Anuario VI (2)

Anuario de Derecho PúblicoVI2012

© Anuario de Derecho Público© Universidad MonteávilaAnuario de Derecho Público VI - 2012Publicación del Centro de Estudios de Derecho Públicode la Universidad MonteávilaFinal Avda. El Buen Pastor, Urb. Boleíta Norte, Caracas, VenezuelaTeléfonos: (0212) 232-52-55 / 71-70 / 58-80Fax (0212) 232-56-23RIF J-30647247-9anuariodederechopublico@uma.edu.vewww.uma.edu.veHecho el Depósito de leyDepósito legal ppi201308DC45Este Anuario no puede ser reproducido en todo o en alguna de sus partes,salvo autorización de sus directores.

Anuario de Derecho Público VICaracas, 2012José Ignacio Hernández G.Directorjihernandez@ghm.com.veCarlos García SotoSub Directorcgarcia@uma.edu.veConsejo de RedacciónDaniela Urosa Maggi; José Ignacio Hernández G.; Faustino Flamerique;Álvaro Ledo; Manuel Iturbe; Juan José Caldera; VicenteVillavicencio; Juan Miguel Matheus; Antonio Ecarri; Néstor Ecarri;Gonzalo Pérez; Alejandro Silva, Antonio Rodríguez Yturbe.Consejo AsesorAllan Brewer-Carías; Belén Ramírez Landaeta; Gustavo UrdanetaTroconis; Hildegard Rondón de Sansó; Humberto Romero Muci;José Araujo-Juárez; Josefina Calcaño de Temeltas; Judith Rieber deBentata; Margarita Escudero León, Román J . Duque Corredor.Las opiniones contenidas en los trabajos publicados en este Anuarioson de exclusiva responsabilidad de sus autores y no se correspondennecesariamente con las del Centro de Estudios de Derecho Públicode la Universidad Monteávila (CEDPUMA) o las de sus directores.

Anuario de Derecho Público VICaracas, 2012El Anuario de Derecho Público aceptará artículos inéditos en el campodel Derecho Público. Los artículos deberán dirigirse a la dirección de emaildel director o sub-directores o al Centro de Estudios de Derecho Público de laUniversidad Monteávila: anuariodederechopublico@uma.edu.veSe solicita atender a las normas siguientes:1. Los trabajos se enviarán escritos a espacio y medio,con una extensión no mayor a mil palabras (5 páginastamaño carta).2. Todo trabajo deberá ir acompañado de un pequeñoresumen y relación de palabras clave, en español einglés.

ÍndiceAnuario de Derecho Público VI 2012Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo 2012Carlos García Soto........................................................................ 19Introducción........................................................................................ 19I. Vigencia del ordenamiento jurídico1. Denuncia de Venezuela de la Convenciónsobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y Nacionales de otros Estados........................222. Interpretación del artículo 153 de la Constitución................23II. Organización de los poderes públicos1. Organización administrativa.................................................252. Patrimonio del Estado.......................................................... 333. Régimen del intercambio de informaciónentre órganos y entes del Estado........................................... 37III. Régimen socioeconómico1. Información sobre las actividades industrialesy económicas.........................................................................382. Régimen jurídico de las importaciones y exportaciones........ 393. Lucha contra la delincuencia organizaday financiamiento al terrorismo.............................................. 414. Fomento de pequeñas y medianas empresasy de empresas de propiedad social.........................................425. Promoción de la industria nacional....................................... 436. Nuevas formas asociativas conjuntas entreel Estado, la iniciativa comunitaria y privadapara el desarrollo de la economía comunal............................447. Sistema económico comunal................................................. 458. Control de cambio................................................................ 459. Control de precios ................................................................ 4710. Régimen de la actividad bancaria.........................................4811. Régimen del sector agrario...................................................4912. Sector alimentario.................................................................5013. Sector turístico...................................................................... 5114. Sector eléctrico...................................................................... 5215. Sector farmacéutico............................................................... 5216. Ventas programadas..............................................................5417. Régimen ambiental............................................................... 557

Anuario de Derecho Público V~VI 2010 ~ 201118. Régimen minero................................................................... 5619. Régimen de vivienda y hábitat.............................................. 5620. Régimen del trabajo y la seguridad social.............................6021. Régimen de la actividad deportiva........................................ 6122. Régimen de las contrataciones públicas................................ 6123. Régimen de la expropiación.................................................. 61IV. Derechos Humanos1. Régimen de la tenencia de armas..........................................642. Derecho a la vida, la integridad personaly la protección por parte del Estado:Gran Misión a Toda Vida Venezuela....................................663. Derecho a la educación........................................................... 67V. Poder judicial y control judicial de los poderes públicos1. Justicia comunal.................................................................... 692. Competencia de los Juzgados de Municipiopara conocer en primera instancia de la acciónde amparo constitucional con ocasión a la prestaciónde los servicios públicos ........................................................ 703. Competencia para conocer de demandas de nulidadcontra actos dictados por el Banco Nacionalde Vivienda y Hábitat (BANAVIH)..................................... 71VI. Régimen de la ausencia del Presidente de la República1. Ausencia del Presidente de la República...............................722. Delegación de competencias................................................. 73El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Carlos E. Weffe H. ....................................................................... 75I. Derecho Tributario Sustantivo........................................................ 76A. El extraño caso de la contribución especial sobreprecios extraordinarios y exorbitantes en el mercadointernacional de hidrocarburos.............................................. 761. Reserva legal tributaria, ¿reserva parlamentaria?La forma «legal” del tributo............................................772. Reserva legal y cumplimiento de la obligacióntributaria. Condiciones de cumplimiento fijadaspor la “Administración Tributaria”..................................803. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario,a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídicade la exacción, y unidad de caja presupuestaria...............828

Anuario de Derecho Público V~VI 2010 ~ 20111. Implementación de nueva versión del SistemaAduanero Automatizado (SIDUNEAWorld)en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.................. 1502. Creación de punto de control Cedeño, adscritoa la Aduana Principal de Ciudad Guayana .................. 1513. Delegación de competencias en materiade exoneración de tributos que gravanla importación en los Gerentes de AduanasPrincipales .................................................................... 151E. Distribución competencial y organizaciónadministrativa de la Administración tributaria.Reorganización de la oficina de Prevencióny Control de Legitimaciónde Capitales del SENIAT......... 153III. Derecho Financiero................................................................... 153A. “Excepciones” al principio de unidad de caja.Contribución especial sobre precios extraordinariosy exorbitantes en el mercado internacionalde hidrocarburos................................................................. 153Bibliografía............................................................................... 155Derecho ConstitucionalDerecho Constitucional e instituciones políticasEl proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialJuan Alberto Berríos Ortigoza..................................................... 173I. Argumento................................................................................ 173II. La decisión 1701/2012, de 6 de diciembre................................ 1741. El problema......................................................................... 1742. La competencia de la Sala Constitucional.......................... 1753. Consideraciones de la Sala Constitucionalsobre la admisibilidad.......................................................... 1794. La resolución del problema interpretativo........................... 180III. Nota final................................................................................... 183Derechos HumanosInconstitucionalidad de la denuncia de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos por VenezuelaCarlos Ayala Corao..................................................................... 185Introducción...................................................................................... 18510

ÍndiceII. Estructura y ordenación del expediente administrativo............266III. Confidencialidad de los expedientes administrativos................ 275Referencias bibliográficas.......................................................... 277Intervención Pública en la EconomíaLa inversión extranjera a finales de 2012Eugenio Hernández-Bretón..........................................................279Introducción...................................................................................... 279I. El marco constitucional de las inversiones extranjeras..............287II. El artículo 301 de la Constitución............................................289III. El régimen de protección interna e internacionalde las inversiones extranjeras..................................................... 291IV. La menguada utilidad de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones....................................................... 293V. La transferencia de pagos al exterior y los controlesde cambio.................................................................................. 301VI. Los contratos de estabilidad jurídica.........................................303VII. La solución de controversias......................................................308Conclusión........................................................................................ 311El incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctricoAlejandro Gallotti....................................................................... 313I. El nuevo marco jurídico del servicio eléctrico .......................... 3141. Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico................... 3162. Normas Sublegales.............................................................. 3183. Ley de uso Racional y Eficiente de la Energía .................... 324II. Incentivos en el marco jurídico del servicio eléctrico................ 3251. De la base jurídica de la Resolución N° 74(reformada por la Resolución N° 80)................................... 3272. Descuentos y contribuciones previstosen la Resolución N° 74 ............................................................. 330Administración Pública y propiedadExpropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)Luis A. Ortiz-Álvarez................................................................ 343Introducción...................................................................................... 343I. Bases normativas categóricasde las limitaciones expropiatorias..............................................344II. Algunos límites o garantías expropiatorias............................... 34713

Anuario de Derecho Público V~VI 2010 ~ 20111. La causa o justificación expropiatoria ................................. 3472. La declaratoria legislativa de utilidad pública o social ....... 3503. El decreto expropiatorio...................................................... 3524. El procedimiento expropiatorio.......................................... 3575. La indemnización o garantía patrimonial........................... 359Conclusiones..................................................................................... 363Bienes PúblicosSobre el mineral de oro extraído de cara a la categoríade Bienes no Públicos establecida en el Decreto Nº 9.041con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes PúblicosMiguel Angel Basile Urizar ........................................................ 369Introducción...................................................................................... 369I. Antecedentes en materia de minería de oroen Venezuela............................................................................. 370II. Naturaleza de los yacimientos y minerales extraídos de oro...... 3761. Noción general de minas, yacimientos y mineralextraído ..............................................................................3802. Consideraciones sobre la calificación de Bien Públicodel yacimiento de oro y sus consecuencias...........................3843. Consideraciones sobre la naturaleza de dominioprivado del mineral de oro extraído....................................3864. Consideraciones sobre la calificación de bienno público del mineral de oro extraído................................ 391III. Consecuencias de que el mineral de oro extraídono es un bien público................................................................. 392Derecho Procesal AdministrativoConsejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresMiguel Ángel Torrealba Sánchez................................................. 399I. Tres peticiones cautelares y una mismamotivación para denegarlas....................................................... 399II. La inmotivación de las sentencias.............................................4041. La pretendida “motivación complementaria”de las sentencias 702 y 703, respecto al fallo 471,no es tal...............................................................................4042. La sentencia 471 es también inmotivada,pues nunca examinó –ni siquiera superficialmente–el único alegato planteado...................................................40614

ÍndiceIII. Interés general y tutela cautelar: o de cómo mediantela invocación genérica del primero se deniega la segundasin examinar el caso concreto....................................................408Derecho TributarioLa constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94del Código Orgánico TributarioElvira Dupouy y Oswaldo Anzola............................................... 413I. Ubicación Científica del Derecho PenalTributario.................................................................................. 415II. La Tipicidad y Legalidad en materia Penal.............................. 416III. La irretroactividad.................................................................... 419IV. Conclusiones.............................................................................42315

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Crónica del Derecho Constitucionaly Administrativo, 2012Carlos García Soto 1*IntroducciónLa presente Crónica tiene como objeto dar cuenta de los principalestemas del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativoque tuvieron lugar durante el año 2012 en Venezuela. Las normas ySentencias fundamentales son reseñadas, con la idea de tener una ideaclara sobre su impacto en el ordenamiento jurídico venezolano.Un aspecto que cabe resaltar del año 2012 es la menor intensidadque se observó en normas y criterios jurisprudenciales que tuvierancomo fin la profundización del “Poder Popular”, tendencia que havenido siendo impulsada desde el Estado venezolano en los últimosaños. Quizá, ello se deba a la inestabilidad política derivada de lostratamientos médicos a los cuales se sometió en el extranjero el Presidentede la República.No obstante, algunas normas de Derecho Administrativo vinierona regular algunos sectores que hasta ese momento carecían deuna regulación organizada. Con todo, como se dirá, los resultados enalgunos casos no fueron los esperados. También es de resaltar algunasSentencias que impactaron sobre la vigencia de normas en el ordenamientojurídico venezolano.Esta Crónica sigue el siguiente esquema:En primer lugar, en la sección referida a la “vigencia del ordenamientojurídico” se reseña la denuncia por parte de Venezuela de*Profesor de Instituciones de Derecho Administrativo, Universidad Monteávila(2012-2013).19

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012de Derecho Administrativo como de Derecho Penal. En el ámbitodel control de cambio se observó cierta flexibilización normativa, através de la Resolución N° 11-11-03 del Banco Central de Venezuela,mediante la cual se dictan las Normas Relativas a los Supuestos yRequisitos para Tramitar Operaciones en el SITME por parte de lasPersonas JurídicasEn el resto de los sectores que se reseñan en la sección sobre“régimen socioeconómico”, no se dictaron normas que supusieran uncambio drástico en las instituciones propias del Derecho Administrativoo que vinieran a trastocar sensiblemente alguno de estos sectores:(i) información sobre las actividades industriales y económicas; (ii)régimen jurídico de las importaciones y exportaciones; (iii) fomentode pequeñas y medianas empresas y de empresas de propiedad social;(iv) promoción de la industria nacional; (v) nuevas formas asociativasconjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para eldesarrollo de la economía comunal; (vi) sistema económico comunal;(vii) control de precios; (viii) régimen de la actividad bancaria; (ix)régimen del sector agrario; (x) sector alimentario; (xi) sector turístico;(xii) sector eléctrico; (xiii) sector farmacéutico; (xiv) régimen ambiental;(xv) régimen minero; (xvi) régimen de vivienda y hábitat; (xvii)régimen del trabajo y la seguridad social; (xviii) régimen de la actividaddeportiva, y (xix) régimen de las contrataciones públicasLa cuarta sección se dedica a resaltar los temas más importantessobre los “derechos humanos”. Se resaltan normas dictadas sobre (i) latenencia de armas, sobre (ii) el derecho a la vida, la integridad personaly la protección por parte del Estado: Gran Misión a Toda VidaVenezuela y sobre (iii) la sensible Resolución N°DM/N° 058, dictadapor el Ministerio para la Educación Universitaria, mediante la cualse establece la normativa y procedimiento para el funcionamiento delConsejo Educativo.La quinta sección se refiere al “Poder Judicial y al control judicialde los Poderes Públicos”, en la cual se reseña (i) la Ley Orgánicade la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, así como(ii) la Sentencia que estableció criterio sobre la competencia de los21

Anuario de Derecho Público VI 2012Juzgados de Municipio para conocer en primera instancia de la acciónde amparo constitucional con ocasión a la prestación de los serviciospúblicos y (iii) la Sentencia que fijó criterio sobre la competencia paraconocer de demandas de nulidad contra actos dictados por el BancoNacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).Finalmente, en la sexta sección se enuncian los principales aspectosderivados del “régimen de la ausencia del Presidente de la República”,con ocasión de los tratamientos médicos que recibió en el extranjero,asuntos que se proyectarían hasta el año 2013, y que serán reseñadosen su correspondiente Crónica.I. Vigencia del ordenamiento jurídico1. Denuncia de Venezuela de la Convención sobre Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones entre Estadosy Nacionales de otros EstadosEn 24 de enero de 2012 la República Bolivariana de Venezueladenunció ante el Banco Mundial la Convención sobre Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales deotros Estados. Tal Convención fue suscrita por Venezuela el 18 deagosto de 1993 y ratificada mediante Ley Aprobatoria (Gaceta OficialNº 35.685 del 3 de abril de 1995). La denuncia de la Convención serealizó conforme a lo previsto en su artículo 71.Conforme al Comunicado dictado al día siguiente, 25 de enero,por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores:“El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela formalizó eldía 24 de enero ante el Banco Mundial, su denuncia irrevocable del´Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entreEstados y Nacionales de Otros Estados´ de 1966, el cual instituyó elCentro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones(CIADI)”. Con todo, la denuncia produciría sus efectos seis (6) mesesdespués del recibo de la notificación por el Banco Mundial.22

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Ello implicaba que aquellos arbitrajes que para el momento dela denuncia se encontraban en curso contra Venezuela debían seguirsiendo tramitados ante el CIADI, y la República estaba obligadaa acatar las normas de procedimiento y ejecución establecidas enla Convención. Del mismo modo, en el caso que un arbitraje fuerainiciado en ese lapso de seis meses de prórroga, debía seguirse elprocedimiento aplicable según la Convención.Más allá de ello, la denuncia de la Convención dio lugar a ladiscusión sobre si a partir de tal denuncia era posible o no que fuerasometida una controversia al CIADI, cuando tal posibilidad estuvieraprevista en determinado Tratado Bilateral de Inversión.Sin duda, la denuncia de la Convención fue una importante señalpor parte del Gobierno de Venezuela hacia los inversionistas extranjerosque pudieran mostrar interés en realizar inversiones en el país.2. Interpretación del artículo 153 de la ConstituciónPor su parte, la sentencia N° 967 de la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia de 4 de julio de 2012 interpretaría el artículo153 de la Constitución, con ocasión de la denuncia del Acuerdode Cartagena por parte de Venezuela que había sido realizada el 22 dejulio de 2006.La Sentencia recalcaría la sujeción de la aplicación –directa ypreferente– en Venezuela de las normas que puedan adoptarse conocasión de acuerdos de integración a la efectiva vigencia del Tratadoque les haya dado origen. Por ello, una vez que el Tratado deje de tenervigencia, las normas que con ocasión de él se hayan incorporado alordenamiento jurídico venezolano dejarán de tener vigencia.La Sentencia interpretaría así que “Desde el momento del vencimientode los respectivos plazos, posteriores a la presentación de ladenuncia del tratado, cesaron para la República Bolivariana de Venezuelalos derechos y obligaciones generados en el marco de la integraciónandina, lo cual se extiende a todas aquellas normas que se23

Anuario de Derecho Público VI 2012adoptaron en el marco de los acuerdos de integración, ya que si bienel Estado puede atribuir a organizaciones supranacionales, mediantetratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a caboestos procesos de integración, como sería la regulación de materiasobjeto del tratado o convenio marco, y que estas, sean de aplicaciónpreferente al ordenamiento jurídico interno preexistente, es esa ´aplicacióndirecta y preferente a la legislación interna´ contenida en el artículo153 de la Constitución, la que dilucida el carácter de tales regulacionesinternacionales, no como una sucesión temporal entre la legislacióninterna y la internacional, sino reconoce a estas últimas, comonormas especiales que en forma alguna tienen en el ordenamientojurídico constitucional, la entidad jurídica para derogar el ordenamientojurídico preexistente”.Desde esa misma perspectiva, pero ya en relación con las competenciasque puedan ser ejercidas por órganos o instituciones internacionales,según la Sentencia, “No es posible afirmar entonces, quese pueda atribuir de forma absoluta a órganos o instituciones internacionalespotestades exclusivas y excluyentes de ejercicio de lascompetencias que tienen los órganos que ejercen el Poder Público enlos términos consagrados en la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, ya que en tales supuestos simplemente no existiríaEstado o Constitución”.Por ello, concluiría la Sentencia, interpretando entonces el alcancedel artículo 153 de la Constitución, que “Sobre la base de las anterioresconsideraciones, esta Sala resuelve la solicitud de interpretacióndel artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, en el sentido que las normas que se adopten en el marcode los acuerdos de integración son consideradas parte integrante delordenamiento legal y de aplicación directa y preferente a la legislacióninterna, mientras se encuentre vigente el tratado que les dio origen,en los términos expuestos en el presente fallo y bajo las condicionesque el propio convenio establezca en relación a su terminación. Así sedecide”.24

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Es de advertir que la Sentencia señaló que “no formulará consideraciónalguna en torno a la aplicabilidad de las regulaciones productodel Acuerdo de Cartagena, conocido como Pacto Andino (1.969), envirtud del cual inició sus funciones la Comunidad Andina de Naciones(CAN) en el período de vigencia, toda vez que tal determinacióncorresponde al análisis de cada caso particular bajo los principios devigencia temporal de las normas, que corresponderá resolvería losórganos jurisdiccionales competentes”. Así, la Sentencia mantendríasu interpretación en un plano abstracto, a partir de la fórmula previstaen el artículo 153 de la Constitución.II. Organización de los poderes públicos1. Organización administrativaA. Gestión de competenciasEn la Gaceta Oficial N° 6.079 extraordinario, correspondiente al15 de junio de 2012, se publicó el Decreto N° 9.043, con rango, valory fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias,Servicios y otras Atribuciones. El Decreto sería reimpreso enla Gaceta Oficial N° 39.954 correspondiente al 28 de junio de 2012.El Decreto-Ley es de inmediata aplicación, aún cuando contempla unlapso de 90 días para su adecuación, dentro del cual, conforme a susdisposiciones transitorias, deberá dictarse su Reglamento.El Decreto-Ley viene a seguir la tendencia del fortalecimientodel denominado “Poder Popular”, en esta ocasión a través de la transferenciade competencias del Poder Público para la gestión comunitariade competencias. Por ello, es particularmente relevante atenderal concepto de Descentralización contenido en el Reglamento de laLey Orgánica del Consejo Federal de Gobierno, según se verá másadelante en el punto II. C. a. de esta Crónica. Desde ese concepto deDescentralización y desde la regulación de este Decreto-Ley se haráreferencia a la transferencia de competencias desde el Poder Públicoal pueblo.25

Anuario de Derecho Público VI 2012En efecto, en el artículo 1 del Decreto-Ley se señala que regula la“transferencia de la gestión y administración de servicios, actividades,bienes y recursos, del Poder Público Nacional y de las entidades políticoterritoriales, al pueblo organizado”.Es sabido que conforme al artículo 184 de la Constitución, losEstados y Municipios se son competentes, conforme a las Leyes aplicables,para la transferencia a la “comunidad libremente organizada”de determinados servicios.De acuerdo a lo previsto en los artículos 27 de la Ley Orgánica delPoder Popular, 7 de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobiernoy 2 del propio Decreto-Ley, tal transferencia se entiende orientada alas instancias del Poder Popular.Sin embargo, en la medida en la que tales instancias del PoderPopular sean sometidas al control del Poder Ejecutivo, las transferenciasde competencias se alejarán de esa exigencia prevista en el artículo184 de la Constitución a que sean realizadas a favor de la “comunidadlibremente organizada”. El control por parte del Poder Ejecutivo delejercicio de las competencias que son transferidas al Poder Popular,a través del control que se ejerce sobre las instancias de este PoderPopular, por ello, podría resultar inconstitucional, por violatorio delartículo 184 de la Constitución.En todo caso, advertir que la transferencia nunca puede versarsobre competencias que se deriven del ejercicio de potestades administrativasde orden público. Hay potestades administrativas cuyoejercicio no puede ser delegado en ciudadanos o comunidades. Laspotestades que sí podrían ser transferidas son aquellas que se refierena actividades típicamente prestacionales, como son las enumeradas enel mismo artículo 27 del Decreto-Ley, por ejemplo, los servicios desalud; educación; vivienda; instalaciones deportivas; recolección dedesechos sólidos; construcción de obras; prestación de servicios públicosy distribución de alimentos, entre otros.26

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012B. Régimen de la policíaEn el año 2012 fueron dictadas distintas normas sobre el régimende la actividad policial, así como sobre el estatuto funcionarial de lapolicía de investigación.a. Policía ComunalEn la Gaceta Oficial N° 40.007, correspondiente al 13 de septiembrede 2012, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interioresy Justicia publicó la Resolución N° 174, mediante la cual se dictaronlas Normas Relativas a la Implementación y Seguimientos del Serviciode Policía Comunal.Conforme al artículo 1 de la Resolución, los cuerpos de policíaen sus diversos ámbitos político territoriales promoverán estrategias yprocedimientos de proximidad a la comunidad, que permitan trabajaren espacios territoriales circunscritos, para facilitar el conocimientoóptimo del área y la comunicación e interacción con sus habitantes einstituciones locales, con la finalidad de garantizar y asegurar la pazsocial, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de la ley.b. Vigilancia y Patrullaje PolicialLas Normas Relativas a la Implementación y Seguimiento delServicio de Vigilancia y Patrullaje Policial también fueron publicadasen la Gaceta Oficial N° 40.007 del 13 de septiembre de 2012, a travésde la Resolución N° 173 del Ministerio del Poder Popular para RelacionesInteriores y Justicia. En tales Normas se establece el deber delos cuerpos de policía en sus diversos ámbitos político territoriales deimplementar conforme a las recomendaciones, instructivos, manuales,recomendaciones que a tales efectos establezca el órgano rector,un plan de servicio de vigilancia y patrullaje policial, que tenga porfinalidad crear una capacidad de respuesta organizada de los cuerposde policía en la prevención de hechos delictivos, así como en casos deemergencia o incidentes que requieran la atención de algún órgano27

Anuario de Derecho Público VI 2012o ente de seguridad, direccionándolo de acuerdo a sus capacidades ycompetencias (artículo 1).c. Régimen de la Policía de Investigación, el Cuerpode Investigaciones Científicas, Penalesy Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicinay Ciencias ForensesEn la Gaceta Oficial Nº 6.079 del 15 de junio de 2012 fue publicadoel Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica delServicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de InvestigacionesCientíficas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicinay Ciencias Forenses.Esta Ley tiene por objeto regular el servicio de Policía de Investigacióny de auxilio a la administración de la justicia penal, así comola organización y competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas,Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina yCiencias Forenses, con fundamento en las normas, principios y valoresestablecidos en la Constitución (artículo 1).d. Estatuto de la función pública de la Policíade InvestigaciónEn la Gaceta Oficial N° 39.945 del 15 de junio de 2012 fue publicadoel Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de laFunción de la Policía de Investigación.Este Decreto-Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleopúblico entre los funcionarios policiales de investigación penal, asícomo otros expertos que intervienen directamente en la investigaciónpenal, y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticaslo cual comprende: (i) el sistema de dirección y de gestiónde la función de la Policía de Investigación y la articulación de lacarrera policial en investigación penal; (ii) el sistema de administraciónde personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos,procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y28

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos,traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías,escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias yrégimen disciplinario, y (iii) los derechos, garantías y deberes de losfuncionarios policiales de investigación penal en sus relaciones deempleo público (artículo 1).C. Consejo Federal de Gobiernoa. Reglamento de la Ley Orgánicadel Consejo Federal de GobiernoEn Gaceta Oficial N° 39.924 de 17 de mayo de 2012, el Presidentede la República dictó el Decreto N° 8.959 de 8 de mayo de 2012, porel cual se dictó Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federalde Gobierno. El Reglamento sería reimpreso a través del Aviso Oficialdictado por la Vicepresidencia de la República por haberse incurridoen error material, publicado en Gaceta Oficial N° 40.002 de 6 deseptiembre de 2012.El Reglamento tiene por objeto regular la organización y funcionamientodel Consejo Federal de Gobierno y de las instancias que loconforman, así como las formas de coordinación de políticas y accionesentre las entidades político- territoriales y las organizaciones de basedel Poder Popular en él representadas, con la finalidad de alcanzar unequilibrado desarrollo regional del país mediante una justa distribuciónde los recursos nacionales, la creación de los Distritos Motoresde Desarrollo y un régimen de transferencia de competencias entredichas entidades y de estas hacia las comunidades organizadas y otrasorganizaciones de base del poder popular. Asimismo, regulará losmecanismos mediante los cuales se presentarán, evaluarán, aprobarány financiarán la ejecución de los planes de inversión y sus proyectosasociados, así como sus modificaciones (artículo 1).Entre las definiciones que contiene el Reglamento, destaca laprevista en el artículo 3 sobre la “Descentralización”, en los mismostérminos en los que esta figura era definida en la primera versión del29

Anuario de Derecho Público VI 2012Reglamento, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.382 del 9 de marzode 2010. Así, se define a la “Descentralización” como “Política estratégicapara la restitución plena del poder al Pueblo Soberano, mediantela transferencia paulatina de competencias y servicios desde las institucionesnacionales, regionales y locales hacia las comunidades organizadasy otras organizaciones de base del Poder Popular, dirigidas afomentar la participación popular, alcanzar la democracia auténticarestituyendo las capacidades de gobierno al pueblo, instalando prácticaseficientes y eficaces en la distribución de los recursos financierose impulsar el desarrollo complementario y equilibrado de las regionesdel país”. Como se señaló en el punto II. 1. A. de esta Crónicaeste concepto es muy importante de cara a la interpretación de la LeyOrgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios yotras Atribuciones, ya reseñada.La reforma del Reglamento contiene los siguientes aspectos relevantes:- Se delimitan las Autoridades Únicas Distritales, otorgándolesel carácter de servicios desconcentrados sin personalidad jurídicacon capacidad presupuestaria, administrativa y financiera,incorporadas a las estructura del Consejo Federal de Gobiernoy estarán dirigidas por un Jefe Distrital (artículo 24).- Se suma a las atribuciones de la Autoridad Única Distrital la decrear las empresas socialistas necesarias a los fines del cumplimientodel objeto o asociarse con aquellas empresas públicas oprivadas cuya actividad coadyuve con el desarrollo del DistritoMotor de Desarrollo, con la debida autorización del Presidentede la República (artículo 25, numeral 3).- Asimismo, se añaden a los apartados atendidos con los recursosdel Fondo de Compensación Interterritorial (FCI), dos ApartadosEspeciales: (i) el Apartado Especial denominado FondoAutogestionario de Vivienda y Hábitat y Economía Productivay (ii) el Apartado Especial denominado Fondo Zamorano parael Desarrollo Territorial (artículo 36, numerales 5 y 6).30

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012b. Reglamento Orgánico de la Secretaría del ConsejoFederal de Gobierno y el Fondo de CompensaciónInterterritorialEn Gaceta Oficial N° 39.873, correspondiente al 29 de febrerode 2012, fue publicada la Resolución N° 019 del Consejo Federal deGobierno, mediante la cual se dicta el Reglamento Orgánico de laSecretaría del Consejo Federal de Gobierno y el Fondo de CompensaciónInterterritorial.El Reglamento tiene por objeto determinar y regular la organizacióny funcionamiento de la Secretaría del Consejo Federal deGobierno, en su carácter de órgano de administración y ejecución y delFondo de Compensación Interterritorial, determinando el número, laestructura y la denominación de sus instancias, unidades y sus respectivasfunciones (artículo 1).Asimismo, se establece que la Secretaría del Consejo Federal deGobierno es el órgano de administración y ejecución del ConsejoFederal de Gobierno integrado por (i) el Vicepresidente Ejecutivo; (ii)dos Ministros del Gabinete Ejecutivo; (iii) tres Gobernadores, y (iv)tres Alcaldes (artículo 1).Por otra parte, el artículo 4 establece que el Fondo de CompensaciónInterterritorial es un servicio desconcentrado sin personalidadjurídica que posee autonomía funcional, administrativa, degestión y financiera, dependiente e incorporado al Consejo Federalde Gobierno, encargado del financiamiento de las inversiones públicaspara promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacióny la complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo delas entidades político territoriales y la realización de obras y serviciosesenciales en las regiones y las comunidades de menor desarrollo relativo.Tendrá su patrimonio separado del presupuesto de gastos de laRepública.31

Anuario de Derecho Público VI 2012D. Consejo de EstadoEn Gaceta Oficial N° 39.865 correspondiente al 15 de febrero de2012, fue publicado el Decreto N° 8.791 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica del Consejo de Estado de la Presidencia de la República,cuyo objeto es establecer las normas relativas a la competencia,organización y funcionamiento del Consejo de Estado (artículo 1).En este sentido, el artículo 2 señala que el Consejo de Estadoes el órgano superior de consulta del Gobierno y la AdministraciónPública Nacional con autonomía funcional, presupuestaria y financiera.Asimismo, estará encargado de evaluar, formular y recomendarpolíticas públicas en todas aquellas materias consideradas estratégicaspara el desarrollo nacional, que le sean sometidas a su consideraciónpor parte del Presidente de la República.Con respecto a sus integrantes, estará conformado por (i) el VicepresidenteEjecutivo; (ii) 5 personas designadas por el Presidente dela República; (iii) un representante de la Asamblea Nacional; (iv) unrepresentante del Tribunal Supremo de Justicia, y (v) un Gobernadordesignado por los demás Gobernadores de la Nación (artículo 5).Las competencias del Consejo de Estado están descritas en el artículo7 de la Ley:1. Servir de órgano de consulta en las materias que solicite elPresidente o Presidenta de la República, así como los demásórganos y entes de la Administración Pública Nacional, enmateria de políticas públicas.2. Velar por la observancia de la Constitución y el ordenamientojurídico.3. Emitir opinión en materia de políticas públicas sobre los asuntosde Estado que se sometan a su consideración.4. Recomendar políticas de interés nacional en aquellos asuntosde especial trascendencia.32

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20125. Evaluar desde una perspectiva política pública los proyectos deleyes de trascendencia nacional, que el Presidente o Presidentade la República someta a su consideración.6. Formular recomendaciones para la elaboración del Plan deDesarrollo Económico y Social de la Nación.7. Fomentar la formación de equipos multidisciplinarios para laformulación de políticas de interés nacional.8. Dictar su Reglamento Interno.9. Aprobar su proyecto de presupuesto y tramitarlo conforme a lanormativa legal aplicable.10. Las demás que le asignen las leyes.2. Patrimonio del EstadoA. Bienes públicosEn la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de juniodel 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LeyOrgánica de Bienes Públicos (LOBP). Fue reimpreso en la GacetaOficial N° 39.952 correspondiente al 26 de junio de 2012.Sin duda, la LOBP ha supuesto una novedad importante para elDerecho Administrativo en el año 2012, puesto que viene a regularun aspecto importante de ese Derecho, como es el del patrimonio delEstado, que hasta el momento tenía una regulación dispersa.La LOBP tiene por objeto establecer las normas que regulan elámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del Sistema deBienes Públicos, como parte integrante del Sistema de AdministraciónFinanciera del Estado (artículo 1).La LOBP es de estricto cumplimiento por las entidades queconforman el Sistema Nacional de Bienes Públicos, así como para laspersonas naturales o jurídicas que custodien o ejerzan algún derechosobre un Bien Público, sin perjuicio de las competencias de control,33

Anuario de Derecho Público VI 2012vigilancia y fiscalización que corresponden a la Contraloría Generalde La República sobre los bienes de la Nación (artículo 2).La LOBP realiza una clasificación de los bienes públicos conformeal siguiente esquema:En primer término, el artículo 5 de la Ley va a señalar cuáles bienesse consideran como Bienes Públicos, a saber: (i) los bienes muebles einmuebles, títulos valor, acciones, cuotas o participaciones en sociedadesy demás derechos, de dominio público o de dominio privado,que hayan adquirido o adquieran los órganos y entes que conformanel Sector Público, independientemente del nivel de Gobierno al quepertenezcan; (ii) los bienes, mercancías o efectos, que se encuentranen el territorio de la República y que no tienen dueño; (iii) los bienesmuebles e inmuebles, títulos valor, acciones, cuotas o participacionesen sociedades y demás derechos provenientes de las herencias yacentes;(iv) las mercancías que se declaren abandonadas, y (v) los bienes,mercancías o efectos que sean objeto de una medida de comiso firmemediante acto administrativo o sentencia definitiva, y los que mediantesentencia firme o procedimiento de Ley sean puestos a la orden delTesoro Nacional.Ahora bien, para los denominados como Bienes Públicos, se establecenalgunas clasificaciones:Por una parte, una clasificación territorial, que los distingue segúnse trate de (i) Bienes Nacionales; (ii) Bienes Estadales; (iii) BienesMunicipales, y (iv) Bienes Distritales (artículo 5), según las personaspolítico-territoriales a las cuales pertenezcan.Por otra parte, una clasificación que considera a esos Bienes Públicoscomo Bienes del Dominio Público o como Bienes del DominioPrivado (artículo 6).Son Bienes Públicos del Dominio Público: (i) los bienes destinadosal uso público, como plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas,caminos y otros; (ii) los bienes que en razón de su configuración natu-34

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012ral, construcción o adaptación especial, o bien por su importanciahistórica, científica o artística sean necesarios para un servicio públicoo para dar satisfacción a una necesidad pública y que no puedan serfácilmente reemplazados en esa función; (iii) los espacios lacustre yfluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales ylas comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptadoo adopte la República; las costas marinas; el suelo y subsuelo de estos;el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que enellos se encuentran, incluidos los genéticos, los de las especies migratorias,sus productos derivados y los componentes intangibles que porcausas naturales allí se hallen; (iv) los yacimientos mineros y de hidrocarburos,cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorionacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusivay en la plataforma continental, y (v) todos aquellos bienes a los quepor Ley se confiera tal cualidad.Por el contrario, son Bienes Públicos del Dominio Privado, desdeuna perspectiva residual: aquellos Bienes Públicos no incluidos enlas categorías de bienes mencionadas en la enumeración anterior, loscuales, siendo de propiedad del Estado o de algún ente público, noestán destinados al uso público ni afectados a algún servicio público.La desafectación de Bienes Públicos del Dominio Público seregula en el artículo 7, al señalarse que los Bienes Públicos de DominioPúblico susceptibles de desafectación por no estar destinados al usopúblico o a los servicios públicos, o no ser requeridos para tales fines,se entenderán incorporados al Dominio Privado de la República, unavez dictado por el Presidente de la República el respectivo Decreto, enConsejo de Ministros y previa autorización de la Asamblea Nacional.De igual forma, se procederá en los casos de deslinde del DominioPúblico en que los inmuebles sobrantes pasen al Dominio Privado.Por su parte, la afectación de Bienes Públicos de Dominio Privado,queda sometida a la regla contenida en el artículo 8, conforme al cualla afectación de un Bien Público de Dominio Privado al uso públicoo a los servicios públicos, en calidad de Bien Público del Dominio35

Anuario de Derecho Público VI 2012Público, sólo será posible mediante Ley especial dictada por la AsambleaNacional.El artículo 9 de la Ley señala las prerrogativas de los bienes dedominio público, al advertir que son imprescriptibles, inembargables einalienables y están exentos además, de contribuciones o gravámenesnacionales, estadales y/o municipales.Adicionalmente, el artículo 10 de la LOBP establece las prerrogativasde los bienes propiedad de la República, las cuales consistenen que tales bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte delpatrimonio de la República, no están sujetos a embargos, secuestros,hipotecas, ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medidapreventiva o ejecutiva. y están exentos, además, de contribuciones ogravámenes nacionales, estadales y/o municipales.La Ley crea el Sistema de Bienes Públicos, integrado por elconjunto de principios, normas, órganos, entes y procesos que permitenregular, de manera integral y coherente, la adquisición uso, administración,mantenimiento, registro, supervisión y disposición de losBienes Públicos, dentro del Sector Público, en función del cumplimientode las políticas públicas, y que tiene a la Superintendencia deBienes Públicos como ente rector, con la estructura organizativa quedetermine el Reglamento respectivo (artículo 16).También se crea la Superintendencia de Bienes Públicos, comoservicio desconcentrado del Ministerio con competencia en materiade Finanzas con autonomía económica, presupuestaria, financiera,técnica y funcional, para ejercer la rectoría del Sistema de BienesPúblicos, bajo la responsabilidad y dirección de un Superintendentede Bienes Públicos, quien será la máxima autoridad dentro de dichoórgano (artículo 20).36

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20123. Régimen del intercambio de información entre órganosy entes del EstadoEn la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de juniodel 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza deLey sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información yDocumentos entre los Órganos y Entes del Estado.Este Decreto-Ley tiene por objeto establecer las bases y principiosque regirán el acceso e intercambio electrónico de datos, información ydocumentos entre los órganos y entes del Estado, con el fin de garantizarla implementación de un estándar de interoperabilidad (artículo 1).Entre los aspectos más resaltantes de esta Ley encontramos: (i) laconsagración del derecho a presentar peticiones por parte de los ciudadanosen forma individual o colectiva, tanto física como electrónicamente,a través de la forma de peticiones, sugerencias, reclamos, quejaso denuncias en la prestación de servicios públicos por la irregularidadde la actuaciones de los servidores públicos (artículo 9); (ii) la obligaciónde los órganos y entes de la Administración Pública de compartirdatos, información y documentos, pudiéndose excusar de proveerloscuando la Ley expresamente así lo limite (artículo 43); (iii) la prohibiciónde exigir documentos en físico que contengan datos de autoríao información que se intercambie electrónicamente (artículo 46); (iv)los órganos y entes del Estado podrán sustanciar electrónicamente losexpedientes administrativos (artículo 49), y (v) los funcionarios estánobligados a aceptar los documentos en físico por parte de los particulares,y en estos casos se procederá a la digitalización de dicho documento.Este expediente electrónico tendrá la misma validez jurídica yprobatoria que el expediente en físico (artículo 49).El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Acceso eIntercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entrelos Órganos y Entes del Estado constituye un importante avance parala protección del derecho de petición, reconocido por el artículo 51 dela Constitución y por el artículo 9 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública, así como para el ejercicio del derecho a obtener37

Anuario de Derecho Público VI 2012información de la Administración Pública (artículo 143 de la Constitución).También, implica un instrumento para el cumplimientode la obligación prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica de laAdministración Pública, conforme a la cual “Los órganos y entes dela Administración Pública deberán utilizar las tecnologías que desarrollela ciencia, tales como los medios electrónicos o informáticos ytelemáticos, para su organización, funcionamiento y relación con laspersonas”. Sin duda, además, supone un impulso para que la Administraciónsimplifique los procedimientos administrativos, según se exigeen los artículos 141 de la Constitución y 22 de la Ley Orgánica de laAdministración Pública.III. Régimen socioeconómico1. Información sobre las actividades industrialesy económicasEn la Gaceta Oficial N° 39.904, correspondiente al 17 de abril de2012, fue publicada la Resolución Nº 062 del Ministerio del PoderPopular para las Industrias, por la cual se “crea y administra el SistemaIntegral de Gestión para las Industrias y el Comercio (SIGESIC), elcual establecerá los requisitos y mecanismos que en ella se señalan”.El propósito del SIGESIC no es claramente definido en la Resolución.En principio, se trata de un Sistema que pretende recogerinformación relevante sobre las actividades industriales y económicasrealizadas en el país, para facilitar la toma de decisiones por parte dela Administración dentro de esa área. Es lo que podría derivarse de laconfusa redacción de su artículo 1, de acuerdo con el cual la “Resolucióntiene por objeto crear y administrar el Sistema Integral de Gestiónpara las Industrias y el Comercio (SIGESIC), el cual establecerá losrequisitos y mecanismos que deben cumplirse para el registro de todasaquellas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que realicencualquier tipo de actividad económica en el territorio nacional queimplique la agregación de valor, enajenación de bienes, prestación deservicios con o sin fines de lucro; permitiendo contar con información38

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012confiable para la sustentación de trámites y la formulación de políticasque permitan impulsar el desarrollo industrial”.Sin duda, tal sistema se enmarca en el sistema de planificacióncentral de la economía que desde diversos ángulos se ha intentadodesde el Gobierno Nacional en los últimos años.En tal sentido, el SIGESIC recabará información por parte de“Unidades Económicas”, Entes gubernamentales, cámaras, organizacionesgremiales y personas naturales (artículo 2). Por “UnidadesEconómicas” se entiende a toda persona jurídica “con capacidad, porderecho propio, de poseer activos, contraer pasivos y realizar actividadeseconómicas con otras entidades cuya propiedad puede serprivada o pública” (artículo 2). A primera vista pudiera concluirse quela “Unidad Económica” comprende a cualquier empresa dedicada a larealización de cualquier actividad económica. Sin embargo, el artículo1 de la Resolución restringe el ámbito de aplicación de la Resolución ala realización de actividades económicas que impliquen la agregaciónde valor, enajenación de bienes, prestación de servicios con o sin finesde lucro.2. Régimen jurídico de las importaciones y exportacionesA. Simplificación de trámites para las exportacionese importaciones de bienes que realicen los órganosy entes de la Administración Pública NacionalEn la Gaceta Oficial N° 40.033 correspondiente al 22 de octubrede 2012, fue publicada la Resolución Conjunta de los Ministerios delPoder Popular para el Comercio, para la Agricultura y Tierras, para laSalud, para la Alimentación, para la Energía Eléctrica, de Planificacióny Finanzas, para Vivienda y Hábitat, para Relaciones Interiores yJusticia, para Transporte Terrestre, de Industrias, de Petróleo y Mineríay para Ciencia y Tecnología, mediante la cual se simplifican lostrámites administrativos requeridos para las exportaciones e importacionesde bienes que realicen los órganos y entes de la AdministraciónPública Nacional en el marco de Convenios Internacionales de carác-39

Anuario de Derecho Público VI 2012ter comercial, productivo y de cooperación, en las áreas de SeguridadAlimentaria, Salud, Vivienda o a la ejecución de proyectos estratégicospara el desarrollo del país.Es de destacar que esta Resolución constituye la reimpresión dela Resolución Conjunta publicada en la Gaceta Oficial N° 39.885 de16 de marzo de 2012, la cual a su vez constituía reimpresión de laResolución Conjunta publicada en la Gaceta Oficial N° 39.880 de 9de marzo de 2012.En este sentido, a los fines de simplificar los trámites administrativosrequeridos para las exportaciones e importaciones de bienes querealicen los órganos y entes de la Administración Pública Nacional enel marco de Convenios Internacionales de carácter comercial, productivoy de cooperación, se establece que tales exportaciones e importacionesde bienes no estarán sujetas a la obtención y presentación deLicencias de Importación, Certificados de Insuficiencia o Certificadosde No Producción Nacional y otros documentos contemplados en lanormativa aduanera. Esas exportaciones e importaciones tampocoestarán sujetas a cualquier otro documento exigido en la normativaaplicable. Todo ello con el objeto de garantizar el suministro oportunode bienes relacionados con las áreas de Seguridad Alimentaria, Salud,Vivienda o a la ejecución de proyectos estratégicos para el desarrollodel país (artículo 1).Por otra parte, se señala que los certificados o documentos relacionadoscon la protección, control y prevención de la salud de las personas,animales y plantas, y con las áreas de seguridad y defensa, queson requeridos de conformidad con la normativa legal vigente para laexportación o importación de bienes y mercancías realizadas por losentes del Estado, serán tramitados, procesados y expedidos de maneraprioritaria por los organismos competentes (artículo 1).La Resolución conjunta se dictó para una vigencia temporal de 12meses contados a partir de su entrada en vigencia (artículo 6).40

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20123. Lucha contra la delincuencia organizaday financiamiento al terrorismoEn la Gaceta Oficial N° 39.912, correspondiente al 30 de abril de2012, fue publicada la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizaday Financiamiento al Terrorismo, la cual tiene por objeto prevenir,investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionadoscon la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo deconformidad con lo dispuesto en la Constitución y los Tratados Internacionalesrelacionados con la materia, suscritos y ratificados por laRepública Bolivariana de Venezuela (artículo 1).Si bien el artículo 2 de la Ley señala que quedan sujetos a la aplicaciónde la Ley las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas,así como los órganos o entes de control y tutela en los términos que enla Ley se establecen, luego en el artículo 9 su aplicación se restringe adeterminados “sujetos obligados”. En consecuencia, la Ley sólo deberíaresultar aplicable a tales sujetos obligados determinados en el artículo9. Con todo, en el mismo artículo 9 se advierte que la categoríade sujeto obligado podrá extenderse mediante Ley o Decreto a otrosactores a cuyos fines se establecerán las obligaciones, cargas y deberesque resulten pertinentes a su actividad económica y se determinará elórgano de control, supervisión, fiscalización y vigilancia respectiva.La delincuencia organizada es definida en el numeral 9 del artículo4 de la Ley como la acción u omisión de tres o más personas asociadaspor cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidosen esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económicoo de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se consideradelincuencia organizada la actividad realizada por una sola personaactuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con laintención de cometer los delitos previstos en la Ley.Por otra parte, el acto terrorista es definido como aquel acto intencionadoque por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravementea un país o a una organización internacional tipificado comodelito según el ordenamiento jurídico venezolano, cometido con el41

Anuario de Derecho Público VI 2012fin de intimidar gravemente a una población; obligar indebidamentea los gobiernos o a una organización internacional a realizar un actoo a abstenerse de hacerlo; o desestabilizar gravemente o destruir lasestructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas osociales de un país o de una organización internacional (numeral 1 delartículo 4).4. Fomento de pequeñas y medianas empresasy de empresas de propiedad socialEn la Gaceta Oficial N° 39.892, correspondiente al 27 de marzode 2012, fue publicado el Decreto N° 8.880 el cual establece las“Medidas Temporales para el establecimiento de montos y categoríasde contratos preferenciales para las Pymis y Empresas de PropiedadSocial Directa Comunal fabricantes de bienes, prestadoras de serviciosy ejecutoras de obras”.En este sentido, de acuerdo al artículo 1, el Decreto tiene porobjeto proteger a tales industrias y empresas, a través de contratosreservados por montos y categorías, por lo que se establece que estaspequeñas y medianas industrias y empresas de propiedad social directacomunal deberán tener su domicilio en el lugar donde se va a suministrarel bien, prestar el servido o ejecutar la obra en las regiones dondelos órganos y entes sujetos a la Ley de Reforma Parcial de la Ley deContrataciones Públicas lo requieran.El concepto de Empresa de Propiedad Social Directa Comunal esseñalado en el artículo 2 como “toda unidad socioproductiva constituidapor las instancias de Poder Popular en sus respectivos ámbitosgeográficos, destinada al beneficio de los productores y productorasque la integran, de la colectividad a las que corresponden y al desarrollosocial integral del país, a través de la reinversión social de susexcedentes. La gestión y administración de las empresas de propiedadsocial directa comunal es ejercida por la instancia del Poder Popularque la constituya”.42

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012En todo caso, conforme al artículo 2 del Decreto, también leserá aplicable a aquellas pequeñas industrias que tengan una nóminapromedio anual de hasta cincuenta (50) trabajadores y con una facturaciónanual de hasta cien mil unidades tributarias (100.000 U.T),y a las medianas industrias que tengan una nómina promedio anualde hasta cien (100) trabajadores y con una facturación anual de hastadoscientas cincuenta mil unidades tributarias (250.000 U.T).5. Promoción de la industria nacionalEn la Gaceta Oficial N° 39.892, correspondiente al 27 de marzode 2012, fue publicado el Decreto N° 8.882 del Presidente de la República,mediante el cual se dictan las “Medidas Temporales para lapromoción, desarrollo, estímulo e inclusión de la industria nacional,productora de bienes, prestadora de servicios y ejecutora de obras,ubicada en el País”.En este sentido, de acuerdo a su artículo 1, el Decreto tiene porobjeto promover, desarrollar y estimular la industria nacional, y establecermárgenes de preferencia porcentual que beneficien a la pequeñay mediana industria y organizaciones socioproductivas, productorasde bienes, prestadoras de servicio o ejecutoras de obras, domiciliadasen la República Bolivariana de Venezuela, utilizando esquemasde contratación que impliquen la incorporación de bienes con ValorAgregado Nacional, transferencia de tecnología y la incorporación derecurso humano nacional, así como asegurar los recursos económicos,mediante el anticipo y pronto pago, a las pequeñas y medianasindustrias y organizaciones socioproductivas ubicadas en el país, queresulten seleccionadas por los diversos órganos y entes de la AdministraciónPública, en los contratos que tengan por finalidad la adquisiciónde bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras.El Decreto aplicaría en las modalidades de contrataciones previstasen la Ley de Ley de Contrataciones Públicas, así como en los procedimientosexcluidos de las modalidades de selección de contratistasque realicen los órganos y entes indicados en el artículo 3 de la Ley deContrataciones Públicas, en los que resulten seleccionadas las peque-43

Anuario de Derecho Público VI 2012ñas y medianas industrias y organizaciones socioproductivas ubicadasen el país (artículo 2)Conforme a su artículo 31, el Decreto tendrá una vigencia de tres(3) años contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela.6. Nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado,la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollode la economía comunalEn la Gaceta Oficial N° 39.945, correspondiente al 15 de junio de2012, se dictó el Decreto N° 9.052 con rango, valor y fuerza de Leyque promueve y regula las nuevas formas asociativas conjuntas entreel Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de laeconomía nacional.En su artículo 1 la Ley parte de la premisa según la cual su objetoes normalizar nuevas formas asociativas de transición al socialismo. Atal efecto las personas naturales o jurídicas, conscientes de las relacionesproductivas basadas en una distribución justa de riqueza y defensade la soberanía económica, manifiestan su voluntad de asociarse con elEstado a través de un esfuerzo conjunto para consolidar un desarrolloarmónico de la economía nacional.Para ello, el artículo 2 de la Ley señala que el Estado conjuntamentecon la iniciativa comunitaria y privada, promoverá la creaciónde nuevas formas asociativas, estableciendo un mínimo de 40% departicipación accionaria del Estado, para generar un alto valor agregadonacional, garantizando la seguridad jurídica de estas, la solidez,dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad, en el crecimientoeconómico, mediante una planificación estratégica democrática participativa.44

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20127. Sistema económico comunalEn Gaceta Oficial N° 39.856 correspondiente al 2 de febrero de2012 el Presidente de la República dictó el Decreto N° 8.795, medianteel cual se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del SistemaEconómico Comunal.El Reglamento tiene por objeto desarrollar las atribuciones ycompetencias del Ministerio del Poder Popular para las Comunasy Protección Social como órgano coordinador y rector del SistemaEconómico Comunal, el Registro Público y las organizaciones socioproductivasdel Sistema Económico Comunal, a los fines de establecerlas bases jurídico-institucionales necesarias para construir y fortalecerel Sistema Económico Comunal en el marco del modelo productivosocialista (artículo 1).Conforme con su artículo 3, el Reglamento es aplicable a lascomunidades organizadas, Consejos Comunales, Comunas y todaslas instancias y expresiones del Poder Popular, en especial a las organizacionessocioproductivas que se constituyan dentro del sistemaeconómico comunal, de igual manera a los órganos y entes del PoderPúblico y las organizaciones del sector privado en sus relaciones conlas instancias del Poder Popular.8. Control de cambioDurante el año 2012 se dictaron algunas regulaciones que tuvieroncomo objetivo flexibilizar el control de cambio vigente en Venezueladesde 2003.A. SITMEEl 24 de enero de 2012, en Gaceta Oficial N° 39.849 fue publicadala Resolución N° 11-11-03 del Banco Central de Venezuela, mediantela cual se dictan las Normas Relativas a los Supuestos y Requisitospara Tramitar Operaciones en el SITME por parte de las PersonasJurídicas.45

Anuario de Derecho Público VI 2012Conforme a esa perspectiva, al señalar el objeto de tales Normas,se establece en le artículo 1 de la Resolución que las normas regulanlo relativo a los supuestos conforme a los cuales las personas jurídicaspodrán tramitar operaciones en el Sistema de Transacciones con Títulosen Moneda Extranjera (SITME) de acuerdo con lo previsto en laResolución N° 11-11-02 del 3 de noviembre de 2011, mediante la cualfueron dictadas las Normas Generales de dicho Sistema. Igualmente,las Normas van a establecer los requisitos para estos efectos.Se trataría, por ello, de un mecanismo para la adquisición de divisasadicional al establecido a través de la Comisión para la Adquisiciónde Divisas (CADIVI).B. Cuentas nacionales en divisasComo otro mecanismo para la flexibilización del control de cambiofue celebrado el Convenio Cambiario N° 20 entre el Ministerio delPoder Popular para la Planificación y Finanzas y el Banco Central deVenezuela, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.002 de 6 de septiembrede 2012.Conforme al artículo 1 del Convenio Cambiario, las personas jurídicasno domiciliadas en el territorio de la República Bolivariana deVenezuela, que participen en la ejecución de proyectos de inversiónpública estratégicos para el desarrollo de la economía nacional y deestímulo a la oferta productiva, podrán mantener en cuentas en bancosuniversales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Leyde Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario,fondos provenientes del exterior en moneda extranjera, a efecto de locual, las mencionadas instituciones bancarias quedan autorizadas arecibir dichos depósitos, en cuentas a la vista o a término, los cualespodrán movilizarse mediante retiros totales o parciales en moneda decurso legal en el país, al tipo de cambio vigente, o mediante transferenciao cheque del banco depositario girado contra sus corresponsablesen el exterior.46

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Por otra parte, conforme al artículo 2 del Convenio Cambiariolas personas naturales mayores de edad residenciadas en el territorionacional y las personas jurídicas domiciliadas en el país, podrán manteneren cuentas a la vista o a término en bancos universales regidos porel Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de laLey de Instituciones del Sector Bancario, fondos en moneda extranjera,provenientes de la liquidación de títulos denominados en monedaextranjera emitidos por la República Bolivariana de Venezuela y susentes descentralizados, o por cualquier otro ente, adquiridos a travésdel Sistema de Colocación Primaria de Títulos en Moneda Extranjera(SICOTME) o del Sistema de Transacciones con Títulos en MonedaExtranjera (SITME), administrados por el Banco Central de Venezuela,así como de otras operaciones de carácter lícito que de conformidadcon la normativa que regula la materia cambiaria les permitanretener y/o administrar tales divisas, o de aquellas que así autorice elDirectorio del Banco Central de Venezuela mediante normativa quedicte al efecto.Como un desarrollo de ese mecanismo previsto en el ConvenioCambiario N° 20, en la Gaceta Oficial N° 40.002, correspondienteal 06 de septiembre de 2012, el Banco Central de Venezuela publicóla Resolución 12-09-01 sobre normas de cuentas en moneda extranjeraen el Sistema Financiero Nacional, la cual establece las distintascondiciones que las personas naturales y jurídicas deben cumplir a losefectos del uso de tales cuentas, así como las condiciones en las cualeslos bancos universales deben administrar tales cuentas.9. Control de preciosEn la Gaceta Oficial Nº 39.981 del 8 de agosto de 2012 fue publicadala Providencia N° 184 de la Superintendencia Nacional de Costosy Precios, la cual tiene por objeto establecer la obligación de los sujetosde aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costosy Precios Justos que producen, importan, distribuyen y/o comercializanlos productos regulados mediante la Providencia Administrativa N°059, de notificar a la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, através de dos (2) procesos de carga, la información contable referida a47

Anuario de Derecho Público VI 2012los costos de producción, importación, distribución y/o comercialización,correspondientes al cierre del último periodo fiscal del año 2011y del primer semestre del período fiscal del año 2012 (artículo 1).10. Régimen de la actividad bancariaA. Requisitos de calidad moral y ética para el ejerciciode la actividad bancariaEn la Gaceta Oficial Nº 39.984 del 13 de agosto de 2012 fuepublicada la Resolución N° 099-12 de la Superintendencia de las Institucionesdel Sector Bancario, que contiene las Normas que permitendeterminar el cumplimiento de los Requisitos de Calidad Moral yÉtica exigidos para el Ejercicio de la Actividad Bancaria, cuyo objetoes fijar los criterios generales y requisitos de información, que permitandeterminar la calidad moral y ética, exigidos a las personas designadaspara ocupar los cargos de directores, presidentes, vicepresidentes,representantes legales o de cargos de administración o de dirección,consejeros, asesores, consultores, auditores internos y externos, comisarios,factores mercantiles, representantes judiciales, defensor delcliente y usuario bancario y sus suplentes, de ser el caso, gerentes deáreas, secretarios de la junta directiva o cargos similares y sus suplentesde ser el caso, en las instituciones bancarias (artículo 1).B. Límite a la colocación de recursos en fideicomisoscontratados con empresas de seguros y/o reasegurosEn la Gaceta Oficial N° 39.941 del 11 de junio de 2012 fue publicadala Resolución Nº 040.11, mediante la cual se Limita la Colocaciónde Recursos en Fideicomisos Contratados con Empresas de Segurosy/o Reaseguros, dictada por la Superintendencia de las Institucionesdel Sector Bancario.En uno de los Considerando de la Resolución se señalará: “Vistoque se ha observado un incremento en la contratación de operadores defideicomiso por parte de las instituciones bancarias, en las cuales estasactúan como fideicomitente, y en el que los fiduciarios son empresas48

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012del sector asegurador, cuyos fondos fiduciarios son constituidos con losrecursos que provienen de las captaciones del público, situación quedesvirtúa la naturaleza de la intermediación”.Por ello, y como una respuesta a tal situación, se señalará en el artículo2 de la Resolución que “A partir de la entrada en vigencia de laspresentes normas, las instituciones del sector bancario deberán abstenersede suscribir o renovar contratos de fideicomisos con empresas deseguros y/o reaseguros, sin la debida autorización de este Organismo”.11. Régimen del sector agrarioA. Atención al sector agrarioEn la Gaceta Oficial N° 39.928, correspondiente al 23 de mayo de2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deAtención al Sector Agrícola. Menos de un mes después, el DecretoLey sería derogado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Leyde Atención al Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial N°39.945 de 15 de junio de 2012.El Decreto-Ley tiene por objeto establecer las normas que regularánlos beneficios, facilidades de pago, reestructuración o condonacióntotal o parcial de financiamientos agrícolas, a ser concedidosa los deudores y deudoras de créditos otorgados para la producciónde rubros estratégicos para la seguridad y soberanía alimentaria, loscuales han sido afectados por los factores climáticos adversos sucedidosdesde el año 2007, a fin de contribuir a la recuperación, ampliacióny diversificación de la producción agrícola, pecuaria y pesquera nacional,e impulsar el desarrollo endógeno del país (artículo 1).49

Anuario de Derecho Público VI 201212. Sector alimentarioA. Proporciones de producción y condicionesde comercializaciónEn Gaceta Oficial N° 39.861 de 9 de febrero de 2012, fue publicadala Resolución Conjunta Nº DM/006-12, DM-020, DM-015 yDM-24 de los Ministerios del Poder Popular para la Alimentación,para la Agricultura y Tierras, para el Comercio y para la Salud, quederoga la anterior Resolución conjunta dictada por el Ministerio delPoder Popular para el Comercio, Nº D/M 165, Ministerio del PoderPopular para la Agricultura y Tierras, Resolución DM/0101/2009,Ministerio del Poder Popular para la Salud, Resolución DM/Nº 304 yMinisterio del Poder Popular para la Alimentación, D/M Nº 080-09,publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.333 de 22 de diciembre de 2009.El objeto de la Resolución es establecer las proporciones de produccióny las condiciones de comercialización que el sector agroindustriale importador deben cumplir sobre los alimentos regulados, incluyendolas nuevas modalidades, presentaciones o denominaciones comerciales(artículo 1).Por otra parte, en la Gaceta Oficial N° 39.949 de 21 de junio de2012, el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicó laResolución DM/N° 025-12, que establece los Lineamientos y criteriosque rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y controlde materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados,transformados, o terminados, destinados a la comercialización,consumo humano y consumo animal con incidencia directa enel consumo humano, en el territorio nacional.Esta Resolución deroga la Resolución N° DM/N°22-12 de 30 demayo del 2012 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 39.938 de 6 de junio de 2012, la cual, a su vez,había derogado la Resolución N° DM/N° 020-11 de 26 de mayo del2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela N° 39.683 de 27 de mayo de 2011.50

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012B. Condiciones a ser cumplidas por establecimientosde alimentos y bebidasEn la Gaceta Oficial N° 39.922 de 15 de mayo de 2012 fue dictadala Resolución Conjunta DM/N° 039, DM/N° 015-12, DM/N° 061,DM/N9 070, DM/N° 013, la cual tiene por objeto establecer condicionesde obligatorio cumplimiento a los Establecimientos de alimentosy bebidas, a nivel nacional (artículo 1), referidas a la informaciónque sobre los precios de los productos debe darse a los consumidoresde tales establecimientos.13. Sector turísticoA. Régimen de la actividad turísticaEn la Gaceta Oficial Nº 6.079 extraordinario del 15 de juniode 2012, la Presidencia de la República dictó el Decreto N° 9.044,mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LeyOrgánica de Turismo.Al respecto, la Ley tiene por objeto desarrollar, promover, organizary regular la actividad turística y el Sistema Turístico Nacional,como factores estratégicos para el desarrollo socio-productivo y sustentabledel país, haciendo especial énfasis en el Turismo como un sectorde inclusión social, mediante la creación de normas que garanticen laorientación, fomento, desarrollo, coordinación y control de la actividad,y protagonismo de las comunidades organizadas en Instanciasdel Poder Popular y demás formas de participación; logrando así unaactividad turística basada en los principios de justicia social, equidad,no discriminación, solidaridad, protección del ambiente y productividad(artículo 1).Esta Ley deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la LeyOrgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, correspondienteal 31 de julio de 2008.51

Anuario de Derecho Público VI 2012B. Identificación de los prestadores de serviciosEl día 6 de enero de 2012 fue publicada en Gaceta Oficial N°39.837 la Resolución N° 002 del Ministerio del Poder Popular para elTurismo, mediante la cual se establecen las especificaciones técnicasque deben contener las placas de identificación de los Prestadores deServicios Turísticos (artículo 1).Para ello, la Resolución establece las especificaciones que debencontener tales placas de identificación (artículo 2), cuyo texto deberáser aprobado mediante oficio suscrito por la máxima autoridad delMinisterio del Poder Popular para el Turismo (artículo 3).14. Sector eléctricoA. Normas técnicas de operaciónEn la Gaceta Oficial N° 39.918, correspondiente al 9 de mayode 2012 fue publicada la Resolución mediante la cual se dictan lasNormas Técnicas para la Operación del Sistema Eléctrico Nacional, lacual tiene por objeto regular los procesos operativos de la actividad dedespacho del sistema eléctrico, a cargo del Centro Nacional de Despachocomo la autoridad competente en la Coordinación, Supervisióny Control de las actividades de Generación, Transmisión y Distribución,cuyo ejercicio le corresponde al operador y prestador del servicio,así como su interrelación con los demás sujetos que intervienen en laprestación del servicio eléctrico (artículo 1).15. Sector farmacéuticoA. Creación de red de farmacias FarmapatriaEn la Gaceta Oficial N° 39.922 correspondiente al 15 de mayode 2012, se publicó el Decreto N° 8.981, dictado por el Presidente dela República, a través del cual se autoriza la creación de una empresadel Estado, bajo la forma de compañía anónima que se denominará“FARMAPATRIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA” (FARMAPA-52

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012TRIA, C.A.), pudiendo utilizar a todos los efectos la denominaciónde FARMAPATRIA, la cual estará adscrita al Ministerio del PoderPopular para la Alimentación (artículo 1).La empresa FARMAPATRIA, C.A. tendrá por objeto la ventade medicamentos y otros productos farmacéuticos y la prestación deservicios de prevención de enfermedades y otros servicios conexos deapoyo a los y las pacientes, a través de la red de farmacias populares entodo el territorio nacional (artículo 2).B. Sistema Integral de Control de MedicamentosEn la Gaceta Oficial Nº 39.929 del 24 de mayo de 2012, fuepublicada la Resolución Conjunta mediante la cual se instrumentael Sistema Integral de Control de Medicamentos (SICM) y se establecenlos lineamientos y criterios que rigen la emisión de la GuíaÚnica de Movilización, Seguimiento y Control de Medicamentosdestinados tanto a la comercialización como a la distribución, en elterritorio nacional, dictada por los Ministerios del Poder Popular parala Salud, para el Comercio, para Ciencia, Tecnología e Innovación ypara la Alimentación, cuyo objeto es instrumentar el Sistema Integralde Control de Medicamentos (SICM) y establecer los lineamientos ycriterios que rigen lo concerniente a requisitos, condiciones, trámite,formato, emisión y registro de la Guía Única exigida para la movilización,seguimiento y control de medicamentos y otros productosfarmacéuticos, destinados tanto a la comercialización como a la distribución,en el territorio nacional y el régimen especial en los estadosFronterizos (artículo 1).C. Información sobre preciosEn Gaceta Oficial N° 39.986 del 15 de agosto de 2012 fue publicadala Providencia N° 187, dictada para establecer la obligación a lossujetos de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Leyde Costos y Precios Justos que produzcan, importen, distribuyan y/ocomercialicen los medicamentos señalados en su artículo 3, de notificara la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, a través de53

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012En segundo lugar, se establecen los requisitos que deben cumplirlos contratos de ventas programadas de bienes muebles (artículo 6).En tercer lugar, el artículo 7 de la Ley establece las condicionesgenerales de los contratos de los planes de ventas programadas.En cuarto lugar, el artículo 8 establece las distintas prohibicionesaplicables a los contratos de ventas programadas de bienes muebles(artículo 8).En quinto lugar, los artículos 11 al 23 regulan lo relativo a la adjudicación,programada, licitación y entrega de los bienes muebles.En sexto lugar, mediante los artículos 24 al 36 se establece el régimenaplicable a las empresas de ventas programadas de bienes muebles.En séptimo lugar, los artículos 37 al 45 establecen las normas aplicablesa la supervisión a las compañías de planes de ventas programadasde bienes muebles y las prohibiciones y sanciones aplicables.17. Régimen ambientalA. Desechos peligrososEn la Gaceta Oficial Nº 39.864 del 14 de febrero de 2012 fuepublicada la Resolución N° 0000003, mediante la cual se reforma laResolución N° 040, de 27 de mayo de 2003, cuyo objeto es establecerlos requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas,públicas o privadas para la inscripción ante el Registro de ActividadesSusceptibles de Degradar el Ambiente llevado por el Ministeriodel Poder Popular para el Ambiente, y para obtener la autorizaciónde manejadores de sustancias, materiales y desechos peligrosos, deconformidad con los artículos 65 y 66 de la Ley sobre Sustancias,Materiales y Desechos Peligrosos (artículo 1).55

Anuario de Derecho Público VI 201218. Régimen mineroA. Minerales no metálicos del Distrito CapitalEn Gaceta Oficial N° 39.868 correspondiente al 22 de febrero,fue publicada la Ley Sobre el Régimen, Administración y Aprovechamientode Minerales No Metálicos del Distrito Capital.La Ley tiene como objeto regular el aprovechamiento racionaly sustentable de los minerales no metálicos, no reservados al PoderNacional, ubicados en la jurisdicción del Distrito Capital, cualquieraque sea su origen o presentación, incluidas las actividades de exploracióny explotación, y sus actividades conexas que comprenden: almacenamiento,tenencia, circulación, transporte y comercialización internao externa, y beneficio de las sustancias extraídas, así como el control,régimen tributario y recaudación de los tributos de dicha actividad,salvo lo dispuesto en otras leyes (artículo 1).19. Régimen de vivienda y hábitatA. Lucha contra la estafa inmobiliariaEn la Gaceta Oficial N° 39.912, correspondiente al 30 de abril de2012, fue publicada la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria. La Ley vinoa intentar establecer un régimen jurídico claro para lo que se ha dadoen denominar la “lucha contra la estafa inmobiliaria”, la cual se habíavenido realizando a partir de un insuficiente y disperso conjunto denormas de Derecho Administrativo y de Derecho Penal. Sin embargo,el resultado de la Ley no significó el establecimiento de un claro yproporcionado régimen jurídico para el sector.La Ley Contra la Estafa Inmobiliaria tiene como objeto establecerun conjunto de normas dirigidas a regular, controlar y sancionarla construcción, venta, preventa, permisología y protocolizaciónde viviendas; considerando el proceso de la construcción y todoslos convenios entre particulares, cualesquiera sea su denominacióncontractual, mediante el empleo o artificios de engaño e incumpli-56

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012miento, sancionando penalmente el delito de estafa inmobiliaria yotros fraudes afines, cumpliendo con el fin supremo y constitucionalde defender, proteger y garantizar el derecho que tiene toda persona auna vivienda digna (artículo 1).Los artículos 9 al 23 de la Ley establecen el régimen aplicable a lapreventa, venta o enajenación de vivienda en proceso de construccióno aún no construidas.En el artículo 24 se establece la base de cálculo para la fijación delprecio de preventa y venta al público de las viviendas en proceso deconstrucción o aún no construidas.El artículo 25 establece las reglas aplicables para los servicios ourbanismos y las áreas de equipamiento o accesorias.El artículo 26 regula lo referente a la mora o retardo de la construcción.El artículo 27 establece el régimen de las denuncias.Los artículos 30 al 39 se dedican a lo que la Ley califica como“permisología”.Los artículo 40 al 43 establecen las sanciones aplicables.B. Arrendamiento de viviendasEn la Gaceta Oficial Nº 40.054 del 20 de noviembre de 2012 fuepublicada la Resolución N° 203, mediante la cual se establece la tablade valor de construcción (Bs./M2) por tipologías de viviendas unifamiliaresy multifamiliares en arrendamiento, que será utilizada para elcálculo del justo valor establecido en la Ley para la Regularización yControl de los Arrendamientos de Vivienda, dictada por el Ministeriodel Poder Popular para Vivienda y Hábitat.57

Anuario de Derecho Público VI 2012En efecto, la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientosde Vivienda (Gaceta Oficial Nº 6.053 del 12 de noviembre de2011) otorgó competencia a la Superintendencia Nacional de Arrendamientode Vivienda para la fijación del canon de arrendamiento deviviendas (artículo 66). Pero para la fijación de ese canon de arrendamiento,también se le otorgó competencia para la fijación del valor delinmueble, valor sobre el cual luego se fijará ese canon de arrendamiento.Por ello, conforme al artículo 73 de esa Ley, para la determinación delvalor del inmueble, la Superintendencia Nacional de Arrendamientode Vivienda deberá utilizar los elementos científicos que se enuncianen ese artículo, a saber: (i) valor de reposición; (ii) dimensiones delinmueble; (iii) valor de depreciación; (iv) vulnerabilidad sísmica y (v)región geográfica, así como cualquier otro, en función de mejorar lafórmula que se establezca a favor del justo valor y la garantía de losfines supremos en materia de arrendamiento establecidos en la Ley.Por su parte, el artículo 74 de la Ley para la Regularización yControl de los Arrendamientos de Vivienda señala que el Ministeriodel Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitatemitirá una tabla con los tipos de vivienda, según aspectos constructivosque tomarán en cuenta su estructura, paredes, techo, piso, instalacionessanitarias, instalaciones eléctricas, instalaciones mecánicas,aguas servidas, puertas, ventanas y cualquier otro detalle que distingaal inmueble. Sobre dicha tabla se establecerán los elementos científicosreferidos en el artículo anterior para la determinación del valor delinmueble y la fijación del canon de arrendamiento.Tal tabla es la contenida en la Resolución N° 203, cuyo objeto es,por ello, establecer los valores de la construcción conforme a lo establecidoen el artículo 74 de la Ley para la Regularización y Controlde los Arrendamientos de Vivienda, a los fines de su legal aplicaciónsobre los cálculos de justo valor a ser determinados por la SuperintendenciaNacional de Arrendamiento de Vivienda, en el marco de suscompetencias, entre ellas, la fijación del canon de arrendamiento.58

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012C. Régimen prestacional de vivienda y hábitatEn la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de junio del2012, fue publicada la Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valory Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.Las reformas fueron realizadas sobre los artículos 60 (sobre lacartera hipotecaria obligatoria), 66 (sobre la garantía de los prestamos),91 (sobre las sanciones a los empleadores), 92 (sobre sancionesa los operadores financieros), 93 (sobre las sanciones comunes) y seincluye un nuevo capítulo titulado “Del Juicio Ejecutivo para el Cobrode Deudas a los Fondos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat”(artículos 105 al 112).Como consecuencia de esa reforma, fue dictada la ResoluciónN° 154, mediante la cual se establece las condiciones de financiamientoque regirán el otorgamiento de créditos para la Adquisición,Autoconstrucción, Ampliación y Mejora de Vivienda Principal conrecursos provenientes de la Cartera de Crédito Obligatoria en materiade Vivienda, que de forma anual deben cumplir las Instituciones delSector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.969 del 20 dejulio de 2012, cuyo objeto es establecer las condiciones de financiamientoque regirán el otorgamiento de créditos para la Adquisición,Autoconstrucción, Ampliación o Mejora de la vivienda principal conrecursos provenientes de los Fondos regulados por el Decreto conRango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienday Hábitat y, con recursos provenientes de los fondos que al efecto cree,administre o especifique el Órgano Superior del Sistema Nacional deVivienda y Hábitat.D. Gran Misión Vivienda VenezuelaFinalmente, en la Gaceta Oficial N° 39.867 del 17 de febrero de2012 fue publicada la Resolución N° 034 del Ministerio del PoderPopular para Vivienda y Hábitat, cuyo objeto es establecer medidas,dirigidas a intensificar las actividades vinculadas a la Gran MisiónVivienda Venezuela, a fin de garantizar su cumplimiento (artículo 1).59

Anuario de Derecho Público VI 201220. Régimen del trabajo y la seguridad socialA. Gran Misión Saber y TrabajoFinalmente, en la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente alviernes 15 de junio del 2012, fue publicado el Decreto con Rango,Valor y Fuerza de Ley de la Gran Misión Saber y Trabajo, cuyo objetoes garantizar a los ciudadanos y ciudadanas del país el derecho a laeducación y el trabajo, a través de una ocupación productiva, con lafinalidad de lograr la mayor eficacia posible en el cumplimiento de laGran Misión Saber y Trabajo (artículo 1).En ese sentido, conforme al artículo 2, se crea la Gran MisiónSaber y Trabajo, a través de la cual el Ejecutivo Nacional implementarálos mecanismos establecidos en el Decreto con Rango, Valor yFuerza de Ley, que permitan garantizar la sustentabilidad, el bienestary la estabilidad de los ciudadanos y ciudadanas del país, mediante elacceso a la educación y el trabajo, asegurando su incorporación en actividadesproductivas, con el objetivo de sentar las bases del desarrollode un sistema de trabajo productivo liberador y la superación de lacultura rentista.B. Reforma de la Ley Orgánica del Sistema de SeguridadSocialPor su parte, en la Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de2012 fue publicada la Ley de Reforma parcial del Decreto Nº 6.243con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica del Sistema de SeguridadSocial.La reforma versó sobre la (i) designación del Superintendente(artículo 29); (ii) la designación del Tesorero (artículo 38) y (iii) elrégimen del Directorio (artículo 39).60

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 201221. Régimen de la actividad deportivaEn la Gaceta Oficial Nº 39.872 del 28 de febrero de 2012 fuepublicado el Decreto N° 8.820, mediante el cual se dicta el ReglamentoParcial N° 1 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física yEducación Física, cuyo objeto es desarrollar el contenido normativo dela Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, enlos siguientes temas: (i) organización y funcionamiento del RegistroNacional del Deporte, Actividad Física y Educación Física, (ii) condicionespara la inserción en el Sistema de Seguridad Social de las y losAtletas, (iii) condiciones de transmisión de mensajes audiovisuales deServicio Público Deportivo y (iv) organización y funcionamiento delFondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física yla Educación Física (artículo 1).22. Régimen de las contrataciones públicasA. Registro Nacional de ContratistasEn la Gaceta Oficial N° 39.995, correspondiente al 28 de agostode 2012, la Comisión Central de Planificación publicó la ProvidenciaDG/2012/C-0003, mediante la cual se establecen los RequisitosLegales, Técnicos y Financieros que deben presentar las personasnaturales y jurídicas interesadas en inscribirse o actualizar sus datospor ante el Registro Nacional de Contratistas (RNC).23. Régimen de la expropiaciónA. Determinación del justiprecioEn la Gaceta Oficial N° 39.945, correspondiente al 15 de junio de2012, se dictó el Decreto N° 9.050, con rango, valor y fuerza de Leypara la determinación del justiprecio de bienes inmuebles en los casosde expropiaciones de emergencia con fines de poblamiento y habitabilidad.61

Anuario de Derecho Público VI 2012El Decreto-Ley contiene reglas especiales para la determinacióndel justiprecio en casos de expropiaciones reguladas por el Decreto-Ley N° 8.005, por el cual se había dictado en 2011 la Ley Orgánica deEmergencia para Terrenos y Vivienda (Gaceta Oficial Nº 39.626 de 1de marzo de 2011). Por ello, los criterios previstos en el Decreto N°9.050, con rango, valor y fuerza de Ley para la determinación del justipreciode bienes inmuebles en los casos de expropiaciones de emergenciacon fines de poblamiento y habitabilidad, sólo aplicarán paraaquellos procedimientos de expropiación que se inicien con ocasiónde la aplicación de la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos yVivienda.En efecto, El artículo 34 de la Ley Orgánica de Emergencia paraTerrenos y Vivienda, al hacer referencia a bienes que pueden ser objetode ocupación previa, de ocupación temporal y de expropiación comotal, remitirá la regulación del justiprecio de esos bienes a otra norma,en los términos siguientes:“Artículo 34JustiprecioEl justiprecio sobre los bienes a los que se refieren los artículos27 y 28 de la presente Ley, se determinará con base en la tasa queestablezca la normativa que se derive de su promulgación”.Esa norma será el Decreto-Ley para la determinación del justipreciode bienes inmuebles en los casos de expropiaciones de emergenciacon fines de poblamiento y habitabilidad.Conforme a este Decreto-Ley, se fijan diversas reglas para la determinacióndel justiprecio de aquellos inmuebles que sean adquiridospor el Estado venezolano, a los fines del poblamiento y habitabilidad,en los casos de expropiación de emergencia, previstos en la Ley Orgánicade Emergencia para Terrenos y Vivienda. Tales reglas serían lassiguientes:62

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20121. El justiprecio del inmueble se determinará utilizando comobase de cálculo el último valor de compra de dicho inmueble,indicado en el respectivo documento de propiedad debidamenteprotocolizado (artículo 2).2. En el supuesto que el documento protocolizado de compraventadel inmueble, tenga data inferior a un (1) año para elmomento del inicio del procedimiento de expropiación deemergencia, se considerará como base de cálculo, la penúltimatransacción registrada (artículo 2).3. En caso que el documento de propiedad no exprese el valor delinmueble, por tratarse de donación, herencia, cesión de derechos,sentencia judicial, u otra causa, se tomará como valorreferencial y fecha para el cálculo del justiprecio, lo expresadoen el último documento (artículo 2).4. Establecida la base de cálculo según las reglas previstas en elartículo 2, se actualizará el valor con base en (artículo 3):a) La variación del índice nacional de precios al consumidor(INPC), de acuerdo con lo publicado por el Banco Centralde Venezuela (BCV).b) La tasa de interés pasiva nominal de los depósitos a plazosuperiores a noventa (90) días capitalizable mensual, deacuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela(BCV).c) La tasa de interés activa nominal promedio ponderada, deacuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela(BCV).5. El promedio aritmético simple de los valores obtenidos en losliterales a), b) y c), será el justiprecio del inmueble.63

Anuario de Derecho Público VI 20126. En ningún caso, podrán considerarse para el cálculo del justipreciodel inmueble, cualquier influencia o impacto generadopor inversiones públicas o privadas realizadas en su entornoinmediato, ni las expectativas de rentabilidad derivadas de losusos establecidos por la ordenación territorial o urbanística(artículo 3).7. En el procedimiento para determinar el justiprecio, se aseguraráal propietario del inmueble objeto de adquisición por partedel Estado, el pago en términos justos de las cantidades dedinero invertidas en dicho inmueble (artículo 3).8. Para determinar el justiprecio del inmueble, no se podrá considerarel precio de mercado o el valor de mercado (artículo 3).La aplicación del conjunto de las reglas señaladas podrían reducirsensiblemente el ámbito del justiprecio, y resultar por ello contrariaa la exigencia de justa indemnización expresamente advertida por elartículo 115 de la Constitución, y con los criterios jurisprudencialestradicionales en Venezuela, puesto que no permitiría que la actualizacióndel precio del bien objeto de expropiación sea cónsono con losverdaderos índices inflacionarios que hayan afectado el valor de esebien.IV. Derechos Humanos1. Régimen de la tenencia de armasEn la Gaceta Oficial N° 39.928 del 23 de mayo de 2012 fueronpublicadas tres Resoluciones conjuntas sobre esta materia.La primera será la Resolución Conjunta N° 090 y 022649, mediantela cual se prohíbe el ingreso y el porte de armas de fuego y municionesa todos los establecimientos, locales, instalaciones deportivas, plazas,parques u otros espacios donde se realicen espectáculos públicos, entodo el territorio nacional (artículos 1 y 2).64

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembros dela Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios y funcionariasde los Cuerpos de Policía, de los Órganos de Seguridad Ciudadanay demás Organismos de Seguridad del Estado con funciones propiasdel Servicio de Policía, el personal de seguridad privada debidamenteautorizado y en cumplimiento de sus funciones, el personal de seguridadadscrito a entes, instituciones, organismos públicos nacionales ysedes diplomáticas, cuando estén en cumplimiento de funciones específicas,debidamente autorizadas por la Dirección General de Armasy Explosivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (artículo 3).La segunda Resolución Conjunta sería la N° 091 y 022650,mediante la cual se prohíbe el porte de armas de fuego y municionesdentro de los linderos que delimitan el espacio de ejecución de obrasciviles, ya sean públicas o privadas, y en sus adyacencias, en todo elterritorio nacional (artículo 1).Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembrosde la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios y funcionariasde los cuerpos de policía, de los órganos de seguridad ciudadanay demás organismos de seguridad del Estado que ejerzan funcionespropias del servicio de policía, el personal de seguridad privada debidamenteautorizado y en cumplimiento de sus funciones, el personal deseguridad adscrito a entes, instituciones, organismos públicos nacionalesy sedes diplomáticas, cuando estén en cumplimiento de funcionesespecíficas, debidamente autorizadas por la Dirección General deArmas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa(artículo 2).La tercera Resolución Conjunta en la materia sería la N° 092 y022651, mediante la cual se prohíbe el ingreso y porte de armas defuego y municiones, a los lugares de expendio y consumo de bebidasalcohólicas, tales como bares, cantinas o tabernas, restaurantes, clubesnocturnos, clubes sociales y salones de baile, en todo el territorionacional (artículos 1 y 2).65

Anuario de Derecho Público VI 2012Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembrosde la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios yfuncionarias de los Cuerpos de Policía, de los Órganos de SeguridadCiudadana y demás Organismos de Seguridad del Estado con funcionespropias del Servicio de Policía, el personal de las Empresas deTransporte de Valores o de Seguridad Privada, en cumplimiento desus funciones, así como el personal de seguridad adscrito a entes, instituciones,organismos públicos nacionales y sedes diplomáticas, cuandoestén en cumplimiento de funciones específicas, debidamente autorizadaspor la Dirección General de Armas y Explosivos del Ministeriodel Poder Popular para la Defensa (artículo 3).2. Derecho a la vida, la integridad personal y la protecciónpor parte del Estado: Gran Misión a Toda Vida VenezuelaEl 10 de julio de 2012, el Presidente de la República medianteel Decreto N° 9.086, publicado en Gaceta Oficial N° 39.961 correspondienteal 10 de julio de 2012, creó la Gran Misión a Toda VidaVenezuela, con carácter de Misión de Estado, por su envergadura y lanecesaria participación corresponsable de todos los Poderes Públicosen el cumplimiento del deber de garantizar seguridad al pueblo venezolano(artículo 1).El objeto de la Gran Misión a Toda Vida Venezuela constituye unapolítica integral de seguridad pública, con alcance nacional, dirigida agarantizar el derecho a la vida, la integridad personal y la protecciónpor parte del Estado, para el libre desarrollo de todas y todos, con lafinalidad de transformar los factores de carácter estructural, situacionale institucional, generadores de la violencia y el delito, para reducirlos,aumentando la convivencia solidaria y el disfrute del derechoa la seguridad ciudadana, articulando entre medidas de prevención(intervenciones previas a la ocurrencia de hechos delictivos) y medidasde control penal ajustado a derecho (intervenciones post- ocurrenciadelictiva), (artículo 2).66

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 20123. Derecho a la educaciónA. Normativa y procedimiento para el funcionamientodel Consejo EducativoEn la Gaceta Oficial N° 40.029, correspondiente al 16 octubre2012, el Ministerio para la Educación Universitaria publicó la ResoluciónN°DM/N° 058, mediante la cual se establece la normativa yprocedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo. LaResolución deroga a la Resolución por la cual se dicta el Régimensobre la Organización y Funcionamiento de la Sociedad Educativa deEducación de Adultos (Gaceta Oficial Nº 36.327 del 5 de noviembrede 1997).El objeto de la Resolución será regular y desarrollar los principios,valores y procesos que garanticen una gestión escolar articulada,coordinada e integrada del Consejo Educativo en las institucioneseducativas del subsistema de educación básica, de acuerdo a lo establecidoen los principios y preceptos constitucionales de la RepúblicaBolivariana de Venezuela. Además, regula la planificación, ejecución,seguimiento, control, supervisión y evaluación de los diversos planes,programas, proyectos, actividades y servicios en el marco del EstadoDocente y la Política Pública del Estado venezolano, sustentados en elhumanismo social y en la doctrina bolivariana (artículo 1).Conforme al artículo 3 de la Resolución el Consejo Educativo esla instancia ejecutiva, de carácter social, democrática, responsable ycorresponsable de la gestión de las políticas públicas educativas en articulacióninter e intrainstitucional y con otras organizaciones socialesen las instituciones educativas. Ella es concebida como el conjunto decolectivos sociales vinculados con los centros educativos en el marcoconstitucional y en las competencias del Estado Docente. Sus integrantesactuarán en el proceso educativo de acuerdo con lo establecidoen las leyes que rigen el Sistema Educativo Venezolano, fundamentadaen la doctrina del Libertador Simón Bolívar.67

Anuario de Derecho Público VI 2012El artículo 7 regula todo lo referente a lo que se denomina como“Consejo Educativo”. Conforme al encabezado de esa norma, sonórganos constitutivos del Consejo Educativo los Comité de Madres,Padres, Representantes y Responsables; Académico; Seguridad yDefensa Integral; Comunicación e Información; Ambiente, SaludIntegral y Alimentación; Educación Física y Deportes; Cultura;Infraestructura y Hábitat Escolar; Estudiantes; Contraloría Social y,de otros que se consideren pertinentes, siempre y cuando su conformaciónsea impar. Así como, la directiva de la institución educativa,la cual tiene un solo voto en el proceso de decisión que defina estainstancia, desde la educación inicial hasta la educación media y todaslas modalidades en el Subsistema de Educación Básica. Asimismo,pueden formar parte de esta instancia las personas naturales y jurídicas,voceros y voceras de las diferentes organizaciones comunitariasvinculadas con las instituciones educativas.La Resolución N° 58 supone la intervención del Estado o de lacomunidad en aspectos que deberían reservarse a la libre determinaciónde la institución escolar. Así, por ejemplo, en el numeral 5 delartículo 7, sobre las funciones del Consejo Educativo, se señala que escompetencia del Consejo Educativo “aplicar mecanismos de contraloríasocial en los aspectos curriculares y administrativos, que permitande manera protagónica, participativa y corresponsable la evaluación dela gestión de planes, programas y proyectos educativos de las institucioneseducativas oficiales y privadas, en correspondencia con el ProyectoNacional Simón Bolívar y la política pública del Estado”. Conforme aesa norma, por ejemplo, se exige que la gestión de planes, programas yproyectos educativos de las instituciones educativas oficiales y privadasse realice conforme a un planteamiento ideológico predeterminado,que se encuentra definido en el “Proyecto Nacional Simón Bolívar”.Ello, por supuesto, podría implicar la pretensión se sujetar ideológicamentela enseñanza a la ideología del Gobierno, plasmada en el correspondienteProyecto Nacional Simón Bolívar o en la política públicaque en ese momento se impulse.68

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012En el mismo sentido, en el numeral 15 de esa sección sobre lasfunciones del Consejo Educativo se señalará que competente alConsejo Educativo “Coordinar esfuerzos entre las y los colectivos paraasegurar en el ámbito escolar, familiar, comunitario y otras institucionesde carácter social, la educación en valores éticos, humanistassociales, democráticos y los derechos humanos de acuerdo a lo establecidoen el Plan Socioeconómico Nacional y las leyes promulgadas”. Denuevo, con esa norma se pretendería sujetar los contenidos educativosa lo que desde el Gobierno se considere como cónsono con el PlanSocioeconómico Nacional.V. Poder judicial y control judicial de los poderespúblicos1. Justicia comunalEn la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012 fuepublicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justiciade Paz Comunal, cuyo objeto es establecer las normas de organizacióny funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de pazcomunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema dejusticia, para el logro o preservación de la armonía en las relacionesfamiliares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como pararesolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participaciónciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias yorganizaciones del Poder Popular (artículo 1).Desde esa perspectiva, y también conforme al artículo 1 de la Ley,como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidadesy grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipiosa los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizacionesdel Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal,como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en laconvivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.De acuerdo al artículo 2 de la Ley, la justicia de paz comunalcomprende el ámbito de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la69

Anuario de Derecho Público VI 2012conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armoníaen las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; yel ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a laparticipación ciudadana con relación a las instancias y organizacionesdel Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamientode estas.La elección del juez de paz comunal es realizada cada entidad localterritorial, por iniciativa popular, considerando una base poblacionalentre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoralprevisto en la propia Ley (artículo 4).El artículo 8 de la Ley establece cuáles son las competencias de losjueces de paz, entre las cuales se reconocen competencias en materiade naturaleza patrimonial (numeral 1), relación arrendaticia o propiedadhorizontal (numeral 2), convivencia familiar y a la obligaciónde manutención (numeral 5), matrimonial (numerales 5 al 7), de losconflictos o controversias que se susciten entre los miembros de lasorganizaciones socio productivas de las comunidades (numeral 11),campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivenciaciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en lascomunidades de su ámbito local territorial (numeral 15), entre otras.2. Competencia de los Juzgados de Municipio para conoceren primera instancia de la acción de amparo constitucionalcon ocasión a la prestación de los servicios públicosEl 13 de febrero de 2012 la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia dictó la Sentencia N° 23 mediante la cual declaróque los tribunales competentes para conocer en primera instancia dela acción de amparo constitucional interpuesta contra los Profesorespertenecientes a la Zona Educativa del Distrito Capital en ejercicio desus funciones administrativas con ocasión al funcionamiento del serviciopúblico a la educación privada que presta el Colegio “Juan GermánRoscio”, son los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas.70

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Si bien el numeral 1 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la JurisdicciónContencioso Administrativa, establece que los Juzgados deMunicipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentespara conocer de las demandas que se interpongan por la prestaciónde servicios públicos, la Sala aplicó lo dispuesto en la DisposiciónTransitoria Sexta de esa Ley. Por ello, en la medida en la que a la fechano han entrado en funcionamiento tales Juzgados, la Sala declaróque los tribunales competentes son los Juzgados de Municipio de laCircunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.Con el criterio señalado, la Sala ratificó el criterio expuesto en lasentencia N° 1058 de 28 de junio de 2011, caso Julio Angulo Peña y otroscontra Directora Regional del Distrito Capital y de Coordinadora de eje delDistrito Capital de la Fundación Misión Sucre.3. Competencia para conocer de demandas de nulidad contraactos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat(BANAVIH)Con la Sentencia N° 739 de fecha 21 de junio de 2012 de la SalaPolítico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se establecióque la competencia para conocer de las demandas de nulidad sobrelos actos administrativos dictados por el BANAVIH deben ser conocidaspor las Cortes de lo Contencioso Administrativo y no por losTribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.La decisión es consecuencia del criterio previamente sentado porla Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su SentenciaN° 1771 de 28 de noviembre de 2011, según la cual los aportesal Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son denaturaleza social y no de naturaleza tributaria, en la medida en la quedichos aportes no tendrían como finalidad financiar al BANAVIH,sino contribuir a la seguridad social del trabajador en el acceso a unavivienda digna.Por ello, en su Sentencia la Sala Político-Administrativa del TribunalSupremo de Justicia concluiría que “conforme al criterio sentado71

Anuario de Derecho Público VI 2012por la Sala Constitucional en la Sentencia de revisión, se reafirma quelos aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda(FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estarexcluidos expresamente por el Legislador del régimen aplicable a lascotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en elartículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social delaño 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estarsometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normasde rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables lasnormas del Código Orgánico Tributario”En consecuencia, según la Sentencia, la competencia para conocerde demandas de nulidad en contra de los actos administrativos quedicte el BANAVIH “corresponde a la jurisdicción contencioso administrativaordinaria o general como la denomina alguna parte de ladoctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de losservicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica dela Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por juiciobreve”.VI. Régimen de la ausencia del Presidentede la República1. Ausencia del Presidente de la RepúblicaEn distintos momentos del año 2012 el Presidente de la Repúblicase ausentó del país, para cumplir tratamiento médico en la Repúblicade Cuba.La Constitución establece que la ausencia del territorio nacionalpor parte del Presidente de la República requiere autorización de laAsamblea Nacional o de la Comisión Delegada, cuando se prolonguepor un lapso superior a cinco días consecutivos (artículo 235). Dehecho, tal solicitud de autorización fue solicitada por el Presidente dela República en varias oportunidades durante el año 2012.72

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012Sin embargo, tales ausencias del Presidente ocasionaban otroproblema a resolver. De acuerdo con el artículo 234 de la Constitución,las faltas temporales del Presidente de la República serán suplidas porel Vicepresidente Ejecutivo hasta por noventa días, prorrogables pordecisión de la Asamblea Nacional por noventa días más. A partir de loseñalado en esa norma, la interpretación más ajustada a la Constituciónsugería que tales ausencias del Presidente, debidas al tratamientomédico al cual se sometía en la República de Cuba, ocasionaban queel Vicepresidente Ejecutivo asumía de pleno Derecho el ejercicio de laPresidencia de la República cada vez que el Presidente se ausentara delterritorio nacional.Como se verá a continuación, tal problema de interpretación sehizo particularmente notorio en diciembre de 2012.2. Delegación de competenciasEn efecto, con ocasión del tratamiento médico al que debía someterse,el Presidente de la República dictó el Decreto N° 9.315 de 9de diciembre de 2012, que sería publicado en la Gaceta Oficial N°40.078 correspondiente al 26 de diciembre de 2012. A través de eseDecreto, el Presidente delegó en el ciudadano Nicolás Maduro, VicepresidenteEjecutivo, el ejercicio de algunas de las atribuciones propiasde la Presidencia, así como la firma de algunos actos señalados enel Decreto. Nótese que si bien el Decreto tiene como fecha el 9 dediciembre, no fue sino hasta el 26 de diciembre cuando fuere publicadoen Gaceta Oficial.En todo caso, lo relevante de ese Decreto es que, indirectamente,asume que no se ha verificado una falta temporal una vez que el Presidentede la República ha salido del territorio nacional, puesto que ental caso no sería necesario que el Presidente que va a ausentarse deleguecompetencias presidenciales en el Vicepresidente. Por el contrario,según la interpretación de la Constitución que realiza el Presidente dela República al dictar el Decreto, aún cuando se encuentre el Presidentefuera del país por estar sometido a un tratamiento médico, sigueejerciendo la Presidencia, mientras que el Vicepresidente Ejecutivo73

Anuario de Derecho Público VI 2012sólo podrá ejercer aquellas competencias propias del Presidente queeste le haya delegado.74

El Derecho Financiero y Tributarioen Venezuela en 2012Carlos E. Weffe H. *La parafiscalidad, auténtico fenómeno hacendístico que, paralelo ala disciplina financiera del ingreso y al rigor del tributo –en especial ala reserva legal– configura una noción esencialmente negativa 1 para elsistema tributario, dominó el escenario de la tributación en Venezuelaen 2012. Algunas de sus figuras más emblemáticas fueron objeto deregulación en el período, ahondando el daño que su uso indiscriminadoproduce, y que con sobrado acierto describe Ferreiro Lapatza:“Se crea un sistema parafiscal independiente del sistema fiscalordinario. Un sistema que no responde en la medida deseable alos principios de legalidad, capacidad y seguridad. Un conjuntode tributos, más que un sistema, desordenado, que impide suutilización como instrumento del Estado, que entorpece la utili-* Abogado (UCAB, 1997). Especialista en Derecho Tributario (UCV, 2003). Candidatoa Doctor en Derecho (UCV, defensa de tesis pendiente). Profesor jefe de lacátedra de «Finanzas Públicas”, Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicasy Políticas (UCV). Profesor de la cátedra de «Ilícitos Tributarios”, Especializaciónen Derecho Tributario, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV).Profesor de la cátedra de «Problemas Federales y Municipales”, Escuela de Derecho,Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (Universidad Monteávila). Profesorde la cátedra «Taller de Derecho Constitucional y Administrativo”, Escuela deDerecho, Facultad de Derecho (UCAB). Profesor de la cátedra de «ActualidadJurisprudencial en Materia Penal Tributaria”. Diplomado en Deberes y Derechosdel Contribuyente. Centro Internacional de Actualización Profesional (UCAB).Ex profesor de postgrado del Instituto de Estudios Superiores de Administración(IESA), la Universidad Metropolitana, la Universidad Católica del Táchira, laUniversidad Fermín Toro y la Escuela Nacional de Administración y HaciendaPública. Ganador del Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales(2011). Autor de 33 artículos y monografías publicadas en materia de Derechopenal tributario, Derecho constitucional tributario y Derecho constitucional.1 HOYOS JIMÉNEZ, Catalina; “Tributos Vinculados y Parafiscalidad”, en El tributoy su aplicación: perspectivas para el siglo XXI. Tomo I. Marcial Pons. Buenos Aires,2008, p. 815; y FERREIRO LAPATZA, José Juan; Curso de Derecho FinancieroEspañol. 18ª edición. Marcial Pons. Madrid, 1996, p. 315.75

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012zación del sistema fiscal, que impide cálculos económicos correctos,que aumenta, aunque sea disimuladamente, la presión fiscalsin responder a una idea coherente y que perturba, en definitiva,no sólo la actividad financiera del Estado, sino su total actividadadministrativa, creando diferencias e intereses «privados” en losdistintos organismos y cuerpos de funcionarios públicos” 2 .Ello justifica que, en su mayoría, los comentarios contenidos en laslíneas que siguen estén referidos, de una forma u otra, a la parafiscalidadcomo tendencia del Derecho Financiero y Tributario en Venezuelaen 2012. Pasemos a un resumen de las novedades normativasmás importantes ocurridas durante ese año, necesariamente limitadopor los condicionantes de espacio propios de un trabajo de este tipo.I. Derecho Tributario SustantivoA. El extraño caso de la contribución especial sobre preciosextraordinarios y exorbitantes en el mercado internacionalde hidrocarburosEl 27 de febrero de 2012 3 , el Ejecutivo Nacional reformó, con basegenérica en la Ley que Autoriza al Presidente de la República paradictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias quese Delegan 4 , el Decreto-Ley que crea la Contribución Especial porPrecios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacionalde Hidrocarburos.La reforma, en sí misma, es puntual; modifica únicamente (i) laafectación de los recursos obtenidos por esta vía (artículo 2); y (ii) lasformas de liquidación y pago de la obligación tributaria (artículo 10).Sin embargo, estos cambios justifican, aun brevemente, un comentariosobre los aspectos más controversiales de tan singular figura, en tanto2 FERREIRO LAPATZA; Curso... p. 314.3 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.871, del 27 defebrero de 2012.4 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.009 Extraordinario,del 17 de diciembre de 2010.76

Carlos E. Weffe H.dichas modificaciones tienen su base, precisamente, en estas cuestiones.1. Reserva legal tributaria, ¿reserva parlamentaria? La forma«legal” del tributo.La forma más antigua de reserva legal, en la acepción que hoydamos al concepto 5 , es la propia de los tributos. En efecto, el principiode reserva legal tributaria tiene su origen, al menos por escrito, el 15de junio de 1215, cuando en las praderas de Runnymede la noblezaarrancó del rey Juan Sin Tierra, bajo la coacción militar, la denominadaCarta Magna 6 . Seguramente, esa es la causa por la que Moles Caubetidentifica a las cargas tributarias como “la reserva legal más antigua”, apesar de que el ilustre profesor español señala a la “Gloriosa”, la revoluciónincruenta de la Inglaterra de 1689, como origen histórico comúnde los “dominios reservados a la ley formal”, rebelión de la que surge,el 13 de febrero de ese año, el Bill of Rights, consagratoria de “una seriede verdaderos derechos limitativos de las prerrogativas del monarca” 7 .La reserva legal tributaria forma, junto con otros derechos ygarantías fundamentales, la que Moles Caubet llama con acierto la“reserva legal clásica”, que comprende, en su enumeración, los derechosque la Constitución de 1961 8 recogía como derechos individualesen el Capítulo III del Título III, que trataba de los deberes, derechosy garantías. Todos ellos conforman, como fácilmente puede deducirse5 La reserva legal es, en palabras de MOLES CAUBET, la zona de “dominio dela ley formal”; esto es, el ámbito de regulación exclusiva de la ley, variable de unordenamientoa otro, pero que por su naturaleza de mecanismo de protección dederechos fundamentales. MOLES CAUBET, Antonio; “El principio de legalidad ysus implicaciones”, en Estudios de Derecho Público. Compilado por Oswaldo ACOS-TA-HOENICKA. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias Jurídicas yPolíticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1997, pp. 283-291.6 CASÁS, José Oswaldo; «Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios alPrincipio de Reserva de Ley en Materia Tributaria”, en Estudios de Derecho ConstitucionalTributario en homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Ediciones Depalma.Buenos Aires, 1994, p. 127.7 MOLES CAUBET; El principio... pp. 283, 285.8 Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.357 Extraordinario, del 2 demarzo de 1984.77

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012de su enumeración 9 , un estatuto de la dignidad humana 10 , que –comotal– sólo pude ser regulable por el propio ciudadano, a través de suconsentimiento expresado por los órganos de representación política:en términos familiares al Derecho tributario, no puede haber imposiciónsin representación, “no taxation without representation”.No obstante, las necesidades del Estado moderno –desde 1914,con el estallido de la Primera Guerra Mundial– y, en particular, con laasunción de la noción de Estado Social 11 en Latinoamérica, primero,con la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, y Europa, después,con la Constitución alemana de Weimar de 1919, impusieron –dada lalentitud del proceso legislativo ordinario para atender las emergenciasque situaciones excepcionales y de contingencia producen para perturbarla convivencia social– el eventual apoderamiento al Ejecutivo defunciones legislativas, relajando así excepcionalmente la separación defunciones que es base del sistema estatal 12 .9 A saber, los derechos a: (i) la vida; (ii) el honor, la reputación y la vida privada; (iii)la libertad y la seguridad personales; (iv) la inviolabilidad del hogar doméstico; (v) lainviolabilidad de la correspondencia; (vi) el libre tránsito; (vii) la libertad religiosa;(viii) la libertad de expresión; (ix) la petición y oportuna respuesta al Estado; (x)el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva la defensa y al debido proceso; (xi)al juzgamiento por juez natural, y legalidad sancionatoria; (xii) asociación; y (xiii)reunión.10 En el sentido de la igual consideración y respeto que merece todo ser humano, comopiedra basal de cualquier sistema jurídico. DWORKIN, Ronald; Los Derechos enSerio. Traducción del original inglés por Marta GUASTAVINO. Ariel. Barcelona(España), 2002, pp. 388-389.11 Cfr. PEÑA SOLÍS, José; Los Tipos Normativos en la Constitución de 1999. ColecciónEstudios Jurídicos Nº 14. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas,2005, pp. 34-35. Sobre la cláusula de Estado Social, además de la doctrinaclásica en la materia –la cual nos abstenemos de referir en obsequio de la brevedad–,resulta de interesante y provechosa lectura la polémica que, en el marco delSeminario, han sostenido los profesores José Ignacio HERNÁNDEZ y TomásARIAS CASTILLO, en la que han terciado valiosamente por escrito los profesoresLuis Alfonso HERRERA ORELLANA, Jesús J. ORTEGA WEFFE,Jesús María ALVARADO ANDRADE y Oscar GHERSI RASSI. Por todos,consúltese el website del Seminario, en http://bit.ly/9ZBhH5, 19 de febrero de2013.12 Cfr. WEFFE H., Carlos E; “Delegación Legislativa y Libertad. La Ley Habilitantede 2010, y su relación con la Libertad”, en Revista de Derecho Público N° 130.Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012, pp. 51-83.78

Carlos E. Weffe H.Es sostenible, sin embargo, que el apoderamiento al Ejecutivo defunciones legislativas es incompatible con la naturaleza consensualdel adecuado ejercicio del poder tributario. Como con acierto enseñaRomero García, “[c]onfiar al Parlamento, a través del instrumento jurídicode la reserva de ley, la elección de la forma de imposición, garantizarla soberanía parlamentaria en materia tributaria, contribuye a dotar decoherencia a las decisiones tributarias”, en tanto la sede parlamentaria“aparece como única para dotar a la decisión tributaria de un carácter orgánicoy sistemático en el ámbito del cuadro financiero”; la reserva parlamentaria,en definitiva, “además de autoimposición, sirve de vehículo a diversasexigencias de índole sustancial, como pueda ser la preservación de la unidaddel ordenamiento y de una básica igualdad de posición de los contribuyentes,pero la finalidad última, su función legitimadora, con todos los matices quehoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continúa siendo la deasegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestaciónpatrimonial a los ciudadanos cuente para ello con la voluntaria aceptaciónde sus representantes” 13 .De lo dicho se sigue entonces que la llamada “contribuciónespecial” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercadointernacional de hidrocarburos, aun contando con lo peculiar de suconformación, en lo relativo a la naturaleza pública de sus sujetos pasivos14 , no es susceptible –en nuestra opinión– de regulación a través de13 ROMERO GARCÍA, Felipe; El valor sistema tributario: acerca de su integraciónentre los principios de la imposición. Servicio de Publicaciones de la Universidad deCádiz. Cádiz, 2005, pp. 267-269.14 El artículo 29.1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario, del 31 de juliode 2008) regula, dentro de las formas que puede adoptar la descentralizaciónfuncional, aquella que denomina de “derecho privado”; personas jurídicas constituidassegún el Derecho privado, que –en general– adoptan la forma empresarialen función de los objetivos perseguidos con su creación (fundamentalmente, intervenciónestatal en la economía), dado que normalmente la fuente fundamentalde sus recursos proviene de su propia actividad, sea que el Estado participe comoúnico accionista –según el artículo 105 de la Ley– o como accionista mayoritario,con una participación mayor al 50 % de las acciones, de acuerdo con el artículo 102eiusdem. Por su parte, el artículo 6 del Decreto-Ley en comentarios define comosujetos pasivos de la “contribución especial” a (i) los exportadores de hidrocarburoslíquidos, tanto naturales como mejorados, y sus derivados; y (ii) las empresasmixtas creadas de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos (GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.493, del 4 de agosto de79

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012legislación delegada; esto es, el Decreto-Ley que crea la tantas vecesmencionada «contribución especial” es inconstitucional, por habersedictado en violación –por errónea interpretación– de los artículos 203y 236.8 de la Ley Fundamental.2. Reserva legal y cumplimiento de la obligación tributaria.Condiciones de cumplimiento fijadas por la “AdministraciónTributaria”En el terreno de la práctica, la reserva legal tributaria se expresaa través de la regulación, por acto legal, de los elementos esenciales deltributo, por una parte; y de las modalidades de configuración de la obligación,por la otra. Dentro de esta segunda categoría –que comprendeel tiempo y lugar de realización del hecho imponible, las condicionesde certeza, liquidez y exigibilidad de la obligación, etc.– destacaespecialmente los modos de extinción de la obligación tributaria. Dichosintéticamente, es la ley la que debe regular directamente las formasde cumplimiento o de extinción, en general, de la obligación tributaria,como fuente general de la obligación y sin posibilidad de delegación2006), que vendan hidrocarburos o sus derivados a Petróleos de Venezuela, S.A.(PDVSA) o a sus filiales. Podría discutirse si, de acuerdo con el artículo 180 de laConstitución (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.908Extraordinario, del 19 de febrero de 2009) tales sujetos, PDVSA y sus filiales enel primer caso, y las llamadas “empresas mixtas” en el segundo, son alguna de las“personas jurídicas estatales” a las que se extiende la inmunidad tributaria allíprevista. Como quiera que el fundamento de la inmunidad tributaria estatal es laausencia de capacidad contributiva, en razón de la afectación total del patrimonioa la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican teleológicamente altributo, no puede –en nuestra opinión– predicarse inmunidad de las formas dedescentralización funcional de derecho privado, en tanto estas sí poseen, comoagentes económicos en procura de lucro que son, la capacidad económica parasoportar las cargas tributarias. No deja de ser curioso, al menos, que estructurasque, formal y funcionalmente, son parte de la Administración Pública sean sujetospasivos de los tributos a cargo de esas mismas Administraciones, como lo es –en elcaso de PDVSA, sus filiales y las empresas mixtas– la “contribución especial” encomentarios. Cfr. CONTRERAS QUINTERO, Florencio; “La industria nacionalizadadel petróleo ante la tributación municipal y su incidencia”, en Revista dela Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 100. Universidad Central de Venezuela.Caracas, 1996, pp. 49-208.80

Carlos E. Weffe H.alguna al reglamentista, en razón del necesario consentimiento general alque nos referíamos en el sub acápite anterior 15 .En este orden de ideas, es inconstitucional, por violatorio de lareserva legal tributaria en los términos de los artículos 317de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario, queel Decreto-Ley que regula la “contribución especial” sobreprecios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacionalde hidrocarburos disponga, en su artículo 10 –ensu versión de 2012– que las “contribuciones” en comentariosserán “liquidadas” 16 :(i) a través de resolución dictada por elMinisterio del Poder Popular con competencia en materia depetróleo; y (ii) pagaderas en bolívares o en divisas, a pedidodel sujeto activo, el FONDEN, a pesar de que la moneda decurso legal en Venezuela es el bolívar, según lo dispone elencabezamiento del artículo 318 de la Constitución 17 y el artí-15 A la prohibición de marras se refiere el Parágrafo Segundo del artículo 3 del CódigoOrgánico Tributario, cuyo texto dispone lo siguiente: “En ningún caso sepodrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo asícomo las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sinperjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo.No obstante, cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, ala producción, a las ventas o al valor agregado, así como cuando se trate de tasas ode contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizarpara que anualmente en la Ley de Presupuesto se proceda a fijar la alícuotadel impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca”.16 O más bien, pagadas. Confunde aquí el legislador el último paso de la determinación—la liquidación— con el acto de cumplimiento de la obligación tributaria,el pago. Según VAN DER VELDE, “en una clara y acertada utilización de conceptos,debemos aplicar el vocablo determinación para identificar a esa operaciónmediante la cual se busca precisar la existencia, o inexistencia, de la obligacióntributaria, en cada caso en particular, con todos los elementos referidos al sujetoactivo, al sujeto pasivo, a la base imponible, al monto de la deuda tributaria o liberaciónde esta, etc.; en tanto debemos limitar el uso de la expresión liquidación,al acto último de la «determinación tributaria”, como ya antes expresamos, a lacuantificación de la deuda tributaria, o su liberación, como resultado de aquel actoo proceso realizado”. VAN DER VELDE HEDDERICH, Ilse; «Determinaciónde la obligación tributaria”, en RAMÍREZ VAN DER VELDE, Alejandro(Compilador); In Memoriam Ilse van der Velde Hedderich. Asociación Venezolanade Derecho Tributario. Caracas, 2001, p. 6.17 Encabezamiento del artículo 318, Constitución.- “Las competencias monetariasdel Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el BancoCentral de Venezuela. El objetivo fundamental del Banco Central de Venezuela es81

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012culo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela 18 . Probablemente,la “excepción” del caso, criticable en nuestra opinión,tiene su fundamento en el artículo 104 de la Ley del BancoCentral de Venezuela, que consagra –en el sentido del artículo115 eiusdem– el efecto liberatorio del pago de cualquierobligación, pública o privada, en moneda de curso legal “sinperjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pagode impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma ydel derecho de estipular modos especiales de pago”.3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario,a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídicade la exacción, y unidad de caja presupuestariaYa desde hace algún tiempo, la doctrina venezolana ha venidodenunciando la llamada “huida del Derecho tributario”. En resumen,el término denota el abuso del concepto de tributo, sea por extensión o porrestricción, para lograr escapar “del conjunto de garantías, esencialmenteconstitucionales, dirigidas a la integración racional del sistema tributario” 19y, debemos agregar, del sistema financiero público. De este modo,“[E]l razonamiento práctico permite ver aquello que se desdobladetrás del mero concepto legal para analizarlo desde un ángulocontextual y teleológico y no solo textual, para contribuir, entrelograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidadmonetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es elbolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integraciónlatinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de untratado que suscriba la República”.18 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.866, del 16 de febrerode 2012. Su artículo 128 dispone lo siguiente: “Los pagos estipulados en monedasextranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalenteen moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha depago”.19 Cfr. ROMERO-MUCI, Humberto; “Deconstruccionismo y la huida del DerechoTributario. El caso de las contribuciones previstas en las leyes orgánicas de ciencia,tecnología e innovación y contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientesy psicotrópicas”, en VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. ObrasColectivas N° 3. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2006,p. 216.82

Carlos E. Weffe H.otros datos disponibles por el caso, en la determinación de laposible infracción de la institucionalidad jurídico tributaria,precisamente cuando la disfunción entre sustancia y forma puedeadoptar niveles o grados de desvío causal mediante manipulacionesconceptuales que complican su entendimiento y aplicación” 20 .El fenómeno en comentarios puede darse en situaciones extremas,de desnaturalización del concepto de tributo, donde sepretende calificar como prestaciones patrimoniales públicasno tributarias a auténticos tributos, a través del alejamientosistemático de alguna de las notas esenciales al concepto detributo, de manera de afirmar lo falso o negar lo verdadero: enel caso concreto, el carácter no tributario de una determinadaprestación patrimonial pública establecida legalmente, medidacuantitativamente conforme a la capacidad contributiva deldeudor y destinada a la satisfacción de necesidades colectivas21 ; o bien mediante manifestaciones más sutiles, de manipulaciónparcial del concepto para que, sin negar naturalezatributaria a la prestación patrimonial pública de que se trate,se logre alterar el régimen financiero y presupuestario delingreso público que por esta vía se genera; esto es, para huirdel Derecho presupuestario 22 .20 ROMERO-MUCI; Deconstruccionismo... pp. 217-218.21 “En el caso concreto, la falacia deconstructivista consiste en alejarse sistemáticamentedel concepto de tributo a través de alguna de sus notas esenciales, en crearuna disociación en alguno de los significantes, para pretender independizarse delsignificado como interrupción de la síntesis que implica el concepto tributario,marginando y fragmentando, precisamente haciendo aparecer lo inesencial comoesencial, lo marginal como centralidad. Una falacia que pretende establecer el significadode un concepto a partir de una palabra aislada y no del contexto en el que seubica. Una táctica de engaño que consiste en tomar ventaja de la premisa oculta queconsiste en que lo aparente a nuestra conciencia es lo más real, verdadero, correcto yfundacional, esto es, la tendencia a considerar con mayor fortaleza aquello que estápresente y no lo que está implícito o inclusive ausente a la observación no especializadao lo que es lo mismo, el efecto ontologizante del lenguaje legal (la ilusiónsegún la cual la ley decreta la realidad,... es porque la ley lo dice: es un ‘aporte’ yno un ‘tributo’ porque la Ley ¡lo dice!)”. ROMERO-MUCI; Deconstruccionismo...pp. 218-219.22 Como señala con acierto HOYOS JIMÉNEZ, “La historia de la parafiscalidad demuestraque la misma nació, no como una figura o especie tributaria, sino como unverdadero fenómeno hacendístico. «Parafiscal”, dentro de las finanzas públicas, era83

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Es ese, sin más, el caso de la “contribución especial” sobre preciosextraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.Se la califica legalmente de “contribución especial”, esto es,el tributo “cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivadosde la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo productono debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividadesque constituyen el presupuesto de la obligación” 23 para, así, justificar laexcepción al principio de unidad de caja presupuestaria con fundamentoen el 34.4 de la Ley Orgánica de Administración Financieradel Sector Público 24 y afectar los fondos así recaudados al Fondo deDesarrollo Nacional (FONDEN), para garantizar el financiamientode las Grandes Misiones creadas por el Ejecutivo Nacional, así comoen proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones,agricultura, alimentos y en general para el desarrollo delsector productivo nacional 25 ; mas una lectura superficial del articuladodel Decreto-Ley que ahora comentamos evidencia que pocos –oun apelativo que podía predicarse de cualquier ingreso percibido en forma «anormal”(al margen del principio de reserva de ley, por fuera del presupuesto, cobrado pororganismos privados o «paraestatales”, etc.). Luego, cuando los teóricos y políticosadvirtieron que tal fenómeno era dañino, trató de «cercarse” el fenómeno y ahí fuecuando trató de llegarse a un consenso sobre los casos en los cuales podía subsistir laparafiscalidad. Obviamente las respuestas en unos y otros ordenamientos fue distintay creemos que por eso, cuando se acude a la literatura del Derecho comparado, seencuentran tan disímiles y acaso encontradas posiciones. En efecto, lo que para unoses parafiscalidad, para otros no lo es. [...] El resultado es que la parafiscalidad nosimporta, primaria y principalmente, porque requiere control. Y si se quiere controlar,debemos partir de que la misma constituye un fenómeno hacendístico, no una figuratributaria”. HOYOS JIMÉNEZ; Tributos Vinculados... p. 812.23 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., GOMES DE SOUSA, Rubens y VAL-DÉS COSTA, Ramón; Modelo de Código Tributario. Preparado para el ProgramaConjunto de Tributación OEA/BID. Unión Panamericana. Washington, 1968,p. 2324 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.893, del 28 demarzo de 2012. El artículo 34.4. dispone lo siguiente: “No se podrá destinar específicamenteel producto de ningún ramo de ingreso con el fin de atender el pago dedeterminados gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atendergastos de entes o funciones estatales específicas, salvo las afectaciones constitucionales.No obstante y sin que ello constituya la posibilidad de realizar gastosextrapresupuestarios, podrán ser afectados para fines específicos los siguientesingresos: [...] 4.- El producto de las contribuciones especiales”.25 Artículos 2 y 5 del Decreto-Ley que crea la Contribución Especial por PreciosExtraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos.84

Carlos E. Weffe H.ninguno– de los elementos configuradores de este tipo de tributo sedan en la práctica.Veamos. La contribución especial tiene tres caracteres esenciales,que dan contenido a la figura: (i) el hecho generador se configura através de una actividad estatal realizada con fines generales; (ii) esa actividaddebe proporcionar, simultáneamente, una ventaja particular alcontribuyente; y (iii) el destino debe ser, necesaria y exclusivamente, elfinanciamiento de la actividad estatal de la que deriva el provecho quesirve de soporte económico al tributo 26 .Ninguno de estos requisitos se verifica en el caso de la contribuciónespecial por precios extraordinarios y precios exorbitantes en elmercado internacional de hidrocarburos. En efecto: (i) el hecho generadorse configura a través de una actividad privada del contribuyente,no vinculada en modo alguno con una actividad estatal: la venta aPDVSA o a sus filiales de hidrocarburos y sus derivados por las empresasmixtas, o bien la exportación de hidrocarburos y derivados, porparte de aquélla 27 ; (ii) la ventaja producto de la actividad, debe insistirse,no depende de una actividad estatal realizada con fines generales,sino de la intermediación propia del comercio entre el contribuyentede la “contribución especial” y un tercero; y (iii) en consecuencia, alno haber actividad estatal de la que derive el provecho que sirve desoporte económico al tributo en los términos antes mencionados, nopuede haber el destino específico que la noción de contribución especialexige para configurarse.Así las cosas, lejos de una “contribución especial”, la naturalezajurídica de la prestación patrimonial pública en estudio se corresponde,más bien, con la del impuesto, el tributo “cuya obligación tienecomo hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal26 VALDÉS COSTA, Ramón; Curso de Derecho Tributario. Depalma - Temis – MarcialPons. Bogotá, 1996, p. 179.27 Artículo 6 del Decreto-Ley que crea la Contribución Especial por Precios Extraordinariosy Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos.85

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012relativa al contribuyente” 28 ; esto es, la prestación patrimonial pública defuente legal que se caracteriza por: (i) la vinculación del hecho generadorcon la capacidad económica –contributiva– del contribuyente;y (ii) la independencia entre el destino de la recaudación y la relaciónjurídica entre Estado y contribuyente 29 .Con ello, queda en evidencia el verdadero propósito de la calificaciónque el Decreto-Ley en comentarios atribuye a la prestación patrimonialpública en comentarios: la huida del Derecho presupuestario, através de la calificación de los ingresos públicos así generados comoextraordinarios 30 para, de esa guisa, lograr (i) excluir parcialmente a losingresos patrimoniales y tributarios derivados de la venta de petróleo–que, como tales, son típicos ingresos ordinarios– del cálculo delsituado constitucional que corresponde transferir a los Estados y a losMunicipios según el artículo 167.4 de la Constitución 31 ; y (ii) excluir alos mismos ingresos de la regla de unidad de caja presupuestaria, bajo la28 GIULIANI FONROUGE, GOMES DE SOUSA y VALDÉS COSTA; Modelo...p. 21.29 VALDÉS COSTA; Curso... p. 104.30 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.-“A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones:[…] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos demanera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”.31 Artículo 167.4, Constitución.- “Son ingresos de los Estados: […] 4. Los recursosque les correspondan por concepto de situado constitucional. El situado es unapartida equivalente a un máximo del veinte por ciento del total de los ingresosordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se distribuirá entrelos Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento de dichoporcentaje por partes iguales, y el setenta por ciento restante en proporción a lapoblación de cada una de dichas entidades. // En cada ejercicio fiscal, los Estadosdestinarán a la inversión un mínimo del cincuenta por ciento del monto que lescorresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado les corresponderá,en cada ejercicio fiscal, una participación no menor del veinte por cientodel situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado. // En caso devariaciones de los ingresos del Fisco Nacional que impongan una modificación delPresupuesto Nacional, se efectuará un reajuste proporcional del situado. // La leyestablecerá los principios, normas y procedimientos que propendan a garantizar eluso correcto y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y dela participación municipal en el mismo”.86

Carlos E. Weffe H.forma de no afectación, ex artículo 34 de la Ley Orgánica de AdministraciónFinanciera del Sector Público 32 .B. El mismo “musiú” con diferente “cachimbo”.La “contribución” prevista en la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación FísicaLa sabiduría popular ‒que por popular no es menos sabia‒ identificalas situaciones idénticas, aunque formalmente diferentes, con laexpresión que encabeza este sub-acápite.Es ese, precisamente, el caso de la “contribución” que sirve definanciamiento al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Físicay la Educación Física, “regulada” originalmente en la Ley Orgánicade Deporte, Actividad Física y Educación Física 33 y cuyo auténticodesarrollo se encuentra en su Reglamento Parcial N° 1 34 , junto con laregulación de la organización y funcionamiento del Registro Nacionaldel Deporte, Actividad Física y Educación Física, las condiciones parala inserción en el sistema de seguridad social de los atletas y las condicionesde transmisión de mensajes audiovisuales de servicio públicodeportivo 35 .En efecto, la regulación de la “contribución” al Fondo Nacionaldel Deporte, la Actividad Física y la Educación Física evidencia laidentidad de sus patologías con las de la contribución especial sobreprecios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional dehidrocarburos, comentadas en el acápite anterior. Analicemos esta32 Artículo 34, Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.-“No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingreso conel fin de atender el pago de determinados gastos, ni predeterminarse asignacionespresupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvolas afectaciones constitucionales”.33 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23 deagosto de 2011.34 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.872, del 28 defebrero de 2012.35 Objeto del Reglamento, según su artículo 1°.87

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012otra manifestación de la parafiscalidad 36 , siguiendo para ello el mismoesquema empleado anteriormente.1. La forma “ legal” del tributo. Reglamento y reserva ¿legal?tributariaEn tan solo tres artículos, la Ley Orgánica del Deporte, ActividadFísica y Educación Física despacha la regulación de la “contribución”en comentarios, dejando escasamente normados buena parte de loselementos esenciales del tributo. En efecto, el artículo 68 de la Leytipifica al tributo como aquella “contribución especial” pagadera porlas “empresas” u otras organizaciones públicas y privadas que realicenactividades económicas en el país con fines de lucro, y que obtenganuna “utilidad neta” o “ganancia contable anual” mayor o igual a 20.000unidades tributarias; caracterización que, desde ya, evidencia ciertaslagunas en el tratamiento de la figura, que dan lugar a la confesa deslegalizaciónde la regulación del tributo.36 El abuso de las exacciones parafiscales como elementos de configuración del régimentributario –en oposición a la noción de sistema, que según SCHMÖLDERSrequiere de una racionalidad que estas exacciones niegan- conduce, en palabrasde RUAN SANTOS, “al menoscabo de la legalidad tributaria y presupuestaria;atenta contra los principios de generalidad e igualdad de los tributos; incrementael deterioro de la unidad de caja del sector público; disminuye el control financiero;genera incongruencias entre los tributos y atenta contra la unidad del sistemafinanciero del Estado”. No obstante, el rechazo de RUAN SANTOS a la incorporaciónde estas figuras en el sistema tributario no es absoluta: se debe reconocer,a su juicio, que las exacciones parafiscales “dentro de una concepción racional, esun instrumento financiero adecuado para el sistema de seguridad social y para laestricta compensación de los daños sociales y ambientales producidos por ciertasactividades económicas, siempre que se respete el principio de capacidad económicay el fin de los gravámenes, se proteja la economía nacional y se logre el bienestarde la población”. RUAN SANTOS, Gabriel; El impacto institucional de las exaccionesparafiscales. Trabajo Monográfico N° 1. Colección Jurídica Araque Reyna.Ediciones Liber. Caracas, 2008, p. 103; y SCHMÖLDERS, Günther; «Sistema ySistemática Impositivos”, en GERLOFF, Wilhelm y NEUMARK, Fritz (Coordinadores);Tratado de Finanzas. Tomo II. Biblioteca de Ciencias Económicas.Sección Economía Política. El Ateneo. Buenos Aires, 1963, p. 301. En un sentidosimilar al expuesto por RUAN SANTOS se expresan ABACHE CARVAJAL,Serviliano y BURGOS-IRAZÁBAL, Ramón; «Parafiscalidad, sistema tributarioy Libertad”, en Revista de Derecho Tributario N° 140. Asociación Venezolana deDerecho Tributario. Caracas, 2013, pp. 104-123.88

Carlos E. Weffe H.a. Sujetos pasivos. Empresa y unidad económicaDe un lado, en lo relativo al elemento subjetivo del hecho generador‒o dicho de otro modo, los sujetos pasivos‒ la tipificación legal hacereferencia a dos categorías: las “empresas” y las “otras organizacionespúblicas y privadas”. Parece claro, en principio, que las personas naturalesno están sujetas a la contribución en comentarios, en tanto estas,como “individuos de la especie humana” 37 , no pueden individualmenteser considerados “empresas”, ni “otras organizaciones públicas o privadas”.Pero colectivamente sí pueden serlo, como lo enuncia ‒en términosgenerales‒ el artículo 19.3 del Código Civil, al enumerar como“personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos” a “[l]as asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado”, queadquirirán tal personalidad jurídica “con la protocolización de su actaconstitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamentoo Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplarauténtico de sus Estatutos”.Dicho de este modo, pareciera entonces que la definición legal delos sujetos pasivos de la “contribución” se circunscribe a las personasjurídicas, en los términos del artículo previamente citado. No obstante,sabido es que las nociones modernas de “empresa” y de “organización”no se limitan a aquellas a las que el Derecho les reconoce personalidad.Como dice Etcheverry 38 :“Si deseamos tener una visión integral y real de la empresa,debemos remitirla a algún modo de organización, a un modelosocioeconómico de estructura dinámica y sistémica que envuelveuna actividad concreta, en la cual convergen un riesgo, una direcciónunificada, componentes humanos diversos, medios y fin, quepermiten aplicar tal concepto a una serie de variantes operativas”.37 Según el artículo 16 del Código Civil (Gaceta Oficial de la República de VenezuelaN° 2.990 Extraordinario, del 26 de julio de 1982).38 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; “La empresa en el Código de Comercio y en elderecho venezolano”, en Centenario del Código de Comercio de 1904. Tomo I. Academiade Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2004, pp. 136-137.89

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Así entendida, la empresa consiste en “una organización de hombresque mediante trabajo y capital persigue la producción de bienes o servicios enforma eficiente y según las necesidades de la comunidad” 39 , consideracionesque ‒en este contexto‒ son perfectamente extensibles a las que laLey Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física llama“organizaciones”, al menos en sentido económico: son estas las quepodrían obtener la utilidad neta que constituye medida de la capacidadcontributiva en la “contribución” de marras.Ahora bien, como tal “organización de hombres”, el Derecho puedereconocer o no personalidad jurídica a la empresa, sin que por ello se veaafectada su naturaleza de centro de imputación de actos económicosy de sus resultados, o dicho de otro modo, de capacidad contributiva.Común es el caso, en el Derecho mercantil, de las llamadas sociedadesirregulares o de hecho, en las que ‒por la falta de cumplimiento delos requisitos necesarios‒ no ha adquirido personalidad jurídica 40 , sibien existe, opera y persigue el cumplimiento de su objeto social en lapráctica 41 ; de lo que deriva, si bien el reconocimiento de la existenciade una comunidad 42 , la inexistencia de la personalidad jurídica a losefectos del Derecho mercantil.No necesariamente ocurre lo mismo en el Derecho tributario:como dice Etcheverry, “[c]ada disciplina ve en la empresa algo distinto: elDerecho Comercial ve una actividad; en el Derecho Tributario, la empresa39 ETCHEVERRY; La empresa... p. 139.40 Según el artículo 219 del Código de Comercio (Gaceta Oficial de la República deVenezuela N° 475 Extraordinario, del 22 de diciembre de 1955), en concordanciacon el artículo 1.651 del Código Civil.41 ACEDO MENDOZA y ACEDO DE LEPERVANCHE distinguen entre unasy otras. Según su clasificación, las sociedades de hecho serán aquellas en las que sereconoce la existencia efectiva de una sociedad afectada por un vicio de cualquierclase; mientras que las sociedades irregulares serán aquellas en las que el vicio queimpide la adquisición de personalidad jurídica “se refiere a la forma y publicidad:propiamente falta de registro y publicidad. En ese caso pueden darse todos losrequisitos y exigencias de la sociedad anónima, pero falta el registro y publicación.Como puede apreciarse, la sociedad irregular es una especie del género sociedadde hecho”. ACEDO MENDOZA, Manuel y ACEDO DE LEPERVANCHE,Luisa Teresa; La sociedad anónima. Ediciones Schnell. Caracas, 1985, p. 139.42 Según los artículos 759 a 770 del Código Civil.90

Carlos E. Weffe H.es un ente generador y acumulador de riqueza sobre el cual debe caer elpoder fiscal; distinta es la percepción del Estado, del Derecho Administrativo,del Laboral y del Civil (para este, la empresa es un bien)” 43 . Paranuestra disciplina, la noción relevante a los fines de la sujeción pasivaal tributo, allende la de personalidad jurídica, es la que podríamosllamar de “unidad económica”, o de “centro de imputación económica”;la presencia de capacidad contributiva derivada de la organización demedios de producción para perseguir un fin económico, nota comúna las nociones de “sociedad” 44 y de “empresa”, en los términos antesexpuestos, diferenciable de la capacidad contributiva individual decada una de las personas que integran dicho centro de imputación 45 .Así lo establece el artículo 22.3 del Código Orgánico Tributario 46 ,cuando extiende la condición de contribuyentes a quienes realicen elhecho imponible bajo la forma de “entidades o colectividades que constituyanuna unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomíafuncional”.Dicho lo anterior cabe preguntarse si, cuando la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física tipificó subjetivamenteel hecho imponible de la “contribución” en comentarios bajola forma de empresas o cualquier otra organización pública o privada,se refirió también a estas entidades o colectividades que, aun sin tenerpersonalidad jurídica, constituyan un centro de imputación de capacidadcontributiva, bajo la forma de la percepción de una “utilidad43 ETCHEVERRY; La empresa... pp. 140-141.44 Artículo 1.649, Código Civil.- “El contrato de sociedad es aquel por el cual dos omás personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o con el uso delas cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común”.45 “Puede afirmarse, como conclusión primaria, que el concepto de sujeto pasivo tributarioes independiente del concepto de personería jurídica ‒o moral‒ otorgadao reconocida por el derecho privado. Es frecuente que coincidan, pero hay excepcionesaun dentro de este sector, por ejemplo, las sociedades irregulares y en formación.// En el campo del derecho tributario contemporáneo esa independenciase ha generalizado reconociendo la naturaleza de sujetos a otros agrupamientoshumanos u organizaciones económicas que presentan rasgos unitarios, tenganpersonería jurídica o carezcan de ella, aunque con soluciones variables (empresas,filiales de sociedades extranjeras, establecimientos permanentes o sucursales, consorcios)”.VALDÉS COSTA; Curso... pp. 325-326.46 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, del 17 deoctubre de 2001.91

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012neta” mayor o igual a 20.000 U. T. En este sentido, el artículo 3.5del Reglamento define ‒he allí el problema, a los ojos de la reservalegal tributaria‒ a los sujetos pasivos de la “contribución” en un sentidorestrictivo, limitando la noción a las personas jurídicas:“A los efectos del presente Reglamento, se precisan las siguientesdefiniciones: [...]5.- Sujetos Pasivos del Aporte Fondo Nacional para el Desarrollodel Deporte, la Actividad Física y la Educación Física: Sonlas personas jurídicas que realizan actividades económicas en elterritorio de la República Bolivariana de Venezuela, cuya utilidadneta o ganancia contable anual sea igual o superior a veinte milunidades tributarias (20.000 U.T.)”.Si bien ab initio la disposición reduce de manera importante elámbito subjetivo de imposición, en tanto lo limita a los entes colectivosdotados de personalidad jurídica, no es el Reglamento el lugar para ello.De acuerdo con los límites a la emisión normativa en materia tributariapreviamente enunciados, la regulación integral de los elementosesenciales del tributo está reservada al Parlamento, como expresióndel consentimiento popular sobre las cargas tributarias de todo tipo; sereproduce, así, la huida de la reserva legal que caracteriza a estas nuevasformas de parafiscalidad que plagan al sistema tributario venezolanode nuestros días.b. Base imponible. ¿Utilidad neta? ¿Ganancia neta anual?De otro lado, la patología en comentarios se muestra en la manifiestaambigüedad que rodea el concepto utilizado por la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física para definir la baseimponible de la «contribución”: la utilidad neta o la ganancia contable.El texto legal omite toda precisión del concepto, pretendiendo dejarcampo libre al reglamentista para que sea este, y no el legislador, quiendefina la base imponible del tributo en comentarios. De acuerdo conel artículo 3.6 del Reglamento, la utilidad neta o ganancia contable es:92

Carlos E. Weffe H.“[L]a utilidad contable del ejercicio que se utiliza para la declaraciónanual del impuesto sobre la renta, de las entidades económicasobligadas por la Ley a realizar aportes al Fondo Nacional para elDesarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física,disminuyendo el gasto por este concepto, si existiese, y la mismase empleará como base de cálculo para el aporte establecido en elArtículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Físicay la Educación Física”.Se omite así el hecho de que ya el legislador, en la Ley deImpuesto sobre la Renta 47 , definió los conceptos de utilidadneta y de ganancia contable a los fines del Derecho tributario.Según la caracterización legal, son enriquecimientos netos“los incrementos de patrimonio que resulten después de restar delos ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley,sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorialdel ajuste por inflación previsto en esta Ley” 48 ; y es tambiénrenta neta, esta vez de fuente contable, “aquella aprobada porla Asamblea de Accionistas y con fundamento en los estados financieros”49 , concepto que ‒en principio‒ supone en sí mismo ladeducción del gasto del impuesto sobre la renta pagado en elejercicio económico de que se trate 50 .47 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.628, del 16 defebrero de 2007.48 Según el artículo 4 de la Ley.49 Según el artículo 66 de la Ley.50 No obstante, Atencio Valladares apunta certeramente las dificultades ínsitas a lanoción de “ganancia contable”, considerando que de acuerdo con la Norma Internacionalde Contabilidad N° 12 se define a la ganancia contable como el resultadoeconómico-contable del ejercicio antes de deducir el gasto de impuesto sobre larenta, mientras que ‒en general‒, las mismas Normas utilizan los términos “utilidadneta” y “ganancia neta” como expresiones sinónimas, significando el mismoresultado económico-contable luego de deducido el gasto de impuesto sobre larenta para el ejercicio. Atencio Valladares, Gilberto; “Aspectos tributarios de laLey Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física”, en CuestionesJurídicas. Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta. Vol. 5,N° 2. Universidad Rafael Urdaneta. Maracaibo, 2011, p. 130, en pie de página.93

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Así, resulta incomprensible cómo el legislador no optó por (i)definir expresamente la base imponible de la «contribución” en laLey Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física; o por(ii) reenviar dicha definición a alguna de los conceptos de renta netacontenidos en las normas antes descritas, en especial a la del artículo66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que es muy similar a la finalmenteadoptada por vía reglamentaria, deslegalizando así al tributo yviciándolo de inconstitucionalidad, por violación del artículo 317 de laLey Fundamental.c. El tema del descargo del 50 % de la contribuciónpara financiamiento de proyectos propiosdel contribuyente, determinado reglamentariamentePor su parte, una nueva manifestación de la masiva deslegalizacióndel tributo de marras radica en la absoluta indeterminaciónen la que el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, ActividadFísica y Educación Física deja la regulación de las formas de cumplimientodel “aporte”, específicamente en lo relativo a la posibilidad de“descargo”del 50 % de la «contribución especial” en comentarios através del financiamiento de proyectos propios del contribuyente comocréditos a la cuota a pagar 51 , de una forma muy similar a la que preveíala hoy derogada Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.En efecto, el tercer aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica delDeporte, Actividad Física y Educación Física permite a los sujetos51 Así los califica Romero-Muci, cuando analiza el régimen de las «inversiones” alas que se refería la derogada Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación(Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.242, del 3 deagosto de 2005). En un primer momento, apenas instituido el tributo objeto deestos comentarios, Romero-Muci calificaba a las «inversiones” como mecanismoalternativo, junto con el pago en dinero al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnologíae Innovación, del cumplimiento de la obligación tributaria; algún tiempo después,Romero-Muci cambió su opinión, y pasó a considerar a las tantas veces mencionadas“inversiones” como anticipos a cuenta de la obligación, como se señala en eltexto principal. Cfr. Romero-Muci; Deconstruccionismo… p. 239; y Romero-Muci,Humberto; “Aspectos Tributarios en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología eInnovación”, en Valera, Irene de (Coordinadora); Comentarios sobre la Ley Orgánicade Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI). Serie Eventos N° 26. Academia deCiencias Políticas y Sociales. Caracas, 2008, pp. 64-65.94

Carlos E. Weffe H.pasivos de la exacción parafiscal en comentarios, instrumentar comoforma de anticipo a cuenta de cumplimiento de la obligación tributariala ejecución de proyectos propios del contribuyente, “propendiendo aldesarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio deldeporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el InstitutoNacional de Deportes”, cuestión que desarrolla íntegramente –he ahí,nuevamente, el problema– en el Reglamento Parcial N° 1 de la Ley.Dicho Reglamento, en apenas tres artículos, regula el mecanismo,que él califica como alternativo, del cumplimiento de la obligacióntributaria en comentarios. En este sentido, el artículo 53 del Reglamento,en la única norma que contiene alguna referencia concreta a lascondiciones y requisitos bajo las cuales pueden estructurarse y ejecutarselos mentados proyectos, somete la ejecución de proyectos deportivosa “los lineamientos de asignación que emita el Ministerio del PoderPopular para el Deporte o el Instituto Nacional de Deportes, y sólo aquellosproyectos que estén cargados en su banco de proyectos”, configurándose así,sin más, la grosera deslegalización denunciada.d. Deslegalización, seguridad jurídica y periodicidaddel tributo. El primer “período” de vigenciade la “contribución especial” al Fondo Nacionaldel Deporte, la Actividad Física y la Educación FísicaDe otro lado, la definición legal de la “contribución especial” hacerepetidas alusiones al carácter periódico del tributo en comentarios, sibien la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Físicano lo señala expresamente. En efecto, el segundo aparte del artículo68, el artículo 90 y la Disposición Transitoria Octava de la Ley hacenreferencia al ejercicio fiscal y a la ganancia contable anual, con lo que–en principio– la Ley define una periodicidad anual para el tributo.Sin embargo, la Ley guarda silencio respecto de la forma de computardicho “ejercicio fiscal”, o la anualidad a la que sus disposiciones serefieren, a pesar de que la determinación del período resulta esencial alos fines de precisar la aplicación temporal de la “contribución especial”,e incluso su vigencia. Las opciones, de acuerdo con una inter-95

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012pretación sistemática del ordenamiento, pasan por (i) el año natural,comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año; o(ii) el ejercicio económico, tomando en cuenta que, de acuerdo con losartículos 212 a 214 del Código de Comercio, las sociedades mercantiles–contribuyentes del tributo, según lo expuesto– tienen la posibilidadde definir, a través de su Documento Constitutivo Estatutario,el ejercicio anual que servirá de base para la medición económica delresultado operativo del negocio que constituya, en cada caso, el objetode la sociedad.En este sentido, el artículo 8 del Código Orgánico Tributario 52dispone que las normas referentes a la existencia y cuantía de tributosque se determinen y liquiden por períodos rigen desde el primer día delperíodo respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha deentrada en vigencia de la Ley, lo que en este caso tiene lugar el 23 deagosto de 2011. En consecuencia, pueden presentarse dos escenarios:(i) Para aquellos sujetos pasivos cuyo ejercicio económicocoincida con el año civil, el tributo aplicará, con todas susconsecuencias, desde el 1° de enero de 2012, primer día delprimer período del contribuyente luego de la entrada envigencia de la Ley; o(ii) Para aquellos sujetos pasivos con un ejercicio económico irregular,el tributo aplicará –con todas sus consecuencias– desdeel primer día del ejercicio económico que se inicie luego del23 de agosto de 2011. A modo de ejemplo, si una sociedadmercantil tiene un ejercicio económico comprendido entre el1° de agosto de un año y el 31 de julio del siguiente, entonces la«contribución especial” de marras aplicará al ejercicio económicoiniciado el 1° de agosto de 2012.52 Artículo 8, tercer aparte, Código Orgánico Tributario.- “Cuando se trate de tributosque se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existenciao cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del períodorespectivo del contribuyente, que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigenciade la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.96

Carlos E. Weffe H.No obstante, la disposición transitoria octava de la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física contradice lo previamenteexpuesto, en franca violación del principio de irretroactividad dela ley 53 en materia tributaria 54 , pues pretende someter a la “contribuciónespecial” a las empresas que perciban una ganancia neta contablesuperior a 20.000 U.T., en proporción de los meses que restan del ejercicioeconómico del contribuyente en curso. En efecto, dicha disposición establece:“El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momentode la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer añode vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondienteen proporción a los meses de vigencia de la ley, considerandoen cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejerciciosfiscales”.Como puede verse, la redacción es sumamente confusa. Ella estableceque los “aportes” se pagarán (i) en proporción a los meses devigencia de la Ley, considerando el inicio y fin del ejercicio económico delos aportantes; pero, a la vez, dice que tal prorrateo se hará (ii) duranteel “primer año de vigencia” de la Ley, esto es, desde el 23 de agosto de2011 al 23 de agosto de 2012, lo cual no guarda relación con el inicioo fin de los ejercicios económicos del contribuyente, en uno u otrosentido.Tal oxímoron permitiría predicar la inaplicabilidad de la disposicióntransitoria en comentarios, de modo que pasaría a regir directamente,para el caso concreto, las reglas de validez temporal de la leytributaria contenidas en los artículos 24 y 317 de la Constitución, enconcordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario; o en53 Artículo 24, encabezamiento, Constitución.- “Ninguna disposición legislativatendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”.54 Artículo 317, cuarto aparte, Constitución.- “Toda ley tributaria fijará su lapso deentrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta díascontinuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde elEjecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución”.97

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012otras palabras, que los “aportes” sólo se causarán a partir del primer díadel ejercicio económico siguiente a aquél en el que entró en vigencia la LeyOrgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física.En efecto, el parágrafo cuarto del artículo 317 de la Constituciónprevé que “Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. Enausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos”, comomedio de concreción del principio de seguridad jurídica, ex artículo299 de la Constitución 55 , de modo que permita a los particulares anticiparel efecto jurídico y económico de sus actuaciones en el tiempo,pues como con acierto indica García Novoa, “la mención expresa quela Constitución hace a la seguridad jurídica conlleva la consagración de lamisma como principio. Desde el punto de vista dogmático, eso significa quela seguridad jurídica, al igual que otros principios incorporados a la Constitución,deviene definitivamente constituida en fuente del Derecho y dotadade obligatoriedad” 56 .En materia tributaria, la seguridad jurídica se traduce en unmandato de previsibilidad respecto de los efectos que la exacción deque se trate tendrá sobre el patrimonio particular; así, es necesario–por mor de la seguridad jurídica- que el particular haya sido advertidopreviamente de la ablación patrimonial que la futura aplicación deltributo supondrá para él, de modo que -en semejanza al fin preventivogeneral propio de las normas sancionatorias, instrumentado en elapotegma nullum crimen, nulla pœna sine lege prævia- la persona tenga55 Artículo 299, Constitución.- “El régimen socioeconómico de la República Bolivarianade Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia,eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad,a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna yprovechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privadapromoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generarfuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacióny fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridadjurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimientode la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza medianteuna planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”.56 García Novoa, César; El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. MarcialPons. Madrid, 2000, pp. 39-40.98

Carlos E. Weffe H.la posibilidad de adaptar su conducta a la nueva norma, o lo que es lomismo, nullum tributum sine lege prævia.En este sentido, el artículo 317 de la Constitución complementa lasreglas generales de validez temporal de la ley tributaria garantizandola previsibilidad de la norma tributaria, de forma que garantizar queesta no tenga un efecto económico inmediato –y por tanto, imprevisible-en el patrimonio particular: toda ley tributaria deberá establecerun término previo –una vacatio legis- previa a su efectiva vigencia, quela propia Constitución –y con ella, el artículo 8 del Código OrgánicoTributario- estiman, supletoria y razonablemente en 60 días contados apartir de la publicación del texto legal 57 .Así las cosas, resulta obvia la transgresión a la seguridad jurídica, ala certeza de la norma tributaria y a la irretroactividad de sus mandatoscuando la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física prevé literalmentela entrada en vigencia del texto normativo con su publicación en laGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto lanorma olvida la garantía, protegida constitucionalmente, de la previsibilidadde la afectación patrimonial que acompaña al tributo 58 .57 En este sentido, la SSC 906/2001 de 1º de junio, caso Distribuidora Baibery Sun2002, C. A. v. República, señala que el plazo de 60 días al que se refieren los artículos317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario sólo resulta aplicableen caso de silencio del legislador respecto de la vigencia de la ley tributaria.Consultada el 27 de mayo de 2014 en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/906-010601-00-2129.HTM.Igualmente, la SSC 1.252/2004 de 30 de junio,caso José Andrés Romero Angrisano, identificó a la seguridad jurídica en materiatributaria con la previsibilidad del contenido de la norma fiscal, en los siguientestérminos: “toda medida que afecte las cargas tributarias de los contribuyentes debeser predecible, esto es, que ninguna medida que transforme el marco jurídicotributarioen detrimento de los contribuyentes puede ser imprevista, pues, de serasí, se impediría a los contribuyentes la planificación del correcto cumplimientode sus obligaciones tributarias sin desequilibrio de su desempeño económico. Enconsecuencia, toda medida inesperada, aunque contara formalmente con coberturalegal, haría excesiva e, incluso, desproporcionada la carga pública tributaria”.Consultada el 27 de mayo de 2014 en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/1252-300604-02-0405..HTM.58 Así lo cree Atencio Valladares; Aspectos... p. 131.99

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Sin embargo, tal interpretación debería matizarse, en opinión dela Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Según laSala, la seguridad jurídica en materia tributaria únicamente suponela necesidad de la aplicación de la ley fiscal a los períodos económicosdel contribuyente iniciados con posterioridad a la entrada en vigenciade la norma, aun cuando el plazo que medie entre un hecho y el otrose resuma en un instante, sin que la vacatio legis de la que hablan laConstitución y el Código Orgánico Tributario sea en sí suficiente parala protección de la seguridad jurídica. Dicho en los términos de laSentencia:“[L]o que se exige no es una vacatio legis, sino que la nueva legislación,aun cuando entre en vigencia, no rija el período fiscal encurso, sino los que han de comenzar durante la vigencia de esanormativa, de manera que se respete el principio de certeza y deconfianza legítima en materia tributaria. En otros términos, loimportante es que aquellos tributos que graven actividades económicasque se realizan en períodos fiscales concretos, no se apliquena los períodos fiscales que ya estén en curso, sino que rijan,al menos, a partir del período que se inicie luego de su entrada envigencia”.Llama la atención el fundamento de la Sala para la afirmaciónanterior:“Esa finalidad de certeza y confianza que se busca con la aplicaciónde la ley a períodos fiscales que hayan de iniciarse durante suvigencia, no se logra únicamente a través de la vacatio legis a quehace referencia el demandante. Piénsese en el caso de un ejerciciofiscal que se inicie el 1º de enero de cada año, y en el curso delcual (vgr. en el mes de junio) se modifica, como en este caso, laLey de Impuesto sobre la Renta, que establece –hipotéticamentetambién– una vacatio legis de 60 días pasados los cuales comenzaráa regir la Ley. En ese supuesto, la vacatio legis no garantizarála protección de la confianza y certeza, pues la ley entrará envigencia en agosto y habrá de aplicarse al ejercicio fiscal en curso,al que aún le quedan cinco meses, con la consecuente modifica-100

Carlos E. Weffe H.ción de las condiciones tributarias que existían cuando se inicióese período” (Subrayado nuestro).En consecuencia, parece posible deducir que, de acuerdo con laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la “mera” aplicaciónde la vacatio legis, sin más, podría suponer –como de hecholo supone la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física– la aplicabilidadde la norma tributaria al ejercicio fiscal en curso, razón por la cual–siguiendo la línea argumental de la Sala, si bien con fundamentosdistintos– es necesario garantizar que esta –la ley tributaria– se apliquea los períodos iniciados bajo su vigencia; esto es, en el caso de marras,los ejercicios económicos iniciados luego del 23 de agosto de 2011.Existe, no obstante, una posibilidad –si bien remota– de salvarla constitucionalidad de la Disposición Transitoria Octava de la LeyOrgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física. Podríasostenerse, si bien es discutible que esa haya sido la intención del legislador,que cuando la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física estableció que suartículo 68 adquiere vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela y que “durante su primer añode vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondienteen proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada casoel inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales”, se previó la creaciónde un período fiscal breve, que se iniciaba, por mor de la certeza y dela seguridad jurídica asociadas a la exacción tributaria, a los 60 díascontados desde la publicación de la Ley, por aplicación directa de losartículos 317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario, yque terminaba al cierre del ejercicio económico de cada contribuyente.En este caso, el primer período de vigencia de la Ley Orgánica delDeporte, Actividad Física y Educación Física es un período extraordinariomenor a un año; mientras que para los siguientes períodos, estosserán coincidentes con el ejercicio económico del contribuyente. Deser así, podría entenderse que la Ley Orgánica del Deporte, ActividadFísica y Educación Física no pretende ser aplicada a ejercicios econó-101

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012micos que se encuentran en curso, base sobre la cual podría sustentarsela afirmación de acuerdo con la cual no habría, en este caso, violacióndel artículo 8 del Código Orgánico Tributario, siempre y cuando, enel sentido de lo previamente expuesto, la norma tributaria garanticesu previsibilidad y, con ella, la posibilidad de conocimiento previo y deadaptación a su contenido cuya garantía constitucional es, precisamente,la vacatio legis a la que se refieren los artículos 317 de la Constitucióny 8 del Código Orgánico Tributario.De tal modo, interpretar la Disposición Transitoria Octava de laLey Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física en elsentido de admitir su aplicación al remanente del ejercicio económicodel contribuyente ya en curso por el resto de 2011 es únicamente posible,constitucionalmente hablando, si se reconoce al particular el plazonecesario para ajustarse a la nueva carga tributaria: esto es, luego detranscurrida la vacatio legis de 60 días prevista constitucionalmentey a pesar de que la Disposición Transitoria Octava prevé la vigenciainmediata de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y EducaciónFísica, para –así– salvaguardar la constitucionalidad de la normatransitoria en comentario y conciliarla con las garantías ínsitas a laseguridad jurídica en materia tributaria, en los términos ya indicados.Con base en el razonamiento previo, la vigencia de la “contribuciónespecial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, laActividad Física y la Educación Física habría quedado diferida en eltiempo hasta el 22 de octubre de 2011. Sin embargo, la práctica supusolo contrario: la aplicación inmediata e imprevisible de la normativa encomentarios, con lo que en concreto se produjeron las violacionesconstitucionales y legales denunciadas, con grave perjuicio patrimonialpara los sujetos pasivos de la exacción parafiscal en comentario.e. Deslegalizada, hasta la autodeterminación del tributo.Prórroga para la declaración y pago de la “contribuciónespecial” para 2012.El grave atentado a la certeza y previsibilidad de las cargas tributariasdenunciada en el punto anterior, a través de la aplicación retroactiva102

Carlos E. Weffe H.de la “contribución especial” al Fondo para el Desarrollo del Deporte,la Actividad Física y la Educación Física se revirtió contra la propiaAdministración que la promovió, “ forzándola” –una vez más– a deslegalizarla autodeterminación de la exacción parafiscal en comentariopara el primer ejercicio de vigencia de la Ley Orgánica del Deporte,Actividad Física y Educación Física.En efecto, el artículo 41 del Código Orgánico Tributario permiteel reenvío al reglamentista de las condiciones de cumplimiento de laobligación tributaria, al señalar que este debe hacerse “en el lugar y laforma que indique la ley o en su defecto la reglamentación”, norma que –ensu redacción– remeda al artículo 44 del Modelo de Código Tributariopara América Latina59. Por su parte, el artículo 34 del Modelo deCódigo Tributario del Centro Interamericano de AdministracionesTributarias (CIAT) profundiza aún más en la deslegalización comentada,sometiendo las formalidades del pago a “los lugares y con los mediosque al efecto establezca la Administración tributaria mediante normasgenerales” 60 .En el caso de la “contribución especial” al Fondo Nacional delDeporte, la Actividad Física y la Educación Física, tal deslegalizaciónes llevada a su extremo más radical. Nada dice la Ley Orgánica delDeporte, Actividad Física y Educación Física sobre el particular, nisiquiera por vía de reenvío; es el artículo 50 del Reglamento Parcial N°1 de la Ley el que indica que el pago se realizará “en línea, medianteel portal o página web y de acuerdo a los manuales, instructivos y resolucionesque el Instituto Nacional del Deporte emita, dentro de los cientoveinte (120) días continuos al cierre del ejercicio contable del sujeto pasivo”e incluso, excepcionalmente, permite a la Administración Tributaria–a través de su máximo jerarca, el Presidente del Instituto Nacionalde Deportes– prorrogar motivadamente el plazo para la autodeterminaciónde la “contribución especial”, por un plazo no mayor a 359 Giuliani Fonrouge, Carlos M., Gomes de Sousa, Rubens y Valdés Costa, Ramón;Modelo de Código Tributario. 2ª edición. Preparado para el Programa Conjunto deTributación OEA-BID. Unión Panamericana. Washington, 1968, p. 41.60 Pita, Claudino (Coordinador); Modelo de Código Tributario del CIAT. Edición digital.S/F, p. 39.103

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012meses “y cuando circunstancias de carácter técnico lo justifiquen”, según lodispone la Disposición Transitoria Tercera61 del Reglamento Parcialen comentarios.Esas “circunstancias de carácter técnico” se presentaron en 2012,bajo la forma de la tardanza en la puesta a punto del portal web en elcual se haría la autodeterminación y pago del tributo, dado el hechode que el Reglamento Parcial N° 1 –que reguló, como consecuenciade la masiva deslegalización comentada, la práctica totalidad de la“contribución especial” de marras– no fue publicado sino hasta el 28de febrero de 2012, lo que hacía prácticamente imposible cumplir conel lapso previsto en el artículo 50 ¡del mismo Reglamento! a los sujetospasivos cuyo ejercicio económico coincidiera con el año calendario, losque –según la propia Administración– constituyen la mayoría de loscontribuyentes.En consecuencia, a través de la Resolución N° 024/1262 el Ministeriodel Poder Popular para el Deporte prorrogó por 60 días consecutivos,a partir del 1° de mayo de 2012, el lapso para la declaración ypago de la “contribución especial” en comentarios. Adicionalmente,haciendo uso de la posibilidad que le brinda el artículo 41 del CódigoOrgánico Tributario respecto de la posibilidad de diferimiento del pagorespecto de la presentación de la declaración contentiva de la autodeterminacióndel tributo63, el Ministerio del Poder Popular para el61 Disposición Transitoria Tercera, Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica delDeporte, Actividad Física y Educación Física.- “El Ministerio del Poder Popularcon competencia en materia de deporte y actividad física, oída la opinión previa delInstituto Nacional del Deporte, podrá resolver, mediante acto motivado, la concesiónde una prórroga para el cumplimiento de la oblgiación prevista en el artículo68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física , no mayora tres (3) meses; siempre y cuando circunstancias de carácter técnico lo justifiquen”.62 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.910, del 26 de abrilde 2012.63 Artículo 41, Código Orgánico Tributario.- “El pago debe efectuarse en el lugary la forma que indiquen la ley o en su defecto la reglamentación. El pago deberáefectuarse en la misma fecha en que deba presentarse la correspondiente declaración,salvo que la Ley o su reglamentación establezcan lo contrario. Los pagosrealizados fuera de esta fecha, incluso los provenientes de ajustes o reparos, se consideraránextemporáneos y generarán los intereses moratorios previstos en el artículo66 de este Código. // La Administración Tributaria podrá establecer plazos104

Carlos E. Weffe H.Deporte prorrogó por 25 días continuos el lapso para el pago al FondoNacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física paraaquellas empresas “que hayan cumplido con su obligación de declarar parael 30 de abril de 2012”, incumpliendo –sin embargo– con el límite quepara la competencia en comentarios impone el artículo 41 del CódigoOrgánico Tributario; la distancia entre la declaración y el pago, encaso de diferir, no puede exceder de los 15 días hábiles.2. Capacidad contributiva y parafiscalidad. La “contribuciónespecial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte,la Actividad Física y la Educación Física como“ desgravamen” del impuesto sobre la rentaBajo una pretendida maximización del potencial recaudatorio dela “contribución”, y reproduciendo ‒en cierto modo‒ lo ocurrido en2007 con el impuesto a las transacciones financieras 64 , el artículo 68de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Físicaprohíbe emplear el gasto que supone la “contribución” en comentarioscomo desgravamen del impuesto sobre la renta.Hay varias precisiones que hacer respecto del punto. En primerlugar, la noción de desgravamen, entendida como técnica de determinaciónde la esfera de inmunidad tributaria que ampara a la rentamínima necesaria para el sostenimiento del individuo y de su grupofamiliar en condiciones cónsonas con la dignidad humana 65 , es aplicablepara la presentación de declaraciones juradas y pagos de los tributos, con caráctergeneral para determinados grupos de contribuyentes o responsables de similarescaracterísticas, cuando razones de eficiencia y costo operativo así lo justifiquen. Atales efectos, los días de diferencia entre los distintos plazos no podrán exceder dequince (15) días hábiles”.64 A partir de la falacia de una naturaleza “distinta” de esa exacción, la Exposiciónde Motivos y el artículo 19 del Decreto-Ley de Impuesto a las Transacciones Financieras(Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.852 Extraordinario,del 5 de octubre de 2007) excluyó al impuesto a las transaccionesfinancieras de “[l]os tributos pagados por razón de actividades económicas o debienes productores de renta” a los que se refiere, como deducción de la renta brutapara la determinación de la base imponible de ese tributo, el artículo 27.3 de la Leyde Impuesto sobre la Renta.65 El desgravamen es una técnica de protección del núcleo esencial del derecho depropiedad frente al impuesto sobre la renta, entendido tal derecho como base para105

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012en sí únicamente a las personas naturales, no a las personas jurídicas 66 ;sólo respecto de aquéllas es predicable la especial esfera de protecciónque la inmunidad tributaria, con fundamento en el reconocimiento delos derechos humanos fundamentales, supone 67 . Ello hace evidente elpleonasmo implícito en la “prohibición” de deducir del impuesto sobrela renta como “desgravamen” a la “contribución” en comentarios, deacuerdo con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, ActividadFísica y Educación Física; el tributo bajo análisis no es, ni puede ser, undesgravamen.Pero aún en el caso en el que, ratio arguendi, se reconociese a la“contribución” de marras la pretendida naturaleza de “desgravamen”la existencia de un mínimo de condiciones para la preservación de la dignidad de lapersona humana contribuyente; en otros términos, del mínimo vital que ‒comotal‒ es barrera infranqueable a la tributación. Es necesario, en este sentido, quecomo lo afirmó la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta en una maravillosadecisión, “se conceda al contribuyente una porción de su renta libre deimpuestos que sea bastante a satisfacer las necesidades mínimas de subsistenciaen un medio determinado”. Es en esa línea de pensamiento que Andrade Rodríguezafirma, con tino, que “[l]os derechos humanos fundamentales pueden verseafectados por la tributación, cuando su incidencia no es debidamente medida. Tales el caso del impacto que la tributación puede causar en el disfrute del salario, elderecho a la vivienda, a la salud, a la educación, a la libertad de culto y la libertadde prensa, entre otros. Ello no implica la existencia de una prohibición absolutaa que la tributación incida sobre esferas que repercutan en los derechos humanos‒ello podría ser base para negar toda forma de tributación‒, pero sí en todo caso, laobligación del Estado de detenerse en sus pretensiones de recaudación fiscal cuandopueda evidenciarse que el tributo podrá afectar negativamente el goce efectivode estos derechos, interfiriendo en ellos más allá de lo que pueda considerarsenormal, racional y aceptable”. Sentencia de la Junta de Apelaciones del Impuestosobre la Renta N° 119/1946 de 12 de agosto, en Lazo, Oscar; Recopilación deJurisprudencia y Doctrina Judicial del Impuesto sobre la Renta en Venezuela. Tomo I.Ediciones Legis. Buenos Aires, 1965, p. 132; y Andrade Rodríguez, Betty; Inmunidadtributaria de los Derechos Humanos. Capacidad contributiva y mínimo vital.Tesis presentada para optar al grado académico de Doctor en Ciencias, MenciónDerecho, de la Universidad Central de Venezuela. Inédita. Caracas, 2013, p. 408.66 Como dice Cappello Paredes, “[e]l concepto de desgravámenes es utilizado dentrodel lenguaje técnico tributario, únicamente en referencia a personas naturales”,razón por la que “es incorrecto utilizarlo cuando se trata de gastos o deduccionesde personas jurídicas o sus asimiladas”. Cappello Paredes, Taormina; “Ingresos,Costos, Deducciones y Desgravámenes”, en Manual Venezolano de Derecho Tributario.Tomo II. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2013,p. 129.67 Vid. Andrade Rodríguez; Inmunidad... p. 409.106

Carlos E. Weffe H.que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física yEducación Física pretende atribuirle, menos aún podría permitírsele allegislador negar su incorporación a los elementos de dimensionamientocuantitativo del impuesto sobre la renta. La inmunidad tributariasupone la completa inocuidad de la tributación sobre una determinadariqueza, con fundamento en la ausencia de capacidad contributiva, basede cualquier forma de tributación, o bien en el reconocimiento de losderechos humanos más fundamentales 68 . De ello derivan (i) la incompetenciaestatal para reducir, por cualquier vía, el ámbito de incidenciade la inmunidad tributaria sobre los conceptos que integran el mínimovital, excluyendo así a estos ítems de las decisiones de política fiscalcaracterísticas de las dispensas fiscales, como por ejemplo la exencióny la exoneración; y (ii) la posibilidad del control judicial de inconstitucionalidadsobre las normas que, como el artículo 68 de la Ley Orgánicadel Deporte, Actividad Física y Educación Física, pretenden transgredirel límite previamente indicado 69 .Así las cosas, una interpretación posible del contenido del artículo68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y EducaciónFísica es aquella de acuerdo con la cual la palabra “desgravamen” debasustituirse por “deducción”; en el mismo sentido que el artículo 19 delDecreto-Ley de Impuesto a las Transacciones Financieras, se prohibiríaentonces a los sujetos pasivos de la “contribución” objeto de nuestroscomentarios incorporar a dicho tributo dentro de las deduccionesque, como egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios,hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimientoreconoce el artículo 27.3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta comominoraciones de la base imponible del impuesto sobre la renta.68 Como dice Araújo Falcão, “La inmunidad es, pues, una forma de no incidenciapor supresión de la competencia impositiva para gravar ciertos actos, situacioneso personas, por disposición constitucional”. Esa incapacidad de gravar, por ausenciade poder tributario, se verifica –precisamente- en los casos señalados en eltexto principal. Vid. de Araújo Falcão, Amílcar; El hecho generador de la obligacióntributaria. Traducción del original portugués por Carlos M. Giuliani Fonrouge.Depalma. Buenos Aires, 1964, p. 91.69 Vid. Andrade Rodríguez; Inmunidad... pp. 405-420.107

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Una afirmación tal es, como fácilmente puede notarse, descabellada.La “contribución” al Fondo Nacional para el desarrollo del Deporte,la Actividad Física y la Educación Física, dada su naturaleza de cargaeconómica asociada a la actividad productiva de rentas del particular,supone necesariamente la sujeción de dicho tributo a las leyes económicasde transferencia de tal carga, que en nuestra disciplina se estudianbajo el rótulo de efectos económicos de los tributos.A este respecto, si bien tradicionalmente se ha utilizado la distinciónentre tributos directos e indirectos para negar o afirmar, respectivamente,la posibilidad de traslación jurídica de la carga tributariaal tercero incidido, o contribuyente “de facto”, hoy es hecho universalmentereconocido que la traslación económica de la carga al consumidorfinal siempre se verificará, vía precios. Así las cosas, en un tributosubjetivo que mide las particularidades personales en el dimensionamientode su base imponible, como lo es el impuesto sobre la renta,es un despropósito pretender desconocer la incidencia que, en la capacidadcontributiva así medida, tienen los tributos que se paguen comoconsecuencia de la realización de la actividad generadora de renta 70 ,en tanto ello significaría una grave distorsión de la técnica de mediciónde la capacidad contributiva característico del impuesto sobre la renta,convirtiéndolo ‒más bien‒ en un impuesto objetivo a la utilidad 71 y noun impuesto subjetivo a las ganancias, que mida la renta considerandola totalidad de las circunstancias individuales que rodean a la renta asíproducida.70 Vid. Palacios Márquez, Leonardo; “Breves consideraciones sobre la procedenciade trasladar el impuesto a las transacciones financieras de las personas jurídicas yentidades económicas sin personalidad jurídica”, en Revista de Derecho TributarioN° 118. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2008, pp. 157-168.71 Del tipo del impuesto municipal sobre actividades económicas. Así lo cree, respectode este último tributo, Mizrachi, Ezra; La patente de industria y comercio.Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998, pp. 27-28.108

Carlos E. Weffe H.3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario,a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídicade la exacción, y unidad de caja presupuestariaAl igual que en el caso de la “contribución” sobre precios extraordinariosy exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos,en el caso de la “contribución” al financiamiento del Fondo Nacionalpara el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la EducaciónFísica se produce un nuevo abuso del concepto de tributo, con el objetode escapar del conjunto de garantías constitucionales integradas a laracionalidad del sistema financiero público, y muy especialmente de laregla de unidad de caja presupuestaria.En efecto, la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y EducaciónFísica califica a la exacción aquí comentada como una “contribuciónespecial” destinada al “financiamiento de planes, proyectos yprogramas de desarrollo y fomento de la actividad física y el deporte,así como para el patrocinio del deporte, la atención integral y seguridadsocial de los y las atletas” 72 , cuando lo cierto es que el tributo encomentarios es un impuesto objetivo a la utilidad, en tanto su hechogenerador ‒la realización en el país de actividades económicas confines lucrativos‒ es totalmente independiente de toda actividad estatalrelativa al contribuyente, cuya magnitud económica está directamentedeterminada en función de la renta contable del sujeto pasivo.Con ello, queda nuevamente en evidencia el verdadero propósitode la calificación que la Ley en comentarios atribuye a la prestaciónpatrimonial pública glosada: la huida del Derecho presupuestario, a travésde la calificación de los ingresos públicos así generados como extraordinarios73 para, de esa guisa, lograr excluirlos de la aplicación de laregla de unidad de caja presupuestaria, bajo la forma de no afectación,72 Según el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y EducaciónFísica.73 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.-“A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones:[...] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos demanera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”.109

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012ex artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera delSector Público 74 .4. La “contribución especial” al Fondo Nacionalpara el Desarrollo del Deporte, la Actividad Físicay la Educación Física como muestra de voracidad fiscalde la República. Naturaleza del gravamen e invasiónde las competencias rentísticas del Municipio.La estructura federal descentralizada de la República 75 suponemúltiples problemas, dada la superposición de poderes tributarios quela caracteriza. De ellos, uno de los más importantes es la llamadadoble imposición; la coexistencia de variados poderes impositivos y, enconsecuencia, de gravámenes combinados sobre la única capacidad depago del contribuyente, lo cual ha llevado a los Estados –en el ámbitointernacional‒ a establecer variados mecanismos para evitarla, de loscuales el más importante ha sido la suscripción de varios conveniosbilaterales y multilaterales para evitar la doble imposición en materiade impuesto sobre la renta, sobre el patrimonio y sobre el transportemarítimo y aéreo.74 Artículo 34, Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.-“No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingreso conel fin de atender el pago de determinados gastos, ni predeterminarse asignacionespresupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvolas afectaciones constitucionales”.75 Artículo 4, Constitución.- “La República Bolivariana de Venezuela es un EstadoFederal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y serige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrenciay corresponsabilidad”.110

Carlos E. Weffe H.En efecto, el establecimiento del federalismo como forma de divisiónintraestatal 76 y la creciente desconcentración del estado unitario 77han dado como resultado la creación de múltiples soberanías fiscalesdentro de una misma demarcación territorial, con auténticos poderestributarios que inciden sobre la única capacidad contributiva del obligadotributario, creando no pocas dificultades prácticas y la mismaproscripción del sistema tributario en su totalidad, cuando este noprocura “la justa distribución de las cargas públicas según la capacidadeconómica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresivi-76 Según anota García Pelayo, “[e]l Estado Federal hace su entrada en la Historia conla Constitución americana de 1787 (...) Las formas de organización que se conocíanentonces y que respondían a un criterio racional, eran el Estado Unitario y laConfederación, y la que surge ahora será interpretada como una forma intermediaentre ambas”, y anota Brewer-Carías: “[e]l primer país que adoptó el federalismocomo forma de Estado en el mundo moderno, después de su implantación enlos Estados Unidos de Norteamérica, fue Venezuela, al constituirse como Estadoindependiente de la metrópoli española”. García Pelayo, Manuel; Derecho Constitucional.5ª Edición. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Manuales de laRevista de Occidente. Madrid, 1951, p. 215; y Brewer-Carías, Allan R.; Reflexionessobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución Francesa (1789) y sus Aportesal Constitucionalismo Moderno. Cuadernos de la Cátedra “Allan R. Brewer-Carías”de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello. EditorialJurídica Venezolana. Caracas, 1992, p. 102.77 Como dice Brewer-Carías, “[D]urante años la teoría constitucional ha enseñado,al estudiar la organización vertical del poder, que las formas clásicas de Estado sonlas del Estado Unitario y las del Estado Federal, basadas en la diferencia fundamentalde que en el primer esquema existe un sistema único de instituciones políticasconstituyentes de gobierno y, en cambio, que en el segundo esquema existe unsistema de múltiples entidades políticas constituyentes y de gobierno autónomas.Esta dicotomía clásica puede decirse, sin embargo, que no ha existido nunca enla práctica con criterios y fronteras definidores precisos. Así, puede decirse quenunca ha existido un Estado Unitario puro sin alguna forma de entes descentralizados,ni ha existido un Estado Federal puro completamente descentralizado. Lacrisis del Estado Nacional Centralizado ha provocado por ello la crisis, tanto delas formas clásicas de Estado Unitario como de Estado Federal, pues ambas hansido el soporte de aquél. Estas crisis de las formas clásicas de Estado se evidenciaen el doble proceso contradictorio que en ellos se ha operado: el Estado Unitariotiende cada vez más a descentralizarse, pero sin llegar al esquema ideal e inexistentedel federalismo clásico, y el Estado Federal se ha caracterizado por un crecienteproceso de centralismo, sin llegar tampoco al extremo del Estado Unitario,y comenzando a regresar ahora hacia nuevas formas centralizadas”, lo que lleva aGarcía Pelayo a decir que “[e]l Estado centralizado es más un tipo ideal que real”.Brewer-Carías, Allan R.; Instituciones Políticas y Constitucionales. Tomo II “El PoderPúblico: Nacional, Estadal y Municipal”. 3ª Edición, corregida y aumentada.Universidad Católica del Táchira – Editorial Jurídica Venezolana. Caracas-SanCristóbal, 1996, p. 572; y García Pelayo; Derecho Constitucional... p. 242.111

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012dad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivelde vida de la población”, según la dicción del artículo 316 del TextoFundamental 78 .Para evitar esta superposición de tributos –y así el incremento de lapresión fiscal hasta exceder los límites de la capacidad contributiva– laConstitución agencia dos mecanismos básicos de limitación del podertributario ejercible por los entes político territoriales que componen lafederación venezolana. El primero, innovación del constituyente de1999, es la atribución al Poder Nacional de una potestad orientada a lagarantía de la “coordinación” y “armonización” de los distintos poderestributarios que coexisten en el territorio de la República 79 . El segundo,tradicional en nuestro constitucionalismo desde el mismo nacimientode la República 80 , es el del establecimiento de limitaciones explícitas alejercicio del poder tributario que, en razón de su autonomía, tienen losEstados y los Municipios, como regla de definición negativa del podertributario atribuido originariamente a los entes “menores”.78 Ver Octavio, José Andrés; “Las garantías constitucionales ante la presión del conjuntode tributos que recaen sobre el sujeto contribuyente”, en Temas Tributarios.Compilación de estudios y sentencias publicados en las Revistas de Derecho TributarioN° 1 a la N° 50. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1999, pp.423 y ss.79 Artículo 156.13, Constitución.- “Es de la competencia del Poder Público Nacional:[...] 13.- La legislación para garantizar la coordinación y armonización delas distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones,especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributosestadales y municipales, así como para crear fondos específicos que asegurenla solidaridad interterritorial”.80 A este respecto, el artículo 119 de la Constitución Federal de 1811 prohibía a losEstados miembros de la Federación el “ejercer acto alguno que corresponda a lasatribuciones concedidas al Congreso y al Poder Ejecutivo de la Confederación,ni hacer ley que comprometa los contratos generales de ella”; lo que, concatenadocon el artículo 73 eiusdem, que reservaba a la República “el ramo de tabaco, mooy chimó, derechos de importación y exportación, reglando y dirigiendo en todasla inversión de los gastos y la recolección de los productos que han de entrar porahora en la Tesorería Nacional como renta privilegiada de la Confederación y lamás propia para servir a la defensa y seguridad común”, supone una limitaciónexplícita al poder tributario, del tipo de las anotadas en el texto principal.112

Carlos E. Weffe H.En este sentido, el artículo 183 de la Constitución 81 señala, comoregla general, el carácter privativo del ejercicio del poder tributariopor cada uno de los entes político territoriales, y al efecto establece unaprohibición de injerencia a cada uno de estos de establecer regulacionesque, en cualquier modo, signifiquen usurpación de las competenciasrentísticas de alguno de los otros, a través del establecimiento y regulaciónde los elementos esenciales de los tributos asignados a cada unode ellos.Por su parte, el artículo 179.2 de la Constitución asigna a losMunicipios el poder tributario originario para crear “los impuestos sobreactividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar,con las limitaciones establecidas en esta Constitución”, o lo que es lomismo, para tomar –como indicio de la capacidad contributiva delcontribuyente– la realización habitual de actividades que, objetiva osubjetivamente consideradas, sean calificables como mercantiles, realizadasen o desde el territorio del Municipio 82 y por cuyo ejercicio elcontribuyente perciba efectivamente una contraprestación, un ingresobruto 83 , que por su íntima relación con el hecho imponible así definidoresulta idónea para la cuantificación del tributo.Como fácilmente puede deducirse, la atribución constitucional depoder tributario al Municipio para gravar el ejercicio habitual de actividadescomerciales lato sensu implica, necesariamente, la prohibición81 Artículo 183, Constitución.- “Los Estados y los Municipios no podrán: 1.- Crearaduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienesnacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencianacional. 2.- Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentrode su territorio. 3.- Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio,ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él. // Los Estados y Municipiossólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal enla oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.82 Cfr. Romero-Muci, Humberto; “El establecimiento permanente como criterio devinculación territorial del poder tributario municipal en el Impuesto sobre Patentede Industria y Comercio”, en Revista de Derecho Tributario N° 82. Asociación Venezolanade Derecho Tributario. Caracas, 1999, pp. 111-153.83 Cfr. Rangel Urdaneta, Héctor; Implicaciones derivadas del concepto de “ingreso brutoefectivamente percibido” previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobrela determinación del impuesto sobre actividades económicas. Fundación Estudios deDerecho Administrativo. Caracas, 2010, pp. 52-69.113

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012a la República (y a los Estados, por supuesto) de establecer tributosque graven hechos y bases imponibles idénticos a los del impuesto alas actividades económicas. Así lo prohíbe expresamente el artículo183.1 de la Constitución, como garantía de (i) la autonomía financierade los Municipios, en la dicción del artículo 168.3 del Texto Fundamental84;y (ii) la conformación del sistema tributario sobre la basede la capacidad económica de los contribuyentes a través de un sistemaeficiente de recaudación de tributos, según lo preconizado por el artículo316 eiusdem.A pesar de la prohibición comentada, la “contribución” al financiamientodel Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, laActividad Física y la Educación Física hace exactamente eso: tomacomo su hecho imponible y su base imponible los mismos del impuesto sobreactividades económicas, lo que configura, en el sentido de lo previamenteexpuesto, invasión por la República de las competencias rentísticasdel Municipio, en transgresión de lo dispuesto en el artículo 183.1 dela Constitución, de lo que derivaría la nulidad absoluta de la exacciónparafiscal en comentarios.Sin embargo, en casos como el comentado se ha argumentado,desde antiguo, la separación del poder tributario que grava el ejerciciode actividades comerciales en dos tipos de impuestos, en razón de laamplitud del hecho imponible: (i) impuestos generales, que tienen porhecho generador el ejercicio genérico de cualquier actividad económica,cuyo arquetipo está representado por el impuesto municipal a lasactividades económicas; y (ii) impuestos específicos, que estarían atribuidosal Poder Nacional por la Constitución, sea expresa 85 o residualmente86 , y cuyos modelos serían los tributos especiales a la producciónde licores y cigarrillos, constitucionalmente atribuidos a la República.84 Artículo 168.3, Constitución.- “Los Municipios constituyen la unidad políticaprimaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomíadentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipalcomprende: […] 3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.85 Ese es el caso de los gravámenes al “consumo” de licores y cigarrillos, de acuerdocon el artículo 156.12 de la Constitución.86 Por la atribución de poder tributario residual a la República, ex artículo 156.12 dela Constitución.114

Carlos E. Weffe H.Esta distinción serviría de base 87 para argumentar la inexistencia dela invasión competencial denunciada; y en ese mismo sentido, el artículo206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 88 distingueambos tipos de tributos, en los siguientes términos:“Este impuesto [el impuesto sobre actividades económicas] esdistinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadalsobre la producción o el consumo específico de un bien, o alejercicio de una actividad en particular y se causará con independenciade estos. En estos casos, al establecer las alícuotas de suimpuesto sobre actividades económicas, los municipios deberánponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividadeconómica de que se trate.Este impuesto se causa con independencia de los tributos previstosen la legislación general o la dictada por la Asamblea Nacional”(Interpolado nuestro).La norma consagra así la distinción de los gravámenes en comentarios,salvando hipotéticamente su constitucionalidad en tanto el gravamennacional no colidiría con el municipal, en el sentido del artículo183.1 de la Constitución, previamente anotado, sobre la base de laseparación entre hecho generador y base imponible como elementos esen-87 A guisa de ejemplo, puede mencionarse el caso de la Sentencia del 13 de diciembrede 1965 de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, casoC. A. Cervecera Nacional v. Distrito Federal, en la que la Corte sostuvo que “cuandoel Poder Nacional grava con un impuesto –especial–, licores, alcoholes, cigarrillos,sal, derivados del petróleo, etc.; y el Poder Municipal grava, con un impuesto –general–,las actividades lucrativas industriales y comerciales, cualquiera que sea suobjeto, que puede ser o no, tal producto, no se produce la doble imposición, porque,fundamentalmente, no existe identidad de causa entre uno y otro impuesto,pues, en el primer caso, el hecho generador del impuesto es la producción, la circulacióno el consumo de un género específicamente determinado, mientras que, enel segundo, es el ejercicio de la actividad industrial o comercial; y porque, por ellomismo, no siempre existe identidad de sujeto pasivo; por lo cual, a la vez, tampocopuede hablarse, en rigor, de que se exija un mismo impuesto”. Vid. Romero-Muci,Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996).Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997, pp. 467-468.88 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario,del 28 de diciembre de 2010.115

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012ciales de un tributo89, disociación con la que estamos en manifiestodesacuerdo. La base imponible es la cuantificación del hecho generador, ycomo tal aquél tiene una natural y profunda relación con este, de modoque la afirmación contraria “no solamente es contradictoria con la nociónde hecho generador construida por la doctrina, sino que priva a esa categoríajurídica tributaria de toda utilidad teórica y práctica; y divorcia el derechode la realidad” 90 .C. Exoneraciones del impuesto al valor agregadoDe acuerdo con el artículo 1° de la Ley de Impuesto al Valor Agregado91 , el tributo allí creado “grava la enajenación de bienes muebles,la prestación de servicios y la importación de bienes”. En este sentido, yde acuerdo con su artículo 3°, la Ley de Impuesto al Valor Agregadoconsidera hechos generadores del tributo “[l]a venta de bienes mueblescorporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobreellos”. En principio, una declaración de este tenor implicaría que todobien mueble corporal, independientemente de su tipo o características,está sujeto al impuesto al valor agregado.89 Así lo ha sostuvo en múltiples ocasiones la Corte Suprema de Justicia en SalaPolítico Administrativa. Una de las decisiones más famosas al respecto es la dictadael 14 de diciembre de 1983, en el caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v.Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en la que la mayoría sentenciadora seexpresó en los siguientes términos: “Esa distinción, bien claramente establecida enla doctrina, es determinante en esta materia, ya que es totalmente diferente la actividadque da origen al impuesto, es decir que lo causa, que es el llamado “hechoimponible”, (muy bien definido por los autores citados por los impugnantes) de laforma de calcular el monto del impuesto, o sea “la base imponible”. La diferenciaconceptual entre ambos es tanto más clara cuanto que, aunque exista la base imponible(operaciones del lapso de la declaración) si no existe el hecho imponible(actividad comercial o industrial desarrollada durante un año determinado) no sehabrá causado el impuesto o patente”. Vid. Romero-Muci; Jurisprudencia... TomoI, p. 588.90 Así lo afirma el magnífico voto salvado del Magistrado Dr. Luis Henrique FaríasMata, emitido en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala PolíticoAdministrativa del 14 de diciembre de 1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A.et al. v. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, cit. en Romero-Muci; Jurisprudencia...p. 608.91 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.632, del 26 defebrero de 2007.116

Carlos E. Weffe H.Sin embargo, como parte de sus cometidos, el Estado, titular delpoder tributario, puede dispensar a determinadas personas u operaciones,fundamentalmente por razones de estímulo e incentivo económico,del pago de la obligación tributaria. Eso es el poder de eximir 92 .El Código Orgánico Tributario, como ley marco de la tributación enVenezuela, recoge estos conceptos y precisiones constitucionales bajolas dos grandes formas que, de acuerdo con el órgano que otorga ladispensa, tiene el poder de eximir. La primera de ellas, la exención, es“la dispensa total o parcial del cumplimiento de la obligación tributaria,otorgada por la ley”; la segunda, la exoneración, es igualmenteuna dispensa del pago de la obligación tributaria, concedida –en esecaso- por el Ejecutivo Nacional en los casos autorizados por ley.La expresión natural del poder tributario, así como del poder deeximir es la ley. De allí deriva el principio de reserva legal del tributo,enunciado constitucionalmente en el artículo 317 en forma negativa:“No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidosen la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivosfiscales, sino en los casos previstos por las leyes”.Es precisamente el alcance de la reserva de ley en la exoneración laque ofreció problemas, una vez más, al Derecho Tributario venezolanoen 2012. En efecto, uno de los problemas de la tipificación del tributoes la llamada tipicidad abierta, la que se caracteriza“[P]or permitir interpretaciones ‘creativas’ o ‘extensivas’ de lanorma, atribuyendo al operador jurídico, y en especial a los tribu-92 “Una consecuencia inevitable del poder de gravar es la potestad de desgravar, deeximir de la carga tributaria, y por cierto que nadie lo ha discutido entre nosotros.Los problemas que se han presentado no tienen atinencia con la facultad de eximirconsiderada en abstracto, sino con aspectos colaterales de su ejercicio: cuál es laautoridad que puede disponerla, en qué medida y en qué condiciones. Ha dichocon acierto un tratadista brasileño que ‘el poder de eximir ofrece cierta simetríacon el poder tributario. Tal circunstancia explica el hecho de que prácticamentetodos los problemas que convergen en el ámbito del tributo, pueden ser estudiadosdesde el ángulo opuesto: el de la exención. Así como existen limitaciones constitucionalesal poder tributario, hay límites que no pueden trasponerse en el poder deeximir, porque ambos no son más que el anverso y el reverso de la misma medalla’”.Giuliani Fonrouge, Carlos M.; Derecho Financiero. 5ª edición. Tomo I. Depalma.Buenos Aires, 1993, pp. 318-319.117

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012nales, la facultad de modular las rigideces de la ley, en aras, sobretodo, de ‘principios constitucionales superiores’. La tipicidadabierta significaría, en suma, alterar la norma hasta llegar a consecuenciasincompatibles con la voluntad del legislador. Se trata delograr que las soluciones a las controversias se adopten conformea la legalidad vigente, cuando hay previsión expresa en el ordenamientojurídico, y no conforme a genéricos ideales de justicia quepueda tener el aplicador de la norma.La tipicidad, como se dijo, no es incompatible con la inclusiónen la norma de conceptos jurídicos indeterminados, ni tampococon el recurso a técnicas interpretativas que busquen el verdaderofin de la norma más allá de sus términos literales. Pero si la ideade ‘tipicidad abierta’ pretender generalizar la idea del intérpretecomo ‘modulador’ de la voluntad de la ley, debe rechazarse comocontraria al principio de tipicidad” 93 .No es esa la única acepción del término “tipicidad abierta”. Elcognomento encierra, también, una clasificación de las formas de lareserva legal: una en la que se permite al reglamentista, bajo parámetroslegales establecidos de manera laxa o no establecidos en absoluto,regular los elementos esenciales del tributo, y muy específicamente–en lo que a estas líneas concierne– a los supuestos de dispensa del pagodel tributo: exención o exoneración, en los parámetros previamenteindicados.Además de las críticas contenidas en la cita doctrinal previa, latipicidad abierta encuentra un valladar a su consagración en nuestrosistema tributario: el artículo 3.1 del Código Orgánico Tributario tipificauna reserva de ley “cerrada”, en la que es únicamente propio de laley “[c]rear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijarla alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos delmismo”. De ello se sigue, según Belisario Rincón, que el sistema venezolano“acoge la modalidad del sistema cerrado” en lo que se refiere a la93 García Novoa, César; El concepto de tributo. Tax Editor. Lima, 2009, pp. 246-247.118

Carlos E. Weffe H.regulación de la reserva legal tributaria. Ello significa, en sus palabras,lo siguiente:“Todos los elementos que integran la relación tributaria debenestar establecidos en la norma legal sin que se permita al legisladorla delegación de dichos elementos al reglamentista, en contraposiciónal modelo de Principio de Legalidad Abierta o llamadatambién Esencialista que consiste en una mayor flexibilidad parael legislador, al permitirse delegar en el reglamentista elementosno esenciales de la relación tributaria, o establecer parámetros quepermitan al reglamentista fijar alícuotas u otros elementos de larelación tributaria, pero sin exceder los límites fijados por el legislador”94 .Encuentra así respaldo normativo en nuestro país la tesis de acuerdocon la cual el Derecho Tributario es materia de estricta reserva legal,o como lo llama Casás, parafraseando a Ataliba, de estricta legalidadtributaria. Bajo la tesis de separación de las funciones estatales propiadel Estado Constitucional de Derecho, el establecimiento de poderesablatorios al Estado requiere del consentimiento de los gobernados, através de las fórmulas de la representación política. Esta representaciónno se alcanza en el reenvío, por lo que según esta visión –conla que concordamos– no es posible la tipificación abierta, sin parámetroalguno que delimite la actuación administrativa, de supuestos deexoneración 95 . Así lo ratifica el contenido del artículo 74 del CódigoOrgánico Tributario, de acuerdo con el cual:94 Belisario Rincón, José Rafael; “El principio de legalidad tributaria en Venezuela.Análisis crítico acerca de la inconstitucionalidad de algunas normas tributarias yde una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, en30 años de la codificación del Derecho tributario venezolano. Memorias de las XI JornadasVenezolanas de Derecho Tributario. Tomo I. Asociación Venezolana de DerechoTributario. Caracas, 2012, p. 156.95 Cfr. Casás, José Osvaldo; Derechos y Garantías Constitucionales del Contribuyentea partir del principio de reserva legal tributaria. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002, pp.240-243; Fraga Pittaluga, Luis; Principios Constitucionales de la Tributación. ColecciónEstudios Jurídicos N° 95. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012,pp. 63-66; Carmona Borjas, Juan Cristóbal; “Los Decretos-Leyes como instrumentosde adopción de medidas tributarias”, en Homenaje a José Andrés Octavio.Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1999, p. 61. En contra, perosólo respecto de los parámetros aritméticos de fijación de la base imponible o de119

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012“La ley que autorice al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones,especificará los tributos que comprenda, los presupuestosnecesarios para que proceda y las condiciones a las cuales estásometido el beneficio. La ley podrá facultar al Poder Ejecutivopara someter la exoneración a determinadas condiciones y requisitos”.A pesar de las objeciones mencionadas, la Ley de Impuesto alValor Agregado hace, precisamente, lo que aquí se critica: el artículo65 consagra una facultad omnímoda al Ejecutivo Nacional para exonerarcualquier hecho imponible, teniendo como únicos fundamentos“las medidas de política fiscal aplicables de conformidad con la situacióncoyuntural, sectorial y regional de la economía del país” 96 , y como único“límite” “la evaluación periódica que el Ejecutivo Nacional haga delcumplimiento de los resultados esperados con la medida de política fiscal enque se fundamenten los beneficios”; y ni siquiera así, pues “la periodicidady los términos en que se efectuará la evaluación, así como los parámetros paramedir el cumplimiento de los resultados esperados, deberán establecerse en elDecreto respectivo”.De otro lado, el artículo 133 de la Constitución consagra, enconcordancia con el artículo 316 eiusdem, a la generalidad como unade las bases del sistema tributario: de ellos se deduce, que “en nuestroordenamiento jurídico, todos los ciudadanos están obligados al sostenimientode los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones,pero sobre la base de una justa distribución de las cargas públicas según lacapacidad económica de cada quien” 97 .la alícuota, y para la suspensión temporal de la aplicación de un tributo, GarcíaBelsunce, Horacio; “La delegación legislativa”, en Estudios de Derecho ConstitucionalTributario en homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Depalma. Buenos Aires,1994, pp. 37-40.96 O sea, las exoneraciones tienen fines de política económica, lo que –según HerreraMolina- supone riesgos importantes para la justicia del sistema tributario, segúnlos parámetros que para su configuración exige la Constitución. Herrera Molina,Pedro Manuel; La Exención Tributaria. Colex. Madrid, 1990, pp. 113-115.97 Fraga Pittaluga; Principios... p. 70.120

Carlos E. Weffe H.En su aplicación a los beneficios fiscales, el principio se desdoblaen una doble vía. La exención –y la exoneración- son, por una parte,excepciones a la generalidad 98 derivadas de la necesaria ponderación 99entre este principio y el de capacidad contributiva, en los términosindicados en el párrafo anterior; y por la otra parte es regla de validezinterna del beneficio: este debe otorgarse a todas las personas que seencuentren en la situación subjetiva tipificada como susceptible delbeneficio fiscal. Así lo preconiza el artículo 76 del Código OrgánicoTributario, de acuerdo con el cual las exoneraciones “serán concedidascon carácter general, en favor de todos los que se encuentren en lospresupuestos y condiciones establecidos en la ley o fijados por el PoderEjecutivo”.Sin embargo, otra vez a pesar de lo aquí expuesto, desde 1999 se haconsolidado una política de dispensas abiertas, por una parte, y específi-98 “El beneficio de la dispensa de impuestos que consideramos al tratar del poder deeximir, constituye excepción al principio de generalidad de la tributación, perotienen validez constitucional por no otorgarse como antaño por razones de clase,linaje o casta, sino por circunstancias de orden económico o social, razonablementeapreciadas por el poder legislativo, y con el propósito –por lo común- de lograruna efectiva justicia social o de fomentar determinadas actividades convenientespara la comunidad o para facilitar el desarrollo de algunas regiones del país”. GiulianiFonrouge; Derecho... p. 341.99 La ponderación es el método típico de resolución de los conflictos entre principios,que Prieto Sanchís llama las antinomias contingentes, externas o propias del discursode aplicación. En ellas “no podemos definir en abstracto la contradicción, ni conocemospor adelantado los supuestos o casos de aplicación, ni contamos por ellocon una regla segura para resolver el problema”, de modo que “sólo en presencia deun caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo en esemomento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en favor de una u otra,opción que puede tener diferente resultado en un caso distinto”. Así, ponderar es“buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentaciónconcurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. En consecuencia,la ponderación parte de la igualdad de las normas en conflicto, dado que,si no fuese así, si existiera un orden jerárquico que se pudiera deducir del propiodocumento normativo, la antinomia podría resolverse de acuerdo con el criteriojerárquico”, o en las palabras de Alexy, el proceso de obtención de un “enunciadode preferencia condicionada”, a través de un modelo de fundamentación que, engeneral, admite todas las formas de la argumentación jurídica, con exclusión delas de corte estrictamente semántico. Prieto Sanchís, Luis; Justicia Constitucionaly Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 2003, pp. 178, 189; y Alexy,Robert; Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción del original alemán porErnesto Garzón Valdés. Colección El Derecho y la Justicia. Centro de EstudiosConstitucionales. Madrid, 2001, pp. 157-169.121

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012cas, por la otra, en la concesión de beneficios fiscales en los principalestributos nacionales. La definición de las condiciones del beneficio esmateria del reenvío, prácticamente de forma absoluta, de modo que esel Poder Ejecutivo quien determina omnímodamente qué actividadesserán objeto de exoneraciones. Adicionalmente, el Poder Ejecutivo esquien determina quién –no quiénes– serán objeto de exoneraciones, altipificarlas de guisa totalmente particularizada, individual, en supuestosde imposible subsunción para terceros, vulnerando así, sin más, losprincipios constitucionales apenas comentados previamente.En este contexto es que el Ejecutivo Nacional, dando continuidada la política establecida al respecto desde 1999, dictó en 2012 una seriede Decretos Presidenciales que tienen como características comuneslas de exonerar adquisiciones de bienes y prestaciones de serviciospara proyectos específicos desarrollados por el propio Ejecutivo, lo queaviva la discusión respecto de la clasificación de los sujetos pasivos en elimpuesto al valor agregado, en especial tomando en cuenta la inmunidadtributaria de los entes político territoriales a la que se refiere el artículo180 de la Constitución 100 , contra la generalidad de la imposición en100 El problema radica, fundamentalmente, en el divorcio que existe, en los tributosal consumo de tipo valor agregado, entre el sujeto realizador del hecho imponible–el vendedor del bien o el prestador del servicio– y el titular de la capacidadcontributiva que es objeto del tributo: el adquirente de dichos bienes y servicios.De allí deviene la distinción, ya común en doctrina para estos tributos, entre contribuyentes“de iure” –quienes realizan el hecho imponible y adquieren, así, la categoríade tales de acuerdo con el artículo 22 del Código Orgánico Tributario– ycontribuyentes “de facto”, titulares de la capacidad contributiva gravada pero queno realizan el hecho generador. Desde la perspectiva de la realización del hecho imponible,la aplicación del tributo a entes públicos no genera problema alguno, puespara estos el impuesto al valor agregado será, únicamente, un elemento integrantedel costo de adquisición del bien o del servicio, tal como lo prevé el artículo 42 dela Ley de Impuesto al Valor Agregado. Desde el punto de vista de la titularidad dela capacidad contributiva gravada, cuestión esencial a la existencia de todo tributocomo con acierto enseña Jarach, la situación cambia radicalmente: los entes políticoterritoriales son inmunes a la tributación, pues ellos no pueden ser titulares decapacidad contributiva, dado que ellos dedican la totalidad de su patrimonio a la satisfacciónde necesidades colectivas, de lo que se sigue el contrasentido de someteral gravamen –vía traslación, como consumidor final– a los entes político territoriales,en consideración del mandato constitucional. A pesar de ello, el parágrafoúnico del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado(Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.363 Extraordinario, del 12 dejulio de 1999), dispone expresamente que la Administración Pública Central, seade la República, los Estados y los Municipios, “deberán soportar el impuesto, en122

Carlos E. Weffe H.el caso en que, como se sostiene, los entes públicos tengan la cualidadde contribuyentes del impuesto.Los decretos de marras son los siguientes:a. N° 8.780, para las importaciones definitivas de bienes mueblescorporales destinados al programa de seguridad social para losintegrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana 101 , quefue derogado por el Decreto N° 9.133 102 .b. N° 9.108, para las importaciones de los bienes muebles destinadosal Sistema Eléctrico Nacional 103 .c. N° 9.134, para las importaciones de bienes destinados a laejecución del proyecto de modernización de Radio Mundial 104 .d. Nº 9.102, para las compras nacionales e internacionales debienes muebles corporales, así como para la prestación deservicios, adquiridos por el Consejo Nacional Electoral ytodos los casos en que adquieran bienes y servicios gravados”, opinión que ha sostenido,desde antiguo, la Administración Tributaria nacional, e igualmente respetabledoctrina. Jarach, Dino; El hecho imponible. Teoría General del DerechoTributario Sustantivo. 3ª edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1982, pp. 199-200. Respecto de la sujeción de los entes públicos al impuesto al valor agregado enVenezuela, vid. Carmona Borjas, Juan Cristóbal; “La República como contribuyentede impuestos al consumo del tipo plurifásico no acumulativo”, en Revista deDerecho Tributario N° 66. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas,1995, pp. 21-33; y Oficio de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio NacionalIntegrado de Administración Tributaria (SENIAT) N° HGJT-200-000088, del 9de diciembre de 1994, en Doctrina Tributaria N° 1. Ediciones SENIAT. Caracas,1995, pp. 182-184.101 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 deenero de 2012.102 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 deagosto de 2012.103 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.970, del 23 de juliode 2012.104 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 deagosto de 2012.123

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012destinadas a la realización de los procesos electorales convocadosdurante 2012 y 2013 105 .e. Nº 9.028, para las prestaciones de servicios ejecutadas o aprovechadasen el país contratados por los órganos y entes de laAdministración Pública Nacional, destinados exclusivamentea la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canal de Navegacióndel Lago de Maracaibo 106 .Todos los Decretos, con excepción del último de los mencionados,exoneran la importación de bienes muebles destinados a la realizaciónde algún tipo de actividad pública: el programa de seguridad social dela Fuerza Armada Nacional Bolivariana (adquisición de 8.000 vehículosde uso particular), o bien de modernización de la capacidad física dedeterminados servicios (sistema eléctrico nacional y el Sistema Nacionalde Medios Públicos, concretamente Radio Mundial), razón por lacual siguen un esquema idéntico. En primer lugar, al declarar el beneficiose identifican específicamente los bienes a adquirir, sea a travésde importación o adquisición interna, por sus características, códigosarancelarios y cantidad de bienes a adquirir. Seguidamente, se exigedel órgano o ente beneficiario la presentación en la Zona Primaria enla que se realice la importación, que debe haber sido seleccionada porel beneficiario previo a la operación aduanera en comentarios, de losdocumentos que fundamentan el ingreso al territorio aduanero nacionalde los bienes cuya adquisición ha sido exonerada del impuesto alvalor agregado, a saber: (i) relación descriptiva de los bienes; y (ii) lafactura comercial definitiva que sirve, de por sí, como fundamento delmanifiesto de importación, emitida a favor de dicho órgano o ente. Entercer lugar, se establece la obligación de la Oficina Aduanera de llevarun registro de las operaciones hechas con fundamento en el Decretorespectivo, e igualmente de las operaciones que falten realizar paracompletar el “cupo” de bienes cuya importación ha sido exoneradaasignado mediante el Decreto.105 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.969, del 20 de juliode 2012.106 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.932, del 29 de mayode 2012.124

Carlos E. Weffe H.Según lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de Impuesto al ValorAgregado, cada Decreto establece los parámetros de evaluación delcumplimiento de los resultados esperados con la medida, que fundamentalmenteson, en estos casos, tres: (i) calidad de los bienes importados;(ii) la destinación de estos; y (iii) el “cumplimiento” del objetivopara el cual se destinaron. Cada uno de estos parámetros tiene un pesoespecífico diferente en cada supuesto, dependiendo del caso, y de laejecución de la evaluación semestral así ordenada fueron encargados alSENIAT, en coordinación con el Ministerio de Planificación y Finanzasy la unidad administrativa a cargo del ejercicio de la competenciabeneficiada con la exoneración (Ministerios para la Defensa, la EnergíaEléctrica y Transporte y Comunicaciones).La pérdida del beneficio viene dada, según los Decretos, por elincumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos, en especialen lo relativo a la evaluación del cumplimiento de los resultados esperadospor la aplicación de la exoneración, o bien de las obligaciones quepara la importación de bienes establecen la Ley Orgánica de Aduanasy sus disposiciones reglamentarias. Los Decretos tienen una vigenciade un año, iniciada a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela.El último de los Decretos de exoneración señalados exonera laprestación de los servicios de dragado de siete millones de metros cúbicosanuales de arena, allí trasladados por los procesos de sedimentaciónpropios de las condiciones del suelo, en el Canal de Navegación delLago de Maracaibo, a través de tolvas autopropulsadas con la finalidadde mantener las profundidades de diseño de la obra. Por ello, apesar de que ya la actividad en comentarios había sido exonerada portres años, según el Decreto Presidencial N° 6.611 107 , el lapso se revelóinsuficiente para cumplir con el cometido, razón por la cual se acordóla exoneración ahora comentada.107 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.115, del 6 de febrerode 2009.125

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012La exoneración procederá una vez que el Ministerio de Petroleoy Minería, previa solicitud del órgano o ente de la AdministraciónPública Nacional que corresponda, emita pronunciamiento favorablesobre los montos y el carácter estrictamente necesario del servicio dedragado. Para la ejecución de la exoneración, los órganos y entes de laAdministración Pública Nacional que contraten los referidos serviciosdeberán (i) indicar que los servicios se encuentran exonerados delimpuesto al valor agregado en la orden correspondiente; (ii) contratarcon terceros que hayan “cumplido” con sus obligaciones tributariasfrente a la República; (iii) presentar a la Administración Tributaria enformato impreso y electrónico, una relación trimestral de las operacionesexoneradas dentro de los 5 días hábiles siguientes al cierre deltrimestre, que deberá indicar la fecha de recepción del servicio, sudescripción, fecha de pago, montos pagados y tipo de cambio para lafecha del pago; (iv) presentar a la Administración Tributaria un cronogramatrimestral de ejecución, donde se indique el avance del proyecto,así como el pronunciamiento favorable emitido por el Ministerio dePetróleo y Minería señalado anteriormente; y (v) los deberes formalesque para el impuesto al valor agregado establece la normativa vigente.Los parámetros de evaluación, de acuerdo con el artículo 65 de laLey de Impuesto al Valor Agregado, serán (i) la calidad del servicio,en un 40 %; y (ii) el cumplimiento del proyecto de dragado total delCanal de Navegación del Lago de Maracaibo, en el 60 % restante. Laevaluación estará a cargo de la Administración Tributaria, en coordinacióncon los Ministerios de Petroleo y Minería, y Planificacióny Finanzas, y se considerará cumplida cuando el cociente de la aplicaciónde las dos variables antes mencionadas sea mayor o igual al75 %. La pérdida del beneficio viene dada, según el Decreto, por elincumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos, en especialen lo relativo a la evaluación del cumplimiento de los resultados esperadospor la aplicación de la exoneración, o bien de las obligacioneslegales que para el cumplimiento de obligaciones tributarias estableceel ordenamiento jurídico venezolano. El Decreto tiene una vigencia detres años, iniciada a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela.126

Carlos E. Weffe H.Por otra parte, el Decreto N° 9.102 sigue un esquema que combina,como es natural, los esquemas de los decretos previamente comentados,en la medida en que en aquél se exoneran simultáneamente laadquisición de bienes muebles corporales y la prestación de determinadosservicios, destinados a la realización de los procesos electoralesllevados a cabo durante 2012 y 2013. Estos bienes y servicios son identificadosen los dos primeros artículos del Decreto, el que –a renglónseguido- identifica los requisitos formales que debe cumplir el ConsejoNacional Electoral y sus proveedores para la procedencia del beneficio:(i) identificar la operación como exonerada, tanto en las órdenesde adquisición de bienes y servicios emitidas por el Consejo NacionalElectoral como en las facturas que soportan cada operación; (ii) laidentificación del Decreto exoneratorio; (iii) la Certificación de DébitoFiscal Exonerado, mecanismo que permite la concreción del beneficioa través de la emisión, por parte del Consejo Nacional Electoral, dedocumentos que certifiquen la causación del débito fiscal exonerado através del Decreto, que permiten –además– la recuperación de créditosfiscales soportados en exceso que no puedan ser deducidos, comolo regula el Decreto Presidencial Nº 5.772 del 27 de diciembre de2007 108 .Estos Certificados de Débito Fiscal Exonerado se emitirán porel Consejo Nacional Electoral, previa autorización de la AdministraciónTributaria, con especificación de los mecanismos de sseguridadasociados a su emisión, así como el número correlativo que se emplearápara su control. En este sentido, el Decreto especifica los requisitosformales que deben cumplir los mencionados Certificados, en losque –al momento de emitirse– constará como su monto el total delimpuesto al valor agregado que aparezca en las facturas, una vez realizadoslos ajustes correspondientes. En el caso de ajustes en las facturasdel período impositivo, debe indicarse en el cuerpo de la Certificación–como notas marginales– las nuevas facturas o notas de débitoo crédito, según sea el caso, modificatorias de las facturas originales.De igual modo, a efectos de control fiscal el Consejo Nacional Elec-108 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839, del 27 dediciembre de 2007.127

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012toral deberá llevar un registro de los certificados emitidos, en el quese anote, en términos generales, todos los elementos que permitan laidentificación de estos documentos, y la determinación sobre base ciertade los débitos fiscales en ellos soportados.A los efectos de la adquisición de los bienes y servicios señalados,el Consejo Nacional Electoral deberá contratar con terceros que hayan“cumplido” con sus obligaciones tributarias frente a la República,inscritos en el Registro Nacional de Contratistas, cuando sea procedente.Al igual que en los restantes casos, y de acuerdo con el artículo65 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el Decreto establece losparámetros para la evaluación del cumplimiento del objetivo de políticafiscal perseguido con la exoneración concedida, facultad esta depolicía administrativa que queda a cargo de la Administración Tributaria,en coordinación con el Ministerio de Planificación y Finanzas ydel Consejo Nacional Electoral; e igualmente tipifica como supuestosde pérdida del beneficio el incumplimiento de las reglas del Decreto,o bien de alguna de las obligaciones materiales y formales que componenel sistema tributario nacional.Los sujetos que realicen las operaciones exoneradas –esto es, losproveedores de bienes y servicios al Consejo Nacional Electoral–, enlos términos previamente indicados, deberán presentar ante la GerenciaRegional de Tributos Internos del SENIAT correspondiente a sudomicilio fiscal, una relación mensual de las operaciones exoneradaspor el Decreto aquí comentado, en medios impresos y electrónicos.Las condiciones de presentación de la relación en comentarios fueronfijados por la Administración Tributaria, mediante la ProvidenciaAdministrativa Nº SNAT/2012/0043 109 , y se limita, fundamentalmente,a establecer la información que debe indicarse en la relaciónpor cada tipo de operación exonerada, a saber: (i) importación definitivade bienes; (ii) venta de bienes corporales; y (iii) prestación deservicios. La relación en comentarios debe presentarse dentro de los 5primeros días de cada mes.109 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.999, del 3 de septiembrede 2012.128

Carlos E. Weffe H.Por otra parte, en la misma línea de las exoneraciones previamentecomentadas, el Decreto Presidencial N° 8.847110 exonera, tanto delimpuesto al valor agregado como del impuesto de importación y de lastasas por servicios aduaneros, a la importación de bienes corporalescon fines médico-quirúrgicos, tales como: medicamentos, insumos,vacunas, utensilios, mobiliario clínico, equipos médico quirúrgicos,vehículos y equipos de cualquier configuración, construcción de hospitaleso fábricas de insumos que se realicen en el marco de los Conveniosen materia de salud suscritos entre Venezuela y China, Colombia,Portugal, Turquía y Alemania, así como con otros países con los que sesuscriba convenios de este tipo “en un espíritu de cooperación mutua, bajolos principios de reciprocidad y respeto”, por un plazo de 5 años contadosa partir de la publicación del Decreto en comentarios.Para la procedencia del beneficio, el adquirente de los bienes decapital antes mencionados debe ser la República, por órgano del Ministeriodel Poder Popular para la Salud, y así debe constar en las facturascomerciales definitivas que soporten las operaciones en comentarios.Adicionalmente, como condición para el disfrute del beneficio fiscalbajo análisis, el Ministerio de Salud deberá presentar a la AdministraciónAduanera un listado que relacione los bienes a importar enel marco de los acuerdos internacionales previamente mencionados,cumplido lo cual la Gerencia de Aduanas del Servicio Nacional Integradode Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procederáa la nacionalización de los bienes ya ingresados a la Zona Primaria.D. Exoneraciones del impuesto sobre la rentaAl igual que ocurre con las exoneraciones del impuesto al valoragregado, los beneficios fiscales otorgados en materia de impuestosobre la renta durante 2012 se caracterizan por su tipicidad abierta ysu especialidad, contrariando los principios constitucionales de reservalegal tributaria y de generalidad del ejercicio del poder de eximir, enlos términos ya largamente expuestos en el acápite anterior.110 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882, del 13 demarzo de 2012.129

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Sin embargo, cuantitativamente hablando las exoneraciones delimpuesto sobre la renta otorgadas en 2012 fueron menores que lasconcedidas en materia de impuesto al valor agregado para el mismoperíodo. Los supuestos se limitan, básicamente, a dos casos:a. Exoneración para los enriquecimientos de fuente territorialobtenidos por las personas jurídicas domiciliadaso no domiciliadas en Venezuela provenientesde las operaciones en ejecución de los proyectosque se desarrollen en el marco del convenio integralde cooperación Venezuela-Cuba.La exoneración en comentarios busca incentivar las ventajas recíprocasde la cooperación internacional que, según el Ejecutivo, suponela ejecución del convenio integral de cooperación entre Venezuela yCuba. Por ello, el Decreto Presidencial N° 8.893 111 exime del pago delimpuesto sobre la renta los enriquecimientos netos de fuente territorialobtenidos por la ejecución de operaciones de ejecución del conveniobilateral en comentarios. Para el disfrute del beneficio, los sujetospasivos deberán obtener una certificación del Ministerio de Energíay Petróleo en la que conste que la operación concreta es parte de laejecución del convenio integral de colaboración Venezuela-Cuba.En este sentido, los contribuyentes deberán presentar –en todocaso– las declaraciones de rentas previstas en la Ley de Impuestosobre la Renta, e igualmente cumplir con todos los deberes formalesestablecidos para los sujetos pasivos de ese tributo. Así, en el caso enel que un contribuyente realice, simultáneamente, operaciones gravablesy exoneradas, los costos y deducciones que no puedan imputarseespecíficamente a uno u otro tipo de enriquecimientos, se distribuiránproporcionalmente; y de igual modo, como ocurre con todo beneficiofiscal en materia de impuesto sobre la renta, las pérdidas sufridas porla realización de actividades exoneradas del tributo no son imputablesa los enriquecimientos gravables.111 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.894, del 29 demarzo de 2012.130

Carlos E. Weffe H.La pérdida del beneficio ocurre, como ya se ha expuesto anteriormente,por la transgresión de las normas tributarias nacionales genéricamenteconsideradas, lo que –sin entrar en cuestiones ajenas a estetrabajo, dadas las limitaciones anejas a un estudio de este tipo– constituyeuna forma de las llamadas sanciones “atípicas”, “encubiertas” o“impropias”, las que tienen, en general, las siguientes características: (i)se presentan normalmente asociadas a un ilícito propio, descubierto odirecto, como una consecuencia natural del incumplimiento del deber;(ii) se incorporan bajo la apariencia de requisitos o condiciones parala determinación del tributo –o de la dispensa, en este caso–; (iii) noexiste una relación directa –y en algunos casos, ninguna relación–entreel requisito y la medición de la real capacidad contributiva del obligadotributario; (iv) su consecuencia es la del aumento artificioso de la baseimponible, sacrificando indebidamente la capacidad contributiva yvulnerando, en el caso venezolano, la reserva legal especial del CódigoOrgánico Tributario en materia de tipificación de ilícitos tributarios 112 .b. Para los intereses obtenidos por los tenedoresde Bonos Agrícolas emitidos por el Fondode Desarrollo Nacional, S. A. (FONDEN)y por Petróleos de Venezuela, S. A. (PDVSA).En este caso, el objetivo del beneficio es el desarrollo de políticaspara impulsar la actividad agrícola y agroindustrial, procurandola “soberanía” y la “autonomía” alimentaria de la República. Una deesas políticas es la emisión de Bonos Agrícolas por FONDEN y porPDVSA, con vencimiento en 2015, 2016 y 2017, cuyos rendimientosvía intereses quedan exonerados del pago del impuesto sobre la renta,a través del Decreto Presidencial N° 9.295, del 20 de noviembre de2012 113 .112 Vid. Sánchez Pedroche, J. Andrés; “Sanciones “indirectas” o “impropias” en DerechoTributario”, en Civitas: Revista Española de Derecho Financiero. Civitas. Madrid,1996, pp 501-532; Litvak, José D., Sánchez, Analía A. y Litvak, Érika; Sancionesencubiertas en el Derecho Tributario. La Ley. Buenos Aires, 2003, pp. 35-52;y Weffe H., Carlos E.; Garantismo y Derecho Penal Tributario en Venezuela. EditorialGlobe. Caracas, 2010, pp. 296-299.113 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.054, del 20 denoviembre de 2012.131

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Las condiciones son, fundamentalmente, las mismas que en el casode la exoneración comentada en el punto anterior, con la obvia excepciónde la certificación de la realización de actividades en el marco delconvenio integral de colaboración entre Venezuela y Cuba; de hecho,es la mera titularidad de los Bonos Agrícolas en comentarios –y, así,la causación del derecho a percibir los intereses generados por esostítulos- la única condición necesaria para disfrutar del beneficio encomentarios. La exoneración así establecida tendrá una vigencia de 5años, contados a partir del primer ejercicio fiscal del contribuyente quese inicie desde la publicación del Decreto en la Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela.E. Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre Fiscalpara el Distrito CapitalEn una ocasión anterior 114 comentábamos el desmontaje del andamiajejurídico que dio soporte al Distrito Metropolitano de Caracas, especialmenteen lo financiero, a partir de la derrota electoral del proyectopolítico dominante en las elecciones de noviembre de 2008 para laelección de las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas 115 .Señalábamos entonces que la Ley Especial sobre la Organización yRégimen del Distrito Capital 116 asigna a este ente de la división políticoterritorial de la República 117 –ex artículo 3.7– auténtico podertributario para la “creación, organización, recaudación, control y administraciónde los ramos de papel sellado, timbres y estampillas”, a remedo de la114 Weffe H., Carlos E.; “El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2009”,en Anuario de Derecho Público. Año 3. Centro de Estudios de Derecho Público.Universidad Monteávila. Caracas, 2011, pp. 276-290115 Así lo cree Ortega Weffe, Jesús J.; Del Distrito Federal al Distrito Capital. Publicaciónpendiente. Caracas, 2010, p. 43.116 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.156, del 13 de abrilde 2009.117 Así la define el encabezamiento del artículo 16 de la Constitución, de acuerdo conel cual “el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital,el de las dependencias federales y el de los territorios federales”. En este sentido,el artículo 2 de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del DistritoCapital establece que este “es una entidad político territorial de la República conterritorio, personalidad jurídica y patrimonio propio y por sus características singularesposee un régimen especial de gobierno”.132

Carlos E. Weffe H.competencia estadal en la materia consagrada en el artículo 164.7 118 dela Ley Fundamental, sirviendo así al propósito de desmontar el soportejurídico-financiero del Distrito Metropolitano de Caracas respectode los tributos calificados como de timbre fiscal cuyos hechos generadoresocurran en la jurisdicción del Distrito Capital 119 , lo que –defacto– escinde el ejercicio de dicho poder entre el Distrito Capital, poruna parte, y por el Estado Miranda por la otra, derriba la construcciónjurisprudencial que, en interpretación de la Ley Especial del Régimendel Distrito Metropolitano de Caracas 120 y la Ley de Transición delDistrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas 121 había atribuidolos ingresos derivados de estas especies tributarias al DistritoMetropolitano de Caracas 122 .118 Artículo 164.7, Constitución.- “Es de la competencia exclusiva de los Estados: [...]7. La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramosde papel sellado, timbres y estampillas”.119 La cual, según el artículo 4 de la Ley Especial sobre Organización y Régimen delDistrito Capital, es el que correspondía al extinto Distrito Federal al momento dela entrada en vigencia de la Constitución de 1999; esto es, el territorio del actualMunicipio Libertador.120 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.906, del 8 de marzode 2000.121 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006, del 3 de agostode 2000.122 Cfr. la SSC 1.563/2000 de 13 de diciembre, caso Alfredo Peña, en interpretaciónde la Ley sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1563-131200-2658%20.htm; la SSC978/2003 de 30 de abril, caso Bolívar Banco Universal, C. A., en recurso por colisiónde normas legales entre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal,19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas y30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/978-300403-01-1535%20.htm; la SSC 1.664/2003 de 17de junio, caso British Airways, P. L. C., en recurso por colisión de normas legalesentre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal y 44 de la Leyde Timbre Fiscal del Estado Vargas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1664-170603-02-2910.htm; la SSC 572/2003 de 18 de marzo, caso RodolfoPlaz Abreu et al., en acción de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscaldel Distrito Metropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/572-180303-01-1797%20.htm, 27 de mayo de 2014. Nuestros comentariossobre estas decisiones pueden hallarse en Weffe; El Derecho... pp. 276-285.133

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012En ejecución de esta política, a pesar de su dudosa constitucionalidad123 y bajo la extraña figura de acuerdo con la cual la función legislativadel Distrito Capital la ejerce el Poder Legislativo Nacional 124 , laAsamblea Nacional reformó la Ley de Timbre Fiscal para el DistritoCapital 125 parcial y puntualmente. En efecto, la reforma se limita amodificar las alícuotas de los hechos imponibles del timbre consistentesen las solicitudes que, con fundamento genérico en el artículo49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos 126 , inicianel procedimiento administrativo para la obtención de determinadasautorizaciones o para la autenticación o registro de documentos confines de dar fe pública de ellos 127 , emitidas por la República:123 En efecto, como se deduce del texto del artículo 16 de la Constitución, el DistritoCapital es una unidad político territorial distinta de los Estados, quienes son losentes que tienen atribuido originariamente el poder tributario para establecer lostributos de Timbre Fiscal. Ello, interpretado en concordancia con la limitaciónexplícita al poder tributario que impone el artículo 183.1 de la Constitución, queprohíbe la invasión de las competencias rentísticas de los entes político territorialespor sus pares, entonces impediría a la República atribuir derivadamente unpoder que no posee, ni siquiera por vía de la cláusula residual de poder tributariocontenida en la parte in fine del artículo 156.12 de la Constitución.124 Artículo 3, Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital.-“El Régimen Especial del Distrito Capital es un sistema de Gobierno constituidopor un órgano Ejecutivo ejercido por un Jefe o Jefa de Gobierno, cuya funciónlegislativa estará a cargo de la Asamblea Nacional. // El Régimen Especial delDistrito Capital deberá profundizar el desarrollo armónico e integral de la ciudadde Caracas, para lograr la mayor suma de humanización posible en esta, la reinadel Warairarepano”.125 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.828, del 2 de mayode 2012.126 Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario, del 1° dejulio de 1981. El artículo 49 dispone lo siguiente: “Cuando el procedimiento seinicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:1.- El organismo al cual está dirigido; 2.- La identificación del interesado, y ensu caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombresy apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de lacédula de identidad o pasaporte; 3.- La dirección del lugar donde se harán las notificacionespertinentes; 4.- Los hechos, razones y pedimentos correspondientes,expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud; 5.- Referencia a losanexos que lo acompañan, si tal es el caso; 6.- Cualesquiera otras circunstanciasque exijan las normas legales o reglamentarias; 7.- La firma de los interesados”.127 De acuerdo con el artículo 1.357 del Código Civil, el instrumento público o auténtico“es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador,por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad paradarle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”. El carácter134

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012U. T. por cada 0,1 U.T. o fracción de esa cifra, sobre el montodel precio de la operación; en otras palabras, prácticamente eldoble del precio pactado por la operación, cuestión que –comofácilmente puede verse– atenta gravemente contra la capacidadcontributiva de los participantes en la enajenación en comentarios.(vi) El otorgamiento de mandatos para la adquisición de negociospor parte de los factores mercantiles 128 , 0,5 U. T.(vii) El otorgamiento de cualquier otro mandato, 0,5 U. T. parapersonas jurídicas, y 0,1 U. T. para personas naturales.(viii) Cualquier solicitud ante un Notario Público 129 , 0,5 U. T., sinperjuicio del pago de los demás tributos establecidos porlas actuaciones notariales previstos en la Ley del RegistroPúblico y del Notariado, en la Ley de Timbre Fiscal delDistrito Capital o en cualquiera otras leyes especiales.(ix) Inscripción de los documentos a los que se refiere el artículo 19del Código de Comercio, distintos de los expresamente señaladosen la Ley de Timbre Fiscal del Distrito Capital, 0,5 U.T. por el primer folio, y 0,1 U. T. por cada folio adicional.La reforma entró en vigencia al momento de su publicación enla Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lo quepermite insistir en las consideraciones hechas anteriormente respectode la previsibilidad de las cargas tributarias, y de la necesidad de una128 Según el artículo 94 del Código de Comercio, un factor mercantil “es el gerentede una empresa o establecimiento mercantil o fabril o de un ramo de ellos queadministra por cuenta del dueño”.129 Los notarios, de conformidad con el artículo 69 de la Ley del Registro Público ydel Notariado (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.833Extraordinario, del 22 de diciembre de 2006), “son funcionarios o funcionariasdel Servicio Autónomo de Registros y Notarías que tienen la potestad de dar fepública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través demedios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante loscuales le otorga presunción de certeza al acto”.136

Carlos E. Weffe H.vacatio legis previa a su implementación, en el sentido de lo expuestoen los artículos 317 de la Constitución y 8 del Código OrgánicoTributario.F. Reajuste de la Unidad TributariaCon un mínimo retraso, considerando que el Código OrgánicoTributario ordena a la Administración Tributaria Nacional el reajustede la unidad tributaria dentro de los 15 primeros días del mes de febrero,la Providencia Administrativa Nº SNAT/2012-0005 130 , emanada delSuperintendente Nacional Aduanero y Tributario, reajustó el valor dela unidad tributaria, pasando de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00) anoventa bolívares (Bs. 90,00), previa opinión favorable de la ComisiónPermanente de Finanzas de la Asamblea Nacional, calculada sobre labase de la variación producida en el Índice de Precios al Consumidor(IPC) –hoy Índice Nacional de Precios al Consumidor– del año inmediatamenteanterior 131 publicado por el Banco Central de Venezuela.La unidad tributaria es, como ha dicho Romero-Muci 132 ,“[U]n ‘módulo monetario’ que representa una moneda de cuentaque permanece constante a través del ejercicio y de los ejerciciossubsiguientes, con lo cual automáticamente se ofrecerán estadoscontables expresados en moneda homogénea y corriente al mismotiempo sin necesidad de aplicar complicadas técnicas de ajuste130 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.866, del 17 defebrero de 2012.131 Artículo 121, Código Orgánico Tributario.- “La Administración Tributaria tendrálas facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la AdministraciónTributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial: […] 15.- Reajustarla Unidad Tributaria (U. T.) dentro de los quince (15) primeros días del mes defebrero de cada año, previa opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzasde la Asamblea Nacional, sobre la base de la variación producida en elÍndice de Precios al Consumidor (IPC) en el Área Metropolitana de Caracas, delaño inmediatamente anterior, publicado por el Banco Central de Venezuela. Laopinión de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional deberáser emitida dentro de los quince (15) días continuos siguientes de solicitada”.132 Romero-Muci, Humberto; La Racionalidad del Sistema de Corrección MonetariaFiscal. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2005, pp. 515 y 516, en pie depágina.137

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012posteriores. Esta unidad de cuenta es, evidentemente, un valorconvencional que, fundamentalmente debe poseer las cualidadesde ser invariable, conocido, de fácil accesibilidad y convertibilidad.Si la moneda corriente y de curso legal carece de una de estasvirtudes –la primera- es legítimo adoptar el sucedáneo más indicado,esto es, la moneda del año base o ‘módulo monetario”De esta manera, se da cumplimiento a la competencia hipotéticamentedeclarativa de la Administración Tributaria de señalar el valorde este “módulo monetario” mediante la simple determinación objetivay aplicación aritmética que, para ello, indica el parágrafo tercero delartículo 3 del Código Orgánico Tributario 133 , para ajustar así el mecanismode actualización monetaria de las obligaciones tributarias a lasnaturales exigencias de la reserva legal tributaria 134 .II. Derecho Administrativo TributarioA. Reserva legal tributaria y parafiscalidad, una vez más.Instrucciones sobre el pago de la contribución especialque deben efectuar las instituciones bancariasdurante 2012Una nueva muestra de la grotesca deslegalización asociada a laparafiscalidad, en los términos previamente indicados, es el que seevidencia de la Resolución N° 326.11 de la Superintendencia de lasInstituciones del Sector Bancario 135 , que –en ejercicio del reenvíoautorizado por el artículo 169 de la Ley de Instituciones del Sector133 Parágrafo Tercero del artículo 3, Código Orgánico Tributario.- “Por su carácterde determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la AdministraciónTributaria Nacional reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lodispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden por períodosanuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por lo menosciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributosque se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable serála que esté vigente para el inicio del período”.134 Romero-Muci; La racionalidad... pp. 516 y 517.135 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.821, del 15 de diciembrede 2011.138

Carlos E. Weffe H.Bancario 136 – fijaron la alícuota de las contribuciones parafiscales creadaspor la Ley a favor de esa Superintendencia. En este sentido, laResolución establece que las alícuotas aplicables, para el primer semestrede 2012, son las siguientes:(i) 0,6 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundosemestre de 2011, para las instituciones bancarias sometidasal control de la Superintendencia de Instituciones del SectorBancario, así como para los bancos sometidos a leyes especiales;(ii) 0,4 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundosemestre de 2011, para las casas de cambio, los fondos de capitalde riesgo, las sociedades de capital de riesgo, los fondosnacionales de garantías recíprocas y las sociedades de garantíasrecíprocas;(iii) 0,1 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundosemestre de 2011, para las personas que presten serviciosfinancieros o auxiliares a las instituciones sometidas al controly supervisión de la Superintendencia de Instituciones delSector Bancario; las compañías emisoras o administradorasde tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetasde financiamiento o pago electrónico; las personas jurídicasdedicadas al transporte de especies monetarias y de valores,servicios de cobranza, servicios contables, arrendadoras financierasy los operadores cambiarios fronterizos, una vez que seaemitida la normativa prudencial de la Superintendencia sobresu funcionamiento, control y relaciones con el sector bancario.El Banco Central de Venezuela, el Fondo de Protección Social delos Depósitos Bancarios y el Banco de Desarrollo Económico y Socialde Venezuela, así como las instituciones bancarias intervenidas o enproceso de rehabilitación o liquidación administrativa están “exonera-136 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, del 2 de marzode 2011.139

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012dos” del pago del tributo en comentarios. El pago se realizará a razónde 1/6 de la suma semestral resultante de la operación descrita previamente,dentro de los cinco primeros días hábiles bancarios de cadames. Dentro de los 5 días hábiles bancarios siguientes al pago, deberáremitirse a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendenciael comprobante del pago, a los fines de su verificación.Para el mes de enero de 2012, la cuota será el monto pagado endiciembre de 2011, efectuándose el ajuste en el mes que indique laSuperintendencia. En caso de mora, en lugar de aplicar los interesesmoratorios previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario,se aplicará la tasa de interés activa promedio de los 6 bancos con mayorvolumen de depósitos; e igualmente, en lugar de los ilícitos tipificadosen el Título III del Código Orgánico Tributario, el incumplimientode las obligaciones materiales y formales asociadas a la contribuciónen comentarios se castigarán con fundamento en las normas de la Leyde Instituciones del Sector Bancario, “sin perjuicio de las medidas administrativase instrucciones que este Organismo pueda impartir en atencióna sus competencias”.B. Parafiscalidad, “cuento siniestro que vuelve a empezar”.Normas que regulan el procedimiento de inscripciónde empresas aseguradoras en el ramo de incendiosy la declaración y pago de la “contribución especial”para el Fondo Nacional de Bomberos y Bomberasy Administración de Emergencias de Carácter CivilLos cuentos de nunca acabar forman parte de la tradición popularlatinoamericana. Bajo varias formas, estas historias compartenun fondo común en los países de habla española; consisten en historiascortas, cuya particularidad más notable radica en que la última“estrofa” enlaza con la primera, de manera que el relato se repite indefinidamente137 . Ejemplos de estas narraciones son el celebérrimo cuento137 Cfr. http://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm, 27 de mayo de 2014.140

Carlos E. Weffe H.del “gallo pelón” 138 , o el coro de una canción de la banda caraqueña deSka Desorden Público 139 :“Ven, vaivén, belén, ve y vaEcha pa’ lante y luego pa’ trásVen, vaivén, belén, ve y vaCuento siniestro que vuelve a empezar...”Para el sistema tributario venezolano, la parafiscalidad se ha vueltoel “cuento siniestro que vuelve a empezar” del que habla la estrofacitada 140 . Sus perniciosos efectos sobre la eficiencia recaudatoria y laracionalidad que de acuerdo con la Constitución 141 , deben presidir eldiseño y aplicación del conjunto de tributos que recaen sobre el sujetocontribuyente ya han sido parcialmente discutidos aquí 142 , y de ellos seha ocupado con enjundia la doctrina 143 , interés sobradamente justificadoen la omnipresencia del fenómeno en nuestro régimen tributario.138 El gallo es “capón”, “pelado”, “pelón”, etc., dependiendo de la zona de Hispanoaméricaen la que se cuente la historia. Al respecto, a título referencial, véasehttp://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm, 27 de mayo de 2014.139 Desorden Público; Plomo Revienta. Pista Nº 7, “Vaivén”. CBS-Columbia. Caracas,1997.140 Es por eso que García Novoa atribuye a la parafiscalidad una esencia patológica, laque justifica, en su opinión –con la que coincidimos- “que en el Derecho comparadola mayoría de los estudios y las aportaciones legales y jurisprudenciales tengacomo objeto limitar su extensión y su proliferación, a través de distintas medidas.Especialmente, a través del expediente consistente, en primer lugar, en sujetarlasa la reserva de ley y, en segundo lugar, en identificarlas de alguna manera conprestaciones tributarias para así normalizarlas o reconducirlas a la normalidad delsistema”. García Novoa; El concepto… p. 374.141 Artículo 316.142 En una ocasión previa hemos realizado algunos comentarios sobre las condicionesteóricas que deben existir para hablar, en la práctica, de sistema en contraposicióna régimen tributario. Al respecto, vid. Weffe H., Carlos E.; “Armonización,sistema tributario e ilícitos tributarios”, en X Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario.Tema II, “Armonización Tributaria”. Asociación Venezolana de DerechoTributario. Caracas, 2011, pp. 334-345.143 Ruan Santos; El impacto... pp. 79-98. Como dice García Novoa, “a la tributaciónparafiscal son referibles las críticas que un sector importante de la doctrina vienedispensando a la proliferación de ingresos causales (tasas y precios), en los que elciudadano paga en la medida en que recibe el servicio, frente a la proliferaciónimpositiva del Estado Fiscal. Como dice GALARZA, en esta elección por lafinanciación causalista de ciertos servicios, se sustituye la designación legal de los141

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Durante 2012, otra de las formas en las que se manifestó laubicuidad de la parafiscalidad en el sistema tributario fue a través dela “contribución especial” para el financiamiento del Fondo Nacionalde Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias deCarácter Civil, patrimonio separado –que, como tal, constituye otramanifestación más de la huida del Derecho Financiero denunciadaen los acápites previos– destinado al financiamiento de los entes 144 dela Administración funcionalmente descentralizada que tienen comotarea la satisfacción de las necesidades propias de la atención de emergenciasy prevención de desastres, objeto de la Ley de los Cuerpos deBomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de CarácterCivil 145 , que –en una muestra adicional de la administrativización delrégimen jurídico del tributo– defirió, no ya en un Reglamento, sinoen una Resolución del Ministerio del Poder Popular para las RelacionesInteriores y Justicia, la regulación de las formalidades del registrode contribuyentes y de la autodeterminación de la exacción parafiscal encomentarios.En este sentido, la Resolución Nº 046 del Ministerio del PoderPopular para las Relaciones Interiores y Justicia del 8 de marzo de2012 establece las normas que regulan el procedimiento de inscripciónde empresas aseguradoras en el ramo de incendios y la declaración ypago de la contribución prevista en la Ley de los Cuerpos de Bomberosy Administración de Emergencias de Carácter Civil 146 .Así, la normativa en comentarios predica como su objeto la regulaciónde (i) las formalidades de inscripción de las personas jurídicasobligados al pago por la determinación de esos obligados en función de la recepciónde las actividades o servicios”. García Novoa; El concepto... p. 375.144 En efecto, el artículo 15 de la Resolución que comentamos en el texto principalindica que los recursos que ingresen por concepto de la “contribución especial” demarras “serán destinados a fortalecer los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administraciónde Emergencias de Carácter Civil a nivel nacional, así como a cubrir los gastosinherentes a la gestión y funcionamiento del Fondo”.145 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.017 Extraordinario,del 30 de diciembre de 2010.146 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.879, del 8 de marzode 2012.142

Carlos E. Weffe H.que se dedican a la actividad aseguradora en el ramo de incendios 147en el padrón de contribuyentes de la exacción parafiscal en comentario;y (ii) las formalidades para la autodeterminación del tributo, con baseimplícita en la habilitación que, para ello, el artículo 41 del CódigoOrgánico Tributario confiere a la Administración Tributaria, que ennuestro caso es el Fondo Nacional de Bomberos y Bomberas y Administraciónde Emergencias de Carácter Civil (FONBE), de acuerdocon el artículo 3 de las Normas; el Fondo tiene, así, atribuidas en suintegridad las competencias que los artículos 121 y 127 del CódigoOrgánico Tributario atribuyen funcionalmente a la AdministraciónTributaria.Para el cumplimiento de estos cometidos –la inspección y fiscalizacióndel cumplimiento de las obligaciones tributarias cuya administraciónle ha sido legalmente encomendada–, el FONBE deberácrear y mantener un padrón de contribuyentes, si, en perjuicio de: (i)la obligación de los sujetos pasivos de la “contribución especial” encomentarios de autodeterminar el tributo, de acuerdo con la Ley de losCuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergenciasde Carácter Civil; y (ii) de la implementación de los mecanismos decolaboración entre el FONBE y la Superintendencia de la Actividad147 En este sentido, el artículo 2 de las Normas define a los sujetos pasivos de la “contribuciónespecial” como las personas que realicen actividad aseguradora en el ramode incendios, de acuerdo con lo previsto en la normativa especial de la materia. Elartículo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembrede 2001) define a la actividad aseguradora como “aquella mediante la cual existe laobligación de prestar un servicio o el pago de una cantidad de dinero, en caso deque ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamentede la voluntad del beneficiario, a cambio de una contraprestación en dinero”; actividadque el artículo 47 eiusdem reserva a las sociedades mercantiles constituidasbajo los requisitos establecidos en esa Ley y habilitadas administrativamente parael ejercicio de la actividad aseguradora. En la dicción de la norma, “Las operacionesde seguros y de reaseguros únicamente pueden ser realizadas por las empresasde seguros y las de reaseguros autorizadas por la ley. // Las autorizaciones paraconstituirse y funcionar como empresa de seguros serán, por su propia naturaleza,intransmisibles. Sólo se otorgarán autorizaciones para operar exclusivamente en elramo de seguros de vida o en uno o más ramos de seguros generales, a partir de laentrada en vigencia de este Decreto Ley. En consecuencia no se otorgarán nuevasautorizaciones para operar conjuntamente en seguros de vida y seguros generales.// A los efectos de este Decreto Ley los seguros de hospitalización, cirugía y maternidady de accidentes personales se consideran seguros generales”.143

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012Aseguradora para garantizar el cumplimiento de la normativa relativaal tributo en comentarios.En este sentido, el artículo 5 de las Normas establece la obligaciónpara las entidades aseguradoras que asuman riesgos en el área deincendios de inscribirse electrónicamente en la página web del FONBE,proceso que se iniciará –en una muestra más de la deslegalizacióndesmaterializada de la normativa tributaria que nos aqueja– en la fechaque indique el portal electrónico del citado Fondo, “ fecha en la cual sehabilitará la taquilla de recepción de expedientes y verificación de recaudos”.Paradójicamente, a pesar de que el inicio del proceso de inscripciónquedo subdelegado a la página web del FONBE, en los términospreviamente desarrollados, la Resolución en comentarios exige a lossujetos pasivos –artículo 6- la consignación de un expediente, quedeberá formarse según los requisitos enumerados en el artículo 7 eiusdem,documentos que deberán entregarse en la sede del Fondo –segúnla disposición transitoria única- dentro de los 30 días hábiles siguientesa la publicación de la Resolución comentada en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela.Los documentos que componen el expediente son los siguientes:(i) Copia fotostática del documento constitutivo y estatutossociales de la sociedad y su última modificación, si la hubiere,debidamente registrados.(ii) Datos relativos a la razón social y denominación comercial dela sociedad, con la especificación expresa del tipo de actividadaseguradora que desarrollan, según lo exigido por la Ley de laActividad Aseguradora, autorización de la Superintendenciade la Actividad Aseguradora para llevar a cabo sus actividades,domicilio fiscal, dirección, número de teléfono del establecimientoprincipal, agencias, sucursales y representacionesen el país, así como una dirección de correo electrónico.(iii) Copia fotostática del Certificado de Inscripción en el RegistroÚnico de Información Fiscal (RIF).144

Carlos E. Weffe H.(iv) Copia fotostática de la habilitación administrativa emitidapor la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para eldesarrollo de las actividades de la sociedad contribuyente.Por su parte, en lo relativo a la autodeterminación y pago de la“contribución especial” de marras, los artículos 8 y 9 de las Normasfijan un plazo de 5 días hábiles siguientes a la percepción de las primasde seguro por incendio para el cumplimiento de la obligación por víaelectrónica; lo que ratifica que la naturaleza de esta exacción es, lejosde una tasa o de una contribución especial vinculada a la prestacióndel servicio público de prevención de emergencias y administraciónde desastres de carácter civil, un auténtico impuesto a la actividadaseguradora, lo que permite reproducir aquí nuestras críticas a la LeyOrgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física al respecto,y evidencian –una vez más- la administrativización de la regulaciónprocedimental del tributo.En este sentido, la declaración de la “contribución especial”en comentarios deberá hacerse, de acuerdo con el artículo 10 de lasNormas, dentro de los 15 primeros días del mes siguiente a aquél enel que ocurrieron los hechos imponibles que se declaran, con indicaciónde los aportes del mes anterior efectuados al FONBE, montos,números de pólizas de seguros en el ramo de incendios que figuren enel correspondiente registro interno del contribuyente, y copia de cadarecibo de depósito, acompañado de copias de las pólizas de segurosde incendios suscritas, recibos de las primas recibidas por esta causay los comprobantes de ingresos de caja por concepto de primas, dadala disponibilidad pagada de la base imponible del tributo en comentario.A la declaración deberá acompañarse electrónicamente, mediantecorreo electrónico enviado al FONBE, los siguientes datos: razónsocial, denominación comercial, domicilio fiscal, dirección, teléfonos,registro de información fiscal y copia digitalizada del correspondienterecibo de depósito del aporte señalado en la ley.De otro lado, los artículos 11 a 14, así como la disposición finalsegunda de las Normas facultan al FONBE a establecer, mediante actoexpreso, cualquier otro tipo de deberes formales asociados al cumpli-145

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012miento de la “contribución especial” de marras, así como cualquieraotros “instrumentos, mecanismos y procedimientos de verificación, recaudación,fiscalización y control que considere necesarios para el cumplimientode las obligaciones de carácter tributario, de conformidad con la normativaaplicable”, lo que limita –legalmente– la capacidad “creativa” delFONBE al dictado de los actos de sustanciación y decisión de losprocedimientos determinativos de oficio que contiene el Código OrgánicoTributario, los procedimientos de verificación y fiscalización; leconfieren la potestad sancionatoria a la que se refiere el artículo 93 delCódigo Orgánico Tributario 148 , recuerdan que el retardo en el normalcumplimiento de la obligación tributaria comentada causará los interesesmoratorios a que se refiere el artículo 66 del Código OrgánicoTributario 149 , y le atribuyen la competencia consultiva, para la expresiónde las manifestaciones de conocimiento que tienen por objeto ladilucidación de las dudas razonables de los sujetos pasivos en la interpretacióny aplicación de las normas que regulan la exacción parafiscal148 Artículo 93, Código Orgánico Tributario.- “Las sanciones, salvo las penas privativasde libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuiciode los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables.Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios yprofesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, deacuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. // Parágrafo Único:Los órganos judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la pena restrictivade libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes y atendiendo alas circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades adeudadas al Fisco.La suspensión de la ejecución de la pena quedará sin efecto en caso de reincidencia”.149 Artículo 66, Código Orgánico Tributario.- “La falta de pago de la obligación tributariadentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sinnecesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligaciónde pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para laautoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentesa la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable,respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieronvigentes. // A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijadapor el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. LaAdministración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) díascontinuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapsoaquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicadola Administración. // Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causaránaun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativao judicial”.146

Carlos E. Weffe H.en comentarios, en los términos del artículo 230 del Código OrgánicoTributario 150 .C. Derecho de petición vs. reserva legal e informalidaddel procedimiento. Requisitos para instar la repeticiónde pago indebido de tributos, accesorios, sancionesy recargos no prescritosLa Providencia Administrativa N° SNAT/2011/0084, dictada porla Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de AdministraciónAduanera y Tributaria (SENIAT) 151 , desarrolló, en abundancia y“reglamentariamente”, los requisitos necesarios para instar el procedimientode repetición de pago, previsto en la sección séptima del CapítuloIII del Título IV del Código Orgánico Tributario.En efecto, con pretendido fundamento en los numerales 4, 10 y 20del artículo 4, y el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integradode Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) 152 –ya que,150 Artículo 230, Código Orgánico Tributario.- “Quien tuviere un interés personal ydirecto, podrá consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación de lasnormas tributarias a una situación de hecho concreta. A ese efecto, el consultantedeberá exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos de lacuestión que motiva la consulta, pudiendo expresar su opinión fundada”.151 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 deenero de 2012.152 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320, del 8 de noviembrede 2001. Su artículo 4, numerales 4, 10 y 20 disponen lo siguiente: “Correspondeal Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria(SENIAT) la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, asícomo el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecuciónintegrada de las políticas aduanera y tributaria fijadas por el Ejecutivo Nacional.En el ejercicio de sus funciones es de su competencia: [...] 4.- Ejecutar en formaintegrada las políticas tributaria y aduanera establecidas por el Ejecutivo Nacional.[...] 10.- Definir y ejecutar las políticas administrativas tendientes a reducir losmárgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamentelos ilícitos aduaneros y tributarios. […] 20.- Diseñar, administrar,supervisar y controlar los regímenes ordinarios y especiales de la tributaciónnacional”. Por su parte, el artículo 7 eiusdem dispone lo siguiente: “El ServicioNacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuarábajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado deAdministración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad. Asimismo,será Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido,147

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012como la lectura más superficial de estas disposiciones revela, ningunade ellas da competencia a la Administración Tributaria para dictarlas “normas” en comentario– la Providencia somete la petición queinicia el procedimiento de repetición de pago a requisitos adicionales alos previstos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos, aplicable supletoriamente a la solicitud de marras pormandato del artículo 148 del Código Orgánico Tributario 153 .Estos requisitos serán, de acuerdo con el artículo 1 de la Providencia,aquellos que determine la Administración Tributaria a travésde su Portal Web (www.seniat.gob.ve); si bien, la lectura de la planillaque acompaña como anexo a la Providencia parece indicarlos. Estosrequisitos son los siguientes: (i) fecha; (ii) tipo de sujeto pasivo, seapersona natural o jurídica; (iii) tipo de tributo; (iv) período impositivo;(v) monto pagado indebidamente; (vi) Datos del sujeto pasivo, quecomprenden sus apellidos y nombres o razón social, según se trate deuna persona natural o jurídica; (vii) cédula de identidad; (viii) númerode inscripción en el Registro Único de Información Fiscal (RIF); (ix)número de teléfono “fijo”; (x) número de teléfono celular; (xi) domiciliofiscal; (xii) dirección de correo electrónico154; (xiii) Datos delrepresentante legal, que comprenden sus apellidos y nombres; (xiv)cédula de identidad; (xv) número de inscripción en el Registro Únicode Información Fiscal (RIF); (xvi) número de teléfono “fijo”; (xvii)número de teléfono celular; (xviii) domicilio fiscal; y (xix) dirección decorreo electrónico.tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la presente Ley ypor otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria”.153 Artículo 148, Código Orgánico Tributario.- “Las normas contenidas en esta secciónserán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa,sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias.En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones deesta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientosadministrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines”.154 La exigencia obligatoria de este requisito contradice expresamente lo dispuestoen el encabezamiento del artículo 34 del Código Orgánico Tributario, de acuerdocon el cual “La Administración Tributaria y los contribuyentes o responsablespodrán convenir adicionalmente la definición de un domicilio electrónico, entendiéndosecomo tal a un mecanismo tecnológico seguro que sirva de buzón de envíode actos administrativos”.148

Carlos E. Weffe H.A estos requisitos deben sumarse, además, lo que la planilla llama“exposición de motivos”, y que –es de suponer– se corresponde conla motivación de hecho y de derecho de la solicitud, en los términosdel artículo 49.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,así como los “recaudos consignados”, que el dorso de la planillaenumera profusamente y que, en conjunto, contradicen el mandato delartículo 196 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cualno se requiere que el pago indebido se haya hecho bajo protesta parala procedencia de la repetición155. Entre ellos, destaca particularmentela exigencia de (i) registros contables de la contribuyente en loscuales la acreencia se mantenga como una “cuenta por cobrar al TesoroNacional”; (ii) el código de cuentas de la empresa, donde se evidenciela descripción de la cuenta a que se refiere el punto anterior; (iii) ladeclaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio en el quese hizo el pago indebido, a la cual debe anexarse una hoja de trabajocon el detalle de la respectiva conciliación de rentas, “demostrando queel pago indebido realizado en el ejercicio no afectó la renta neta gravabledel mismo”; (iv) cuenta contable, nominal o de resultado, “en caso que elpago indebido cuya repetición solicita se encuentre registrado en una de esascuentas”; (v) Estados Financieros, contenidos en el Balance General yen el Estado de Resultados, a nivel de sub-cuentas, desde el ejerciciofiscal en el que se realizó el pago indebido cuya restitución se solicitahasta el último ejercicio fiscal terminado a la fecha de la solicitud;y (vi) declaración jurada, donde se manifieste que la cantidad cuyoreintegro se solicita no ha sido aprovechada en forma alguna, y que a lafecha de la solicitud permanece en la contabilidad como una acreenciadel sujeto pasivo.155 Artículo 196, Código Orgánico Tributario.- “Para la procedencia de la reclamación,no es necesario haber pagado bajo protesta”.149

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012D. Distribución competencial y organización administrativade la Administración aduanera1. Implementación de nueva versión del Sistema AduaneroAutomatizado (SIDUNEAWorld) en la AduanaPrincipal Aérea de MaiquetíaLa Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0019, del 23 deabril de 2012156, emanada del Superintendente Nacional Aduanero yTributario, ordena la implementación de una nueva versión del SistemaAduanero Automatizado (SIDUNEAWorld) en la Aduana PrincipalAérea de Maiquetía, como herramienta tecnológica para el registro,intercambio y procesamiento de la información, para el trámite ycontrol de la llegada, almacenamiento, introducción, permanencia yextracción de mercancías objeto de tráfico internacional. A fines de lapublicidad debida a un sistema de este tipo, los Manuales de Usuariosy de Normas y Procedimientos, así como las diferentes indicaciones dela Administración Aduanera con relación a su uso, se publicarán en elportal web del SENIAT(www.seniat.gob.ve).En este sentido, todas las operaciones aduaneras que tenganpor Zona Primaria la Aduana Aérea de Maiquetía deben realizarseutilizando, transcurrido 30 días continuos desde la publicación de laProvidencia, el sistema aduanero automatizado en su nueva versión,inclusive para el pago del impuesto de importación, tasas por serviciosaduaneros, intereses y sanciones tributarias asociadas al uso deesta Aduana Aérea, a través de las Oficinas Receptoras de FondosNacionales. Por su parte, aquellas operaciones aduaneras que se hayaniniciado bajo el uso de la herramienta tecnológica previa (SIDUNEA++), deberán registrarse en el SIDUNEAWorld de la siguiente forma:(i) en el caso de los consolidadores de carga, la transmisión podrá serrealizada hasta por el plazo de 30 días continuos contados a partir delvencimiento de la vacatio de la Providencia, antes indicada; y (ii) en elcaso de los recintos, almacenes y depósitos aduaneros y los agentes de156 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.907, del 23 de abrilde 2012.150

Carlos E. Weffe H.aduanas, la transmisión podrá realizarse hasta por el lapso de 60 díascontinuos, contados a partir del vencimiento del lapso de vacatio de laProvidencia.2. Creación de punto de control Cedeño, adscritoa la Aduana Principal de Ciudad GuayanaPor su parte, la Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0025,del 11 de junio de 2012157, creó el Punto de Control Cedeño, ubicadoen la población de El Burro, Municipio Cedeño del Estado Bolívar yadscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana, que sirve comolugar donde se controla el peso de las mercancías con destino a unaAduana Principal o Subalterna para su ingreso legal y nacionalización,o procedentes de alguna de estas y con destino al exterior, para locual tendrá facultades para el control de paso de mercancías o vehículosdesde y hacia la frontera, así como para la recepción, verificacióny validación de los documentos que acompañan las mercancías y losvehículos que las transportan, la comprobación del cumplimiento de lanormativa ambiental en el intercambio de bienes, producto del comerciointernacional y la circulación de personas, y las demás que le seanatribuidas.3. Delegación de competencias en materia de exoneraciónde tributos que gravan la importación en los Gerentesde Aduanas PrincipalesDe otro lado, la Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0038,del 28 de junio de 2012 158 , delega en los Gerentes de Aduanas Principalesla competencia para recibir, analizar, tramitar y decidir lassolicitudes de exoneración del pago de impuestos de importación ytasas por servicios aduaneros de los bienes muebles requeridos para laconstrucción, reparación, restauración, acondicionamiento, mejora omantenimiento de viviendas, o bien para la ejecución de demolicio-157 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.941, del 11 dejunio de 2012.158 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.954, del 28 de juniode 2012.151

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012nes en el marco del Decreto Presidencial N° 8.174 del 30 de abril de2011, que exonera de los tributos antes mencionados las operacionesvinculadas al incentivo a la construcción de viviendas en el marco de ladenominada “Gran Misión Vivienda Venezuela” 159 .En este sentido, las Divisiones de Tramitaciones de cada Gerenciade Aduana Principal deberán analizar y obtener la decisión de las solicitudesen comentarios, con base en el dictamen del Área de ApoyoJurídico de cada una de estas Gerencias. Las solicitudes deben interponerseantes de la llegada de las mercancías a la Zona Primaria deque se trate, y serán tramitadas de acuerdo con lo previsto en los artículos91.h) y 92 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia conlos artículos 15 y 16 de su Reglamento sobre los Regímenes de Liberación,Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales. Para latramitación de la solicitud, será necesario añadir a esta una relacióndescriptiva de los bienes a importar, así como las certificaciones deno producción nacional y del Ministerio de Vivienda y Hábitat. Esteúltimo requisito no será exigible cuando el importador sea un órganoo ente de la Administración Pública Nacional.Las Gerencias de Aduanas Principales dispondrán de cinco díashábiles para tramitar y decidir las solicitudes de exoneración del pagode los tributos en comentarios, y deberán remitir mensualmente ala Intendencia Nacional de Aduanas, órgano encargado de facilitarla implementación de la Providencia comentada, una relación de lasexoneraciones concedidas, “con indicación del monto del sacrificio fiscalrespectivo” 160 . La Providencia Administrativa tiene vigencia de un añoprorrogable, contado a partir de la fecha de su publicación en la GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela.159 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.665, del 3 de mayode 2011.160 Artículo 8 de la Providencia.152

Carlos E. Weffe H.E. Distribución competencial y organización administrativade la Administración tributaria. Reorganizaciónde la oficina de Prevención y Control de Legitimaciónde Capitales del SENIATLa Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0055, del 22 deoctubre de 2012 161 , acomete la reorganización de la estructura administrativadestinada al ejercicio de las competencias auxiliares de lapolicía de investigación penal vinculadas con la prevención y controlde legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. Para ello,el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario ordenó la creaciónde una oficina, a cargo de un Jefe designado por él mismo, que tienecomo funciones principales las de prevención, análisis, supervisión ycontrol de las actividades del Servicio vinculadas con estos objetos,de lo que deviene un carácter netamente consultivo para esta Oficina.III. Derecho FinancieroA. “Excepciones” al principio de unidad de caja.Contribución especial sobre precios extraordinariosy exorbitantes en el mercado internacionalde hidrocarburosAmén de la vulneración reiterada del carácter de reserva parlamentariatípico del tributo, ya comentada, la reforma del Decreto-Ley sobrela “contribución especial” sobre precios extraordinarios y exorbitantesen el mercado internacional de hidrocarburos afecta, directamente, lavigencia de la regla de unidad de caja presupuestaria, como consecuenciade la caracterización del tributo como una contribución especial, demanera de forzar su subsunción en la excepción que, respecto de laregla de unidad de caja presupuestaria, prevé el artículo 34.4 de la LeyOrgánica de Administración Financiera del Sector Público, cuestióncondenable desde todo punto de vista.161 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.033, del 22 deoctubre de 2012.153

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012En efecto, una de las modificaciones que el Decreto-Ley N° 8.807hace a la “contribución especial” en comentarios es la de afectar directamenteel producto del tributo a la satisfacción de determinados rubrosde gasto, en concreto el financiamiento de las llamadas “GrandesMisiones”, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud,educación, comunicaciones, agricultura, alimentos y, en general,para el “desarrollo del sector productivo nacional, entre otros” 162 , a travésde la atribución de estos ingresos al Fondo de Desarrollo Nacional(FONDEN) 163 .En este sentido, y como se señaló anteriormente, la calificacióndel tributo en comentarios como “contribución especial” pretende huirdel Derecho presupuestario, a través de la calificación de los ingresospúblicos así generados como extraordinarios 164 para, de esa manera,lograr (i) excluir parcialmente a los ingresos patrimoniales y tributariosderivados de la venta de petróleo –que, como tales, son típicosingresos ordinarios– del cálculo del situado constitucional que correspondetransferir a los Estados y a los Municipios según la Constitución;y (ii) excluir a los mismos ingresos de la regla de unidad de cajapresupuestaria, bajo la forma de no afectación, ex artículo 34 de la LeyOrgánica de Administración Financiera del Sector Público.Caracas, mayo de 2014162 Artículo 2, Decreto-Ley que crea la contribución especial sobre precios extraordinariosy exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.- “Finalidad.Los recursos derivados de esta contribución Especial prevista en el presente DecretoLey se utilizarán, preferentemente, para garantizar el financiamiento de lasGrandes Misiones creadas por el Ejecutivo Nacional, así como en proyectos deinfraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones, agricultura, alimentosy en general para el desarrollo del sector productivo nacional, entre otros”.163 Artículo 5, Decreto-Ley que crea la contribución especial sobre precios extraordinariosy exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.- “El Fondo deDesarrollo Nacional (FONDEN) será el beneficiario de las contribuciones especialesprevistas en este Decreto Ley”.164 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.-“A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones:[...] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos demanera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”.154

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Carlos E. Weffe H.76. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. GacetaOficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario,del 1° de julio de 1981.77. Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario,del 28 de diciembre de 2010.78. Ley que autoriza al Presidente de la República para dictarDecretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materiasque se delegan. Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 6.009 Extraordinario, del 17 de diciembrede 2010.79. Decreto Presidencial N° 8.807, mediante el cual se dictael Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de ReformaParcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley quecrea la contribución especial por precios extraordinarios yprecios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela N° 39.871, del 27 de febrero de 2012.80. Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica de Deporte,Actividad Física y Educación Física. Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela N° 39.872, del 28 defebrero de 2012.81. Decreto Presidencial N° 6.611, que exonera del impuestoal valor agregado las prestaciones de servicios ejecutadas oaprovechadas en el país, contratadas por los órganos y entesde la Administración Pública Nacional, destinados exclusivamentea la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canalde Navegación del Lago de Maracaibo”. Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela N° 39.115, del 6 defebrero de 2009.82. Decreto Presidencial N° 8.174 del 30 de abril de 2011, queexonera del pago de impuestos de importación y tasas porservicios aduaneros las operaciones vinculadas al incentivoa la construcción de viviendas en el marco de la denominada«Gran Misión Vivienda Venezuela”. Gaceta Oficial de163

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012la República Bolivariana de Venezuela N° 39.665, del 3 demayo de 2011.83. Decreto Presidencial N° 8.780, que exonera del impuestoal valor agregado las importaciones definitivas de bienesmuebles corporales destinados al programa de seguridadsocial para los integrantes de la Fuerza Armada NacionalBolivariana. Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela N° 39.850, del 25 de enero de 2012.84. Decreto Presidencial N° 8.847, que exonera del impuestoal valor agregado como del impuesto de importación y delas tasas por servicios aduaneros a la importación de bienescorporales con fines médico-quirúrgicos. Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela N° 39.882, del 13 demarzo de 2012.85. Decreto Presidencial N° 9.108, que exonera del impuestoal valor agregado las importaciones de los bienes mueblesdestinados al Sistema Eléctrico Nacional. Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela N° 39.970, del 23 dejulio de 2012.86. Decreto Presidencial N° 9.133, que exonera del impuestoal valor agregado las importaciones definitivas de bienesmuebles corporales destinados al programa de seguridadsocial para los integrantes de la Fuerza Armada NacionalBolivariana. Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela N° 39.985, del 14 de agosto de 2012.87. Decreto Presidencial N° 9.134, que exonera del impuesto alvalor agregado las importaciones de bienes destinados a laejecución del proyecto de modernización de Radio MundialGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.985, del 14 de agosto de 2012.88. Decreto Presidencial Nº 5.772 del 27 de diciembre de 2007,mediante el cual se dispone que podrán acogerse de maneraopcional al presente régimen de recuperación de CréditosFiscales del Impuesto del Valor Agregado, los contribuyentesordinarios que en él se especifican. Gaceta Oficial de la164

Carlos E. Weffe H.República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839, del 27 dediciembre de 2007.89. Decreto Presidencial Nº 9.028, que exonera del impuestoal valor agregado las prestaciones de servicios ejecutadas oaprovechadas en el país contratadas por los órganos y entesde la Administración Pública Nacional, destinados exclusivamentea la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canalde Navegación del Lago de Maracaibo”. Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela N° 39.932, del 29 demayo de 2012.90. Decreto Presidencial Nº 9.102, que exonera del impuestoal valor agregado las compras nacionales e internacionalesde bienes muebles corporales, así como para la prestaciónde servicios, adquiridos por el Consejo Nacional Electoral ydestinadas a la realización de los procesos electorales convocadosdurante 2012 y 2013. Gaceta Oficial de la RepúblicaBolivariana de Venezuela Nº 39.969, del 20 de julio de 2012.91. Decreto Presidencial N° 9.295, mediante el cual se exoneradel impuesto sobre la renta los enriquecimientos netos constituidospor intereses derivados de la tenencia de Bonos Agrícolasemitidos por FONDEN y PDVSA. Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela N° 40.054, del 20 denoviembre de 2012.92. Decreto Presidencial N° 8.893, mediante el cual se exoneradel pago del impuesto sobre la renta los enriquecimientosnetos de fuente territorial obtenidos por la ejecución deoperaciones parte del convenio integral de colaboraciónVenezuela-Cuba. Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 39.894, del 29 de marzo de 2012.93. Resolución N° 024/12 del Ministerio del Poder Popularpara el Deporte, mediante la cual se prorroga el lapso para ladeclaración y pago al Fondo Nacional para el Desarrollo delDeporte, la Actividad Física y la Educación Física. GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.910,del 26 de abril de 2012.165

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 201294. Resolución N° 326.11 de la Superintendencia de las Institucionesdel Sector Bancario, que dicta las instruccionessobre el pago de la contribución especial que deben efectuarlas instuticiones del sector bancario durante 2012. GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.821,del 15 de diciembre de 2011.95. Resolución Nº 046 del Ministerio del Poder Popular para lasRelaciones Interiores y Justicia del 8 de marzo de 2012 establecelas normas que regulan el procedimiento de inscripciónde empresas aseguradoras en el ramo de incendios y ladeclaración y pago de la contribución prevista en la Ley delos Cuerpos de Bomberos y Administración de Emergenciasde Carácter Civil. Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 39.879, del 8 de marzo de 2012.96. Providencia Administrativa N° SNAT/2011/0084, emanadadel Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, queestablece los requisitos necesarios para instar el procedimientode repetición de pago, previsto en la sección séptimadel Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario.Gaceta Oficial de la República Bolivariana de VenezuelaN° 39.850, del 25 de enero de 2012.97. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0019, del 23de abril de 2012, emanada del Superintendente NacionalAduanero y Tributario, que ordena la implementación de unanueva versión del Sistema Aduanero Automatizado (SIDU-NEAWorld) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.907, del 23 de abril de 2012.98. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0025 del 11de junio de 2012, emanada del Superintendente NacionalAduanero y Tributario, que crea el Punto de ControlCedeño, adscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana.Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.941, del 11 de junio de 2012.99. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0038, del 28de junio de 2012, emanada del Superintendente Nacio-166

Carlos E. Weffe H.nal Aduanero y Tributario, que delega en los Gerentes deAduanas Principales la competencia para recibir, analizar,tramitar y decidir las solicitudes de exoneración del pagode impuestos de importación y tasas por servicios aduanerosde los bienes muebles requeridos para la construcción,reparación, restauración, acondicionamiento, mejora omantenimiento de viviendas en el marco de la «Gran MisiónVivienda Venezuela”. Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 39.954, del 28 de junio de 2012.100. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0055, del 22de octubre de 2012, emanada del Superintendente NacionalAduanero y Tributario, que crea la Oficina de Prevención yControl de Legitimación de Capitales del SENIAT. GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.033,del 22 de octubre de 2012.101. Providencia Administrativa Nº SNAT/2012/0043 delSuperintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediantela cual se establecen los Términos y Condiciones para laPresentación de la Relación Mensual de las OperacionesExoneradas acordadas mediante Decreto N° 9.102, del 18 dejulio de 2012. Gaceta Oficial de la República Bolivariana deVenezuela Nº 39.999, del 3 de septiembre de 2012.102. Providencia Administrativa Nº SNAT/2012-0005, delSuperintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediantela cual se ajustó el valor de la unidad tributaria. GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.866,del 17 de febrero de 2012.Jurisprudencia103. SSC 906/2001 de 1º de junio, caso Distribuidora Baibery Sun2002, C. A. v. República, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/906-010601-00-2129.HTM,27 de mayo de2014.167

El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012104. SSC 1.252/2004 de 30 de junio, caso José Andrés RomeroAngrisano, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/1252-300604-02-0405..HTM, 27 de mayo de 2014.105. Sentencia de la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre laRenta N° 119/1946 de 12 de agosto, en Lazo, Oscar; Recopilaciónde Jurisprudencia y Doctrina Judicial del Impuesto sobrela Renta en Venezuela. Tomo I. Ediciones Legis. BuenosAires, 1965.106. SSC 1.563/2000 de 13 de diciembre, caso Alfredo Peña,en interpretación de la Ley sobre el Régimen del DistritoMetropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1563-131200-2658%20.htm,27 demayo de 2014.107. SSC 978/2003 de 30 de abril, caso Bolívar Banco Universal,C. A., en recurso por colisión de normas legales entrelos artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal, 19de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitanode Caracas y 30 de la Ley de Timbre Fiscal delEstado Miranda, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/978-300403-01-1535%20.htm, 27 de mayo de 2014.108. SSC 1.664/2003 de 17 de junio, caso British Airways, P. L.C., en recurso por colisión de normas legales entre los artículos28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal y 44 de la Leyde Timbre Fiscal del Estado Vargas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1664-170603-02-2910.htm, 27 demayo de 2014.109. SSC 572/2003 de 18 de marzo, caso Rodolfo Plaz Abreu etal., en acción de nulidad por inconstitucionalidad de losartículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitanode Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/572-180303-01-1797%20.htm, 27 de mayo de 2014.110. Sentencia del 13 de diciembre de 1965 de la Corte Supremade Justicia, en Sala Político Administrativa, caso C. A.Cervecera Nacional v. Distrito Federal, en Romero-Muci,Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la168

Carlos E. Weffe H.Autonomía Local (1936-1996). Tomo I. Editorial JurídicaVenezolana. Caracas, 1997.111. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala PolíticoAdministrativa del 14 de diciembre de 1983, caso BecoblohmPuerto Cabello, C. A. et al. v. Municipio Puerto Cabello delEstado Carabobo, en Romero-Muci, Humberto; JurisprudenciaTributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996).Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,1997.112. Voto salvado del Magistrado Dr. Luis Henrique FaríasMata, emitido en la Sentencia de la Corte Suprema de Justiciaen Sala Político Administrativa del 14 de diciembre de1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v. MunicipioPuerto Cabello del Estado Carabobo, en Romero-Muci,Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la AutonomíaLocal (1936-1996). Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana.Caracas, 1997.Doctrina administrativa113. Oficio de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio NacionalIntegrado de Administración Tributaria (SENIAT) N°HGJT-200-000088, del 9 de diciembre de 1994, en DoctrinaTributaria N° 1. Ediciones SENIAT. Caracas, 1995.Otros114. Desorden Público; Plomo Revienta. Pista Nº 7, «Vaivén”.CBS-Columbia. Caracas, 1997.115. http://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm,, 27 demayo de 2014.169

I. Derecho Constitucional1. Derecho Constitucional e instituciones políticasEl proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialJuan Alberto Berríos Ortigoza2. Derechos HumanosInconstitucionalidad de la denuncia de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos por VenezuelaCarlos Ayala Corao3. Derecho Procesal ConstitucionalEl arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo ConstitucionalIrene Loreto GonzálezTutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional PrivadoYaritza Pérez Pacheco

El procesode interpretación constitucionalcomo instrumentode política judicialJuan Alberto Berríos Ortigoza *I. ArgumentoLa Sala Constitucional incide en la política a través del ejerciciode las competencias interpretativas y procesales que le atribuyen tantola Constitución de la República (CRBV) como la Ley Orgánica delTribunal Supremo de Justicia (LOTSJ). En este sentido, los procesosconstitucionales han sido un instrumento de la política de la Sala, yen específico, para intervenir en la política judicial. Es decir, en lapolítica que alude a la configuración de los asuntos correspondientesal gobierno y la administración de la rama judicial del Poder Público.La política judicial es un resultado, además, de los procesos políticosde la politización de la justicia y la judicialización de la política.Ello involucra que el tribunal que decide en última instancia sobre lapolítica judicial, al pronunciarse sobre un asunto relativo al gobierno yla administración de los tribunales, se manifieste en un sentido conservadoro activista. En el primer caso, siendo deferente con el legisladoro el órgano de gobierno judicial, para que estos sean quienes regulenlos conflictos relativos a la administración de la rama judicial; o en elsegundo, asumiendo la resolución de esas controversias, fomentando oimponiendo una decisión que correspondería a aquellos órganos.El caso de la decisión 1701/2012, de 6 de diciembre, no es elprimero en el que se observa el activismo de la Sala para incidir en*Investigador adscrito al Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público de laUniversidad del Zulia. jaberriosortigoza@fcjp.luz.edu.ve.173

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialla configuración del Tribunal Supremo de Justicia. Antes, ya resolviósobre la condición de los magistrados del Tribunal que fueron nombradospor la Comisión Legislativa Nacional (4/2000, de 26 de enero;6/2000, de 27 de enero) y por la Asamblea Nacional (1562/2000, de12 de diciembre), haciendo alusión a la tesis de la “transitoriedad”.Debido a la relevancia del caso 1701/2012 en la integración delTribunal Supremo de Justicia, es preciso estudiar los controvertiblesargumentos expuestos por la Sala Constitucional, tanto en lo procesalcomo en lo atinente a la interpretación que sirvió para resolver el planteamientosobre la duración del período constitucional de los magistradosque fueron nombrados en 2000 por la Asamblea Nacional.II. La decisión 1701/2012, de 6 de diciembre1. El problemaLa decisión 1701/2012, de 6 de diciembre, es un pronunciamientode la Sala Constitucional con ocasión de una solicitud del magistradoOberto Vélez de la Sala de Casación Civil dirigida a la Sala Plenadel Tribunal Supremo de Justicia, en la que hacía un planteamientosobre la duración del período constitucional como magistrado delTribunal, una vez que le fuera comunicado el 14 de junio de 2010 quecumplía con los requisitos del beneficio de jubilación, de conformidadcon el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones delos Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros al Servicio delTribunal Supremo de Justicia. El hecho es que el magistrado ObertoVélez, cuyo servicio culminaba el día 27 de diciembre de 2012, manifestósu voluntad de permanecer en el cargo –no haciendo efectivo suderecho a la jubilación– hasta tanto la Asamblea Nacional procedieraa nombrar su sustituto como magistrado principal, de conformidadcon el artículo 42 LOTSJ, que establece, atendiendo al “principio decontinuidad”, que “(l)os Magistrados o Magistradas continuarán enel ejercicio de sus funciones, hasta tanto sean sustituidos o sustituidaspor quienes deban reemplazarlos o reemplazarlas”.174

Juan Alberto Berríos OrtigozaAnte esta circunstancia, la presidenta del Tribunal Supremo deJusticia remitió a la Sala Constitucional una comunicación de la SalaPlena, en la que exponía que durante el debate en el pleno, surgió laposible existencia de antinomia entre el contenido del citado artículo42 LOTSJ y el artículo 47 eiusdem, que se refiere a las designacionesen caso de falta absoluta de los magistrados del tribunal: “(e)n caso defalta absoluta de un Magistrado o Magistrada, la Asamblea Nacionalprocederá a la designación por un nuevo periodo de doce años, segúnel procedimiento que preceptúa esta Ley. Mientras se hace la designación,la falta absoluta será suplida, temporalmente, por el o la suplentecorrespondiente, quien podrá ser postulado o postulada para el nuevoperiodo”.2. La competencia de la Sala ConstitucionalLa forma en que la Sala Constitucional justifica que le correspondíaconocer de este asunto es una evidente demostración de su activismo.En este caso, la Sala amplió el ámbito de sus competenciasinterpretativas y procesales para incidir en un asunto de política judicial:el período de servicio de los magistrados del Tribunal Supremode Justicia.Según la sentencia 1701/2012, la remisión del asunto fue calificadacomo una “declinatoria de competencia”, a pesar de que en rigor, lasolicitud planteada por el magistrado Oberto Vélez no se trataba deuna pretensión procesal. En todo caso, quien instó la resolución deuna “controversia” fue la Sala Plena por intermedio de la presidenta delTribunal Supremo de Justicia. Para la época, ella también se desempeñabacomo presidenta de la Sala Constitucional, y aparece entre losmagistrados que suscriben el fallo.Ahora bien, en un primer término, la comunicación de la SalaPlena fue examinada por la Sala Constitucional como una colisión deleyes, en este caso, entre los artículos 42 y 47 LOTSJ:De forma preliminar, debe la Sala determinar su competenciapara conocer la petición sometida a su análisis y, con esteobjeto, conviene traer a colación el contenido de las dos normas175

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialde la (LOTSJ) entre las que existe un supuesto conflicto y que,en principio, justificarían el conocimiento del asunto por partede esta Juzgadora, en atención a su privativa potestad pararesolver las colisiones normativas, ex artículo 336.8 (CRBV).Luego de advertir su competencia para conocer de la colisión deleyes, la Sala Constitucional hace referencia al alcance de este procesoconstitucional. En primer lugar, afirma –reiterando las decisiones265/2000, de 25 de abril, y 889/2001, de 31 de mayo– que “la resoluciónde conflictos normativos se dirige a determinar cuál, entrediversas disposiciones normativas, debe prevalecer, cuando todas ellasse presumen válidas y, aunque regulen una misma hipótesis, asignenconsecuencias jurídicas diferentes, de modo que el acatamiento dealguna de tales normas conduzca a la violación de otra o impida sueficaz ejecución”. Según esta idea, en criterio de la Sala, el objeto de estetipo de pretensión es “producir un fallo mero declarativo que resuelvalas contradicciones normativas, en caso de que existan, en tutela delprincipio de seguridad jurídica, de modo que se impida la subsistenciade reglas que conduzcan a soluciones incompatibles”. Además, la Salainsiste en que “sólo existe colisión normativa cuando se está en presenciade dos o más supuestos de hecho iguales a los que se les asignadistinta consecuencia jurídica”. En este sentido, haciendo referenciaa la sentencia 1250/2008, de 31 de julio, reitera que “(c)ualquier otroproblema derivado de la aplicación de las normas, que no resulte deuna divergencia como la indicada –es decir, que no sea una verdaderacolisión normativa–, tendrá sus propios medios de resolución”.Una vez establecido lo anterior, la Sala plantea que entre los artículos42 y 47 LOTSJ no existe un conflicto normativo, sino una relaciónde complementariedad. En criterio del tribunal tales artículosno atribuyen consecuencias jurídicas distintas y excluyentes para elmismo supuesto de hecho, de modo que el cumplimiento del artículo42 acarree el incumplimiento del artículo 47 LOTSJ.La Sala expone que el artículo 42 LOTSJ prevé el “principio decontinuidad administrativa”, entendido como “técnica que impidela paralización en la prestación del servicio público de Administra-176

Juan Alberto Berríos Ortigozación de Justicia frente a la contingencia de que la autoridad llamada adesignar sus integrantes (en este caso: la Asamblea Nacional) omita sudeber constitucional de llenar las faltas absolutas que se hayan producido,una vez que han sido agotados los modos de suplir tales faltas enlos términos que señala el mismo texto normativo”. De acuerdo conesto, según la Sala, el artículo 47 LOTSJ y las restantes disposicionescontenidas en el Capítulo III eiusdem que regula el modo de suplirlos magistrados, se encargan de señalar las condiciones en que debencubrirse las faltas.Atendiendo a este análisis, la Sala afirma que lo solicitado por laSala Plena no consiste en una colisión normativa, pues “la duda fundamentalque se plantea en esta causa es en realidad de interpretacióndel artículo 264 del texto constitucional, en virtud de una solicitud nocontenciosa de un magistrado que, con base en el “principio de continuidad”,considera que debe continuar en el ejercicio de sus funcionesaun si se excede el período de doce (12) años para los integrantes delTribunal Supremo de Justicia (TSJ), lo cual está previsto precisamenteen el referido artículo 264”.La ambigüedad del argumento de la Sala para declarar su competenciasobre el asunto planteado se revela cuando afirma que debe serdecidido según lo contemplado en el artículo 31.3 LOTSJ, pues serequiere la interpretación constitucional del artículo 264 CRBV y lainterpretación “constitucionalizante” de los artículos 42 y 47 LOTSJ.El mencionado artículo 31.3 LOTSJ indica, entre las competenciascomunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, “(c)onocer losjuicios en que se ventilen varias pretensiones conexas, siempre que alTribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas”.Para examinar su competencia, la Sala hace alusión al precedentecontenido en la sentencia 1684/2008, de 4 de noviembre, en la que seresolvió la interpretación constitucional del artículo 266.3 CRBV, enel contexto de la colisión normativa de los artículos 5 y 22 LOTSJ de2004 y el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal vigentepara la época. Esta controversia fue resuelta por la Sala Constitucionalante la declinatoria de competencia que hiciera la Sala Plena177

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialmediante sentencia 90/2008, de 22 de julio, sobre la solicitud de laFiscalía General de la República relativa a la determinación del tribunalcompetente para continuar el juicio de un gobernador de estado.Aunque el modo en que ambos casos fueron tramitados ante la SalaPlena y llegaron a conocimiento de la Sala Constitucional es distinto,lo cierto es que ella consideró que “al no tratarse de una demanda deinterpretación en sentido estricto, sino de una declinatoria de competenciade un asunto sometido a la consideración de la Sala Plena y queesta consideró que correspondía resolver a la Sala Constitucional, estaúltima debe fundamentar su competencia para conocer de la causa”(destacado añadido).Establecida la premisa anterior, la Sala estimó que “luego de unestudio minucioso de la solicitud planteada, (...) la misma se traduce enuna consulta sobre el contenido del artículo 264 (CRBV), específicamenteen lo concerniente al período constitucional de los magistradosde este máximo tribunal y el sentido que debe darse al principio decontinuidad contemplado en la (LOTSJ)”. Lo interesante es que laSala luego asevera ‒contrariando lo que había sostenido en el desarrollode su argumento‒, que “la presunta colisión no se limita a lasdisposiciones aludidas contenidas en la citada (LOTSJ), sino que lasolución de la supuesta antinomia involucra la interpretación de unanorma constitucional. En consecuencia, para resolver esta presuntaantinomia entre disposiciones legales, es imprescindible precisarmediante la interpretación el adecuado sentido que debe darse al artículo264 de la Constitución vigente” (destacado añadido).Aún más, la Sala Constitucional, declaró el asunto como urgente, ypara ello sostuvo que “(c)omo quiera que, en estricto sentido, la solicitudque se plantea implica una interpretación constitucional y “constitucionalizante”,pero no se trata formalmente de una demanda contenciosade interpretación en los términos del artículo 25.17 (LOTSJ), la Saladetermina que la presente causa no está sujeta a sustanciación; y, conbase en los artículos 98, 145, párrafo primero, y 166 eiusdem, así comoen el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de unasunto de mero derecho que, además, debe resolverse con la menordilación posible, se declara el mismo como urgente, todo de acuerdo178

Juan Alberto Berríos Ortigozacon las disposiciones citadas y con los precedentes jurisprudencialescontenidos en los fallos 1.684/2008, 226/2001 y 1.547/2011” (destacadoañadido). En consecuencia, “se entra a decidir sin trámite y sinfijar audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiereel examen de ningún hecho, omitiéndose asimismo la notificación ala Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo y a losterceros interesados, en razón de la necesidad de impartir celeridadal pronunciamiento por la inminencia del cumplimiento del períodoconstitucional de algunos magistrados principales designados por laAsamblea Nacional”.3. Consideraciones de la Sala Constitucionalsobre la admisibilidadCon respecto a la admisibilidad, la Sala Constitucional reconoció,como lo hizo en la sentencia 1684/2008, que la Sala Plena demostró elcumplimiento de las exigencias para requerir la interpretación constitucional,especificando que “la remisión del planteamiento se hizo bajola premisa de una ambigüedad sobre el contenido de los artículos 42 y47 del texto orgánico que rige las funciones de este Máximo Juzgado”.Además, la Sala Constitucional descartó que el artículo 264CRBV hubiera sido interpretado con anterioridad. Por una parte,afirmó que si bien existían precedentes interpretativos sobre ese artículo–las sentencias 2231/2002, de 23 de septiembre, y 2837/2004,de 8 de diciembre–, la duda planteada en este caso era diferente. Enconcreto, la Sala se refiere al caso de la sentencia 2837/2004, en cuyacausa el demandante era magistrado suplente del Tribunal Supremode Justicia, asegurando que la solicitud se vinculaba a esa condiciónde magistrado suplente y a la interpretación del artículo 264 CRBVante la entrada en vigencia de la LOTSJ de 2004 y a la selección de losnuevos magistrados de conformidad con esta.Para concluir sobre el tema de la admisibilidad, la Sala estableceque “(e)n el presente asunto, se trata de interpretar el artículo 264 ala luz de una nueva ley (2010) y desde la perspectiva novedosa de quepueda prorrogarse el período constitucional de los magistrados prin-179

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialcipales con fundamento en el “principio de continuidad”. Por tanto,la Sala considera pertinente abordar de nuevo la interpretación deesta disposición constitucional en función del planteamiento remitidopor la Sala Plena, pues considera que el mismo no ha sido resueltopreviamente, aunque implique una nueva interpretación del mismodispositivo constitucional; y así se declara”. Lo cuestionable es que laSala Constitucional plantee la interpretación del artículo 264 CRBVen función de la LOTSJ, y no al contrario, si se considera que es laConstitución el parámetro de validez y de interpretación y aplicaciónde las normas del orden jurídico.4. La resolución del problema interpretativoLa Sala Constitucional estableció que la redacción del encabezamientodel artículo 264 CRBV es clara al señalar que los magistradosdel Tribunal Supremo de Justicia “serán elegidos por un único períodode doce años”.En criterio de la Sala “(e)l «principio de continuidad” busca,primordialmente, garantizar la permanencia en la prestación de lafunción pública y sólo es admisible la prórroga del lapso constitucional,en caso de que no exista previsión para el reemplazo del magistradoen caso de ausencia absoluta”. Esta previsión, según el tribunal,se encuentra prevista en la LOTSJ, que contiene “dos normas que (...)no son antinómicas y resuelven de manera congruente la forma comodebe ser cubierta la vacante absoluta”.Por una parte, el artículo 42 LOTSJ estipula que los magistradoscontinúan en sus funciones hasta tanto sean sustituidos por quienesdeben reemplazarlos. En opinión de la Sala, este reemplazo no tienepor qué ser definitivo sino que alude a aquellos que suplen a los magistradosprincipales de modo temporal mientras la Asamblea Nacionalprocede al nombramiento de quienes deben servir por un período dedoce años.Luego, en su argumento, la Sala Constitucional hace un planteamientosobre los supuestos de vacante absoluta del Presidente de la180

Juan Alberto Berríos OrtigozaRepública, para interpretar el alcance del artículo 264 CRBV. La Salaafirma, en este sentido, que tanto la culminación del período como lajubilación son causas de vacante absoluta, y que esta circunstancia noes análoga o equivalente a lo dispuesto en el artículo 233 CRBV, queregula los supuestos de acefalía absoluta del Presidente de la República,porque este no se jubila, y además, puede ser reelecto 1 .En consecuencia, como el artículo 42 LOTSJ, según la Sala, noexige de modo expreso que el reemplazante del magistrado que haincurrido en un supuesto de vacante absoluta sea definitivo, lo pertinentees la aplicación del artículo 47 eiusdem debido al carácter improrrogabledel período constitucional contemplado en el artículo 264CRBV. Esto es, ante la falta absoluta de un magistrado, mientras laAsamblea Nacional hace la designación de su reemplazante por unperíodo de doce años, tal falta debe ser cubierta de manera temporalpor el suplente que corresponda, quien además, puede postularse parael nuevo período.Una premisa relevante del argumento de la Sala es que aduce quela LOTSJ vigente ratifica el criterio interpretativo contenido en lasdecisiones 2231/2002 y 2837/2004. Según esta interpretación, unmagistrado suplente no puede llenar la vacante absoluta de un magistradoprincipal por el resto del período constitucional, pues sólo puede1 Al respecto, es preciso destacar el criterio de la Sala Constitucional sobre la “continuidadadministrativa” contenido en la sentencia 1300/2005, de 17 de junio, quese dictó con motivo del retraso en la convocatoria de la elección del gobernadordel Estado Amazonas. En esta decisión, la Sala expuso que debía mantenerse enel cargo a quien fungía como gobernador hasta que se eligiera a otro, debido a que“no habiéndose previsto un régimen de transición para el caso (...), debe resolverseque la extensión del mandato debe ser subsumida por el funcionario electo quese encuentre en ejercicio de sus funciones, en aras de salvaguardar la continuidadde la prestación del servicio público y los derechos a la participación política delciudadano, el cual goza de una presunción de legitimidad en la representación delcargo público, hasta tanto el nuevo Gobernador electo asuma tal cargo”. También,es necesario referirse al caso de la sentencia 2/2013, de 9 de enero, en la que la Salaafirmó, para interpretar el artículo 231 CRBV, que la “continuidad administrativa”es una “técnica” que impide que el servicio público se paralice, asegurandoque “(s)egún la doctrina y práctica administrativa, conforme a dicho principio, lapersona designada para el ejercicio de alguna función pública no debe cesar en elejercicio de sus atribuciones y competencias, hasta tanto no haya sido designada lacorrespondiente a sucederle”.181

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialhacerlo de manera temporal, mientras la Asamblea Nacional elige alnuevo magistrado. Además, la Sala contrastó este criterio con el artículo10 LOTSJ de 2004. Este artículo disponía que el magistradoprincipal que se designara para llenar una vacante absoluta ocuparía elcargo por el tiempo que restara para cumplir el período de doce añoscuando tal vacante no hubiera sido consecuencia del cumplimiento delperíodo constitucional, es decir, muerte, renuncia, destitución o jubilaciónanticipada. En opinión de la Sala, esta situación era contrariaal artículo 264 CRBV, pues la extensión de doce años para el ejerciciode la función jurisdiccional en el Tribunal Supremo de Justicia,es una garantía fundamental para la estabilidad de los magistrados,y en definitiva, de la independencia y la autonomía de la rama judicial.Por ello, en criterio de la Sala Constitucional, la disminucióndel período constitucional menoscaba una garantía fundamental delejercicio democrático del poder si el legislador, de manera arbitraria,establece un lapso menor al que la Constitución señala como indispensablepara salvaguardar la función pública que le corresponde acometera los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.Para la Sala Constitucional, el artículo 10 LOTSJ de 2004, “creódiversas categorías de magistrados”, vulnerando el derecho a la igualdady la no discriminación de “aquellos que fueron designados comotitulares y superaron completamente los obstáculos para su designación,pero que –por la infundada decisión del legislador– deben ejercerla magistratura en condiciones menos favorables.”La Sala Constitucional se refiere al artículo 10 LOTSJ de 2004,debido a que sus efectos jurídicos se mantienen con relación a losmagistrados principales designados por la Asamblea Nacional parasuplir las vacantes de los magistrados que fueron jubilados antes deque cumplieran el período constitucional respectivo. En atención aesta particular circunstancia, la Sala resuelve desaplicar por controldifuso el mencionado artículo 10 LOTSJ de 2004 para aquellosmagistrados designados para llenar las vacantes absolutas de aquellosjueces del Tribunal Supremo de Justicia cuya vacante absoluta ocurrióantes de que culminara el período constitucional de doce años. De estemodo, la Sala decidió que en caso de vacante absoluta, quien resultare182

Juan Alberto Berríos Ortigozadesignado por la Asamblea Nacional, lo será por un período de doceaños, de conformidad con el artículo 264 CRBV.Además, la Sala señaló que al tratarse del ejercicio del controldifuso de una norma derogada “cuyos únicos efectos jurídicos estaríanrelacionados con los magistrados designados para un período inferioral constitucionalmente establecido”, no procedía iniciar el proceso denulidad de oficio contemplado en el artículo 34 LOTSJ.III. Nota finalLa decisión 1701/2012 es un ejemplo manifiesto de la intervenciónactivista de la Sala Constitucional –ampliando sus competencias interpretativasy procesales– para imponer una decisión de política judicialque, en principio, debía resolver el Tribunal Supremo de Justicia enpleno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 CRBV. Poruna parte, la Sala Constitucional resolvió el asunto alterando el procedimientoy el modo de resolución de una pretensión de interpretaciónconstitucional, admitiendo que el caso no trataba “en sentido estricto”de ello, sino de una declinatoria de competencia de un asunto que sesometió a la consideración de la Sala Plena del Tribunal Supremo deJusticia. Por otra parte, la Sala expuso que, para resolver la controversia,el artículo 264 CRBV debía interpretarse “a la luz” de la LOTSJ–y en rigor–, atendiendo a su particular concepción del “principio decontinuidad”. La Sala Constitucional decidió, entonces, interpretarel artículo 264 CRBV, estableciendo que el período constitucionalde doce años fijado para el servicio de los magistrados del TribunalSupremo de Justicia es improrrogable, y en consecuencia, una vez queculmina, se produce la falta absoluta del cargo, que debe ser cubiertaatendiendo a lo previsto en el artículo 47 LOTSJ.Además, la Sala Constitucional ejerció el control difuso de laconstitucionalidad para resolver un asunto que no era objeto de la dudainterpretativa planteada por la Sala Plena del Tribunal Supremo deJusticia. La Sala desaplicó la norma contenida en el artículo 10 LOTSJde 2004, a pesar de encontrarse derogada, con relación a los magistradosque fueron designados para cubrir las vacantes absolutas ocurridas183

El proceso de interpretación constitucionalcomo instrumento de política judicialantes de la culminación del período constitucional de doce años, y enconsecuencia, “los Magistrados designados bajo la vigencia de la LeyOrgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, permanecerán enel ejercicio de sus cargos por el lapso contemplado en el artículo 264de la Constitución”.184

Inconstitucionalidad de la denunciade la Convención Americanasobre Derechos Humanospor VenezuelaCarlos Ayala Corao *IntroducciónMediante la nota oficial diplomática Nº 000125 emanada delMinistro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros, de fecha 6 deseptiembre de 2012 adoptada por órdenes e instrucciones directas delPresidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo ChávezFrías, fue presentada el 10 de septiembre de 2012 ante la SecretaríaGeneral de la Organización de Estados Americanos (OEA), la denunciade la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).De conformidad con la CADH, los Estados partes podrán denunciareste instrumento, mediante un preaviso de un año, notificando alSecretario General de la OEA, quien debe informar a las otras partes 1 ;pero, en todo caso, la denuncia de la CADH no tiene por efecto desligaral Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esaConvención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituiruna violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él con anterioridada la fecha en la cual la denuncia produce efecto 2 .* Profesor de Derecho Constitucional. Miembro de la Comisión Internacional deJuristas.1 Artículo 78, Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”).2 Artículo 78.2, CADH.185

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por VenezuelaMediante la nota oficial diplomática Nº 000125 se informó alSecretario General de la OEA 3 :Por lo anterior, en nombre de mi Gobierno, me permito manifestarla decisión soberana de la República Bolivariana deVenezuela de denunciar la Convención Americana sobre DerechosHumanos, razón por la cual, a tenor de lo dispuesto en suartículo 78, mucho apreciaré considere la presente nota comola Notificación de Denuncia, para que, a partir del términoestablecido en la misma, cesen sus efectos internacionales, encuanto a ella se refiere, y la competencia de sus órganos paranuestro país, tanto de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos como de la Corte Interamericana de DerechosHumanos.De esta forma, la denuncia de la CADH, fue efectivamente materializadaen fecha 10 de septiembre de 2012. El Secretario General dela OEA expresó que lamentaba “la decisión adoptada por el gobiernode la República Bolivariana de Venezuela, de denunciar este instrumentojurídico, uno de los pilares de la normativa legal que ampara ladefensa de los derechos humanos en el continente” 4 .De conformidad con la CADH, transcurrido un año de este preavisoes que la denuncia entrará en vigor; y por ser precisamente untratado de protección colectiva, esta notificación al Secretario Generalde la OEA, debe ser informada por él a los demás Estados partes dedicho instrumento 5 . Por lo cual, la denuncia presentada se hará efectivaen fecha 10 de septiembre de 2013.Ahora bien, ese acto mediante el cual el Gobierno de Venezuelaprocedió a denunciar la CADH, en el derecho interno viola las normas3 Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivarianade Venezuela. Nota Oficial Diplomática Nº 000125 de fecha 6 de septiembrede 2012.4 OEA, Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos de parte de Venezuela, Comunicado C-307/12,10 de septiembre de 2012, disponible en: http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/125 Artículo 78.1, CADH.186

Carlos Ayala Coraoy principios constitucionales consagrados en los artículos 23, 333, 339,31, 152 y 19, respectivamente, de la Constitución.I. La violación de la jerarquíay supremacía de la Constitución(artículos 23, 333 y 339)La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de1999, consagró una norma singular, que establece la jerarquía constitucionalde los tratados relativos a los derechos humanos 6 .En consecuencia, los tratados se equiparan con la misma jerarquíanormativa de la Constitución por lo que adquieren la supremacía y enconsecuencia la rigidez, propias de la Constitución 7 .A partir de la Constitución de 1999, todos los tratados, pactosy convenciones sobre derechos humanos adquirieron por mandatoexpreso del artículo 23 la jerarquía constitucional. En el caso de laCADH, habiendo sido ratificada por Venezuela en 1977 8 y siendouna convención relativa a derechos humanos, adquirió la jerarquía6 Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen enel orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejerciciomás favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República,y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del PoderPúblico. (Resaltados y cursivas añadidos).7 Ver nuestros trabajos sobre este tema en: Ayala Corao, Carlos: “La jerarquía de losinstrumentos internacionales sobre derechos humanos” en El nuevo Derecho ConstitucionalLatinoamericano, Volumen II, Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLAAsociación Venezolana de Derechos Constitucional, Copre, Caracas, 1996; “Lajerarquía de los tratados de derechos humanos” en El futuro del sistema interamericanode protección de los Derechos Humanos. Instituto Interamericano de DerechosHumanos. San José de Costa Rica, 1998; La jerarquía constitucional de los tratadosrelativos a derechos humanos y sus consecuencias, Fundación Universitaria de Derecho,Administración y Política (Funda), México, 2004; y “Las consecuencias dela jerarquía Constitucional de los Tratados Relativos a Derechos Humanos” enRumbos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Estudios en Homenaje alProfesor Antonio Augusto Cancado Trindade, Tomo V, Porto Alegre, Brasil, 2005.8 Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos publicadaen la G.O. Nº 31.256 de 14-6-77, y la CADH fue ratificada internacionalmentemediante el depósito del instrumento en la Secretaría General de la OEAel 08-9-77. Ver: Convención Americana sobre Derechos Humanos: Signatarios y estado187

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelaconstitucional desde el momento mismo de la entrada en vigencia dela Constitución 9 .La incorporación de los tratados relativos a los derechos humanosen la Constitución, y particularmente el otorgamiento de la jerarquíaconstitucional a estos, tiene –al menos– las siguientes consecuenciasen el orden público constitucional venezolano, que en el presente casoevidencian los siguientes vicios de inconstitucionalidad del acto dedenuncia de la CADH:1. La violación del bloque de la constitucionalidadLa primera consecuencia de la jerarquía constitucional de lostratados relativos a derechos humanos es su incorporación al bloquede la constitucionalidad. Ello significa que estos tratados por mandatodel artículo 23 “prevalecen en el orden interno, en la medida en quecontengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidasen esta Constitución”.Así, en los sistemas jurídicos como el venezolano, en los cualeslos tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarquía constitucional,el bloque de la constitucionalidad está integrado por el propiotexto de la Constitución y por todos los tratados de derechos humanosratificados por el Estado –y las decisiones de los órganos de estostratados–.La consecuencia jurídica de que los tratados sobre derechos humanostengan jerarquía constitucional es que al ser normas supremas,vinculan al resto del ordenamiento jurídico, el cual debe sujetarse aellos al igual que a la propia Constitución. Por lo cual, al igual quela Constitución, los tratados sobre derechos humanos son “la normasuprema y el fundamento del ordenamiento jurídico” por lo que “todaslas personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos” aactual de las ratificaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enhttp://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp9 Cuando fue por primera vez publicada en la G.O. Nº 36.860 de 30 de diciembrede 1999.188

Carlos Ayala Coraoellos 10 . De allí que todo acto del poder público que viole o menoscabelos derechos garantizados en los tratados sobre derechos humanos esnulo; y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin queles sirvan de excusa órdenes superiores 11 .En este sentido, todos los jueces, al estar obligados a asegurar laintegridad de la Constitución, deben igualmente garantizar la integridadde los tratados relativos a derechos humanos 12 . Por lo que, envirtud de la obligación de todos los jueces de la República de asegurarla “integridad de la Constitución”, en caso de incompatibilidad de unaley u otra norma jurídica con un tratado sobre derechos humanos, seaplicarán las disposiciones de dicho tratado, correspondiendo a lostribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente 13 .Además, cuando una ley, un acto que tenga rango de ley u otro acto delos órganos que ejercen el poder público dictado en ejecución directae inmediata de la Constitución colida con un tratado sobre derechoshumanos, en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad,le corresponde declarar su nulidad a la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia (“TSJ”) 14 .En este sentido, la jurisprudencia constitucional latinoamericanaha desarrollado la incorporación de los tratados sobre derechos humanosal bloque de la constitucionalidad como consecuencia de la jerarquíaconstitucional de aquéllos. En este sentido, la Sala Constitucional delTSJ ha reconocido que los tratados de derechos humanos integranel bloque de la constitucionalidad: caso Harry Gutiérrez Benavides y10 Artículo 7, CRBV.11 Artículo 25, CRBV.12 Artículo 334, encabezamiento, CRBV.13 Artículo 334, primer párrafo, CRBV.14 Artículo 334, segundo párrafo, CRBV.189

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelaotro 15 ; caso Esteban Gerbasi 16 y caso Analya Belisario y otros vs. ConsejoNacional Electoral 17 . Así mismo otros tribunales latinoamericanos sehan pronunciado en relación a la jerarquía constitucional de los instrumentossobre derechos humanos: caso Jorge Rafael Videla 18 ; consultasobre el Proyecto de Ley para aprobar El Estatuto de Roma 19 ; demandade Inconstitucionalidad contra Las Expresiones “Grave” (Artículos de laLey 599 de 2000 por la cual se expide el Código Penal) 20 y caso sobre laInconstitucionalidad de la Ley Anti Maras 21 .En conclusión, en el sistema constitucional venezolano, por disposiciónexpresa del artículo 23 de la Constitución, los tratados relativosa los derechos humanos tienen la jerarquía constitucional, como es elcaso de la CADH, lo cual conlleva como consecuencia, la incorporaciónde todos estos tratados al bloque de la constitucionalidad. El actode denuncia de la CADH, desconoció así la jerarquía constitucional dela CADH, al pretender de manera arbitraria su desincorporación delbloque de la constitucionalidad.15 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (“TSJ”), caso Interpretación constitucionalrespecto al contenido y alcance del artículo 71 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela. Sala Constitucional (“SC”). Sentencia de 22 deenero de 2003, Nº 23, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/03-0017.htm16 TSJ, caso Interpretación sobre el contenido y alcance del artículo 72 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela. SC. Sentencia de 15 de juniode 2004, Nº 1173, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1173-150604-02-3215.htm17 TSJ, caso Analya Belisario y otros. SC. Sentencia de 13 de julio de 2011, Nº 1089, disponibleen: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1089-13711-2011-10-1369.html18 Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Jorge Rafael Videla. Sentencia 21 deagosto de 2003.19 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Consulta sobreel Proyecto de Ley para aprobar El Estatuto de Roma. Resolución de 1 de noviembrede 2000 Nº 2000-09685 y ver sentencia Nº 2313-95.20 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, caso Jaime Rodríguez vs. Iván Mejía Álvarez,Sentencia de 7 de diciembre de 2001, T-1319/01.21 Sala Constitucional de El Salvador, caso Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras.Sentencia de 1 de abril de 2004, Nº 52-2003/56-2003/57-2003.190

Carlos Ayala Corao2. La violación de la supremacía constitucionalLa supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamientojurídico interno está representada en la imposibilidad de que ella seamodificada o derogada por mecanismos ordinarios, incluso los establecidospara la legislación. De esta forma, la supremacía de la Constituciónes la primera condición para existencia misma de un ordenjurídico constitucional 22 .En el caso de los tratados relativos a los derechos humanos comoes el caso de la CADH, su incorporación al bloque de la constitucionalidadtrae como consecuencia necesariamente su supremacíaconstitucional. De allí que la protección formal de la supremacía de laConstitución está contenida en la rigidez para su reforma –en los casospermitidos– mediante los procedimientos agravados y especiales establecidosen el propio Texto Fundamental, incluida la consulta popularaprobatoria 23 .No obstante, en virtud del principio de progresividad en materiade derechos humanos, un tratado sobre derechos humanos con jerarquíaconstitucional no podría denunciarse mediante la enmienda, lareforma o incluso una asamblea nacional constituyente, ya que significaríauna regresión inaceptable de una protección más favorable.Por ello, una vez incorporado un tratado relativo a derechos humanosal bloque de la constitucionalidad, el mismo sólo podrá ser denunciado–en los casos en que proceda conforme al derecho internacionaly al derecho constitucional– siguiendo para ello los procedimientosespeciales de modificación o de creación de una nueva constitución.A pesar de que hemos sostenido que los tratados sobre derechoshumanos no pueden denunciarse ni siquiera enmendando ni reformandola Constitución ni dictando una nueva, en todo caso, como22 Guasti, Ricardo: “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”en Carbonell Sánchez, Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo(s), México,2003, pp. 49-74. Artículos 340 a 346, CRBV.23 Artículos 340 a 346, CRBV.191

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelabase mínima debe aplicarse el principio de la supremacía constitucionaly la consecuente rigidez constitucional previsto en la Constituciónconforme al cual, “Esta Constitución no perderá su vigencia si dejarede observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquierotro medio distinto al previsto en ella” 24 . Por lo cual, si un tratadosobre derechos humanos con jerarquía y supremacía constitucional,como es el caso de la CADH, que integra por tanto el bloque de laconstitucionalidad, pretende ser desprendido de la Constitución por elPoder Ejecutivo –como ha sido el caso de su denuncia–, dicho acto esgroseramente violatorio de la Constitución, al pretender modificarlapor un medio distinto al previsto en ella. La sanción a esa violaciónconstitucional no es otra, que su nulidad.A. La violación expresa del artículo 339 de la ConstituciónEn el presente caso, la denuncia de la CADH viola directamenteel artículo 339 de la Constitución el cual incorpora expresamente a eseinstrumento internacional en su normativa 25 .La decisión del Constituyente, de incorporar expresamente a laCADH al articulado o normativa de la Constitución en su artículo339, es una consecuencia lógica de la jerarquía y supremacía otorgada adicho instrumento de jerarquía constitucional por el artículo 23. Elloes, en las condiciones de un tratado de derechos humanos ratificadopor Venezuela y por tanto vigente, el ordenamiento constitucionalconformado por el bloque de la constitucionalidad, pasó a regirse nosólo por su normativa sino además como obligación constitucional enel derecho interno por dicho instrumento.24 Artículo 333, CRBV.25 Artículo 339, CRBV: El decreto que declare el estado de excepción, en el cual seregulará el ejercicio del derecho cuya garantía se restringe, será presentado dentrode los ocho días siguientes de haberse dictado, a la Asamblea Nacional, o a la ComisiónDelegada, para su consideración y aprobación, y a la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.El decreto cumplirá con las exigencias, principios y garantías establecidos en192

Carlos Ayala CoraoComo consecuencia de ello, no puede el Poder Ejecutivo modificarla Constitución al pretender modificar el artículo 339, mediante ladenuncia inconstitucional de la CADH.Este caso se trata de una clara usurpación de autoridad, ya que enningún caso tiene competencia el Presidente de la República ni susMinistros para modificar la Constitución. La Constitución establecelos mecanismos para su modificación (enmienda o reforma 26 ) o paradictarse una nueva constitución (asamblea nacional constituyente 27 ).Por lo que conforme la propia Constitución, esta no perderá su vigenciasi “fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto enella” 28 .En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la propiaConstitución, la denuncia de la CADH es “ineficaz” por tratarse deun acto producto de una autoridad usurpada por el Poder EjecutivoNacional, y la sanción a esta usurpación, por expresa disposición constitucional,es que dicho acto es “nulo” 29 .II. La violación del Derecho de PeticiónInternacional consagrado en el artículo 31de la ConstituciónEl artículo 31 constitucional reconoce el derecho de toda personade petición, tutela, protección o amparo internacional de sus derechoshumanos 30 . Este consiste en el derecho de todas las personas a accederel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americanasobre Derechos Humanos. El Presidente o Presidenta de la República podrásolicitar su prórroga por un plazo igual, y será revocado por el Ejecutivo Nacionalo por la Asamblea Nacional o por su Comisión Delegada, antes del término señalado,al cesar las causas que lo motivaron. (Resaltados añadidos).26 Artículos 340 a 347, CRBV.27 Artículos 347 a 349, CRBV.28 Artículo 333, CRBV.29 Artículo 138, CRBV.30 Artículo 31, CRBV: Toda persona tiene derecho, en los términos establecidospor los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por laRepública, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados193

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelaa los órganos internacionales para que conozcan de las denuncias deviolaciones a derechos humanos sobre las cuales tengan competencia yen su caso, para obtener de dichos órganos la protección efectiva.Dicho derecho constitucional no se limita al mero conocimientode los órganos internacionales, sino a la obligatoriedad del Estado aque dichas situaciones violatorias a derechos humanos sean reparadasde manera efectiva. La CADH establece dos órganos de proteccióninternacional de los derechos en ella reconocidos: la Comisión Interamericanade Derechos Humanos (“CIDH”) y la Corte IDH.Desde la aprobación legislativa de la CADH (14-6-77) y su ratificaciónmediante el depósito del instrumento respectivo en la SecretaríaGeneral de la OEA (9-8-77) y posteriormente, con la aceptaciónde la jurisdicción contenciosa obligatoria de la Corte IDH (24-6-81),todas las personas bajo la jurisdicción del Estado Venezolano, han sidotitulares del derecho convencional de acceder a la tutela o proteccióninternacional de los derechos humanos reconocidos en la CADH, antela CIDH y la Corte IDH.Cuando las violaciones a los derechos humanos no son reparadaspor los mecanismos de derecho interno, la jurisdicción estatal ointerna debe considerarse agotada conforme a las reglas y excepcionesdel derecho internacional y, en consecuencia, se habilita a las personaspara acudir a la protección internacional de los derechos humanos.Ahora bien, en el caso concreto de los Estados como Venezuela queratificaron la CADH, este derecho que hemos denominado el amparopara tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. ElEstado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución yen la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisionesemanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo (Resaltadosañadidos).194

Carlos Ayala Coraointeramericano 31 , está consagrado expresamente en dicho instrumentocomo una acción popular 32 .Estos derechos y garantías sustantivos y particularmente el derechoprocesal de toda persona a la solicitar la protección internacionalde los derechos reconocidos en la CADH son desconocidos –conformea las reglas de la competencia temporal dispuestas en el artículo 78 dela CADH– por el Gobierno venezolano, con la denuncia de dichoinstrumento internacional, ocasionando con ello la violación directade este derecho reconocido en el artículo 31 de la Constitución.Si bien el Estado Venezolano sigue vinculado por siempre respectoa las obligaciones internacionales sustantivas y procesales de proteccióninternacional ocurridas antes de la entrada en vigencia de la denunciade la CADH, una vez que entre en vigor esta denuncia –supuestamenteel 10-9-13–, esta competencia excluirá su jurisdicción respectode los hechos ocurridos posteriormente. En consecuencia, las personasbajo la jurisdicción del Estado Venezolano quedarán despojadas y portanto, excluidas de este derecho de petición internacional bajo dichoinstrumento, al removerle la competencia a la CIDH para conocerlas denuncias de violaciones a la CADH ocurridas después de dichotérmino. E igualmente, a partir de la entrada en vigor de la denuncia,quedarán excluidas de manera definitiva la protección judicial internacionalde las personas por parte de la Corte IDH para que tutelelas violaciones a los derechos humanos –reconocidos en la CADH–ocurridas a partir de esa fecha.Ahora bien, la CIDH por ser un órgano principal de la Carta dela OEA, podrá seguir ejerciendo su jurisdicción sobre el Estado Venezolanopara proteger a las personas, pero esta estará limitada desde de31 Sobre el amparo interamericano, ver nuestro libro: Ayala Corao, Carlos: Del amparoconstitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de losderechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Editorial JurídicaVenezolana. Caracas/San José, 1998.32 Artículo 44, CRBV: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamentallegalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización,puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejasde violación de esta Convención por un Estado parte.195

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelala entrada en vigor de la denuncia y respecto a los hechos ocurridos apartir de esa fecha, para plantear los casos únicamente con base en laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de1948 33 –que no es un tratado–, el Estatuto 34 y el Reglamento de laCIDH 35 .Resulta evidente por tanto, que la denuncia de la de la CADH porel Gobierno de Venezuela, constituye una franca violación al artículo31 constitucional, al disminuir y en su caso excluir arbitrariamente atodas las personas del derecho a solicitar y obtener ante la CIDH y ensu caso ante la Corte IIDH la protección internacional efectiva frentea la violación de los derechos reconocidos en dicha Convención.III. La violación del principio de la progresividadde los Derechos Humanos consagradoen el artículo 19 de la Constituciónl artículo 19 de la Constitución reconoce constitucionalmente elprincipio de progresividad de los derechos humanos 36 .Esta norma constitucional fundamental en materia de derechoshumanos, es una consecuencia necesaria de la norma consagrada en elartículo 2 constitucional, la cual establece la preeminencia de los dere-33 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en laNovena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948. Disponibleen: http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.htm.34 Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado mediantela Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en sunoveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.Disponible en: http://www.cidh.org/basicos/basicos9.htm.35 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado porla Comisión en su 13° 7período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubreal 13 de noviembre de 2009. Disponible en: http://www.cidh.org/basicos/basicos10.htm.36 Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividady sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisiblee interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatoriospara los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con lostratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con lasleyes que los desarrollen. (Cursivas añadidas).196

Carlos Ayala Coraochos humanos como Principio Fundamental de nuestro ordenamientojurídico. Este principio conlleva la necesidad de interpretar y aplicartodo el ordenamiento jurídico del Estado Venezolano de conformidadcon la preeminencia de los derechos humanos.De esta manera, el principio de progresividad conlleva como contenidoesencial, el deber del Estado de adoptar siempre la conducta quemás favorezca el respeto, la garantía y la protección de los derechoshumanos. Al mismo tiempo, conlleva la irreversibilidad, es decir,que una vez que han sido reconocidos como derechos inherentes a lapersona humana, no pueden ser desconocidos ni disminuidos comotales 37 . Por ello, la progresividad trae consigo las siguientes obligacionesdel Estado de: (i) reconocer, respetar, garantizar y proteger losderechos humanos; (ii) mantener el avance sostenido de los derechos,tanto en lo referente a la ampliación de su contenido, al reconocimientode nuevos derechos y a la ampliación de los ya existentes; (iii) interpretarde la manera más favorable a las personas los derechos reconocidosy por tanto, no restringir de manera inaceptable o arbitraria los derechoshumanos ya reconocidos; y finalmente, (iv) no revertir un derechoya reconocido.De esta forma, la protección de los derechos humanos se plasma enun régimen siempre susceptible de ampliación, mas no de regresión ni deexclusión. En este sentido, la CADH establece en su artículo 29 reglasde interpretación que confirman la progresividad de los derechoshumanos 38 .37 Nikken, Pedro: La Protección Internacional de los Derechos Humanos: Su DesarrolloProgresivo, Editorial Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid,España. 1987. Extraído de:http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=203738 Artículo 29. Normas de Interpretación:Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce yejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlosen mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquierderecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquierade los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte unode dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al serhumano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d.excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechosy Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.197

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por VenezuelaEn esta dirección, la Corte IDH ha señalado que, “si a una mismasituación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional,debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”(Cursivas añadidas) 39. Incluso la Sala Constitucional de Venezuela, alpronunciarse sobre las pautas interpretativas del principio de progresividadde los derechos humanos, ha afirmado que dicho principio sematerializa a través de una estructura tridimensional, compuesta por(1) la obligación del Estado de permitir y promover el incremento delnúmero de derechos humanos, (2) permitir y promover el crecimientode la esfera de protección de dichos derechos, y finalmente, (3) fortalecerlos mecanismos de tutela de dichos derechos 40 .Por lo cual, conforme a la interpretación vinculante realizadapor la Sala Constitucional de Venezuela, el principio de progresividadprohíbe la regresividad de los derechos humanos, por lo que estávedada la reducción de los derechos humanos, la reducción de la esferade protección de derechos humanos de las personas, y con más razón,la eliminación de los mecanismos existentes para su protección.No obstante, la denuncia de la CADH por parte de Venezuela,constituye en una evidente regresión de los derechos humanos, enevidente violación al principio de progresividad consagrado en el artículo19 constitucional, en virtud de que mediante dicho acto: (i) nosólo se eliminan hacia el futuro y respecto de los hechos ocurridoscon posterioridad a la entrada en vigor de la denuncia, las obligacionesinternacionales sustantivas de garantía y respeto de los derechosreconocidos en dicho instrumento internacional; sino que además, (ii)conforme se detallará infra, hacia el futuro y respecto de los hechosocurridos con posterioridad, se elimina el derecho de todas las personas,reconocido en dicho instrumento internacional, de la protección39 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 52. .40 TSJ, caso Desaplicación por control difuso del segundo aparte del artículo 376 delCOPP. SC. Sentencia de 6 de febrero de 2007, N° 161; caso Acción de Nulidad porInconstitucionalidad contra el artículo 493 COPP. SC. Sentencia de 7 de agosto de2007 Nº 1709.198

Carlos Ayala Coraointernacional de las violaciones a sus derechos humanos igualmentereconocidos en la CADH, por ante la CIDH y la Corte IDH.En virtud del sistema de protección internacional de los derechoshumanos reconocido en la CADH, se ha podido brindar justicia afavor de diversas y múltiples víctimas de gravísimas violaciones alos derechos humanos, como en los casos históricos como son, entreotros, el Caracazo, la Masacre del Retén de Catia y la Masacre de ElAmparo, las desapariciones forzadas de Vargas, así como en los casosde los periodistas agredidos y los jueces removidos arbitrariamente;así mismo a las personas privadas de libertad en 9 establecimientospenitenciarios. Más aún, el Sistema Interamericano de DerechosHumanos, en la actualidad, también se ha configurado como uno delos métodos de mayor importancia para la tutela de derechos humanosde las personas en Venezuela, siendo que para la fecha (2012)la Corte IDH ha decidido mediante sentenciascasos 41 , tenía bajo41 1.- Caso El Amparo vs. Venezuela. Fondo. Sentencia 18 de Enero de 1995 SerieC Nº 19. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 2 (Deber deAdoptar Disposiciones de Derecho Interno), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho ala Integridad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25(Protección Judicial); 2.- Caso el Caracazo vs. Venezuela. Fondo. Sentencia 11 deNoviembre de 1999 Serie C Nº 58. Violación de los Derechos consagrados en losartículos: 4.1 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derechoa la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 y 25.2.a. (ProtecciónJudicial) y 27.3 (Suspensión de Garantías) en concordancia con los artículos 1.1(Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones deDerecho Interno), de la Convención Americana; 3.- Caso Blanco Romero y otros vs.Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 28 de Noviembre del 2005Serie C Nº 138. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4.1 (Derechoa la Vida); 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal); 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5y 7.6 (Derecho a la Libertad Personal); 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (ProtecciónJudicial); 4.- Caso Montero Araguren y otros (Retén en Catia) vs. Venezuela. Excepciónpreliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 5 de Junio del 2006Serie C Nº 150. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4 (Derechoa la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y25 (Protección Judicial); 5.- Caso Apitz Barbera y otros (Corte 1era de lo ContenciosoAdministrativo) vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas.Sentencia 5 de Agosto del 2008 Serie C Nº 182. Violación de los Derechosconsagrados en los artículos: 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial);6.- Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones,y Costas. Sentencia 28 de Enero del 2009 Serie C Nº 194. Violación de los Dere199

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelachos consagrados en los artículos: 5 (Derecho a la Integridad Personal), 13 (Libertadde Pensamiento y Expresión), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (ProtecciónJudicial); 7.- Caso Perozo y Otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones,Costas. Sentencia 28 de Enero del 2009 Serie C Nº 195. Violación delos Derechos consagrados en los artículos: 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8(Garantías Judiciales), 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión) y 25 (ProtecciónJudicial); 8.- Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo,Reparaciones, Costas. Sentencia 30 de Junio del 2009 Serie C Nº 197. Violacióndel Derecho consagrado en el artículos: 25 (Protección Judicial) de la Convención,en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación deRespetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno);9.- Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia17 de Noviembre del 2009 Serie C Nº 206. Violación de los Derechos consagradosen los artículos: 7.1, 7.3 y 7.5 (Libertad Personal), 8.1, 8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.f y8.2.h (Garantías Judiciales) y 25.1 (Protección Judicial); 10.- Caso Usón Ramírezvs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 20de Noviembre de 2009 Serie C Nº 207. Violación de los Derechos consagradosen los artículos: 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 7 (Derecho a laLibertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 11.- CasoChocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas.Sentencia 1 de Julio del 2011 Serie C Nº 227. Violación de los Derechos consagradosen los artículos: 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 23.1.c(Derechos Políticos); 12.- Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones,Costas. Sentencia 1 de Septiembre del 2011 Serie C Nº 233. Violación delos Derechos consagrados en los artículos: artículos 23 (Derechos Políticos), 8.1(Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial), conjuntamente con los artículos1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposicionesde Derecho Interno); 13.- Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones,Costas. Sentencia 24 de Noviembre del 2011 Serie C Nº 237. Violación delos Derechos consagrados en los artículos: 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a laIntegridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales),11 (Protección de la Honra y Dignidad), 19 (Derechos del Niño), 21 (Derecho a laPropiedad), 22 (Derecho de Circulación y Residencia), y 25 (Protección Judicial);14.- Caso Díaz Peña vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones,Costas. Sentencia 26 de Junio del 2012 Serie C Nº 24. Violación de los Derechosconsagrados en los artículos: 7.1, 7.2 y 7.4 (derechos a no ser privado de la libertadilegalmente y a conocer los motivos de la detención), 7.1 y 7.3 (derecho a noser privado de libertad arbitrariamente), 7.5 y 8.2 (derechos a ser juzgado en unplazo razonable o a ser puesto en libertad y a la presunción de inocencia), 7.6 y25.1 (derechos a recurrir ante juez o tribunal competente para que decida sobrela legalidad de la detención y a la protección judicial), 8.1 (derecho a ser juzgadoen un plazo razonable por un juez o tribunal independiente e imparcial) y 5.1 y5.2 (derecho a la integridad personal); y 15.- Caso Uzcategui y otros vs. Venezuela.Fondo y Reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 249.Violación de los derechos consagrados en los artículos: 4.1 (Derecho a la vida), 5.1(Derecho a la Integridad Personal), 7.1, 7.2 y 7.4 (Derecho a la Libertad Personal),8.1 (Garantías Judiciales), 11.2 (Derecho a la vida privada), 13 (Libertad de Pensamientoy de Expresión), 19 (Derechos del Niño), 21 (Derecho a la Propiedad), y25.1 (Protección Judicial).200

Carlos Ayala Coraotrámite 3 más 42 y medidas provisionales en aproximadamente 21 asuntos43 , brindándoles una tutela judicial internacional a las víctimas delos mismos.La denuncia de la CADH despoja a todas las personas, de formainconstitucional y en los términos su artículo 78, del derecho a laprotección judicial internacional ante la Corte IDH, removiendorespecto a los hechos posteriores a aquélla, la potestad jurisdiccionalde dicha Corte en casos relacionados a Venezuela, y por lo tanto,excluyéndolas del derecho a acudir a los órganos jurisdiccionalesinternacionales, lo cual configura una evidente regresividad al ademásdebilitar los mecanismos propios para la protección internacional delos derechos humanos.42 1.- Caso Joe Luís Castillo González. 22 de Febrero del 2011. Caso 12.605; 2.- CasoAllan Brewer Carías. 7 de Marzo del 2012. Caso 12.724; y 3.- Caso HermanosLandaeta Mejías y otros. 10 de Julio del 2012. Caso 12.60.43 1.- Asunto Belfort Istúriz y otros respecto Venezuela (15-04-10); 2.- Asunto CarlosNieto y otros respecto Venezuela (26-01-09, 05-08-08, 03-07-07, 22-09-06 y 09-07-04); 3.- Asunto Centro Penitenciario de Aragua “Cárcel de Tocorón” respecto Venezuela(06-07-11, 15-05-11, 24-11-10 y 01-11-10); 4.- Asunto Centro Penitenciario de laRegión Andina respecto Venezuela (06-09-12); 5.- Asunto Centro Penitenciario dela Región Centro Occidental: Cárcel de Uribana respecto Venezuela (06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09 y 02-02-07); 6.- Asunto de la Emisora deTelevisión “Globovisión” respecto Venezuela (29-01-08, 21-12-07, 21-11-07 y 04-09-04); 6.- Caso del Caracazo respecto Venezuela (28-05-10); 7.- Asunto del Centro PenitenciarioRegión Capital Yare I y Yare II respecto Venezuela (06-09-12, 07-08-12,06-07-11, 24-11-09, 12-08-09, 30-11-07 y 30-03-06); 8.- Asunto del InternadoJudicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto Venezuela (06-09-12, 06-09-12,07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09 y 08-02-08); 9.- Asunto del InternadoJudicial de Monagas (“La Pica”) respecto Venezuela (06-09-12, 07-08-12, 06-07-11,24-11-09, 12-08-09, 03-07-07 y 09-02-06); 10.- Asunto Diarios “El Nacional” y“Así es la Noticia” respecto Venezuela (25-11-08 y 06-07-04); 11.- Asunto Eloisa Barriosy otros respecto Venezuela (05-07-11, 21-02-11, 25-11-10, 04-02-10, 18-12-09y 22-09-05); 12.- Caso Guerrero Gallucci y Martínez Barrios respecto Venezuela (21-11-11, 29-11-07 y 04-07-06); 13.- Asunto Guerrero Larez respecto Venezuela (15-05-11 y 17-11-09); 14.- Asunto Internado Judicial de Ciudad Bolívar “Cárcel de VistaHermosa” respecto Venezuela (06-07-11 y 15-05-11); 15.- Asunto Liliana Ortega yotras, respecto Venezuela (09-07-09, 14-06-05, 01-03-05, 04-05-04, 02-12-03, 21-02-03 y 27-11-02); 16.- Asunto Luís Uzcátegui respecto Venezuela (27-01-09, 04-05-04, 02-12-03, 20-02-03 y 27-11-02); 17.- Asunto Luisiana Ríos y otros, respectoVenezuela (03-07-07, 14-06-07, 12-09-05, 08-09-04, 04-05-04, 02-12-03, 21-11-03, 02-10-03, 20-02-03 y 27-11-02); 18.- Asunto María Lourdes Afiuni respectoVenezuela (02-03-11 y 10-12-10); 19.- Asunto Marta Colomina y Liliana Velásquezrespecto Venezuela (04-07-06, 04-05-04, 02-12-03, 08-09-03 y 30-07-03); y 20.-Asunto Natera Balboa respecto Venezuela (15-05-11, 01-02-10 y 01-12-09).201

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por VenezuelaEsto viola además el artículo 152 de la Constitución que consagrael principio constitucional de los derechos humanos como rector de las relacionesinternacionales del Estado Venezolano 44 .Tratándose el sistema interamericano de protección de los derechoshumanos de un mecanismo colectivo, ello es, donde todos los Estadosparte de la CADH e incluso los Estados miembros de la OEA tienen,un legítimo interés en la promoción y defensa de los derechos en todoslos demás Estados. Ello se manifiesta entre otros en las competenciasde sus órganos políticos (cfr. Asamblea General, Consejo Permanentey Consejo de Asuntos Jurídicos y Políticos) para conocer, discutir yadoptar resoluciones relativas al avance de los derechos humanos en elhemisferio, aprobar declaraciones y tratados sobre la materia, así comotemas relativos a los informes de ambos órganos interamericanos deprotección. Por lo cual, ciertamente la denuncia de la CADH configuraigualmente una violación del principio constitucional de los derechoshumanos como rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolanoy de su deber constitucional de mantener la más firme y decidida defensa deeste principio en todos los organismos e instituciones internacionales.Es por todo anterior, que la denuncia de la CADH por partedel Gobierno de Venezuela, ha generado en distintos organismos yorganizaciones internacionales el rechazo y la expresión firme de lapreocupación por la regresividad que ella causa a la protección de losderechos humanos. Así, una vez que el Presidente de la RepúblicaBolivariana de Venezuela anunció en una primera ocasión la denunciaa la CADH se generó el pronunciamiento de: la Alta Comisionadapara las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 45 , Amnistía44 Artículo 152. Las relaciones internacionales de la República responden a los finesdel Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo;ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libredeterminación y no intervención en sus asuntos internos, solución pacíficade los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos ysolidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de lahumanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estosprincipios y de la práctica democrática en todos los organismos e institucionesinternacionales. (Resaltados añadidos).45 Comunicado. Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos,Derechos Humanos de la ONU expresa preocupación por el posible retiro de202

Carlos Ayala CoraoInternacional 46 , la Coalición Internacional de Organizaciones por losDerechos Humanos 47 , Foro por la Vida 48 , la Comisión de DerechosHumanos de la Federación de Abogados de Venezuela 49 , la Academiade Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela 50 , el Grupo de profesoresde Derecho Público de distintas universidades venezolanas 51 , el SecretarioGeneral de la OEA 52 .Venezuela de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ginebra, 4 de mayode 2012, disponible en: http://acnudh.org/2012/05/derechos-humanos-de-laonu-expresa-preocupacion-por-el-posible-retiro-de-venezuela-de-la-comisioninteramericana-de-derechos-humanos/46 Amnistía Internacional, Debate en Venezuela pone en riesgo la protección de los derechoshumanos. Índice AI: AMR 53/003/2012. 17 de mayo de 2012, disponible en:http://www.amnesty.org/es/library/asset/AMR53/003/2012/es/3f3dfa80-47e3-49bb-91c2-c24de92e3405/amr530032012es.pdf47 Coalición Internacional de Organizaciones por los Derechos Humanos en lasAméricas, Retiro de Venezuela de la Corte IDH debilitaría la protección de los DerechosHumanos de sus ciudadanos/as. 31 de julio de 2012 en: http://espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/2423-coalicion-internacionalde-organizaciones-por-los-derechos-humanos-en-las-americas-expresan-su-preocupacion-sobre-el-retiro-de-venezuela-de-la-corte-idh48 Foro por la Vida, Foro por la Vida y organizaciones sociales ante la amenaza del gobierno nacional de retirarse de la CIDH. Caracas, 11 de mayo de 2012, disponible en: http://www.conf lictove.org.ve/agenda/foro-por-la-vida-y-organizaciones-sociales-ante-la-amenaza-del-gobierno-nacional-de-retirarse-de-la-cidh.html49 Comisión de Derechos Humanos de la Federación de Abogados de Venezuela,Comisión de derechos humanos de la Federación de Abogados de Venezuela el retiro deVenezuela de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caracas, 02 de mayode 2012, disponible en: http://www.derechos.org.ve/2012/05/03/comision-deddhh-del-colegio-de-abogados-rechaza-retiro-de-venezuela-de-la-cidh/50 Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Academia de CienciasPolíticas y Sociales sobre el retiro de Venezuela de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos (CIDH). Caracas 14 de mayo de 2012, en: http://acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Pronunciamientos/Pronunciamiento%20ACADEMICA%20retiro%20CIDH%20(rev).pdf.51 Profesores de Derecho en distintas universidades: La decisión presidencial de renunciara la Convención Americana sobre Derechos Humanos disminuirá los DDHH de TO‐DOS los venezolanos y eliminará un mecanismo de protección adicional a la Constitución.Caracas, 1 de agosto de 2012, disponible en: http://acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Noticias/PRONUNCIAMIENTO%20DE%20LOS%20PROFESORES%20DE%20DERECHO.pdf.52 OEA, Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convención Americana sobreDerechos Humanos de parte de Venezuela, Comunicado C-307/12, 10 de septiembrede 2012, disponible en: http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/12203

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por VenezuelaEs evidente por tanto, que conforme ha quedado argumentado, ladenuncia de la CADH conlleva una regresividad inconstitucional, alexcluir y restringir las obligaciones internacionales del Estado Venezolano,de respeto, garantía y protección de los derechos reconocidosen dicho instrumento internacional, así como particularmente elderecho de protección ante los órganos internacionales previstos enel mismo. Además de ello, dicha denuncia disminuye y restringe laesfera de garantías mínimas con las que cuentan todas las personasante un estado de excepción. Esta misma regresividad permea al restodel ordenamiento jurídico, que se podrá ver excluido de una interpretaciónprogresiva conforme a la CADH y su jurisprudencia, en tantoque el reconocimiento, desarrollo y la protección de derechos humanosrealizada por la Corte IDH se ve removida de la gama de derechos conlas que cuentan las personas, en los términos antes expuestos.Es por todo ello, que la denuncia de la CADH es inconstitucional,en virtud de que viola la garantía de la progresividad y no-regresividadde los derechos humanos, reconocida en el artículo 19 de la Constitución.Conclusión y accionesEn conclusión, la denuncia de la CADH es inconstitucional envirtud de ser violatoria de las normas y principios constitucionalesrelativos a la jerarquía y supremacía constitucional de los tratados sobrederechos humanos, el derecho de petición internacional para el amparo delos derechos humanos, los requisitos y límites constitucionales de los estadosde excepción, los derechos humanos como principio rector de las relacionesinternacionales del Estado Venezolano y la progresividad de los derechoshumanos, consagrados en los artículos 23, 333, 339, 31,152 y 19, respectivamente,de la Constitución.Con base en los anteriores fundamentos constitucionales, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución,un amplio, diverso y representativo grupo de las organizaciones nogubernamentales de derechos humanos incluyendo instancias de la204

Carlos Ayala CoraoIglesia (Cáritas), de víctimas de violaciones a los derechos humanos,de defensores de derechos humanos y de abogados 53 , presentamos a laSala Constitucional del TSJ el 27 de septiembre de 2012, una acción denulidad por inconstitucionalidad contra el acto de gobierno contenidoen la denuncia de la CADH. Mediante esta acción de inconstitucionalidadpresentada, respetuosamente solicitamos a la Sala Constitucionalque: Declare con lugar la presente acción de nulidad por razones53 Dichas personas son: Marino Alvarado Betancourt, en representación del “ProgramaVenezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (Provea)”; HildaRosa Páez, Liliana Ortega Mendoza, Aura Rosa Liscano, Yris Del Valle Medina,y Maritza Romero Castro, en representación del “Comité de Familiares de lasVíctimas de los Sucesos de Febrero-Marzo (Cofavic)”; Carlos José Correa Barros,Director Ejecutivo de “Espacio Público; Humberto Prado, Marianela SánchezOrtiz y Kairin Yohanet Peñaloza Cuicas, en representación de la asociación civilsin fines de lucro “Observatorio Venezolano de Prisiones”; José Gregorio Guarenas,representando los intereses de “Vicaría Episcopal de Derecho Humanos de laArquidiócesis de Caracas”; Feliciano Reyna, representando a las Organizaciones“Acción Solidaria” y “Civilis, A.C.”; Luis Francisco Cabezas, en representación de“Convite, A.C.”; María Graciela Fajardo de Ojeda, en representación de “Comitéde Familiares de las Víctimas de Atropellos Policiales y Militares del EstadoAnzoátegui (Cofivanz)”; Alberto Nieves, en representación de “Acción Ciudadanacontra el SIDA”; Luis Manuel Aguilera, en representación de “Justicia y PazAragua”; Ligia Bolívar Osuna, directora del “Centro de Derechos Humanos deUniversidad Católica Andrés Bello”; Jesús María Casal, director del “Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello”; Raúl ArturoHerrera León, del “Centro para la Paz y los Derechos Humanos de la UniversidadCentral de Venezuela”; Isolda Heredia de Salvatierra, del “Observatorio Venezolanode los Derechos Humanos de la Mujer”; Monseñor Roberto Luckert León,Presidente de la “Comisión de Justicia y Paz de la Conferencia Episcopal Venezolana”;María Da Silva Dos Santos y William Jiménez Gaviria, de la “Comisiónde Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Caracas”; Natassja Palmiomiotto,Ely Rafael Tovar Flores, e Irina De la Chiquinquira Prieto, de la “Comisiónde Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Carabobo”; Eduin ArandaMoyura, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados deAnzoátegui”; Damarys Milagros Rangel matute, de la “Comisión de DerechosHumanos del Colegio de Abogados de Miranda”; Luis Manuel Guevara Prato, dela “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Bolívar”; GenessisKeymart Fernández Lozada, , de la “Comisión de Derechos Humanos delColegio de Abogados de Lara”; Alejandra Josefina Iriarte De Blanco, víctima enel caso Blanco Romero vs. Venezuela, sentenciado por la Corte Interamericana deDerechos Humanos; Inocenta Del Valle Marín, víctima en el caso Montero Arangureny otros (retén de Catia) vs. Venezuela sentenciado por la Corte Interamericanade Derechos Humanos; Francisco Arturo Guerrero Sánchez, beneficiariode medidas provisionales dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanosel 17 de noviembre de 2009; Marco Antonio Ponce, actuando en nombrepropio; Pedro Nikken, Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero, Jesús María Casal,Antonio Puppio, Francisco Alfonzo Carvallo, Oswaldo Rafael Cali Hernández yEdward Jesús Pérez, abogados defensores de derechos humanos..205

Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americanasobre Derechos Humanos por Venezuelade inconstitucionalidad, de la denuncia de la CADH; y que en consecuencia,en ejecución de la sentencia definitiva que declare con lugarla acción de inconstitucionalidad, requiera al Ejecutivo Nacional, queen virtud del principio de colaboración de los poderes públicos establecidoen el artículo 136 de la Constitución, proceda de inmediato acomunicar al Secretario General de la OEA, el retiro de la denunciade la CADH.Se trata de la interposición de una acción popular de inconstitucionalidad,ejercida de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánicadel TSJ 54 , dado que en Venezuela el control concentrado de la constitucionalidadsólo le corresponde a la Sala Constitucional mediantedemanda popular de inconstitucionalidad. La legitimación activa en elcaso de demandas de nulidad de actos de ejecución directa e inmediatade la Constitución, ello es, con rango de ley, es de naturalezapopular. En este sentido, cualquier persona natural o jurídica ostentala legitimación activa para ejercer dicha acción. Por lo tanto, dicha LeyOrgánica del TSJ dispuso una legitimación popular para ejercer lasacciones de inconstitucionalidad contra los actos de ejecución inmediatay directa de la Constitución.Con la decisión de esta acción de inconstitucionalidad no sólo estáen juego la independencia del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo,sino la vigencia misma de Constitución y por tanto, de la democracia,del estado de derecho y de los derechos humanos en Venezuela.54 Artículo 32, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en G.O.Nº 39.522 de 1 octubre de 2010.206

El arbitraje comercialen el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencialdel Amparo ConstitucionalIrene Loreto González *I. Arbitraje y Derecho PúblicoDe acuerdo a la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, es posibleresolver en el Arbitraje doméstico, conflictos provenientes de “contratosde interés público” celebrados por las “empresas del Estado”, conempresas particulares (nacionales o extranjeras), que pacten el arbitrajeen el territorio donde se va a ejecutar el contrato.Por tanto, cuando hablamos de arbitraje en las empresas del sectorpúblico 1 , no necesariamente estamos refiriéndonos al “arbitraje deInversión” 2 , figura creada por el Derecho Internacional para resolverlos conflictos surgidos a raíz de un contrato comercial entre estadosdiferentes, “...primordialmente a través de tratados bilaterales depromoción y protección de inversiones, por prever la constitución de* Doctora en Ciencias, mención Derecho y Especialista en Derecho Administrativopor la Universidad Central de Venezuela. Postgrado en Derecho ConstitucionalUniversidad de Salamanca. Visiting scholar Columbia University. Programof Instruction for Lawyers, Harvard Law School. Curso de Arbitraje Internacionalen la ICC París. Profesora de Derecho Administrativo Universidad Central deVenezuela.1 Cfr. Huergo Lora, Alejandro, La resolución extrajudicial de conflictos en el DerechoAdministrativo. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000.2 Cfr. 1) Lenin Bermúdez, Diógenes, “El arbitraje en los tratados de protección deinversiones suscritos por Venezuela”, en Memoria Arbitral, Centro Empresarial deConciliación y Arbitraje (CEDCA), Caracas, 2011, p. 95; 2) Mogollón Rojas, IvorDalvano, El Arbitraje Comercial Venezolano, Vadell Hermanos Editores, Caracas,2004; 3) Oppetit, Bruno, Teoría del Arbitraje, Legis Editores S.A., Colombia2006.207

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucionaltribunales arbitrales como órganos externos al Estado demandado ypor lo tanto percibidos como imparciales” 3 .II. Arbitraje de InversiónEl Arbitraje de inversión, es una figura no prevista expresamenteen la Ley de Arbitraje Comercial, pero sí permitida en su Artículo 1º:“Esta Ley se aplicará al Arbitraje Comercial, sin prejuicio de cualquiertratado multilateral o bilateral vigente”.III. Arbitraje en los Contratos celebradospor las empresas del sector públicoAl referirnos al acuerdo de arbitraje en los contratos celebradospor las empresas del sector público en Venezuela, nos estamos refiriendoal ámbito del Derecho interno (arbitraje doméstico), y tambiénal “arbitraje de inversión”, regulado concomitantemente por el respectivotratado internacional 4 , dependiendo en cada caso del Estado oEstados a que se refiera el contrato. La posibilidad legal de incluirel “acuerdo arbitral” en los contratos celebrados por las empresas delsector público, la provee el Artículo 151 constitucional que concibe la“inmunidad de jurisdicción” como una inmunidad relativa. De estamanera, el Artículo 3, literal c), de la Ley de Arbitraje Comercial,permite el arbitraje en los “contratos de interés público”, siempre quelas controversias no sean “Directamente concernientes a las atribucioneso funciones del imperio del Estado o de personas o entes deDerecho Público”. También el Artículo 4º, ejusdem, indica que seráválidamente posible la inclusión del “acuerdo arbitral” en un contratoen el que “al menos una de las partes sea una “sociedad” en la cual losEstados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participaciónigual o superior al cincuenta (50%) del capital social”.3 Díaz Candia, Hernando. “El Arbitraje de Inversión” , en El Arbitraje en Venezuela,estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013.4 Cfr. Dos Santos P. Olga María, Contratos Internacionales en el Ordenamiento JurídicoVenezolano, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2000.208

Irene Loreto GonzálezEste Artículo 4º habilita a “una sociedad...”, calificada como“empresa del Estado” 5 por su composición accionaria, para que puedanincluir en los contratos 6 que celebren con particulares, “contratosadministrativos o contratos de interés público”, una cláusula arbitral.Sin embargo, nada señala dicha norma sobre la posibilidad de incluirel acuerdo arbitral en el mismo tipo de contratos celebrados directamentepor los sujetos de Derecho Público (distintos a esa “sociedad”),a los que se refiere el Artículo 3º de la Ley de ContratacionesPúblicas 7 , que regula la actividad del Estado “para la adquisición debienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad depreservar el patrimonio público, fortalecer la soberanía, desarrollar lascapacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones delos órganos y entes sujetos a la presente ley, de manea de coadyuvar alcrecimiento sostenido y diversificado de la economía” 8 . En nuestraopinión, el Artículo 5º del Reglamento de la Ley de ContratacionesPúblicas es la norma que abre las puertas y habilita a los “otros sujetos”de Derecho Público, a incluir el “acuerdo arbitral” en los contratos quese suscriban con ocasión de los “acuerdos internacionales de cooperación”,siempre y cuando que no se trate de controversias “directamente5 Cfr. Badell Madrid, Rafael, “Arbitraje en los contratos de interés público”, en El Arbitrajeen Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial,Caracas, 2013.6 Cfr. Fraga Pittaluga, Luis, El Arbitraje en el Derecho Administrativo, Funeda, Caracas,2000, p. 79.7 La presente Ley será aplicada a los sujetos que a continuación se señalan: 1) Losórganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, Central y Descentralizado.2) Las Universidades Públicas, 3) El Banco central de Venezuela, 4)Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República y laspersonas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participaciónigual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo.5) Las asociaciones civiles o sociedades mercantiles en cuyo patrimonioo capital social tengan participación igual mayor al cincuenta por ciento (50%)las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6) Lasfundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numeralesanteriores o aquellas en cuya administración estas tengan participaciónmayoritaria. 7) los consejos comunales o cualquier otra organización comunitariade base que maneje fondos públicos. LEY DE CONTRATACIONES PÚBLI-CAS, LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIO-NES PÚBLICAS. Gaceta oficial 39.181 19-5-2009 Gaceta Oficial Nº 39.5036-9-2010.8 Ley de Contrataciones Públicas, Artículo 1º.209

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucionalconcernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado ode personas o entes de derecho público”. Dicho Artículo 5º señala:“En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes, laprestación de servicios y la ejecución de obras que se encuentren en elmarco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperaciónentre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados excluidosde la aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas, en los cuales sedeberán aplicar las demás disposiciones legales que regulen la materiade contratación pública, a los fines de garantizar la participaciónnacional y establecer las garantías para las operaciones realizadas conla actividad contractual.” (Resaltado nuestro). Asumimos el criterio deque “aplicar las demás disposiciones legales que regulen la materia decontratación pública”, significa aplicar la Ley de Arbitraje Comercial,ya que prevé su aplicación “sin perjuicio de cualquier tratado multilateralo bilateral vigente” (Artículo 1º). De esta manera, cuando unaempresa del sector público, y según el criterio precedente, también unsujeto de Derecho Público, decida incluir un acuerdo de arbitraje, enun “contrato de interés público”, con una empresa nacional o extranjera,deberá seguir los lineamientos del señalado Artículo 4º y la normativacontenida en cualquier tratado multilateral o bilateral vigente 9 .IV. La Acción de Amparo Constitucionalen el Arbitraje. Sentencia del 27 de junio 2012,Sala ConstitucionalEl Amparo Constitucional, en materia de Arbitraje Comercial,ha sido acogido y desarrollado por la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia. Así, en fecha 27 de junio de 2012 10 , el MáximoTribunal dictó una sentencia que resuelve favorablemente la apelaciónde la inadmisión del Amparo por un Juez Superior.9 Cfr. Loreto González, Irene, “Los requisitos de validez del Acuerdo de Arbitraje enlas empresas del sector público”, en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo delos 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013.10 Sala Constitucional. Sentencia de fecha 27-6-2013. Expediente Nº Exp.- 12-0136.Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Caso PROCTER & GAMBLE DE VE-NEZUELA, S.C.A. y Representaciones SOLIEMPACK, C.A.210

Irene Loreto GonzálezEl caso se refiere a un laudo arbitral dictado por un tribunalcolegiado, en donde dos de los árbitros deciden declarar sin lugar larecusación del tercer Árbitro. La parte que recusa al árbitro, interponeuna acción de amparo contra ese laudo y el Juez Superior niega elamparo fundamentado en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobreDerechos y Garantías Constitucionales, que excluye la admisión delamparo cuando el accionante tenga una vía ordinaria para resolver supretensión. El Tribunal Supremo estima que la vía ordinaria no existepara resolver asuntos como el presente, porque la única vía que existepara ir a la jurisdicción ordinaria en materia de Arbitraje, es en elcaso de la solicitud de nulidad del Laudo Arbitral, que se circunscribesegún la ley, a tres aspectos específicos del laudo, y que la recusaciónde los Árbitros no es una materia regulada por la Ley de ArbitrajeComercial.1. Competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia para conocer las apelaciones en materiade amparo constitucionalEsta sentencia reitera la competencia de la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia para conocer las apelaciones en materiade amparo constitucional: “En virtud de lo dispuesto en la sentencia deesta Sala Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, enel artículo 25.19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo deJusticia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial N° 5.991Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en Gaceta Oficial Nº39.522 del 1 de octubre de 2010), y a tenor de lo establecido en el artículo35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucionalconocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgadoso Tribunales Superiores de la República exceptuando los Superiores en loContencioso Administrativo, las Cortes de lo Contencioso Administrativo ylas Cortes de Apelaciones en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviereatribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo enprimera instancia. Conforme lo anterior, visto que la decisión apelada fuedictada en materia de amparo constitucional por el Juzgado Superior Sextoen lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área211

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo ConstitucionalMetropolitana de Caracas, esta Sala se declara competente para el conocimientode la presente apelación. Así se decide”.2. Tempestividad del recurso de ApelaciónDeterminada la competencia, la Sala se pronuncia acerca de latempestividad del recurso de apelación interpuesto y siguiendo elcriterio fijado en la sentencia N° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso:Seguros Los Andes) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y GarantíasConstitucionales, determina que el lapso de es de tres días contados apartir de la publicación de la sentencia recurrida. En el presente caso,la apelación fue interpuesta tempestivamente.3. Procedencia de la acción de Amparo en el caso de un laudoque decide la recusación de un Árbitro“En el caso bajo análisis, la Sala no comparte la afirmación quehizo el a quo constitucional en lo que respecta a que la accionantecontaba con el recurso de nulidad del laudo arbitral previsto en la leypara hacer cesar los efectos del acto lesivo, dado que el artículo 626del Código de Procedimiento Civil estatuye tres causales de ordentaxativo que vician de nulidad la decisión de los árbitros (Vid ensentido pero respecto al artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercialla sentencia N° 462/2010), entre las cuales no figura la recusación delos árbitros; y aun cuando podría argumentarse que tal situación sesubsume dentro de las previsiones estatuidas en el ordinal 3° de laaludida disposición, la recusación del árbitro Francisco Paz Yanastaciofue planteada por ambos compromitentes en disputa, lo cual comportauna ausencia de consentimiento de las partes en el allanamiento delárbitro recusado dentro de este proceso alternativo de resolución deconflictos, que pudiere convalidar eventualmente la inobservancia decualquier formalidad esencial en la sustanciación del procedimientoarbitral.A juicio de la Sala, la recusación o la inhibición de los miembrosdel tribunal arbitral debe ser previa al acto de juzgamiento, pues de lo212

Irene Loreto Gonzálezcontrario se correría el riesgo de que la causa sometida a arbitraje searesuelta por quienes carecen de competencia subjetiva para ello, lo queevidentemente contraviene la garantía del juez natural para asegurartransparencia, independencia e idoneidad con la que debe actuar elórgano decisor. En tal sentido, ante la inminencia de amenaza de violacióna la garantía de ser juzgado por un árbitro idóneo, independientee imparcial, resulta innecesario que el recusante espere la publicacióndel laudo para interponer la acción de amparo constitucional, de talmanera que no se puede vincular el cuestionamiento de la sentenciaque resolvió la recusación al laudo arbitral propiamente dicho; paracon base en ello derivar la causal de inadmisibilidad prevista en elartículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,pues, tal y como se refirió, entre los supuestos de nulidaddel laudo no figura la recusación, de tal suerte que contra la decisiónproferida el 17 de mayo de 2011 no existe recurso alguno, lo cual haceidóneo el ejercicio de la vía de amparo.4. Efectos de la sentencia que acuerda “el Amparo”contra el “Laudo” que decide la recusación de un ÁrbitroSe declara con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia,se revoca la decisión apelada y se repone la causa al estado de que ela quo constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la acciónde amparo constitucional interpuesta, con sujeción a lo expuesto en lapresente decisión y, en consecuencia, tramite el presente amparo.V. Previsiones del Reglamento de la Cámarade Caracas para la Recusación de un ÁrbitroEn nuestra opinión, lo que no Considera la sentencia bajo estudio,es el carácter contractual del Arbitraje Comercial establecido por laLey de Arbitraje en su artículo 5º, y que conforme al artículo 1.133del Código Civil, se trata de una convención entre dos personas paraconstituir y reglar entre ellas, un vínculo jurídico 11 . Por esta razón, la11 Cfr. Araque, Luis Alfredo. “El carácter Contractual del Arbitraje Comercial”,en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de ArbitrajeComercial, Caracas, 2013.213

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo ConstitucionalSala Constitucional, ha debido estudiar si el Reglamento del Centrode Arbitraje de la Cámara de Caracas, en donde se estaba llevandoinstitucionalmente el Arbitraje ‒y por tanto mantenía su vigor en eseasunto‒ tenía alguna previsión para resolver la recusación de los Árbitros.En efecto, dicho Reglamento 12 , vigente para el caso de autos,preveía:“ARTÍCULO 43. Recusación. La recusación de uno o másárbitros fundada en su falta de independencia o en cualquierotro motivo, será presentada por cualquiera de las partes antela Dirección Ejecutiva, mediante escrito, precisando los hechosy circunstancias en que se funda la petición.Para que la recusación sea procesada, deberá ser formulada porla parte interesada dentro de los diez (10) días hábiles siguientesa la notificación de la designación o dentro de los diez (10)días hábiles siguientes a la fecha en que la parte recusante hayatenido conocimiento de los hechos y circunstancias que fundansu recusación.La Dirección Ejecutiva otorgará un plazo de diez (10) díashábiles contados a partir de la fecha de la notificación de larecusación, para que el árbitro en cuestión, las partes y los otrosmiembros del Tribunal Arbitral, formulen sus observacionesrespecto de la recusación.Una vez vencidos dichos plazos, el Comité Ejecutivo decidirálo conducente. Si procede la recusación, fijará un plazo paraque las partes designen el o los árbitros sustitutos. (Resaltadonuestro).Del artículo precedentemente transcrito, podemos evidenciarcómo los accionantes del amparo contra el “laudo” que decidió la recusación,tenían el “recurso ordinario” de acudir al Comité Ejecutivopara exponer nuevamente las razones de su recusación, y probar sus12 http://www.arbitrajeccc.org/download/cdt_3.pdf. (Reglamento del Centro de Arbitrajede la Cámara de Caracas vigente de 2005 a 2013), en la actualidad rige unnuevo Reglamento, que en materia de recusación, expresa el mismo contenido en suArtículo 55.214

Irene Loreto Gonzálezpretensiones, a fin de que dicho Comité Ejecutivo decidiera “lo conducente”.De la lectura de la sentencia, no se evidencia si se recurrió al ComitéEjecutivo, porque en todo caso únicamente se refiere al “laudo” de losdos restantes árbitros que decidieron la recusación.Nos conviene recordar “la íntima relación entre el arbitraje y la transacción”,como lo denomina el profesor Araque en la obra citada supra.En el presente caso el mismo Tribunal Supremo no deja duda de lavalidez del pacto arbitral, y es por ello que ha debido recurrir indefectiblementea la norma que regula el procedimiento arbitral, comolo es, es el Reglamento de la Cámara de Caracas, según lo disponeel artículo y 12 de Ley de Arbitraje Comercial venezolana, de 1998,cuando señala que el arbitraje institucional se rige por lo dispuestoen el reglamento del Centro de Arbitraje a la cual las partes se hayansometido.Pareciera mas bien que el Tribunal Supremo, hubiera interpretadola recusación y su decisión, como si se tratara de un arbitraje independiente,no sometido al reglamento que rige las funciones del Centrode Arbitraje, que tiene carácter de Ley para las partes que someten suasunto al Arbitraje en ese Centro específico, como lo señala la clausulaarbitral del contrato o pacto compromisorio.En conclusión, podemos determinar que el Tribunal Supremoabrió las puertas del Amparo Constitucional en materia de arbitrajecomercial en el caso de la recusación de los árbitros; pero dela lectura de la sentencia en comento no aparece ninguna evidenciasobre el cumplimiento de los extremos de la Ley de Amparo sobreDerechos y Garantías Constitucionales para la admisión de la acción, ya que no se considera el Reglamento del Centro de Arbitraje de laCámara de Caracas como una “Ley” que rige entre las partes, y quela parte accionante del amparo tenía el “recurso ordinario” de acudiral Comité Ejecutivo para conocer del presunto “laudo” emanado delos dos árbitros no recusados. En nuestra opinión, la Sala ha debidoconocer, comentar y tomar en cuenta en su sentencia la Ley que rige215

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano.Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucionalese arbitraje, cual es el Reglamento de la Cámara de Caracas, y de esamanera ha debido confirmar la sentencia del Superior que negaba elAmparo, ya que el amparo era improcedente por “no agotar los recursosordinarios” previstos por la Ley. Entendiendo el arbitraje comouna función jurisdiccional, este recurso previsto por el Reglamentode la Cámara de Caracas sobre la recusación de los árbitros, debe serentendido como un “recurso ordinario”, de los previstos por la Ley deAmparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para ser ejercidopor el accionante y que por tanto, no tiene el derecho provisto pordicha Ley para acceder a la vía del Amparo Constitucional.216

Tutela judicial efectivaen los procesosde Derecho Internacional PrivadoYaritza Pérez Pacheco *Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientosjurídicos extranjeros, con lo cual los jueces se enfrentan alos problemas propios de la internacionalización del proceso: citar aldemandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuaruna prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso, ejecutar unasentencia fuera del lugar del proceso. Estas dificultades constituyen elobjeto de estudio del Derecho procesal internacional. En tal sentido,esta área del Derecho internacional privado es la encargada de resolverlos problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico delmundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.Pero, en ningún caso, este fraccionamiento puede constituir unobstáculo para el ejercicio de los derechos subjetivos.La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia demanera reiterada ha sostenido, con respecto a la tutela judicial efectivaconsagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela de 1999 1 , que se trata de un “postulado de DerechoConstitucional Procesal que impregna cada una de las leyes procesales* Abogada, Universidad Central de Venezuela (UCV); Magister Scientiarum enDerecho Internacional Privado y Comparado, UCV; Doctora en Derecho, UniversidadNacional Autónoma de México (UNAM); Investigador-Docente, Secciónde Derecho Internacional Privado y Comparado del Instituto de DerechoPrivado, UCV; Profesora de pregrado y posgrado.1 Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administraciónde justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos odifusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisióncorrespondiente.El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilacionesindebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles.217

Tutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional Privadocuyo fin último es hacer prevalecer en cada juicio el valor justicia, como pilardel Estado venezolano” 2 . Así entendida, la tutela judicial efectiva esuna garantía procesal constitucional, también conocida como garantíajurisdiccional.La finalidad de la “constitucionalización” de las garantías procesaleses lograr la justicia, como “uno de los valores fundamentales presentes entodos los aspectos de la vida social, por lo que debe impregnar todo el ordenamientojurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado,en garantía de la paz social” 3 .En este contexto, ante “un supuestos de hecho relacionados con losordenamientos jurídicos extranjeros” (artículo 1 de la Ley de DerechoInternacional Privado) 4 ., resulta imperativo velar porque se respetela tutela judicial efectiva, de manera que el carácter internacional dela relación jurídica sometida a consideración del órgano jurisdiccionalvenezolano, no constituya ninguna desventaja para hacer valer losderechos e intereses de los sujetos de derecho, garantizándose la tutelajudicial efectiva, tal como lo ordena el mencionado artículo 26.La Sala Constitucional, en sentencia 826 de fecha 19 de junio de2012, al declarar sin lugar el recurso de nulidad del parágrafo únicodel artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, estableció que “losderechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso, y elprincipio pro actione”, si bien constituyen derechos constitucionalessu protección “no está reñida con el criterio de la legalidad de las normasprocesales, el cual le permite al legislador el establecimiento de normas adjetivasque regulan los requisitos de procedencia, modo, tiempo y lugar entre2 TSJ/SC, sentencia N° 1042, del 18/07/2012, caso: Alejandro Eugenio Iranzo Badíay María Victoria Adamowicz de Iranzo. Se ratifica el criterio de la Sala ensentencia N° 708 del 10/05/2001, caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda JosefinaYánez de Mariño y otros; TSJ/SC, sentencia N° 1963 del 16/10/2001, caso: LuisaElena Belisario de Osorio.3 TSJ/SC, sentencia Nº 708, 10/05/2001.4 Gaceta Oficial Nº 36.511 del 06/08/1998.218

Yaritza Pérez Pachecootros, de diversas acciones con las que se pretendan la satisfacción de unapretensión específica y la obtención de una decisión ajustada a derecho” 5 .En este sentido, en el tema que nos ocupa, la tutela judicial efectivaen los procesos de Derecho internacional privado, es importantedestacar un principio generalmente aceptado en materia de competenciay forma del procedimiento, según el cual los tribunales de cadaEstado aplican su propio Derecho procesal con independencia de queal fondo del asunto le sea aplicable el Derecho venezolano o un Derechoextranjero. Nos referimos a la regla lex fori regit processum.En nuestro sistema esta regla se establece expresamente en el artículo314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La leyde cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, asícomo su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de lassentencias y los recursos contra sus decisiones”. Por su parte, en las fuentesinternas el artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado,también consagra el principio en los siguientes términos: “La competenciay la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionarioante el cual se desenvuelve”. Estas normas ordenan que la actividadprocesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesalvenezolano.Podemos, en tal sentido, afirmar que el contenido material delderecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo,se rigen por la lex causae, entendida como el Derecho que, de conformidadcon las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y quepuede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesalde tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal delEstado cuyos jueces estén conociendo del asunto. En otras palabras, eloperador jurídico debe distinguir aquellas normas que rigen las formasrelativas a la organización del proceso –ordenatoria litis– y las que rigentodo lo concerniente al fondo del proceso –decisoria litis–. Las primerastienen carácter estrictamente territorial, es decir, están sometidas al5 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012, caso: Recurso de Nulidad por inconstitucionalidaddel artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.219

Tutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional PrivadoDerecho del foro, y las segundas pueden estar sometidas a un Derechodiferente.El principio lex fori regit processum se encuentra íntimamenteligado al principio de legalidad de las formas, según el cual los actosdel proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradasen el ordenamiento jurídico. Este último, es abordado en la sentencia826, en la cual se señala que este principio se aplica, “aún y cuando elartículo 257 de la Constitución impone para la realización de la justicia, lainstauración de un proceso libre de formalismos inútiles”. Al respecto, laSala llega a la conclusión “que las leyes procesales buscan dar protección alos sujetos del proceso, otorgando, además de seguridad jurídica, certeza, aldisponer reglas previamente establecidas que fijen un orden en el proceso aobjeto que la acción interpuesta obtenga el fin perseguido, sin permitir quelos involucrados en la causa olviden la existencia de los requisitos predeterminadospor la ley; por lo que no siempre las exigencias de requisitos,presupuestos procesales, o el establecimiento de causales de inadmisibilidaden determinadas acciones, ocasionan per se un perjuicio al derecho de acciónde los justiciables” 6 .En definitiva, las formas procesales otorgan “integridad y linealidadal proceso”, y si bien “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidadesno esenciales” (artículo 257 constitucional), esto no quiere decirque las formas procesales carezcan de significación en la ordenacióndel proceso, sino que deben prevalecer “aquellos requisitos imprescindiblese inherentes a su naturaleza procesal, y sin cuya presencia, perdería el procesosu finalidad como instrumento dirimente de los problemas judiciales entrelas partes, primordial para la paz social” 7 . En tal sentido, el proceso esun medio para la realización de la justicia, y le corresponde al Estadogarantizarla en los términos previstos en el artículo 26 constitucional:“una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilacionesindebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.6 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012.7 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012.220

Yaritza Pérez PachecoLa garantía constitucional a la tutela judicial efectiva es de ampliocontenido, ya que comprende un catálogo de derechos que no puedenser aislados entre sí, pues carecería de contenido. Estos son, entre otros:a. Derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos deadministración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses;b. Derecho a ser oído por los órganos de administración de justiciaestablecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho deacceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitosestablecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcanel fondo de las pretensiones de los particulares y, medianteuna decisión ajustada al ordenamiento jurídico, determinen elcontenido y la extensión del derecho deducido 8 , aun cuandola resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante9 ;c. Derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todoestado y grado del proceso;d. Derecho a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable;e. Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho queponga fin al proceso. El contenido de este derecho se componede dos exigencias: (i) que las sentencias sean motivadas 10 , y (ii)8 Por ello, la Constitución vigente señala que no se sacrificará la justicia por la omisiónde formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumentofundamental para la realización de la justicia (artículo 257). Ver, entre otras TSJ/SPA, sentencia N° 409, 20/03/2001, caso: Policarpo Antonio Rodríguez; TSJ/SC, sentencia Nº 708, 10/05/2001.9 TSJ/SC, sentencias N° 3711, del 06 /12/2005, caso: Dámaso Aliran CastilloBlanco y otros.10 “El vicio de inmotivación o denuncia por defecto de actividad, se fundamenta enel artículo 313, ordinal 1 de nuestro C.P.C, en cuanto al segundo supuesto relativoal incumplimiento de los requisitos de la sentencia. La inmotivación viola el derechode la defensa, contenido en el artículo 15 del C.P.C, así como el artículo 49de nuestra Constitución, y el artículo 26 constitucional relativo a la tutela judicialefectiva como principio de orden público” Cfr. Inmotivación de la sentencia comoviolación a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, Centro de InvestigacionesJurídicas de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, del 16/04/2013,221

Tutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional Privadoque sean congruentes 11 . De manera que una sentencia inmotivadano puede considerarse fundada en derecho, siendo lesivadel artículo 26 de la Constitución 12 .f. Derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallosfavorables, esto es, a que, una vez dictada sentencia motivada ycongruente, la misma se ejecute para que se verifique la efectividadde sus pronunciamientos 13 .g. Derecho a la tutela judicial cautelar. Todo Juez, por el hechode tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado,ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquiermedida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecuciónde lo juzgado. El juez lo único que debe valorar para laadopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumusboni juris y del periculum in mora, requisitos legitimadores parala adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantíasuficiente de que las sentencias de fondo que se dicten seanplenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso,perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizadoel derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicialefectiva 14 ;con ocasión del comentario a una decisión del TSJ/SCC, sentencia N° 115 del22/03/2013, caso: Wagib Coromoto Latuff Vargas y Wardien Latuff Vargas.11 TSJ/SC, sentencias N° 484 del 12/04/2011, caso: Hospital de Clínicas Caracas,C.A.; N° 3711, del 06/12/2005; N° 1893 del 12/08/2002, caso: Carlos MiguelVaamonde Sojo.12 TSJ/SC, sentencia N° 1963 del 16/10/2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio.13 TSJ/SPA, sentencia N° 409, 20/03/2001; TSJ/SC, sentencia N° 72, 26/01/2001,caso: Iván Pacheco Escriba y William Iván Pacheco García; TSJ/SC, sentenciaNº 708, 10/05/2001; TSJ/SPA, sentencia N° 2762, 20/11/2001, caso: CompañíaAnónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); TSJ/SPA, sentencia N°662, 17/04/2001, caso: Sociedad De Corretaje de Seguros CASBU, C.A.14 TSJ/SPA, sentencia N° 662, 17/04/2001.222

Yaritza Pérez Pachecoh. En materia de arbitraje también se ha reconocido “la existenciade un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derechoa la tutela jurisdiccional eficaz” 15 .Cada uno de estos derechos a su vez tiene un contenido específico,el cual ha sido objeto de desarrollo por parte de las Salas del TribunalSupremo de Justicia, en particular de la Sala Constitucional.Así, por ejemplo, en la sentencia 826 del 19 de junio de 2012,cuando se afirma que la tutela judicial efectiva comprende el derechode todo ciudadano de acceder a la justicia (principio pro actione), a quelos juicios se desarrollen dando cumplimiento con las garantías debidas,a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y aque los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorablea la admisión de las pretensiones procesales, se está demarcando elámbito de la tutela judicial efectiva y los presupuestos que deben coincidira fin de que los sujetos de derecho obtengan en los órganos delPoder Judicial la protección de sus derechos 16 . De tal manera que lascondiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitaro frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cualse deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicialefectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios dedefensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativosa la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos dejusticia” 17.Otro ejemplo, en el respeto al derecho a la obtención de una sentenciamotivada, razonable y congruente, el juez competente al momentode decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todoslos alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios(útiles y pertinentes) que se encuentren en el expediente, a fin de15 TSJ/SC, sentencia N° 1067 del 31/01/2010, caso: Recurso de revisión de la sentenciaNº 687 de la SPA del 21/05/2009.16 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012. Se ratifica el criterio ya expuesto ensentencias Nº 2229 del 20/09/2002; N° 1064 del 19/09/2000, en relación con elalcance del principio pro actione (a favor de la acción).17 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012.223

Tutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional Privadoemitir un fallo coherente y justo, so pena de vulnerar la garantía a latutela judicial efectiva de las partes 18 .La garantía a una tutela judicial efectiva reconocida por el artículo26 constitucional es la que avala la libertad de acceso de todos losciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautadoen la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas deprocedimiento que regulan dichas vías, son preceptos que establecenlos mecanismos de impugnación a través de los cuales tal derecho hade ejercerse 19. .La conjugación de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución,obliga al juez a interpretar las instituciones procesales de maneraamplia y al servicio de un proceso, cuya meta es la resolución delconflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente,expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles 20 . Si bienel proceso se constituye en una garantía para que las partes puedanejercer su derecho de defensa, no debe convertirse en una traba queimpida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.La tutela judicial efectiva no es una garantía absoluta e incondicionaldel Estado; la misma ha sido establecida fundamentalmente para18 TSJ/SC, sentencias N° 134 del 26/02/2013, caso: Mery Elena Surjan de García yAriel Antonio García Mujica; N° 484 del 12/04/2011; N° 1893 del 12/08/2002.19 TSJ/SC, sentencia N° 578, del 30/03/2007, caso: BARIVEN, S.A. y Petróleos deVenezuela, S.A. (PDVSA).20 “Asimismo y visto que los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, obligan al juez a interpretar las instituciones procesalesal servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de maneraimparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos oreposiciones inútiles, considera esta Sala, en virtud de que el trámite de jurisdicciónvoluntaria no está conformado por una serie preclusiva de actos procesalescomo carga de los solicitantes (proposición de demanda, contestación, pruebas,informes, etc.), aunado a la circunstancia de que la solicitud o pretensión debenproponerla personalmente los cónyuges, en la cual no se admite la representación,a partir de la publicación del presente fallo se flexibiliza el contenido del artículo514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en elentendido de que en estos casos no se realice la audiencia preliminar que contemplala citada disposición legal. Así se establece.” TSJ/SCS, sentencia N° 969 del08/08/2012, caso: Juan Manuel Silva Fernández y Pamela Montecino Mejías.224

Yaritza Pérez Pachecola protección y respeto de los derechos de los individuos, de maneraque el legislador puede establecer límites al acceso a la justicia, siempreque sean razonables y proporcionales a su finalidad 21 . En efecto,cada Estado ejerce la tutela jurisdiccional sobre las personas, cosas yactos jurídicos, reservándose la jurisdicción de sus tribunales en ciertassituaciones señaladas expresamente y prohibiendo que algunos asuntossean dirimidos por una jurisdicción extranjera (supuestos de jurisdicciónexclusiva de los tribunales venezolanos).Pero el ejercicio del poder jurisdiccional de un Estado está limitadoa su territorio, de manera que a nivel internacional, más allá deasegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la prácticade pruebas y la ejecución de las sentencias, el Estado debe establecermecanismos para paliar los efectos que, sobre los particulares,pueda tener el fraccionamiento de los sistemas judiciales. Para ello,se reconoce que la tutela judicial efectiva en el plano internacional segarantiza de varias maneras. En primer lugar, a través de una tutelapor declaración, relacionada con el ejercicio de la jurisdicción y, ensegundo lugar, a través de una tutela por reconocimiento, que tieneque ver con la eficacia de decisiones extranjeras.Dos importantes consecuencias se derivan de semejante razonamiento.La primera es la necesaria regulación coordinada de la reglassobre jurisdicción y reconocimiento. Consideremos que cuando elsistema de jurisdicción no atribuye competencia a los tribunales venezolanospara conocer de un determinado asunto presupone, implícitamente,la existencia de un foro extranjero competente, pues en casocontrario habría un grave riesgo de denegación de justicia. Así, elhecho de no declarar competentes a los tribunales venezolanos puedecalificarse como una especie de remisión implícita, en el sentido deque se reconoce que un tribunal extranjero puede conocer del litigioy que la decisión que allí se dictare podrá ser reconocida por nuestrostribunales. La segunda idea implica ver las cosas a la inversa, es decir,cuando el ordenamiento venezolano rechaza el reconocimiento de una21 Elisa Pérez Vera (Coordinadora): Derecho Internacional Privado, Vol. I, 2ª edición.Madrid. Colex, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2000, pp.290-291.225

Tutela judicial efectiva en los procesosde Derecho Internacional Privadodecisión extranjera, ello puede implicar la atribución de jurisdicción anuestros tribunales para resolver el litigio. Caso contrario, podríamosestar frente a una denegación de justicia.Por otra parte, es necesario también considerar que los sistemasde Derecho procesal internacional son diseñados a partir del llamadoprincipio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Tal principioimplica que tal como reconocemos otros Estados, nuestro sistemaprocesal reconoce la existencia de otras jurisdicciones equiparables a lavenezolana; y por lo tanto, potencialmente susceptibles de ofrecer unatutela judicial declarativa en las mismas condiciones.No olvidemos, que todo sistema de Derecho procesal internacionaldebe también fundamentarse en el principio de cooperación internacional,de manera que aunque no se ejerza la jurisdicción sobre uncaso concreto, el Estado puede, además de eventualmente reconocerla decisión extranjera, coadyuvar a la resolución del litigio en elextranjero, mediante la tramitación de las notificaciones, citaciones opruebas que deban realizarse en Venezuela, para surtir sus efectos enel proceso que se lleva a cabo en el Estado extranjero que solicita lacooperación. En este sentido, es necesario añadir un tercer tipo detutela judicial en el plano internacional, definida por la doctrina comotutela por instrucción.Para finalizar estas breves reflexiones sobre la tutela judicial efectivaen los procesos con elementos de extranjería, es oportuno recordarque los derechos que integran esta garantía constitucional la confíael Estado a los órganos que conforman el Poder Judicial venezolano,a los cuales corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional deacuerdo con las normas sobre jurisdicción y procedimiento. En efecto,la Constitución en el Título V, Capítulo III (Del Poder Judicial y elSistema de Justicia), artículos 253 al 272, establece que la potestad deadministrar justicia corresponde a los órganos del Poder Judicial, elcual está constituido por el:“(...) Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determinela ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganosde investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcio-226

Yaritza Pérez Pacheconarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativosde justicia, los ciudadanos que participan en la Administración deJusticia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio”(artículo 253).En el orden civil, el artículo 1 Código de Procedimiento Civilestablece la estructura general de los órganos jurisdiccionales, al preverel principio de unidad de la jurisdicción, la cual está integrada porlos órganos jurisdiccionales ordinarios y especiales 22 . En definitiva,el sistema de reglamentación estatal deberá encontrarse estructuradopor normas sobre jurisdicción que han de suponer para el demandantela garantía de acceso a la justicia y, para el demandado la garantía delderecho a la defensa, con la finalidad de impedir que se le impongauna carga irrazonable, obligándole a defenderse ante tribunales de unEstado con el cual el litigio no presenta vínculos suficientes 23 .22 Artículo 1: La jurisdicción civil, salvo las disposiciones especiales de la ley, se ejercepor los Jueces ordinarios de conformidad con las disposiciones de este Código.Los Jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanoscomo a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinan su competenciapara conocer del respectivo asunto. Ver comentarios de Ricardo HenríquezLa Roche: Código de Procedimiento Civil, T. I, 2ª reimpresión. Caracas, 1995, pp.9-123 TSJ/SPA, sentencia N° 1359, 13/06/2000, caso Molinos Carabobo, C.A. vs. FilipousFilippos. Ver Miguel Virgós Soriano: Lugar de celebración y ejecución en lacontratación internacional. Madrid. Tecnos, 1989, pp. 62 y ss.227

II. Derecho Administrativo1. Organización administrativa y teoría de la actividadadministrativaLa ley de interoperabilidad: en búsquedade una Administración Pública electrónica garantistaLuis Ernesto Andueza y Ana Carolina SerpaLey de interoperabilidad y Administración PúblicatelemáticaJosé Rafael Belandria García2. Procedimiento administrativoOtras consideraciones sobre el expediente administrativoCosimina G. Pellegrino Pacera3. Intervención Pública en la EconomíaLa inversión extranjera a finales de 2012Eugenio Hernández-BretónEl incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctricoAlejandro galloti4. Administración Pública y propiedadExpropiaciones en Venezuela (límites y garantías)Luis a. Ortiz-alvarez5. Bienes PúblicosSobre el mineral de oro extraído de cara a la categoríade bienes no públicos establecida en el decreto nº 9.041Con rango, valor y fuerza de ley orgánica de bienes públicosMiguel Ángel Basile Urizar6. Derecho Procesal AdministrativoConsejos educativos e interés general: Una misma sentenciapara tres peticiones cautelaresMiguel Ángel Torrealba Sánchez

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una AdministraciónPública electrónica garantistaLuis Ernesto Andueza * y Ana Carolina Serpa *En este artículo comentaremos brevemente, la novedosa Ley sobreAcceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentosentre los Órganos y Entes del Estado 1 (“Ley de Interoperabilidad”)publicada en la Gaceta Oficial No. 39.945 del 15 de junio de2012, revisaremos el marco jurídico que regula actualmente la materiay, por último, reflexionaremos sobre el impacto en los administradosde la implementación de la Administración Pública Electrónica enVenezuela, particularmente en cuanto a ciertas situaciones que podríantener como consecuencia el menoscabo de sus derechos y garantías.* Luis Ernesto Andueza obtuvo su título de abogado en la Universidad CatólicaAndrés Bello en 1987. Hizo una Maestría en Leyes en la Escuela de Derecho de laUniversidad de Temple, Filadelfia, EE.UU. durante 1991-1992 y una Maestría enAdministración de Empresas en la Universidad de Warwick en Coventry, Inglaterradurante 1995-1996. Su ejercicio profesional ha estado centrado principalmenteen las áreas del Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo, y RegulaciónEconómica con especial énfasis en Hidrocarburos, Libre Competencia,Control Cambiario y Protección al Consumidor. Aparte de su ejercicio privadoha sido Vicepresidente y Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativoy relator de la Corte Suprema de Justicia. En la actualidad es sociointernacional del Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose Fulbright S.C.* Ana Carolina Serpa obtuvo su título de abogado en la Universidad Católica AndrésBello en 2008. En 2013 el título universitario oficial de Máster Universitariode Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid, España, al lograr la máximacalificación y la aceptación para publicación de su tesina denominada “El ArbitrajeInternacional de Inversión Extranjera desde la Perspectiva de Derecho Público”para la cual investigó en London School of Economics and Political Science enInglaterra. Su ejercicio profesional se centra en las áreas de Derecho Administrativoy Regulatorio y se unió al Despacho de Abogados Miembros de Norton RoseFulbright S.C. como asociada en 2010.1 Ver artículo 1 de la Ley de Interoperabilidad.231

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaI. Ley de InteroperabilidadLa Ley de Interoperabilidad tiene por objeto establecer las basesy principios que regirán el acceso e intercambio electrónico de datos,información y documentos entre los órganos y entes de la AdministraciónPública con el fin de garantizar la implementación de un estándarde interoperabilidad 2 .Y, ¿qué es la interoperabilidad? La interoperabilidad es “la capacidadde los órganos y entes del Estado de intercambiar por medios electrónicosdatos, información y documentos de acceso público” 3 .La finalidad de esta Ley es coadyuvar en la gobernabilidad conel fortalecimiento, seguimiento y evaluación de las políticas, planes,programas y proyectos enmarcados en los objetivos estratégicos de lanación; contribuir con la mejora del funcionamiento interno de losórganos y entes de la Administración Pública, impulsando una mayoreficiencia en las actividades que soportan los servicios que estos prestan;colaborar en la ordenación, coordinación, cooperación, armonizacióny racionalización de la acción pública de los órganos y entes queconforman la Administración Pública; y cooperar en la simplificaciónde los trámites que realizan los ciudadanos ante la AdministraciónPública.El caso es que la aplicación generalizada de mecanismos de interoperabilidaden todas las instituciones públicas contribuiría a la optimizaciónde la Administración Pública, la simplificación de los trámitesadministrativos y la concreción del gobierno electrónico.1. Ámbito de aplicación de la Ley de InteroperabilidadLos sujetos que están sometidos a la aplicación de las disposicionesde esta Ley de Interoperabilidad son aquellos listados en su2 Ver artículo 1 de la Ley de Interoperabilidad.3 Ver artículo 4 ordinal 7 de la Ley de Interoperabilidad.232

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpaartículo 2 4 . La Ley de Interoperabilidad repite la técnica legislativade listar los sujetos sometidos a su aplicación empleada en otrasleyes públicas tales como la Ley de Contrataciones Públicas, la LeyOrgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la Leycontra la Corrupción y la Ley Orgánica de la Contraloría General dela República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.Ahora bien, en virtud de que no hay uniformidad entre las leyesque rigen a los órganos y entes de la Administración Pública en cuantoal ámbito de aplicación, se producen interpretaciones dispares encuanto al régimen jurídico aplicable a los órganos y entes de la AdministraciónPública, especialmente los pertenecientes a la AdministraciónPública descentralizada.2. Vigencia de la Ley de InteroperabilidadLa Ley de Interoperabilidad entrará en vigencia al vencer el plazode dos años contado a partir de su publicación en la Gaceta Oficial defecha 15 de junio de 2012 5 .4 Artículo 2: “Están sometidos a la aplicación de las disposiciones del presente Decreto conRango, Valor y Fuerza de Ley:1. Los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal.2. Los institutos públicos nacionales, estadales, distritales y municipales.3. El Banco Central de Venezuela.4. Las Universidades públicas nacionales autónomas y experimentales, así como cualquierotra institución del sector universitario de naturaleza pública.5. Las demás personas de derecho público nacionales, estadales, distritales y municipales.6. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refierenlos numerales anteriores tengan una participación en su capital social superior alcincuenta por ciento (50%), las que se constituyan con la participación de aquellas,o que a través de otro mecanismo jurídico, tengan el control de sus decisiones.7. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos,o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores,o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportespresupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio, por una o varias de laspersonas a que se refieren los numerales anteriores, representen el cincuenta porciento (50%) o más de su presupuesto.8. Los demás entes de carácter público”.5 Ver Disposición Final y Transitoria Cuarta de Ley de Interoperabilidad.233

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaLos acuerdos de acceso e intercambio de datos, información odocumentos por medios electrónicos que los órganos y entes públicoshayan suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley,seguirán surtiendo sus efectos legales hasta tanto el operador de lainteroperabilidad lo determine y se haga efectivo el acceso e intercambiode datos, información y documentos por intermedio de él 6 .3. Implementación de la interoperabilidadLos órganos y entes de la Administración Pública tienen la obligaciónde implementar servicios de información interoperables, a finde permitir el acceso e intercambio electrónico de datos, informacióny documentos, a cualquier órgano o ente de la Administración Públicaque lo requiera como dato complementario; en los términos y condicionesestablecidos en la Ley de Interoperabilidad y demás normativaaplicable 7 . Dichos servicios de información interoperables se soportaránsobre la plataforma tecnológica gestionada por el operador de lainteroperabilidad, quien deberá tener disponibilidad de los referidosservicios y sistemas de información interoperables 8 .A tal efecto, los órganos y entes de la Administración Públicadeberán solicitar ante el operador de la interoperabilidad, el acceso eintercambio por medios electrónicos, de los datos, información y documentosde acceso público necesarios para la ejecución de los procesosque conforme a la ley tienen atribuidos, en los términos y condicionesestablecidos en esta Ley y demás normativa aplicable 9 . Una vezrecibida la solicitud de implementación de un servicio de informacióninteroperable, el operador de la interoperabilidad notificará su contenidoal órgano o ente requerido, y se le instruirá para implementardicho servicio conforme a la normativa aplicable. El operador de la6 Ver Disposición Transitoria Primera de la Ley de Interoperabilidad.7 Ver Artículo 29 de la Ley de Interoperabilidad.8 Ver Artículo 30 de la Ley de Interoperabilidad.9 Ver Artículo 23 de la Ley de Interoperabilidad.234

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpainteroperabilidad notificará igualmente al Comité Nacional de la Interoperabilidaddel contenido de la solicitud 10 .A nuestro juicio, de ser correctamente implementada y aplicada,la Ley de Interoperabilidad tiene una potencialidad enorme ya quese podría disminuir intensamente la burocracia a través de la interconexiónde los entes públicos entre sí, es decir, que estos compartan lainformación que poseen y, en consecuencia, haya menos exigencia derequisitos y por ende los trámites sean más sencillos y expeditos.La interoperabilidad no plantea que todos los entes públicos unansus bases de datos en un sólo lugar, sino la creación de una plataformatecnológica que permita a cada institución intercambiar su informacióncon otras instituciones públicas a través de la definición de estándares.La Ley exige el uso de estándares abiertos que pueden usarselibremente sin el pago de regalías o licencias. Igualmente, exige el usode software libre 11 para la plataforma de interoperabilidad, siendo laprimera ley que así lo exige, específicamente en su artículo 35. Ennuestro criterio, estos requerimientos podrían retrasar la implementaciónefectiva de dicho proceso.La Ley también plantea el uso de firmas digitales y otros mediosinformáticos para lograr que el documento físico sea, en la mayoría delos casos, innecesario.Finalmente queremos resaltar, que el Presidente de la Repúblicadeberá definir cuál ente será el Operador de Interoperabilidad, o si secreará uno nuevo.10 Ver Artículo 37 de la Ley de Interoperabilidad.11 El Decreto No. 3390 de fecha 23 de diciembre de 2004 publicado en la GacetaOficial No. 38.095 el 28 de diciembre de 2004, establece textualmente en su artículo1 que “La Administración Pública Nacional empleará prioritariamente SoftwareLibre desarrollado con Estándares Abiertos, en sus sistemas, proyectos y servicios informáticos.A tales fines, todos los órganos y entes de la Administración Pública Nacionaliniciarán los procesos de migración gradual y progresiva de estos hacia el Software Libredesarrollado con Estándares Abiertos”.235

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaII. Marco jurídico actual de la interoperabilidadHay una serie de instrumentos legales que amparan y promuevenla implementación de la interoperabilidad en Venezuela; entre estospodemos destacar:• Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnologíae Innovación 12 , la cual prevé en su artículo 10 losiguiente: “La autoridad nacional con competencia en materiade ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones actuarácomo coordinador e integrador de los sujetos de esta Ley, en lasacciones de su competencia, en articulación con los órganos yentes de la Administración Pública”.• Ley de Simplificación de Trámites Administrativos 13 ,que señala en su artículo 11 lo siguiente: “Los órganos y entesde la Administración Pública Nacional, en virtud del principiode cooperación que debe imperar en sus relaciones interorgánicasy con las demás ramas del Poder Público, deberán implementarbases de datos automatizadas de fácil acceso y no podrán exigirpresentación de copias certificadas o fotocopias de documentosque la Administración Pública Nacional tenga en su poder, o delos que tenga la posibilidad legal de acceder”.• Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP) 14 ,que establece los principios y bases que rigen la organiza-12 Publicada en la Gaceta Oficial No 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010.13 Publicado en la Gaceta Oficial No 5.393 de fecha 22 de octubre de 1999 y DecretoNo 6.265 del 22 de julio de 2008.14 Publicada en la Gaceta Oficial No 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. Dela LOAP vale la pena destacar lo previsto en los artículos 10 y 11. Artículo 10:“La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios deeconomía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad,oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad,uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma yresponsabilidad en el ejercicio de la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho,y con supresión de las formalidades no esenciales. La simplificación de los trámites administrativos,así como la supresión de los que fueren innecesarios será tarea permanentede los órganos y entes de la Administración Pública, de conformidad con los principios y236

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpación y el funcionamiento de la Administración Pública.También regula los compromisos de gestión, los mecanismospara promover la participación y el control sobre laspolíticas y resultados públicos; y establece las normas básicassobre los archivos y registros públicos.• Ley Especial contra los Delitos Informáticos 15 , que tienecomo objeto: “la protección integral de los sistemas que utilicentecnologías de información, así como la prevención y sanción delos delitos cometidos contra tales sistemas o cualesquiera de suscomponentes, o de los cometidos mediante el uso de dichas tecnologías,en los términos previstos en esta Ley”.• Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas 16 queestablece en su artículo 1 lo siguiente: “otorgar y reconocereficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje deDatos y a toda información inteligible en formato electrónico,independientemente de su soporte material, atribuible a personasnaturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regulartodo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación ylos Certificados Electrónicos”.• Decreto No 2.479 17 el cual crea la Comisión Presidencialpara la conformación de la red del Estado, con la finalidadde facilitar la comunicación e interacción de los órganos yentes de la Administración Pública.normas que establezca la ley correspondiente”. Artículo 11: “Los órganos y entes de laAdministración Pública deberán utilizar las tecnologías que desarrolle la ciencia, talescomo los medios electrónicos o informáticos y telemáticos, para su organización, funcionamientoy relación con las personas. Cada órgano y ente de la Administración Públicadeberá establecer y mantener una página en internet, que contendrá entre otra, la informaciónque se considere relevante, los datos correspondientes a su misión, organizaciónprocedimiento, normativa que lo regula, servicios que presta, documentos de interés paralas personas, ubicación de sus dependencias e información de contactos”.15 Publicada en la Gaceta Oficial No 37.313 de fecha 30 de octubre de 2010. Verartículo 1.16 Publicada en la Gaceta Oficial No. 37.148 de fecha 28 de febrero de 2001.17 Decreto No. 2.479, de fecha 27 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficialdel 16 de julio de 2002.237

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista• Providencia No. 0004-10 18 mediante la cual la Superintendenciade Servicios de Certificación Electrónica(“SUSCERTE”) exhorta a todos los entes y órganos de laAdministración Pública, a propiciar el uso de CertificadosElectrónicos y Firmas Electrónicas, en la emisión deactos administrativos de efectos particulares, así como en larecepción de solicitudes y procesos ante la AdministraciónPública, efectuados a través de Tecnologías de Informacióny Comunicación (“TIC”) 19 , de conformidad a la legislaciónvenezolana que rige en la materia.De la revisión de la normativa que rodea a la Ley de Interoperabilidadconcluimos que si bien contribuye a crear un escenario para suimplementación, consideramos que hace falta que se desarrolle unanormativa técnica que termine de perfilar estos conceptos y que ledé operatividad a esta iniciativa. Asimismo, vemos con preocupacióncomo la concreción de la Administración Pública Electrónica planteagrandes retos para la Administración y potenciales riesgos para losadministrados.18 Decreto No. 2.479, de fecha 27 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficialdel 16 de julio de 2002.19 En palabras de Ramón Carlos Suarez y Alonso en su obra Tecnologías de la Informacióny la Comunicación, Introducción a los Sistemas de Información y Telecomunicaciones,publicada en Vigo en 2007 bajo la editorial Ideas propias, página 3:“Las TIC están presentes en todos los niveles de nuestra sociedad actual (...) Ordenadores,teléfonos móviles, reproductores MP3, tarjetas de memoria, Televisión Digital Terrestre(TDT), Discos Versátiles Digitales (DVD) portátiles, navegadores Global Position System(GPS), Internet, etc. Son tecnologías que se han convertido en imprescindibles paramuchas personas y empresas. La aplicación de las TIC en todos los sectores de la sociedady de la economía mundial ha generado una serie de términos nuevos como por ejemplo:e-business y e-commerce (negocio y comercio electrónico), e-government (gobierno electrónico)(...)”238

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina SerpaIII. Reflexiones sobre el impactoen los administrados de la implementaciónde Administración Pública Electrónicaen el Estado Venezolano1. Problemas que surgen en relación con la institucióndel Hábeas DataCon el avance en la concreción de la Administración Pública Electrónica,y de implementarse la Ley de Interoperabilidad, se multiplicanlas posibilidades de que ciertos derechos fundamentales de los administradosse vean afectados, ya que la velocidad con la cual circula lainformación contenida en los registros públicos hace que el individuopierda el control sobre sus propios datos, e impone la necesidad de unaprotección adecuada de los mismos. Por ejemplo, al compartirse librementeinformación errada o inexacta entre los órganos y entes de laAdministración Pública, se le pueden ocasionar perjuicios a los administradosque pueden ir desde lo económico hasta lo moral y adicionalmenteafectarlo gravemente en su relación con la Administración.Siendo este el panorama, en el ámbito internacional han sido dictadasuna serie de normas tendientes a regular el uso de la información,advirtiendo de esta manera la necesidad de establecer limitaciones opautas a los fines de prevenir los agravios, así como para tutelar lasdiferentes manifestaciones tecnológicas. La Comisión Interamericanade Derechos Humanos en su Informe de la Relatoría para la Libertadde Expresión (1999), en relación con el Hábeas Data se pronunció enlos siguientes términos:“(...) mediante este procedimiento se garantiza a toda persona aacceder a información sobre si misma o sus bienes contenida enbases de datos o registros públicos o privados y, en el supuestode que fuera necesario, actualizarla o edificarla. Esta acciónadquiere una importancia aun mayor con el avance de nuevastecnologías. Con la expansión en el uso de la computación eInternet, tanto el Estado como el sector privado tienen a sudisposición en forma rápida una gran cantidad de informaciónsobre las personas. Paralelamente, la cantidad y velocidad en239

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistalas comunicaciones hace más importante la existencia de canalesconcretos de acceso rápido a la información para modificarla incorrecta o desactualizada en los bancos de datos electrónicos”.Luego de la lectura del extracto del informe, vemos como laComisión resalta la importancia del Hábeas Data frente a los avancesgenerados por las TIC, y se exhorta a que los Estados provean, dentrode su ordenamiento jurídico, procedimientos rápidos y eficaces paraque el Hábeas Data alcance su plenitud y eficacia en el contexto de laAdministración Pública Electrónica.En Venezuela, el Hábeas Data fue incorporado por primera vezen el artículo 28 de la Constitución de 1999 como una garantía en lossiguientes términos:“Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a losdatos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registrosoficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley,así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad,y a solicitar ante el tribunal competente la actualización,la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneoso afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podráacceder a documentos de cualquier naturaleza que contenganinformación cuyo conocimiento sea de interés para comunidadeso grupos de personas. Queda a salvo el secreto de lasfuentes de información periodística y de otras profesiones quedetermine la ley”.A su vez, la Constitución de 1999 reguló también por primera vez,el derecho a la privacidad informática en su artículo 60:“Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vidaprivada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.La Ley limitará el uso de la informática para garantizarel honor y la identidad personal y familiar de los ciudadanos yciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”.240

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina SerpaLos artículos antes citados, reconocen el derecho de las personasa conocer, controlar y disponer sobre sus datos personales y los de susbienes que hayan sido compilados por otros.Ahora bien, los tribunales que tienen que aplicar la normativaconstitucional antes citada, enfrentan un nuevo reto: el de amparara las personas frente al fenómeno de las TIC, armonizando con lanecesidad de no detener los avances tecnológicos y de no contrarrestarlo positivo que puede traer la implementación de la AdministraciónPública Electrónica.A todo evento, consideramos que es imperioso consolidar la institucióndel Hábeas Data, y desarrollar su reglamentación desde el puntode vista procesal. Es necesario que esta institución esté regulada deforma autónoma. La finalidad es que, en la práctica, se logre controlarde cualquier manera el caudal de información que pueda afectar a losadministrados en sus trámites con la Administración Pública 20 .2. Problemas que surgen en razón de las notificacionesa través de medios electrónicosLa Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”)concentra las normas en materia de notificación de los actos administrativos.Específicamente, el artículo 73, la LOPA señala lo siguiente:“Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particularque afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales ydirectos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicarsi fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos paraejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.20 La Comisión Permanente de Ciencia, Tecnología y Comunicación Social presentóen 2004 a la Asamblea Nacional el Anteproyecto de Ley de Protección de Datosy Hábeas Data, el cual tiene por objeto, según su Título I “de las DisposicionesGenerales” en su Artículo 1, garantizar y proteger íntegramente los datos personalesasentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicosde tratamiento de datos, tanto públicos como privados destinados a dar informes,para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como tambiénel acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad alo establecido en el Artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela.241

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaComo vemos, el artículo 73 lista las formalidades que debe cumplirel acto administrativo. Por su parte, el artículo 74 de la LOPA prevéque “las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en elartículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán efecto alguno”.En este sentido, toda notificación debe cumplir con las formalidadesprevistas en el artículo 73 de la LOPA o no surtirá efectos, enconcordancia con el artículo 74.Luego el artículo 75 21 de la LOPA desarrolla el contenido de lanotificación personal y el artículo 76 22 regula la notificación no personaly prevé que esta deberá hacerse a través de la publicación del actoen un diario de gran circulación.Si bien entendemos que lo previsto en el artículo 76 de la LOPApuede considerarse obsoleto, debemos insistir que aun en el contextodel e-government se deben cumplir las normas previstas en la LOPA,especialmente en materia de notificaciones, ya que si se trata de unacto administrativo la LOPA cualquiera que sea el medio de notificaciónes aplicable.Un claro ejemplo de que una iniciativa hacia la AdministraciónPública Electrónica puede impactar negativamente al administrado envirtud de su incorrecta implementación y de cómo surgen problemasal utilizar los medios electrónicos como mecanismo de notificación, lovemos en una sentencia que nos genera bastante preocupación dictadapor la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia21 Artículo 75: “La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado ode su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha enque se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula deIdentidad de la persona que la reciba”.22 Artículo 76: “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en elartículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulaciónde la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, eneste caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación,circunstancia que se advertirá en forma expresa. Parágrafo Único: En caso de no existirprensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario degran circulación de la capital de la República”.242

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpaen el fallo No. 00100 de fecha 02 de febrero de 2010. Específicamentela sentencia señala:“(...) de los alegatos esgrimidos por la parte actora y de la revisiónde las actas que conforman el expediente, se observa quela negativa de la autorización para la adquisición de divisas seencuentra contenida en un medio electrónico; por lo tanto,resulta imprescindible determinar en el caso concreto la exigibilidaddel cumplimiento de los requisitos de forma y de fondoestablecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativosen este tipo de medios(...)(...) interpreta la Sala que no todos los mensajes de datos enviadospor la Administración por medios electrónicos debennecesariamente contener los requisitos de forma y de fondo delos actos administrativos, debido a que estos no pueden igualarsea los actos administrativos formales. Se trata entoncesde herramientas que desarrollan y sirven de apoyo para mejorarlos servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando lostrámites y formalidades de la actividad administrativa, y paraque los interesados tengan acceso a la información sobre lagestión pública. (Vid sentencias de esta Sala Nos. 1011 y 1437del 8 de julio y 8 de octubre de 2009, respectivamente).De allí que, en principio, mal podría exigirse ‒en el casoconcreto a la Comisión de Administración de Divisas(CADIVI)‒ el cumplimiento de las formalidades previstasen la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en elcorreo electrónico enviado a la empresa recurrente, contentivodel acto administrativo impugnado y, en general, a cualquierinformación recibida por un mensaje de datos o derivadode la consulta realizada en algún sistema tecnológico empleadopor las autoridades administrativas” (Resaltado nuestro).En esta sentencia vemos como, jurisprudencialmente, se desvirtúael propósito de la implementación de los medios electrónicos enmateria de notificaciones, violentándose los derechos y garantías deladministrado. Consideramos que cualquiera que sea el razonamientode la Sala, no puede relajarse la aplicación de las normas de la LOPA243

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaen materia de la notificación administrativa en perjuicio de los administrados,ni mucho menos concluir que aun sin cumplirse las formalidadesde ley un acto administrativo surta efectos.Si bien entendemos que la realidad electrónica supone un nuevoparadigma y que sería ideal que la notificación por medios electrónicosllegara a consolidarse como una notificación personal, no se puededecir que en este momento están dadas todas las condiciones quedeben existir para ello y en este ínterin no puede desplazarse la notificaciónpersonal por la notificación a través de medios electrónicos. Deeste modo, la notificación por medios electrónicos por los momentosdebe mantenerse como complementaria, hasta tanto no se desarrollesustancialmente su regulación y también se establezcan las bases paraque operativamente pueda ser puesta en práctica.De cualquier manera, la solución no es entender que a los actosadministrativos emanados de un organismo administrativo no le aplicanlos requisitos formales de la LOPA alegando como justificaciónla simplificación de trámites o que estos son dictados en el marco deprocedimientos extremadamente expeditos que requieren el uso demedios tecnológicos.Siendo este el panorama, consideramos que una solución podríaser la reforma sustantiva de la LOPA de manera que se implementenfiguras que sin obstaculizar el gobierno electrónico preserven los derechosde los administrados. En este sentido, se tendría que formular unprocedimiento electrónico donde se garantice que el administrado estásiendo notificado.En esta línea ideas, queremos aprovechar para comentar que enmateria de notificaciones en la jurisdicción laboral se consagra la figurade la notificación por medios electrónicos ya que esta podría servir debase para el desarrollo que apuntamos.244

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina SerpaSi bien el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo 23prevé la posibilidad de notificar por medios electrónicos, para que lamisma se materialice se deben dar ciertas condiciones. Entre estascondiciones, resalta que debe existir una certificación de la notificacióny es a partir de esta que la notificación surte efectos, remitiendoen cuanto a la certificación en esta modalidad de notificación, a loestablecido en la Ley Sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.Para que pueda existir la constancia por escrito del mensaje dedatos, el órgano que la emite debe estar inscrito en la SUSCERTE.Es imperativo que toda información inteligible en formato electrónico,para que tenga eficacia, valor jurídico, protección de la integridad dela información y garantizar la autoría, esté en la cadena de confianzade certificación electrónica, avalada por un Proveedor de Certificacióndebidamente acreditado ante la SUSCERTE. De cualquier manera,toda información inteligible en formato electrónico, está regida por losprincipios, preceptos y normas de la Constitución, la Ley de Mensajede Datos y Firmas Electrónicas, la LOPA y las demás normas aplicables24 .23 Artículo 126: “Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, medianteun cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audienciapreliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa,entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en suoficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en elexpediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a laidentificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constanciaque ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzaráa contarse el lapso de comparecencia del demandado. También podrá darse por notificadoquien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación,Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo. El Tribunal, a solicitud de parteo de oficio, podrá practicar la notificación del demandado por los medios electrónicos delos cuales disponga, siempre y cuando estos le pertenezcan. A efectos de la certificación dela notificación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajesde Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre alos principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, elJuez dejará constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificacióndel demandado. Al día siguiente a la certificación anteriormente referida, comenzará acorrer el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar. ParágrafoÚnico: La notificación podrá gestionarse por el propio demandante o por su apoderado,mediante cualquier notario público de la jurisdicción del Tribunal”.24 El juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecuciónde la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas enfecha 28 de marzo de 2011 afinó la importancia de la certificación en concordanciacon la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el ASUNTO:245

La ley de Interoperabilidad:en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantistaTambién debemos mencionar que se han ideado soluciones intermedias.El Código Orgánico Tributario establece que las notificacionespersonales surten efecto al día hábil siguiente de haber sidopracticadas y las notificaciones no personales (entre estas se lista aquellasrealizadas a través de medios electrónicos) surten efectos al quintodía hábil siguiente de haber sido verificada, es decir, se concede unlapso más amplio para que las notificaciones surtan efectos cuandono se notifica personalmente 25 . No obstante, vemos en esta solución elproblema de la falta de certeza de que se reciba la notificación practicadaa través de medios electrónicos.EP11-L-2010-000274: http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2011/marzo/1653-28-EP11-L-2010-000274-18-03-2011.html. En la misma línea, se pronunció el TribunalTrigésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicialdel Trabajo del Área Metropolitana en fecha 27 de abril de dos mil nueve 2009 enel ASUNTO : AP21-L-2008-002697: http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2009/abril/2188-27-AP21-L-2008-002697-.html; y el Tribunal Quinto de PrimeraInstancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripcióndel Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz de fecha 14 dejulio de 2011 en el ASUNTO: FP11-L-2010-000784: http://bolivar.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1945-14-FP11-L-2010-000784-PJ0052010000191.html25 Publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artículo 161:“La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la AdministraciónTributaria, cuando estos produzcan efectos individuales”.; Artículo 162:“Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrátambién por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquieractuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la AdministraciónTributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará apersona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondienterecibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que constela fecha de entrega. 3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público oprivado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares,siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificaciónse practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributariaconvendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar oelectrónico. Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificaciónconforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presenciade un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual se dejará constancia de estanegativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en elexpediente respectivo.”; Artículo 163: “Las notificaciones practicadas conforme a lo establecidoen el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguientedespués de practicadas”.; Artículo 164: “Cuando la notificación se practique conforme alo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quintodía hábil siguientes de haber sido verificada”.246

Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina SerpaComo reflexión final, consideramos que debe existir una absolutasimbiosis entre el gobierno electrónico y los derechos y garantías de losadministrados y en este sentido, es vital que, en ausencia de normasexpresas, los tribunales vía jurisprudencial afinen los conceptos yhagan interpretaciones cónsonas con la nueva realidad que suponen lasTIC pero sin sacrificar los derechos y garantías de los administrados.247

Ley de Interoperabilidady Administración Pública telemáticaJosé Rafael Belandria García *IntroducciónEl 15 de junio de 2012 se dictó el Decreto con Rango, Valor yFuerza de Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos,Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado 1(en lo sucesivo, LAIED). El objeto de esta Ley es garantizar la implementaciónde un estándar de interoperabilidad entre los órganos yentes del Estado.La LAIED fue aprobada en medio de una práctica legislativaexcepcional, que sin embargo se ha hecho frecuente en el panorama deVenezuela de los últimos años. Aún cuando evidentemente la funciónprimordial de los parlamentos es la de legislar, esta Ley fue dictadaen el marco de una delegación legislativa concedida al Presidente dela República –Ley Habilitante de diciembre de 2010– 2 , de allí quela normativa tenga esa larguísima denominación, si bien su título sepuede resumir en el de Ley de Interoperabilidad.El propósito central de esta Ley es materializar formas de conexiónelectrónica entre los órganos y entes del Estado, para intercambiarinformación y utilizarla. Mediante el uso de Tecnologías de la Informacióny la Comunicación (TIC), se persigue que aquellos puedan* Universidad de Los Andes, Abogado Magna Cum Laude. Universidad CatólicaAndrés Bello, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad Complutense,Madrid, Reino de España, Diploma de Estudios Avanzados y Doctor en DerechoAdministrativo Sobresaliente Cum Laude.1 Vid. Gaceta Oficial de la República núm. 39.945, de fecha 15 de junio de 2012.2 Vid. Gaceta Oficial de la República núm. 6.009 Extraordinario, de fecha 17 dediciembre de 2010.249

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemáticaintercambiar datos, información y documentos relacionados con susfunciones, bien en un contexto interno o externo. En ese procesointervienen además una serie de normas, reglas y principios jurídicospara que la actividad esté conforme a Derecho. Los resultados, así seespera, habrán de reflejarse en los ciudadanos, y concretamente en eltiempo de espera y los documentos que deben aportar para la resoluciónde sus pretensiones.Así las cosas, el objetivo de la investigación es hacer un análisisde los principales aspectos de la Ley de Interoperabilidad. Para ello sedivide en dos partes: en una primera parte se indicarán las regulacionesde la Ley; mientras que la segunda parte se expresarán los efectosde la interoperabilidad en la actividad por Internet y TIC de losórganos del Estado, en particular en el caso de aquellos que ejercen lafunción administrativa, lo cual se ha dado en llamar AdministraciónPública telemática.I. Contenido de la Ley de InteroperabilidadLa Ley de Interoperabilidad aborda los siguientes aspectos: (i)objeto y ámbito subjetivo de aplicación; (ii) fines; (iii) interés públicode la interoperabilidad y obligación de implementarla; (iv) organizaciónpara la interoperabilidad; (v) software libre en los sistemas deinformación interoperables; (vi) obligación de compartir datos; y (vii)prohibición de exigir documentos físicos 3 . La LAEID tiene unavacatio legis de dos años, contados a partir de su publicación en laGaceta Oficial de la República (disposición final cuarta), por lo que suentrada en vigencia ocurrirá una vez superado este período.3 En el ámbito Iberoamericano, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónicocontempla en sus disposiciones 24 y 25 la Interoperabilidad de servicios. Sobreeste tema, en la doctrina, puede consultarse: CRIADO, Ignacio; GASCÓ, Mila yJIMÉNEZ, Carlos. “Interoperabilidad de Gobierno electrónico en Iberoamérica.Estudio comparativo y recomendaciones de futuro”. Revista del CLAD Reforma yDemocracia, Nº 50 junio 2011. pp. 74 a la 104.250

José Rafael Belandria García1. Objeto y ámbito subjetivo de aplicaciónLa LAIED tiene por objeto establecer las bases y principios queregirán el acceso e intercambio electrónico de datos, información ydocumentos entre los órganos y entes del estado (artículo 1º). Estánsometidos a su aplicación todos los órganos y entes del Estado venezolano,comenzando por (i) los órganos del Poder Público Nacional,Estadal y Municipal; (ii) los institutos públicos nacionales, estadales,distritales y municipales; (iii) el Banco Central de Venezuela; (iv)las Universidades autónomas y experimentales; (v) las sociedades decualquier naturaleza en las cuales las personas jurídicas mencionadastengan una participación en su capital social superior al cincuentapor ciento (50%); (vi) las fundaciones y asociaciones civiles y demásinstituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por laspersonas jurídicas mencionadas, o en las cuales tales personas designensus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribucionesefectuados en un ejercicio, por una o varias de las personasmencionadas representen el cincuenta por ciento (50%) o más de supresupuesto (artículo 2º).2. FinesEl fin primordial de la LAIED es garantizar la implementación deun estándar de interoperabilidad entre los órganos y entes del Estado(artículos 1º y 3º). De manera específica, se debe decir que la Ley deInteroperabilidad también persigue los siguientes fines: (i) establecerlas condiciones necesarias para el desarrollo y adopción de planes yproyectos que garanticen el acceso e intercambio electrónico de datos,información y documentos entre los órganos y entes del Estado; (ii)promover el desarrollo de sistemas de información interoperablesadecuados para los procesos del Estado y la satisfacción de las necesidadesde los ciudadanos; (iii) promover una Plataforma Nacionalde Servicios de Información Interoperables que provea un accesouniforme de datos, información y documentos entre los órganos y entesdel Estado; (iv) promover un modelo nacional para el intercambio,publicación e interpretación de los datos, información y documentos,que apoye el establecimiento de políticas, lineamientos y estrategias251

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemáticapúblicas; (v) contribuir con la mejora del funcionamiento interno delos órganos y entes del Estado, impulsando una mayor eficiencia yeficacia en las actividades que soportan los servicios que estos prestan;y (vi) coadyuvar en la simplificación de los trámites que realizan losciudadanos ante los órganos y entes del Estado (artículo 3º).3. Interés público de la interoperabilidad y obligaciónde implementarlaEl Estado venezolano reconoce el interés público de la interoperabilidad,como una herramienta que garantiza (i) el desarrollo de losservicios públicos integrados, complementarios y transparentes; y (ii) lasimplificación de los trámites administrativos en atención a los requerimientosde los ciudadanos, para satisfacer sus necesidades y mejorarsus relaciones con el Estado (artículo 20). En concreto, los órganosy entes del Estado tienen la obligación de implementar servicios deinformación interoperables, a fin de permitir el acceso e intercambioelectrónico de datos, información y documentos a cualquier órgano oente que lo requiera como dato complementario (artículo 29).Producto del interés público de la interoperabilidad, se establecela obligación de los órganos y entes del Estado de garantizar la implementacióndel estándar de interoperabilidad y darle carácter preferentesobre cualquier otra iniciativa desarrollada e implementada por institucionespúblicas (artículo 6º).4. Organización para la interoperabilidadLa LAIED crea el Comité Nacional de la Interoperabilidad y elOperador de la Interoperabilidad. El primero es un órgano colegiado,dependiente administrativamente de la Vicepresidencia Ejecutiva, alque corresponde establecer y coordinar la aplicación de los principiosy políticas para el acceso e intercambio electrónico de datos, informacióny documentos entre los órganos y entes del Estado (artículo 14).Este Comité estará formado por un representante y su respectivosuplente de los siguientes órganos: (i) Vicepresidencia Ejecutiva de252

José Rafael Belandria Garcíala República (quien lo presidirá), (ii) Consejo Federal de Gobierno,(iii) Ministerio con competencia en planificación, (iv) Ministeriocon competencia en Tecnologías de la Información, (v) ProcuraduríaGeneral de la República, (vi) Asamblea Nacional, (vii) TribunalSupremo de Justicia, (viii) Consejo Nacional Electoral, (ix) ConsejoMoral Republicano, (x) Banco Central de Venezuela, y (xi) Operadorde la Interoperabilidad (artículo 15).Por otro lado, el Operador de la Interoperabilidad es el ente encargadodel desarrollo, operación, mantenimiento y administración dela Plataforma Nacional de Servicios de Información Interoperables,cuya finalidad consiste en estandarizar, formalizar, integrar, reutilizary compartir, por medios electrónicos, entre los órganos y entesdel Estado, los datos, información y documentos, que estos poseenconforme a sus atribuciones, de acuerdo al principio de unidad orgánica.Este ente estará adscrito al Ministerio con competencias enmateria de tecnologías de información (artículo 18) y su creacióncorresponderá al Presidente de la República, mediante decreto (disposiciónfinal primera).5. Software libre en los sistemas de informacióninteroperablesLos sistemas de información interoperables y servicios de informacióndeberán ser desarrollados bajo estándares abiertos y software libre(artículo 35). Se trata de la utilización de programas informáticos quepueden ser usados, copiados, estudiados, modificados y distribuidoslibremente (las libertades que mejor identifican a esta clase de programasson las de usarlos y distribuirlos mediante copias), al momento dedesarrollar servicios interoperables.6. Obligación de compartir datosLos órganos y entes del Estado están obligados a compartir datosde autoría, y sólo podrán excusarse de compartir los datos, informacióny documentos que manejen cuando la ley expresamente así lolimite, a fin de garantizar la protección al honor, vida privada, intimi-253

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemáticadad, propia imagen, confidencialidad y reputación de los ciudadanos.Sin embargo, la obligación de compartir datos de autoría, informacióny documentos de acceso público no será exigible cuando la solicitud deestos sea impertinente, inadecuada o excesiva en relación al ámbito yfines del proceso que se desea ejecutar (artículo 43).7. Prohibición de exigir documentos físicosLos órganos y entes del Estado no podrán exigir para trámitealguno, la consignación en formato físico de documentos que contengandatos de autoría o información que se intercambie electrónicamente(artículo 46).II. Efectos de la Ley: la interoperabilidady la Administración Pública telemáticaLa interoperabilidad supone el acceso e intercambio electrónico dedatos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado.Para describir este objetivo, la LAIED utiliza la expresión “acceso eintercambio electrónico” (artículo 1), siendo útil precisar, al respecto, elsignificado del vocablo electrónica. En ese sentido, debe decirse que setrata de una rama de la Física que se encarga del “Estudio y aplicacióndel comportamiento de los electrones en diversos medios” 4 , teniendo comocampos de aplicación el control, proceso y distribución de la información,así como la conversión y distribución de la energía eléctrica. Deese modo, son ejemplos de la utilización de esa clase de tecnología: elteléfono, el fax e inclusive el telégrafo 5 . Por otro lado, en el ámbito delas Ciencias de la Información 6 está la noción de telemática, la cualimplica la transmisión a larga distancia de información computarizada,4 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vol. I.Vigésima Segunda Edición. Madrid, 2001. p. 871.5 Al respecto puede consultarse: BELANDRIA GARCÍA, José Rafael. “Las Tecnologíasde la Información y la Comunicación en la Ley Orgánica del TribunalSupremo de Justicia”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm.136 junio 2012. p. 94.6 Es una rama de la ciencia que estudia el procesamiento de información y la ingenieríade los sistemas de información.254

José Rafael Belandria Garcíahaciendo uso de técnicas de la telecomunicación y la informática 7 .En la práctica son manifestaciones de esta disciplina, el intercambiode información por correo electrónico, transmisión de documentos aregistros administrativos, vídeo conferencias, enseñanza a distancia enlas universidades, etc.El estudio de lo que la electrónica y telemática implican, conduce aadvertir que entre una y otra resulta más acertada la segunda de ellas.De allí que, al establecer el objeto de la LAIED, hubiese sido mejorseñalar que pretendía el acceso e intercambio telemático de datos, informacióny documentos. Precisado lo anterior, debe decirse que el elementoclave de la interoperabilidad es la conectividad entre los órganos yentes del estado. El Diccionario de la Real Academia Española dice,en un artículo nuevo –avance de la vigésima tercera edición–, quela conectividad es la “capacidad de conectarse o hacer conexiones” 8 . Esdecir, la posibilidad de enlazar sistemas para que pueda fluir entre elloselementos materiales o inmateriales. En el campo de la Administraciónpública, la interoperabilidad implica la posibilidad de enlazar sistemasde información, contentivos de actos y documentos administrativos,con el propósito de que entre ellos circulen datos e información.Para Rubén MARTÍNEZ GUTIÉRREZ la interoperabilidadestá referida a “...asegurar o garantizar, mediante estándares técnicos, laconectividad entre los equipos, las plataformas tecnológicas y las aplicacionesque emplean las Administraciones y los administrados en el nuevomodelo de Administración electrónica” 9 . Una y otra definición colocande manifiesto la relación que existe entre la interoperabilidad y dosconceptos clásicos del Derecho Administrativo: coordinación y cooperación.Con cierta frecuencia se trata de manera indistinta las nocionesde coordinación y cooperación, si bien está claro que cada una deellas tiene su propia identidad. Por un lado, la coordinación implicarelaciones de jerarquía, en donde un órgano que ostenta una posición7 Tomado de: http://lema.rae.es/drae/?val=telem%C3%A1tica8 En http://lema.rae.es/drae/?val=conectividad9 MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Rubén. Administración electrónica y ciudadanos. Civitas.Madrid, 2011. p. 670255

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemáticasuperior, planifica, instruye y ordena el comportamiento de órganosque están bajo su autoridad. Por otro lado, en cambio, la cooperaciónsupone relaciones de igualdad, en donde órganos y entes independientesmanifiestan su voluntad para llegar a un acuerdo, con el propósitode conseguir un fin común. La voluntariedad es, así, una característicade este tipo de relaciones.La fórmula escogida por la LAIED para llevar a cabo la interoperabilidades la de la coordinación. En la organización diseñada en laLey, el artículo 14 dice que el Comité Nacional de Interoperabilidades el encargado de establecer y coordinar la aplicación de los principiospara el acceso e intercambio electrónico de datos. La coordinación es,pues, un presupuesto de la interoperabilidad. En términos gráficos, esla palanca que hace posible la interoperabilidad y con ello, la conectividadentre los órganos y entes del Estado.Hasta ahora se ha explicado el significado de la interoperabilidad,si bien por resultar obvio apenas se ha mencionado su contexto. Elintercambio de datos ocurre en medios telemáticos. No se trata, desdeluego, de un intercambio físico de datos, sino de la utilización y aprovechamientode las TIC, por los órganos y entes de la Administraciónpública, para enlazar sus sistemas de información. Ello sucede enmedio de un fenómeno mucho más amplio, que ha hecho su aparicióna finales del siglo pasado, y que puede ser descrito como AdministraciónPública telemática.Ello supone la utilización de Internet y TIC en la organización yfuncionamiento de las Administraciones públicas. Se trata, en efecto,de “un nuevo modelo de administrar basado en la aplicación de las tecnologíasde la información y la comunicación en el desarrollo de las actividadesadministrativas con dos dimensiones diferenciadas: de un lado, la dimensióninterna, que comprende la aplicación de las TIC en el trabajo administrativointerno y en las relaciones interadministrativas; y de otro lado,la dimensión externa, referida a la aplicación de las TIC con el objetivo de256

José Rafael Belandria Garcíaofrecer servicios públicos y procedimientos administrativos en sede electrónicaa los administrados” 10 .La implementación de este nuevo modelo de organización yfuncionamiento ha traído consigo una Administración Pública másmoderna, rápida y sencilla. En ese sentido, la Administración estállamada a ofrecer ventajas cualitativas y cuantitativas a los ciudadanos.No es igual, por ejemplo, hacer la declaración y pago del impuestosobre la renta a través de la página en Internet del órgano competente–el SENIAT–, que hacerlo en su sede 11 . Tampoco es lo mismo solicitarla renovación de la licencia de conducir por Internet, que hacerloante el ente encargado –el INTTT–. En todo caso, el gran desafío dela Administración Pública telemática es respetar, asegurar y promoverel ejercicio de los derechos y libertades por esa vía, de manera que encada actuación y procedimiento que se ejecute, se garanticen los situacionesjurídicas subjetivas de los ciudadanos.Una pieza de la Administración Pública telemática es la interoperabilidad.El acceso e intercambio telemático de datos, informacióny documentos entre órganos y entes del Estado, es precisamente unamanifestación de este asunto. En la Administración Pública nacionalvenezolana se manejan actualmente –a mediados de 2013- variosproyectos para materializar la interoperabilidad 12 , entre los que cabemencionar la prestación en dinero por concepto de vejez y la solicitudde cédula de identidad por primera vez. El primero supone que cuandolas personas cumplan los requisitos de edad y cotizaciones para accedera la pensión, de manera automática el Instituto Venezolano de losSeguros Sociales (IVSS) otorga la misma, aún inclusive sin que hayasido solicitada. El propósito es que el Registro Civil y sector productivointercambien telemáticamente datos con el mencionado Instituto.Por otro lado, el proyecto de cedulación por primera vez consiste en10 MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Administración Pública electrónica, cit., p. 202.11 Véase Providencia núm. 0034 que establece el deber de presentación electrónicade las declaraciones del Impuesto sobre la Renta, de fecha 17 de junio de 2013,publicada en la Gaceta Oficial de la República núm. 40.190, de fecha 17 de juniode 2013.12 Puede verse: http://interoperabilidad.gobiernoenlinea.gob.ve/257

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemáticaque cuando el niño cumple los nueve años de edad, acuda con su representanteal módulo de cedulación sin necesidad de llevar la partida denacimiento, y allí deben emitirle su cédula de identidad. En este caso,se persigue que el Registro Civil intercambie datos con el ServicioAdministrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).Para cumplir proyectos de este tipo, la LAIED ha establecido nosólo el interés público de la interoperabilidad (artículo 20), sino sobretodo su obligatoriedad para los órganos y entes del Estado (artículo21). El único límite a la obligación de compartir datos se encuentraen la protección al honor, vida privada, intimidad, propia imagen,confidencialidad y reputación de los ciudadanos, cuando la ley asíexpresamente lo establezca (artículo 43). En ese sentido, por ejemplo,no es acertado que sin autorización instituciones públicas compartandatos sobre la salud física o mental de las personas. En todo caso, dadoque en principio la regla es la del intercambio de datos, no podrán losórganos y entes del Estado exigir la consignación en formato físico dedocumentos o información que se intercambie electrónicamente (artículo46).En la denominada era de la información son muchos los desafíosque aguardan a la Administración pública. A partir de las disposicionesconstitucionales y en particular de la misión que la Constituciónatribuye a la Administración Pública –la de estar al servicio de los ciudadanos–,corresponde a esta realizar numerosas actividades para mantenerviva tan rica fórmula. La interoperabilidad es una manifestaciónde ello y debe ser entendida como un elemento clave de la AdministraciónPública contemporánea. Se trata de un principio transversal delfuncionamiento telemático de los órganos y entes de la Administraciónpública. Hoy en día es difícil concebir una verdadera AdministraciónPública telemática sin el intercambio de datos, información y documentos,o sin que esté previsto entre sus objetivos. Ese intercambio dedatos debe realizarse, especialmente, en el marco de proyectos relacionadoscon el interés de los ciudadanos, teniendo desde luego comolímite el honor, intimidad y propia imagen. Corresponde a los órganosy entes del Estado, una vez que la Ley de Interoperabilidad entre envigencia, hacer que sea un instrumento jurídico verdaderamente efec-258

José Rafael Belandria Garcíativo, dirigido a satisfacer las necesidades, pretensiones y expectativasde los ciudadanos, mediante la búsqueda de menores costos, calidadde la información, rapidez en el funcionamiento, transparencia administrativa,comunicación entre los órganos y entes, y visión integral delos servicios.259

Otras consideracionessobre el expediente administrativoCosimina G. Pellegrino Pacera *IntroducciónLas presentes líneas tienen el propósito de complementar algunasideas que tuvimos la oportunidad de exponer en un estudio preliminarsobre la correcta y mejor formación del expediente administrativo 1 .Es necesario tener en cuenta que la Administración no debe descuidar,en el desarrollo de los procedimientos administrativos, el cumplimientode requisitos esenciales para la formación del expediente, queconstituye el reflejo documental de la actividad administrativa.La falta de observancia de los requisitos para la formación de losexpedientes podría acarrear la sanción de nulidad, absoluta o relativa,del acto administrativo, según la gravedad de la falta. Por eso, sindescuidar los principios y las formalidades que debe cumplirse en todoprocedimiento administrativo, es necesario también cumplir las reglasmateriales para la preparación de los expedientes administrativos.La adecuada formación de los expedientes administrativos esuna constante preocupación para los funcionarios responsables de sutramitación, más aún cuando en la Ley Orgánica de Procedimientos* Abogado (UCV), mención Magna Cum Laude. Especialista en Derecho Administrativo(UCV). Doctora en Ciencias, mención Derecho (UCV). Profesora deDerecho Administrativo en la Escuela de Derecho, de la Facultad de CienciasJurídicas y Políticas (UCV), y en la Escuela de Estudios Internacionales, de laFacultad de Ciencias Económicas y Sociales (UCV). Profesora en el Curso deDoctorado en Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV).1 Vid. PELLEGRINO PACERA, Cosimina G. “Algunas consideraciones sobreel Procedimiento Administrativo y el Expediente Administrativo”, en Revista dela Facultad de Derecho N° 64, de la Universidad Católica Andrés Bello. Caracas,2009, pp. 11-39. Disponible desde Internet en: http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCAB/64/UCAB_64_2010_11-39.pdf261

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoAdministrativos sólo ofrece algunas reglas para uniformar la ordenaciónde los expedientes.Este fenómeno que se registra en la Administración nos anima aponer de relieve en las páginas de este ensayo algunas consideracionesque, en principio, sólo están destinadas a uniformar la confección delos expedientes administrativos.I. Procedimiento administrativo y expedienteEl expediente administrativo es el cuerpo material, la estructuradocumental donde constan todos los actos y actuaciones, tanto de laAdministración como de los administrados, en los que consiste ladinámica del procedimiento administrativo.No podemos concebir el procedimiento administrativo sin expedienteadministrativo. Existe una relación de necesidad entre amboselementos. La voluntad administrativa requiere para su correctaformación y manifestación un reflejo documental.En efecto, el procedimiento administrativo no puede desarrollarseen el vacío. La sucesión de trámites e incidencias, así como de actosy actuaciones de ese iter procedimental, requiere que se concrete en uncuerpo documental ordenado y coherente, vale decir, en un expedienteadministrativo.El expediente administrativo es reflejo del recorrido de formaciónde la voluntad del acto que se emite. Es muy importante la formacióndel expediente, porque ese conjunto de documentos y actuacionesordenados sobre un asunto determinado, sirve de antecedente y fundamentodel acto resolutorio o final del procedimiento administrativo.El expediente administrativo es parte del fundamento de la resoluciónadministrativa que se adopte.Para Francisco González Navarro, el expediente no es otra cosaque la materialización del procedimiento administrativo, es decir, “elprocedimiento hecho papel”. El expediente administrativo refleja o repre-262

Cosimina G. Pellegrino Pacerasenta el desenvolvimiento de las diversas actividades que tienen lugara lo largo del procedimiento administrativo, independientemente deltipo de procedimiento 2 .Como se sabe, existen tantos procedimientos administrativoscomo actividades públicas. Pero la variedad de procedimientos administrativos,no significa principios y reglas procedimentales diferentes.Generalmente las diferencias se limitan a la iniciativa del procedimiento:de oficio o a solicitud de parte interesada; a los trámites acumplir; a los plazos; a la carga de la prueba; al régimen particular delos recursos administrativos, etc. No obstante, es común a todo procedimientoadministrativo, el cumplimiento irrestricto de los principiosy reglas establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativostendentes a garantizar los derechos e intereses de los ciudadanosy la eficacia de la actuación administrativa.El procedimiento administrativo consiste en una pluralidad deactos o en un encadenamiento de actos tramitados según un ordeny formas de proceder, en función del fin o del acto perseguido, quees la decisión administrativa que pretende proferir el órgano o entepúblico. Para llegar a la decisión final, es decir a la meta, el órgano oente público debe seguir antes de su adopción un camino o vía predeterminadapor el derecho.El procedimiento se refiere a una serie de actos, de diversa naturalezay función, denominados actos de trámite, que comprende incluso,los actos que realizan los particulares al intervenir legítimamente enel mismo, esto es, en procura de la obtención del acto final en el quese contiene la voluntad de la Administración. Es el cauce formal porel que se exterioriza la actuación administrativa del Estado, que porsignificación jurídica afecta derechos subjetivos.2 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El procedimiento administrativo de lascorporaciones locales”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de DerechoMunicipal. Civitas, Madrid, 2003, p. 647.263

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoEstá constituido por la serie de actos intermedios de índole peculiarllamados actos de trámite o procedimentales, cumplidos por losciudadanos o la propia Administración, con la finalidad de prepararel acto terminal o final. En efecto, la Administración desarrolla suactividad fundamental en reglas preordenadas, cuya finalidad esenciales producir un acto administrativo, esos actos que preceden elacto administrativo final, son los actos de trámite 3 . De modo que elprocedimiento administrativo está conformado por una “constelacióndistinta de actos de naturaleza y finalidad distinta, dentro de los cuales seencuentran los actos instrumentales, de trámite o preparatorios; el acto finalpropiamente dicho y los actos de eficacia de esa decisión final” 4 .Ahora bien, un principio común a todo procedimiento es la formacióndel expediente. De hecho, los órganos y entes del Estado tienen laobligación de formar el expediente administrativo de cada asunto, quedebe mantener una unidad desde su inicio hasta su decisión, independientementede que en el procedimiento participen órganos o entesdistintos.Mantener un expediente único para cada procedimiento facilita laadopción de decisiones coherentes con el contenido de lo tramitado, ypor consiguiente, permite alcanzar decisiones lógicas y racionales. Elcumplimiento de este deber elimina enormemente la insatisfacción ofricciones que puedan tener los ciudadanos respecto a los órganos delEstado.Al respecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos establece, que:“De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad deeste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimientooficinas de distintos ministerios o institutos autónomos”.3 PÉREZ SALAZAR, Gonzalo. “Los actos de trámite en el procedimiento administrativoy su impugnación”, en Revista de Derecho Nº 26. Tribunal Supremo deJusticia, Caracas, 2008, p. 61.4 Ibíd., p. 118.264

Cosimina G. Pellegrino PaceraLa finalidad de la norma antes transcrita“es constreñir a la Administración a mantener en un cuerpo ordenadolos documentos de cada una de las actuaciones que se realicenen el marco de cualquier procedimiento administrativo, con el objetode procurar la mayor eficacia en su actuar y permitir que puedaverificarse el cumplimiento de los extremos previstos en la ley, cuyaconstatación únicamente puede realizarse mediante la revisión dela totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo controlse solicita” (Sentencia N° 1257/2007, de 12 de julio, de la SalaPolítico-Administrativa, caso Eco Chemical 2000, C.A. contraMinisterio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, bajo laponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini).Resulta conveniente traer a colación lo expresado por la antiguaCorte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, ensentencia de fecha 12 de diciembre de 1989:“(...) el expediente administrativo constituye una de las piezasindispensables para que la jurisdicción contencioso-administrativajuzgue con acierto el recurso planteado, a fin de cumplir con lasgarantías debidas al delicado deber de administrar justicia en lascontroversias que se plantean entre la Administración Pública ylos administrados. Pero no se agota ahí la función del expedienteadministrativo en el procedimiento contencioso de anulación, pueseste al reflejar el recorrido de formación de la voluntad del acto quese emite es fuente de las alegaciones del administrado a través de laimpugnación en vía jurisdiccional y puede así mismo ser objeto deldebate probatorio en la oportunidad correspondiente”.Asimismo, es oportuno resaltar la sentencia N° 1665/2007, de 10de octubre, proferida por la Sala Político-Administrativa, recaída en elcaso Inversiones Twenty One, C.A., contra Municipio Valencia del estadoCarabobo, bajo la ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, queaseveró respecto a la noción de expediente administrativo, lo siguiente:“(...) el expediente administrativo puede definirse como el conjuntoordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimientoadministrativo que le sirven de sustento a este, es decir, elexpediente es la materialización formal del procedimiento.265

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoEn atención a que el expediente conforma la materialización delprocedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar elderecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúael artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem(...) los órganos administrativos al sustanciar los expedientesdeben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos, que disponen la unidad, orden y secuenciaen la cual se deben llevar dichos expedientes.Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumentonormativo no indica la manera pormenorizada en la cual debenllevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin deadminicular los derechos de los particulares con las obligaciones dela Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurandola integridad y unidad del expediente, y en atención a lodispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos que establece que ‘La administraciónracionalizará sus sistemas y métodos de trabajo y vigilará sucumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientosmás idóneos’, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicablepara asegurar la regularidad y coherencia de los expedientesadministrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de ProcedimientoCivil (...)”Por tanto, el expediente administrativo asegura el derecho a ladefensa de los ciudadanos, porque es un medio de información. Sinembargo, no basta que los expedientes administrativos almaceneninformación. Es necesario llevar a cabo una labor de sistematizaciónde los documentos contenidos en el expediente.II. Estructura y ordenación del expedienteadministrativoEs una regla formal del procedimiento administrativo que la documentaciónque soporta los actos o actuaciones, así como otros docu-266

Cosimina G. Pellegrino Paceramentos o trámites que se vayan realizando, deben ser ordenados pororden cronológico.Si bien no hay nada establecido normativamente acerca de la formade preparación o tramitación del expediente administrativo, no esmenos cierto que existen criterios doctrinarios y jurisprudenciales queresultan aplicables.Al respecto, el autor Pablo Colina Fonseca siguiendo lo dispuestoen el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,que prescribe la uniformidad que deberá cumplir la documentaciónde los expedientes administrativos, subraya algunas característicasformales:“La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe ensu artículo 32 que los documentos y expedientes administrativosdeberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezcaa iguales características. Por ello los entes públicos deben racionalizarsus sistemas y métodos de trabajo y vigilar su cumplimiento. Atales fines, la Administración Pública adoptará las medidas y procedimientosmás idóneos.Es una regla formal del procedimiento administrativo que los expedientesadministrativos deben llevar un estricto orden de foliatura,incorporándose en este, en orden cronológico, todos aquellos actos,documentos, trámites, que se vayan realizando. La foliatura debeser consecutiva. Los expedientes administrativos deben ser compaginadossiguiendo el orden en que los actos y trámites del procedimientose van cumpliendo (...)La foliatura de expedientes forma parte de la garantía constitucionaldel debido proceso (...) un expediente sin foliar produce inseguridad,tanto al interesado, como a la propia Administración, sobre el contenidocompleto del expediente (...) la foliatura del expediente devieneen un requisito necesario para garantizar el debido proceso 5 .”5 COLINA FONSECA, Pablo. Comentarios sobre el Nuevo Reglamento de la Ley deContrataciones Públicas. Colección Manuales Prácticos N° 1. Fundación Estudiosde Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2010, pp. 58-60.267

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoPor su parte, la doctrina de la Procuraduría General de la República,así como de la Contraloría General de la República, hanadvertido sobre la obligación que tiene la Administración Públicade compaginar los expedientes administrativos siguiendo el ordencronológico de recepción en el registro de los actos y trámites, lo cualimplica que las actuaciones deben incorporarse en forma correlativa oen sucesión inmediata.Es patente la necesidad de que los expedientes administrativosdeben ser sistematizados siguiendo el orden cronológico, lo contrarioproduce inseguridad sobre el contenido completo del expediente,tanto al interesado, como a la propia Administración. En este caso, laProcuraduría General de la República ha manifestado que “piezas delexpediente sin foliarse en orden correlativo de incorporación, producen inseguridad(...) tales omisiones de formalidades sustanciales vician de maneraabsoluta el procedimiento (...) al estar incompleto y en desorden el expediente,y sin foliar algunas de sus piezas, faltan elementos consustanciales del procesoque afectarían gravemente el motivo del acto final que pudiera dictarse”(Oficio C-263-2001 de fecha 1 de octubre de 2001).El Órgano Procurador, también ha sostenido que la foliatura enorden cronológico de los documentos que se encuentran en los expedientesadministrativos tiene como finalidad facilitar el manejo de lainformación que se tramita en ellos, a efectos de seguir un orden, yademás, para garantizar un adecuado derecho a la defensa (Oficio N°C-049-00 de fecha 5 de marzo de 1999) 6 .En idénticos términos se ha pronunciado la Contraloría Generalde la República, al sostener que la foliatura de los expedientes administrativosen orden cronológico tiene como finalidad facilitar el manejode la información que contienen, garantizando el debido proceso, todavez que un expediente sin foliar produce inseguridad tanto a los admi-6 Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ensentencia Nº 220/2002 de fecha 07 de febrero, aseveró, que “la formación de unexpediente, cualquiera que este sea, es una manifestación del deber de documentación quetiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones,siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos...”.268

Cosimina G. Pellegrino Paceranistrados como a la Administración, razón por la cual el expedientenecesariamente debe estar foliado con una sola numeración (Oficio N°15419 de fecha 5 de diciembre de 2002).En efecto, un expediente desordenado, en el cual los actos delprocedimiento estén traspuestos, que permanentemente es precisoretrogradar en su lectura para lograr la debida sucesión de los actoscumplidos, tiende a dificultar y confundir la acción de los funcionariospúblicos que deben participar en él.La existencia de un expediente ordenado lógica y cronológicamenteen función de las distintas fases del procedimiento, es garantíade eficacia para la actuación administrativa y de protección de losderechos e intereses de los ciudadanos que se ventilan en el procedimientoadministrativo.En suma, el expediente administrativo requiere que en su formaciónse siga una secuencia lógica y razonada, de modo que cada actoy cada trámite ocupen el lugar que naturalmente le corresponda yaparezca como resultado y resumen de los que preceden en el expediente7 .Pero el solo orden cronológico no es suficiente para facilitar elmanejo de la información que se tramita en el procedimiento administrativo,y que está reflejada en el expediente administrativo. Tambiénes necesario un estricto orden de la foliatura. Es muy importante foliartodas sus hojas correlativamente, es decir, de manera consecutiva, sinomitir ni repetir guarismos.La foliatura debe indicarse tanto en números como en letras,preferiblemente con bolígrafo negro o azul, salvo que se utilice unsello estandarizado. La foliatura se realizará sin enmendaduras y serácolocada en el extremo superior derecho en orden ascendente. La tareade foliar se debe realizar de adelante hacia el final, de tal manera que la7 ESCOLA, Jorge Héctor. Tratado General de Procedimientos Administrativos. EdicionesDepalma, Buenos Aires, 1975, p. 191.269

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoprimera hoja y las demás sean foliadas según se vayan acumulando losdocumentos, escritos y demás actuaciones, formando con todos ellosun solo cuerpo.Al respecto, debe hacerse notar, que tampoco hay nada reguladosobre las consecuencias de las enmiendas y tachaduras. Sin embargo,hay que mencionar a título de referencia, el artículo 74 del Reglamentode la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y delSistema Nacional de Control Fiscal, publicado en la Gaceta Oficialde la República Bolivariana de Venezuela N° 39.240 de fecha 12 deagosto de 2009, que específica la formación del expediente administrativocon ocasión del ejercicio de la potestad de investigación porparte de los órganos de control fiscal.En efecto, el citado artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánicade la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional deControl Fiscal, prevé, de manera detallada, la forma cómo se elaborael expediente administrativo en los términos siguientes:“Cada expediente que se forme con ocasión del ejercicio de la potestadde investigación se identificará con un número y los documentos quelo integren deberán estar foliados, en orden numérico ascendente, apartir del folio uno (1).Dichos expedientes podrán estar compuestos de varias piezas, lascuales también se identificarán en orden numérico ascendente, apartir de la pieza número uno (1), y estarán integradas cada unacon un número no mayor de doscientos cincuenta (250) folios.Los documentos consignados por los interesados legítimos o susapoderados, serán incorporados al expediente mediante un autoque deberá expresar: el nombre, apellido y número de la cédula deidentidad de la persona que consigna la documentación, número defolios de la documentación consignada y la orden de incorporación dedicha documentación al expediente.En caso de errores en la foliatura de dichos expedientes, se deberáestampar un auto ordenando la corrección e indicando a partir decuál folio se hace la misma”.270

Cosimina G. Pellegrino PaceraEs oportuno subrayar que la parte in fine del artículo antes transcrito,al regular el supuesto referido a los errores en la foliatura de losexpedientes, establece que se deberá estampar un auto ordenando lacorrección e indicando a partir de cuál folio se hace la misma.En atención a lo antes señalado, resulta factible que en todo aquellorelacionado con la formación y tramitación del expediente administrativo,que no está expresamente contemplado en la Ley Orgánicade Procedimientos Administrativos, se apliquen supletoriamente estasdisposiciones que están orientadas a garantizar la uniformidad delexpediente administrativo, y así lograr una secuencia lógica de modo,tiempo y manera 8 .Así que cuando se detecte que se ha incurrido en un error enla foliatura, la misma debe ser corregida mediante un auto firmadopor el funcionario competente en el cual se ordenará reorganizar elexpediente administrativo y realizar las correcciones necesarias parasubsanar el error cometido 9 . El auto de corrección de foliatura seincorporará al final de la documentación que para el momento consteen el expediente.Al respecto, advierte Andrés Mill de Pool que por ningún motivodebe tacharse ni borrarse el número del folio incorrectamente signado.En este caso, se procederá a marcar el número correcto debajo del8 Asimismo, podemos considerar la Resolución N° 01-00-000157 de fecha 15 deseptiembre de 2008, contentiva del Manual de Normas y Procedimientos en Materiade Potestad Investigativa, que tiene por objeto desarrollar los aspectos normativosy procedimentales de la potestad de investigación, prevista en el CapítuloI del Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y delSistema Nacional de Control Fiscal, que describe en forma sistemática y secuencialcada una de las actividades y tareas que deben realizarse durante las distintasfases de dicho procedimiento, todo ello con el fin de dotar a las Direcciones deControl del Organismo Contralor de un instrumento que sirva de apoyo para elejercicio de la potestad investigativa y unificar criterios en la materia.9 MILL DE POOL, Andrés. La investigación administrativa en Venezuela. Normas yprocedimientos para realizar investigaciones administrativas. Los Ángeles Ediciones,C.A., Maracaibo, Venezuela, 2007, pp. 21-22.271

Otras consideraciones sobre el expediente administrativonúmero anotado indebidamente. Asimismo, el referido autor indicaque en ningún caso se utilizará el liquid paper o corrector líquido 10 .Sobre esta cuestión de los errores formales en el expediente administrativo(en el orden cronológico o en la foliación) cabe preguntarsesi determina o no la nulidad del acto administrativo. Al respecto, hayque recordar que, en principio, el vicio o defecto de forma en los actosadministrativos sólo determina la anulabilidad, salvo que dé lugar a laindefensión de los interesados, y por ende, a la declaratoria de nulidadabsoluta del acto administrativo.Ahora bien, debido a la importancia probatoria que goza el expedienteadministrativo, es necesario conservar los documentos que rielanen el expediente, de ahí que el funcionario responsable de su tramitaciónno debe exponerlos demasiados al calor, a la luz o la humedad, oa cualquier factor externo que pueda dañarlos o destruirlos. Tampocodebe hacerle marcas o señales de ninguna especie.Es más, el contenido del expediente es intangible, no pudiendointroducirse alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos.De realizarse alguna modificación deberá requerirse autorizaciónescrita del superior jerárquico del funcionario sustanciador. Dichaautorización deberá ser insertada en el expediente administrativodejando constancia detallada y expresa de las modificaciones o alteracionesque se hubieren producido y la justificación fundamentada delas mismas.Al respecto, es importante considerar el uso de materiales convenienteso propicios para la conservación y preservación documental,así como las condiciones de archivo y almacenamiento de los expedientesadministrativos.Para evitar que sufra algún deterioro los documentos que rielanen el expediente administrativo, resulta recomendable sacarle copiasfotostáticas a los documentos. En efecto, si un expediente se extraviara10 Ibíd, p. 76.272

Cosimina G. Pellegrino Pacerao se deteriora totalmente, la Administración tiene la obligación bajoresponsabilidad de reconstruir el mismo. Es habitual, que en algunasadministraciones públicas, por razones de seguridad, saquen copiasfotostáticas de los escritos, documentos y diligencias que se encuentrenlos expedientes, esto es, para contar con un respaldo de esos documentos.En ningún caso se hará un doble o falso expediente.Al respecto, constituye una práctica habitual en las diversasdependencias de la Administración Pública, a los fines de controlarel acceso, y por consiguiente, el manejo de los expedientes, llevar elcontrol de los expedientes a través de un Libro de Solicitud de Expedientes,que registre el número del expediente requerido, así como losdatos personales del solicitante, firma, fecha y hora de la solicitud ydevolución del expediente.A través de este Libro de Solicitud de Expedientes queda registrada lacomparecencia del interesado en la oficina o dependencia administrativaa objeto de enterarse del contenido del expediente.La jurisprudencia ha reconocido pacíficamente la importanciade este Libro, porque permite sustituir válidamente a la notificaciónformal, en razón del carácter instrumental de los requisitos de la notificación.En efecto, la jurisprudencia señala:“(...) la jurisprudencia ha admitido ciertas modalidades que podríandenominarse ‘notificaciones de hecho’, en el sentido de que puedansustituir válidamente a la notificación formal ‒en atención al caráctereminentemente instrumental de las formas en los procedimientosadministrativos‒, tales como la comparecencia del interesado en laoficina administrativa respectiva a objeto de enterarse directamentedel contenido del expediente o del acto, según sea el caso, la recepcióno solicitud de copias, y en general, cualquier circunstancia demostrativade que el interesado tuvo efectivamente conocimiento deaquello que ha debido ser objeto de notificación (Sentencia de laCorte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 17273

Otras consideraciones sobre el expediente administrativode septiembre de 1992, caso Leonardo Jaramillo, ponencia delMagistrado Gustavo Urdaneta Troconis) 11 ”.Ahora bien, es importante recordar que un expediente puede estarconstituido por varias piezas cuando sus actuaciones son numerosas,o cuando los documentos tengan carácter reservado. En estos casosse procederá a dictar un auto donde se señalará que se abre una nuevapieza de ese expediente administrativo.Es necesario advertir que tampoco se ha regulado normativamenteel volumen documental de un expediente administrativo. Algunasregulaciones extranjeras, por ejemplo la legislación peruana, prevén,que no deben exceder de doscientos (200) folios. Otras, disponen quecuando un expediente administrativo alcance a cien (100) hojas seformará una segunda pieza o las que sean necesarias con las subsiguientes,que tampoco deberán pasar el número de cien (100), siemprey cuando no quedaren divididos escritos o documentos que constituyanun solo texto, en cuyo caso se deberá mantener la unidad de losmismos, prescindiendo del número de hojas.En Venezuela, una exigencia de este alcance, la encontramoscontemplada en el primer aparte del artículo 74 del Reglamento de laLey Orgánica de la Contraloría General de la República y del SistemaNacional de Control Fiscal, que dispone:“Dichos expedientes podrán estar compuestos de varias piezas, lascuales también se identificarán en orden numérico ascendente, apartir de la pieza número uno (1), y estarán integradas cada unacon un número no mayor de doscientos cincuenta (250) folios”.Se comprende la enorme importancia del volumen documental delexpediente, en especial para facilitar su manejo, y por ende la preservaciónde los mismos. Si bien en la práctica administrativa impera lafalta de uniformidad en la tramitación de los expedientes, creemos quehoy más que nunca es necesario establecer reglas generales que regu-11 Vid. ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo General. Procedimiento yRecurso Administrativo. Ediciones Paredes, Caracas, 2010, pp. 303-304.274

Cosimina G. Pellegrino Paceralen de manera uniforme y sistemática la formación de los expedientes,garantizando la integridad y seguridad de estos.III. Confidencialidad de los expedientesadministrativosDebemos resaltar la importancia de la formación de expedientesseparados cuando los documentos son de naturaleza reservada. La LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos se ocupa de regular eltema referente a los documentos declarados confidenciales, en su artículo59, al establecer que los documentos calificados como confidencialespor el superior jerárquico, serán archivados en cuerpos separadosdel expediente, advirtiendo que la calificación de confidencial deberáhacerse mediante acto motivado.En efecto, la prenombrada disposición prevé:“Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinaren cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquierdocumento contenido en el expediente, así como de pedir certificacióndel mismo. Se exceptúan los documentos calificados comoconfidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivadosen cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencialdeberá hacerse mediante acto motivado”.Al respecto, Daniela Urosa Maggi afirma que con la citada previsiónse evita presunciones de confidencialidad en ciertos documentos.Asimismo, sostiene que esa confidencialidad rige únicamente respectode terceros, no así para las partes, quienes pueden siempre accedera todos los documentos, incluso los declarados como confidenciales,garantizándose así el derecho a la defensa de las partes en el procedimiento12 .12 UROSA MAGGI, Daniela. Inicio y sustanciación del procedimiento administrativoordinario. Las garantías de los particulares durante estas fases, en Actualización enProcedimiento Administrativo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo,Caracas, 2007, p. 25.275

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoEn opinión del profesor Brewer-Carías, la declaratoria de confidencialidadrompe la unidad del expediente, razón por la cual seexige que la misma se haga mediante acto motivado. Sin embargo,en opinión del prenombrado profesor, el cumplimiento de este únicorequisito genera como consecuencia “una cantidad de abusos, como porejemplo, procedimientos donde hasta recortes de periódicos se han calificadocomo ‘confidenciales’ por el funcionario, simplemente porque no estabanfavoreciendo la posición de la Administración” 13 .Es importante recordar que un principio importante en materia deprocedimiento administrativo, es el principio de la publicidad administrativa,es decir, que los asuntos que se tramitan ante la Administración,deben se públicos y de acceso al público.Este principio está expresado en el artículo in commento, al preverque los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinaren cualquier estado o grado del procedimiento el expediente correspondiente,y de leer y copiar cualquier documento contenido en elmismo, así como de pedir certificación de cualquier documento.Sin embargo, la citada disposición también exceptúa, de este derechode acceso, a los documentos que sean calificados como confidenciales,total o parcialmente, los cuales deben ser archivados en cuerposseparados del expediente.La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ademásregula en su artículo 52 la acumulación de varios expedientes administrativosen una misma oficina, cuando exista conexión entre losmismos, la cual es admitida expresamente, no sólo al iniciarse elprocedimiento administrativo, sino también con posterioridad, siempreque se den los requisitos establecidos en el citado dispositivo, queexpresamente dispone:“Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficinaadministrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro13 BREWER-CARÍAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativo enAmérica Latina. Legis Editores S.A., Bogotá, 2003, p. 116.276

Cosimina G. Pellegrino Paceraasunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia,de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambosexpedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias”.Advierte el profesor Henrique Meier, que la acumulación de expedientes,es para evitar decisiones contradictorias, facilitando la adopciónde decisiones coherentes con el contenido de lo tramitado, 14 yacabar de esta forma con la multiplicidad de expedientes. Sin embargo,es oportuno subrayar que la indebida acumulación no constituye unvicio que por sí solo acarree la nulidad del acto decisorio, tal y comolo reconoce la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1844/2000 defecha 10 de agosto, recaída en el caso Rhône Poulenc Rorer de VenezuelaS.A. bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.Las ideas antes expuestas sólo tienen la intención de insistir sobreel tema del expediente administrativo, que es una garantía en beneficiodel ciudadano frente a la actuación de la Administración, ademásdel importante valor probatorio que tiene en un proceso contenciosoadministrativo.Somos partidarios que es necesario establecer reglas generales queregulen de manera uniforme y sistemática la formación de los expedientesfrente a la exigua regulación de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos, más aún en este tiempo de profundas yrelevantes transformaciones de la vida social, política, económica yjurídica del país, que imponen al Estado la obligación de ofrecer unabuena Administración para los ciudadanos.Referencias bibliográficasARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo General. Procedimientoy Recurso Administrativo. Ediciones Paredes, Caracas, 2010.14 MEIER, Henrique. El procedimiento administrativo ordinario. Editorial JurídicaALVA, S.R.L., Caracas, 1992, p. 128.277

Otras consideraciones sobre el expediente administrativoBREWER-CARÍAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativoen América Latina. Legis Editores S.A., Bogotá, 2003.COLINA FONSECA, Pablo. Comentarios sobre el Nuevo Reglamentode la Ley de Contrataciones Públicas. Colección ManualesPrácticos N° 1. Fundación Estudios de Derecho Administrativo(FUNEDA), Caracas, 2010.ESCOLA, Jorge Héctor. Tratado General de Procedimientos Administrativos.Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El procedimiento administrativode las corporaciones locales”, en MUÑOZ MACHADO,Santiago. Tratado de Derecho Municipal. Civitas, Madrid, 2003.MEIER, Henrique. El procedimiento administrativo ordinario. EditorialJurídica ALVA, S.R.L., Caracas, 1992.MILL DE POOL, Andrés. La investigación administrativa en Venezuela.Normas y procedimientos para realizar investigaciones administrativas.Los Ángeles Ediciones, C.A., Maracaibo, Venezuela,2007.PELLEGRINO PACERA, Cosimina G. “Algunas consideracionessobre el Procedimiento Administrativo y el Expediente Administrativo”,en Revista de la Facultad de Derecho N° 64, de la UniversidadCatólica “Andrés Bello”. Caracas, 2009.PÉREZ SALAZAR, Gonzalo. “Los actos de trámite en el procedimientoadministrativo y su impugnación”, en Revista de DerechoNº 26. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008.UROSA MAGGI, Daniela. “Inicio y sustanciación del procedimientoadministrativo ordinario. Las garantías de los particulares duranteestas fases”, en Actualización en Procedimiento Administrativo.Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA),Caracas, 2007.278

La inversión extranjeraa finales de 2012Eugenio Hernández-Bretón *“En pocos campos de la vida económica proliferantantos errores populares y falsos dogmatismos políticoscomo en el de las inversiones extranjeras”.Joaquín Sánchez-Covisa,Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras(Octubre, 1964)Introducción1. A comienzos del primer gobierno del presidente Chávezse popularizó la expresión atribuida a uno de sus más importantesasesores en materia económica, a saber: “cuando se conozca nuestroprograma económico nos vamos a tener que quitar los inversionistasa sombrerazos” 1 . Sin embargo, a finales de 2012, según señala laComisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) delas Naciones Unidas, la inversión extranjera en Venezuela, inconstantecomo ha sido en los últimos años, cayó en un 15 % 2 . En ese reportese indica que en 2012 Venezuela recibió 3.216 millones de dólares* Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila;Profesor y Jefe de Cátedra de Derecho Internacional Privado en la UniversidadCentral de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello; PrimerVicepresidente de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.1 La expresión se le atribuye al Ing. Jorge Giordani, quien ha ocupado en diversasocasiones el cargo de Ministro de Planificación. El diario Notitarde, en su ediciónde 23 de enero de 1999, cita a Giordani así: “Los inversionistas, con el debidorespeto, nos los vamos a tener que quitar a sombrerazos”, MAC privatizará la tierraya trabajada para facilitar los créditos bancarios, ver http://historico.notitarde.com/1999/01/23/pais/pais6.html2 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), “La inversión extranjeradirecta en América Latina y el Caribe 2012”, Santiago de Chile, CEPAL,mayo de 2013.279

La inversión extranjera a finales de 2012versus 3.778 millones registrados un año antes. De tal forma, “Venezuelase convierte junto con Ecuador, Nicaragua, México, Bahamas,Granada, Saint Kitts y Santa Lucía en los únicos países de la regióncon una caída de la inversión foránea” 3 .2. Unos pocos meses antes, el Banco Mundial y la CorporaciónFinanciera Internacional publicaron su Informe Anual 2012 y anunciaronlos resultados de su encuesta acerca de la clasificación de lospaíses en cuanto a la facilidad para realizar negocios en los mismos 4 .Venezuela ocupó el lugar 180 de 185 países encuestados, solo superadoen cuanto a dificultad por la República Democrática del Congo,Eritrea, la República del Congo, Chad y la República Centroafricana5 . En el Resumen Ejecutivo del Informe se menciona cuanactivos han sido los países a la hora de implementar reformas legislativastendientes a favorecer el ambiente para favorecer las inversionesextranjeras. Así, se afirma en el mencionado Informe: “En AméricaLatina y el Caribe, por ejemplo, Colombia adoptó 25 reformas institucionalesy regulatorias en los últimos ocho años, mientras que Surinameno adoptó ninguna. En Asia oriental y el Pacífico, Viet Namadoptó 18 reformas, por ninguna de Kiribati. En unas pocas economías,tales como la República Bolivariana de Venezuela y Zimbabwe,el entorno empresarial se deterioró tras la adopción de medidas queaumentaron la complejidad y el costo de los procesos regulatorios osupusieron un perjuicio de los derechos de la propiedad y la protecciónde inversores” 6 . Asimismo, a finales de 2012 el Índice Internacional3 Ídem.4 Banco Mundial. 2013. Doing Business 2013: Regulaciones más inteligentes para laspequeñas y medianas empresas. Washington, DC: Grupo del Banco Mundial. DOI:10.1596/978-0-8213-9615-5. Licencia: Creative Commons Attribution CC BY3.0.5 Op. cit., p. 36 Op. cit., p. 7. La burocratización excesiva de las operaciones mas sencillas incidemuy negativamente en las operaciones de cualquier mercado y sector. Por ejemplo,en el sector inmobiliario las trabas son bastantes y complejas. Por solo citar una,tratándose de la enajenación a extranjeros de inmuebles ubicados en zonas de seguridadse requiere la autorización del Ministerio de la Defensa,“por órgano de lamáxima autoridad de la organización militar regional respectiva”, al respecto LeyOrgánica de Seguridad de la Nación, Gaceta Oficial No. 37.594 de 18 de diciembrede 2002 en concordancia con el artículo 12 del Decreto No. 1100, mediante280

Eugenio Hernández-Bretónde Derechos de Propiedad elaborado por la Alianza por los Derechosde Propiedad ubicaba a Venezuela en el lugar 128 de entre 130 países,solo delante de Lituania y Yemen 7 .3. Para seguir con las referencias estadísticas y las encuestas, elCorruptions Perception Index de Transparency International correspondienteal año 2012 colocó a Venezuela en el lugar 165 de 174 países.De tal forma, Venezuela se encuentra a la cabeza (o la zaga, según secontemple) en materia de corrupción, muy distante de los resultadosobtenidos por Chile (20), Uruguay (21), Costa Rica (48), Cuba (58),Brasil (69), Panamá (83) o Colombia (94), por mencionar algunos delos vecinos continentales. Se trata de un grave problema moral, político,social y económico que incide en la disposición del inversionistaextranjero para arriesgar capital en Venezuela y también en la habilidaddel país para recibir la inversión extranjera 8 . Los personerosdel Estado y los medios de comunicación venezolanos con frecuenciavocean sus opiniones acerca de la corrupción en el país 9 . La corrupción,incuestionablemente, constituye un mal históricamente endéelcual se dicta el Reglamento No. 2 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensasobre las zonas de seguridad, Gaceta Oficial No. 33.469 de 14 de mayo de 1986.7 http://internationalpropertyrightsindex.org/ranking8 http://cpi.transparency.org/cpi2012/results/9 Ver Roberto Malaver, Entrevista/ Fiscal General de la República. Luisa OrtegaDíaz, “Hemos recibido 33 mil denuncias de casos de corrupción”, Últimas Noticias,El Domingo, 14 de julio de 2013, p. 6-7; Manuel Isidro Molina, Entrevista/ContraloraGeneral (Encargada) de la República. Adelina González, “La corrupciónnos puede devorar”, Últimas Noticias, El Domingo, 30 de junio de 2013, p. 4-5;Gerson Torres Sierralta, Foro/ Señalan que el dinero se desvía, “La corrupción selleva 40% del presupuesto”, Últimas Noticias, El País, 21 de julio de 2013, p. 13;Maru Morales, Nación/ Análisis, “Uso de fondos públicos en la contienda electoraltambién es ilegal. La campaña anticorrupción del Gobierno no convence”,El Nacional, 7 de julio de 2013, p. 3; Suhelis Tejero Puentes, “Los negocios queterminaron en soborno en el Bandes”, El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-10.Ver también las declaraciones sobre “la corrupción como forma de prostitución” ycomo forma de “distribución antiética” del ingreso del Estado “no generado internamente”,Manuel Isidro Molina, Entrevista /Secretario General de UNASUR.Alí Rodríguez Araque, “Al PSUV le falta mejorar mucho”, Últimas Noticias, ElDomingo, 15 de septiembre de 2013, p. 6-7.281

La inversión extranjera a finales de 2012mico 10 y que requiere ser enfrentado “con inexorable voluntad” para así“moralizar el ejercicio de las funciones administrativas” 11 .4. Los más reconocidos analistas afirman que en sus inicios elgobierno del presidente Chávez era “fiscalmente conservador y aunamigable hacia la inversión extranjera” 12 . La economía o el problemaeconómico no apareció como la tarea más importante a acometer, apesar de la entonces considerada como desastrosa situación económicadel país. Los proyectos se orientaban hacia la toma del control políticode todas las instituciones del Estado 13 . La verdadera orientación delas políticas económicas se develó una vez que los precios del petróleoescalaron a niveles nunca antes vistos 14 . Esta situación de alza deprecios se sostiene 15 y es la que ha permitido mantener las políticaseconómicas que se comenzaron a implementar hace más de diez años.Sin embargo, es de recordar que el candidato presidencial se presentócomo más severo crítico del sistema político del sistema económicoexistente, y por ello sus fines políticos eran más radicales que sus planeseconómicos 16 . El proyecto económico consistía en reforzar el intervencionismodel Estado y promover medidas redistributivas pero sin10 Ver Rogelio Pérez Perdomo, Corrupción: la difícil relación entre política y derecho,en: Politeia Nº 19, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1996, p.336 y ss.; Humberto Njaim, La Corrupción. Un problema de Estado. Caracas:Universidad Metropolitana, 2008, p. 77 y ss.11 Rómulo Betancourt, Venezuela Política y Petróleo. Obras Selectas, Tomo 1, Barcelona-Caracas-México,Editorial Seix Barral, S.A., 2a. Edición, 1979, p. 268.12 Javier Corrales y Michael Penfold, Dragon in the Tropics, Washington D.C.,Brookings Institution Press, 2011, p. 47.13 Op. cit., p. 17.14 Op. cit., p. 47. Allí se habla de antibusiness measures that smothered private investmenty de que una vez controlado el tema político y con altos precios del petróleoChávez´s economic policy became radical-heavily antimarket and distributive.15 Ernesto J. Tovar, “La cesta petrolera venezolana alcanzó los $106 por barril”, ElUniversal, 27 de julio de 2013, p. 1-8. En este reportaje se indica: “Esta semanala cesta petrolera venezolana tuvo su cuarta semana consecutiva de incremento ensu precio, tras aumentar 0,24% y llegar a una cotización de 106 dólares por barrildurante el período del 22 al 26 de julio de 2013. Esto llevó (sic) al precio promediodel año 2013 a una cotización de 102,19 dólares por barril”.16 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 50.282

Eugenio Hernández-Bretóndesmontar las reformas en una economía de mercado 17 . El ya presidenteChávez, entre otras cosas, afirmó su compromiso de mantenerel programa de ajustes acordado con el Fondo Monetario Internacional,ratificó a la Ministro de Hacienda del ex-presidente Caldera 18 ,respetó los contratos de la apertura petrolera –ya fuesen operativos ode asociación– y hasta el propio presidente dictó el Decreto-Ley dePromoción y Protección de Inversiones 19 . De tal suerte, se afirma quedurante su primer año de gobierno el presidente Chávez buscó asegurarla continuidad económica 20 . En el año 2000, se dictó un nuevo marcolegal 21 que permitió liberar el mercado y abrir –en ese momento– elsector telecomunicaciones a la inversión extranjera 22 . De la mismamanera, se afirma que la política económica del entonces presidenteChávez, al menos entre 2003 y 2009, representó “más continuismoque originalidad para Venezuela”, recordando la política de sustituciónde importaciones por industrialización en su mejor estilo de los años1970 23 . Pero, al igual que en oportunidades anteriores, una vez másesta política no produjo los buenos resultados esperados 24 .5. El modelo económico desarrollado durante los últimos añosha sido calificado como lo que tradicionalmente es conocido como“la macroeconomía del clásico estatismo y del populismo en AméricaLatina” 25 . Durante los 14 años de gobiernos del presidente Chávez sepromovió el agigantamiento del Estado, la expansión de PDVSA a losmás inusitados sectores, los subsidios a los sectores más pobres de lapoblación, se estimuló la importación de todo tipo de bienes y servi-17 Ibídem.18 Se trataba de la socióloga Maritza Izaguirre Porras.19 Decreto No. 356 con rango y fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones,Gaceta Oficial No. 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999. SuReglamento fue publicado en la Gaceta Oficial No. 37.489 de 22 de julio de 2002.20 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 51.21 Ley Orgánica de Telecomunicaciones, Gaceta Oficial No. 36.970 de 12 de junio de2000.22 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 51.23 Ibídem.24 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 49-50.25 Op. cit., p. 48.283

La inversión extranjera a finales de 2012cios, prefiriendo lo importado a lo producido localmente, se redujoel sector privado productivo, se impusieron y se rigidizaron controlesde cambio, se promovió la labor improductiva de la intermediaciónen operaciones de cambio (aunque luego se ilegalizó parcialmente),se devaluó la moneda, se amplió la discreción de la AdministraciónPública 26 , se redujo la producción de alimentos, a pesar de los subsidiosa la agroindustria y a los sectores de cultivadores y campesinos,se multiplicó la circulación de dinero en efectivo, se estimuló el gastoy se desestimuló el ahorro por tasas bancarias reales –a veces– negativas,se promovió una reforma monetaria (reexpresando o reconvirtiendola unidad monetaria venezolana) 27 , se establecieron controlesde precios, se multiplicaron las inspecciones y las multas, se promovióla escasez de todo tipo de bienes y el desabastecimiento, la inflación 28y una fuga de capitales que no puede ser contabilizada 29 . Peor aun, sedescubrieron cientos de miles de toneladas de alimentos en estado deputrefacción en almacenes del Estado 30 , se obviaron los controles a lahora de adjudicar contratos con entes del Estado abriendo paso a masactos de corrupción 31 . Se fortaleció la dependencia del sector privadode las políticas, dádivas y decisiones del Estado, haciendo que elloresultara en una necesidad de mayor intervencionismo 32 . En suma, elgobierno “se gastó 900 mil millones de dólares. Envidia para demasiadospaíses, que se tradujo en discutibles beneficios sociales, pero noen el campo de la producción” 33 . Véase como se quiera, la conclusión26 Op. cit., p. 48-49.27 Decreto No. 5.229 con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria,Gaceta Oficial No. 38.638 de 6 de marzo de 2007; ver Rafael J. Crazut, El BancoCentral de Venezuela: Notas sobre su historia y evolución en sus 70 años de actividades,Caracas, Banco Central de Venezuela, 2010, p. 509-515.28 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 62.29 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 61, estiman que para 2008 la fuga de capitalessobrepasaba los 20 mil millones de dólares.30 Op. cit., p. 59-60.31 Ibídem.32 Corrales y Penfold, Op. cit. p. 66.33 Agustín Blanco Muñoz, “Camión de 100 días”, Últimas Noticias, 27 de julio de2013, p. 34.284

Eugenio Hernández-Bretónno cambia: “Seguimos aferrados a la renta petróleo que nos rige” 34 .Y esto explica que aun en el presente inmediato la política económicano haya cambiado 35 mucho 36 , a pesar de ciertos actos de reflexión delEjecutivo Nacional 37 .6. A decir de los expertos, el agigantamiento del Estado y lareducción del sector privado se vieron acompañados de una “fiebre denacionalizaciones” y se valieron de todo tipo de actos de expropiación,reserva, confiscación y demás medidas similares 38 , que las mas de lasveces se justificaron como actos soberanos para devolver al Estado elcontrol de sectores “estratégicos” y para darle la gestión de los mismosa los grupos obreros 39 . En mas de un caso los resultados de talesmedidas ha sido un pobre desempeño sin beneficio para las comunidades,los trabajadores ni los consumidores 40 . Además, la posibilidad deexperimentar una expropiación o medida similar se convirtió en unaobsesión colectiva 41 . Medidas de efecto equivalente también tuvierongrave impacto en la economía como lo fue, por ejemplo, en el sector34 Ibídem.35 Ver Franz von Bergen, “Maduro se legitima, pero la mala economía lo persigue”,Últimas Noticias, 27 de julio de 2013, p. 16.36 Un consultor político (Oswaldo Ramírez) expresa que “el modelo de estatizaciónimplantado demostró su fracaso. Como muestra de ello, recuerda que el Presidente(Maduro) decretó una sola expropiación en 100 días”, Franz von Bergen, Ibídem.Esta política no se ha alterado.37 Roberto Deniz, “Gobierno reconoció los errores de su propio modelo económico”,El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-8.38 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 63-66.39 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 6440 Marianela Rodríguez, “Exigen investigar la situación de las empresas estatizadas”,El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-11.41 Ver en general, Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana yKarina Anzola Spadaro, ¿Expropiaciones o vías de hecho?, Caracas, FUNEDA-UCAB, 2009.285

La inversión extranjera a finales de 2012petrolero 42 y en el de la minería de oro 43 . Sin embargo, no siempre elEstado adquiría los bienes. El sector financiero se reacomodó y huboquienes encontraron oportunidades y un buen motivo para hacer negocioscon el Estado 44 . Una vez más, no sorprende que se haya producidoun muy importante descenso en la inversión privada tanto en el sectorpetrolero como no petrolero 45.7. Independientemente de su ideología política y su filosofía económica,los países reciben inversiones extranjeras y todos imponen conmayor o menor severidad restricciones a las mismas. Claramente algunasde esas restricciones son “directas”, establecidas expresamente porvía legislativa o administrativa, mientras que otras “son restriccionesindirectas que se originan en una situación de inseguridad jurídica oarbitrariedad administrativa o en la simple amenaza de posibles medidasintervencionistas o confiscatorias” 46 . Consecuencia de lo anteriores que los países reciban dichas inversiones “en cantidades muyinferiores a aquellas que podrían y deberían recibir” 47 . No sorprende,tampoco, que esas mismas razones que dificultan la inversión extran-42 Allan R. Brewer-Carías, “ La ‘Estatización’ petrolera en 2006-2007 con la terminaciónunilateral y anticipada de los contratos operativos y de asociación respectode las actividades primarias de hidrocarburos”, en Víctor R. Hernández-Mendibleet al., Nacionalización, Libertad de Empresa y Asociaciones Mixtas, Caracas, EditorialJurídica Venezolana, Colección Instituto de Derecho Público de la UniversidadCentral de Venezuela, No. 3, 2008, p. 123 y ss.43 Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios sobre la Ley Orgánica de nacionalizaciónde la minería del oro y de la comercialización del oro”, Revista de Derecho Público,No. 127, Caracas, 2011, p. 65 y ss.; Víctor Rafael Hernández-Mendible, “La regulaciónde la reserva del Estado de las actividades de exploración y explotación deloro, así como las conexas y su impacto sobre los medios de resolución de controversias”,Revista de Derecho Público, No. 130, Caracas, 2012, p. 295 y ss.; AlejandraFigueiras Robisco, “El Decreto que reservó al Estado la actividad minera del oro,en la misma Revista, p. 306 y ss.44 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 66.45 Op. cit., p. 65.46 Joaquín Sánchez-Covisa, “Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras”,Economía, Mercado y Bienestar. Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas,Caracas, Cromotip. 1974, p. 143-147, 146.47 Ibídem.286

Eugenio Hernández-Bretónjera sean las que inducen “a una fracción importante del ahorro nacionalde esos países a transferirse hacia el exterior” 48 .8. Una de las primeras tareas del Estado en materia económicaes “imponer el conjunto de normas e instituciones que constituyen elcuadro en que se enmarcan las operaciones del mercado” 49 . No setrata, sin embargo, de una tarea aislada, la cual ciertamente ha de estaracompañada de otras tantas principales e igualmente importantes 50 .La normativa en materia de inversiones extranjeras es, no obstante, elobjeto principal de estos comentarios. Además, “el requisito indudableque se debe exigir a las inversiones extranjeras es el acatamiento cabalde las leyes del país donde se invierten. Es, por lo demás, el mismo quese debe exigir a las inversiones nacionales. Esas leyes deben ser justas,estables e iguales para todos” 51 .I. El marco constitucional de las inversionesextranjeras9. El marco constitucional de las inversiones en Venezuela vienefijado según el postulado básico relativo al régimen socioeconómico dela República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el artículo 299de la Constitución de 1999 señala que el Estado junto con la iniciativaprivada promoverán el desarrollo armónico de la economía nacionalcon el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional,elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económicadel país, garantizando la seguridad jurídica. De tal manera, estaúltima se convierte en línea rectora de la regulación de las inversionesnacionales o extranjeras en Venezuela.48 Op. cit., p. 147.49 Joaquín Sánchez-Covisa, “Estado y Economía”, Economía, Mercado y Bienestar.Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas, Caracas, Cromotip. 1974, p.45-50, 50.50 Ídem, p. 49-50.51 Joaquín Sánchez-Covisa, “Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras”,Economía, Mercado y Bienestar. Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas,Caracas, Cromotip. 1974, p. 147.287

La inversión extranjera a finales de 201210. Por otra parte, el artículo 301 de la Constitución de 1999contiene un mandato que puede prestarse a confusiones. Esta disposición,que ya comentaremos en más detalle más adelante, establece ensu parte relevante que no se podrá otorgar a empresas y organismoso personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidospara los nacionales. De esa manera, la disposición en cuestiónestablece un tope a los beneficios que pueden acordarse a favor de losinversionistas extranjeros.11. Adicionalmente, son dignas de mención las disposiciones relativasal derecho de propiedad y a la garantía de expropiación solo porcausa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme ypago oportuno de justa indemnización (artículo 115 de la Constituciónde 1999) y la prohibición de confiscaciones de bienes sino en loscasos permitidos por la Constitución, por ejemplo, en caso de delitoscometidos contra el patrimonio público y en caso de tráfico ilícito desustancias psicotrópicas y estupefacientes (artículo 116 de la Constituciónde 1999).12. La Constitución de 1999 es bastante parca en tema de inversionesextranjeras. Como regla general, la inversión extranjera está sujetaa las mismas condiciones que la inversión nacional. De tal manera,no se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjerosregímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales.Lo anterior, sin embargo, no impide que el Estado venezolano use“la política comercial para defender las actividades económicas de lasempresas nacionales públicas y privadas” (artículo 301). En tal sentido,el artículo establece una clara protección de los inversionistas nacionales‒privados y públicos– al fijar una igualdad de tratamiento, peroprohibiendo un mejor trato al capital extranjero que el acordado alnacional y estableciendo la posibilidad de dictar medidas en detrimentode la inversión extranjera para defender al empresariado nacional. LaConstitución de 1961 se limitaba a prescribir: “La ley establecerá lasnormas relativas a la participación de los capitales extranjeros en eldesarrollo económico nacional” (artículo 107).288

Eugenio Hernández-BretónII. El artículo 301 de la Constitución13. El artículo 301 de la Constitución fue objeto de discusióndurante la trigésima novena sesión ordinaria de la Asamblea NacionalConstituyente, celebrada el domingo 7 de noviembre de 1999 52 . Elartículo en cuestión correspondió en esencia al artículo 337 del Anteproyectode Constitución 53 . El artículo propuesto fue severamentecriticado 54 . La Comisión Económica consideró las críticas formuladasy en la misma sesión, en su nombre, el constituyente Wilmar CastroSoteldo propuso cambios en la redacción 55 . Esta propuesta resultó52 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente (Diario de Debates),Octubre-Noviembre 1999, Caracas, Imprenta del Congreso de la República, p.26-31.53 Artículo 337: “La República se reserva el derecho de defender las actividades económicasde su empresa nacional. No se podrá otorgar a empresas, organismoso personas extranjeras regímenes más beneficiosos que los establecidos para losnacionales, bien sea por leyes, resoluciones ejecutivas, acuerdos de la AsambleaNacional o por tratados internacionales. La inversión extranjera está sujeta a lasmismas condiciones que la inversión nacional”.54 El constituyente Claudio Fermín criticó en especial la redacción de la primeraoración (“yo no logro entenderla y lo digo con ánimo constructivo, porque he tratadode comprender la redacción”, p. 26). El profesor Allan Brewer-Carías, en sucarácter de constituyente, además de criticar la redacción del artículo, expuso quela norma no correspondía a un tema de rango constitucional y que la propuestarecogía lo establecido en el artículo 107 de la Constitución de 1961. Por tanto,sugería “ir hacia una simplificación de esta norma, gran parte de ella es repetitiva einútil” (p. 26). La constituyente Blancanieve Portocarrero compartía la necesidadde simplificar el artículo y limitarlo, pues la redacción propuesta contiene “muchamateria y mucho insumo legal, y eso es lo que nos tiene enredados” (p. 27). Elconstituyente Alberto Franceschi lo refirió como “un artículo que está bastanteconfuso” (p. 26). Además, en cuanto al tratamiento de los inversionistas extranjerosexpresó: “Les participo a los redactores de este artículo que por definicióntodo tratado comercial implica ventajas para algunos segmentos del extranjero, asícomo adquirimos privilegios y derechos con respecto a los socios. Los americanos,por ejemplo, tienen la cláusula de nación más favorecida y genera toda una cantidadde privilegios para los que se asocian con ellos de determinada manera. Eldía de mañana nosotros vamos a negociar con Brasil, y Brasil sencillamente pediráequis privilegios para tales rubros, y nosotros le exigiremos privilegios para talesrubros. ¿Cómo con ese artículo pueden ustedes negociar un pacto comercial? ¡Connadie! De hecho, habría que abolir todo lo que hemos firmado en el Pacto Andino,si tiene carácter de retroactividad. Esto, sencillamente amigos, es un disparate.”(p. 26-27).55 Gaceta Constituyente, Op. cit, p. 29-30. El texto propuesto fue el siguiente: “ElEstado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicasde la empresa nacional, pública y privada. No se podrá otorgar a empresas289

La inversión extranjera a finales de 2012finalmente aprobada 56 . La propuesta del constituyente Fermín, valgarecordar “Que se elimine el artículo”, así como la del constituyenteBrewer-Carías, formulada así: “La inversión (sic) nacional estará sujetaa las mismas condiciones que la inversión nacional. La ley establecerá(sic) la normas relativas a la participación de los capitales extranjerosen el desarrollo económico nacional”, no se sometieron a votación dadoque la propuesta vencedora “es excluyente de las otras dos”. De maneraexpresa se dejó constancia de los votos salvados de los constituyentesBrewer-Carías, Antonio Di Giampaolo, Olavarría y Franceschi 57 .14. El artículo 301 constitucional ha sido objeto de escasos pronunciamientosjudiciales. La Sala Constitucional ha tenido ocasión deexaminar denuncias de violación de dicho artículo. En decisión de 14de febrero de 2001, con ocasión de la demanda de nulidad de ciertosartículos del Decreto-Ley de Promoción y Protección de Inversiones,que comentaremos más adelante, se afirmó tajantemente que “el ordenamientojurídico patrio no puede, bajo ningún concepto, establecerdiscriminaciones o desigualdades fiscales en base a la nacionalidad dey organismos o personas extranjeras, regímenes más beneficiosos que los establecidospara los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condicionesque la inversión nacional.” El constituyente Castro Soteldo expuso: “laintención de este articulado es el de tratar de fortalecer nuestra industria nacional.La empresa nacional que allí se refiere es la empresa pública y la empresa privada,que es patrimonio de toda la nación” (p. 29). Además expresó: “La intención deeste artículo es de ir creciendo en conjunción con el intercambio con experienciasextranjeras y, en ese sentido, se trata de dar igualdad de tratamiento y recoge esainquietud de la igualdad de tratamiento” (p. 29). El constituyente Pablo Medinahabía señalado con anterioridad en ese mismo debate: “el espíritu de este artículolo entiendo y lo comparto, en el sentido de que la inversión extranjera no puedetener más ventaja que los nacionales” (p. 28).56 Op. cit., p. 31.57 Op. cit., p. 31. El voto salvado del constituyente Brewer-Carías fue razonado así:“Salvo mi voto respecto de este artículo, por considerar que no sólo está mal redactado,sino que es redundante en si mismo. En efecto, ante todo, no tiene sentidoalguno, en una Constitución, decir ‘la República se reserva el derecho...’ de ejecutaruna política económica. Si se quiere constitucionalizar dicha política bastaríadecir, ‘La República defenderá o protegerá las actividades económicas...’. Por otraparte, en el artículo no se precisa qué es ‘empresa nacional’, para ser privilegiada.En realidad, el artículo debió ser simplificado en su texto para recoger el principiorelativo al régimen de la inversión extranjera y a la igualdad de trato entre la inversiónextranjera y la inversión nacional” (p. 31).290

Eugenio Hernández-Bretónlos contribuyentes y, menos aún, en perjuicio de los venezolanos, todoello a tenor de lo previsto en el artículo 301 de la Carta Magna” 58 .15. En decisión de 7 de agosto de 2001, la Sala Constitucional alreferirse a la primera oración del artículo 301 constitucional expresó:“las razones de Estado por las cuales se planifica una política comercial,no son censurables por los tribunales, a menos que ellas infrinjanpaladinamente normas constitucionales, como el mismo artículo301; pero por lo regular se trata de estrategias, de planes, fundados enopiniones y juicios, que pueden surtir efecto a corto o a largo plazo yque no debe ser el Poder Judicial quien debe juzgarlos o cuestionarlos,ya que ello constituiría una intromisión de este Poder en el PoderEjecutivo. Es responsabilidad de este último toda la formulación ydesarrollo de las políticas comerciales” 59 .III. El régimen de protección internae internacional de las inversiones extranjeras16. A lo largo de los años 1990, Venezuela comenzó a negociar y asuscribir una serie de tratados internacionales bilaterales tendientes alograr la protección y promoción de inversiones. Hasta la fecha, Venezuelaha ratificado un total de 26 tratados bilaterales. A lo anteriordebe añadirse que el tratado con el Reino de los Países Bajos no fueprorrogado y terminó el 1 de noviembre de 2008 60 , y que el tratado58 Fermín Toro Jiménez y Luis Britto García v. Decreto con rango y fuerza de Leyde Promoción y Protección de Inversiones, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/186-140201-00-1438%20htm59 Fermín Toro Jiménez y Luis Britto García v. varios artículos del Convenio entreel Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica con el objeto de evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscalen materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, de un ProtocoloAdicional y del Acta de Ratificación de dicho Convenio, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1393-070801-00-1440%20htm60 Sin embargo, en virtud de la cláusula de supervivencia (sunset clause) del artículo14.3 de dicho Tratado, el mismo continúa protegiendo las inversiones previamentehechas hasta 15 años después de la fecha de su terminación. Esto, indudablemente,incluye la posibilidad de acudir al arbitraje establecido en su artículo 9. La LeyAprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial No. 35.269 de 6 de agosto de 1993.En cuanto a la cláusula de supervivencia ver Victorino Tejera, Op. cit., p. 65 y ss.291

La inversión extranjera a finales de 2012con Brasil no ha sido ratificado por Brasil. 61 A pesar de los esfuerzoshechos a lo largo de los años, la red de tratados bilaterales sigue siendolimitada, mas aún cuando se constata la inexistencia de un tratado enla materia con los Estados Unidos de América y con Colombia, sindudas los principales socios comerciales de Venezuela.17. De tal manera, ya en el año de 1999, en vista del vacío nocubierto por dichos tratados y a fin de brindar un clima propicio almejor y mayor desarrollo de la economía nacional, el Presidente de laRepública de Venezuela, en ejercicio de la facultad legislativa que lehabía sido conferida de conformidad con lo previsto en la Constituciónvenezolana de 1961, dictó el Decreto-Ley No. 356 con rango yfuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (en lo sucesivola “Ley de Promoción y Protección de Inversiones”) 62 . Los desarrolloslegislativos subsiguientes a la elección del presidente Chávez endiciembre de 1998 provocaron incertidumbres acerca del marco regulatoriode la inversión extranjera, generando una importante reducciónen la inversión extranjera 63 . La respuesta del gobierno fue “tomarmedidas dirigidas a tratar de generar la necesaria confianza sobrela estabilidad de las condiciones para los inversionistas foráneos” 64 .Una de esa medidas fue la Ley de Promoción y Protección de Inversiones65 . Dicha pieza legislativa constituye la primera de su géneroen Venezuela y es la referencia obligada para examinar el ámbito deprotección que ofrece la legislación autónoma venezolana a las inversionesal margen de los tratados vigentes en Venezuela.18. Según la Disposición Derogatoria, Única de la Constituciónde 1999, en su fecha de entrada en vigencia quedó derogada la Cons-61 Ver en general Victorino J. Tejera Pérez, Arbitraje de Inversiones en Venezuela, ColecciónEstudios Jurídicos No. 97, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2012,p. 29 y ss.62 Ver Benigno Alarcón Deza, La apertura económica y el régimen de la inversión extranjeraen Venezuela, Caracas, UCAB, 2000, p. 200-201.63 Según Alarcón Deza, la cifra es de 38,18 %, basado en las cifras del Consejo Nacionalde Promociónde Inversiones (CONAPRI), Op. cit., p. 200-201.64 Op. cit., p. 201.65 Ibídem.292

Eugenio Hernández-Bretóntitución de 1961. De esta manera a partir del 30 de diciembre de 1999la Constitución de 1999 sustituyó íntegramente las disposiciones dela Constitución de 1961 hasta ese entonces vigente. Sin embargo, lamisma disposición Derogatoria, Única ordenó mantener la vigenciadel resto del ordenamiento jurídico “en todo lo que no contradiga aesta Constitución”. Así, las leyes, decretos, resoluciones y demás actosadministrativos dictados bajo la vigencia de la Constitución de 1961,y aún bajo la vigencia de otras constituciones anteriores, mantienenplena vigencia en la medida que no colidan con las disposiciones de laConstitución de 1999.IV. La menguada utilidad de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones19. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones es, sin dudaalguna, Derecho preconstitucional y como tal sometido a la DisposiciónDerogatoria, Única de la Constitución de 1999. Es de destacarque los artículos 17, 22 y 23 de la Ley en cuestión fueron atacados porinconstitucionalidad. No obstante, la Sala Plena del Tribunal Supremode Justicia desechó la demanda y declaró la conformidad constitucionalde las referidas disposiciones 66 .20. El Derecho venezolano autónomo en materia de protecciónde inversiones, por tanto, está contenido básicamente en la Ley dePromoción y Protección de Inversiones y su Reglamento. Estos doscuerpos normativos constituyen el todo que sirve para definir elconjunto regulatorio de protección de inversiones en Venezuela. Esde destacar que la Ley en cuestión ha generado muy poco desarrollodoctrinario y los comentarios a la misma son marginales, contenidosen desarrollos de mas amplio espectro 67 .21. Realmente la Ley de Promoción y Protección de Inversionesestá dirigida a regular la actuación del Estado frente a las inversionese inversionistas, sean estos nacionales o extranjeros. Es decir, viene66 Ver supra nota 58.67 Ver supra nota 62 e infra notas 74 y 78.293

La inversión extranjera a finales de 2012a fijar la extensión de las competencias del Estado de manera tal deproveer a dichas inversiones y dichos inversionistas de un marco jurídicoestable que garantice seguridad suficiente, tendiente a alcanzarel incremento, la diversificación y la complementación armónica delas inversiones a favor de los objetivos del desarrollo nacional (artículo1 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La Ley noobsta a la aplicación de la entonces vigente normativa de la ComunidadAndina de Naciones, la cual continuaría aplicándose (artículo 4de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La Ley buscaba–como su título mismo lo indica– promover y proteger las inversiones.Esto se confirma con lo expuesto por quien es identificado como unode los corredactores de la Ley, el ingeniero Werner Corrales. Allí seindica que los redactores de la Ley estaban al tanto que los objetivos dela misma, valga decir, la promoción de inversiones. debían ser expresadosen el propio texto de la Ley tanto en su preámbulo como en lasdefiniciones para los propósitos de la Ley. Y esto es lo que justifica yexplica el texto del artículo 1 de la Ley 68 . Se trata de una ley pro-inversionesy como tal debe ser interpretada. Este es el único y real sentido ypropósito de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones.22. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones contiene unanoción amplia de inversión. En este sentido, por inversión se entiendetodo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquierade las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislaciónvenezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales oinmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otrosderechos reales; títulos de crédito; derechos a prestaciones que tenganvalor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo losconocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidosconforme al derecho público, incluyendo las concesiones deexploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y lasde construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obraspúblicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales,así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión68 Werner Corrales y Marta Rivera Colomina, “Algunas ideas sobre el nuevo régimende promoción y protección de inversiones en Venezuela”, La OMC comoespacio normativo, Caracas, VELEA, 2001, p. 165-196, 173.294

Eugenio Hernández-Bretónadministrativa adoptada en conformidad con la ley (artículo 3.1 dela Ley de Promoción y Protección de Inversiones). No se limita a unparticular tipo de inversión ni a la forma de realizarla. De tal suerte,abarca tanto las inversiones directas como indirectas.23. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones distingueentre inversión internacional e inversión nacional. Por su parte, porinversión internacional se entiende la inversión que es propiedad de,o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicasextranjeras. La inversión internacional abarca a la inversión extranjeradirecta, a la inversión subregional, a la inversión de capital neutroy a la inversión de una Empresa Multinacional Andina según lasmismas están definidas en los instrumentos comunitarios andinos yvenezolanos referidos anteriormente en esta misma comunicación. Elpropietario de una inversión internacional o quien efectivamente lacontrole es un Inversionista internacional (artículo 3.2, 3.3 y 3.4 de laLey de Promoción y Protección de Inversiones). Inversión venezolanaes aquella propiedad de, o en la cual se ejerce el control efectivo porparte de personas naturales o jurídicas venezolanas, las cuales seráninversionistas venezolanos (artículo 3.5 y 3.6 de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones).24. El Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversionesfija los criterios para determinar cuando una inversión es propiedadde inversionistas venezolanos o internacionales así como los casosen que las mismas son controladas efectivamente por una personanatural o jurídica venezolana o extranjera. En este sentido estableceque una inversión es propiedad de inversionistas venezolanos, cuandosu participación en la empresa receptora de la inversión sea del cienpor ciento (100%) del capital social, patrimonio o activos de la misma,según la forma jurídica que esta empresa adopte (artículo 1 del Reglamentode la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) 69 .69 Es importante destacar que el artículo 354 del Código de Comercio determinala nacionalidad de las sociedades mercantiles utilizando el criterio del lugar de suconstitución.295

La inversión extranjera a finales de 201225. Para los efectos de la Ley de Promoción y Protección de Inversionesy su Reglamento se entiende que una inversión es controladaefectivamente por inversionistas venezolanos: (i) Cuando su participaciónen la empresa receptora de la inversión sea igual o superioral cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, patrimonio oactivos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte;o, (ii) Cuando, a juicio del organismo correspondiente conforme alartículo 6° de este Reglamento, con independencia del porcentaje departicipación de inversionistas venezolanos en la empresa receptora dela inversión, estos inversionistas estén en capacidad de decidir sobre lasactividades de la misma, sea mediante: (a) el ejercicio de los derechosde propiedad o uso de la totalidad o de una parte de los activos de laempresa receptora de la inversión; o, (b) el control igual o superior ala tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración;o, (c) el control sobre las decisiones de sus órganos de direccióno administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o porcualquier otra modalidad; o (d) el ejercicio de una influencia decisivasobre la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de laempresa receptora de la inversión (artículo 2 del Reglamento de la Leyde Promoción y Protección de Inversiones).26. A su vez, se entiende que una inversión es propiedad de inversionistasinternacionales, cuando su participación en la empresa receptorade la inversión sea del cien por ciento (100%) del capital social,patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que estaempresa adopte (artículo 3 del Reglamento de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones).27. Por otra parte, el Reglamento de la Ley en comentario estableceque una inversión es controlada efectivamente por inversionistasinternacionales: (i) Cuando su participación en la empresa receptorade la inversión sea igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51%)del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la formajurídica que esta empresa adopte; o, (ii) Cuando a juicio del organismocorrespondiente conforme al artículo 6° de este Reglamento,con independencia del porcentaje de participación de inversionistasinternacionales en la empresa receptora de la inversión, estos inversio-296

Eugenio Hernández-Bretónnistas estén en capacidad de decidir sobre las actividades de la misma,sea mediante: (a) el ejercicio de los derechos de propiedad o uso de latotalidad o de una parte de los activos de la empresa receptora de lainversión; o (b) el control igual o superior a la tercera parte de los votosde sus órganos de dirección o administración; o (c) el control sobrelas decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediantecláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad;o (d) el ejercicio de una influencia decisiva sobre la dirección técnica,comercial, administrativa y financiera de la empresa receptora de lainversión (artículo 4 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protecciónde Inversiones).28. Para todos los efectos anteriores, empresa receptora de lainversión es la sociedad mercantil constituida conforme a la legislaciónvenezolana y las agrupaciones empresariales como los consorciosy demás formas contractuales que no generen una entidad con personalidadjurídica (artículo 5 del Reglamento de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones). Es de destacar, que desde el punto de vistadel Derecho Internacional Privado, las personas jurídicas de Derechoprivado quedan sometidas al Derecho del lugar de su constitución(artículo 20 de la Ley de Derecho Internacional Privado). Paraestos efectos por lugar de constitución se entiende aquél en donde secumplen los requisitos de fondo y de forma requeridos para la creaciónde dichas personas.29. La determinación de si una inversión es propiedad o controladaefectivamente por personas naturales venezolanas o extranjerasla efectuará de manera general la Superintendencia de InversionesExtranjeras y en su área de competencia especial será efectuada porla Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Seguros y elMinisterio de Energía y Minas, respectivamente, según sea el área enque se realice la inversión en cuestión (artículo 6 del Reglamento de laLey de Promoción y Protección de Inversiones) 70 .70 El 22 de abril de 2006 el gobierno venezolano formalizó la denuncia del Tratadode Creación de la Comunidad Andina de Naciones (“CAN”). Los efectosjurídicos de tal decisión han sido manejados de manera muy diferente por las autoridadesvenezolanas y sin tomar en consideración lo expuesto por los autores297

La inversión extranjera a finales de 201230. La Ley de Protección y Promoción de Inversiones está dirigidaa servir de base protección a las inversiones originarias de paísescon los cuales Venezuela no tenga en vigencia un tratado de promocióny protección de inversiones con el respectivo país de origen de lainversión o inversionista internacional, tal y como estos términos estándefinidos en la Ley. Una vez que entre en vigencia el referido tratadose amplia la protección de la Ley, siempre que el respectivo tratado“prevea a este respecto una cláusula de trato de nación mas favorecida”(artículo 5, parágrafo primero de la Ley de Promoción y Protecciónde Inversiones). En todo caso, los tratados suscritos por Venezuelapodrán siempre acordar mecanismos de protección diferentes o unanacionales. Ver Alfredo Morles Hernández, “El retiro de Venezuela de la ComunidadAndina de Naciones y sus efectos en la legislación mercantil”, Revista dela Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela,No. 127, Caracas, 2007, p. 279-304. El 4 de julio de 2012, la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia decidió “la solicitud de interpretación delartículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en elsentido que las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integraciónson consideradas parte integrante del ordenamiento legal y de aplicación directay preferente a la legislación interna, mientras se encuentre vigente el tratado queles dio origen, en los términos expuestos en el presente fallo y bajo las condicionesque el propio convenio establezca en relación a su terminación”. En la sentenciaen cuestión si bien no se decidió caso o aplicación particular de algún instrumentointernacional originario o derivado de los órganos de la Comunidad Andina deNaciones o sus predecesores, se afirmó que a partir de la fecha de efectividad dela denuncia venezolana “cesaron para la República Bolivariana de Venezuela losderechos y obligaciones generados en el marco de la integración andina, lo cualse extiende a todas aquellas normas que se adoptaron en el marco de los acuerdosde integración”. Luego afirma que si bien las normas generadas en el marco de losacuerdos de e integración son de aplicación preferente al ordenamiento jurídicointerno preexistente , ellas “en forma alguna tiene en el ordenamiento jurídicoconstitucional, la entidad jurídica para derogar el ordenamiento preexistente”. Verla sentencia en el caso Pedro Perera e Inés Parra Wallis en acción de interpretaciónconstitucional acerca del contenido del artículo 153 de la Constitución, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/967-4712-2012-06-0823.htmlLa sentencia afirma que la denuncia venezolana se efectuó el 22 de mayo de 2006y a partir de esa fecha se computan los lapsos correspondientes para su efectividad,pero la Comunidad Andina de Naciones informa que la denuncia es de fecha 22de abril de 2006 y desde esa misma fecha se han de computar los lapsos correspondientes.Al respecto ver http://www.comunidadandina.org/Cronologia.aspxy también la nota de prensa en http://www.comunidadandina.org/prensa/notas/np22-4-06a.htm. El régimen de la inversión extranjera continúa regido por el DecretoNo. 2095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento alos Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobadopor las Decisiones No. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, GacetaOficial No. 34.930 de 25 de marzo de 1992.298

Eugenio Hernández-Bretónprotección mas amplia que la prevista en la Ley, sin que la vigencia yaplicación de los tratados vigentes para Venezuela se vea afectada porla Ley de Promoción y Protección de Inversiones. Las inversiones ylos inversionistas internacionales tendrán derecho al trato mas favorableen los términos de la Ley (artículo 9 de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones). Así, dichos inversionistas e inversionestendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan lasinversiones e inversionistas nacionales, salvo lo que se señala masadelante. Además, no se discriminará en el trato entre inversionesni inversionistas internacionales en razón de su país de origen que sesujetan las inversiones e inversionistas nacionales, sin perjuicio de quese establezcan o se mantengan regímenes mas favorables para paísescon los que Venezuela mantenga acuerdos de integración económica,acuerdos para evitar la doble tributación o, en general, acuerdos que serefieran total o parcialmente a cuestiones impositivas (artículo 8 de laLey de Promoción y Protección de Inversiones).31. En principio, las inversiones y los inversionistas internacionalestendrán los mismos derechos y obligaciones que las inversiones y losinversionistas nacionales en circunstancias similares, salvo las establecidasen la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y en otrasleyes especiales (artículo 7 de la Ley de Promoción y Protección deInversiones). De manera contundente se afirma que las inversionesinternacionales no requerirán de autorización previa para realizarse,salvo excepcionalmente en los casos en que la ley expresamente asílo indique (artículo 7, parágrafo segundo de la Ley de Protección yPromoción de Inversiones) 71 . Los inversionistas y las inversionesnacionales tendrán derecho a un trato no menos favorable que el71 En el laudo del caso Vannessa Ventures Ltd. v. Venezuela (Caso CIADI No.ARB(AF)/04/6 de 16 de enero de 2013, párrafo 167, se afirma lo siguiente: “ElTribunal considera que la referencia a obligaciones concernientes al registro deinversiones extranjeras, que no requieren alguna solicitud de permiso o aprobacióny que no se expresan como condiciones para la realización de una inversión, no sonpertinentes a la cuestión de si existe o no inversión. Adicionalmente, la relevanciajurisdiccional del “requisito de legalidad” en la definición de inversión en el ArtículoI(f) se extingue una vez que se ha realizado la inversión. En consecuenciarechaza la objeción jurisdiccional fundada en las disposiciones del Decreto 2095.”El laudo se puede leer en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2872_Sp&caseId=C45.299

La inversión extranjera a finales de 2012otorgado a las inversiones o inversionistas internacionales, en circunstanciassimilares (artículo 10 de la Ley de Promoción y Protecciónde Inversiones). Además, se establece la obligación para el Estadovenezolano de procurar que en los tratados en la materia se incluyandisposiciones tendientes a garantizar a las inversiones e inversionistasvenezolanos un trato no menos favorable que el que se prevea en losmismos a las inversiones e inversionistas de dichos países extranjeros,en Venezuela (artículo 5, parágrafo segundo de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones).32. Las inversiones internacionales tendrán derecho a un tratojusto y equitativo, según las reglas de Derecho Internacional aplicables.Las inversiones internacionales no serán objeto de medidas arbitrariaso discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestión,utilización, disfrute, ampliación, venta o liquidación (artículo 6 de laLey de Promoción y Protección de Inversiones). Como regla general,las inversiones internacionales no requieren autorización previa, salvoque la ley expresamente así lo establezca (artículo 7, parágrafo segundode la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). No obstantelo previsto en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, elEstado venezolano siempre podrá reservarse determinados sectores dela actividad económica, y ello sin afectar las reservas existentes conanterioridad (artículo 7, parágrafo primero de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones). De conformidad con la Constitución de1999, la reserva de la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones,servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico debeser acordada mediante ley orgánica (artículo 302).33. Las confiscaciones que puedan afectar a las inversiones e inversionistassolo se podrán decretar en los casos previstos en la Constitución(artículo 116 de la Constitución de 1999). En cuanto a lasinversiones e inversionistas internacionales la Ley añade los casos deexcepción previstos por el derecho internacional (artículo 11 de laLey de Promoción y Protección de Inversiones). Las expropiaciones omedidas de efecto equivalente solo se permiten por causa de utilidadpública o interés social, en los términos del artículo 115 de la Constitución(artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones300

Eugenio Hernández-Bretónen concordancia con la Ley de Expropiación por causa de UtilidadPública o Interés Social ).34. Las indemnizaciones a que haya lugar con motivo de expropiacionesde inversiones internacionales serán abonadas en monedaconvertible y serán libremente transferibles al exterior (artículo 11,parágrafo único de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).La indemnización en caso de expropiación será equivalente al justoprecio que la inversión expropiada tenga inmediatamente antes delmomento en que la expropiación sea anunciada por los mecanismoslegales o hecha del conocimiento público, lo que suceda antes. Expresamentese establece que la indemnización incluirá el pago de intereseshasta el día efectivo del pago, calculados sobre la base de criterioscomerciales usuales. La misma se abonará sin demora (artículo 11 dela Ley de Promoción y Protección de Inversiones).V. La transferencia de pagos al exteriory los controles de cambio35. De igual manera, los inversionistas internacionales tendránderecho a transferir al exterior todos los pagos relacionados con lasinversiones, tales como el capital inicial y las sumas adicionales necesariaspara el mantenimiento, ampliación y desarrollo de la inversión; losbeneficios, utilidades, rentas, intereses y dividendos; los fondos necesariospara el servicio y pago de los créditos internacionales vinculadosa una inversión; las regalías y otros pagos relativos al valor y la remuneraciónde los derechos de propiedad intelectual; las indemnizacionesa que se refiere el artículo 11; el producto de la venta o liquidación,total o parcial, de una inversión y los pagos resultantes de la soluciónde controversias (artículo 12 de la Ley de Promoción y Protección deInversiones). La Ley ordena que las transferencias se efectuarán sindemora, en moneda convertible, al tipo de cambio vigente el día de latransferencia de conformidad con las reglamentaciones de cambio envigor para ese momento 72 .72 En 2012, Cadivi aprobó 189 solicitudes de adquisición de divisas para el pagode dividendos y regalías derivadas de inversiones extranjeras, por el monto totalde US$ 22.750.000. El número de solicitudes y monto de divisas aprobadas para301

La inversión extranjera a finales de 201236. Lo anterior no será obstáculo para la aplicación de medidas,previstas en la ley, administrativas o judiciales para la protección delos derechos de los acreedores o en el curso de procesos que se ventilenante los Tribunales de la República (artículo 12 de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones).37. Ahora bien, las transferencias al exterior podrán limitarsetemporalmente, en forma equitativa y no discriminatoria, de conformidadcon los criterios internacionalmente aceptados, cuando debidoa una situación extraordinaria de carácter económico o financiero,la aplicación de la garantía de libre transferibilidad resulte o puedaresultar en un grave trastorno de la balanza de pagos o de las reservasmonetarias internacionales del país, que no sea posible solucionaradecuadamente mediante alguna medida alternativa. En estos casos,la medida que imponga la limitación deberá evitar todo daño innecesarioa los intereses económicos, comerciales y financieros de lasinversiones internacionales y de los inversionistas internacionales; ydeberá ser liberada en la medida en que se corrija la situación extraordinariaque le hubiere dado origen y en consecuencia, disminuyan o seeliminen los graves trastornos de la balanza de pagos o de las reservasmonetarias del país, o la amenaza de tales trastornos, según sea el caso(artículo 12, parágrafo primero de la Ley de Promoción y Protecciónde Inversiones). En los casos de conversión de deuda en inversión, lastransferencias al extranjero quedarán sujetas a la norma especial querepatriaciones por inversiones internacionales contrasta significativamente con elcaso de las importaciones. En el mismo período, Cadivi aprobó 107.761 solicitudespara importaciones ordinarias, para un monto total de US$ 18.179.740.000. Fuente:http://www.cadivi.gob.ve/estadisticas/resumensolicitudes.html El régimen decontrol de cambios, en vigor desde febrero de 2003, permanece vigente para finalesde 2012, sin que se vislumbrara en aquel momento su eliminación o flexibilización.Los resultados de los controles no pueden verse como satisfactorios, yhace falta una real evaluación de su impacto en el incentivo o desincentivo de lasinversiones extranjeras. Pero, ciertamente, ha distorsionado la realidad económicadel país, privilegiando el consumo sobre la producción nacional. En consecuencia,por las circunstancias antes mencionadas el desabastecimiento y la escasez deproductos básicos son evidentes. En cuanto al control de cambios ver José AlfredoGiral, Ley contra los ilícitos cambiarios de 2010 y contratos en moneda extranjera, Caracas,Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 94, 2012.302

Eugenio Hernández-Bretónse dicte (artículo 12, parágrafo segundo de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones) 73 .VI. Los contratos de estabilidad jurídica38. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones contemplala posibilidad de que las empresas receptoras de inversión o los inversionistasque cumplan con los requisitos fijados en la Ley de Promocióny Protección de Inversiones y su Reglamento suscriban contratosde estabilidad jurídica con la República venezolana, por órgano delMinistro de adscripción del organismo correspondiente al que correspondala aplicación de las disposiciones de la normativa comunitariaandina sobre capitales extranjeros (artículo 17 de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones y artículo 8 de su Reglamento) 74 .39. De conformidad con la normativa interna aplicable, dichacompetencia le corresponde al Ministro de Finanzas (antes Ministrode Hacienda) por lo que respecta al régimen general de inversionesextranjeras, como para el régimen en materia de inversiones en el sectorbancario y en materia de operaciones de crédito público, al Ministrode Energía y Minas (para las inversiones en ese sector) o al Ministrode la Producción y el Comercio (para las inversiones en materia deempresas de seguros). La Ley en cuestión señala que, dependiendodel sector de actividad en que se realizará la inversión, los trámitesnecesarios para la negociación de los contratos de estabilidad jurídicaserán bien la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, la Superintendenciade Bancos, la Superintendencia de seguros y el Ministeriode Energía y Minas (artículo 8 del Reglamento).40. Para el caso que el inversionista estructure su inversión a travésde una agrupación empresarial que no cree una persona jurídica autónomay diferente de los socios, como los consorcios y otras formas73 Las protecciones contenidas en la Ley de Promoción y Protección de Inversionesrecogen normas de general aceptación en el Derecho Internacional Público aplicablea las inversiones extranjeras.74 En general ver José Gregorio Torrealba, Promoción y Protección de las InversionesExtranjeras en Venezuela, Caracas, FUNEDA, 2008, p. 59 y ss.303

La inversión extranjera a finales de 2012contractuales, los contratos de estabilidad jurídica serán suscritos porlos inversionistas participantes en la agrupación de que se trate (artículo9 del Reglamento). En ningún caso podrán suscribir dichos contratosaquellas personas que siendo parte de un contrato de estabilidadjurídica, hubieren dado lugar a su rescisión por incumplimiento delcontrato, o; los declarados en quiebra culpable o fraudulenta mediantesentencia definitivamente firme (artículo 13 del Reglamento de la Leyde Promoción y Protección de Inversiones).41. Dichos contratos de estabilidad jurídica se celebran con elpropósito de asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condicioneseconómicas en el tiempo de vigencia de los mismos. En dichoscontratos se podrán garantizar a la inversión uno o más de los siguientesderechos: (i) Estabilidad de los regímenes de impuestos nacionalesvigentes al momento de celebrarse el contrato. Para la celebración deestos contratos se requerirá la opinión favorable del Servicio NacionalIntegrado de Administración Tributaria (SENIAT) y sólo entraránen vigor previa autorización de la Asamblea Nacional de la República(artículo 17, parágrafo único de la Ley de Promoción y Protección deInversiones); (ii) Estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones;(iii) Estabilidad de uno o mas de los beneficios o incentivosespecíficos a los que se hubiese acogido el inversionista o la empresaen la cual se realice la inversión, según fuere el caso, en virtud de lodispuesto en el artículo 15 de la Ley de Promoción y Protección deInversiones (artículo 17 de la Ley de la Ley de Promoción y Protecciónde Inversiones).42. La Sala Constitucional ha sido del criterio que: “el fin primariode los contratos de estabilidad jurídica..., es (sic) la de dar la mayorseguridad jurídica, tanto a los inversionistas extranjeros como a losnacionales, y con ello garantizar una regulación de derecho determinadadurante el tiempo en que los contratos permanezcan en vigor.Es obvio que la seguridad jurídica, como fin esencial de un Estado deDerecho y de Justicia, es un “valor social” que beneficia a todos cuantoscohabitan en un determinado territorio, en tanto permite sabercon certeza las reglas que rigen todas las actividades de los distintoselementos que constituyen el Estado. No puede haber seguridad304

Eugenio Hernández-Bretónjurídica cuando las reglas en referencia no poseen una permanenciaracional en el tiempo. En materia económica la seguridad jurídicaposee especial importancia, puesto que, como es sabido, los capitales‒nacionales y extranjeros‒ sólo se asientan y desarrollan en los estadiosque aseguran esa permanencia de las reglas en períodos racionales detiempo. Por ello el Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones,tiene como objetivo primordial establecer un marco normativoestable que brinde seguridad jurídica a la actividad económica, abiertoa las inversiones extranjeras y garantizando que tanto extranjeros comonacionales se regirán bajo las mismas condiciones, tal como así lo prevéla Exposición de Motivos del Título VI “Del Sistema Económico” dela Constitución vigente” 75 . Sin embargo, para sorpresa de nadie hastala fecha no se ha suscrito ningún contrato de estabilidad jurídica.43. En concordancia con lo anterior, la Ley de Promoción yProtección de Inversiones señala que el Estado establecerá condicionesfavorables para las inversiones y los inversionistas, dirigidas a promoverlas inversiones en general, a inducir la realización de inversiones endeterminados sectores o regiones, o a crear condiciones atractivas paraque se realicen inversiones que contribuyan con objetivos nacionalesespecíficos de desarrollo.44. En este sentido, el Ejecutivo Nacional podrá, medianteDecreto: (i) Establecer beneficios o incentivos específicos a las inversionesque se realicen en determinadas ramas o sectores económicos,o en aquellas actividades de apoyo o estímulo al logro de objetivos depolítica considerados como prioritarios; (ii) Sin perjuicio de lo establecidoen el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones, establecer que el disfrute de esos beneficioso incentivos corresponderá únicamente a inversiones o a inversionistasvenezolanos; (iii) Condicionar el goce de un beneficio o incentivo a larealización de determinadas acciones por parte de los inversionistaso de la empresa en la cual se realice la inversión; y, (iv) Establecerbeneficios o incentivos a las inversiones venezolanas en el exterior, enconcordancia con las políticas y programas de comercio exterior y de75 Sentencia de 14 de febrero de 2001, cit., nota 58, supra.305

La inversión extranjera a finales de 2012integración que apruebe, con apego a las normas contenidas en losacuerdos, tratados o convenios vigentes, de los que la República seaparte (artículo 15 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).45. Los beneficios o incentivos antes referidos sólo podrán establecersecon carácter general, a favor de todas las inversiones o inversionistasque se encuentren en los presupuestos y condiciones quesean establecidos de acuerdo con lo previsto en la Ley de Promocióny Protección de Inversiones, y no para determinados inversionistasen particular (artículo 15, parágrafo único de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones).46. A fin de celebrar los contratos de estabilidad jurídica, la Ley dePromoción y Protección de Inversiones exige cumplir con las siguientescondiciones: (i) Ser persona natural o jurídica, consorcios o agrupacionesempresariales venezolanas o extranjeras, con plena capacidadde obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica yprofesional; (ii) Presentar un proyecto de inversión; (iii) Cumplir, porlo menos, con alguno de los siguientes requisitos: (a) crear cincuenta(50) o más nuevos puestos de trabajo directos, o (b) presentar unprograma específico de desarrollo de la producción y competitividadde las empresas venezolanas que de una forma u otra se vean involucradasen el proceso de inversión llevado a cabo, con precisa indicaciónde los lapsos de ejecución de las actividades comprendidas en dichoprograma, o (c) presentar un contrato mediante el cual los accionistaso participantes en la empresa receptora de la inversión, transfieranreal y efectivamente a esta última, la tecnología a ser utilizada en elproyecto de inversión, o (d) presentar un convenio mediante el cual losaccionistas o participantes en la empresa receptora de la inversión, secomprometan a formar al recurso humano de dicha empresa y realicenactividades de investigación y desarrollo científico y tecnológico quegeneren innovaciones en los procesos productivos de la empresa incorporandoa las universidades o centros de investigación venezolanostanto en la formación del recurso humano como en las actividadesantes mencionadas (artículo 10 del Reglamento de la Ley de Promocióny Protección de Inversiones).306

Eugenio Hernández-Bretón47. Por otra parte, se exige que a fin de celebrar los contratos deestabilidad jurídica, la empresa receptora de la inversión o inversionistasinteresados deberán presentar, junto con su proyecto de inversiónobjeto del contrato, una solicitud motivada ante la autoridad competenteen nuestro caso las que antes hemos mencionado y que estánseñaladas en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Promoción yProtección de Inversiones. Al momento de presentar dicha solicitud, laempresa interesada deberá anexar los siguientes documentos: (i) Copiade la documentación de identificación del representante de la empresareceptora de la inversión, así como de los documentos en los que seacredite su capacidad para obligar a la empresa. Para el caso de serapoderado, deberá presentar copia del documento poder autenticado;(ii) Copia vigente de la calificación de la empresa receptora de la inversión;(iii) Una memoria descriptiva del proyecto de inversión, dondese informe acerca de los aspectos técnicos, económicos, financieros ycomerciales del mismo, con inclusión de los estudios de mercado y defactibilidad técnico-económica y en el cual se evidencie el compromisoy la forma de cumplimiento por parte de la empresa receptora de lainversión de al menos uno de los requisitos contenidos en el numeral3 del artículo 10 del Reglamento de la ley de Promoción y Protecciónde Inversiones; (iv) Identificación de la persona natural interesada o dela persona que actúe como su representante o mandatario, con expresiónde sus nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil,profesión y número de cédula de identidad o pasaporte (artículo 11del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).48. La Ley prevé que los contratos de estabilidad jurídica deberáncelebrarse antes de la realización de la inversión y tendrán una vigenciano mayor de diez (10) años a partir de la fecha de su celebración.Asimismo, reestablece que sólo podrán ser suscritos por las empresaso los inversionistas, según sea el caso, que se comprometan a cumplircon programas específicos de inversiones y con otras contraprestaciones,de acuerdo con las condiciones que se indiquen en el Reglamentode la Ley. Dichos contratos serán resueltos en caso de incumplimientopor parte de las empresas o de los inversionistas, según fuere el caso,de las obligaciones contraídas conforme al contrato. En caso de resolución,y sin perjuicio de cualquier otra cláusula de penalidad que se307

La inversión extranjera a finales de 2012establezca en el contrato, serán suspendidos los beneficios o incentivosa favor de la empresa o del inversionista, según fuere el caso, y esta oaquél, según corresponda, quedarán obligados a la devolución de lascantidades de dinero, así como el valor de los beneficios o incentivosque hubieran recibido por concepto de incentivos o beneficios durantetodo el período fiscal en que se materialice el incumplimiento, y a ladevolución de los tributos que se hubieren tenido que pagar, de nohaber mediado el contrato de estabilidad jurídica, durante el mismoperíodo. Finalmente, se prevé que las controversias que surjan entrelas empresas o inversionistas que suscriban los contratos de estabilidadjurídica, y el Estado venezolano, a propósito de la interpretacióny aplicación del respectivo contrato, podrán ser sometidas a arbitrajeinstitucional en conformidad con lo previsto en la Ley sobre ArbitrajeComercial (artículo 18 de la Ley de Promoción y Protección deInversiones). Adicionalmente, el Reglamento de la Ley dispone queel respectivo contrato deberá prever los lapsos para la realización de lainversión objeto del contrato de estabilidad jurídica (artículo 12 de laLey de Promoción y Protección de Inversiones).49. Para el caso de que legislación posterior a la entrada en vigenciade un contrato de estabilidad jurídica, establezca regímenes másbeneficiosos que los garantizados en el contrato en cuestión, las partespodrán ajustar los términos del mismo sólo en lo relativo a la adopcióndel nuevo régimen. En todo caso, se ordena preservar el lapso devigencia del contrato previamente convenido (artículo 14 del Reglamentode la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).VII.La solución de controversias50. Desde una perspectiva puramente jurídica, es en materia desolución de controversias donde la Ley de Promoción y Protección deInversiones despierta un mayor interés teórico y práctico. No obstante,308

Eugenio Hernández-Bretónlos pronunciamientos judiciales 76 y arbitrales 77 han privado a estadisposición de cualquier utilidad práctica, reduciéndola a un meroPerogrullo. No insistiremos sobre el tema y referimos al interesado a labibliografía especializada 78.51. La Ley contiene específicas referencias a la solución de controversiasen diversos escenarios. El mas interesante de todos por lasconsecuencias prácticas que trae su interpretación es el de las controversias(i) que surjan entre el Estado venezolano y un inversionistainternacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela untratado de promoción de inversiones, ya sea bilateral o multilateral,o (ii) para las cuales sean aplicables las disposiciones del ConvenioConstitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones(OMGI-MIGA) o (iii) para las cuales sean aplicables las disposicionesdel Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), se dispone(artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) quelas mismas serán sometidas al arbitraje internacional en los términosdel respectivo tratado o acuerdo, si así este lo establece. Lo anteriores sin perjuicio de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosascontempladas en la legislación venezolana.76 En especial la sentencia de la Sala Constitucional del Tribuna Supremo de Justicia,No. 1541 de 17 de octubre de 2008, Expediente No. 08-0763, caso recurso deinterpretación del artículo 258 de la Constitución, http:// www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/1541-171008-08-0763.html.77 Se trata de los casos Mobil Corporation et al. , Cemex Caracas Investments et al.,Brandes Investment Partners, y Conoco Phillips Petrozuata et al. Los tres primerosaparecen reseñados en el trabajo del profesor Brewer-Carías citado en la próximanota y el último es de 3 de septiembre de 2013. Este último es el caso CIADINo. ARB/07/30, ver https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC3772_Sp&caseId=C259.78 Victorino Tejera, Op. cit., p. 221 y ss.; Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos,Contratos Públicos, Contratos del Estado, Caracas, Editorial JurídicaVenezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 100, 2013, p. 497 y ss.; EugenioHernández-Bretón, “El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano”,Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, No. 147, 2009, p. 141 y ss. Ensentido contrario, ver Hildegard Rondón de Sansó, Aspectos Jurídicos Fundamentalesdel Arbitraje Internacional de Inversión, Caracas, Exlibris, 2010, p. 123 y ss.; dela misma autora, En torno a la denuncia de Venezuela del CIADI, Caracas, GráficasLauki, 2012, p. 25 y ss.309

La inversión extranjera a finales de 201252. En estos casos se exige que haya un acuerdo de voluntadesseparado entre Venezuela y su contraparte en el eventual arbitraje. Laelección corresponde al inversionista, pues ya el Estado venezolanoha adelantado su consentimiento por lo que respecta al arbitraje comomedio de solución de controversias. Particular atención debe darse altexto del artículo 22 antes citado. Allí se establece una orden dirigidaal Estado venezolano de someter la controversia a arbitraje internacional(“serán sometidas al arbitraje internacional”). No hay campode elección para el Estado venezolano este debe acudir al arbitrajeinternacional para dirimir la controversia surgida entre Venezuela y elinversionista internacional. Contrasta este texto con el correspondientea los artículos 18.4 y 21 de la misma Ley. En esos casos se exige queel Estado venezolano consienta en una cláusula arbitral para que esascontroversias sean sometidas a arbitraje. Ahora bien, el artículo 22 fijael arbitraje internacional como mecanismo de solución de controversiasen la medida en que el tratado bilateral o multilateral establezca elarbitraje como mecanismo de solución de dichas controversias. Creemosque tal señalamiento, sin embargo, resulta tan solo aplicable a lotratados bilaterales de promoción y protección de inversiones vigentespara Venezuela y para el tratado creador del OMGI-MIGA. Para elcaso del Tratado que crea el CIADI, la disposición es irrelevante puesese tratado lo que hace es fijar el arbitraje internacional como instrumentode solución de controversias, junto con la conciliación, y allí,en lo que respecta al arbitraje, es plenamente aplicable para todos loscasos que caigan bajo su ámbito de aplicación. Por último, el arbitrajeinternacional procede en estos casos en tanto satisfaga los requisitosdel respectivo tratado. Así, el tipo de controversia y las característicasde las partes litigantes, incluyendo que el inversionista internacionalsea nacional de un Estado vinculado con Venezuela por alguno de esostratados, deben ser satisfechos. Lo importante es que en estos casosVenezuela ya manifestó por vía de su legislación doméstica su consentimiento,y por tanto su obligación, de someter dichas controversiasa arbitraje internacional según lo dispuesto en tratado respectivo. Lamanifestación de voluntad del inversionista internacional de acudir alarbitraje internacional perfeccionaría el acuerdo arbitral. Sin embargo,la jurisprudencia nacional e internacional, como lo hemos mencionadoanteriormente, no ha seguido este criterio.310

Eugenio Hernández-BretónConclusión53. A pesar de haber transcurrido catorce años de la promulgacióny entrada en vigencia de la Constitución y de Ley de Promocióny Protección de Inversiones, para finales de 2012 se han vistopocos resultados positivos de las mismas en materia de protección eincentivos a la inversión extranjera. En particular, la Ley de Promocióny Protección de Inversiones ha carecido de vigencia práctica. Noconocemos de experiencias en cuanto a la celebración de contratos deestabilidad jurídica. La utilidad que pudo haber ofrecido la Ley dePromoción y Protección de Inversiones estaba referida principalmentea la posibilidad de acudir al arbitraje internacional, según su artículo22. Sin embargo, la Sala Constitucional y las decisiones arbitrales quehan interpretado tal disposición excluyen el recurso a tal arbitraje. Losinversionistas internacionales, en los términos de la Ley en cuestión,por su parte, se ven forzados a optar por la protección, ahora reducida,de los respectivos tratados bilaterales de promoción y protección deinversiones 79 .79 El 24 de enero de 2012 Venezuela notificó al Centro Internacional de Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones ( CIADI) su denuncia del Tratado que crea dichoCentro. De conformidad con su artículo 71, la denuncia se hizo efectiva el 25de julio de ese año. Sin embargo, según su artículo 72, los derechos y obligaciones“nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por... (un Estado,sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dichoEstado)... con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”. Encuanto a la denuncia, ver Hildegard Rondón de Sansó, En torno a la denuncia deVenezuela del Ciadi, Op. cit., p. 161 y ss.; 191 y ss.311

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoAlejandro Gallotti *La principal razón que me llevó a escribir este tema fue el regresode las protestas y denuncias que desde el segundo trimestre de 2013se vienen observando en contra de CORPOELEC y el Ministerio delPoder Popular para la Energía Eléctrica ante los denominados “recargos”sobre la tarifa del servicio eléctrico en residencias familiares yque para el ciudadano común no son más que “multas injustas” por noajustar su consumo a lo que un tercero (el Estado) considera como usoeficiente y racional del servicio, conceptos que por demás se aplican demanera genérica a cada uno de los usuarios sin observar la situaciónconcreta de cada residencia sujeta a recargo en la tarifa 1 . Lo anteriores replicado por las autoridades del Gobierno Nacional quienes sostienenque “...el racionamiento que aplica la Corporación Eléctrica Nacional(Corpoelec) no es por problemas de la capacidad de generación del sistema,sino porque la demanda supera la media de América Latina...”, segúnsostuvo el ministro de Energía Eléctrica Jesse Chacón 2 .Adicional a esas circunstancias, vemos que este asunto no tienesu génesis en el presente año, sino que se viene observando desde elsegundo semestre de 2011 a raíz de la publicación de las resolucio-* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de DerechoAdministrativo de la Universidad Central de Venezuela. Profesor de AmparoConstitucional y Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello.1“La semana pasada estuvo en el estado Zulia el ministro Jesse Chacón, quienmiente de forma descarada cuando aseguró que en toda Venezuela y en el Zuliase acabaron las multas eléctricas”, aseguró Lester Toledo, diputado del CLEZ.Tomado del Diario La Verdad 11 de julio de 2013.1 Las quejas por las fallas en el servicio, las multas “exageradas” y los apagones continúan.Aixa López, presidenta del Comité Nacional de Afectados por Apagones,informó que en el primer semestre del año se registraron mil 865 fallas en Zulia.Diario La Verdad 14 de julio de 2013.2 Tomado de la página web www.lossinluzenlaprensa.com a través del enlace http://www.lossinluzenlaprensa.com/?m=20130523&paged=2 del 23 de mayo de 2013.313

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricones para “el uso eficiente de la energía”, circunstancia que amerita unestudio de las causas de esas protestas y de ese sentimiento de rechazodel ciudadano frente a esas nuevas regulaciones sublegales que vieneemitiendo y ejecutando el Ministerio del sector junto a CORPO-ELEC, a los fines de observar su naturaleza, propósito y utilidad en laconsecución del bienestar de la población.I. El nuevo marco jurídico del servicio eléctricoSi bien es tradicionalmente entendido el suministro de energíaeléctrica como un servicio público, ello particularmente derivado delvínculo que suele considerarse entre prestación de los servicios deinterés general y Administración Pública, sin embargo, es igualmenteconocida la tendencia global a la desregulación y despublificación deesos servicios, en aras de permitir su ejecución por parte del sectorprivado, en virtud de la gestión empresarial y tecnológica que losagentes económicos suelen ostentar en pro de la instrumentalizacióny éxito de su negocio, lo que igualmente conlleva (al menos comoregla general) a una mayor eficiencia del servicio, elemento que atañaparticularmente a aquellas actividades que son consideradas comoinherentes al desarrollo de la persona humana y Estado de Bienestar.Como consecuencia de esa tendencia, la desregulación y correlativaprivatización de servicios anteriormente entendidos como públicos,comenzaron a ser desarrollados bajo la figura del servicio universal,por cuanto se trataba -desde esa nueva perspectiva-, de actividadeseconómicas que se encontraban vinculadas al interés general, en virtudde ello, se admitía su ejecución por el sector privado mediante unaautorización administrativa y sometiendo a las condiciones mínimasde la prestación del servicio, que en líneas generales implicaban,continuidad, calidad, eficiencia, universalidad y precios asequibles,para así garantizar el acceso y satisfacción de todos los ciudadanos enun régimen de igualdad.314

Alejandro GallottiAhora, si bien en nuestra tendencia legislativa, el servicio eléctricoha sido tradicionalmente catalogado como servicio público 3 , el Estadosolía reservarse las actividades de generación hidroeléctrica del RíoCaroní 4 bajo el Decreto Ley de 1999, mientras que bajo la Ley de 2001se reservaba la actividad de generación hidroeléctrica en las cuencasde los ríos Caroní, Paragua y Caura, admitiendo que actividadescomo generación, transmisión, gestión y distribución del SistemaEléctrico fueran desempeñadas por agentes económicos privados, loque denotaba cierta tendencia hacia su desregulación.No obstante, en clara concordancia con el desarrollo legislativode la última década, la vigente Ley Orgánica del Sistema y ServicioEléctrico, pareciera dejar de lado el sector privado, en lo que respectaa las actividades que de forma directa e incluso indirecta, resultanrelacionadas con el desarrollo, generación, prestación, comercializacióny distribución del servicio eléctrico, acudiendo nuevamente a la figurade la empresa mixta, el Poder Popular y particularmente al modelosocialista. Observemos entonces el marco general de este nuevo textolegislativo.3 Situación que implicaría en principio, la presencia de ciertos elementos inherentesa esta forma de actividad administrativa como lo serían:Titularidad pública: Que resumidamente se entiende como la exclusividad o pertenenciadel Estado para la prestación de los servicios públicos “dominus”, queimplica una potestad administrativa para intervenir en la vida económica y socialde los individuos, a los fines de garantizar, regular y controlar la prestación de lasmismas.El Interés Público: Implica que las actividades o prestaciones sean indispensableso esenciales para la vida de la sociedad, debe existir entonces un correlativo interéspúblico, es decir, que la prestación de determinado servicio sea necesario para eldesarrollo de la persona humana y la existencia de un Estado de Bienestar.Derecho Público: Como consecuencia de ese interés general, el Estado pasa acrear, modificar o suprimir los servicios públicos, situación que conlleva a un régimende sujeción especial, que no es más que el conjunto de reglas o normaspúblicas necesarias para una adecuada prestación del servicio, en el cual juegan unpapel importante las potestades inherentes a la Administración Pública, superioral derecho privado.Araujo Juárez, J., Derecho Administrativo-Parte General, pags. 377 y siguientes.4 Vid. Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, publicado en laGaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 36.791, de fecha 21 de septiembre de1999.315

Alejandro Gallottiy probablemente en estricta sumisión a la noción de propiedad social.Del mismo modo, el Estado a través del operador y prestador delservicio a que se refiere la Ley bajo estudio, podrá conformar empresasmixtas destinadas a la construcción de obras, producción y suministrode bienes y servicios que sirvan de insumos a las actividades delSistema Eléctrico Nacional, lo que denota nuevamente, la exclusióndel sector privado e iniciativa comercial -bajo una premisa de libertadeconómica y, por tanto, independiente del Estado-, posiblemente entoda actividad vinculada con el servicio eléctrico.Ahondando en lo expuesto, la sumisión a la propiedad socialtiene particular sustento en el hecho que la Ley Orgánica del PoderPopular 7 (entre otras normas del denominado Estado Comunal),definen el socialismo como un modo de relaciones sociales deproducción cuya base fundamental es la recuperación del valor deltrabajo y logro de la suprema felicidad social y el desarrollo humanointegral, considerando necesario el desarrollo de la propiedad socialsobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos.Este tipo de propiedad, es del dominio del Estado, ello de conformidadcon la definición del numeral 15 del artículo 6 de la Ley Orgánicadel Sistema Económico Comunal, detalles que parecieran llevar ala ineludible conclusión que todo el ámbito regulatorio y prestacionaldel servicio eléctrico, se encuentra subordinado al marco comunal ydel Poder Popular, situación que pareciera ratificarse en el artículo 36de la LOSSE, donde la participación ciudadana –diera la impresión–está circunscrita exclusivamente a las formas políticas y económicasdesarrolladas bajo las diversas leyes que componen el Poder Popular,generando la interrogante de si una persona, asociación o empresa que7 Numeral 14 artículo 8 de la LOPP define Socialismo: es un modo de relacionessociales de producción centrado en la convivencia solidaria y la satisfacción denecesidades materiales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como base fundamentalla recuperación del valor del trabajo como productor de bienes y serviciospara satisfacer las necesidades humanas y lograr la suprema felicidad social y eldesarrollo humano integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedadsocial sobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos que permitaque todas las familias, ciudadanos venezolanos y ciudadanas venezolanas posean,usen y disfruten de su patrimonio, propiedad individual o familiar, y ejerzan elpleno goce de sus derechos económicos, sociales, políticos y culturales.317

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricose desarrolla o fue creada al margen del ámbito legislativo comunaly del Poder Popular, se encuentra vedado de participar en el sectoreléctrico 8 .De manera que con base en este texto de rango de ley, han sidodictadas numerosas regulaciones durante el año 2011, donde se hapretendido normar y reglamentar el uso racional y eficiente del servicioeléctrico, teniendo como principales destinatarios los usuarios, ya seadesde la perspectiva empresarial o industrial, como también residencial,generando profundo debate sobre la constitucionalidad de algunasdisposiciones, las cuales, procederemos a observar seguidamente.2. Normas SublegalesCon base en la LOSSE, en concordancia con la Ley Orgánica deAdministración Pública, el Decreto N° 7.377, de fecha 13 de abril de2010, entre otras normas de rango sublegal, el Ministerio del PoderPopular para la Energía Eléctrica, ha pretendido normar la regulacióndel servicio, particularmente frente a la noción de uso racional yeficiente de la energía 9 , previendo no sólo la figura del “recargo” de latarifa, así como el de “contribución” sobre la facturación, sino ademásla suspensión del servicio ante aquellas personas que no se adecuen aestas disposiciones sublegales, disposiciones que no parecieran valorarlas circunstancias subjetivas que puedan acompañar el aumento delconsumo de energía en cada caso en concreto, omitiendo igualmente8 Artículo 36 LOSSE: El Estado fomentará la participación activa, protagónica ycorresponsable del Poder Popular en el sector eléctrico, a través de los ConsejosComunales, Mesas Técnicas de Energía, Cooperativas, Instituciones de EducaciónSuperior, Centros de Investigación, trabajadores y trabajadoras del operadory prestador del servicio, entre otros9 Artículo 16 de la LOSSE numerales:34. Uso Eficiente de la Energía: Para la operadora y prestadora del servicio es elaprovechamiento máximo del potencial de cada unidad de energía primaria enla producción de energía eléctrica. Para los usuarios consiste en sacar el mayorprovecho posible a cada unidad de energía recibida, mediante el uso de equipostecnológicos y hábitos de consumo adecuados, utilizando menos cantidad de electricidadpara la satisfacción de sus necesidades.35. Uso Racional de la Energía: Es el uso consciente de la energía utilizando sólola necesaria para la satisfacción de las necesidades de cada usuario o usuaria, lo quecontribuye con el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos.318

Alejandro Gallottiel Principio de Legalidad y Reserva Legal en materia sancionatoriao impositiva, además de no contemplar el adecuado desarrollo de lafunción administrativa formal, mediante la sustanciación de procedimientosadministrativos previos a la imposición de decisiones gravosasal usuario.Particularmente consideramos oportuno hacer referencia a unconjunto de Resoluciones dictadas por el referido Ministerio, publicadasen Gaceta Oficial Nº 39.694 de fecha 13 de junio de 2011, y quemencionamos a continuación:i) Resolución Nº 73 mediante la cual se regula y promueve el usoracional y eficiente de la energía eléctrica en los sistemas de publicidadcontenidos o promovidos en vallas y avisos publicitariosluminosos.Cuyo objeto es regular y promover el uso racional y eficiente de laenergía eléctrica en los sistemas de publicidad contenidos o promovidosen vallas y avisos publicitarios luminosos. En tal sentido, prohíbeel uso de lámparas, bombillas incandescentes o halógenos, debiendosustituir estos por lámparas y bombillos ahorradores, estableciendoque todas aquellas personas jurídicas de carácter privado que haganuso de medios publicitarios exteriores únicamente podrán encenderlosen el horario comprendido entre las 7:00 y las 12:00 de la noche,debiendo permanecer apagados el resto del día.De igual manera señala que quedan exceptuados del cumplimientode la medida establecida las farmacias, los centros de salud ylas instalaciones de seguridad ciudadana, sin embargo, los exhorta aque usen preferiblemente sistemas de iluminación tipo LED o bombillosahorradores 10 .10 Se advierte igualmente que los medios publicitarios exteriores procurarán sistemaspara la autogeneración que provengan de fuentes renovables de energía, que lepermitan funcionar de manera independiente sin restricción ni horario antes del31 de diciembre de 2011.319

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoPor último, resulta relevante destacar, que ante el incumplimientoconsecutivo y reiterado de las obligaciones aquí previstas, se contemplala suspensión del suministro de energía eléctrica, hasta tanto el Ministeriodel Poder Popular para la Energía Eléctrica dictamine las medidasy acciones que deberá tomar el usuario para orientar su conducta aluso racional y eficiente de la energía.ii) Resolución Nº 74 (reformada parcialmente por la Resolución N°80 11 ) mediante la cual se promueve el uso eficiente de la energíaeléctrica en todo el territorio nacional y, en particular, propiciar lareducción en el consumo excesivo mensual de los usuarios residenciales.La presente Resolución tiene por objeto promover el uso eficientede la energía eléctrica en todo el territorio nacional y, en particular,propiciar la reducción en el consumo excesivo mensual de los usuariosresidenciales.Este acto normativo se presenta como una manifestación de laactividad de fomento del Estado, sin embargo, tal y como analizaremosmás adelante, las disposiciones aquí descritas tendientes, supuestamente,a incentivar y dar descuentos a los usuarios, realmente seprevén como un marco de obligaciones que pareciera no dejar alternativasal ciudadano, debiendo forzosamente ceñir el consumo del servicioa las disposiciones aquí descritas.iii) Resolución Nº 75 mediante la cual se promueve la mejora del Factorde Potencia en los usuarios industriales, comerciales y oficialescon cargas superiores o iguales a doscientos kilovoltio amperios(200KVA), a fin de reducir las caídas de tensión y aumentando ladisponibilidad de potencia en la red eléctrica.Esta Resolución propone la mejora del Factor de Potencia en losusuarios industriales, comerciales y oficiales con cargas superiores o11 Se modifican los artículos 2, 3, 4, 5, 7 y se incluye un nuevo artículo que pasaría aser el artículo 8. Gaceta Oficial Nº 39.759 del 16 de septiembre de 2011.320

Alejandro Gallottiiguales a doscientos kilovoltio amperios (200KVA), a fin de reducirlas caídas de tensión y aumentando la disponibilidad de potencia en lared eléctrica.Para ello, se establece que en caso de que los usuarios del sectorindustrial, comercial y oficial tengan cargas superiores a doscientoskilovoltio amperio (200KVA) y no mantengan un factor igual o superiora un valor de 0,9 estarán sujetos a un recargo en su facturaciónmensual.Igualmente se señala que el incumplimiento consecutivo y reiteradode las obligaciones impuestas acarreará la suspensión del suministrode energía eléctrica, hasta tanto el Ministerio del Poder Popularpara la Energía Eléctrica dictamine las medidas y acciones que deberánejecutarse.iv) Resolución Nº 76 mediante la cual se establece que las PersonasJurídicas del Sector Privado, que superen las Demandas AsignadasContratadas que en ellas se mencionan, deberán realizar accionespara mantener una reducción de al menos un diez por ciento (10%)de su consumo mensual 12 .Esta Resolución faculta al Ministerio para el Poder Popular parala Energía Eléctrica a colocar mensualmente una etiqueta, en un sitio12 Resolución N° 034, mediante la cual se reforma parcialmente la Resolución Nº76, de fecha 10 de junio de 2011. La Resolución N° 034 reforma parcialmente laResolución N°76 de fecha 10 de junio de 2011 en sus artículos 1 y 2. Con respectoal artículo 1 la reforma establece que:Las Personas Jurídicas del Sector Privado, que superen una demanda asignadacontratada de un Megavoltioamperio (1 MVA), deberán realizar acciones paramantener una reducción de al menos un diez por ciento (10%) de su consumomensual con respecto al mayor valor entre el consumo facturado en el mismo meso el consumo promedio mensual facturado, ambos referidos al año 2009. El Ministeriodel Poder Popular para la Energía Eléctrica colocará mensualmente unaetiqueta, en un sitio visible, señalando el cumplimiento de las medidas establecidas.Esta reforma elimina la última parte del artículo 1 de la resolución N°76 dondeestablecía que Adicionalmente, el incumplimiento de las medidas acarreará unrecargo tarifario de un diez por ciento (10%) sobre la factura del mes correspondientey cinco por ciento (5%) adicional por cada reincidencia.321

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricovisible, señalando el cumplimiento de las medidas establecidas. Así, seprevé que el incumplimiento de las medidas traerá como consecuenciaun recargo tarifario de un diez por ciento (10%) sobre la factura delmes correspondiente y cinco por ciento (5%) adicional por cada reincidencia.Aquellos sectores que quedan exceptuados del cumplimiento delas metas establecidas en esta Resolución deberán entregar un Plan deUso Eficiente de la Energía Eléctrica en el que establezcan claramentesus metas de reducción de consumo. Exceptuándose de esta medidalos Servicios de Atención Médica, Sanidad e Higiene, Producción yDistribución de Hidrocarburos y sus derivados, Servicios de Telecomunicacionesy Educación, entre otros.Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 kVAdeberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembrede 2011 y colocarlas en funcionamiento en los horarios de mayordemandas del Sistema Eléctrico Nacional (entre 11: y 16:00 y entre18:00 y 22:00 horas) 13 .La sanción para aquellos que incumplan reiterada y consecutivamentecon las obligaciones impuestas por la presente resoluciónacarreará la suspensión del suministro de energía eléctrica hasta tantoel Ministerio dictamine las acciones y medidas a ejecutar.v) Resolución Nº 77 mediante la cual se establece el conjunto demedidas de orden técnico y administrativo para continuar conla orientación en materia de uso racional y eficiente de la energíaeléctrica por parte de los organismos públicos.13 En relación a lo expuesto, vale mencionar que con base en el artículo 47 de laLOSSE en caso que el Ejecutivo Nacional declare estado de excepción, el órganoencargado del Despacho del Sistema Eléctrico podrá disponer de la capacidad delas instalaciones de autogeneración igual o superior a dos megavatios (2 MW), deconformidad con la Ley que regule la materia de estados de excepción. La energíaeléctrica generada para la prestación del servicio será remunerada de acuerdo a estaLey y las normas que la desarrollen.322

Alejandro GallottiLa presente Resolución establece en su primer artículo que cadaórgano o ente de la Administración Pública deberá conformar y mantenerdentro de sus estructuras, un Grupo de Gestión de Energía Eléctricaque tendrá bajo su responsabilidad la ejecución y seguimiento delas acciones dirigidas a la reducción del consumo de energía eléctricaen sus respectivos organismos. Igualmente establece las actividades ymedidas de obligatorio cumplimiento dirigidas a la disminución delconsumo de energía eléctrica en edificaciones e instalaciones públicas.Dispone la Resolución que el incumplimiento de la ejecución yseguimiento de los deberes establecidos por parte del Coordinador delGrupo de Gestión de Energía Eléctrica, “acarreará las responsabilidadesadministrativas y disciplinarias a que hubiere lugar”. Del mismo modo, elincumplimiento consecutivo o reiterado de las obligaciones impuestastraerá como consecuencia la suspensión del suministro eléctrico hastatanto el Ministerio establezca las acciones y medidas a ejecutar.vi) Resolución N° 035 del 26 de agosto de 2013, dirigida a las PersonasJurídicas del Sector Privado que superen una Demanda AsignadaContratada de un Megavoltioamperio (1MVA) 14 .Establece la normativa in commento que las Personas Jurídicas delSector Privado, que superen una Demanda Asignada Contratada de unMegavoltioamperio (1MVA), deberán realizar acciones para manteneruna reducción de al menos un diez por ciento (10%) de su consumomensual con respecto al mayor valor entre el consumo facturado en elmismo mes o el consumo promedio mensual facturado, ambos referidosal año 2009. La reducción eléctrica debe ponerse en funcionamientoen el horario de 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.Así, para aquellas cargas que superen los 100 KVA deberán instalarcapacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011. Laconsecuencia al incumplimiento de lo establecido es la suspensión delsuministro de energía eléctrica.14 Gaceta Oficial N° 40.236 del 26 de agosto de 2013.323

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoPor otra parte el artículo 3 establece sectores que quedan exentosde dicho cumplimiento:• Servicios de Atención Médica, Sanidad e Higiene.• Producción y Distribución de Agua Potable.• Producción y Distribución de Hidrocarburos y sus derivados,gas y otros combustibles.• Seguridad Ciudadana, Cuerpos Policiales y de Protección Civil.• Recolección y Tratamiento de Desechos Sólidos.• Transporte Público Terrestre, Aéreo, y Marítimo, así como elcontrol del tráfico aéreo.• Servicios de Telecomunicaciones.• Servicios informativos, de prensa, radio y la televisión.• Educación: Colegios y Universidades.• Sistemas de control del tránsito terrestre: Semáforos.• Seguridad alimentaria.• Embajadas y sedes diplomáticas• Todos aquellos casos adicionales que el Ministerio del PoderPopular para la Energía Eléctrica considere necesario incluir.Adicionalmente, dispone la normativa en referencia que los usuariosantes mencionados, deberán entregar un “Plan de Uso Eficientede la Energía Eléctrica” en el que establezcan claramente sus metasde reducción de consumo en relación a sus gastos energéticos, el cualdeberán presentar en un periodo no mayor de treinta (30) días a partirde la entrada en vigencia de la presente Resolución.3. Ley de uso Racional y Eficiente de la Energía 15Con posterioridad a la emisión de esas resoluciones, fue dictada laLey del uso racional y eficiente de la energía, la cual, tiene por objetopromover y orientar el uso racional y eficiente de la energía desde sugeneración y producción hasta su consumo final, a fin de preservar losrecursos naturales, minimizar el impacto ambiental y social, contribuircon la equidad y bienestar social, así como, con la eficiencia económicadel país, mediante el establecimiento de políticas enfocadas en el uso15 Gaceta Oficial Nº 39.823 del 19 de diciembre de 2011324

Alejandro Gallottiracional y eficiente de la energía, la educación energética, la certificaciónde eficiencia energética y la promoción e incentivos para el usoracional y eficiente de la energía (art. 1).Vemos que dicho uso racional se presenta nuevamente desdela perspectiva del incentivo o el fomento en la educación y empleoadecuado de los recursos naturales, ratificando como se ha expuestoen las normas antes estudiadas la declaratoria de interés social, públicoy de prioridad nacional el uso racional y eficiente de la energía (art. 3).De igual modo, buscando otorgar mayor soporte legal a las actuacionesnormativas del Ministro se establece en el artículo 12 quecorresponderá al Ministerio de energía eléctrica “...dictar los lineamientosgenerales y políticas sobre el uso racional de la energía...”, siendo quecuando se trate de establecer los lineamientos y políticas dirigidos aluso eficiente de la energía, el Ministerio “...deberá coordinar su formulación,aprobación y aplicación con los órganos y entes del Poder Público con loscuales exista concurrencia de competencias...”.A ello cabe agregar, en clara relación con las resoluciones normativasantes estudiadas lo dispuesto en el artículo 37 que contempla que“El Ejecutivo Nacional, podrá establecer entre sus políticas sobre uso racionaly eficiente de la energía incentivos educativos, económicos, de reemplazode equipos, entre otros, a todos los usuarios y usuarias de las distintas fuentesde energía”. Una vez más se trata de incentivos, no de recargos, multaso castigos sobre el usuario ante la inobservancia de lo que ha sido estimadopor el Ejecutivo Nacional como uso eficiente de la energía.Analicemos entonces como se viene desarrollando dicha nociónde uso eficiente de la energía en las normas sublegales dictadas por elEjecutivo Nacional.II. Incentivos en el marco jurídico del servicioeléctricoComo se expuso precedentemente, tanto el marco legal comosublegal que actualmente regula la explotación y prestación del servi-325

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricocio eléctrico, hace particular hincapié en el uso adecuado y eficientede la energía eléctrica, planteándose la figura del incentivo comomecanismo dirigido al logro de los fines planteados por el EjecutivoNacional. Así, tenemos que la Resolución N° 74 en su reforma parcial,incorporó la noción de incentivo tarifario en los términos siguientes:“A los efectos de la presente Resolución se entiende por incentivostarifarios los mecanismos que forman parte del esquemade tarifas que tienen como finalidad inducir al usuario a hacerun uso eficiente de la energía eléctrica, pudiendo traducirse endescuentos o recargos reflejados en su facturación eléctrica” 16 .Si bien puede considerarse admisible el desarrollo normativo de laprestación de servicio mediante actos de rango sublegal, ello tendrá,como de costumbre, los límites inherentes al Poder Público, tales comosupremacía constitucional, principio de legalidad y reserva legal, entreotros aspectos propios de la función administrativa, dependiendo,ciertamente, del caso que se trate.En este orden de ideas, es posible observar que en el marco jurídicodel servicio eléctrico (legal y sublegal), se hace referencia en reiteradasocasiones a la figura del incentivo, aparentemente con el objeto de estimularel uso eficiente de la energía eléctrica 17 .Diera a entender el legislador que se procura la promoción de unaactividad por parte de los ciudadanos, sin emplear la coacción, es decir,estimular a los particulares, tal y como nuestra Doctrina referiría a laactividad administrativa de fomento 18 , dejando consecuentemente delado, la coacción, la limitación y particularmente la sanción.En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremode Justicia, ha sostenido que la actividad de fomento, es una “...técnica16 Artículo 8, Resolución N° 74.17 Artículo 63 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico: “El esquema detarifas contendrá incentivos que estimulen el uso eficiente de la energía eléctrica”.18 José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo. Volumen Tercero, pp. 241 y ss.Colección de Estudios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2003.326

Alejandro Gallottide intervención administrativa dirigida fundamentalmente, a incentivary promocionar la acción de los particulares hacia fines de interés públicoo general...” 19 , considerándola una de las principales manifestacionesdel Estado Social, mediante el desarrollo de políticas interesadas en elbienestar general y vida digna.No obstante lo precedentemente señalado, las normas desarrolladaspor el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica,concretamente la Resolución N° 74 que, en principio, pareciera desarrollarel precepto contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánicadel Sistema y Servicio Eléctrico, termina previendo un marco que dejapoca posibilidad de opción frente al usuario, dado que de no corregiro modificar el comportamiento de consumo energético, en los términosprevisto en dicha Resolución, se generará un severo recargo enla factura, lo que lleva a examinar si semejante capacidad de agraviodeviene de la potestad sancionatoria del Estado, o bien si se trata deuna contribución tributaria, o sencillamente, un precio público.1. De la base jurídica de la Resolución N° 74(reformada por la Resolución N° 80 20 )Con el objeto de intentar dilucidar cuál segmento del Poder Públicodesempeña bien sea el Ministerio del sector o en definitiva Corpoelec,entiéndase si se trata del Ius Puniendi o de la Potestad Tributaria, osencillamente del criterio para establecer tarifas y precios como consecuenciade la relación jurídica derivada del uso de un servicio públicode carácter industrial, resulta conveniente examinar las competenciasque son argumentadas en el encabezado de la Resolución N° 74, asaber:• Artículo 77 numerales 1 y 13 del Decreto con Rango, Valor yFuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública,• Artículo 2 numerales 1 y 5 del Decreto N° 7.377, de fecha 13de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República19 Sentencia N° 1915 del 28 de julio de 2007.20 Resolución N° 033, derogó en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 080de fecha 09 de septiembre de 2011.327

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoBolivariana de Venezuela N° 39.414, de fecha 30 de abril de2010.• Artículos 5 numeral 5, 16 numerales 34 y 35, 27 numeral 4 y 63de Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.Las normas en referencia son la base para dictar la Resolución bajoestudio, lo que implica que de las mismas, debe observarse el títulojurídico habilitante para disponer los mecanismos dirigidos a procurarel uso eficiente de la energía eléctrica, que como hemos señalado, hansido previstos como incentivos e igualmente como contribuciones, en elreferido acto normativo.Ahora, cuando observamos los numerales 1 y 13 del artículo 77 dela Ley Orgánica de la Administración Pública, tenemos el conjunto decompetencias comunes de los ministros, siendo sustentada la Resoluciónbajo análisis en lo siguiente:“(...) 1. Dirigir la formulación, el seguimiento y la evaluaciónde las políticas sectoriales que les corresponda, de conformidadcon el decreto presidencial que determine el número y lacompetencia de los ministerios y con el reglamento orgánicorespectivo.13. Ejercer la rectoría de las políticas públicas que deben desarrollarlos entes descentralizados funcionalmente adscritos asus despachos, así como las funciones de coordinación y controlque le correspondan conforme al presente Decreto con Rango,Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y a los demás instrumentosjurídicos respectivos...”Seguidamente, se hace referencia a los numerales 1 y 5 del artículo2 del Decreto 7.377, el cual, vale destacar, a los fines de analizarel presupuesto de competencia, que se trata de un acto normativo derango sublegal, de manera que no puede ser realmente el título jurídicocreador de competencias, sino en todo caso, el desarrollo de competenciasy atribuciones legalmente establecidas, en virtud que, como biensabemos, las competencias de los órganos y entes y correlativas atribucionesde los funcionarios se encuentran reservadas a actos de rango de328

Alejandro Gallottiley 21 , por tanto, las competencias determinadas por Decreto a favor delos Ministerios, tal y como lo contempla el numeral 1 del artículo 77de la LOAP, debería, en teoría, derivar de competencias legalmenteestablecidas y que, mediante mecanismos propios de la organizacióny actividad administrativa, sean eventualmente delegados, desconcentradoso encomendados a órganos ministeriales. De cualquier modo,las normas señaladas prevén lo siguiente:“Son competencias del Ministerio del Poder Popular para laEnergía Eléctrica:1.- Todo lo relativo a la formulación, seguimiento y evaluaciónde políticas, así como la regulación, la planificación y fiscalizaciónde las actividades del Ejecutivo Nacional en materia deenergía eléctrica, energía atómica y energías alternativas.5.- La normativa en materia de energía eléctrica y sobre el usoracional y eficiente de la energía...”.Vemos que ciertamente se desarrollan una serie de facultadesnormativas, reguladoras e incluso fiscalizadoras a favor del Ministeriodel Sector, motivándose adicionalmente la Resolución in commento, enel numeral 5 del artículo 5 de la LOSSE, que dispone, entre otros,como principios rectores para la prestación del servicio eléctrico el “...Uso racional y eficiente de los recursos...”, además de 2 definiciones previstasen el artículo 16 eiusdem, esto es, la de uso eficiente de la energía y lade uso racional de la energía.“34. Uso Eficiente de la Energía: Para la operadora y prestadoradel servicio es el aprovechamiento máximo del potencialde cada unidad de energía primaria en la producción de energíaeléctrica. Para los usuarios consiste en sacar el mayor provechoposible a cada unidad de energía recibida, mediante el uso deequipos tecnológicos y hábitos de consumo adecuados, utilizandomenos cantidad de electricidad para la satisfacción desus necesidades.21 Vid artículo 137 de la Constitución de la República.329

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctrico35. Uso Racional de la Energía: Es el uso consciente de laenergía utilizando sólo la necesaria para la satisfacción de lasnecesidades de cada usuario o usuaria, lo que contribuye con elmejor aprovechamiento de los recursos energéticos.”Vemos que las definiciones citadas prevén que el operador del servicioaproveche al máximo los recursos energéticos y que dicho serviciose desarrolle con consciencia, en el sentido que debe ser empleada laenergía suficiente para satisfacer las necesidades de los usuarios.Seguidamente dispone el numeral 4 del artículo 27, que prevé–entre otras– como atribución del Ministerio del Poder Popular concompetencia en materia de energía eléctrica “...Impulsar el uso racionaly eficiente de la energía eléctrica...”, indicando finalmente el artículo 63eiusdem que establece que “El esquema de tarifas contendrá incentivos queestimulen el uso eficiente de la energía eléctrica”.Observadas las disposiciones que sirven de título jurídico habilitantea la Resolución N° 74, pasemos a estudiar entonces, en quéconsisten estos incentivos y contribuciones sobre las tarifas de losusuarios ante el uso del servicio eléctrico.2. Descuentos y contribuciones previstos en la ResoluciónN° 74 22Cuando observamos la Resolución N° 74, tenemos que es planteadacon el objeto de “promover el uso eficiente de la energía eléctrica”,tal y como habíamos reseñado anteriormente. Sin embargo, dichapromoción, más que un mecanismo dirigido a fomentar o estimulara los particulares al uso eficiente de energía o disminuir el consumode la electricidad, constituye una obligación que, en caso de no sercumplida en los términos del artículo 4, generará un “recargo” en lafacturación 23 .22 Recordemos que esta Resolución actualmente no se encuentra en vigencia.23 Nótese que en la Resolución primigenia se denominaba “contribución” sobre lafacturación.330

Alejandro GallottiEn primer lugar, debe destacarse que los llamados incentivosestán dirigidos concretamente a los usuarios residenciales, a través dela valoración o comparación que realizará bien sea el Ministerio delSector o Corpoelec, del consumo facturado mensualmente frente alconsumo facturado en el año 2009. En segundo lugar, vale recalcarque el artículo 3 prevé las regiones y los kilovatios a ser regulados porla presente Resolución, sin considerar cada caso o residencia y situaciónfamiliar de forma concreta.Ahora bien, el artículo 4 dispone los denominados incentivos,catalogados como descuentos o contribuciones, dependiendo si elusuario aumentó o disminuyó su consumo eléctrico, tal y como señalamosa continuación:• Una contribución de 75% sobre la facturación mensual para losusuarios residenciales que no logren al menos una disminuciónde su consumo de energía en un 10%.• Una contribución del 100% a los usuarios que incrementen suconsumo de energía entre 10% y un 20%.• Una contribución del 200% a los usuarios que incrementen suconsumo de energía eléctrica en más de un 20%.Seguidamente se plantean los descuentos de un 25 y 50% paraquienes disminuyan entre un 10 y 20%, respectivamente.Observado lo anterior, surge sin duda la interrogante, respectoa qué naturaleza jurídica ostentan esos “recargos”, en el sentido dedeterminar si se trata de parte integrante de la tarifa o precio inherentea la prestación del servicio eléctrico, o es por el contrario, un tributo o,incluso, podríamos considerarlo una sanción administrativa.A. Precio Público vs TasaA menudo se presta a confusión la noción de precio público frentea la de tasa, dado que en ambos casos estamos frente a actividades oservicios prestados por la Administración Pública (bien sea medianteformas fundacionales o empresariales), para las cuales, se requiere elpago de una suma dineraria de parte del ciudadano.331

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoA tal efecto, conviene exponer el criterio de la Sala Político Administrativaen sentencia N° 01002 de fecha 5 de agosto de 2004 (Caso:DHL Fletes Aéreos, C.A.), donde señaló las diferencias entre preciopúblico y tasa, en los términos siguientes:“Así, estima esta Sala Político Administrativa Accidental quelas prestaciones que realizan los particulares en retribución deun servicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio,ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estadoen régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibecomo contraprestación del bien que suministra en su calidadde prestador de un servicio no puede tener jurídicamente otranaturaleza que la del precio, idéntica a la de los precios que elconsumidor paga a un productor de servicios privado.Este criterio ayuda a distinguir y distanciar los conceptos detasa y precio.(...omissis...)Así, tasa vendría a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho ogenerador se caracteriza por una actividad jurídica específicadel Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destinaa las necesidades del servicio correspondiente, determinadasde acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Lastasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estadoque no se conciben prestados por los particulares, dada suíntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cadalugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestaciónrecibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado.Es decir, no se considera tasa la obligación de pagar el portepostal en la distribución de correspondencia por empresasprivadas en las que no hay ninguna prestación estatal.(...omissis...)En efecto, cuando la actividad es prestada directamente por lapropia Administración y se trata de servicios públicos inherentesa la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligacionespecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la332

Alejandro Gallottiprestación de un servicio público individualizado en el contribuyente.Así, se estaría frente a un ingreso público tributario,regido por las normas que regulan la materia en la Constitucióny el Código Orgánico Tributario por lo que esas tasas,como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidadtributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestaciónde servicios públicos inherentes a la soberanía estatal.Ahora bien, cuando se trata de un servicio no esencial a lasoberanía misma del Estado pero que es prestado directamentepor este, se está frente a un “precio público”, el cual a pesar deconstituir un ingreso público no tiene carácter tributario y enconsecuencia no estaría regido por el principio de la legalidadtributaria. Luego, si el servicio público es prestado por unconcesionario mediante cualquier forma de gestión indirectase está en presencia de una tarifa o “precio privado”, el cual esel pago realizado por el usuario del servicio público al concesionariopor la utilización y prestación de dicho servicio...”Si bien la Sala plantea varias diferencias, especialmente referidas ala naturaleza del servicio, en el sentido de si este es público o comercial,ante la evolución de la noción del servicio público, difícilmenteello puede constituir un elemento delimitador del concepto de tarifay tasa. No obstante, se plantea algo más fácil de precisar, que es loconcerniente a la exclusión del sector privado de la prestación de determinadoservicio, es decir, cuando la actividad de interés general seencuentra reservada al Estado 24 .24 Sentencia N° 01002 de fecha 5 de agosto de 2004. ratificada en Sentencia N° 214del 20 de febrero de 2008:“...Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entenderse como tributos,ya que simplemente son pagos por el servicio que se está prestando y nuncauna obligación tributaria.En este sentido, se ha señalado que ‘las tarifas (o precios) de los servicios públicosno son un medio indiscriminado de obtención de ingresos sino justamentelo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuadaretribución, lo que implica una inevitable correlación entre servicio y tarifa’.En conclusión, la tasa es una especie de contribución y el precio viene a ser elquantum o tope para dicho pago del servicio público, diferenciándose de formadeterminante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios públicos...”.333

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoA los efectos del presente análisis, podemos comenzar con la nociónde precio público también denominado tarifa, donde el Estado prestaun servicio o actividad de interés general, pero se comporta como unaempresa, usualmente conocidos como servicios públicos de carácterindustrial o empresarial 25 . En efecto, cuando observamos la relaciónjurídica entre el usuario del servicio eléctrico y el Estado, tenemos queen la medida que se consumen determinados kilovatios de energía, sedeberá pagar un precio, es decir, el particular debe pagar al prestadordel servicio una suma dineraria por la prestación percibida.Ahora, cuando observamos los llamados “recargos” de la ResoluciónN° 74, estos no constituyen el presupuesto de la prestación delservicio, por cuanto, el usuario recibe energía eléctrica simplementemediante el correlativo pago de la tarifa originalmente convenida,de manera que el recargo se presenta como un elemento que podría,eventualmente, afectar o agravar pecuniariamente al ciudadano, alno haberse adecuado a lo que el Estado considerada uso racional oeficiente de la energía. Así, el recargo no se genera ante la obtencióndel servicio eléctrico, sino ante la falta de encuadramiento del usuarioa los parámetros de uso energético impuestos por el Ministerio delSector.Lo descrito pudiera llevarnos a meditar la posibilidad que elrecargo se trate de una tasa, sin embargo, aún cuando tengamos unaactividad reservada de forma exclusiva al Estado (tal y como se indicóprecedentemente), e impone el recargo de forma unilateral, aunado alinterés general derivado del servicio eléctrico, elementos que pudieraninclinarnos a la noción de tasa, sin embargo, vemos nuevamente queel recargo bajo estudio, no constituye un presupuesto para la obtenciónde ese servicio de interés general reservado al Estado, dado que, tal ycomo indicáramos anteriormente, la energía eléctrica se obtiene independientementedel recargo, por tanto, la figura prevista en el artículo4 de la Resolución N° 74 difícilmente podría encuadrarse en la nociónde tasa.25 Vid Araujo Juárez, Derecho Administrativo, Parte General. Ediciones Paredes,2007, Caracas.334

Alejandro GallottiAdicionalmente a lo anterior, no podemos evitar agregar que alconstituir la tasa una forma de tributo, los Principios Constitucionalesde la Tributación, entran inmediatamente a regir la regulación y ejecucióndel tributo, tal y como sería la expresa Reserva Legal que sostieneel artículo 317 de la Constitución, parámetro que impediría al Ministeriodel Sector, imponer una tasa mediante un acto administrativo 26 ,tal y como lo constituye la Resolución N° 74 27 .B. Como Contribución especial (parafiscal)Si bien ha sido una tendencia normativa de los últimos años, elimponer nuevas cargas fiscales a los ciudadanos que no entran en lanoción de impuesto, tasa o arancel, las contribuciones especiales, calificancomo tributos en virtud de constituir obligaciones legalmenteestablecidas de carácter coactivo frente al ciudadano, las cuales, a diferenciasde otros tributos, no ingresan en los presupuestos estatales,así como tampoco ingresan en los organismos típicos de recaudación,ni ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente a los entes uórganos recaudadores de esos fondos (vid Sala Político Administrativaen sentencia N° 01928 del 27 de julio de 2006, caso: InversionesMukaren, C.A., ratificada en el fallo Nº 01303 del 23 de septiembrede 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven,C.A.) 28 .26 De esa manera, se trata de garantizar esencialmente la exigencia de autonormación,especialmente, en el campo tributario, donde el principio de autoimposición,se muestra como aquel en que los mismos ciudadanos, a través de sus representantes,son quienes determinan el reparto de la carga tributaria y, en consecuencia,los tributos que a cada uno de ellos se le pueden exigir, entonces, atendiendo a esafunción esencial, la reserva de ley debe cubrir, al menos, todos aquellos elementosque afectan a la identidad o a la entidad de la prestación.27 De allí que seguramente esto haya sido considerado a la hora de modificar la denominaciónoriginal de “contribución” por la de “recargo”, buscando desligarla demanera más clara de la noción parafiscal.28 “...En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributoscuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficioo de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realizaciónde obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es porello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrinaen dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuestode hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes335

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricoAparte del ya inherente Principio de Supremacía Constitucionaly de Legalidad 29 , que reservan a normas de rango de ley la imposiciónde tributos, de cualquier manera, aún cuando se viera reguladoeventualmente el recargo previsto en el artículo 4 de la ResoluciónN° 74 en una ley 30 , resultaría algo gris su calificación como tributo deltipo parafiscal, puesto que, si bien algunos elementos de las contribucionesconsideradas por nuestra Jurisprudencia 31 , pudieran observarseen la contribución prevista en la Resolución N° 74, tales como a) laimposición unilateral del Estado, b) no se incluye su producto en lospresupuestos estatales, c) no son recaudadas por los organismos específicamentefiscales del Estado, d) no ingresan a las tesorerías estatales,sino directamente en los entes recaudadores y administradores de losfondos; de cualquier modo, difícilmente podrían identificarse comoexacciones recabadas el Ministerio del Sector para asegurar su financiamientoautónomo, tal y como suele identificarse a las contribucionesespeciales.inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas porlos entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastosespeciales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provocade modo especial por personas o clases determinadas.Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar sufinanciamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) Nose incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por losorganismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesoreríasestatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de losfondos.Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribuciónparafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’,que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes conel objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión deriesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo quese busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadasáreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran aformar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del finsocial...” (Resaltado y subrayado añadido).29 Vid artículos 7, 137 y 317 de la Constitución.30 Situación que podría ocurrir en el Proyecto –actualmente en discusión– de LeyOrgánica para el uso eficiente de la energía.31 vid Sala Político Administrativa en sentencia N° 01928 del 27 de julio de 2006,caso: Inversiones Mukaren, C.A., y sentencia Nº 01303 del 23 de septiembre de2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A.336

Alejandro GallottiDel mismo modo, tampoco pareciera que exista un fin socialconcreto, al cual vaya a destinarse lo recaudado mediante la contribución,tal y como serían las contribuciones derivadas de la llamada“parafiscalidad social”, como es el caso del aporte previsto en la Leyque Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, destinadosal BANAVIH (vid. sentencia Nº 01303 del 23 de septiembrede 2009 de la Sala Político Administrativa del TSJ), en virtud que, lacontribución bajo estudio, no se plantea como un aporte con el objetode obtener un fin social. Así, la Sala Político Administrativa, ha considerado,que:“...en ese tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca esbeneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadasáreas, y su característica primordial es que los importesasí obtenidos entran a formar parte del caudal del ente públicoresponsable de la consecución del fin social...”Reiteramos que difícilmente el recargo de la Resolución N° 74podría –aún en un texto legal– ser calificada como contribuciónparafiscal, puesto que, lo que pretende su disposición, es modificarel comportamiento o encuadrar el comportamiento del usuario a unanoción de uso eficiente de la energía que ha regulado el Estado venezolano,por tanto, el recargo sólo se causaría ante el incumplimiento delciudadano a los parámetros previstos por el Ministerio del Sector enlos artículos 2, 3 y 4 ibídem.De allí que exista perfectamente la posibilidad que jamás se veacausada el cobro del recargo en cabeza de los usuarios, si en efecto ajustansu consumo energético. En consecuencia, es evidente que no hay,bien sea una necesidad de financiar al sector energético o bien lograrun fin social determinado (al menos del punto de vista normativo).C. Como Sanción administrativaLa sanción administrativa, es entendida como una Potestad Administrativaderivada del denominado Ius Puniendi, donde el Estadotiene la posibilidad o facultad de afectar la situación jurídica e inclusopatrimonial de un ciudadano, en caso que este, haya inobservado o337

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricotrasgredido el orden jurídico. La Sentencia N° 379 del 7 de marzode 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, donde se analizó la figura de la sanción, en los términossiguientes:“Así pues, la sanción se origina como consecuencia del incumplimientode una conducta establecida en el ordenamientojurídico, la cual –conducta– el Estado le interesa conservar suintegralidad y adecuación, en aras de la satisfacción del interéspúblico, el equilibrio armónico y la paz social de los integrantesde la sociedad”.En efecto, el objetivo de ejercer la potestad sancionatoria va másallá de afectar jurídica o patrimonialmente a un ciudadano que hacometido una infracción, se procura salvaguardar, como en la granmayoría de las actuaciones de la Administración, un Estado bajo laspremisas del derecho, la democracia y la justicia.Se trata entonces de buscar mantener un orden jurídico y procurarel Estado de Derecho, mediante la imposición de un castigo, que engran medida, pretende generar una situación de ejemplo en la colectividad,con el objeto de encaminar a los ciudadanos al apego del marcode legalidad vigente 32 .Ossa Arbeláez J. en su trabajo Derecho Administrativo Sancionador33 , define a la potestad sancionatoria como la acción punitiva dela Administración, o bien como una atribución que se traduce en laposibilidad jurídica de imponer sanciones, lo que nos lleva a analizarno sólo elementos propios del derecho público sino igualmente delderecho penal, ello con el objeto de verificar la génesis de este poderde la administración, así como sus límites de ejercicio. Conformea la Doctrina venezolana, tenemos que Peña Solís J. en su Manualde Derecho Administrativo (2005), estima que la sanción es la exteriorizaciónde una conducta estatal que en ejercicio de una potestad32 Vid. Hildegard Rondó de Sansó. Las Formas de la Actividad Administrativa. “Laactividad administrativa represiva y el régimen de sanciones administrativas”. Funeda,2005.33 Editorial Legis. Colombia338

Alejandro Gallottiadministrativa impone al particular un determinado comportamiento,obviamente ello debe ser el resultado del cumplimiento de un procedimientoadministrativo previo donde haya sido resguardado al administradoo particular sus derechos constitucionales, cuya causa será lacomisión de una infracción de una conducta violatoria de la norma delordenamiento jurídico 34 .En tal sentido, cuando observamos el recargo de la Resolución N°74, tenemos que si el usuario no ajusta su comportamiento a una disposiciónnormativa emitida por la Autoridad Administrativa, se generaconsecuentemente, un agravio patrimonial en la esfera del ciudadano,puesto que de no disminuir su consumo energético, obtendrá un sobrepreciobastante severo desde el punto de vista de la proporcionalidad,que escapa evidentemente de la relación tarifa-servicio, cuyo pago, espor demás, obligatorio.Así, el recargo es impuesto al usuario, cuando este no ajusta sucomportamiento al orden jurídico preestablecido, en este caso, por elMinisterio del Sector mediante un acto de rango sublegal.Pareciera entonces que al ser obligado el usuario a ajustar sucomportamiento so pena de agravio jurídico, estamos posiblemente,en un campo muy cercano al de la sanción administrativa, ya que elciudadano que sufra un recargo en su tarifa bajo lo previsto en el artículo4 de la Resolución N° 74, habrá incurrido en una contravenciónal orden normativo impuesto por el Ejecutivo al no haber ajustadosu consumo energético a la muy genérica noción de uso eficiente orazonable de energía.Como es bien sabido, la Potestad Sancionatoria, como toda atribucióno competencia capaz de crear, modificar o extinguir situacionesjurídicas y desempeñar una cuota del Poder Público, debe estar expre-34 “La potestad sancionadora de la Administración Pública”, Colección de EstudiosJurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia, 2005, pp. 270-271339

El incentivo en el nuevomarco jurídico del servicio eléctricosamente regulada en un texto de rango de ley, como presupuesto delPrincipio de Legalidad 35 .Pero ello no culmina en una reserva legal, sino que además exigede un procedimiento administrativo previo a la sanción administrativa,con el objeto de garantizar el derecho constitucional a la defensa yseguridad jurídica del ciudadano frente al ejercicio del Poder de Imperiodel Estado.Por tanto, un procedimiento administrativo previo, debería, enel caso que nos ocupa, examinar si efectivamente el aumento o nodisminución del consumo energético puede realmente calificar comocontrario a la noción de uso eficiente de energía, puesto que, la necesidadenergética en un hogar o residencia puede variar de formatotalmente justificada y por tanto, mal podría ser considerado unainfracción administrativa o una inobservancia al orden jurídico.Lo precedente puede demostrarse incluso con ejemplos coloquiales,como sería la llegada de un bebé al hogar, donde comenzará a utilizarcon mayor frecuencia la lavadora o tal vez el aire acondicionado,etc. Por lo visto ese aumento en el consumo de energía se consideraríainjustificado y por tanto debería ser objeto de recargo, es decir, hay quecastigar a esa familia que se vio prácticamente forzada a aumentar suconsumo por el bien del recién llegado. O sencillamente el incrementodel consumo como resultado de la adquisición de nuevos electrodomésticospara el beneficio del hogar y la familia, por el simple hechode que esos equipos sean utilizados no deberíamos concluir genéricamenteque existe un uso irracional de la energía que amerita recargo.Precisamente como cargo pecuniario proporcional al consumo seencuentra la tarifa, en la medida que se consuma más energía se deberápagar más, no hay por qué castigar al usuario y condenarlo al mantenimientoeterno del uso de la energía, inobservando las circunstanciasde hecho en cada uno de los casos, e impidiendo incluso, el desarrollo35 Vid artículo 137 de la CRBV.340

Alejandro Gallottide la persona y de su hogar, todo ello en claro detrimento del Estadode Bienestar previsto en el Texto Constitucional.Es por ello que se sugiere reconducir la figura del recargo una vezmás a la noción de incentivo en el sentido de la actividad administrativade fomento. Ciertamente el Estado ha venido desarrollando unaamplia campaña de concientización sobre el uso racional y eficientede la energía, pero su consumo es fundamental para el desarrollo deun país y de una residencia familiar. A través del aumento de la generaciónde la energía y correlativo aumento del consumo será posiblegenerar nuevas industrias y las nuevas industrias presentan nuevosempleos, lo que a su vez forja el crecimiento económico en todos losniveles sociales.Se trata entonces de una tarea del Estado, que lógicamente requeriráde la ayuda del ciudadano, precisamente a través del pago de latarifa y ciertamente de su concientización en el consumo, no sólo enbeneficio del servicio, sino del mismo medio ambiente. No hay motivospara castigar al usuario, al menos no sin darle la posibilidad dedefenderse y justificar el incremento de su consumo, lo que de cualquiermodo deberá ser regulado mediante normas de rango de ley y noa través de Resoluciones administrativas que además tratan de formaindiscriminada el aumento del consumo energético.341

Expropiaciones en Venezuela(Límites y garantías)36 Luis A. Ortiz-Álvarez *IntroducciónEl interés público o interés general faculta y otorga potestades ala Administración Publica. Pero ese mismo interés general limita ala Administración y se opone al uso inadecuado de potestades ablativasy a la violación de derechos y garantías, tales como las garantíasexpropiatorias. El respecto máximo de los derechos constitucionalesy legales de los particulares y el respecto cabal de todas las garantíasexpropiatorias es, ante todo, es una exigencia misma del interés generaly, además, beneficia al interés general.La “expropiación es un término en boga”, y de hecho en los últimosaños se ha intensificado el uso –e incorrecto uso– de la expropiación,pero dicha institución en realidad no es ilimitada ni autoriza expropiacionesinnecesarias, sancionatorias ni desprovistas de garantías. Sibien “la expropiación es una potestad pública, a la vez es una garantía” ysolamente luego del cumplimiento de tales garantías existirá verdaderaexpropiación, “al resto de situaciones, como mucho, le corresponderá llevarcomillas si se quiere emplear el referido término” (Antonio Silva Arangureny Gustavo Linares Benzo, La expropiación en Venezuela, UCAB,Caracas, 2011, p. 155).Toda persona y todo inversionista, nacional o extranjero, tiene enVenezuela el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferenciao libertad económica y tiene garantizado el derecho de propiedad.El contexto normativo constitucional y legal categóricamenteestablece y protege tales derechos y, por tanto, genera la expectativa* Profesor de Postgrado de Derecho Administrativo UCAB-UCV.343

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)legítima de que los bienes, derechos e inversiones en Venezuela seránrespetados y tratados de conformidad con tales garantías.La expropiación, como veremos, es una potestad pública permitidapor estrictas razones de utilidad pública e interés social, pero expropiar,dado su alto impacto y sus graves consecuencias sobre derechosfundamentales, es algo excepcional y naturalmente dificilísimo, puesel ordenamiento jurídico –deliberadamente– ha siempre establecidoun conjunto de fuertes límites necesarios e ineludibles, para, precisamente,garantizar el respeto de los derechos y evitar el uso inadecuadode la potestad expropiatoria.I. Bases normativas categóricasde las limitaciones expropiatoriasLa Constitución, las leyes y los tratados internacionales suscritospor Venezuela han previsto la posibilidad expropiatoria, pero a la vezla han rodeado expresamente de un conjunto de garantías esenciales.El artículo 115 de la Constitución de 1999 garantiza el derecho a lapropiedad y dispone que la expropiación sólo puede ser llevada a cabopor razones de utilidad pública e interés social con el pago oportunoy efectivo de una compensación justa. Según esta norma, “se garantizael derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute ydisposición de sus bienes”.Sin embargo, tal garantía puede ser afectada legítimamente porrazones de concretas interés general, sea por medio de las llamadaslimitaciones legales a la propiedad (contribuciones, restricciones yotras obligaciones) e incluso por medio de una transmisión coactivade la propiedad, la cual se materializa a través de la figura de la expropiación,figura que desde hace muchas décadas ha tenido regulacióny vigencia en Venezuela. El mismo artículo 115 de la Constitucióndispone tal potestad pero, igualmente, la limita fuertemente: “Sólo porcausa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pagooportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación decualquier clase de bienes”.344

Luis A. Ortiz-ÁlvarezEste principio es igualmente reproducido en el Código Civil venezolanoen su artículo 547, que dispone que “Nadie puede ser obligado aceder su propiedad ni permitir que otros hagan uso de ella, sino por causade utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnizaciónprevia”.Asimismo, y siguiendo una larga tradición, la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social del año 2002 (Gaceta Oficial No.37.475, de fecha 1º de Julio de 2002), igualmente establece en detallelas garantías que debe cumplir la expropiación. Por lo pronto, basteindicar que el artículo 2 de esta Ley define a la expropiación como“una institución de Derecho Público, mediante la cual el Estado actúa enbeneficio de una causa de utilidad pública o de interés social, con la finalidadde obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad de los particulares,a su patrimonio” y, como indicamos y como insistiremos luego, eseinterés público o social no permite expropiaciones innecesarias o arbitrarias,sino solamente las que sean realmente necesarias y beneficiosasy, siempre, rodeadas de todas las garantías.En esta misma línea protectora de derechos, el 1999 fue dictado elDecreto-Ley N° 356 con Rango y Fuerza de Ley para la Promocióny Protección de las Inversiones (Ley de Inversiones). Dicha Ley tienepor objeto “proveer a las inversiones y a los inversionistas, tanto nacionalescomo extranjeros, de un marco jurídico estable y previsible, en el cual aquéllasy estos puedan desenvolverse en un ambiente de seguridad” (Artículo1). Los inversionistas tendrán derecho a un trato justo y equitativo y“no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias” (Artículo 6).De igual manera, la Ley de Inversiones contiene expresas disposicionesrelacionadas con confiscaciones y expropiaciones. El artículo11 de la Ley de Inversiones de 1999 establece que: “No se decretarán niejecutarán confiscaciones, sino en los casos de excepción previstos por la Constitución;y en cuanto a las inversiones e inversionistas internacionales, porel derecho internacional. Sólo se realizarán expropiaciones de inversiones, ose aplicarán a estas medidas de efecto equivalente a una expropiación, porcausa de utilidad pública o de interés social, siguiendo el procedimiento legal-345

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)mente establecido a estos efectos, de manera no discriminatoria y medianteuna indemnización pronta, justa y adecuada”.Pro si fuera poco, cabe destacar que Venezuela ha suscrito en losultimas dos décadas una considerable cantidad de tratados bilateralesde inversiones (TBI o BITs), lo cual resulta muy relevante si se consideraque de ello deriva el reconocimiento de principios internacionalesy derechos de los individuos basados en los estándares internacionalespara la protección contenidos en los BITs, los cuales forman parte delrégimen legal venezolano.En tal sentido, resulta suficiente hacer notar que desde que Venezuelase hizo parte del CIADI (“ICSID Convention”) Venezuelasuscribió más de 20 BITs. Aunque Venezuela denunció en 2012 elConvenio del CIADI, casi todos los BITs firmados siguen vigentesy permanecen en pleno vigor. Todos estos tratados contienen normasexpresas que ratifican los mismos límites y garantías frente a las expropiacionesy actos con efectos similares a los expropiatorios.En consecuencia, el sistema de derecho público venezolano enmateria de derechos de los inversionistas extranjeros no sólo debe teneren cuenta la clásica o perspectiva tradicional de derecho administrativointerno, sino también la perspectiva internacional o “global”, yaque los Tratados o BITs contienen disposiciones que vinculan y delimitanla actuación de Administración Pública venezolana. La existenciay vigencia de estos tratados supone un reconocimiento de todas susnormas y principios, y todos los derechos consagrados en los mismos,suerte de “derecho administrativo global” que presiona y de hechopasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno de Venezuela(vid. José Antonio Muci, El Derecho Administrativo Global y los BITs,Caracas, 2007, p. 20, 117, 132 y ss.; tamb. José Gregorio Torrealba,Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras en Venezuela, Caracas,2008).En suma, es cierto que la Administración Publica ostenta unapotente potestad expropiatoria, y que incluso la puede imponer “por lasbuenas o por las malas” para citar una célebre frase antigua (sentencia346

Luis A. Ortiz-Álvarezde la CFC, SF, 14-03-1952). Sin embargo, esto no quiere decir que setrate de una potestad administrativa absoluta, subjetiva o arbitraria.Al contrario, dentro del contexto normativo venezolano, que comohemos visto es categórico, la potestad expropiatoria, vista su contundenciay la lesión que el mismo genera sobre el derecho fundamental ala propiedad y sobre otros derechos, esta cercada por una serie de límitesdogmáticos y garantías ineludibles en defensa de los particulares.II. Algunos límites o garantías expropiatorias1. La causa o justificación expropiatoriaEn primer lugar, para que pueda haber expropiación válida esnecesario que exista una auténtica y adecuada causa expropiandi, estoes, una auténtica, precisa, razonable y demostrada razón de “utilidadpública” o de “interés social”. Se trata, como es sabido, de conceptosjurídicos indeterminados, aparentemente amplios pero en realidad sonconceptos restringidos, objetivos, regulados e identificables in concreto,los cuales no permiten ni autorizan ningún tipo de poder o facultaddiscrecional.Por ejemplo, según el artículo 3 de la Ley, “se considerarán comoobras de utilidad pública, las que tengan por objeto directo proporcionar a laRepública en general, a uno o más estados o territorios, a uno o más municipioscualesquiera usos o mejoras que procuren el beneficio común, bien seanejecutadas por cuenta de la República, de los estados, del Distrito Capital, delos municipios, institutos autónomos, particulares o empresas debidamenteautorizadas”, normativa que como vemos reenvía a otro concepto jurídicoindeterminado, pero objetivo, como lo es “beneficio común”.Los conceptos jurídicos de “utilidad pública” e “interés social” osimplemente “interés general” no son, por definición, conceptos quefavorecen a la Administración para actuar arbitrariamente o represivamentecontra los particulares y sus bienes y derechos, ni tampocoautorizan a que el Estado se apodere innecesariamente de bienes ose involucre en negocios que no son propios a las funciones estatales.Ni el legislador ni la Administración pueden usar indebidamente ni347

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)abusar del concepto interés general, el cual tiene una funcionalidadintrínseca propia reconocible no susceptible de mutación, flexibilizacióno tergiversación. Muy por el contrario, el máximo respeto de lalibertad económica y de la propiedad, así como de los derechos legalesde los individuos y las empresas, es en sí mismo un requisito o limitaciónimpuesta por el interés social o general en defensa y a favor delos particulares, cuyos bienes y derechos, en un Estado de Derecho,tienen valor y como regla sagrados.El interés general también es compatible –y de hecho “promueve”(artículo 112 Constitución)– la actividad privada ininterrumpida y lamínima interferencia o mínima intervención de los poderes públicos, eigualmente postula el respeto máximo del derecho de propiedad, en suesencia, in natura y con todos sus atributos y no solamente en manifestaciónsustitutiva mediante indemnización, la cual, en todo caso,será necesaria cuando existan verdaderas y concretas justificaciones deinterés general, previamente predeterminadas en específico (no en genérico,como a veces se piensa) por el legislador y luego identificadas,también in concreto, por la Administración y se proceda a materializaruna expropiación. Sin verdadera causa expropiandi, predeterminadade forma especifica y razonable por el legislador y luego identificada,demostrada, documentada y motivada en cada caso concreto por laAdministración, no puede iniciarse un proceso expropiatorio.La expropiación, pues, no es discrecionalidad ni arbitrariedad, sinomaterialización reglada de una única solución justa, necesaria, proporcionaly razonable en un caso particular en el cual se impone, porrazones de interés general (utilidad pública / interés social), un apoderamientode bienes o derechos. Tal como el profesor Tomás RamónFernández afirma: “conceptos tales como interés general, orden público,necesidad pública, equitativa distribución, etc., aunque indeterminados apriori, constituyen técnicas de normación con las que el legislador remite ala Administración a una única solución justa” (De la arbitrariedad de laAdministración, Civitas, Madrid, 1997, p. 101).El interés general “genérico” (interés general latu sensu) no es suficientepara legalmente expropiar, revocar o afectar derechos ni bienes.348

Luis A. Ortiz-ÁlvarezSólo un interés general que sea concreto, específico, intenso, manifiestoy demostrado (interés general strictu sensu o in concreto) que objetivamenteevaluado pruebe ser la decisión correcta o la mejor respuestaen un caso específico, puede ser adecuado para justificar una expropiación.Tal como lo ha destacado el autor Escola: “los actos administrativosno pueden fundarse en la invocación de cualquier tipo o clase de interéspúblico, o en la existencia de un interés público no definido, difuso o general,sino que debe hacérselo sobre la base, en cada oportunidad, de la gestióndel interés público concreto” (Hector Jorge Escola, El interés público comofundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 167). Elautor español García de Enterría también lo ha sostenido: “la Administracióntiene la carga de alegar, probar y motivar en cada caso concreto laconcurrencia de esa específica causa del interés público legitimador, sin quesea suficiente invocar su posición general de gestor ordinario de ese mismointerés” (Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de laAdministración, Civitas, Madrid, 1997, p. 220).Los conceptos de utilidad pública e interés social, pues, sonconceptos que pueden permitir actuaciones razonables y justificadasde las Administraciones públicas, pero a la vez son conceptos queoperan como un límite objetivo rigurosísimo de todas las acciones dela Administración, la cual –ad essentia– está al servicio de los ciudadanos.Utilidad pública, interés social e interés general, además, sonconceptos jurídicos indeterminados que deben ser leídos en armonía yrespeto de los derechos individuales.No hay, por tanto, discrecionalidad expropiatoria. Y aun en elsupuesto –negado– que académicamente se sostuviera que sí existe taldiscrecionalidad el resultado limitador sería prácticamente el mismo,pues hoy día se reconoce en el derecho venezolano que las potestadesdiscrecionales no son ilimitadas y no autorizan a dictar actos injustificados,subjetivos o arbitrarios. Muy al contrario, en los casos quese dice que excepcionalmente se permite el ejercicio de “potestadesdiscrecionales”, tales potestades están limitadas de forma importantepor los mismos principios y reglas del Derecho público venezolano,incluyendo base legal y fáctica, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad.349

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)2. La declaratoria legislativa de utilidad pública o socialEn segundo lugar, para que una expropiación sea válida se requierede una expresa, previa y suficientemente específica declaratoria legislativade utilidad pública o social, la cual comprenderá los bienes que secalifiquen necesarios para lograr tal finalidad, declaratoria que debeser realizada por medio de una intervención del Poder Legislativo,por medio de ley formal emanada de la Asamblea Nacional, comoresultado del procedimiento tradicional de formación de las leyes exconstitutione.Existe, pues, una reserva legal la cual significa que únicamente sepuede restringir o afectar negativamente los derechos de los particularespor medio de actos ablativos en presencia de una cláusula legalque pre-determine y autorice tal intervención, y dicha regla no puedeser implícita, sino que debe ser escrita (lex scripta), anterior al hecho(lex previa) y debe ser clara y precisa (lex certa), no siendo admisiblestampoco interpretaciones legislativas analógicas, elásticas ni extensivas,sino, por el contrario, restringidas, pro-cives y pro-libertate. Desdeesta perspectiva, la Administración se encuentra en principio sujetaal adagio “lo que no está permitido se entiende prohibido” (quae non suntpermissae prohibita intelliguntur), que es lo que también se conocidocomo el enfoque o limitación de la “vinculación positiva” del principiode legalidad.Los juristas Canova, Herrera y Anzola tienen razón cuando sostienenque “la reserva legal como garantía expropiatoria tiene, entonces, unavirtualidad bastante intensa” y cuando señalan que no es suficiente quelas leyes hagan “declaraciones genéricas del interés general involucrado enuna determinada obra o política publica” sino que “a tales efectos expropiatorios,para no dejar dudas y en virtud de la gravedad de la medidaadministrativa, que despoja al particular de su propiedad, se requiere que ellegislador califique expresamente que ese interés general debe ser alcanzadotiene una connotación especial que habilita a la Administración a utilizarcomo herramienta a tales fines, además de las ordinarias, la adquisiciónforzosa de la propiedad privada” (Antonio Canova González, Luis350

Luis A. Ortiz-ÁlvarezHerrera Orellana y Karina Anzola, ¿Expropriaciones o vías de hecho?,Caracas, 2000, p. 82 y 83).Y a esto habría que agregar, que esa declaratoria legislativa, naturalmentecon vocación normativa o general, pero específica y suficiente,tampoco puede ser arbitraria o caprichosa, sino que requiereser acorde con el entendimiento común y aceptado de las nocionestécnicas de utilidad pública y de interés social y debe ser acorde conlos principios de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad querigen la actuación del legislador, quedando igualmente rechazada ladesigualdad o discriminación por medio de las llamadas actuacioneslegislativas singulares o de caso único.Tal como bien lo ha señalado Gustavo Grau Fortoul, hay una“necesidad de atender a las razones, motivos y valoraciones invocadas porel legislador a los fines de sustentar esa declaratoria, con miras a evitardar cabida en este campo a declaraciones de utilidad pública arbitrarias odesprovistas de motivos, no sólo ciertos, sino razonables, proscribiendo así aligual que como sucede con la Administración, la arbitrariedad del legislador”(“Algunas reflexiones sobre la expropiación, como medio de privacióncoactiva de la propiedad”, en Cuestiones actuales del derecho de la empresaen Venezuela, Caracas, 2007, p. 62, 74)Cabe advertir, por una parte, de la existencia de una multiplicidadde leyes en materias diversas (e.g. urbanismo, forestal, agrario,seguridad agroalimentaria, seguridad y defensa, hidrocarburos, obraspúblicas, vivienda, protección al consumidor, etc.) que han venidointentando incluir este tipo de cláusulas o declaratorias de utilidadpública con fines expropiatorios, algunas excesivamente genéricas yotras incluso con un carácter sancionatorio o punitivo (lo que suponeun intento de tergiversación o “mutación” del concepto expropiatoriomanifiestamente inconstitucional). Por otra parte, también la propiaLey de Expropiación del año 2002, en su artículo 14, contiene unapre-cláusula o una suerte de declaratoria previa genérica, quizás excesivamenteamplia en algunos aspectos, al disponer que “se exceptúan dela formalidad de declaratoria previa de utilidad pública” un conjunto deobras y materias, tales como “las construcciones es de ferrocarriles, carre-351

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)teras, autopistas, sistemas de transpone subterráneo o superficial, caminos,edificaciones educativas o deportivas, urbanizaciones obreras, cuarteles,hospitales, cementerios, aeropuertos, helipuertos, los terrenos necesarios parainstitutos de enseñanza agrícola y pecuaria, las construcciones o ensanche deestaciones inalámbricas o conductores telegráficos, así como los sitios para elestablecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductorasde energía eléctrica...” entre otros, así como “las obras comprendidasen los planes reguladores de los estados, del Distrito Capital y de losmunicipios”. En todos estos casos, igualmente será necesario el decretoexpropiatorio de la autoridad a cuya jurisdicción corresponda la obrarespectiva, el cual, en todo caso, deberá cumplir con el resto de lasgarantías expropiatorias.En fin, en palabras de Eduardo García de Enterría y Tomás R.Fernández, “resulta claro que la Administración no dispone de una potestadexpropiatoria abstracta capaz de ser aplicada a su albur en cuanto puedaestimarla justificada; por el contrario, la Administración dispone de la potestadexpropiatoria sólo para ser ejercida en aquellos ámbitos singulares quela Ley formal ha calificado previamente como merecedores de ese remedio”(Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Thomson Civitas, Madrid.2004, p. 237).3. El decreto expropiatorioEn tercer lugar, debemos destacar que para que proceda una expropiaciónse requiere de una intervención concreta del Poder Ejecutivo(Presidente de la República, Gobernador o Alcalde, según el caso),a través de un Decreto expropiatorio o de afectación (artículo 5 de laLey de Expropiación), el cual es un acto administrativos de efectosparticulares por cuyo medio se decide ejecutar o realizar una obra y enconsecuencia se individualiza el bien o los bienes a expropiar.Una vez dictado el decreto de expropiación, los afectados, en principio,quedan vinculados y están obligados a transmitir los bienes alEstado, sea de forma amigable o luego de un procedimiento (judicial)de expropiación, el cual se inicia luego del referido decreto en caso deausencia de arreglo amigable.352

Luis A. Ortiz-ÁlvarezEl decreto de expropiación debe calificar con un acto administrativoformal y, por tanto, debe cumplir con todas las formalidades detales actos, quedando igualmente sometido a los límites y vicios denulidad de los mismos, por lo que debe tener presente lo previsto en elartículo 25 de la Constitución y en el artículo 19 de la Ley Orgánicade Procedimientos Administrativos.En este sentido, por ejemplo, el decreto expropiatorio debe ser elresultado de un objetivo análisis y de una completa sustanciación pormedio de la cual se evidencie, demuestre y justifique documentadamente(teniendo la Administración la carga de la prueba) la necesidad,razonabilidad, conveniencia y viabilidad (legal y económica) de procedercon la expropiación.El decreto de expropiación debe estar contenida en una decisiónrazonada y motivada, lo cual es un deber obligatorio, para todo tipo losactos administrativos, según lo exigido por los artículos 9, 12 y 18.5de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual hasido confirmado por la jurisprudencia (e.g. TSJ-SPA 01-08-2000, casoSilsa vs Ministerio de Desarrollo; 11-02-1982, caso Depositaria Judicial).El decreto de expropiación, además, debe estar basado en normasy hechos existentes e interpretados adecuadamente, so pena de incurriren un vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, (e.g. TSJ-SPA,14-07-2011, caso Helmerich & Payne de Venezuela) lo cual es un viciode nulidad absoluta (e.g. CPCA, 27-06-2002, caso Italcambio, confirmandoTSJ-SPA 13-03-1997 caso Antonio José Meneses Díaz). La faltade presupuesto o capacidad económica para indemnizar debidamenteasí como la falta de un objetivo o una finalidad específica (e.g. faltade un proyecto concreto) son también vicios de nulidad absoluta deldecreto expropiatorio, tanto por falso supuesto como por desviación depoder (e.g. JS6toCA, 21-01-2010, caso Valle Arriba).El decreto de expropiatorio debe igualmente ser totalmentecompatible con los principios fundamentales de derecho público,incluyendo los principios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad,so pena de nulidad absoluta. En este sentido, cabe hacer353

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)referencia a los standards y límites objetivos impuestos por el artículo141 de la Constitución de 1999, los artículos 11 y 12 de la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 10 de laLey Orgánica de la Administración Pública, cuando establecen que laAdministración debe actuar, entre otras cosas, con sometimiento a losprincipios de bona fide, honestidad, participación, eficiencia, eficacia,transparencia, rendición de cuentas, proporcionalidad, oportunidad,objetividad, responsabilidad en el ejercicio de su función pública, contotal sumisión a la ley.Por otra parte, cabe insistir en que el acto o decreto expropiatoriono es una decisión discrecional, toda vez que los conceptos esencialescon los cuales se relaciona (utilidad pública, interés social, interésgeneral) son todos conceptos jurídicos indeterminados y, como tales,excluyen toda discrecionalidad.En el derecho venezolano existe una distinción entre “potestadesdiscrecionales” y “conceptos jurídicos indeterminados”. Esta distinciónes aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Laspotestades discrecionales difieren de los llamados conceptos jurídicosindeterminados. Cuando se está en presencia de “conceptos jurídicosindeterminados” los funcionarios públicos solamente pueden determinarel sentido del correspondiente precepto que contiene el conceptojurídico, el cual solamente permite una solución correcta o justa encada caso concreto. En tales casos, la Administración no tiene ningunalibertad de escogencia entre diferentes posibilidades o medidas. Solamenteuna solución –the right solution‒ puede objetivamente considerarsecomo válida o lícita. Con fundamento en el concepto jurídicoespecífico y tomando en cuenta objetivamente todos los hechos yparámetros de un caso concreto o situación específica la Administracióndebe alcanzar la adecuada o correcta solución. La doctrina de losconceptos jurídicos indeterminados no permite margen de discrecióno subjetividad. El concepto jurídico indeterminado se enmarca dentrode lo que se considera actos reglados de la Administración Pública.Estos son conceptos sujetos a una determinación objetiva en cadacaso y los actos administrativos en tales casos están sujetos al controljudicial (vid. Juan Carlos Balzán, “Los Límites a la Discrecionalidad,354

Luis A. Ortiz-Álvarezla Arbitrariedad y la Razonabilidad de la Administración”, Revistade Derecho Administrativo, Nº 9, Caracas; Allan Brewer-Carías, “Latécnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismode control judicial de la actividad administrativa” y “Notas sobre ladiscrecionalidad administrativa y sobre su delimitación y sus límites”,en su libro Estudios de Derecho Administrativo 2005-2007, Caracas,2007, pp. 116, 139).Esta distinción entre potestades discrecionales y conceptos jurídicosindeterminados es reconocida en la jurisprudencia venezolana(e.g. TSJ-SPA, 19-5-1983 caso RCTV - Hola Juventud; 1-8-1991, casoRCTV - Ministerio de Transporte y Comunicaciones). La misma distinciónes aceptada en España, donde la doctrina y la jurisprudenciahan considerado a los conceptos jurídicos indeterminados como un“proceso reglado”, porque no admite más que una solución justa. Eneste sentido, entre otros autores, Eduardo García de Enterría y TomásRamón Fernández afirman que “la aplicación de conceptos jurídicosindeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata desubsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión delímites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstanciasreales determinadas; justamente por ese proceso reglado, que se agota en elproceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que elconcepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiereninguna decisión de voluntad del aplicador”, lo que lo diferencia de lapotestad discrecional. Por tanto, “el juez puede fiscalizar tal aplicación,valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única soluciónjusta” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández,Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1998, Tomo I, p. 450,citado en Allan R. Brewer-Carías, Estudios de derecho administrativo2005-2007, p. 116. Véase tamb. Eduardo García de Enterria, “Lalucha contra las inmunidades de poder en el Derecho Administrativo”,Revista de Administración Pública, Nº 38, Madrid 1962, pp. 159-205).No hay, por tanto, potestad discrecional en la expropiación (si esque existe discrecionalidad en actuación administrativa alguna) y,aun si teóricamente existiese, el contexto de límites y garantías de losparticulares sigue siendo el mismo, pues es reconocido que las llama-355

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)das potestades discrecionales son restrictivísimas y estas sometidas amuy importantes límites, entre ellos: (i) las potestades discrecionalesno son ilimitadas y no autorizan a dictar actos injustificados, subjetivoso arbitrarios, lo que incluso revela la existencia de un principiogeneral de prohibición de arbitrariedad; (ii) las potestades discrecionalesson sólo posibles cuando han sido establecidas de forma expresa,previa y adecuada en una norma legal; (iii) toda decisión dictada enejercicio de potestades discrecionales debe ser expresa y estar motivada–ab initio, no ex post– y debe estar basada en normas aplicablesal caso y en hechos reales, concreto y debidamente demostrados yapreciados; (iv) los actos administrativos deben ajustarse a los fines(telos) de la norma que otorga competencia, so pena de desviación depoder o détournement de pouvoir o misuse of power; (v) las potestadesdiscrecionales están igualmente sometidas a los limites impuestos porlos principios generales de actuación de la actividad administrativa,incluyendo razonabilidad, congruencia, proporcionalidad, igualdad y nodiscriminación, buena fe y justicia, así como los otros límites establecidosen los mencionados artículos 141 de la Constitución, 11 y 12 de la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos y 10 de la Ley Orgánicade la Administración Pública; (vi) las potestades discrecionales debenrespectar todos los otros derechos y garantías establecidos en la Constitucióny las leyes.Sea como fuere, con independencia de la discusión de la naturalezade la potestad expropiatoria, en todos los casos la mera invocacióngenérica, no específica y borrosa del “interés social” o del “interésgeneral” o razones similares, sin motivaciones, explicaciones materialesni pruebas rigurosas es insuficiente e inconstitucional. Solamenteen caso de en circunstancias específicas y concretas, reales, convincentesy probadas de utilidad publica o interés social, strictu sensu, inconcreto, puede proceder una expropiación.La Administración, como dijimos, no puede simplemente invocarun “genérico” “interés social o general” para expropiar, ni tampoco esde recibo tal invocación para desconocer las garantías expropiatoriasen caso que realmente sea justificable una expropiación. El respectoíntegro de los derechos y de tales garantías, como dijimos, es en sí356

Luis A. Ortiz-Álvarezmisma una exigencia del interés general. A los fines que una decisiónde expropiar sea válida se requiere, pues, entre otras cosas, quela Administración objetivamente argumente, demuestre la existenciade una causa expropiandi concreta y real, en otras palabras, que objetivamenteargumente y pruebe la existencia de verdaderas, específicas yconvincentes y razonables motivos de interés general (y en particularde utilidad pública o interés social) a los fines de justificar la expropiaciónde bienes o derechos, las cuales deben plasmarse adecuadamenteen un decreto expropiatorio formal.4. El procedimiento expropiatorioEn cuarto lugar, existe una garantía de debido proceso y en especialuna garantía judicial, en el sentido de que si bien las partes puedenllegar a un “arreglo amigable” (artículo 22 de la Ley de Expropiación),en caso de que tal acuerdo no sea alcanzado, la autoridad administrativaexpropiante no puede apoderarse simplemente de los bienes,sino que debe acudir previamente a la autoridad judicial, para que esteTribunal realice el procedimiento judicial expropiatorio.La Administración tampoco no puede alterar la Constitución ni loprevisto en la Ley de Expropiación respecto a las tradicionales figurasde la ocupación temporal (que es una ocupación administrativa con finesprecisos y limitadísimos) y la ocupación previa (que es más amplia y esdictada por el juez no por la Administración), las cuales son diferentes,tienen funciones muy precisas y, además, requieren cada una delcumplimiento de un conjunto de requisitos y formalidades previstos enla Ley. No parece lícito ni constitucionalmente admisible la expansiónpor vía de normativas especiales ni menos por vía de auto-atribuciónadministrativa de una suerte de potestad amplísima de “ocupacióntemporal” para ocupar, tomar posesión y hasta desapoderar totalmentea los particulares de sus bienes, derechos y empresas. Se trata,en efecto, de una situación que pareciera haber generados importanteconfusiones, tal como lo ha señalado la doctrina (vid. Gustavo GrauFortoul, “Algunas reflexiones sobre la expropiación, como medio deprivación coactiva de la propiedad”, loc. cit., p. 74-80; Carlos GarcíaSoto, “La (con)fusión de los conceptos de ocupación temporal y ocupa-357

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)ción previa en la expropiación”, en Anuario de Derecho Público, Num. 2,Universidad Monteávila, Caracas, 2008, p. 215-222).Respecto al procedimiento expropiatorio general, en resumen,consiste en lo siguiente: una vez agotado el trámite del arreglo amigable,el ente expropiante puede acudir a la vía judicial para solicitar laexpropiación del bien al tribunal competente (un Tribunal ordinariosi se trata de una expropiación municipal o estadal y las Cortes enlo Contencioso Administrativo si el ente que expropia es la República).El juicio se inicia con una solicitud presentada por la entidadexpropiante indicando, además de los requisitos generales de todolibelo de demanda, el bien objeto de la demanda de expropiación y suselementos identificadores; propietarios y titulares de derechos sobre elbien, siempre que fueren conocidos y la indicación de los gravámenesdel bien (art. 24 y 25 de la Ley de Expropiación). Dentro de los 3días siguientes a la presentación de la solicitud, el tribunal competentedeberá admitirla. Cabe destacar que a partir de este momentoel Tribunal puede ordenar la llamada “ocupación previa”, en caso desolicitud del ente expropiante, cuando la obra sea calificada de urgenterealización y siempre que el expropiarte consigne la cantidad en quehubiere sido justipreciado el bien (art. 56). El juicio de expropiacióncontinúa con el emplazamiento se extiende a todos los interesados y serealizará a través de la publicación en un diario de los de mayor circulaciónnacional (art. 26 de la Ley). Dentro de los 10 días siguientes ala fecha de la última publicación, deben comparecer los emplazados osus apoderados para darse por citados (art. 27). A los que no comparecieronvencido el término, se les nombrará defensor de oficio. Enel tercer día de despacho siguiente al vencimiento del lapso anterior,debe verificarse la contestación o la oposición a la solicitud de expropiación.En caso de oposición (la cual puede fundarse en violacionesa la Ley, o en la necesidad de una expropiación total y no parcial, deser el caso), se debe abrir un lapso de 15 días para promover y evacuarlas pruebas pertinentes (art. 29 y 30). Luego del lapso probatorio, eljuez estudiará el caso por no más de 60 días continuos, tendrá lugar elacto de informes de las partes y posteriormente el tribunal tendrá 30días para decidir y declarar de la necesidad de expropiar. Declarada lanecesidad de expropiar, se fijará un día para que las partes logren un358

Luis A. Ortiz-Álvarezacuerdo o avenimiento, y en caso contrario se nombrarán peritos parahacer un justiprecio.Este es el procedimiento expropiatorio fundamental, el cual debeser seguido y aplicado en todos los casos, pues, tal como de formatajante y con vocación de inalterabilidad, lo establece el artículo 4 dela Ley de Expropiación: “La expropiación forzosa sólo podrá llevarse aefecto con arreglo a la presente Ley”. Y aunque es cierto que dicha normade seguidas señala “salvo lo dispuesto en las leyes especiales”, ello debeentenderse como una referencia excepcional y, en todo caso, pro-cives(a los efectos de establecer mas garantías expropiatorias, nunca menos),pues de lo contrario podría quedaría desnaturalizada la propia Ley deExpropiación. Además, siempre también resultaran infranqueables losprincipios y garantiza del debido proceso y del derecho a la defensaestablecidos en el articulo 49 de la Constitución.A pesar de ello, es sabido que en los últimos años se ha venidodictados normas, incluso con base a leyes no formales o no emanadasde la Asamblea Nacional, tales como por medio de Decretos-Leyes–no sometidos por lo demás al requisito constitucional de consulta yparticipación ciudadana– por medio de los cuales se han venido alterando(i.e. reduciendo o minimizando) las formalidades procedimentales,mutando los conceptos y estableciendo incluso procedimientoveloces o fast tracks expropiatorios, normativas que por ello lucen concontrarias a la Constitución.5. La indemnización o garantía patrimonialFinalmente, el particular está teóricamente protegido por la garantíapatrimonial, esto es, que una vez de declarada la expropiación elpropietario tiene derecho a una “justa y oportuna indemnización”, esdecir, aquella que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimientodel expropiado.El artículo 7 de la Ley de Expropiación dispone que “solamentepodrá llevarse a efecto la expropiación” de bienes de cualquier naturalezamediante el cumplimiento de específicos requisitos, entre ellos359

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)“ justiprecio del bien objeto de la expropiación” y “pago oportuno y en dineroefectivo de justa indemnización”.Sea en el arreglo amigable o en el procedimiento de expropiación,la determinación del justiprecio o “ justa” indemnización, en principioestará a cargo de una Comisión de Avalúos (artículo 19 Ley deExpropiación), constituida por 3 peritos, designado así: uno por elente expropiante, uno por el propietario y el otro nombrado de comúnacuerdo o en su defecto por el juez.En el caso de bienes inmuebles, por ejemplo, la Ley y la jurisprudenciahan establecido una serie de elementos o parámetros paralograr o acercarse a lograr la referida “justa indemnización”. En todocaso, los peritos deberán tomar en cuenta elementos generales talescomo la clase, calidad, situación, dimensiones aproximadas y demáscircunstancias que influyan en las operaciones y cálculos que puedanhacerse para fijar el justo valor. Asimismo, según la Ley deberán tomaren cuenta los siguientes parámetros específicos: 1) El valor fiscal delinmueble declarado o aceptado tácitamente por el propietario antes deldecreto de expropiación; 2) El valor comercial, es decir, el establecidoen los actos de transmisión, realizados por lo menos 6 meses antes deldecreto de expropiación o valor comercial; y 3) El valor de los preciosmedios a que se hayan vendido inmuebles similares en los últimos12 meses contados a partir de la fecha de elaboración del avalúo ovalor medio. Este último parámetro es muy importante –y de hechorepresenta un avance de la legislación-, toda vez que permite establecervalores más o menos realistas en caso de terrenos y no desactualizados,pues en ocasiones el tiempo entre el decreto de expropiación y larealización del avalúo puede ser considerable (meses o años), tanto porla conocida situación de las afectaciones eternas como por la lentitudde los juicios, lo cual se conjuga con el problema de los altos niveles deinflación.De manera que la tendencia normativa vigente, según la Ley deExpropiación y con base en las pautas constitucionales, es la de buscarindemnizaciones realistas en materia de inmuebles, principio deindemnización “justa” que obviamente es aplicable para la indemniza-360

Luis A. Ortiz-Álvarezción de toda clase de bienes –muebles o inmuebles– y de derechos. Deigual modo, la jurisprudencia se ha inclinado en este sentido. Así, porejemplo, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativodel 21 de marzo de 1985, se estableció que deben aceptarsecomo valores que conforman el justiprecio, aquellos que sean actuales,es decir, los existentes para el momento en que se haga la expropiacióny de esta manera conseguir una aproximación más cierta al valor realdel bien expropiado. Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 1995se señala que debe tomarse en cuenta la “existencia de una relación causalentre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el principio de la justaindemnización contemplado en nuestra Carta Magna, de tal manera quela indemnización debida del ente expropiado no lo empobrezca ni lo enriquezca...”y se reiteró que “hay justa indemnización cuando se reintegraal expropiado el valor económico equivalente del que se priva, por loque debe comprender además no sólo dicho valor, sino también losperjuicios que tengan su causa directa e inmediata en la expropiación.”.Por otro lado, cabe destacar que aunque la Ley de Expropiaciónno regula la posibilidad de la impugnación del justiprecio, jurisprudencialmentese ha venido admitiendo dicha posibilidad dentro de unlapso de 5 días a partir de la consignación del mismo en el Tribunal(por ejemplo, CPCA, 28-1-1982, CSJ-SPA, 3-5-1984; en Ley deExpropiación por causa de utilidad pública o social. Caracas 2002, p.95).Esta doctrina ha sido confirmada por una sentencia de la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 dejulio de 2002 (Ramírez & Garay. Tomo CXC/1291-02, a). Pág. 428),decisión que confirma la diversidad de valores (valor fiscal, comercial,medios, etc.) para la valoración de la justa indemnización.En todo caso, dentro o fuera del marco de la Ley de Expropiación,los particulares afectados tienen un derecho constitucional a una justaindemnización por cualquier expropiación, por cualquier actuacióncon efectos similares a los expropiatorios y en general por cualquieractuación que les ocasiones cualquier tipo de daño imputable a laAdministración, lo cual encuentra claro soporte en normas de rangoconstitucional (artículos 26, 115 y 140 de la Constitución de 1999), lascuales protegen los derechos de propiedad y de integridad patrimonial361

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)y establece ampliamente el sistema de responsabilidad patrimonial delEstado.El artículo 115 de la Constitución es implacable al disponer quetoda expropiación debe conllevar siempre “pago oportuno de justaindemnización”. Igualmente, el artículo 140 de la Constitución esconcluyente al establecer que: “El Estado responderá patrimonialmentepor los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos,siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administraciónpública”.El principio de reparación integral (restitution in integrum), incluyeno sólo el daño emergente (damnum emergens) sino también el lucrocesante (lucrum cessans), y es igualmente aplicable a la expropiación,responsabilidad extracontractual, responsabilidad por actos administrativos,“vías de hecho” y responsabilidad contractual de la AdministraciónPública, con o sin culpa de la misma.Estas situaciones dañinas pueden ser evaluadas tanto desde laperspectiva de la institución expropiatoria strictu sensu (artículo 115de la Constitución) como de la perspectiva del sistema general de laresponsabilidad patrimonial del Estado (artículo 140 de la Constitución).En cualquier caso, se estaría enfrentando una situación expropiatoriao actuaciones imputables al Estado con efectos similares a losexpropiatorios o simplemente con efectos de afectación patrimonial y,por tanto, el principio de la indemnización integral es aplicable.Cabe recordar aquí, que entre una de las decisiones más trascendentalesque ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia en los últimosaños, está una sentencia que ha reafirmado que uno de los derechos ygarantías fundamentales de los individuos es su garantía patrimonial,destacando que la institución de la responsabilidad del Estado debesiempre ser interpretada pro-cives, es decir, en favor de los individuosy no de la Administración. Nos referimos a la sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 19-11-2002 (casoCarmona II), en la cual, al analizar la institución de la Responsabilidaddel Estado –según el artículo 140 de la Constitución–, se esta-362

Luis A. Ortiz-Álvarezbleció lo siguiente: “Del análisis de la normativa constitucional vigente,infiere esta Sala que la responsabilidad patrimonial del Estado no debe serconsiderada como una garantía en favor de los entes públicos; por el contrario,su consagración constitucional exige que la misma sea interpretada porlos jueces en sentido amplio y progresista como una garantía patrimonial deladministrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras dedaño... su consagración constitucional en términos expresos, directos y objetivosexige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido progresistaa favor del administrado, como corresponde a toda garantía constitucionalen un modelo de Estado de Derecho y de Justicia”.ConclusionesEn ciertos casos justificados, el Estado ostenta una importantepotestad para proceder al apoderamiento, amigable o coactivamente,de las propiedades privadas, caso en el cual, no obstante, según lasnormativas categóricas existentes, el propietario estaría protegido poruna serie de garantías que suponen la intervención de los principalespoderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial).En efecto, algunos bienes y derechos –como la propiedad– queno son totalmente absolutos, pueden quedar sometidos, en ciertoscasos y de forma excepcional, a ciertas situaciones ablativas, talescomo en base a la fuerte (mas no discrecional) potestad expropiatoriadel Estado, prevista en la Constitución y en diversas leyes. La expropiaciónesta diseñada para que el Estado actúe cuando auténticas,concretas, razonables y demostradas razones de interés general strictusensu existan, en particular razones in concreto de utilidad pública y elinterés social. La expropiación no ha sido creada para que el Estadose apodere de todo y se involucre en actividades, empresas o negociosque no le son típicos o necesarios y en los cuales muy probablemente elEstado no resulte buen administrador. De hecho, la historia extranjeray la propia, han demostrado que cuando el Estado se involucra enactividades que son más propias del sector privado, su involucramientoen dichas actividades prácticamente nunca es exitoso y, como regla, lasactividades tomadas por el Estado pasan a ser menos eficaces y traen363

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)pocos beneficios –y muchos inconvenientes– desde el punto de vistaeconómico y social. Además, cuando el Estado se ocupa de asuntos notradicionales y que les son ajenos, naturalmente se suelen desatendertambién los servicios públicos y las otras actividades que sí le son máspropias. De manera que la expropiación, debe utilizarse siempre deforma excepcional, mesurada y solamente respecto a bienes y actividadespropias de la Administración y verdaderamente acordes con elinterés general, el cual, además, requiere la existencia –y respecto- detodo un conjunto de límites y garantías en defensa de los particulares.De hecho, el ordenamiento jurídico venezolano, con base a la Constitución,la Ley de Expropiación, la Ley de Inversiones y el conjuntode Tratados internacionales de derechos humanos y de protección deinversiones (BITs) ha establecido un conjunto de inflexibles límites ogarantías formales y patrimoniales a la expropiación, generando –opelegis– un contexto de derechos adquiridos y expectativas legítimas paratodos los ciudadanos y empresas, nacionales o extranjeras, quienes –almenos normativamente– están protegidos en sus bienes y derechos.El contexto normativo actual, ciertamente, contiene un conjuntode regulaciones que de manera explícita y categórica establece, entreotras cosas, un régimen de protección a la inversión, con estándaresinternacionales, para el tratamiento del capital privado, suministrandouna gama de beneficios, derechos y garantías de trato igualitario, sepromueve expresamente el arbitraje, se confirma el núcleo esencial ylas garantías de los derechos de propiedad, libertad económica, igualdady no discriminación y debido proceso, se reconoce que el actuaradministrativo está sometido a los principios de buena fe, honestidad,participación, eficiencia, eficacia, transparencia, rendición de cuentas,razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad,responsabilidad en el ejercicio de su función pública, contotal sumisión a la ley, e igualmente se establece un amplio sistema deresponsabilidad patrimonial del Estado y el derecho a indemnizaciónen caso de cualquier medida expropiatoria o ablativa tomada por elEstado.364

Luis A. Ortiz-ÁlvarezNormativamente hablando, en Venezuela existe un sistema jurídicomoderno de protección de derechos e incluso un contexto pro-inversiones,resultando en principio razonable sostener que los inversionistasnacionales y extranjeros en Venezuela pueden tener una expectativarazonable de contar con la protección establecida en la Constitución yen dichas leyes y tratados.Respecto a la expropiación, como hemos visto, están constitucionaly legalmente formalizadas un conjuntos de garantías ineludibles, entreellas y en resumen: (i) es necesario que exista una causa expropiandi,esto es, una auténtica, concreta, convincente y demostrada razón de“utilidad pública” o de “interés social” strictu sensu; (ii) se requierede una expresa, específica, previa y razonable declaratoria de utilidadpública o social por medio de Ley formal, emanada de la AsambleaNacional resultante de un procedimiento de formación de leyes, queincluya consulta pública; (iii) se requiere de un Decreto expropiatorioo de afectación, que cumpla con todas las garantías y límites de losactos administrativos, y que contenga una declaración, motivada abinitio, no ex post, que esté basada en verdaderas, demostradas, documentadasy precisas razones de utilidad pública o interés social, nosiendo admisibles decretos expropiatorios basados en meras invocacionesgenéricas, rituales o inespecíficas de interés general, ni muchomenos basados en falsos supuestos o en actuaciones sancionatorias orepresivas, todo ello, además, respetando siempre los principios fundamentalesde derecho público, tales como razonabilidad, necesidad yproporcionalidad, además del resto de los derechos constitucionales ylegales existentes; a lo cual se suma la necesidad de que el ente expropiantetenga un proyecto concreto preestablecido y el presupuestoeconómico para pagar la indemnización; (iv) debe existir igualmenteuna garantía de debido proceso y en especial judicial, en el sentido de quesi bien las partes pueden llegar a un arreglo amigable, la autoridadadministrativa expropiante no puede apoderarse simplemente de losbienes, sino que debe acudir previamente a la autoridad judicial, paraque este Tribunal realice el juicio expropiatorio, en el cual, entre otroselementos, se podrá discutir tanto la validez y legalidad de la expropiacióncomo la justeza y quantum de la indemnización; destacandoigualmente que no pueden tergiversarse, invertirse, ni flexibilizarse las365

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)conocidas figuras de la ocupación temporal y de la ocupación previa,cada una de las cuales tiene sus objetivos y formalidades propias; (v)debe haber una garantía patrimonial o económica, esto es que al propietariose le otorgue una “ justa y oportuna indemnización”, la cual debeser en efectivo; y (vi) finalmente, también puede agregarse la llamadagarantía de la retrocesión o garantía en el cumplimiento del fin perseguido,la cual entra en juego cuando, luego de consumada la expropiación,la Administración por ejemplo no realice en tiempo y formala obra para la cual supuestamente se expropió, quedando el antiguopropietario con el derecho u opción –no obligación– de readquirir elbien.Las anteriores garantías, en principio, son aplicables para loscasos de expropiaciones formales y así declaradas por el Estado, perotambién –mutatis mutandis– son aplicables para las actuaciones expropiatoriasirregulares, no formales o actuaciones con efectos similaresa los expropiatorios. En efecto, pueden darse casos de actuacionesdel Estado, lícitas o ilícitas, vías de hecho o actuaciones que sin serexpropiaciones strictu sensu, sí tienen efectos similares a los expropiatorioso efectos patrimoniales dañinos. En estos casos, por ejemplo,también aplica in toto la garantía patrimonial, la cual incluye los dañosemergentes y el lucro cesante, pudiendo enmarcarse dentro del sistemageneral de responsabilidad del Estado. Este sistema de responsabilidaddel Estado, como vimos, se encuentra fundamento categóricoen diversas previsiones constitucionales, en especial en el 140 de laConstitución.En la práctica, como se ha hecho notorio y comunicacional, laEstado venezolano ha intensificado, diversificado e incluso masificadoen los últimos años su política expropiatoria, lo cual se ha venidosustentando formalmente en las clásicas normativas, como la Ley deExpropiación, como también en algunas leyes especiales, pero sobretodo en Decretos-leyes, algunos de los cuales –in passing– son contentivosde previsiones contra constitutione y contrarias a previsiones dela Ley de Expropiación, tales como las relativas a ciertos fast tracksexpropiatorios y a la incorporación de expropiaciones sancionatorias opunitivas, las cuales contradicen la Constitución y se alejan de la tradi-366

Luis A. Ortiz-Álvarezción de solamente expropiar por auténticas razones de utilidad públicao interés social, tal como la doctrina lo ha venido destacando (vid.Antonio Silva Aranguren y Gustavo Linares Benzo, La expropiaciónen Venezuela, UCAB, Caracas, 2011, p. 143-155).Además de la mutación del concepto expropiatorio, algunos autoreshan señalado que la gran mayoría de las expropiaciones declaradasy ejecutadas en los últimos años, no han cumplido o pasado el “test decompatibilidad” con las garantías constitucionales y legales, llegandoincluso a afirmar que las mismas “carecen de las más básicas y elementalesgarantías del derecho de propiedad, en particular, de las garantíasexpropiatorias” (Antonio Canova González, Luis Herrera Orellanay Karina Anzola, ¿Expropriaciones o vías de hecho? La degradacióncontinuada del derecho fundamental de propiedad en Venezuela, Caracas,2009, p. 11, 109-250).De ser esto cierto, cabe de nuevo insistir en que el interés socialy el interés general, no solamente son conceptos que en algunos casos–realmente justificados y necesarios– pueden dar autoridad a la Administraciónpara restringir razonable y proporcionalmente derechos yejecutar medidas tales como una expropiación, pero en ningún casotales conceptos pueden ser flexibilizados o tergiversados para justificarexpropiaciones innecesarias, inconvenientes o en las cuales simplementeno se cumplan todas las garantías expropiatorias. La materialización,formal o de hecho, de una expropiación o de actuaciones conefectos similares a los expropiatorios en los cuales no se respecten lasgarantías expropiatorias y se violen derechos es, per se, una violacióndirecta al interés general. El interés colectivo o general, como es sabido,exige e impone que el Estado respecte los derechos y cumpla con todaslas garantías constitucionales y legales, tales como las garantías expropiatorias.Pero hay más, el interés general también se beneficia cuandoel Estado respecta los derechos y las garantías, pues ello, además, degenerar seguridad jurídica, atraer y mantener inversiones, y dar pazciudadana, genera un efecto moralizador y civilizador de la gestiónpública a la par de un efecto promotor y expansivo de la actividadprivada, con los consecuentes beneficios económicos y sociales.367

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)En otras palabras, si al Estado le interesa realmente ayudar enel desarrollo y mejoramiento del país, debe ser el primer interesadoen respetar las garantías expropiatorias y debe ser el primer ejemplo,sincero y práctico, no puramente declamatorio, de civilidad y respectoabsoluto de la Constitución y las leyes. De ello, como lo tiene demostradola historia de los países más avanzados, depende la modernidady futuro de un país. Nada menos.368

Sobre el mineral de oroextraído de cara a la categoríade Bienes no Públicos establecidaen el Decreto Nº 9.041con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosMiguel Angel Basile Urizar *IntroducciónEl presente trabajo tiene como objeto analizar la naturaleza delmineral de oro extraído de cara al Decreto Nº 9.041 con Rango, Valory Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos 1 , de cara a la clasificaciónde los Bienes Públicos y no Públicos.Para ello, debemos en primer lugar repasar brevemente los antecedentesdel régimen jurídico minero del oro en Venezuela hasta lapublicación del Decreto Nº 8.413 con Rango, Valor y Fuerza de LeyOrgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotacióndel oro, así como las conexas y auxiliares a estas 2 y luego analizarla naturaleza de los yacimientos de oro y el mineral extraído.* Obtuvo su título de abogado en la Universidad Católica Andrés Bello en 2010. En2013 culminó la carga académica de la Especialización de Derecho Administrativoen la Universidad Católica Andrés Bello y se encuentra actualmente preparandoel trabajo especial de grado para obtener el título universitario correspondiente.Su ejercicio profesional se centra en las áreas de Derecho Administrativo y Regulatorio1 Gaceta Oficial Nº 39.952 Ordinario de 26 de junio de 2012.2 Gaceta Oficial Nº 39.759 Ordinario de 16 de septiembre de 2011.369

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosI. Antecedentes en materia de minería de oroen VenezuelaHistóricamente en Venezuela se adoptó respecto a la exploracióny explotación de los yacimientos o minas el sistema regalista 3 quederivó de la legislación española y de indias 4 . En este orden de ideas,el referido sistema consistía en que dichos bienes eran propiedad delEstado, sin embargo, los particulares que descubrieran o denunciaransu existencia tenían un derecho favorable para que se les otorgue unaconcesión 5 .A tal efecto, dicho régimen jurídico fue regulado paulatinamentede manera más amplia, ya que se incluyó por ejemplo el carácter detemporalidad de las concesiones mineras que eran otorgadas 6 .Ahora bien, a diferencia de las normas que le precedían, la Ley deMinas en el año 1945 7 no hizo referencia expresa de que estas eranpropiedad de la República, aun cuando se indicara, como excepción,que ciertos minerales ubicados en el subsuelo pertenecen al propietariodel suelo 8 . En todo caso comienza por declarar, en el artículo 1, de3 El sistema básicamente consistía en que las minas o yacimientos mineros sonpropiedad de la República, pero que al darse ciertas condiciones los particularesgozaban de un derecho especial para la exploración y explotación de estos. Así,DUQUE SÁNCHEZ señala con respecto al sistema regalista lo siguiente:“(...) la propiedad de las minas se atribuye al Estado como dueño originario,afirmación que surge en virtud de considerar al mismo Estadocon carácter de tutor de la riqueza pública, quien está impedido deexplotarlas, debiendo concederlas a los particulares que las soliciten.Bajo las condiciones y llenando los requisitos que la Ley establezca”(GONZÁLEZ-BERTI, Luis, Compendio de Derecho Minero Venezolano,Tomo I, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,Mérida, 1969, pp. 127).4 Ibíd., pp. 59-72.5 DUQUE SÁNCHEZ, José Román, Manual de Derecho Minero Venezolano, UniversidadCatólica Andrés Bello, Caracas, 1966, p. 49.6 AMORER, Elsa, El Régimen de la Explotación Minera en la Legislación Venezolana,Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, pp. 2-27, 65-78.7 Gaceta Oficial Nº 121 Extraordinario de 18 de enero de 1945.8 Artículo 7º.- Las piedras de construcción y de adorno o de cualquiera otra especie,que no sean preciosas, el mármol, pórfido, caolín, magnesita, las arenas, pizarras,370

Miguel Angel Basile Urizarutilidad pública “todo lo concerniente a las minas, criaderos, depósitos oyacimientos minerales situados en Venezuela”. Asimismo, consagró, enel artículo 2, el sistema regalista de las minas en tanto “con las excepcionesestablecidas” (...) en sus artículos “pueden ser objeto de denuncio,en la forma legal, todos los minerales comprendidos en las disposiciones deesta Ley”. A todo evento, el Ejecutivo tenía, conforme al artículo 11,la potestad para reservar las actividades de exploración y explotaciónde tales minerales y por tanto: (i) sustrayéndolos del sistema regalistaal de dominial 9 ; y (ii) limitando el ejercicio de actividades sólo a laspersonas a quienes se les otorgue concesiones –ajenas al procedimientode denuncio– o por actividad directa por parte del Estado.Ello tuvo como consecuencia que parte de la doctrina cuestionarala propiedad minera por parte del Estado, aun cuando ello era inviableconsiderando que regía el sistema regalista tomando en cuenta laevolución histórica del régimen 10 . Por nuestra parte, entendemos quede las disposiciones antes comentadas puede derivarse una posiciónarcillas, calizas, yeso, puzolanas, turbas, las sustancias terrosas y el guano, pertenecenal propietario del suelo, quien puede explotarlas sin formalidades especiales.La explotación de dichas materias queda sujeta a la vigilancia de la autoridad encuanto a la policía y seguridad de las labores.9 Es decir, que se eliminaba la posibilidad de efectuar denuncios y por tanto tenerun derecho favorable para que se le otorgue concesiones (DUQUE SÁNCHEZ,José Román, 1966, Op. cit., p. 49)..10 Sobre el particular, BAHRI PINTO indicó lo siguiente:“(...) se hace este recuento, sólo a los efectos de demostrar, que huboapatía legislativa, para adecuar tan importante declaración a su justadimensión jurídica, lo cual debió ocurrir con la aparición en escena dela Constitución de 1.961, que por el momento histórico en la cual fueredactada, y con la presencia de los ilustres constituyentes que intervinieronen ese proceso, pareció inconcebible el lapsus. En el derogadotexto constitucional, se limitó a establecer como competencia del podernacional, el régimen y administración de las minas, en el ordinal 10model artículo 136, lo cual sirvió de punto de controversia entre constituyentes,legisladores y doctrinarios, cuando se pretendió indicar, quea tal redacción se le debía entender como generadora de la manifestaciónde voluntad de la nación respecto a la propiedad minera; lo cuales totalmente incierto (...). La República nunca abandonó su dominioy posesión sobre las minas, ni siquiera en momentos cuando el sistemaregalista regía a plenitud” (BAHRI PINTO, José Ramón, “La propiedadminera y la propiedad superficial en la legislación venezolana”,Anuario, Volumen 29, Universidad de Carabobo, Facultad de CienciasJurídicas y Políticas, Valencia, 2006, p. 29).371

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosdel dominio público como potestad o publicatio 11 de la actividad deexploración y explotación de las minas o yacimientos en vez de unapropiedad en el sentido que le es propio desde una perspectiva civilista,sin embargo no observamos que eso haya sido considerado porla doctrina.En todo caso, en el ejercicio de las concesiones otorgadas se establecíanciertas obligaciones que escapaban al régimen de derechocomún, como la presunción, establecida en el artículo 34, salvo pruebaen contrario, de la existencia del mineral y su cualidad industrial yeconómicamente explotable. Ello por cuanto el hecho de que a pesarde que haya otorgamiento del título por parte de la República, estano se hacía responsable frente al concesionario de la verdad de taleshechos.Ahora bien, con la publicación del Decreto Nº 2.039 12 se reservó“la exploración y explotación en el territorio nacional, de todos los mineralesa que se refiere el artículo 2º de la Ley de Minas que no hubieren sidoreservados previamente”, eliminándose, para el futuro, cualquier posibilidadde que los yacimientos minerales fuesen objetos de denuncio,incluyendo el oro.Partiendo de lo anterior, se dictaron distintas normas que regulabanla materia, tales como el procedimiento para el otorgamientode las concesiones 13 , los requisitos derivados del régimen jurídico deprotección del ambiente 14 , la delegación, asignación, encomienda del11 VERGARA BLANCO, Alejandro, “El problema de la naturaleza jurídica de lariqueza mineral”, Revista de la Administración Pública, 173, Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 457 y ss.12 Gaceta Oficial Nº 31.175 Ordinario de 15 de febrero de 1977.13 Resolución Nº 87 sobre las Normas aplicables a la explotación minera de oro ydiamante de aluvión; Resolución Nº 115 sobre las Normas para el otorgamientode concesiones y contratos mineros (Gaceta Oficial Nº 34.448 Ordinario de 16 deabril de 1990).14 Decreto Nº 1.257 sobre las Normas sobre evaluación ambiental de actividadessusceptibles de degradar el ambiente (Gaceta Oficial Nº 35.946 Ordinario de 25de abril de 1996).372

Miguel Angel Basile Urizarejercicio directo de la exploración y explotación 15 y el comercio delmineral del oro 16 .Con la publicación de la Constitución de 1999 se consagró, en elartículo 2 –aun cuando según la doctrina ya en la Constitución de1961 imperaba dicha figura 17 –, expresamente a la República Bolivarianade Venezuela como un Estado Social de Derecho, lo cual ciertamentetuvo implicaciones en la dinámica entre los derechos de losparticulares y la intervención del Estado en sus actividades 18 .15 Decreto Nº 845 (Gaceta Oficial Nº 34.458 Ordinario de 2 de mayo de 1990);Resolución Nº 165 (Gaceta Oficial Nº 34.460 Ordinario de 4 de mayo de 1990);Decreto 1.409 (Gaceta Oficial Nº 34.627 Ordinario de 3 de enero de 1991); ResoluciónNº 02 (Gaceta Oficial Nº 34.632 Ordinario de 10 de enero de 1991);Decreto 1.448 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 14 de febrero de 1991);Decreto 3.281 (Gaceta Oficial Nº 35.366 Ordinario de 22 de diciembre de 1993);Decreto 1.384 (Gaceta Oficial Nº 36.000 Ordinario de 15 de julio de 1996).16 Resolución Nº 84-01-01 (Gaceta Oficial Nº 32.901 Ordinario de 20 de enero de1984); Resolución 89-09-01 (Gaceta Oficial Nº 34.316 Ordinario de 29 de septiembrede 1989); Resolución Nº 95-05-05 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinariode 7 de junio de 1995); Resolución Nº 96-12-02 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinariode 13 de enero de 1997)..17 BREWER-CARÍAS, Allan, “Reflexiones sobre la Constitución Económica”,Revista de Derecho Público Nº 43, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990.18 La jurisprudencia interpretó los efectos de la consagración del Estado Social deDerecho frente a la explotación de recursos naturales de la siguiente forma:“Ahora bien, mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entesque lo conforman pueden permitir a particulares la explotación derecursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así como laprestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones nopueden ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señalael artículo 113 constitucional así como al interés social, motivo por elcual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionariospueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro deun Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar eldesequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Lasnormas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto.Es más, el concesionario ‒como empresario‒ no puede trasladar a losciudadanos riesgos inherentes a la empresa, como tampoco puede desplazarhacia estos los costos que le corresponden para poder operar,buscando de esta manera un lucro exagerado o injusto que atenta contrael interés público y la calidad de la vida de los ciudadanos. Permitirlo,sería negar el Estado Social de Derecho” (Sentencia del Tribunal Supremade Justicia de la Sala Constitucional Nº 85 de 24 de enero de2002, caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal(ASODEVIPRILARA) contra SUDEBAN).373

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosAsimismo, se estableció, en el artículo 12, expresamente que “losyacimientos mineros” (...) “cualquiera que sea su naturaleza, existentes enel territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económicaexclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República,son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles”.Posteriormente, con el Decreto Nº 295 con Rango y Fuerza de Leyde Minas 19 de 1999 se estableció, en el artículo 2, que “las minas oyacimientos minerales de cualquier clase existentes en el territorio nacionalpertenecen a la República, son bienes del dominio público y por tantoinalienables e imprescriptibles”. Ello implicó que los yacimientos mineralesno sólo eran propiedad de la República, sino que además al ser dedominio público eran inajenables –y hoy día sin lugar a dudas ademásimprescriptibles–.Por otra parte, se determinó, en el artículo 7, que el ejercicio delas actividades sólo pueden ser mediante: (i) el ejercicio directo porel Ejecutivo Nacional; (ii) concesiones; (iii) autorizaciones para lapequeña minería; y (iv) la minería artesanal. De esa forma, el régimenjurídico cambió, en tanto expresamente se adoptó un sistema dominial,en contraposición al sistema regalista de la Ley anterior –a pesarde que mediante el Decreto 2.039 se adoptó efectivamente– y ajeno ala postura que entiende el dominio público como potestad o publicatiode la actividad.En todo caso, si bien hubo modificaciones en cuanto al régimenjurídico se caracterizó por un aumento en la intervención y deberesde los concesionarios respecto al Estado, sin que ello significara uncambio significativo en la naturaleza de los bienes. Por ejemplo, huboun aumento paulatino en el porcentaje de venta obligatoria del oro alEstado cuando se destinara a exportación 20 . Adicionalmente, debetomarse en consideración que por circunstancias distintas además se19 Gaceta Oficial Nº 5.382 Extraordinario de 28 de septiembre de 1999.20 Resolución Nº 09-04-03 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 30 de abril de2009); Resolución Nº 09-06-03 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 16 dejunio de 2009); Resolución 10-07-01 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 11de agosto de 2010). Sobre la evolución del régimen jurídico derivado del BancoCentral de Venezuela aplicable a la comercialización de oro véase: GALÍNDEZ,Adriana, ESPINOZA CH, Jennifer C., “Regulación del Mercado Aurífero por374

Miguel Angel Basile Urizarlimitó la exportación de los minerales extraídos debido al régimen decontrol de cambio 21 .Recientemente, dicho régimen jurídico ha sido modificado con lareciente publicación del Decreto Nº 8.413 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica que reserva al Estado las actividades de exploracióny explotación del oro, así como las conexas y auxiliares a estas y elConvenio entre el Ministerio del Poder Popular para las IndustriasBásicas y Minería y el Banco Central de Venezuela 22 .Al respecto, de las modificaciones más relevantes, a nuestro entender,está la reserva de las actividades conexas, entre las cuales está lacomercialización interna y externa del oro, lo cual no implica una afectaciónde demanialidad de dicho mineral –y es fundamental entenderla diferencia 23 -. Asimismo, versa sobre el régimen de transición entreparte del Banco Central de Venezuela”, El Libro del Oro de Venezuela, Banco Centralde Venezuela, 2010, pp. 547 y ss.21 Convenio Cambiario Nº 1 (Gaceta Oficial Nº 37.625 Ordinario de 5 de febrerode 2003); Convenio Cambiario Nº 12 (Gaceta Oficial Nº 39.207 Ordinario de 25de junio de 2009) y su subsecuente reforma (Gaceta Oficial Nº 39.485 Ordinariode 11 de agosto de 2010)..22 Gaceta Oficial Nº 39.762 Ordinario de 21 de septiembre de 2011.23 La reserva estatal se trata según ARUAJO-JUÁREZ de una:“(...) modalidad de técnica o instrumento de intervención pública en laeconomía, (...) que trae como efectos jurídicos, la exclusión de ciertasactividades o sectores económicos del ámbito de la libertad de empresa,esto es, en principio tiene por objeto excluir la libertad de empresade los particulares en el sector reservado” (ARAUJO-JUÁREZ, José,Derecho Administrativo General. Servicio Público, Ediciones Paredes,Caracas, 2010, p. 81).Por otra parte, en cuanto a la declaratoria de dominio público afecta es el derechode propiedad que hay sobre un bien determinado, condicionando la susceptibilidadde apropiación. Sobre el particular la doctrina se ha referido de la siguienteforma:“De manera que conforme a nuestro derecho positivo, el principio esque los bienes pueden ser propiedad de los entes públicos y de los particulares,pero en ciertos supuestos la ley establece un régimen especialde derecho de propiedad sobre un tipo de bienes que consiste en quesu titularidad no será reconocida por la ley sino a favor de un ente opersona determinada y que en consecuencia no reconoce la ley eficaciajurídica a ningún mecanismo legal del cual pueda resultar un derechode propiedad para una persona distinta de ese ente” (BOSCÁN DERUESTA, Isabel, “La propiedad de los yacimientos de los hidrocarbu-375

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosel uso de los yacimientos o minas de las concesiones a las empresasmixtas, lo cual afecta en cierta medida los derecho subjetivos constituidosanteriormente por concesiones, y la venta obligatoria del oroextraído al Estado 24 .II. Naturaleza de los yacimientos y mineralesextraídos de oroEl Decreto Nº 8.413 consagra la naturaleza jurídica de los yacimientosde oro en el artículo 3, de la siguiente forma:“Los yacimientos de oro existentes en el territorio nacionalcualquiera que sea su naturaleza, pertenecen a la Repúblicay son bienes del dominio público y atributos de la soberaníaterritorial del Estado, por lo tanto inalienables, imprescriptiblesy carentes de naturaleza comercial por ser recursos naturalesno renovables y agotables”.Asimismo, el Decreto Nº 9.041 reitera lo anterior, en tanto cataloga,en el artículo 6 numeral 4, como Bienes Públicos del dominiopúblico los “yacimientos mineros”, (...) “cualquiera que sea su naturaleza,existentes en el territorio nacional”. Desde nuestra perspectiva el alcancede dicha declaración de dominio público –y otros elementos que noconsideramos jurídicamente relevantes o que dan un valor agregadoa los demás elementos del artículo antes transcrito, como el que seaun atributo de la soberanía territorial del Estado 25 y la relación entreros. Evolución Histórica”, El Derecho Público a comienzos del siglo XXI,Estudios en homenaje al Profesor Allan Brewer Carías, Tomo III, p. 3069).24 Véase: BREWER-CARÍAS, ALLAN, “Comentarios sobre la Ley Orgánica deNacionalización de la Minería del Oro y de la Comercialización del Oro”, Revistade Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 64-77; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, VÍCTOR RAFAEL, “La regulación de lareserva del Estado de las actividades de exploración y explotación del oro, así comolas conexas y su impacto sobre los medios de resolución de controversias”, Revistade Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 294 yss.; FIGUEIRAS ROBISCO, ALEJANDRA, “El Decreto que reservó al Estadola actividad minera del oro”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial JurídicaVenezolana, Caracas, 2011, pp. 306-309.25 Tradicionalmente por soberanía del Estado se entendía una “doble significación ofuncionalidad jurídica: en cuanto dispone de las cosas, se llama dominio; y en cuanto daleyes y órdenes a las personas se llama imperio” (TURUPHIAL CARIELLO, Héc-376

Miguel Angel Basile Urizarrecursos naturales no renovables y agotables y la incomerciabilidad 26 –requiere una precisión sobre su alcance, ya que como explicaremos sóloaplica respecto a los yacimientos y no el mineral extraído.Ahora bien, para poder llegar a una conclusión debemos partir enprimer lugar de que, bajo el régimen constitucional actual, la naturalezade dominio público de un bien o una categoría de bienes, –comoforma de limitar los derechos de los particulares– tiene que ser interpretadorestrictivamente en virtud del principio favor libertatis 27 , apesar de ciertos precedentes jurisprudenciales que erróneamente indicanlo contrario 28 .tor, Teoría General y Régimen Jurídico del Dominio Público en Venezuela, FUNEDA,Caracas, 2008, p. 121).26 En cuanto a la relación entre recursos naturales no renovables y agotables y laincomerciabilidad ello no tendría sentido por cuanto dicho efecto jurídico sóloaplica por una declaratoria expresa o en el caso de los bienes no apropiables, comolos bienes que tradicionalmente se calificaban como res comunes en el DerechoRomano (PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Ediciones NuevoMundo, 1993, pp. 230-231) y que tuvo una influencia determinante en nuestralegislación (TURUPHIAL CARIELLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 115-132).Ahora bien, debe dejarse claro que el concepto de carencia de naturaleza comerciallo entendemos como sinónimo de la cualidad de las cosas fuera del comercio que“abarca más que el de la inalienabilidad” (...) ya que comporta “la sustracción de la cosaal comercio jurídico se ha entendido tradicionalmente como no susceptibilidad de ser objetode derechos privados” (MELICH ORSINI, José, La prescripción extintiva y lacaducidad, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios 58, Caracas,2006, p. 23).27 En efecto, la jurisprudencia ha admitido la vigencia del principio favor libertatisde la siguiente forma:“No obstante, estima la Sala necesario esgrimir además el principio de favor libertatis,sin que ello represente contradecir la concepción restrictiva que informa lasleyes orgánicas, de modo que en caso de incertidumbre u oscuridad sobre el rangode fundamentalidad de algún derecho constitucional incluido en el mencionadoTítulo III o en otra disposición de la Constitución de 1999 que le sea similar (lorelativo a los refugiados y asilados que refiere la Disposición Transitoria Cuarta),se opte por la interpretación que ofrezca mayores garantías a los ciudadanos, estoes, por la ley orgánica, teniendo en cuenta que la exigencia de una mayoría reforzadapara su aprobación fortalecería también su estatuto jurídico y su significaciónfundamentadora, evitando los vaivenes de las mayorías parlamentarias” (Sentenciadel Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 229 de 14 de febrerode 2007, caso Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre deViolencia).28 En efecto, según comentarios de ORELLANA a partir de la sentencia del TribunalSupremo de Justicia de la Sala Constitucional Nº 1.049 de 23 de julio de2009 (HERRERA ORELLANA, Luis; ARIAS CASTILLO, Tomás; RON-377

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosEl Decreto Nº 9.041 si bien aplica con una supuesta preferenciasobre cualquier norma del mismo rango –aun cuando sea general y noespecial 29 –, de conformidad con el artículo 3, es de aplicación supletoriaen lo que respecta al régimen de yacimientos mineros, en atenciónal artículo 15, como bien es el caso del Decreto Nº 8.413.Debemos tomar en consideración que el hecho que un bien seadeclarado de dominio público implicó, previamente al Decreto Nº9.041, que fuesen inalienables y también imprescriptibles 30 –respectoDÓN GARCÍA, Andrea, Del Estado Social de Derecho al Estado Total, FUNEDA,Caracas, 2009).29 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional Nº 1971 de16 de octubre de 2001, caso Víctor Rafael Hernández Mendible, Nº 1259 de 31de julio de 2008, caso Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica deEstabilidad en el Trabajo.30 LAGRANGE entiende por inalienabilidad, desde la perspectiva del derechosubjetivo, de la siguiente forma:“(...) como una condición del derecho mismo, determinada por lainexistencia del poder de disposición como parte de su contenido, acuya composición tal poder no concurre, o por la existencia de unaprohibición de enajenar que impide o limita el ejercicio del poder dedisposición del titular”, haciendo así al derecho inidóneo para ser objetode negocios de enajenación en la medida que la prohibición termine”.Por otra parte, en cuanto a la imprescriptibilidad entiende “la no susceptibilidad deusucapión como la no susceptibilidad de prescripción (... ”, es decir la cualidad de unbien que:“(...) no puede adquirirse por usucapión ni la propiedad ni otro derechoreal usucapible (inisucapibilidad plena), o sobre los cuales no puedeusucapirse la propiedad pero sí ciertos derechos reales limitados compatiblescon la destinación dada a los bienes y en razón de la cual hayasido excluida una posible usucapión de la propiedad ”(LAGRANGE,Enrique, Historia y actualidad del régimen jurídico de la propiedad agraria,Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios 67, Caracas,2006, pp. 18, 25).En todo caso, hay que precisar en cuanto al concepto de inalienabilidad antes referidoque no necesariamente se trata de una indisponibilidad del derecho subjetivosde los particulares, sino más bien una condición suspensiva de su ejercicio en elcaso de que derive de la condición del dominio público (TURUPHIAL CARIE-LLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 348) “mientras estén afectados al uso público o al usoprivado del ente público respectivo (...)”. Inclusive ello también podría argumentarsede que al ser excluyente de los particulares ello no implica que:“(...) la titularidad de los bienes podría ser traspasada por ley, de un entepúblico a otro (las llamadas mutaciones demaniales), lo que no implicaríaatentar contra la afectación ni contra el sentido de la inalienabilidadque es que los mismos no puedan ser susceptibles de apropiaciónprivada mientras dure la afectación” (BREWER-CARÍAS, Allan, “El378

Miguel Angel Basile Urizaral último así ha sido admitido según la jurisprudencia 31 , sin embargoa nuestro entender no respondía a una correcta interpretación 32 –. Locierto es que bajo el recientemente publicado Decreto Nº 9.041 sezanjó, en el artículo 9, dicha discusión y por tanto implica su inalienabilidade imprescriptibilidad; lo cual además el Decreto Nº 8.413 loindica expresamente respecta a las primeras categorías sobre el yacimientodel oro.Por último, es importante señalar que el Derecho Minero eseminentemente técnico 33 , con lo cual sus disposiciones ocasionalmenteusan conceptos técnicos, así como los jurídicos indeterminados.régimen de las tierras baldías y la adquisición del derecho de propiedadprivada sobre tierras rurales en Venezuela”, Estudios de Derecho Administrativo2005-2007, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007,pp. 334-336).31 Al respecto la extinta Corte Suprema de Justicia en la Sala Política Administrativasostuvo tal posición en la sentencia Nº 47 de 22 de febrero de 1965, de la siguienteforma:“Considera el consultante que, siendo inalienables los terrenos baldíossituados en las riberas del Lago de Maracaibo, la prescripción por lacual se pretende adquirir la propiedad del terreno en cuestión, no tieneefecto respecto de las cosas que no están en el comercio, o sea, queno pueden enajenarse y, agrega, que en el otorgamiento del mencionadotítulo supletorio no consta que hubiere intervenido un funcionariocompetente, conforme lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de laHacienda Pública Nacional” (BREWER-CARÍAS, Allan, Jurisprudenciade la Corte Suprema 1930-74 y Estudios De Derecho Administrativo,Tomo II, Ordenamiento orgánico y tributario del estado, Institutode Derecho Público UCV, Caracas, 1976, p. 538) (Ello fue reiteradorecientemente por la Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia de laSala Política Administrativa Nº 01523 de 27 de octubre de 2009, casoArnaldo Maglione y otros vs República Bolivariana de Venezuela).32 En efecto, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional establecía, en el artículo28, que “la propiedad y derechos reales sobre los bienes nacionales” (...), sin distinguirsi se trata de dominio privado o público, “pueden ser adquiridos por prescripción”.Adicionalmente, la única restricción que el Código Civil (Gaceta Oficial Nº 2.990Extraordinario del 26 de julio de 1982) hace, en el artículo 543, expresamente a losbienes de dominio público es su inalienabilidad, por lo que en principio se puedenadquirir por prescripción. En efecto, la única limitación a la adquisición por mediode la prescripción es por limitación expresa de la Ley sobre ello en concreto o pordeclarar que un bien está fuera del comercio, de conformidad con el artículo 778del Código Civil.33 Sobre el particular GONZÁLEZ BERTI ha indicado, al explicar los caracteresespeciales del Derecho Minero, lo siguiente:379

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicos1. Noción general de minas, yacimientos y mineral extraídoDe los artículos antes transcritos podemos observar que la declaraciónde dominio público sólo se refiere expresamente a los yacimientosmineros o de oro y no al mineral de oro propiamente que sería extraído.Por tanto, se ha discutido a nivel de la doctrina la precisión de losconceptos básicos que comprende el Derecho Minero. Sobre el particulardebemos comenzar por distinguir (i) la mina; (ii) el yacimiento;y (iii) las substancias orgánicas o inorgánicas que la componen.Respecto al primero, la doctrina lo ha definido de diversasformas 34 , entre las cuales está como “una acumulación de substanciasorgánicas o inorgánicas, depositadas en los criaderos o yacimientos” (...) delcual se desprenden distintas acepciones, como la geológica o jurídica.En este sentido, en la acepción jurídica la mina se entiende como “unapropiedad inmueble, transmisible administrativamente a los particulares,en plena propiedad cuando la Ley lo permite; y cuando no lo permite, essimple tenencia para los efectos de su explotación” 35 .Lo anterior, es cónsono con nuestra legislación ya que el CódigoCivil establece, en el artículo 527, expresamente que la mina es bieninmueble por su naturaleza. Adicionalmente, de ello deriva el hecho“Las normas técnicas que el legislador tiene que consagrar en las leyesde minas, ya que no pueden aplicarse a las minas, o al subsuelo, en concreto,las normas de derecho que rigen la explotación de la superficie.Los dos campos netamente separados por el Derecho Minero, superficiey en ellas lo jurídico debe correr parejo con lo técnico” (GONZÁ-LEZ-BERTI, Luis, 1969, Op. cit., pp. 24-25).34 Asimismo, MOLINA, citado por ORTÍZ MONSALVE, ha definido la minapor “yacimientos naturales de sustancias minerales, sólidas, apropiables, útiles y aprovechablesen la industria, ya se encuentren en la superficie o en el interior de la tierra”(ORTÍZ MONSALVE, Álvaro, Derecho de Minas, Editorial Temis, Santa Fede Bogotá, 1992, p. 17). De igual forma, RUFINO GONZÁLEZ MIRANDAlo definió como “una acumulación de sustancias orgánicas o inorgánicas, que se encuentrenen el subsuelo o en la superficie de la tierra, y que sean comercialmente útiles eindustrialmente explotables” (DUQUE SÁNCHEZ, José Román, 1966, Op. cit.,p. 14).35 GONZÁLEZ, Gorodfredo, G., Derecho Minero Venezolano, Tipografía la Nación,Caracas, 1947, pp. 6-14.380

Miguel Angel Basile Urizarde que los derechos mineros otorgados mediante la concesión o através de una empresa mixta son considerados como un derecho realinmueble y por tanto podrá “enajenar dicho derecho, gravarlo, arrendarlo,sub-arrendarlo, traspasarlo”, etc., de conformidad con el artículo 29 delDecreto Nº 295.Ahora bien, es interesante plantear la teoría según la cual se consideranlas minas como res nulius 36 , es decir que carecen de dueño yson susceptibles de apropiación 37 , ya que justamente el Decreto Nº9.041 incorpora dentro de la categoría de Bienes Públicos aquellos “quese encuentran en el territorio de la República y que no tienen dueño”, deconformidad con el artículo 5 numeral 2, por lo cual bajo dicha ópticapodría encuadrarse en el supuesto. No obstante, como indicamos ydesarrollaremos más adelante, ello no aplica porque se entiende quelos yacimientos mineros son propiedad de la República.En cuanto al yacimiento entendemos que se trata del “sitio dondese halla naturalmente una roca, un mineral o un fósil”, mientras que porcriadero que sería el “agregado de sustancias inorgánicas de útil explotación,que naturalmente se halla entre la masa de un terreno” 38 . En efecto,dicho concepto debe ser interpretado de cara a la realidad, lo que a suvez justifica su tecnicidad, ya que dichas sustancias estarían ubicadasen “tres capas o esferas de la tierra que los geólogos denominan núcleo, mantoy corteza” 39 .Por tanto, observamos que el yacimiento sería la forma física en quese manifiesta una mina, es decir como dichas substancias se acumulan.Entonces, se trataría de una figura indivisible a la mina, por cuantocorresponde a la propiedad del subsuelo 40 .36 GONZÁLEZ-BERTI, Luis, 1969, Op. cit., pp. 177-188.37 PETIT, Eugene, Op. cit., 1993, pp. 228-229.38 Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima edición.39 ORTÍZ MONSALVE, Álvaro, 1992, Op. Cit., p. 2.40 DUQUE SÁNCHEZ, José Román, 1966, Op. cit., p. 103.381

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosCabe destacar que en nuestra opinión tanto la noción de mina comoyacimiento se trata una calificación presunta, toda vez, posteriormenteen el marco de la exploración se puede determinar que no hay mineralde ningún tipo, sin que ello nulifique hacia el pasado dicha calificacióny sus efectos. Ello se puede deducir de la exclusión de la responsabilidadde la República como otorgante de una concesión sobre una minao yacimiento cuando se determine con posterioridad que no contieneningún mineral, conforme el artículo 10 del Decreto Nº 8.413.Adicionalmente, se trata de una calificación temporal por cuantola cantidad de mineral extraíble es limitado y por tanto eventualmentepuede ser removido totalmente –lo cual es justamente la finalidad detan amplia regulación–.Ahora bien, nos queda la duda de si dicha calificación tiene queefectuarse por medio de un acto jurídico o más bien opera de plenoderecho. Sobre el particular entendemos que tendría que estar calificadoprincipalmente, para luego ser desarrollado, por el Plan Nacionalde Ordenación del Territorio, ya que debe señalar “la identificación yrégimen de explotación de los recursos naturales en función de la producciónenergética y minera”, conforme al artículo 9 numeral 7 de la Ley Orgánicade la Ordenación del Territorio 41 . No obstante, queda igual laduda de si en caso de que se descubra una mina que no estaba previstaen dicho Plan Nacional, podría afectarse. Entendemos que no, porcuanto debe regir la interpretación restrictiva en cuanto a la dominialidadde los bienes y por tanto se debe ceñir a las disposiciones establecidasen las normas antes referidas. En ese caso, una vez descubiertala mina, sin conocimiento previo, tendría que aplicar, aun cuando demanera sobrevenida, todo los procedimientos correspondientes parapoder explorar y explotar la mina de oro.Por otra parte, distinto sería entonces el mineral susceptible deextracción, o siguiendo los términos utilizados anteriormente lassustancias orgánicas o inorgánicas que se encuentran en la mina o41 Gaceta Oficial Nº 3.238 Extraordinario de 11 de agosto de 1983.382

Miguel Angel Basile Urizaryacimiento. En efecto, Monsalve Casado indica de manera precisa ladistinción entre dichas figuras de la siguiente forma:“Creemos, ya tratado el concepto físico-geométrico de mina,es el momento de resolver una interesante aun cuando fácilproblema, que se ha suscitado alguna que otra vez; es aquel queinterroga si el mineral extraído, es la mina misma o solamenteel fruto de ella. Si tenemos presentes los conocimientos expuestosen este capítulo, observamos que la mina, en su nocióngenérica, es una acumulación de sustancias, un depósito, uninmueble, no algo o parte de sustancias mineras ya extraídasque vienen a constituir bienes muebles; por otra parte, en elconcepto físico-geométrico, bien clara y distinta es la nocióndel sólido enclavado, que determina la propia ley, para quevaya a ser confundido con lo que de él se extraiga. Además, lamina es teóricamente inagotable, como que se prolonga hastael centro de la tierra, y cuánto fuera el mineral extraído en nadamermaría lo que es por naturaleza inagotable.Otro argumento, si puede más evidente, de que nuestro derechominero considera el mineral extraído sólo como producto de lamina y, por tanto, distinto de ella, es el siguiente: la propiedadde las minas pertenece originariamente al Estado en cuyajurisdicción se hallen y, en lo tocante a las de hidrocarburosy demás minerales combustibles, las concesiones no confierenla propiedad de los yacimientos a los concesionarios, sino elderecho real inmueble de explorarlos y explotarlos; y este derechoque no es el de propiedad de la mina, les hace dueños delos materiales extraídos ¿Cómo se explica esto? Sencillamente:porque el mineral extraído es distinto de la mina, es solamentesu fruto ” 42 .Hay que precisar que el mineral de oro se trata, conforme al artículo527 del Código Civil, de un bien inmueble por su naturaleza portratarse de “ frutos de la tierra” (...), pero sólo mientras no hayan sido“separados del suelo”. En este orden de ideas, una vez que el mineral de42 MONSALVE CASADO, Ezequiel, Manual de Ciencia Jurídico-Minera, TalleresGráficos Padilla y Contreras, Buenos Aires, 1947, pp. 127-128.383

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosoro sea extraído pasa a ser un bien mueble, ya que “pueden cambiar delugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior”, de conformidadcon el artículo 531 del Código Civil. Por ejemplo, un terreno es unbien jurídicamente distinto a la tierra que un particular puede sustraercon diversos propósitos, por ejemplo para venderlo con fines botánicoso de construcción. Entendemos que la misma circunstancia descritaque ocurre con los yacimientos del oro y del mineral del oro, sólo queestaría fuertemente regulado.2. Consideraciones sobre la calificación de Bien Públicodel yacimiento de oro y sus consecuenciasAclarado que el yacimiento de oro tiene naturaleza de dominiopúblico es importante aclarar que está expresamente calificado comoun Bien Público de dominio público, de conformidad con el artículo 6numeral 4 del Decreto Nº 9.041. Ello tendría distintas consecuenciasbajo el régimen de aplicación supletorio del Decreto Nº 9.041 en loque respecta al Decreto Nº 8.413, Decreto Nº 295 y su Reglamento,que valen la pena ser examinadas.En primer lugar, el Decreto Nº 9.041 establece, en el artículo 3,que un bien de dominio público –sin hacer distinción de los BienesPúblicos o no, creando una categoría distinta– es “imprescriptible,inembargable e inalienable y está exento además, de contribuciones o gravámenesnacionales, estadales y/o municipales”. Asimismo, el Decreto Nº295 señala, en el artículo 2, que las minas o yacimientos minerales soninalienables e imprescriptibles. De igual forma, el Decreto Nº 8.413consagra, en el artículo 3, que los “yacimientos de oro” son inalienablese imprescriptibles.Ello implica que el Estado no puede trasladar la propiedad de losyacimientos a los particulares, sino eventualmente conceder concesionesentre otros casos, ni que los particulares tienen derecho a adquirirla propiedad del yacimiento de manera originaria bajo la usucapión.En segundo lugar, como corolario de lo anterior y de cara al régimende uso examinado sin perjuicio de que se desarrolle con más384

Miguel Angel Basile Urizarprofundidad, entendemos que su uso o aprovechamiento es de carácterprivativo, en contraposición con el uso común general y especial 43 .En efecto para poder realizar actividades sobre los yacimientos deoro los particulares tienen que hacerlo a través de los medios legalesque el Estado puede o no puede otorgar. Sobre el particular, auncuando desarrollaremos más adelante las formas en que pueden seraprovechadas con mayor detalle, es importante destacar aquí que enprincipio es excluyente de los particulares y aun cuando se otorgue esprecario. Asimismo, no aplica en ningún caso los artículos 63 al 66 delDecreto Nº 9.041 referentes a las concesiones, permisos y autorizacionesya que dicho régimen ya está regulado por el Decreto Nº 8.413, elDecreto Nº 295 y su Reglamento.En tercer lugar, el Decreto Nº 9.041 establece, en los artículos 31y 32, –a diferencia de las demás normas aplicables– la creación de “unsistema de información actualizado sobre los Bienes Públicos” (...) respectoa la cual “las unidades administrativas que en cada ente u órgano del SectorPúblico administren Bienes Públicos, deberán llevar registro de los mismos”.43 Al respecto GARRIDO FALLA, PALOMAR OMEDA y LOSADA GON-ZÁLEZ distingue que el uso general consiste en “que puede ser ejercitado por cualquieradministrado, sin que se requiera una cualificación especial. Ni siquiera la cualidadde nacional es necesaria”. Por otra parte, en lo que respecta al uso especial los mismosautores señalan que sería:“(...) cuando en el mismo concurren circunstancias singulares de intensidado peligrosidad que colocan al usuario en una situación distinta ala del resto del público. En realidad, se trata de la utilización contrariaa las reglas generales cirtadas para el uso del viene de que se trate; sinperjuicio, naturalemnte, de la posibilidad de que ese uso especial estéprevista”.Por último, respecto al uso privativo los autores antes señalados advierten que ladiferencia consiste en que “no existe un derecho del administrado a este tipo de utilización.El título jurídico para ella nace siempre de un acto administrativo de concesión”(GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OMEDA, Alberto, LOSADAGONZÁLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Tecnos,Madrid, 2006, PP. 557, 559, 561).En todo caso, BADELL MADRID aclara que en el caso del uso especial se “diferenciadel uso común, en que mientras este es realizado por un número ilimitado depersonas (la colectividad), el uso especial está restringido a quienes lo soliciten y la Administraciónasí los habilite mediante el título que corresponda” (BADELL MADRID,Régimen jurídico de las Concesiones en Venezuela, Rafael Badell Madrid, Caracas,2002, p. 295).385

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosA tal efecto, al tratarse de la administración en un primer momentocorresponderá a la República a través del ministerio competente enviarla información relativa al yacimiento y en un segundo momento a laempresa mixta que lo tenga asignado. En todo caso, ello podría variaren atención a las normas que se dicten en su desarrollo.En cuarto lugar, queda la duda de que ocurriría si un yacimientopierde tal calificación por no haber mineral o por haberse agotado.Recordemos que ello depende en un primer momento de cuestionesfácticas y después a través de mecanismos legales como es el PlanNacional de Ordenación del Territorio y de los que deriven de este. Enese caso, entendemos que no sólo pierde eventualmente su carácter dedominio público sino además la República estaría en la obligación deenajenarlo, conforme 73 del Decreto Nº 9.041.3. Consideraciones sobre la naturaleza de dominio privadodel mineral de oro extraídoUna vez examinadas las nociones antes referidas, bajo una interpretaciónrestrictiva sobre el alcance de la demanialidad consagradapor el Decreto Nº 8.413, es más que evidente que sólo podría tenercomo alcance los yacimientos de oro y no los minerales. En efecto,sólo hace referencia a los yacimientos de oro, con lo cual no podríaextenderse al mineral de oro por cuanto se trata de un bien distinto yel cual es en principio aprovechable para la persona encargada de suexplotación 44 .44 En efecto, tal circunstancia lo preveía, analógicamente en materia de hidrocarburos,la extinta Corte Federal sostuvo tal posición en la sentencia Nº 4 de 1954, dela siguiente forma:“Es principio institucional del Estado venezolano que el sub-suelo delterritorio nacional es propiedad absoluta de la Nación. Conforme a eseprincipio, reglamentado en la respectiva legislación del país, ningunapersona puede extraer sustancias minerales o hidrocarburadas sinomediante concesión legal del Estado, siendo así que el concesionariosólo tiene el derecho exclusivo de extraer, por tiempo determinadoy dentro de la correspondiente parcela de explotación, las sustanciasespecíficamente concedidas, y servirse de ellas o aprovecharlas UNAVEZ EXTRAIDAS” (artículos 2 y 26 de la Ley de Hidrocarburos)(BREWER-CARÍAS, Allan, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios De Derecho Administrativo, Tomo II, Ordenamiento orgá-386

Miguel Angel Basile UrizarSin embargo, si quedara alguna duda de lo sostenido podemosademás basarnos para llegar a la misma conclusión en la evoluciónhistórica del régimen jurídico de la comercialización de los mineralesextraídos en el marco de un sistema regalista y posteriormente domanial–primero mediante el Decreto Nº 2.039 y luego por el DecretoNº 295–.A título ilustrativo observamos que ya bajo el régimen de la ResoluciónNº 84-01-01 se establecía, en el artículo 1 y 3, la obligaciónde las personas que estén interesadas en exportar el oro extraído desolicitar su respectiva autorización, conforme a los lineamientos queeste indicase. La Resolución 89-09-01, añadió, en los artículos 2 y3, la obligación de las personas que estén interesadas en exportar eloro extraído de estar inscritos en el Registro de Exportadores de Orodel Banco Central de Venezuela antes de poder solicitar su respectivaautorización.Posteriormente, la Resolución Nº 95-05-05 consagraba, en elartículo 5, en el caso de que se tratara de exportaciones de oro y susaleaciones en forma de barra debía acompañarse a la solicitud de autorizaciónde exportación una “constancia de haber destinado al mercadointerno, en forma de barras, un mínimo equivalente al cuarenta por ciento(40%) del monto calculado en kilogramos del oro fundido o refinado queresulta de sumar la cantidad cuya autorización para exportar se solicita y ladestinada al mercado interno”.La Resolución Nº 96-12-02 modificó la cantidad del oro extraídoque tendría que destinarse al mercado interno al 15% bajo la mismafórmula. De igual forma, la Resolución Nº 09-04-03 aumentó dichacantidad al 70%, pero incluyó que dentro de este porcentaje había unporcentaje de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela del10%. A todo evento, dicho régimen fue modificado por la Resolución10-07-01 que no requería la presentación de una constancia de que sedestinó el oro extraído al mercado interno, sino que se estableció comonico y tributario del estado, Instituto de Derecho Público UCV, Caracas,1976, pp. 539-540).387

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosrequisito para autorizar la exportación del oro que se haya dado enventa obligatoria al Banco Central de Venezuela.Precisado lo anterior es más que obvio que el oro extraído, por laspersonas a quienes se le otorgaban las concesiones, no era de dominiopúblico por cuanto podía enajenarse, ya sea a las personas quecomprenden el mercado interno, el Banco Central de Venezuela y laspersonas que conforman el mercado internacional. Distinto es que sehaya establecido una obligación de venta obligatoria a ciertos sectores.En ese orden de ideas, bajo el Decreto Nº 8.413 se modificó talcircunstancia por cuanto todo el mineral de oro extraído es de obligatoriaventa y entrega a la República –a través del Banco Central deVenezuela según el Convenio entre el Ministerio del Poder Popularpara las Industrias Básicas y Minería y el Banco Central de Venezuela–,de conformidad con el artículo 21.Asimismo, modificó, en el artículo 5, el régimen establecido enel Decreto Nº 295 por cuanto sólo podría realizarse la exploracióny explotación de los yacimientos del oro: (i) de manera directa porla República o a través de sus institutos públicos, o empresas de suexclusiva propiedad, o filiales de estas; o (ii) por medio de empresasmixtas de la República o las otras personas señaladas anteriormente enla que tengan control de sus decisiones y mantenga una participaciónmayor del 55% de las acciones. Por tanto se abandonó la forma directade exploración y explotación del oro a través de las concesiones.Adicionalmente, el Decreto Nº 8.413 consagró, en el artículo 18,una regalía minera de oro correspondiente al 13% de las cantidades deoro extraídas.Sin embargo, ello, insistimos, no implica que el oro extraído seade dominio público, sino que siendo propiedad de la República –oparte ya que sólo tendría un mínimo de 55% de las acciones de laempresa mixta– sería de dominio privado, ya que: (i) estaría sometidaa una regalía al ser extraída –que no tendría sentido de ser del dominiopúblico–; (ii) habría un porcentaje –evidentemente desproporcionado–388

Miguel Angel Basile Urizarde venta obligatoria al Banco Central de Venezuela que deriva de laevolución del régimen jurídico aplicable a dichas operaciones dondese admitía su enajenabilidad y por tanto su naturaleza de dominioprivado.Un tema interesante que quedaría pendiente en este punto es si lanaturaleza de dominio privado del mineral de oro extraído provienepor una desafectación tácita que opera al momento de su extracción odel reducido alcance o calificación del yacimiento de oro.En el primero de los casos, sólo podríamos hablar de una desafectacióntácita ya que el régimen jurídico aplicable al oro no prevé lasformalidades que aplicarían normalmente por cada vez que se extraeel mineral. En efecto, este punto no sería discutible en el caso en queel régimen jurídico previera un acto jurídico de desafectación por cadavez que el oro es extraído.Es importante aclarar de antemano que la desafectación formalfue desarrollada en Venezuela por la doctrina y fue recientementeconsagrado en el Decreto Nº 9.041 bajo el artículo 7. Sin embargo,ello no quiere decir que la desafectación tácita no pueda tener lugarpor cuanto frente a los vacíos de la Ley pueden aplicar otras fuentes delderecho, especialmente si operan a favor de los particulares.Volviendo al punto de reflexión, debe tomarse en consideraciónque parte de la doctrina, como Lares Martínez, no admite la posibilidadde que opere la desafectación tácita, ya que “debe siempre serdeclarada por la autoridad administrativa” 45 . Sin embargo en algunoscasos se insiste que respecto a los bienes naturales no opera en virtudde hechos humanos, sino sólo por aquellos accidentales o no imputables46 , tal como sería el caso de la extracción del mineral de oro comolo planteamos. No obstante, buena parte de la doctrina, nacional y de45 LARES MARTÍNEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Exilibris,Caracas, 2002, p. 580.46 TURUPHIAL CARIELLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 317-318.389

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosderecho comparado, sí admite la posibilidad de que opere la desafectacióntácita en tanto haya un asentamiento por parte del Estado 47 .Tal asentamiento del Estado podría derivar de la concesión que seotorga o con la constitución de una empresa mixta que es sometida alcontrol del Poder Legislativo, de acuerdo al artículo 6 del Decreto Nº8.413, con el único fin de explotar un yacimiento minero.Por otra parte, estaría la posición según la cual se entiende que noopera ninguna desafectación tácita sino más bien se trata de la naturalezapropia del mineral extraído de dominio privado derivado delalcance limitado de la declaratoria de dominio público del DecretoNº 8.413 48 . En efecto, lo único que está declarado como dominiopúblico en este caso sería el yacimiento de oro en su conjunto y no laindividualidad del mineral extraído. Esta posición sería consecuentecon que se interprete la declaratoria de demanialidad de los yacimientosmineros como una potestad o publicatio en vez de una régimenespecial de propiedad del Estado.En todo caso, sería irrelevante tal punto en cuanto a sus efectos,toda vez, la consecuencia es la misma, es decir que el mineral de oroextraído no es de dominio público.Lo que sí es importante aclarar que una vez que el mineral deoro extraído ingrese al patrimonio del Banco Central de Venezuelaserá inalienable, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del BancoCentral de Venezuela 49 . Ahora bien, ello no implica, en nuestraopinión que esté afectado de manera tal que sea de dominio público,ya que la inalienabilidad no implica la demanialidad.47 Sobre el particular, ARAUJO-JUÁREZ se refiere al tema de la siguiente forma:“(...) para que surta efectos de desafectación, debe provenir originaria ydirectamente de las autoridades, o debe contar con el asentamiento deestas si el hecho proviene de los administrados, ya que los hechos de losparticulares o administrados, por sí solos, no son idóneos para operarla desafectación” (ARAUJO-JUÁREZ, José, Derecho AdministrativoParte General, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 747).48 VERGARA BLANCO, Alejandro, 2007, Op. cit., pp. 457 y ss.49 Gaceta Oficial Nº 39.419 Ordinario del 7 de mayo de 2010.390

Miguel Angel Basile Urizar4. Consideraciones sobre la calificación de bien no público delmineral de oro extraídoUna vez precisada la naturaleza de dominio privado del oroextraído cabe preguntarse cuál es su naturaleza y por tanto el régimenjurídico que le es aplicable en general.En primer lugar, no entra dentro de la calificación de Bien Públicode conformidad con el artículo 6 numeral 4 del Decreto Nº 9.041 porcuanto sólo se refiere a los yacimientos y no al mineral extraído.En segundo lugar, una vez extraído el oro de la mina o el yacimiento,pasa formar parte del patrimonio de la empresa mixta antesseñalada, por lo cual conforme al artículo 5 del Decreto Nº 9.041podría interpretarse que entra dentro de la categoría de Bienes PúblicosNacionales ya que serían propiedad “de las demás personas en quelos entes antes mencionados tengan una participación superior al 50% delcapital social”.Por tanto, al examinar el artículo antes referido observamos que sientraría dentro de la categoría de los bienes que no son consideradospúblicos, ya que corresponderían a aquellos productos “extraídos” (...)“por las personas, órganos y entes sujetos al presente Decreto, con Rango,Valor y Fuerza de Ley Orgánica” (...) “con destino a la venta”. Supuestoque parece ajustarse al caso del mineral de oro ya que es exclusivamenteextraído para venderlo y entregarlo a la República a través delBanco Central de Venezuela.No obstante, tal naturaleza sólo subsistiría hasta que se perfeccionela venta del mineral de oro extraído por parte de la empresamixta correspondiente a la República. A tal efecto, entendemos queno basta alegar que por virtud del Decreto Nº 8.413 la venta sea obligatoria,ya que sólo indica que la venta será obligatoria respecto a unapersona, es decir la República, pero no las condiciones en cuanto alprecio, tiempo y demás aplicables. Por tanto para que la Repúblicapase a ser propietario del mineral de oro extraído es vital que primeroexista el contrato y después se perfeccione.391

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes PúblicosPrecisado lo anterior, al tratarse de un contrato de compra ventase perfeccionaría con el mero consentimiento, aun cuando se trate deun contrato inter-administrativo 50 . Por tanto, bastaría en principiosólo que se verifique el consentimiento del comprador (la Repúblicaa través del Banco Central de Venezuela) y del vendedor (empresamixta), sin perjuicio de la necesidad de realizar otras formalidades conmiras a que tenga efectos contra terceros.III. Consecuencias de que el mineral de oroextraído no es un bien públicoHechas las anteriores consideraciones explicaremos brevemente lasconsecuencias jurídicas que comporta la naturaleza del mineral de oroextraído frente al nuevo régimen establecido en el Decreto Nº 9.041,en concreto al haberse hecho una distinción entre los Bienes Públicosy no Públicos, aun cuando sean propiedad del Estado.El Decreto Nº 9.041 tiene como objeto regular lo concerniente alrégimen aplicable a los Bienes Públicos, pero no establece una regulaciónamplia a aquellos que no entren dentro de esa categoría, es decirlos Bienes no Públicos, como resulta ser el caso del mineral de oroextraído. Sin embargo, sí comprende ciertas disposiciones aplicablesen general a todos los bienes que formen parte del patrimonio del50 A pesar de lo que ha indicado la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremode Justicia en la Sala Político Administrativa N° 341 de 13 de marzo de 2001, Nº1874 de 20 de octubre de 2004) no debe confundirse que para que un contratopúblico sea válido debe cumplirse con el procedimiento establecido en las normasaplicables en la materia (como es la Ley de Contrataciones Públicas (GacetaOficial Nº 39.165 Ordinario de 24 de abril de 2009), el Decreto con Rango yFuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimende Concesiones (Gaceta Oficial Nº 5.394 Extraordinario de 25 de octubrede 1999) o las demás normas especiales) sean de naturaleza solemne. Ello porcuanto el procedimiento administrativo necesario para que el contrato se formees la concretización de la manifestación de voluntad de la Administración Pública(ARAUJO-JUAREZ, JOSÉ, Derecho administrativo general. Procedimiento y recursoadministrativo, Paredes, Caracas, 2010) que no constituye la perfección deun contrato salvo que sea consensual. La naturaleza del contrato depende del casoparticular, por lo cual un contrato de compra venta es consensual independientementede que sea un contrato público. No obstante, tal circunstancia merece unestudio aparte.392

Miguel Angel Basile UrizarEstado 51 . Debemos tomar en cuenta que el Decreto Nº 9.041 derogónormas que regulaban en general los bienes que forman parte delpatrimonio del Estado, como es el Título I de la Ley Orgánica de laHacienda Pública Nacional 52 , la Ley Orgánica que regula la enajenaciónde bienes del sector público no afectos a las industrias básicas ysu Reglamento y la Ley de conservación y mantenimiento de bienespúblicos. Por tanto, aquellos bienes que escapan su ámbito de aplicaciónestarían regulados por el régimen de derecho común, es decirel contenido en el Código Civil, Código de Comercio y las normasespeciales que apliquen dependiendo del caso particular, como es elDecreto Nº 8.413. Lo anterior, tiene consecuencias interesantes.Aclarado lo anterior, observamos que el Decreto Nº 9.041 establece,en el artículo 10, que los “bienes” (...) “que formen parte delpatrimonio de la República, no están sujetos a embargos, secuestros,hipotecas, ejecuciones interdictales y en general, a ninguna medidapreventiva o ejecutiva y están exentos además, de contribuciones ogravámenes”. Del artículo antes transcrito observamos que: (i) no51 CLAUDIA NIKKEN hace referencia a esta exclusión con la debida preocupaciónpor cuanto “se refiere” a “los regímenes de responsabilidad y, a nuestro juicio, deriva deuna confusión inexcusable entre la propiedad (pública) de los bienes y los atributos deuso y disposición, a efectos de su registro e inventario” (...), aun cuando indica que “esposible afirmar que no son bienes públicos –aunque no por ello estén exentos de control–los bienes adquiridos para su enajenación, es un error afirmar que no lo son los bienesdestinados al consumo”. Ahora bien, aun cuando ello pueda ser cierto entendemos,como en efectos reflejamos en el presente trabajo, que la exclusión de los bienesadquiridos para su enajenación de la categoría de los Bienes Público tiene consecuenciasque seguramente no fueron consideradas, en especial por cuanto se tratade oro.Adicionalmente nos parece importante rescatar lo indicado por CLAUDIANIKKEN respecto a que la distinción entre Bienes Públicos y no Públicos noafectaría el régimen de responsabilidad establecido en las normas aplicables enmateria de Corrupción y al régimen general de la Contraloría General de la Repúblicay del Sistema Nacional de Control Fiscal, con lo cual sería perfectamenteaplicable al presente caso (NIKKEN, CLAUDIA, “Sobre el Decreto Nº 9.041,mediante el cual se dicta en decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica deBienes Públicos”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana,Caracas, 2011, pp. 219-223).Gaceta Oficial Nº 1.660 Extraordinario de 21 de junio de 1974; Gaceta Oficial Nº39.238 de 10 de agosto de 2009.52 Gaceta Oficial Nº 1.660 Extraordinario de 21 de junio de 1974; Gaceta OficialNº 39.238 de 10 de agosto de 2009.393

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosdistingue entre Bienes Públicos y no públicos, por lo que aplicaría atodo aquel que forme parte del patrimonio de la República; (ii) sólose refiere al patrimonio de la República que debe entenderse comoAdministración Pública Centralizada y no Descentralizada. Ellotiene relevancia por cuanto dicha prerrogativa no aplicaría, en principio,sobre los bienes que sean del patrimonio de la AdministraciónPública Descentralizada salvo expresa disposición en contrario 53 ,como son las empresas mixtas y –como señalamos anteriormente– eloro extraído.Cabe destacar que el artículo antes transcrito tiene el mismoalcance que el artículo 75 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánicade la Procuraduría General de la República 54 el cual ha sido interpretadorestrictivamente por tratarse de una prerrogativa procesal 55 ypor tanto no aplica para las empresas mixtas 56 , salvo que haya unaprevisión legal específica para ello.Sobre la base de lo anterior, en lo que respecta a la ejecución demedidas sobre los bienes de la Administración Pública Descentrali-53 En efecto, las prerrogativas procesales son de interpretación restrictiva, sin embargo,como bien ha señalado MIGUEL ÁNGEL TORREALBA “prescindiendode la cuestionable constitucionalidad de lagunas de las prerrogativas procesales previstasen el ordenamiento venezolano, dados los actuales criterios jurisprudenciales de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cierto es que la tendencia de la SalaPolítico-Administrativa apunta hacia su aplicación, no sólo analógica, sino indiscriminaday, en otros casos, hasta casuística” (...), como es la extensión de “ las prerrogativasprocesales de los entes públicos a algunas empresas del Estado” (TORREALBA,MIGUEL ÁNGEL, “Nota sobre algunos criterios recientes de la Sala Político-Administrativa en la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (primera parte)”, Revista de Derecho Público, Nº 128, Editorial JurídicaVenezolana, Caracas, 2011, p. 206).54 Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008.55 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa Nº00001 de 18 de enero de 2012, caso Fisco Nacional.56 En efecto, al ser una prerrogativa procesal o más bien un privilegio sólo puede serdeterminado por Ley, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 98 dela Ley Orgánica de la Administración Pública [Gaceta Oficial Nº 5.890 Extraordinariode 31 de julio de 2008]), Institutos Públicos [artículo 101 de la Ley Orgánicade la Administración Pública], los Municipios y los entes a nivel municipal (artículo156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal [Gaceta Oficial Nº 6.015Extraordinario del 28 de diciembre de 2010]).394

Miguel Angel Basile Urizarzada a nivel nacional lo que opera es un procedimiento judicial previosólo en caso de “que estén afectados al uso público, a un servicio de interéspúblico, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privadode interés público”, de conformidad con el artículo 99 del Decreto conFuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.En ese orden de ideas, podría interpretarse que esa prerrogativasí aplicaría –pero no implica su prohibición– en el caso de embargossobre oro extraído que pertenezca a una empresa mixta ya quelos bienes vinculados con la comercialización interna y externa de losyacimientos de oro (es decir el oro extraído) está declarado de utilidadpública e interés social por el artículo 2 y 4 del Decreto Nº 8.413 57 .Ahora bien, es importante aclarar que bajo la Ley Orgánica de laJurisdicción Contencioso Administrativa 58 establece, en el artículo110 numeral 2, que en el caso de ejecución de sentencia condenatoriade pago por entrega de un bien que esté “al uso público, servicio públicoo actividad de utilidad pública”, como sería el caso del oro extraído, seordenará el pago bajo cantidades de dinero correspondientes al monto“fijado mediante peritos, en la forma establecida por la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social”. Ello mercería un estudio aparte,toda vez, tendría que tomarse en consideración elementos adicionalescomo el valor del oro en el mercado internacional.No obstante, también podría interpretarse, restrictivamente envirtud del principio favor libertatis, que el Decreto Nº 8.413 al declararde utilidad pública e interés social los bienes y obras vinculadas con lareserva prevista en ese Decreto, es decir los yacimientos y los bienesvinculados con la comercialización interna y externa de los yacimientosde oro, no incluye el mineral de oro extraído, ya que en ningunadisposición se hace una referencia expresa a este sino únicamente a la57 Rechazamos por ello el criterio jurisprudencial que sin ninguna base legal extiendedicha prerrogativa de inembargabilidad a los bienes que estén afectos a unautilidad pública o servicio público que formen parte del patrimonio de la AdministraciónPública Descentralizada (Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia dela Sala Política Administrativa Nº 1160 de 18 de mayo de 2000, caso Hidro SuplyYacambu, C.A. contra Hidrológica Occidental).58 Gaceta Oficial Nº 39.451 Ordinario del 22 de junio de 2010.395

Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicosestablecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerzade Ley Orgánica de Bienes Públicosactividad. En efecto, es importante distinguir entre la reserva de laactividad y la reserva o publicatio de un tipo de bien 59 , que en nuestraopinión no ocurre frente a los minerales de oro. Bajo esa interpretación,que reiteramos es forzosa conforme al principio favor libertatis,no aplicaría ninguna prerrogativa procesal frente al mineral de oroextraído en tanto no se haya vendido, en los términos antes indicados,a la República y por tanto es embargable.Por otra parte, el Decreto Nº 9.041 establece, en los artículos 31 y32, la creación de “un sistema de información actualizado sobre los BienesPúblicos” (...) respecto a la cual “las unidades administrativas que en cadaente u órgano del Sector Público administren Bienes Públicos, deberán llevarregistro de los mismos”. A tal efecto, tales artículos sólo se refieren alos Bienes Públicos por lo cual naturalmente estaría excluido el oroextraído, por lo cual en principio la empresa mixta que lo adquiereoriginalmente no está obligado a informarlo sobre tal canal. En todocaso, ello podría variar en atención a las normas que se dicten en sudesarrollo.Adicionalmente, el Decreto Nº 9.041 al consagrar, en los artículos63 y 64, el régimen aplicable a las concesiones, permisos y autorizacionesno tendría ninguna aplicación sobre el oro extraído ya quesólo aplica a los Bienes Públicos, como es la consagración legal a todoconcesión de la reversión de los bienes afectados 60 . En todo caso, ello59 En efecto como se ha referido JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ, “no es válidoestablece la equiparación entre la declaratoria de una actividad como servicio público”(...), así como de otros conceptos, “y su reserva al Estado, pues la reserva únicamentepuede devenir de la expresa e inequívoca manifestación voluntad del Legislador realizadabajo las formalidades del artículo 302 constitucional” (HERNÁNDEZ, JOSÉIGNACIO, Derecho Administrativo y Regulación Económica, Editorial JurídicaVenezolana, Caracas, 2006, p. 326). A tal efecto, en el presente caso entendemosque están reservados los yacimientos mineros de oro y la actividad en general de laexploración, explotación y comercialización del oro, sin embargo no está reservadoen sí el mineral de oro extraído, como bien hemos explicado anteriormente altratarse de un bien de dominio privado –ya que insistimos no podría plantearse suventa interna una vez manufacturados o su exportación–.60 Debe recordarse que antes del Decreto la reversión no era una cláusula implícitaque aplicara de pleno derecho y sólo aplicaba cuando así era expresamente estipulado,a pesar de que la jurisprudencia en ocasiones haya interpretado lo contrario(Brewer-Carías, Allan, “El Juez Constitucional en Venezuela como instrumento396

Miguel Angel Basile Urizarno tendría ninguna incidencia por cuanto el Decreto Nº 8.413 consagra,en el artículo 16, por ejemplo una figura cuyos efectos son equivalentesa la reversión.para aniquilar la libertad de expresión plural y para confiscar la propiedad privada:EL CASO RCTV”, Revista de Derecho Público, Nº 1110, Editorial Jurídica Venezolana,Caracas, 2007, pp. 18-19).397

Consejos educativose interés general:Una misma sentenciapara tres peticiones cautelaresMiguel Ángel Torrealba Sánchez *En la Gaceta Oficial 40.029 del 16 de octubre de 2012 fue publicadala Resolución DM/058 de la misma fecha, emanada del Ministeriodel Poder Popular para la Educación, contentiva de la “normativa yprocedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo”. No es estala ocasión destinada a detallar el contenido de tal instrumento, sinomás bien para comentar brevemente unas llamativas circunstanciasderivadas del cuestionamiento en sede judicial de tal acto, circunstanciasen las cuales, interpuestas diversas pretensiones de nulidad, la SalaPolítico-Administrativa procedió a denegar las peticiones cautelares desuspensión de efectos sobre la base de un razonamiento prácticamenteidéntico en tres causas distintas. La razón de tan peculiar proceder noobedece a que las peticiones tuvieran la misma fundamentación, nitampoco a que se haya producido una acumulación de procesos, sinootra, que es la que justifica la relevancia del asunto desde el punto devista procesal, y que reseñamos brevemente de seguidas.I. Tres peticiones cautelares y una mismamotivación para denegarlasEl día 16 de mayo de 2013, mediante la sentencia 471, la SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciapor vez primera sobre una solicitud cautelar de suspensión de efectosplanteada en una pretensión de nulidad de la referida Resolución* Universidad Central de Venezuela: Profesor Ordinario (Agregado) de DerechoAdministrativo y Profesor de la Especialización en Derecho Procesal. UniversidadCatólica "Andrés Bello": Profesor de la Especialización en Derecho Administrativo.399

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresMinisterial, interpuesta el 8 de noviembre de 2012 por la asociacióncivil RED DE PADRES Y REPRESENTANTES. El basamentoúnico de la demanda, y también de la petición cautelar, se refirió ala violación de los requisitos exigidos en los artículos 139 y 140 delDecreto-Ley Orgánica de la Administración Pública (consulta públicaobligatoria en el procedimiento de aprobación de los actos normativosemanados de la Administración), lo que determina, según la partedemandante, la nulidad absoluta de tales normas.Posteriormente, mediante las decisiones 702 y 703 ambas del 26de junio de 2013, la misma Sala Político-Administrativa niega laspeticiones de suspensión de efectos de la ya identificada ResoluciónMinisterial, sobre la base de idénticos argumentos a los expuestos enla decisión 471 del 16 de mayo. Se trató de la resolución de las incidenciascautelares planteadas en otras dos causas adicionales, la primeraincoada por varios co-demandantes, a saber: la ASOCIACIÓNCIVIL FUNDECI, la FEDERACIÓN DE TRABAJADORESSINDICALIZADOS DE LA EDUCACIÓN (FETRASINED),la FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LADOCENCIA COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA(FENAPRODO, y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE INSTI-TUTOS EDUCATIVOS PRIVADOS, SECCIONAL CARONÍANDIEP-CARONÍ (ANDIEP); y la segunda, por la CÁMARAVENEZOLANA DE LA EDUCACIÓN PRIVADA (CAVEP),sin que se precise la fecha de presentación de las demandas en lascorrespondientes narrativas de los fallos.La parte motiva de la sentencia 702 comienza señalando:“Se observa que en el caso que se examina los recurrentes se limitarona alegar que la aplicación de la resolución recurrida representa unevidente riesgo social que se manifiesta en el potencial deterioro dela calidad educativa en planteles públicos y privados, en donde lacapacidad de la dirección y control quedaría en manos de los comitésprevistos en la normativa impugnada, sin aportar prueba de susafirmaciones ni elementos de convicción que hagan evidente el dañoalegado, o que demuestren su inminencia. En este sentido, aplicandoel criterio parcialmente citado se ratifica que el daño que se alegue400

Miguel Ángel Torrealba Sánchezdebe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje enel ánimo del sentenciador la certeza de que de no suspenderse susefectos, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparableo de difícil reparación (ver sentencia N° 01512 del 12 de diciembrede 2012).Lo expuesto, sin más análisis, podría conducir a declarar improcedentela suspensión de efectos solicitada por la ausencia de uno de losrequisitos necesarios para acordarla. Sin embargo, en atención a loprevisto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la JurisdicciónContencioso Administrativa (referidos a los amplios poderescautelares del juez contencioso administrativo) y visto el interés quereviste el tema sobre el cual versa el presente recurso de nulidad parala comunidad educativa y ante la eventual lesión que pudiera afectarlos derechos colectivos, este Máximo Tribunal, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem debe ponderar los interesesen juego y en este sentido pasa a analizarlo”.De seguidas, el fallo transcribe parcialmente la motivación de lasentencia 471 (la cual más adelante será revisada), para luego añadir:“En el presente caso, al igual que en el fallo parcialmente transcrito,se reitera, en esta fase cautelar y sin que ello implique un pronunciamientosobre la decisión de fondo: 1.- Que el acto recurrido seencuentra fundamentado en disposiciones de orden constitucional ylegal. 2.- Que la propia Ley Orgánica de Educación en su artículo21 establece expresamente la organización del estudiantadobajo la modalidad de los Consejos Estudiantiles “sin menoscabo deotras formas organizativas” con la finalidad de que actúen juntocon la comunidad educativa en los diferentes ámbitos, programas,proyectos educativos y comunitarios. 3.- Que por cuanto la LeyOrgánica de Educación establece la necesidad que tiene el colectivoconformado por el estudiantado y los demás integrantes de la comunidadeducativa de organizarse democráticamente para el ejerciciode sus derechos y deberes preestablecidos en ese instrumento jurídico,ello permite suponer que los aludidos Consejos Educativos serían laconcreción reglamentaria de las disposiciones de aquella Ley Orgá-401

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresnica, sin los cuales, en principio, se reduciría la eficacia de dichotexto legal e impediría el desarrollo y acatamiento de los postuladosconstitucionales que rigen al Estado Docente. 4.- Que el eventualotorgamiento de la medida requerida prima facie, afectaría la esferade derechos y garantías de todos los miembros que integran la comunidadeducativa, pues podría reducir, la eficacia de los mecanismosde participación para la totalidad del colectivo educativo, cuyatutela debe prevalecer. En virtud de que no se configuró el periculumin mora, en atención a los intereses en juego, esta Sala concluye quees improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se determina”.La fundamentación de la sentencia 703 es prácticamente igual quela contenida en la sentencia previa, al iniciarse en estos términos:“Se observa que en el caso que se examina los recurrentes se limitarona alegar que la permanencia en el tiempo de un instrumentojurídico como el acto impugnado podría generar un proceso gradualy sostenido de parálisis en los establecimientos educativos públicos yprivados, un alto grado de intranquilidad en los centros educativosy una serie de significativos daños de imposible o difícil reparación.En este sentido, aplicando el criterio parcialmente citado al caso bajoexamen se ratifica que el daño que se alegue debe estar sustentado enun hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciadorla certeza de que de no suspenderse sus efectos, se le estaría ocasionandoal interesado un daño irreparable o de difícil reparación (versentencia N° 01512 del 12 de diciembre de 2012)”.Lo expuesto, sin más análisis, podría conducir a declarar improcedentela suspensión de efectos solicitada por la ausencia de uno de losrequisitos necesarios para acordarla. Sin embargo, en atención a loprevisto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la JurisdicciónContencioso Administrativa (referidos a los amplios poderescautelares del juez contencioso administrativo) y visto el interés quereviste el tema sobre el cual versa el presente recurso de nulidad parala comunidad educativa y ante la eventual lesión que pudiera afectarlos derechos colectivos, este Máximo Tribunal, de conformidad402

Miguel Ángel Torrealba Sánchezcon lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem debe ponderar los interesesen juego y en este sentido pasa a analizarlo”.Seguidamente, la decisión transcribe también de forma parcial lamotiva de la ya aludida sentencia 471 del 16 de mayo de 2013, y añadeluego unos párrafos idénticos a los expuestos en la última parte de ladecisión 702 ya también descrita. Ahora bien, como era de esperar, sibien los alegatos planteados en cada caso por los actores eran parcialmentesimilares, los mismos distan de ser exactamente idénticos, loque implica que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremode Justicia le dio un tratamiento igual a distintas pretensiones, y en esesentido, se invita a quien tenga dudas a leer las narrativas de las decisiones702 y 703.En todo caso, esa similitud, que nunca puede confundirse conidentidad, se evidencia de los propios resúmenes de los alegatos contenidosen cada decisión, toda vez que en el caso del fallo 702 se lee:“En el presente recurso de nulidad los actores adujeron que el acto recurridoadolece de los siguientes vicios: violación del artículo 26 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos, de los artículos 2, 3 y 102 de la Constituciónde 1999, del derecho de propiedad, del procedimiento establecido enlos artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública(ausencia de consulta), de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento,vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, y finalmenteque el acto impugnado es inaplicable”; mientras que en la sentencia 703se señala que: “En el presente recurso de nulidad la representación judicialde la accionante adujo que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios:incompetencia y usurpación de funciones, violación de los artículos 2, 3, 102,103, 104 y 106 de la Constitución de 1999 y del derecho a la no discriminación,prescindencia del procedimiento establecido en los artículos 139 y 140de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ausencia de consulta),violación del derecho de los padres, madres, representantes y responsables departicipar en la educación de sus hijos, vulneración al ejercicio de la patriapotestad y del régimen progresivo de reconocimiento de los derechos de losniños, niñas y adolescentes, inaplicabilidad del acto impugnado, violación ala Ley Orgánica de Educación, vulneración de la seguridad del alumnadoy personal docente, abuso de poder y desviación de poder”. Como puede403

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresverse, los alegatos para fundamentar tanto la pretensión principalcomo la cautelar son sólo similares, mas no iguales.Ahora bien, pudiera pensarse que sencillamente la Sala Político-Administrativa evidenció que los términos de cada pretensión y decada solicitud cautelar, aunque no sustancialmente idénticos, resultabanbastante semejantes, y por tanto, partió de un mismo esquemade razonamiento para darle respuesta. Pero ello no es del todo cierto.En primer lugar, porque de la propia narrativa de la sentencia 703 seevidencia que la parte actora le dedicó un especial detenimiento parafundamentar la petición de tutela cautelar, haciendo referencia al fumusboni iuris, al periculum in mora y al periculum in damni, mientras queen la motivación del fallo prácticamente nada cambia respecto al quese dictó bajo el número 702. Y en segundo término, porque no se tratade motivaciones que parten de similares premisas para luego adquirircada una sus contornos propios, sino de fundamentaciones idénticas,si se cambian los datos de cada causa. Pero estos pormenores, a pesarde ser graves, son consideraciones accesorias. Lo más importanteviene dado por lo que se comenta de seguidas, y que evidencia aún másclaramente que las tres decisiones en cuestión adolecen del vicio deinmotivación. Veámoslo entonces con más detenimiento.II. La inmotivación de las sentencias1. La pretendida “motivación complementaria”de las sentencias 702 y 703, respecto al fallo 471, no es talUna lectura más minuciosa de las decisiones 702 y 703 del 26 dejunio de 2013 permite llegar la siguiente conclusión. El único argumentoadicional contenido en tales decisiones –respecto a la sentencia471– expuesto por el órgano judicial para desestimar las peticionescautelares de suspensión de efectos del acto cuestionado es el atinentea que los diversos demandantes no acreditaron el periculum in mora,habida cuenta de que no habrían cumplido sus cargas probatorias encuanto a demostrar el daño que se produciría de no acordarse la tutelapreventiva pedida, y con tal aseveración el órgano judicial prescindede entrar a revisar cualquier otro requisito de procedencia de las solici-404

Miguel Ángel Torrealba Sáncheztudes. Se trata de una forma de resolver las incidencias bastante cuestionable,si se toma en cuenta que en todas las pretensiones planteadasse incluyó el alegato respecto al incumplimiento del requisito de laconsulta pública obligatoria en el trámite de aprobación de las normasa que se refiere el artículo 140 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública (actual Decreto-Ley), lo cual determinaría de plenoderecho –de comprobarse– la nulidad absoluta de la Resolución encuestión, toda vez se trata de uno de los escasos supuestos en los que elDerecho Positivo venezolano consagra expresamente una sanción denulidad textual. De allí que lo lógico pareciera ser en primer términorevisar el requisito de la presunción de buen derecho, y de entenderseesta satisfecha, la tendencia habría de ser la de acordar la medida conel fin de no permitir la incorporación al ordenamiento jurídico –o sumantenimiento– de normas tan gravemente viciadas.En todo caso, pudiera pensarse que hay otros argumentos complementariosen las referidas decisiones respecto a la decisión original (la471), pues en el epígrafe anterior se evidenció que luego de transcribirla motivación –aceptemos por ahora que es tal– de esta última, existenpárrafos adicionales. No obstante, de la lectura de los fallos se evidenciaque en realidad se trata de una reiteración compendiada de losargumentos previos, y no de una verdadera motivación que complementeo desarrolle la previa.¿Cuál fue entonces la motivación en el caso de las decisiones yareferidas, con relación a argumentos tales como: violación del artículo26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos2, 3 y 102 de la Constitución de 1999, del derecho de propiedad,de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, vulneración de laseguridad del alumnado y personal docente, e inaplicabilidad del actoimpugnado? (argumentos expuestos en el libelo de demanda respectode la cual se pronunció cautelarmente la decisión 702); ¿o bien de laalegada incompetencia y usurpación de funciones, violación de losartículos 2, 3, 102, 103, 104 y 106 de la Constitución de 1999 y delderecho a la no discriminación ,violación del derecho de los padres,madres, representantes y responsables de participar en la educación desus hijos, vulneración al ejercicio de la patria potestad y del régimen405

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresprogresivo de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas yadolescentes, inaplicabilidad del acto impugnado, violación a la LeyOrgánica de Educación, vulneración de la seguridad del alumnadoy personal docente, abuso de poder y desviación de poder (alegatoscontenidos en el caso de la pretensión resuelta cautelarmente por lasentencia 703)? Sencillamente ninguna. El máximo órgano de la jurisdiccióncontencioso-administrativa venezolana se limita a reproducirparcialmente el contenido de la decisión 471, que se pronunció respectoa una pretensión de nulidad cuyo basamento, como ya se señaló, selimita a alegar la violación de los artículos 139 y 140 del Decreto-LeyOrgánica de la Administración Pública, en el caso de dos pretensionesque, si bien tienen el mismo objeto, difieren en su fundamentacióno causa de pedir, toda vez que en las dos últimas hipótesis existenuna serie de argumentos adicionales atinentes tanto a vicios de inconstitucionalidadcomo de ilegalidad que no fueron examinados, luegode haberse señalado tras un superficial análisis que no se demostró elpericulum in mora sobre la base de que no se evidenció el inminenteacaecimiento de un daño de imposible o difícil reparación (lo cual esbastante discutible pero no es el caso abundar en esta ocasión).Pero lo aquí expuesto no es lo más preocupante de estos fallos, sinoel hecho de que la sentencia original, es decir, aquella que sustentólas dos decisiones posteriores, aparte de que resolvía cautelarmenteun thema decidendum más reducido en cuanto a fundamentación de lapretensión, en realidad tampoco se pronunció razonadamente sobre elcaso sometido al conocimiento de la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia. Veamos por qué.2. La sentencia 471 es también inmotivada,pues nunca examinó –ni siquiera superficialmente–el único alegato planteadoTranscribamos ahora la “motivación” de la decisión 471, del 16 demayo de 2013, no sin antes recordar una vez más que la fundamentaciónde la pretensión (y también la de la petición cautelar de suspensiónde efectos) es la alegada violación de las exigencias contenidas en losartículos 139 y 140 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración406

Miguel Ángel Torrealba SánchezPública respecto a la consulta pública que está obligada a tramitar laAdministración antes de expedir actos normativos, consulta que no sehabría realizado antes de la entrada en vigencia del acto cuya juridicidadse cuestiona. El fallo bajo análisis, luego de invocar la necesariaponderación de los intereses involucrados a que se refiere el artículo104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativacomo requisito de procedencia de la tutela cautelar y de describirel contenido del acto cuestionado, expone que los Consejos Educativoscuya creación se ordena “...serían la concreción reglamentaria delas mencionadas disposiciones de orden legal, sin las cuales, en principio,se reduciría la eficacia de dicha Ley Orgánica e impediría el desarrollo yacatamiento de los postulados constitucionales que rigen al Estado Docente”.Seguidamente, luego de parafrasear otras normas de la ResoluciónMinisterial objetada y de hacer mención a los artículos 2 y 3 constitucionales,la Sala Político-Administrativa: “...una vez ponderadoslos intereses en juego, concluye que, el eventual otorgamiento de la medidarequerida prima facie, afectaría la esfera de los derechos y de las garantíasde la totalidad de los miembros que integran la comunidad educativa, antesmencionados, pues podría reducir, como fue indicado, la eficacia de los mecanismosde participación previstos en la Ley Orgánica de Educación”, paracolegir “...sin que ello implique prejuzgar sobre la decisión de fondo” quela conformación y organización de Consejos Educativos establecidosen la Resolución objeto de la pretensión de nulidad así como el restode la organización allí referida “...son instancias ya previstas en la LeyOrgánica de Educación a los fines de profundizar la participación organizaday en consecuencia, democratizar el Sistema Educativo como uno de lospostulados materiales de la Constitución de 1999, exponente de la democraciaparticipativa y protagónica que se erige, conforme con la doctrinadel Constitucionalismo Latinoamericano sobre la base fundamental de losacuerdos entre los ciudadanos, el consenso y la representación”.Concluye la decisión, luego de un párrafo especialmente etéreo ypseudo-sociológico, que: “...para la Sala la declaratoria de procedenciade la medida en cuestión, paradójicamente supondría el menoscabo deestos derechos de participación para la totalidad del colectivo educa-407

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelarestivo, cuya tutela prevalece, resultando en consecuencia improcedentesu otorgamiento”.Esa es la pretendida motivación de la decisión 471, de la cual seevidencia claramente que la Sala Político-Administrativa en ningúnmomento consideró el único argumento expuesto por la parte actora parasustentar su pretensión de nulidad, a saber, la nulidad absoluta (expresamenteprevista en el artículo 140 del Decreto-Ley Orgánica de laAdministración Pública) de la Resolución en referencia habida cuentade la falta de cumplimiento en su trámite de aprobación del procedimientode consulta pública exigido en los artículos 139 y 140 eiusdem.Por el contrario, el órgano judicial se limitó a parafrasear el acto cuyajuridicidad se pone en tela de juicio y a señalar algo obvio, a saber,que la referida Resolución pretende desarrollar la legislación vigente,como si ello evidenciara per se la conformidad a Derecho de tal regulaciónsub-legal, y como si bajo la excusa del ejercicio de la potestadreglamentaria se pudieran afectar indiscriminadamente otros interesesgenerales, como lo son el mantenimiento de la juridicidad de los actosnormativos y el respeto a los derechos del ciudadano. Esa argumentación,emanada del máximo órgano de la Justicia Administrativa venezolana,nos regresa a los tiempos previos a la existencia del Estadode Derecho, al invocarse una genérica “razón de Estado” que siemprebeneficia al colectivo, sin más. Una vez más, se invita al lector a revisarel texto de la citada decisión.Resta exponer un breve comentario final sobre lo aquí expuesto.III. Interés general y tutela cautelar: o de cómomediante la invocación genérica del primerose deniega la segunda sin examinar el casoconcretoNo es el caso profundizar en esta oportunidad lo que es de todossabido. El interés general es un concepto fundamental en el DerechoAdministrativo y, consecuentemente, la Justicia Administrativa debeconsiderarlo en sus decisiones, por lo que la regulación contenida en laLey Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en mate-408

Miguel Ángel Torrealba Sánchezria de medidas cautelares no es sino un reflejo de lo que la doctrina yjurisprudencia ya había establecido, a saber: al momento de acordartutela cautelar (e inclusive tutela definitiva), el Juez contencioso-administrativo,además de considerar los argumentos de ambas partes, ysobre todo, la conformidad a Derecho de la actuación administrativaasí como la presencia de los derechos e intereses particulares en juego,debe también ponderar los efectos de su decisión respecto al interésgeneral que está llamada a tutelar la Administración.Pero eso no significa que en nombre del interés general el Juezpuede omitir el examen de los argumentos que determinan el objeto dela controversia, y mucho menos limitarse a invocar la supuesta presenciade ese interés, no particularizado ni demostrado en el caso concreto,como mecanismo para evitar analizar los alegatos y pruebas de las partes,en una suerte de remedo de argumentación (y por tanto de motivación).De lo contrario –que es lo que se refleja en las decisiones anteriores,en las cuales la genérica invocación a la ponderación del interésgeneral eventualmente efectuado con la tutela cautelar sirvió comoexcusa para evitar un pronunciamiento respecto a la exigencia de lapresunción de buen derecho, siendo que esa ponderación no operade forma aislada al resto del examen de los requisitos en cuestión– elcontencioso-administrativo como garantía de control de juridicidadde la actividad administrativa y de tutela de los derechos e interesesdel ciudadano frente a la Administración deja de tener sentido, y portanto, se afecta gravemente a uno de los pilares del funcionamientodel Estado de Derecho. Concluyamos en esta oportunidad con unaadvertencia doctrinaria claramente desoída en esta ocasión por la SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:“Por último, es necesario que la suspensión no contravenga lasexigencias del interés público. No se trata del interés público genérico,que se presupone es el fin de todo acto administrativo y quejustifica la presunción de legitimidad y, por ende, su ejecutoriedad.Si así fuera muy difícilmente podría decretarse la suspensión de laejecución. Cuando se establece que la suspensión no puede decretarsefrente al interés público prevalente –y esto interesa resaltarlo muybien– se está pensando en algo mucho más concreto. Se está pensando409

Consejos educativos e interés general:Una misma sentencia para tres peticiones cautelaresen que en aquel supuesto en que se plantea la suspensión, el interéspúblico está exigiendo precisamente el cumplimiento del acto” 1 .1 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano.Editorial Temis S.A. Bogotá, p. 261.410

III. Derecho TributarioLa constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94del código orgánico tributarioOswaldo Anzola y Elvira Dupouy

La constitucionalidaddel parágrafo segundodel artículo 94del Código Orgánico Tributario2Elvira Dupouy *3Oswaldo Anzola **El presente artículo tiene por objeto esbozar algunas ideas sobre laconstitucionalidad del Parágrafo Segundo del Artículo 94 del CódigoOrgánico Tributario (COT), que textualmente dice así:“Las sanciones aplicables son:(...)2. Multa; (...)Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadasen términos porcentuales, se convertirán al equivalente deunidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de lacomisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la mismaque estuviere vigente para el momento del pago”.A fin de tratar de conseguir nuestro cometido, analizaremos, demanera un tanto sucinta, la ubicación científica del Derecho PenalTributario; la tipicidad en el derecho Penal; la irretroactividad enmateria penal; el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia el temaque se plantea y, por último algunas conclusiones.* Abogado UCAB (1983), Especialización en Derecho Tributario UCV. Profesorade Derecho Financiero de la UCAB y de Procedimiento Contencioso Tributarioen el Curso de Especialización en Derecho Tributario en la UCV.** Abogado UCAB (1967). Ha sido Profesor de la Cátedra de Derecho Financierode la UCAB, en la Maestría de Derecho Tributario de la UCV, en la Maestría deDerecho Financiero de la UCAB y de la Cátedra de Legislación Fiscal e Impuestosobre la Rentas en la Escuela de Administración y Contaduría de la UCAB.413

La constitucionalidad del parágrafo segundodel artículo 94 del Código Orgánico TributarioEl problema se plantea con motivo de: la variación del valor de laUnidad Tributaria (UT) en Venezuela, donde la inflación actual esuna de las más altas del mundo; la determinación del valor de la UTen base a la inflación del año anterior; y, la orden de pagar la multa,tomando el valor de la UT vigente para el momento del pago.Un ejemplo nos permitirá aclarar la gravedad de la situación:• Ejercicio fiscalizado: 2005.• Año de la fiscalización: 2009.• Impuesto determinado por la fiscalización: Bs. 1.000.000,00• Porcentaje de multa impuesta: 112,5 % (término medio) 1 .• Valor de la UT para el momento en que se cometió lainfracción: Bs 29• Monto de la multa para el momento que se cometió lainfracción: Bs 1.125.000,00.• Equivalente en UT para el momento que se cometió lainfracción: 38.793 UT.En el año 2013 se dicta sentencia definitivamente firme con elsiguiente resultado:• Impuesto confirmado: Bs. 500.000,00.• Multa confirmada (112,5%) del impuesto confirmado: Bs562.500,00 2 .• Multa equivalente a 19.397 UT para el momento en que secometió la infracción.• Si el valor de la UT para el momento del pago (2013) es deBs 107, el monto de la multa que debe ser pagada es de Bs2.075.479,00.1 El artículo 111 del COT ordena aplicar la multa en caso de reparos en un porcentajeque va del 25% al 200% del tributo omitido. De manera que si no hay atenuantesni agravantes se aplica el término medio, que es el utilizado en el ejemplo.2 Este artículo para nada analiza el problema de los intereses moratorios.414

Elvira Dupouy y Oswaldo Anzola• El monto de la multa a pagar representa el 416% del montodel tributo omitido (Bs 500.000,00), lo cual plantea, a lavista, una contradicción clara, entre el encabezamiento el artículo111 del COT y el Parágrafo Segundo del 94 ejusdem.I. Ubicación Científica del Derecho PenalTributarioPodemos afirmar que básicamente existen dos posiciones: 3i) La que considera que el ilícito tributario forma parte del DerechoPenal, esta tesis es sostenida entre otros por Schwaiger, Meyer,Wagner, Vocke; se acoge en las Primeras Jornadas Luso-Hispano-Americanas de Estudios Financieros y Fiscales; la acogen tambiénGarcía Belsunce; Rodolfo Spisso; en Venezuela podemos citar a ArteagaSánchez, Grisanti, Moreno de Rivas y quienes suscriben. Nuestraposición la podemos resumir así:“La formación y existencia del patrimonio del Estado, cualquieraque sea su origen, requiere, de la misma protección que el patrimoniode los individuos. No vemos razón, para que las normas a través delas cuales se consagran y sancionan los actos que pretenden dañarla formación y existencia de ese patrimonio, sean en su naturalezadistintas de aquellas que protegen el patrimonio de los individuos.Cuando se violan normas dirigidas a permitir que el Estado cumplalos fines que le son propios y se impone la sanción respectiva, estano puede verse como la sanción a la falta de colaboración con laAdministración, sino como la sanción impuesta por el mandatariode la voluntad colectiva (suma de voluntades individuales), ante elataque a la existencia del ente creado por ella para la realizaciónde los fines individuales (en sentido estricto) y los colectivos (queridosy necesarios por y para la totalidad de los individuos). Cuandoun contribuyente no presenta su declaración de impuesto, no retiene3 Este tema se desarrolla ampliamente en trabajo publicado por ANZOLA, Oswaldo,“Naturaleza jurídica del ilícito tributario”, en la Revista de Derecho de Tributario,número 72, correspondiente a los meses de Julio, Agosto y Septiembrede 1996. Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legislación EconómicaC.A., Caracas, 1996, pág. 7.415

La constitucionalidad del parágrafo segundodel artículo 94 del Código Orgánico Tributarioel impuesto debido u oculta el hecho generador o imponible, estáatentando contra el Estado, como ente creado por esa voluntadcolectiva para beneficio del individuo (considerado aisladamenteo como grupo) moral y económicamente. Moralmente, pues, haydaño al observar la imposibilidad del Estado en cumplir los finespara los cuales fue creado y económicamente, pues, no quedará otraalternativa, para aquellos que cumplen sus obligaciones, que pagarmás para poder mantener el Estado. Es obligación del Estado, pormandato de los individuos que lo conforman, crear los medios necesariosa su mantenimiento y permanencia en el tiempo (PotestadSancionadora). Esa potestad de sancionar la violación a las normasbásicas de convivencia social (dentro de las cuales se encuentran lasnormas tributarias), da lugar el Derecho Penal”.ii) La tendencia autonómica, que afirma que el ilícito tributario serige por normas propias, específicas, distintas de las del resto del derechoy admiten solamente la aplicación de los principios del derechopenal común, cuando la ley tributaria omita regular un aspecto o efectodel orden sancionatorio o sus efectos, y además no sean los principiospenales, aplicados subsidiariamente, contradictorios u opuestos a lanaturaleza o características o especificidades del Derecho Tributario.Siendo que, en nuestra opinión, el ilícito tributario debe ser consideradocomo formando parte del derecho Penal, nos correspondeahora analizar algunos de los elementos fundamentales de esta ramadel Derecho.II. La Tipicidad y Legalidad en materia PenalSobre esta materia debemos citar a Arteaga Sánchez cuandoafirma que:“el principio de legalidad, en la fórmula acogida por nuestra ley,trasciende (...) la simple exigencia de que sólo la ley puede crear delitosy penas (principio de reserva legal o de legalidad stricto sensu),ya que implica, asimismo, que los hechos y las penas deben estarpreviamente establecidos en la ley para que una conducta pueda sersancionada penalmente (principio de irretroactividad); y que ha de416

Elvira Dupouy y Oswaldo Anzolatratarse de hechos y penas determinadas expresamente por la propialey (principio o exigencia de la tipicidad” 4 .En este orden de ideas, el principio de legalidad en el DerechoPenal, como garantía de la libertad personal y de la seguridad jurídicade los ciudadanos, se manifiesta así: reserva legal (o garantía formal) ymandato de tipicidad (o garantía material), lo que implica cumplir conlos postulados o exigencias de lex scripta, lex previa, lex stricta y lexcerta. Es decir, se requiere la existencia de una norma de rango legal(lex scripcta), o sea, que se hayan cumplido en su formación la totalidadde los requisitos establecidos en la Constitución para su formulación;que esta norma sea anterior al hecho que se pretende sancionar (lexprevia), pues de lo contrario se violaría el principio constitucional deirretroactividad de la ley, y que contenga una descripción precisa, claray detallada tanto de la conducta considerada como antijurídica comode la pena aplicable (lex stricta y lex certa).Por tanto, se infringe el principio de legalidad en materia penal osancionatoria, cuando la norma que establece el delito o tipo penal, nocontiene una descripción precisa e inequívoca de la conducta consideradacomo antijurídica, o bien, cuando no existe certeza sobre el tipo ygrado de la sanción aplicable a quien incurra en la conducta prohibidapor la ley, situación esta que es la que ocurre en el caso concreto, enel cual, la aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del COTvigente, trae consigo una indeterminación de las multas las cuales,en definitiva, serán incrementadas en su cuantía empleando para ellocomo referencia, un elemento incierto y variable como lo es el valor dela Unidad Tributaria. Esto, debido a que el incremento injustificadode la cuantía de las multas (que la Sala Político Administrativa consideraindebidamente como un mecanismo de corrección monetaria) ysu aplicación a hechos pasados ya consolidados, no sólo se traduce enun desconocimiento para el eventual infractor de todas las consecuenciasjurídico penales de su conducta (sea por acción u omisión), sinoque también desconoce la exigencia constitucional de certeza que debe4 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto: Derecho Penal Venezolano, 9ª Edición, McGraw Hill, 2001, pp 42-43.417

La constitucionalidad del parágrafo segundodel artículo 94 del Código Orgánico Tributarioofrecer la ley penal (y que se expresa en el principio de tipicidad penal),a fin de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.En sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001 (Caso: José Muci-Abraham), la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justiciadeclaró lo siguiente:“(...) toda conducta que constituya un delito, así como las sancionescorrespondientes deben estar previamente estipuladas en unadisposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vistaformal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectano inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica delos ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legisladorhacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamentose establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que setrate.Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estadode Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductasque pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearíanpenas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada enla norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constituciónvigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas lasactuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(...)6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisionesque no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyespreexistentes”.La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas ylas penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sidoextendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en losilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla depostulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesariala tipificación legal previa de los hechos calificados como delitoso faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria quele corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulacionesgenéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la418

Elvira Dupouy y Oswaldo Anzoladeterminación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manerase abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevossupuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originentipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestadnormativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos decontenido normativo pero de carácter sublegal.”De acuerdo con la sentencia transcrita, resulta contrario al principiode tipicidad en materia penal, que el monto de la multa aplicablea los supuestos de contravención y demás ilícitos previstos en el COTvigente, sancionados con multas expresadas en términos porcentuales,no se encuentre previa e invariablemente establecido en una normalegal, y que, por el contrario, su determinación o fijación definitiva,dependa de un elemento futuro y mudable, como lo es la variación delíndice inflacionario ocurrido entre la fecha de comisión de la infraccióny la del pago de la correspondiente sanción, todo lo cual impideal sujeto infractor conocer con certeza y exactitud la sanción aplicable.III. La irretroactividadEl principio de irretroactividad en materia penal, debe considerarsevulnerado cuando se sanciona un hecho pasado, tomando comobase un valor de la UT que no se encontraba vigente para la fechade cometerse la respectiva infracción, pues, esto implica en la prácticauna agravación de la sanción aplicable, por efecto de un elemento(inflación) que es posterior al hecho que se pretende sancionar y que estotalmente independiente de la conducta del infractor.En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de laConstitución: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivoexcepto cuando imponga menor pena”. Este principio constitucional, reconocidoigualmente en el artículo 8 del COT, prohíbe que se aplique acualquier hecho, una norma que no estuviese vigente para la fecha desu ocurrencia, salvo, en materia penal, cuando la promulgación de unanueva norma derogue la tipificación o la modifique estableciendo unamenor pena o sanción para un ilícito cometido antes de su entrada envigencia, en cuyo caso, la misma tendrá efecto retroactivo, todo ello,419

La constitucionalidad del parágrafo segundodel artículo 94 del Código Orgánico Tributarioen acatamiento de la máxima “tempus regit actum”, según la cual “(...)los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización,o, lo que es lo mismo: la ley solo se aplica a los hechos ocurridos durante suvigencia” 5 .Ahora bien, la aplicación en el ejemplo antes expuesto del ParágrafoSegundo del artículo 94 COT y, en particular, la utilización deuna UT que no se encontraba vigente para la fecha de configurarsela infracción, trajo como consecuencia la agravación de la sanciónprevista en el encabezamiento del artículo 111 COT, afectando deesta forma una situación jurídica ya consolidada, en clara violacióndel principio constitucional de irretroactividad de la ley penal. Destacamosque, de conformidad con la disposición del COT señalada, lasanción fue impuesta en el 112.5% del monto del tributo omitido y, elmáximo permitido por dicho artículo es el 200% del tributo omitido,siendo el hecho que por efecto del inconstitucional mecanismo establecido,el contribuyente termina pagando una multa igual al 416% delmonto del tributo omitido, lo que excede con creces la sanción máximaestablecida por el legislador. Obsérvese como el Parágrafo Segundodel 94 viola la Constitución, pero además, choca de frente con el encabezamientodel 111 del COT, obligando al contribuyente a pagar unamulta cuyo monto al momento de ser satisfecha es totalmente distintoy muy superior al que tenía cuando se cometió la infracción.La utilización de la UT en materia sancionatoria, pudiera justificarsecomo un mecanismo para evitar sucesivas reformas de lasnormas penales sancionatorias destinadas a neutralizar los efectos dela inflación, pero a condición de que las multas que eventualmentese impongan a los contribuyentes, se calculen con base en el valor dela UT vigente para la fecha de configurarse la infracción. Lo que nopuede admitirse jurídicamente, es la aplicación retroactiva de la UT,bajo el argumento de que el dinero ha perdido poder adquisitivo en eltiempo, por efecto de la inflación acumulada entre la fecha en que seprodujo el ilícito y la fecha de pago de la correspondiente multa, pues,5 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal Venezolano, Caracas, Mc. GrawHill, pág. 64.420

Elvira Dupouy y Oswaldo Anzolala auténtica razón que justifica la existencia de la sanción, es la necesidadde reprender moralmente al infractor y no generar una mayorrecaudación fiscal. De igual forma, debe tenerse en cuenta, que no esposible hacer recaer sobre el infractor, las consecuencias económicasde la demora en la que puede incurrir la Administración Tributariapara tramitar los procedimientos administrativos o para sancionar lacomisión de un ilícito constatado durante su sustanciación.En nuestra opinión, desde el punto de vista jurídico, a la luz delos principios y normas constitucionales, no es admisible la aplicaciónretroactiva de la UT por parte de la Administración Tributaria, confundamento en el argumento de que el dinero ha perdido poder adquisitivo,entre la fecha en que se produjo el ilícito y la fecha en que sepague la multa, ello debido a que la razón que justifica la existencia dela sanción, es la necesidad de reprender moralmente al infractor, con lafinalidad de persuadirlo al cumplimiento de las normas y así evitar sersancionado. El fin de la sanción no es recaudatorio, vinculado con losrequerimientos de recursos monetarios por parte del Estado, sino unfin vinculado con la necesidad de establecer y conservar el orden social,a través de la obligación de observancia de las normas legales.Por otra parte, tampoco su fin es indemnizatorio frente a la erosióndel valor de la moneda causada por el fenómeno inflacionario, ya queeste no es consecuencia de una actuación del presunto infractor sino dela acción del Estado y este fin indemnizatorio que pretende atribuírselea la multa indexada, es función propia de los intereses moratoriosestablecidos en el artículo 66 del COT, los cuales tienen por objetoresarcir al Fisco por el transcurso del tiempo y reestablecer la situaciónpatrimonial en la que se encontraba, al momento en que se debió darcumplimiento a la obligación tributaria.En efecto,“Como se ha dicho, los intereses moratorios cumplen una funcióntípicamente resarcitoria en nuestro derecho común: [igual que enel Derecho Tributario como se evidencia del artículo 66 delCOT] constituyen una liquidación legal y forfetaria del dañocausado por el retraso culposo de la obligación de pagar una suma421

La constitucionalidad del parágrafo segundodel artículo 94 del Código Orgánico Tributariode dinero. Producida la mora, se establece una presunción iure etde iure del daño, liquidado preventivamente en una medida fija,lo que excluye la prueba del daño por el retraso en el cumplimientotempestivo de la obligación pecuniaria” 6 (Interpolado nuestro).Tampoco puede imputarse al infractor, que la AdministraciónTributaria no realice en forma tempestiva las fiscalizaciones y/o verificacionesde las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, queconstituye por demás una de sus obligaciones primordiales. Esto escontrario a lo que establece el artículo 316 de la Constitución Nacional,cuando al consagrar el Principio de Justicia y de Capacidad Contributiva,establece que el sistema tributario procurará la justa distribuciónde las cargas públicas atendiendo al principio de progresividad “(...)así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel devida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para larecaudación de los tributos”.En otras palabras, hoy día el principio de Eficiencia de la AdministraciónTributaria es de rango constitucional, precisamente por laimportancia que para el Estado tienen los entes a cargo de la administración,gestión y recaudación de los tributos, como medios para queel Estado pueda dar cumplimiento a las prestaciones públicas que sonsu obligación para la satisfacción de las necesidades colectivas, con elobjetivo, tal y como lo ordena dicho artículo 316 constitucional, deelevar el nivel de vida de la población. Por ello no tiene ninguna justificaciónque las consecuencias negativas de la actuación de una AdministraciónTributaria que no cumple con su función constitucional, enla oportuna verificación y/o fiscalización de las obligaciones tributariaspor parte de los contribuyentes, recaigan sobre estos, mediante laimposición de sanciones que si hubiesen sido oportunamente impuestas,no hubiesen dado lugar a indexación o actualización alguna.Así, en materia de ilícitos tributarios no existe razón ni principioconstitucional o legal alguno, que permita justificar que la UT6 ROMERO-MUCI, Humberto: Lo Racional y lo Irracional de los Intereses Moratoriosen el Código Orgánico Tributario, Asociación Venezolana de Derecho Tributario,Gráfica ADFA Unidos C.A., Caracas, 2004, p.17.422

Elvira Dupouy y Oswaldo Anzolase aplique para agravar la situación del contribuyente. Obsérvese elcontrasentido: la UT referida al tributo se establece para no gravaral contribuyente más allá de lo que es su capacidad contributiva real,pues la inflación la deterioró; en materia sancionatoria, la aplicacióndel artículo 94 del COT, conduce a la agravación de la situación delcontribuyente, al pagar más sanción de la que realmente correspondíapara el momento en que cometió la infracción, lo cual, representa unaevidente violación del orden constitucional.En este sentido cabe señalar que puede aplicarse en este caso elcriterio asumido por la Sala Plena de la antigua Corte Suprema deJusticia en la sentencia dictada en el caso Justo Oswaldo Páez-Pumar enAcción de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el artículo 59 del CódigoOrgánico Tributario, de fecha 14 de diciembre de 1999 y su Aclaratoriade la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26de julio de 2000, precedente judicial dictado en ejercicio de la jurisdicciónconstitucional atribuida a esa Sala. En efecto, en dicha sentenciase declaró inconstitucional, por ser contraria al principio de capacidadcontributiva la indexación del impuesto aplicada conjuntamente conlos intereses compensatorios, ambos establecidos en la referida norma.Podemos afirmar que el mismo efecto económico negativo y violatoriode la capacidad contributiva, podría producirse con la aplicaciónconjunta de las multas indexadas según el valor de la UT vigente almomento del pago con unos intereses de mora que, de acuerdo con elmencionado artículo 66 del COT, serán equivalentes a uno punto dosveces la tasa activa promedio de los seis principales bancos comercialesy universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidaslas carteras con intereses preferenciales, determinada por el BancoCentral de Venezuela, siendo estos los que realmente cumplen lafunción indemnizatoria al Fisco Nacional.IV. ConclusionesEn nuestra opinión, el Parágrafo Segundo del Artículo 94 delCOT, es inconstitucional e ilegal porque:423

1. Viola el numeral 6° del Artículo 49 de la Constitución Nacionalque establece el principio de legalidad en materia penal,según el cual:“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales yadministrativas; en consecuencia:(...)6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisionesque no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyespreexistentes”.2. Cuando determina con valores actuales infracciones cometidasen anteriores años, viola el artículo 24 de la Constitución, yaque:“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, exceptocuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarándesde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en losprocesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, laspruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea,conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a larea”.3. Igualmente, choca de manera flagrante con el encabezamientodel artículo 111 del COT, que establece el límite máximo de lasanción en el 200% del monto del tributo omitido, cuando estanorma establece que:“Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanciónestablecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima delos ingresos tributarios,... será sancionado con multa de un veinticincopor ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) deltributo omitido”.

Elvira Dupouy y Oswaldo AnzolaBibliografíaANZOLA, Oswaldo: “Naturaleza jurídica del ilícito tributario”, en laRevista de Derecho de Tributario N° 72, Julio, Agosto, Septiembre1996, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, LegislaciónEconómica C.A., Caracas, 1996.ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto: Derecho Penal Venezolano,Mc Graw Hill, Caracas, 2001.ROMERO-MUCI, Humberto: Lo Racional y lo Irracional de losIntereses Moratorios en el Código Orgánico Tributario, AsociaciónVenezolana de Derecho Tributario, Gráfica ADFA Unidos C.A.,Caracas, 2004.425