vox-juris-23

REVISTA DE DERECHOVOX JURIS

U N I V E R S I D A D D ESAN MARTIN DE PORRESFACULTAD DEDERECHOREVISTA DE DERECHOVOX JURISTEMAS DE DERECHO Y ECONOMÍAEDICIÓN N° 232012

ÍNDICEPRESENTACIÓN................................................................................. 11ARTÍCULOS........................................................................................ 15COLUSIÓN SIN EVIDENCIA DIRECTA: ¿LA SOSPECHA BASTA?Enzo Defilippi..................................................................................... 17¿MÁS VALE PREVENIR QUE LAMENTAR? REPENSANDO ELDENOMINADO PRINCIPIO PRECAUTORIOMario Zúñiga Palomino....................................................................... 37EL ENIGMA DE LOS BONOS CUBIERTOSFreddy Escobar Rozas......................................................................... 77ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y SUMECANISMO DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL EN COLOMBIADaniel Monroy C. y Mario Pinzón C. ................................................... 99LOS COSTOS DEL PROCESO CIVIL: APROXIMACIÓN EMPÍRICA ALCASO PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISISECONÓMICO DEL DERECHOMariana Mendoza Fiscalini y Víctor Loret de Mola Cobarrubias......... 145INNOVACIÓN Y RIESGOS IMPREDECIBLES: ENTRE EL PRINCIPIOPRECAUTORIO Y LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOSAndrea Castellano y Pamela Tolosa .................................................. 183REDEFINIENDO EL CONCEPTO DE RACIONALIDAD A PARTIR DE LAPERCEPCIÓN DEL RIESGO: DERECHO Y ECONOMÍA CONDUCTUALAPLICADA AL TERREMOTO DE PISCOMario Drago Alfaro y Carlos Rojas Klauer ......................................... 203FÚTBOL Y MERCADO DE VALORES - MECANISMOS PARA LAFINANCIACIÓN DE LOS CLUBES COLOMBIANOS A TRAVÉS DELMERCADO BURSÁTILAlexis Perea Sánchez ....................................................................... 243TEORÍA DE JUEGOS Y DERECHO: ARBITRAJE DE OFERTA FINALGuillermo Flores Borda .................................................................... 263¿PUEDE MODIFICARSE EL RIESGO EN LOS CONTRATOS DESEGURO?Carlos Ruiz-Tagle Vial ...................................................................... 293LA ESTRUCTURA DE PROPIEDAD DE LAS EMPRESAS PERUANAS YLA REGULACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO EN EL PERÚJuan Martínez Ortiz ......................................................................... 3179

PRESENTACIÓNPRESENTACIÓN

PRESENTACIÓNEn el marco de la celebración de los 50 años de creación de laUniversidad de San Martín de Porres, la Facultad de Derecho organizóla XVI Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica deDerecho y Economía (ALACDE) el 18 y 19 de junio del presente; la citadaasociación promueve el estudio, la investigación, así como la postulaciónde innovadores puntos de vista en el campo del Análisis Económico delDerecho.En esta especial ocasión, nuestra Facultad convocó a las figuras de mayorprestancia mundial en el campo del Análisis Económico del Derecho,lográndose contar con la colaboración de grandes exponentes en esteárea del quehacer jurídico. Así, la XVI Conferencia ALACDE 2012 tuvoentre sus expositores principales a personajes de tanto prestigio, como:Robert Cooter, quien fue investido con la distinción sanmartiniana deDoctor Honoris Causa, Thomas Ulen, Hans Bernd Schafer, Luigi AlbertoFranzoni, Eric Posner, Edgardo Buscaglia, Andrés Roemer, Ejan Mackaay,Flavia Vera Santinoni, Hugo Acciarri, Luciano Timm Benetti, entre otrosdistinguidos visitantes. Asimismo, se contó con la intervención en plenode todos los miembros del Board de ALACDE, quienes tuvieron unaactiva participación, conduciendo los paneles y talleres organizados parala conferencia.Algunos datos interesantes revelan la importancia y trascendenciaacadémica de la XVI Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericanae Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE), como por ejemplo, el hechoque de 131 trabajos académicos que postularon para su presentación,se hayan seleccionado solo 67, provenientes de 18 países; otros datosimportantes, están constituidos por el desarrollo de 16 talleres sobredistintos tópicos del quehacer jurídico económico, la participación de12 expositores centrales y más de 270 asistentes, entre nacionales yextranjeros.13

La delegación peruana en el campo del Análisis Económico del Derechotiene un nombre bien ganado en Hispanoamérica, y no pudo estar mejorrepresentada, pues contó con trascendentes participaciones como la delDr. Enrique Ghersi Silva, quien fue honrado con la distinción AndrésRoemer Award a la Trayectoria Académica. Así también, cabe resaltarque nuestra casa de estudios participó a través de la presentación decinco extraordinarios trabajos de investigación a cargo de distinguidosprofesores, y por medio de la activa y comprometida actuación de todoel alumnado en cada uno de los talleres, los mismos que contaroncon valiosas intervenciones que enriquecieron el debate y la discusiónacadémica.Todo lo expresado, pone en evidencia el alto nivel académico yorganizativo alcanzado en la XVI Conferencia ALACDE, motivo por elque es considerada el evento de Análisis Económico del Derecho másimportante y significativo celebrado hasta la fecha en Hispanoamérica,logro que pudo ser posible gracias al comprometido liderazgo de nuestroDecano, el Dr. Rubén Sanabria Ortiz, y el Dr. Roberto Keil Rojas, quientuvo a su cargo la presidencia de la comisión organizadora de este granevento.En esta secuencia de ideas, la presente edición de Vox Juris recogeuna selección de destacados trabajos de investigación presentadosen la XVI Conferencia ALACDE, esto a manera de testimonio de lainolvidable experiencia que colocó a nuestra Facultad a la vanguardiade la investigación y el desarrollo en el área del Análisis Económico delDerecho.Dr. César A. Guzmán HalberstadtOrganizador Local ALACDE 2012Miembro de la Comisión Organizadora de la ConferenciaFacultad de Derecho de la USMP14

ARTÍCULOSARTÍCULOS

COLUSIÓN SIN EVIDENCIA DIRECTA:¿LA SOSPECHA BASTA?Enzo Defilippi, PhD. 1Doctor en Economía de la Erasmus Universiteit Rotterdam (Holanda), Máster enAdministración y Máster en Políticas Públicas del IESA (Venezuela), Economista dela Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor de la Escuela de Postgrado de laUniversidad del Pacífico y Socio de Inteligencia Financiera S.A.C.ABSTRACTIn the largest antitrust case prosecuted in Peru during the 2000s, thecompetition authority fined three firms for colluding to supply oxygento Social Security hospitals (ESSALUD). At first the case looked simple:between 1999 and 2002 these firms won tenders in the same geographicalareas in processes where the other two bidders always disqualifiedthemselves. Moreover, this is an industry with a history of anticompetitivepractices, since producers of industrial and medical gases have been foundguilty of collusion in several countries, including Brazil, Argentina, Chileand the European Union.However, a deeper look at the economic evidence of the case shows thatit was not conclusive, since the collusion hypothesis cannot explain keyfacts: the reason for which the firms disqualified themselves, since theothers did not require it to win the tenders; the reason why the firms wouldmaintain a collusive agreement that could not provide higher benefits thancompetition; and the price evidence that shows ESSALUD was exertingmarket power at the same time it was the supposed victim of a collusion.Likewise, the collusion hypothesis implies that the behavior of the firmswas irrational, since i) a producer representing 85% of the market colludedwith two firms representing 10% and 5%, ii) to allow them to gain marketshare at its expense, iii) to sell the product at increasingly lower prices thanthose paid by the rest of buyers, iv) through contracts obtained bidding thelowest possible price. This paper argues the collusion could not be provenand thus, the case should have been dropped.INTRODUCCIÓNUna de las principales características del cambio estructural ocurrido enla economía peruana a principios de los noventa fue el rol protagónicootorgado al mercado en la generación de eficiencia y bienestar parala población. Este cambio vino acompañado por la creación de unainstitución, INDECOPI, encargada de proteger la libre competencia y lapropiedad intelectual, entre otros fines 2 .1El autor emitió diversas opiniones técnicas durante el desarrollo de este caso, a solicitud de una de lasempresas investigadas.2El organismo del INDECOPI encargado de velar por la libre competencia es la Comisión de LibreCompetencia. Las investigaciones son llevadas a cabo por la Secretaría Técnica de la Comisión de LibreCompetencia. Las apelaciones son resueltas por el Tribunal del INDECOPI.17

El analizado en este artículo fue el más importante caso de colusión vistopor la Comisión de Libre Competencia (CLC) en la primera década delnuevo siglo. Tres empresas productoras de gases industriales fueronencontradas culpables de repartirse geográficamente el mercado de losprocesos de adquisición de oxígeno convocados por ESSALUD, el segurosocial peruano, entre 1999 y 2004. A primera vista, el caso parecía simple:entre 1999 y 2002, las empresas denunciadas ganaron los procesosconvocados en patrones geográficos definidos, los cuales se mantuvieronhasta el 2004. En estos procesos solo participaban las tres empresasy una resultaba ganadora porque las otras dos solicitaban precios porencima del máximo legal, auto-descalificándose. Además, se trata de unaindustria en la que empresas han sido investigadas en diversos países yencontradas culpables de colusión en al menos la Unión Europea, Brasil,Argentina, y Chile.Sin embargo, un análisis más profundo de la evidencia económica del casorevela que la misma no era concluyente, pues la hipótesis de colusión nopuede explicar tres aspectos fundamentales del caso: la razón por la cuallas empresas se auto-descalificaban, si ello no era necesario para que laslicitaciones sean legalmente válidas; por qué las empresas mantendríanun acuerdo colusorio que no era capaz de generarles beneficios mayoresque un mercado competitivo; y la evidencia de precios que indica queESSALUD ejercía poder de mercado al mismo tiempo que era víctimade una colusión. Más aún, la hipótesis de colusión implica que elcomportamiento de los implicados careció de lógica económica, ya que elproductor que representaba el 85% del mercado se habría coludido concompetidores que representaban el 10% y el 5% del mismo, para que estasincrementen su participación, para vender a precios cada vez menoresque los pagados por el resto de demandantes, obteniendo contratos enprocesos en los que ganó por ofrecer el mínimo precio posible. La hipótesisde este artículo es que la colusión no pudo ser probada y que por lo tanto,el caso debió ser desestimado.En la siguiente sección se presenta la evidencia del caso: los indicios,las explicaciones de las empresas y los argumentos del INDECOPI parasancionarlas. La Sección 3 presenta el marco teórico que guía el análisisde los casos de colusión y analiza los argumentos esgrimidos por la CLC,mientras que la Sección 4 presenta las conclusiones del análisis.I. EL CASO1.1 El producto y el mercadoLas empresas productoras de oxígeno atienden dos mercadosestrechamente relacionados entre sí: el mercado industrial y elmercado medicinal. El primero demanda oxígeno para su utilizaciónen procesos industriales, en especial aquellos relacionadoscon procesos metalúrgicos. El segundo demanda oxígeno paratratamientos terapéuticos, nebulizaciones y para el funcionamientode algunos equipos médicos. El mercado industrial implica menoresprecios pero también menores costos y un volumen de demandavarias veces mayor, lo que lo hace más rentable. De hecho, como lo18

señalaron Messer y Praxair durante el proceso, la ubicación de susplantas de producción responde a la localización geográfica de susprincipales clientes industriales.El oxígeno puede ser comercializado en estado líquido o gaseoso.Si bien el primero tiene un menor costo unitario, su provisión soloes rentable cuando es adquirido en grandes cantidades, ya que loscompradores requieren invertir en tanques y otros activos que debenser instalados en sus propias instalaciones.Existen diversas tecnologías para la producción de oxígeno. Lasmás sencillas solo producen oxígeno gaseoso y pueden hacerlorentablemente en pequeñas cantidades. Las más complejasproducen oxígeno líquido a partir del aire atmosférico, el cual esluego vaporizado para producir oxígeno gaseoso. La utilización deestas tecnologías, que producen oxígeno conjuntamente con otrosgases del aire como nitrógeno y argón, requiere inversiones por variosmillones de dólares.Las características físicas del oxígeno hacen que en estado gaseoso solopueda ser transportado rentablemente por distancias relativamentecortas 3 . Para distancias largas, el producto es transportado en estadolíquido y luego vaporizado en las cercanías del lugar de consumo. Ellohace que la logística de su distribución sea compleja, pues requiere unaflota de camiones cisterna para su transporte en estado líquido, plantasde vaporización ubicadas cerca de los lugares de consumo y una flota decamiones distribuidores de cilindros para distribuir el oxígeno gaseoso alos clientes.1.2 Indicios de colusiónEn enero de 2008, la Secretaría Técnica (ST) de la Comisión de LibreCompetencia emitió un informe en el que recomendaba iniciar unprocedimiento sancionador contra las empresas Praxair, AGA yMesser Gases del Perú. Señaló que existían indicios para suponerla existencia de un acuerdo colusorio para repartirse el mercadode los procesos de compra de oxígeno medicinal (líquido y gaseoso)convocados por ESSALUD entre 1999 y 2004. Para sustentar sudecisión la ST analizó los procesos de adquisición de estos productos(licitaciones y adjudicaciones) 4 hasta 2007, los cuales se muestran enla siguiente tabla.3El oxígeno en estado gaseoso ocupa un volumen 790 veces menor que en estado líquido, y su peso esalrededor de diez veces menor que el del cilindro que lo contiene.4Compras directas o de menor cuantía que no justifican una licitación.19

Nro. Proceso Convocatoria Periodo de suministro1 Licitación 018-IPSS-98 Noviembre 1998 Enero 1999 - Diciembre 19992 Licitación 053-ESSALUD-99 Mayo 2000 Junio 2000 - Junio 20013 Adjudicaciones Setiembre 2001 Junio 2001 - Noviembre 20024 Licitación 0199L00052 Setiembre 2002Noviembre 2002 - Noviembre20035 Adjudicaciones Octubre 2003 Noviembre 2003 - Junio 20046 Licitación 0399L00091 Abril 2004 Junio 2004 - Junio 20057 Adjudicaciones Junio 2005 Junio 2005 - Enero 20068 Licitación 0599L00081 Noviembre 2005 Febrero 2006 - Febrero 2007Los indicios encontrados por la ST fueron los siguientes:a) Entre enero de 1999 y junio de 2004 se observó un paralelismode conductas:- Las empresas obtuvieron la buena pro siguiendo un patróngeográfico claramente definido: AGA, en el norte del país, Messeren el centro y Praxair en el sur del país y en Lima (ver Gráfico 1).- En los tres primeros procesos, las empresas resultaron ganadorascon ofertas cercanas al 110% del valor referencial (el máximolegal posible). Si bien presentaban ofertas en todas las zonasdel país, fuera de sus zonas de influencia lo hacían por montossuperiores al 110% del valor referencial, auto-descalificándose 5 .b) Dado que las empresas conocían que ESSALUD estaba impedidade evaluar una propuesta económica por un valor mayor al 110%del valor referencial, resultaba inexplicable, desde el interésindividual de una empresa, presentar ofertas que iban a serdescalificadas.c) Las empresas contaban con suficiente capacidad de producciónpara abastecer todos los requerimientos de compra de ESSALUD,pues su capacidad instalada superaba largamente la demandade esta institución pública. Ello se constata a partir del cuartoproceso analizado (Licitación 0199L00052), en el cual ESSALUDredujo sustancialmente las barreras a la entrada relajandolas condiciones que debían cumplir los postores y dividiendolos montos en un mayor número de ítems (de 4 a 24). Las tresempresas incursionaron en zonas donde anteriormente no lohabían hecho, por lo que su comportamiento previo solo pudocorresponder a una repartición geográfica del mercado.20

5 Adjudicaciones Octubre 2003 Noviembre 2003 - Junio 20046 Licitación 0399L00091 Abril 2004 Junio 2004 - Junio 20057 Adjudicaciones Junio 2005 Junio 2005 - Enero 20068 Licitación 0599L00081 Noviembre 2005 Febrero 2006 - Febrero 2007Gráfico 1: Reparto de zonas geográficas de acuerdo con la STFuente: Expediente 002-2008/CLC1.3 Las explicaciones de las empresasLos aspectos más importantes de los descargos de las empresasfueron los siguientes:a) De acuerdo con el marco normativo vigente durante el periodoanalizado, no era necesario que se presenten ofertas en todos losítems de una licitación para que ésta fuese legalmente válida.b) Hasta el tercer proceso, las ofertas se debían presentarse paraabastecer conjuntamente oxígeno líquido y gaseoso en cuatrozonas geográficas que abarcaban varios departamentos delpaís. Si bien la contratación era global, el abastecimiento debíaresponder a las necesidades individuales de cada hospital.Ello hacía prácticamente imposible atender a ESSALUD si nose tenía una red de distribución armada con anterioridad, loque excluía a las empresas pequeñas y a las que no operabancon anterioridad en la zona. Las empresas señalaron que suconocimiento del mercado le permitía saber que las barrerasimpuestas por ESSALUD eran tan altas que solo un númeroreducido de empresas podrían cumplirlas, ninguna de las cualescompetía con ella en su zona de influencia.5El marco legal de las compras públicas en el Perú establece que no pueden ser tomadas en cuentas lasofertas menores al 70% o mayores al 110% del valor referencial establecido en las bases.21

c) La presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencialcorrespondía a la implementación de una estrategia de signaling:dar a ESSALUD señales creíbles que no podían atender esaszonas a menos que el precio justificase la inversión requeridapara ampliar su capacidad de producción y distribución.d) Como sustento, Praxair, la empresa que abastecía el 85% dela demanda de ESSALUD en 1999, presentó pruebas que susclientes ubicados en el norte y centro del país pagaron preciosentre dos y tres veces mayor que el que ofreció pagar ESSALUDentre 1999 y 2002 (ver Gráfico 2).Gráfico 2: Diferencia entre los precios promedio pagados por ESSALUDy los clientes de Praxair ubicados en el norte y centro del paísFuente: Expediente 002-2008/CLCe) Ello constituiría evidencia de que no hubo un reparto geográficode mercado, y el hecho de que no vendiese un mayor volumen enestas zonas a pesar de poder obtener precios significativamentemayores que los de ESSALUD, demostraría que la empresaenfrentaba restricciones de capacidad.f) Para afirmar que las empresas contaban con suficiente capacidadde producción para abastecer todos los requerimientos de comprade ESSALUD, la ST supuso que las empresas solo producíanoxígeno para abastecer el mercado medicinal. No tomó en cuentala existencia y mayor rentabilidad de abastecer el mercadoindustrial, ni la producción comprometida en contratos de largoplazo, ni si las empresas contaban con una red de distribuciónque les permitiera abastecer a ESSALUD en zonas en las que notenían otros clientes.22

g) AGA argumentó que ST habría fallado al ignorar el podermonopsónico de ESSALUD, cuya existencia desincentiva laformación de un acuerdo colusorio. Esta institución representabael 70% de la demanda nacional de oxígeno medicinal y establecíalas condiciones de compra con independencia de los ofertantes ylos demás demandantes.h) Praxair argumentó que diversos hechos que condicionan ocaracterizan su comportamiento durante el período investigadoserían inconsistentes con una participación en un acuerdocolusorio:- Que su participación en las compras de oxígeno de ESSALUD hayadecrecido de 85.5% a 59.4% durante el periodo investigado. Noresultaría razonable que el líder se coluda con firmas pequeñaspara perder participación de mercado (Gráfico 3).Gráfico 3: Participación de Praxair en las compras de oxígeno de ESSALUDFuente: Expediente 002-2008/CLC- Que Praxair recibía de ESSALUD precios promediosignificativamente menores que del resto del mercado medicinal;diferencia que se incrementa sustancialmente durante los últimosaños del periodo de análisis (ver Gráfico 4). Ello demostraría queESSALUD ejercía poder de mercado.- El hecho de contar con escasa capacidad de producción ociosa,la cual le hubiese impedido castigar desviaciones al acuerdocolusorio, de haber existido el mismo (Gráfico 5).i) La ST habría fallado al ignorar al resto de los demandantesde oxígeno medicinal (Ministerio de Salud, Fuerzas Armadasy demandantes particulares). Es imposible entender elcomportamiento de los agentes en un mercado si solo se toma encuenta una parte del mismo. Más aún, si las demás institucionespúblicas adquieren oxígeno en procesos de compra similares alos de ESSALUD.23

Gráfico 4: Precios promedio por metro cúbico de oxígeno medicinalcobrados por Praxair (S/.)Fuente: Expediente 002-2008/CLCGráfico 5: Capacidad utilizada y comprometida de PraxairFuente: Expediente 002-2008/CLC24

j) La ST habría fallado al dejar de reconocer que se trata de uncomportamiento consistente con el de un mercado en que lacompetencia está presente. En efecto, es esperable que ante lareducción de las barreras a la entrada impuestas por ESSALUDproducida en el cuarto proceso de adquisición, se presentasenempresas que anteriormente habían estado imposibilitadas delicitar y que, como consecuencia, se redujesen los precios. Sehabría cometido un serio error al interpretar este comportamientocomo una comprobación de que en anteriores licitaciones nohubo rivalidad entre los postores, pues ignora el cambio en lasreglas del juego impuestas por el propio ESSALUD que permitióincrementar la oferta de oxígeno medicinal.1.4 El informe acusatorioEn agosto de 2010, la ST su Informe Técnico 6 , el cual, luego de evaluarlas explicaciones de las empresas concluyó que las mismas cometieronuna infracción muy grave consistente en el reparto del mercado de losprocesos de compra de oxígeno medicinal de ESSALUD entre enerode 1999 y junio de 2004. El informe sustentaba sus conclusiones enun análisis de la evidencia del caso usando la metodología de eventanalysis. Esta metodología consiste en examinar los efectos de uncambio exógeno en el comportamiento de los agentes en un mercado.Para ello, analizó la reacción de las empresas denunciadas al cambioestructural que significó la modificación de los requerimientos quedebían cumplir los postores a partir del cuarto proceso analizado(la Licitación 0199L00052). Para ello, dividió los ocho procesos decompra analizados en dos periodos (ver tabla 1).Tabla 1: Procesos de compra convocados por ESSALUD e interpretación de la STNro.12Licitación 018-IPSS-98Licitación 053-ESSALUD-993 Primero Adjudicaciones4Licitación0199L00052Noviembre1998Mayo 2000Setiembre2001Setiembre20025 Adjudicaciones Octubre 20036Licitación0399L00091Abril 20047 Segundo Adjudicaciones Junio 20058Periodo deanálisisProceso Convocatoria Periodo desuministroLicitación0599L00081Noviembre2005Enero 1999 -Diciembre 1999Junio 2000 - Junio2001Junio 2001 -Noviembre 2002Noviembre 2002 -Noviembre 2003Noviembre 2003 -Junio 2004Junio 2004 - Junio2005Junio 2005 - Enero2006Febrero 2006 -Febrero 2007Interpretación dela STExistió unacuerdocolusorioHubocompetenciaFuente: Expediente 002-2008/CLCGaseosoLíquido6ProcesoInforme No. 003-2010-INDECOPI/ST-CLCNor Cen Sur Lima Nor Cen Sur Lima12Licitación 018-IPSS-98Licitación 053-ESSALUD-99A: 108% M: 105% P: 109% P: 109% A: 108% M: 105% P: 109% P: 10925A: 109% M: 110% P: 110% P: 110% A: 109% M: 110% P: 110% P: 110

- Primer periodo - entre la Licitación 018-IPPS-98 y lasAdjudicaciones Directas convocadas en junio de 2001 (periodode suministro entre enero de 1999 y noviembre de 2002).- Segundo periodo - entre la Licitación 0199L00052 y la Licitación0599L00081 (periodo de suministro entre noviembre de 2002 yfebrero de 2007).Como resultado de su análisis, la ST arribó a las siguientesconclusiones:- Durante el primer periodo se produjo un paralelismo de conductasentre las tres empresas denunciadas que no es explicable bajoningún otro supuesto que el de colusión.- Durante el segundo periodo, se distinguen dos momentos:durante el primero (los procesos cuarto y quinto), las tresempresas continuaron proveyendo oxígeno en las mismas áreasen las que venían haciéndolo desde 1999.De acuerdo con la ST, el hecho que desde el sexto proceso analizado lasempresas hayan empezado a incursionan en áreas en las cuales no lohabían hecho anteriormente, constituía una prueba inequívoca de quesiempre estuvieron en condiciones de hacerlo, por lo que concluye que laúnica explicación de esta conducta es la existencia de una colusión pararepartirse el mercado en el periodo anterior.Sobre el argumento de las empresas de que su comportamiento durantelos tres primeros procesos de adquisición correspondía a una estrategia designaling, la ST señaló que el mismo no era creíble, pues las empresas nohabían señalado su disconformidad con los precios referenciales durantela etapa de consultas de ninguno de estos procesos. Asimismo, sobre elargumento de que en el informe indiciario no había tomado en cuentael mercado industrial y los contratos de largo plazo para afirmar que lasempresas contaban con suficiente capacidad para abastecer todos losrequerimientos de compra de ESSALUD, la ST señaló que su afirmaciónera cierta aun tomando en cuenta los contratos de largo plazo.Asimismo, ante lo señalado por las empresas que de acuerdo con el marconormativo vigente durante el periodo analizado no era necesario quese presenten ofertas en todos los ítems de una licitación para que éstafuese legalmente válida, la ST modificó su argumento. Argumentó quepresentar ofertas por encima del 110% del valor referencial respondería ala implementación de un “mecanismo de control” del acuerdo colusorio.1.5 Los descargos de las empresasLos principales descargos se centraron en el cuestionamiento deevent analysis llevado a cabo por la ST. Las empresas señalaron quesu comportamiento a partir del cuarto proceso aquello demuestraprecisamente que el mercado era competitivo, ya que la reducción delas barreras a la entrada impuestas por ESSALUD incentivó la entrada26

Nro.12Licitación 018-IPSS-98Licitación 053-ESSALUD-99Noviembre1998Mayo 2000Enero 1999 -Diciembre 1999Junio 2000 - Junio2001de nuevos postores y las obligó a reducir precios. Argumentaron Existió un que deSetiembre Junio 2001 -ser 3 cierta Primero la hipótesis Adjudicaciones de que lo único que les impedía acuerdo incursionar en2001 Noviembre 2002otras zonas era un acuerdo colusorio lo hubiesen hecho, colusorio pues el acuerdoLicitación Setiembre Noviembre 2002 -4no hubiese sido capaz 0199L00052 de garantizar 2002 una Noviembre rentabilidad 2003 mayor a la de unmercado competitivo. Como se observa Noviembre en las 2003 empresas - se mantuvieron5 Adjudicaciones Octubre 2003Junio 2004abasteciendo las mismas zonas, pero con la Tabla 2 precios menores.6Periodo deanálisisProceso Convocatoria Periodo desuministroLicitación0399L00091Abril 20047 Segundo Adjudicaciones Junio 2005Junio 2004 - Junio2005Interpretación dela STTabla 2: Ofertas ganadoras de los procesos de compra de oxígeno medicinalJunio 2005 - Enero Huboconvocados por ESSALUD (como % del 2006 valor referencial)competenciaP: Praxair, A: Aga, Licitación M: Messer, OM: Noviembre Oxyman, OC: Febrero Oxicuzco, 2006 - I:Indura, C: Caxamarca80599L00081 Gas, 2005 OE: Oxígeno Febrero EIRL2007Filas sombreadas: periodo de colusión12ProcesoLicitación 018-IPSS-98Licitación 053-ESSALUD-99GaseosoLíquidoNor Cen Sur Lima Nor Cen Sur LimaA: 108% M: 105% P: 109% P: 109% A: 108% M: 105% P: 109% P: 109%A: 109% M: 110% P: 110% P: 110% A: 109% M: 110% P: 110% P: 110%3 Adjudicaciones A,C M P, OE P A4Licitación0199L00052A:100% M: 100%P: 70%;OC:90%P: 70% A:100% M:110% OM:71% -5 Adjudicaciones A M P P A M P PMPP6Licitación0399L00091A:70%M:70%A:70%;M:70%P:70%P:70%;I:70%A:70% A:70% P:70%P:70%;A:70%7 Adjudicaciones M A,P P P, A, I A - OX, P -8Licitación0599L00081A:70%M:70%P:110%A:70%,P: 70%P:70%,OM:70%I:70%P:70%I:70%T:70%A:70%A:70%P: 70%A:70%P: 70%P: 70%Fuente: Expediente 002-2008/CLCTambién argumentaron que la conclusión de la ST de que sus incursionesen nuevas2000áreas2001geográficas2002 2003a partir2004de 2005 eran2006prueba de que estabanPlanta Planta Planta Planta Planta Planta Plantaen capacidad de hacerlo desde 1999 no tiene sustento a menos que sedemuestre155 ton 155quetonla155capacidadton 155 tonde producción155 ton 155 tonse mantuvo155 tonigual durantetodo el periodo analizado. Praxair, por ejemplo, señaló que el incrementode la demanda de sus principales clientes en el mercado industrial laEl incremento de2 Pl. VPSA 2 Pl. VPSA 2 Pl. VPSAllevó a hacer oxígeno una disponible serie de inversiones x10 ton c/u que x10 ton tuvieron c/u x10 ton c/u como resultado unequivale al 70% delincremento de la disponibilidad de oxígeno líquido, ya que anteriormentemercado medicinalparte del mismo atendido tenía 2003 que ser gasificado “Pulmón" “Pulmón" para “Pulmón" atender los picos de la(2 tanq. de (2 tanq. de (2 tanq. dedemanda. Esta mayor disponibilidad de oxígeno líquido le habríapermitido contar con una mayor cantidad3400m 3 ) 3400mde producto 3 ) 3400m 3 )para distribuir enzonas más alejadas de la planta de producción (ver Tabla 3).El incremento deoxígeno disponibleequivale al 116%del mercadomedicinal atendidoen 2005Planta VPSA148 tonAGA justificó la reducción de precios argumentando que la producciónde gases industriales genera una serie de costos conjuntos, y que elprecio del oxígeno medicinal se obtiene prorrateando el costo total por elporcentaje que representa el producto del volumen total producido. Lareducción a una tercera parte del peso relativo del gas medicinal entre2002 y 2006 hizo que el costo disminuyera, permitiendo a la empresaofrecer precios menores hacia el final del periodo analizado.Indicio Explicación de las empresas Argumentos de la CLCParalelismo en lapresentación de ofertasdurante los tres primerosprocesos de compraEstaban implementando unaestrategia de signalingLa explicación no es creíble.Las empresas noargumentaron que los precioseran bajo en las etapas deconsulta de los procesos27

7 Adjudicaciones M A,P P P, A, I A - OX, P -8Licitación0599L00081A:70%M:70%P:110%A:70%,P: 70%P:70%,OM:70%I:70%P:70%I:70%T:70%A:70%A:70%P: 70%A:70%P: 70%P: 70%Tabla 3: Estructura productiva de Praxair durante el periodo analizado2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006PlantaPlantaPlantaPlantaPlantaPlantaPlanta155 ton155 ton155 ton155 ton155 ton155 ton155 tonEl incremento deoxígeno disponibleequivale al 70% delmercado medicinalatendido en 20032 Pl. VPSAx10 ton c/u“Pulmón"2 Pl. VPSAx10 ton c/u“Pulmón"2 Pl. VPSAx10 ton c/u“Pulmón"(2 tanq. de(2 tanq. de(2 tanq. de3400m 3 )3400m 3 )3400m 3 )Fuente: Expediente 002-2008/CLCEl incremento deoxígeno disponibleequivale al 116%del mercadomedicinal atendidoen 2005Planta VPSA148 tonPraxair también señaló que la hipótesis de la ST implica que se mantuvoen un acuerdo colusorio hasta junio de 2004, cuando desde noviembrede 2002 tuvo Indicio que ofrecer el Explicación 70% del de valor las empresas referencial (el Argumentos mínimo legal) de la CLCpara mantener abasteciendo las áreas que venía abasteciendo La explicación desde no creíble.Paralelismo en laantes de 1999. No tendría sentido ser parte de una colusión Las que empresas implica nola misma presentación rentabilidad de ofertas que la Estaban de una implementando situación de una competencia. argumentaron Más que aún, los preciosel primer durante proceso los tres primeros en el que la empresa estrategia oferta de signaling fuera de su área tradicionaleran bajo en las etapas dede influencia procesos de es compra el sétimo (junio 2005), es decir, un año después de queal supuesto acuerdo hubiese concluido. La empresa señalaconsulta dequeloselloprocesosrespalda su explicación de que Las no zonas lo hizo de provisión anteriormente son porque no teníacapacidad, y que su comportamiento consistentes coincide con los demás con su explicación de quePatrón geográfico consistente--fueron las inversiones llevadas mercados a cabo usualmente2004 las que le permitieronhacerlo.atendidos por las empresas.Aun considerando losEsta Las empresas contaban también con presentó No pruebas se toma en que cuenta respaldaban el su explicaciónde capacidad que su comportamiento de producción hasta mercado el tercer industrial, proceso contratos de largo plazo, laslos analizado respondía auna estrategia de signaling. Como se muestra en el Gráfico empresas 6, la empresa contaban consuficiente para abastecer a contratos de largo plazo y lano solo se solo concentraba sus ventas en Lima y el sur capacidad del país para en abastecer elcaso detodoESSALUDel Perúsino que loredhacíade distribución.también con el resto toda la del demanda mercado de ESSALUDmedicinal, segmento sobre el cual no existe sospecha de colusión. Y queel hecho de que vendiese pequeñas cantidades en el norte y en el sur delpaís era prueba de que no participó un reparto geográfico del mercado.Las empresas también cuestionaron el hecho que la ST no se hayaplanteado hipótesis alternativas. Ello, porque ante la inexistencia depruebas directas es necesario que la hipótesis de colusión sea la únicaque explique razonablemente la evidencia del caso.28

Gráfico 6: Distribución de las ventas de Praxair en el mercado deoxígeno medicinal 2000-2002 (volumen).Otros(Lima y sur))25.43%EsSalud73.93%Otros(todo el país)25.57%Otros(norte y centro)0.64%Fuente: Expediente 002-2008/CLC1.6 La resolución sancionadoraLa CLC hizo suyos la casi totalidad de los argumentos esgrimidos por laST, por lo cual sus conclusiones fueron similares a las del Informe Técnico(Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI). La única diferencia importantees que este documento argumentó por qué no había sido necesario llevara cabo la determinación del mercado relevante. La CLC señaló que elloconstituye una etapa de la metodología de análisis en casos de abusode posición de dominio y control de concentración empresariales, peroque en casos de prácticas restrictivas a la libre competencia ello no esnecesario.II. ANÁLISIS2.1 Marco teóricoPrevio al análisis del caso, es necesario señalar brevemente loscriterios que guían los análisis de casos de libre competencia.a) El uso de evidencia económica en casos de colusiónUno de los elementos centrales en las investigaciones de colusión esla dificultad de probar su existencia, ya que usualmente no se cuentacon evidencia directa como documentos escritos, grabaciones oconfesiones de parte. En estos casos, las autoridades de competenciatienden a utilizar evidencia circunstancial, gran parte de la cual estáconformada por evidencia económica: pruebas de la conducta de laempresa, la estructura del mercado y la existencia de prácticas quefaciliten el mantenimiento de acuerdos colusorios 7 .El problema de utilizar evidencia económica es que algunas conductasque pueden constituir un indicio razonable de la existencia de unacuerdo colusorio pueden también ser compatibles con mercadosplenamente competitivos. El incremento de precios por parte de todas7OECD (2006)29

las empresas productoras de un bien, por ejemplo, puede obedecer ala existencia de un acuerdo colusorio, pero también a incrementos decostos o de la demanda. Una reducción de precios puede obedecer auna conducta predatoria, pero también a la reducción de la demandao a una innovación tecnológica.Debido a esta dificultad, tanto el derecho como la economía de la librecompetencia reconoce que el paralelismo en las conductas entre losparticipantes de un mercado no constituye evidencia suficiente parasuponer la existencia de un acuerdo colusorio. Por ello, se requiereanalizar estas conductas conjuntamente con evidencia adicional,a la cual académicos y autoridades de competencia se refierencomo ‘plus factors’. Los ‘plus factors’ están constituidos por ciertascaracterísticas de la oferta, demanda y estructura de un mercado sinlas cuales resulta difícil inferir la existencia de un acuerdo. Entreellas, las más importantes son el número de empresas, similitudesde tamaño entre las mismas, poder de compra de los demandantes,y elasticidad de la demanda, entre otros 8 .Este razonamiento es reflejado en las prácticas seguidas por lasprincipales autoridades de competencia. En efecto, la OECD, en undocumento que describe las mejores prácticas a nivel mundial en lainvestigación y prosecución de carteles cuando no existe evidenciadirecta (OECD, 2006), recomienda que en el análisis de la evidenciaeconómica se utilicen los siguientes criterios:- Debido a la necesidad de contextualizar el análisis, la evidenciaeconómica debe ser analizada de manera exhaustiva.- Debido al efecto acumulativo de la evidencia circunstancial, laevidencia económica debe ser analizada de manera conjunta y noítem por ítem.- Para diferenciar entre conductas que responden a un mercadocompetitivo (las empresas maximizan beneficios individualmente)y aquellas que se desprenden de un acuerdo colusorio, se debeprimero identificar qué conductas son esperables bajo el primercaso. Entonces, y solo entonces, se puede identificar acciones queson inconsistentes con esta conducta.- Un criterio importante para analizar evidencia económica es el de“acciones contra el interés propio”, bajo el cual la evidencia se analizabuscando determinar si una conducta hubiese sido beneficiosapara una empresa de no haber participado en una colusión.b) Uso de evidencia económica como prueba de colusiónEn el Perú se acepta el uso de evidencia económica circunstancial paraacreditar la existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia.En efecto, en casos anteriores tanto la CLC como el Tribunal delINDECOPI han basado su razonamiento en indicios y presunciones,los cuales, luego del descarte de todas las explicaciones alternativasrazonables, se han convertido en pruebas.8Ivaldi y otros (2003).30

12Licitación 018-IPSS-98Licitación 053-ESSALUD-99A: 108% M: 105% P: 109% P: 109% A: 108% M: 105% P: 109% P: 109A: 109% M: 110% P: 110% P: 110% A: 109% M: 110% P: 110% P: 1103 Adjudicaciones A,C M P, OE P A4Este 0199L00052 razonamiento es especialmente OC:90% importante para determinar sila metodología de análisis utilizada por la CLC permite inferir lasconclusiones de la Resolución Sancionatoria partiendo de la evidenciadel caso. En efecto, bajo este razonamiento:5 Adjudicaciones A M P P A M P P6Licitación0399L00091A:70%M:70%- La metodología de análisis debe analizar todas las hipótesisalternativas y descartarlas porque no resultan razonables a la luzde la evidencia. A:70%P:70%, P:70%LicitaciónA:70%,A:70%- Sólo es necesario M:70% demostrar la OM:70% existencia I:70% de una hipótesis A:70% alternativa0599L00081P: 70%P: 70%razonable para P:110% que las conclusiones I:70% de T:70% la CLC queden invalidadas.No sería siquiera necesario que la hipótesis alternativa sea másrazonable que la hipótesis de colusión; basta que sea razonable yconsistente con la evidencia.2.2 Análisis de los argumentos de la CLCa) Los 155 indicios tonA:70%;M:70%P:70%P:70%;I:70%La TablaEl incremento4 muestradelos principales 2 Pl. VPSAindicios 2 Pl. VPSA de comportamiento2 Pl. VPSAcolusorio oxígeno identificados disponible por la x10 ST, ton c/u las x10 explicaciones ton c/u x10 ton c/u esgrimidaspor las equivale empresas, al 70% del y los argumentos de la CLC para considerarque las mercado mismas medicinal no eran razonables.Inicialmente, la ST explicó el comportamiento de las empresas depresentar con ofertas por encima 3400mdel 3 ) 110% 3400m 3 del ) valor 3400m 3 referencial)como uno necesario para que las licitaciones no fuesen declaradasdesiertas, y que las otras empresas pudiesen adjudicarse la buenEl incremento dePlanta VPSApro en las mismas. Sin embargo, luego tuvo que admitir que eloxígeno disponible148 tonmarco legal no requería equivale que más al 116% de un postor presente ofertasen todos los ítems de la misma, del mercado por lo que no era necesario queotras empresas presenten medicinal propuestas atendido para que una resulteganadora. Este hecho es relevanteen 2005porque uno de los indiciosTabla 4: Indicios y argumentos de las empresas y la CLCMA:70% A:70% P:70%7 Adjudicaciones M A,P P P, A, I A - OX, P -82000 2001 2002 2003 2004 2005 2006Planta155 tonLicitaciónPlantaPlanta155 tonatendido en 2003Planta155 tonPlanta155 ton“Pulmón"(2 tanq. dePlanta155 ton“Pulmón"(2 tanq. dePlanta155 ton“Pulmón"(2 tanq. deIndicio Explicación de las empresas Argumentos de la CLCParalelismo en lapresentación de ofertasdurante los tres primerosprocesos de compraPatrón geográfico consistenteLas empresas contaban concapacidad de producciónsuficiente para abastecer atodo el PerúA:100% M: 100%P: 70%;Estaban implementando unaestrategia de signalingLas zonas de provisión sonconsistentes con los demásmercados usualmenteatendidos por las empresas.No se toma en cuenta elmercado industrial, loscontratos de largo plazo y lared de distribución.P: 70% A:100% M:110% OM:71% -La explicación no es creíble.Las empresas noargumentaron que los precioseran bajo en las etapas deconsulta de los procesos--Aun considerando loscontratos de largo plazo, lasempresas contaban concapacidad para abastecertoda la demanda de ESSALUDPA:70%P: 70%PP:70%A:70P: 7031

más importantes del caso fue precisamente que el paralelismoen la presentación de ofertas no tenía justificación racional,a menos que constituyese como un mecanismo cooperativopara que todas las empresas obtuviesen la buena pro. Antela constatación de que ninguna empresa necesitaba que otrapresente ofertas para adjudicarse la buena pro, la ST varió suargumento para sostener que presentar ofertas por encima del110% del valor referencial respondía a la implementación de un“mecanismo de control” del acuerdo colusorio.La explicación de las empresas fue que su comportamientorespondió a una decisión estratégica: dar señales a ESSALUDde que los precios ofrecidos eran muy bajos como para justificarlas inversiones requeridas para poder atender estos mercados(signaling). Ante ello, la CLC argumentó que esta explicaciónno era creíble porque existe en los procesos de selección unmecanismo para informar formalmente a ESSALUD que losprecios estaban por debajo de lo esperado y las empresas nolo hicieron. Más aun, si alguna empresa no hubiera estado deacuerdo con el valor referencial podía haber dejado de participarconsiderando que ya había usado los medios formales existentespara comunicar su parecer.Ambos argumentos de las CLC son cuestionables. Por unlado, porque los resultados de las licitaciones son públicos. Deexistir un cartel, no hubiese sido necesario implementar ningúnmecanismo adicional para constatar su cumplimiento. Por otrolado, porque el hecho de que las empresas hayan agotado loscanales formales para informar a ESSALUD de que el precioplanteado era demasiado bajo no impide la utilización de canalesinformales. Más aún, incentiva su uso.El hecho que los argumentos de la CLC en este extremo sean pocorazonables tiene implicaciones sustanciales sobre el caso, ya queaun aceptando la posición de la Comisión, que las explicacionesprovistas por las empresas no son creíbles, la hipótesis decolusión pierde su fuerza explicativa; es decir, no puede explicarpor qué las empresas se comportaron de la manera en que lohicieron.Sobre el indicio de que las compras de ESSALUD seguían unpatrón geográfico consistente en el cual Messer atendía el norte,AGA el centro y Praxair a Lima y al sur; las empresas argumentaronque ello era consistente con el patrón de sus ventas en los demássegmentos de mercado en los que participaban, en los cualesno existen sospechas de comportamiento anticompetitivo. Estaconsistencia es difícil de explicar bajo la hipótesis de colusión.Lamentablemente, el análisis de la misma está ausente en laResolución Sancionatoria.32

Sobre el tercer indicio del caso, que las empresas contabancon suficiente capacidad para atender toda la demanda deESSALUD y que por lo tanto no se explicaría las razones porlas cuales se abstenían de incursionar en otras zonas, lasacusadas argumentaron que no se estaba teniendo en cuenta elmercado industrial, la existencia de contratos de largo plazo quecomprometían la capacidad futura ni la necesidad de contar conuna red de distribución en estas zonas. La CLC señaló que aúndescontado la capacidad comprometida en contratos de largoplazo, las empresas contaban con capacidad para abastecertoda la demanda de ESSALUD. No se pronunció sobre la red dedistribución.Sobre este aspecto, es necesario señalar la diferencia entreposeer capacidad de oferta y poder ofertar rentablemente.El primero concepto se refiere a la disponibilidad física delproducto, mientras que el segundo a la rentabilidad de destinarloa un mercado o a otro. Para determinar si las empresas teníancapacidad de incursionar rentablemente en áreas adicionales alas que tradicionalmente venían atendiendo no solo es necesarioanalizar su capacidad de producción y distribución, sino tambiénla rentabilidad relativa de destinar el producto a un mercadoo cliente y no a otro. Estos análisis se encuentran ausentesen la Resolución Sancionatoria, por lo que la explicaciónde la CLC no está probada. Cabe señalar que la informaciónde precios contenida en el Gráfico 5: Capacidad utilizada ycomprometida de Praxair indica que los precios pagados porESSALUD estuvieron por debajo de aquellos pagados por elresto de demandantes durante prácticamente todo el periodoanalizado, por lo que es cuestionable argumentar, sin llevar acabo un análisis previo, que atender a ESSALUD resultaba másrentable que proveer a otros clientes.b) La metodología de análisis de la CLCEl análisis más importante de la evidencia del caso llevado acabo por la CLC es el event analysis. De acuerdo con este, elhecho que desde el sexto proceso analizado las empresas hayanempezado a incursionan en áreas en las cuales no lo habíahecho anteriormente constituía una prueba inequívoca de quesiempre estuvieron en condiciones de hacerlo, por lo que la únicaexplicación de esta conducta sería la existencia de un acuerdocolusorio para repartirse el mercado.Este análisis lógico presenta dos fallas. La primera, que laconclusión solo parece haber tomado en cuenta la distribucióngeográfica de las adjudicaciones más no el precio de adjudicación,ya que en varias ocasiones las empresas resultaron ganadorasofertando el 70% del valor referencial, el mínimo legal (ver tabla33

2). Como es evidente, no resulta razonable que una empresasea parte de un acuerdo colusorio que no es capaz de generarlebeneficios superiores a los de una situación de competencia.La segunda falla es que para que la conclusión a la que arribala CLC tenga sustento, se tendría que haber demostrado que laestructura productiva de las empresas y la rentabilidad relativade los diferentes mercados geográficos se mantuvo sin cambiosdesde enero de 1999. Estos análisis también se encuentranausentes en la Resolución Sancionatoria, a pesar de que una delas empresas presentó evidencia de que su capacidad productivahabía efectivamente variado durante el periodo de análisis (verTabla 3).Por otro lado, durante el proceso las empresas manifestaron quelos informes preparados por la ST no contenían una definiciónadecuada del mercado relevante. Ante ello, la CLC argumentóque no se definió el mercado relevante porque ello no constituyeuna de las etapas de la metodología de análisis en casos deconcertación. Esta respuesta resulta cuestionable de acuerdocon los criterios señalados en la Sección 3.1.1, puesto que enaquellos casos en los que no existe evidencia directa la conductaanticompetitiva tiene que ser deducida, para lo cual resultaimprescindible contextualizar el análisis. En efecto, al no definirel mercado relevante y tomar en cuenta a los demás demandantesde oxígeno se está dejando de considerar información importantepara el caso, como la de precios y condiciones de adquisiciónen el resto del mercado. Más aún porque parte del mismo estáconstituido por compras hechas por instituciones públicas bajola misma modalidad de adquisición. Ello explicaría por qué laCLC no se pronuncia sobre la información de precios presentadaen el Gráfico 5: Capacidad utilizada y comprometida de Praxair.Una falla importante en la metodología de análisis de la CLCes que no se señala cuál debería ser la conducta que deberíaesperarse de una empresa que maximiza utilidades demanera individual, paso necesario para identificar conductasincompatibles con la participación en un mercado competitivo.Por ejemplo, la CLC interpreta que el hecho de que durante elcuarto proceso (cuando ESSALUD redujo sustancialmente lasbarreras a la entrada) todos los ofertantes hayan reaccionadoa la entrada de competidores reduciendo precios constituyeevidencia de coordinación entre los ofertantes.c) La capacidad explicativa de la hipótesis de colusiónComo se ha visto en secciones anteriores, la hipótesis de colusiónno puede explicar tres aspectos claves de la evidencia del caso:i) la razón por la cual las empresas se auto-descalificaban, si34

ello no era necesario para que las licitaciones sean válidas; ii)por qué las empresas mantendrían un acuerdo colusorio queno era capaz de generarles beneficios mayores que un mercadocompetitivo; y iii) la información de precios que evidencia queESSALUD ejerció poder de mercado durante el periodo analizado.Los dos primeros aspectos ya fueron explicados en esta sección.Con respecto al tercero, el análisis de la información mostradaen el Gráfico 5: Capacidad utilizada y comprometida de Praxairpermite concluir lo siguiente:- Los precios promedio pagados por ESSALUD estuvieron pordebajo de aquellos pagados por el resto del mercado medicinaldurante todo el periodo de análisis, a excepción de dos años enel caso del oxígeno líquido.- La tendencia de los precios cobrados a ESSALUD es similar a lade los precios cobrados al resto de demandantes de oxígenomedicinal, un hecho que es difícilmente explicable sin suponertambién que el acuerdo colusorio se extendía también al restodel mercado medicinal. No existe ningún indicio de ello.- La evolución de la diferencia entre los precios cobrados aESSALUD y al resto de demandantes demuestra que ESSALUDejerció poder de mercado durante el periodo analizado (almenos desde 2002). En el caso de oxígeno gaseoso, el Gráfico 5:Capacidad utilizada y comprometida de Praxair muestra que eldiferencial entre los precios cobrados a esta institución y al restode demandantes se incrementó sustancial y sostenidamente apartir de 2002. En este año, Praxair cobró en promedio al restode demandantes 9.8% más que a ESSALUD por metro cúbico,diferencia que se incrementó a 60.9% en 2004 (año en quehabría cesado la colusión) y a más del 100% en 2006. En esteescenario, el agente que está ejerciendo poder de mercado es elcomprador, pues paga precios cada vez menores que el resto dedemandantes del mercado. Esta evidencia cuestiona seriamentela validez de la hipótesis de colusión, pues es imposible que unagente ejerza poder de mercado y, simultáneamente, sea víctimade una colusión.d) Las implicaciones de la hipótesis de colusiónLa hipótesis de colusión implica necesariamente que la conducta dela empresa más grande del mercado careció de lógica económica,pues i) se habría coludido con otras que representaban el 10% y 15%del mercado, para perder participación en el mismo (ver Gráfico 3),obteniendo precios cada vez menores en comparación con el resto dedemandantes (ver Gráfico 5: Capacidad utilizada y comprometida dePraxair), en procesos en los que ofertaba el mínimo legal (ver tabla 2).35

III. CONCLUSIONESComo se señala en la Sección 3, es bastante difícil probar la existenciade un acuerdo colusorio cuando no se cuenta con evidencia directa, puesse debe demostrar que la hipótesis de colusión es la única que explicarazonablemente los hechos del caso. Como se ha demostrado en esteartículo, ello no fue posible en el caso bajo estudio, ya que por un lado dichahipótesis no puede explicar tres aspectos clave de la evidencia, y por otra,la misma implicaría que la conducta de las empresas acusadas carecióde lógica económica. Por lo tanto, a pesar de los indicios identificados, elcaso debió ser desestimado.BIBLIOGRAFÍACLC (2008): Expediente 002-2008/CLC. Expediente público, Comisiónde Libre Competencia del INDECOPI - Lima.Marc Ivaldi, Brunno Jullien, Patrick Rey y Jean Tirole (2003): TheEconomics of Tacit Collusion. Final Report for the DG Competition,European Commission.OECD (2006): Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement.Organization for Economic Cooperation and Development - París.36

¿MÁS VALE PREVENIR QUE LAMENTAR?REPENSANDO EL DENOMINADO PRINCIPIO PRECAUTORIOMario Zúñiga PalominoAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador del InstitutoLibertad y Democracia (ILD). Director de Investigación de la Asociación de Contribuyentesy Consumidores Respeto x Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en laFacultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú.RESUMENEl denominado “principio precautorio” es una regla contenidaprincipalmente en convenios internacionales y normas que regulan laprotección del medio ambiente y la salud, según la cual, en su forma másbásica, cuando haya peligro de un daño (al medio ambiente o a la salud),la falta de certeza científica absoluta respecto a la causalidad entre eldaño y una determinada actividad no deberá utilizarse como razón parapostergar la adopción de medidas para restringir o incluso prohibir talactividad. El presente artículo parte de la hipótesis de que, en su versiónmás básica, el principio precautorio no solo es una mala guía para eldiseño e implementación de políticas públicas. Peor aún: no constituyeguía alguna. En efecto, dependiendo de los intereses e ideología de quienlo pretenda aplicar, puede llevarnos a conclusiones totalmente distintas.En la práctica, además, puede demostrarse como grupos ambientalistas ypolíticos lo han aplicado “selectivamente” para magnificar los potencialesperjuicios de ciertas actividades, tecnologías y sustancias (e ignorandosus beneficios), logrando la aprobación de regulaciones y prohibicionesque, en último término, han sido remedios peores que la enfermedad.En particular, la falta de parámetros objetivos o umbrales que indiquencuando una actividad o producto puede ocasionar un daño relevante a lasalud o al medio ambiente y la ausencia de una metodología predecible,han originado que el principio materia de estudio se encuentre sujeto a laideología de la autoridad o de particulares grupos de interés.En atención a ello, proponemos que el principio precautorio sea sustituidopor una metodología que, sobre la base del análisis costo-beneficio,sistematice los diversos aspectos a tomar en cuenta para que el riesgo searegulado adecuadamente, minimizando los perjuicios y maximizando losbeneficios que una determinada actividad, tecnología o sustancia puedaproducir para la sociedad, tomando en cuenta:- Una adecuada valoración del riesgo;- Una adecuada valoración de los beneficios;- El beneficio (o perjuicio) social neto; y,- Cuál es la solución regulatoria ideal dependiendo del tipo de riesgo ylas actividades que se pueden llevar a cabo para minimizarlo.- Tomar en cuenta los efectos que podría tener la solución regulatoriasobre otros productos o actividades, o qué incentivos podría crear; y,- Establecer una jerarquización entre los posibles bienes a ser afectados(medio ambiente o ser humano) y entre los distintos tipos de riesgosque se enfrenten (reversibles o irreversibles, remotos o cercanos, etc.)37

“…an act, a habit, an institution, a law, gives birth not only to an effect,but to a series of effects. Of these effects, the first only is immediate; itmanifests itself simultaneously with its cause - it is seen. The others unfoldin succession - they are not seen: it is well for us, if they are foreseen.Between a good and a bad economist this constitutes the whole difference:the one takes account only of the visible effect; the other takes account ofboth the effects which are seen and those which it is necessary to foresee”.Frédéric Bastiat, that which is seen and that which is not seen (Ce qu’onvoit et ce qu’on ne voit pas).“What shall we do, what shall we do!’ He cried. ‘Escaping goblins to becaught by wolves!”.J.R.R. Tolkien, The Hobbit.INTRODUCCIÓNTuvimos nuestra primera aproximación con el denominado “principioprecautorio” al cursar la materia de Derecho Ambiental en la Facultadde Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Al estudiar,entre otros tratados, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente yel Desarrollo de 1992; se nos enseñó que, ante un caso de duda acercade si una determinada actividad, tecnología o sustancia podría afectarnegativamente el medio ambiente, la “falta de una completa certezacientífica” no deberá ser pretexto para dejar de actuar (es decir, debíaprocederse a regular o incluso prohibir la actividad, tecnología o sustanciaen cuestión). En ese momento, debemos confesar, la política nos pareciósensata. Después de todo, en casa nos enseñaron que “es mejor prevenirque lamentar”.Recientemente, volvimos a saber del citado principio con ocasión deldebate que se dio en el Perú con relación a la aprobación de una moratoria(prohibición temporal) del cultivo de transgénicos 1 . En dicho debate seinvocó el principio precautorio para afirmar 2 que, como no se tiene unaidea certera de todos y cada uno de los riesgos que conlleva la utilizaciónde transgénicos, resultaba justificado prohibirlos:“En este caso de los transgénicos, el solo hecho que entre reputadoscientíficos no haya acuerdo sobre sus ventajas y los riesgos querepresentan, no hace sino generar dudas e incertidumbres que además,pueden traducirse en una oposición a partir del Principio Precautorioreconocido en el Protocolo de Cartagena y la doctrina internacional”.En esta ocasión, sin embargo, adoptamos una posición más escéptica encuanto a la sensatez del principio precautorio (o, por lo menos, de cómose venía interpretando y aplicando). La gran mayoría de opositores a lautilización de transgénicos —curiosamente, no precisamente científicos,sino más bien gastrónomos, críticos de cocina, abogados y activistas1La moratoria finalmente se aprobó mediante la Ley No. 29811, Ley que establece la moratoria al ingresoy producción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de 10 años, publicadaen el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 2011.2Ver, por ejemplo, los argumentos esgrimidos por el abogado especialista en Derecho AmbientalManuel Ruiz. Ver: RUIZ, Manuel. ¿Transgénicos o no transgénicos? Esa es la pregunta mi queridoWatson… Disponible en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/05/13/%C2%BFtransgenicos-ono-transgenicos-esa-es-la-pregunta-mi-querido-watson%E2%80%A6/(Visitado por última vez el 8 demayo de 2012).38

ambientalistas, entre otros—, recurriendo a argumentos ya utilizadosen otras latitudes, magnificaban los riesgos asociados al cultivo detransgénicos para la salud humana y el medio ambiente, señalando que “lostransgénicos son tóxicos”, que “van a destruir nuestras tierras cultivables”y que “destruirán nuestra biodiversidad”. Todos estos argumentos, queanalizaremos en detalle en la sección 2.2, son sumamente discutibles.Además, pudimos observar que la gran mayoría de opositores a dichatecnología no realizó ningún esfuerzo por contrapesar los supuestosperjuicios con los beneficios que sí, comprobadamente, ofrece este tipode tecnología. Al final, el debate alrededor de la referida moratoria dio laimpresión de carecer del más mínimo componente técnico, incluso en elpropio Congreso de la República 3 .El principio precautorio ha sido invocado también por los opositores alProyecto Minero “Conga” para justificar su oposición a la realización deactividades mineras en la zona. Incluso el Gobierno Regional de Cajamarcaemitió la Ordenanza Regional No. 036-2011-GR-CAJ-CR, en la cual se“declara inviable la ejecución del Proyecto Conga”. En dicha ordenanza seargumenta que “… la Ley General del Ambiente (…) establece la aplicacióndel Principio Precautorio (…) señalando que cuando haya peligro de dañograve o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse comorazón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes paraimpedir la degradación del ambiente”.Ello nos motivó a investigar profundamente el principio precautorio,sus orígenes y algunos de los principales casos en los que su aplicaciónha conllevado la prohibición o la restricción del uso de determinadosproductos o sustancias o de la realización de determinadas actividades.El presente artículo parte de la hipótesis de que el principio precautoriono solo es una mala guía para el diseño e implementación de políticaspúblicas. Peor aún: no constituye guía alguna. Tal como afirmaSunstein 4 :“Discuto el principio precautorio no porque nos lleve en una mala dirección,sino por qué, leído en toda su extensión, no nos lleva en ninguna dirección.Seguir el principio precautorio nos pone en el riesgo de quedarnos entre laregulación prohibitiva o paralizante y la inacción, o cualquier punto medioentre ambas. Para explicar el problema de manera muy breve, el principioprecautorio sirve de ayuda solo si decidimos ignorar una gran cantidadde aspectos en las situaciones relacionadas al riesgo y enfocarnos solo enuna pequeña parte de lo que está en juego”.En efecto, dependiendo de los intereses e ideología de quien lo pretendaaplicar, el principio precautorio podría llevarnos a conclusiones totalmente3A manera de anécdota, puede mencionarse la “argumentación” del congresista Jaime Delgado, uno delos defensores de la moratoria quien señaló que “si un gusano se rehusa a comer esta papa, por quédeberíamos comerla los humanos”, ignorando que precisamente la biotecnología ha mejorado ciertasespecies específicamente para que sean resistentes a las plagas (que no son otra cosa que organismosque se comen los productos agrícolas, mermando la productividad de los agricultores).4Traducción libre del siguiente texto: “I aim to challenge the precautionary principle here, not because itleads in bad directions, but because, read for all that it is worth, it leads in no direction at all. The principlethreatens to be paralyzing, forbidding regulation, inaction and every step in between. To explain thisproblem very briefly, the precautionary principle provides help only if we blind ourselves to many aspectsof risk-related situations and focus on a narrow subset of what is at stake”. SUNSTEIN, Cass. Beyond thePrecautionary Principle. En: University of Pennsylvania Law Review. Vol. 151, No. 3. Enero, 2003. p. 1004.39

distintas. De hecho, en la práctica, diversos casos nos hacen evidente quegrupos ambientalistas y políticos lo han aplicado “selectivamente” paramagnificar los potenciales perjuicios de ciertas actividades, tecnologíasy sustancias, logrando la aprobación de regulaciones y prohibicionesque, en último término, han sido remedios peores que la enfermedad.A fin de confirmar estas hipótesis, luego de un breve recuento del origendel principio precautorio en la Sección 1, en la Sección 2 analizaremosalgunos casos emblemáticos en los que se aplicó el principio, así comolos efectos que dicha aplicación tuvo sobre el bienestar social. En laSección 3 analizaremos las posibles explicaciones a la gran recepción delprincipio precautorio en la legislación y políticas públicas internacionalesy por el público en general, así como los problemas y contradiccionesque hayamos podido encontrar. En la Sección 4 propondremos algunosmétodos alternativos de regulación que podrían remplazar (o, en todocaso, complementar) al principio precautorio para evitar que su utilizaciónconlleve efectos indeseados. Finalmente, en la Sección 5 presentaremosnuestras conclusiones.I. MÁS VALE PREVENIR QUE LAMENTAR: ORIGEN DEL PRINCIPIOPRECAUTORIO, EN QUÉ CONSISTE Y LAS DISTINTAS NORMAS YPOLÍTICAS PÚBLICAS QUE LO RECOGEN1.1 El origen del principio precautorio: principales conveniosinternacionales y normas legales que lo recogenLa gran mayoría de la literatura coincide en identificar el origendel principio precautorio en el concepto del vorsorge (“previsión”)surgido en Alemania en los años 30, y según el cual la sociedaddebe esforzarse en evitar daños ambientales mediante una cuidadosaplanificación de las actividades futuras, a fin de evitar o minimizaractividades potencialmente dañinas. Se hacía referencia, en eseentonces, al “buen manejo doméstico” y a la necesidad de construir“una asociación constructiva entre el individuo, la Economía y elEstado para afrontar los cambios a fin de mejorar la relación entre lasociedad y la naturaleza de la que se dependía para sobrevivir” 5 .Posteriormente, en los años 70, el vorsorgeprinzip cobró una graninfluencia y fue recogido por diversas normas legislación ambientalalemana, siendo invocado para justificar la implementación dedistintas regulaciones y prohibiciones destinadas supuestamentea evitar la lluvia ácida, el calentamiento global y la contaminacióndel Mar del Norte 6 . En paralelo, en los Estados Unidos de Américadiversas normas relativas al medio ambiente y a la salud, aunqueno hacían mención expresa al principio, requieren que se regule enfunción a supuestos conservadores. Tal es el caso, por ejemplo de5ARTIGAS, Carmen. El principio precautorio en el derecho y la política internacional. CEPAL. SerieRecursos Naturales e Infraestructura, No. 22, mayo de 2001. Disponible en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/0/7030/LCL1535-P-E.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). p. 7.Ver también: TICKNER, Joel, Carolyn RAFFENSPERGER y Nancy MYERS. El principio precautorio enacción. Manual. Escrito para la Red de Ciencia y Salud Ambiental (Science and Environmental HealthNetwork, SEHN), junio de 1999. Disponible en: http://www.sustainableproduction.org/downloads/El%20Principio%20Precautorio.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo 2012). p.3.6TICKNER, Joel, Carolyn RAFFENSPERGER y Nancy MYERS. Op. Cit., Loc. Cit.7SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1005.40

la Clean Air Act de 1970 que, de acuerdo a la interpretación judicialque se ha hecho de ella, llama a la Agencia de Protección del MedioAmbiente (EPA, por sus siglas en inglés) a “errar por el lado de laprecaución” 7 .Desde esa época el principio cobró gran popularidad entre losambientalistas a nivel mundial. En primer lugar, se logró que fueraintroducido en la Primera Conferencia Internacional sobre Proteccióndel Mar del Norte (1984). Luego de esta conferencia se integróel principio en varias convenciones y acuerdos internacionales,incluyendo la Declaración de Bergen sobre Desarrollo Sustentable,el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea, la Convención deBarcelona y la Convención sobre Cambio Climático Global.En 1992, con la firma de la denominada Declaración de Río, durantela Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente yDesarrollo se consagró la que quizá sea la expresión más difundidadel principio. La Declaración de Río define el Principio Precautorio dela forma siguiente:“Para proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a suscapacidades, aplicarán en toda su extensión el enfoque precautorio.En donde existan amenazas de daños graves o irreversibles no seusará la falta de certeza científica total como razón para posponerla adopción de medidas costo-efectivas para prevenir el deterioromedioambiental” (el énfasis es nuestro).Posteriormente, en 1998, una conferencia convocada por la Redde Ciencia y Salud Ambiental (SEHN, por sus siglas en inglés), enWingspread (Wisconsin, Estados Unidos de América), se elaboró ladeclaración del mismo nombre, según la cual:“Cuando una actividad representa una amenaza para la salud humanao para el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aúncuando algunas relaciones de causa y efecto no hayan sido totalmentedeterminadas de manera científica. En este contexto, el proponentede la actividad, y no el público, tiene la carga de demostrar queesta no es dañina” (el énfasis es nuestro).En la Unión Europea el principio precautorio es recogido en elTratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que en el numeral2 de su artículo 174, referido a la protección del medio ambiente,señala que 8 :“La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrácomo objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendopresente la diversidad de situaciones existentes en las distintasregiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela yde acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados almedio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principiode quien contamina paga” (el énfasis es nuestro).8Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de la Unión Europea. C 321 E/124.Bruselas, 29 de diciembre de 2000. Disponible en: http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:es:pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).41

Aunque el artículo citado no recoge exactamente el principioprecautorio, posteriormente, este ha sido desarrollado en unaComunicación de la Comisión Europa, que además de definir criteriospara su aplicación, lo extiende a otros ámbitos como el de la saludhumana y el de la protección al consumidor 9 .Asimismo, las legislaciones internas de diversos países han recogidoel principio 10 . En el Perú, este ha sido recogido en el Artículo VII delTítulo Preliminar de la Ley No. 28611, Ley General del Ambiente, conel siguiente texto, bastante similar al de la Declaración de Río:“Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certezaabsoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopciónde medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación delambiente”.1.2 Dos versiones del mismo principioComo puede apreciarse de los convenios y normas citados en lasección anterior, el principio precautorio dicta a los gobiernos unactuar “conservador” o “cauteloso” frente a los riesgos que amenacena la salud humana y el medio ambiente. En ese sentido, si unadeterminada sustancia, producto o actividad genera un riesgo dedaño sobre la salud humana o el medio ambiente, deberían tomarsemedidas para prevenir dicho daño, incluso si no existe evidenciacertera sobre la relación de causalidad entre la referida sustancia,producto o actividad y el daño que se tema. El principio materia decomentario parece sensato a primera vista, pero si uno analiza lostérminos contenidos en las normas que lo recogen, nos encontraremoscon demasiados “conceptos indeterminados” que hacen de esta una“norma compleja” 11 , que deja un gran campo a la subjetividad yarbitrariedad.Dado que el principio, ni las normas que lo recogen 12 , incluyen ningúncriterio ni cualitativo ni cuantitativo, ni ningún parámetro paradefinir cuándo un riesgo es relevante o cuando la evidencia puedeconsiderarse o no certera, es muy probable que, dependiendo delos intereses o ideología de quien lo aplique, el principio precautoriopueda llevarnos a conclusiones totalmente distintas.Ahora bien, si se lee con detenimiento las distintas expresiones delprincipio precautorio podremos notar que existen algunas diferenciasque resultan de la mayor relevancia. Puede hablarse, en esesentido, de la existencia de por lo menos dos versiones del principioprecautorio. Esta diferencia se hace manifiesta de la comparación9Ver: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Comunicación de la Comisión sobre el PrincipioPrecautorio. Bsrueles, 02 de febrero de 2000. Disponible en: http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/library/pub/pub07_en.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).10Estados Unidos de América, Japón, Australia, Canadá, Argentina, México, entre muchos otros.11Una norma compleja es aquella cuya aplicación no depende de la respuesta a una sola pregunta, a laverificación de un solo hecho, sino que depende del cumplimiento de dos o más factores, que ademáspueden estar sujetos a interpretaciones subjetivas. Además, se trata de normas que innecesariamenteinterfieren en aspectos ordinarios de la vida diaria de las personas o los negocios. Ver: EPSTEIN,Richard. Simple Rules for a Complex World. Cambridge: Harvard University Press, 1995. pp. 24-29.12Quizás no sea indispensable o pertinente exigir que el mismo principio precautorio contenga estoscriterios, pero sí deberían hacerlo las normas que lo recogen o los reglamentos que las desarrollan oestablecen los detalles de su implementación y ejecución.42

entre el principio precautorio recogido en la Declaración de Río yel principio precautorio recogido en la Declaración de Wingspread.Según la primera, el daño en cuestión debe ser “grave e irreversible”.Además, establece que las medidas adoptadas para contrarrestar elriesgo en cuestión deberán ser “costo-efectivas”. Esto quiere decirque la Declaración de Río —y, para tal caso, la Ley General delAmbiente peruana, cuyo texto relativo al principio precautorio es muysimilar— estaría obligando a quien aplique el principio precautorio aun determinado riesgo a sopesar todos los costos y beneficios de lasmedidas que se adoptarían para combatir el riesgo en cuestión. Enestos casos, puede hablarse del principio precautorio en su versión“moderada”.Según la segunda (la Declaración de Wingspread), sin embargo,basta la existencia de una amenaza para que se tomen medidas. Nose establece ningún criterio cualitativo ni cuantitativo que permitasiquiera tener una idea aproximada de qué tipo de riesgos se debentomar en cuenta, su magnitud o qué tipo de medidas deben aplicarse.Esto ha causado que muchas veces la aplicación del principio materiadel presente artículo culmine en la imposición de prohibiciones que ala larga han sido más perjudiciales que beneficiosos para la sociedad.A la Declaración de Wingspread (y otros convenios o normas consimilar texto) podría etiquetársele como la versión “radical” delprincipio precautorio.Ahora bien, pese a la existencia de una versión moderada delprincipio precautorio, en la mayoría de los casos, incluso cuando laque se invoca es esta versión (la contenida en la Declaración de Ríoo en la Ley Peruana, por ejemplo), en la práctica normalmente sesuele aplicar la versión “radical”, es decir, se realiza una aplicacióndel principio que prescinde totalmente de un análisis costo-beneficiocompleto y sistemático, enfocándose en un solo riesgo. En la siguientesección analizamos algunos ejemplos en los que se aplicó el principioprecautorio de tal manera, con los perjuicios para el bienestar socialque ello conlleva.II. ¿ESCAPANDO DE DUENDES PARA CAER EN MANOS DELOBOS?: ALGUNOS EJEMPLOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIOPRECAUTORIO. EN PARTICULAR, EL CASO DE LA MORATORIA ALOS TRANSGÉNICOS EN EL PERÚ2.1 Algunos ejemplos en la experiencia internacional: el DDT, laaprobación previa de las drogas y la energía nuclearUno de los casos más emblemáticos de la aplicación del principioprecautorio es el caso de la prohibición del Dicloro DifenilTricloretano (“DDT”) 13 , un insecticida que fue ampliamente usadodesde los años 30’ y 40’ del Siglo XX para proteger cultivos agrícolasde diversas plagas, en particular de los mosquitos portadores de lamalaria. A principios de los años 40’ del siglo pasado, se estimaba13Para toda la información citada respecto de este caso, ver: GOKLANY, Indur M. The precautionaryprinciple. A critical appraisal of environmental risk assessment. Washington D.C.: CATO, 2001. 119 p.p. 13 y ss.43

que la malaria, una enfermedad que se sospecha ha azotado a lahumanidad desde la prehistoria, y habría causado la muerte de almenos 300 millones de personas en todo el mundo a lo largo de todoese tiempo. En ese momento era la causa de muerte de al menos3 millones de personas al año, de las cuales 1 millón correspondíasolo a las contagiadas en la India. Gracias a la utilización del DDTcomo insecticida en cultivos y en hogares, la tasa de muertes pormalaria se redujo de 1,740 personas por millón en 1930 a 480personas por millón en 1950, una caída de más del 70%.No obstante ello, a partir de los años 50’ se empezaron a descubriralgunos riesgos relacionados al uso del DDT. Se encontró rastros (noun daño concreto) de este producto en leche materna. Se asoció suuso, asimismo, a un adelgazamiento en cascarones de huevos y a ladisminución en la población de algunas aves rapaces, como el águilacalva. Para ese entonces, la malaria ya no era un problema para lospaíses desarrollados, y cuando algunos estudios, no concluyentes,señalaron al DDT como cancerígeno, en 1972, la EPA prohibió eluso del DDT en dicho país. Posteriormente, activistas ambientalistaslograron que el Programa Ambiental de las Naciones Unidas aprobarauna prohibición global en el año 2000. La prohibición global nocontemplaba las diferencias existentes entre países desarrollados y nodesarrollados (donde la malaria aún mata 1.1 millones de personasal año), aunque sí se prevé que estos últimos tienen la capacidad deposponer la prohibición hasta que una alternativa costo-eficiente yamigable para el ambiente estuviera disponible. La prohibición tampocodiferencia entre usar el DDT para rociar cultivos a gran escala o usarlopara rociar en mallas protectoras contra mosquitos o en casas 14 .Lamentablemente, pese a que no existía una obligación para losEstados de poner en vigencia la prohibición hasta el año 2000,muchos países, entre ellos algunos países pobres, aprobaronrestricciones o prohibiciones para el uso de DDT. Incluso antes dela aprobación de esta prohibición ante Naciones Unidos ya variasnaciones, siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos de América,ha habían prohibido el DDT. Resultado: la malaria reapareció oincrementó en muchos lugares en los que se consideraba erradicadao controlada. En el caso peruano por ejemplo, en 1988, cuandoel uso del DDT fue descontinuado, no habían casos reportadosde malaria. En 1991 el número de casos se incrementó a 140. En1997, se detectaron más de 54,000 casos, y 85 muertes. Losefectos negativos (aparentemente cancerígenos) del DDT no estánprobados y existen opiniones contradictorias, lo cual indica que,incluso en el caso de ser reales, no son de la misma magnitud que losefectos positivos (impedir el avance la malaria). No existen muertesreportadas cuyo efecto pueda ligarse al consumo directo o indirectode esta substancia.Por lo demás, muchos de los casos de detección de DDT en especiesanimales o vegetales y en el mismo ser humano se debe al uso del14Diversos estudios demuestran que los riesgos (menos relevantes y dañinos que la malaria) asociadosal DDT están relacionados más a su uso como pesticida en cultivos que a su rociamiento en ambientescerrados. Ibid., p. 1844

DDT como pesticida para cultivos agrícolas, no al rociamiento eninteriores, razón por la cual, en el peor de los casos, debió prohibirsesolo este tipo de uso, no la utilización del producto en general.Puestos en la balanza los costos y beneficios de prohibir el uso deDDT (costo neto: mayor número de muertes por malaria), versus loscostos y beneficios de no prohibir el uso del DDT (beneficio neto:menor número de muertes por malaria) es claro que prohibir el usodel DDT de manera global y absoluta no fue una buena idea. Por otrolado, tests realizados luego de algún tiempo de entrada en vigenciala regulación demostraron que la acumulación de DDT en agua yen animales era reversible, es decir, que las concentraciones fuerondisminuyendo luego de que se dejó de utilizar dicha sustancia.Un enfoque excesivo en los riesgos derivados del DDT (por lo demás, nisignificativos, ni graves, ni irremediables), inducido por los preceptosdel principio precautorio, permitió que se ignoraran otros riesgosque podrían surgir o incrementarse como efecto de su prohibición,exponiendo a las poblaciones de países en vías de desarrollo a unriesgo mucho más grave.Otro caso interesante es el de la aprobación estatal de losmedicamentos con anterioridad a su lanzamiento al mercado. Dadoque algunas entidades gubernamentales tienen la responsabilidadde revisar y aprobar los medicamentes antes de su lanzamiento almercado, no es de extrañarse que los funcionarios adapten un enfoquealtamente precautorio antes de “poner su firma” en un nuevo registroo permiso, retrasando el ingreso al mercado de medicamentos quepodrían salvar vidas desde el mismo momento en el que comienzan aser comercializados.Este fenómeno es conocido en Estados Unidos de América como el“drug lag”, donde la Administración Federal de Drogas y Alimentos(FDA por sus siglas en inglés) 15 es acusada de retrasar demasiado laaprobación nuevas drogas. Es probable que el riesgo de investigacioneslegales o sanciones cree incentivos para que los funcionarios a cargode aprobar medicamentos sean “sobre-precavidos” y pidan máspruebas para medicamentos que, incluso con ciertos riesgos, podríanya estar listos para salir al mercado y curar enfermedades e inclusosalvar las vidas de muchas personas.Aunque en este caso no existe un mandato legal ni regulatorio para queimponga expresamente la adopción de un enfoque precautorio, sí existenregulaciones que, implícitamente adoptando dicho enfoque, exigen nivelesde “evidencia sustancial” acerca de la seguridad y efectividad de cualquiernueva droga 16 . De hecho, la adopción de estos criterios más exigentes15HENNINGER, Daniel. Drug Lag. En: The Concise Encyclopedia of Economics. Disponible en: http://www.econlib.org/library/Enc1/DrugLag.html (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).16“The importance of Phase III trials stems from the statutory language in the Federal Food, Drug, andCosmetic (FD&C) Act. Under Section 505(d) of the act, sponsors of new drug applications must demonstrate‘substantial evidence’ of the drug’s clinical benefit, with ‘substantial evidence’ being defined as ‘adequateand well-controlled investigations … by [qualified] experts’. Under the FD&C Act, the FDA has considerablediscretion to determine what constitutes “substantial evidence.” The agency has interpreted the plural formof the word ‘investigation’ in the statute to mean that companies must sponsor at least two such studies,and those studies are usually large, multiyear Phase III trials—the ones that swallow up so much privatecapital. By tradition, each of these trials is expected to show, with 95 percent statistical certainty, that a45

tuvo como objetivo reflejar la actuación de la FDA en el “caso Bradley” enel que dicha agencia prefirió “errar por el lado de la precaución”, enfoqueque por lo demás ha sido respetado por las Cortes 17 .Pero allí donde la ley no es del todo expresa, la intervención política sobreel actuar de la FDA ha significado que en la práctica se adopte dichoenfoque. La existencia de estos incentivos para ser “sobre-precavidos”queda de manifiesto en las declaraciones de un ex - comisionado de laFDA, según quien:“Las veces que se han realizado audiencias ante el Congreso para criticarla aprobación de nuevas drogas por la FDA han sido tan frecuentes que yaperdimos la cuenta… el mensaje para los funcionarios de la FDA no puedeser más claro. Allí donde la aprobación de una nueva droga seacontrovertida, lo más probable es que la agencia y sus funcionariossean investigados… la presión congresal para que la FDA actué demanera negativa en las solicitudes de registro de nuevas drogas es,por lo tanto, intensa” 18 . (El énfasis es nuestro).Puede citarse como ejemplo el caso del nitrazepam, una droga hipnóticarelativamente segura, que, según los estimados del farmacólogo y profesoren farmacología, toxicología y medicina de la universidad de RochesterWilliam Wardell, pudo salvar la vida de 3,700 estadounidenses si hubierasido aprobada no en 1971, sino cinco años antes, cuando fue aprobadaen el Reino Unido 19 .El mismo Wardell demostró también cómo un solo beta-bloqueador, elalprenolol, pudo salvar más de 10,000 vidas por cada año que se demorósu aprobación (fue aprobado recién en 1979, tres años después que enEuropa) 20 .Como podemos apreciar, el drug lag, tiene un alto costo para la sociedaden término de vidas perdidas que justifica que se deje de lado un enfoqueprecautorio. Y ello sin tomar en cuenta los costos en términos dedesincentivos para la inversión en innovación, que de ser incluidos en elcálculo inclinarían más la balanza a favor de la necesidad de repeler (opor lo menos complementar) dicho principio.drug meets its tested aims of clinical benefit”. Ver: ROY, Avik. How the FDA Stifles New Cures, Part I:The Rising Cost of Clinical Trials. En: Forbes, 24 de mayo de 2012. Disponible en: http://www.forbes.com/sites/aroy/2012/04/24/how-the-fda-stifles-new-cures-part-i-the-rising-cost-of-clinical-trials/(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).17Ver, por ejemplo: Rider, 295 F.3d, 1201 (“A regulatory agency such as the FDA May choose to err on theside of caution. Courts, however, are required by the Daubert trilogy to engage in objective review of theevidence to determine whether it has sufficient scientific basis to be considered reliable.”); o Glastetter, 252F.3d, 991 (“The methodology employed by a government agency results from the preventive perspectivethat the agencies adopt in order to reduce exposure to harmful substances. ... The FDA’s 1994 decisionthat Parlodel can cause strokes is unreliable proof of medical causation in the present case because FDAapplies a reduced standard (vis-a-vis tort liability) for gauging causation when it decides to rescind drugapproval.”).18Ibid. Traducción libre del siguiente texto: ‘The times when [congressional] hearings have been held tocriticize our approval of new drugs have been so frequent that we aren’t able to count them.... The messageto FDA staff could not be clearer. Whenever a controversy over a new drug is resolved by its approval,the agency and the individuals involved likely will be investigated.... The congressional pressure for ournegative action on new drug applications is, therefore, intense¨.19Ibid.20HELENIAK, David N. Erring on the Side of Hidden Harm: The Granting of Domestic ViolenceRestraining Orders. pp. 2-3. Disponible en: http://www.mediaradar.org/docs/RADARsignatureReportErringOnTheSideOfHiddenHarm.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).46

Finalmente, vale la pena hacer referencia al caso de la energía nuclear.La energía nuclear resulta considerablemente más segura y limpia queotras fuentes de energía, como las generadas por carbón o petróleo. Noobstante ello, muchas activistas y comunidades se oponen a su utilizacióndebido al temor que generan los supuestos riesgos a la salud, e inclusouna eventual catástrofe, originados por la radiación.Estos temores crecen a niveles desproporcionados cuando algún eventocercano y catastrófico se instala en la memoria de la población. Tal esel caso del lamentable incidente en la planta nuclear de Fukushimaocasionado por el fuerte terremoto que asoló la costa oeste de Japón el 11de marzo de 2011. Este incidente trajo a la memoria el terrible accidentenuclear acaecido en la planta de Chernobyl en 1986, que tuvo innegablesefectos negativos para la salud humana y el medio ambiente.Luego del evento de Fukushima, no se hicieron esperar llamados,informados por el “principio precautorio” para “replantear” las políticas deenergía nuclear en varios países 21 . Incluso en el caso de Alemania dichoevento causó un cambio radical es sus políticas energéticas. Antes delaccidente, Alemania contaba con 16 reactores operativos que satisfacíanel 51% de la demanda total de energía en el país 22 . Pero después delcitado accidente, y probablemente atendiendo a las demandas degrupos ecologistas y de parte de la población, el gobierno decidiócerrar inmediatamente los siete reactores más antiguos y paralizar lasreparaciones y actualizaciones de otros reactores que se encontrabanen curso. Asimismo, se estableció que el resto de reactores se cerraráprogresivamente, teniendo como fecha límite el año 2022 23 .¿Cuál será el resultado de esta política “antinuclear”? Negativo: Elimpacto económico será de una gran magnitud, no solo para Alemaniasino para otros países de la región. Solo el cierre de los siete reactoresantes mencionados determinó que las importaciones alemanas de energíaaumenten, aumentando los precios de toda la región. Las emisionesde carbono aumentarán, ya que el gobierno alemán ha anunciado suintención de construir nuevas plantas a carbón y a gas. Analistas delDeutsche Bank han estimado que esta política resultará en la emisiónde 370 millones de toneladas adicionales de dióxido de carbono entre2011 y 2020, al mismo tiempo que añadirá entre 5 y 6 euros al precio delMegavatio por hora para 2015 24 .En este punto cabe preguntarse: ¿acaso estos costos adicionales no sejustifican porque así eliminamos los riesgos derivados del uso de energíanuclear? No, no lo justifican. Tal como señala Cross 25 :“Si la regulación de la energía nuclear por razones de salud pública originaun cambio hacia combustibles fósiles, el costo en términos de salud podríaser considerable. La primera comparación rigurosa entre los riesgos para21Ver: PINNELL, Morgan y Ashish SINHA. Los Alamos and Fort Calhoun: lessons in the precautionaryprinciple. 30 de junio de 2011. Disponible en: http://www.psr.org/nuclear-bailout/blog/los-alamosand-fort-calhoun.html(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).22Ver: http://world-nuclear.org/briefings/policy_responses_fukushima_accident.html (visitada porúltima vez el 8 de mayo de 2012).23Ibidem.24Ibidem.25CROSS, Frank B. Paradoxicals Perils of the Precautionary Principle. En: Washington & Lee Law Review.No. 851 (1996). pp. 865-866. Disponible en: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol53/iss3/247

la salud derivados de la producción de energía eléctrica fue realizada porHerbert Inhaber, del Consejo Canadiense de Control de la Energía Atómica.Él estimo que la mortalidad derivada de una sola planta a base de carbónpodría estar en el rango de 50 a 1600 muertes, mientras que una plantanuclear no causaría más de 2.5 a 15 muertes. Por lo tanto, causar uncambio de una planta nuclear a una planta a carbón generaría el triplede mortalidad y posiblemente miles de muertes más. Inhaber fue seguidopor un estudio de J. H. Fremlin, quien calculó que la generación de energíaeléctrica a través de petróleo y carbón causaría más de cincuenta muertespor cada planta de 10 gigawatts por año, mientras que las plantas de gasnatural y de energía nuclear causarían menos de una. Algún científicoha llegado a afirmar incluso que ‘cada vez que una planta a carbón esconstruida en lugar de una planta nuclear, algo así como 1000 americanosadicionales son condenados a una muerte temprana”.La falta de justificación para prohibir el uso de la energía nuclear en lageneración eléctrica no solo se deriva de una subvaloración de los riesgosque las tecnologías sustitutas conllevan, sino en una sobrevaloración delos riesgos de la energía nuclear. El renacido “pánico” contra la energíanuclear 26 luego del accidente nuclear de Fukushima ignora que enel contexto de un desastre que causó la muerte de 20,000 japoneses(causadas por el terremoto) el evento de Fukushima no ha producido niun solo caso de muerte o enfermedad por radiación. Es más, de acuerdocon notables expertos, no hay ninguna razón para creer que en el futuroalguna vida humana será siquiera acortada por el evento 27 .Pese a esta a la evidencia científica disponible en el sentido de que laenergía nuclear es mucho más limpia y segura que otros tipos de energía,el principio precautorio sugiere que se utilicen estas últimas, atentandogravemente contra el bienestar social.2.2 Un caso cercano y actual: la moratoria al cultivo de transgénicosen el Perúa) Los transgénicos: ¿qué son y para qué sirven?(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). Traducción libre del siguiente texto: “If a public healthregulation of nuclear power causes a shift to fossil fuels, the health cost May be considerable. Thefirst rigorous comparison of health risks from electric power production was performed by HerbertInhaber for the Canadian Atomic Energy Control Board. He estimated that the mortality from asingle coal-fired plant could range from 50 to 1600 deaths, but that a nuclear power plant mightbe expected to cause only 2.5 to 15 deaths. Hence, causing a shift from a nuclear plant to a coalplant would cause at least three times more mortality, and possibly thousands more deaths. Inhaberwas followed by a study by J.H. Fremlin, who calculated that oil and coal power generation wouldcause over fifty deaths for each power unit of ten gigawatt-years, while natural gas and nuclearpower would cause less than one. One scientist argued that ‘every time a coal burning plant is builtinstead of a nuclear plant, something like 1000 extra Americans are condemned to an early death”.26Pánico probablemente debido a lo que Rich denomina el “mito de Chernobyl”: “A closely related truthis that the myth of Chernobyl retains a powerful hold on the public mind. Few people understand thatthe Chernobyl reactor of 1986 bears little relevance to any reactor now operating, and even fewer knowthat the scientifically analyzed consequences of Chernobyl differ drastically from the common impressionthat Chernobyl claimed or shortened hundreds of thousands of lives. How many people know that theChernobyl death-toll is fewer than 60 and that Chernobyl is the only known instance of fatalities in aworld history of nuclear power generation that now totals nearly 15,000 reactor-years?”. Ver: RICH, John.Post-Fukushima: WNA Roles In a Still Expansive Global Nuclear Industry. Discurso para la 2011 WANOBiennial General Meeting. Shenzhen, China, 24 de octubre de 2011. Disponible en: http://www.worldnuclear.org/John_Ritch/WNARolesinastillexpansiveglobalnuclearindustry.html (visitada por última vezel 8 de mayo de 2012).27Ibidem. “Yet, amidst a natural disaster that claimed over 20,000 Japanese lives, Fukushima hasproduced neither a radiation fatality nor a case of radiation sickness. Nor, according to leading experts,is there any reason to believe that a single human life will be shortened. This is a powerful truth, and it isalso true that only a tiny fraction of the public comprehends”.48

Un Organismo Genéticamente Modificado (OGM), es un organismovivo (v.g. una planta) que ha recibido uno o más genes de otra especie(v.g. otra planta o un animal). OGM hemos tenido desde siempre(o casi siempre) dado que todos los productos agrícolas han sidodesarrollados de especies ancestrales a través de la domesticación y la“crianza” tradicional (p.e. injertos), procesos que innegablemente hanproducido cambios en los genomas de dichos productos-organismos.Tal como señala The Economist 28 : “Aquellos a los que les ‘huelen raro’los alimentos ‘genéticamente modificados’ deberían considerar quetodos los cultivos son genéticamente modificados. La diferencia entreuna planta salvaje y aquellas que sirven algún determinado objetivohumano es una gran cantidad de cultivo selectivo —el escoger ycombinar a través de los años las mutaciones que resultan en semillasmás grandes, mejores sabores o cualquier otro objetivo deseado”.Los transgénicos son solo un tipo de OGM, en los que estos cambios enlos genomas han sido producidos a través de diversos procedimientosde ingeniería genética, que trasladan uno o más genomas específicosde una especie a otra, con la finalidad de modificar alguna de suscaracterísticas o propiedades 29 .Algunas especies en las que se ha logrado generar “versionesmejoradas” mediante modificación genética son, por ejemplo, el maíz,algodón, arroz, soya, calabaza, papa, con la finalidad de hacerlosmás resistentes al clima extremo, a las plagas de insectos, a losherbicidas, a los virus, o para mejorar sus nutrientes (vitaminas,proteínas), lo que permite reducir el uso de pesticidas, optimizar elempleo de fertilizantes y, en general, mejorar su productividad. Unejemplo que se suele citar es el caso en el que se insertaron genesde un pez (salmón, adaptado al frío) a la papa para que esta plantasea más resistente a las heladas y ser cultivada en zonas de altura,normalmente muy frías.Los cultivos transgénicos pueden ser consumidos por el ser humanode manera directa, como sería el caso de la papa, o de maneraindirecta, como alimento para animales (como en el caso de maízutilizado para alimentar pollos o cerdos, por ejemplo), o como partede los insumos de un producto final (como en el caso del aceite desoya o canola). En este sentido, puede hablarse tanto de alimentosgenéticamente modificados como de alimentos con ingredientesgenéticamente modificados 30 .Según la Sociedad Nacional de Industrias 31 , del área total agrícoladel mundo al año 2008, que eran unos 1 500 millones de hectáreas28Traducción libre del siguiente texto: “Those who turn their noses up at ‘genetically modified’ foodseldom seem to consider that all crops are genetically modified. The difference between a wild plant andone that serves some human end is a lot of selective breeding—the picking and combining over the yearsof mutations that result in bigger seeds, tastier fruit or whatever else is required”. Ver: “Nuclear-poweredcrops”. 5 de mayo de 2010. En: http://www.economist.com/node/21554169 (visitada por última vez el8 de mayo de 2012).29FALCON, Celeste. The facts on transgenic crops. Minnesota Daily, 11 de abril de 2012. Disponible en:http://www.mndaily.com/2012/04/11/facts-transgenic-crops (visitada por última vez el 8 de mayo de2012).30Cabe mencionar que esta tecnología también ha sido usada con fines médicos, como es el caso de lageneración de insulina.31Carta S.N.I. PRES N° 081-2008 de fecha 29 de agosto de 2008.49

económico, alegando que el ingreso de los transgénicos perjudicaráa los pequeños agricultores al ocasionarles “dependencia económicay tecnológica de las empresas que las venden” 37 . Por todo ello, lostransgénicos, afirmaban, “son peores que una plaga bíblica” 38 .b) Los proyectos de Ley de moratoriaEsta, por lo demás injustificada, “histeria transgénica” , originó queen el Congreso de la República elaborara diversos proyectos de Ley,con la finalidad de aprobar una moratoria, es decir, una prohibicióntemporal, de la importación, producción, comercialización y cultivode semillas transgénicas. La finalidad de la moratoria sería retrasar lautilización de esta tecnología hasta que el Estado sea capaz de lidiarcon los riesgos que esta representa. La promulgación de la Ley No.29811, que finalmente aprobó el establecimiento de una moratoriaal ingreso y producción de transgénicos por un período de 10 años,tuvo como prólogo la presentación de seis proyectos de Ley, descritosen la Tabla No. 1 40 .Tabla No. 1. Proyectos de Ley que dieron origen a la Ley No. 29811NúmerodeProyecto00005000130017000233CongresistaAutorYohny LescanoAncietaTomás ZamudioBriceñoJaime DelgadoZegarraGrupoParlamentarioFujimoristaFecha dePresentación03/08/1110/08/1108/09/1119/09/1100376 Poder Ejecutivo 18/10/1100394José LeónRivera19/10/11Fuente: página web del Congreso de la RepúblicaTítuloLey que declara una moratoriade 15 años al ingreso al país deorganismos vivos modificadosLey que declara una moratoriaal ingreso de organismos vivosmodificados al territorionacional por un período dequince añosLey que declara la moratoria alingreso de organismos vivosmodificados al territorionacional por un período de 10añosLey que declara una moratoriaque impide el ingreso y/o uso deorganismos vivos modificados(OVM) en el territorio nacionalpor un plazo de tres (03) añospara fines de cultivo y/o crianzaLey que declara una moratoriapara el ingreso y producción deorganismos vivos modificados(OVM) al territorio nacional porun período de diez añosLey que establece la moratoriade los Productos Transgénicos ymodifica la Ley General deSemillasInvocaenfoqueprecautorioSíNoSíSíSíSíAnalizabeneficiosNoNoNoBrevemención,sin análisisNoNo37MEDINA, Ignacio. Op. Cit.38MEDINA, Ignacio. Op. Cit. Incremento de Extensión áreas de39Así la denominamos Cambio respecto aAño Factores en un artículo la productividadpublicado en el cultivo Blog necesarias “El Cristal Roto”, de la Universidad delPacífico. Ver: ZÚÑIGA, Mario. Histeria situación en 1997agrícolaTransgénica. Disponible(Millones Has.)en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/05/12/histeria-transgenica/ (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).40Según detalla el expediente digital de la norma en el portal web del Congreso de la República. Ver:http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc/00005?opendoc1997 -- -- 1,510 --ument (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). Este enlace contiene a su vez enlaces a cada unode los proyectos 2050 de Ley. Sabemos -- además de 0% la existencia de por 3,110 lo menos un proyecto + 1600 de Has. ley previo sobreel particular, el Proyecto No. 3599/2009-CR, presentado por la Congresista Elizabeth León Minaya.Sin utilizar20501% anual 1,835 + 325 Has.biotecnología2050Utilizandobiotecnología(Estimadoconservador)1.5% anual 1,412 - 98 Has.51

Luego de revisar detenidamente todos los proyectos de Ley puedearribarse a las siguientes (lamentables) conclusiones:b.1) Cinco de seis proyectos tienen como sustento (o al menosentre sus principales argumentos) el principio precautorioo una mención a la necesidad de actuar con prudencia ocautela, magnificando los riesgos derivados del uso de latecnología transgénica, sin siquiera citar evidencia científicaseria. Al adoptar en el enfoque precautorio los proyectos secentran exclusivamente en discutir los posibles riesgos —que,por lo demás, no son significativos 41 — de utilizar semillastransgénicas, principalmente para la biodiversidad, tendiendoa magnificarlos e incluso citando información incompleta yfalsa. Así, por ejemplo, se cita a países de la Unión Europea sinmencionar que este grupo perdió un caso ante la OrganizaciónMundial del Comercio por prohibir la importación de semillassin evidencia científica suficiente 42 . Se citan ejemplos de paíseslatinos que prohíben los transgénicos (Venezuela) sin hacerreferencia al caso de otros países de la región que los utilizanexitosamente y sin que se hayan producido daños relevantes(Argentina, Brasil y Bolivia). En el proyecto No. 00394, se señalaque la Organización de las Naciones Unidas para la Agriculturay la Alimentación (FAO) habría concluido que los transgénicospueden ejercer efectos negativos sobre la salud humana y elmedio ambiente, como si se tratara de información concluyente,de una opinión definitiva. No obstante, se está citando solo unanota de prensa que señala cuáles son los argumentos en contrade utilizar los transgénicos 43 cuando en realidad, si bien la FAOha señalado la necesidad de seguir estudiando esta tecnología,ha reconocido que la evidencia disponible indica que es inocua,así como también ha reconocido los beneficios de utilizar estatecnología 44 .b.2) Aunque no debería asombrarnos dado el pobre análisis costobeneficioal que nos tiene acostumbrados el Congreso de laRepública en sus proyectos de Ley, ninguno de los proyectosanaliza los costos de oportunidad derivados de prohibir lostransgénicos, o lo que Sunstein llama los “beneficios deoportunidad” 45 , es decir, cuáles serían los beneficios que se dejande obtener al prohibir este tipo de tecnología en la agricultura.Solo el proyecto presentado por el Grupo ParlamentarioFujimorista hace una muy breve referencia a los beneficios deluso de transgénicos aunque los descarta casi inmediatamenteal señalar que serían “meramente económicos” (¿?). Ello resultaparticularmente grave si se toma en cuenta que en la mayoríade los proyectos de Ley se invoca el principio precautorio talcomo está recogido en la Ley General del Medio Ambiente, queexpresamente exige que las medidas adoptadas sean costoeficientes.41ZÚÑIGA, Mario. Op. Cit.42La documentación del caso puede consultarse en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds291_s.htm(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).43Ver: http://www.fao.org/spanish/newsroom/focus/2003/gmo8.htm (visitada por última vez el 8 demayo de 2012).44Así, se ha señalado que: “La FAO reconoce en el informe que en los pocos países en desarrollo donde sehan introducido cultivos transgénicos, los pequeños agricultores han obtenido beneficios económicos y seha reducido el empleo de productos agroquímicos tóxicos.52

.3) Cuatro de los seis proyectos reconocen que es el Estado, consu propia inacción en lo que se refiere a la investigación oinversión en capital humano, el que ha causado que no se tengala capacidad necesaria para poder controlar los riesgos que sederivan del uso de transgénicos. ¿Es esta una justificaciónsuficiente para prohibir un determinado producto o actividad?La calidad del debate en el pleno del Congreso, lamentablemente,no fue mejor. Solo un congresista hizo una breve y vagareferencia a los beneficios de la tecnología transgénica para laalimentación, aunque no expuso mayor información ni fuentes 46 .b.4) ¿Qué pasaría si hubiéramos evaluado el proyecto de moratoriaa través de un análisis costo-beneficio?Un análisis costo y beneficio serio, para empezar, hubierapresentado los riesgos existentes en el uso de transgénicos ensu verdadera magnitud. No puede negarse que existen algunosriesgos en el uso de esta tecnología. Pero aquí cabe preguntarse:¿Qué tecnología, nueva o antigua, no produce ningún riesgo?¿Son los riesgos derivados de la utilización significativos?Son cinco los principales riesgos de utilizar transgénicos:- Riesgo de daño a la salud humana al consumir productostransgénicos- Riesgo de cruce entre especies que afecte la biodiversidad- Riesgo de que los cultivos genéticamente modificados para nonecesitar pesticidas se vuelvan tolerantes a los pesticidas- Riesgo de depredación de la tierra cultivable- Riesgo de perjuicios económicos o de “dependencia económica” delos pequeños agricultores, en favor de “grandes transnacionales”productoras de semillas.(…)En China, por ejemplo, más de cuatro millones de pequeños agricultores cultivan algodón resistente a losinsectos. Representa un 30 por ciento de la superficie total del país dedicada a ese cultivo. Su rendimientosuperó en un 20 por ciento al de las variedades tradicionales y los costes de los plaguicidas se redujeronen un 70 por ciento.El uso de plaguicidas se redujo a 78 000 toneladas en 2001, lo que supone un cuarto de la cantidadtotal de los plaguicidas químicos utilizados en China. Este descenso significó una menor incidencia deenvenenamientos provocados por los plaguicidas si se compara con los datos de las plantaciones dondese utilizaron variedades tradicionales.i bien los cultivos transgénicos han sido distribuidos en la mayor parte de los casos por el sector privado,sus beneficios se han repartido entre la industria, los campesinos y los consumidores.(…)Los primeros datos científicos sobre las repercusiones de la ingeniería genética en la salud y el medioambiente demuestran que es necesario seguir investigando.‘En general, los científicos están de acuerdo en que los cultivos transgénicos sembrados en la actualidady los alimentos derivados de ellos son inocuos, a pesar de que se sabe poco de sus efectos a largo plazo’,explica el Director General de la FAO.‘La coincidencia es menor en lo que respecta al impacto ambiental de los cultivos transgénicos. Por logeneral, los científicos están de acuerdo en la naturaleza de los posibles riesgos para el medio ambientepero discrepan en cuanto a su probabilidad y sus consecuencias. Hay un amplio consenso entre loscientíficos en cuanto a la necesidad de evaluar cada producto transgénico antes de su aplicación ycontrolar atentamente sus efectos posteriores’, señala Diouf”.Ver: http://www.fao.org/newsroom/es/news/2004/41714/index.html (visitada por última vez el 8 demayo de 2012).45SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1023.46Ver la transcripción de la sesión del pleno del Congreso de la República del 3 de noviembre del2011, día en el que se aprobó la autógrafa de la Ley. Disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/a5a58c009660461e052579610078761c/$FILE/TSP160000503112011.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).53

Pues bien, ninguno de los referidos argumentos resulta válido o, porlo menos, suficiente, como para llegar a la conclusión de que el Perúdebió aprobar la moratoria. En primer lugar, tanto la OrganizaciónMundial de la Salud (OMS) como la FAO —no precisamente unaorganización “pro-empresa” — han declarado que ningún estudiocientífico ha podido demostrar que los OGM constituyan un riesgo parala salud humana. Como ya hemos señalado, en el Perú consumimostransgénicos desde hace aproximadamente 20 años (en el maíz o enel aceite de soya, por ejemplo), sin que se hayan reportado casos deenfermedades, alergias u otros efectos negativos.En segundo lugar, en lo que se refiere a la supuesta amenaza quelos transgénicos suponen para nuestra biodiversidad, es ciertoque es posible que estos puedan “contagiar” a otros cultivos notransgénicos cercanos (y que sean de la misma especie). No obstante,estos “contagios” pueden evitarse a un costo razonable, y ese eraprecisamente el objetivo del ahora derogado Reglamento de OGM.Dicho reglamento establecía diversas medidas para prevenir elcontagio de cultivos no transgénicos, tales como el registro previo delas empresas, la emisión de certificados, la adopción de protocolosinternacionales que contemplan áreas de separación entre untipo de cultivos y otro, etc. Más aún, según señala el profesorMarcel Gutiérrez-Correa, director del Laboratorio de Micología yBiotecnología de la Universidad Nacional Agraria La Molina, inclusosin las previsiones dictadas por dicho reglamento, los riesgos para labiodiversidad hubieran sido mínimos 47 . Por el contrario, los estudiosrealizados en los últimos 15 años indican que, en balance, el impactode los transgénicos en la biodiversidad ha sido positivo, siendo másbien la agricultura convencional la que más atenta contra esta 48 .En tercer lugar, se hace referencia al riesgo de que los cultivosgenéticamente modificados para no necesitar pesticidas, como elmaíz Bt o el algodón Bt 49 , causen que las plagas generen toleranciaa los pesticidas. Este argumento tampoco es del todo sólido parajustificar una prohibición. Primero, porque esta posibilidad (que lasplagas generen resistencia) se presenta incluso si el Bt se administravía spray, lo cual no está prohibido ni puede dejar de hacerse; y,segundo, porque es posible que en los cultivos de estas plantasmodificadas genéticamente se incluya un porcentaje de plantas sinBt como “refugio” para que las pestes sigan siendo vulnerables a47Ver: Mitos y Verdades sobre los transgénicos en el Perú. Entrevista con Semana Económica. Disponibleen: http://semanaeconomica.com/articulos/62874-mitos-y-verdades-sobre-los-transgenicos-en-elperu(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).48CARPENTER, Janet E. The impact of genetically modified crops on biodiversity. En: GM Crops. Vol. 2,Issue No. 1. January/February/March 2011. p.18. Disponible en: https://www.landesbioscience.com/journals/gmcrops/CarpenterGMC2-1.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). “Knowledgegained over the past 15 years that GM crops have been grown commercially indicates that the impacts onbiodiversity are positive on balance. By increasing yields, decreasing insecticide use, increasing the useof more environmentally friendly herbicides and facilitating the adoption of conservation tillage, GM cropshave already contributed to increasing agricultural sustainability.Overall, the review finds that currently commercialized GM crops have reduced the impacts of agricultureon biodiversity, through enhanced adoption of conservation tillage practices, reduction of insecticide useand use of more environmentally benign herbicides and increasing yields to alleviate pressure to convertadditional land into agricultural use”.49Especies de maíz o algodón genéticamente modificados que produce en sus flores la proteína Cry(Bacillus thuringiensis, de ahí la denominación de “Bt”). Dicha proteína, inocua para el ser humano,es tóxica para los insectos insectos “barrenadores del tallo”, por lo que, cuando las larvas de dichosinsectos intentan alimentarse de la hoja o del tallo del maíz Bt, mueren.54

dicha bacteria. De hecho, en los Estados Unidos de América la EPArequiere a los granjeros que utilizan Maíz Bt que planten al menos un50% de maíz convencional.En cuarto lugar, se utiliza también como argumento para defenderuna prohibición de cultivo de transgénicos la eventual destrucciónde nuestras tierras cultivables que ello representaría, al depredarsetierra para dedicarla al monocultivo a gran escala. El primercuestionamiento a este argumento sería, ¿no producen acaso el mismoefecto otros grandes cultivos convencionales? (el arroz, por ejemplo).Y ¿por qué se afirma que necesariamente el uso de transgénicosnos llevaría hacia el monocultivo? ¿Acaso la gran cantidad deproductos que hoy producimos dejarán de ser demandados y estosdejarán de ser rentables? Por otro lado, consideramos que en vezde preocuparnos por la distribución de la actual cantidad de tierrascultivables, deberíamos preocuparnos por ampliar las tierrascultivables (como se ha hecho en el norte del país o en Ica). Y esatarea se facilita incentivando la utilización de nuevas tecnologías,como es precisamente el caso de la biotecnología. Es más, estácomprobado que diversos cultivos transgénicos pueden incrementarla productividad de la producción agrícola y por ende, reducir lanecesidad de aumentar la tierra cultivable. Menos bosques o selvastendrán que ser depredados para crear nuevas zonas agrícolas (estolo analizaremos en detalle en el siguiente acápite).Finalmente, tenemos el argumento, de un sesgado corte proteccionista,según el cual la introducción de cultivos transgénicos va a causar la“dependencia económica y tecnológica” de los pequeños agricultores,pues pasarían a depender de la provisión de semillas y otrosproductos complementarios vendidos por “grandes transnacionales”.Este argumento no tiene mayor sustento, pues resulta difícil creerque la introducción de una nueva opción genere dependencia de losagricultores, que tienen la opción de no cultivar transgénicos y seguircomprando las semillas regulares que actualmente compran.Este último argumento en realidad esconde, el temor de quela competencia de “grandes empresas” aniquile a los pequeñosproductores. A este argumento habría que responder señalandoque el manejo de transgénicos lo que busca es hacer más eficienteslos cultivos, ya sea para producir más para cubrir la demanda,para bajar el precio o para tener más margen de ganancia,simplemente (economías de escala). Producir comida es un negocio,y está bien que los grandes agroindustriales tengan afán de lucroy desplacen a los menos competitivos del mercado. Esto es lo queposibilita que el pan (o en este caso, las verduras) nos llegue a lamesa. A los pequeños productores hay que ayudarlos, sí, pero coninfraestructura, capacitación, reglas que favorezcan la asociatividad,etc. No protegiéndolos de la competencia. Así solo los hacemosmenos competitivos y a su vez perjudicamos a los consumidores conmayores precios.Por otro lado, un análisis costo y beneficio serio hubiera analizadotambién los posibles beneficios de usar transgénicos, así como losriesgos que se derivan de la prohibición. Existen, en ese sentido,55

comprobados beneficios derivados del uso de transgénicos, casitodos originados en la mayor productividad que pueden tener loscultivos agrícolas con esta tecnología. Tal como señala Goklany,no hay quizás actividad más crítica para el bienestar humano quela agricultura. Tener comida nutritiva y en suficiente cantidad esuno de los factores más importantes para tener una buena salud ymenos mortalidad 50 . Pero la agricultura (convencional, entiéndase:no transgénica) ha tenido y sigue teniendo hoy efectos negativossobre el medio ambiente, es la actividad que más demanda latransformación de suelos (erosionándolos) y que más agua consume.Entre 1990 y 1985, los países en desarrollo “perdieron” 185 millonesde hectáreas de bosques debido a la necesidad de satisfacer lamayor demanda de alimentos 51 . Y la demanda de alimentos va aseguir creciendo en el mundo. En este contexto, resulta vital parala humanidad que se consiga incrementar la productividad de laactividad agrícola. Ciertamente, la tecnología transgénica no es laúnica que puede aportar en este sentido. Pero lo que puede aportares innegable y bastante relevante. Los aumentos en productividadpueden producirse más rápidamente y con mayor seguridad.Según Goklany, recurriendo a otras tecnologías podría lograrseun incremento en la productividad de la agricultura en un 1%anualmente, lo que demandaría que se necesiten “solo” 325 millonesde hectáreas adicionales para el año 2050 a fin de cubrir la mayordemanda de alimentos que habrá en ese momento (considerandoque para ese entonces seremos aproximadamente 9 mil millonesde personas). Si la productividad no mejorase, para el mismo añose requerirían por lo menos 1600 millones de hectáreas adicionalesde tierras de cultivo. Con la biotecnología, sin embargo, podríalograrse, asumiendo supuestos conservadores, que se incremente laproductividad agrícola en un 1.5% anualmente, lo que demandaríaque se necesiten 98 millones de hectáreas menos que las queactualmente son utilizadas 52 (ver Tabla No. 2).Que se requiera menos tierra cultivable es beneficioso para el medioambiente y liberará áreas de cultivo que podrían ser utilizadas paraotros fines (por ejemplo, desarrollo urbano o incluso retornar a lanaturaleza). Asimismo, ello reducirá las áreas de suelo erosionadas yreducirá los efectos ambientales negativos sobre ríos y lagos, especiesacuáticas.El uso de transgénicos también puede contribuir a reducirla aplicación de pesticidas (costosos y con riesgos para la saludhumana), ya que los cultivos pueden modificarse genéticamente pararesistir plagas. Un caso emblemático es el de la papa resistente a larancha 53 , que podríamos usar en el Perú, ya que dicha plaga es laprincipal preocupación de nuestros pequeños agricultores y la mayor50Ver: GOKLANY, Indur M. Op. Cit., p. 29.51Ibidem.52GOKLANY, Indur M. Op. Cit., pp. 30-32.Más precisamente, en 2001, fecha de publicación del librocitado.53Ver: “Blight-resistant GM potatoes field trial begins”. 8 de junio de 2010. En: http://www.bbc.co.uk/news/10254905 (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).56

00376 Poder Ejecutivo 18/10/11 organismos vivos modificados(OVM) al territorio nacional porun período de diez años00394José LeónRivera19/10/11Ley que establece la moratoriade los Productos Transgénicos ymodifica la Ley General deSemillasSíSíNoNoCantidad de hectáreas dedicadas a la agricultura necesarias paraSatisfacer demanda de productos agrícolas en el mundoAñoFactoresIncremento dela productividadagrícolaExtensión áreas decultivo necesarias(Millones Has.)Cambio respecto asituación en 19971997 -- -- 1,510 --2050 -- 0% 3,110 + 1600 Has.205020502050Sin utilizarbiotecnologíaUtilizandobiotecnología(Estimadoconservador)Utilizandobiotecnología(Estimadooptimista)1% anual 1,835 + 325 Has.1.5% anual 1,412 - 98 Has.2% anual 1088 - 422 Has.Fuente: GOKLANY, Indur M. The precautionary principle. A critical appraisal of environmental riskassessment. Washington D.C.: CATO, 2001. pp. 30-32.Tipo deMagnitud del Probabilidad SoluciónFalla de Mercadointervencióndañodel daño regulatoriaresponsable de las mermas que afectan su cosecha 54 . Debe anotarseademás que el uso de transgénicos podría reducir la intoxicación Responsabilidada laCivilque se exponen Costos los decampesinos al aplicar los pesticidas 55 .Ex postAlto/medio/bajoBajaSegurostransacción altosobligatoriosLos transgénicos también pueden contribuir incluso adescontaminar Externalidades el medio / ambiente. Goklany cita, por ejemplo, el casoReglas de ingresoEx - de ante plantas Monopolios genéticamente modificadas Alto para Alta absorber (certeza) selectivamenteal mercadodiversos metales naturalesy complejos metálicos como aluminio, cobre, ycadmio de suelos contaminados. Plantas como esas podrían limpiarEx - los ante suelos Medio/bajo Alta ImpuestosExternalidades de mercurio, evitando así que este pueda contaminarproductos agrícolas 56 .Externalidades /Condiciones deEx- En ante lo que Monopolios se refiere a alimentación, Alto los Media transgénicos o alta uso/ no solopueden ayudar naturales a aumentar la cantidad de alimento comercialización disponibleen el mundo, sino también su calidad nutricional, lo cual estan o más Asimetrías importante: de actualmente la dieta de más de Reglas la mitad de deEx- la ante población Medio/bajo Baja o mediainformación mundial severas es deficiente en vitamina A, hierro información y otrosmicronutrientes. Esas deficiencias pueden causar enfermedades eincluso, la muerte 57 . Pues bien, la biotecnología puede ser my útilEx- ante ExternalidadesAlto Alta Prohibiciónpara modificar determinados cultivos y hacerlos más nutritivos. Así,severaspor ejemplo, científicos suizos han creado un arroz (denominado“arroz dorado” o “golden rice”) rico en betacaroteno (precursor de la54Ver: FAO. Agronomía de los Cultivos Andinos. Disponible en: ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/010/ai185s/ai185s04.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). Ver también: PROGRAMA DESERVICIOS DE APOYO PARA ACCEDER A LOS MERCADOS RURALES – PROSAAMER. Boletín delEstudio de la Rentabilidad: La Papa. Distrito Acocro. Año 1- No. 5. Ministerio de Agricultura. Lima, juniode 2008. Disponible en: http://www.minag.gob.pe/portal/download/pdf/herramientas/boletines/boletin_papa_acocro.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).55Así, por ejemplo, se han reportado casos de intoxicación por Bt cuando se aplica en spray, pero nocuando se ha aplicado a través de cultivos Bt. GOKLANY, Indur M. Op. Cit., p. 40.56GOKLANY, Indur M. Op. Cit., p. 29.57Ibid., p. 39.57

vitamina A) y hierro 58 . Otros científicos están trabajando en bananasy otras frutas como vehículos para administrar vacunas contra elcólera y la hepatitis B, en lo que sería una forma muy eficiente deinmunizar a grandes porciones de la población 59 .A la luz de estos beneficios, realmente considerables, con posibilidadesreales de concretarse, y considerando lo escasos y pocos probablescostos que hubiese conllevado admitir el uso de transgénicos,no queda duda de que prohibirlos fue un nefasto error. En granmedida, buena parte de este error es atribuible al uso del “principioprecautorio” como una herramienta para la adopción de políticaspúblicas. Con el afán de ser “precautorios”, nuestros legisladores seenfocaron exclusivamente (y excesivamente) en los riesgos de unatecnología. Pero no fueron precavidos en los que se refiere a los“riesgos sustitutos” que genera el prohibirla: menor productividadagrícola, menos ingresos para los campesinos, menos alimentos paralos consumidores.c) La proporcionalidad de la “solución regulatoria”En línea con lo anterior, un análisis costo-beneficio serio tambiénhubiera realizado un “test de razonabilidad” al definir la soluciónregulatoria a adoptar. En el Perú se optó por una solución radical,la prohibición absoluta, cuando ya contábamos con regulación —una solución intermedia razonable— el ya citado y lamentablementederogado Reglamento de OGM.Dicho reglamento establecía, entre otras obligaciones, diversasmedidas para prevenir el contagio de cultivos no transgénicos, talescomo el registro previo de las empresas, la emisión de certificadosprevios a la comercialización, la adopción de protocolos internacionalesque contemplan áreas de separación entre un tipo de cultivos y otro,así como mecanismos de fiscalización de estar reglas y sanción encasos de incumplimiento.Uno de los argumentos que se utilizó para aprobar la moratoria fueque la regulación sería “letra muerta”, porque el Estado peruanono tendría la capacidad para fiscalizar su cumplimiento, y que lamoratoria serviría para ganar el tiempo necesario para crear dichacapacidad. La pregunta, sin embargo, si esa capacidad puede crearsesin que se la actividad se realice. Más allá de que la ley establececiertas “obligaciones” (no hay sanciones ni alguna otra consecuenciaprevista en caso de incumplimiento) para que algunos organismos delEstado realicen investigaciones, no existirán desde el Estado realesincentivos para hacerlo. Desde el sector privado, también quedaríanpocos incentivos para realizar dichas investigaciones, ya que la formade recuperar la inversión en investigación y desarrollo sería obtenerganancias del cultivo de las especies genéticamente mejoradas.Por lo demás, si la falta de capacidad del Estado para fiscalizaruna actividad es argumento suficiente para prohibirla, ¿a cuántasactividades tendríamos que imponerle también una moratoria? Sidicho argumento fuera válido, mañana mismo deberíamos cerrar58Ibid., p. 40.59Ibid.58

todas las mineras, refinerías, fábricas, e incluso prohibir la circulaciónde vehículos automotores.Se ignora además que, pese a que falta de capacidad del Estadopara fiscalizar, los riesgos que generaría eventualmente el uso detransgénicos tendrían en la mayoría de casos víctimas privadas (otrosagricultores que no usan transgénicos), que cuentan con incentivosadecuados para denunciar a posibles infractores e incluso demandarindemnizaciones por daños y perjuicios 60 .III. LAS HISTORIAS DE DUENDES SON POPULARES ¿POR QUÉ ESTAN INFLUYENTE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO? ¿POR QUÉ ESOES UN PROBLEMA?Ahora bien, si los ejemplos descritos en la sección previa nos muestrancómo el principio precautorio no ofrece en realidad una guía clara deactuación para la elaboración de políticas públicas, ¿qué explica suéxito? No cabe duda de que el principio precautorio es influyente. Susproponentes han logrado consagrarlo en diversos tratados internacionalesy legislaciones internas de diversos países. En general, las propuestasbasadas en él son populares y recibidos en medios y entre el públicogeneral. En la presente sección se presentan dos perspectivas distintasque pueden resultar útiles para explicar dicha popularidad e influencia.3.1 La explicación desde el behavioral law & economicsEl Behavioral Law & Economics es una corriente del Análisis Económicodel Derecho que explora las implicancias que el comportamientohumano real tiene en el Derecho, más allá de las premisas sobre lasque descansa el análisis económico ortodoxo y, por ende el AnálisisEconómico del Derecho: se cuestiona, o por lo menos, se relativizaen particular las premisas de racionalidad del homo economicus, labúsqueda constante de la maximización de la utilidad y la existenciade preferencias estables 61 . Desde esa corriente, uno de sus principalesexponentes, el profesor de la Universidad de Harvard, Cass Sunstein,provee cinco posibles razones, cinco “desviaciones cognitivas”, queexplicarían la “extraordinaria influencia” del principio precautorio 62 .a) Aversión a las pérdidasEl común de las personas sufre más o tiene una mayor aversióna las pérdidas que lo que disfruta o ambiciona una ganancia.En otros términos, los costos o riesgos que tenemos que asumirrespecto del estado actual de las cosas nos parecen peores quelos beneficios dejados de obtener si no se modifica dicho estado 63 .Así, por ejemplo, nos duele más perder S/. 20 de lo que nos gustaencontrarnos S/. 20. Como consecuencia de ello, los riesgos que60Se anotará en este punto, no sin algo de razón, que el Poder Judicial tampoco es eficiente enpromover la internalización de externalidades mediante la imposición de condenas indemnizatorias quedesincentiven los accidentes. Esta es ciertamente una tarea pendiente, pero no se logrará mejorar lacapacidad del Poder Judicial evitando que los casos lleguen a las cortes.61Ver: JOLLS, Christine, Cass R. SUNSTEIN y Richard H. THALER. A behavioral Approach to Lawand Economics. En: SUNSTEIN, Cass R. (Ed.). Behavioral Law and Economics. Cambridge: CambridgeUniversity Press, 2000. p. 14.62SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1008.59

modifican el status quo nos producen mucho más preocupaciónque los riesgos que no lo modifican 64 .b) El mito de la “naturaleza benevolente”Es bastante difundida en la sabiduría convencional que lo “natural”es esencialmente benigno, o esencialmente superior a lo “artificial” 65 .Esta tendencia, como hemos visto en el caso de los transgénicos,además viene acompañado por la falsa creencia de que muchascosas son naturales cuando de una u otra manera han sufridomodificaciones producto del actuar humano (por ejemplo, cultivosconvencionales o algunas razas de animales). Además, se ignoraque en la agricultura orgánica (que se supone es más “natural”)existen bacterias que pueden causar graves enfermedades, adiferencia de los transgénicos que pueden eliminarlas sin riesgossustitutos significativos.Dado que el principio precautorio se suele aplicar a nuevastecnologías que muchas veces interfieren con o modifican lo“natural”, o pueden tener algún efecto sobre la naturaleza, estafalsa creencia explica por qué muchas veces se prefiere prohibir oregular estas nuevas tecnologías.c) La familiaridad con los riesgosAlgunos riesgos, debido a su presencia constante en la vida diariao simplemente porque hay más información sobre ellos, son másconocidos que otros. Esto es lo que Sunstein llama “heurísticadisponible” (available heuristic) 66 . El riesgo causado por la radiaciónsolar y olas de calor es más alto que otros riesgos como, por ejemplo,volar en avión, y sin embargo no se toman los mismos niveles deprecaución respecto del primer riesgo porque no se tiene muchainformación 67 .Esto también favorece la aplicación del principio precautorio contraciertas tecnologías o actividades que nos vienen a la mente másfácilmente, y cuyos potenciales riesgos también tenemos máspresentes.d) Tendencia a ignorar las probabilidadesOtra desviación cognitiva, quizás una de las más relevantes enlo que se refiere a la gran recepción del principio precautorio, esla tendencia a ignorar la real probabilidad de que un riesgo seconcrete en un daño efectivo. La gente se enfoca en el (eventual)daño exclusivamente e ignora que muchas veces la probabilidad deque este se concrete es muy baja 68 .63Ibid.64SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1009.65Ibid.66Ibid.67Por ejemplo, 739 personas murieron en dos semanas en Chicago producto de una ola de calor. Ver:http://www.press.uchicago.edu/Misc/Chicago/443213in.html (visitada por última vez el 8 de mayo de2012).68SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1010.60

La primera gran observación de la teoría de la elección pública,que puede definirse como el uso de las premisas y metodología dela microeconomía al análisis de cómo los políticos y funcionariospúblicos toman decisiones, es tan obvia como la observación deRonald Coase sobre los costos de transacción (“contratar cuesta”):los políticos (al igual que todas las personas) también sonsujetos maximizadores de su beneficio, y compiten en el mercadoelectoral. Como consecuencia de ello, se conducirán votando pory proponiendo las políticas públicas que les permitan ganarvotos y maximizar su posibilidad de reelegirse en sus cargos 72 .Pero del mismo modo que los costos de transacción eran ignoradospor el análisis económico convencional, el carácter maximizador delos funcionarios públicos y políticos era flagrantemente ignoradopor la ciencia política convencional: no se tomaba en cuenta alanalizar la toma de decisiones ni el proceso regulatorio 73 .Además de actuar maximizando sus beneficios, los políticos yfuncionarios públicos no asumen el costo de sus decisiones(pues este se diluye en toda la administración pública o, podríadecirse, es financiado con nuestros impuestos, o impone costos agrupos particulares afectados por la decisión), mientras que muchasveces sí internalizan los beneficios de estas (en votos y, en casosde corrupción, incluso en beneficios económicos indebidos). Estaspueden explicar las razones por las que el principio precautorio esfrecuentemente recogido por políticos al diseñar y elaborar políticaspúblicas:- En primer lugar, si el principio precautorio es “popular” entre elcomún denominador de las personas, en la “sabiduría convencional”(ya en la sección 3.1 anterior explicamos las desviaciones cognitivasque podrían explicar la gran popularidad del “principio precautorio”),es obvio que las propuestas que lo recogen contarán con apoyo delos votantes y, por ende, los políticos las propondrán o votarán porellos. Esto maximizará su crédito político.- En segundo lugar, explica por qué algunos funcionarios públicosde carácter técnico son inducidos a ser excesivamente precavidosal aprobar nuevas tecnologías o sustancias, incluso si no creenen la necesidad de adoptar el enfoque precautorio y realizan unadecuado análisis costo-beneficio. Saben que si no actúan de esamanera se exponen a perder sus puestos de trabajo o incluso a sersancionados o investigados. Como maximizadores de su beneficioellos querrán evitar ese riesgo. Tal es el caso, por ejemplo, delos funcionarios de la FDA, que son excesivamente precavidos alaprobar los registros de nuevas drogas por temor a las comisionesinvestigadoras a las que son sometidos cada vez que una nuevadroga genera controversia.Study of Public Choice. George Mason University. 2003. Disponible en: http://www.gmu.edu/centers/publicchoice/pdf%20links/Booklet.pdf72RAMSEYER, Mark J. Decisiones Públicas. En: POSNER, Eric A. (Compilador). El Análisis Económicodel Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase. Lima: Universidad Peruana deCiencias Aplicadas, 2002. P. 162.73Ibidem.62

- En este punto vale la pena recordar el caso de drug lag: mientrasque un error por prevenir en exceso no tendrá un costo significativopara el funcionario encargado de aprobar o rechazar una nuevadroga, el error por prevenir menos de lo óptimo sí lo expondrá a lacrítica generalizada en medios y opinión pública.- Tal como releva Heleniak 74 , los acongojados familiares de las 10,000personas que murieron porque no se aprobó una determinada droga,no conectarán su muerte con la “sobre precaución” de la FDA; paradicha agencia, estas son el “mejor tipo” de víctimas: invisibles, sonsolo una probabilidad estadística. Por el contrario, las víctimasque podrían morir o sufrir daños producto de la aprobación de unproducto que posteriormente se conoce tenía algún efecto negativo,sí generará responsabilidades legales, ataques en medios eindignación social, incluso cuando estas muerte o efectos negativossean poco importantes desde el punto de vista estadístico. Estecosto para los funcionarios tiene relación con la desviación cognitivareferida a la aversión a las pérdidas, discutida en la sección 3.1.1.- La teoría de la elección pública también nos puede ayudar a entenderpor qué a menudo las autoridades se enfoquen en un solo riesgo y noen los “riesgos de oportunidad”. Esos otros riesgos muchas veces “noson su problema”. Una agencia de protección del medio ambiente,por ejemplo, no se preocupará del costo de una determinada reglade precaución, que puede tener consecuencias directas sobre lainversión en salud o alimentación de una familia, y por ende, tenerun perjuicio neto sobre el bienestar social. Como señala Cross enrelación con el caso de la energía nuclear 75 : “El principio precautorio(…) típicamente surge en el contexto de la regulación específica a unadeterminada fuente de energía. Por lo tanto, el principio precautorioserá invocado por la Comisión Regulatoria de la Energía Nuclearprestando atención a los riesgos de las plantas nucleares (…)sin considerar la posibilidad de que reglas más estrictas podríancausar que los generadores de energía se cambien a otras fuentes deenergía, como la combustión de fósiles y se olvidarán de aplicar elprincipio precautorio a los consiguientes riesgos que conllevala utilización de combustibles fósiles”. (El énfasis es nuestro).- Finalmente, existen incentivos políticos distintos según lasindustrias que predominan en cada país para adoptar “reglas74HELENIAK, David N. Op. Cit., p. 3. “Grieving survivors of those 10,000 people who unnecessarily diedeach year don’t know why their loved one died, and surely they don’t connect the death to FDA overcaution.For FDA officials, these are the best kind of victims--invisible ones (Williams, n.d.).Economist Thomas W. Hazlett sums it up this way: ‘Type I deaths result in headlines reading, FDA-Approved Drug Kills Pregnant Mother, Congressional Hearings Slated. Type II deaths don’t generateheadlines, or even little blurbs. There are no visible victims to lay on the regulator’s doorstep when potentialbeneficiaries are only statistical probabilities’ (Hazlett, 1996).As Miller confides, ‘Because a regulatory official’s career might be damaged irreparably by his good faithbut mistaken approval of a high-profile product, decisions are often made defensively--in other words, toavoid type 1 errors at any cost’ (Miller, 2000, pp. 42-3)”.75CROSS, Frank B. Op. Cit., p. 866. Traducción libre del siguiente texto: “The precautionary principle isnot employed so comprehensively, however, but typically arises in the context of a specific regulationof a particular power source. Thus, the precautionary principle will be invoked in Nuclear RegulatoryCommission regulatory attention to nuclear power plant risks. Advocates will argue that stricterrules are necessary, given the importance of safety and uncertainty of risk. They will not considerthe possibility that stricter rules May cause power generators to shift to some other source of power,such as fossil fuel combustion, and the precautionary principle will not be applied with respect to theconsequent risks of fossil fuels”.63

precautorias” que retrasen el ingreso al mercado de potencialescompetidores. Así, por ejemplo, existen intereses distintos enlos Estados Unidos de América y la Unión Europea, que podríanexplicar la posición de esta última frente a dicha tecnología. Talcomo señala Feintuck respecto del caso de los transgénicos 76 :“…mientras que estados con una mayor participación en la industriade biotecnología presionarán por contar con un marco legal amigablea sus exportaciones, basado en ‘ciencia dura’ (…) la Unión Europeay otros países no son exportadores de productos agrícolas en grancantidad (…) han llegado a un acuerdo que permite a los paísesmiembro restringir la importación de organismos vivos modificadosen situaciones de falta de certeza científica, es decir, aplicar elprincipio precautorio”.- Pese a que los consumidores (perjudicados) suelen ser grandesperjudicados con las restricciones de importación (pues debenpagar precios más altos) o del retraso del ingreso de nuevas drogasal mercado, y son la gran mayoría de votantes, en la gran mayoría decasos, los consumidores deberían rechazar ese tipo de restriccionesy retrasos. Pese a ello, lo que facilita la actuación de grupos deinterés, es el hecho de que los consumidores no suelen tener unavoz representativa, mientras que es más fácil para los gremios denegocios ponerse de acuerdo y promover con mayor organización,enfoque y exposición la defensa de sus intereses.3.2 El problema: un principio sin principioUn principio es definido como una “norma o idea fundamentalque rige el pensamiento o la conducta” 77 . De dicha disposición sedesprende que un principio debe darnos un norte, debe indicarnoscómo actuar. Sin embargo, los casos expuestos en la sección 2 y losaportes del Behavioral Law & Economics y de la teoría de la elecciónpública descritos en las secciones 3.1 y 3.2, respectivamente, nospermiten confirmar la hipótesis expuesta en la introducción delpresente artículo: el principio precautorio no solo es una mala guíapara el diseño e implementación de políticas públicas, sino que, peoraún, no constituye guía alguna.Si aplicamos el principio precautorio sin introducir un adecuadocálculo de costos y beneficios corremos el riesgo de eliminar unriesgo para crear otro. Y aquí por “adecuado” quiero decir no solo“técnicamente correcto”, sino, en especial, amplio o completo, teniendo“la foto completa” de aquella situación con la que se está lidiando.Porque el regular o prohibir una actividad no solo tiene efectos sobreel riesgo que causa dicha actividad, sino también tiene una seriede efectos sobre los incentivos de las personas que la realizan, lasque reciben sus efectos, sobre otras actividades complementarias o76FEINTUCK, Mike. Precautionary maybe, but what’s the principle? The Precautionary Principle, theregulation of risk and the public domain. En: Journal of Law and Society. Vol. 32, No. 3, septiembre 2005,p. 383. Traducción libre del siguiente texto: “…while states with a major stake in biotechnology industriessought to push an ‘export friendly’ framework based upon ‘sound science’,… the European Union and otherstates that are not major Exporters of agricultural products … argued for an agreement permitting countriesto restrict the importation of living modified organisms (LMO’s) in situations of scientific uncertainty – i.e. aprecautionary framework”.77Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz “Principio”. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principio (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).64

sustitutas, y muchos de estos efectos no son apreciables a primeravista ni de inmediato.Ahora bien, en la práctica, es posible apreciar como el Estado,políticos en general o grupos activistas del medio ambiente hanaplicado el principio precautorio de manera “selectiva” o “estrecha”,para magnificar los potenciales perjuicios de ciertas actividades,tecnologías y sustancias, logrando la aprobación de regulaciones yprohibiciones que, en último término, han sido remedios peores quela enfermedad.Los ejemplos descritos en la sección 2 permiten apreciar cómo, en suforma radical (que, insistimos, es la que se suele aplicar aunque seinvoque la versión moderada), el principio precautorio nos conduciría,tanto prohibiendo como no prohibiendo un determinado producto adejar de “tomar precauciones” contra algún riesgo. Es por eso que, amenos que se tome en cuenta un mecanismo que permita cuantificary comparar estos riesgos, el principio precautorio es susceptible deser interpretado para justificar una u otra línea de acción (prohibir ono prohibir un producto). Nuevamente siguiendo a Sunstein: “…si elprincipio precautorio es adoptado en su forma más fuerte, sería violadotanto por la regulación como por la no-regulación (…). Dado que elprincipio precautorio ordena proteger cuando la relación de causalidadno es clara, aparentemente puede requerir (…) tanto regulación comono regulación” 78 .En la misma línea, Cross señala, nuevamente recurriendo al ejemplode la energía nuclear, que 79 : “Dada que el riesgo es omnipresente, elprincipio precautorio nos dice poco acerca de la fuente de energíaque debemos preferir. La mejor data disponible parece indicar quela energía nuclear es claramente más segura que la generación deenergía en base a combustibles fósiles. Pero el caso contra el principioprecautorio no necesita siquiera basarse en este hallazgo fáctico. Enrealidad, el caso contra el principio precautorio requiere llegar solo ala obvia conclusión de que una fuente de energía es relativamente másriesgosa que otra. Quizás la energía nuclear sea más peligrosa que lagenerada a carbón. Si eso fuera así, aplicar el principio precautorioal regular la generación a carbón podría incrementar los riesgos alcambiarse a la energía nuclear. El principio precautorio es una pobreguía para diseñar regulación cuando dos o más alternativas riesgosasestán en juego”.En adición a esta falta de guía de la que adolece el principioprecautorio, el poner la carga de la prueba (de la inexistencia dedaño) en el “proponente de la actividad” frecuentemente resultaráen un entrampamiento de actividades que podrían ser socialmente78SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., p. 1024.79CROSS, Frank B. Op. Cit., p. 868. Traducción libre del siguiente texto: “Given the omnipresence of risk,the precautionary principle tells us little about the preferred source of power.(…)The best data appear to indicate that nuclear power is distinctly safer than fossil fuel power generation,but the case against the precautionary principle need not rely upon this factual finding. Rather, the caserequires only the obvious conclusion that some sources are relatively riskier than others. Perhaps nuclearpower is more hazardous than coal power. If so, applying the precautionary principle when regulatingcoal generation could increase the overall risks through a shift to nuclear power. The precautionaryprinciple is a poor guide to regulation when hazardous alternatives May exist”.65

eneficiosas y en el retraso del ingreso al mercado de productospara los que existe una demanda. En tal sentido, Adler señalaque: “Aquí, ‘más vale prevenir que lamentar’ significa que ningunaactividad que ‘representa una amenaza para la salud humana o parael medioambiente’ podrá ser realizada hasta que no se pruebe quees ‘segura’. Interpretado de este modo, el principio se constituye enuna potencial barrera de entrada para cualquier actividad que puedaalterar el estatus quo. Aplicado literalmente a dos las actividades,sería una recomendación para no hacer nada que pueda teneralguna consecuencia, dado que todo tipo de actividad ‘representauna amenaza para la salud humana o para el medioambiente’” 80 .Estaríamos hablando, en este caso, de una prueba “diabólica”, dadoque no es posible demostrar lo negativo, “lo que no pasa”. Los efectos,los daños, sin embargo, sí pueden probarse. Es por eso que la cargade la prueba debe estar en quien alega el daño, tal como sucede enlos casos de responsabilidad civil.Finalmente, respecto al que quizás sea el peor efecto de la aplicacióndel principio precautorio, es la solución regulatoria por la que se opta:la prohibición absoluta. “No a la minería”, “no a la energía nuclear”,“no a los transgénicos” se escucha a menudo de parte de activistas delmedio ambiente y políticos que recogen sus campañas conocedoresde que pueden traerles algún rédito político. Ello genera que no setomen en cuenta soluciones regulatorias intermedias que podríanser muy eficientes para minimizar los riesgos a los que se aplica elprincipio precautorio. Muchas veces resulta suficiente establecerex anti reglas o protocolos para ciertas actividades o productos, osimplemente utilizar mecanismos ex post de internalización de daños,como multas por dañar el medio ambiente o incluso indemnizacionespor responsabilidad civil. Esos mecanismos permiten crear incentivospara que los agentes minimicen el riesgo y a su vez sigan realizandoactividades o produciendo productos que generan beneficios socialessignificativos.IV. HAY QUE VER TODOS LOS RIESGOS EN EL BOSQUE Y NO SOLOA LOS DUENDES. PROPUESTA DE UNA METODOLOGÍA PARA LADETERMINACIÓN DE LA REGULACIÓN ADECUADA SEGÚN EL TIPO YLA INTENSIDAD DE LOS RIESGOS. EL ANÁLISIS COSTO-BENEFICIOY LAS CAPAS DE REGULACIÓNLuego de expuestos los defectos del principio precautorio, toca establecerqué metodología alternativa puede ser de utilidad para proveer lassoluciones regulatorias más adecuadas a los riesgos que la sociedadenfrenta día a día producto de las distintas actividades humanas.80Traducción libre del siguiente texto: “Here, ‘better safe than sorry’ means that no activity which ‘raisesthreats of harm to human health or the environment’ should proceed until proven ‘safe’. Interpreted thisway, the principle erects a potential barrier to any activity that could alter the status quo. Applied literallyto all activities, it would be a recommendation for not doing anything of consequence, as all manner ofactivities raise threats of harm to human health or the environment’”. ADLER, Jonathan, H. The Problemswith Precaution: A Principle without Principle. En: The American. The Journal of the American EnterpriseInstitute. 25 de junio de 2011. Disponible en: http://www.american.com/archive/2011/May/theproblems-with-precaution-a-principle-without-principle(visitada por última vez el 8 de mayo de 2012).66

4.1 Determinación de los costos y beneficios a tomar en cuentaDe una lectura de las secciones 2 y 3 previas resulta obvio en quéconsistirá el primer elemento de una metodología para el diseño depolíticas públicas orientadas a minimizar los riesgos y daños parala sociedad: hay que mirar todos los riesgos que se presentan enuna determinada situación. Dado que el riesgo es omnipresente, eleliminar una determinada actividad o producto genera otros riesgos,ya sea por aquello que la no realización o no uso de dicha actividad oproducto genera “riesgos sustitutos” (la prohibición del uso del DDTpermitió el resurgimiento de la malaria), o porque las actividadeso productos sustitutos de los primeros generan otros riesgos(prohibir la energía nuclear genera más uso de energía generada porcombustibles fósiles, que contaminan más).En otras palabras, recurriendo a la cita de Tolkien al inicio de esteartículo, no podemos “escapar de duendes para caer en manos de loslobos”. Pero, más aún, incluso si nos cruzamos con un verdadero “lobo”no podemos fijarnos solo en él. Mientras huimos de este depredadordebemos fijarnos de no caer en arenas movedizas, de no cruzarnoscon un oso gris, una serpiente venenosa, o con cualesquiera otrospeligros que pudieran asechar en esas áreas.¿Qué metodología nos permite realizar este tipo de análisis? No esnecesario inventar la pólvora. Lo que se necesita no es más que unsimple análisis costo beneficio. Sí dicho análisis es serio, técnico y,sobre todo, completo, implicará el “poner todos los costos y beneficiossobre la mesa”. Debe realizarse un análisis “sistemático” de todoslos efectos, directos e indirectos, deseados e indeseados, que puedetener una determinada regulación del riesgo.Una vez que se hayan identificado todos los riesgos, deberá procedera cuantificarse el daño esperado (De) de cada uno de ellos, allí dondeel daño esperado es igual a la magnitud del daño (M), multiplicada porla probabilidad (P) de que este efectivamente se produzca: De = M x P.Así, por ejemplo, si se corre el riesgo de que una inundación afectelas cosechas de una determinada zona agrícola, que digamos, tieneuna producción esperada equivalente a S/. 10’000,000, este no es elcosto real de ese riesgo. Si existen, digamos, 30% de probabilidadesde que la inundación ocurra, el daño esperado será de “solo” S/.3’000,000. Frente a este riesgo, el Estado 81 tiene tres opciones:construir una represa, construir un muro de contención y, aunquepara algunos no suene inaceptable, no hacer nada. Si, por ejemplo,construir la represa cuesta S/. 100’000,000 82 y construir un murode contención cuesta S/. 2’000,000, deberá optarse por esta últimaopción. Si, modificando ligeramente el ejemplo, construir un muro decontención costase S/. 4’000,000, no valdría la pena construirlo.81Para efectos del ejemplo asumimos que es responsabilidad del Estado asumir este riesgo. Ello nonecesariamente es así. En principio, los privados deben asumir el costo de los daños o riesgos que ellosgeneran o que atañen solo a ellos.82También para simplificar el ejemplo, estamos ignorando otros beneficios que una represa podríaconllevar, y el hecho de que las represas o los muros de contención son útiles en el largo plazo y podríanevitar más de una inundación.67

Ahora bien, hemos insistido en el hecho de que es sumamenterelevante tomar en consideración todos los riesgos a los que laacción (o la omisión regulatoria) nos enfrenta. Imaginemos ahoraque, si tomamos en cuenta los efectos de largo plazo de una u otraacción. Las represas que se propone construir pueden durar hasta100 años con una adecuado mantenimiento y es de esperarse queeviten más de 40 inundaciones en ese período (lo que representaríasalvar 40 cosechas, equivalentes a S/. 400’000,000 si el valor deestas se mantuviera constante). El análisis costo-beneficio varía así ydeberíamos pasar a considerar más eficiente construir una represa.Construir una represa, sin embargo, puede tener otros costos, podríarepresentar el surgimiento de algunos “riesgos sustitutos”. ¿Quépasaría, por ejemplo, si el construir una represa implica dejar sinagua un lago rico en peces, que representaban ingresos anuales deS/. 12’000,000? En ese caso, ese costo (el daño esperado de eliminardicho lago) debe ser incluido en nuestro análisis costo beneficio.Debemos reconocer, ciertamente, que el análisis costo beneficio antesdescrito tiene dos serias dificultades:- No siempre conocemos todos los efectos de una determinadaactividad o producto. Pueden existir efectos “sombra” que no nospermitan llegar a una valoración perfecta del riesgo.- Existen bienes que son muy difíciles de valorar, o que incluso lasociedad considera inmoral valorar.En dicho contexto, consideramos que la solución no es otra querealizar un análisis costo beneficio lo más preciso posible. Debemosconsiderar todos los costos y beneficios que sean conocidos almomento en el que se adopta la solución regulatoria, según elestado actual de la ciencia. Quienes se oponen, por ejemplo, aluso de la tecnología transgénica señalan que “podrían existir efectosnegativos no conocidos”. Pues bien, lo único que queda es seguirinvestigando y monitoreando sus efectos. Hasta ahora, todo indicaque no existen tales efectos negativos, o que, de existir, estos semanifestarían en un muy largo plazo (lo cual permitiría lidiar conellos de mejor manera). Pero hasta que no se conozcan o haya porlo menos indicios razonables de tales efectos negativos, no deberíanincluirse en el análisis (o incluirse con una probabilidad muy baja).En cuanto a la valoración de ciertos bienes, se trata de un pasonecesario. En una gran cantidad de casos, cuando existe unmercado de el bien que se pretende valorar (un auto, una casa, unacomputadora), determinar el valor no es complicado. No obstante,existen bienes en los que no existe un mercado (no hay sustitutos)o por lo menos no un mercado legal. Cuando se trata de valoraruna vida humana, por ejemplo, hay quienes consideran inmoral“ponerle un precio”. Hay quienes incluso, no exentos de prejuicioscontra el análisis económico, consideran que valorar la vida es ponerla riqueza monetaria por encima de otros valores. No es ese el caso.“Monetizar” la vida humana (y otros bienes que se pueden considerar“invaluables”, como el daño moral, por ejemplo) no es una acción queobedezca a una preferencia por el dinero por sobre otros valores, sinoque obedece al hecho de que monetizar es la única forma de que sepuedan comparar dos tipos de bienes distintos.68

Es posible que una determinada precaución (cinturón de seguridadobligatorio en los automóviles, seguro médico obligatorio, instalarcaja negra en todos los aviones, etc.) adoptada con la finalidadde proteger una vida humana pueda tener un costo social de, porejemplo, US$ 100’000,000 anuales. Sin embargo, el beneficioesperado de dicha precaución es de salvar “solo” 3 vidas anuales. Porsupuesto, hay quienes inmediatamente dirán que se debe incurrir endicho costo, pues la vida humana es “invaluable”. Lamentablemente,aunque no le guste a muchos, todo tiene un costo, incluyendo lasvidas humanas. Y dado que la sociedad tiene recursos limitados parainvertir en la eliminación o minimización de riesgos, es necesario quese haga el esfuerzo de obtener el mejor rendimiento de los recursosinvertidos en dicho rubro . Finalmente, debe considerarse que eldinero invertido en obtener mayor seguridad es un dinero que se dejade gastar en cubrir otras necesidades humanas.Luego de que se ha elaborado una lista completa de todos los riesgosque se debe tomar en cuenta, y se ha valorizado en cifras de costosy beneficios comparables cada uno de ellos, deberá adoptarse ladecisión regulatoria que conlleve el mayor beneficio neto para lasociedad. El tipo preciso de solución regulatoria que se debe adoptares analizado en la sección 4.3, infra.4.2 Los casos difíciles - cuando una acción regulatoria genera tantobeneficios como riesgos inciertos. la jerarquización de GoklanyAhora bien, ¿qué pasa con aquellas situaciones en las que una acciónnos enfrenta simultáneamente a beneficios inciertos y a daños (ocostos) inciertos para la salud humana y el medio ambiente? Goklany 84propone que en esos casos se recurra a una jerarquización de costosy beneficios recurriendo a seis criterios, en orden jerárquico:- El criterio de salud pública (basado en la mortalidad o morbilidadhumana, según sea el caso): si una actividad implica un daño a lasalud humana y otra no, se preferirá eliminar o regular la primera.- El criterio de inmediatez: si una actividad implica un daño inmediatoy la otra un daño de efecto remoto en el tiempo, se preferirá eliminaro regular la primera. Para las actividades que tienen un efectoremoto, siempre cabe la posibilidad de que el hombre encuentreuna solución en el mediano o largo plazo.- El criterio de falta de certeza: si existe certeza (o mayoresprobabilidades) sobre el hecho de que una determinada actividadcausa un daño y no existe certeza (o existe una baja probabilidad)sobre que la actividad sustituta lo haga, se preferirá eliminar laprimera.- El criterio de valor esperado: cuando dos actividades tienen igualesgrados de certeza, se deberá preferir (es decir, no prohibir) laactividad que ofrezca un mayor beneficio social.83BRANNON, Ike. What is a life worth? En: Regulation. Vol 27, No. 4. 2004-2005. p. 60. Disponible en:http://www.cato.org/pubs/regulation/regv27n4/v27n4-8.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de2012). La EPA, por ejemplo, ha valorado la vida humana promedio en US$ 6.3 millones para efectos derealizar sus análisis costo-beneficio.84GOKLANY, Indur M. Op. Cit., p. 9 y ss.69

- El criterio de adaptación: si existe tecnología disponible que permitaminimizar el daño de una actividad y no es el caso con la actividadsustituta, deberá prohibirse o regularse esta última.- El criterio de irreversibilidad: una actividad implica un dañoirreversible y la otra un daño de efecto reversible, se preferiráeliminar o regular la primera.Así, siguiendo esta jerarquización, por ejemplo, queda claro que nodebió prohibirse el DDT. El riesgo de prohibir el DDT era mortal(al menos en los países pobres y tropicales): una mayor incidenciade malaria. Por lo demás, los riesgos a la salud pública derivadosdel DDT no tienen un grado de causalidad alto, por el contrario, laprobabilidad de morir por cáncer ocasionado por el DDT es bajísima, yademás la presencia de dicha sustancia en el organismo es reversible.4.3 Definidos los riesgos relevantes ¿cuál es la solución regulatoriaideal?- las capas de regulaciónEn realidad el Derecho ya tiene diversos modos de responder a losriesgos, por lo demás, inherentes a la vida en sociedad e inclusomuchos de ellos considerados lícitos (es decir, el Derecho no buscaráresarcirlos o siquiera evitarlos) que han demostrado ser, sinoperfectos, adecuados para la gran mayoría de situaciones que puedenpresentarse en la realidad. En atención a ello, nuestra propuesta nopretende proponer un nuevo tipo de regulación.No obstante ello, creemos que sí sería útil contar con una metodologíaque, sobre la base nuevamente del análisis costo-beneficio, sistematicelos diversos riesgos que se enfrentan en la sociedad y permita elegirla solución regulatoria ideal.Es necesario, sobre el particular tener presente que, tal como señalanViscusi, Harrington y Vernon:“El tema esencial es uno de balance. La sociedad debería buscar contarcon regulaciones que protejan mejor nuestros intereses, teniendo encuenta tanto los aspectos beneficiosos de la regulación como loscostos que imponen. Estas regulaciones pueden ser restrictivas, obien pueden requerir la ausencia total de reglas. La mera presenciade riesgo dentro del ámbito de regulación de una agencia no es perse, una justificación para instaurar una regulación. La pieza clavees que debe haber algún tipo de falla de mercado que justifiquela intervención del gobierno. Además, la agencia regulatoriacorrespondiente debería estar en la capacidad de conseguir el objetivodeseado” 85 .85VISCUSI, W. Kip, Joseph E. HARRINGTON, Jr. y John M. VERNON. Op. Cit., p. 695. Traducciónlibre del siguiente texto: “The basic issue is one of balance. Society should pursue regulations thatare in our best interests, taking into account both the beneficial aspect of regulations and the costthat they impose. These regulations May be stringent, or they May require that we have no regulationat all. The mere presence of a risk within the domain of a regulatory agency is not in and of itself areason to institute a regulation. The key ingredient is that there must be some market failure to warrantgovernment intervention. Moreover, there should be some ability of a regulatory policy to influence therisk outcome of interest”.70

De ello se desprende, en primer lugar, que incluso cuandoidentifiquemos un riesgo que no tiene “riesgos sustitutos” o tieneriesgos sustitutos menos relevantes, debemos analizar si laregulación será eficiente, si el costo de administración de esa reglavaldrá la pena. Existe un riesgo, por ejemplo, en el hecho de vivircon un fumador y convertirte en un fumador pasivo. Pero ese riesgoincrementa en “solo” una en un millón las posibilidades de muertede una persona (considerando un periodo de convivencia de solo dosmeses) 86 . Además, sería una regla muy difícil de fiscalizar, pues elEstado tendría que supervisar las actividades de las personas inclusodentro de sus propios domicilios, algo que ciertamente resulta costosoy excesivo. En este caso, el Estado ha decidido no regular, una opciónválida y sensata.En segundo lugar, debe también existir una “falla de mercado” 87que justifique la intervención del Estado. Sino existiese tal falla,el mercado y las partes involucradas pueden internalizar el riesgo,creando incentivos para que se minimice o incluso elimine. Así,por ejemplo, si un producto conlleva riesgos para la salud, quien lovende no puede ocultarme dicho riesgo (asumiendo que es conocidoo cognoscible) 88 , y el comprador negociará la internalización dedicho precio. El productor, en ese sentido, tendrá incentivos paraminimizarlo o eliminarlo. El comprador, cabe precisarlo, tambiénserá libre de asumir (informadamente) dicho riesgo.Ahora bien, existen riesgos que no son fácilmente “internalizables”.Así, por ejemplo, existe un riesgo en el hecho de conducir vehículosautomotores, pero además existen altos costos de transacción(que se pueden considerar una “falla de mercado”) que impiden quelos miles (cientos de miles o millones, dependiendo de la ciudad) depersonas que manejan todos los días en las mismas pistas se pongande acuerdo para establecer un mecanismo de internalización de loscostos. En ese sentido, se ha optado por la imposición de ciertasregulaciones básicas, como las reglas de tránsito. Ahora bien, inclusodichas reglas de tránsito no impedirán que haya accidentes (inclusomortales). Para esos casos el Estado prevé dos tipos de regulación,sencillos y relativamente poco costosos: la responsabilidad civil (paraindemnizar los daños patrimoniales y no patrimoniales producidosa una determinada víctima, a cargo del causante) y las sancionespenales (en casos de manejo negligente, p.e., en estado de ebriedad).La existencia de los referidos costos de transacción entre el causantede un accidente y la víctima (no se conocen, muy probablemente)impide que estas pueda pactar previamente una regla que impidael accidente o establecer una penalidad. Por eso debe intervenir laLey, estableciendo algunas reglas básicas para estos supuestos,y el Poder Judicial, para determinar la culpabilidad y el monto de86Ibid., p. 696.87Utilizamos el término “fallas de mercado”, generalmente aceptado, por razones expositivas, aunqueen realidad estas situaciones en las que el mercado y la libre competencia no funcionan del todoeficientemente se deben a características particulares de determinadas industrias y a las limitacionescognitivas y conductuales del ser humano, más que a una verdadera “falla” del sistema de mercado.Ver: GUILLORY, Gil. What are you calling failure? Disponible en: http://mises.org/daily/1806 (visitadopor última vez el 8 de mayo de 2012).88Por efecto de las reglas contractuales y de protección al consumidor.71

000130017000233Tomás ZamudioBriceñoJaime DelgadoZegarra10/08/1108/09/11Ley que declara una moratoriaal ingreso de organismos vivosmodificados al territorionacional por un período dequince añosLey que declara la moratoria alingreso de organismos vivosmodificados al territorionacional por un período de 10añosla indemnización. No se justifica, por ejemplo, prohibir el uso deLey que declara una moratoriaautomóviles (pese a que estosque impidepuedenel ingresoproduciry/o uso deuna gran cantidad deGrupoBrevemuertes), porque se reconoce organismos que vivos estos modificados generan bienestar social enParlamentario 19/09/11Sítérminos de ahorro de tiempo(OVM)yencostosel territoriodenacionaltransporte.Fujimoristapor un plazo de tres (03) añospara fines de cultivo y/o crianzaOtro ejemplo, puede ser el de la aprobación previa de medicinasLey que declara una moratoriapor parte del Estado. En este para el caso, ingreso y es producción la asimetría de de informaciónexistente entre los productores organismos y los vivos consumidores modificadosSí lo que justifica No(OVM) al territorio nacional porla intervención estatal. En efecto, solo cuando las asimetrías seanun período de diez años“severas” (léase, demasiado costosas) ameritaría que el Estado entreLey que establece la moratoriaa tallar José con León un tipo de intervención de los Productos más Transgénicos intensa y que, por ejemplo,19/10/11SíNoestablezca Rivera estándares mínimos modifica la de Ley General información de o de calidad: porSemillasejemplo, la aprobación previa, registro y publicidad controlada demedicamentos. Las asimetrías de información normalmente puedenser corregidas en el mercado, pues el consumidor se informa en cadaoperación. Lamentablemente, en el caso de las medicinas el procesoprueba-error puede ser Incremento muy costoso: de Extensión un áreas error de puede costarle la vidaal consumidor.Año Factores00376 Poder Ejecutivo 18/10/1100394la productividadagrícolacultivo necesarias(Millones Has.)El grado 1997 de intensidad -- de -- la regulación 1,510 podría ir incrementándose -- deacuerdo a la magnitud del daño involucrado y a la falla de mercadode 2050 que se trate. -- Por ejemplo, 0% en los 3,110 casos de los daños + 1600 Has. al medioambiente que no recaigan en propiedad privada, la responsabilidadSin utilizarcivil 2050 no sería un mecanismo 1% anual eficiente, 1,835 pues nadie tendrá + 325 Has.biotecnologíaincentivospara demandar una indemnización al causante. En ese caso, puedeUtilizandojustificarse biotecnología la existencia de regulación ambiental, que incluirá sin20501.5% anual 1,412 - 98 Has.duda algunas (Estimado prohibiciones: por ejemplo, no derramar relaves enríos. La Tablaconservador)No. 3 ensaya una clasificación de distintas “capas” desoluciones Utilizando regulatorios para lidiar con el riesgo.2050biotecnología(Estimadooptimista)Tabla No. 3“Capas” de soluciones regulatorias al riesgoNoSíCambio respecto asituación en 19972% anual 1088 - 422 Has.NoNomención,sin análisisTipo deintervenciónEx postFalla de MercadoCostos detransacción altosMagnitud deldañoAlto/medio/bajoProbabilidaddel dañoBajaSoluciónregulatoriaResponsabilidadCivilSegurosobligatoriosEx - anteExternalidades /MonopoliosnaturalesAltoAlta (certeza)Reglas de ingresoal mercadoEx - anteExternalidadesMedio/bajo Alta ImpuestosEx- anteExternalidades /MonopoliosnaturalesAltoMedia o altaCondiciones deuso/comercializaciónEx- anteAsimetrías deinformación severasMedio/bajoBaja o mediaReglas deinformaciónEx- anteExternalidadesseverasAlto Alta Prohibición72

Pero al establecer regulaciones deberá cuidarse que estas seanrazonables y proporcionales. De lo contrario se cae en el mismo riesgoque hemos expuesto respecto de la aplicación selectiva del principioprecautorio: podrían generarse desincentivos para la realización deactividades económicas eficientes.V. CONCLUSIONESUna buena forma de analizar una norma legal, política pública oprincipio, es hacerse la siguiente pregunta: ¿qué pasaría si esta norma/política/principio no existiera? ¿Cómo perdería la sociedad? ¿Se crearíaalgún vacío legal? En el caso particular del principio precautorio, larespuesta sería muy simple: nada. Si se analiza con cuidado el principioprecautorio, no solo no nos brinda un criterio de actuación claro, sinoque su enunciado más básico contiene una “verdad de Perogrullo”: anteel riesgo, hay que hacer algo 89 . Esto es más que obvio y, de hecho, elDerecho tiene diversas formas de actuar ante el riesgo e incluso antelos daños concretos: la sociedad puede decidir desde tolerar unaactividad que genera riesgos, hasta prohibirla, pasando por mecanismosintermedios como la responsabilidad civil y la regulación, en sus diversasformas 90 . El principio precautorio, en ese sentido, no ofrece ningún valoragregado y, por el contrario, puede conducirnos a visiones “estrechas”de un determinado fenómeno, allí donde lo deseable es tener una visiónamplia y sistemática.En la sección 2 hemos dado algunos ejemplos de cómo la aplicacióndel principio precautorio ha sido nefasta para el bienestar social.Probablemente los defensores del principio precautorio tengan muchos deejemplos en los que la aplicación el principio precautorio sí fue eficiente.Ello, sin embargo, no demuestra que el principio sea sensato ni nos lleve apolíticas públicas eficientes. La metodología alternativa que proponemosevitaría los riesgos que conlleva el uso del principio precautorio, pero noquiere decir que ignoraría los casos en los que sí vale la pena regular oincluso prohibir una sustancia.En atención a ello, proponemos que el principio precautorio seasustituido por una metodología que, sobre la base del análisis costobeneficio,sistematice los diversos aspectos a tomar en cuenta para queel riesgo sea manejado adecuadamente, minimizando los perjuicios ymaximizando los beneficios que una determinada actividad, tecnología osustancia pueda producir para la sociedad, tomando en cuenta:- Una adecuada valoración del riesgo, en la medida de lo posible conparámetros objetivos y con un sustento científico.- Una adecuada valoración de los beneficios, en la medida de lo posiblecon parámetros objetivos y con un sustento científico.- Cuál es la solución regulatoria ideal dependiendo del tipo de riesgo ylas actividades que pueden llevar a cabo para minimizarlo.89ADLER, Jonathan, H. Op. Cit.90Obligaciones de información, imposición de impuestos, regulación de condiciones de uso ocomercialización, control previo de ingreso al mercado, prohibiciones parciales.73

- Tomar en cuenta los efectos que podría tener la solución regulatoriasobre otros productos o actividades, o qué incentivos podría crear.- Establecer una jerarquización entre los posibles bienes a ser afectados(medio ambiente o ser humano) y entre los distintos tipos de riesgosque se enfrenten (reversibles o irreversibles, remotos o cercanos, etc.).No se trata, precisamos nuevamente, de exigir en todos los casos una totalcerteza científica antes de prohibir o regular un determinado producto.Ello puede ser costoso y muy difícil. Pero tampoco es razonable exigiruna total certeza acerca de la inocuidad de un determinado producto oactividad antes de permitir su ingreso al mercado o su realización. Lo quese debe hacer es, en base a la información científica disponible al momentoen el que se tenga que optar por una determinada regulación, tomaren cuenta las probabilidades de que un determinado riesgo se concreteen daños reales para lo sociedad. Aunque sería necesario establecerun umbral en base también a la información científica disponible,ciertamente si las probabilidades de que el daño se concrete son cercanasa cero, o son remotas en el tiempo, deberá optarse por no prohibir unaactividad. Finalmente, toda solución regulatoria por la que se opte deberáser razonable y proporcional, utilizando las medidas menos restrictivasposibles para lograr los fines de política pública deseados.BIBLIOGRAFÍAADLER, Jonathan, H. The Problems with Precaution: A Principle withoutPrinciple. En: The American. The Journal of the American EnterpriseInstitute. 25 de junio de 2011. Disponible en: http://www.american.com/archive/2011/May/the-problems-with-precaution-a-principlewithout-principle.ARTIGAS, Carmen. El principio precautorio en el derecho y la políticainternacional. CEPAL. Serie Recursos Naturales e Infraestructura, No.22, mayo 2001. Disponible en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/0/7030/LCL1535-P-E.pdf.BRANNON, Ike. What is a life worth? En: Regulation. Vol 27, No. 4. 2004-2005. p. 60. Disponible en: http://www.cato.org/pubs/regulation/regv27n4/v27n4-8.pdf.BREYER, Stephen. Regulation and its reform. Cambridge: HarvardUniversity Press, 1982. 472 p.BUCHANAN, James. Public Choice: The Origins and Development of aResearch Program. Center for Study of Public Choice. George MasonUniversity. 2003. Disponible en: http://www.gmu.edu/centers/publicchoice/pdf%20links/Booklet.pdfCARPENTER, Janet E. The impact of genetically modified crops onbiodiversity. En: GM Crops. Vol. 2, Issue No. 1. January/February/March 2011. pp. 7-23. Disponible en: https://www.landesbioscience.com/journals/gmcrops/CarpenterGMC2-1.pdf.CROSS, Frank B. Paradoxicals Perils of the Precautionary Principle. En:Washington & Lee Law Review. No. 851 (1996). pp. Disponible en: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol53/iss3/274

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EL ENIGMA DE LOS BONOS CUBIERTOSFreddy Escobar Rozas“The availability of affordable mortgage financing is essential to turningthe corner on the current housing crisis (…) One option we have lookedat extensively is covered bonds, which (…) have the potential to increasemortgage financing, improve underwrittingunderwriting standards, andstrengthen U.S. financial institutions (…)”Henry Paulson“As a result of the dynamic cover pool and dual recourse, covered bondtransactions (…) shift virtually all risk to unsecured creditors. The extentto which risk should be allocated so asymmetrically is an importantpolicy question that should be addressed by any government and marketparticipants exploring covered bonds as an alternative to securitization”Steven L. SchwarczINTRODUCCIÓNLos Bonos Cubiertos poseen una larga y rica historia en los mercadoseuropeos 1 . En Alemania, Francia, España, Italia y otros países europeoslos bancos han empleado durante décadas dichos bonos para obtenerrecursos que permitan financiar el crecimiento de la industria depréstamos hipotecarios. Los mercados americanos han empleado BonosTitulizados para obtener recursos que permitan financiar el crecimientode la referida industria. Los Bonos Cubiertos no han jugado papel algunoen este lado del mundo.La última crisis financiera ha generado serias dudas y preocupacionessobre el futuro de algunos jugadores (p.e. bancos de inversión, agenciasde clasificación de riesgo) y algunas herramientas (p.e. derivadosespeculativos) del mercado internacional de capitales. La titulizaciónha sido una de las herramientas favoritas de los mercados financieros.La crisis, sin embargo, ha herido su reputación. Quizás por esta razónreguladores de diversos países están tratando de encontrar un sustituto(menos riesgoso) de los bonos emitidos con respaldo de activos titulizados.En este escenario, los Bonos Cubiertos son presentados aquí y allá comouna alternativa prometedora 2 .1“Covered bonds have been around a lot longer than securitized bonds. The first mortgage securitizationis thought to be in 1970 when banks and other lenders put together pools of home mortgages that werethen guaranteed by the government agency known as Government National Mortgage Association (now alsoknown as Ginnie Mae). The first covered bond, on the other hand, was issued in the 1700s to finance publicworks projects in Prussia”. Ver: CARBÓ-VALVERDE, Santiago, Richard J. ROSEN y Francisco RODRÍGUEZ-FERNÁNDEZ. Are Covered Bonds A Substitute For Mortgage-Backed Securities? FRB of Chicago Working PaperNo. 2011-114. 2011. p. 8. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1969550.2“Financial institutions are seeking to find a substitute mechanism in product areas where the market isless receptive to securitization. Covered bonds provide one possible solution. Indeed, one could argue thatcovered bonds are a more transparent version of the financial arrangements that previously characterizedsecuritized assets. They similarly allow sponsors to carve up and redistribute risk, and permit separatecategories of assets to serve as the bases for funding financial intermediation (rather than lumping everythingtogether on the bank’s balance sheet and raising funds for the bank as a whole)”. Ver: CALOMIRIS, CharlesW. The Subprime Turmoil: What’s Old, What’s New, and What’s Next. 2008. p. 81. Disponible en: http://www.kansascityfed.org/publicat/sympos/2008/calomiris.10.02.08.pdf.77

Este trabajo analiza las ventajas y las desventajas que presentan losBonos Cubiertos desde una perspectiva económica. Utilizando comomarco referencial la aplicación imperfecta del teorema Modigliani-Millerasí como el papel nocivo de las operaciones de repo y de derivadosfinancieros en la reciente crisis financiera, este trabajo defiende la tesisde que los Bonos Cubiertos no son un sustituto eficiente de los BonosTitulizados.I. CARACTERÍSTICAS DE LOS BONOS CUBIERTOSLos Bonos Cubiertos son bonos emitidos por instituciones financierasque ofrecen a los bonistas un respaldo doble: el respaldo preferente deuna cartera dinámica de créditos hipotecarios originados por el emisor(“cover pool”) y el respaldo genérico del patrimonio del emisor 3 .Tres características hacen únicos a los Bonos Cubiertos. Primero, el coverpool solo sirve como mejora en la medida en que el emisor es responsabledel pago de los bonos con la totalidad de su patrimonio. Esto significaque los bonistas tienen recurso contra el emisor. Segundo, el cover poolpermanece en el balance del emisor. Sin embargo, en caso de default, losbonistas tienen derechos preferentes sobre el cover pool. Esto significaque cuando aparecen los problemas la cartera de créditos hipotecariosqueda fuera del alcance de los demás acreedores del emisor. Tercero,el cover pool no es estático sino dinámico, por lo que el emisor debegarantizar en todo momento que el cover pool no pierda valor. Por lotanto, si algunos de los activos subyacentes son objeto de pago anticipadoo sufren una reducción de su valor de realización, el emisor está obligadoa reemplazarlos por otros activos, de modo que el valor del cover pool nodisminuya. Esto significa que los bonistas no toman el riesgo de deteriorode la cartera de créditos que sirve como respaldo preferente 4 .Los Bonos Cubiertos y los Bonos Titulizados presentan ciertascaracterísticas comunes. Quizás la más importante es la que tienecomo finalidad reducir el riesgo de insolvencia 5 . Existen, empero, seriasdiferencias entre ambos instrumentos. El siguiente cuadro muestra talesdiferencias 6 :3“Covered bonds are securities issued by depositary institutions that are backed by a special pool ofcollateral. The most distinguishing feature of covered bonds is the dual protection offered to investors.Investors buying covered bonds first have recourse to the cover pool and then have claims to the assetsof the issuing bank. The cover pool serves mainly as a credit enhancement feature for the covered bond”.Ver: BISWAS, Rita, David A. BUZEN y SHAWKY, Hany A. The Case for Covered Bonds: An AlternativeFunding Model for the US Mortgage Market, p. 5. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1425137. “Covered bonds are issued by financial institutions, mostly Banks, whichare liable for their repayment. They are also backed by a special pool of collateral –mostly high-grademortgages or loans to the public sector– on which investors have a priority claim”. Ver: PACKER, Frank,Ryan STEVER y Christian UPPER. The Covered Bond Market. En: BIS Quarterly Review,. sSeptiembre.2007,. p. 44.4“The cover pools are mandated to be dynamically managed and issuers are required to replace assetsthat either declined in quality or have been repaid early”. Ver: BISWAS, Rita, David A. BUZEN y SHAWKY,Hany A. Op. cit. p. 5. “(…) the cover pool remains on the balance sheet of the issuer and elegible assetsare substitutable (…) mortgages cover pools are dynamic and of unlimited duration (when a loan meetsthe legal requirements, it is included in the existing pool). At the same time, when a loan is repaid or if,for other reasons, it no longer meets the quality criteria, it is withdrawn immediately”. Ver: AVESANI,Renzo G., GARCIA PASCUAL, Antonio y Elina RIBAKOVA. The Use of Mortgage Covered Bonds. IMFWorking Paper. International Monetary Fund Working Paper. 2007, p. 4. Disponible en: http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2007/wp0720.pdf.5SCHWARCZ, Steven L. The Conundrum of Covered Bonds. 2010. p. 13. Disponible en: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2954&context=faculty_scholarship.6PACKER, Frank, Ryan STEVER y Christian UPPER. Op. cit. p. 45.78

Características Bonos Cubiertos Bonos TitulizadosObjetivoRecurso contra el originador dela carteraEstructuraImpacto en los requerimientosde capital del emisorrefinanciamientoSíactivos permanecen en elbalance del emisorningunoreducción de riesgo, arbitrajeregulatorio, refinanciamientogeneralmente noactivos transferidos a un patrimonioautónomoreducciónRestricciones legales aplicablesal emisor o a la cartera elegibleSí (en caso la emisión se realicebajo legislación especial)generalmente noActivos generalmente dinámicos predominantemente estáticosPrepago de activosno pass-through(activos son reemplazados)Tranching inexistente comúngeneralmente pass-through(activos no son reemplazados)Coupon predominantemente fijo predominantemente flotanteLa diferencia más importante entre los Bonos Cubiertos y los BonosTitulizados está dada por la transferencia del riesgo crediticio. Mientrasen el primer caso esa transferencia no se produce debido a que lostenedores tienen Alemania recurso contra Francia el cover España pool y contra Italia el banco; Irlanda en elsegundo caso esa transferencia sí se produce en Obbligazioni la medida Asset en que losHypotheken-PfandbriefeObligationsFoncièresCédulasHipotecariastenedoresInstrumentono tienen recurso contra el banco 7 .Activos delpermanecen enpermanecen enno existeBancarieGarantitetransferidos aCoveredSecuritiespermanecen enAdemás de la diferencia indicada, existen otras. Mientras en el caso de losCover Pool el balance el balance cover pool entidad especial el balanceBonos Cubiertos el propio emisor constituye la fuente de pago tanto delprincipal como préstamos de los intereses, préstamos en el préstamos caso de los préstamos Bonos Titulizados préstamos sonhipotecarios hipotecarios hipotecarios hipotecarios hipotecarioslos propios activos titulizados los que constituyen dicha fuente de pago.Tipo de ActivosMientras en el préstamos caso al de los préstamos Bonos al Cubiertos préstamos al los activos préstamos al que conforman préstamos al elsector público sector público sector público sector público sector públicocover pool están claramente definidos por ley y tienen la característica deser Colateral sustituibles, en el caso de los Bonos Titulizados los activos titulizados102% 100% 111% 110% 103%son Mínimo elegidos por el originador a discreción y generalmente no sonsustituibles. Para finalizar mientras en el caso de originador los Bonos Cubiertos losEmisorbancotenedores siguen originadororiginadorbancogarantía derecibiendo especializado los intereses en caso de insolvencia especializado (siempreentidad especialque los activos del cover pool cumplan con las exigencias regulatorias),en el caso detrusteelos BonostrusteeTitulizados un deterioro en la calidadtrusteeMonitoreode losdesignado por designado por no existe Banco de Italiaactivos del Cover Pool titulizados es generalmente causa de aceleración 8 .ProteccióncontraInsolvenciareguladorcover poolsegregadoreguladorcover poolsegregadoPrioridadcover pool nosegregadoentidadespecialsegregadadesignado poremisorcover poolsegregado7“There are differences in the way that CB [Covered Bonds] and MBS [Mortgage Backed Securities]allow banks to manage risk. The transfer of mortgages to an SPE in a MBS issue means that the issuingbank no longer bears the risk of the loans. This is in contrast to CB where, because the mortgage poolis constantly adjusted to maintain the pool size, the issuing bank bears the credit risk of the mortgages.Possibly because of this, more information about the contents of mortgage pools is available for MBSinvestors than for CB investors. Since the pool of mortgages backing a MBS issue is static, this allowsissuers to create a broader set of bonds that are backed by the pool. Specifically, the bonds in a MBSissue are often tranched. The tranching allows bonds to differ in the timing and security of repayment”.Ver: CARBÓ-VALVERDE, Santiago, Richard J. ROSEN y Francisco RODRÍGUEZ-FERNÁNDEZ. Op. cit.p. 10.8CROSS, Graham. The German Pfandbrief and European Covered Bonds Market. En: The Handobookof Finance. London. Jhon Wiley & Sons 2008, p. 299.79

II. MERCADOS Y JURISDICCIONESa) EuropaLos Bonos Cubiertos fueron creados en Europa. Sus orígenes seremontan al siglo XVIII, cuando Federico II de Prusia aprobó undecreto real que permitía emitir un instrumento (“Pfandbrief”) quealiviara el problema de iliquidez que sufría la aristocracia prusianacomo consecuencia de la guerra que azotó la región entre los años1756 y 1763 9 .El Pfandbrief no era otra cosa que un bono garantizado por tierras. Laaristocracia prusiana y la iglesia formaron una asociación (“SilesianLandschaft”) a efectos de que esta sea la emisora del referidoinstrumento. Ante el incumplimiento en el pago de las cuotas, lostenedores tenían el derecho de realizar las tierras dadas en garantía.Inicialmente, el Pfandbrief fue empleado por la Silesian Landschaftpara refinanciar préstamos de los integrantes de la asociación.Posteriormente, el Pfandbrief fue empleado fuera de Prusia porentidades crediticias con el objeto de financiar la expansión de lasciudades europeas 10 .Las necesidades de construcción de viviendas y de locales comercialesde mediados del siglo XIX impulsaron la creación, por decreto delsenado alemán, del Frankfurter Hypothekenbank (1862). Este bancosería el primero dedicado a otorgar préstamos hipotecarios masivos,empleando el Pfandbrief para captar fondos.A comienzos del siglo XX cuarenta bancos hipotecarios operabanen Alemania, captando fondos a través del Pfandbrief. El desarrollodel mercado hipotecario impulsó la aprobación de una ley(Hypothenkenbankgesetz–HBG) que uniformara el uso del Pfandbrief.Con este marco legal, las instituciones bancarias de Europa empezarona utilizar este instrumento para captar los fondos requeridos por elmercado hipotecario. Sin embargo, las dos guerras mundiales delsiglo XX, las subsecuentes crisis económicas y sobre todo los procesosinflacionarios atentaron contra el uso continental del Pfandbrief 11 .El renacimiento continental del Pfandbrief se produjo en 1995. Eseaño un sindicato de bancos alemanes emitió los denominados “JumboPfandbrief”. Con el propósito de generar un mercado secundariolíquido, los emisores apostaron por una estructura sencilla, segura ytransparente 12 .9“The origins of the German Pfandbrief system are widely regarded to lie within the “cabinets-ordre” ofFrederik II of Prusia, back in August 29, 1767 – the basis of which concerned the introduction of thePfandbrief system in an attempt to remedy the aristocrats’ shortage of credit in the áreas of Prussia thathad been ravaged during the Seven Years War (1756 – 1763)”. Ver: CROSS, Graham. Op. cit. p. 296.10“The Pfandbrief system rapidly gained popularity throughout Europe and the development of thepresent day format was given a decesive boost from the foundation of organizations outside Prussia,such us Crédit Foncier de France in 1852. Issuers of this second-generation Pfandbrief were not lawassociations but private real estate credit institutions (…) Whereas in the early days Pfandbrief were usedto finance agricultura, this new variation was used to finance the then rapidly expanding towns andcities of Europe”. Ver: CROSS, Graham. Luc. cit.11“However, during the twentieth century with the onset of two world wars, global economic crisis,inflation and the currency reform in 1948 resulted in a curbing of cross border influence. This in turncaused the mortgage banks throughout Europe to develop in sharply divergent ways. Some countrieschose to abandon the whole Pfandbrief concept altogether, whereas others turned the mortgage banksinto state monopoly institutions”. Ver: CROSS, Graham. Luc. cit.12“The ‘jumbo’ segment was developed in order to increase liquidity of the covered bond market. Jumbocovered bonds were established in 1995 with the primary objective of broadening the investor baseby attracting international investors. In this market segment only ‘plain vanilla’ fixed rate bullets80

Características Bonos Cubiertos Bonos TitulizadosObjetivorefinanciamientoreducción de riesgo, arbitrajeregulatorio, refinanciamientoRecurso contra el originador dela carteraSígeneralmente noEstas son las características más importantes de los Jumbo Pfandbrief:activos permanecen en el activos transferidos a un patrimonio(i) estructura plainbalancevanilladel(cupónemisorfijo que seautónomopaga anualmente); (ii)monto mínimo de emisión: Euros 1 billón; (iii) buybacks permitidos;y, (iv) necesariamente listados en un mercado organizado.EstructuraImpacto en los requerimientosde capital del emisorningunoreducciónLos Jumbo Pfandbrief fueron colocados con éxito. Estos instrumentosno solo ocupan el cuarto Sí (en caso lugar la emisión en términos se realice de tamaño de mercado enEuropa 13 generalmente nosino que además bajo legislación son especial) considerados como benchmark en laindustria de los Bonos Cubiertos 14 .Restricciones legales aplicablesal emisor o a la cartera elegibleActivos generalmente dinámicos predominantemente estáticosLos países europeos que lideran el mercado de Bonos Cubiertos son,en este orden, Alemania, no pass-through Francia y España. generalmente Actualmente, pass-through 16 países(activos son reemplazados) (activos no son reemplazados)europeos cuentan con leyes especiales que regulan la emisión deBonos Cubiertos 15 .Prepago de activosTranching inexistente comúnCoupon predominantemente fijo predominantemente flotanteEl siguiente cuadro muestra un análisis comparativo de lascaracterísticas de los Bonos Cubiertos en las principales plazaseuropeas 16 :InstrumentoAlemania Francia España Italia IrlandaHypotheken-PfandbriefeObligationsFoncièresCédulasHipotecariasObbligazioniBancarieGarantiteAssetCoveredSecuritiesActivos delCover Poolpermanecen enel balancepermanecen enel balanceno existecover pooltransferidos aentidad especialpermanecen enel balanceTipo de Activospréstamoshipotecariospréstamos alsector públicopréstamoshipotecariospréstamos alsector públicopréstamoshipotecariospréstamos alsector públicopréstamoshipotecariospréstamos alsector públicopréstamoshipotecariospréstamos alsector públicoColateralMínimoEmisor102% 100% 111% 110% 103%originadorbancoespecializadooriginadororiginadorgarantía deentidad especialbancoespecializadoMonitoreodel Cover Pooltrusteedesignado porreguladortrusteedesignado porreguladorno existeBanco de Italiatrusteedesignado poremisorProteccióncontraInsolvenciacover poolsegregadocover poolsegregadoPrioridadcover pool nosegregadoentidadespecialsegregadacover poolsegregadobonds in euro with a mínimum issue size of 1 billon are issued (…) Trading jumbo covered bondshas so far been dominated by an over-the-counter (OTC)”. Ver: EUROPEAN CENTRAL BANK. CoveredBonds in the EU Financial System. 2008. p. 10. Disponible en: http://www.ecb.int/pub/pdf/other/coverbondsintheeufinancialsystem200812en_en.pdf.13“The Jumbo Pfandbrief market, on its own, is Europe’s fourth largest bond market, surpassed only bythe government markets of Italy, Germany, and France”. Ver: CROSS, Graham. Op. cit. p. 297.14“Nel 1995 l’emissione delle Jumbo Pfandbriefe ha rappresentato un punto di svolta di notevolesuccesso per i covered bond tedeschi, e ha permesso l’acquisito di una dimensione globale del mercatodelle Pfandbriefe, prima pressoché ignorato da grandi investitori internazionali, ed ora giunto ad essereil più grande mercato obbligazionario al di fuori degli Stati Uniti. Si tratta di benchmark covered bond,destinati al mercato wholesale, con scadenza a cinque o dieci anni, modalità di rimborso bullet tramitecedola annuale a tasso fisso. Lo strumento deve essere trattato su piattaforme elettroniche (comeEuroCreditMTS) da almeno tre market makers con frequenti bid-ask, il che rende il mercato liquido,quasi al livello dei titoli governativi.” Ver: MISCIA, Valentina. La Disciplina dei Covered Bond Emessida Banche Italiane. Italian Legal Scholarship Unbound Working Paper No. 2008-07/IT. 2009. p. 6.Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1122265.15Se trata de Alemania, Dinamarca, España, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda, Hungría, Inglaterra,Italia, Irlanda, Francia, Luxemburgo, Noruega, Portugal y Suecia.16Tomado de: PACKER, Frank, Ryan STEVER y Christian UPPER. Op. cit. p. 48.81

) Estados Unidos de AméricaLos Bonos Cubiertos tuvieron una corta vida en los Estados Unidos deAmérica. Hasta antes del año 1880, el financiamiento que daba lugara los préstamos hipotecarios para la adquisición de tierras con finesagrarios, era realizado a través de un esquema de brokerage muy simple:ciertas compañías locales especializadas originaban esos préstamospara transferirlos a inversionistas americanos y europeos, obteniendocomisiones por intermediación, monitoreo y ejecución de las hipotecas,de ser el caso. La transferencia de los préstamos originados les permitíacontinuar otorgando más préstamos.Bajo este esquema, los inversionistas adquirían la titularidad de los créditosgenerados por los préstamos hipotecarios, asumiendo los beneficios y losriesgos derivados de tales préstamos. A fin de crear incentivos correctos,tanto en el momento en que se originaron los préstamos como a la horade monitorear la deuda, los inversionistas solían exigir la subordinaciónde las comisiones de las compañías originadoras al repago total de lospréstamos, o exigir que dichas compañías queden constituidas comogarantes del repago total de los préstamos 17 .El retorno esperado del inversionista estaba determinado por lascaracterísticas individuales de cada préstamo hipotecario (monto decapital, plazo, tasa de interés) y por el riesgo de repago de cada deudor.Las compañías originadoras ofrecían a los inversionistas los préstamosotorgados en base a lo que estos normalmente esperaban, enviándolesla documentación sustentatoria. Si los inversionistas rechazaban lospréstamos, las compañías originadoras trataban de colocarlos a otrosinversionistas. El procedimiento de brokerage era altamente costoso paraambas partes. Las compañías originadoras invertían tiempo y esfuerzotratando de transferir los préstamos, en tanto que los inversionistasinvertían tiempo y esfuerzo analizando las características de cada unode los préstamos ofrecidos. La interacción entre ambos actores generócierto conocimiento ex ante de las preferencias de los inversionistas porparte de las compañías, de modo que éstas dejaron de originar préstamoscuyas características no satisfacían tales preferencias o, en el mejor delos casos, aceptaron originar tales préstamos a unas tasas de interésbastante mayores a las aplicadas a los préstamos preferidos por losinversionistas 18 .En 1880 algunas de estas compañías empezaron a transferir los préstamoshipotecarios a trusts y a emitir bonos (debentures) con respaldo en esostrusts. El trustee se encargaba de certificar la existencia de los préstamoshipotecarios así como el cumplimiento de los criterios establecidos porel trust agreement (capital mínimo, plazo de repago, tasas de interés,etc.). El trustee estaba autorizado a tomar el control de la cartera depréstamos, en representación de los debentures holders, en caso que lacompañía originadora incumpliera los pagos. El trustee, sin embargo, no17SNOWDEN, Kenneth. Covered Farm Mortgage Bonds in the Late Nineteenth Century U.S. NBERWorking Paper No. 16242. 2010. p. 5. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=165142618SNOWDEN, Kenneth. Op. cit. pp. 7 - 8.82

se encargaba de monitorear la cartera transferida al trust, ni de realizaractividades de servicio de deuda, ni de garantizar el pago de los préstamosobjeto de la referida cartera. Estas labores quedaban reservadas para lacompañía originadora 19 .Los debenture holders tenían derechos preferentes frente al pool depréstamos transferidos al trust, manteniendo sin embargo derechos frentea los activos (no afectados por garantías) de las compañías originadorascomo cualquier otro acreedor de las mismas 20 .Los debentures fueron empleados por las compañías originadoras parano perder la oportunidad de originar préstamos con característicasindividuales que satisfagan las preferencias de los inversionistas 21 . Enefecto, en la medida en que los debenture holders no adquirían derechosderivados de préstamos sino derechos derivados de bonos emitidos conrespaldo en los flujos generados por tales préstamos, las compañíasoriginadoras tenían flexibilidad para incorporar dentro del pool a sertransferido al trust a préstamos con características diversas en materiade capital, plazo y tasa.En consecuencia, todos aquellos préstamos que no podían serindividualmente comercializados a través del brokerage, erancomercializados masivamente a través de los debentures 22 .Los debentures dimanizaron la industria de préstamos hipotecarios parala adquisición de tierras con fines agrarios durante la década de 1880,en la medida en que permitieron transferir a los inversionistas préstamosque individualmente no hubieran podido ser asignados al mercado.La crisis económica de 1890 provocó la quiebra de muchas compañíasoriginadoras. La toma de riesgo excesivo que se aprecia en el origen depréstamos para los debentures y la disponibilidad de recurso contra elpatrimonio general de tales compañías terminaron por hacerlas quebrar 23 .Es así como los debentures dejaron de ser empleados en la industriahipotecaria de este mercado.19SNOWDEN, Kenneth. Op. cit. p. 6.20SNOWDEN, Kenneth. Op. cit. p. 6.21SNOWDEN, Kenneth. Op. cit. p. 8.22Kenneth SNOWDEN, refiriéndose a las colocaciones realizadas por Watkins Company durante ladécada de 1880, concluye lo siguiente: “Watkins used his covered mortgage bond program to fund loansthat would have been difficult and costly to broker. Investors would have avoided buying small shorttermloans, for example, unless they receive a higher rate of return to compensate for the substantialfixed costs they bore under brokerage. Watkins tended to place these loans behind his debentures.Large-sized loans should have been preferred in the brokerage market for the same reason and, asexpected, had low probabilities of being funded with covered bonds (…) debentures were used to provideda funding cannel to serve borrowers who were most poorly served by the brokerage loan system”. Ver:Op. cit. p. 20.23“The broader access provided by debentures helped to finance a rapid expansion of mortgage debtin western agricultural markets during 1880. During the expansion we have seen that Watkins, andpresumably other mortgages companies, profited by placing riskier loans behind debentures than theones he brokered. This feature of the debenture movement proved to be a double-edge sword whenweather shocks and financial panic in the early 1890s wreaked havoc in the western farm mortgagemarket. The crisis drove the Watkins agency into receivership along with 89 of the 98 other companiesthat had licensed to operate in New York and Massachusetts (…). It is difficult to argue, therefore, thatthe use of covered bonds strengthened mortgage companies or provided them with strong incentives toresist a general weakening of mortgage lending standards during the 1880s”. Ver: SNOWDEN, Kenneth.Op. cit. p. 23.83

III. VENTAJASa) Menor riesgo para los inversionistasLos Bonos Cubiertos ofrecen un nivel de riesgo comparativamentebajo, en la medida en que los tenedores de estos instrumentos noasumen el riesgo de crédito de los activos que conforman el colateral.Además de ello, tales tenedores pasan a tener un derecho exclusivosobre esos activos en caso de insolvencia. Por si fuera poco, si talesactivos no son suficientes para cubrir el saldo exigible, el emisordebe segregar nuevos activos y colateralizarlos en beneficio de lostenedores indicados 24 . Los inversionistas, en consecuencia, cuentancon una doble protección: una preferente derivada de sus derechossobre los activos del cover pool y otra no preferente derivada de susderechos sobre los demás activos del patrimonio del emisor.b) Menor costo para los emisoresLos Bonos Cubiertos son menos riesgosos que otros instrumentossustitutos o comparables (p.e. Bonos Titulizados) en la medida enque ofrecen un colateral dinámico que queda segregado de la masaconcursal caso de insolvencia y en que permiten el doble recursofrente al emisor. Por efecto de este menor riesgo comparativo, losemisores pagan tasas de interés más bajas, lo que genera un ahorroen los costos de financiamiento 25 .c) Incentivos para mantener la disciplina del mercadoLos Bonos Cubiertos son pasivos del emisor. Los activos del coverpool siguen siendo parte del patrimonio del emisor. A diferenciadel modelo de la titulización (que supone originar créditos y luegotransferirlos a los inversionistas a través de un Trust o de un SPV),el modelo de los Bonos Cubiertos no genera incentivos perversos:originar créditos riesgosos para transferirlos a través de estructurascomplejas a los inversionistas. En la medida en que el emisor nose desprende de los activos que forman el colateral, aquel tendráincentivos para adherirse a prácticas razonables que le den origen,no tomar riesgos excesivos y monitorear el comportamiento de loscréditos 26 .IV. DESVENTAJASa) La hipótesis Modigliani-Miller y la transferencia no compensada deriesgoEn términos generales, una empresa puede financiar sus actividadesa través de capital o deuda. Los accionistas tienen, en términosgenerales también, la libertad de optar entre una estructura financierade capital o una estructura financiera de deuda.24MISCIA, Valentina. Op. cit. p. 8.25AVESANI, Renzo G., GARCIA PASCUAL, Antonio y Elina RIBAKOVA. Op. cit. p. 4; p. 7; EUROPEANCENTRAL BANK. Op. cit. p. 7.26BISWAS, Rita, David A. BUZEN y SHAWKY, Hany A. Op. cit. p. 4.84

La decisión del modelo de financiamiento de la empresa depende dediversos factores, dentro de los cuales el factor tributario y el factorde control de toma decisiones juegan un rol clave 27 .Desde una perspectiva tributaria, una estructura financiera basadaen capital es generalmente más costosa. En efecto, los retornos delcapital suelen estar gravados dos veces: primero como renta de laempresa (utilidad) y luego como renta de los accionistas (dividendos).En cambio, los retornos de la deuda suelen estar gravados unasola vez: como renta de los prestamistas. Por su parte, los interesespagados por la empresa a los prestamistas son deducibles paraefectos de su impuesto a la renta, mientras que los dividendos no loson.Desde una perspectiva de control de la toma de decisiones, unaestructura financiera basada en capital también suele ser más costosaya que disemina el poder de los accionistas, obligando a estos últimosa recurrir a esquemas contractuales (sindicatos) para procurarseciertas cuotas de influencia. Un financiamiento basado en deudageneralmente no presenta este inconveniente, pues aun cuando laempresa se obligue a entregar información a los prestamistas y aabstenerse de ejecutar determinadas acciones sin el consentimientode estos últimos (negative covenants), los derechos políticos de losaccionistas suelen ser más numerosos y extensos que los derechosde los prestamistas 28 .La hipótesis Modigliani-Miller enfatiza que cuando una compañíaobtiene ahorros a través de un cambio en alguna parte de suestructura de financiamiento, esos ahorros quedan compensadoscon los costos incrementales que se producen en otras partes de talestructura 29 . Si por ejemplo una compañía intenta reducir sus costosfinancieros al emplear instrumentos con colaterales, los acreedoresno garantizados incrementarán sus tasas de interés para compensarel mayor riesgo que afrontan. Este incremento de tasas de interésimpedirá (en el overall) que los instrumentos con colaterales tenganun efecto neto positivo (reducción de costos).La emisión de Bonos Cubiertos genera la reducción de los costosde financiamiento del emisor. Si la hipótesis Modigliani-Miller escorrecta, tal reducción será temporal, ya que los acreedores nogarantizados del emisor incrementarán sus tasas de interés debidoal mayor riesgo que están asumiendo al quedar los activos del coverpool excluidos de la masa concursal 30 .27LAURENT, Sandra. Capital Structure Decision: The Use of Preference Shares and Convertible Debt inthe UK. 2001. pp. 4-5. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=251648.28“A firm that wants to finance a project can use equity or debt. While firms obviously choose bothmethods, they are biased toward debt not only because the interest payments on debt are tax deductiblebut also because debt responds to certain asymmetric information problems better than equity does”.Ver: SCHWARTZ, Alan. A Theory of Loan Priorities. En: The Journal of Legal Studies. Vol. 18. Número .1989. pp. 226-227.29MODIGLIANI, Franco y Merton MILLER. The Cost of Capital, Corporation Finance & the Theory ofInvestment. En: The American Economic Review. Número 48. 1958. p. 268.30“(…) the decision to secure is redundant in perfect capital markets where lenders are risk neutral.Specifically, under those conditions, a borrower cannot reduce its financing costs by choosing to issuesecured instaed of unsecured debt. This result is not surprising. The cost savings in borrowing fromsecured lenders are exactly offset by the increase in cost of borrowing from the remaining unsecuredcreditors, whose debt is made riskier by the higher priority given to the competing secured creditors”.Ver: TRIANTIS, George. Secured Debt. En: The Journal of Legal Studies. Vol. 21. Número 1. 1992. p. 227.85

La hipótesis Modigliani-Miller, sin embargo, es solo eso: una hipótesis.En la vida real, muchos acreedores no podrán incrementar sus tasasde interés a fin de reflejar el mayor riesgo al que se encuentranexpuestos. Existen dos factores que explican esto: (i) la existencia delimitaciones de orden legal y (ii) la existencia de limitaciones de ordeneconómico (costos de transacción).En primer lugar existen acreedores que por la naturaleza de suscréditos no pueden incrementar sus tasas de interés. Piense en losacreedores que basan sus derechos en accidentes. Estos acreedoresno pueden incrementar los montos a los cuales tienen derechodebido a un cambio ex post de la condición financiera del deudor yaque tales montos están fijados por una corte al margen de la referidacondición 31 .Existen otros acreedores que sí pueden incrementar sus tasas deinterés. Se trata de aquellos acreedores que basan sus derechosen contratos. En teoría ellos pueden pactar tasas de interés quereflejen la posibilidad de la existencia de otros acreedores conrangos preferentes en caso de insolvencia o cláusulas que permitanincrementar los intereses en caso que el perfil de riesgo del deudor(sea por razones voluntarias o involuntarias) se varíe negativamente.Sin embargo, debido a la existencia de costos de transacción, no todosestos acreedores están en capacidad de ajustar sus tasas de interés 32 .Existen acreedores sofisticados que monitorean la constantementela situación económica y financiera de los emisores, y que por talrazón pueden ajustar las tasas de interés en caso que el riesgode contraparte se incremente. Esos acreedores son las entidadesmultilaterales, los bancos comerciales y los fondos de inversión. Alamparo de cláusulas que permiten incrementar las tasas de interéspor cambios en la condición económica o financiera del deudor, talesacreedores están habilitados para poner en práctica la hipótesisModigliani-Miller.Existen, sin embargo, otros acreedores que no pueden ajustar lastasas de interés ante el mayor riesgo asumido: los depositantes,los proveedores y los inversionistas que poseen instrumentos nogarantizados (papeles comerciales, bonos corporativos). En efecto, seapor desconocimiento (depositantes, proveedores) o por el problemade los altos costos de transacción (tenedores de papeles y bonos) 33 ,estos acreedores no pueden incrementar sus tasas de interés para31“Because the claims are fixed by a court without regard to the borrower’s financial structure, theclaims of these tort creditors cannot be adjusted to reflect the existence of a security interest”. Ver:BEBCHUCK, Lucian y Jessie FRIED. The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy:Further Thoughts and A Further Reply to Critics. En: Cornell Law Review. Vol. 82. 1997. p. 1297.32“Many of a firm’s voluntary creditors are costumers, employees, and trade creditors that have relativelysmall claims against the firm. Even though these creditors can, in principle, take the existence of asecurity interest into account in contracting with the firm, the small size of their claims will generallymake it rational for them not to do so. Even trade suppliers, which are more commercially sophisticatedthan employees and consumers, are believed to have neither the time nor the expertise to evaluateindividual firm risk”. Ver: BEBCHUK, Lucian y Jessie FRIED. Op. cit. pp. 1299 y 1300.33Los prospectos de emisión de papeles comerciales y de bonos corporativos no contienen cláusulasque permitan a los tenedores incrementar la tasa ante el mayor riesgo de contraparte. Esos prospectos,sin embargo, contienen cláusulas que posibilitan la aceleración de los plazos de repago en caso quela clasificación de riesgo del emisor disminuya. Para que tal cosa ocurra la clasificadora de riesgodebe modificar su clasificación inicial. Posteriormente la asamblea de inversionistas (tenedores de los86

eflejar el mayor riesgo involuntariamente asumido. La colocaciónde Bonos Cubiertos, por consiguiente, no hace otra cosa que generarun subsidio soportado por los depositantes, los proveedores y lostenedores de instrumentos no garantizados. Ver las característicasde ese subsidio.Una empresa en situación de insolvencia sufre (cuando menos) deserios problemas de liquidez. Esto significa que esa empresa nopuede pagar a todos sus acreedores. Si todos los acreedores tienen elmismo rango, entonces recibirán una fracción (proporcional al valorde sus créditos) de los activos de la empresa. Pero si un acreedor tieneun rango preferente, es claro que los demás recibirán una fracciónmenor de los referidos activos. Si C tiene activos por 160 y adeuda100 a X y 100 a Z, cada uno de estos últimos recibirá activos por 80en una eventual situación de quiebra de C. Sin embargo, si X tieneun rango preferente, entonces X recibirá 100 y Z recibirá 60.Para evitar el hecho de tener que recibir una fracción menor de losactivos de la empresa que se encuentra en situación de insolvencia,muchos agentes emplean la “negative pledge clause”. Se trata deuna cláusula que prohíbe al deudor afectar sus bienes en garantíaa favor de terceros. La prohibición trata de impedir que tercerostengan un rango preferente en caso de insolvencia del deudor, ya quelas garantías reales usualmente otorgan prioridad por efecto de lasleyes que regulan la insolvencia. La violación de esta cláusula estásancionada con la aceleración del plazo para el repago 34 .Evidentemente, la “negative pledge clause” impone costos al deudor:el impedimento de afectar bienes en garantía a favor de terceros haceque las tasas de interés que estos últimos cobran no disminuyan. Sinembargo, el uso masivo de la “negative pledge clause” evidencia quelos costos que impone son menores a los beneficios que genera. Estosignifica que la cláusula en cuestión tiene valor en el mercado 35 .Los Bonos Cubiertos otorgan a sus tenedores super privilegios en casode insolvencia del emisor. Esto significa que aquellos instrumentosreducen la fracción de los acreedores no garantizados respecto de losactivos del emisor (en caso de insolvencia). Los acreedores que hayanpactado una “negative pledge clause” pueden acelerar los plazos parael pago y dejar de asumir el mayor riesgo que los Bonos Cubiertosimponen sobre ellos. Es posible, sin embargo, que la aceleración deplazos para el pago genere una situación de iliquidez del emisor y quepapeles y bonos) debe sesionar y decidir la aceleración de los plazos de repago por mayoría. Si bien estascláusulas otorgan protección a los inversionistas, su finalidad no es compensar el mayor riesgo derivadode circunstancias que afectan al emisor, sino generar la posibilidad de recuperar inmediatamente lainversión. El logro de esta finalidad no está exento de costos de transacción relativamente altos en lamedida en que los acuerdos se toman por mayoría.34“Apart from trade credit, which contains few covenants, firms borrow from four sources: financecompanies, banks, insurance companies, and the public (through debt issues). Lenders in the first threecategories commonly require covenants (…) typical covenants explicitly mention subsequent secureddebt as falling under the ban (…) Creditors enforce all of these restrictive covenants by making theirviolation an act of default (…)”. Ver: SCHWARTZ, Alan. Op. cit. p. 217.35“The widespread use of negative pledge covenants –provisions in loan agreements that severely restrictthe borrower’s ability to incur secured debt– provides evidence that the creation of a security interest canoften make unsecured creditors worse off. Unsecured creditors would not seek these provisions if theseprovisions did not make them better off. These provisions would not make unsecured lenders better offunless the creation of security interests prohibited by these provisions would not make them worse off”.Ver: BEBCHUK, Lucian y Jesse FRIED. Op. cit. p. 1311.87

esta situación derive luego en una situación de insolvencia. Si elloocurre los acreedores en cuestión se encontrarán precisamente en lasituación que trataron de evitar.Los acreedores que no hayan pactado una “negative pledge clause”o una cláusula de ajuste de intereses quedarán irremediablementeafectados por los Bonos Cubiertos. El derecho a realizar los activosdel cover pool reducirá la posibilidad de los referidos acreedores deobtener el pago de las sumas a las que tienen derecho 36 . Siendo elpatrimonio del emisor finito, el beneficio que conferido a los tenedoresde los Bonos Cubiertos tendrá como correlato el perjuicio impuesto alos acreedores antes indicados.Esto significa que el emisor de Bonos Cubiertos realiza unatransferencia de valor a favor de los tenedores de dichos bonos enla medida en que estos pueden realizar los activos del cover pool demanera preferente en caso de insolvencia. Dicha transferencia devalor supone la imposición de un costo para los acreedores que, poruna u otra razón, no pueden incrementar las tasas de interés a finde reflejar el mayor riesgo derivado del hecho de no poder realizar losactivos del cover pool en caso de insolvencia 37 . Por tanto, es claro quelos Bonos Cubiertos son subsidiados por los referidos acreedores 38 .¿Cuál es el problema del subsidio? Desde una perspectiva económica,una actividad es eficiente si los costos que demanda son menores alos beneficios que genera.Cuando las empresas deben asumir todos los costos asociados acierta actividad, aquellas solo realizarán tal actividad si los beneficiosderivados de la misma superan a los costos indicados, ya que losadministradores deben maximizar el retorno de los accionistas. Silos costos en cuestión son asumidos por terceros, las empresasrealizarán la actividad aun cuando no sea eficiente.Si los beneficios que otorgan los Bonos Cubiertos están sustentadosen una pérdida asumida por terceros, los emisores pueden emplearlos referidos instrumentos de modo ineficiente 39 .36“Both the Treasury and the FDIC sought to promote the covered bond as a substitute for securitizationin the last year of the Bush administration. But the covered bond seems to have fallen off the Treasuryagenda in the Obama administration, though it remains popular in Europe and in Canada. The FDICin its role of deposit insurer has thus far limited its approval of covered bonds by insured banks to 4percent of bank assets, no doubt because the priority accorded covered bondholders necessarily reducesthe availability of assets of insolvent banks for payment of insured deposits in the event of insolvency”.Ver: DAM, Kenneth. The Subprime Crisis and Financial Regulation: International and ComparativePerspectives. En: Chicago Journal of International Law Vol. 10. Número 2. 2010. p. 46.37“(…) suppose that a firm has non-adjusting creditors. Non-adjusting creditors are creditors who donot adjust the interest rate charged to the firm in response to events that alter the expected recoveryof the loan should bankruptcy occur. Next, suppose that the firm needs to issue debt and must choosebetween secured and unsecured debt. If the firm issues secured debt, then the new creditor will demanda lower interest rate as compared with unsecured debt because the new creditor will be more confident ofrecovery in bankruptcy due to secured debt’s priority. Secured debt reduces the value of non-adjustingcreditors’ claims, however. Because the new creditor’s claims are secured, the non-adjusting creditorswill only recover in bankruptcy after the secured creditors are paid in full. Thus, more secured creditmeans lower recoveries for other creditors”. Ver: LISTOKIN, Yair. Is Secured Debt Used to RedistributeValue from Tort Claimants in Bankruptcy? An Empirical Analysis. 2006. p. 16. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909225.38“(…) the use of a security interest can effect a transfer of bankruptcy value from nonadjusting creditors–creditors that do not adjust the terms of their loan to reflect the effect on them of the creation of securityinterest which (…) completely subordinate the nonadjusting creditors’ claim in bankruptcy. This transferof value effectively act as a “subsidy” for the use of a security interest by reducing the apparent cost (orincreasing the apparent benefit) to the borrower and the secured creditor of using a security interest.This “subsidy” in turn, can lead to the use of inefficient security interest”. Ver: BEBCHUK, Lucian yJesse FRIED. Op. cit. pp. 1293 - 1294.39Esto ocurrirá si los beneficios generados por los Bonos Cubiertos son inferiores a los costos que talesbonos imponen a los demás acreedores del emisor.88

) Desincentivos para mantener la disciplina del mercadoLos Bonos Cubiertos ofrecen a sus tenedores super privilegiosante una situación de insolvencia del emisor. Esto, sin duda, esaltamente apreciado por los inversionistas. Se ha visto que estossuperprivilegios generan mayores riesgos para los demás acreedoresdel emisor, en la medida en que tales acreedores no podrán contarcon los activos del cover pool en caso que se presente la referidasituación de insolvencia. Se ha visto también que algunos de esosacreedores están en condiciones de ajustar sus tasas de interés y queotros no están en condiciones de hacer tal cosa, por lo que terminanasumiendo el costo de los superprivilegios otorgados a los tenedoresde los Bonos Cubiertos.Además del problema del subsidio, los superprivilegios generandesincentivos para mantener la disciplina del mercado. Vea cómo seprodujo este efecto en la reciente crisis financiera.Las leyes de insolvencia usualmente impiden que los acreedoresexijan el pago de las deudas, realicen compensaciones y embarguenlos activos del deudor. Por otro lado, estas leyes obligan a restituirlos pagos efectuados dentro del “periodo de sospecha” así como lospagos en fraude. ¿Por qué? Porque solo protegiendo los activos dela empresa insolvente los acreedores pueden tomar una decisiónracional (basada en un análisis costo-beneficio) respecto del destinode la misma (que siga operando o que se liquide) 40 .¿Qué ocurre cuando algunos acreedores no enfrentan lasrestricciones indicadas? La experiencia reciente permite suponerque en tal supuesto los acreedores en cuestión tomarán más riesgodel que hubiesen tomado en caso de haber estado expuestos a lasrestricciones comentadas, lo que afectará la disciplina del mercado 41 .El Bankruptcy Code establece que para las operaciones de repoy las operaciones de derivados financieros no son aplicables lasrestricciones que la situación de insolvencia del deudor impone alos acreedores 42 . Esto significa que un acreedor en una operación derepo o en una operación de derivado financiero puede exigir al deudorinsolvente el pago pactado, ejercer el derecho de compensación,embargar los bienes de tal deudor y retener los montos que este40“The automatic stay is a core element of any attempt to reorganize under the Code. By shieldingthe debtor’s assets and preventing a race that rewards the first creditor to the courthouse, it avoidsdismemberment of a firm with going-concern value and facilitates a collective proceeding in which theparties (debtor and creditors) can negotiate the terms under which the firm will continue as a goingconcern”. Ver: EDWARDS, Franklin R. y Edward R. MORRISON. Derivatives and the Bankruptcy Code:Why the Special Treatment? Columbia Law and Economics Research Paper 258. 2004. p. 5. Disponibleen: http://www.hedgefund-index.com/edwards-derivatives.pdf.41“(…) bankruptcy priority perniciously weakens market discipline in the derivatives and repo marketsbecause the stronger counterparties know that they often enough will be paid even if their derivatives orrepo counterparty fails. Were Bankruptcy Code superpriorities not so broad, the failed firms’ financialtrading partners would have anticipated that they might not be paid in they had weak counterpartiesthat failed. Understanding this, they would have further incentivized to lower their exposure (…)”. Ver:ROE, Mark. Op. cit. p. 542.42“Derivatives receive treatment in bankruptcy superior even to asset securitization. Whereas assetsecuritization transactions remain vulnerable to recharacterization as secured financings, 2005amendments to the Bankruptcy Code under the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer ProtectionAct of 2005142 (“BAPCPA”), effectively rendered derivatives immune from recharacterization basedon economic substance, even if the transactions transparently resemble loans, as one court recentlyconfirmed”. Ver: SIMKOVIC, Michael. Secret Liens and the Financial Crisis of 2008. 2009. p. 281.Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1323190.89

último hubiese pagado dentro del periodo de sospecha. Por otro lado,a tal acreedor no le resultan aplicables las reglas de transferenciasfraudulentas 43 .Estos superprivilegios generan incentivos perversos. En efecto, debidoa que repos y derivados son productos menos riesgosos que todos losdemás, en la medida en que no están expuestos a las restriccionesusuales que produce una situación de insolvencia, su demanda esalta. Muchos agentes del mercado estarán dispuestos a tomar estosproductos por encima del nivel adecuado (de acuerdo a un análisisde riesgo de contraparte).Se puede argumentar que este razonamiento es meramenteespeculativo. La reciente crisis, sin embargo, prueba lo contrario.AIG era un jugador clave en el mercado de los credit default swaps(“CDS”). Cuando AIG quebró en setiembre de 2008, su afiliadafinanciera tenía una exposición de USD 400 billones en CDS. En esemomento el capital total de AIG ascendía apenas a USD 100 billones.Goldman Sachs (“GS”) era uno de los trading partners más importantesde AIG. En el año 2008 GS había ofrecido cobertura por USD 14billones a ciertos tenedores de instrumentos vinculados al mercadoinmobiliario. GS tomó cobertura de AIG contra esa exposición,obteniendo ganancias de USD 50 millones por el diferencial entreel precio cobrado a los referidos tenedores y el precio pagado a AIG.El contrato celebrado entre AIG y GS establecía que si AIG perdíasu clasificación de riesgo (AAA), GS podía exigir la constitución decolaterales. Cuando efectivamente AIG perdió la referida clasificaciónde riesgo, GS (y otras empresas con contratos similares) exigierona AIG la constitución de colaterales adicionales. Si AIG hubieseestado expuesta a GS por una operación diferente a las que generansuperprivilegios en caso de insolvencia, la exigencia de constituciónde colaterales no hubiera procedido. Sin embargo, como AIG estabaexpuesta a GS por CDS, AIG no pudo gozar de la protección quenormalmente ofrecen las leyes de insolvencia al patrimonio de laempresa deudora.AIG intentó recuperar los colaterales entregados a GS, argumentandoque los mismos excedían la exposición de AIG. A pesar de la luchamediática, GS no restituyó colateral alguno. Al final, las exigenciasde colaterales generaron la quiebra de AIG 44 .43“Why are derivatives contracts treated differently? (…) Congress reasoned that special treatment ofderivatives was necessary to prevent the “insolvency of one com- modity or security firm [from] spreadingto other firms and possibly threatening the collapse of the affected market.” It believed that: “The promptliquidation of an insolvent’s position is generally desir- able to minimize the potentially massive lossesand chain reaction of insolvencies that could occur if the market were to move sharply in the wrongdirection.” Congress, then, carved derivatives out of the scope of the automatic stay in order to reducethe likelihood of systemic risk, i.e., the possibility that insolvency of a party to a deriva- tives contractmight expose a counterparty and that counterparty’s counterparties to financial distress, which woulddestabilize financial markets”. Ver: EDWARDS, Franklin R. y Edward R. MORRISON. Op. cit. p. 7.44“The collateral AIG paid over on the eve of its bankruptcy was conceptually a preference, one thatbankruptcy law would ordinarily void and force the recipient to return to the bankrupt estate, so thatall of AIG’s creditors could share the collateral’s value. Were the preference exceptions unavailable,Goldman would have had more incentive to structure safer AIG dealings early on, because it ought tohave feared it could not keep late-posted collateral”. Ver: ROE, Mark. Op. cit. p. 551. “With AIG, thederivatives exclusions played an unambiguously problematic role. AIG’s fortunes went into a freefallafter it was forced to begin posting collateral for its large portfolio of CDSs (which were written on pools90

Bear Stearns (“BS”), como otros bancos de inversión, había adoptadola práctica de financiarse a través de repos. En el momento de suquiebra, BS tenía una exposición (overnight) en repos de USD 100billones. Sus activos totales sumaban USD 400 billones. Sus activosen el mercado de repos representaban ocho veces su capital total.Cuando BS comenzó a experimentar problemas, sus contrapartesliquidaron las operaciones de repo y tomaron los activos subyacentes.De un momento a otro BS se quedó sin una cuarta parte de sus activostotales. De haber tenido la protección patrimonial que usualmente lasleyes de insolvencia otorgan a las empresas deudoras, los acreedoresde BS no hubieran tomado los los activos subyacentes de los repos.Esto habría viabilizado la reestructuración de BS 45 .Por otro lado, y esto es lo más importante, si el Bankruptcy Codeno hubiese otorgado un trato especial a las operaciones de repo,BS no habría obtenido el financiamiento que obtuvo a través detales operaciones. En efecto, sin la posibilidad de tomar los activossubyacentes a los repos ante una situación de insolvencia, esrazonable suponer que los prestamistas de BS no habrían aceptadouna estructura financiera que comprometa la cuarta parte de losactivos totales de BS en corto plazo 46 . En ese escenario BS hubiesetenido que obtener financiamiento de fuentes más tradicionales, enlas que se considera, no el riesgo del activo colateralizado, sino elriesgo del deudor.Lehman Brothers (“LB”) mantenía operaciones de derivadosfinancieros con J.P. Morgan por la suma de USD 20 millones. Antesde su colapso, LB intentó reestructurar sus deudas a través deun proceso de bankruptcy. En base a sus derechos contractuales,J.P. Morgan tomó activos de LB por USD 17 billones y solicitó laconstitución de colaterales adicionales por la suma de USD 5 billones.Un acreedor ordinario no hubiese podido hacer tal cosa. J.P. Morganof mortgage-related securities) due to a ratings downgrade. AIG’s counterparties repeatedly ratcheted uptheir collateral demands, to the point where compliance threatened to cannibalize the company. If theCDSs had been subject to an automatic stay in the event of bankruptcy, AIG could have just said no tothe collateral demands, knowing that bankruptcy would offer a stay and a breathing space for arranginga response to the company’s financial distress. In addition, if the CDSs had been subject to bankruptcy’spreference provision, last-minute collateral grabs would have been avoidable as preferential transfers.The special exclusions from the stay meant that AIG had no choice but to accede to the collateraldemands, and the preference exclusion meant there would have been no way to recover anything fromfavored creditors like Goldman Sachs, which also received billions of dollars more as a result of theAIG bailout”. Ver: JACKSON, Thomas y David SKEEL. Transaction Consistency and the New Finance inBankruptcy. En: Columbia Law Review. Vol. 112. 2012. p. 166.45“As Bear Stearns bled cash in early March 2008, it consulted a team of bankruptcy lawyers aboutthe possibility of a bankruptcy filing. If the bankruptcy exclusions were an effective mechanism fordampening a run, allowing a Bear Stearns bankruptcy should have been a live option. In reality, BearStearns’s repo counterparties ran even before the bankruptcy decision was made, and Treasury SecretaryHenry Paulson and then-New York Federal Reserve President Timothy Geithner rejected bankruptcy asunthinkable. Not only did regulators have little confidence that bankruptcy’s special repo and derivativesprovisions would dampen the risk of a run, they worried that a mass sale of repo collateral could drivedown the values of mortgage-related securities and further destabilize the markets. This calculussuggests that the very exclusions that were justified as reducing systemic risk—allowing counterpartiesto terminate (and sell collateral) notwithstanding the automatic stay—can actually exacerbate it throughthe very sale of that col- lateral when the troubled institution is a large player in the relevant markets, asBear Stearns was. The concerns that the special exclusions would not stop a run, and that they mighteven trigger one, are issues that arose once Bear Stearns had become financially distressed—that is, theyare ex post concerns”. Ver: JACKSON, Thomas y David SKEEL. Op. cit. p. 164.46“Because Bear’s repo counterparties could size and sell their security, as they were exempt from theCode’s stay against collateral liquidation after any potential filing to reorganize under Chapter 11, theywere even less concerned with Bear’s viability and liquidity tan ordinary secured creditors, who arethemselves Code-favored but not as extensively. Absent superpriorities, Bear would not have been asable as to finance a quarter of its total assets in the repo market for as long as it did, as easily as it did”.Ver: ROE, Mark. Op. cit. pp. 552 - 553.91

logró liquidar sus posiciones y obtener colaterales adicionales graciasa los superprivilegios del Bankruptcy Code.A pesar de la extracción de valor, Barclays estuvo interesada enadquirir las operaciones de LB. La inexistencia de un estado deprotección patrimonial impidió que la adquisición se realizara 47 .¿Qué demuestran estos casos?Un funcionario de AIG declaró lo siguiente: “it seems shocking to methat Goldman would become so exposed to AIG and kept doing dealswith them and laying on the risk” 48 . La sobreexposición de GS puededeberse tanto a un comportamiento estratégico de GS 49 como a uncomportamiento estratégico de AIG 50 . En todo caso, es razonablesuponer que la referida sobreexposición no se habría producido si esque el Bankruptcy Code no hubiese contemplado una superprotecciónpara los acreedores en operaciones de derivados financieros.El mismo razonamiento es aplicable para el caso de BS. Si es queel Bankruptcy Code no hubiese contemplado una superprotecciónpara los acreedores en operaciones de repos, estos últimos nohubiesen otorgado a BS financiamiento en la magnitud en la quelo hicieron. En efecto, sin tal superprotección, el financiamiento através de repos habría sido más riesgoso y, por tanto, más costoso(los acreedores habrían exigido tasas de interés más altas). Ante esto,BS habría tomado menos financiamiento a través de repos. Por tanto,BS no habría comprometido la cuarta parte de sus activos totales enoperaciones de repo. Sin esta sobre exposición, BS habría tenido másposibilidades de reorganizarse y subsistir 51 .47“The second contribution of the derivatives exclusions to Lehman’s losses is exemplified by J.P. Morgan’sability to seize and sell Lehman’s assets immediately before it collapsed. Owed roughly $20 billion byLehman, J.P. Morgan froze $17 billion in securities and cash and demanded a $5 billion payment. Becauseof the special treatment of derivatives, Lehman could not prevent J.P. Morgan from selling the assets by filingfor bankruptcy, had little choice but to make the payment, and could not expect to retrieve the paymentin a subsequent bankruptcy (…) Lehman was able to sell its investment banking operations to Barclayseven without the stay, and over 700,000 derivatives contracts were terminated and netted without causingLehman’s counterparties to fail. But the absence of the automatic stay sowed considerable confusion andcontributed to a large loss of value at the outset of the case. ‘Lacking the full benefit of a ‘breathing space’within the contours of the bankruptcy code,’ Harvey Miller, the lead attorney in the Lehman bankruptcy,told Congress a year later, the beginning of the case was ‘a period of perpetual crisis’”. Ver: SKEEL, DavidA. Jr. y Thomas H. JACKSON. Op. cit. p. 165.48ROE, Mark. Op. cit. p. 550.49“Internal Goldman Sachs e-mails released on Capitol Hill Saturday show how the firm used bets onmortgage securities in a bid to profit as the housing market began to plummet several years ago. A lawmakerset to grill company executives on Tuesday says the documents show that Goldman executives knew theirbets would profit the firm” Ver: MEINERO, Mark. Goldman Knew It Profited in Crisis. Disponible en: http://money.cnn.com/2010/04/24/news/companies/Goldman_Senate_documents/index.htm?hpt=T1.50“AIG sold roughly $440 billion in protection on CDOs through credit default swaps. As a protection seller,AIG resembled a borrower who accepts a relatively small amount of money now in return for a promise to paya larger amount of money in the future. Because AIG had many anonymous creditors, none of its creditorswere aware of the full extent of AIG’s CDS exposure. Although AIG disclosed the notional amount of its CDScontracts, this information was not sufficient to evaluate its exposure for three reasons. First, some of theCDS contracts could have offset one another if AIG were a protection buyer as well as a protection seller.Second, because the specific debts on which AIG had written protection were not disclosed, it was difficultto know to what extent the CDS contracts were correlated with one another. And third, AIG’s disclosureswere misleading with respect to the value of its CDS portfolio and the amount of collateral that it would needto post. Without detailed communication among creditors (protection buyers), AIG was able to deceive itscreditors until a rush of margin calls made its collapse imminent” Ver: SIMKOVIC, Michael. Op. cit. p. 288.51“These overnight sale and repurchase contracts were effectively loans, with the difference between therepurchase price and the sale price as the interest rate. Because the Code’s priorities made these repos saferfor Bear’s counterparties, the Code enabled Bear to substitute short-term hot money for safer longer-termfinancing. A primary attraction for Bear’s overnight lenders was that the loans were less risky because theywere favored financially by the Code’s superpriorities, enabling those lenders to charge Bear a bit less tanotherwise (...) If the Congress raised conunterparties risk for repos back up to the strong but incompletedsecured creditors levels, then the counterparties to a future Bear would have more reason to than Bear’sactual counterparties had in 2007 to want a stable counterparty. And firms like Bear would have morereason to keep themselves stable, because they could not so easily lower their cost of capital by using theovernight repo Code priorities (…) If the strong counterparty bears more risk in the derivative and repotransactions, it will charge more. As it charges more, it will sell less”. Ver: ROE, Mark. Op. cit. p. 256-257.92

¿Cómo se relacionan estos casos con los Bonos Cubiertos?Al igual que los repos y los derivados, los Bonos Cubiertos gozan desuperprivilegios en caso de insolvencia. En el Perú, los superprivilegiosse extienden a tres situaciones: (i) intervención, (ii) disolución y (iii)liquidación 52 .Los Bonos Cubiertos, como se ha visto, constituyen pasivos delemisor; el cover pool solo es un mecanismo de garantía. Los tomadoresde estos instrumentos deben analizar tanto el riesgo de contraparte,como el valor y el riesgo del colateral.Así como en el mercado norteamericano los agentes tomaron (sea demanera estratégica o de manera negligente) más exposición en reposy derivados de la que hubiesen tomado en caso de no contar conel conjunto de superprivilegios antes descritos, es posible que en elmercado local los agentes tomen más exposición en Bonos Cubiertosde la que hubiesen tomado en caso de no contar con superprivilegios.Se puede argumentar que el caso de los repos y de los derivadosfinancieros no es comparable al de los Bonos Cubiertos, en la medidaen que, a diferencia de los primeros, estos últimos solo pueden seremitidos con la opinión favorable previa del regulador 53 . Esta opinión,sin embargo, puede agravar el problema en la medida en que losinversionistas pueden confiar más de lo que deberían en el vistobueno del regulador y relajar sus estándares de diligencia (tal comoocurrió en el caso de las clasificadoras de riesgo en la reciente crisisfinanciera).La existencia de superprivilegios reduce los incentivos para tomardecisiones en base al riesgo de contraparte. Los acreedores suelenconcentrarse en el colateral y en los privilegios en caso de insolvencia,relajando el monitoreo de las actividades de la contraparte 54 . Estoafecta la disciplina del mercado, pues, en base a la concentraciónen el valor del colateral, los acreedores terminan tomando másexposiciones de la que deberían tomar.c) Incremento del riesgo de quiebraSi las leyes de insolvencia no establecieran restricciones a losderechos de los acreedores, estos tratarían de cobrar “como sea”.El cobro desorganizado y agresivo de las deudas terminaría con ladesintegración de la empresa. Ello no siempre sería eficiente, yaque la empresa podría valer más sin ser desintegrada (incluso conlos cambios resultantes de una reestructuración). El hecho que los52El Artículo 15 Reglamento de Bonos Hipotecarios Cubiertos establece que caso de intervención,disolución o liquidación del banco emisor, la totalidad de los activos de respaldo quedan excluidos dela masa.53El Artículo 10 Reglamento de Bonos Hipotecarios Cubiertos establece que la emisión de estosinstrumentos require la opinión previa favorable de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.54“(…) the special treatment dampens counterparties’ incentives to screen and monitor. A counterpartythat can be confident it will be protected will be less careful about whom it contracts with—that is, itMay not screen carefully—and it is less likely to actively monitor the actions of its contractual partners”.Ver. JACKSON, Thomas y David SKEEL. Op. cit. p. 167. “Once they know they can seized the collateral,they monitor the collateral, not primarily the creditworthness of the counterparty. Once they know theycan obtain eve-of-bankruptcy collateral free from preference attack, they have less reason to worry aboutoverall counterparty risk than do less priviledged creditors”. Ver. ROE, Mark. Op. cit. p. 588.93

acreedores enfrenten restricciones impide una actuación irracionalde los mismos, en la medida en que los fuerza a tomar una decisiónen función un análisis costo-beneficio que tome en consideración elvalor de la empresa en marcha versus el valor de la empresa 55 .En consecuencia, cuando una empresa deudora ingresa a unasituación de insolvencia (sea por voluntad propia o por voluntadde sus acreedores), se incrementa la posibilidad de que aquellarenegocie de forma ordenada el pago de sus deudas y siga operandoen el mercado.¿Qué ocurre si existen acreedores con superprivilegios? ¿Reestructuraríanlos pasivos?Ante una situación de iliquidez del emisor, es razonable suponerque los tenedores de los Bonos Cubiertos tratarían de realizar losactivos subyacentes al cover pool y recuperar sus inversiones. Estoincrementaría el riesgo de la quiebra del emisor. Si los tenedoresno tuvieran la posibilidad de realizar los referidos activos, entoncesaquéllos necesariamente tendrían que efectuar, junto con los demásacreedores del emisor, un análisis costo-beneficio sobre las opcionesdisponibles: (i) reestructuración de los pasivos o (ii) disolución yliquidación. Esto significa que la inexistencia de superprivilegiosincrementa la posibilidad de continuidad del negocio y, porconsiguiente, la posibilidad de que los depositantes, los proveedoresy los demás acreedores reciban lo que les corresponde.Se puede argumentar, otra vez, que este razonamiento es meramenteespeculativo. El caso de Long Term Capital Management (“LTCM”),sin embargo, prueba lo contrario. Al 31 de agosto de 1998, LTCMmantenía una cartera de derivados por un valor nominal de USD1.4 trillones. En números gruesos, LTCM mantenía swaps por USD750 billones, futuros por USD 500 billones y opciones por USD 150billones. Se estima que LTCM tenía 60,000 operaciones en sus libroscon más de 75 contrapartes.A finales de septiembre de ese mismo año LTCM acumulaba pérdidaspor un valor igual al 50% de su capital 56 . Ante el temor extendidode que no pudiera cumplir con sus contratos, la Reserva Federalorganizó un rescate financiero con fondos privados. Los acreedoresmás importantes de LTCM (14 bancos y fondos) aceptaron inyectarUSD 3.6 billones al capital de este fondo y asumir la responsabilidadde resolver sus dificultades financieras.¿Por qué los acreedores más importantes del LTCM participaron enun rescate organizado por una autoridad federal?55“Just as Banks with illiquid assets are vulnerable to massive, near simultaneous requests fromdepositors for cash, leveraged firms with illiquid assets are susceptible to runs. If creditors sense aweakened debtor, then strong, favored creditors have reason to rush the debtor to repay. By sopressuring the debtor, they May dismember a firm that was valuable intact or whose diminishing valuecould have been better preserved if restructured. Bankruptcy preference and automatic stay rules canstymie such runs: a bankruptcy court can recall such repayments made to creditors in the ninety daysbefore bankruptcy. This rule encourages the major financial creditors to negotiate contractual standstillagreements, under which each major creditor agrees not to pursue its remedies against the firm, so thata peaceful solution can be negotiated”. Ver: ROE, Mark. Op. cit. p. 565.56EDWARDS, Franklin R. y Edward R. Morrison. Op. cit. p. 9.94

William Mc Donough, President of the Federal Reserve Bank of NewYork, declaró lo siguiente: “an abrupt and disorderly close-out ofLTCM’s positions would pose unacceptable risks to the Americaneconomy.” 57De acuerdo con Mc Donough, si las contrapartes de LTCM procedíana liquidar sus posiciones de forma simultánea en el mercado de losderivados, muchos participantes sin conexión con LTCM se veríanafectados de forma adversa. Este hecho desataría una incertidumbrede proporciones considerables, que irremediablemente afectaría losprecios.En la industria de los derivados financieros, las cláusulas de crossdefaultson universales. Si es que LTCM incumplía un contrato yla contraparte declaraba el default, las demás contrapartes haríanlo mismo. Como todos los acreedores en operaciones de derivadosfinancieros tienen los mismos superprivilegios, un cross-defaultgeneralizado hubiese desatado un intento de toma de activosgeneralizado. Evidentemente solo algunos acreedores hubiesenlogrado cobrar. Aquellos que no lograran tal cosa incumplirían suscontratos con terceras partes (en la medida en que los agentes secubren con posiciones inversas a las que ofrecen). Una cadena deincumplimientos se desataría 58 . Esto era lo que la Reserva Federaltemía 59 . Para evitar el escenario descrito, la Reserva Federal convenció57EDWARDS, Franklin R. y Edward R. Morrison. Op. cit. p. 10.58“In derivatives markets, contractual counterparties rely on mark-to-market valuation principlescoupled with periodic margin payments or calls for additional collateral to minimize their exposureto credit risk, or to non-payment by a counterparty. Given this institutional structure, any default byLTCM would have caused all derivatives counterparties to terminate their contracts with LTCM and toliquidate whatever assets they had under their control. (Not to have done so would have been to riskeven greater potential losses.) Thus, the Federal Reserve’s actions were directed at preventing the wholesaleliquidation of LTCM’s positions by rescuing LTCM before it defaulted on any of its obligations. Hadthe creditors put LTCM into formal bankruptcy, they could not have stopped this wholesale liquidation.The potential fallout from a wholesale liquidation of LTCM’s positions, had that occurred, was threefold.First, a “funnel” effect might have occurred if all parties tried to liquidate their positions with LTCM atthe same time. As they all ran for the door, very few would get through before prices collapsed—especiallysince LTCM’s positions constituted a sizeable portion of the total outstandings in some assets. Second,when the prices of LTCM’s assets plummeted, there could have been a serious “knock-on” effect becausesome banks and other financial firms (such as other hedge funds) were holding positions similar toLTCM’s. They too would have suffered substantial losses, which could have triggered additional defaults.Third, the widespread liquidation of LTCM’s positions together with the knock-on effect would havecaused significant price changes which, through a “chain reaction” in derivatives markets, could haveinflicted substantial losses on LTCM’s counterparties, possibly causing them to have to default on theirobliga- tions to other parties. In particular, LTCM’s counterparties May not have been able to makepayments on other derivatives contracts that they entered into as a hedge against their LTCM positions.This could have led to additional liquidations of assets as parties scrambled to collect what they wereowed. From the perspective of these concerns, the Fed simply played a role similar to that of a trusteein bankruptcy in a situation where a gap in the existing bankruptcy laws did not enable creditors andcounterparties to institute an orderly bankruptcy and liqui- dation proceeding that was in all of theirinterests. In the scenario of wholesale liquidation, the fallout from LTCM might have directly threatenedthe solvency of some major banks and securities firms. Banks and securities firms were major lendersto LTCM, and almost certainly were also the major derivatives counterparties to LTCM (and probablyother hedge funds as well). They also appear to have been holding in their own trading accounts many ofthe same positions held by LTCM and other hedge funds. Even if outright insolvencies could have beenavoided, the Federal Reserve May have feared that the result could still have been a credit crunch thatmight threaten the U.S. economy and possibly worsen the Asian deflation problem”. Ver: EDWARDS,Franklin R. Hedge Funds and the Collapse of Long- Term Capital Management. En: Journal of EconomicPerspectives. Vol. 13. Número 2. 1999. p. 202.59“At the root of the Federal Reserve’s concern was the current U.S. insolvency law. As we haveseen, current U.S. bankruptcy law exempts derivatives counterparties from the normal operationof the bankruptcy code: from the automatic stay provisions of the code. Thus, LTCM’s derivativescounterparties could have terminated and liquidated their derivatives contracts with LTCM. Had thisoccurred, the effects would have been analogous to a “bank run” on LTCM’s assets, possibly resultingin the systemic ramifications articulated by Federal Reserve officials”. Ver: EDWARDS, Franklin R. yEdward R. Morrison. Op. cit. p. 10.95

a los acreedores más importantes de LTCM a rescatar a este fondo.Esos acreedores actuaron racionalmente, comparando qué eramenos costoso: (i) inyectar capital a LTCM o (ii) enfrentar un defaultgeneralizado 60 .Si los acreedores de repos y de derivados no hubiesen tenido lossuperprivilegios contemplados por el Bankruptcy Code, el empleomasivo de las cláusulas cross-default no hubiese generado los riesgosantes descritos. En efecto, aun si tales acreedores hubiesen liquidadolos contratos con LTCM y exigido los pagos en forma simultánea,los activos de LTCM habrían estado protegidos contra embargos omedidas similares. Por esta razón, los acreedores en cuestión tendríanque haber analizado la posibilidad de reestructurar los pasivos deLTCM. El peor escenario hubiera sido la liquidación ordenada deesta empresa. La intervención de la Reserva Federal no hubiera sidonecesaria 61 .La existencia de superprivilegios es más grave cuando los acreedorestienen derechos dinámicos sobre el activo del deudor. En efecto,si tales acreedores pueden tomar los activos afectados en garantíaen caso de insolvencia, la posibilidad de reestructurar los pasivosdisminuye en función del valor monetario o de la importanciaoperativa de tales activos, pues los acreedores que no tienenprivilegios pueden considerar que sin los activos referidos la empresano podrá superar la situación de insolvencia que atraviesa. Ahorabien, si los acreedores con superprivilegios tienen derecho a exigirla segregación de activos adicionales para recuperar su exposicióny realizar la ganancia prometida, la posibilidad de reestructurar lospasivos disminuye aun más.Esto significa que, ante un escenario no deseado de estrés, lasposibilidades de que el emisor de Bonos Cubiertos sea reestructuradodisminuyen en función del impacto que tenga el ejercicio de lossuperprivilegios concedidos a los titulares de esos bonos. A la inversa,las posibilidades de que el referido emisor quiebre se incrementan enfunción del impacto en cuestión.60This explains why LTCM’s counterparties did not attempt to close out their positions and seize collateralwhen LTCM entered financial distress. Instead, with encouragement from the Fed, they put an additional$3.6 billion into LTCM to ensure that it remained solvent so that they would have time to unwind LTCM’sderivatives positions in an orderly fashion. For the counterparties, the additional investment in a failingLTCM was obviously viewed as less costly than the ex- pected losses from the wholesale liquidation ofLTCM’s positions and collateral. As the President’s Working Group on Financial Markets put it, “[t]heself-interest of these firms was to find an alternative resolution that cost less than they could expect tolose in the event of default”. Ver: EDWARDS, Franklin R. y Edward R. Morrison. Op. cit. p. 12.61“(…) one view of the potential for LTCM to have caused a systemic crisis is that this crisis wasprecipitated by the very provisions of the Bankruptcy Code that were designed to assure stability inderivatives markets. Had these provisions not been adopted, it is very likely that there would not havebeen either an “abrupt and disorderly close-out of LTCM’s positions” or an “unwinding [of] LTCM’sportfolio in a forced liquidation,” and that there would have been no need for the Federal Reserve tointervene to prevent a “seizing up of markets ... [that] could have potentially impaired the economiesof many nations, including our own.” While counterparties of LTCM May have suffered losses had theybeen stayed by the Code, it is unlikely that these losses would have been large enough to bring downlarge banks and securities firms. If they had been stayed by the Code, LTCM’s major creditors almostcertainly would have opted to facilitate a bankruptcy-supervised creditor “work-out” by putting in morecapital and reorganizing the ownership structure of LTCM, just as they did under the Federal Reservearranged work-out. Indeed, as subsequent events showed, it was clearly in the collective interest ofLTCM’s counterparties and creditors to avoid a “run” on LTCM and the accompanying “firesale” of itsassets. Thus, in the absence of the Bankruptcy Code’s special treatment of derivatives, Fed interventionMay have been unnecessary”. Ver: EDWARDS, Franklin R. y Edward R. Morrison. Op. cit. p. 13.96

La quiebra de un banco puede generar efectos colaterales altamentecostosos, siendo el pánico de los ahorristas el más letal. Debido ala función económica que los bancos cumplen en un sistema demercado, es el interés de todos reducir la posibilidad de que los bancosquiebren si es que la reestructuración es una opción económicamenteeficiente. La existencia de un colateral preferente y dinámico generauna distorsión: el divorcio entre el factor cuantitativo y el factorcualitativo. Si los tenedores de Bonos Cubiertos tienen una exposiciónde 100 y los demás acreedores tienen una exposición de 200, unasolución eficiente en términos de Kaldor-Hicks requiere que todos losacreedores estén premunidos del mismo poder de decisión. Por efectode la ley, los tenedores de Bonos Cubiertos tienen más poder que losdemás. Ejerciendo dicho poder aquéllos pueden generar la quiebradel banco emisor, aun cuando tal cosa no sea eficiente.Si los Bonos Cubiertos no concedieran superprivilegios, sus tenedorestendrían el mismo poder de decisión que los demás acreedores delbanco emisor. El factor cuantitativo y el cualitativo no estaríandivorciados. En este contexto, lo que decidiese la mayoría (en términoscuantitativos) sería eficiente.V. ALTERNATIVAGeneralmente la titulización no tiene un efecto neto adverso en losacreedores no garantizados del originador, en la medida en que aquellasolo supone un intercambio de activos (p.e. flujos futuros por efectivo).Como se ha visto, los Bonos Cubiertos difieren de la titulización endos aspectos sumamente importantes. Primero, mientras los BonosTitulizados operan con colaterales estáticos, los Bonos Cubiertos operancon colaterales dinámicos. Segundo, mientras los Bonos Titulizadosno ofrecen recurso contra el originador, los Bonos Cubiertos sí ofrecenrecurso contra el emisor. Por tanto, mientras los titulares de los BonosTitulizados toman pérdidas cuando los activos subyacentes o loscolaterales resultan insuficientes, los titulares de los Bonos Cubiertos notoman pérdidas en caso que los colaterales resulten insuficientes.Los Bonos Titulizados no presentan los efectos nocivos descritos en estetrabajo. Si las políticas que dan origen a los créditos hipotecarios soncorrectamente reveladas al mercado, el empleo de los Bonos Titulizadosno debe generar temor alguno.El Perú es un país en crecimiento con cifras macroeconómicasalentadoras. Sin embargo, el Perú no es (aún) un país desarrollado.Desafortunadamente existen carencias en muchas áreas. Una de ellases la vivienda.El desarrollo sostenido de un mercado de viviendas es es casi imposiblesin un sistema financiero eficiente. Cuando un sistema financiero espequeño, es de interés de todos alentar a los bancos a originar créditoshipotecarios y a transferirlos al mercado de capitales. Esto genera uncírculo virtuoso. Los bancos pueden prestar dinero sin necesidad97

de incrementar su capital regulatorio y, por tanto, sin necesidad deincrementar sus tasas de interés. De otro lado, los inversionistas condiferentes actitudes hacia el riesgo pueden suministrar los fondosnecesarios para originar nuevos créditos. La titulización constituye unamagnífica herramienta para lograr este propósito.Tomando en consideración las características del mercado peruano, losBonos Cubiertos no son atractivos para los bancos locales en términosregulatorios. Debido a que los cover pools deben permanecer en el balancede los bancos, la emisión de dichos bonos no tendrá impacto positivoalguno en el capital regulatorio de sus emisores. Esto significa que siun banco local emite Bonos Cubiertos, aquel tendrá que incrementarsu capital regulatorio si desea incrementar su cartera de préstamoshipotecarios. Habida cuenta que la titulización sí tiene un impacto positivoen el capital regulatorio de los bancos, no parece razonable suponer quelos bancos locales prefieran reemplazar los Bonos Titulizados por losBonos Cubiertos.En conclusión, no existen razones para suponer que, en términos debienestar social, los Bonos Cubiertos son superiores a los BonosTitulizados; por el contrario, la experiencia de los repos y de los derivadosfinancieros sirve como proxy para suponer que los Bonos Cubiertos sonmenos bondadosos que los Bonos Titulizados.98

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS DERECHOSCOLECTIVOS Y SU MECANISMO DE PROTECCIÓNJURISDICCIONAL EN COLOMBIAEl papel de los incentivos, la acción colectiva yla provisión de bienes públicosDaniel Monroy C. ♦Mario Pinzón C. ♠RESUMENEl objetivo de este artículo es presentar una aproximación a la naturalezade los derechos colectivos y sus mecanismos de protección jurisdiccional(las acciones populares), bajo la óptica del Análisis Económico del Derecho.Se resalta inicialmente la utilidad e importancia de considerar las reglaslegales como incentivos individuales para resolver fenómenos complejoscomo la coordinación y cooperación colectiva en la provisión de bienespúblicos; en este contexto y luego de efectuar un análisis jurídico de losderechos colectivos en el marco del ordenamiento nacional, el artículopropone una relectura de estos derechos pero desde la perspectiva delAED; al respecto, se argumenta que los derechos colectivos puedenser asimilados consistentemente con el concepto económico de bienespúblicos, supuesto a lo cual se asocia el desarrollo de un sistema deincentivos económicos selectivos –como lo denomina Olson (1992)– quegarantice la solución de los problemas propios de la acción colectivapor medio de la cual se estimule la producción de estos tipos bienes.Con todos los elementos señalados, y teniendo en cuenta la eliminaciónde los incentivos económicos en las acciones populares a partir de laLey 1425 de 2010, el artículo demuestra que dicho cambio normativopropicia un escenario de desprotección de los derechos colectivos, queeconómicamente puede representar un costo incluso mayor que elproblema que supuestamente se buscaba corregir. En razón a lo anterior,el artículo finaliza planteando un modelo teórico preliminar que puedeseñalar algunas alternativas regulatorias para tratar de abrir el debateen torno a la corrección de los problemas de desprotección señalados ycumpliendo con tres restricciones a saber: evitar que se afecte el erario;no propiciar la congestión judicial; y alcanzar un superior de Pareto quelleve a la protección de los derechos colectivos.♦ Abogado Universidad de Los Andes (99’), Especialista en Derecho Contractual de la UniversidadExternado de Colombia y Maestría en Derecho Económico de la Universidad de Chile. DocenteInvestigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia entemas de AED. Contacto: daniel.monroy@uexternado.edu.co♠ Profesional en Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia,Máster en Derecho Económico de la facultad de derecho de la misma Universidad. Estudiante de laMaestría en Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Colombia. Actualmente se desempeñacomo docente investigador en el Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado deColombia. Contacto: mario.pinzon@uexternado.edu.co99

INTRODUCCIÓNAproximación crítica a la posición del Gobierno y el Congreso en relacióna las razones que sustentaron la Ley 1425 de 2010.En una nota editorial de la revista Contexto del año 2009 se señaló, apartir de la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED), queunas de las pocas normas del sistema jurídico colombiano que podíanentenderse claramente como un incentivo de naturaleza económica,eran precisamente aquellas “recompensas” creadas en los artículos 39y 40 de la Ley 472 de 1998 a las que tenían originalmente derecho laspersonas que, mediante la presentación de una acción popular, lograbanque se protegiera judicialmente un derecho de naturaleza colectiva.Igualmente, se indicó en su momento, que el Gobierno Nacional a travésdel Ministerio del Interior y de Justicia, impulsaba en el Congreso unproyecto de ley que buscaba precisamente eliminar dichos incentivoscon el argumento de que estos habían perdido su razón de ser, todavez que habían provocado que las acciones populares se convirtieranen un negocio de unas pocas personas que se dedicaban a presentarrecurrentes demandas en detrimento del erario, especialmente del deaquellas entidades territoriales obligadas a pagar las mencionadas“recompensas”. Al respecto, se resaltó de manera crítica que el Gobiernoperdía de vista que el problema respecto de los derechos colectivos noeran los incentivos preestablecidos en la Ley, sino que el recurrente pagode los mismos por parte de las entidades públicas, podía ser muestra dela reiterada desprotección de los derechos colectivos en el país (Archila,2009, págs. 3-4).Al margen, en el mismo proyecto de ley resaltado se indicó que elincentivo económico establecido originalmente en la Ley 472 de 1998estaba llevando a las personas a mover el aparato judicial en procura dedefender los derechos colectivos, lo que acarreaba como consecuenciaun incremento considerable en la interposición de demandas en todoel país (Ministerio del Interior y de Justicia, 2009, pág. 15). Ya durantelos primeros debates del proyecto en el Congreso de la República, elefecto negativo de las acciones populares sobre la congestión judicialse hizo más evidente, particularmente se señaló respecto de estosmecanismos jurisdiccionales, y a partir de algunas cifras extraídas deestudios realizados previamente por el DANE, la Corporación Excelenciaen la Justicia (CEJ), la Universidad del Rosario y el Consejo Superiorde la Judicatura, que: “la evidencia de estas cifras lo único que reflejaes una gran carga litigiosa frente a las acciones de grupo, lo cual, ensana lógica, no es más que una muestra del efecto pernicioso quelos incentivos económicos, como figura jurídica considerada por loslitigantes, ha generado en una figura que se basa en la solidaridad detodos los ciudadanos en la defensa de los derechos de la comunidad.”(Cámara de Representantes, 2010, pág. 4)1Particularmente en el tercer debate del proyecto (primero en el Senado) se señaló que: “El númerode acciones populares presentadas en el último tiempo en el País ha crecido de manera importante noen razón de la protección de derechos colectivos sino en virtud de la ambición desmedida de personasque persiguiendo una recompensa cuantiosa agreden sin consideración los presupuestos públicos y lasfinanzas territoriales en detrimento de los ciudadanos y de las regiones.” (Senado de la República, 2010);ya para el último debate del proyecto (segundo en el Senado) se volvió a presentar un argumento similaral indicado previamente y expuesto originalmente en el segundo debate desarrollado en la Cámara.100

Posteriormente, en los subsecuentes debates, los argumentos de fondoseñalados y que a la postre sustentaron la derogatoria de los mencionadosartículos 39 y 40 la Ley 472 de 1998 y por ende la eliminación de losincentivos económicos para los demandantes en las acciones populares,se mantuvieron sin mayores variaciones 1 . Todo lo anterior condujo endefinitiva a la expedición de la actual Ley 1425 de 2010, por medio de lacual se derogaron los mencionados artículos.Con todo, se podría indicar que a través de la mencionada Ley se materializóla estrategia del Gobierno Nacional tendiente a contrarrestar los problemasgenerados por el uso de las acciones populares relacionados con: 1. Laafectación al erario de las diferentes entidades públicas demandadas y2. La congestión judicial. En este contexto se supuso que el problema sematerializaba específicamente en la estructura de los incentivos legalesideada para favorecer la utilización de los mencionados mecanismosjurisdiccionales, lo cual motivaba la aparición de comportamientosoportunista por parte de diferentes agentes, quienes en su ánimo demaximizar utilidades y/o beneficios económicos interponían recurrentesdemandas con el fin último de favorecer sus intereses particularespor medio de un reclamo que atendía a intereses colectivos, sin quenecesariamente se persiguiese la protección de estos. Al eliminarsedicha estructura de incentivos perversos, se “suponía” entonces quedesaparecerían las afectaciones negativas el erario y se reduciría el nivelde congestión judicial.No obstante lo anterior, llama la atención la forma como el GobiernoNacional y el mismo Congreso de la República manejaron la informacióny particularmente las cifras consignadas en algunos estudios realizadospor diversas entidades (públicas y privadas), que constituyen –ennuestro concepto– el punto más fuerte que sustentó la eliminación de losmencionados incentivos 2 . Al respecto, se procede a descartar brevemente,y con base en los mismos estudios utilizados por el Congreso, cada uno delos argumentos presentaron y que sustentaron en últimas la expediciónde la Ley 1425 de 2010:- En primer lugar, es de advertir que las cifras dadas por el DANE yque cita el Congreso en los informes de ponencia corresponden a unaencuesta sobre cultura política realizada en el 2007 y relacionadacon el “Conocimiento por parte de la ciudadanía de los instrumentosde Protección de derechos”, cuyo resultado fue que el 64% de losencuestados no conocía la “Acción Popular” (vid. DANE, 2007) 3 ; alrespecto, es claro que este hallazgo es irrelevante en lo relativo a lacongestión judicial y la afectación del erario; además, no es deducibleninguna correlación entre el desconocimiento del mecanismo y los2Consideramos que es en efecto el punto más fuerte de la argumentación, pues en lo relacionado ala afectación negativa al erario, en donde la información cuantitativa es absolutamente relevante, elCongreso no cita ninguna cifra concreta. Por su parte, el Ministerio manifestó explícitamente que en lorelativo al sustento del Proyecto de Ley 056 de 2009, y particularmente en lo relacionado con las fuentessobre datos económicos y municipios demandados, “La Federación de Municipios elaboro (sic) un cuadroen el que aparecen los municipios que han sido demandados, el departamento, el tema por el que fuerondemandados, el nombre del demandante, y los valores pagados. En este cuadro no están relacionadas latotalidad de las demandas, ni la totalidad del valor pagado porque algunos municipios no han entregadoesa información a la federación (sic)” (Ministerio del Interior y de Justicia, 2011, pág. 1). En este sentido,si la información cuantitativa en la que el mismo Ministerio basó su posición estaba incompleta, es claroentonces que cualquier argumento que se sustente en dicha información es fácilmente controvertible ypor tanto, cualquier debate que se dé al respecto, pierde cualquier sentido.101

incentivos económicos eliminados. De hecho, que un porcentaje tanalto de ciudadanos no conozca el mecanismo jurisdiccional deberíamás bien ser una preocupación del legislador si lo que se pretende esque los individuos hagan uso de la Acción sin esperar una retribucióneconómica a cambio.- En segundo lugar y respecto del estudio de la CEJ, y tal comoquedó consignado en los informes de ponencia, se resaltan algunosproblemas relacionados con los incentivos de la Ley 472 de 1998,particularmente que “… se pueden convertir en estímulos perversospara la presentación de acciones populares de manera indiscriminada”(Cámara de Representantes, 2010, pág. 3); sin embargo, omiten losinformes del Congreso que en este caso el estudio de la CEJ se refiereespecíficamente al derecho colectivo a la moralidad administrativa(Art. 40), el cual, según el estudio adelantado por Londoño, et al.(2009), corresponde solamente al 8.3% de los derechos colectivosinvocados en las acciones populares en las cuales el Consejo deEstado ha tenido conocimiento. Adicionalmente, lo que resulta inclusomás preocupante respecto de los argumentos del Congreso, es queel estudio adelantado por la CEJ no sugiere de forma alguna quelos mencionados incentivos deban ser eliminados de la legislación,contrario a ello, el estudio indica respecto de aquellos indicadosoriginalmente en el Art. 39 que, “… su existencia y su monto parecenadecuados para el cumplimiento de los fines para los cuales sediseñó…” (Corporación Excelencia en la Justicia, 2008, pág. 43); Porsu parte, y respecto de los incentivos indicados en el Art. 40, la CEJsugiere tres puntos a tener en cuenta: 1.- Revisar el monto de losincentivos y analizar la posibilidad de igualarlos con los incentivosdel Art. 39 de la Ley; 2.- Considerar sanciones específicas a aplicara los accionantes temerarios y la reducción del incentivo para casos“repetidos”; 3.- Analizar la necesidad de una participación activa delaccionante popular en el proceso como requisito para el otorgamientodel incentivo. (vid. Corporación Excelencia en la Justicia, 2008, pág.43 y 44).- En tercer lugar, los informes de ponencia citan el trabajo realizadopor Londoño, et al. (2009), particularmente resaltan los tres derechosmás invocados en las acciones populares, para sustentar que “… nopuede negarse el peso específico que tienen las acciones populares enel trabajo de la Rama Judicial…” (Cámara de Representantes, 2010,pág. 3); sin embargo, es evidente que si un derecho colectivo tiene undeterminado porcentaje dentro del total, ello es una circunstanciairrelevante en lo relativo a la congestión judicial y la afectación al3Para el año 2008, en el cual se volvió a aplicar la encuesta, el resultado fue que 65% de los encuestadosno conocía el mecanismo de protección de derechos indicados (vid. DANE, 2008), sin embargo, tal comose verá, se debe insistir en que esta cifra es irrelevante en lo que tiene que ver con la derogatoria de losincentivos económicos.4Según el Informe del CSJ, el total general de procesos con trámite en el inventario final efectuado entoda la Rama, equivale a 1.589.031, siendo entonces las 51.361 acciones constitucionales el 3.2% dedicho total, y las 23.997 acciones populares, el 1.5%.5Según el CSJ, en el inventario total efectuado en la jurisdicción administrativa (232.889 procesos), seencuentran 127.005 de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que representa el 53%de los procesos con trámite de dicho total, le sigue en orden la acción de reparación directa con 43.389equivalente al 18% del total, seguido de “otros procesos” sin especificar con el 12% (28.245 procesos) yfinalmente la acción popular con el porcentaje y valor indicado. (vid. Consejo Superior de la Judicatura,2010, pág. 102)102

erario pues nada de ello alude a la magnitud real de las accionespopulares dentro del sistema judicial ni la cantidad de acciones queimpactan negativamente el erario.- Finalmente, se cita en el Congreso el último Informe –año 2009-2010– realizado por el Consejo Superior de la Judicatura (CSJ)y presentado ante aquel, particularmente se argumenta en losinformes de ponencia que de acuerdo con el inventario final de laRama Judicial, “… de 51.361 acciones constitucionales con trámite,23.997 son acciones populares” (Cámara de Representantes, 2010,pág. 3), adicionalmente se resalta que más del 77% de estas últimasse encuentran en la jurisdicción administrativa; así mismo se expresaque en el inventario final de dicha jurisdicción, “… quedaron 232.889procesos con trámite, de los cuales 19.384 son acciones populares…” (Cámara de Representantes, 2010, pág. 4). En relación con esteargumento, lo cierto es que los informes de ponencia omiten mencionarque la cifra de 51.361 acciones constitucionales, representa, segúnel mismo CSJ, el 3.2% del total del inventario final de procesoscon trámite de toda la Rama, por lo mismo, las 23.997 accionespopulares resaltadas representan solamente un 1.5% del total (vid.Consejo Superior de la Judicatura, 2010, pág. 94) 4 , en este sentido,de eliminarse del ordenamiento las acciones populares, la Rama engeneral se descongestionaría solamente en este último porcentaje, locual pareciera poco más que insignificante en lo que corresponde alproblema de la congestión judicial en sí. Evidentemente, y tal como loresaltó el Congreso, la jurisdicción administrativa recibe más de lastres cuartas partes de las acciones populares, pero aun así, dichosmecanismos representan solamente el 8.32% de la carga total de estajurisdicción, lo que en todo caso es seis veces menos que la acciónjudicial más común en la misma 5 ; Adicionalmente, llama la atenciónel hecho que el mismo CSJ resalta que el índice de evacuación parcialde toda la jurisdicción administrativa fue para el año 2009 del 103%,siendo “destacado” incluso el papel de los jueces administrativos,cuyo índice de evacuación fue del 111.2% en el mismo periodo (vid.Consejo Superior de la Judicatura, 2010, pág. 100) 6 , lo que implicaen últimas que al menos durante ese año el nivel de congestión seredujo, sin que aun se hubiesen eliminado los incentivos económicosde que trataba originalmente la Ley 472 de 1998.En este orden de ideas, resulta innegable la incoherencia y fragilidad delas consideraciones formuladas inicialmente por el Gobierno Nacional quesustentaron la eliminación de los mencionados incentivos económicosoriginalmente consignados en la Ley 472 de 1998, argumentos que noobstante fueron reiterados y fortalecidos en los subsecuentes debates enel Congreso de la República y que a la postre sustentaron la expediciónde la actual Ley 1425 de 2010.6Si bien el informe del CSJ no establece cuáles son las causas específicas de la congestión en todala Rama, si menciona como objetivo del cuatrienio 2010-2014 “… eliminar la congestión mediante ladisminución de los Inventarios con trámite para lo cual [el CSJ] cuenta con los recursos previstos paradescongestión previstos en la Ley 1285 de 2009 [y]… el apalancamiento el crédito multilateral del BID yel Banco Mundial deben contribuir al cumplimiento de este propósito” (Consejo Superior de la Judicatura,2010, pág. 7). Si bien el CSJ considera que existen problemas presupuestales que dificultarían laobtención del objetivo señalado, el informe no se hace ninguna alusión a la necesidad de regular losmecanismos jurisdiccionales en general ni a las acciones populares en particular como estrategia quecoadyuve a la reducción de la congestión de la Rama.103

Con todo, no es el objetivo de este documento centrarse en la clara debilidadde los mencionados argumentos ni tampoco defender la reincorporaciónde los mencionados incentivos económicos en el sistema jurídicocolombiano (lo cual sería un argumento muy predecible), sino aprovecharla coyuntura actual fomentada por el mismo Congreso para presentaruna serie de reflexiones a partir del Análisis Económico del Derecho (enadelante AED) en torno a la naturaleza misma de los derechos colectivosy sus mecanismos de protección (las acciones populares); concretamenteel presente trabajo pretende, bajo la perspectiva propuesta, enfatizar lautilidad e importancia de considerar a las reglas legales como fuentes deincentivos individuales, incluso, en la solución de fenómenos complejoscomo lo son, la acción colectiva y la provisión de bienes públicos, con locual en últimas se busca señalar algunas ideas que permitan mostrar lasconsecuencias negativas que devienen de la estructura normativa actualen Colombia, en lo que respecta a los derechos colectivos, pero al mismotiempo ofrecer una serie de aproximaciones que permitan garantizar elcumplimiento y si no, la protección de estos mismos derechos de unamanera más satisfactoria.Para efectos, el presente trabajo se encuentra dividido en cinco seccionesincluyendo la presente introducción. En la segunda sección, se partede la recurrente discusión jurisprudencial y doctrinal en torno a ladifícil conceptualización de los derechos colectivos, haciendo hincapiéen la característica referente a la titularidad indeterminada de aquellos,para con ello, presentar una serie de elementos característicos propios,muy relacionados entre sí de esta especial categoría de derechos, loque los diferencian de aquellos de naturaleza individual. En la tercerasección, y basado en las consideraciones de la sección precedente, sereenfoca el análisis hacía una intersección entre la visión jurídicatradicional y la visión propia del AED; esta sección a su vez se divideen tres subsecciones en las que se efectúan las aproximaciones teóricasrelevantes, todo ello para, en la cuarta sección proporcionar una seriede argumentos que permitan, por un lado, comprender desde la lógicadel AED, las problemáticas consecuencias asociadas a la visión actualque defiende el legislador colombiano en torno a los derechos colectivos;y en segundo lugar, proponer algunas ideas, que desde la mismaperspectiva económica, permitan solucionar los problemas relacionadoscon la provisión y defensa de los derechos colectivos sin que ello impliquenecesariamente hacer uso de incentivos económicos como los ideadosoriginalmente por el mismo legislador en la Ley 472 de 1998. Finalmente,en la quinta parte, se presentan algunas reflexiones finales a manerade conclusiones y con la intención de reabrir el debate en torno a losderechos colectivos.I. LOS DERECHOS COLECTIVOS DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICATRADICIONAL: UNA CONCEPTUALIZACIÓN PROBLEMÁTICADesde la perspectiva jurídica tradicional, las acciones populares sehan entendido básicamente como mecanismos jurisdiccionales pormedio de los cuales se busca la protección de un conjunto de derechosdenominados colectivos que en ocasiones también se denominan comode tercera generación. Dichos derechos y tal como lo resalta Botero, “…se han considerado como producto de la construcción de sociedadesmás democráticas en el contexto del desarrollo postindustrial (…) Esta104

consideración podría señalarse de las sociedades desarrolladas; sinembargo, los derechos de tercera generación se encuentran presentes enel desarrollo constitucional de las principales reformas de los países enAmérica Latina” (Barón Granados, 2010, pág. 25).De acuerdo a lo señalado, los derechos colectivos y más específicamentesu reconocimiento por parte de los diversos sistemas jurídicos, sonconsecuencia del desarrollo de las sociedades en sí, lo cual se haacentuado en los últimos tiempos, de hecho, el mismo autor citado resaltala diferencia de este tipo de derechos respecto de aquellos considerados deprimera y segunda generación, cuyo desarrollo y reconocimiento precedea los primeros, respaldados particularmente por la anterior concepciónliberal y neutral del Estado respecto de sus administrados.Dicha concepción del Estado transcienden posteriormente a aquella en lacual este mismo adquiere una posición más interventora en los procesossocioeconómicos, manteniendo en todo caso fidelidad a la Ley, lo que endefinitiva se materializa en el actual modelo del Estado Social del Derechoimperante en varios sistemas democráticos alrededor del mundo. Eseste último escenario el que crea las condiciones necesarias para que sedesarrollen y se reconozcan nuevas nociones de derechos como aquellosde naturaleza colectiva. Por todo lo anterior, no es casualidad encontrarque en nuestro país a raíz de la expedición de la Constitución de 1991,y al incorporarse la noción propia del Estado Social de Derecho, sereconociera también la importancia de los derechos colectivos.En efecto, según lo resalta Londoño, et al. (2009) – análogamente a loindicado por Botero – para efectos de nuestro país, indica que, “los derechoscolectivos, o derechos de solidaridad, son reconocidos en la ConstituciónPolítica de 1991 como una respuesta a las transformaciones, realidadesy nuevas problemáticas de las sociedades industriales, donde el riesgo delesiones afecta no solo el interés de una persona sino simultáneamente avarios individuos que forman un sujeto colectivo con una voluntad y uninterés común, objeto de protección” (Londoño-Toro, Figueredo-Medina,& González-Acosta, 2009, pág. 21).Del mismo modo, la Corte Constitucional en uno de sus primerospronunciamientos relacionados con los derechos colectivos señala enun primer momento cómo a partir de la concepción anterior del Estadoliberal clásico, los derechos que se discutían en el contexto jurídicoconstitucional eran siempre aquellos propios del individuo, mientraslos intereses de naturaleza colectiva se discutían en el contexto delproceso político, sin embargo, al evolucionar la idea del Estado y másparticularmente al concebirse la democracia participativa, estos últimosintereses evolucionan a la categoría de derechos propiamente dichos,particularmente señala la Corte “…se plantea la posibilidad de que elciudadano, sin la intermediación de sus representantes, se convierta envocero efectivo de intereses generales o comunitarios. Esta posibilidadrepresenta una ventaja democrática en relación con el sistema anterior,en la medida en que el trámite del derecho se encuentra al alcance de losciudadanos” 7 .7vid. Corte Constitucional, Sentencia T-067 del 24 de febrero de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz y CiroAngarita Barón.105

No obstante lo anterior, especialmente la gran importancia de los derechoscolectivos en el contexto de la evolución de la concepción de los Estadosy la democracia misma, diversos autores coinciden en que resulta difícilencontrar una conceptualización univoca en torno a dichos derechos;en este sentido, el mismo Botero parece tomar partido por el conceptode Tarelo (1967), el cual entiende los derechos colectivos “… como unasumatoria de los derechos individuales a partir de la agregación desubjetividades por la ley a estos sujetos en particular … [además] secaracterizarían por la indivisibilidad de su ejercicio” (Barón Granados,2010, pág. 27).Una visión un tanto diferente es presentada por Bujosa (1995) para quien,los intereses de grupo, o intereses difusos y colectivos, son diferenciablesclaramente de los intereses individuales y/o divisibles, particularmenteaquellos hacen referencia “… a bienes no susceptibles de apropiaciónexclusiva, son intereses de cada uno y a la vez de todos los miembros delgrupo, en los que todos son titulares pero ninguno de ellos es propiamenteel titular en sentido clásico” (Bujosa Vadell, 1995, pág. 81) 8 .Por su parte, a nivel jurisprudencial, el Consejo de Estado ha indicado, quelos derechos colectivos son aquellos en los que aparecen comprometidosintereses que afecta a la comunidad y que trascienden la órbita de loindividual 9 , particularmente el alto tribunal entiende que estos“…sonintereses de representación difusa, en la medida en que suponen lareivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado oindeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todoslos que integran una comunidad.” 10 .Con todo, y tal como lo señala Correa (2005), respecto de esta “nueva”categoría de derechos –reconocidos particularmente en nuestro paísa partir de la Constitución de 1991–, no hay un acuerdo doctrinal nijurisprudencial “… toda vez que en ocasiones se habla (sic) interesesdifusos, en otras de derechos colectivos, también hay quienes losllaman intereses de grupo y otros no dudan en calificarlos de derechossolidarios, pero sobre los cuales existe consenso en torno a su capitalimportancia…” (Correa Palacio, 2005, págs. 2-3); en cada una de estascategorías de derechos y/o intereses recién señaladas, diversos autores –citados por Correa– presentan nociones diferentes que en mayor o menorgrado tienden a confundirse entre sí. Por razones un tanto diferentes,también la Corte Constitucional en su momento señaló que en contextode la evolución hacia la actual concepción del Estado Social de Derecho,resulta difícil desprender del proceso político lo referente a los intereses8Este mismo concepto acerca de los derechos colectivos fue tomado incluso por el Consejo de Estado enla Sección Tercera, Sentencia del 5 de octubre de 2005. Rad. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01. C.P.Ramiro Saavedra Becerra.9vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de Febrero de 2006. Rad. 63001-23-31-000-2003-00861-01. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sección Primera, Sentencia del 10 de Mayo de 2007.Rad. 76001-23-31-000-2003-01856-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Sección Primera, Sentenciadel 18 de Marzo de 2010. Rad. 44001-23-31-000-2005-00328-01. C.P (e). María Claudia Rojas Lasso;Sección Tercera, Sentencia del 21 de Marzo de 2002. Rad. 25000-23-26-000-2001-9093-01. C.P. JesúsMaría Carrillo Ballesteros; Sección Tercera, Sentencia del 28 de fFebrero de 2002. Rad. AP-63001-23-31-000-2001-0243-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.10vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 12 de Octubre de 2000. Rad N° AP-082.C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sección Tercera, Sentencia del 13 de febrero de 2006. Rad.63001-23-31-000-2003-00861-01. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sección Tercera, Sentenciadel 11 de Diciembre de 2003. Rad. 25000-23-25-000-2002-02212-01. C.P. Alier Eduardo HernándezEnríquez; Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2004. Rad. 52001-23-31-000-2002-1750-01. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sección Tercera, Sentencia del tres de julio de 2003. Rad.54001233100020020090701. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; entre otras.106

colectivos, lo que implica anticipadamente una dificultad en lo que serefiere a su tratamiento jurídico como derechos, sin embargo, de maneraanáloga a lo señalado por Correa (2005), la Corte indica que de ello,no puede derivarse la falta de importancia, o el desconocimiento de lanecesidad de protección de los mismos 11 .Con todo, es tal el nivel de dificultad para aproximarse jurídicamentea la concepción de los derechos colectivos, que inclusive la mismajurisprudencia ha optado por reconocer dentro de esta categoría solamenteaquellos derechos que de manera explícita sean descritos como tal yasea en la Constitución, en la Ley y/o en los tratados internacionales,ello, con el fin de hacerle frente a la cuestión de que pueda considerarseeventualmente que todo lo que afecte el interés general y/o a un númeroplural de personas, sea considerado per-se como una afectación a underecho colectivo 12 , lo cual tiene implicaciones incluso a nivel procesal 13 .No obstante las dificultades ya anotadas, para efectos del presente trabajo,y a partir de dicha característica un tanto difusa e indeterminada de latitularidad de los derechos colectivos, ello lleva a considerar – en graciade discusión – algunos elementos particulares, muy relacionados entre síde esta categoría de derechos, tal y como se procede a exponer:- En primer lugar, lo más predecible, pero que a su vez es lo que resultamás importante para los efectos buscados, es que buena parte de lasconceptualizaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales acercade los derechos colectivos, resaltan algunas diferencias respecto deaquellos de naturaleza individual; al respecto, se suele indicar que deestos últimos pueden existir titulares comunes dentro de un grupo depersonas determinadas o determinables 14 , por otro lado, y respectode los primeros, suelen ser titulares, un grupo indeterminado oindeterminable de personas 15 .- En segundo lugar, y como una eventual consecuencia de la diferenciarecién apuntada respecto de las dos categorías de derechos, ello implicaque los mecanismos de protección en uno y otro caso sean diferentesen nuestro país. En efecto, y sin abandonar el ámbito constitucional,los derechos individuales suelen protegerse a través de mecanismos11vid. Corte Constitucional, Sentencia T-067 del 24 de febrero de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz y CiroAngarita Barón.12vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de enero de 2004. Rad. 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; reiterada en Sección Tercera, Sentenciadel 18 de marzo de 2004. Rad. 52001-23-31-000-2002-1750-01(AP); Sección Tercera, Sentencia del 29de julio de 2004. Rad. 25000-23-24-000-2003-01003-01. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; y SecciónPrimera, Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad. 68001-23-15-000-2004-00848-02(AP). C.P. MarcoAntonio Velilla Moreno.13Según el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de mMayo de 2005. Rad. 25000-23-24-000-2003-00373-02(AP). C.P. Ruth Stella Correa Palacio, se indica en particular que la categoría dederechos concebidos como “colectivos” no deviene solamente de la naturaleza intrínseca de los mismos,sino de su definición legal “… cuando además de consagrarlo [el derecho], la ley no lo define como colectivo,susceptible de protección a través de la acción popular, su protección tendrá otra vía procesal”.14vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de abril de 2002. Rad. 05001-23-31-000-2001-2012-01(AP-0388). C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sección Primera, Sentencia del 20 de enero de2005. Rad. 25000-23-25-000-2002-02261-01(AP). C.P. Camilo Arciniega Andrade; Sección Primera,Sentencia del 19 de noviembre de 2009. Rad. 17001-23-31-000-2004-01492-01(AP). C.P. Rafael E.Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, Sentencia del 10 de mMayo de 2007. Rad. 76001-23-31-000-2003-01856-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Corte Constitucional, Sentencia T-049 del 24 de enerode 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.15vid. Nota supra 10. En el mismo sentido, Suárez y Correa (1999), señalan que “La naturaleza de losderechos [colectivos] es la de los de tercera generación, entendido por tal (…), aquellos derechos cuyodisfrute no corresponde a un titular determinado y concreto, sino que a todos corresponde...” (Suárez &Correa, 1999, pág. 554)107

como la acción de tutela (art. 86 C.N.), mientras, respecto de loscolectivos, la misma Constitución establece como mecanismo deprotección por excelencia la denominada acción popular (art. 88 C.N.).Adicionalmente, esta diferenciación respecto de los mecanismos deprotección ha dado lugar a desarrollos legales disimiles entre sí, asíla acción de tutela fue reglamentada tempranamente mediante elDecreto 2591 de 1991, mientras la acción popular fue desarrolladavarios años después y a través de la Ley 472 de 1998 16 .- En tercer lugar, el carácter colectivo del derecho, y más particularmentela indeterminación de sus titulares, genera a su vez un fenómenode doble titularidad respecto de la acción judicial encaminadaa la protección de aquellos. En efecto, tal y como lo ha señaladola jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la CorteConstitucional, la especial naturaleza de la acción popular generauna doble titularidad que ha sido reconocida incluso por el mismolegislador, por un lado, para quien ejerce la acción, y por el otro,para la comunidad en general que en definitiva es la receptora de losefectos de la acción judicial iniciada incluso de manera individual 17 .- En cuarto lugar, y en estrecha vinculación con lo resaltado, sibien el derecho colectivo excluye la posibilidad de la prevalenciade intereses individuales, él mismo supone la posibilidad de quecualquier persona dentro del grupo indeterminado de titulares,pueda acudir a la jurisdicción en procura de defender y/o protegerel derecho en sí, pero cuando lo hace y bajo el supuesto de que elderecho es en efecto protegido a través de la intervención judicial, selogra “paradójicamente” la protección simultanea tanto del interesescolectivos como individuales 18 .- En quinto lugar, pero no menos importante, el derecho colectivono debe su existencia al simple hecho que un grupo de individuosestén en una misma situación, ni porque se acumulen o se sumensituaciones similares de varios sujetos 19 , así por ejemplo, muchaspersonas pueden detentar individualmente problemas de acceso –incluso muy similares– a los servicios de salud en el país, pero ellono implica que el servicio de salud se convierta per-se en un derechode naturaleza colectiva; en este orden de ideas, si un individuo inicia16Sobre el particular según el Consejo de Estado, respecto de los derechos individuales o subjetivos, “…el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, solo con laexpedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrarprincipios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para exigir elrespeto a los derechos colectivos”. vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de2002. Rad. AP-63001-23-31-000-2001-0243-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sección Tercera,Sentencia del 13 de Febrero de 2006. Rad. 63001-23-31-000-2003-00861-01. C.P. Germán RodríguezVillamizar; Sección Tercera, Sentencia del 6 de Septiembre de 2001. Rad. AP-13001-23-31-000-2000-0005-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.17vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de marzo de 2001. Rad. AP-25000-23-26-000-2000-0059-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sección Tercera, Auto del 15 de aAgostode 2002. Rad. AP-25000232500020020153-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sección Tercera,Sentencia del 24 de enero de 2002. Rad. AP 50001233100020010412-01. C.P. Jesús María CarrilloBallesteros; Sección Tercera, Sentencia del 5 de oOctubre de 2005. Rad. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En estas providencias se hace alusión a la exposición demotivos del Proyecto de Ley que devino en la Ley 472 de 1998 y que menciona explícitamente el fenómenode doble titularidad, individual y colectiva en el ejercicio de los derechos colectivos. En similar sentido,en Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 14 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas se mencionaespecíficamente que “… los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual ycolectiva, que trasciende el ámbito interno.”18vid. Corte Constitucional, Sentencia C-1062 del 16 de Agosto de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis;Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999. M.P (e) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.19 vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de Marzo de 2004. Rad. 25000-23-25-000-2001-0435-01. C.P. María Elena Giraldo Gómez.108

una acción por problemas de acceso a los servicios de salud, ellono implica en lo absoluto que la solución judicial (si es que se da)afecte las circunstancias particulares de quienes son afectados porsimilares circunstancias. Por las mismas razones, si respecto de underecho reconocido jurídicamente como de naturaleza colectiva, seidentifican sujetos específicos afectados, no por ello el derecho esahora individualizable. Sobre el particular, la misma jurisprudenciaha anotado que en efecto, el derecho colectivo “… no vincula losintereses propios de los individuos, porque de ser así (…), bastaría quemuchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derechofuera colectivo” 20 . En síntesis, se puede considerar que el derechocolectivo ni es la acumulación de intereses individuales, ni estosúltimos pueden ser resultado de la división de los primeros.- La siguiente tabla, sintetiza las diferencias recién indicadas yvinculadas entre sí respecto de los derechos colectivos e individuales:TABLA N° 1Diferencias básicas entre los derechos colectivos y los derechos individualesDiferencias Derecho Colectivo Derecho Individual1.- Respecto de latitularidad del derecho2.- Respecto del mecanismojudicial de protección3.- Respecto de latitularidad de la acciónjudicial.Es titular un grupoindeterminado de personas.El mecanismo de protección esla acción popular.Fenómeno de doble titularidaden la acción judicial: individual ycolectiva.El titular es el individuo o ungrupo determinado de variosindividuos.Si el derecho es fundamental, elmecanismo de protección es laacción de tutela.Titularidad estrictamenteindividual de la acción judicial.4.- Respecto de losintereses que se protegen(paradoja de laprotección)Cuando se trata de proteger elderecho, se protegesimultáneamente interesescolectivos e individuales.Cuando se trata de proteger elderecho, solo se protegenintereses individuales.5.- Respecto de la razónde su existencia.No debe su existencia a laacumulación o sumatoria desituaciones individualessimilares. No vincula losintereses propios de losindividuos.Si se identifican individuosespecíficos afectados, no porello, el derecho se individualiza.Su existencia deriva del interéspropio del individuo.Si muchas personas están en lamisma situación, el derecho nose convierte en colectivo.Elaborado por el autorPonderación de situacionesDecisión racional a tomarCosto de contaminar >Beneficio de contaminarCumplir la norma20vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de Septiembre de 2001. Rad. 25000-23-24-000-1999-0033-01-125. C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, Sentencia del 16 de enero de2001. Rad. AP-144 C.P. María Costo Elena de Giraldo contaminar Gómez.

II. CAMBIO DE ENFOQUE - HACÍA UNA INTERSECCIÓN ENTRE LAVISIÓN JURÍDICA Y LA ECONÓMICA EN TORNO A LOS DERECHOSCOLECTIVOSCon todo, se ha tratado de esbozar preliminarmente algunasimplicaciones jurídicas de contemplar la titularidad indeterminadarespecto de los derechos colectivos; empero, también se ha mostrado quedicho análisis es deducible en buena parte de los enfoques teóricos quetanto la jurisprudencia como la doctrina jurídica local han desarrolladoen torno a dichos derechos. No obstante, el hecho que respecto de losmismos, sus titulares sean un grupo indeterminado o indeterminable depersonas en contraposición a los derechos individuales, ello representauna interesante cuestión acerca de la comprensión de la “propiedad”de los mismos que – se estima – no ha sido advertida explícitamentepor la perspectiva jurídica tradicional, mucho menos las consecuenciaseconómicas que se derivan de aquella.Como punto de partida respecto del concepto de “propiedad” que soportalos derechos colectivos la misma jurisprudencia local ha resaltado que:“… de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecera todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarsede ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con losderechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupopuede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y enmomento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, ysolo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente laindemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sinperjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.” 21(Negrillas fuera de texto).En concordancia con la cita indicada y al contemplarse anticipadamentelos derechos colectivos más relevantes en el país.(vid Anexo 1. Los Derechos Colectivos), es factible percatarse dela necesidad y la trascendencia económica de que respecto de losmismos sea imposible la apropiación individual y más propiamente laimposibilidad de exclusión en su ejercicio o protección, ello, al margenque de la regulación y/o de la doctrina legal y jurisprudencia se deduzcadicha característica.En efecto, desde la perspectiva económica, dicha característica da piea que sea pertinente plantear un cambio de enfoque, como lo sugirióRonald Coase (1992a). Al respecto, se propone con base en la idea queno es posible ejercer ningún tipo de apropiación o exclusión sobre underecho colectivo, efectuar una lectura desde la perspectiva del AED, pormedio de la cual se evidencien las características propias de los derechoscolectivos y los retos que debe considerar el legislador en el diseño demecanismos que garanticen su protección.21vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de abril de 2002. Rad. 05001-23-31-000-2001-2012-01(AP-0388). C.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en Sección Primera, Sentencia del 10 deMayo de 2007. Rad. 76001-23-31-000-2003-01856-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Sección Primera,Sentencia del 20 de enero de 2005. Rad. 25000-23-25-000-2002-02261-01(AP). C.P. Camilo ArciniegaAndrade; Sección Primera, Sentencia del 18 de Marzo de 2010. Rad. 44001-23-31-000-2005-00328-01. C.P (e). María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, Sentencia del 19 de Noviembre de 2009. Rad.17001-23-31-000-2004-01492-01(AP). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y en Corte Constitucional;Sentencia T-49 del 24 de enero de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.110

En este orden se debe partir por reconocer que el AED plantea una visiónincluyente que pretende conciliar la visión deontológica o del deber ser,a partir de la cual se construye el derecho y que supone que al cumplircon una serie de elementos de validez formal se producirá un efectoinmediato en el comportamiento del individuo; y a su vez la aproximaciónconsecuencialista o teleológica que caracteriza a la economía (Lamprea,2006), la cual supone por ejemplo, que un escenario deseable será aquelen donde se logre obtener el mayor resultado posible a partir del menoruso de recursos.De manera que con el AED se busca tener en cuenta tanto el deber sercomo las consecuencias en el momento de desarrollar una nueva regla dejuego, de crear mecanismos para garantizar el cumplimiento de derechos,de dar solución a los posibles conflictos que entre estos se pueda generar,así como también de reformar las reglas de juego existentes. Para estepropósito esta metodología de análisis intenta proporcionar un criterioque permita comparar entre dos situaciones (usualmente ex ante alcambio en la regla de juego y posterior a este) para determinar si se lograun resultado superior tanto en términos de justicia (visión deontológica)como de eficiencia (visión económica).Con todo, para entender claramente porque el AED puede ofrecer unarespuesta más enriquecedora respecto de la comprensión de los derechoscolectivos y sus mecanismos de protección, lo primero es proponer unainterpretación a partir de tres elementos – propios del AED – que seránexplicados someramente a continuación. En su orden, se tratan de: elpapel de los incentivos como orientadores de la conducta de los individuosy sus implicaciones respecto del derecho; la provisión de bienes públicos,así como las problemáticas asociados a la existencia de estos; y losproblemas asociados a la acción colectiva.2.1 El papel de los incentivos económicos como orientadores de laconducta de los individuos y sus implicaciones en el derechoTal como se mencionó en la parte introductoria de este trabajo, desdela perspectiva del AED, una de las pocas normas jurídicas propiasdel sistema colombiano que podía entenderse claramente como unincentivo de naturaleza económica, eran precisamente aquellosindicados originalmente en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de1998; empero, el hecho que en el caso de las normas derogadas semencionará el derecho a obtener un pago (en dinero) como efecto deobtener determinado pronunciamiento judicial, constituye una solacircunstancia –demasiado evidente además– de cómo las normaspueden diseñarse explícitamente como un incentivo que modifiqueel comportamiento de los individuos. Sin embargo, lo que aún noresulta tan evidente o no es comúnmente aceptado, es que en últimas,prácticamente cualquier norma jurídica puede reinterpretarse comoun incentivo tal y como se entiende desde la disciplina económica,dirigido a orientar la conducta individual hacia una direcciónespecífica, se procede a explicar brevemente esta “controvertible”cuestión.111

Preliminarmente se debe indicar que reconocer que el individuomoldea su conducta a partir de incentivos implica necesariamenterefutar la idea “tradicional” del derecho que supone que el individuotiene el “deber” de cumplir y acogerse a una norma por efecto decircunstancias asociadas con la simple existencia, validez y/ovalor intrínseco de la misma. Por el contrario, desde la perspectivaeconómica, asumir esta relación causal entre norma y acatamientode la misma, excluyendo la forma de comportamiento racionalde los individuos respecto de los sistemas de precios, implicanecesariamente una interpretación “ingenua” respecto del accionarhumano. Sobre el particular y en términos de Kornhauser (2002),“las normas jurídicas influyen en el cálculo racional del agente,pero tal influencia difícilmente puede identificarse con la causa quemotiva sus elecciones. (…) la ley no tiene fuerza normativa intrínseca;la manera como la norma jurídica influye en el comportamientono difiere de la manera como lo hace el precio o una amenaza”(Kornhauser, 2002, pág. 39).Esta particular forma de entender la funcionalidad de las normasjurídicas y su interacción con el comportamiento humano esdesarrollada preliminarmente por dos autores de gran importanciapara el movimiento del AED a partir de una serie de reflexiones entorno a la forma en cómo se asignan derechos de propiedad al interiorde un sistema jurídico.En primera instancia, Coase en su influyente trabajo sobre “elproblema del costo social”, indica que la cuestión inmediata queresuelven los jueces y/o los legisladores (operadores del sistema)respecto de los derechos –de propiedad– 22 es hacer una asignacióno delimitación inicial de los mismos, sin embargo, el autor llama laatención a que muy rara vez aquellos operadores se preocupan porlo que en la realidad sucede posterior a dicha primera asignación(vid. Coase, 1992a, pág. 97). Esta particular visión de los juristastradicionales respecto del funcionamiento del sistema es de sumapreocupación para los economistas, pues muchas veces estosúltimos consideran extraños e incluso irrelevantes los factores enlos que se sustentan las decisiones de los operadores del sistema,especialmente cuando estos acuden al concepto indeterminado dela justicia como base de las decisiones; pero al mismo tiempo, loque si se estima como relevante desde la perspectiva del economista(v.g. las consecuencias económicas de la asignación de los derechos),muchas veces no es observado por los operadores al momento detomar una decisión legal o judicial, lo que en últimas puede generarsituaciones socialmente ineficientes y “paradójicamente” injustas(vid. Coase, 1992a, pág. 97, 102).22Es importante señalar que la perspectiva coaseana del derecho propiedad, difiere drásticamente de laperspectiva jurídica tradicional, pero sin embargo la incluye; en efecto, tal como ya se ha señalado entrabajos anteriores, los juristas (pero incluso los economistas) yerran al comprender que la propiedadque se transa en los mercados corresponde solamente a entes físicos (o inmateriales, entendida estacomo la propiedad intelectual), ello es en efecto un error pues en realidad se debería considerar queel objeto de las transacciones son “derechos” para realizar o no realizar ciertas acciones, y dichosderechos de “propiedad” son establecidos originalmente por parte del mismo sistema jurídico. En esteorden de ideas, la concepción del derecho de propiedad para Coase es mucho más amplia que la quetradicionalmente suelen concebir los juristas cuando estos se refieren por ejemplo, al derecho “real” depropiedad (vid. Coase, 1992b, pág. 25).112

Consecuentemente, y tal como lo resalta posteriormente Posner(2007) al explicar las implicaciones del Teorema de Coase, laasignación o delimitación inicial del derecho de propiedad que se hadescrito, incluso cuando hay un conflicto entre diferentes agentes,no determina necesariamente cuál uso del mismo prevalecerá enúltima instancia en la realidad, ello siempre y cuando se permitanlas transacciones y éstas no sean demasiado costosas (vid. Posner,2007, págs. 96, 98). Adicionalmente, así como la cuestión inicial dela que se ocupan los operadores del sistema jurídico se refiere adelimitar o asignar inicialmente los derechos en cabeza de uno ovarios agentes, cuando lo hacen, directa o indirectamente incidenrespecto del nivel de riqueza y las transacciones que respecto delos mismos efectúan los mismos agentes posteriormente a dichaprimera asignación, ya sea porque explícitamente se permite quedichas transacciones tengan lugar o no, o porque de permitirse, lamisma asignación tiene la potencialidad de reducir los costos en queincurren los interesados para realizar transacciones.En este orden de ideas, la asignación de los derechos efectuadapor el operador del sistema define un conjunto de oportunidadesrelacionadas con la rivalización, exclusión y/o acción bien sea paraun titular individualizado o para una colectividad indeterminada,lo cual en definitiva puede ser interpretado como una señal de“mercado”, un germen de un sistema de precios, que permite que losindividuos y/o la colectividad construyan sus funciones de costos ybeneficios a partir de las cuales deciden sus cursos de acción.Así, y contrario a la lectura “ingenua” del derecho previamentedescrita, desde la perspectiva del AED al darse la asignación de underecho por parte del operador del sistema, el individuo (asignatarioo no del derecho) efectuará un análisis costo-beneficio respecto de lautilidad que le puede generar usar, transferir, comprar, apropiarse,remover, usurpar y en últimas cumplir o no con la decisión deloperador del sistema (v.g. el fallo judicial y/o la ley).En este orden de ideas, las reglas de juego (las normas) tenderána adoptar la misma función de los precios en un mercado,proporcionando señales en cuanto a los costos de cumplimiento ode incumplimiento de la norma o los beneficios asociados a cadacurso de acción. De este modo, la norma en sí misma, y así noincluya explícitamente un valor que pueda interpretarse en términosmonetarios, configura una función de “valor esperado” para la tomade decisiones de todos los agentes involucrados 23 . Se contempla unsencillo ejemplo para ilustrar esta particular idea.23En este caso se puede considerar como una análisis de “valor esperado” porque si el agente (destinatariode la regla) se comporta como demandante respecto del incumplimiento de la norma, entonces desdesu perspectiva maximizadora, tratará de pagar el valor más bajo y/o de evadir el sistema de precios ensí, en otras palabras, tratará siempre de reducir el costo esperado asociado al incumplimiento. Pero,simultáneamente, si el operador del sistema jurídico (otro agente) es quien establece y se encarga dehacer pagar los valores dentro del sistema de precios, entonces tratará de aplicar el verdadero valor aldemandante respecto de su conducta, o al menos tratará de evitar que aquel no evada el sistema, esdecir, tratará de incrementar el costo esperado de su contraparte respecto del incumplimiento de lanorma, lo cual inclusive puede llevar a maximizar los beneficios del mismo operador.113

Diferencias Derecho Colectivo Derecho Individual1.- Respecto de latitularidad del derechoEs titular un grupoindeterminado de personas.El titular es el individuo o ungrupo determinado de variosindividuos.Si el derecho es fundamental, el2.- Respecto del mecanismo El mecanismo de protección esSuponga que en el país “Limpiolandia” la ley mecanismo prohíbe de la protección contaminación es lajudicial de protección la acción popular.acción de tutela.de las fuentes hídricas estableciendo una serie de penalidadesmonetarias para aquellos que incumplan el mandato legal 24 . En este3.- Respectocontexto,de lay suponiendoFenómeno dequedoblelastitularidadtransacciones Titularidad sobre estrictamente el derecho setitularidad de la acción en la acción judicial: individualencuentran inicialmente prohibidas 25 y, un individual agente de que la acción en desarrollojudicial.judicial.colectiva.de una actividad empresarial le implica verter residuos a un rioexaminará la situación evaluando el costo de contaminar (penalidad4.- Respecto de losCuando se trata de proteger elmonetaria) y la probabilidad que esta Cuando penalidad se trata de sea proteger aplicada elintereses que se protegen derecho, se protege(eficiencia del sistema jurídico: capacidad derecho, captura, solo se protegen(paradoja de lasimultáneamente interesescapacidadde enjuiciamiento, etc.). De otro lado, ponderará intereses individuales.protección)colectivos e individuales.los beneficios deverter los residuos para continuar con su actividad empresarial y laprobabilidad de No ejecutar debe su existencia esta acción. a la Formalmente este análisis sepuede representar acumulación por o siguiente sumatoria de relación:situaciones individualesSu existencia deriva del interéssimilares. No vincula los propio del individuo.Costo de contaminar =C cx P(c)intereses propios de los5.- Respecto Beneficio de la razón de contaminar = B cx P(c)individuos.de su existencia.En este orden, el individuo calculará las dos situaciones y acordeSi se identifican individuos Si muchas personas están en lacon la siguiente tabla de posibles resultados tomará la decisión queespecíficos afectados, no por misma situación, el derecho nomejor satisfaga sus intereses individuales:ello, el derecho se individualiza. se convierte en colectivo.Tabla N° 2Análisis costo-beneficio del cumplimiento o no de la normaPonderación de situacionesCosto de contaminar >Beneficio de contaminarCosto de contaminar

operadores del sistema son adecuados y conjuntamente, existe unacapacidad adecuada (que siquiera debe ser absoluta) tendiente alograr el cumplimiento en la aplicación de mismos (v.g. probabilidadde aplicación de penalidades), las acciones no deseadas seráncorregidas en su gran mayoría, facilitando con ello el cumplimientode objetivos sociales.Corolario de todo lo anterior lo constituye el hecho que entre más sealeje la norma o la actividad del operador jurídico de un sistema deprecios, más difícil será corregir, incentivar y/o controlar determinadaconducta que se espera realice o no realicen los destinatarios delas normas. Así mismo, y tal como se puede advertir, siquiera esnecesario que los precios se expresen en valores que reflejen unasuma convertible fácilmente en dinero; sobre este particular, ymanera de ejemplo, en un también influyente trabajo de Becker(1968), el autor propone un modelo basado en la lógica de mercadoque pretende analizar el porqué del comportamiento criminal en lasociedad y qué se puede hacer para desincentivar esta conducta através de modificaciones en los sistemas de precios que inciden en latoma de decisiones de los delincuentes.De otra parte, es posible incluso ampliar el concepto de incentivos conel fin de abarcar mayor cantidad de situaciones. Si bien usualmentese asume que en el derecho, los incentivos se materializan en un valorque puede ser monetizado (v.g. una multa, una indemnización, unasubvención e incluso una sanción penal), lo cierto es que, aunquesuelen ser los más fáciles de entender, diseñar e implementar através de las normas jurídicas, no son los únicos factores quecondicionan la acción del individuo. Para Levitt D. & Dubner (2006)dichos incentivos pueden ser además de tipo social y moral. Losprimeros corresponden a aquellas sanciones que una colectividadimpone en relación a un comportamiento deseado o inaceptableque puede desplegar un individuo. Así por ejemplo, mientras seaplaude o se condecora a aquellas personas que demuestran un altocompromiso social, se reprocha y señala a aquellos que saltan unafila o se comportan en contra de las reglas sociales. Por su parte losincentivos morales se relacionan con una esfera más privada de losindividuos, en donde acorde con una escala de valores individualescada cual determina si su comportamiento es aceptable o no.Si bien los sistemas en los que surge una mecánica precios de tiposocial o moral pueden ser incluso más efectivos que aquellos enlos que los valores (de cumplimiento o incumplimiento) son muchomás fáciles de monetizar, el gran problema de los primeros es que,además de no poder implementarse a través de una norma jurídica,no existe ninguna “receta” lo suficientemente efectiva que constituyaal menos el germen de esta mecánica. Adicionalmente, cuando losincentivos de tipo social o moral se encuentra presentes inicialmente,25En efecto, se supone que las transacciones entre los interesados (v.g. asignatarios iniciales, Estadoy contaminadores) respecto del derecho se encuentran prohibidas, situación que lleva al potencialcontaminador a decidir entre modular su actividad y al mismo tiempo, calcular tanto el monto de lamulta a pagar por efecto de su actividad, como la probabilidad de que esta última sea efectivamenteimpuesta.115

pero posteriormente se combinan con los de tipo económico (como enefecto sucedió con los arts. 39 y 40 de Ley 472 de 1998) se genera uncaos insalvable (vid. Ariely, 2009, págs. 85–106) en el cual una vezse eliminan los segundos (como sucedió con la Ley 1425 de 2010),difícilmente los primeros vuelven a surgir.Basados en la idea anterior, resultarían fácilmente refutables losargumentos expuestos durante los debates que sustentaron laexpedición de la Ley 1425 de 2010, en los que se indica por un ladoque “En una democracia constitucional es, en extremo, deseableinducir una adhesión espontánea de los ciudadanos a los valoresy principios consagrados en la ley… Esta adhesión supone unaconcepción participativa de la ciudadanía, volcada en la promoción delbien común expresado en la Carta Política.” (Senado de la República,2010, pág. 3), y por otro lado se indica que “La evidencia muestra, asímismo, que el sistema de recompensas induce una profesionalizaciónnegativa de la defensa de lo público…” (Senado de la República,2010, pág. 3). Al respecto, y al margen de considerar como falsaso no las ideas transcritas, lo cierto es que, tal como se acaba desustentar, cuando se está buscando la “adhesión espontánea” aun comportamiento socialmente beneficioso, la norma jurídica esmuy poco lo que puede hacer en la consecución del objetivo; sinembargo, cuando se introduce un incentivo económico a través de lanorma (v.g. la posibilidad de una recompensa monetaria), cualquieravance que se haya dado previamente para obtener una “adhesiónespontánea” se puede convertir en un esfuerzo perdido, y al mismotiempo, una vez se elimina el incentivo económico, es incluso másdifícil retomar el camino previo para obtener el comportamientosocialmente beneficioso –espontáneo– a través de mecánica preciosde tipo social o moral.2.2 El problema de la provisión y administración de bienes públicosy recursos comunesUn segundo tema, que desde el punto de vista teórico resulta pertinenteabordar para nuestros efectos, se relaciona con la administración yprovisión de bienes públicos y recursos comunes. Anticipadamentey previo al análisis de las problemáticas asociadas a estos tipos debienes o recursos, resulta relevante examinar las características delos mismos para comprender de mejor manera las razones que enefecto llevan a que se presenten problemas señalados.Como punto de partida, desde la perspectiva económica, usualmentelos bienes, y más particularmente la naturaleza del derecho quepuede ejercerse respecto de ellos, son catalogados de acuerdo ados características fundamentales a saber: la rivalidad respecto delconsumo y la capacidad de exclusión 26 . La primera se refiere a unfenómeno que analiza como el consumo de un bien o recurso porparte de un agente “a” puede afectar el potencial consumo que de26En este punto retoma relevancia la forma como desde la perspectiva coaseana se percibe el derechode propiedad (vid. Nota supra 22), en efecto, si sobre un bien, recurso o incluso un derecho es imposibleejercer la exclusión de terceros a bajo costo, entonces las transacciones se verán drásticamente afectadasy eventualmente no se darán.116

este mismo pueda hacer un agente “b”. Por otra parte, la capacidadde exclusión se relaciona con la posibilidad que tiene el agente “a”que usa, posee o ejerce un derecho sobre el bien de evitar igualescomportamientos por parte del agente “b” respecto del mismo recurso;al respecto, si la exclusión es posible y esta es económicamenteviable, se suele utilizar un sistema de precios con el fin determinar lamejor asignación y uso de los bienes o recursos.Con base en las características mencionadas, los recursos comunesy los bienes públicos comparten como similitud el hecho de serbienes no excluyentes, pero se distancian en cuanto que los primerospresentan rivalidad mientras que los segundos no. Con todo, en losdos casos, la incapacidad de exclusión puede provocar una seriede problemas respecto de la provisión eficiente de estos bienes, ellopor cuanto, “(…) si la participación en el consumo no se supedita alpago, los agentes no se verán incentivados a revelar sus preferencias,existiendo incentivos para todos y cada uno de los agentes paraparticipar como usuario gratuito («free-rider») de la provisión realizadapor otros; al actuar todos los agentes de esta forma, el sistema demercado tiene dificultades para funcionar” (Arias, 2004, pág. 188).Dicho de otra manera, la inexistencia o imposibilidad de exclusiónen este tipo de bienes genera dos tipos de incentivos respecto delos agentes en la sociedad. Por un lado, incentivos positivos para suaprovechamiento sin pago (comportamiento tipo freerider) e incentivosnegativos en cuanto se desestimula su producción llevándola acantidades inferiores a las socialmente deseables, ello, por cuanto esimprocedente cobrar por el uso que terceros podrían ejercer sobre elbien o recurso en cuestión.En este escenario, resultan evidentes los problemas, particularmentelas ineficiencias que genera el hecho que no sea posible poder excluirel ejercicio de un derecho; por otro lado, dicha imposibilidad deexclusión puede estar determinada por las características mismasdel bien (v.g. el aire limpio, el conocimiento, la defensa nacional), opuede ser consecuencia de una decisión de Estado (v.g. los parquespúblicos, el sistema de salud). Sin embargo, tal como se resaltópreviamente, para efecto de los derechos colectivos en nuestro país(al menos respecto de los más importantes), no es factible considerarque su naturaleza colectiva y más propiamente la incapacidad deexclusión sea una consecuencia de una decisión de Estado sino queello deviene es de las características mismas del bien o recurso encuestión.(vid. Anexo 1. Los Derechos Colectivos).Ahora bien, si el hecho de no poder excluir a terceros respecto deun bien o recurso es la causa última de los problemas señalados,entonces la solución más elemental sería precisamente establecer,en ocasiones a través de una decisión de Estado y/o una norma,un mecanismo de precios y por tanto, permitir que el mercado llevea revelar las verdaderas preferencias de los individuos respecto delconsumo y producción del bien o recurso; en este sentido sería posible,por ejemplo, generar incentivos para la producción privada de este117

ien, lo cual podría llevar a una solución en donde se implementela posibilidad de exclusión 27 ; no obstante, esta posible soluciónpuede provocar que muchos agentes que deseen consumir el bien“público”, no lo puedan hacer debido a la restricción presupuestalque implica tal situación, lo cual en últimas se reduce a un problemade subconsumo. En otras palabras, la imposibilidad de exclusiónrespecto de los bienes públicos presentan una doble problemáticatanto en la existencia de estos como en la solución tradicional asaber: por un lado, la ausencia de mecanismos de exclusión provocala aparición de freeriders y el consecuente suministro ineficiente;de otro lado, si se brindan herramientas que permitan excluir y asícontrarrestar a los agentes oportunistas se presenta un problema desubconsumo del bien (Stiglitz, 2000, pág. 151).Con todo, la existencia en ocasiones necesaria de este tipo de bienes(públicos y comunes), en los cuales es improcedente ejercer la exclusión(como sucede respecto de los derechos colectivos), ha dado origen al tercerpunto propuesto para esta sección. Esto es, precisamente, los problemasque se deben enfrentar para garantizar una provisión eficiente de losmismos, los cuales en gran parte se encuentran asociados a la asimetríade información, la cual conjuntamente con estos bienes es consideradacomo una falla de mercado en sí misma.2.3 Los problemas asociados a la acción colectivaComo se indica, este último punto se relaciona con los problemas deacción colectiva. Como lo resalta Jordana (2007), el tema de la accióncolectiva tiene en el trabajo The logic of collective action de MancurOlson (1965) una de las propuestas más relevantes en el análisisde los problemas de coordinación que se derivan de los interesesindividuales y los intereses de una colectividad cuando se persiguela provisión eficiente de un bien público, así, la acción colectiva no esotra cosa que “(…) la participación de un grupo de individuos con laintención de realizar un fin determinado” (Armelino, 2007).Al hablar en la subsección anterior respecto de los bienes públicos,se deduce como estos se consideran como una falla del mercado ycuyo mayor problema se relaciona con la construcción de incentivosque permitan salir del dilema de producir, como lo denomina Stiglitz,una ineficiencia estática o una dinámica 28 (2000, pág. 381) y lograr27Es pertinente mencionar que suelen proponerse dos alternativas para fomentar la producción de estetipo de bienes (públicos o comunes), que no están ajenas a las críticas. Una de ellas corresponde a laproducción pública, cuyo problema esencial consiste en que el Estado posee una restricción presupuestalque en todo caso, también podría no llevar a una producción socialmente deseable. La segunda solucióncorresponde a una producción privada del bien en donde el Estado a través reglas legales faculta a losindividuos para cobrar por su uso (v.g. concesiones viales sostenidas con peajes, parques naturalesadministrados por privados). Los posibles efectos negativos de esta última solución son señalados arriba.28La ineficiencia dinámica describe una situación en donde la producción del bien público es subóptimacomo consecuencia de la imposibilidad que tienen los agentes productores de excluir, por ejemplo víaprecios, en el consumo del bien y así recuperar la inversión en factores productivos necesarios parala producción de este. La situación mencionada habla concretamente del problema del freerider quese deriva de la imposibilidad de exclusión de los agentes. Ahora bien, supóngase que el Estado otorgaincentivos al agente para producir el bien público a través de la posibilidad de excluir a quienes no paganpor el uso del mismo (considérese por ejemplo el sistema de patentes), con ello se resuelve la ineficienciadinámica pero se da paso a otra ineficiencia dinámica. Esta última consiste en la limitación paraaquellos individuos que necesitando o deseando consumir el bien no lo pueden hacer como resultado dela exclusión, provocando, como se mencionó al hablar de los bienes públicos, el subconsumo del bien,lo cual también es ineficiente.118

así su producción eficiente. En este orden, la relación de los bienespúblicos con el problema de la acción colectiva se manifiesta con laineficiencia dinámica y el problema del freerider. Así, en la producciónde un bien o recurso público uno de los problemas más complejoses la imposibilidad de exclusión de agentes en el consumo de este,debido a los altos costos de monitoreo que implica para el productordel bien, verificar que los beneficiarios del mismo sean quienes estánpagando por ello, de forma que se pueda sancionar a quienes sebenefician sin pagar.En este punto, resulta relevante retomar lo mencionado al inicio deesta sección, donde se indicó que al margen de que la jurisprudenciay doctrina local hayan resaltado que los derechos colectivos (v.g.seguridad y salubridad públicas, medio ambiente sano y espaciopúblico) no son susceptibles de apropiación individual y además querespecto de los mismos, no sea posible ejercer la exclusión de terceros,lo cierto es que la visión jurídica tradicional tiende a perder de vistaque estas características de los derechos colectivos no dependen deuna decisión, de una norma contenida en el sistema jurídico comotal, sino que ello depende de la naturaleza misma de los derechos.En efecto, si se supone por un momento que este tipo de derechosdejan de considerarse como colectivos es poco probable que por esto,aquellos dejen de existir, el problema que subsiste se circunscribea decidir si acaso ¿El derecho debe seguir siendo proveído? y si larespuesta es afirmativa, lo más importante es resolver el problemade ¿Cómo se provee de una manera eficiente el derecho, el bien o elrecurso, si en el fondo es antieconómico ejercer la exclusión? Bajoeste contexto, resulta evidente la descalibración entre los interesesdel particular que produce o pretende producir el bien y los intereses“colectivos” de quienes desean o necesitan beneficiarse y que hacenevidentes los problemas señalados en la anterior subsección.Para Olson (1992), dicho problema es relativamente sencillo desolucionar cuando los grupos son pequeños, puesto que permiteidentificar quién produce, quién aporta en la producción del bien, yquién se beneficia, a partir de lo cual resulta posible compensar eltrabajo aportado y el beneficio obtenido, en otras palabras, en grupospequeños la producción de bienes públicos resulta menos complejapor cuanto los costos de transacción son bajos, así como el númerode individuos que participaran en la división de los beneficios de laproducción del bien público.No obstante, como lo presentan estudios posteriores, no se debe perderde vista la relevancia que representa evaluar las características y lafunción de producción del bien público, en cuanto que esto incide demanera definitiva en la forma en que se estructuran los intereses dela colectividad y la lógica de interacción de esta (Jordana, 2007). Asu vez, también es importante considerar que las motivaciones de laacción colectiva no solo responden a factores económicos, tambiénallí se alojan factores como búsqueda de solidaridad y de identidad(Melucci, 1999).119

Ahora bien, para el caso en que el cual la producción del bien públicose asocie a un grupo numeroso de partes, los costos de transacciónaumentan 29 . Entre otras razones que explican esta situación seencuentran: 1. El aumento de los costos de negociación y vigilanciadel cumplimiento de los acuerdos alcanzados; 2. La asimetría deinformación de los agentes que están relacionados con la produccióny consumo del bien, es decir, con la acción colectiva.De estos dos últimos elementos cabe mencionar que la asimetríade información, entendida como una falla de mercado, explica laaparición de comportamientos oportunistas tales como el del rentseeking y el mismo del freerider, además de fenómenos que llevana la toma de decisiones con resultados subóptimos como el riesgomoral y la selección adversa. Esta falla del mercado surge comoresultado de dos fenómenos, el primero de ellos el costo de accesoa este bien. Este costo actúa como una restricción derivada de lacantidad de recursos con los que cuente un agente para acceder amayores cantidades de información. En segundo lugar se encuentrael reconocimiento de la limitación cognoscitiva de los agentes, lo cualimplica la aparición de retos para su interpretación y análisis 30 .En razón a lo anterior, una alternativa que propone Olson paratratar de dar solución a la producción de bienes públicos por mediode la acción colectiva se centra en el uso de incentivos selectivos, loscuales “se aplican selectivamente a los individuos según contribuyano no a procurar el bien colectivo (…) [los cuales] pueden ser negativoso positivos” (1992, pág. 206). Esta forma alternativa de clasificar losincentivos, independiente de si son económicos, sociales, morales ouna mezcla de estos, se aplica sobre quien produce el bien, objetivoo comportamiento esperado o no.Así, como se planteó al hablar de los incentivos y su relación conconducta humana, se encuentra como en este caso se les asignael papel de servir como mecanismo detonante para que la accióncolectiva se materialice en la producción del bien público deseadoo necesitado por la colectividad. Con este incentivo selectivo sepretende aumentar la magnitud de la utilidad/beneficio marginalque la acción colectiva reporta para el o los individuo(s) que decidenactuar en procura de la provisión del bien público.Como resulta evidente, en ausencia de este tipo de mecanismos, lautilidad para cada agente miembro de la colectividad decrecerá en29En una función de producción de un bien público, los costos de transacción están determinadospor el número de partes que intervienen tanto en la producción como en el consumo del bien y por lascaracterísticas del bien a producir. Lo anterior se puede expresar de la siguiente manera:Donde Ct = Costos de transacción; Na = Número de agentes; Cb =Características del bien.30La consideración de información asimétrica tiene además una fuerte repercusión sobre elcomportamiento del individuo. De la mano con la idea del mercado perfecto se supone que el individuoactúa según otra abstracción económica, el modelo del homo economicus. Este modelo supone que loshombres son seres racionales, maximizadores y egoístas. Sin embargo la idea de racionalidad perfectaque supone esta abstracción puede ser puesta en duda fácilmente, o caso ¿cómo es posible tomar unadecisión racional cuando la información no es completa?, a su vez, es innegable que el acceso a lainformación está inserto en un mercado en donde alcanzar mayores y mejores niveles de esta última, seencuentra en función del nivel de recursos de los que disponga el individuo, y por tanto, aquellos conmejores dotaciones materiales (Rawls, 2010), podrán tener una posición privilegiada frente a quienes surestricción presupuestal tan solo facilita el acceso a un nivel básico de este bien. Por otra parte, desdehace varias décadas, diversos estudios han demostrado que aún si no existieran la limitación anterior lacapacidad de racionamiento del individuo es de por sí limitada (Simon, 1955).120

función del aumento en el número de partes interesadas 31 . Lo cualno es otra cosa que la idea de Olson en relación a que: “(…) cuantomayor sea la cantidad de individuos o empresas que se beneficien deun bien colectivo, menor será el porcentaje de ganancias obtenidasa través de la acción a favor del grupo que le va a corresponderal individuo o empresa que lleva a cabo la acción. Así, en caso deno existir incentivos selectivos, el incentivo de la acción de grupodisminuye a medida que aumenta el tamaño del grupo, de modo quelos grandes grupos están menos capacitados que los pequeños paraactuar a favor del interés común” (Olson, 1992, pág. 216).Para efectos de finalizar la presente sección, es importante recalcarque esta pretende formular tres aproximaciones teóricas queen conjunto permiten explicar las problemáticas asociadas a laprovisión y administración de los derechos colectivos, así como a susmecanismos de protección, en el siguiente apartado se hará uso dedichas aproximaciones, en conjunto con lo indicado en la segundasección para efectos de destacar las cuestiones que acentúan laeliminación de los incentivos económicos consignados originalmenteen la Ley 472 de 1998 y los problemas a los que conlleva la erróneainterpretación del Gobierno Nacional y el Legislador respecto de losderechos colectivos y sus mecanismos de protección.III. UNA MIRADA A LOS DERECHOS COLECTIVOS Y LAS ACCIONESPOPULARES DESDE EL AED: FREERIDERS, BIENES PÚBLICOS YACCIÓN COLECTIVATal como se anticipó en la parte introductoria, los elementos aportadosen las dos secciones precedentes permiten aproximarnos al objetivodel presente trabajo, particularmente 1.- Proporcionar una serie deargumentos que permitan en primer lugar, entender desde la perspectivapropia del AED, las problemáticas y consecuencias asociadas a la visiónactual que defiende el legislador colombiano en torno a los derechoscolectivos; y 2.- Proponer un modelo teórico preliminar que puede señalaralgunas alternativas regulatorias para tratar de abrir el debate en tornoa la corrección de la falla señalada y cumpliendo con tres restricciones asaber: evitar que se afecte el erario; no propiciar la congestión judicial; yalcanzar un superior de Pareto que lleve a la protección de los derechoscolectivos.a) Consecuencias económicas de la visión actual del legislador en tornoa los derechos colectivos y las acciones popularesInicialmente es importante recalcar que los derechos colectivos sepueden considerar como un bien público. Como se señaló, estetipo de recursos no dan espacio a su apropiación particular ni a suexclusión, más aún si se predican sobre una población indeterminada(vid. Anexo 1). Así por ejemplo, respecto del medio ambiente sano, seobserva como al garantizar tal derecho colectivo es imposible excluira un tercero del beneficio que ello implica, y a su vez, el hecho que31De manera coloquial se puede expresar que “entre mayor sea el número partes, menor será la porciónde la torta a disfrutar”.121

un agente tenga la posibilidad de disfrutar de dicha calidad de medioambiente no afecta el disfrute que del mismo pueda tener un tercero.En otras palabras, respecto de derechos como el medio ambientesano no se puede predicar ni rivalidad ni exclusión.En este orden, resulta irrefutable considerar que los derechoscolectivos, interpretados como bienes públicos, sufren los mismosproblemas asociados con la provisión de estos así como los propios dela acción colectiva. Puntualmente las dificultades aparecen cuando elEstado debe proveerlos y no hay posibilidad de exclusión, lo cual setorna relevante en el momento en que son amenazados, puestos enpeligro o vulnerados y que por tanto, debe hacerse cesar una actividady preferiblemente se debe restablecer el derecho a su estado inicial,todo ello a partir de una acción judicial que permita al menos hacercesar una actividad que impide la provisión adecuada del derechocolectivo y eventualmente llegar a una situación equiparable –que lesea indiferente– a los individuos antes de la actividad 32 ; no obstante,las cuestiones problemáticas asociadas a los derechos colectivos en elmarco de los bienes públicos, la acción colectiva y los precios implícitosson inclusive más complejas.En primera instancia, al ser los derechos colectivos asignados a unapoblación indeterminada (tal y como lo entiende la tradición jurídica)ello implica desde la teoría económica, aceptar que el beneficio social quedeviene de su provisión, equivaldría al valor de aquel, dividido entre lacantidad de agentes que hagan parte de tal comunidad indeterminada;pero, al mismo tiempo, y de manera paradójica, se estima que no esposible deducir el beneficio social a partir de la sumatoria y muchomenos la multiplicación de los beneficios individuales, ello por cuanto:1.- Es imposible conocer la magnitud individual de tal beneficio sinconocer el valor colectivo, y 2.- No es factible determinar quiénes sonlos individuos que conforman la comunidad y de conocerse 33 (lo cualsería de por sí una contradicción con la noción jurídica de los derechoscolectivos), los beneficios individuales podrían ser tan reducidos–comparados con los costos individuales asociados a obtener laprovisión– que cualquier intento de obtener el beneficio colectivo apartir de la acción motivada por la búsqueda del beneficio individualque deviene de aquel podría calificarse como un comportamientoantieconómico. En otras palabras, si se supone que la provisión de underecho colectivo implica un beneficio “colectivo”, en todo caso la utilidadindividual sería una fracción insuficiente o al menos indeterminadapara reconstruir aquel, y que además debería ponderarse con loscostos individuales (determinables) asociados a lograr la provisión.Con todo, y siguiendo las ideas presentadas en la sección anterior, lo32Es importante aclarar para nuestros efectos, que tal como lo establece el Art. 2 de la Ley 472 de1998, el objetivo de las acciones populares es “… evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, laamenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a suestado anterior cuando fuere posible”. Tal como lo específica la misma norma, el fin de las accionesimplica necesariamente hacer cesar o evitar una actividad que ponga en peligro, amenace o vulnere underecho colectivo, lo que hace suponer que una vez controlada la actividad, el derecho colectivo quedagarantizado; por otra parte, de manera preferente se debe tratar de volver la situación a su estado inicial,lo cual hace suponer que en este segundo caso, controlar la actividad no es suficiente para garantizarla provisión del derecho sino que además es necesario iniciar otra actividad que garantice tal provisión.33Esto implica poder resolver lo concerniente a la revelación de preferencias en cuanto a la cuantificacióndel beneficio individual, sin embargo, este es de por sí un problema que difícilmente se puede afrontarde manera satisfactoria.122

cierto es que no contemplar el problema indicado, implica perpetuaruna situación en que no existirán incentivos individuales que procurenla defensa del bien público transgredido, lo cual se traduce entoncesen una provisión insuficiente del derecho colectivo; no obstante, estoes precisamente lo que está propiciando el legislador colombiano aleliminar los incentivos económicos establecidos inicialmente en la Ley472 de 1998.De otra parte, en la sección anterior se indica que los individuosresponden a las normas jurídicas de la misma forma cómo respondena los precios en los mercados explícitos, lo que supone la necesidad deadaptar implícitamente el análisis costo-beneficio que se hace en estosúltimos incluso en lo que tiene que ver con las áreas reservadas alderecho. Considerar algo diferente, implica una perspectiva “ingenua”del comportamiento humano en el derecho, no obstante, esta últimaes precisamente la visión de la que parte el legislador colombiano en elcaso en cuestión, tal y como se procede a argumentar.En efecto, se indicó previamente que el legislador colombiano suponeque en una democracia constitucional como la nuestra, es deseableinducir a los individuos a que se adhieran espontáneamente a losvalores y principios del derecho, lo que implica la participaciónindividual en la promoción del bien común, cuestión que se tornarelevante en materia de derechos colectivos (vid. Senado de la República,2010, pág. 3). Evidentemente, no se puede ir en contra de esta “loablepretensión” del operador jurídico, sin embargo, lo que no mencionaes cómo se logrará esta participación “espontánea” prescindiendode beneficios individuales 34 . Al respecto, es “ingenuo” insistir en quelos individuos se van a volcar a promocionar y/o a proteger el biencomún, asumiendo individualmente los costos que ello implica y sinrecibir un beneficio particular que al menos iguale los costos en quese incurren por actuar y/o sin que exista la posibilidad de apropiarseexclusivamente de dichos beneficios.Insistir en la posición del legislador colombiano en cuanto alcomportamiento individual esperado en relación con lo colectivo implicaen últimas, desconocer la racionalidad maximizadora que determinarealmente la conducta humana. De hecho, para el mismo legisladorresulta reprochable, sin fundamento alguno, que los individuos actúenmotivados en la obtención de algún beneficio individual cuando setrata de defender intereses colectivos 35 ; en este punto, además dela “ingenuidad” de la posición, este argumento es insostenible puespara defenderlo, se debe suponer: 1.- Que la racionalidad individualmaximizadora es algo descartable y que el sistema jurídico puedeincluso lograrlo; 2. - Que se puede determinar ex-ante y externamente34De hecho, no deja de ser paradójico defender la necesidad de “inducir” a los individuos que se adhieran“espontáneamente” a un comportamiento, ello por cuanto una conducta espontánea es precisamenteaquella que no fue incentivada por una causa externa al individuo, y si esta última existió, entonces elcomportamiento deja de ser espontáneo.35Particularmente, en las ponencias de la Ley 1425 de 2010, se indica que en relación con las accionespopulares, “…los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un sistema de recompensas, oretribuciones, que en nada corresponde a las motivaciones esperadas de los ciudadanos al momentode defender intereses públicos o colectivos” (Senado de la República, 2010, pág. 3). Al respecto,si las motivaciones de los ciudadanos respecto de lo colectivo no deberían basarse en la obtenciónde un beneficio individual, entonces ¿Qué sistema se puede proponer para eliminar este tipo decomportamientos “indeseables”?123

definitivamente la visión ingenua que se ha criticado, lo que implicaconsiderar el análisis costo-beneficio individual determinado por elcontexto en que se desenvuelve el agente, en el cual, el marco normativoes una de las variables a considerar. Se detalla brevemente la posibleestructura de este análisis en el caso en cuestión, particularmenteen lo referente a la decisión de los potenciales accionantes populares,resaltando en cada punto las problemáticas que deben enfrentarse:- Respecto de los costos: En la situación actual son claros loselementos que originan costos para quienes pretenden por lavía judicial obtener la protección de un derecho colectivo (losaccionantes), siendo el más relevante de ellos, el costo del procesojudicial en sí (v.g. pagos de honorarios de abogados, vigilancia delproceso, asistencia a diligencias, recolección de pruebas, etc.) elcual, como se indicó, no fue modificado por el legislador con la Ley1425 de 2010; sin embargo, teniendo en cuenta que para efectos deiniciar y conducir una acción popular es necesaria la participaciónde un único agente, entonces el problema más relevante para estese referirá a cómo lidiar o desincentivar la aparición de conductastipo freerider dentro de la comunidad indeterminada, el cual sematerializa en la no necesidad de que algún otro miembro de lacomunidad deba ayudar a soportar el costo asociado al procesojudicial.- En segundo lugar, existen otros costos que no soportanexclusivamente los accionantes, sino que se diluyen entre unaamplia variedad de agentes, particularmente se hace referencia alos costos asociados a la congestión judicial y las afectaciones alerario por efecto de fallos condenatorios 37 ; cada uno de estos dosúltimos podría considerarse individualmente como una forma deexternalidad negativa, la cual representa una falla en sí misma; sinembargo, teniendo en cuenta la naturaleza de esta última, lo ciertoes que la magnitud que debe soportar cada agente (incluyendo a losaccionantes populares) es extremadamente reducida, por lo que suconsideración dentro de un análisis costo-beneficio tiene de por siun efecto mínimo o incluso irrelevante.- En relación con los beneficios derivados de las acciones individuales,el más claro de ellos es el relativo a la obtención de la protecciónde los derechos si es que se da un fallo judicial que lo ordene así,sin embargo y tal como sucede con los costos relacionados con lacongestión judicial y la afectación negativa al erario, dicho beneficioque incluso es incierto, también se diluye entre una ampliavariedad de agentes, que en este caso podría entenderse comouna externalidad positiva. Adicionalmente, en la sección segundase anotó que el derecho colectivo excluye per-se la posibilidad deprevalencia de intereses individuales, lo que a su vez, supone laposibilidad de que cualquier individuo dentro de la comunidad37Respecto del costo asociado a la congestión del sistema judicial, es claro que tal como indicamospreviamente, la existencia del mismo fue uno de los elementos en los que se basó el gobierno nacionalpara soportar la expedición de la Ley 1425 de 2010. De otra parte, respecto de las afectaciones al erario,las mismas se deben entender en el sentido de que mayoritariamente, la protección de un derechocolectivo implica un gasto que el mismo Estado debe soportar.125

indeterminada pueda acudir a la jurisdicción y/o al proveedor delbien en procura de defender, proteger y/o garantizar la provisión deeste, pero cuando lo hace, se logra paradójicamente la protecciónsimultanea tanto de intereses colectivos como individuales;nuevamente, tanto la generación de externalidades positivas, asícomo imposibilidad de hacer prevalecer intereses particulares,anticipan la aparición de comportamientos tipo freerider dentro dela comunidad 38 , así como exacerban los problemas asociados a laacción colectiva y los propios de los bienes públicos.- De otra parte, es factible considerar que un posible beneficioindividual para el accionante lo constituya el eventual incrementoen la reputación del mismo 39 , empero tal como lo indica Ostrom, sibien la reputación de un individuo puede transmitir información“positiva” para una interacción futura de este con los demás agentesdel colectivo, su problema radica en que el beneficio para aqueltiende a disminuir de manera inversa al número de beneficiarios dedicha acción (Ostrom, 2010, págs. 158-159); lo anterior por cuantola reputación se puede materializar como un beneficio solamentesi es posible identificar quién hace qué dentro de la sociedad, noobstante en grupos grandes e indeterminados es improbable talindividualización y por tanto resultaría compleja la materializacióndel beneficio, tal y como se analizó al hablar de los problemas deacción colectiva en la sección anterior.- En este orden de ideas, y bajo las circunstancias regulatoriasactuales en el país, un análisis costo-beneficio efectuado por elpotencial accionante popular lo llevará a considerar en primerainstancia los costos individuales de iniciar la acción (los preciosdel proceso judicial), y de manera marginal consideraría los costossociales asociados a la generación de externalidades negativas;por otro lado, respecto de los beneficios, además de los efectosmarginales e inciertos generados por un fallo judicial condenatorio,así como los problemáticos beneficios relativos a la reputación delaccionante, no existe ningún otro beneficio aparente que entredentro del análisis individual. Adicionalmente tanto respectode los costos como de los beneficios, el accionante deberá lidiarinevitablemente con comportamientos oportunistas tipo freerider,lo que en últimas llevará a que el actual sistema de precios lleve auna reducción drástica tanto de los actores como de las accionespopulares, incluso a un nivel inferior al socialmente deseable; lasiguiente tabla resume lo recién indicado:38Se podría argumentar en contra de esta idea, que el beneficio que le puede generar a terceros elresultado de una acción judicial es irrelevante para el actor popular, pues al menos este recibe el mismobeneficio que los demás, (v.g. un mismo medio ambiente sano, las mismas condiciones de seguridady salubridad públicas, el mismo espacio público libre de invasiones, etc.), sin embargo, aceptar esteargumento implica reconfirmar que solamente cuando hayan unos fuertes incentivos individuales (v.g.que los costos por no actuar sean superiores a los de actuar), la acción popular se generará; pero, ellosimplemente corrobora la necesidad de contemplar la situación a partir de la decisión basada en unanálisis costo-beneficio y no como un comportamiento espontáneo que se espera “ingenuamente” de losindividuos.39Según Panchanathan y Smith (2010), la reputación se puede entender como una “… síntesis delcomportamiento pasado de un individuo frente a terceros, tal como lo interpreta la comunidad o un conjuntoagregado de sus preferencias” (Panchanathan & Smith, 2010, pág. 3)126

Costo de contaminar >Beneficio de contaminarCosto de contaminar

individuales para colaborar sea alta, se interpongan accionespopulares. Sin embargo, estos casos corresponderían a situacionesextremas en donde la afectación de los derechos colectivos fuese tal,que el beneficio individual luego de dividir las ganancias obtenidasal interponer una acción popular y obtener un fallo que satisfaga laspretensiones del actor, supere los beneficios asociados a la decisiónde no actuar y/o esperar que un tercero accione 41 . Con todo, este casoextremo reconfirma que a menos que existan altos costos individualesasociados a la inacción, ninguno de los agentes afectados iniciaráel proceso tendiente a la provisión del bien público y/o organizar laacción colectiva; adicionalmente, es fácilmente advertible que estasituación configura un grupo de casos en donde los costos socialesserían cuantiosos y no habrían incentivos para procurar la proteccióndel derecho en una etapa temprana de su vulneración, a pesar deque esto último claramente implica menores costos para la reparacióno prevención del daño 42 . En otros términos, se podría afirmar quesolamente en casos extremos existirían incentivos individualessuficientes que permitirían alinear los intereses colectivos de tal formaque se logre interponer una acción popular con el fin de proveer elbien público; sin embargo, en una situación anterior, con todo y laexistencia de la vulneración del derecho colectivo, en donde el costoindividual de no buscar la provisión del bien público (no accionar) nosupera al costo individual de lograr tal provisión (accionar), no habráinterposición de acciones, aun cuando los costos totales asociados ala provisión sean inferiores a aquellos se darían cuando la afectaciónal derecho colectivo fuese más significativa 43 .En este orden, resulta nuevamente irrefutable el papel que juegan losincentivos individuales para lograr que los intereses de una colectividadse alineen de tal forma que se logre hacer uso de acciones popularescomo vehículo para la protección de los derechos colectivos. De hecho,el papel que juegan aquellos se torna más relevante en cuanto aumentael número de individuos que hacen parte de una colectividad que debeo requiere proveer un bien público, que en el caso de los derechoscolectivos se manifestaría en el número de individuos que hacen partede la población indeterminada que se ve afectada por la trasgresióndel derecho.Al margen, es posible afirmar que cuando un grupo es bastantepequeño y sus miembros están determinados, es muy probable quese logre coordinación interna (es decir, la dirección de la acción41Sin embargo, salvo en un escenario de pleno altruismo por parte de la comunidad afectada, se estableceesta situación como algo extremadamente excepcional.42Considérese el caso de la vulneración del espacio público. El agente, usualmente el Estado, solo iniciarála protección del derecho colectivo cuando la vulneración del derecho la convierte una problemáticasocial de grandes dimensiones implicando con ello cuantiosos gastos para su recuperación, a pesar dehaber podido invocar la protección del derecho en una etapa temprana. Este análisis aplica para otrosderechos como el del medio ambiente sano. El individuo solo promoverá la provisión del bien público(uso de acciones populares) cuando la afectación de un ecosistema sea notoria y preocupante, momentoen el cual la recuperación del mismo será alta o probablemente inalcanzable.43Eventualmente se puede criticar a este argumento indicando que las acciones populares no sonel único mecanismo tendiente a proveer los derechos colectivos, sino que el Estado mismo puedeproveer estos en cumplimiento de sus fines sin necesidad de que preexista una acción popular; esteargumento puede ser cierto, pero defenderlo implica aceptar que el mismo Estado es capaz de proveeradecuadamente los derechos colectivos sin necesidad de que exista un proceso jurisdiccional, lo queentonces torna innecesarias las acciones populares y por tanto señalaría que éstas deben eliminarse delsistema jurídico.128

colectiva en sí) y la consecuente provisión del bien público perseguido,ello aún en ausencia de incentivos externos (Olson, 1992, pág. 214).Lamentablemente, esta no es la situación que describe la realidadde los derechos colectivos, pues normalmente ellos no se refieren agrupos pequeños, y además el simple hecho de tratar de delimitarel grupo implica una contradicción con la noción jurídica básica delderecho colectivo. En contraste, y tal como se mencionó previamente,“(…) cuanto mayor sea la cantidad de individuos o empresas quese beneficien de un bien colectivo, menor será el porcentaje deganancias obtenidas a través de la acción a favor del grupo que le vaa corresponder al individuo o empresa que lleva a cabo la acción. Así,en caso de no existir incentivos selectivos, el incentivo de la acción degrupo disminuye a medida que aumenta el tamaño del grupo, de modoque los grandes grupos están menos capacitados que los pequeñospara actuar a favor del interés común” (Olson, 1992, pág. 216).La cita resaltada indica los problemas referentes a la acción colectivaen la medida que el número de individuos se incrementa, lo cual enefecto, describe mucho mejor la realidad de los derechos colectivos yla provisión de bienes públicos, y a su vez muestra cómo, a menos queexistan incentivos selectivos, los individuos serán incapaces de actuaren la promoción del bien común.Previo a finalizar esta sección, es importante concluir preliminarmenteque los derechos colectivos se pueden asimilar con el conceptoeconómico de bien público, de lo cual devienen serias implicacionespara su adecuada provisión, siendo la principal el tener que lidiarrecurrentemente con los problemas asociados a la acción colectiva enlos cuales el comportamiento individual maximizador (análisis costobeneficio)es el principal obstáculo a vencer, pero a la vez, la mejorherramienta para llegar a una solución satisfactoria.Adicionalmente se advierte, como la acción colectiva se torna relevanteen el momento que el derecho es vulnerado y se requiere su adecuadaprovisión entendida, para nuestros efectos, en los términos establecidosen el Artículo 2 de la Ley 472 de 1998 44 . Con todo, y teniendo en cuentaque la realidad de los derechos colectivos no corresponde en generala una situación de pocos afectados ni donde se puedan identificar losafectados específicos, es absurdo pretender que debe aguardarse a quela vulneración del derecho colectivo sea de tal magnitud que esta lleguea afectar de manera significativa los costos individuales, y que portanto, se torne como satisfactoria la opción de interponer una acciónpopular, pues ello implica aceptar que cuando el beneficio asociadoa la provisión y/o protección del derecho colectivo sea muy bajo y/oque el costo de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, orestituir las cosas a su estado anterior fuesen más altos (art. 2, L.472de 1998), entonces solo en estos casos, se intervendrá para buscarla provisión del derecho colectivo; y es particularmente absurda estaidea pues la misma implica aceptar que en aquellas situaciones en44El artículo 2° de la Ley 472 de 1998 establece que “Las acciones populares se ejercen para evitar el dañocontingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e interesescolectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.129

que la reducción del beneficio no fuese significativa y/o que los costosasociados a la provisión fuesen relativamente bajos, entonces no seinterviene. En otras palabras, aceptar esta visión del problema implicareconocer que de dos costos posibles, el proveedor del derecho (v.g. elEstado) pagará el más alto, lo cual además de ineficiente, puede teneruna afectación negativa al erario superior a la asociada al pago delas “recompensas” económicas que se han proscrito por el legisladorcolombiano con la Ley 1425 de 2010.b) ¿Qué otros incentivos pueden implementarse para solucionar losproblemas asociados a la provisión de derechos colectivos?Partiendo del hecho que los derechos colectivos inciden en unapoblación indeterminada y que la provisión de bienes públicos secaracteriza por involucrar un alto número de agentes, ello implicanecesariamente considerar la implementación de incentivos selectivos,sino el sistema de provisión será un sistema de escasa funcionalidad.En particular, Olson se refiere al uso de este tipo de incentivos con elobjetivo de propiciar el uso de las acciones, populares en este caso,por medio de la cual se logre proveer el bien público. En este caso, esepapel era desempeñado originalmente por los incentivos definidos enlos artículos 39 y 40 citados, sin embargo teniendo en cuenta que estoshan sido eliminados por el legislador colombiano, resta simplementeproponer algún otro tipo de incentivo selectivo aplicable al caso, sinque se dé un efecto significativo en lo correspondiente a la congestiónjudicial y al erario.En efecto, con la expedición de la Ley 1425 de 2010 quedan solamentetres escenarios para que se dé la provisión del bien público (proteccióndel derecho colectivo) sin que fuese necesario teóricamente ajustar elmarco institucional. El primero de ellos, como se señaló, correspondea una situación en donde el costo individual de no interponer laacción popular supere al costo de interponerla, lo cual se daría enun escenario en donde existe una profunda vulneración del derechocolectivo, caso en el cual, el costo de proveer aquel es más alto que sise hubiese tomado una decisión previa en cuanto a la provisión (v.g.cuando la vulneración es débil), lo cual es una situación abiertamenteineficiente. El segundo escenario correspondería, de acuerdo conlas ideas de Olson, a una situación en donde el grupo de afectadosfuese lo suficientemente pequeño (que pase de ser indeterminado adeterminado) como para garantizar que aún en ausencia de incentivosselectivos fuese viable la coordinación de sus intereses logrando así laproducción exitosa del bien público señalado; sin embargo, tal comose indicó, este escenario no corresponde a la descripción genéricade los derechos colectivos, y de existir, no se puede contemplar sincontrovertir la noción básica de dichos derechos. En tercer lugar, existela situación en la cual sin necesidad de una acción jurisdiccional (v.g.sin acción popular), el Estado provee el derecho colectivo; sin embargo,tal como también se indicó, este contexto implica confiar en la buenagestión del Estado y al mismo tiempo, aceptar como innecesarias lasacciones populares, e incluso, ello implica alejar del alcance de losciudadanos su injerencia en relación con los derechos colectivos, lo130

cual no puede hacerse sin afectar la esencia misma de la democraciaparticipativa.Con todo, resta una cuarta situación (que puede ser más o menosgeneralizada) en donde quienes requieren la provisión del derechoni son un grupo pequeño, ni donde la vulneración de aquel sea detal magnitud que la reducción del beneficio neto individual justifiqueincurrir en los costos propios de ejecutar la acción popular, ni dondeel Estado unilateralmente ha decidido proveer el derecho colectivo sinnecesidad de un mecanismo jurisdiccional. En este caso – se estima– si se requiere hacer un ajuste del marco institucional en procura degarantizar la provisión del derecho colectivo, todo ello, bajo el supuestode no poder hacer uso de incentivos económicos como los ideadosoriginalmente por el mismo legislador en la Ley 472 de 1998, pues talcomo se anotó desde el principio de este trabajo, este argumento esmuy predecible.Adicionalmente y para hacerle frente a esta última cuestión, recuérdeseque sería inviable defender una solución basada en la exclusión delos potenciales beneficiarios, es decir, determinando la conformaciónde los titulares de los derechos colectivos, pues aunque en este casoimplicaría aplicar explícitamente un sistema de precios, lo cual enteoría, solucionaría adecuadamente el problema, la primera cuestióna enfrentar aquí es que aplicar dicho sistema lleva al mismo tiempocontradecir la esencia misma del derecho colectivo, lo cual jurídica ypolíticamente sería poco defendible. Pero incluso, existen cuestioneseconómicas más relevantes a solucionar en este caso; sobre elparticular, tal como se señaló previamente, en este caso es necesarioresolver lo relativo a la valoración y revelación de las verdaderaspreferencias de los beneficiarios del derechos, pues un sistema deprecios como el descrito, crea claros desincentivos para que aquellosrevelen los que están dispuestos a pagar o a aceptar realmente portener o no el derecho colectivo y al mismo tiempo crea incentivospara comportamientos tipo freerider. Adicionalmente y suponiendoque existe un mecanismo eficiente para corregir tales conductasoportunistas, el sistema de precios indicado lleva necesariamente aun consumo inferior al óptimo esperado (vid. Stiglitz, 2000, pág. 151).El punto final consiste entonces en construir una propuesta quepermita alcanzar un superior de Pareto, es decir, una situación endonde se mejore la condición de una de las partes interesadas sinafectar la situación de los demás. Para el caso concreto, la situaciónpropuesta se lograría al alcanzar un escenario en donde se cumplanlas motivaciones que llevaron a derogar los artículos 39 y 40 de la Ley472 de 1998, y a su vez se permita continuar con la protección de losderechos colectivos en situaciones diferentes a las señaladas comoextremas.En consideración con lo anterior, la propuesta para la construcciónde una estructura de incentivos selectivos por medio de la cual segarantice la acción colectiva para la protección de los derechoscolectivos está sometida al cumplimiento de tres restricciones:131

- Restricción tipo A: El incentivo que se diseñe no puede generar undetrimento económico 45 .- Restricción tipo B: El incentivo que se diseñe no puede fomentar lacongestión judicial.- Restricción tipo C: El incentivo que se diseñe debe llevar a unasituación superior en términos de Pareto.Al contemplar las restricciones se descarta anticipadamente el uso deincentivos selectivos de tipo económico, ello en cuanto que implicaríavolver a la situación que en apariencia pretendió solucionar la Ley1425 de 2010. Sin embargo un estudio detenido de los incentivosantes de la reforma permite, además de las consideracionesdesarrolladas a lo largo de este documento, asemejarlos como unaespecie de subsidios 46 directos a la oferta, ello en cuanto que seefectuaba un pago directo a quienes producían el servicio (accionespopulares tendientes a la protección del derecho colectivo).Con base en el anterior planteamiento, se podría considerar pararesolver el problema una de las siguientes alternativas, que si bienno son las únicas se proponen como punto de apertura al debatepropuesto:- Cambiar el subsidio a la oferta por un subsidio a la demanda, esdecir, asignar incentivos selectivos para quienes se benefician conla protección de los derechos colectivos.- Reducir la oferta a través de un sistema de impuestos a quienesafectan el derecho, es decir, de desincentivos para todas lasactividades que pueden potencialmente provocar una afectación deaquel.- Cambiar el subsidio directo a la oferta, por un subsidio a la ofertaindirecto a través de la disminución en el precio de otros bienes oservicios que puedan requerir los productores del bien.Las dos primeras alternativas propuestas presentan una serie dedebilidades como lo es el incumplimiento de la restricción tipo Ay la falta de resolución del problema de acción colectiva. Esto enrelación a la primera alternativa presentada, implicaría dar recursosa una población indeterminada con el objetivo que ellos contratenlos servicios de protección de derechos colectivos; lo cual aumentaríalos costos de monitoreo y la búsqueda de derivados de las siguientesdificultades:45Como el que se presentaba a través del pago de recompensas consagrado en los artículos derogadospor medio de la Ley 1425 de 2010.46Es necesario advertir que los subsidios pueden ser utilizados bien para fomentar la producción(Samuelson & Nordhaus, 1999, pág. 73), o para solucionar fallas de equidad. En el primer caso sepuede encontrar la cobertura para créditos individuales de vivienda que se implementó para dinamizarel sector de la construcción en Colombia a través del Decreto 1143 de 2009; por razones de equidadel ejemplo típico es el sistema de subsidios cruzados utilizados en los servicios públicos domiciliarios,con los cuales se busca que los estratos de bajos ingresos paguen un costo inferior al costo medio delservicio.132

- Dificultad para focalizar la entrega de los subsidios en un grupoindeterminado de personas.- Dificultad para evitar la aparición de freeriders por una situaciónde información asimétrica en contra del Estado.- Dificultad para garantizar que los subsidios asignados seanutilizados para la finalidad fijada.Ahora bien, bajo el supuesto extremo que fuese posible asignar elsubsidio a la población indeterminada –la demanda– que se ha afectadopor la vulneración de un derecho colectivo, cada agente actuaría demanera estratégica y no cooperativa, asignando un uso diferenteal subsidio recibido, lo anterior como resultado al elevado costo demonitoreo que esta situación representaría por parte del Estado. Entodo caso, esta alternativa vulneraría el cumplimiento de la restriccióntipo A que cualquier sistema de incentivos debe satisfacer para serconsiderado como óptimo.Por su parte, la segunda alternativa plantearía una situación similara la descrita por Calabresi (1984), en donde se evalúa la utilidad dedecidir si se implementa un sistema de prevención general (dejaral mercado, a través de los precios, la definición de las actividadesque potencialmente pueden provocar la afectación); un sistema deprevención específica (dejar a la sociedad la definición de las actividadesque potencialmente pueden provocar la afectación), o decidirse por unsistema mixto –general y específico– que tienda a disminuir el costode los accidentes.Resulta indudable que un sistema como este fomentaría unadisminución de actividades potencialmente negativas para losderechos colectivos, pero no resolvería por sí sola aquellas situacionesen donde se presentare la trasgresión de uno de estos derechos conlo cual incumpliría la restricción tipo C. De hecho, existen algunosincentivos que buscan desestimular conductas como la contaminaciónde fuentes hídricas 47 , pero pese a su existencia el fenómeno sigueocurriendo.Ahora bien, al considerar la última alternativa propuesta se puedepensar en un esquema similar al que se plantea a través de la Ley403 de 1997 por la cual se establecen estímulos a los sufragantes.En los artículos 2 y 3 de la mencionada Ley se detallan los incentivospor medio de los cuales se busca fomentar la participación para elegira candidatos a cargos de elección popular, garantizando con ello elafianzamiento de la democracia.Para efectos del ejemplo propuesto solo se efectuará un análisis desdeel punto de vista de la oferta por recaer sobre esta la alternativaen discusión; además se parte del supuesto que la existencia devotaciones libres equivale a la producción de democracia. Así, visto47En este caso se hace alusión a las tasas retributivas que sin bien tienen diferentes formales con la ideade los impuestos, desde el punto estricto del papel que juegan los incentivos en la conducta humana,cumplen el mismo papel.133

a través de la lente económica podría ser posible plantear un modelosimple de oferta y demanda para la producción de un bien público.En este caso tal bien sería la democracia; la oferta estaría conformadapor las personas habilitadas para votar (las que podrían producir laacción) 48 ; la demanda inmediata serían los aspirantes a cargos deelección pública por medio de los cuales se representaría la voluntadpopular 49 , pero a su vez, los beneficiarios sería un grupo indeterminadode individuos, tal como sucede en lo relativo a los derechos colectivos.Se asume en este caso que la democracia es un bien público. En razóna que al existir la democracia aumenta el bienestar de un agente A,pero este hecho no afecta que el agente B pueda gozar del mismobienestar, es decir, no se rivaliza el consumo; de otro lado bajo la ideaque la democracia tiene como uno de sus valores fundamentales laigualdad jurídico-política, la cual atiende a la premisa que “… cadaciudadano tenga derecho a un voto y solo a un voto, y que ningún votovalga más que los demás” (Salazar & Woldenberg, 2001, pág. 30),no sería posible la exclusión de los beneficios finales que reportanla producción de esta acción a ningún ciudadano. Sumado a lo cual,también se beneficiarían aquellos que no cumplen con la condición deciudadano acorde con la Ley 43 de 1993 50 , por ejemplo los nacionalesde un país extranjero, sin ser posible su exclusión.En este orden, desde el punto de vista de la oferta los votantesdeterminarían la producción de democracia atendiendo a cuatrofactores determinantes: el precio al que puede ser intercambiado elbien; los precios de los factores necesarios para producir el bien; latecnología a aplicarse para producir el bien; y las expectativas delcomportamiento que tendrá el bien a ser intercambiado.Para el caso de la producción de democracia, un análisis de loselementos anteriores determinarían que:Los elementos presentados en la Tabla N° 4 ilustran los factores queinciden en la determinación de las cantidades a producirse en unmercado. Acorde con ello sería interesante pensar ¿qué sucedería sí elprecio de la producción de democracia solo estuviera determinado porfactores intangibles? La respuesta, bajo el modelo de comportamientodel individuo permite suponer que en ausencia de factores tangiblesque determinen el precio del bien a proveerse, y a menos que existieraun mandato obligatorio de votar, los incentivos que se manifiestan enlos factores intangibles sería insuficientes para impulsar la produccióndel bien, afectando con ello la democracia. De hecho, es posibleplantear que aún con la existencia de los incentivos materiales que sebrindan a través de la Ley 403 de 1997, estos no son lo suficientementeadecuados y a partir de ello se podría explicar en una gran medida el48En el modelo planteado se desestima la posibilidad de exclusión que se hace para los miembros de lasfuerzas armadas; menores de 18 años; personas declaradas interdictos; entre otras consideraciones deorden jurídico, porque ellos a pesar de no estar facultados para votar, se verán beneficiados con el hechode se produzca democracia.49Se asume como definición de democracia, “el gobierno del pueblo por el pueblo” (Salazar & Woldenberg,2001, pág. 15).50Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida yrecuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral 7 del artículo 40 de la ConstituciónPolítica y se dictan otras disposiciones.134

Tabla N° 4Análisis de los determinantes de la función de oferta de la democraciaDeterminantesde la ofertaPrecioPrecio de losfactoresTecnologíaProducción de democraciaLa producción de democracia estaría relacionada con lo que cada agenteproductor (votante) recibiría por hacer ejercicio de su derecho al sufragio. Allímediarían factores intangibles de orden deontológico (el deber cívico decontribuir en la producción de la democracia) y factores tangibles entre losque se cuentan los descuentos establecidos en la Ley 403 de 1997. Porejemplo para un estudiante de una maestría en una universidad pública, cuyocosto por semestre es de $4’000.000 COP, el descuento del 10% que equivalea $400.000 COP sería el precio en el que él tasaría su voto; ahora bien no sepuede desconocer que desgraciadamente bajo esta visión pragmática existensituaciones ilegales en donde el precio del voto puede alcanzar por ejemplode $43.000 COP (Roa Gutiérrez & Beleño, 2010).Para el caso de las votaciones los factores productivos que intervienen sereducen a capital y trabajo. En el caso del capital el precio a pagar serelaciona con los costos en que deben incurrir los votantes para desplazarsedesde el lugar en el que se encuentra el votante hasta la mesa en la cual tieneinscrita su cédula; en caso de lluvia la compra de aditamentos para suprotección; entre otros. Respecto al trabajo, el precio de este resultará de laponderación entre ocio y trabajo que cada votante efectúe y que estarábastante influida por las expectativas y el precio que percibirá por suvotación.La tecnología utilizada para la producción del voto se concreta en elseñalamiento, que se hace sobre un tarjetón suministrado por un jurado devotaciones autorizado, del candidato de la preferencia de cada votante. Enalgunos países existe la votación electrónica, la cual desplaza el tarjetónimpreso o el desplazamiento a un lugar determinado disminuyendo el preciode los factores productivos.Las expectativas que tiene un elector respecto de su voto estaríandeterminadas por el valor presente que le reporta el voto, el cual es elresultado del beneficio de la votación por la probabilidad de obtener talbeneficio. Esto se puede representar de la siguiente manera:ExpectativasReemplazando las variables se tendría:Elaborado por el autornivel de abstencionismo en las elecciones en Colombia que por ejemploen las elecciones presidenciales de los años 2002 y 2006 se ubicó en53,53% y 54,95% respectivamente (Registraduría Nacional del EstadoCivil, 2010), y para el año 2010 fue de 55,66% (Registraduría Nacionaldel Estado Civil).En síntesis, es posible pensar que en ausencia de la Ley 403 de1997 la provisión de democracia en Colombia sería más costosa.Esto se explica en cuanto que la democracia es un bien público queimpide que quienes proveen el bien se vean compensados de maneraeficiente; de otra parte, la compensación que existe resulta ser muy135

aja en relación a las expectativas de utilidad de la provisión del bien(el voto) y al precio de los factores. De allí que sea un territorio fértilpara la aparición comportamientos freerider que en este caso se venrepresentados en las cifras de abstencionismo.Si bien, es posible efectuar un número amplio de reflexiones en tornoal ejemplo planteado esto desbordaría el propósito de este trabajo. Enrelación a las acciones populares, y la forma como puede estimularse laprotección de los derechos colectivos, la Ley 403 de 1997 presenta unejemplo interesante (no del todo eficiente) a partir del cual sería posiblepensar en seguir asignado incentivos a quienes interpongan accionespopulares, sin que ello implique, como en los subsidios directos ala oferta, un pago a los productores, es decir, sin que implique unincumplimiento de las tres restricciones planteadas arriba.Por el contrario, es adecuado pensar en estímulos indirectos, comolos planteados en la Ley 403 de 1997 para solucionar el problema deacción colectiva y fomentar la producción del bien público, que parael caso de este trabajo se traduciría en la protección de los derechoscolectivos. Ahora bien, la eficiencia o no de esta propuesta estaríasupeditada a un análisis de las elasticidades relativas de la ofertay demanda que intervienen en la producción del bien en discusión,puesto que ello daría luces en relación al efecto marginal que elaumento en los precios de los bienes o de los factores productivostendrían sobre la producción total.IV. REFLEXIONES FINALESPara finalizar este documento, es menester presentar algunas reflexionesfinales con el fin de reabrir el debate en torno a los derechos colectivos ysus mecanismos jurisdiccionales de defensa.En primer lugar resulta claro que la solución adoptada en la Ley 1425 de2010 provoca un resultado negativo, por cuanto al derogarse los artículos39 y 40 de la Ley 472 de 1998, por medio de los cuales se asignabanincentivos selectivos hace que el problema de acción colectiva se hagaevidente. Como se analizó, acorde con el modelo de comportamientodescrito, para el agente que decide interponer una acción popular existeun costo de oportunidad en relación con el tiempo que debe dedicar a estaactividad, y el uso alternativo que puede hacer de su tiempo productivo,el cual no será compensando, puesto que el beneficio que recibirá, ahoraen ausencia de incentivos selectivos, será igual al beneficio total deproteger el derecho colectivo, dividido entre un número indeterminadode personas. Es decir, el beneficio marginal que se generar por el trabajoinvertido en la provisión de un bien público será inferior a su costomarginal.Ahora bien, este hecho no puede ser una justificación para permitir,como lo señaló el Gobierno Nacional y el Congreso de la República,la proliferación de rent seekers dedicados a extraer rentas del Estadovía la aparente búsqueda de protección de los derechos colectivos. Sinembargo, se perdió una excelente oportunidad de contemplar el uso deincentivos selectivos, no necesariamente directos, que garantizarán una136

solución a los problemas de provisión de bienes públicos asociados alos derechos colectivos, y en particular a la protección de los mismos.En este orden, las medidas adoptadas en la Ley 1425 de 2010, conbase en justificaciones poco consistentes como se mostró al inicio deeste documento, desconocen que las normas obran como incentivos ygeneran señales para los individuos, tal y como sucede en un mercadocon el sistema de precios y los agentes económicos.De otro lado, si se acepta por un momento la hipótesis que plantea que losincentivos económicos contenidos en la Ley 472 de 1998 son perversospuesto que promueven la congestión judicial que hoy en día aqueja alsistema judicial nacional, así como la afectación negativa al erario, siguesiendo un error pensar que con la derogatoria de un par de normas sesoluciona el problema de fondo. En efecto, si se sostiene que la eliminaciónde los incentivos económicos sin proponer una alternativa adicional,acentúa los problemas propios de la acción colectiva para proveer un bienpúblico, en realidad a lo que no está dirigiendo el legislador colombianoes a una situación en la cual el uso de los mecanismos de protecciónde los derechos colectivos se equilibrará en un nivel inferior al óptimosocial, lo que implica en últimas aceptar que los derechos tenderán amantenerse desprotegidos cuando la vulneración sea leve, (momento enel cual la solución es relativamente barata).En efecto, la crítica podrá argumentar que en el fondo, la regulacióndel mecanismo de la acción popular permanece sin mayor variación, ocomo indica el Congreso que en la reforma “… las acciones popularesse mantienen en su integridad, sin agregarles ni quitarles una coma”(Senado de la República, 2010, pág. 8), lo cual no impide que anteuna vulneración de derechos se haga uso de dicha acción, lo cualgenerará una mejor solución, puesto que la defensa del derecho noimplicará ahora un gasto (pago del incentivo económico) para el Estado.Desafortunadamente, como se explicó, esta situación solo se presentaríacuando la perdida de bienestar de la sociedad sea tan grande y evidente,que la relación costo – beneficio arroje un resultado positivo para quieninvoque la protección del derecho, es decir, se configura una situaciónen donde no habrían incentivos para la intervención temprana, lo cualacarrea un aumento de los costos sociales que se verán reflejados el fisconacional, siendo probablemente más significativos que los asociados alpago de las “recompensas” económicas que con tanta vehemencia criticóel Gobierno Nacional y Congreso de la República.Finalmente, es de resaltar como el análisis presentado en relación a loscambios normativos de la Ley 472 de 1998 permite dejar sobre la mesala discusión en relación al papel que juega el hecho de considerar ointerpretar el sistema legal desde una visión incluyente, es decir, en dondese piense en la validez de la norma así como en sus consecuencias sobreel comportamiento del individuo. En este orden, el uso de conceptos yherramientas de la economía, para pensar en la norma como un incentivoenmarcado en un mercado, lleva un cambio de enfoque, desde donde nose dan soluciones absolutas, pero al menos se tiene en cuenta como lodice Richard Posner, que en un mundo donde los recursos son escasos loinmoral es su desperdicio, lo cual al ser traído a la realidad colombiana,resulta bastante relevante.137

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Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 10 de mayo de 2007. Rad.76001-23-31-000-2003-01856-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de marzo de 2008. Rad.250002327000200401402 02. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.Consejo de Estado, Sentencia del 10 de abril de 2008, Rad. Expediente 2000-00320-01. C.P. Camilo Arciniegas Andrade.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 29 de enero de 2009, Rad.41001 2331 000 2004 01015 01. C.P. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 12 de noviembre de 2009,Rad. 50001-23-31-000-2005-00213-01(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de noviembre de 2009. Rad.17001-23-31-000-2004-01492-01(AP). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad.44001-23-31-000-2005-00328-01. C.P (e) María Claudia Rojas Lasso.Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de abril de 2010, Rad.68001-23-15-000-2003-01472 01. C.P (e) Mauricio Fajardo Gómez.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 20 de mayo de 2010, Rad.66001-23-31-000-2004-00850-01(AP). C.P (e) María Claudia Rojas Lasso.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad.68001-23-15-000-2004-00848-02(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de enero de 2011, Rad.25000-23-25-000-2003-02486-01(AP). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 12 de mayo de 2011. Rad.41001-23-31-000-2004-01156-01(AP). C.P. María Elizabeth García González.Corte Constitucional, Sentencia T-067 del 24 de febrero de 1993. M.P. FabioMorón Díaz y Ciro Angarita Barón.Corte Constitucional, Sentencia T-46 del 29 de enero de 1999. M.P. HernandoHerrera Vergara.Corte Constitucional, Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999. M.P. (e) MarthaVictoria Sáchica de Moncaleano.Corte Constitucional, Sentencia T-453 del 31 agosto de 1998, M.P. AlejandroMartínez Caballero.Corte Constitucional, Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000. M.P. ÁlvaroTafur Galvis.Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 14 de mayo de 2002, M.P. Clara InésVargas.Corte Constitucional, Sentencia T-726 del 20 de agosto de 2003. M.P. Clara InésVargas Hernández.Corte Constitucional, Sentencia T-049 del 24 de enero de 2008. M.P. MarcoGerardo Monroy Cabra.Corte Constitucional, Sentencia T-299 del 3 de abril de 2008. M.P. Jaime CórdobaTriviño.Corte Constitucional, Sentencia C-750 del 24 de julio de 2008. M.P. Clara InésVargas Hernández.Corte Constitucional, Sentencia C-595 del 27 de julio de 2010, M.P. Jorge IvánPalacio.Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 28 de octubre de 2010. M.P. HumbertoAntonio Sierra Porto.Corte Constitucional, Sentencia T-895 del 11 de noviembre de 2010. M.S. NilsonPinilla.141

ANEXO ILos Derechos Colectivos más importantes y su imposibilidad deexclusión en cuanto su ejercicio o protección. El uso de una metodologíafundamentada en la aplicación de herramientas y conceptos provenientesde la economía neoclásica y de la economía del bienestar, al estudio delderecho permite, como se ha mencionado en el documento, tener unadoble aproximación a los problemas jurídicos, bien desde la visión jurídicatradicional, bien desde la arena económica. En este marco, al analizar losderechos colectivos es posible afirmar que una de las características másrelevantes de los derechos colectivos, desde la óptica económica es suimposibilidad de exclusión individual en lo que corresponde a su ejercicioo protección. El objetivo del presente anexo es precisamente demostrarcómo –al menos– respecto de los derechos colectivos más importantes enel país dicha característica está presente de recurrentemente.1.1 Una interpretación jurídica de los principales derechos colectivosEn primer lugar, para efectos de identificar los derechos colectivosmás importantes, se tomó como base el estudio adelantado porLondoño, et al. en el Consejo de Estado, en el que se identificó quelos derechos que mas suelen ser invocados por los accionantes através de acciones populares –dentro de un catalogo de al menosquince derechos– son en su orden: 1.- la seguridad y salubridadpúblicas (20.3%); 2.- el medio ambiente sano (15.3%); y 3.- el espaciopúblico (14.1%), en conjunto estos tres derechos reúnen casi el 50%de las acciones populares de las que el Consejo de Estado se haocupado; adicionalmente, respecto de los fallos emitidos por la mismaCorporación, los mismos tres derechos ocupan más de la mitad deaquellos efectivamente garantizados a través de la intervención delmismo tribunal (vid. Londoño et al., 2009, pág. 27), lo cual en últimasdemuestra la clara importancia de los mismos.Se procede ahora a suministrar y justificar un concepto jurídicosobre cada uno de los derechos recién señalados, para que de maneraindependiente explicar por qué la característica intrínseca y relativaa la imposibilidad de exclusión individual en lo que corresponde a suejercicio o protección se encuentra presente de manera recurrente almargen de que la regulación lo estipule así:a) Seguridad y salubridad públicasSegún diversos pronunciamientos jurisprudenciales, los conceptosde seguridad y salubridad públicas, “… han sido tratados comoparte del concepto de orden público y se han concretado en lasobligaciones que tiene el Estado de garantizar condicionesmínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad”.“... Su contenido general, implica, (…), en el caso de la seguridad,51vid. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 20 de Mayo de 2010, Rad. 66001-23-31-000-2004-00850-01(AP). C.P. (e) Maríia Claudia Rojas Lasso; Sección Tercera, Sentencia del 15 de Abrilde 2010, Rad. 68001-23-15-000-2003-01472 01. C.P. (e) Mauricio Fajardo Gómez; Sección Primera,Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 44001 23 31 000 2005 00328 01. C.P. (e) María Claudia RojasLasso; Sección Tercera, Sentencia del 2 de Marzo de 2008. Rad. 250002327000200401402 02. C.P.Myriam Guerrero de Escobar.142

la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentesnaturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad,la garantía de la salud de los ciudadanos.” 51b) Medio ambiente sanoEs un término de muy difícil definición, respecto del cual lajurisprudencia local ha hecho más hincapié en determinar lo queeste implica pero no cual es su concepto en sí, en este sentido, seha indicado que, “… es un derecho colectivo que involucra aspectosdirectamente relacionados con el manejo, uso, aprovechamientoy conservación de los recursos naturales, el equilibrio de losecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural,el desarrollo sostenible, la salubridad, y la calidad de vida delhombre, entendido este último como parte integrante de esemundo natural.” 52 ; de otra parte, se ha señalado que el medioambiente sano es un derecho deber, respecto del cual las personasen general y el Estado mismo están legitimados para participar enlas decisiones que lo pueden afectar, pero también en colaborarpara su conservación 53 .b) Espacio públicoDe manera mayoritaria el Consejo de Estado ha aceptado ladefinición contenida inicialmente en el artículo 5° de la Ley 9ª de1989, en la cual se entiende espacio público como “… el conjuntode inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturalesde los inmuebles privados, destinados por su naturaleza,por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidadesurbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de losintereses individuales de los habitantes” 54 . Por su parte, la CorteConstitucional ha hecho especial énfasis en el deber del Estado develar por la protección de la integridad del espacio público y por sudestinación al uso común, el cual, según la misma Carta Políticaprevalece sobre el interés particular (Art. 82 C.N.) 55 .1.2 Una interpretación jurídica de los tres derechos colectivosTal y como se ha venido afirmando en el desarrollo del documento,a partir de consideraciones de orden económico, se plantea quelos derechos colectivos pueden ser interpretados como bienespúblicos. Este concepto económico corresponde a un grupo de52vid. Corte Constitucional, Sentencia C-595 del 27 de julio de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;Sentencia T-453 del 31 agosto de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-46 del 29 deenero de 1999. M.P. Hernando Herrera Vergara; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27de Septiembre de 2001. Rad. AP-25000-23-25-000-2001-0223-01. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros;Sección Primera, Sentencia del 18 de Marzo de 2010. Rad. 44001-23-31-000-2005-00328-01. C.P. (e).María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, Sentencia del 12 de Mayo de 2011. Rad. 41001-23-31-000-2004-01156-01(AP). C.P. María Elizabeth García González.53vid. Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 28 de octubre de 2010. M.P. HUMBERTO ANTONIOSIERRA PORTO; Sentencia C-750 del 24 de julio de 2008. M.P Clara Inés Vargas Hernández y SentenciaT-299 del 3 de abril de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.54 vid. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 29 de enero de 2009, Rad. 41001 2331000 2004 01015 01. C.P. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta; Sentencia del 10 de abril de 2008, Rad.Expediente 2000-00320-01. C.P. Camilo Arciniegas Andrade; Sentencia del 12 de Noviembre de 2009,Rad. 50001-23-31-000-2005-00213-01(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Sección Tercera,Sentencia del 31 de Enero de 2011, Rad. 25000-23-25-000-2003-02486-01(AP). C.P. Olga Mélida Vallede De La Hoz, entre otras.55vid. Corte Constitucional, Sentencia T-726 del 20 de agosto de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernándezy Sentencia T-895 del 11 de noviembre de 2010. M.S. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.143

fenómenos agrupados bajo el rotulo de fallas del mercado, las cualesrepresentan la ocurrencia circunstancias bajo las cuales la idea demercado perfecto deja de tener validez; son estas las externalidades,mercados imperfectos (monopolio, oligopolio, oligopsonio, entreotros), asimetría de información, bienes públicos.En particular, al hablar de bienes públicos, sus fundamentos teóricos“(…) se deben en primer lugar a Musgrave (1939), que recoge a suvez las aportaciones sobre la provisión en equilibrio parcial de loque denominó “bienes colectivos” planteadas por Lindahl y Wicksell,y en segundo lugar a Samuelson (1954 y 1955), que proporcionauna “elegante” solución para resolver el problema de su provisiónen términos de equilibrio general, primero matemáticamente y enseguida en una sencilla forma gráfica” (Braña Pino, 2004, pág. 178).De manera práctica, los bienes públicos se pueden definir comoaquellos que cumplen con dos características. Primero que no sonbienes rivales, es decir, que su uso por parte de una persona noreduce su uso por parte de otra; segundo que no sean susceptiblesde exclusión, o en otras palabras que no sea posible impedir que untercero lo utilice.Como lo plantea Mankiw (1998), se considera que un bien es públicocuando no es ni rival ni excluyente, es decir, que su uso por partede una persona no reduce su uso por parte de otra y además queno es posible impedir que un tercero lo utilice. En palabras deMankiw “(…) no es posible impedir que una persona utilice un bienpúblico y su uso por parte de una no reduce su uso por parte de otra”(Mankiw, 1998, pág. 211). Es de resaltar que el cumplimiento o node las características de rivalidad y capacidad de exclusión lleva aconfigurar otra serie de bienes con sus consecuentes implicaciones,como lo son: los monopolios naturales (no rivales pero si excluibles),bienes privados (rivales y excluibles), recursos comunes (no excluiblespero si rivales).Ahora bien en lo que atañe a los tres derechos colectivos señaladoscomo los más relevantes se puede decir que son bienes públicos enla medida que cumplen de manera satisfactoria con los dos criteriosfijados. En la siguiente tabla se ilustra tal situación, en donde se tomacomo referente para el análisis las definiciones jurídicas presentadasen el numeral 1.1.144

LOS COSTOS DEL PROCESO CIVIL: APROXIMACIÓN EMPÍRICAAL CASO PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISISECONÓMICO DEL DERECHOMariana Esther Mendoza FiscaliniAbogada, con estudios concluidos de Doctorado en Derecho y candidata a Magister enDerecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres - PerúVíctor Manuel Loret de Mola CobarrubiasEconomista y Magister en Economía, con estudios concluidos de Doctorado en Educaciónpor la Universidad de San Martín de Porres - PerúINTRODUCCIÓNMuchos países en América Latina sufren el tormento de los altos costos delos procesos judiciales y el Perú no es ajeno a este problema. Apreciamoscomo la justicia se ve entrampada de impartirse con celeridad asociadaa procesos costosos y engorrosos, en cuyo devenir se presentan losincentivos suficientes para que esto se produzca. Una muestra de ello esel proceso civil en el Perú.El proceso civil se desarrolla en el marco normativo del Código ProcesalCivil 1 , el cual señala en el Título Preliminar que “Toda persona tienederecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de susderechos o intereses, con sujeción a un debido proceso” y, además, que “ElJuez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver unconflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevanciajurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales”, por tanto, elproceso es una herramienta de protección de los derechos sustanciales,aún cuando el Código señale que tiene una finalidad abstracta: “lograr lapaz social en justicia”.El proceso, pues, es percibido como un fenómeno de multitudes asociadoa pérdida de tiempo, pérdida de dinero, corrupción, incertidumbre, odio,comportamiento oportunista, etc., consecuentemente, el legislador delCódigo ha asumido que el proceso civil debe garantizar que se satisfaganlos intereses de las partes y, además, los valores de la sociedad, portanto, se considera que existe un interés abstracto (del Estado) y uninterés concreto (de las partes).No obstante el interés abstracto del proceso, el Código establece que lafinalidad concreta del proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales,por lo que esta es la razón de ser del proceso civil y su inicio y tramitación es1En adelante el Código.2Promulgada el 29.10.1997. Al promulgarse la Ley Nº 26872 se estableció un periodo de vacatio legis de24 meses, posteriormente dicho plazo de entrada en vigencia sufrió diversas modificaciones, optándosepor un régimen de implementación progresiva. Vigente además en los Distritos Judiciales del Cono Nortede Lima, Callao, La Libertad, Arequipa.3MAC LEAN, Roberto G. 1996. Réquiem para el espíritu del legislador. La cultura de servicio en laadministración de justicia. En Themis, N° 33, p 224.145

un derecho ciudadano. Para iniciar un proceso civil, en lo que correspondeal Distrito Judicial de Lima y otros 2 , existen pretensiones en las quepreviamente debe transitarse por un medio alternativo de resolución deconflictos, específicamente por una conciliación extrajudicial, cuando setrata de “pretensiones determinadas o determinables que versan sobrederechos disponibles” tal como lo establece la Ley Nº 26872, modificadapor el Decreto Legislativo N° 1070, estableciéndose en el Reglamentode la anotada Ley que se entiende “por derechos disponibles aquellosque tienen un contenido patrimonial; tratándose de una obligatoriedadque aumenta el costo del proceso aún cuando la norma refiere que setrata de promover una “cultura de paz” y la “solución consensual de losconflictos”.Tal como refiere Roberto G. Mac Lean “la función del juez consiste enaclarar las discusiones, ordenar los argumentos, investigar la veracidadde los hechos aducidos. Consiste en apreciar los documentos, escudriñarla verdad detrás de las lágrimas, los gestos dramáticos, la ira de las partesy de sus testigos; organizar eficiente y económicamente el orden delproceso y desactivar -a riesgo de perder su paz y hasta su vida interiorlascrisis que le presentan las partes en conflicto” 3 .Así, la justicia constituye un servicio que el Estado brinda a la sociedada través de los órganos jurisdiccionales, aplicando estos las normassustantivas a través de las normas adjetivas o procesales, constituyendoel destinatario del servicio las personas naturales o jurídicas, es decir,los “usuarios” quienes deben sufragar los costos, tanto en tiempo comoen dinero, para la obtención de dicho servicio. A tal efecto, indica MacLean que la eficiencia y economía “son la mejor forma de servir mejor alos usuarios por el valor de su dinero” 4 .En este contexto nos preguntamos: ¿es el proceso civil peruano unproceso excesivamente costoso en términos monetarios y de tiempo paraafrontarlo?, ¿constituye el proceso civil peruano un instrumento eficiente,eficaz y predecible para alcanzar los derechos sustanciales y, por tanto,un instrumento de tutela y de servicio?I. LA DINÁMICA DE LA OFERTA Y LA DEMANDA EN LA SOLUCIÓNDE CONFLICTOSEn este punto es necesario examinar si existe una dinámica de ofertay demanda en los servicios del Poder Judicial, ámbito en el cual sedesarrolla el proceso civil.Refiere Héctor Fix Fierro 5 que para examinar el problema de la selectividaden términos de oferta y demanda de los servicios de los tribunales,supondremos que estos son “productores” de uno o más “bienes”, enrealidad “servicios” y que la cantidad y calidad de tales bienes se venafectadas de algún modo por el nivel de la demanda y por la capacidad delos tribunales para satisfacerla.4MAC LEAN, Roberto G.Op. Cit. p.227.5FIX-FIERRO, Héctor. 2006. Tribunales, Justicia y Eficiencia. Estudio sociojurídico sobre la racionalidadeconómica en la función judicial. Universidad Nacional Autónoma de México. México, pp.125-126.146

Así, ¿el funcionamiento del Poder Judicial puede concebirse como un“mercado de justicia”?, es decir, si responde a las leyes de la oferta y lademanda en un mercado competitivo. Asimismo, es importante examinarcómo responde el Poder Judicial cuando se incrementa la demanda desus servicios y por qué el exceso de demanda es un fenómeno frecuente yno solo una posibilidad, aspecto este que es de gran relevancia en relacióna la eficiencia judicial.En primer término es de indicar que nada se encuentra más alejado deun mercado competitivo que la forma como opera el Poder Judicial.Debe tenerse en cuenta el aspecto relacionado a la elección en el sentidode si las personas realmente deciden acudir al Poder Judicial. Cuandouna persona desea obtener una resolución con poder de coerción, o unaejecutoria, relacionada a una controversia, no tiene más opción queacudir a la justicia estatal, precisamente, porque el Poder Judicial tieneel monopolio de tal servicio.Mac Lean expresa que “La consideración de la administración dejusticia esencialmente como la aplicación e interpretación de las leyes,acompañada de la creencia de que las leyes son una prerrogativaexclusiva del Estado, conducen a la peligrosa ilusión de que la justiciaes un monopolio del Estado. Un monopolio en lugar de un servicio queel Estado presta a la comunidad para satisfacer necesidades no soloindispensables sino hasta cierto punto previsibles e inevitables, y quepresta en competencia con otras fuerzas sociales. Es decir, cuando elEstado no provee las normas que sirven de marco, la propia sociedadgenera normas que regulan la conducta” 6 .Si el interés de las personas radica en una solución al conflicto, en sucalidad de accionante o demandante ¿tendría la posibilidad de elegir elmecanismo más conveniente a sus necesidades y presupuesto? De serasí, ¿se produciría entre estos mecanismos una competencia tal que noslleve a un servicio más eficiente?, es decir, ¿existiría un mercado en el quelos ciudadanos compran, y a veces venden, un servicio que consistiría enla resolución de conflictos?Se decía en la década de los años 60, 70, 80 que la justicia que administranlos tribunales es demasiado costosa, lenta, complicada, formalista,excluyente y antagónica, por estas razones se proponen los mecanismos de“resolución alternativa de conflictos” como alternativa al sistema judicialformal, pero los ciudadanos no tienen la posibilidad de escoger entremúltiples mecanismos de resolución de conflictos a su alcance, toda vezque la oferta no se ajusta a lograr un equilibro competitivo. Así, tenemosque el demandante puede acudir libremente al órgano jurisdiccional,pero no puede hacerlo al de su preferencia por razones de competencia;o algunos mecanismos alternativos de resolución de conflictos no sonvoluntarios, sin embargo, no conducen a una resolución obligatoria, porlo que pueden devenir en un proceso judicial; o algunos actos jurídicosrequieren la necesaria intervención de un tribunal para adquirir validezjurídica 7 .6MAC LEAN, Roberto G. Op. Cit. p. 224.7FIX-FIERRO, Héctor. Op. Cit. pp126-128147

De otro lado, como expresa Héctor Fix-Fierro, debe tenerse en consideraciónque cualquier intento por mejorar la eficiencia judicial tiene que tomaren cuenta que la calidad y cantidad de los servicios judiciales se venafectadas, hasta cierto punto, por el funcionamiento de los mecanismosalternativos. Las mismas razones que obstaculizan el funcionamiento delsistema de justicia como mercado impiden que la oferta y la demanda deservicios judiciales alcancen un equilibrio. Normalmente, un incrementoen la demanda de bienes y servicios puede tener uno o dos de los siguientesefectos: el incremento del precio de esos bienes o servicios, lo cual debecontribuir a limitar la demanda al desalentar a los compradores queconsideren que el nuevo precio está por encima del valor de los bienes oservicios de que se trate; o bien el incremento de la oferta, usualmenteen el largo plazo, de modo que alcance un nuevo equilibrio con el nuevonivel de la demanda. En este sentido señala, asimismo, que los sistemasjudiciales pueden utilizar cualquiera de ambas estrategias para darrespuesta al incremento de la demanda de sus servicios. Por un ladopuede incrementar el “precio” de tales servicios, por ejemplo a través deuna mayor dilación. Por otro lado, los tribunales pueden ampliar la ofertade sus servicios mediante la designación de más jueces o la contrataciónde más personal, mediante la elevación de la “productividad” en el manejode los asuntos. Sin embargo, tales estrategias no pueden funcionar de lamisma manera, directa y simple, en la que operan en un mercado. No esposible aumentar a voluntad la oferta de los servicios judiciales, ya seamediante la designación de más jueces y personal judicial, o a través delprocesamiento más rápido de los asuntos. Así, un nivel más elevado deproductividad se puede lograr pero a costa de la “calidad” (justicia) delproducto. El incremento en el “precio” de los servicios judiciales, bajola forma de mayor dilación, puede desincentivar a algunos litigantesaunque quizá no a un número suficiente de ellos como para operar comomecanismo de equilibrio 8Como se aprecia, parece ser que el Poder Judicial se encuentra destinadoa enfrentar siempre cargas de trabajo crecientes y a buscar mecanismosque les permitan manejar niveles más elevados de demanda, es decir,equilibrio entre la oferta y la demanda, sin comprometer las funcionessociales que desempeñan.II. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL PREVIA: REQUISITO DEPROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDALos medios alternativos de solución de controversias (conciliacionesextrajudiciales, mediaciones, arbitrajes) implican una tendencia a la“desjurisdiccionalización” de la resolución de conflictos. Pero ¿en quérazones y principios se funda? Se trata solo de aligerar el trabajo delos órganos jurisdiccionales, con la consiguiente disminución del gastoestatal en dicho sector, o de encontrar el mejor camino para la tutela delos intereses en juego y la asignación de los recursos, en el que se basó elmovimiento por el acceso a la justicia.8FIX-FIERRO, Héctor. Op. Cit. p. 1299El Área de Registro e Información de la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justica yDerechos Humanos es la encargada de consolidar la información remitida por los Centros de ConciliaciónPúblicos y Privados a nivel nacional.148

La Ley N° 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial y sus modificatorias,evidencia la intención de desjurisdiccionalización en lo que a resoluciónde los conflictos se refiere, declarándose en su Artículo 1° que es deinterés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliacióncomo mecanismo alternativo de solución de conflictos.Adicionalmente, la norma establece la obligatoriedad de este procedimientoprevio antes del inicio del proceso ante los órganos jurisdiccionales,debiendo llevarse este ante los Centros de Conciliación (públicos oprivados) 9 .Eugenia Ariano Deho 10 refiere que si a primera vista se quisiera tratar deencontrar la ideología que subyace a la Ley, se diría que es una curiosamezcla “totalitario-liberal”; totalitaria porque hace prevalecer un interéssuperior –el del Estado- al interés de las partes en conflicto, o la menosal de aquella parte que considere tener la razón; y liberal porque a la parconsidera que los conflictos intersubjetivos deben intentar ser resueltospor las propias partes sin intervención alguna del Estado, reviviendo conello el clásico “conflicto” entre público y privado.Se señala en el Proyecto de Ley N° 2565-97 (Proyecto de Ley de Conciliación)que “Al proceso judicial solo se debe llegar cuando han fracasado losmedios alternos de solución de conflictos, lo que no solo descarga laactividad judicial, sino que logra la seguridad jurídica indispensablepara la inversión y el desarrollo sostenible de cualquier país”. Asimismoseñala que “Es necesario crear la conciencia de que, antes de acudir alos procedimientos judiciales, las partes tienen el deber de negociar ybuscar una solución que concilie sus diferencias”, señalando que comoconsecuencia de ello “la conciliación propicia una cultura de paz quetrastoque los efectos de la violencia y el espíritu litigioso enraizado en lasociedad peruana”, considerando igualmente que es “indiscutible que unasolución alternativa de conflictos de carácter consensual necesariamenteva a ser mas eficiente que la administración de justicia, ya que la primeraemana de un acuerdo de voluntades y la segunda es impuesta”.Ariano Deho, comentando las expresiones antes transcritas del Proyectoseñala: “Que los procesos civiles den lugar a situaciones violentas nonos consta. Tampoco nos consta que la sociedad peruana tenga un“enraizado espíritu litigioso”. En realidad aquello de promover unacultura de paz, el que se destierre el espíritu litigioso, etc. forma parte delpaquete publicitario de los MARC, sin que ello tenga una confirmaciónempírica. Ni siquiera en los Estados Unidos tal confirmación existe”. Delmismo modo señala: “Que la aplicación del derecho al caso concreto seauna solución “impuesta” resulta una afirmación por demás peligrosa.En principio, la solución del conflicto por el juez, no es una imposición,puesto que ha habido alguien que se lo ha demandado. Un auténticojuez, aplica el derecho a los hechos afirmados y probados por las partes,y establece sus consecuencias jurídicas, dándole la razón a quien le haprobado que la tiene. Si no creemos en ello, mejor cerramos el PoderJudicial, restablecemos la autotutela, y bienvenido el caos” 11 .10ARIANO DEHO, Eugenia. 2003. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, p 2511ARIANO DEHO, Eugenia Op. Cit. p 26149

Conforme a la Ley N° 26872, modificada por Decreto Legislativo N°1070 12 , la conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad de lademanda necesariamente previo a los procesos cuyas pretensiones seandeterminadas o determinables que versen sobre derechos disponibles delas partes. ¿Cuál es el trasfondo? Es mucho más simple, menos elevado,menos noble, que la búsqueda de una cultura de paz. Es descongestionarlos despachos judiciales. Nada más. Todo el resto es retórica, pero unaretórica con un peligroso trasfondo. Y cómo se descongestionan losdespachos judiciales. Pues atribuyéndole esa función pacificadora alos Centros de Conciliación que la propia Ley ha institucionalizado. LosCentros de Conciliación serían los filtros de los “despachos judiciales 13 .Siendo el proceso civil el instrumento técnico para hacer efectivos losderechos sustanciales (Artículo III del Título Preliminar del CódigoProcesal Civil), la Ley N° 26872 y sus modificatorias, al establecer laobligatoriedad de la conciliación extrajudicial previa, ha impuesto unabarrera para acceder a él.El proceso civil es un instrumento de garantía de los derechos y elpromoverlo es un derecho de todas las personas, habiéndose creado unmercado: “el mercado de las conciliaciones extrajudiciales” a través deuna ley y no a través de la oferta y la demanda que todo mercado exige.III. LA DISYUNTIVA ENTRE EL ARREGLO Y EL LITIGIOLa Ley N° 26872 y sus modificatorias impone una obligación al ciudadanode conciliar extrajudicialmente cuando se trate de pretensionesdeterminadas o determinables que versen sobre materias disponibles, esdecir, los asuntos que las partes podrían resolver transando o a través deun proceso o un arbitraje.Esta obligatoriedad crea, asimismo, un “mercado” para los Centros deConciliación, el que se estaría imponiendo mediante una ley (Ley N° 26872y sus modificatorias) y no a través de una dinámica de oferta y demanda,ya que se ofrece un “producto” (resolución del conflicto) alternativo sinque los “usuarios” (litigantes) puedan optar libremente por este.12El Decreto Legislativo Nº 1070 del 27.06.2008 se emite por el Poder Ejecutivo en mérito a las facultadesdelegadas por el Congreso de la República (Ley Nº 29157) para la implementación del Acuerdo dePromoción Comercial Perú – Estados Unidos, relacionado a la mejora de la administración de justiciaen materia comercial y contencioso administrativo, incorporando modificaciones a la Ley Nº 26872 y alCódigo Procesal Civil.Así, se modifica los artículos 87º, 301º, 308º, 309º, 324º, 327º, 445º, 468º, 473º, inciso 8 del artículo491º, 491º, 493º, 526º, 530º, 554º 555º, 557º, 636º, 760º del Código; en tanto se deroga los artículos326º, 329º, inciso 7 del artículo 425º, 469º, 470º, 471º, 472º y el inciso 9 del artículo 478º del mismo.Con las modificaciones mencionadas al Código implican:- Audiencia de conciliación judicial facultativa.- Improcedencia de la demanda por manifiesta falta de interés para obrar en caso no se solicite o concurraa la audiencia de conciliación en un Centro de Conciliación.- Impedimento de formular reconvención si el demandado no concurre a la Audiencia de Conciliación enel Centro de Conciliación o no conste la descripción de la controversia planteada por este en dicho acto.- Presunción legal de relativa verdad en caso de inasistencia a la Audiencia de Conciliación en el Centrode Conciliación.Es de indicar que, adicionalmente, el Decreto Legislativo Nº 1070 señala una obligación adicional al Juezde imponer una multa en el proceso que se instaure a la parte que no haya asistido a la Audiencia deConciliación.150

¿Qué asuntos deben ser conciliados obligatoriamente? Tal como se haindicado anteriormente se debe conciliar cuando se trate de pretensionesdeterminadas o determinables que versen sobre materias disponibles,estableciéndose en el Reglamento 14 que pretensión determinada es aquella“por la cual se desea satisfacer un interés que ha sido perfectamente fijadoen la solicitud de conciliación”, en tanto que la pretensión es determinable“cuando esta es susceptible de fijarse con posterioridad a la presentaciónde la solicitud de conciliación”. Del mismo modo el mencionadoReglamento estableció que se entiende por derechos disponibles “aquellosque tienen un contenido patrimonial; es decir, los que son susceptiblesde ser valorados económicamente”, añadiendo también que son derechosdisponibles “aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales,pueden ser objeto de libre disposición”.En al año 2008 se emite el Decreto Supremo N° 014-2008-JUS queaprueba el Reglamento de la Ley de Conciliación modificado por el DecretoLegislativo Nº 1070, el que ya no contiene las precisiones conceptualesdel anterior Reglamento, estableciéndose que es materia de conciliaciónaquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación y que no existeinconveniente para que en el desarrollo de la Conciliación, las partes fijendistintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud.De otro lado se señala que son materias no conciliables, la nulidad delacto jurídico, la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, lasmaterias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo y losprocesos de impugnación judicial de acuerdos a que se refiere el artículo139 de la Ley General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que serefiere el artículo 150 de la misma norma, por ser materias indisponibles,y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por laspartes conciliantes; es decir, se cita de manera taxativa las pretensionesque no son materia de conciliación.Igualmente se indica los supuestos de conciliación no obligatoriay las materias de conciliación no obligatoria remitiéndose a la Ley deConciliación Extrajudicial. Tal como expresa Eugenia Ariano Deho 15determinar cuándo estamos ante “derechos disponibles” ha sido, es yserá uno de los más difíciles problemas jurídicos.En este sentido, un ciudadano cuya pretensión se encuentra dentro delas materias que la Leyha considerado como “derechos disponibles” y,por tanto, “materias conciliables” no se encuentra frente a la disyuntivaprima facie entre el arreglo y el litigio toda vez que será obligatorio “optar”por una conciliación extrajudicial previa, por lo que la disyuntiva para ellitigante - en esta circunstancia - será si concilia a no la pretensión queobligatoriamente debe llevar a un Centro de Conciliación.Ronald H. Coase en “El Problema del Costo Social” demostró que en unrégimen sin costos de transacción (como se asume en la teoría económicaestándar) las negociaciones siempre nos llevarían a una soluciónque maximice los recursos. Una vez abandonada la presunción de la13ARIANO DEHO, Eugenia. Op. Cit. p 2814Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2005-JUS151

inexistencia de costos de transacción, e incorporada a la teoría el hechode que realizar transacciones en el mercado es un proceso costoso, seentiende que no pueden desecharse formas alternativas de coordinar elempleo de los recursos como inferiores a la confianza en el mercado,aunque sean costosas y en muchos aspectos imperfectas. Lo que resultemejor dependerá de los costos relativos de estas formas alternativas decoordinar el empleo de los recursos, sobre lo cual sabemos muy poco 16 .Así, una primera distinción para llegar a un arreglo será que este igualelos resultados del juicio. En efecto, las partes “medirán” la asignación derecursos de manera voluntaria en función a la asignación de recursosque efectuaría el órgano jurisdiccional.De otro lado, el Análisis Económico ha tratado de explicar por qué unadeterminada parte de los conflictos se resuelven mediante un acuerdoextra judicial mientras que otras controversias se resuelven a través deun proceso judicial. Los modelos más simples que tratan esta cuestiónmuestran que si las partes actúan racionalmente y con informaciónperfecta, establecerán un acuerdo y no llegarán en ningún caso ajuicio. Este resultado varía cuando se incorporan costos de transacciónpositivos 17 .Otra variable a tener en consideración para resolver la disyuntiva deconciliar o no el conflicto será comparando el costo de la reclamación enel futuro proceso judicial con el valor esperado en dicho proceso. El valoresperado del derecho legal depende de lo que el demandante cree queocurrirá después de que presente una reclamación 18 .Podríamos considerar, asimismo, que existirían diferentes percepcionesen las partes (ambas partes concurren a la Invitación para Conciliarcursada por el Centro de Conciliación) ya que ambas serían optimistasrespecto de ser favorecidas con el resultado del proceso. Ello no resultanecesariamente cierto con la modificación de la Ley N° 26872, Ley deConciliación, a través del Decreto Legislativo N° 1070, toda vez que elinvitado a conciliar podría ser pasible de una multa en el futuro procesopor su inasistencia a la invitación para conciliar cursada por el Centrode Conciliación.IV. EL PROCESO CIVIL: COSTOSAgotada la etapa de conciliación extrajudicial previa sin haberse conciliadoel conflicto, el ciudadano se encuentra frente a una segunda disyuntiva:demandar o no demandar. La opción de demandar implica acudiral órgano jurisdiccional, con lo cual se busca una solución legal queequipare a aquella a la que las partes no arribaron, siendo el instrumentopara conseguirlo el proceso civil.15ARIANO DEHO, Eugenia: Notas sobre la conciliación “educativa”. En Legal Express, Año 1, N° 05, mayo2001.16COASE, Ronald H., El análisis económico en Chicago. En: Revista Themis, N° 44. p 1517ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Tasa de interés judicial y costos socialesde los juicios por daños. Un modelo de incentivos para la demora, p. 3.18COOTER, Robert y ULEN, Thomas. 1998. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México,Primera Edición en Español. p. 479.152

El proceso civil se encuentra definido por el Poder Judicial de la siguientemanera: “Son los diversos actos procesales sucesivos unidos por larelación de causalidad que se realizan en cada instancia civil, las cualesconcatenados buscan la preclusión procesal para culminar el proceso conuna sentencia. / Conjunto unitario de actos que conducen a la aplicaciónde la ley a un hecho materia de controversia o incertidumbre jurídica enel ámbito civil. Conjunto dialéctico de actos procesales realizados porlos elementos activos de la relación procesal que buscan acabar con elconflicto jurídico. Comprende la etapa postulatoria; la etapa probatoria,la etapa decisoria, y la etapa impugnatoria” 19 .El proceso civil se desarrolla en el marco normativo del Código ProcesalCivil 20 . A fin de demandar el demandante debe tener una “acción”, laque por lo general consiste en el daño causado por el demandado, parael que la ley provee un remedio 21 . El Código exige formalmente que losasuntos que se conozcan posean relevancia jurídica. Podría decirse quetales requisitos cumplirían una función económica orientada a evitar unflujo elevado de procesos, toda vez que los recursos escasos del PoderJudicial son muy valiosos para ser desperdiciados en litigios que no seanimportantes desde el punto de vista jurídico, ya que la eficiencia exigiríadesalentar a los demandantes de acudir al órgano jurisdiccional sin teneruna causa real.Así, existe una serie de requisitos que deben cumplir las controversiaspara ser admitidas, tales como legitimidad e interés para obrar, ello sinperjuicio de los requisitos de forma 22 .Robert Cooter y Thomas Ulen 23 señalan que el objetivo económico delderecho procesal es la minimización de costos sociales, cuya expresiónabarca dos aspectos:- Costos administrativos, que constituyen los costos directos del procesoque surgen como consecuencia de la utilización de los diferentesinstrumentos procesales,- Costos de decisiones judiciales erróneas, que constituyen los erroresen la aplicación del derecho sustantivo.Los costos sociales pueden ser expresados de la siguiente manera:CS = Ca + C(e)CS = costos socialesCa = costos administrativosC(e) = costos de los errores4.1 Los costos administrativos del proceso civilEn primer término es de indicar que los costos administrativos de unarreglo o conciliación extrajudicial son mucho menores a los costos19PODER JUDICIAL. Diccionario Jurídico. En : www.pj.gob.pe www.pj.gob.pe20Aprobado por Decreto Legislativo Nº 768 promulgado el 04.03.1992, modificado por Decreto Ley Nº25940 del 10.12.1992, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS promulgada el 08.01.1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23.04.1993.21COOTER, Robert y ULEN, Thomas: Op. Cit. p. 475.22Artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil peruano.23COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Op. Cit. p. 477.153

de un proceso, en consecuencia, el arreglo ahorra costos sociales. Engeneral, los arreglos que igualan los resultados de un juicio reducenlos costos sociales de la resolución de las disputas 24 .Los costos administrativos son aquellos en los que se incurre porlos involucrados en el paso por las etapas de un proceso, como loscostos de la presentación de la demanda, los costos de continuar conun proceso si este no concluye a través de una conciliación (podríaplantearse la posibilidad de conciliar en el proceso a pedido expresode las partes), la apelación e incluso la ejecución de la sentencia.El proceso civil se desarrolla básicamente en cinco etapas:HECHOGRÁFICO N° 01ETAPAS EN EL PROCESO CIVILConciliaciónextrajudicial previaConciliaNo hayprocesoEtapapostulatoriaDemandaEtapa probatoriaAudiencia deconciliación(pedido de partes)ConciliaTerminaprocesoAudiencia depruebasEtaparesolutoriaSentenciaNo apela(consentida)TerminaprocesoApelaEleva elexpedienteEtapaimpugnatoriaResoluciónde 2da instanciaTermina proceso(ejecutoriada)Etapa ejecutoriaEjecuciónTIPO CARGA PROCESALEXPEDIENTEa) La demandaLa interposición de la demanda inicia formalmente el proceso civil.Robert Cooter y Thomas Ulen señalan que la presentación de unareclamación crea un derecho legal. Para decidir si le conviene iniciarPENDIENTESRESOLun % INGRESADOS % TOTAL %%AL31.12.2011 juicio un demandante racional compara el costo UCEXPED. de la reclamacióny el valor esperado del derecho legal. El valor esperado del derecholegal depende de lo que el demandante crea que ocurrirá despuésde que presente una reclamación. Para decidir si presentará unareclamación el demandante racional deberá asignar probabilidadesy ganancias a estos sucesos 25 .EN TRÁMITE 1,049,404 57.9 602,637 78.5 1,652,041 64.1 516,215 89.9EN EJECUCIÓN 761,520 42.1 165,384 21.5 926,904 35.9 58,109 10.1Como se aprecia, existen diferentes percepciones en cada una de laspartes respecto a las probabilidades de éxito en el proceso. Así, lainstancia judicial en la resolución de un conflicto puede considerarseTOTAL 1,810,924 100.0 768,021 100.0 2,578,945 100.0 574,324 100.0SENTIDO DE LAN° DE APELACIONES RESUELTAS24COOTER, RESOLUCIÓN Robert y ULEN, Thomas. Op. Cit. p. 477.25COOTER, Robert y ULEN, Thomas.: Op. Cit. p. 479.2010 % 2011 %154CONFIRMADAS 37,958 71% 39,692 71%

desde dos enfoques: i) ambas partes son optimistas en relación alcaso o ii) existe información asimétrica, es decir, el demandado nocuenta con la misma información que el demandante.Los costos de presentación de la demanda incluyen los costos dela contratación de un abogado y el pago de las tasas judiciales quecorrespondan conforme a la cuantía del proceso, sin perjuicio de lascédulas de notificación que deben ser adjuntadas. El demandanteracional presentará una demanda si su ganancia neta esperada espositiva 26 .La consideración más simple de lo anteriormente anotado nos llevaa considerar la existencia de dos agentes: el actor (a) y el demandado(d). El primero reclama al segundo un daño que refiere haber sufrido.El “valor esperado del juicio” (VEJ) puede formularse de la siguientemanera 27 :Pa = probabilidad de ganar que percibe el actorJa = percepción de lo que cobrará el actorPd = probabilidad de ganar del actor que percibe el demandadoJd = percepción de lo que deberá pagar el demandadoCa = costos administrativos del proceso para el actorCd = costos administrativos del proceso para el demandadoRa = costos administrativos del arreglo para el actorRd = costos administrativos del arreglo para el demandadoDebe tenerse en cuenta que los agentes (actor y demandado) sonneutrales frente al riesgo y que procuran maximizar su riquezaesperada. Así, el valor esperado del juicio para el actor es: VEJa =PaJa - Ca(Valor esperado del juicio es igual a la probabilidad de ganar quepercibe el actor, así como la percepción de lo que cobrará, menos loscostos administrativos del proceso). En tanto que el valor esperadodel juicio para el demandado es: VEJd = Pd Jd + Cd(Valor esperado del juicio es igual a la probabilidad de ganar del actorque percibe el demandado, así como la percepción de lo que deberápagar, mas los costos administrativos del proceso) 28 .En el Perú existe una fuerte carga procesal constituida por lasdemandas que tiene pendiente de resolver el Poder Judicial. La cargaprocesal se define como la cantidad de expedientes que quedaronpendientes a fin del período anterior, más los que ingresaron en elperíodo. Bajo esta definición, la carga procesal del primer semestredel año 2011 asciende a 2,578,945 expedientes y está compuesta por26COOTER, Robert y ULEN, Thomas : Op. Cit. p. 481.27ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Op. Cit. p. 4.28ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Op. Cit. p.4155

EtapapostulatoriaEtapa probatoriaEtapaextrajudicial previaDemandaAudiencia deconciliación(pedido de partes)Audiencia depruebaslos expedientes pendientes Sentenciaresolutoriaal 31 de diciembre (consentida) del año 2010, proceso así comopor los que ingresaron durante el primer semestre del año 2011.Los expedientes Etapa resueltos Resolución se definen como Termina la cantidad proceso de expedientesprincipales impugnatoria que implican de 2da instancia la disminución (ejecutoriada) de la carga procesal en elmes, Etapa ascendiendo ejecutoria Ejecución a 574,324 expedientes resueltos durante el primersemestre del año 2011 29 .CUADRO N° 01ConciliaNo apelaApelaprocesoTerminaprocesoTerminaEleva elexpedienteTIPO CARGA PROCESALEXPEDIENTEPENDIENTESAL31.12.2011% INGRESADOS % TOTAL %RESOLUCEXPED.%EN TRÁMITE 1,049,404 57.9 602,637 78.5 1,652,041 64.1 516,215 89.9EN EJECUCIÓN 761,520 42.1 165,384 21.5 926,904 35.9 58,109 10.1TOTAL 1,810,924 100.0 768,021 100.0 2,578,945 100.0 574,324 100.0Fuente:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ESTADÍSTICA_JURIS_1 SEMESTRE_2011_130911.pdfSENTIDO DE LARESOLUCIÓNb) La conciliación dentro del procesoN° DE APELACIONES RESUELTAS2010 % 2011 %Aún cuando el demandado no haya conciliado en la etapa previa alproceso, puede hacerlo en el proceso mismo, solicitando al órganoCONFIRMADAS 37,958 71% 39,692 71%jurisdiccional de manera expresa la conciliación, consecuentemente,existen una etapa de conciliación fuera de proceso y una etapa delANULADAS 8,666 16% 8,336 15%conciliación dentro del proceso, lo que estaría duplicando la etapaconciliatoria.REVOCADAS 7,066 13% 7,753 14%En este sentido, si las partes coinciden en el “valor esperado deljuicio” TOTAL será APELACIONES posible lograr 53,690 un acuerdo 100% debido 55,781 a que 100% el costo del juicioserá mayor al costo del acuerdo.Si, por el contrario, existen diferencias de percepción por parte de losCUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILESagentes (actor y demandado), solo será posible alcanzar un acuerdoAcuando la diferencia entre A los valores A esperados del juicio B para elBBactor y el demandado Ssean menores S que la suma del diferencialSdeEXCEPCIONESCONTESTAR OFRECIMIENTO DE OTACHAS Y OOSUBSANACIÓN DEcostos entre juicio y arreglo Y DEFENSAS de ambos: PaJa DEMANDA – Pd Jd MEDIOS < (Ca – Ra) L + (CdOPOSICIONES LLDEFECTOSPREVIASRECONVENIR PROBATORIOS V– Rd) 30VVEEERRRRobert Cooter y Thomas Ulen refieren 1 que cuando las partes 3 sonCONOCIMIENTO 5 5 1030 101000relativamente optimistas, por lo menos una de ellas está mal informada.1Asimismo, ABREVIADO cuando 3 las 3 partes 5 son 5 relativamente 10 pesimistas, 500 por loSUMARÍSIMO 0 0 0 0 5 0 0 0menos una de ellas está mal informada. En este sentido, los arreglosocurren cuando las partes se sienten relativamente pesimistasacerca del resultado de un juicio. Sin embargo, el descubrimientoAUDIENCIA DECONCILIACIÓN (*)AUDIENCIA DEPRUEBASAUDIENCIAESPECIALSENTENCIA APELACIÓN TOTAL DÍASCONOCIMIENTO 20 50 10 50 10 25029Estadística de la Función Jurisdiccional a Nivel Nacional. Período: enero – junio 2011. GerenciaABREVIADO 15 20 5 25 5 111de Planificación. Sub Gerencia de Estadística. p. 4. En:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ESTADÍSTICA_JURIS_1_SEMESTRE_2011_130911.pdfSUMARÍSIMO 0 0 10 10 3 2830ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Op. Cit. p. 5156

de información que lleva a alguien a exigir mejores términos vuelvemenos probable un arreglo extrajudicial. Del mismo modo, expresanque cuando el arreglo reproduce el fallo esperado, un arreglo utilizacostos de transacción menores para alcanzar el mismo resultado queel esperado de un juicio 31 .c) La apelaciónLa apelación, es decir, la posibilidad de impugnar una resolución afin de obtener su revisión ante otro órgano jurisdiccional (de mayorjerarquía), implica una jerarquía estructurada de dos o más niveles deórganos jurisdiccionales, cada uno de los cuales conoce un númerocada vez más reducido de asuntos cuanto más elevada es su posiciónen dicha jerarquía.Héctor Fix-Fierro indica que cuál sea el nivel eficiente de apelacióndepende de las funciones y alcances de la apelación, pues se consideraque esta cumple con una pluralidad de funciones y objetivos, talescomo el control político, la corrección y la prevención de errores, laarmonización del derecho, una nueva audiencia, etc. Suponiendo queun objetivo (económico) fundamental de las resoluciones judicialessea la corrección, entonces la función primaria de la apelación serála corrección de errores, refiriendo además que Steven Shavell hadesarrollado un análisis económico de la apelación basándose en lahipótesis de que la corrección de errores es su propósito central 32 .Si partimos de la premisa que el objetivo central de la apelación es lacorrección de errores, tenemos que “los sistemas judiciales jerárquicospermiten que los jueces superiores vigilen el desempeño de los juecesinferiores y corrijan sus errores a bajo costo” 33 , consecuentemente,la apelación es un medio efectivo y de bajo costo para la correcciónde errores, ya que el error siempre es posible y corregirlo resultaríacostoso.En este sentido, un litigante racional solo apelará un caso cuando elvalor esperado de la apelación supere su costo. El valor esperado dela apelación es elevado cuando es probable que el superior revoquela decisión del inferior. Es probable que el tribunal superior revoquecuando el tribunal inferior comete un error. Por tanto, los tribunalesde apelación tienen mayores probabilidades de reducir los costossociales cuando: 1) es más probable que el tribunal de apelaciónrevoque un error cometido por el tribunal inferior que una decisióncorrecta, y 2) cuando este comportamiento del tribunal de apelaciónhace que los litigantes apelen contra errores con mayor probabilidadque las decisiones correctas del tribunal inferior 34 .En general, el procedimiento de apelación es más deseable socialmentecuando menor sea su costo, cuanto más elevada sea la probabilidadde que se corrija el error, y cuanto mayor sea el daño social derivadodel error” 3531ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Op. Cit. pp. 498-49932FIX-FIERRO, Héctor. Op. Cit. p. 139.33COOTER, Robert y ULEN, Thomas: Op. Cit.p. 531.34COOTER, Robert y ULEN, Thomas: Op. Cit.p. 532.35FIX-FIERRO, Héctor: Op. Cit. p. 140.157

Independientemente de lo indicado debe tenerse en cuenta quelas apelaciones se presentan con mucha frecuencia, por lo que lafrecuencia de la interposición de recursos de apelación podría serun indicador de que HECHO los órganos jurisdiccionales inferiores cometendemasiados errores o, por el contrario, son los litigantes los queConciliaciónConciliaNo hayinterponen más recursos extrajudicial de apelación previa de los que realmente deberían procesointerponerse.EtapaDemandaLa circunstancia postulatoria descrita en segundo término podría tener algunasexplicaciones:Etapa probatoriaAudiencia deconciliación(pedido de partes)Concilia- Interponer un recurso de apelación es demasiado barato,- Existen varios órganos Audiencia de jurisdiccionales de apelación que tienenpruebascriterios diferentes sobre la misma cuestión jurídica,EtapaNo apelaTermina- La apelación también Sentencia contiene un margen de error cuyaresolutoria(consentida)procesoprobabilidad pretende aprovechar el apelante,Eleva el- Se desea retardar la resolución definitiva Apela de la pretensión,expediente- No se acepta la decisión del órgano jurisdiccional. 36EtapaimpugnatoriaResoluciónde 2da instanciaTermina proceso(ejecutoriada)Lo cierto es que existen múltiples razones para interponer un recursoEtapa ejecutoria Ejecuciónde apelación, todas las cuales tienen un costo.Durante el período enero - junio 2011 se tuvo un total de 55,781apelaciones registradas de expedientes que en períodos anterioressubieron TIPO en apelación CARGA a instancias PROCESAL superiores y que retornan a ladependencia, con sentido de resolución: confirmadas, anuladas orevocadas. De PENDIENTES este total, el 71% fueron confirmadas, 14% RESOLEXPEDIENTE% INGRESADOS % TOTAL % fueron %AL31.12.2011UCEXPED.revocadas, y 15% anuladas. En este último caso el proceso regresa asu etapa inicial, pasando a incrementarla carga pendiente en trámite.ElENporcentajeTRÁMITE 1,049,404de apelaciones57.9 602,637anuladas78.5ha1,652,041disminuido64.1con516,215respecto89.9al año anterior (16%), lo cual indica una mejora en la calidad deresolución EN EJECUCIÓN judicial 761,520 37 . 42.1 165,384 21.5 926,904 35.9 58,109 10.1CUADRO N° 02INDICADOR DE CALIDAD JUDICIAL (Período: 2010-2011 Primer Semestre)TerminaprocesoTOTAL 1,810,924 100.0 768,021 100.0 2,578,945 100.0 574,324 100.0SENTIDO DE LARESOLUCIÓNN° DE APELACIONES RESUELTAS2010 % 2011 %CONFIRMADAS 37,958 71% 39,692 71%ANULADAS 8,666 16% 8,336 15%REVOCADAS 7,066 13% 7,753 14%TOTAL APELACIONES 53,690 100% 55,781 100%Fuente:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ESTADISTICA_JURIS_1_SEMESTRE_2011_130911.pdfCUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILES36FIX-FIERRO, Héctor: Op. Cit. p. 142.37 AEstadística de la Función Jurisdiccional A a Nivel Nacional. A Período: enero – junio 2011. GerenciaBde Planificación. Sub Gerencia de Estadística. B p. 9. En:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/Bdocumentos/ESTADÍSTICA_JURIS_1_SEMESTRE_2011_130911.pdfSSEXCEPCIONESCONTESTAR OFRECIMIENTO DETACHAS YY DEFENSASDEMANDAMEDIOSOPOSICIONESPREVIASRECONVENIR PROBATORIOS158OLVERCONOCIMIENTO 5 5 10OLVER1030 10SOLVER30SUBSANACIÓN DEDEFECTOS10

d) El pago de costas y costos del procesoExisten países como Gran Bretaña en los que el perdedor de un juiciodebe pagar los costos de litigación del ganador, en tanto que en otrospaíses como Estados Unidos cada parte paga por lo general sus propiosgastos de litigación 38 .En el Perú, el Código Procesal Civil 39 dispone que el reembolso de lascostas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargode la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada deexoneración. La condena de costas y costos se establece por cadainstancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, laparte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplicatambién para lo que resuelva la Corte Suprema cuando actúa enCasación.Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas ycostos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para elvencedor. En los casos en los que se hubiera concedido auxilio judiciala la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de lastasas judiciales al Poder Judicial.Algunos consideran que la regla de “el perdedor paga todo” provocamenos juicios que la regla de “cada quien paga lo suyo”. En los juiciosen que el demandante tiene pocas probabilidades de ganar, unaregla de “el perdedor paga todo” aumenta los costos esperados deldemandante en relación con una regla de “cada quien paga lo suyo”.En general, la regla de “el perdedor paga todo” desalienta los juicios enque es poco probable que el tribunal decida que hay responsabilidad.Asimismo, cuando no es baja la probabilidad de que el tribunal decidaque hay responsabilidad, la regla de “el perdedor paga todo” estimulageneralmente los juicios causados por el falso optimismo 40 .4.2 El costos de decisiones judiciales erróneasConforme se ha señalado anteriormente, el costo social del procesoabarca dos aspectos: los costos administrativos y los costos dedecisiones judiciales erróneas en la aplicación del derecho sustantivo.Este modo de analizar el problema parte de la hipótesis de la existenciade un derecho sustantivo “perfecto”, esto es, en términos económicos,un sistema de normas tal que tienda, en el campo sustancial del quese trate a la mejor relación posible entre costos y beneficios sociales.Si el sistema procesal lleva a decisiones incorrectas, por no ajustarseal derecho sustancial, entonces esa relación de costos y beneficiossociales sufrirá distorsiones que se traducen en costos sociales. Ese esel significado de los denominados “costos de error” 41 .Existe una relación entre costos de error y costos administrativos,por lo que podría decirse que a medida que se invierte más tiempoen el proceso y aumentan los costos administrativos, se reduciría laprobabilidad de adoptar una decisión judicial errónea. Ilustrando el38COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Op. Cit. p. 51839Artículo 412° del Código Procesal Civil.40COOTER, Robert y ULEN, Thomas :Op. Cit. p. 518.41ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea: Op. Cit. p. 3.159

costo de los errores, Cooter y Ulen refieren que si las partes se ponende acuerdo en los mismos términos que se habrían obtenido en elfallo del tribunal si el caso hubiere sido juzgado, en virtud de que losresultados del arreglo o del juicio son los mismos por hipótesis, loscostos del error (si hay error) en el arreglo son iguales a los costos delerror en el juicio 42 .En general, los costos de las decisiones judiciales erróneas sondifíciles de entender y de medir, toda vez que la medición de un errorrequiere una norma de perfección, siendo que para obtener unanorma de perfección debe considerarse la información que poseen lostribunales. En realidad los tribunales tienen información imperfecta,lo que los lleva a cometer errores cuando aplican el derecho sustantivo,sin embargo, en la medida que mejora la información los tribunalescomenten menos errores 43 .4.3 El costo en tiempo: diferentes tipos de proceso civil y sus plazosde duraciónEl Código Procesal Civil peruano divide los procesos judiciales en dosgrandes rubros: procesos contenciosos y procesos no contenciosos.Los cinco tipos de procesos contenciosos están establecidos enla Sección Quinta del Código Procesal Civil, y son: Proceso deConocimiento 44 , Poceso Abreviado 45 , Proceso Sumarísimo 46 , ProcesoCautelar 47 y Procesos de Ejecución 48 .Para efectos del presente análisis nos referiremos a los tres procesosque implican cognición: Proceso de Conocimiento, Proceso Abreviadoy Proceso Sumarísimo. En principio, se partirá de la premisa quela duración excesiva de los procesos es indeseable desde el puntode vista normativo, entendiéndose que existe una duración óptimade los procesos civiles, la cual se encuentra plasmada en el CódigoProcesal Civil, en consecuencia, toda duración por encima de estepunto óptimo constituye una demora.El Código Procesal Civil establece los siguientes plazos en latramitación de los procesos civiles antes indicados.42COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Op. Cit. p. 477.43COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Op. Cit. p. 477.44Artículos 475° al 485° del Código Procesal Civil.45Artículos 486° al 545° del Código Procesal Civil.46Artículos 546° al 607° del Código Procesal Civil.47Artículos 608° al 687° del Código Procesal Civil.48Artículos 688° al 739° del Código Procesal Civil.160

CONFIRMADAS 37,958 71% 39,692 71%ANULADAS 8,666 16% 8,336 15%REVOCADAS 7,066 13% 7,753 14%TOTAL APELACIONES 53,690 100% 55,781 100%CUADRO N° 03CUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILESTACHAS YOPOSICIONESABSOLVEREXCEPCIONESY DEFENSASPREVIASCONOCIMIENTO 5 5 10ABSOLVER10CONTESTARDEMANDARECONVENIROFRECIMIENTO DEMEDIOSPROBATORIOS30 10ABREVIADO 3 3 5 5 10 5ABSOLVER3010SUBSANACIÓN DEDEFECTOSSUMARÍSIMO 0 0 0 0 5 0 0 0100AUDIENCIA DECONCILIACIÓN (*)AUDIENCIA DEPRUEBASAUDIENCIAESPECIALSENTENCIA APELACIÓN TOTAL DÍASCONOCIMIENTO 20 50 10 50 10 250ABREVIADO 15 20 5 25 5 111SUMARÍSIMO 0 0 10 10 3 28(*) Esta etapa ha sido suprimida al haberse modificado el Código Procesal Civil conforme al Decreto Legislativo N° 1070.GRÁFICO N° 02PLAZO Plazo DE de LOS los PROCESOS procesos civiles CIVILESElaborado por los autoresÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTALLa demora injustificada en los procesos constituye un factor queimplica incrementos Salas de Especializadas costo del proceso. Si, 195 como se analizóanteriormente, el costo social de los procesos está determinado porlos costos administrativos Juzgados Especializados y el costo de las decisiones 1263 judicialeserróneas, pareciera que ambos serían en función del tiempo deJuzgados de Paz Letrados 574duración del proceso.TOTAL DEPENDENCIAS 2,032Así, un litigio judicial que durara minutos sería, quizás, barato encuanto a sus costos administrativos, pero conllevaría un costo deerror muy importante, ÓRGANO Igualmente, JURISDICCIONAL un proceso SUBTOTAL que durara demasiado,quizás minimizaría el error (supongamos que esto ocurriera así), peroSalas Supremas 6Salas Superiores 198Juzgados Especializados 1296161

generaría excesivos costos de administrativos. En consecuencia,podría suponerse que existe un tiempo óptimo de duración de losprocesos. Si la duración excede ese plazo óptimo, en consecuencia,es razonable suponer que ese tiempo adicional conlleva un exceso decostos que encarece indebidamente los procesos a los que afecta yque, por tanto, introduce una distorsión en el mercado de los juiciosy arreglos, en cuanto es susceptible de modificar la conducta de losagentes respecto a su decisión esas alternativas 49Es difícil encontrar un modo de establecer el tiempo óptimo de losprocesos judiciales, por lo que, una alternativa, es suponer que lostiempos determinados por el Código Procesal Civil se acercan a estepunto. Si ello es así, existe evidencia empírica sobre el exceso respectode dichos límites, tal como se analizará en el siguiente punto.El costo en tiempo puede ser expresado de la siguiente manera:CT = TR - TOCT = Costo en tiempoTR = Tiempo realTO = Tiempo óptimoPLAZO Plazo DE de LOS los PROCESOS procesos civiles CIVILESNo obstante lo señalado es preciso anotar que, teniendo en cuentaque el Primer Semestre del Año Judicial 2011 ha tenido 103 díashábiles y relacionando esta cifra con la cantidad de ExpedientesIngresados, se obtiene que en promedio ingresan diariamente 7,457expedientes a las 2,032 dependencias judiciales a solicitar losservicios del Poder Judicial, correspondiendo un ingreso promediode 3.7 nuevos expedientes diarios por cada dependencia judicial 50 , loque evidencia que la demanda de servicios judiciales es mayor a laoferta, por lo que el costo en tiempo será muy marcado. Asimismo, enpromedio diariamente las dependencias jurisdiccionales resuelven5,576 expedientes a nivel nacional, correspondiendo un promedio deresolución diaria de 2.7 expedientes por cada dependencia judicial,siendo 2.6 el promedio de resolución diaria para el mismo período del2010 51 .CUADRO N° 04Total de dependencias judiciales según el órgano jurisdiccional(Período: enero – junio 2011)ÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTALSalas Especializadas 195Juzgados Especializados 1263Juzgados de Paz Letrados 574TOTAL DEPENDENCIAS 2,032Fuente:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ESTADÍSTICA_JURIS_1_SEMESTRE_2011_130911.pdfÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTAL49ACCIARRI, Hugo; CASTELLANO, Andrea; BARBERO, Andrea. Op. Cit. p. 6.50Estadística de la Función Jurisdiccional a Nivel Nacional. Período: enero – junio 2011. Op. Cit p. 8.51Estadística de la Función Jurisdiccional a Nivel Nacional. Período: enero – junio 2011. Op. Cit p. 8.Salas Supremas 6162Salas Superiores 198Juzgados Especializados 1296

ÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTALSalas Especializadas 195Las dependencias judiciales aumentaron al cabo de un semestre.Al 31.12.2011 Juzgados se contabilizan Especializados 3 Salas Superiores, 1263 33 JuzgadosEspecializados y 9 Juzgados de Paz Letrados adicionales a los delsemestre anterior; Juzgados ello de sin Paz considerar Letrados las 6 Salas Supremas.574CUADRO N° 05TOTAL DEPENDENCIAS 2,032Total de Dependencias Judiciales según el Órgano Jurisdiccional(Al 31 de diciembre de 2011)ÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTALSalas Supremas 6Salas Superiores 198Juzgados Especializados 1296Juzgados de Paz Letrados 583TOTAL DEPENDENCIAS 2,083Fuente: Poder Judicial del Perú, www.pj.gob.peV. EL COSTO DEL PROCESO CIVILPlazo legalDE(CPC)DESALOJO: APROXIMACIÓNPlazo judicial (tiempo real)EMPÍRICA Estado procesalNúmero de díasPromedio casos 1, 2 y 3Con la finalidad de efectuar una evaluación empírica respecto de los1. costos Cuestiones del probatorias proceso civil, se ha (En tomado la contestación) como modelo el proceso civil dedesalojo. Así, se ha tomado como muestra 04 procesos judiciales de dicha2. Excepciones, materia cuya defensas pretensión previas se tramita (En la en contestación) la vía del proceso sumarísimo bajola competencia de los Juzgados de Paz Letrados.3. Contestación5.1 El costo en tiempo del proceso 05 civil días de desalojo13.66 días4. Audiencia únicaA continuación se presenta el Cuadro 10 días Nº 06 que muestra el desajuste 42.66 díasque 5. Sentencia existe entre los plazos previstos en el ordenamiento procesal(Código) y los plazos judiciales 10 días (tiempo efectivamente utilizado 25.33 díasconforme 6. Apelación a la muestra tomada) 5203 días10.33 díasTOTAL DÍAS28 días91.98 díasDESAJUSTES EN LOS PLAZOS52La muestra se construyó tomando como referencia cuatro procesos judiciales, cuya pretensión comúnera el desalojo, tramitados ante el Juzgado de Paz Letrado del Distrito Judicial de Lima.163

TOTAL DEPENDENCIAS 2,032Salas Supremas 6Salas Superiores 198ÓRGANO JURISDICCIONALSUBTOTALJuzgados Especializados 1296Salas Supremas 6Juzgados de Paz Letrados 583Salas Superiores 198TOTAL DEPENDENCIASJuzgados Especializados2,0831296CUADRO N° 06Juzgados de Paz Letrados 583Plazo legal (CPC)Estado procesal TOTAL DEPENDENCIAS 2,083 Plazo judicial (tiempo real)Número de díasPromedio casos 1, 2 y 31. Cuestiones probatoriasEstado procesal2. Excepciones, defensas previas3. 1. ContestaciónCuestiones probatorias2.4.Excepciones,Audiencia únicadefensas previas3. Contestación5. Sentencia4. Audiencia única6. Apelación5. SentenciaTOTAL 6. DÍAS ApelaciónElaborado por los autoresTOTAL DÍAS(En la contestación)Plazo legal (CPC)(En laNúmerocontestación)de días(En la contestación)05 días(En la contestación)10 días05 días10 días10 días03 días10 días28 días03 días28 díasPlazo judicial (tiempo real)Promedio casos 1, 2 y 313.66 días42.66 días13.66 días25.33 días42.66 días10.33 días25.33 días91.98 días10.33 días91.98 díasDESAJUSTESGRÁFICOEN LOSN°PLAZOS03DESAJUSTES EN LOS PLAZOSElaborado por los autoresEn este aspecto debe tenerse en cuenta que bien podría señalarseque los plazos legales no necesariamente tienen por qué ser losadecuados. La modalidad de producción de las leyes procesalesno hace muy seguro que los plazos legales plasmados en el CódigoProcesal Civil se acerquen a los plazos óptimos.5.2 El costo administrativo del proceso civil de desalojoTal como se señaló anteriormente, los costos administrativos sonaquellos en los que incurren las partes en el paso por las diferentesetapas del proceso. En lo que respecta al proceso civil de desalojo sepodrían identificar los siguientes costos administrativos:164

a) Previos a la presentación de la demanda- Conciliación extrajudicial (Costo del Centro de Conciliación)- Honorarios del abogadob) Presentación de la demanda- Pago de tasas judiciales- Cédulas de notificación (en cada uno de los escritos que se presenteen todas las instancias)- Documentos probatorios y copia de los mismos- Honorarios de abogadoc) Impugnación- Recurso de Apelación- Tasa judiciald) Ejecución de la sentencia- Diligencia de lanzamientoPodría considerarse que existe un plazo razonablemente adecuadopara minimizar esa suma de costos administrativos y costos deerrores judiciales, por lo que podría colegirse que dadas ciertascondiciones existirían incentivos para alguna de las partes que laimpulsen a demorar el proceso más allá del plazo preferible, sea cualfuere este.Analizar las causas de la demora es complejo y puede tener distintasvariables, dependiendo algunas de ellas del órgano jurisdiccionaly otras de las partes. A continuación se evidencian los plazosefectivamente utilizados en la tramitación de 04 procesos civiles dedesalojo tomados a manera de muestra:CUADRO N° 07CUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILES DE DESALOJODEMANDACONTESTAR DEMANDARECONVENIRAUDIENCIAESPECIALSENTENCIAAPELACIONDESOCUPACIÓNEFECTIVATOTALCASO 1 25/04/2007 28 26 28 15 65 162CASO 2 08/03/2007 0 75 34 16 28153CASO 3 16/03/2007 13 27 14 0 1 55CASO 4 25/06/2004 307 76 5 30 723 1141Elaborado por los autoresPLAZOS DE LOS PROCESOS DE DESALOJO165

CUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILES DE DESALOJODEMANDACONTESTAR DEMANDARECONVENIRAUDIENCIAESPECIALSENTENCIAAPELACIONDESOCUPACIÓNEFECTIVATOTALCASO 1 25/04/2007 28 26 28 15 65 162CASO 2 08/03/2007 0 75 34 16 28153CASO 3 16/03/2007 13 27 14 0 1 55GRÁFICO N° 04CASO 4 25/06/2004 307 76 5 30 723 1141PLAZOS DE LOS PROCESOS DE DESALOJOCUADRO COMPARATIVO DE LOS PLAZOS EN LOS PROCESOS CIVILES DE DESALOJOCONTESTAR DEMANDA AUDIENCIADESOCUPACIÓNDEMANDASENTENCIA APELACIONTOTALRECONVENIR ESPECIALEFECTIVAElaborado por los autoresCASO 1 25/04/2007 28 26 28 15 65 1625.3 Otros costos del proceso civilCASO 2 08/03/2007 0ÓRGANO /ESPECIALIDAD15375 EXPEDIENTES RESUELTOS 34 16 28CASO 3 16/03/2007 13I TRIMESTRE II TRIMESTRE III TRIMESTRE27 14 0 1 55SALAS ESPECIALIZADAS Y MIXTAS 34,674 53,938 57,322a) La incertidumbreCuando nosJUZGADOSreferimosESPECIALIZADOSaY MIXTOSla incertidumbre104,022 149,314como un158,683costo del proceso,adicional a los costos de transacción administrativos y en tiempo,JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 74,025 106,480 113,161ciertamente no se hace referencia a la incertidumbre jurídica queTOTALES 212,721 309,732 329,166debe resolver el órgano jurisdiccional y a la que hace referencia elArtículo III delPLAZOSTítuloDEPreliminarLOS PROCESOSdel CódigoDE DESALOJOProcesal Civil, es decirla falta de convicción o reconocimiento social en torno a la vigenciao eficacia de un derecho (Juan Monroy Gálvez), sino que se hacereferencia a la ausencia de certeza respecto de un hecho o acto.CASO 4 25/06/2004 307 76 5 30 723 1141Como se aprecia de las estadísticas del Poder Judicial, el númerode procesos judiciales se ha incrementado, siendo preciso anotarVALORES 2011-además- INDICADORES que las pretensiones van cambiando COMENTARIOS A LOS VALORES DEL y INDICADOR se van haciendoI Trim. II Trim. III Trim. IV Trim.ANUAL2011 2011 2011 2011más complejas debido al comercio global, a los descubrimientosAceptación deSe obtiene por encuestas a la ciudadanía. Valores promedio de13% 19% 27% 27% 22%de la ciencia, la Ciudadanía1 al surgimiento de nuevosencuestas mensualesmercados,efectuadas en el periodo de análisis,al avance de latomando información de Apoyo Opinión y Mercado S.A.tecnología, etc., lo que hace que muchas veces el mercado (las partes)Se obtiene dividiendo la Producción Judicial (expedientesresueltos provenientes de Trámite) entre los Expedientesno asigne los recursos sino que sea necesaria Ingresados en la el periodo. asignación por parteI Trim 2011II Trim 2011III Trim 2011IV Trim 2011ANUALdel Estado (Poder Judicial).Expedientes Producidos (Trámite) 212,721ResoluciónJudicial (*)CongestiónJudicial (*)ÓRGANO /ESPECIALIDAD0.93 1.14 1.1.6 1.22 1.125.01 3.33 3.13 2.92 0.70308,706 314,358 317,2981,153,083Expedientes Ingresados (Trámite) 229,858269,906 272,142 259,7311,031,637El resultado del II trimestre del 2011 presenta mayores nivelesde producción que los trimestres previos.CUADRO N° 08Poder Judicial - Gerencia GeneralExpedientes resueltos en trámite por órgano jurisdiccional y especialidad 1(Período: julio - setiembre 2011)Se obtiene dividiendo al final del período los ExpedientesPendientes (Trámite) entre la Producción Judicial del periodoen análisis:Expedientes Pendientes Final I Trim. 2011II Trim 2011IIITrim 2011IV Trim 2011ANUAL(En Trámite) 1,066,3091,027,509 985,293 927,726927,726El resultado en cada trimestre representa el número detrimestres que se requiere para resolver todos los expedientespendientes, dado el ritmo de producción del trimestre.EXPEDIENTES RESUELTOSI TRIMESTRE II TRIMESTRE III TRIMESTRESe obtienen dividiendo las Sentencias Apeladas Confirmadas,entre las Sentencias Apeladas Resueltas. Se estima que el nivelSALAS ESPECIALIZADAS Y MIXTAS 34,674 óptimo en el periodo de análisis 53,938 debe ser uno, lo cual indicaría 57,322que del total de sentencias apeladas todas fueron confirmadas,ratificando el fallo dado en primera instancia y demostrando lade vicios revocadas oinexistenciaJUZGADOSCalidadESPECIALIZADOSJudicial0.71 0.73 Y MIXTOS 0.73 0.73 0.73 104,022procesales y/o sentenciasanuladas.149,314 158,683Confirmadas (*)I Trim. 2011III Trim 2011IV Trim 2011 2011II Trim. ANUALSentencias Confirmadas 18,47122,245 24,087 25,35290,155JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 74,025 Sentencias Apeladas 106,480 Resueltas 25,91430,671 33,034 34,611113,161124,230TOTALES 212,721 309,732 329,166Fuente: Cortes Superiores de Justicia, www.pj.gob.pe166

Los expedientes resueltos están constituidos por los expedientes quehan concluido con todas las etapas del proceso habiéndose dictadoSentencia, Informe Final o Auto Definitivo.Pero la asignación de recursos por parte del Estado (Poder Judicial)no siempre satisface a la colectividad, máxime si la percepciónciudadana es de insatisfacción por un servicio que consideranineficiente y poco accesible para todos; no en vano escuchamoscotidianamente expresiones como “queremos justicia”, “la justicia essolo para los ricos”, “los jueces son corruptos”, los pobres no tenemosjusticia”, etc., y ello se debe, entre otras razones, a la poca o casi nulapredictibilidad jurisdiccional.La predictibilidad jurisdiccional permite al ciudadano que seaparte en un litigio, materializado en un proceso civil, la posibilidadde conocer las probables decisiones o consecuencias que pudieralograr al interponer una demanda que ha generado la activacióndel aparato judicial. La predictibilidad jurisdiccional no vulnera laindependencia judicial pero si le exige al juzgador que sea coherentey consecuente con sus decisiones toda vez que la ciudadaníaespera una decisión conforme a un determinado criterio que, de sermodificado, deberá ser debidamente fundamentado; lo que hace lasdecisiones jurisdiccionales transparentes y podría incluso reducir lasdemandas inoficiosas.Esta situación genera, pues, que la sociedad no conozcacompletamente la probabilidad esperada de su litigio, es decir, el valoresperado del juicio, por lo que dicha impredictibilidad o previsiónimperfecta genera un costo adicional en el proceso, en consecuencia,la existencia de incertidumbre aumenta el precio del proceso y laobtención de un resultado favorable constituye un premio al riesgoque el litigante espera recibir.167

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 74,025 106,480 113,161TOTALES 212,721 309,732 329,166CUADRO N° 09Poder JudicialPrincipales indicadores de desempeño para el portal de transparencia 1/.IV Trimestre 2011INDICADORESI Trim.2011II Trim.2011VALORES 2011III Trim.2011IV Trim.2011ANUALCOMENTARIOS A LOS VALORES DEL INDICADORAceptación dela Ciudadanía113% 19% 27% 27% 22%Se obtiene por encuestas a la ciudadanía. Valores promedio deencuestas mensuales efectuadas en el periodo de análisis,tomando información de Apoyo Opinión y Mercado S.A.ResoluciónJudicial (*)0.93 1.14 1.1.6 1.22 1.12Se obtiene dividiendo la Producción Judicial (expedientesresueltos provenientes de Trámite) entre los ExpedientesIngresados en el periodo.I Trim 2011II Trim 2011III Trim 2011IV Trim 2011ANUALExpedientes Producidos (Trámite) 212,721308,706 314,358 317,2981,153,083Expedientes Ingresados (Trámite) 229,858269,906 272,142 259,7311,031,637El resultado del II trimestre del 2011 presenta mayores nivelesde producción que los trimestres previos.CongestiónJudicial (*)Calidad JudicialConfirmadas (*)5.01 3.33 3.13 2.92 0.700.71 0.73 0.73 0.73 0.73Se obtiene dividiendo al final del período los ExpedientesPendientes (Trámite) entre la Producción Judicial del periodoen análisis:Expedientes Pendientes Final I Trim. 2011II Trim 2011IIITrim 2011IV Trim 2011ANUAL(En Trámite) 1,066,3091,027,509 985,293 927,726927,726El resultado en cada trimestre representa el número detrimestres que se requiere para resolver todos los expedientespendientes, dado el ritmo de producción del trimestre.Se obtienen dividiendo las Sentencias Apeladas Confirmadas,entre las Sentencias Apeladas Resueltas. Se estima que el nivelóptimo en el periodo de análisis debe ser uno, lo cual indicaríaque del total de sentencias apeladas todas fueron confirmadas,ratificando el fallo dado en primera instancia y demostrando lainexistencia de vicios procesales y/o sentencias revocadas oanuladas.I Trim. 2011II Trim. 2011III Trim 2011IV Trim 2011 ANUALSentencias Confirmadas 18,47122,245 24,087 25,35290,155Sentencias Apeladas Resueltas 25,91430,671 33,034 34,611124,230Fuentes: (1) Apoyo Opinión y Mercado. Se considera la información de aceptación a mayo en el II Trimestre, porque nose encuentra disponible a junio. (*) Cifras Proyectadas por la Sub Gerencia de Estadística – Gerencia de Planificación. 1/.Contenidos en el Plan de Desarrollo Institucional 2009-2018 aprobado por Resolución Administrativa N° 338-2008-CE-PJ, del31.12.08 y modificado por la Resolución Administrativa N° 182-2011-CE-PJ, www.pj.gob.pe.b) El comportamiento oportunistaEn el ámbito de un litigio materializado en un proceso judiciallas partes no poseen la misma información, mostrando al órganojurisdiccional solo aquella que les beneficiará para generar convicciónen el juzgador respecto del fundamento de su pretensión y, asimismo,para inducir a la parte contraria a pensar que sus posibilidades deéxito son escasas.Esta asimetría informativa genera, entre otras razones, elcomportamiento oportunista de las partes. Oliver Williamson defineel oportunismo como “el interés propio buscado con astucia” 53 . Losindividuos no tienen habitualmente un comportamiento confiable, en53SOLA, Juan Vicente. 2004. Constitución y Economía. Lexis-Nexis, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 241168

el sentido que pueden ocultar preferencias, distorsionar información,confundir deliberadamente las cuestiones, etc. con el objeto deobtener beneficios.Así, la información asimétrica provee la base del comportamientooportunista y esta se presenta en el proceso lo que genera el incentivopara que las partes aprovechen cualquier oportunidad de inclinar labalanza a su favor.De otro lado, la norma procesal (Código Procesal Civil) genera laposibilidad de interponer litigios oportunistas, lo que producetambién el incremento de los procesos. Vemos como la carga procesalse incrementa día a día y, aún cuando los órganos jurisdiccionalesresuelven mas procesos, según la estadística del Poder Judicial, locierto es que se muestra un claro incremento de procesos, muchosde los cuales contienen pretensiones que no son amparadas y cuyoinicio no tiene un verdadero “filtro”, solo el cumplimiento de losrequisitos de admisibilidad y procedibilidad contenidos en el Artículo424° y 425° del Código Procesal Civil.CUADRO N° 10Poder Judicial - Gerencia GeneralExpedientes resueltos en trámite por órgano jurisdiccional y especialidad 1/(Período: julio - setiembre 2011)ÓRGANO /ESPECIALIDADEXPEDIENTES RESUELTOSI TRIMESTRE II TRIMESTRE III TRIMESTRESALAS ESPECIALIZADAS Y MIXTAS 34,674 53,938 57,322CIVIL 14,411 23,678 25,164PENAL 11,517 15,953 16,954LABORAL 3,095 5,321 5,655FAMILIA 664 935 994MIXTO 4,987 8,051 8,556JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS 104,022 149,314 158,683CIVIL 18,675 27,672 29,408PENAL 36,304 49,985 53,121LABORAL 11,229 17,662 18,770FAMILIA 17,173 24,661 26,208MIXTO 20,641 29,334 31,175JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 74,025 106,480 113,161TOTALES 212,721 309,732 329,166Fuente: Cortes Superiores de Justicia, www.pj.gob.pe.169DependenciasE X P E D I E N T E S

Los expedientes resueltos están constituidos por los expedientes quehan concluido con todas las etapas del proceso habiéndose dictadoSentencia, Informe Final o Auto Definitivo.Es posible que las personas interpongan demandas oportunistas yvanas si logran que el juzgador ampare su pretensión (incertidumbre,corrupción, u otros incentivos perversos) o si logran que la partedemandada arregle por menos dinero del que costaría seguir con lademanda, lo que podría presentarse en algunos casos aunque noexista una pretensión amparable. Esto genera que mientras máscostoso sea el proceso para el demandado, mas incentivos tendránlos demandantes oportunistas para interponer demandas inoficiosas.Resulta necesario, entonces, poner límites y a elevar el “precio” deiniciar un proceso civil pero no a través de la obligación de acudirpreviamente a un Centro de Conciliación Extrajudicial, sino através de hacer más difícil entablar demandas oportunistas cuyaspretensiones sean manifiestamente infundadas o que las mismasya hayan sido resueltas por el órgano jurisdiccional, existiendojurisprudencia vinculante al respecto y, asimismo, multando aaquellos demandantes que ponen en funcionamiento el costosoaparato judicial de manera innecesaria.Es preciso no solo generar conciencia sino, además, efectuarmodificaciones a la ley, de forma tal que los litigantes tenganclaro que dicho actuar genera costos que tienen que asumir, conlo cual la externalidad generada por los litigantes maliciosos seríainternalizada y estaríamos enviando un mensaje económico correctoa los participantes en el mercado.Ha llegado el momento de legislar no solamente sobre la base deprincipios y valores que deben ser cumplidos, sino también sobre labase de reconocer que los recursos son escasos y su carácter limitadohace que deban ser utilizados eficientemente, lo cual no significaafectar derechos fundamentales.VI. EL COSTO DEL PROCESO Y LA PRODUCTIVIDADComo se ha establecido a lo largo del documento, en términos económicosexiste una oferta de servicios judiciales así como una demanda de losmismos. La demanda, como se preciara en las siguientes líneas, es mayora la oferta. Las proyecciones permiten afirmar que la tendencia tiende aincrementarse de no llevarse a cabo las reformas que requiere el sistema.Es preciso indicar que la información estadística del Poder Judiciales deficiente e irregular, toda vez que la misma no tiene continuidady no guarda relación con los criterios de transparencia que deberíanmantener las entidades oficiales que prestan servicios a ciudadanía, porlas siguientes razones:- Las cifras que se expresan, difieren en cada periodo anual, y nuncase logra conocer las cifras definitivas, respecto de los procesos que seencuentran pendiente del año anterior, los procesos que ingresan al170

PENAL 11,517 15,953 16,954LABORAL 3,095 5,321 5,655FAMILIA 664 935 994MIXTO 4,987 8,051 8,556JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS 104,022 149,314 158,683sistema y se suman a los pendientes y los procesos resueltos.- Los formatos CIVIL utilizados difieren anualmente 18,675 27,672 y no se expresan 29,408 enlos mismos términos, ello contribuye a que el seguimiento se tornedifícil.PENAL 36,304 49,985 53,121LABORAL 11,229 17,662 18,770No obstante, se ha logrado reconstruir información a fin de alcanzar elobjetivo de demostrar FAMILIA que el incremento 17,173 de los costos 24,661 en el proceso 26,208 civiltienen como un componente determinante: el incremento permanente deexpedientes y la baja MIXTO productividad que 20,641 tiene el sistema 29,334 judicial 31,175 peruano.La información que se muestra en el Cuadro Nº 11 muestra la cantidad deJUZGADOS DE PAZ LETRADOS 74,025 106,480 113,161expedientes que al final de cada periodo siguen pendientes de resolución.TOTALES 212,721 309,732 329,166CUADRO Nº 11Carga procesal y resolución de expedientes a nivel nacionalpor distrito judicial (trámite y ejecución)Período de enero a junio 2011DependenciasE X P E D I E N T E SDistrito JudicialTotal %Pendientes al31/12/2010% Ingresados % total %Resolución deExpedientes%AMAZONAS 40 2.0% 14,323 0.8% 7,503 1.0% 21,826 0.8% 4,588 0.8%ANCASH 45 2.2% 30,812 1.7% 13,300 1.7% 44,112 1.7% 12,038 2.1%APURIMAC 38 1.9% 32,273 1.8% 13,483 1.8% 45,756 1.8% 6,929 1.2%AREQUIPA 105 5.2% 72,473 4.0% 33,970 4.4% 106,443 4.1% 26,672 4.6%AYACUCHO 46 2.3% 30,044 1.7% 14,042 1.8% 44,086 1.7% 10,694 1.9%CAJAMARCA 73 3.6% 49,871 2.8% 18,909 2.5% 68,780 2.7% 15,755 2.7%CALLAO 66 3.2% 61,773 3.4% 27,745 3.6% 89,518 3.5% 27,983 4.9%CAÑETE 27 1.3% 15,060 0.8% 5,180 0.7% 20,240 0.8% 6,002 1.0%CUSCO 104 5.1% 46,731 2.6% 29,000 3.8% 75,731 2.9% 22,589 3.9%HUANCAVELICA 21 1.0% 10,704 0.6% 5,842 0.8% 16,546 0.6% 6,694 1.2%HUANUCO 47 2.3% 39,455 2.2% 18,593 2.4% 58,048 2.3% 16,456 2.9%HUAURA 53 2.6% 38,863 2.1% 15,686 2.0% 54,549 2.1% 13,005 2.3%ICA 84 4.1% 67,854 3.7% 27,469 3.6% 95,323 3.7% 27,328 4.8%JUNIN 79 3.9% 78,740 4.3% 33,502 4.4% 112,242 4.4% 29,202 5.1%LA LIBERTAD 110 5.4% 89,984 5.0% 52,509 6.8% 142,493 5.5% 36,753 6.4%LAMBAYEQUE 110 5.4% 101,547 5.6% 51,674 6.7% 153,221 5.9% 27,152 4.7%LIMA 381 18.8% 513,205 28.3% 186,636 24.3% 699,841 27.1% 132,841 23.1%LIMA NORTE 87 4.3% 94,005 5.2% 37,075 4.8% 131,080 5.1% 28,668 5.0%LIMA SUR 37 1.8% 51,306 2.8% 36,289 4.7% 87,595 3.4% 8,960 1.6%LORETO 40 2.0% 30,464 1.7% 12,390 1.6% 42,854 1.7% 10,703 1.9%MADRE DEDIOS23 1.1% 10,090 0.6% 5,089 0.7% 15,179 0.6% 3,501 0.6%MOQUEGUA 26 1.3% 11,724 0.6% 8,468 1.1% 20,192 0.8% 8,281 1.4%PASCO 15 0.7% 12,095 0.7% 4,380 0.6% 16,475 0.6% 3,510 0.6%PIURA 89 4.4% 124,115 6.9% 35,536 4.6% 159,651 6.2% 24,967 4.3%PUNO 75 3.7% 27,106 1.5% 14,263 1.9% 41,369 1.6% 12,159 2.1%SAN MARTIN 62 3.1% 34,613 1.9% 14,894 1.9% 49,507 1.9% 14,061 2.4%SANTA 53 2.6% 58,959 3.3% 18,580 2.4% 77,539 3.0% 14,454 2.5%TACNA 34 1.7% 24,527 1.4% 9,472 1.2% 33,999 1.3% 8,878 1.5%TUMBES 26 1.3% 17,463 1.0% 6,528 0.8% 23,991 0.9% 6,592 1.1%UCAYALI 31 1.5% 19,952 1.1% 9,935 1.3% 29,887 1.2% 6,831 1.2%SALA PENALNAC Y JUZGAPROV5 0.2% 793 0.0% 79 0.0% 872 0.0% 78 0.0%TOTAL 2,032 100.0% 1,810,924 100.0% 768,021 100.0% 2,578,945 100.0% 574,324Fuente:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ESTADÍSTICA_JURIS_1_SEMESTRE_2011_130911.pdfPendientes en el Periodo2008 1,762,8932009 2,006,825 13.8%1712010 2,068,258 3.1%

MOQUEGUA 26 1.3% 11,724 0.6% 8,468 1.1% 20,192 0.8% 8,281 1.4%PASCO 15 0.7% 12,095 0.7% 4,380 0.6% 16,475 0.6% 3,510 0.6%PIURA 89 4.4% 124,115 6.9% 35,536 4.6% 159,651 6.2% 24,967 4.3%PUNO 75 3.7% 27,106 1.5% 14,263 1.9% 41,369 1.6% 12,159 2.1%SAN MARTIN 62 3.1% 34,613 1.9% 14,894 1.9% 49,507 1.9% 14,061 2.4%SANTA 53 2.6% 58,959 3.3% 18,580 2.4% 77,539 3.0% 14,454 2.5%Como se aprecia en el siguiente cuadro el incremento de expedientespendientes del período es creciente (este cálculo es el resultado deagregar a los expedientes pendientes del año anterior los que ingresanen el período menos la deducción de los expedientes resueltos) y dada labaja productividad esta tendencia tiende a mantenerse en los próximosaños, PROV si es que no se adopta las reformas que requiere el sistema.TACNA 34 1.7% 24,527 1.4% 9,472 1.2% 33,999 1.3% 8,878 1.5%TUMBES 26 1.3% 17,463 1.0% 6,528 0.8% 23,991 0.9% 6,592 1.1%UCAYALI 31 1.5% 19,952 1.1% 9,935 1.3% 29,887 1.2% 6,831 1.2%SALA PENALNAC Y JUZGA5 0.2% 793 0.0% 79 0.0% 872 0.0% 78 0.0%TOTAL 2,032 100.0% 1,810,924 100.0% 768,021 100.0% 2,578,945 100.0% 574,324Fuente: Poder JudicialCUADRO N° 12Pendientes en el Periodo2008 1,762,8932009 2,006,825 13.8%2010 2,068,258 3.1%2011 2,198,318 6.3%GRÁFICO N° 05EXPEDIENTES PENDIENTESFuente: Poder JudicialIngresosLa otra variable que refuerza este planteamiento está referido alincremento de expedientes en cada 2009periodo 1,415,467 anual, esta variable tambiénmuestra -como en el caso anterior- 2010 una 1,476,843 tendencia creciente, es decir,es permanente y en los últimos tres años se ha dado un incremento2011 1,536,042importante de expedientes que ingresan al sistema judicial.Así mismo, siendo que los expedientes por resolver constituyen unacifra importante, de no hacerlo, INGRESOS genera DE una EXPEDIENTES fuente de corrupción pueslas partes, para acelerar o retardar la solución, estarán dispuestas aincentivar a los operadores relacionados con la resolución del proceso.172

CUADRO N° 13Ingresos2009 1,415,4672010 1,476,843Ingresos2011 2009 1,415,467 1,536,0422009 1,415,4672010 1,476,843Fuente: Poder Judicial20102011 1,476,8431,536,042GRÁFICO N° 062011 1,536,042INGRESOS DE EXPEDIENTESINGRESOS DE EXPEDIENTESINGRESOS DE EXPEDIENTESFuente: Poder JudicialResueltos2009 1,171,535Por su lado el nivel de expedientes 2010 resueltos 1,235,715 muestra igualmente unatendencia creciente, pero aún cuando este resultado es creciente, sigue2011 1,148,648siendo insuficiente para el acumulado Resueltos de expedientes en espera deresolución.2009 1,171,535PRODUCTIVIDADCUADRO N° 142010 1,235,715Resueltos2011 1,148,6482009 1,171,5352010 1,235,715PRODUCTIVIDAD2011 1,148,648Fuente: Poder JudicialPRODUCTIVIDADProductividad2009 36.9%2010 35.5%2011 31.9%173

Resueltos2009 1,171,5352010 1,235,7152011 1,148,648GRÁFICO N° 07PRODUCTIVIDADIngresos2009 1,415,4672010 1,476,8432011 1,536,042INGRESOS DE EXPEDIENTESFuente: Poder JudicialFinalmente es de señalar que en el periodo analizado se buscaProductividaddeterminar la variable principal, es decir, aquella que permita explicarel fenómeno en análisis y encontramos 2009 36.9% que aquella variable que explicade manera fundamental la problemática que estamos señalando, es2010 35.5%la productividad, que es aquella relación que resulta de comparar elnúmero de casos resueltos (Resolución 2011 31.9% por Dependencia), sobre el totalde expedientes pendientes en el año (Promedio por Dependencia)Resueltos2009 1,171,535PRODUCTIVIDAD P = EN EL RD SISTEMA PD JUDICIALP = 2010 Productividad1,235,715RD =2011Resolución1,148,648por DependenciaPD = Promedio por DependenciaLa Resolución por Dependencia es el resultado del Total de ExpedientesResueltos entre el Número de PRODUCTIVIDADDependencias:RD = TER / NDEl Promedio por Dependencia es el resultado de comparar el Total deExpedientes entre el Número de Dependencias:PD = TE / NDTER = Total de Expedientes ResueltosTE = Total de ExpedientesND = Número de DependenciasLos resultados se muestran en el siguiente cuadro.CUADRO N° 15Productividad2009 36.9%2010 35.5%2011 31.9%Fuente: Poder Judicial174PRODUCTIVIDAD EN EL SISTEMA JUDICIAL

Es decir lo que nos muestra este Productividad cuadro, evidencia la dramática realidadde los procesos, pues en el año 2009 de cada 100 casos se resolvían 37,para el año siguiente se lograban 2009 resolver 36.9% 36; así arribamos al 2011 endonde comprobamos que de cada 100 casos se llegan a resolver 32.2010 35.5%2011 31.9%GRÁFICO N° 08PRODUCTIVIDAD EN EL SISTEMA JUDICIALFuente: Poder JudicialComo es evidente, esta es la variable que tiene mayor preponderanciaen el incremento de los costos del proceso civil, el tiempo que se debeesperar para encontrar la resolución de un expediente, tiene un valorinestimable, dado que la solución puede llegar cuando sus efectos seanirrelevantes.Para demostrar mayor evidencia de lo que se sostiene, podemos agregarel cuadro que refleja lo que sucede a nivel de cada distrito judicial anivel nacional, dicho cuadro refleja, el promedio de expedientes pordependencia que resulta de relacionar el número de expedientes de la sedejudicial entre el número de dependencias que se registran; La Resoluciónpor dependencia vincula el número de resoluciones emitidas en la sedejudicial entre el número de dependencias registradas y finalmentebuscamos la productividad de cada sede que la relación existente entre elpromedio de resoluciones por dependencia y el promedio de expedientesregistrados por dependencia.Como se evidencia el nivel de productividad es bajo, el número deexpedientes pendientes de solución al final del periodo tiende aincrementarse y, por tanto, el costo del proceso, lo que obliga a una tomade conciencia de manera de contribuir a mejorar esta situación que haceineficiente el servicio de justicia en el país.175

Distrito JudicialFuente: Poder JudicialCUADRO Nº 16Promedio deexpedientes porDependenciaResolucionesemitidas pordependenciaProductividadAMAZONAS 546 115 21,0%ANCASH 980 268 27,3%APURIMAC 1.204 182 15,1%AREQUIPA 1.014 254 25,1%AYACUCHO 958 232 24,3%CAJAMARCA 942 216 22,9%CALLAO 1.356 424 31,3%CAÑETE 750 222 29,7%CUSCO 728 217 29,8%HUANCAVELICA 788 319 40,5%HUANUCO 1.235 350 28,3%HUAURA 1.029 245 23,8%ICA 1.135 325 28,7%JUNIN 1.421 370 26,0%LA LIBERTAD 1.295 334 25,8%LAMBAYEQUE 1.393 247 17,7%LIMA 1.837 349 19,0%LIMA NORTE 1.507 330 21,9%LIMA SUR 2.367 242 10,2%LORETO 1.071 268 25,0%MADRE DE DIOS 660 152 23,1%MOQUEGUA 777 319 41,0%PASCO 1.098 234 21,3%PIURA 1.794 281 15,6%PUNO 552 162 29,4%SAN MARTIN 799 227 28,4%SANTA 1.463 273 18,6%TACNA 1.000 261 26,1%TUMBES 923 254 27,5%UCAYALI 964 220 22,9%SALA PENAL NAC 174 16 8,9%VII. EL COSTO DEL PROCESO Y LA COMPETITIVIDADDOING BUSINESS 2012 DOING BUSINESS 2011CLASIFICACIÓN 1 CLASIFICACIÓN 2CAMBIOEl Ranking de Competitividad “Doing Business” 54 , que anualmentepublica el Banco Mundial, comprende varios rubros, estando uno de ellos41 39 -2referido al cumplimiento de los contratos. Este ranking mide indicadoresde todo el ciclo de vida de un negocio, desde su creación y la obtenciónde licencias, pasando por su gestión (pago de impuestos, obtención decréditos, importación/exportación, compra de propiedades) hasta sueventual liquidación.CLASIFICACIÓN DE LADB 2012 DB 2011CambioCATEGORÍAClasificación ClasificaciónLas economías están clasificadas en términos de su facilidad para hacernegocios, Apertura de 1 a de 183, un negocio de mejor a peor. 55 Un buen índice 53 de facilidad -2 parahacer negocios implica que el ambiente regulatorio es favorable parala actividad Manejo empresarial. de permisos de Este índice 101 corresponde 96 al promedio -5 de lasconstrucciónclasificaciones percentiles de un país en 10 temas, constituidos por unaserie de indicadores, asignándose la misma ponderación a cada tema.Obtención de electricidad 82 83 1176Registro de propiedades 22 24 2

CALLAO 1.356 424 31,3%LIMA NORTECAÑETE1.507750 222330 29,7%21,9%LIMA SUR CUSCO 2.367 728 217242 29,8% 10,2%LORETOHUANCAVELICA1.071788 319268 40,5%25,0%HUANUCO 1.235 350 28,3%MADRE DE DIOSHUAURA6601.029 245152 23,8%23,1%MOQUEGUA ICA 777 1.135 325319 28,7% 41,0%PASCOJUNIN1.0981.421 370234 26,0%21,3%LA LIBERTAD 1.295 334 25,8%PIURALAMBAYEQUE1.7941.393 247281 17,7%15,6%Los diez PUNO temas LIMA que son evaluados 552 1.837 son: apertura 349162 de un 19,0% negocio, 29,4% manejode permiso SAN MARTINLIMA de NORTE construcción, 7991.507 obtención 330 de 227 electricidad, 21,9% registro 28,4% depropiedades, SANTA obtenciónLIMA SURde créditos,2.3671.463 protección242273 a los inversionistas,10,2%18,6% pagoLORETO 1.071 268 25,0%de impuestos,TACNAcomercio trasfronterizo,1.000cumplimiento261de contratos26,1%yMADRE DE DIOS 660 152 23,1%resolución de insolvencia.TUMBESMOQUEGUA923777 319254 41,0%27,5%A continuación PASCO podemos ver un 1.098 cuadro que 234 refleja el cambio 21,3% que el PerúUCAYALI 964 220 22,9%ha tenido en los PIURA dos últimos años. 1.794 281 15,6%SALA PENAL NAC PUNO 174 552 162 16 29,4% 8,9%SAN MARTIN 799 227 28,4%SANTA 1.463 273 18,6%TACNA CUADRO 1.000 Nº 17 261 26,1%TUMBES 923 254 27,5%UCAYALI 964 220 22,9%DOING BUSINESS 2012 DOING BUSINESS 2011CLASIFICACIÓN 1 CLASIFICACIÓN 2SALA PENAL NAC 174 16 8,9%Apertura de un negocio 55 53 -2Manejo de permisos deconstrucciónCAMBIO41 39 -2DOING BUSINESS 2012CLASIFICACIÓN 1 DOING BUSINESS 2011CLASIFICACIÓN 2CLASIFICACIÓN DE LACATEGORÍADB 2012ClasificaciónDB 2011ClasificaciónCambioApertura de un negocio 55 53 -2Manejo de permisos deconstrucciónCAMBIOEn la siguiente tabla 41podemos examinar 39 el cambio del -2país según cadatema:CLASIFICACIÓN DE LA CUADRO DB Nº 2012 18 DB 2011CambioCATEGORÍAClasificación Clasificación101 96 -5101 96 -5Obtención de electricidad 82 83 1Obtención de electricidad 82 83 1Registro de propiedades 22 24 2Registro de propiedades 22 24 2Obtención de crédito 24 21 -3Obtención de crédito 24 21 -3Protección de los inversores 17 21 4Pago de impuestos 85 93 8Protección de los inversores 17 21 4Comercio transfronterizo 56 56 No cambióPago de impuestos 85 93 8Cumplimiento de contratos 111 110 -1Comercio transfronterizo 56 56 No cambióResolución de la insolvencia 100 102 2Cumplimiento de contratos 111 110 -154El Proyecto Doing Indicador Business del Banco Mundial Perú y la Corporación América Latina Financiera y el Caribe Internacional OCDE (IFC)proporciona una medición de las normas que regulan la actividad empresarial y su puesta en prácticaen 183 economías y ciudades seleccionadas en el ámbito subnacional y regional. Analiza y compara lasnormas Resolución que regulan las actividades de las pequeñas y medianas empresas locales en 183 economías.Tiempode(días)la insolvencia428100708102 5182El modelo de Doing Business y el modelo de costo estándar son las únicas herramientas de carácterhomogéneo que estudian un amplio número de jurisdicciones para cuantificar el impacto de la legislaciónlocal en la actividad empresarial.Doing Business emite informes, correspondiendo el año 2012 al novenode una serie de Costo informes (% de anuales cantidad que demandada) investigan las regulaciones 35,7 que favorecen 31,2 la actividad 19,7 empresarialy aquellas que la constriñen. Doing Business presenta indicadores cuantitativos sobre la regulaciónempresarial y la protección de los derechos de propiedad que son susceptibles de comparación entre183 economías Procedimientos y a través del tiempo. (número) Se analizan las regulaciones 41 que influyen 40 en once fases 31 de la vidaempresarial: apertura de una empresa, manejo de permisos de construcción, obtención de electricidad,registro de propiedades, obtención de crédito, protección de inversores, pago de impuestos, comerciotransfronterizo, cumplimiento de contratos, resolución de la insolvencia (antes denominada cierre deuna empresa) y empleo de trabajadores (indicador no considerado para el año 2012).Indicador Perú América Latina y el Caribe OCDETiempo (días) 428 708 518Costo (% de cantidad demandada) 35,7 31,2 17719,7

41 39 -2CLASIFICACIÓN DE LACATEGORÍADB 2012ClasificaciónDB 2011ClasificaciónCambioApertura de un negocio 55 53 -2En el tema Manejo “Cumplimiento de permisos de de contrato” se mide la facilidad o dificultad101 96 -5para hacer cumplir construcción contratos comerciales. Esta evaluación se determinahaciendo seguimiento a la evolución de una disputa en el pago yestableciendo Obtención el tiempo, de electricidad costo y 82 el número 83 de procedimientos 1 que serequieren desde el momento en que se establece una demanda legal hastael momento Registro del pago de propiedades final.22 24 2Obtención de crédito 24 21 -3Los indicadores sobre el cumplimiento de contratos miden la eficiencia delsistema judicial en la resolución de una disputa comercial. La informaciónProtección de los inversores 17 21 4se construye siguiendo la evolución paso a paso de una disputa de pagoante los tribunales locales. Los datos se recolectan a través de un estudioPago de impuestos 85 93 8de los Códigos de Procedimiento Civil y otras regulaciones de tribunales,así como también mediante encuestas realizadas a abogados procesalistasComercio transfronterizo 56 56 No cambiólocales y jueces. La clasificación en facilidad de cumplimiento de contratoses el promedio simple de las clasificaciones percentiles de los indicadoresCumplimiento de contratos 111 110 -1que la componen.Resolución de la insolvencia 100 102 2CUADRO Nº 19Indicador Perú América Latina y el Caribe OCDETiempo (días) 428 708 518Costo (% de cantidad demandada) 35,7 31,2 19,7Procedimientos (número) 41 40 31Los indicadores de cumplimiento de contratos analizan: procedimientospara el cumplimiento de contratos (número); cualquier interacción entrelas partes de una disputa comercial, o entre ellos y un juez o funcionariodel tribunal; procedimientos para interponer una acción legal;procedimientos para llegar a juicio y a una sentencia; procedimientospara ejecutar la sentencia; tiempo necesario para completar losprocedimientos (días calendario); tiempo para interponer una acciónlegal; tiempo para llegar a juicio y a una sentencia; tiempo para ejecutarla sentencia; costo necesario para completar los procedimientos (% de lademanda), sin sobornos; honorarios promedio de los abogados; costosjudiciales, incluidos los honorarios de peritos; y costos de ejecución.La lista de fases procedimentales recopilada de cada economía establecela cronología de una disputa comercial ante el tribunal correspondiente.Un procedimiento se define como cualquier interacción, exigida por leyo empleada comúnmente en la práctica, entre las partes, o entre ellas yel juez o funcionario del tribunal. Esto incluye los pasos para presentarla demanda, las fases del procedimiento, la obtención de la sentencia ytodos los trámites necesarios para su ejecución.178

CLASIFICACIÓN DE LACATEGORÍADB 2012ClasificaciónDB 2011ClasificaciónCambioApertura de un negocio 55 53 -2Manejo de permisos deconstrucción101 96 -5El tiempo se registra en días calendario, contados desde el momentoObtención de electricidad 82 83 1en que el demandante presenta la demanda en el juzgado hasta elmomento del pago. Esto incluye los días en que tiene lugar el juicio ytambién Registro los de períodos propiedades de espera 22 entre las diferentes 24 fases. 2 Se registra laduración promedio de las diferentes etapas de resolución de la disputa:notificación Obtención del crédito procedimiento (tiempo 24 de presentación 21 y -3 comunicaciónde la demanda), el dictado de la sentencia (tiempo para el juicio y lacomunicación Protección de los de inversores la sentencia) 17 y el momento 21 de pago (tiempo 4 para laejecución).Pago de impuestos 85 93 8El costo se registra como un porcentaje de la demanda, no se registranlos sobornos. Se compilan tres tipos de costos: costas judiciales, costosde ejecución Comercio transfronterizo y honorarios promedio 56 de los abogados. 56 No cambió- Cumplimiento Las costas de judiciales contratos consisten 111 en todos 110 los costos y honorarios -1 queel demandante debe adelantar al tribunal o al perito, independientementedel la costo insolvencia final que deba 100 afrontar. 102 Los honorarios 2 de los peri-Resolucióntos, si los exige la ley o son necesarios en la práctica, se incluyen enlas costas judiciales.Indicador - Los costos de ejecución son Perú aquellos América que Latina debe y el anticipar Caribe OCDE la demandantepara ejecutar lo dispuesto en la sentencia a través de unaTiempo subasta (días) pública de los bienes 428 muebles de 708 la demandada, 518 independientementedel costo final a cargo de la demandante.Costo (% de cantidad demandada) 35,7 31,2 19,7- El promedio de honorarios de abogados son los costos que la demandantedebe facilitar a un abogado local para su representación legalProcedimientos en la situación (número) del caso estandarizado.41 40 31GRÁFICO N° 09179

GRÁFICO N° 10En el informe Doing Business 2012, elaborado por el Banco Mundial yla Corporación Financiera Internacional, Perú ha perdido dos posicionesen clima para hacer empresas y negocios. Nuestro país ahora ocupael puesto 41 de un total de 183 economías del mundo. El año pasadoPerú había liderado en América Latina, como el mejor lugar para crearempresas y hacer negocios, al ocupar el puesto 39, por mejorar el entornoregulatorio pero en el presente año ocupa el segundo lugar, detrás deChile, que se ubica en el escalón 39 del ranking mundial.En la región nuestra economía supera a Colombia, México, Brasil,Argentina, etc., y en el ámbito mundial le ganamos, incluso, a España,Luxemburgo, Italia y China. El ranking mundial es liderado por Singapur,seguido por Hong Kong, Nueva Zelanda, Estados Unidos y Dinamarca.Los peores lugares para hacer negocios en el mundo son Congo (181),República Centroafricana (182) y Chad (183).El Doing Business 2012 analiza las regulaciones que se aplican a lasempresas locales durante su ciclo de vida, incluyendo la creación y elmanejo operativo, el comercio transfronterizo, el pago de impuestos yel manejo de quiebras. El agregado de las clasificaciones globales sobrela facilidad de hacer negocios se basa en 10 indicadores pero no midendatos como, por ejemplo, la seguridad, la estabilidad macroeconómica,la corrupción, el nivel de especialización ni la solidez de los sistemasfinancieros.El informe de este año muestra que el Perú ha hecho avances importantesen los procesos para iniciar un negocio más fácil, especialmente paralas micro y pequeñas empresas, al eliminar el requisito de depositar elcapital inicial en un banco antes del registro. Asimismo, el Perú reforzólas protecciones a los inversores a través de una nueva ley que permitea los accionistas minoritarios solicitar acceso a documentos corporativosno confidenciales. Según el Banco Mundial, nuestro país tambiénfacilitó el proceso de pago de impuestos para las empresas, mejorando180

la declaración electrónica y promoviendo el uso de la opción electrónicaentre la mayoría de los contribuyentes. Cabe mencionar que, entre el2008 y el 2011, el Perú mejoró 24 escalones; sin embargo, nuestro paísaún está rezagado en la variable cumplimiento de contratos, al ocupar elpuesto 111.VIII. CONCLUSIONES- La conciliación extrajudicial previa, en los casos en que pormandato expreso de la ley es obligatoria en determinadas materiasy jurisdicciones, constituye un requisito de procedibilidad de lademanda que incrementa el costo del proceso y crea una barrerade acceso a este. Asimismo ha creado, por ley, un mercado paralos Centros de Conciliación Extrajudicial que no corresponde a ladinámica de oferta y demanda por la que surgen los mercados en unasociedad.- La demanda de “servicios judiciales” es mayor que la oferta de estos,por lo que -en condiciones constantes- los Órganos Jurisdiccionalesno brindan un servicio eficiente.- Al no cubrir el Poder Judicial la demanda de “servicios judiciales”, eltiempo de duración del proceso se incrementa, en consecuencia, seincrementa el costo del proceso.- El costo del proceso civil se encuentra constituido, principalmente,por: costos administrativos, costos de las decisiones judicialeserróneas, costo en tiempo, costo de la incertidumbre y costo delcomportamiento oportunista.- El proceso civil no alcanza los niveles deseados de eficiencia, eficaciay predictibilidad para alcanzar los derechos subjetivos.- Los altos costos del proceso judicial pueden afectar la competitividaddel país.IX. CONSIDERACIONES FINALES- Se debe estudiar la posibilidad de desjudicializar algunos procesoscontenciosos en los que el conflicto de intereses es evidente que seresolverá a favor de una las partes; por ejemplo de los casos que setomaron como muestra, en 3 de ellos la demanda de desalojo se basóen la falta de pago. Si el demandado efectivamente dejó de pagar elarrendamiento ¿Es necesario que el demandante se vea obligado aesperar plazos mayores a los estipulados en el Código Procesal Civilpara obtener la recuperación de su inmueble?, ¿No sería mejor queesos casos sean ventilados ante autoridad municipal, obviamentecon ciertas limitaciones? Nótese que en supuestos como los de laseparación convencional y el divorcio por mutuo disenso, este esel camino que se está optando, conforme puede advertirse de lasnormas promulgadas.181

- La etapa previa al proceso, la conciliación, más que en unaherramienta de resolución de conflictos se está convirtiendo en soloun requisito previo para interponer la demanda. En ninguno de loscasos analizados las partes llegaron a conciliar antes de iniciar elproceso. La conciliación no debe ser obligatoria, si las partes lo creenconveniente conciliarán antes o durante el proceso; esa es la naturalezade la conciliación, es decir, que las partes de mutuo acuerdo y conentera libertad se hagan concesiones mutuas. No puede una normapor arte de magia generar de la noche a la mañana que las partesdecidan conciliar el conflicto que las avoca, en consecuencia, deberíaeliminarse la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial previa.- Los procesos judiciales forman parte de un mercado, el que tiene dos“fallos” principales: De un lado, la oferta de los servicios judiciales porparte de los órganos jurisdiccionales es escasa frente a la demandaque existe por el lado de las partes en conflicto, con lo que es evidentela manifestación de un “poder de la escasez”. De otro, existen unaserie de “externalidades” como por ejemplo la excesiva carga judicialque reciben los magistrados, la baja productividad de los magistrados,los casos de corrupción, etc. Todo ello no hace sino incrementar loscostos de los procesos. Es posible que, una manera de reducir esoscostos sea repotenciando “otros mercados” como el arbitral. Si bienes cierto que en la actualidad los costos de un proceso arbitral sonaltos es debido probablemente a la poca demanda. Si incrementamosla demanda, los precios tienden a reducirse.- Desde un punto de vista económico se considera que es funcióndel Derecho establecer los incentivos adecuados a fin de orientarla conducta humana. Así con la finalidad de hacer más eficiente lanorma debiera contemplarse en el Código Procesal Civil una sancióneconómica a las personas que interpongan demandas manifiestamentemaliciosas o que ya hayan sido materia de pronunciamiento por elórgano jurisdiccional y cuentan con pronunciamiento vinculante.Obviamente la sanción debe ser efectiva dado que, de lo contrario, seconvertiría también en una norma ineficiente.BIBLIOGRAFÍAARIANO DEHO, Eugenia. 2003. Problemas del Proceso Civil, Jurista EditoresE.I.R.L., Primera Edición.ACCIARRI, Hugo, CASTELLANO, Andrea, BARBERO, Andrea: Tasa de Interés Judicialy Costos Sociales de los Juicios por Daños.CIPRIANI, Franco. 2002. La defensa del pobre en el Proceso Civil: La experienciaitaliana, Palestra Editores, Primera Edición.COOTER, Robert y ULEN, Thomas. 1998. Derecho y Economía. Fondo de CulturaEconómica. Traducción de Eduardo L. Suárez. México. Primera Edición enespañol.FIX-FIERRO, Héctor. 2006. Tribunales, Justicia y Eficiencia. Estudio sociojurídicosobre la racionalidad económica en la función judicial. Universidad NacionalAutónoma de México. México.HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. 2002. Gaceta Jurídica, Lima.MAC LEAN. Roberto G. 1996. Réquiem para el espíritu del Legislador. La culturade servicio en la administración de justicia. Revista Themis, Nº 33.SOLA, Juan Vicente. 2004. Constitución y Economía. Lexis-Nexis, AbeledoPerrot,Buenos Aires.182

INNOVACIÓN Y RIESGOS IMPREDECIBLES: ENTRE ELPRINCIPIO PRECAUTORIOY LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOSAndrea Castellano 1Pamela Tolosa 2INTRODUCCIÓNLas empresas suelen desarrollar nuevos productos sin que exista informaciónsuficiente acerca del tipo, magnitud y probabilidad de ocurrencia de losdaños que puedan causar. Asimismo, suelen comercializar productosque se consideran libres de riesgos al ser introducidos al mercado y queluego de transcurrido un tiempo se descubren sus efectos perjudiciales.Ciertos productos, como los derivados de la nanotecnología, algunosalimentos transgénicos, productos farmacéuticos y varios desarrollos yaplicaciones digitales pueden encuadrarse en esta categoría.Un ejemplo puede ayudar a comprender la dimensión del problema quese pretende abordar. Recientemente, en mayo de 2011, la OrganizaciónMundial de la Salud (OMS) y la Agencia Internacional de Investigacióndel Cáncer (IARC) vincularon el uso de teléfonos celulares con un“posible” riesgo de cáncer cerebral en seres humanos 3 . El anuncioconcreto indicaba que los campos electromagnéticos generados por lasradiofrecuencias de ese tipo de dispositivos se consideran posiblementecarcinogénicos para los humanos y que en consecuencia son incluidosen la categoría “2B” a la que pertenecen los elementos “posiblemente”cancerígenos 4 . Esta decisión se basó en las evidencias obtenidas sobreel impacto de esos campos electromagnéticos en el origen de gliomas,un tipo maligno de cáncer cerebral. También señalaron que futurosestudios, sólidos y profundos deberán confirmar o descartar lo que porahora no pasa de ser una hipótesis sustentada en evidencias científicaslimitadas e insuficientes. Christopher Wild, director de la IARC, indicóque, “…dadas las potenciales consecuencias de estos resultados y de estaclasificación para la salud pública, es importante que se investigue más alargo plazo el uso intensivo de celulares”. Para cuantificar la importanciadel problema basta saber que en todo el mundo son 5000 millones laspersonas que usan teléfonos celulares.El tratamiento institucional de este tipo de riesgos es sumamentecomplejo, ha dado lugar a numerosos debates y aún no se ha logrado un1Andrea Castellano, Profesora Asociada, Departamento de Economía, Instituto de InvestigacionesEconómicas y Sociales del Sur (IIESS), Universidad Nacional del Sur, Argentina, acastell@uns.edu.ar,tel. 00542914595138, 19 de mayo 1333, Bahía Blanca, Argentina.2Pamela Tolosa, Profesora Adjunta, Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, BahíaBlanca, Argentina, ptolosa@uns.edu.ar, tel. 00542914595084, Bahía Blanca, Argentina.3La Nación, 1 de junio de 2011, http://www.lanacion.com.ar/1377925-cont-los-celulares-podriancausar-cancer4El grupo “2B” incluye los agentes de los que se tiene una “evidencia limitada” de carcinogénesis enhumanos y el “2A” aquellos que son “probablemente carcinógenos” para los humanos. En el primergrupo, el “1” la IARC incluye a los agentes para los que se tiene “evidencia suficiente” de que soncarcinógenos para los seres humanos (como el tabaco). En el grupo 3, se ubican los que han demostradono causarlo.183

consenso razonable en el ámbito jurídico. A modo de aproximación inicialpueden distinguirse dos posiciones extremas: por un lado, se planteano permitir la comercialización del producto hasta tanto se demuestreque no es riesgoso, encuadrándose en la aplicación estricta del llamadoprincipio precautorio (“precautionary principle”); en contraposición, lasegunda alternativa plantea la opción de no regulación de la situación,basada en los beneficios que puede generar la actividad o el consumodel bien en cuestión. Entre ambas posiciones existe una amplia gama dealternativas.El principio de precaución cobró en las últimas décadas notable espacioen diversos tratados internacionales y legislaciones nacionales. Se tratade un principio jurídico internacional orientado a proveer criteriostendientes a determinar el curso de acción frente a situaciones de peligrosimpredecibles, no cuantificables y potencialmente catastróficos. Cabedestacar que existen diferentes interpretaciones sobre su aplicación,que su alcance es muy amplio y que excede del tratamiento de losriesgos que pueden provocar al consumidor el desarrollo de nuevosproductos. Con independencia de la interpretación estricta o laxa delprincipio precautorio, las clases de situaciones implicadas en su ámbitode aplicación plantean la necesidad de una búsqueda sistemática deevidencia científica adicional y una mejor comprensión de los riesgos,con el fin de establecer las relaciones de probabilidad y causalidadcorrespondientes. Esta información, sencillamente, permitiría dar a esassituaciones un tratamiento jurídico estándar.La responsabilidad por daños no suele considerarse como una alternativarelevante para lidiar con esta clase de problemas. Básicamente, se velimitada su aplicación tanto por la imposibilidad de determinar el nexocausal entre el producto y el daño, como por la idea de que la amenazade imposición de responsabilidad por daños podría desalentar a laempresa productora a revelar información importante sobre los riesgosdel producto que se descubran con posterioridad a su comercialización y,en otro orden, desalentaría la innovación en general 5 .El objetivo de este trabajo es analizar la estructura de incentivos delas empresas para el caso particular, y especialmente relevante por sualcance, en el que los productos que lanzan al mercado pueden causardaños a los consumidores. Se explorará el rol de la responsabilidadcivil para atender el objetivo de favorecer la realización de inversión eninvestigación voluntaria por parte de empresas innovadoras 6 . En estepunto merecerá una consideración especial el diseño de las normas delsistema de responsabilidad civil por productos elaborados.5En este sentido, y a modo de ejemplo, puede citarse el Informe de la Comisión Europea al Parlamento,al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, de fecha 08/09/2011, en el que se afirma: “Otrasautoridades (entre ellas las de Grecia, Italia, Lituania o el Reino Unido), consideran que esa cláusula (serefiere a la execpción de responsabilidad por riesgos de desarrollo) contribuye a mantener el equilibrioentre la necesidad de estimular la puesta en circulación de los productos innovadores y la protección delos consumidores, en la medida en que rebaja el coste de los seguros de las empresas. Esa exoneración(por riesgos de desarrollo) estimularía la innovación técnica y científica sin que por ello aumente el costefinal de los productos.”6En esta línea han realizado aportes similares y pueden consultarse: DANA, D. A., (2009), “When LessLiability May Mean More Precaution: The Case of Nanotechnology”, Northwestern University School ofLaw, Law and Economics Series, N° 09-43 y BEN-SHAHAR, O., (1998), “Should Products Liability BeBased on Hindsight?”, Journal of Law, Economics and Organization, vol. 14, pp. 325-357.184

La literatura estándar dista aún de haber sentado las bases para unmarco teórico formal que permita tratar, sistemáticamente, este génerode problemas. Este trabajo procura contribuir de modo liminar a esetratamiento y de modo mediato al mejor abordaje de la evaluación de lasalternativas factibles de reforma institucional en esta área.PREVENCIÓN E INCERTIDUMBRE: EL PRINCIPIO PRECAUTORIO YLA RESPONSABILIDAD POR DAÑOSFrente a la falta de información respecto del tipo, la probabilidad ymagnitud de los daños se pueden identificar diferentes instrumentosjurídicos tendientes a lidiar con este problema e influir en ciertasdecisiones con el objetivo de prevención.Siguiendo la clásica distinción de Calabresi, se pueden diferenciar lasmedidas vinculadas a la “specific deterrence” de aquellas generadorasde “general deterrence” 7 . A diferencia de estas últimas, en las cuales ladecisión acerca de actuar o no actuar (en el caso que nos ocupa, produciro no producir, qué producir y cómo hacerlo) queda a cargo del agente (elproductor), las medidas de “specific deterrence”, serían aquellas en lasque el Estado toma dichas decisiones. A modo de ejemplo, sería el Estadoquien decidiría prohibir lanzar al mercado determinado producto, utilizarcierta tecnología, incluir cierta materia prima, etc., y cómo producir ocomercializar los productos (por ejemplo, determinar qué información einstrucciones debe proveerse a los consumidores, qué tecnología utilizar,qué estándares de seguridad deben cumplirse, entre otros).El principio precautorio, en su versión estándar, tiende a la adopciónde medidas de esta segunda clase. Por otra parte, encuadramos a laresponsabilidad por daños en el campo de la “general deterrence”.1.1 El principio precautorio como medida de “specific deterrence”Ciertos casos de daños graves que no pudieron ser anticipados, porejemplo los causados por la exposición al amianto 8 o por la llamadatragedia de talidomida 9 , generaron preocupación por la exposiciónde los seres humanos a daños impredecibles al momento de lanzar7Esta distinción fue propuesta en CALABRESI, G., (1970), “The Costs of Accidents. A Legal and EconomicAnalysis”, Yale University Press, New Haven. Este autor plantea la existencia de dos mecanismos para lareducción primaria del costo de los accidentes a los que llama “general deterrence” o método de mercado,basado en el mecanismo de incentivos y “specific deterrence” o método colectivo. El primero permiteque sea el mercado quien fije el grado y desarrollo de las actividades que pueden causar un accidente;se intenta reducir el costo de los accidentes creando incentivos para emprender actividades seguras,buscando sustituir actividades riesgosas por actividades que no lo son. El enfoque “specific deterrence”plantea que las cuestiones relativas al costo de los accidentes deberían resolverse colectivamente. En lapráctica adopta formas diversas; se subsidian o penalizan actividades en función de un juicio colectivode oportunidad.8Actualmente se conoce que el amianto es la causa principal del mesotelioma, una enfermedad conun período de incubación muy largo, pero que cuando se declara suele resultar fatal en el plazo de unaño. La extracción de amianto se inició en 1879. En ese tiempo la ciencia no había descubierto aúnlos peligros que entrañaba. La producción anual de amianto en el mundo llegó a ser de 2 millones detoneladas en 1998. Las alertas sobre los posibles peligros del amianto comenzaron a principios delsiglo XIX. Pero recién en los años noventa La Unión Europea y Francia prohibieron todas las formasde amianto, y en el año 2000 la OMC declaró justificadas las prohibiciones. En el caso del amianto, laausencia de pruebas científicas concluyentes del daño ocasionado contribuyó a la demora con que seadoptaron medidas y se dictó la reglamentación sobre reducción de los riesgos. Un estudio en los PaísesBajos calculó que una prohibición impuesta en 1965, cuando la hipótesis del mesotelioma era plausiblepero no estaba demostrada, en vez de esperar hasta 1993 cuando el riesgo del amianto era ampliamentereconocido, habría salvado unas 34 000 víctimas y permitido ahorrar 19.000 millones de euros decostos de construcción (ganancia considerable) y por concepto de indemnización. Todo ello se calculaen un contexto de 52.600 víctimas y de 30.000 millones de euros de costos según las proyecciones del185

un producto al mercado, que puede presentarse como inocuo, perocuya peligrosidad se advierte mucho tiempo después. Esto, sumadoal descubrimiento de nuevos peligros graves relacionados coninnovaciones tecnológicas tales como la modificación genética o elcambio climático, persuadió a múltiples decisores públicos sobre lanecesidad de regular el principio precautorio como un nuevo estándarjurídico para la protección frente a peligros inciertos derivadosde la acción humana. Así, ha sido incluido en numerosos tratadosinternacionales sobre desarrollo sustentable, protección del ambiente,salud, comercio, alimentos seguros, entre otros 10 .El alcance del principio precautorio y su instrumentación ha motivadodiferentes interpretaciones que son objeto de controversia. La WorldCommission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology(COMEST) de la UNESCO ha elaborado un documento 11 en el que seintenta precisar su alcance y requisitos de aplicación. Se señalan comoelementos comunes a los tratados internacionales que lo incluyen alos siguientes:- El principio precautorio se aplica cuando existe incertidumbrecientífica acerca de la causalidad, magnitud, probabilidad y naturalezadel daño.- Se requiere algún análisis científico, no puede basarse en unasimple especulación, se aplica a preocupaciones que son plausibleso científicamente sostenibles, lo que exige al menos teneralguna correlación estadística.- Trata con riesgos con resultados y probabilidades desconocidasy entonces la posibilidad de no cuantificación es suficiente paradisparar su aplicación.- Su aplicación se limita a daños potenciales suficientemente serioso irreversibles para las generaciones presentes y/o futuras.- Se requiere intervención antes de que el daño ocurra, ya que postergaruna decisión puede incrementar notablemente los costos.- Las intervenciones deben ser proporcionales al nivel de protecciónelegido y a la magnitud del posible daño. Algunas hacen referenciaal costo de la intervención, aunque no es la única dimensióna tener en cuenta.- Hay un repertorio de medidas disponibles que van desde establecermedidas que restringen la posibilidad de ocurrencia del dañohasta medidas que contienen al daño limitando su alcance e incrementandosu control si este ocurriese 12 .Ministerio de Salud de los Países Bajos para el periodo 1969–2030. (Ver al respecto UNESCO, (2005),“The Precautionary Principle”, World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology).9En 1954, un laboratorio farmacéutico alemán, identificó una molécula, con propiedades tranquilizantesy antiinflamatorias, patentó el descubrimiento y lo comercializó como medicamento sin receta, indicadopara combatir las náuseas durante el embarazo. La talidomida era, en realidad, un teratógeno quecausaba embriopatías graves en el feto al inicio de su desarrollo en el vientre de la madre que habíaconsumido el medicamento. Entre 1956 y 1962, aproximadamente, nacieron en la República FederalAlemana, y en casi todos los demás países de Europa Occidental, y en otros del resto del mundo, más dediez mil niños con malformaciones graves.10Ha sido incluido en la 1992 Rio Declaration on Environment and Development, y en la Convenciónde Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Más tarde fue incorporado como artículo 5.7 del WorldTrade Organization’s (WTO) Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures (SPS Agreement) de1994, así como en el Biosafety Protocol aprobado en Montreal en enero del 2000.11UNESCO, (2005), “The Precautionary Principle”, World Commission on the Ethics of ScientificKnowledge and Technology (COMEST).186

- Plantean la necesidad de una búsqueda sistemática empírica demás evidencia y mejor comprensión, así como el establecimientode monitoreo de largo plazo para desplazar esa situación a la deuna gestión tradicional del riesgo.El principio precautorio se aplica a problemas caracterizados por: lacomplejidad en los sistemas naturales y sociales que gobiernan lasrelaciones causales entre las actividades humanas y sus consecuencias;y la incertidumbre científica que impide la cuantificación en laevaluación de peligros y riesgos. Esta clase de problemas suelenpresentarse en casos de innovación tecnológica aplicada a productoselaborados – aunque no son exclusivos de este campo- 13 ; y plantean eldilema de decidir enfrentar graves peligros aún inciertos para tomarventaja de los beneficios sociales asociados a la introducción del nuevoproducto, o evitar asumir el costo de esa incertidumbre prohibiendola innovación (y, consecuentemente, privando a la sociedad de losbeneficios del nuevo producto). En este contexto, las reglas de decisiónexistentes como la evaluación del riesgo probabilístico y el análisiscosto- beneficio tienen un valor limitado.Para algunos el principio precautorio amenaza con ser una regulaciónparalizadora y se ha cuestionado su operatividad en tanto parecierano proporcionar una guía adecuada para adoptar decisiones. En estalínea se sitúa el planteo crítico de Sunstein (2005) 14 que señala que eluso del principio precautorio se apoya en fenómenos que conducena que la atención de las personas sea selectiva y por ello cuestionasu utilidad en tanto puede paralizar sin sustento científico ciertasinnovaciones tendientes a mejorar la calidad de vida 15.Según Sunstein, el principio precautorio se podría reconstruir ylimitarse su aplicación a la existencia de riesgos catastróficos a losque no se puede asignar probabilidades y, consecuentemente, essensato adoptar un principio anticatástrofe, que conduzca a eliminar12Entre otras medidas se suele exigir la inversión de la carga de la prueba de manera que la empresadebe demostrar que su producto no causa daño para poder lanzarlo al mercado.13También pueden presentarse estos problemas en casos en los cuales no esté en juego la introducciónde un nuevo producto al mercado. Por ejemplo, puede pensarse en el caso de una acción que impliquealterar el ambiente natural de manera sustantiva, generando peligro de graves daños cuyos efectos sonaún impredecibles, aunque dicha acción no involucre un caso de innovación tecnológica. Un ejemplopodría ser el caso de la tala de bosques, con el objetivo de obtener materia prima para industriastradicionales, cuyos efectos respecto del cambio climático aún son de difícil predicción pero que bajociertas circunstancias amenaza seriamente con contribuir a agravar dicho problema.14SUNSTEIN, C., (2005), Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, University ofmbridge.15Sunstein identifica cinco situaciones vinculadas a la percepción del riesgo por parte de los agentes.Una de ellas es la heurística de la disponibilidad, que se presenta cuando la familiaridad con un tipo deriesgo lo hace parecer más severo de lo que realmente es. Este fenómeno no opera en un vacío social. Unejemplo de esta situación se puede observar cuando luego de una inundación se incrementa la demandade seguros contra este tipo de riesgos. Otro fenómeno es el llamado descuido de la probabilidad; confrecuencia una evaluación imprecisa de la probabilidad genera una excesiva preocupación públicapor ciertos peligros de baja probabilidad, dándole mayor importancia al resultado del evento que a suprobabilidad de ocurrencia (ver al respecto: KAHNEMAN, D., TVERSKY, A., (2000), “Choices, Values, andFrames”, Cambridge University Press, pp. 1-16). La tercera situación se asocia a la aversión a las pérdidasque conduce a que se valore más la conservación del statu quo que la obtención de una ganancia, dandolugar al llamado efecto dotación. Un cuarto fenómeno se deriva del hecho que la aplicación del principioprecautorio es frecuente en fenómenos de contaminación del ambiente. La identifica como la mítica dela benevolencia de la naturaleza, basada en la creencia de que la naturaleza es esencialmente benigna yque es probable que la intervención humana acarree riesgos. Por último señala el descuido del sistema,que se produce cuando los agentes que toman decisiones de regulación descuidan las consecuenciassistemáticas de esas intervenciones, soslayando los problemas que pueden crearse al intentar evitar unriesgo. Otros puntos para considerar se vinculan con las influencias sociales en la percepción de riesgos.Se suelen identificar dos fenómenos: las cascadas sociales (las personas tienden a amplificar la señalsocial por la que se han visto influidas) y la polarización grupal (ocurre cuando las personas con ideasafines deliberan entre sí y terminan por aceptar una versión más extrema que la opinión inicial).187

el peor escenario; y a la existencia de daños irreversibles con referenciaconcreta a situaciones de alteración a gran escala de las condicionesambientales que impongan cambios permanentes. Por último, llamala atención sobre los márgenes de seguridad a adoptar, para lo que esnecesario identificar la herramienta reglamentaria adecuada y conocerlos riesgos y costos del uso de esa herramienta.Las cuestiones referentes al alcance del principio precautorio sonciertamente controvertibles y, de hecho, no hay un acuerdo acabado alrespecto. No obstante, y en lo que aquí interesa, las clases de situacionesimplicadas en su ámbito de aplicación plantean la necesidad de unabúsqueda sistemática de información para predecir los riesgos y lasrelaciones de causalidad correspondientes.En los casos en que se decida intervenir invocando el principioprecautorio para evitar la introducción al mercado de un nuevoproducto o el desarrollo de un proceso de innovación tecnológica, seránecesario promover la búsqueda de mayor evidencia empírica y mayorinformación científica (para la mejor comprensión, y el establecimientode monitoreo de largo plazo para desplazar esa situación a la de unagestión tradicional del riesgo) 16. La aplicación del principio precautorioresponsablemente no debería concluir solo en la prohibición de lainnovación tecnológica. Basta pensar en ejemplos de introducción denuevos productos que impliquen una mejora sustancial en la calidadde vida de las personas, como puede ser el caso de nuevos productosfarmacéuticos. Imagine que se desarrolla una droga para curarciertos tipos de cáncer y existe incertidumbre acerca de los efectosadversos que genera, pero se estima la posibilidad de que, bajo ciertascondiciones, provoque enfermedades neurológicas. Si se aplicara elprincipio precautorio y se prohibiera la distribución de la droga, laspersonas enfermas perderían la posibilidad de curarse, cuando talvez prefirieran hacerlo asumiendo el peligro de los efectos adversos.Luego, se impone la necesidad de continuar investigando para obtenermayor información sobre los riesgos implicados.Las fuentes que pueden proveer esa información deseable sondiversas. En principio, se pueden distinguir las siguientesposibilidades: la realización de investigación financiada únicamentecon fondos públicos; la imposición del deber legal de investigar acargo de la empresa productora; la generación, mediante el sistemajurídico, de los incentivos para que las mismas empresas investiguenvoluntariamente 17 .16Según los términos y directivas expresadas por los expertos de la COMEST en el documento citadoprecedentemente.17DANA, D. A. (2009), “When Less Liability May Mean More Precaution…” op. cit.18DANA, D. A. (2009), “When Less Liability May Mean More Precaution…” op. cit. Este autor se refiere alcaso particular de la nanotecnología, y sostiene: “Nanotechnology is a dynamic arena in which the kindsof nanoparticles and uses for them, as identified by industry, may be expected to change quickly over time.Mandatory testing rules will have to include definitions of the scope of substances or products to be testedand the substance of the testing. These rules could readily become obsolete as the commercial marketplaceevolves in different directions that regulators do not understand or understand well. Moreover, even ifregulators can keep apace of changes in technology and commercial interest in emerging technology, itis inherently hard to change mandatory government rules quickly. Such rules can be expected to evokeopposition from at least some industry actors, and that opposition may well be enough, coupled with thewell-known phenomena of legislative and regulatory inertia, to prevent rapid adoption of new rules. Evenif new rules are authorized for implementation, implementation takes time.”188

Estas alternativas no son excluyentes y pueden combinarse. Esrazonable suponer que los fondos públicos invertidos en búsquedade mayor información acerca de peligros inciertos sean insuficientes.En cuanto a las fuentes privadas, la imposición legal de invertiren prevención a través de regulaciones específicas presentaserios inconvenientes: por un lado, la dificultad para determinaradecuadamente qué controles y tests de seguridad deben exigirse ala empresa, para lo cual se requiere acceder a información privada deesta 18 ; y por otro lado, los costos de enforcement de una regulación deesa clase. Si se asume la existencia de información imperfecta y derecursos limitados por parte de los reguladores, se advierten razonesplausibles a favor de la tercera opción. Es con referencia a esta últimaalternativa que el sistema de responsabilidad civil podría jugar un rolpreponderante.1.2 La responsabilidad por daños y la “general deterrence”La responsabilidad civil por daños puede cumplir una funciónpreventiva en este campo, en el sentido de “general deterrence”. Sinembargo, aquí también el problema de la falta de información sobrela causa de los daños asociada a un producto resulta relevante, yplantea el debate acerca de la llamada “responsabilidad por riesgos deldesarrollo” versus la “excepción por riesgos de desarrollo” 19 .Cabe aclarar en este punto, que entre los daños que pueda causarel consumo de un producto defectuoso suele distinguirse entre losderivados de defectos de fabricación, de defectos de información alconsumidor (en las advertencias e instrucciones), o de defectos dediseño. El problema de información al que se alude en este trabajo selimitará a los daños por defectos de diseño 20 .En este caso, el problema depende fuertemente del modo en que seentienda configurado el requisito de causalidad entre un daño y unproducto, exigible para imponer una indemnización en contra delproductor y a favor de la víctima. Si el sistema jurídico determinaque ante un daño causado, el productor se exime de responsabilidaddemostrando que al momento de poner en circulación el producto,según el estado de los conocimientos científicos y técnicos, no eraposible descubrir el defecto, se dice que el productor no responde por19Se denominan riesgos de desarrollo a los causados por un defecto de un producto que no eraconocido, según el estado de los conocimientos científicos y técnicos (state-of-art), en el momento de lacomercialización del producto de que se trate.20Acotamos el análisis del problema sólo a los casos de defectos de diseño para simplificar el desarrollodel modelo. En relación a los defectos de fabricación, es controvertida la aceptación de la excepciónde riesgos de desarrollo aún en el contexto de los sistemas jurídicos que admiten dicha excepción. Elproblema que se plantea es que según el estado de la ciencia y la técnica existen riesgos de defectos defabricación que son conocidos por el fabricante pero resultan imposibles de identificar y eliminar. Esdecir, el fabricante conoce dicho riesgo estadístico, aunque no pueda identificar concretamente cuálesproductos son los afectados por el defecto. Se plantea en estos casos que el productor podría incurrir endolo y, adoptando una conducta oportunista, sacar ventajas de la excepción por riesgos del desarrollo.En relación a los defectos en las instrucciones y advertencias, si bien puede resultar obvia la extensiónde la excepción en los sistemas jurídicos en los que está vigente, pues resulta imposible advertir sobredefectos imprevisibles, se ha planteado para los casos de productos farmacéuticos la responsabilidadpor falta de consentimiento informado a los consumidores respecto de riesgos potenciales pero nosuficientemente sustanciados durante la etapa de investigación y desarrollo. Ver al respecto: SALVADORCODERCH, P. y RUBÍ PUIG, A. (2008), “Riesgos de Desarrollo y Evaluación Judicial del Carácter Científicode Dictámenes Periciales”, InDret, www.indret.com , Barcelona, 2008; BERGER, M. A. y TWERSKY, A.D. (2005), “Uncertainty and Informed Choice: Unmasking Daubert”, Michigan Law Review, disponible enSSRN: http://ssrn.com/abstract=695502189

los riesgos del desarrollo. En los sistemas jurídicos que adoptan estaposibilidad, el productor será responsable solo si se demuestra que larelación causal entre el daño y el producto se conocía según el estadode la ciencia y la técnica 21 al momento en que el producto defectuosofue introducido al mercado, y no si esta relación se descubre conposterioridad.Si, en cambio, el sistema prevé que el productor deba indemnizarincluso cuando ese nexo causal se conozca recién al momento dedictarse la sentencia, y aunque no se conociera al momento en queel producto comenzó a comercializarse, se dice que los riesgos deldesarrollo se han puesto a cargo de los productores 22 . En este caso nose admite como defensa la ausencia de evidencia científica respectodel nexo causal al momento de introducir el producto al mercado 23 .Entonces, se partirá de la hipótesis de que si el sistema de responsabilidadimpone el deber de responder por los riesgos del desarrollo, puedetener alguna incidencia en este género de casos. Se asumirá que laamenaza de afrontar una indemnización por daños puede alentar a lasempresas a invertir, voluntariamente, en investigación para adquirirmayor información sobre los riesgos asociados al consumo de susproductos. Esta posibilidad es la que fundamenta que la empresatenga incentivos para conocer si el producto que comercializa provocadaños a los consumidores. Si arriba a esta conclusión, le podríaconvenir retirar el producto del mercado y reducir sus costos a travésde reducir el monto de las indemnizaciones que debería afrontar 24 . Esclaro que si el producto es causante de daño, le convendría descubrirlolo antes posible en su horizonte temporal.21Esta regla se denomina en el derecho anglosajón “state- of- the- art”. Se encuentra prevista en TheRestatement (Third) of Torts, Products Liability, 1998. En Europa, la Directiva 85/374 CEE contieneun criterio similar: “En aplicación de la presente Directiva, el productor no será responsable si prueba:….e) o que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientoscientíficos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto”; pero autoriza a cada Estado miembroa “disponer en su legislación que el productor sea responsable incluso si demostrara que, en el momentoen que él puso el producto en circulación, el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permitíadetectar la existencia del defecto”. La mayoría de los estados miembros de la Unión Europea hanadoptado esta regla, con algunas excepciones: Luxemburgo y Finlandia hacen responder al productorpor riesgos de desarrollo; en España la eximente por riesgos de desarrollo no se aplica en las accionesrelativas a productos farmacéuticos y alimentos destinados al consumo humano; en Francia, se excluyela excepción de riesgos de desarrollo para daños causados por un elemento del cuerpo humano o porlos productos elaborados a partir del mismo (ver al respecto el Informe de la Comisión Europea alParlamento, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, del 08/09/2011).22En el derecho anglosajón se suele hacer referencia a “hindsight liability” para describir estas situaciones.En este sentido, explica Ben Sahar: “The first approach, which appears to reign in important casesdecided by U.S. courts, can be labeled the “hindsight” regime. According to this approach, a product’sdesign is negligently defective if the risks involved in its use, as they are known at the time of trial,outweigh the costs of avoiding these risks. Thus, into the evaluation of the reasonableness of the designenters information that was not available to the firm during the time of the product’s design, perhaps eveninformation that had not been scientifically attainable, but which subsequently became known though theuse or misuse of the product”, en BEN-SAHAR, O., (1998), “Should Products Liability be Based….”, op. cit.23En ambos casos, usualmente no es relevante a estos efectos que el productor personalmente carecierade información al respecto, sino simplemente que existiera esa información disponible. En EstadosUnidos, se dice que, de modo general, se adopta el criterio “should have known” por el cual la empresaes encontrada responsable si debería haber sabido respecto del daño que el producto podía causar yno advirtió apropiadamente al consumidor. Ver para USA el Restatement of Torts: products liability,2(c),1998. En este sentido, afirman SALVADOR CODERCH, P., SOLE FELIÚ, J., SEUBA TORREBLANCA,J. C., RUIZ GARCÍA, J. A., CARRASCO, M., LUNGA YERGA, A., (2001), “Los Riesgos de Desarrollo”,InDret, www.indret.com , Barcelona: “La referencia legal al “estado de los conocimientos” supone que eldefecto no es cognoscible pero no simplemente que el fabricante del producto no podía conocerlo. Así,el criterio es objetivo y, consecuentemente, no depende del conocimiento actual de ningún fabricante enconcreto ni de su dimensión cuantitativa (cifra de negocios o de beneficios) o cualitativa (posición relativaen el mercado, tipo de industria a la que pertenece: de alta o mediana tecnología, grado de especialización):la imposibilidad de descubrir el defecto como tal es constitutiva para la exclusión de responsabilidad”.24DANA, D. A. (2009), “When Less Liability May Mean More Precaution…”, op. cit.190

Esas condiciones y alternativas hacen interesante estudiar losincentivos de la empresa para investigar (producir información) enese escenario y también, las respuestas institucionales posibles paralidiar, del mejor modo, con esas situaciones.II. EL MODELOEn esta sección se presentan las bases formales para tratar de manerasistemática la estructura de incentivos de las empresas en torno a larealización de inversión en investigación sobre los riesgos producidos porla innovación.El modelo considera una empresa que vende un producto cuyo volumende producción será representado por . Su función de demanda es ,con y donde representa el costo de producción.Luego de iniciada su comercialización el producto puede causar un dañoa los consumidores de magnitud . La probabilidad que asocia con elconsumo de es en principio desconocida 25 . Se asume que la empresaestá obligada a responder por los daños causados aun antes de que seconozca el nexo causal entre el producto y el daño, o, en el lenguajeanteriormente explicado, que los riesgos de desarrollo están a cargo dela empresa. Se excluye del análisis, cualquier hipotético beneficio quepudiera resultar para la empresa de la aplicación del plazo de prescripcióny que restringiera su deber de responder en virtud del tiempo acontecidoentre el daño y el reclamo judicial.Adicionalmente, es razonable admitir que el costo social aumentaconforme transcurre más tiempo sin que se descubra que el producto escausante del mismo (obviamente en el caso que lo sea), ya que se exponenmás consumidores a sufrir el daño cuando las ventas del producto seincrementan.Simplificando muchos aspectos teóricos en este campo se asume que elproducto:- Puede ser considerado causa de daños de algún tipo cuando estosocurran. Se utilizará la denominación para designar a un estadodel mundo en el cual existe una razonable creencia, según los criteriosaceptados por la ciencia dominante, de que un producto causa undaño .- No puede ser considerado causa de daños de alguna clase, aunqueocurran. Se utilizará la denominación para designar a un estadodel mundo en el cual existe una razonable creencia, según los criteriosaceptados por la ciencia dominante, de que el producto no causaun daño .Para poder establecer si un producto pertenece al caso a) o al caso b)es necesario disponer de información científica para poder evaluaradecuadamente los riesgos. La falta de información respecto de la relacióncausal entre y podría ser superada mediante diferentes mecanismos.El modelo asume que esta información puede obtenerse a través de dos191

mecanismos (que pueden ser excluyentes o complementarios). Por unlado, la información puede ser provista por la propia empresa a travésde la decisión voluntaria de invertir en información (adquiriéndola defuentes externas o realizando su propia investigación); por otro, puedeobtenerse por la acción de terceros (el Estado, otras firmas, asociacionesde consumidores), ya sea como resultado de investigaciones realizadas odescubierta por mera casualidad.La consideración de producción de daño al consumidor por parte de laempresa da origen en el modelo a la incorporación de dos clases de costosadicionales a los usualmente considerados en los modelos estándar decomportamiento de una firma: el costo de las indemnizaciones y el costoen investigación.El primero se llamará y corresponde a las indemnizaciones que deberápagar la empresa por los daños que causen sus productos. Para simplificarse asumirá que , es decir que el daño que origine el producto seráigual al costo de la indemnización que la firma deberá soportar. Estaafirmación asume la vigencia de un sistema de responsabilidad objetivaentre otras simplificaciones 26 . En este sentido, y también para simplificarel análisis, será proporcional al nivel de ventas y por eso ingresarádentro del conjunto de costos variables. De esta manera, el monto de27indemnizaciones será . Cabe señalar que la empresa solo afrontaráun costo por unidad vendida cuando exista evidencia científica queestablezca la relación causal entre el producto y el daño.El segundo costo considerado, que se identificará como , representael costo de investigación que podría afrontar la empresa, destinado adescubrir si el producto se asocia a una probabilidad positiva de producciónde daños a los consumidores o al contrario, si puede descartarse esaasociación. Como resultado de la inversión en investigación, y sea cualfuera la cantidad de recursos que se destinen, es conocido que puedenobtenerse tres resultados:25Este es el punto que diferencia la situación que se pretende analizar en este trabajo con el casoestándar planteado por el L&E. El caso estándar puede verse en SHAVELL (1987),op. cit., cap. 3. Esteautor presenta un modelo para analizar la situación en la que la empresa puede provocar un daño alconsumidor, cuando existe conocimiento acerca de la relación causal, de la probabilidad y magnitud deldaño. Considera que la estimación del riesgo por parte del consumidor influye en la disposición a pagar(define como “full price” al precio de venta más el daño esperado). Concluye que con información perfectase alcanza el óptimo social aún sin vigencia de un sistema de responsabilidad civil. El caso interesantese plantea cuando el consumidor tiene conocimiento imperfecto del riesgo (información asimétrica), esdecir subestima o sobreestima el daño esperado que el consumo del bien le pueda causar. En este casolas empresas no incurrirán en gastos adicionales para hacer más seguro el producto debido a que losconsumidores no lo podrían reconocer y entonces no estarían dispuestos a pagar un precio más altopor un producto de mayor calidad (más seguro). En este caso, entonces, la adopción de responsabilidadobjetiva inducirá a las empresas a adoptar el nivel de precaución óptimo. En ausencia de responsabilidad,en cambio, la cantidad comprada del bien nunca será óptima, ya que los consumidores, si sobreestimanel riesgo calcularán un precio total demasiado alto y comprarán una cantidad menor a la deseada y si porel contrario lo subestiman, calcularán un precio total demasiado bajo y comprarán más de lo deseado.26Se asume sencillamente que todo criterio de atribución de responsabilidad objetivo (“strict liability”),impone al causante de un daño el deber de responder con independencia de que haya obrado o no conculpa. En estos casos la mayor o menor precaución empleada por su parte no incide en la imposición nimedida de la indemnización que deba afrontar. Todos los sistemas objetivos contemplan, sin embargo,circunstancias que, si se verifican, eximen en todo o en parte de responsabilidad al dañador. Básicamenteesas circunstancias toman en consideración la incidencia de la conducta de la víctima o de un tercero, enla ocurrencia del daño. Esas variantes, así como los sistemas de responsabilidad subjetiva (“negligence”)no serán materia de tratamiento en este trabajo.192

- Que se descubra que el producto efectivamente causa un daño .Estaríamos, en consecuencia en el estado .- Que se descubra que el producto no causa un daño .Estaríamos, en consecuencia en el estado .- Que no se alcance ni .En cualquiera de los dos primeros casos la investigación sobre lapeligrosidad del producto debería, racionalmente, cesar. Por supuestoque esta afirmación, nuevamente, contiene una gran simplificación, dadoque asume que todos los detalles concernientes a ese riesgo (o ausenciadel mismo) fueron conocidos en el instante en que se determinó o. Si así se supone, entonces, solo quedará para la empresa la decisiónconcerniente a dejar de comercializar el producto en el primer caso ocontinuar comercializándolo en el segundo caso, y si correspondiera,retirar del mercado las unidades ya vendidas o no hacerlo 28 .Es clave en el análisis recordar, con relación a los dos primeros casos, quetanto , cuanto , pueden alcanzarse por la investigación queemprendió la empresa, pero también por la acción de terceros o por meracasualidad, como se señaló anteriormente. En estas condiciones unaempresa computará en su decisión de inversión, no solo la probabilidadsubjetiva respecto de esos resultados, sino también la probabilidad deque la relación causal se establezca afuera de su ámbito.Debe considerarse también que la inversión presenta problemascomplejos de resolver. Se presentan aquí algunos rasgos propios de losbienes públicos, dado que si la información (sea que se haya obtenido elresultado o el resultado ) se difunde, la firma que la produjono será la única que obtendrá todos los beneficios de la misma. Por otrolado, los incentivos para producirla, no necesariamente coincidirán conlos incentivos para difundirla, ya que un resultado se correlacionarácon un valor positivo de costos , mientras que uno conduciráa, y lo propio ocurrirá con la falta de certeza.Revelar que se ha alcanzado un resultado en definitiva, significarápara la firma que logró un incremento de sus costos. Alcanzar uno, y revelarlo, implicará beneficiar a todos sus competidores actuales ypotenciales, que no invirtieron nada para obtenerlo. Luego, si la revelaciónes socialmente valiosa, debería diseñarse algún mecanismo para lidiarcon este problema.27Esto implica asumir que todos los consumidores sufrirán un daño y efectuarán el reclamo paraobtener la indemnización correspondiente. Al contrario se podría admitir que sólo una porción de losconsumidores, por ejemplo , sufriera el daño y consecuentemente reclamara, así la indemnizaciónque debería afrontar la empresa sería .28Retirar el producto del mercado es la decisión más extrema de seguridad que la empresa podría adoptar.Claramente podrían plantearse alternativas menos drásticas como incorporar avisos de seguridad,incluir instrucciones de uso, etc. A los fines de simplificar el análisis sólo se considera la interrupción delas ventas y el retiro de las unidades ya vendidas en el caso que se trate de un bien durable.193

Dentro de los determinantes de es posible distinguir dos elementos:uno de ellos es la cantidad de recursos que se asignen a esa investigación;otro, claramente, es el tiempo de duración de esa investigación. Elprimero, corresponderá puramente a una decisión por parte de la firma.Algo más complejo es incorporar aquí la consideración del tiempo. Noobstante, es posible intentar un modo indirecto de incluir esa dimensión.A partir de que el producto ingresa al mercado, la empresa tendrá interésen investigar mientras persista el estado de ignorancia sobre si existe unnexo causal entre el producto y ciertos daños. Durante ese lapso, se vioel aumento del nivel de producción y de las ventas del producto, que será,por tanto una función del tiempo transcurrido. Luego, es posible asumirque el gasto en investigación aumentará correlativamente con el nivel deventas del producto. Se asume entonces: con .Si se analiza detalladamente , es posible advertir que al invertir eninvestigación la empresa puede alcanzar un “resultado asertivo”, que sedenominará cuando se pueda establecer un estado del mundo o, dado que ambas posibilidades constituyen estados de certeza: laprimera, cabe recordar, sobre el rol causal de una clase de productosrespecto de una cierta clase de daños; y la segunda, sobre la ausenciade tal rol.No obstante, también corresponde reiterar que no existe certeza de quese pueda alcanzar , sino solo una cierta probabilidad. Esa probabilidadestará funcionalmente relacionada con y se designará como . Esposible, también que no se alcance (esto se denota como ) enninguna de sus variantes con probabilidad . Así será funcióncreciente del esfuerzo en investigación que realice la empresa, con.Por su parte, por acción de terceros, sea el Estado, las asociaciones deconsumidores, otras firmas o por mera casualidad, se puede determinaren forma exógena a la empresa la relación causal entre el producto y elposible daño. En lo referente a esta probabilidad de arribar a cada unode los diferentes estados, se le llamará a la probabilidad de arribar ay a la probabilidad de obtener .Como se señaló, se asume que existe responsabilidad por los llamadosriesgos del desarrollo, en lo que se denominará el sistema estándarde responsabilidad. Es decir que, producido el daño, aún cuando sedemuestre que el rol causal del producto – según el estado de la cienciay la técnica-, no se haya conocido al momento de su comercialización,la empresa deberá indemnizar si luego (al momento de la sentencia) sedescubre esa relación causal, es decir, se arriba a . En cambio, si aese momento rige un estado del mundo o no deberá indemnizarningún daño de esa clase.Con estas consideraciones, se pueden distinguir tres situaciones a lasque puede enfrentarse la firma:194

- Si se verifica un estado del mundo , la firma afrontará elcosto por unidad vendida, esto es .- Si se verifica un estado del mundo .- Si se verificaEstas variantes hacen aconsejable diferenciar, con relación a la inversiónde la empresa, por un lado, la probabilidad de alcanzar ode alcanzar y por otro, presente , la probabilidad de arribar a cadauno de los diferentes estados o . En consecuencia, se llamará ala probabilidad de arribar a y a la probabilidad de obtener .Anteriormente se señaló que . Es decir, se asume que incrementarla inversión en investigación determina un incremento en la probabilidadde alcanzar un estado asertivo , sea sobre el efectivo rol causal delproducto en cuestión , con relación a cierta clase de daños o sobre lainexistencia de esa relación .No obstante, no parece razonable asumir una relación de la misma clasecon relación a cada uno de esos estados o . Si el incremento delconocimiento respecto de los hechos y relaciones relevantes constituyeuna aproximación a alcanzar un estado razonable de certeza respecto delos mismos, esa certeza (en uno u otro sentido) será también función dela existencia real de esos hechos y relaciones. Es decir, se asume que hayun estado de cosas objetivo e independiente del esfuerzo que se realiceen investigación, que lleva a que una clase de productos efectivamentecause una cierta clase de daños o que no lo cause. En consecuenciaes independiente de .Con estas consideraciones puede ahora analizarse la decisión de laempresa respecto a invertir en investigación o no en diferentes escenarios,definidos por los costos esperados. En principio se establece que unafirma que adopte decisiones racionales va a realizar esfuerzos para aportarinformación científica sobre la peligrosidad del producto que vende sihacerlo le implica una reducción de costos respecto de la alternativa deno hacerlo. En la medida en que invertir en investigación resulte en unmenor costo esperado, la empresa tendrá incentivos a hacerlo.La situación que se pretende describir es la siguiente. Si el productoresulta causante de un daño a los consumidores, la empresa deberáafrontar el costo de la indemnización correspondiente por todas lasunidades vendidas con anterioridad al momento en que se descubra elnexo causal. Si no se descubre, no tendrá obviamente que responder.Que se genere información científica respecto de la causalidad dependeparcialmente de sus decisiones, ya que la empresa puede invertir en laproducción de esa información por un lado, mientras que, por otro, esainformación puede surgir por otras vías, como ya se señaló. El juegoentre estas dos posibilidades determina en principio la estructura deincentivos de la empresa.Un punto clave en estas relaciones es que exista siempre la posibilidad deque el vínculo causal entre el producto y el daño pueda ser descubierto195

por un tercero. Es decir, si la empresa no realiza ninguna inversión eninvestigación, puede ocurrir que se establezca de manera exógena elestado o . La situación descripta, por lo tanto, exige que . Paracomprender la importancia de este supuesto se considerará en primertérmino que ocurriría si , esto es, si solo se pudiese descubrir ladañosidad del producto por acción de la empresa. En este caso, entonces,si la empresa produce la información que comprueba la relación causalentre el producto y el daño enfrenta dos costos: el de la investigación y elde la indemnización. Así el costo esperado será:(1)En cambio, si no realiza el esfuerzo en investigación nunca deberáafrontar reclamos por responsabilidad ya que el estado del mundo serásiempre y su costo esperado será solo , el costo de producción. Eneste escenario resulta claro que a la empresa no le va a convenir investigarya que hacerlo solo le generaría un incremento en sus costos. Para, y cualquier valor dado de , la expresión (1) es siempre mayor que. En realidad, este escenario es irreal ya que con independencia deque la empresa esté realizando investigación para conocer la dañosidaddel producto, el nexo causal puede ser descubierto en cualquier momentopor un tercero, o al menos es razonable que la empresa asuma que existealguna probabilidad distinta de cero de que ello ocurra.Descartada esta posibilidad, entonces, se analizará la estructura deincentivos cuando . Inicialmente, se establecerá el costo esperadode la empresa en el caso en que no tome ninguna acción al respecto. Enesta situación la relación causal entre el producto y el daño, solo puedeconocerse a través de alguno de los mecanismos ajenos a la empresa,antes mencionados. Si el producto provocara daño, la empresa deberíaafrontar solo el costo correspondiente a las indemnizaciones, ya que norealizó ninguna inversión en investigación.Si la empresa no realiza la inversión en investigación, puede ocurrir quese establezca el estado o . Si la relación causal entre el producto yel daño se establece por acción de un tercero con probabilidad de queel escenario sea los costos esperados de la firma serán 29 :Reordenando, se obtiene:(2)(3)29Si el escenario es con probabilidad el monto de la indemnización será .30Esta institución es usual en los Estados Unidos y fue introducida en el derecho argentino en el año2008, a través del nuevo artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240, modificada porleyes 24.999 y 26.361). Al respecto, IRIGOYEN TESTA, M. (2011), “Fórmulas para cuantificar los dañospunitivos”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento especial sobre Derecho y Economía, Hugo A. Acciarri(Coordinador), Buenos Aires.196

En este caso la empresa se somete, en cuanto a sus decisiones,pasivamente a lo que surja de la investigación que otros lleven adelante.Esta decisión puede ser claramente racional cuando sospeche, porejemplo, que esa investigación no arribará a ningún resultado asertivoo que arribará al resultado . Es decir, cuando alberga la creenciade que, por ejemplo, nadie podrá encontrar una relación causal positivaentre su producto y el daño, o bien asume que su producto no resultarádañoso, pero entiende que otros podrán establecerlo de modo eficiente.En este sentido actuará como un “free rider” respecto de la inversión eninvestigación de terceros, sobre la base de una creencia subjetiva. Enotras palabras aunque cree que su producto no es dañoso, sabe quecarece de argumentos para convencer de esa inocuidad y asume que otrospodrán producir esa información o al menos, que nadie podrá produciruna información científica (objetiva) de lo contrario.Si la empresa realiza la inversión correspondiente, se presentan cuatroescenarios posibles. Que alcance y , que alcance y , que noalcance ninguno de los dos y tampoco lo haga ningún tercero, y que untercero descubra o .Veamos primero la situación en que la empresa realiza la inversión, y conprobabilidad alcanza un estado . Dentro de este puede alcanzaro . Si se da el primero, debería afrontar las indemnizacionescorrespondientes. Así, si investiga y alcanza sus costos esperadosson los expresados en la ecuación (4), esto es:La primera parte de (4) describe los costos esperados con probabilidadsi el producto resulta dañoso. La segunda parte con probabilidadplantea, en cambio, el caso en que la empresa realiza el esfuerzoen investigación , arriba al escenario y encuentra que el productono provoca un daño a los consumidores (estado ).Si la empresa realiza el esfuerzo en investigación pero arriba alescenario con probabilidad pueden ocurrir dos situaciones.Que nunca se establezca que el producto causa un daño (aunque fueraasí) o que por acción de terceros se arribe a esa conclusión. En estasituación, los costos esperados serán:(4)Para completar el análisis, se debe relacionar (4) y (5) para combinar losescenarios y que se podrán verificar con una probabilidad orespectivamente. Así, si la empresa decide realizar el esfuerzo eninvestigación sus costos esperados serán:(5)(6).197

Reordenando (6) se obtiene:En este caso la empresa toma la decisión de investigar y su costo estáintegrado por el costo de producción más el costo de la investigación másel monto esperado de la indemnización que deberá afrontar que dependepor un lado del esfuerzo que ella realice a través del valor de y laprobabilidad de alcanzar el estado , , y por otro del esfuerzo querealicen terceros, que determina la probabilidad también de alcanzar, en este caso . Esta decisión puede ser claramente racional cuandosospeche, por ejemplo, que su investigación arribará a un resultadoasertivo y luego basado en la creencia subjetiva que, por ejemplo,ella puede encontrar tempranamente la relación causal positiva entre suproducto y el daño, y reducir los costos por indemnización.Corresponde ahora, para indagar en la estructura de incentivos de lafirma, establecer la relación entre los costos correspondientes a las dossituaciones planteadas, esto es, cuando decide invertir en investigacióny, alternativamente, cuando no lo hace. Esto exige comparar (3) con (7).La condición que asegura que la firma tenga incentivos para invertirestablece que el costo esperado, cuando investiga, resulte menor que elcosto esperado cuando no realiza la inversión en investigación, esto es:(7)Reordenando se obtiene:(8)Como es siempre positivo, para que esta condición se verifique debecumplirse que , esto es que la probabilidad que un tercero arribeal estado , sea mayor que la probabilidad de que la firma arribe alescenario .Pero además es necesario que el valor absoluto desea mayorque . Esto implica que la posibilidad de que un tercero descubrael nexo causal entre el producto y el daño debe superar (debe tener un“peso” mayor, en cuanto posibilidad) la chance de la empresa de hacerlo.A primera vista, parece una condición imposible. Si solo tiene sentido,para la firma, investigar cuando la probabilidad de llegar a un resultadoasertivo antes que cualquier otro agente es menor que la probabilidad deque otros lo hicieran, toda inversión parecería un dispendio. No obstante,el costo de la investigación no solo está condicionado a la probabilidad,sino también al monto . Luego, un modo optimista de interpretareste resultado es que el sistema estándar, cuando pone los riesgos deldesarrollo a cargo de la empresa, incentiva a investigar a aquellas firmasque pueden hacerlo de modo eficiente, esto es, a menor costo que otros,sean firmas competidoras o terceros.(9)198

No obstante, en cualquier caso, el espacio de cumplimiento de estascondiciones resulta sumamente estrecho. En consecuencia, es posibleconcluir que el sistema estándar, aun cuando imponga a la firma asumirlos riesgos del desarrollo, genera incentivos insuficientes para que lasempresas investiguen la peligrosidad de sus productos.A partir de este punto, consecuentemente, se plantea el desafío deevaluar las alternativas implicadas en el problema. En el capítulo final seesbozarán algunas de las líneas convergentes con su tratamiento.III. ALTERNATIVAS DE DISEÑO INSTITUCIONALA esta altura, y a partir del análisis precedente, el interrogante queplanteamos es si es posible introducir alguna modificación al sistemaestándar de responsabilidad que permita generar incentivos adecuadospara que las empresas investiguen voluntariamente sobre la peligrosidadde sus productos, aun después de que estos fueron introducidos en elmercado, y, además, que tengan incentivos para revelar la informaciónque obtengan.Se explicó anteriormente que las alternativas tradicionales en este camposon: a) eximir a las firmas de responsabilidad por riesgos de desarrollo;b) responsabilizar a la empresa aun en esas situaciones. El análisiseconómico de ambos términos de la opción, en relación con su aptitudrelativa para incentivar la producción de nueva información por parte dela empresa es suficientemente claro. Sobre las bases del modelo esbozado,resulta evidente que la opción de atribuir responsabilidad por riesgos dedesarrollo, es superior a su rival.En el análisis formal precedente, un sistema que exima de responsabilidadpor riesgos del desarrollo sería equivalente a establecer que en laecuación (8) lo que llevaría a que la condición se cumpliera solo con, lo que implicaría que la inversión en investigación debería sersiempre nula, para una firma que actúe de modo racional.En este sentido, aunque el sistema de responsabilidad por riesgos dedesarrollo genere limitados incentivos a investigar, queda evidenciadoque su rival es incluso inferior a estos fines, en tanto nunca generaríaincentivo alguno para producir información nueva.Sobre la base de un sistema responsabilidad por riesgos de desarrollo,en consecuencia, todavía sería posible (y deseable) operar sobre sudiseño para adecuarlo de un modo preferible a ese objetivo. Algunasherramientas jurídicas usuales permiten, cada una con limitacionesdiferentes, aproximarse a esa meta.El problema concerniente a la producción de información, comoanticipamos, se conjuga con otro, separable pero cercano, que es elreferido a la revelación de la información una vez producida. Ocultarla información podría beneficiar a la empresa que la descubrió, dadoque, mientras no se conozca la vinculación causal correspondiente, norespondería por los daños producidos En ciertas condiciones, podríangenerarse incentivos para un comportamiento cartelizado de todas las199

empresas de un sector, para que ninguna de ellas revele informaciónrelevante, en caso de obtenerla.Por otra parte, si la empresa decide invertir en investigación, y comoresultado alcanza el estado , de ello no se sigue que tendrá incentivospara revelar dicha información. Si no lo hace, y existen competidores enel mercado que fabrican productos con idéntico diseño, probablementeesos competidores también inviertan en buscar mayor información sobrela peligrosidad del producto, inclusive después de que uno de ellos llegó alestado . En ese caso, sería deseable a fin de minimizar el costo social,que cuando una de las empresas alcanza estado de certeza respecto de lainocuidad del producto, esa información sea revelada para que ningunaotra empresa continúe destinando recursos a esa investigación. Luego,debería pensarse en diseñar algún mecanismo institucional que genereincentivos para actuar de ese modo (por ejemplo, asignarle un subsidio),e introducir esa posibilidad al modelo. En esta versión preliminar, se dejaese punto fuera del análisis.En consecuencia, las modificaciones en el sistema de responsabilidaddeberían contemplar tanto el problema de la “producción”, como el de la“revelación” adecuada de nueva información. Por lo que aquí, al menostres variantes de regulación parecen dignas de exploración, sea del modoconjunto que se expondrá, o excluyente.La primera, consiste en disminuir los costos de responsabilidadcuando una empresa investiga y revela la información obtenida. En lostérminos del modelo anterior, esta posibilidad llevaría a distinguir dosindemnizaciones diferentes: por un lado, que sería la que afrontaría lafirma si ella misma descubre el nexo causal entre el producto y una ciertaclase de daños (esto es, si arriba a un estado y por otro, ,que sería la indemnización que pagaría una firma si un tercero descubreese mismo nexo. El rango de puede ser, en su casodependiendo de ciertas magnitudes y restricciones, lo que implica queen el caso extremo puede eximirse a la empresa de responsabilidad (.Con esta modificación la condición (8) quedaría expresada así:En este caso, para que se verifique que el costo esperado de la empresacuando investiga sea menor que el costo cuando no invierte eninvestigación es necesario que > . Las posibilidadesde que esta condición se verifique se amplían claramente respecto delcaso estándar ya que se podría trabajar sobre el valor de desde elsistema jurídico. En el caso extremo en que (es decir, cuandola eximición de responsabilidad fuera completa) solo sería necesario que, es decir que la indemnización esperada cuando un tercerodescubre el nexo causal fuera mayor que el gasto en investigación, paragenerar los incentivos para investigar.(9)200

La segunda posibilidad consiste en agravar la indemnización de la firmaque no investigue o no descubra la dañosidad de un producto, cuandootra lo hace. Esta posibilidad derivaría ciertos efectos simétricos a laanterior. El instrumento jurídico más accesible para lograr este efecto,posiblemente sea la imposición de daños punitivos 30 , de acuerdo a ciertaregulación especial.Una tercera, de aplicación conjunta con cualquiera de las precedentes,resulta de imponer daños punitivos a la empresa que no revele lainformación a la que arribe, agravando, de este modo, su responsabilidadrespecto del sistema estándar. Esta opción sería equivalente a establecer, en donde sería el valor de la indemnización que incluyeel pago de daños punitivos. En un sistema de responsabilidad objetivaestándar, cabe recordar, la empresa debería pagar siempre por los dañosproducidos sin que se requiera haber incurrido en culpa, para ello(en términos económicos, no es necesario que la inversión en medidas deprecaución haya sido sub-óptima para que el juez obligue a indemnizar).Los daños punitivos, no obstante, pueden imponerse, como usualmenteocurre en los sistemas jurídicos reales, sobre la base de un comportamientoculpable y no revelar, bien puede configurar un comportamiento de esaclase, sin necesidad de introducir variantes mayores en el diseño dela institución. De esta manera, las firmas que investigan, y llegan ay revelan esa información, podrían pagar , o menos de (hasta 0,dependiendo de que posibilidad de las precedentes se decida), mientrasque las empresas que investigan, descubran la dañosidad de su producto(es decir, arriben a un estado y no revelen podrían ser condenadasa pagar mucho más que : en este caso , por la incidencia de losdaños punitivos que sancionen su conducta culposa.IV. REFLEXIONES FINALESLos párrafos que anteceden procuraron describir y permitir así, ponderar,una clase relevante de problemas que ha dado lugar a un tratamientoinstitucional todavía en desarrollo y de alcance ciertamente debatible.En síntesis, se trata del problema derivado de la ausencia de informaciónacerca de la peligrosidad de ciertos productos. La información (en estecampo y en todos) presenta una dimensión dinámica que genera undesafío doble: por un lado, aquel relacionado con cómo actuar, sobre labase de una información presente, cuando es insuficiente. Pero también,y en un sentido estrechamente vinculado a aquel, cómo producirmejor información. Ambas cuestiones se interrelacionan e influyen,simultáneamente, en el costo social.Las instituciones jurídicas tendientes a lidiar con estos problemascombinan elementos tradicionales e innovaciones que procuranconstituirse en una mejora. Dentro de las últimas, el principio precautorioconstituye una directiva de acción, primariamente orientada a la “specificdeterrence”, que apunta a prescribir acciones prohibitivas o modificativasde ciertas actividades aun cuando no exista consenso científico suficienteacerca de su peligrosidad. No obstante, la aplicación del PP no eliminaráel problema, sino que por el contrario exigirá promover la búsquedade mayor información y evidencia empírica que permita determinar201

los riesgos implicados, asignar probabilidades y relaciones causales.Instituciones clásicas como la responsabilidad por daños, típica de la“general deterrence”, también pueden cumplir un rol relevante en estecampo, en cuanto ciertas variantes de su diseño pueden lidiar mejoro peor con estas situaciones, generando incentivos para invertir eninvestigación sobre la peligrosidad de los productos.Las diversas alternativas de diseño institucional encuentran límites enestos contextos de problemas de información, y no es posible determinarla superioridad de ninguna en relación a las restantes. Cualquier decisiónal respecto debe partir de la premisa de que es necesario que diversasinstituciones actúen complementariamente.En síntesis, las posibilidades analizadas constituyen el objeto deun programa de investigación y las alternativas empíricas de diseñoinstitucional resultan fuertemente dependientes de ciertas variables,muchas de ellas más sutiles que las que forman parte de este trabajoy que no fueron objeto de tratamiento detallado aquí 31 . Lo que interesa,en este estadio, es sentar las bases para un marco teórico formal quepermita tratar, sistemáticamente, este género de problemas.31Entre otras, cabe mencionar las relacionadas con características de las normas que regulan elprocedimiento mediante el cual un consumidor afectado deberá reclamar la indemnización de sus daños,cuyo diseño también podría influir en el funcionamiento del sistema de responsabilidad y, por ende, enlos incentivos de los agentes. Por ejemplo, usualmente se exige al consumidor que sufrió un daño yentabla un reclamo contra el productor, que demuestre el daño, el defecto del producto y la relación decausalidad entre dicho defecto y el daño. Si se decide aplicar la regla de la “carga probatoria dinámica”o directamente una inversión de la carga de la prueba de la relación causal a favor de la víctima y encontra del productor, probablemente los incentivos de éste último para invertir en investigación puedanafectarse, lo que constituye un tema interesante y relevante para analizar en este campo.202

REDEFINIENDO EL CONCEPTO DE RACIONALIDADA PARTIR DE LA PERCEPCIÓN DEL RIESGO:DERECHO Y ECONOMÍA CONDUCTUAL APLICADAAL TERREMOTO DE PISCO 1*Mario Drago AlfaroCarlos Rojas KlauerINTRODUCCIÓNAlrededor del mundo y a lo largo de la historia, las comunidades depersonas se han asentado en espacios geográficos que les permitan, enmayor o menor medida, satisfacer sus necesidades básicas y desarrollarsetanto económica como socialmente. No obstante, existen algunasimplicancias ambientales que son dejadas de lado por los miembros de lapoblación al momento de establecerse, lo que consecuentemente generaque no se calcule correctamente el impacto que la naturaleza puede tenersobre ese determinado grupo humano. Aunque esta situación se presentacon regularidad, las personas no se detienen a meditar seriamente o nointernalizan correctamente 1 los riesgos que implica el situarse en zonasvulnerables a potenciales fenómenos de la naturaleza, los cuales puedentornarse desastrosos. Dado este problema, cabe preguntarnos hasta quépunto el Estado puede y debe mitigar los impactos de un fenómeno naturalsobre el ser humano y, por tanto, cuál es el límite de su intervención enzonas donde ocurren desastres.Vemos que el hombre colabora con la producción de los desastres alasentarse en lugares propensos a terremotos, inundaciones, ciclones,violencia social, etcétera. El problema es que si el hombre es un serracional, en concordancia con la Teoría de la Utilidad Esperada ¿por quécolaboraría con la producción de los desastres? Desde la perspectivadel Análisis Económico del Derecho (en adelante, AED), el ser humano,como ente racional (en el sentido clásico del término), compensaríalos beneficios que le genere una actividad como la de vivir en un lugardeterminado, frente al costo de un potencial (o real) desastre relacionadoa esta. En la mayoría de casos (a menos que no exista posibilidad mejor),el hombre debería tratar de alejarse del desastre (o por lo menos intentarmitigar sus efectos) si este afecta en demasía su bienestar. Pero lejos deello, el comportamiento del ser humano no se condice necesariamentecon la teoría racional de la decisión, lo que se ve reflejado en frecuentesdesviaciones de la norma.*El presente artículo fue elaborado en virtud de la información obtenida en el trabajo de campo realizadopor los autores en la ciudad de Pisco luego del Terremoto de 2007, y que sirvió de base para la elaboraciónde la tesis conjunta para la obtención del título de abogados en 2011 por la Pontificia UniversidadCatólica del Perú.1Los individuos tienen limitaciones cognitivas que afectan su capacidad de percepción y de procesamientode información, debido tanto a factores exógenos como endógenos.2Existe un consenso respecto a la necesaria transición desde una postura emergencista a una preventiva.Tal como afirma Twigg: “[l]os antiguos modelos para el manejo de los desastres, basados en defensa civilo estructuras y actitudes de respuesta a emergencias, están siendo reemplazados por un enfoque mássistemático que consiste en identificar, evaluar y reducir todo tipo de riesgo asociado con amenazas yactividades humanas”. Twigg, John. “Elección de tecnologías apropiadas para reducir desastres” En:Gestión de Riesgo y Adaptación al Cambio Climático, Tecnología y Sociedad Revista Latinoamericana.Lima, 2006, n.° 7, p. 37.203

Frente a dicha situación, el “Derecho y Economía Conductual” comprendeque las decisiones del hombre no responden necesariamente a un criteriode optimización de su bienestar, y que por tanto una visión del ser humanocomo un ser puramente racional corre el riesgo de generar prediccioneserróneas sobre el comportamiento y, por tanto, una aplicación delDerecho ineficaz en la práctica.Consideramos que una correcta definición de la racionalidad esespecialmente relevante respecto a situaciones de riesgo de desastres, enlas que los individuos suelen tener percepciones erradas de la magnitud eimpacto de los eventos sobre ellos mismos y su comunidad. Habida cuentade la necesidad de reemplazar la visión emergencista de la regulación dedesastres por la gestión y prevención del riesgo, 2 es, particularmente,relevante que las personas amenazadas por un potencial desastre tenganun conocimiento transparente 3 de las probabilidades y magnitud delmismo, ya que cualquier acción preventiva requerirá necesariamente dela participación de la población.Así, cómo perciban los individuos un riesgo influirá directamente en quétan vulnerables pueden ser frente a una amenaza. Una mejor percepción,por el contrario, redundará en una mejor preparación y, por tanto, enun menor impacto negativo del desastre. Es en ese sentido que nuestrainvestigación se enfoca en verificar si el Derecho y Economía Conductuales una herramienta útil para el estudio de la percepción del riesgo y elimpacto que los sesgos y heurísticas pueden tener en la eficiencia social.En estricto, buscamos verificar si la inclusión de aspectos conductualesa los modelos económicos del comportamiento humano les brindacapacidad predictiva al Derecho y a las políticas públicas, especialmenteen lo relativo a la percepción de riesgos en situaciones de desastres.Para ello, realizamos un trabajo de investigación en la localidad de PiscoPlaya 4 , en Perú, afectada por el terremoto del 15 de agosto de 2007.El presente trabajo se divide en seis partes. Luego de la presenteintroducción, la parte II define qué entendemos por decisiones racionalesdesde el punto de vista del AED y los problemas que la propia definiciónpresenta. La sección III analiza la utilidad del concepto de racionalidadacotada. La parte IV describe y analiza cómo la percepción del riesgode desastres influye en la elaboración de regulaciones eficientes. La Vsección aplica el Derecho y Economía Conductual al caso de Pisco Playa, através de la interpretación de los resultados obtenidos en nuestro trabajode campo. Finalmente, la VI parte concluye y otorga algunas reflexionessobre el tema discutido.3Teniendo en cuenta que la percepción del individuo respecto a determinada información puede estarsesgada como consecuencia de factores exógenos y endógenos, la transparencia implicará la eliminación(en la medida de lo posible) de dichos factores para que el individuo pueda apreciar esta informaciónde con mayor nitidez. Haciendo un símil, podríamos decir que la transparencia es la colocación deanteojos a una persona con problemas de vista. Dicha persona puede ver la realidad, pero los anteojosle permiten verla de manera más clara.4El sector de Pisco Playa está conformado por la zona adyacente a la costa de la ciudad de Pisco.La zona de Pisco Playa posee un terreno inestable (zona de licuefacción), siendo considerada por elInstituto Nacional de Defensa Civil como un lugar con “MUY ALTO RIESGO” para vivir (ver: mapa depeligros publicado por Defensa Civil y aprobado por la Municipalidad Provincial de Pisco medianteOrdenanza Municipal 004-2008-MPP). No obstante, y a pesar que el terremoto de 2007 demostró quelas construcciones allí edificadas no pueden soportar eventos naturales de dicha magnitud, el lugarcontinúa siendo poblado habitado por cientos de familias.204

I. RACIONALIDAD CLÁSICA: UN CONCEPTO INCONCLUSOUno de los postulados fundamentales del AED, es que el ser humanoresponde a incentivos. 5 En esa medida, el Derecho se convierte en uninstrumento para los decisores de políticas públicas, quienes utilizaránal ordenamiento legal como herramienta para regular diversos aspectosde la vida. Así, fomentarán algunas conductas mientras que impondráncostos de transacción a otras, a fin de desarrollar las primeras y evitarlas segundas. De esta forma, las normas no solo buscarán la eficienciasocial, sino que ello contemplará, además, un efecto redistributivo (enconcordancia con los postulados de la Escuela de New Haven), 6 dondelos bienes permanecerán en las manos de quien les asigne mayor valor.Pero, notemos que todo lo anterior tiene un trasfondo especial quemuchos pasan por alto. Y es que el AED es, en esencia, una teoría delcomportamiento humano.¿Por qué es una teoría del comportamiento humano? Si miramos condetenimiento, el AED trabaja sobre la conducta de la gente, observandoque las personas reaccionan de determinada manera frente a unincentivo legal en concreto y estimando cómo reaccionarían frente auna modificación hipotética de dicho incentivo. 7 Nuestra vida cotidianase desarrolla en torno a incentivos, incluso desde que somos niños.¿Cuántas veces hemos hecho algo que nuestros padres nos pidieron acambio de un dulce?El problema de la Economía Tradicional en la que se funda el AED, surgecuando el extremo afán simplificador de sus modelos yerra al momento depredecir el comportamiento humano. Construye fórmulas matemáticasque cataloga de evidentes y a las que les brinda fuerza en base a supoder explicativo, sin detenerse a reflexionar que ese poder explicativo aveces no es útil, si no está acompañado de una capacidad predictiva. Delo contrario, termina siendo un evento meramente normativo, 8 lo que ala larga no le permite establecer criterios de interpretación trascendentesal tiempo.5En el presente trabajo, entendemos “incentivo” como cualquier acción o hecho que genera una reacciónen el comportamiento humano y que implica que la persona tenga que tomar una decisión. Una formailustrativa de entender los efectos de un incentivo en el comportamiento es aquella planteada por Levitty Dubner: “[…] una bala, una palanca, una llave: con frecuencia se trata de un objeto minúsculo con unpoder sorprendente para cambiar una situación [...]. Un incentivo es sencillamente, un medio de exhortara alguien a hacer más algo bueno, y menos algo malo. Pero, la mayor parte de los incentivos no surgen deforma natural. Alguien —un economista, un político o un padre— tiene que inventarlos”. Levitt D., Steveny Stephen J. Dubner. Freakonomics. Barcelona: Ediciones B., 2006, p. 30.6Para algunas referencias, ver: Pinzón, Mario. Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho: Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 53.7A modo de ejemplo, podemos referirnos a la Ley que regula el Servicio de Estacionamiento Vehicular,Ley n.° 29461. Hasta antes de la publicación de esta norma, los titulares del servicio de estacionamientono se hacían responsables por el hurto o robo de autopartes dentro de sus estacionamientos. Ahora,esa responsabilidad ha pasado a manos del proveedor del servicio, incluso si esta no es su actividadprincipal. El Estado ha predicho que con ello se reducirán dichas conductas delictivas, generandoque las empresas inviertan más en seguridad, lo que beneficiará a los consumidores. Creemos, porel contrario, que el incentivo legal generará una reacción perjudicial, ya que los costos de los robos ohurtos serán siempre asumidos por el consumidor. ¿Qué sucederá? Estimamos que “algunas empresasdecidirán comenzar a cobrar estacionamiento (o cobrar más que antes) para cubrir los costos generadospor potenciales robos o hurtos. Otras, más perspicaces, evitarán cobrar el estacionamiento, pero incluiránese nuevo costo en sus productos principales”. Drago Alfaro, Mario Fernando. “¿A cuánto la cuadrada,casero?”. En: www.enfoquederecho.com, diciembre de 2009.8En su libro, Bullard menciona que “lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de sereshumanos”. Ver: Bullard, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales.Lima: Palestra. 2003, p. 37.205

Los partidarios del AED han importado al Derecho una suposiciónaxiomática de cómo el ser humano responde a los incentivos. Esta esla “teoría de la decisión racional”. Pero, incluso dentro de los propiospartidarios de la Microeconomía Clásica o Tradicional y el AED hay undebate sobre qué es lo racional en una decisión racional.Antes de discutir respecto al debate interno que existe en el AED sobrela definición de racionalidad, es muy importante diferenciar lo que seentiende por racionalidad en el lenguaje cotidiano de lo que se entiende enel lenguaje económico clásico. En el día a día, cuando hablamos de alguienracional, nos referimos a una persona razonable, cuyas acciones se guíande forma apropiada por consideraciones de sus valores e intereses; es untema de sentido común. El término “racional” en economía es distinto;solo se refiere a que las preferencias del individuo deben ser coherentes,consistentes y constantes. Uno puede creer en lo que quiera, peromientras seas coherente, consistente y constante, no serás irracional.Lo mismo se aplica a las preferencias. Puedes preferir ser odiado a seramado, pero mientras tus preferencias sean consistentes, eres racionalen términos económicos. 9 Es una presunción simplificada; sin embargo,no es pacífica.Dentro del propio mundo del AED no existe una definición clara de loque es una decisión racional. Existen varias versiones de racionalidadque van desde puntos de vista “suaves”, porque no son científicamenterigurosas, hasta posturas más “duras”, con una fundamentación unpoco más estructurada.El presente trabajo no tiene como finalidad explayarse sobre cada unade las versiones de racionalidad clásica existentes y la discusión internarespecto a cuál aplicar. Para una visión más extensa del tema, sugerimosrevisar los trabajos de Korobkin y Ulen (Law and behavioral science:removing the rationality assumption from Law and Economics, 2000)y Green y Shapiro (Pathologies of Rational Choice Theory: A critique ofApplication in Political Science, 1994).Sin embargo, podemos señalar, sobre las versiones “suaves” (a las quellamaremos “versión de la definición en sí misma” y “versión de la utilidadesperada”), que si bien estas son muy útiles para realizar estudios expost del comportamiento humano a efectos de comprender el porqué delas decisiones tomadas por los agentes en un contexto determinado, suutilidad no es la misma en el Derecho. ¿Por qué? Cuando legislamos,nos enfrentamos a una serie de opciones que desencadenarán reaccionesdistintas en la sociedad. Solo sabiendo cómo reaccionará la genteex ante 10 , sabremos qué es más beneficioso para esta. Pero, como losmodelos “suaves” de la Teoría de la Decisión Racional no permitenpredecir, resultan insuficientes.9Kahneman, Daniel. Discurso en la Universidad de Georgetown. 2009. Disponible en: http://fora.tv/2009/05/15/Nobelist_Daniel_Kahneman_on_Behavioral_Economics (visitado el 10 de enero de2011).10Las versiones finas de la Teoría de la Decisión Racional permitirán, a través de la observación posterior,conocer que las personas hacen las cosas por alguna razón y, al comprender ello, podremos averiguarmás sobre las razones aún no observadas ex ante. Dicho en términos más simples, una vez ocurrido elhecho, podemos retrotraernos al punto de encontrar la razón que llevó al agente a actuar de determinadamanera. Ello nos servirá para hacer un estudio sociológico o psicológico descriptivo que nos permitaconocer las preferencias de la gente de manera ex post.206

Una de estas versiones, denominada versión de la “definición en símisma”, en efecto, no ofrece ninguna capacidad predictiva sobre elcomportamiento de los agentes. De acuerdo a Richard Posner, por ejemplo,“el hombre es un maximizador racional de sus fines”. 11 Esta concepción,como fácilmente se aprecia, termina siendo una definición en sí misma,incapaz de ir más allá de su propia afirmación.¿Por qué? La versión de la definición en sí misma tiene una nula capacidadpredictiva sobre la conducta humana, ya que no puede anticipar cuálesson los fines que el hombre busca ni por qué realiza ciertos esfuerzos paraalcanzar dichos fines. Así, se da por descontado que el hombre tiene finesy que su búsqueda tiene una razón de ser, un significado. No obstante,no se detiene a pensar las razones del comportamiento humano. Comobajo esta versión todo es racional, siempre concluirá en lo mismo, o sea,no concluirá en nada útil.Otra versión, la de “la utilidad esperada” 12 (que es la más recurrente porla microeconomía moderna) 13 es también inadecuada; esta solo brindapredicciones indeterminadas, ya que al no poder conocer el contenidode la función de utilidad del agente, es incapaz de eliminar las posiblesrespuestas que este pueda tener frente a cierta situación, de tal maneraque pueda llegar a la opción supuesta.¿Por qué? La versión de la utilidad esperada no es capaz de definir cuálesson las metas o preferencias de los agentes. Jon Elster menciona que lateoría de la decisión racional “nos dice qué deberíamos hacer para alcanzarnuestras metas de la mejor manera posible. No nos dice, en su versiónestándar, cuáles debieran ser nuestras metas”. 14 En otras palabras, laversión de la utilidad esperada especifica los medios (o algunos de estos)a través de los cuales los actores satisfarán sus metas y preferencias;sin embargo, no nos da respuesta sobre estas últimas. 15 Sin una teoríasobre el contenido de las preferencias del agente, la Teoría de la UtilidadEsperada no puede predecir la conducta de este 16 .Por otro lado, aunque las versiones “duras” (“versión del interés propio” y“versión de la maximización del bienestar”) sobre la Teoría de la DecisiónRacional superan el problema de la insuficiencia que afecta a las versiones11Posner, Richard. “Are we oneself or multiple selves? Implications for Law and Policy”. En: Legal Theoryn.° 3, 1997, pp. 23-24.12La Teoría de la Utilidad Esperada sugiere que, ante la presencia de alternativas, los individuoscompararán la utilidad esperada de cada una (o sea, multiplicará el beneficio de cada alternativa por laprobabilidad de que suceda) y elegirían la que más le convenga (en otras palabras, la de mayor utilidad).13Ver: Green, Donald y Ian Shapiro. “Pathologies of Rational Choice Theory: A critique of Application inPolitical Science”. New Haven: Yale University Press, 1994.14Elster, Jon. “When Rationality Fails”. En: Schweers, Karen y Margaret Levi (Editores). The limits ofrationality. Chicago: University of Chicago Press, 1990, p. 19.15Korobkin, Russell y Thomas S. Ulen. “Law and behavioral science: removing the rationality assumptionfrom Law and Economics”. En: California Law Review. California, julio 2000, vol. 88, n.° 4, p. 1062.16Lo que sí podrá predecir (aunque ello no siempre será correcto) es que el agente no debería violarciertas condiciones esenciales de la Teoría de la Utilidad Esperada, como por ejemplo los siguientes:Contrastabilidad (que el actor pueda comparar las alternativas unas con otras); transitividad (si un actorprefiere A sobre B y B sobre C, entonces debería preferir A sobre C); invariancia (la preferencia sobre doso más posibilidades no cambiará dependiendo de la forma en que dichas posibilidades son propuestas,en tanto los resultados sean los mismos); cancelación (el agente no escogerá en base a las característicasidénticas de cada opción); y predominio (el agente nunca escogerá la opción cuyas características sontodas igual de buenas que las de la opción no escogida, excepto por una, que es peor). Si la decisión nose condice con alguna de las opciones anteriores, entonces la decisión sería contraria a la teoría bajocomentario.207

“suaves”, y por ello son útiles para generar predicciones respecto alcomportamiento de los agentes frente a determinada política pública,contienen un problema igual de grave, cual es la falta de plausibilidadde sus predicciones. En efecto, el “Derecho y Economía Conductual” hademostrado que las predicciones hechas sobre la base de las versiones“duras” son comúnmente incorrectas.Desde la versión del interés propio, el ser humano elegirá teniendo enconsideración lo que le conviene. En el fondo, entonces, podríamos llamara esta versión como “la versión del egoísmo”. Esta visión es más “dura” o“gruesa” que las dos explicadas anteriormente, en la medida que añadeel ingrediente “predicción” a la preparación de sus modelos, al intentaranticipar las metas y objetivos de los agentes (o sea, le otorga contenido asu función de utilidad). La versión del interés propio, entonces, incluye laforma en cómo los actores alcanzarán su utilidad.Algunos seguidores de la corriente racionalista del AED equivocan elconcepto de interés propio, pues lo extienden de tal manera que se tomeen consideración el bienestar de los demás, no solamente sus propiosdeseos y objetivos. Por ejemplo,Richard Posner señala que “el interés propio no debe ser confundido conel egoísmo; la felicidad (o la miseria) de otras personas puede ser partede nuestra satisfacción”. 17 Desafortunadamente, “expandir la concepciónde “interés propio” para incluir las preferencias de los demás en adición alas preferencias egoístas, privaría de capacidad predictiva a la noción de“interés propio””. 18 Entonces, dado que nuestra experiencia nos indicaque muchas veces la gente decide en función a los demás, creemosque esta versión de la Teoría de la Decisión Racional es, por lo general,errada, en la medida que sus postulados y condiciones son quebradosconstantemente.En cuanto a la versión de la maximización del bienestar, esta versiónde la Teoría de la Decisión Racional es la más “dura” de las cuatropresentadas, pues predice que los agentes maximizarán su beneficio entérminos monetarios o de riqueza. 19 Así, la versión de la maximización dela riqueza realiza una predicción sobre los fines que buscan los agentes.El problema con esta teoría radica en que si la gente se inclina por unaopción distinta a la que genera mayor riqueza, quiebra el modelo en elcual se basa, tornándolo irreal en varios contextos.Existen dos problemas de insuficiencia con estas últimas versiones. Elprimero de ellos sugiere que los actores no siempre maximizan su utilidadesperada, sino que, por el contrario, tienden en muchas ocasionas a hacerelecciones sub-óptimas entre distintas posibilidades que se les presentan,debido al “alto costo que implica procesar información, las limitacionescognitivas de los seres humanos, o la combinación de ambas”. 2017Posner, Richard. “Economic Analysis of Law”. Nueva York: Aspen Law & Business, 1998, 5. a Ed., p. 26.18Korobkin, Russell y Thomas S. Ulen. “Law and behavioral science: removing the rationality assumptionfrom Law and Economics”. Op. cit., p. 1065. Ver también a Jolls, Christine, et. Al. “A Behavioral Approachto Law and Economics”. En: Stanford Law Review. Stanford, mayo 1998, vol. 50, n.° 5, p. 1471, dondelos autores coinciden con que la noción flexible le resta capacidad predictiva a la teoría.19Posner, Richard. “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”. En Journal of Legal Studies. Chicago:The University of Chicago Press (January, 1979), vol. 8, n.° 1 pp. 103-140.208

El segundo problema radica en que: […] mientras todas las versionesde la teoría de la decisión racional, excepto por la más suave, implicanun análisis costo-beneficio invariable frente a factores externos a suelección, el contexto es bastante importante para el comportamiento.Cómo responderán los individuos a las normas legales depende de quépuntos de referencia reconocen los individuos cuando toman decisiones.Las decisiones y comportamientos son comúnmente afectados por esosfactores 21 .Como puede observarse, la Teoría de la Decisión Racional debe serrepensada con la finalidad de incorporar variables que le permitanbrindarle mayor capacidad predictiva a las normas y políticas públicas. Elconcepto de racionalidad, desde el punto de vista de la Economía clásica,ha quedado inconcluso, por lo que debe ser nutrido de otras disciplinasa efectos de encontrar mejores respuestas a los problemas humanos. Enese sentido, en la siguiente sección, expondremos cómo la ese problemapuede ser mitigado a través de la inclusión de conceptos psicológicos –conductuales en los modelos del comportamiento desarrollados por laEconomía Clásica.III. COMPLEMENTANDO LA TEORÍA CLÁSICA: LA RACIONALIDADACOTADA COMO RESPUESTA AL PROBLEMA DE PREDICTIBILIDADHerbert Simon, premio Nobel de Economía en 1978 por sus contribucionesal proceso de decisiones dentro de organizaciones económicas, es quienacuñó el término “racionalidad acotada” luego de una serie de estudiosque lo llevaron a demostrar que, sistemáticamente, el ser humano nodecide a través de un proceso racional perfecto. De esta forma, plantea quela racionalidad acotada describe el proceso de decisión de un individuo,tomando en cuenta sus limitaciones cognoscitivas de conocimiento y decapacidad computacional.Ya que es imposible que el individuo analice toda la informacióndisponible, este solo toma un cúmulo de opciones y realiza procesosmentales simples, influenciado por sus experiencias y creencias. Enmuchas oportunidades, estas le brindan respuestas rápidas y positivas,pero muchas otras veces resultan en decisiones sub-óptimas desde elpunto de vista de la eficiencia y el bienestar social.Así, la racionalidad del ser humano es acotada porque (i) le es imposibletener acceso a la información completa y a la certidumbre, influyendoen él factores externos como la cultura y la sociedad; y, (ii) la personano tiene la capacidad para procesar perfectamente la información que sítiene disponible, lo que afecta su capacidad de cálculo. Variables comola experiencia, memoria, percepción, creencias y sensibilidad influyenen esto: “La capacidad de la mente humana para formular y resolverproblemas complejos es muy pequeña en comparación con el tamaño delos problemas cuya solución es necesaria para hablar objetivamente delcomportamiento racional en el mundo real —incluso para hablar de unaaproximación a ese comportamiento racional—” 2220Korobkin, Russell y Thomas S. Ulen. “Law and behavioral science: removing the rationality assumptionfrom Law and Economics”. Op. cit. p. 1069.21Ibidem.22Simon, Herbert. “Models of Man”. Nueva York: Wiley, 1957, p. 198.209

La persona no decide fríamente. La utilidad es inseparable de laemoción. 23 Dejar de lado el sufrimiento que ocasionan las pérdidas o elarrepentimiento derivado de los errores no es realista desde el punto devista descriptivo o positivo, y las formulaciones en ese sentido se alejandel componente predictivo necesario para regular o no conductas. Lasemociones, el contexto y ciertos sesgos y heurísticas acotan nuestraracionalidad. Existen muchos ejemplos de nuestra vida cotidiana queconfirman la racionalidad acotada: La aún joven representante de ventasde la empresa X camina oronda por las calles, visiblemente contenta.¿El motivo?: ha obtenido lo que considera una verdadera ganga. Enefecto, tras una intensa búsqueda ha encontrado una promoción de unode los pocos gimnasios de la ciudad que considera aceptables: en lugarde pagar $70 mensuales por acudir al gimnasio las veces que quiera,las horas que quiera, durante ese mes, puede pagar $500 por un añocompleto, para obtener los mismos beneficios durante 12 meses ¡a uncosto mensual 41% menor! Claro que no es la primera vez que se inscribeen un gimnasio: el verano pasado se inscribió por tres meses, con lo queobtuvo un descuento del 20% respecto de la cuota mensual.Sin embargo, en aquella ocasión, solo pudo asistir regularmente algimnasio durante el primer mes, ya que después su trabajo le impidióacudir o la dejaba tan cansada que prefería descansar. Ahora la situaciónno es muy distinta: luego de que su empresa fuera absorbida por otra,las cuotas de ventas que se les ha asignado son mayores, y su nuevojefe (proveniente de la empresa compradora) les ha comunicado que todoel personal se encuentra en evaluación permanente. Pero, ¿quién sepreocupa por esos detalles, si se trata de una ganga? 24¿Son estos comportamientos poco comunes? ¿Acaso, por lo general, lagente decide racionalmente (en el sentido económico de la palabra)? Laevidencia empírica, graficada de manera amena en el ejemplo anterior,sugiere que no. 25 Las decisiones humanas no solo no cumplen con elparámetro de racionalidad clásico, 26 sino que la racionalidad acotadareferida a dichas decisiones es una constante 27 en el comportamiento. 28Sin embargo, no confundamos racionalidad acotada con irracionalidad ocon ignorancia racional. El ser que actúa irracionalmente es impredecibley aleatorio, y no toma decisiones consistentes en el tiempo dentro de23Kahneman, Daniel. “Mapas de Racionalidad Limitada: Psicología para una Economía Conductual”. En:Revista Asturiana de Economía. Oviedo, 2003, n.° 28, p. 195.24López Mareovich, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomíay sus implicancias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la PropiedadIntelectual. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual.Primavera de 2005. pp. 111-113.25Tversky, Amos y Daniel Kahneman. “Introduction”. En: Judgment under uncertainty: heuristics andbiases. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, pp. 3-20; Thaler, Richard H. “From HomoEconomicus to Homo Sapiens”. En: The Journal of Economic Perspectives. 2000, vol. 14, n.° 1, pp. 133-141; Thaler, Richard. “Quasi Rational Economics”. Nueva York: Russell Sage Foundation, 1994; Sen,Amartya. “Rational Fools: A critique of the foundations of Economic Theory”. En: Philosophy and PublicAffairs, 1977, vol. 6, n.° 4, 1977, pp. 317-344.26Kahneman, Daniel y Amos Tversky. “Prospect Theory: an analysis of decision under risk”. En:Econometrica, 1979, vol. 47, n.° 2, pp. 263-292.27Sen, Amartya. “Internal Consistency of choice”. En: Econometrica, 1993, vol. 61, n.° 3,.pp. 495-521.28Plott, Charles y Kathyn Zeiler. “The Willingness to Pay–Willingness to Accept Gap, the “EndowmentEffect,” Subject Misconceptions, and Experimental Procedures for Eliciting Valuations”. En: TheAmerican Economic Review, 2005, vol. 95, n.° 3, pp. 530-545.210

un mismo contexto, es decir, carece de preferencias constantes. “Laproposición de que existen ilusiones visuales generalizadas y sistemáticases totalmente diferente de la proposición de que la gente es ciega, o de queno existe ninguna correlación entre lo que la gente cree que ve, y lo queve”. 29El ser racionalmente acotado es distinto; sus decisiones son constantesdentro del mismo contexto, pero tiene limitaciones de carácter exógenoy endógeno que a veces no le permiten tomar decisiones óptimas desdeel punto de vista de la maximización de beneficios. Como dice Sunstein,“[la racionalidad acotada] no quiere decir que la conducta de las personassea impredecible, sistemáticamente irracional, aleatoria, libre de reglas,o elusiva a los científicos sociales. Por el contrario, las calificaciones delos modelos racionales pueden ser descritas, usadas e incluso modeladasalgunas veces”. 30 No es que el ser sea irracional, sino que trata de serracional con lo que tiene y de acuerdo a su capacidad de procesamientode información.Por su parte, el ser ignorante racional es consciente de la existencia dedemasiada información, y prefiere asumir el costo de ignorarla (tenerinformación incompleta) antes que tener que procesarla toda. En otraspalabras, sabe que puede procesarla, pero prefiere no hacerlo, ya seaporque no tiene el tiempo o el interés. El ser racionalmente acotado, encambio, puede o no procesar toda la información que tiene a la mano,al igual que el ignorante racional, pero decida o no procesarla, lo ciertoes que existen factores exógenos y endógenos que a veces impiden uncorrecto procesamiento de dicha información.El Derecho y Economía Conductual toma este concepto de racionalidadacotada y lo incluye en sus modelos del comportamiento humano conla única finalidad de procurar, al igual que el AED, la eficiencia social.Pero, a diferencia de su predecesor, el desarrollo de sus prediccionestoma siempre en consideración la presencia de sesgos y heurísticas almomento de la toma de decisiones por parte del ser humano. Al respecto,Jolls, Sunstein y Thaler señalan que: […] la Economía Conductualnos permite modelar y predecir comportamientos relevantes para elDerecho con las herramientas del análisis económico tradicional, perocon presunciones más exactas sobre el comportamiento humano, ypredicciones y prescripciones más precisas sobre el Derecho 31Efectivamente, los propósitos del Derecho y Economía Conductual son,en esencia, los mismos que los del AED. Sin embargo, con la inclusiónde aspectos conductuales a los modelos económicos del comportamientohumano, el Derecho y Economía Conductual obtiene esa capacidadpredictiva que el AED no les otorgaba, pues dejaba de lado a las heurísticas29De Pablo, Juan Carlos. “Después de Kahneman y Tversky; ¿Qué queda de la Teoría Económica? En:Revista de Economía y Estadística. Córdoba: Instituto de Economía y Finanzas - Facultad de CienciasEconómicas. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, 2005, vol. XLIII(1), p. 95. Citando a: Rabin,Matthew. “The Nobel memorial prize for Daniel Kahneman”. En: Scandinavian Journal of Economics, vol.105, n.° 2.30Sunstein, Cass R. “Análisis Conductual del Derecho”. En: Advocatus. Lima, 2003, n.° 9, pp. 57-58.31Jolls, Christine et al. “Behavioral Approach to Law and Economics”. Op. cit., p. 1474.32Tversky, Amos y Daniel Kahneman. “Introduction”. En: Judgment under uncertainty: heuristics andbiases. Op. cit., pp. 3-20.211

y sesgos 32 que influyen en la capacidad de decisión del hombre. Así, laEconomía Conductual marca un punto de quiebre con la EconomíaClásica al introducir la idea del ser humano racionalmente acotado.IV. LA PERCEPCIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES Y SU INFLUENCIAEN LA ELABORACIÓN DE REGULACIONES EFICIENTESUn desastre es el resultado de decisiones ineficientes y un mal manejode la información, los cuales alteran la percepción del riesgo por partede los individuos. Como consecuencia de ello, la comunidad no es capazde atenuar el impacto del fenómeno que causa dicha alteración, ya quedesborda su capacidad de respuesta: La percepción es una propiedadcognitiva que permite al ser humano recibir en mapas específicos lo queel entorno le brinda, dichos mapas están asociados con otros mapas quemanejan la sensibilidad y la construcción de conceptos. 33Dada esa alteración, consideramos importante incorporar al procesoregulatorio una herramienta que permita la identificación y potencialmitigación de ciertos sesgos y heurísticas que afectan el proceso de decisiónde los individuos. De esta manera, el “Derecho y Economía Conductual”,al tener un papel activo en la regulación de riesgos, permitirá enfocarcorrectamente el problema de la percepción sesgada de los mismos y,en consecuencia, colaborará en la búsqueda de decisiones socialmenteeficientes. La percepción del riesgo se ha convertido en los últimos añosen un campo de interés importante que ha permeado primordialmentedisciplinas como la psicología, la antropología y la sociología, que sededican a la reflexión sobre el desastre, el riesgo y las connotacionespropias de la crisis. 34En efecto, estudiar a los desastres, además de requerir informacióntécnica como la del ordenamiento territorial, implica la necesidad depredecir conductas en determinadas situaciones para poder aplicareficientemente reglas preventivas o correctivas que colaboren con laseguridad de los individuos y su comunidad. Es a partir del estudio dela percepción de riesgos (desde un punto de vista interdisciplinario) quepuede entenderse y mitigarse el impacto de un desastre, pues nos permiteconocer los problemas sociales y psicológicos que influyen negativa ypositivamente en la vulnerabilidad de una sociedad.Si bien el riesgo puede ser concretizado en estadísticas (pérdidas humanaso materiales), siempre será clave tomar en cuenta la percepción que tieneel individuo sobre el mismo. Los seres humanos atendemos y tomamosdecisiones influenciados por la forma en que nos presentan la informacióny no solo por el propio contenido de esta, lo que sin duda significa unavariante importante cuando percibimos situaciones que implican unriesgo. Por esta razón, la primera preocupación de una investigaciónsobre la percepción del riesgo de desastres será tomar en cuenta la formaen que los agentes sociales involucrados deben recibir o recibieron la33Quintero, Héctor. “La percepción del riesgo en la recreación de la vida. Una perspectiva teórica dela percepción y la pérdida como moduladores de la individualidad re-creativa Experiencia en lareconstrucción de la ciudad de Pereira”. Disponible en: http://www.redcreacion.org/documentos/congreso7/HQuintero.html (visitado el 6 de marzo de 2010).34Ibidem.212

información. Tal como señalan Sunstein y Thaler: El argumento sobreque la presentación de la información influye en la elección tiene uncarácter general. En el campo de los riesgos para la salud, por ejemplo,algunas presentaciones de información precisa, en realidad, podrían sercontraproducentes, porque la gente puede tratar de controlar su miedoal negarse absolutamente a pensar en el riesgo. Estudios empíricosseñalan que “algunos mensajes que transmiten información idénticaparecen funcionar mejor que otros, y... algunos incluso parecen sercontraproducentes”. Cuando fracasan las campañas de información,a menudo es porque esos esfuerzos “causan medidas defensivascontraproducentes”, que se expresan en forma de esfuerzos para reducirla disonancia cognitiva, al tratar de no pensar en el correspondienteriesgo. Por lo tanto, los enfoques más efectivos van más allá de la meradivulgación y combinan “un mensaje aterrador de las consecuencias dela inacción con un mensaje optimista sobre la eficacia del programa deprevención propuesto”. Hay cuestiones complejas e interesantes aquíacerca de cómo promover el bienestar. Si la información aumenta en granmedida el temor de la gente, reducirá proporcionalmente el bienestar, enparte porque el miedo es desagradable, en parte porque el temor tieneuna gama de efectos dominó, produciendo una amplia gama de costossociales. No hablamos de la cuestión del bienestar aquí. Nuestras únicaspropuestas son solo que si las personas carecen de la información, debeprestarse una gran atención al proceso de información, y que sin esaatención, la divulgación de información bien podría resultar inútil ocontraproducente. 35Tal como se desprende de la opinión de Thaler y Sunstein, el proceso deriesgo estará íntimamente relacionado a la forma en cómo se transmitala información respecto a los riesgos que afectan a los individuos. Sidebido a una inadecuada transmisión de información los individuosla internalizan de forma sesgada, ello probablemente influirá en lapercepción del riesgo, de tal forma que la capacidad de respuesta delindividuo se verá disminuida. Como consecuencia, la sociedad tomarádecisiones ineficientes que la alejarán de una política de prevenciónóptima.La regulación de desastres, en ese sentido, debe concentrarse en elproceso de transmisión de información como herramienta para la correctamitigación de la vulnerabilidad y la consecuente reducción del impactodel desastre. En otras palabras, el proceso de transmisión de informaciónrepercute directamente sobre los costos sociales relacionados al procesode riesgo y, por tanto, sobre la eficiencia social.El estudio de la percepción del riesgo a partir del Derecho y EconomíaConductual permitirá mitigar los efectos de los desastres de formaprogresiva al facilitar la elaboración de políticas públicas que tomen encuenta los sesgos y heurísticas que afectan las decisiones y preferenciasde los individuos. De esta forma, el Derecho y Economía Conductualgenerará normas y políticas públicas que persuadan a dichos individuosa tomar decisiones socialmente eficientes.35Sunstein, Cass R. y Richard H. Thaler. “Libertarian paternalism is not an oxymoron”. En: The Universityof Chicago Law Review. Chicago, 2003, vol. 70, n° 4, p. 1183.213

4.1 Regulación del riesgo de desastresEl Derecho y Economía Conductual concuerda con el AED respecto aque el individuo debe ser siempre quien elija sobre su propio bienestar,siendo las fuerzas del mercado las que generen la correcta asignaciónde los recursos. Así, el Estado actuará únicamente cuando exista unproblema informativo de por medio o una asignación ineficiente derecursos, a través de la aplicación de incentivos.Desde nuestro punto de vista, dados los sesgos que afectan laspreferencias de los individuos racionalmente acotados, es importanteque el Estado genere incentivos correctos para la transmisión deinformación y asignación eficiente de recursos. Consideramos que lautilización de nudges o “ligeros empujones” 36 como alternativa a losincentivos clásicos es una forma menos costosa e intervencionista depromover la eficiencia social. 37Existen supuestos como el estudiado en la presente investigación, enlos que el mercado no es capaz de transmitir información de maneracorrecta ni de generar una óptima asignación de los recursos. ElDerecho, a través de ciertas regulaciones o políticas públicas puedepromover la corrección de las fallas de mercados y generar eficienciasocial.Por ejemplo, un estudio sobre percepción de riesgos y actitudes frentea la prevención, llevado a cabo sobre 254 adultos sobrevivientes alterremoto de 1999 de Estambul, demostró que no obstante la genteestaba al tanto del riesgo existente, solo cinco por ciento habíantomado acciones preventivas. Solo la mitad de los que no tomóacciones señaló que se debía a sus altos costos. 38 De esto podemosconcluir que la gente puede tener información completa y, a pesarde ella, no incorporarla correctamente en el análisis de formaciónde sus preferencias, descartando el argumento respecto a que setrataría de un problema de costos.Como ya hemos detallado, la ocurrencia de un desastre depende de lapreparación de las personas, las mismas que por su vulnerabilidad ypoca capacidad de respuesta, podrían permitir que la intensidad delevento o amenaza desestabilice a la comunidad. Dicha disrupciónpuede darse a niveles de desarrollo económico, social o político. Lacapacidad de respuesta no es solo la actuación inmediata del Estado36Dentro del Derecho y la Economía Conductual se ha introducido el concepto de nudge (en castellanose traduciría como “ligero empujón”), que va un poco más allá de la definición de incentivo en cuantosugiere la posibilidad de generar que los individuos tomen decisiones más eficientes a través de lacorrecta presentación de la información (recordemos que la teoría tradicional o clásica sugiere que noimporta cómo se presente la información porque las preferencias son estables).Tal como señalan Thaler y Sunstein, “los lectores atentos notarán que los incentivos tienen distintasformas. Si se toman acciones para incrementar el esfuerzo cognitivo de la gente —como por ejemploponiendo la fruta en un lugar visible y los dulces en un lugar más oscuro—, puede decirse que el “costo”de escoger un dulce se ha incrementado. Algunos de nuestros nudges, en cierto sentido, imponen costoscognitivos (en vez de materiales), y en ese sentido alteran los incentivos. Los nudges pueden ser definidoscomo tales, y califican como persuasión] libertaria, únicamente si los costos son bajos”. Thaler, RichardH. y Cass R. Sunstein. “Nudge. Improving decisions about health, wealth, and happiness”. PenguinBooks, 2008, p. 8. Nota al pie de página s/n.En tal sentido, un nudge no reduce nuestra libertad, ni constituye una orden. Su finalidad es modificarel comportamiento de la gente de una manera previsible, sin prohibir ninguna alternativa y sin cambiarde forma significativa los incentivos económicos. Para que una intervención se considere un nudge debeser posible evitarla de una forma fácil y a bajo costo.214

frente a la emergencia. Esta debe ser desplegada también desdeun punto de vista preventivo. Así, para desarrollar óptimamentedicho aspecto preventivo, los resultados de los desastres debenser evaluados no solo en las cifras objetivas, ya que estas se hacenrelativas al tiempo y contexto, sino que deben analizarse tambiéna la luz de la percepción subjetiva que los individuos tienen delriesgo. A partir de dicha observación es que debemos construir losinstrumentos legales (formales) o sociales para la gestión de riesgos. 39El problema está en que si el mensaje sobre las probabilidades,consecuencias o amenazas no se transmite de la manera correcta,difícilmente podrá calar en el individuo de la forma en como debiera.Por el contrario, una mala transmisión de la información (no porfalta de esta, sino por sesgos en el individuo que la recibe) puedeimplicar la sobre o subestimación de los eventos.Las investigaciones en el área de la percepción de riesgos desde la TeoríaProspectiva 40 han descubierto una serie de sesgos y heurísticas quela gente usa para otorgarle sentido a los eventos inciertos del mundo.En particular, las investigaciones de laboratorio sobre percepcionesy cogniciones básicas han mostrado que las dificultades en elentendimiento de los procesos probabilísticos, coberturas sesgadasde los medios, experiencias personales engañosas, y ansiedadesgeneradas por apuestas de la vida, causan que la incertidumbre seanegada, los riesgos sean mal juzgados (algunas veces sobreestimadosy otras veces subestimados), y los juicios sobre hechos se tomen conconfianza no garantizada. 41 Entonces, ¿cómo insertamos un temasupuestamente tan cambiante como la percepción subjetiva en elanálisis del riesgo?El Derecho puede aprovechar a la Teoría Prospectiva para entenderpor qué las personas tienen una aversión extrema a ciertas amenazasy, sin embargo, son indiferentes a otras, a pesar de la opinión delos expertos. Bajo la pregunta “¿qué tan seguro es suficientementeseguro?”, Chauncey Starr et al, por ejemplo, encontraron unamanera de aproximarse a lo que denominan “preferencias reveladas”,asumiendo que, a través de un proceso de prueba y error, la sociedadha arribado a un balance óptimo esencial entre los riesgos y losbeneficios asociados a una actividad. 4237No descartamos, desde luego, que la aplicación de incentivos que promueve el AED sea necesaria y útil.38Natural hazards, unnatural disasters: the economic of effective prevention”. Washington D.C.: BancoMundial y la Organización de las Naciones Unidas, 2010, p. 72.39En: Cardona, Omar. “Estimación holística del riesgo sísmico utilizando sistemas dinámicos complejos”.Tesis Doctoral, Universidad Politécnica de Cataluña. Barcelona, 2001, p. iii. Disponible en: http://www.tdcat.cesca.es/ (visitado el 20 de agosto de 2010).40La Teoría Prospectiva nace como una teoría alternativa a la Teoría de la Utilidad Esperada, que pormuchos años cuasi monopolizó la economía. Kahneman y Tversky, sus creadores, señalan que es unateoría empírica antes que normativa. Ellos notaron que los sujetos violan sistemáticamente los axiomasde la Teoría de la Utilidad Esperada. Así, demostraron que los principios de dicha teoría (esperanza,integración de valores y aversión al riesgo) no son compatibles con la realidad. Kahneman, Daniel y AmosTversky. “Teoría de la prospectiva: un análisis de la decisión bajo riesgo”. En Infancia y Aprendizaje,1987, vol. 30, pp. 95-124.Existen tres cuestiones básicas en las cuales la Teoría Prospectiva difiere de la Teoría de la UtilidadEsperada: (i) cómo definimos las alternativas sobre las cuales elegiremos; (ii) la valoración que ledamos a cada alternativa; y, (iii) la ponderación que, a la vista de su probabilidad, les atribuimos a lasalternativas. Conthe, Manuel. “Psicología de las finanzas”. En: http://www.encuentrosmultidisciplinares.org/Revistan%BA15/ Manuel%20Conthe%20Guti%E9rrez.pdf. p. 2.41Slovic, Paul. “Perception of Risk”. En: Science, abril de 1987, New Series, vol. 236, n.° 4799, p. 281.42Ibidem.215

El Derecho debe tomar en cuenta el nivel de aceptabilidad (subjetiva)del riesgo a fin de establecer los incentivos y “nudges” correctospara obtener un resultado óptimo en términos de prevención. Enotras palabras, se debe procurar evitar la generación de un costoinnecesario para la sociedad, sino que, por el contrario, los incentivosy “nudges” deben buscar la eficiencia social.Starr concluyó que la aceptabilidad del riesgo de una actividad esaproximadamente proporcional a la tercera potencia de los beneficiosde esa actividad, y que el público aceptará los riesgos de actividadesvoluntarias (como fumar), aproximadamente, 1000 veces más que loque toleraría riesgos provenientes de actividades involuntarias (comolos alimentos transgénicos) que provean el mismo nivel de beneficio. 43Esto explica, por ejemplo, por qué la gente no teme fumar, pero síingerir alimentos genéticamente modificados, a pesar de que se hacomprobado que la primera actividad aumenta las probabilidades desufrir cáncer, mientras que hasta hoy en día no existiría una pruebafehaciente de los potenciales daños que pueden causar los alimentostransgénicos.Así, pues, los expertos pueden cuantificar y predecir la percepciónde riesgos de los individuos en una comunidad en particular.Ello, sumado a los sesgos y heurísticas comprobados en los sereshumanos, genera una imagen aproximada de cómo debieran serregulados los riesgos para ser correctamente interiorizados por lapoblación, en pos de la sostenibilidad de la comunidad.4.2 Percepción del riesgo y eficiencia socialGeneralmente, se suele decir que la percepción del riesgo por partede los individuos llega a ser irracional. 44 La visión apocalíptica queacompaña a la energía nuclear, el temor a volar, la poca atenciónque se le presta a los terremotos, etcétera, son ejemplos concretos depercepciones alejadas de las probabilidades y estadísticas por partede la población.Pero, los seres humanos no somos irracionales. Por el contrario,usualmente buscamos resultados eficientes y positivos. Lo quesucede es que, dentro de nuestra racionalidad, en algunos casosnos enfrentamos a una falta de información precisa y completa y, enotros, una serie de heurísticas y sesgos que intervienen en nuestracapacidad perceptiva, lo que nos hace elegir de forma ineficiente.Estas simplificaciones mentales, muchas veces útiles para la vida,pueden también resultar perjudiciales cuando afectan nuestra visióndel panorama. Prejuicios, sentimientos, recuerdos, cultura, entreotros factores, influyen en nuestra predisposición para responderpositiva o negativamente ante la regulación de un riesgo.Por ello, los expertos, luego de haber hecho los cálculos probabilísticossobre un riesgo, eligiendo la manera en la cual se expresarán los43Slovic, Paul. “Perception of Risk”. Op. cit., p. 283.44Slovic, Paul. “Public Perceptions of Risk”. En: Risk Management. ABI/INFORM Global, marzo 1992,p. 58.216

esultados (por ejemplo, muertes por millón o expectativas de vida),deben ahora encargarse de elegir el lenguaje a través del cual esosresultados serán comunicados a los individuos de la comunidad. Estoes relevante en tanto numerosas investigaciones han demostradoque presentaciones distintas de una misma política pública sobreriesgos (aunque sus resultados sean lógicamente equivalentes)generan distintos niveles de aceptación por parte del público. 45En efecto, la percepción de los riesgos por parte de los individuos puedealterar la efectividad de una política preventiva basada en evidenciapuramente objetiva 46 . Si la gente, a pesar de tener informacióntécnica a la mano, no percibe el riesgo de manera correcta, segeneran ineficiencias en el mercado, por ejemplo, a través de sobrecostos en ciertas actividades o falta de prevención en otras. Por ello,es importante que la visión del riesgo al momento de elaborar unapolítica pública se maneje de manera integral, preventiva y a largoplazo, principalmente, y no de manera inmediatista y emergencista.Para lograr esto será necesario generar un marco informativo tal quela gente lo internalice.Tomar en consideración el aspecto subjetivo al momento de regularriesgos tiene como principal fundamento el potencial impacto queun evento puede tener en la percepción de los individuos y los costossociales que ello involucra. En efecto, más allá de las probabilidadesy las estadísticas que envuelven la ocurrencia de un suceso, lareacción de la gente frente a este puede generar la amplificación (odisminución) de su real impacto. Tal como señala Slovic: “Medianteel proceso de amplificación del riesgo, los impactos adversos de unevento a veces se extienden más allá de sus daños directos a lasvíctimas y la propiedad y pueden resultar en impacto indirectosmasivos tales como la litigación contra una empresa o la pérdidade ingresos por ventas, el incremento de la regulación en ciertaindustria, y más. En algunos casos, todas las empresas dentro deuna industria son afectadas, sin importar cuál fue la responsabledel percance” 47Por ejemplo, el accidente de Chernobyl, las muertes a causa del virusdel ántrax o el ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001 al WorldTrade Center de Nueva York generaron la movilización de los aparatosjudicial, administrativo y legislativo a niveles impresionantes, apesar de que los costos directos de los eventos descritos no fuerontan grandes. 4845Slovic, Paul. “Public Perception of Risk”. En: Journal of Environmental Health, 1997, p. 23.46“Los juicios sobre riesgos son cruciales, en tanto la preparación de la gente se refleja parcialmente ensus juicios sobre sus propios riesgos. Un aspecto de los juicios sobre riesgos que tiene consecuenciasnegativas para la preparación es llamado el optimismo irreal. Este aspecto de los juicios sobre el riesgoes apreciado entre personas que piensan que son menos propensas que otras a experimentar eventosnegativos. El sesgo del optimismo se ha mostrado en juicios sobre riesgos de ocurrencia de eventosnaturales. en general. y terremotos en particular”. Spittal, Matthew J., John mcClure, Richard J. Siegerty Frank H. Walkey. “Predictors of Two Types of Earthquake Preparation: Survival Activities and MitigationActivities”. En: Environment and Behavior, 2008, vol. 40, pp. 799-800.47Slovic, Paul y Elke Weber. “Perception of Risk Posed by Extreme Events”. Documento preparado para ladiscusión en la conferencia “Risk Management strategies in an Uncertain World”. Nueva York: Palisades,abril 2002, n.° s 12-13 de abril 2002, p. 12.48Con esto no estamos restándole valor a las vidas perdidas a causa de estos eventos.217

Por lo general, los individuos consideran que los peligros “voluntarios”son más “controlables” y “conocidos” 49 en comparación a los “novoluntarios”, por eso se suele considerar menos riesgoso viajar portierra que por aire. Es importante anotar que muchos individuosconsideran que el esfuerzo humano para controlar riesgos novoluntarios es inefectivo, por lo que no toman medidas adecuadaspara protegerse. Algunos ciudadanos atribuyen el daño de losterremotos únicamente a la magnitud y no toman en consideraciónel rol del diseño de las edificaciones: estas personas tienden a pensarque no es posible prevenir estos daños. 50Tomando en cuenta esto, consideramos que la regulación de riesgosno solo debe tomar en cuenta los factores objetivos que determinanun riesgo, sino que además, debe considerarse que la apreciaciónsubjetiva de estos puede generar costos indirectos altos. He ahí laimportancia de mantener una correcta definición de racionalidadque permita predecir cómo reaccionarán los individuos antedeterminados eventos riesgosos como los desastres, de tal maneraque podamos anticipar conductas y elaborar políticas públicas deprevención del riesgo efectivas y eficientes.Por dichas razones, en la siguiente sección, nos permitimos explorarsi nuestra hipótesis de reformulación del concepto de racionalidadpodría resultar viable. Para ello, realizamos un estudio en PiscoPlaya sobre la percepción del riesgo de desastres por parte de lospobladores de la zona luego del terremoto de 2007.V. EL CASO DE PISCO PLAYAEl 15 de agosto de 2007, las ciudades del centro-sur de la costa peruanafueron sacudidas por un sismo a las 18:40 horas. El siniestro, quetuvo una magnitud de 7.9 grados en la escala sismológica de magnitudde momento y VI-IX en la escala de Mercalli, dejó 596 muertos, 1295heridos, casi 90 mil viviendas, en su mayoría de adobe, totalmentedestruidas o inhabitables, y 450 mil personas afectadas. Dicho terremotoes considerado uno de los terremotos más violentos ocurridos en elPerú en los últimos años; 51 el más poderoso (en cuanto a intensidad y aduración), aunque no el más catastrófico en cifras humanas (el terremotode Huaraz de 1970 produjo aproximadamente 100 mil muertos).El terremoto afectó especialmente a la provincia de Pisco y, en especial,a la zona de Pisco Playa. ¿Por qué nos interesa esta zona en particular?Porque Pisco Playa fue calificada, incluso antes del terremoto, como unazona de muy alto peligro para vivir. En términos coloquiales, esto significa49Slovic, Paul y Elke Weber. “Perception of Risk Posed by Extreme Events”. Op. cit., p. 16.50Spittal, Matthew J., John mcClure, Richard J. Siegert y Frank H. Walkey. “Predictors of Two Types ofEarthquake Preparation: Survival Activities and Mitigation Activities”. En: Environment and Behavior,2008, vol. 40, p. 801.51“El terremoto causó enormes daños en la infraestructura pública y trastornó de manera violenta lascondiciones de vida de la población en la región. Según estimaciones del Ministerio de Economía y Finanzas(MEF), solo el costo de la reconstrucción de la infraestructura pública asciende a US$ 220,7 millones,siendo los sectores más afectados educación (US$ 68,99 millones), saneamiento (US$ 49,64 millones) ytransporte (US$ 33 millones), sin contar los daños en viviendas y en otras instalaciones privadas”. En:Huber, Ludwig y Leonardo Narvarte. “El Estado en Emergencia. Ica 2007”. Lima: Proética - ConsejoNacional para la Ética Pública, 2008, p. 13.218

que si uno cava un metro en la tierra, encontrará agua 52 . En tal sentido,no era recomendable construir en la zona, por lo menos con lo materialesque hasta ese momento se utilizaban (el cemento, el ladrillo o el adobe).Teniendo en consideración lo anterior, realizamos una investigación queconstó principalmente de dos etapas:a) La fase preliminar de exploración, que consistió en tres visitas dereconocimiento a distintas zonas de Pisco, tales como Pisco Pueblo(llevada a cabo el 26 de octubre de 2008), 53 Pisco Playa (el 26 de abrilde 2009) 54 y la zona rural de Cabeza de Toro (el 4 de octubre de 2009) 55 .A raíz de estas visitas, se observó que:- Muchos damnificados del terremoto poblaron la periferia de laciudad, surgiendo nuevos barrios o asentamientos humanos, comoel Alto Molino. La mayor parte de la migración fue protagonizadapor personas de bajos recursos que carecían de título de propiedadsobre las viviendas que ocupaban antes del sismo, debido, engran parte, a la desorganización de los Registros Públicos de lazona, en algunas ocasiones desactualizados.- Algunos pobladores aprovecharon el surgimiento de nuevosasentamientos en la periferia de la ciudad para tomar posesiónsobre los nuevos terrenos, sin que ello implicase abandonar susviviendas originales.- Muchos pobladores no habían podido acceder al Bono 6000 56 porcarecer de un título de propiedad actualizado.- A pesar de la identificación de los problemas de saneamiento detítulos y regulación de infraestructuras para uso habitacional, semantiene la informalidad.- Existe mucha desconfianza en las autoridades locales y nacionales,pues no se percibe una planificación y voluntad de reconstruir laszonas afectadas.52Luego del terremoto, INDECI actualizó el Mapa de Peligros de Pisco, declarando a Pisco Playa como una“zona roja” no recomendable para el uso urbano o residencial. Se ha señalado que esta zona debe serdestinada a reservas ecológicas o de recreación abierta. Sin embargo, dicho sector alberga a más de 700familias, comprendiendo al centro poblado de Leticia, parte del asentamiento humano de Miguel Grau ylas zonas cercanas al malecón Miranda (ver Gráfico 1 —Mapa Urbano de Pisco Playa—).“Según el informe del equipo de investigadores japoneses, la licuefacción indujo a grandesresquebrajamientos del suelo, y que se observaron desplazamientos en Tambo de Mora y Pisco. Señalaronque la única forma de reducir los daños previstos por tales deformaciones del terreno era un fuertereforzamiento y cimientos costosos”. En: “Lecciones Aprendidas del Sur - Sismo de Pisco 15 de agosto2007”. Lima, 2009, p. 150.53Rojas, Carlos. “Nota: última visita a Pisco”. Artículo preparado para el Curso “Temas de Teoría Generaldel Derecho: Desastres Naturales y Humanos” dictado por el profesor Antonio Peña en la PontificiaUniversidad Católica del Perú, noviembre de 2008. Lo referido a dicha visita esta disponible en http://derechoydesastre.wordpress.com/2008/11/09/nota-ultima-visita-a-pisco/ (visitada el 1 de agosto de2010).54Ato, Patricio. “Última Visita a Pisco”. Artículo preparado para el Curso “Temas de Teoría Generaldel Derecho: Desastres Naturales y Humanos” dictado por el profesor Antonio Peña en la PontificiaUniversidad Católica del Perú, mayo 2009. Lo referido a dicha visita esta disponible en: http://derechoydesastre.wordpress.com/2009/05/05/ultima-visita-a-pisco/ (visitada el 1 de agosto de 2010).55En Pisco Pueblo, Pisco Playa y Cabeza de Toro se realizaron veinte, veinticinco y quince entrevistasespontáneas a distintos pobladores de entre 20 y 70 años de edad, en las que se les preguntó cómoperciben el riesgo de terremotos en la zona, la reconstrucción y su confianza en las autoridades.Asimismo, se buscó información acerca de sus vivencias en el terremoto, su situación actual, visión acorto plazo y si habían podido acceder al bono de reconstrucción de S/. 6,000.00 (entregado en virtuddel Decreto de Urgencia n.° 023-2007 - Disponen el otorgamiento de ayudas económico-sociales a lapoblación damnificada por sismos). Esta fase preliminar no se limitó a una lista taxativa de preguntas,sino que implicó la realización, como ya se adelantó, de 60 entrevistas espontáneas, donde nos dedicamos,antes que a dirigir la entrevista, a escuchar e interiorizar las vivencias, creencias y preferencias de lospobladores, quienes tuvieron libertad para hablar de los temas señalados en el párrafo anterior.219

- La mayor parte de la población es económicamente incapaz dereconstruir, únicamente por sus propios medios, su vivienda.No obstante, a pesar de que el Estado ha entregado el bono dereconstrucción a sendos propietarios, muchos de ellos hanutilizado el dinero en la adquisición de bienes no esenciales, talescomo televisores, computadoras, equipos de sonido, etcétera.- La gente está consciente del riesgo que significa un terremoto y, apesar de las advertencias del Instituto Nacional de Defensa Civil,con la difusión del Mapa de Peligros de Pisco 57 , y las propuestasde reubicación hacia zonas seguras, muchos de ellos han optadopor continuar viviendo en zonas riesgosas o en viviendas en malestado.b) La fase cualitativa y cuantitativa de desarrollo de la investigación, queconsistió en dos trabajos de campo realizados entre el 5 y 9 de octubrede 2009, y entre el 30 y 31 de enero de 2010, en Pisco Playa 58 . Comoconsecuencia de esta fase de la investigación, pudimos observar que:c) Gran parte de la población se ha mantenido ahí por décadas, bajo laclasificación o identificación de “playinos” (ya sea porque han nacidoahí o viven muchos años en Pisco Playa).d) La población que vive en dicha localidad hace varias décadas, convivedentro de un mismo hogar, es decir, en un mismo espacio confluyenvarias generaciones de una misma familia.e) Existe un fuerte arraigo hacia la localidad y hacia la posesión por partede los pobladores de la zona, quienes carecían de una predisposiciónpara ser reubicados.f) Muchas personas apelan a la habitualidad como argumento para noser reubicados, otorgándole gran valor al hecho de vivir cerca del mar.g) Muchas personas mostraron rechazo a los nuevos terrenos propuestoscomo lugar de reubicación, en tanto consideraban que el nuevo terrenoque se les iría a asignar tendría menores dimensiones y/o careceríade los servicios básicos. En otras palabras, exigían un reasentamientocon “condiciones” similares.56Ocurrido el terremoto del 15 de agosto de 2007, “[e]l Estado optó por un sistema de bonos para apoyara los damnificados en la reconstrucción de sus casas. El 16 de agosto de 2007, mediante Decreto deUrgencia n.º 023-2007 el gobierno estableció el otorgamiento de una subvención de S/. 6,000, destinada a“aliviar el efecto de la destrucción total de las viviendas” (como veremos, el apelativo “total” es vinculantey tiene consecuencias desafortunadas para muchos afectados). El monto no es reembolsable, es decir, setrata de una donación y no de un préstamo, y está canalizado a través de la Tarjeta Banmat del Banco deMateriales”. En. Huber, Ludwig y Leonardo Narvarte. “El Estado en Emergencia. Ica 2007”. Lima: Proética- Consejo Nacional para la Ética Pública, 2008, p. 23.57Ver nota 52.58Esta etapa tuvo como objetivo realizar un trabajo cualitativo y cuantitativo sobre la percepción delriesgo y las causas del fracaso de las regulaciones y políticas públicas planteadas. Así, se desarrollaronentrevistas personales enfocadas en la percepción de los riesgos de desastres por parte de los pobladoresde la zona. En ese sentido, se entrevistó al Padre José Sánchez, párroco de Pisco Playa; AscenciónMartínez, jefa de la Misión Internacional de la Federación Internacional de la Cruz Roja y la Media LunaRoja en Pisco; el arquitecto Boris Eyzaguirre, Asesor en Vivienda y Gestión del Territorio de la Oficinade Coordinación de Naciones Unidas-Pisco; Henry Flores, economista encargado de la citada oficina deNaciones Unidas-Pisco; Raúl Doroteo, regidor de la Municipalidad Provincial de Pisco; Eduardo Figueroa,Secretario Técnico de Defensa Civil en Pisco; Carlos Cabrera y Julio Reyes, empresarios hotelerosde Pisco; Claudia Amico, arquitecta de la ONG Espacio y Expresión; Mercedes Encalada, abogada ypobladora de Pisco Playa; y 53 pobladores de Pisco Playa de entre 30 y 80 años de edad.220

h) Existe una fuerte resistencia a la reubicación y desconfianza en laspropuestas del Estado o cualquier propuesta que lo involucre.i) La gente está consciente de la existencia de un riesgo vinculado a viviren la zona, aunque su percepción del riesgo difiere cualitativamentede la información objetiva que les ha sido proporcionada. Por ello, apesar de reconocer su vulnerabilidad, han decidido no abandonar ellugar.j) A pesar de que la gente conoce el riesgo, la desconfianza en el Estadoha generado un rechazo respecto a dicha información, sin importarsi es verdadera o no. Así, muchos pobladores han reforzado sudecisión de no ser reubicados incluso luego de conocer los peligros.No obstante, no se ha apreciado voluntad por parte de los pobladorespara reconstruir sus hogares con las medidas de seguridad necesariascontra potenciales futuros terremotos.k) Encontramos que muchas personas basan su decisión de no abandonarla zona en rumores no comprobados, tales como intereses del Estadoen concesionar la playa a empresas hoteleras o petroleras.l) La decisión de quedarse en la zona se ha reforzado tanto con el cambiode actitud por parte de la Municipalidad (la cual ha vuelto a otorgarlicencias de construcción a pesar de la prohibición inicial señalada enla Ordenanza n.º 004-2008-MPP), como con la construcción de hotelesen Paracas 59 .No obstante la información cualitativa recabada en el trabajo de camporealizado, se llevaron a cabo también dos sondeos 60 a los pobladoresde Pisco Playa. Este trabajo permitió corroborar la presencia de ciertossesgos cognitivos concordantes con la Teoría Prospectiva en la comunidadcitada. Cabe precisar que los sondeos no tuvieron como objetivo verificarestadísticamente los resultados cualitativos obtenidos, sino reforzar loevidenciado, con la única finalidad de tener una visión numéricamentepalpable de las observaciones. Ello, en la medida de que el presentetrabajo no busca presentar argumentos estadísticos, sino solamenteconcentrarse en el problema desde el punto de vista jurídico para unmejor diseño de las políticas públicas.5.1 Los problemas hallados y la ausencia de una solución desde lateoría de la decisión racionalNuestro estudio se inició sobre la base del presupuesto clásico deracionalidad. A grandes rasgos, y más allá de la discusión sobre ladefinición de racionalidad arriba descrita, definiremos al ser racionalcomo aquel individuo que decide en función a su experiencia, a la59El balneario de Paracas se encuentra a 15 Km. al sur de Pisco. Dicha localidad no fue incluida en elMapa de Peligros, siendo reconstruidos los hoteles que rodeaban la bahía.60Sondeo realizado entre el 5 y 9 de octubre de 2009: El primer sondeo se realizó entre el cinco y nuevede octubre de 2009 (27 meses luego de ocurrido el siniestro), a 39 padres/madres de familia (tomadoresde decisiones) de entre 30 y 75 años de edad. Las personas fueron divididas en dos grupos. El grupo Aestuvo conformado por 19 personas, mientras el grupo B, por 20.Sondeo realizado entre el 30 y 31 de enero de 2010 El segundo sondeo fue llevado a cabo a finales deenero del 2010 (30 meses después del terremoto), sobre doce (12) padres y doce (12) madres de familia(tomadores de decisiones) pisqueños de entre 25 y 75 años de edad, a través de encuestas personales.221

información con la que cuenta y a los incentivos que se le brindan.Teniendo ello en cuenta, se espera que dicho individuo tomedecisiones en base a resultados netos. Esto es, vea cada una de lasalternativas que tiene disponible, haga un análisis costo-beneficio decada una de estas y elija la que le brinde mayor utilidad.Sin embargo, el presupuesto clásico de racionalidad arriba comentadono puede explicar coherentemente por qué tres políticas públicaspropuestas en Pisco Playa luego del terremoto (una de reconstrucción,una de reubicación y una de compra directa de terrenos), fracasaron.A continuación explicaremos brevemente cada una de ellas:a) La propuesta de reubicaciónLa alternativa planteada por el gobierno local implicaba lamovilización total de la población damnificada de Pisco Playa auna nueva zona “segura”. Dicho lugar, ubicado al este de PiscoPueblo, debía acondicionarse desde sus primeros cimientos; esdecir, empezar la construcción de una nueva localidad. Así, seconstruirían nuevas casas, se instalarían los servicios públicos ydemás aspectos relacionados con la urbanidad de la zona 61 .Conforme al presupuesto clásico de racionalidad, lo esperable eraque la gente (al menos un grupo importante), se reubicara luegode un análisis costo-beneficio de las opciones. En efecto, teniendola experiencia del terremoto, la información sobre la inestabilidaddel suelo de la zona y la posibilidad (incentivo) de tener un nuevoterreno en una zona más segura, era esperable a partir de lateoría clásica de la decisión racional, que el individuo hubieseoptado por la reubicación. Sin embargo, conforme observamosen nuestra investigación, el noventa por ciento de los pisqueñosde Pisco Playa rechazaron la propuesta de la Municipalidad. Enefecto, el Gobierno Local entrevistó a cada una de las familias dela zona, buscando convencerlos de la reubicación. A pesar de ello,no se logró la aceptación por parte de la población.b) La propuesta de reconstrucciónAnte el fracaso de la primera propuesta, se consideró unasegunda alternativa que buscaba la reconstrucción de las casasderrumbadas o dañadas con materiales adecuados. Siendo que lazona tiene un suelo inestable, se propuso que la reconstrucción sehiciese con materiales livianos (drywall, por ejemplo), los cualesson más baratos que los que comúnmente se utilizan en la zona(ladrillo, adobe, cemento). En ese sentido, siendo que existíainformación respecto a la calidad del suelo y la experiencia delas consecuencias del terremoto sobre los materiales pesados,sumado al incentivo de adquirir materiales de mejor calidad yprecio, se esperaba que el resultado fuese que Pisco Playa seareconstruido con materiales adecuados. No obstante, al igual61Es importante mencionar que los terrenos tenían menores dimensiones a los que existen en PiscoPlaya.222

que el caso anterior, la propuesta fue un fracaso. La gente noreconstruyó sus casas con drywall u otros materiales de similarcalidad, sino que utilizó cemento, ladrillo y adobe; es decir,materiales pesados que no son adecuados para el suelo en el queestaban viviendo.c) La propuesta de la compra de terrenosLa tercera propuesta, planteada por nosotros durante lainvestigación luego de conocer que las dos primeras fueronrechazadas, fue la del ofrecimiento de compra de terrenos.Supusimos que quizá el incentivo otorgado por las dos propuestasanteriores no era suficiente como para convencer a los pobladores.Así, se les ofreció a los individuos la posibilidad de vendersus terrenos a un precio 20% mayor al valor que ellos (no “delmercado” ni un valor objetivo propuesto por terceros) le asignabanal mismo. En la medida que la valoración sería totalmentesubjetiva, esperábamos que la gente incorpore a la misma todaslas variables ocultas que posiblemente no hayan sido observadasa en las propuestas anteriores.Dentro de esa valoración subjetiva, el poblador de Pisco Playadebería haber incorporado no solo el valor de la vivienda/terreno,sino todas las demás variables (e.g., su modo de vida). Así,buscamos que la gente le otorgue a sus viviendas/terrenos el valorque ellos mismos, individualmente, consideraban apropiado. Enese sentido, se buscó mitigar la influencia del valor de mercadodel bien sobre el individuo (digamos que dicho valor de mercadoequivale a 10), para descubrir el valor subjetivo que cada pobladorle otorgaba a su terreno/vivienda (10, 30 o 100) 62 . Pero, a pesarde haber reducido la distorsión, nuestros resultados arrojaronla existencia de una renuencia a vender que supera cualquiercomportamiento racional visto desde el ángulo del modelotradicional. Más del 90% de pobladores dieron una respuestanegativa. ¿Por qué alguien no vendería su terreno/vivienda a unprecio 20% mayor al valor que esa persona, de manera subjetiva,le asigna al mismo? Es claro que el monto ofrecido supera, en unanálisis costo-beneficio “racional”, al valor del terreno/vivienda.5.2 ¿Qué podrían explicar nuestros resultados?Tal como hemos discutido líneas arriba, los modelos económicos delcomportamiento, tal como vienen siendo planteados por la economíaclásica, carecen de la capacidad predictiva que el Derecho requiere.En el caso de Pisco Playa, el presupuesto clásico de racionalidad(individuo que decide en base a experiencia, información e incentivos)no es capaz de darnos una respuesta coherente de por qué el Estadono pudo ejecutar con éxito sus políticas públicas.En tal sentido, nosotros proponemos que esa capacidad predictivaque requiere el Derecho se podrá alcanzar en mejor medida mediante62Ver punto V.2.b) del presente artículo.223

la inclusión de variables conductuales a estos modelos económicosdel comportamiento humano. Por lo menos lo hemos comprobado enel marco de la percepción del riesgo en situación de desastres comoel sucedido en Pisco Playa.Así, planteamos la utilización del concepto de individuo racionalacotado explicado anteriormente, quien además de utilizar laexperiencia, la información y los incentivos para tomar susdecisiones, tiene limitaciones cognoscitivas que le impiden percibircorrectamente en muchas oportunidades la información que se lebrinda. Es decir, ya no solo importa la cantidad de informaciónóptima que se le pueda dar a un individuo, sino que además importala calidad de la información que se le otorgue. En otras palabras,importa cómo este individuo va a percibir la información que en estecaso el Estado le va a transmitir. Por eso, creemos que es importanteincluir dentro de este grupo de premisas para la toma de decisiones(experiencia, información e incentivos), a los sesgos y las heurísticas.Al incluir esta premisa, veremos que el individuo no puede ser definidocomo uno que tomará decisiones en base a resultados netos, talcomo plantea la racionalidad clásica, sino que tomará decisiones enbase a puntos de referencia. 63 Es decir, el problema informativo queimpide la toma de decisiones eficientes por parte de los individuosno solo está relacionado con la cantidad de información que estosposeen (información completa o incompleta), sino también con lacapacidad que tienen para procesarla adecuadamente. Inclusocuando el individuo está completamente informado (digamos que harecibido la información óptima suficiente para tomar una decisión),sus preferencias pueden variar en función de factores psicológicosque los afectan.A continuación pasaremos a analizar, desde la perspectiva del Derechoy la Economía Conductual, tres de los problemas encontrados enPisco Playa y que se explican por la presencia de sesgos y heurísticasque afectan la percepción del riesgo por parte de los pobladores dela zona. Entendiendo estas variables conductuales, el Estado podrápredecir conductas con mayor certeza y, con ello, establecer políticaspúblicas más eficaces.a) El nivel de conocimiento del problema por parte de los pobladoresEn el caso de Pisco Playa, nuestra investigación de campo nospermitió observar que la mayor parte de los individuos de lazona considera que el Estado debería prohibir la construcciónde viviendas con similares características a las que fuerondestruidas por el sismo, dado el riesgo que conlleva vivir en ellas(ver cuadro 4). Esto nos brinda una primera aproximación al nivel63El Derecho y Economía Conductual presta atención al punto de referencia sobre el cual el individuotoma sus decisiones y sugiere la necesidad de considerarlo en los modelos económicos que respaldanla creación de normas. El punto de referencia es establecido por cada individuo conforme a un contextoespecífico y a partir del cual se construyen sus preferencias. A efectos de la presente investigación, elpunto de referencia no es más que el contexto dentro del cual queremos que el marco regulatorio onuestra política pública se enmarque para tener éxito, y lograr la eficiencia social.224

de conocimiento del problema por parte de los pobladores: tienenpor lo menos una noción aproximada del riesgo que conlleva viviren Pisco Playa.Pero, ¿qué riesgo es el que identifican los pobladores como paraconcordar con una prohibición de tal magnitud? Las observacionesrealizadas nos llevan a concluir que un gran número deindividuos está consciente (entendido como tener conocimiento)de la vulnerabilidad del terreno frente a un potencial terremoto.Incluso ante la pregunta “¿por qué cree que acá se han caído máscasas que en el resto de Pisco?” (ver cuadro 7), los pobladoresidentifican y valoran a la “inestabilidad del suelo” 64 como unade las principales razones por las cuales Pisco Playa fue másafectada por el terremoto del 2007 que el resto de la ciudad.Es importante agregar también que nuestro estudio no soloidentificó que los individuos atribuyen los derrumbes a lainestabilidad del suelo. Los resultados anteriores arrojan que ungrupo de personas no solo considera al terreno como el principalfactor que influye en la peligrosidad de la zona frente a unpotencial terremoto, sino que también relacionan el riesgo a lacalidad de las edificaciones (ver cuadro 7).Cabe destacar, sin embargo, que este resultado no se debeespecialmente a que la gente ignore la inestabilidad del suelocomo factor relevante. Los pobladores sí han sido en su mayoríainformados (en alguna reunión o debate) sobre las amenazaspresentes en la zona (ver cuadro 10), entre ellas la calidad delterreno. En efecto, los individuos de Pisco Playa, por lo general,han mostrado tener conocimiento de que el resto de la ciudadcuenta con edificaciones de similares características a las dePisco Playa que no han sido afectadas por el sismo en la mismamagnitud.Entonces, ¿por qué a pesar de saber que las edificaciones enPisco Playa y el resto de Pisco son de similares características (loque lógicamente conlleva a pensar que la calidad de las mismasno puede ser el factor determinante que haya hecho que PiscoPlaya sea la zona más afectada), algunos individuos continúanprestándole mayor importancia a este factor que a la estabilidaddel terreno? ¿Cuál sería la explicación de dicha incongruenciadesde los puntos de vista del AED y el Derecho y EconomíaConductual?Para el AED, la actitud del grupo de pobladores que no le prestaatención a la estabilidad del terreno estaría sustentada en unproblema de asimetría informativa. Así, la solución al problemaestaría en la transmisión de información a los pobladores y no enla calidad del mensaje. Todo lo que suceda posteriormente, seríaatribuible a las preferencias de cada individuo en particular.64Técnicamente (aunque no es un término que haya sido utilizado por los encuestados), la inestabilidaddel suelo se debe a la licuefacción a la que está expuesto.225

Sin embargo, si bien este problema puede ser aplicable a ungrupo de personas que no posee información completa para tomaruna decisión eficiente, consideramos que no es el caso de losindividuos de Pisco Playa. Nuestra investigación ha demostradoque incluso los pobladores que tienen un conocimiento óptimo deltema (o sea, poseen suficiente información sobre la inestabilidadde suelo), subestiman la amenaza que ello significa, e incluso nola consideran como principal factor de valoración del riesgo.Consideramos que el acercamiento al problema por parte del AEDes, por lo menos, incompleto. El razonamiento contradictorio porparte de los pobladores de Pisco Playa, más allá de relacionarse conun problema de asimetría informativa, surge como consecuenciade la heurística de la disponibilidad. A raíz de la heurística dedisponibilidad, la gente tiende a pensar que los riesgos que sele vienen más rápido a la mente son más probables. 65 Para PaulSlovic, la noción de la disponibilidad es potencialmente una de lasideas más importantes para ayudar a entender las distorsionesque de manera más probable pueden ocurrirle al individuo en supercepción de los peligros naturales. 66 Así, dado que es más fácilimaginar (y ver) una edificación derrumbada a causa de su bajacalidad en comparación a la visión de una vivienda derrumbadacomo consecuencia de la calidad del suelo, entonces resultarazonable que la gente identifique la destrucción de la zona conla primera razón.En efecto, es probable que la primera idea que se tiene sobre lascausas del derrumbe de una casa, dadas experiencias pasadaspersonales o ajenas, sea la de calidad de las edificaciones. Porel contrario, es más complicado que un poblador relacioneautomáticamente el derrumbe de una edificación con la calidaddel suelo, ya que esa asociación no es de fácil recordación. Así, enel caso concreto, pese a la existencia de información sobre ambasrazones, la calidad de las edificaciones se presentó como más“disponible” en la mente de los individuos y, por tanto, más fácilde recordar y relacionar con las causas del desastre.Asimismo, nuestra investigación de campo nos permitió observarque los pobladores basan sus ideas en un argumento adicional alde la calidad de la infraestructura: la mayor cercanía de Pisco Playaal epicentro del sismo en comparación con el resto de la ciudad.Dicho argumento, también influenciado por la heurística de ladisponibilidad, evita que los pobladores relacionen al desastrecon la inestabilidad del terreno. Sin embargo, ese argumento eserrado en la medida de que Pisco Playa se encuentra tan solo 300metros más cerca al epicentro que el resto de la ciudad, por loque el impacto del terremoto sobre la zona no fue mayor al quehubo en el resto de Pisco.65Sunstein, Cass (editor). “Behavioral Law & Economics”. Nueva York: Cambridge University Press, 2000,Reimpresión del 2007, p. 5.66Slovic, Paul. “The Perception of Risk”. Londres: Earthscan Publications Ltd., 2000, p. 14.226

El problema de la heurística de la disponibilidad es que algunospobladores, influenciados por el sesgo de status quo, hanpreferido mantener la idea original que tenían sobre las causas delos derrumbes, ya que es más sencillo “afrontar la destrucción dela zona” sabiendo que una “construcción más sólida” superaríaun futuro desastre, que afrontar la misma realidad sabiendo queno es un problema infraestructural, sino uno geológico, y, portanto, más difícil de superar.En efecto, gran cantidad de evidencia sugiere que la gente escomúnmente más sensible a cómo su situación actual difiererespecto de un punto de referencia 67 y no respecto de un análisisabsoluto de su bienestar. Esa referencia es denominada statusquo, que es un fenómeno más general dentro del cual puedenentenderse mejor el efecto certidumbre y la aversión a laspérdidas. 68 Estas “…hacen que los individuos valoren más elestado actual de las cosas que otros potenciales estados, puesusualmente verán los cambios al status quo como pérdidas. Así,los beneficios asociados a una decisión que involucre un cambioen el status quo serán subvaloradas, mientras que las pérdidasprovenientes del mismo serán sobre valoradas”. 69 Precisamente,ello explica por qué la mayoría de personas prefiere permaneceren su situación actual a una probabilidad 50/50 de perder 10 oganar 11. A la gente le disgusta incluso los riesgos de pequeñaescala. 70 Ello no puede ser explicado simplemente por la aversiónal riesgo, tal como lo demuestran varios datos empíricos, 71 sinoque debe incluirse el factor certidumbre. Así, el individuo dePisco Playa, al relacionar los derrumbes con la calidad de lasconstrucciones o la cercanía al epicentro, y no con la inestabilidaddel suelo, evita enfrentar el potencial problema de tener quemudarse y, por tanto, cambiar el estado actual de su vida.Por otro lado, a pesar de que la gente conoce el problema, muchaspersonas se han mostrado renuentes a salir del Pisco Playa yaque consideran que las posibilidades de que un futuro sismode similares características vuelva a suceder son muy remotas.Aunque este punto de vista puede responder a un razonamientológico cotidiano y eficiente de una persona que acaba de vivir unsismo y reconoce que, dada la frecuencia de los mismos, es pocoprobable que se repitan en el corto plazo, ciertamente se trata deun razonamiento que en muchos casos está influenciado por elsesgo del optimismo, ya que la gente, al pensar de esta manera,67Rabin, Matthew. “Psychology and Economics”. Department of Economics. University of California –Berkeley, 1996, p. 13.68“La aversión a las pérdidas implica el sesgo de status quo…, no obstante, existen muchos otros factores,tales como el costo de pensar, los costos de transacción, y el compromiso psicológico a decisiones anterioresque pueden inducir al status quo incluso en la ausencia de la aversión a las pérdidas”. Tversky, Amosy Daniel Kahneman. “Loss aversion in Riskless Choice: A Reference-Dependent Model”. En: Kahneman,Daniel y Amos Tversky. Choices, Values and Frames. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, 3.ªEd., p. 147.69Trelles, J. Oscar. “Una mirada al conflicto minero de Tambogrande Bajo una perspectiva de la economíaconductual y la psicología cognitiva”. Lima: THEMIS-Revista de Derecho 55, p. 319.70Rabin, Matthew. “Psychology and Economics”. Op. cit., p. 14.71Ver, por ejemplo: Mehra, Rajnish y Edgard Prescott. “The Equity Premium: A Puzzle. En: Journal ofMonetary Economics, 1985, vol. 15, n.° 2, pp. 145-161.227

le resta importancia a la información objetiva que posee sobre elterreno, bajo la idea optimista de que a ellos “no les va a suceder”nuevamente (variable cognitiva que puede influir negativamenteen la prevención de riesgos).El optimismo irrealista es la causa por la que calculamosriesgos de manera errónea. Conocemos las posibilidades y, sinembargo, consideramos que a uno mismo no le va a suceder elevento, por lo que muchas veces se toman medidas ineficientes.Efectivamente, si bien es cierto que las posibilidades de un sismode similar magnitud son remotas, el impacto destructivo quetendrá el siguiente evento amerita una actitud de prevenciónque, por lo menos, implique la reconstrucción de Pisco Playa conestándares de mayor calidad. Pese a ello, la gente está volviendoa construir sus hogares con materiales inadecuados (cemento,adobe, etcétera).Desde el punto de vista del AED, la reconstrucción de viviendascon materiales no recomendables para el tipo de suelo sería unacto irracional, en la medida que la experiencia debería haberleenseñado a los individuos que la calidad de las edificacionesdebe tener ciertas características. Un punto de vista clásico mássimplista señalaría incluso que los pobladores han realizado unnuevo cálculo costo-beneficio del riesgo frente a la calidad desus edificaciones y decidido asumir el riesgo nuevamente, peroun razonamiento como este no es predictivo, ya que consideraigual de racional construir como no construir con cierta calidadmateriales, imposibilitando la elaboración de una política públicaque identifique las preferencias de los individuos por anticipado.Por el contrario, nuestras observaciones nos llevan a suponerque la gente ha minimizado el riesgo optimistamente a partir dela creencia de que ellos tienen más “suerte” que el promedio depersonas y, por tanto, un nuevo terremoto no los va a afectar.Evidentemente, no dudamos que exista un grupo de personasque, luego de haber hecho un cálculo completamente racional,hayan decidido, a pesar de todo, construir casas con materialesinadecuados. No obstante, de nuestras entrevistas podemosconcluir que la gente ha minimizado el riesgo objetivo y luegolo ha incluido en su análisis perceptivo, en vez de incorporarlocorrectamente y tomar una decisión a partir de ello.b) La percepción del riesgo de desastres por parte de los pobladores.En el caso de Pisco Playa, nos enfrentamos a una situación en lacual los pobladores presentan distintos sesgos y heurísticas queno les permiten calcular correctamente el riesgo que implica viviren el lugar.En efecto, tal como mencionamos líneas arriba, los individuosestán conscientes de la inestabilidad y los peligros del terreno (vercuadro 8); pese a ello, el análisis costo-beneficio que realizan respectoa la decisión de vivir en las mismas condiciones que antes, reforzar las228

construcciones o reubicarse no internaliza correctamente la informacióncon la que cuentan.Desde el punto de vista del AED, la decisión de los individuos deno aceptar la reubicación como opción sería consecuencia de unanálisis costo-beneficio frente al cual se arroja un resultado netocuya conclusión es la siguiente: “a partir de toda la informacióndisponible y racionalmente analizada, prefiero permanecer enPisco Playa”. Un individuo que decide no prestarle atención acierta información que se le presenta, es o un ignorante racionalo, en el mejor de los casos, una persona que internalizó lainformación, pero no la valoró como un factor decisivo de acuerdoa sus objetivos personales.Sin embargo, nuestro trabajo de campo nos ha permitido observarque un importante número de pobladores de Pisco Playa no hatomado una decisión racional de acuerdo a los presupuestosplanteados por el AED. El análisis clásico, al partir de un supuestogeneralmente errado sobre las características del raciociniohumano, realiza un análisis incompleto que determina una bajao nula capacidad predictiva respecto al comportamiento de lospobladores.Efectivamente, el AED predeciría que los individuos de Pisco Playaharían un cálculo costo-beneficio y, a partir de este, preferirían loque más les conviene. Sin embargo, el problema del AED es sufalta de capacidad para predecir qué es lo que la gente consideraráque le conviene más.No dudamos que existen personas que han decidido quedarse avivir en la zona luego de haber realizado un análisis minucioso detodas las posibilidades, pero consideramos, a partir de nuestraexperiencia en el trabajo de campo, que la mayor parte de lagente debe su decisión a sesgos y heurísticas que afectan suspreferencias. 72 Así, el Derecho y Economía Conductual otorga unarespuesta más cercana a la realidad, pues, a partir del análisisde los sesgos y heurísticas que pueden afectar a las personas,puede estimar, en mejor medida, hacia dónde se movilizarán suspreferencias.En el caso concreto de Pisco Playa, esta herramienta nos hapermitido identificar distintos sesgos en la percepción delriesgo, marcados especialmente por el optimismo excesivo o ladesatención a las probabilidades. Nuestras observaciones hansido consistentes durante todas nuestras visitas a la zona en ellapso de un año.Así, hemos identificado dos grupos. Dentro del primero, podemosencontrar a quienes se han mostrado optimistas frente a laposibilidad de que un nuevo desastre los afecte en el futuro (apesar de saber que la zona es sísmica y que, eventualmente,72Con esto no estamos concluyendo que sus preferencias habrían de variar si es que los sesgos yheurísticas no existiesen. Tampoco afirmamos que sus preferencias sean ineficientes per se.229

se repetirá un terremoto de similares características). Dentrodel segundo, que es el grupo de personas que debe preocuparal Estado en mayor medida frente a la posibilidad de promoverla reubicación, se encuentran aquellas personas que ni siquierale prestan atención a las probabilidades, a pesar de conocerlas(debido a diferentes factores como costumbres, rechazo a laautoridad, miedos, etcétera).Un individuo que sufre del sesgo de desatención a las probabilidadespuede conocer las posibilidades objetivas de la ocurrencia de unevento, pero pese a ello, no toma en consideración esa informaciónal momento de realizar sus cálculos. 73 Suele suceder que cuandouna persona debe tomar una decisión que está cargada de emoción,las probabilidades son dejadas de lado, incluso cuando estasson mostradas de manera explícita al individuo. 74 Cuando existauna alta carga emocional negativa (por ejemplo, miedo a estaren un accidente aéreo), la gente no le presta demasiada atencióna la probabilidad real de que el evento suceda. La desatención alas probabilidades genera que el análisis de las decisiones, enespecial aquellas que se toman bajo incertidumbre, pierda elnivel de objetividad que debería mantener. Así, sus preferenciasson más difíciles de revertir. En el caso de Pisco Playa, variosindividuos señalaron que conocían sobre el peligro de la zona,pero que no les interesaba tomar ello en cuenta y que, pese a lasadvertencias del Instituto Nacional de Defensa Civil, continuaríanviviendo en el lugar.Lo anterior tiene relación directa con la aversión a las pérdidas(sesgo de status quo), la cual generó que la gente, por el temora perder su calidad de vida, rechace automáticamente cualquierpropuesta que implique la modificación del estado actual de lascosas. Así, varios grupos de personas con ideas similares entorno a la reubicación, lejos de buscar reanalizar su perspectivaluego de las discusiones y debates que sostuvieron acerca de losbeneficios y perjuicios de la misma, reforzaron su idea original deno ser reubicados.Como se aprecia, el análisis costo-beneficio de los individuosestuvo sesgado, pues su decisión de quedarse en la zona se formóa partir de un rechazo injustificado a la información objetiva sobreel riesgo del terreno. ¿Cuál es el problema de ello? Grafiquémoslocon un ejemplo.Imaginemos que, en promedio, un individuo de Pisco Playa valorasu status quo (modo de vida, lugar, costumbres, etcétera.) en 10.Ello significa que solo se mudará si es que una nueva propuestale satisface, por lo menos, en igual puntaje (punto de indiferenciaentre quedarse e irse). Para hacerlo más simple, supongamos quenecesita una propuesta con un puntaje mayor al que se le otorgue73Sunstein, Cass R. “Beyond the Precautionary Principle”. En: University of Pennsylvania Law Review,2003, vol. 151, p. 1044.74Ibidem.230

al quedarse en el lugar. Supongamos también que la propuesta dereubicación, para el mismo individuo, tiene un valor de 8 siempre.Ahora bien, cuando el Estado explica que la zona de PiscoPlaya es de “muy alto peligro” para vivir, y así lo interiorizael individuo, el valor de quedarse pasará de 10 a 7. Por ende,preferirá la reubicación. ¿Pero qué pasa cuando un sesgo haceque la información se distorsione? Ya que el Estado cometió unerror al momento de enfocar su propuesta de manera integral,la información del estudio de suelos que originalmente hacíaque Pisco Playa valga 7, dejó de ser trascendente, pasandonuevamente a ser percibida, por lo menos, como un 9. En estecaso, el individuo preferirá quedarse en la zona.Como se aprecia, los sesgos que venimos discutiendo generaronesa distorsión, influyendo en las preferencias de la gente respectoa la reubicación. Por supuesto, esto no quiere decir que toda lagente haya pensado así. Somos conscientes de que un grupode individuos debe haber realizado su análisis sin encontrarsesesgado y decidido, pese a ello, quedarse viviendo en PiscoPlaya. Simplemente, observamos que un gran grupo de personassubestimó el valor de la información en algunos casos y, en otros,la sobreestimó, formando preferencias sesgadas.Con lo anterior tampoco queremos insinuar que todo ese grupo degente habría cambiado de preferencia si el sesgo hubiese estadoausente. Existirá un grupo para quien el sesgo será irrelevanteen la formación de su preferencia, pues, estando sesgado o no, sehabría quedado en Pisco Playa.Sin embargo, no podemos dejar de señalar que nuestrasinvestigaciones arrojan la existencia de un error del Estado almomento de plantear la política pública de reubicación, lo quegeneró un rechazo hacia la misma por parte de la población.Esto, dado que los argumentos brindados por el Estado no fueronvalorizados correctamente por los individuos.¿Pero, cuál es ese valor? Es importante resaltar que nopretendemos imponer un valor objetivo a los pobladores.Consideramos que cada uno puede valorar los argumentoscomo crea conveniente. Ello no evita, no obstante, quenuestras observaciones arrojen la existencia de distorsionesen la percepción de la información. El valor al que hacemosreferencia es subjetivo y, por tanto, no puede ser impuesto.Nuestro argumento radica en que los sesgos y heurísticas a losque hemos hecho referencia generan, por ejemplo, que quienvaloraría el bien X en 6, lo valore ahora en 5 o 7, mientras quequien lo valora en 8, lo valore ahora en 7 o 9. Cuando se buscadesesgar a los individuos, no se pretende que todos valoren elbien de igual manera, sino que cada quien le dé el valor que creaconveniente, pero con el panorama transparente en la medida delo posible.231

Como hemos visto a partir de nuestras investigaciones, los sesgosy heurísticas ejercen influencia en la percepción de los riesgosde ocurrencia de un desastre, conllevando una distorsión en laformación de las preferencias que puede traducirse en decisionessocialmente ineficientes, dado que generan externalidades a lacomunidad.c) El valor que la gente le asigna a sus terrenos/viviendasNuestra investigación de campo nos permitió identificar queuna de las razones por las cuales el cálculo costo-beneficio de lareubicación estaría distorsionado, se relaciona al valor que losindividuos le asignan a sus viviendas/terrenos.Como hemos señalado, nuestro análisis sobre la valorización noimplica la comparación entre el valor que los individuos le asignanal bien y un valor que nosotros consideramos que es “correcto”.En otras palabras, nuestras conclusiones respecto a este puntose vinculan exclusivamente con la valoración subjetiva que cadaindividuo hizo de manera independiente del bien, por lo que nuestrapropia valorización no se ha considerado en el análisis. Ello, enla medida que buscamos evitar la imposición de preferenciasajenas que distorsionen el estudio y que, principalmente, puedansignificar una actuación estatal innecesaria.Como hemos explicado, el AED sugiere que cuando un individuose enfrenta a varias alternativas, comparará la utilidad esperadade cada una (de manera consciente o inconsciente) multiplicandoel beneficio de cada alternativa por la probabilidad de que suceda.Así, elegirían la que más le convenga de acuerdo a sus preferencias.En ese sentido, ¿cómo elegiría un individuo racional entre lasopciones de continuar viviendo en la zona o ser reubicado?La respuesta que nos brinda el AED es que quienes decidieronquedarse, valoraron más sus terrenos/viviendas en una zona demuy alto riesgo, que la posibilidad de vivir en una zona seguraaún no urbanizada. Sin embargo, este análisis es producto de unaobservación ex post con la que si bien concordamos, no permiteidentificar los fines individuales y sociales sobre los cualesdichas personas guiaron sus preferencias. En tanto sus modeloseconómicos no prestan mayor atención a las razones psicológicasdetrás de las cuales se sustentan las decisiones de los pobladores(pues, no nos permite identificarlas), el AED no logra generarpolíticas públicas adecuadas que procuren la eficiencia social.En ese sentido, es necesario utilizar una herramienta que nospermita conocer los factores que influyen en la toma de decisionesde la población. Tomando en consideración lo anterior, hemospodido evidenciar principalmente dos sesgos conductualesrespecto a la valorización de los terrenos/viviendas; el primero deellos se relaciona al efecto certidumbre; mientras el segundo, alefecto marco.232

El efecto certidumbre señala que la gente le otorga un mayor valora las cosas que posee que a las cosas equivalentes que no posee.Básicamente señala que la persona, inmediatamente despuésde tomar la posesión de un bien, lo valora más que antes deposeerlo, 75 por lo que se torna más renuente a deshacerse de él.Ello, debido a que es mayor el “dolor” que una persona siente aldeshacerse de un bien que estaba dentro de su esfera patrimonialen comparación al “placer” que esa misma persona puede sentirpor la adquisición de ese mismo bien. Por ello, en promedio, losprecios de venta son más altos que los precios de compra. “Estoes, el precio más alto que un individuo va a pagar para adquirirun bien será menor que la compensación mínima que induciríaal mismo individuo a entregar ese bien, una vez adquirido”. 76 Elloestá íntimamente relacionado a la aversión a las pérdidas por partedel individuo. En efecto, cuando la persona hace la comparaciónentre un bien cierto y una oportunidad de igual valor, tiende apreferir el primero, pues, por lo general, siente un temor naturala las pérdidas.Así, es fácil predecir que un poblador de Pisco Playa valorarámás su terreno (bien cierto), incluso si su vivienda sufrió dañosseveros, que lo que valorará la oportunidad de conseguir unterreno más seguro a través de la reubicación (bien equivalenteque no posee). Ciertamente, somos conscientes de la existencia deotros factores que influyeron en el proceso de toma de decisión, yaque, en estricto, los terrenos de Pisco Playa y Alto Molino no soniguales (por ubicación, tamaño, etcétera). Sin embargo, nuestrasobservaciones demuestran que el efecto certidumbre sí es unfactor influyente en la toma de decisiones de los individuos dela zona; circunstancia que el AED no considera en sus modeloseconómicos, toda vez que asume un modelo de hombre racionallibre de influencias tanto endógenas como exógenas.En el caso de los individuos de Pisco Playa, el “deshacerse” de susviviendas/terrenos es apreciado como una pérdida, lo que limitasu predisposición para transar. Por ello, la información respectoa la inestabilidad del suelo tiene un menor impacto sobre sudecisión del que los racionalistas habrían predicho.En concordancia con lo anterior, nuestras observaciones notaronque la sobreestimación del valor de los terrenos se ve guiadapor el “dolor” (o temor) asociado a la pérdida del bien cierto, loque podría confirmar que las personas no miran los costos queafectan su patrimonio de manera equivalente al tratamiento quele dan a los costos de oportunidad (tal y como fuese planteado conla reubicación).Para corroborar la presencia del efecto certidumbre del quevenimos hablando, además de las observaciones y las entrevistas75Rabin, Matthew. “Psychology and Economics”. Op. cit., p. 14.76Kahneman, Daniel y Amos Tversky. “Choices, Values and Frames”. Op. cit., p. 13.233

espontáneas realizadas, elaboramos una serie de preguntasrelacionadas a la valoración del terreno/vivienda por parte delos individuos de Pisco Playa. Ante la pregunta “si alguien ofrececomprarte el lugar en donde vives, ¿se lo venderías?” (ver cuadro12), la mayor parte de la gente se mostró renuente a la venta.Dado que existía la posibilidad de que la negativa de la genteno esté relacionada al valor de las casas, sino a la identidaddel comprador, realizamos una segunda pregunta en la cual elofrecimiento de compra sería del Estado (ver cuadro 13); pese aello, se mantuvo la tendencia negativa. Aunque la disposición avender mejoró al preguntarles si estarían dispuestos a transferirlesu propiedad a una empresa privada (cadena de hoteles), lamayor parte de la gente continuó renuente a salir del lugar (vercuadro 15). Sin embargo, como hemos descrito líneas arriba, lomás interesante es que incluso cuando se les ofreció aumentarla oferta del Estado en un veinte por ciento (20%) más sobre elvalor que ellos consideraban que valía su terreno (ver cuadro 14),no obtuvimos un cambio significativo, lo que podría confirmar lapresencia del efecto certidumbre.Desde el punto de vista del Derecho y Economía Conductual,ello se debe a la aversión a las pérdidas y al status quo, que setraducen en el “dolor” a perder un bien que está bajo nuestraesfera patrimonial, lo que genera muchas veces una asignaciónineficiente de los recursos a sus usos más valiosos.Dada la presencia de una aversión a las pérdidas como productodel efecto certidumbre, la estrategia pertinente para persuadir afavor de una reubicación sería la generación de un contexto de“ganancia” que reemplace a la visión de dicha reubicación comouna potencial pérdida.Sabiendo que la gente forma sus preferencias en función a un“punto de referencia” a partir del cual se hace la comparaciónentre los distintos bienes materia de la decisión, es posibleprevenir que la gente aprecie al intercambio como una potencialpérdida y tienda a evitarlo. Así, es viable generar un marco dereferencia que haga que los individuos perciban a la reubicacióncomo una ganancia, favoreciendo la aceptación de la políticapública. Esta posibilidad, contrariamente a lo mencionado por elAED, serviría para confirmar que las preferencias no se formanen torno a valores absolutos, sino en función de situaciones desatisfacción contextual.En el caso de Pisco Playa, el “punto de referencia” de los pobladoresse relaciona con la potencial pérdida de sus terrenos, antes quecon la posibilidad de vivir en una zona más segura. Si la políticapública hubiera “establecido” un punto de referencia positivo (osea, visto como una ganancia por los pobladores), probablementehubiese existido una mayor posibilidad de éxito en el programade reubicación.234

Por otro lado, las personas valoran más el estado actual de lascosas que otros potenciales estados (compra y reubicación noforzada), pues aprecian los cambios de su status quo en términosde pérdidas (guiada por los gustos y costumbres y reforzada porel contexto) y no de ganancias. Sin embargo, un correcto enfoquede la política pública puede revertir la aversión a las pérdidas,generando que los individuos perciban un cambio en su statusquo en términos de ganancias y, por ende, estén más dispuestosa reubicarse.Ahora bien, este “punto de referencia” a partir del cual losindividuos perciben a un determinado evento como ganancia opérdida tiene una íntima relación con el efecto marco. En efecto,nuestras elecciones rara vez se dan en términos absolutos, puesno tenemos una referencia para decidir cuánto es que valen lascosas. 77 Ciertamente, nuestras preferencias pocas veces soncompletamente ajenas al contexto dentro del cual decidimos (esdecir, no son puramente exógenas). Existen muchas situacionesen las cuales es imposible “acontextualizar” las preferencias, yaque estas están construidas sobre la base de una carga contextual(experiencias, miedos, creencias, etcétera) que sesga al individuoal momento de elegir.En tanto los efectos de la contextualización son inevitables, escompletamente inadecuado decir que cuando la gente carece deinformación, la mejor respuesta es proveérsela. Para poder serefectivos, cualquier esfuerzo por informar a las personas debepartir de un entendimiento de cómo la gente realmente piensa.La presentación hace una gran diferencia: las consecuencias enla conducta, de dos piezas de información idénticas, depende decómo estas son enmarcadas. 78Para la regulación, lo anterior tiene consecuencias directas sobrecómo la gente percibirá una política pública. Dependiendo de cómoesta se plantee, es probable que la sociedad la rechace o la acepte.Así, el punto de referencia desde el cual parta la comunicación deuna decisión es no solo importante, sino vital para el éxito de laejecución de una política pública.Tal como hemos explicado líneas arriba, el contexto a partir delcual los individuos toman la decisión de quedarse viviendo en lazona a pesar de que los estudios técnicos señalan que el terreno esinestable, es uno negativo. En otras palabras, la política pública,así como distintos hechos que sucedieron contemporáneamentea la misma (entrega de bonos, rumores y construcciones en loslugares supuestamente peligrosos) generaron que los pobladorespercibiesen desde un principio a la reubicación como una potencialpérdida antes que como una ganancia, lo que dificultó luego laposibilidad del Estado de revertir la situación.77Ariely, Dan. “Predictably Irrational. The hidden forces that shape our decisions”. Edición revisada yexpandida. Nueva York: Harper Perennial, 2009, p. 2.78Sunstein, Cass R. y Richard H. Thaler. “Libertarian paternalism is not an oxymoron”. Op. cit., p. 1182.235

VI. REFLEXIONES FINALES: ¿CÓMO DEBIÓ ENFOCAR EL ESTADOSU POLÍTICA PÚBLICA?La propuesta de reubicación del Estado tuvo múltiples deficiencias, entreellas la falta de un análisis cognitivo a los pobladores de Pisco Playa.Es claro que la política pública, tal como fue planteada, no considerólos sesgos y heurísticas que afectaban a los individuos y que, por tanto,tendrían un impacto directo en el proceso de toma de decisiones dela gente. El contexto dentro del cual se propuso la reubicación generóque esta sea percibida por la población en términos de pérdidas, antesque como una potencial ganancia; razón por la cual los individuos semostraron adversos al riesgo.Desde el punto de vista del AED, la razón por la cual los pobladores dePisco Playa decidieron permanecer en la zona se debería al resultado de unanálisis costo-beneficio que maximizó su utilidad en términos absolutos.Sin embargo, y tal como hemos podido observar, las preferenciasindividuales, generalmente, no se moldean independientemente delcontexto en el cual la información es presentada, ya que los individuosracionalizan sus decisiones influenciados también por factores endógenos.Teniendo ello en consideración, cuando el Estado elaboró su política públicade reubicación, debió, en primer lugar, construir modelos económicosque incluyesen variables conductuales, lo que le hubiese brindado mayorcapacidad predictiva a dicha política y, por tanto, mayores probabilidadesde éxito. De esta manera, el Estado debió hacer un reconocimiento previode la percepción de riesgos de desastres por parte de los pobladores dePisco Playa, así como prestar atención a experiencias similares comolas recogidas en la presente investigación. Solo a partir de esto podríaser posible incluir aquellos sesgos y heurísticas relevantes que tendríaninfluencia sobre las preferencias de los individuos.En primer lugar, somos de la opinión que una propuesta del Estado queparta de tomar en consideración la existencia del efecto certidumbre,hubiese podido enfocar una política pública lo suficientemente atractivacomo para promover la reubicación. Ya que la gente le asignaba a losterrenos un mayor valor que el que probablemente ofrecería un tercero,la reubicación dependía de que el Estado ofrezca una alternativa, porlo menos igual de atractiva que el valor subjetivo de los pobladores. Porejemplo, el Estado pudo asignar terrenos de mayores dimensiones, comolo sugerían algunos pobladores, o iniciar las obras para la instalaciónde servicios básicos, etcétera. Así, el ofrecimiento debió considerar (y nolo hizo) brindarle a los pobladores de Pisco Playa condiciones de vida, almenos, lo suficientemente buenas como las del lugar que ocupaban.En segundo término, la política pública debió plantearse en términos deganancia. En otras palabras, el Estado debió buscar que los pobladorespercibieran a la reubicación como una oportunidad positiva y nocomo una potencial pérdida de su status quo. Esto va de la mano conel planteamiento de beneficios concretos derivados de la reubicación(terrenos con mayores dimensiones, servicios básicos, etcétera).En tercer lugar, la información técnica debió ser comunicada a través deun lenguaje coloquial que fuese fácilmente accesible para los pobladores,236

dado el contexto social dentro del cual se enmarcó la política pública. Deacuerdo a lo que hemos afirmado, tomar en consideración el riesgo objetivoe ignorar el alcance subjetivo de este fenómeno resultó contraproducentepara el Estado, pues más allá de las opiniones técnicas vertidas y lageneración de estadísticas, es la percepción subjetiva de la población laque finalmente moldea la noción de la amenaza y, por tanto, su conexióncon los riesgos que conlleva vivir en la zona.Lo anterior nos lleva a una reflexión respecto a las implicancias delDerecho y Economía Conductual sobre la regulación. La eficiencia socialque pretendemos alcanzar a través de la utilización de esta herramientano es distinta de aquella buscada por el AED, y que se traduce en mitigarexternalidades negativas e ineficiencias sociales. La diferencia radica enque nuestra postura, si bien busca los mismos objetivos que el AED,parte de presupuestos distintos, los cuales, por su realismo, permiten demejor manera obtener resultados más eficientes en muchos ámbitos delDerecho.Nuestro objetivo no es proponer que la Economía Conductual deba serutilizada siempre y sin excepción como modelo económico que sustentela ejecución de políticas públicas y normas desde el Derecho. El debateque enfrenta al AED y al Derecho y Economía Conductual no debe sereste. En ese sentido, concordamos con Josh Wright cuando mencionaque: Quizá un modelo con diferentes presunciones, p.e. que todos losindividuos presentan aversión a las pérdidas o sesgo del optimismo (o lamitad de ellos, o un cuarto, o cuanto sea), ofrecerá una mayor capacidadpredictiva. Todos los economistas concuerdan con que el poder predictivoes el criterio para la selección de un modelo. Ese es el verdadero debateque debe tenerse, y no uno sobre cuándo los profesores de Derechoencuentran usos para la perspectiva conductualista como justificaciónpara varias formas de intervención paternalista. 79Nuestro planteamiento parte de la misma lógica que subyace detrás delAED. Creemos que una regulación mal planteada genera costos sociales,no solo relacionados a la movilización del aparato estatal, sino también alos propios individuos. En efecto, una predicción errónea contribuye a lainaplicabilidad de una política pública y no colabora con el cambio socialesperado. En ese orden de ideas, resulta vital que el Estado, en aquellossupuestos en los que su participación es inevitable o deseable, actúe detal manera que contribuya a la generación de conductas con resultadoseficientes (a través de incentivos y nudges), pero sin coactar ni imponera los individuos costos innecesarios como producto de su decisión; esdecir, dejándolos elegir libremente.La importancia de la forma en cómo se transmite la información, tal cual haquedado demostrado, obliga a la modificación del paradigma del “hombreracional” por el de “hombre racional acotado”, donde el ser humano noforma sus preferencias de manera acontextual y computacional, sinoque se encuentra influenciado por una serie de “sesgos” y “heurísticas”que afecta su percepción. Por lo general, dichos sesgos y heurísticas79Wright, Josh. “Declaring victory or premature celebration?”. En: http://truthonthemarket.com/2011/04/15/declaring-victory-or-premature-celebration/ (visitada el 15 de abril de 2011).237

son insignificantes para el Derecho, pero en otras ocasiones, sí puedengenerar costos sociales importantes que deberían reducirse.La experiencia de Pisco Playa no es sino una muestra a pequeña escalade la necesidad de que los modelos económicos que acompañan laelaboración de normas y políticas públicas, en general, cuenten con unanálisis económico y conductual que permita resultados eficientes apartir del conocimiento de la Teoría Prospectiva.Contrariamente a lo que sugieren los seguidores del AED, consideramosque es necesario hacerle más espacio a otras perspectivas en laformulación de la decisión racional, con el fin de obtener mejoresdescripciones y predicciones 80 . Los racionalistas deben darle cabida aeste nuevo movimiento 81 , el cual introduce una serie de nuevas fuentes 82de información al campo de observación del comportamiento humanocon el fin de ser más certeros en la creación de incentivos correctos 83para la obtención de la eficiencia social. Lo que tenemos al frente noes una corriente contraria al AED tradicional. El Derecho y EconomíaConductual no descarta los importantes avances de la Teoría EconómicaNeoclásica, simplemente agrega componentes que le brindan realismo.En síntesis, estamos frente a una especie de AED 2.0., una versión quese introduce a nuestros tiempos.ANEXORESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO REALIZADO EN PISCO PLAYASondeo realizado entre el 5 y 9 de octubre de 2009CUADRO 1EDADESPOBLACIÓN ESTUDIADAGRUPOS ENTREVISTADOS30 - 75 AÑOSPISCO PLAYA39 POBLADORES DIVIDIDOSEN LOS GRUPOS A (N=19) YB (N=20)CUADRO 2PREGUNTA SÍ NO80Amartya Sen profundiza este tema, aunque sin superar el escollo de la constancia en las preferencias.Ver: SEN, Amartya. “The formulation of rational choice”. En: American Economic Review. Volumen 84.Número 2, mayo de 1994. pp. 385-390 (no niega el concepto clásico de racionalidad, sino que lo ampliay justifica).81KOROBKIN, Russell B. y Thomas ULLEN. “Law and Behavioral Science: Removing the RationalityAssumption from Law and Economics”. Op. cit. pp. 1057.82Earl, Peter. “Behavioural Economics and the Economics of Regulation”. Breafing paper preparedfor the New Zealand Ministry of Economic Development, diciembre de 2005, pp. 5 - 6. La lista 6 es muy 13variada: Descubrimientos realizados por otras disciplinas en los campos de las ciencias socialesy del comportamiento; experimentos de laboratorio sobre el comportamiento económico; análisisde protocolos; deconstrucciones de ejemplos sobre tomas de decisiones a partir de fuentes escritas;estudios etnográficos, cuestionarios y entrevistas; introspección de los economistas sobre su propiocomportamiento; y teorías psicológicas sobre determinantes del comportamiento y la literatura sobrePREGUNTA 1-A: Estudios científicos han comprobado que Pisco Playa es inseguropara construir, por lo que lo mejor es que las familias sean reubicadas. Eso significaque cada vez que ocurra un sismo, existe muy alto riesgo de que su casa puedaderrumbarse o dañarse severamente. Tomando eso en consideración. ¿Estádispuesta a reubicarse en beneficio suyo? El Estado le brindará facilidades para lareubicación.PREGUNTA 1-B: Estudios científicos han comprobado que Pisco Playa es inseguropara investigación construir, empírica por lo que al respecto. lo mejor es que las familias sean reubicadas. Eso significaque cada vez que ocurra un sismo, existe muy alto riesgo de que su casa puedaPaper No. 225. 2004 (revisado en 2005).derrumbarse o dañarse severamente. El proyecto para el futuro de Pisco Playa esconvertir la zona en un sector cultural de propiedad del pueblo para mejorar laciudad (parques, playas). Tomando esas dos cosas en consideración. ¿Está dispuestaa 238 reubicarse en beneficio suyo y de la población? El Estado le brindará facilidadespara la reubicación.83JOLLS, Christine y Cass SUNSTEIN. “Debiasing through Law”. John M. Olin Law & Economics Working5 15

EDADESGRUPOS ENTREVISTADOS30 - 75 AÑOS39 POBLADORES DIVIDIDOSEN LOS GRUPOS A (N=19) YB (N=20)CUADRO 2PREGUNTA SÍ NOPREGUNTA 1-A: Estudios científicos han comprobado que Pisco Playa es inseguropara construir, por lo que lo mejor es que las familias sean reubicadas. Eso significaque cada vez que ocurra un sismo, existe muy alto riesgo de que su casa puedaderrumbarse o dañarse severamente. Tomando eso en consideración. ¿Estádispuesta a reubicarse en beneficio suyo? El Estado le brindará facilidades para lareubicación.PREGUNTA 1-B: Estudios científicos han comprobado que Pisco Playa es inseguropara construir, por lo que lo mejor es que las familias sean reubicadas. Eso significaque cada vez que ocurra un sismo, existe muy alto riesgo de que su casa puedaderrumbarse o dañarse severamente. El proyecto para el futuro de Pisco Playa esconvertir la zona en un sector cultural de propiedad del pueblo para mejorar laciudad (parques, playas). Tomando esas dos cosas en consideración. ¿Está dispuestaa reubicarse en beneficio suyo y de la población? El Estado le brindará facilidadespara la reubicación.6 135 15CUADRO 3PREGUNTA SÍ NOPREGUNTA 2-A: Se han creado casas reforzadas para enfrentar futuros sismos, y asílas familias puedan continuar viviendo en Pisco Playa. Las casas cuestanaproximadamente 5500 soles. Lo bueno es que usted solo aportaría 30% del montoy además se han creado facilidades para el financiamiento a varios años ¿Desearíaingresar a dicho programa?11 8PREGUNTA 2-B: Se han creado casas reforzadas para enfrentar futuros sismos, y asílas familias puedan continuar viviendo en Pisco Playa. Las casas cuestan,aproximadamente, 5500 soles, pero lo bueno es que el Estado va a aportar el 70%del monto y, además, se han creado facilidades para el financiamiento a varios años.¿Desearía ingresar a dicho programa?17 3CUADRO 4PREGUNTAS SÍ NOPREGUNTA 3: ¿Quiere mudarse de Pisco Playa? 7 32PREGUNTA 4: ¿Cree que el Estado debe prohibir la construcción de casas con elmismo material con el que se cayeron? 32 7CUADRO 5POBLACIÓN ESTUDIADAEDADESGRUPOS ENTREVISTADOSPISCO PLAYA25 - 75 AÑOS12 PADRES Y 12 MADRESCUADRO 62390. ¿LA CASA EN LA QUE VIVES ESTUYA O DE TU FAMILIA? TOTAL GRUPO DE MADRES GRUPO DE PADRES

CUADRO 7I. ¿POR QUÉ CREE QUE ACÁ SE HAN CAÍDO MÁSCASAS QUE EN EL RESTO DE PISCO? (MÚLTIPLE)TOTALMENORESDE 60MAYORESDE 60MÚLTIPLEMÚLTIPLEINESTABILIDAD DEL SUELO 13 7 6CASAS MÁS ANTIGUAS 13 9 4CASAS DE MENOR CALIDAD 9 6 3CERCANÍA AL MAR 3 2 1EPICENTRO MÁS CERCA 3 2 1TOTAL 41 26 15CUADRO 8II. ¿ESTÁ CONSCIENTE DE QUE ELTERRENO ES INESTABLE Y DE SUSPELIGROS?TOTAL PROPIETARIOS NO PROPIETARIOSMENORES DE60MAYORESDE 60MENORESDE 60MAYORESDE 60SÍ 18 10 5 2 1NO 6 0 5 1 0TOTAL 24 10 10 3 1CUADRO 9III. ¿LA REUBICACIÓNES UNA OPCIÓN PARAUSTED?TOTAL PROPIETARIOS NO PROPIETARIOSMENORES DE60MAYORES DE60MENORES DE60MAYORES DE60SÍ 7 3 2 2 0NO 17 7 8 1 1TOTAL 24 10 10 3 1CUADRO 10IV. ¿HA ASISTIDO A ALGUNA REUNIÓN,DEBATIDO O LE HAN EXPLICADO LOSASPECTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAREUBICACIÓN?TOTALCONSCIENTES DE LAESTABILIDAD (Ver p. II.)NO CONSCIENTES DE LAESTABILIDAD (Ver p. II.)SÍ 16 15 1NO 8 3 5TOTAL 24 18 6CUADRO 11240V. SI RESPONDE QUE SÍ, ¿LA DISCUSIÓN CAMBIÓSU OPINIÓN ORIGINAL SOBRE LA DISCUSIÓN OSIGUE OPINANDO IGUAL?TOTALMENORESDE 60MAYORESDE 60CAMBIÓ 8 8 0IGUAL 8 2 6

ASPECTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LAREUBICACIÓN?TOTALESTABILIDAD (Ver p. II.)ESTABILIDAD (Ver p. II.)SÍ 16 15 1NO 8 3 5TOTAL 24 18 6CUADRO 11V. SI RESPONDE QUE SÍ, ¿LA DISCUSIÓN CAMBIÓSU OPINIÓN ORIGINAL SOBRE LA DISCUSIÓN OSIGUE OPINANDO IGUAL?TOTALMENORESDE 60MAYORESDE 60CAMBIÓ 8 8 0IGUAL 8 2 6TOTAL 16 10 6CUADRO 12VI. ¿SI YO TE OFREZCOCOMPRARTE EL LUGAR ENDONDE VIVES, ME LOVENDERÍAS?TOTALPENSÓ EN LAREUBICACIÓN COMOOPCIÓNNO PENSÓ EN LAREUBICACIÓN COMOOPCIÓNSÍ 7 6 1NO 17 1 16TOTAL 24 7 17CUADRO 13VII. ¿SI EL ESTADO TE PAGARA ELLUGAR DONDE VIVES,ACEPTARÍAS MUDARTE?TOTALPENSÓ EN LAREUBICACIÓN COMOOPCIÓNNO PENSÓ EN LAREUBICACIÓNCOMO OPCIÓNSÍ 8 7 1NO 16 0 16TOTAL 24 7 17CUADRO 14VIII. SI RESPONDIÓ NO, ¿SI EL ESTADO TEOFRECE 20% MÁS DEL VALOR DEL LUGAR,ACEPTARÍAS MUDARTE?TOTALPENSÓ EN LAREUBICACIÓN COMOOPCIÓNNO PENSÓ EN LAREUBICACIÓN COMOOPCIÓNSÍ 2 NO APLICA 2NO 15 NO APLICA 15TOTAL 24 NO APLICA 17CUADRO 15XIX. ¿SI EL COMPRADOR FUESEUNA CADENA DE HOTELES?TOTALPENSÓ EN LAREUBICACIÓNCOMO OPCIÓNNO PENSÓ EN LAREUBICACIÓNCOMO OPCIÓNSÍ 7 6 1NO 17 1 16TOTAL 24 7 17241

242Gráfico 1 – Mapa de peligros de Pisco

FÚTBOL Y MERCADO DE VALORES.MECANISMOS PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS CLUBESCOLOMBIANOS A TRAVÉS DEL MERCADO BURSÁTILAlexis Faruth Perea Sánchez*aperea@ajfconsultores.comResumenEn el presente artículo el autor realizará una aproximación a losmecanismos de financiación que ofrece el mercado de valores colombinoa los clubes del fútbol de dicho país, a fin de que los mismos puedantransformarse en verdaderas empresas deportivas capaces de sufragarlos costos e inversiones que el desarrollo de su objeto social demanday obtener rentabilidades que les permitan posicionarse nacional einternacionalmente tanto en el plano deportivo como comercial.Palabras claves: Fútbol, mercado de valores, financiación.AbstractIn this paper the author conducted an approach to financing mechanismsoffered by the stock market to the Colombia´s soccer clubs of this country,so that they can become real sports companies able to cover costs andinvestments the development of its corporate purpose demand andprofitability that will allow them to get position nationally and internationallyboth sport and commercialKeywords: Soccer, securities market, finance.Clasificación JEL:G32; K11; k22; k29.* Abogado de la Universidad Tecnológica del Chocó (Colombia), Especialista en Derecho del Mercado deCapitales de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia), y con un perfeccionamiento en Derecho de laCompetencia de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como Miembro de la COMISIÓNDE LOBBY DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS; Abogado de ladirección legal y disciplinaria del AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA –AMV;Gerente y abogado de la firma AJF CONSULTING GROUP SAS.; Director Jurídico de la CORPORACIÓNGEIINNOVA incubadora de empresas; Asesor en Litigios mercantiles y estructuración de Negocios de lafirma SANÍN GÓMEZ Ltda.; Miembro de la junta directiva de la empresa UNIDAD MÉDICO QUIRÚRGICACITARÁ S. A., y Abogado de la firma HINESTROZA PEREA Abogados. Ha participado como conferencistaen el VIII Congreso Internacional de Cambio Climático Marzo de 2008, con la ponencia: “Los Mercados deCarbono y las Inversiones Ecológicas”; igualmente, fue invitado por la fundación PHELP STOKE FUND deUSA a Washington a dictar la conferencia Carbonmarket and ecologicalinvesment en el marco del Globaleducation and leadershipconference en noviembre de 2008, e igualmente fue invitado por la AsociaciónLatinoamericana de Derecho del Deporte a dictar la conferencia La Financiación del Fútbol a través de losmercado de valores en Buenos Aires (Argentina) en Septiembre de 2009. alexisfa5@hotmail.com. Teléfono:(+57) 1 2881780, dirección postal: Cra 13 A # 32ª – 79 Oficina: 303; cargo académico o profesional actual:Profesor visitante Universidad Santiago de Cali, Gerente de la firma AJF CONSULTING GROUP SAS.;243

IntroducciónDesde hace muchos años, el fútbol profesional dejó de ser simplementeuna pasión que congrega a millones de seguidores semanalmentepara transformarse en un importante negocio global; las millonariastransferencias de jugadores, los elevados salarios que reciben las estrellasde este deporte, los ingresos por derechos de transmisión de los partidospor televisión, los llamados “amistosos de lujo” 1 , entre otros aspectos sonuna prueba fehaciente de ello. Pese a lo anterior, no todos los clubes defútbol del mundo gozan de una situación financiera envidiable, muchosaún teniendo un gran número de seguidores atraviesan actualmente pordificultades económicas que los ponen en riesgo de desaparecer; a estarealidad no escapan los clubes colombianos, lo cual se ha visto reflejadotanto en los resultados que últimamente vienen obteniendo en los torneosinternacionales, como en el nivel que hace años tiene el torneo doméstico,lo cual sin duda amerita la búsqueda de alternativas para financiar a losclubes y hacerlos viables.En el presente trabajo, se procurará hacer una aproximación a losmecanismos con que podrían contar los clubes colombianos parafinanciarse a través del mercado de valores. En ese sentido, se enseñaranalgunos aspectos generales de los clubes cafeteros tales como: susestructuras organizativas y algunos de sus problemas financieros;posteriormente se hará referencia a varios mecanismos tanto de renta fijacomo de renta variable que pueden utilizar los clubes para financiarse, eigualmente nos referiremos a las carteras colectivas, vehículos que podríanayudar a canalizar los recursos de los inversores hacia áreas importantesdel negocio de los clubes; por último, se expondrán algunas conclusionesy recomendaciones sobre el tema tratado. No sobra advertir, que conéste artículo no pretendemos agotar el tema en cuestión, mucho másteniendo en cuenta que el mismo se haya en pleno desarrollo, se buscaen cambio hacer una aproximación al mismo dirigida principalmente aaquellas personas que por primera vez se interesan en él.1. La naturaleza social de los clubes del fútbol colombiano y susconsecuencias jurídicas.En cuanto a la naturaleza social de los clubes, debe destacarse que sibien originalmente, la ley 181 de 1995 (Ley del deporte) los autorizópara organizarse como sociedades anónimas, casi todos los equipos dela máxima división del fútbol colombiano eran hasta la reforma de lamisma, producida con la ley 1145 de 2011 (Ley del deporte profesional),corporaciones deportivas sin ánimo de lucro, solo un club el BoyacáChicóse constituyó una sociedad anónima 2 .1Entendemos por tal aquellos partidos amistosos que celebran los clubes o las selecciones nacionalescon escuadras internacionales de primera línea (ejemplo la selección de brasil o el Real Madrid), en losque estos se comprometen a alinear a sus principales figuras a fin de lograr importantes rentas comoconsecuencia de la gestión mercantil que se da alrededor del encuentro.2En este sentido véase Montes Jimmy. COLDEPORTES y SUPERSOCIEDADES alistan estatuto para meteren cintura a equipos del fútbol colombiano. Septiembre 20 de 2007. Periódico El Tiempo, http://www.eltiempo.com/deportes/futbol/fubolcolombiano/noticias/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3729736.html244

La estructura organizacional que los clubes de fútbol adopten, tiene desdeel punto de vista jurídico varias consecuencias que hacen que su régimenvaríe. Así por ejemplo, si un club se constituye como corporación sinánimo de lucro, no se rige por las normas del código de comercio, sino porlas del código civil, la ley del deporte y los decretos que regulan este tipode asociaciones, como consecuencia, los clubes colombianos salvo el yamencionado Boyacá Chicó no tenían la calidad de comerciantes, lo cualhacía que en términos de supervisión quedaran por fuera del alcancede la Superintendencia de Sociedades (SUPERSOCIEDADES), organismoestatal encargado de ejercer la inspección, vigilancia y control de lassociedades colombianas, quedando su vigilancia asignada exclusivamenteal Instituto Colombiano del Deporte (COLDEPORTES) 3 órgano rector deldeporte en el país; igualmente al no ser empresas gozan de un tratamientotributario especial ya que estas corporaciones pagan una tarifa menorpor concepto de impuesto de renta en comparación a la que deben pagarlas sociedades comerciales. Sin embargo, estas corporaciones no puedenrepartir utilidades a sus asociados, ya que los aportes que hacen estos alos clubes no son susceptibles de generar ningún tipo de dividendos puesno tienen la calidad de inversiones; de la misma forma, vale destacarque estas entidades no pueden emitir acciones o bonos convertibles enacciones en el mercado bursátil a fin de atraer nuevos accionistas, puessu capital no está constituido por acciones sino por derechos, que hastael momento no son títulos negociables en nuestro mercado de valores 4 .Con la entrada en vigencia de la Ley del deporte profesional, veintiuno(21) de los treinta y seis (36) clubes del fútbol profesional en las divisionesA y B se transformaron el sociedades anónimas 5 , ello en gran medidadebido a los incentivos que creó dicha ley para mudar de una entidadsin ánimo de lucro a empresas donde sus aportantes tienen derechos depropiedad. Algunos de estos incentivos son:a) El que la Ley previera que seis (6) meses después de su entrada envigencia ninguna persona, natural o jurídica, tendrá derecho a más de un(1) voto, sin importar el número de títulos de afiliación, derechos o aportesque posea en los clubes con deportistas profesionales organizados comoCorporaciones o Asociaciones deportivas 6 , esto en la práctica hacía quemuchos aportantes que tenían la mayoría de los derechos de los clubes,y que podían decidir en sus asambleas, en caso de no transformarseperdieran dicho poder;b) Otro incentivo de la Ley fue el que estableció que Los clubes condeportistas profesionales organizados como sociedades anónimas,deberán tener como mínimo cinco (5) accionistas, lo cual difiere en gran3Es importante destacar que tanto COLDEPORTES como la SUPERSOCIEDADES, han venido uniendoesfuerzos para realizar una adecuada supervisión sobre los clubes colombianos, teniendo en cuenta lasespecialidades de cada una de estas entidades.4En este sentido, se pronunció la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financierade Colombia -SUPERFINANCIERA-) en el año 2005 al manifestar que dicha superintendencia notenía facultades para autorizar la emisión de derechos que pretendía realizar el club deportivo losMillonarios de Bogotá puesto que los mismos no tienen la calidad de valores negociables en bolsa(Superintendencia de Valores de Colombia, Concepto 20056 – 946 del 27 de julio de 2005 – Delegaturapara emisores).5Superintendencia de Sociedades. Superintendencia de Sociedades destaca decisión de Clubesdeportivos de convertirse en Sociedad Anónima. http://www.supersociedades.gov.co/web/documentos/Equipos%20de%20Futbol%20Diciembre%2022011.pdf6Artículo 1 de la Ley 1441 de 2011.245

medida de lo previsto originalmente en la Ley 181/95 que demandabaun mínimo de dos mil (2.000) accionistas para los clubes de fútbolprofesional, lo cual tenía varias consecuencias jurídicas que redundabanen mayores costos de transacción; en primer lugar, para poder llegar atener dicho número de accionistas, la sociedad debía realizar una ofertapública de sus acciones, es decir, someterse a las normas del mercadode valores, lo cual implicaba entre otras cosas incurrir en los costos desupervisión de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 7 ,los costos de estructuración del negocio, los costos de información comola calificación de riesgos y los costos de colocación entre otros, esto comolo veremos adelante hacía que para muchos clubes en especial para losde provincia dicha opción no fuera viable; además, en caso de no procederde dicha manera, la operación podría ser calificada como captación ilegalde recursos del público, lo que no solo es una falta administrativa quelleva a la toma de posesión del ente económico por parte del Estado, sinoque también, constituye un delito; yc) Al convertirse en sociedades anónimas, los dueños de los clubes tienenderechos de propiedad sobre los mismos, lo cual les traslada los incentivosde la propiedad privada a los accionistas, ya que por una parte, estospropenderán porque se haga una explotación racional de los clubes, loque conducirá a que haya un control corporativo sobre los directivos a finde que pongan en práctica las estrategias de buen gobierno corporativo;y por otra parte, los accionistas tendrán incentivos para invertir o buscarnuevos inversores que aporten para la obtención de buenos resultadoseconómicos para la sociedad.Por último, podemos destacar que la norma en comento es una clarainvitación a que los clubes ingresen al mercado bursátil en busca derecursos frescos, mediante la emisión de acciones dirigidas principalmentea los hinchas, lo que sin embargo, como lo veremos, no es la mejor de lasalternativas.2. Los problemas financieros del fútbol colombiano.Desde hace años, los clubes han estado sumidos en una profunda crisiseconómica, presentando, en algunos casos,importantes pasivos que loshan obligado a acudir a procesos concursales para no desaparecer 8 .Tal situación se debe en gran parte a elevados niveles de deuda para elmercado local y a que la principal fuente de ingresos sigue siendo la ventade entradas a los estadios, contrario a lo que ocurre en las principalesligas donde dicho rubro representa entre en 21% y 37% de los ingresosde los clubes 9 , mientras que los pagos por derechos de televisión, lastransferencias de jugadores y el merchandising constituyen la parte más9Fernández Fernández Loreto y otros. Financiación de entidades deportivas en el mercado bursátil.http://www.kirolzerbitzua.net/adminkirolak/docsdin/Escudero%20Prado_Financiaci%C3%B3n%20de%20Entidades%20Deportivas%20en%20el%20Mercado%20Burs%C3%A1til.pdf7En adelante SUPERFINANCIERA.8En algunos casos los principales acreedores resultan ser los mismos jugadores. Un caso que puedecitar se es el del Club deportivo los Millonarios, el equipo quejunto al América de Clia, actualmente enla división B del rentado colombiano, más veces ha ganado el torneo nacional y donde militaron grandesdel fútbol como Alfredo Di Stéfano y Adolfo Pedernera, pero que debido a una profunda crisis económicatuvo que acogerse a la llamada de ley reestructuración de pasivos (ley 550 de 1999) a fin de poder llegara acuerdos de pagos con los acreedores para de esa forma poder salvar la institución de una posibleliquidación.246

importante de sus ingresos. Este déficit es uno de los grandes obstáculosque impiden a los clubes conformar equipos competitivos para obtenerbuenos resultados deportivos que atraigan a los aficionados nuevamentea los estadios.Según un informe presentado por COLDEPORTES en 2011, a 31de Diciembre de 2010 la deuda de los equipos del fútbol profesionalcolombiano ascendía a unos setenta y cinco millones de dólaresamericanos (US$ 75.000.000.oo) destacándose entre las principalesdeudas, las que tienen los clubes con los futbolistas, las relacionadascon aportes al sistema de seguridad social (Salud, Pensiones y riesgosprofesionales) y las deudas con el fisco 10 .El panorama de crisis en el fútbol, ha llamado la atención del gobiernonacional que desde hace varios años, por eso impulsó la idea detransformar los clubes en verdaderas empresas, insistiendo en lanecesidad de democratizarlos a través de la consecución de nuevossocios, prioritariamente los hinchas. Así, la pasada administraciónpresentó varias iniciativas tendientes a mejorar la situación financierade los clubes, las cuales fueron desde proponer a los propietarios delos equipos vender a nuevos socios una fracción de sus actualesparticipaciones 11 , hasta la que finalmente aprobó el congreso a travésde la Ley 1441/11que creó un mecanismo para convertir los clubes delrentado nacional en sociedades anónimas a partir del modelo español 12de sociedades anónimas deportivas (SAD).Desde nuestro punto de vista la adopción de las SA es una excelenteiniciativa, por los incentivos que ya mencionamos tienen los nuevosdueños de los clubes, principalmente aquellos que son propios de lapropiedad privada; sin embargo, creemos que la solución a los problemasfinancieros de los clubes colombianos puede encontrarse en parte conla salida de estos a bolsa, ya que es allí donde pueden encontrar losrecursos necesarios para salir de su crisis y alcanzar gradualmente lademocratización deseada.3. El mercado de valores.La idea de llevar los clubes al mercado de valores es uno de los aspectosmás difundidos en el ambiente futbolístico mundial; Sin embargo, espoco lo que se conoce sobre éste, quienes interactúan en él y los distintosinstrumentos que allí se negocian. Así, vale pena comenzar por definirlos valores como todos aquellos derechos de carácter negociable, que sonofrecidos públicamente en el mercado por entidades emisoras 13 en serieo en masa y cuyo objeto es la captación de recursos del público, a fin deobtener financiación para la realización de sus negocios, ejemplo de ellos10Periódico Nuevo Estadio. La deuda del fútbol es tres veces más grande. http://www.nuevoestadio.com/2011/07/11/informe-especial-3/. Publicado el 11 Julio 201111En este sentido véase Millán Correa Mauricio. La democratización del fútbol colombiano un fracasoanunciado. Periódico deportivo Nuevo estadio. http://www.nuevoestadio.com/php/ver_noticia.php?noticia=2405&seccion=1&fecha=2006-7-1012Véase Viana Rojas Jaime. Equipos de fútbol maquillan balances. Periódico Portafolio. http://www.portafolio.com.co/port_secc_online/porta_econ_online/2007-10-24/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_PORTA-3681175.html13En Colombia de acuerdo con el artículo 5.2.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010pueden emitir valores entreotras las sociedades por acciones como las anónimas, los patrimonios autónomos y las entidades sinánimo de lucro como las corporaciones deportivas.247

son las acciones y los bonos. A estos valores también se les denominacomúnmente como títulos o papeles.Igualmente, podemos afirmar que el mercado de valores es un sistemacompuesto por personas, instituciones y medios que se encargande canalizar el ahorro que generan los agentes con superávit haciala inversión a través de la negociación de valores; dentro de ésteencontramos, por ejemplo: las bolsas de valores, punto de encuentro delos actores del mercado, las cuales son sociedades autorizadas por elEstado para administrar el mercado y proveer las condiciones para elacercamiento entre demandantes y oferentes de valores. También actúanen este mercado agentes como las sociedades comisionistas de bolsaintermediarios principales de este mercado, en la medida en que es através de ellas que los inversionistas pueden primariamente comprar ovender valores; las agencias calificadoras de riesgos, cuya función es lade asignar una determinada calificación a las emisiones según los riesgosque puedan tener para los inversores; y los inversionistas; de la mismamanera son actores importantes del mercado organismos estatales, comoel gobierno en su calidad de regulador y la SUPERFINANCIERA, al igualque los organismos autorreguladores, que son órganos surgidos de lapropia industria, y cuyas funciones básicas son dictar reglamentos,supervisar el mercado y disciplinar a los intermediarios de valores, sinque ello implique una dualidad de funciones con el supervisor financiero;en este caso, se parte de la idea de la fórmula más eficiente de proteger elmercado se da cuando son los propios actores del mercado los que vigilansu buen funcionamiento.Por último, debe destacarse que este mercado tiene como piedra angularla confianza de los inversores, por tanto aspectos como el suministro deinformación verás y oportuna por parte de los emisores es fundamentalpara la transparencia y adecuado funcionamiento del mismo y laprotección de los inversores. Por ello, las obligaciones de información delos emisores son bastante exigentes y a menudo resulta ser la principalpreocupación del órgano supervisor y de los organismos autorreguladores.3.1. El mercado de valores una alternativa para la financiación delos equipos del fútbol en Colombia. El mercado de valores colombianose encuentra actualmente segmentado básicamente en dos mercados asaber:1) El de renta fija donde se negocian todos aquellos instrumentos dedeuda que ofrecen al inversionista la devolución del capital invertido másunos intereses ofrecidos por el emisor a la fecha de vencimiento del plazode los títulos, títulos que pueden ser de deuda pública como los TES queemite la nación, o de deuda privada como los bonos corporativos o lospapeles comerciales; y2) El de renta variable, donde se tranzan aquellos valores que comolas acciones de las sociedades cotizadas no garantizan ningún tipode rendimiento a los inversionistas, ya que aquí la rentabilidad de lainversión, esta ligada a las utilidades obtenidas por la empresa en la cual14En este sentido véase B.V.C. http://www.bvc.com.co/bvcweb/mostrarpagina.jsp?codpage=30248

se invirtió y por las ganancias de capital obtenidas por la diferencia entreel precio de compra y venta 14 .De estos mercados, el que en Colombia acapara casi todo el mercadobursátil es el de renta fija, el cual en enero de 2012 representó el 89% deltotal de las transacciones efectuadas en la bolsa de valores de Colombia(BVC), como se puede ver en el siguiente gráfico:Gráfico 1.Fuente: BVC. Los mercados de la BVC en enero, publicado el 13 de febrero de 2012.Este dominio del mercado de renta fija se puede explicar entre otrasrazones, por la normativa de importantes actores como los fondos depensiones que los obliga a invertir gran parte de sus recursos en TES,y por el moderado perfil de riesgo que existe en los inversionistascolombianos. Pese a ello, el mercado de renta variable ha ido aumentadosu participación al punto que la comparación de las transaccionesefectuadas sobre acciones locales en los meses de Diciembre de 2007 y2012 15 , muestra que el mercado accionario pasó de representar el 5,68%del mercado al 12,74% 16 , lo que muestra un crecimiento importante,pues se evidencia que pese a los riesgos de este mercado, las accionesde las sociedades cotizadas son vistas cada vez más como una buenaalternativa de inversión.15Se ha seleccionado el mes de diciembre como referente porque éste mes es el que desde hace añosregistra el mayor volumen de transacciones, en parte, por el incentivo tributario que existe en lalegislación colombiana a la hora de hacer cierres fiscales cuando se han adquirido acciones de empresascotizadas.16Ver gráfico 2.249

Gráfico 2.Fuentes: BVC. Los mercados de la BVC en Diciembre de 2007 y Los mercados de la BVC en Diciembrede 2012.3.1.1. Algunos mecanismos para captación de recursos a travésdel mercado de valores. En el mercado de valores colombiano existenactualmente diversos valores a través de los cuales los emisores puedenfinanciarse, siendo los más conocidos los bonos y las acciones; Sinembargo, existen otro tipo de valores e incluso de vehículos que puedenayudar a que los clubes que ingresen a este mercado puedan obtenerrecursos para sus proyectos.3.1.1.1. La renta fija. Los valores de renta fija que pueden ser utilizadospor parte de los clubes en el mercado bursátil colombiano para captarrecursos del público son básicamente los papeles comerciales, los bonosy los títulos resultantes de las titularizaciones; estos títulos, por su menornivel de riesgo frente a las acciones podrían resultar muy atractivos paralos inversores, en especial para los no profesionales como los hinchas.250

Sin embargo, debe aclararse que pese a su género estos títulos tienenriesgos como cualquier inversión bursátil, así lo reconocen expertos comoJuan Manuel Maza al afirmar que: “Se trata de un riesgo diferente si locomparamos con la volatilidad de la renta variable. Pero, al fin y al cabo,riesgo también… Los dos riesgos de invertir en renta fija es la calidad delpapel que, en caso de quiebra o suspensión de pagos, puede no pagar elprincipal, por lo que hay que elegir calidad; el segundo es el movimiento detipos de interés. Cuando estos suben baja el valor del papel y viceversa” 17 .3.1.1.1.1. Los papeles comerciales. Estos instrumentos de deudason pagarés ofrecidos públicamente en el mercado de valores a travésde emisiones masivas o seriales, se caracterizan principalmenteporque: pueden ser emitidos tanto por sociedades anónimas como porentidades sin ánimo de lucro; las emisiones pueden ser garantizadas porinstituciones financieras; su plazo de vencimiento no puede ser inferiora 15 días ni superior a un año; el monto mínimo de la emisión debeser de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; losintereses se pueden pagar junto con el capital al vencimiento del título; ysu emisión puede hacerse de forma única sin posibilidad de prórroga delplazo de vencimiento o de manera rotativa con o sin prórroga del plazo,en este último caso la prórroga será como máximo por un término igualal inicial.La importancia de éste tipo de valores para las empresas que quieraningresar a bolsa es tal que expertos del mercado bursátil colombiano comoCarlos A. Londoño los consideran el instrumento ideal para ingresar almismo, entre otras razones porque: permiten solucionar las necesidadesde liquidez de corto plazo y resulta atractivo para inversionistas noinstitucionales como las personas naturales y las empresas del sectorreal 18 .Este tipo de papeles ha sido utilizado en el pasado reciente por clubes defútbol para financiar su capital de trabajo, un ejemplo lo encontramos afinales de los ochentas cuando el Barcelona emitió los llamados pagarésKoeman para financiar el fichaje del ex defensor holandés 19 .Desde nuestro punto de vista, la emisión de estos valores constituye unabuena opción para la salida a bolsa de los clubes del fútbol nacional,entre otras cosas porque son títulos cuyos destinatarios podrían ser laspersonas naturales, en especial los hinchas de los equipos, con lo que seconseguiría liquidez para invertir en capital de trabajo. Así por ejemplo,con los recursos que se capten se podrían realizar amistosos de lujo conlos grandes clubes de Europa, lo que además de la venta de boletas,generaría ingresos a los equipos por derechos de televisión, con lo que serecuperaría el costo de la emisión, se generarían rentas para el emisor yconfianza en el público para futuras emisiones.17Maza Juan Manuel. Renta Fija: Invertir en bonos.www.jmmaza.com/rentafija.htm18Londoño Carlos A. Papeles Comerciales: El Instrumento de Deuda Ideal para Ingresar al Mercado deCapitales. Corredores asociados S.A. www.colombiacapital.com.co19Sánchez Martín Jordi. Sociedades anónimas deportivas y mercados financieros. www.esrp.com/art/clubes1.pdf251

3.1.1.1.2. Los bonos corporativos. Los bonos corporativos sonbásicamente títulos de renta fija que emite una organización privadapara captar recursos a largo plazo a un costo fijo predecible en el tiempo.Al igual que los papeles comerciales estos títulos pueden ser emitidospor sociedades anónimas o por entidades sin ánimo de lucro, y el montode la emisión debe ser de como mínimo dos mil (2.000) salarios mínimosmensuales. Sin embargo, se diferencian de los papeles comercialesporque: a) son instrumento de deuda de largo plazo, pues su plazo devencimiento no puede ser inferior a un año; b) se pueden emitir enforma sindicada, es decir, varias entidades pueden hacer una emisiónconjunta; c) Pueden ser de varias clases, por ejemplo, ordinarios casoen el cual al vencimiento del título se le paga al inversor el capital máslos correspondientes intereses, o convertibles en acciones 20 , donde alvencimiento del título el inversionista recibe obligatoria u opcionalmenteun número determinado de acciones de la compañía emisora; y d) Seutilizan por sus emisores para financiar proyectos como la construcciónde plantas de producción e inversiones en activos fijos.En el pasado, varios equipos de fútbol han utilizado estos valores parafinanciar sus proyectos deportivos, por ejemplo, en 1953 Real Madridrealizó una emisión destinada a la ampliación del estadio de Chanmartín(hoy Santiago Bernabeu), esta emisión tuvo un modelo interesante ya queel club merengue emitió dos tipos de bonos, unos con un valor nominalde 6,01€ dirigidos a inversionistas institucionales y otros de 0,601€ parapequeños inversionistas 21 , lo cual facilitó que sus hinchas invirtieran enestos papeles, este club también realizó dos emisiones de bonos en 1957y 1960 con el objeto de financiar su Ciudad Deportiva.En Colombia el mercado de bonos corporativos se caracteriza por serilíquido, entre otras razones por la escasez de emisiones, el bajo montode las mismas y a que se dirigen principalmente a inversionistasinstitucionales 22 . Pese a ello, su volumen de participación en el mercadoha ido en alza, pasando de un 5.9% al final el primer semestre de 2006 aun 10.36% 23 en octubre de 2007, lo cual muestra que tales títulos poco apoco han ido ganando terreno en el mercado.En este entorno, consideramos que la emisión de bonos además de serun mecanismo idóneo para que los clubes financien inversiones de largoplazo tales como: su infraestructura deportiva, o el fichaje de jugadorespara conformar equipos competitivos, permitiría a los clubes chicos haceremisiones sindicadas para obtener recursos que les ayuden a crecer.Además, tales emisiones serían una buena fuente para dar liquidez yprofundizar este mercado, gracias a la aparición de nuevos emisores yal interés que tendrían estos en vender sus títulos tanto a inversionistasinstitucionales como a las personas naturales, en especial a sus propioshinchas.20Estos bonos solo pueden ser emitidos por sociedades por acciones, no por entidades sin ánimo delucro. Además debe destacarse que en Colombia estos bonos hacen parte del mercado de renta variable.21En este sentido véase Cueto Ignacio citado por Fernández Fernández y otros…22En este sentido, véase Asociación Bancaria y de entidades financieras de Colombia. Bonos Corporativos:un mercado que requiere impulso, en La semana económica N° 599. Bogotá. Abril de 2007.23Ver gráficos 1 y 2.252

3.1.1.1.3. Los procesos de titularización de activos 24 . Uno de losmecanismos que últimamente han venido utilizando los clubes delfútbol internacional para financiarse a través del mercado de valoreses la titularización de activos, operación que podemos definir como unmecanismo mediante el cual el originador del proceso con la intención decaptar recursos transfiere a una sociedad fiduciaria unos activos capacesde generar flujos de caja futuros, con los que se constituye un patrimonioautónomo, el cual emite los títulos que habrán de ser colocados en elmercado por agentes colocadores de valores a fin de que estos seanadquiridos por los inversionistas, como puede verse en el siguientegráfico:Grafico 3.Fuente. www.geocities.com/sanmiguelpetro/titulariz.htmAunque estos títulos en principio son de renta fija, la regulacióncolombiana, permite que se puedan emitir igualmente títulos cuyarenta sea variable y títulos mixtos donde además de dar participaciónal inversor en las utilidades o pérdidas del negocio le garanticen unarentabilidad mínima, lo cual es ideal para aquellos inversionistas con unperfil de riesgo moderado. Vale destacar que en Colombia el mercado delas titularizaciones ha crecido en forma significativa, alcanzando para2006 un volumen negociado de más de 1.000 millones de euros en laBVC, lo que significó un aumento de casi el 100% en comparación con elaño 2004, tal avance se produjo principalmente por las titularizacionesdel sector hipotecario, de cartera de crédito y de flujos de caja 25 .En los mercados internacionales son varios los clubes de fútbol que hanhecho uso de este mecanismo para financiarse, dentro de estos casosencontramos las titularizaciones hechas por equipos de la liga premier deInglaterra como el Tottenham, Newcastel, o el Everton que en 2002 emitió30 millones de libras esterlinas contra flujos futuros de venta de entradas24En algunos países se le conoce a esta operación como securitización o titulización de activos.25Córdoba Juan Pablo. Las titularizaciones en el mercado colombiano. www.titularizadora.com/archivos/documentos/boletines/BoletinSep2006/html5anios/ppts/cordoba.ppt253

para sus partidos 26 . En Italia el Parma titularizó entre los años 2002y 2003 94 millones de euros generados por flujos futuros de derechosde transmisión de sus partidos por televisión, licencias y auspicios; porsu parte, en España el Racing club de Santander se convirtió en 2006en el primer club ibérico en utilizar esta operación para financiarse; eneste caso, el club realizó una emisión de 17.8 millones de euros con unplazo de 11 años, cuyo subyacente eran los derechos futuros de unalicencia otorgada por la empresa pública regional CEP Cantabria a dichoclub. Esta emisión fue dirigida a inversionistas institucionales pues fuecolocada a través de 356 bonos con un valor nominal de 50.000 euros, lacual además no tuvo que salir a bolsa pues fue adquirida en su totalidadpor un solo inversor la Confederación Española de Cajas de Ahorro 27 .En Colombia, la titularización podría convertirse en un buen mecanismopara que los clubes se financien, ya que les permitiría captar recursos alargo plazo, pudiendo titularizar desde flujos de caja futuros provenientesde los ingresos por derechos de televisión o venta de boletería hasta losproyectos de construcción de estadios propios.3.1.1.2. La renta variable. Las inversiones en este mercado son másriesgosas puesto que los inversores desconocen cuanto recibirán almomento de vender sus títulos, ya que serán circunstancias como el valora precios de mercado de las acciones las que determinen las pérdidas oganancias de la inversión.3.1.1.2.1. La emisión de acciones y la democratización de la propiedadaccionaria de los equipos se fútbol. Otra forma como los clubes defútbol podrían financiarse en el mercado, y sin duda la más conocida,es mediante el mercado accionario, para lo cual se viene promoviendola idea de transformar los equipos en sociedades anónimas, enlistarsus acciones 28 en bolsa y transarlas como lo hacen otras empresas,lo cual básicamente supondría la adquisición de recursos frescos y lademocratización de los clubes pues serían muchos los inversionistas queentrarían a ser parte de la vida corporativa de estos emisores.La emisión de acciones en bolsa es usada desde hace años por algunosequipos para capitalizarse, clubes como Manchester United, Tottenhamprimer club de fútbol en cotizar sus acciones en la bolsa de Londresen 1983, BorussiaDormunt, Lazio, Juventud o el ColoColo de Chile han26Ver InstitucionaInvestrosNewslestter. Citado por Nacional Financiera Boliviana. Titularización de losequipos de fútbol en Europa. Boletín informativo sobre titularización.www.nafibo.com.bo/titularizacion/boletin2.asp?Id=1&Id2=627Ver El diario montañés. El caso del Racing, un modelo a seguir en la titulización de derechos futuros.www.eldiariomontanes,es/20060817/deportes/caso-racing-modelo-seguir_20060817.html28Las acciones son las partes en que se divide el capital de una sociedad anónima o en comanditapor acciones, las mismas están representadas en títulos libremente negociables que confieren a supropietario la calidad de accionista de la compañía emisora. En el mercado bursátil colombiano, senegocian tres tipos de acciones a saber: las ordinarias que dan a su propietario derecho a estar presenteen las reuniones de la asamblea general de accionistas y votar en ellas, y recibir una parte utilidadesde la empresa; las privilegiadas que además de los derechos anteriores, dan a su propietario beneficiosadicionales como dividendos superiores a los de las acciones ordinarias; y acciones con dividendopreferencial y sin derecho a voto en las cuales el dividendo de estos accionistas tiende a ser una sumafija que se le otorga a los inversionistas a cambio de que renuncien a su derecho de voto.254

cotizado sus acciones en distintas plazas bursátiles buscando captarrecursos para desarrollar sus proyectos y expandir sus negocios. De losanteriores, sin duda el caso más reconocido es el del Manchester Unitedque cotizó en la bolsa de Londres entre 1991 y 2005, periodo durante elcual consiguió multiplicar su valor y gracias a la financiación bursátilpudo contratar jugadores de primer nivel que lo llevaron a ganar variostorneos nacionales e internacionales.En principio, se podría afirmar que la emisión de acciones es un buenmecanismo de financiación entre otras razones porque: se obtiene capitala término indefinido, lo cual permite financiar proyectos a largo plazo;se pueden captar importantes sumas de dinero tanto de inversionistasinstitucionales como pequeños inversores; los accionistas solo percibendividendos cuando la sociedad obtiene utilidades; existe una valoraciónpermanente de la empresa a precios de mercado; supone una mejora dela gestión de la empresa por parte de los directivos ya que las empresasquedan bajo la supervisión estatal; y porque listar en bolsa supone unamejora en la imagen corporativa 29 .Pese a las consideraciones anteriores, es menester indicar que laexperiencia bursátil de los clubes que han cotizado sus acciones hademostrado que este mecanismo tiene varias limitaciones relacionadascon los éxitos de las emisiones, la posterior cotización de las mismas ysu rentabilidad; en este sentido, para expertos como el chileno JaimeLarraín no todos los clubes son factibles de llevar a bolsa, ya que es difícilque por ejemplo el éxito que en su país tuvo la cotización de acciones deColoColo que logró que el club pasara de estar en quiebra en 2001 a serel club más rico de Chile en 2006 se repita en equipos más pequeños deregiones, pues considera que pocos inversores comprarían acciones declubes como Temuco o San Felipe 30 ,esto a nuestro modo de ver es muyimportante para el caso colombiano, pues a primera vista podría pensarseque las salidas a bolsa de equipos como Atlético Nacional, Millonarios,América o Deportivo Cali tendrían la posibilidad de ser exitosas puesson los equipos con mayor afición y más títulos de Colombia, mientrasque sería poco factible que clubes chicos como Quindío o Pasto equiposde provincia y con enormes carencias de recursos y aficionados puedanatraer a los inversionistas. Sin embargo, no todos los clubes que cuentancon un buen número de aficionados, ganan títulos o cuentan con recursoseconómicos han tenido salidas a bolsa exitosas como las de ManchesterUnited o ColoColo, por ejemplo, el BorussiaDormunt pese a ser uno delos equipos más importantes de Alemania, a que en los noventas fueracampeón de Europa y a que cotiza en un mercado maduro, ha visto comoel precio de sus acciones ha caído desde el momento de su emisión,pasando de los 11 euros que originalmente valía cada una a tan solo 1,45euros el 19 de enero de 2008, con lo cual se evidencia que estos factoresen todos los casos no aseguran que las acciones de los clubes tengan unabuena demanda en el mercado.29En este sentido véase Bolsa de comercio de Santiago. Emisión de acciones como alternativa definanciamiento. Santiago. 2002.30Véase Diario estrategia. El fútbol se tomará la bolsa.www.estrategia.cl/histo/200507/18/valores/futbol.htm255

En cuanto a la cotización de los clubes varios estudios han demostradoque este tipo de acciones tienden a ser bastante volátiles pues existeuna importante influencia de los resultados deportivos en su valor, asípor ejemplo, en un estudio hecho con equipos que cotizan en la bolsade Londres se concluyó que las acciones de algunos equipos eran muysensibles, ya que si los equipos lograban victorias tales acciones podíansubir al día siguiente, mientras que si eran derrotados posteriormente elvalor de las mismas caía en el mercado 31 . En este sentido, encontramos quepor ejemplo que en enero de 2000 la eliminación del Manchester Uniteddel mundial de clubes a manos del Vasco da Gama de brasil produjo unacaída en el precio de sus acciones, sin embargo, en marzo del mismo añolas acciones de este club marcaron record al alcanzar una alta cotizaciónluego de la victoria de este club sobre el Burdeos de Francia que lo poníacerca de clasificar a la segunda fase de la Champions League de ese año;un caso similar ocurrió en mayo de 2000 cuando la Lazio de Italia ganóla liga de ese país, al día siguiente sus acciones aumentaron un 25% enla bolsa de Milán, lo cual provocó que el valor de su capitalización pasarade 277 a más de 323,4 millones de euros 32 .Además de lo anterior, otros factores como la imagen del club, lascontrataciones o despidos de jugadores o las sanciones impuestas alequipo o sus jugadores han influido en valor de las acciones. Casos comoel despido en 1998 del holandés RuudGullit del Chelsea que provocó unacaída del 10% en las acciones del club; el ocurrido en la temporada 2000– 2001 con la Lazio cuando su estrella el Serbio Mihailovic lanzó insultosracistas a un jugador del Arsenal que hizo que sus acciones tuvieranuna importante desvalorización, o el de las acciones de la Juventus queen 2006 luego de que fuera descendido a la serie b de Italia perdieranen un 55% de su valor muestran la enorme volatilidad que puedentener estas acciones, lo cual ha llevado a que los expertos hablen de laexistencia de inversionistas pasionales, asunto que le añade una mayorgrado de especulación a estos valores frente a las acciones de otro tipode empresas 33 .Un último factor que aleja a los inversionistas de las acciones de los clubesy sin lugar a dudas el más importante es de su rentabilidad, para expertoscomo Matthew Haltanalista del FootballGovernanceResearch el modelodel mercado de valores no es apropiado para los equipos, pues además delos objetivos comerciales de cualquier empresa, objetivos deportivos, locual explica su tendencia a invertir casi todos sus ingresos en los salariosde los jugadores, por su parte, el profesor español José Luís FernándezValderrama es más extremo llegando a afirmar que nunca invertiría enclubes de fútbol porque estos no buscan la rentabilidad económica, ypara sustentar su tesis enseña que pese a que durante el 2005 el RealMadrid tuvo 275 millones de euros sus ganancias fueron apenas de 6millones 34 .31Ver Ximénez de Sandoval Torres José Luís. El fútbol en los mercados de valores. http://www.bolsasymercados.es/esp/publicacion/revista/2002/07/p58-62.pdf32En este sentido véase Sánchez Martín Jordi...33Ibid.34Díaz David. Invertir en fútbol, una jugada arriesgada.www.cincodias.com/articulo/D/Invertir/futbol/jugada/arriesgada/cdspor/20060422cdscdicna_2/Tes/256

Bajo esta óptica, consideramos que si bien la emisión de acciones enbolsa puede ser un buen mecanismo para lograr la democratizaciónde los equipos colombianos y hacer que estos consigan recursos parafinanciarse, no resulta factible para la mayoría de ellos realizar este tipo deoperación en el corto plazo, tanto por los factores que influyen en el valorde estas acciones, como por el tamaño que actualmente tiene el mercadoaccionario local, el cual pese a su crecimiento no llega a representar niel 10% del total de las operaciones de bolsa, lo cual a larga podría llevara que los inversionistas no encontraran en ciertos momentos demandapor las acciones que tengan en su poder, lo cual en últimas como en elcaso del Borussia los obligue a venderlas a precios inferiores a los deadquisición con lo que estos incurrirían en pérdidas y los clubes en unadisminución de su valor bursátil.4. Las carteras colectivas (fondos de inversión).Otro de los mecanismos que desde hace algún tiempo se viene empleandoen distintos países para financiar la actividad de los clubes es de losfondos de inversión o carteras colectivas, los cuales se pueden definircomo vehículos de captación o administración de recursos entregadospor un numero plural de personas a una sociedad autorizada para talefecto a fin de que sean invertidos colectivamente 35 y de estas formaobtener rentabilidades.Estos fondos son calificados actualmente como inversiones institucionalesconvirtiéndose en actores importantes del mercado de valores gracias aque por una parte, a través de ellos se acumula una gran cantidad derecursos que luego son invertidos en los distintos títulos, con lo cualse canaliza el ahorro del publico hacia la inversión, y por la otra, a queofrecen a sus inversionistas una alternativa más rentable que las quenormalmente ofrecen las cuentas de ahorros. Tal ha sido la importanciade estos vehículos de inversión en los últimos años en Colombia, que elgobierno que por medio del decreto 2175 de 2007 realizó una trascendentalreforma en procura de organizar y modernizar este subsector; En dichareforma, se determino cambiar la denominación genérica de fondos porla de carteras colectivas, clasificándolas como abiertas cuando quieraque los inversionistas puedan retirar sus recursos en cualquier tiempo;escalonados cuando el inversor solo pueda efectuar tal retiro una veztranscurridos los plazos previamente determinados; y cerradas cuandoel inversionista solo se puede retirarse al finalizar el plazo previsto parala duración de la respectiva cartera. Vale la pena destacar, que en citadodecreto se le dio a los documentos representativos de los derechos departicipación que tengan los inversionistas en carteras colectivas cerradasy escalonadas la calidad de valores negociables en el mercado bursátil,por lo que los mismos podrán transarse como cualquier acción.Por ultimo, es indispensable resaltar que estos inversionistasinstitucionales están jugando actualmente un papel importante fuera del35Estas carteras colectivas o fondos de inversión se encuentran divididos internamente enparticipaciones que representan el número de unidades que tienen cada inversionista en la respectivacartera.257

mercado de valores, principalmente en sectores como el inmobiliario o elenergético, por lo cual creemos que podrían convertirse en un elementoclave para el desarrollo del mercado futbolístico colombiano.4.1. Las carteras o fondos de inversión en traspasos.Uno de losmecanismos financieros que se ha venido desarrollando en los últimosaños es el de los llamados fondos de inversión en traspasos, los cuales sonbásicamente carteras colectivas constituidas con los aportes de personasque apuestan por invertir sus recursos en los derechos deportivos dejugadores jóvenes, principalmente de las canteras de los clubes, conedades entre los 14 y los 26 años y una importante proyección deportiva,a fin de que una vez que estos hayan logrado una buena cotización enel mercado de pases sean vendido por cifras representativas que lespermitan obtener rentabilidades.Uno de los primeros clubes en hacer uso de este mecanismo fue el BocaJuniors de Argentina, que en 1997 creo un fondo de este tipo, el cualllegó a contar con un importante número de inversores que lo llevaron arecaudar casi 13 millones de dólares al momento de la suscripción inicial,además este fondo empezó a cotizar en la bolsa de Buenos Aires comouna acción más ya que era un fondo cerrado con límite de cuotaspartes.Dicho fondo operaba en asocio con el club, el cual le transfería unporcentaje de los derechos deportivos de los jugadores a valor de costo,siempre que estos fueran menores de 26 años y la compra fuera aprobadade forma unánime por el comité del fondo, el que estaba integrado pordirectivos de Boca, el técnico y asesores, y representantes de la sociedadadministradora del fondo, los cuales eran prestados al club para quelos pusiera a jugar; así el fondo llego a adquirir importantes porcentajesen los pases de jugadores como Martín Palermo o Walter Samuel cuyamillonaria venta a la Roma de Italia trajo importantes ganancias al Fondo.Por otro lado, hay que destacar que según un estudio hecho por el profesorargentino Daniel Esteban Perrotti 36 a diferencia de lo que ocurría con lasacciones de otros clubes, el valor de este fondo no se veía afectado por losresultados deportivos, pues si bien en dicho fondo habían inversionistaspasionales, también tenía una importante presencia de inversionistasinstitucionales que le hacían contrapeso a las posturas asumidas por losprimeros. En últimas, al liquidarse el Fondo en 2003 seis años despuésde su constitución reportó ganancias de 30 millones de dólares, de loscuales casi 10 millones correspondieron a inversionistas distintos al club.La experiencia de Boca ha sido replicada por algunos fondos europeoscomo MSI, que en 2005 adquirió los pases de los argentinos Carlos Tévezy Javier Mascherano por casi 35 millones de dólares, para venderlos casiun año después por un precio superior luego de haberlos enrolado en elcorinthians de Brasil, y otros de reciente formación como GSI, GSA o TOPGOAL que operan en los mercados de Italia, Portugal y España lo que enúltimas muestra este modelo como un buen negocio y como un camino aseguir en Colombia.36Perrotti Daniel Esteban. Incidencia económica de resultados deportivos: el caso del fondo comúncerrado de inversiones Boca Juniors. ww.aaep.org.ar/espa/anales/works06/PerrottiDaniel.pdf -258

Conclusiones y recomendaciones.Luego de realizar este artículo, podemos concluir que la salida de losclubes de fútbol colombianos a bolsa se constituye en una excelente formapara que estos puedan financiar sus proyectos y convertirse en empresasrentables. Sin embargo, dicha salida a bolsa es un proceso que deberáser realizado de forma paulatina ya que el mercado de valores colombianoes un mercado que aún se encuentra en desarrollo y no existe en el paísuna verdadera cultura bursátil. En este sentido, es importante a nuestromodo de ver que los clubes que decidan salir a bolsa lo hagan a travésde la emisión de instrumentos de renta fija, puesto que además de queeste mercado es el que domina ampliamente el mercado bursátil patrio,daría a los inversores una sensación de menor riesgo frente al mercadoaccionario.Bajo esta óptica, sería importante que los clubes ingresaran al mercadocon la emisión de papeles comerciales, los cuales por ser instrumentosde corto plazo por una parte proporcionarían a los clubes recursos parainvertir en capital de trabajo y por otra les permitiría ganar la confianzade los inversores ya que la devolución de sus dineros y las rentabilidadesse haría en poco tiempo, con lo que se mostraría al emisor como unaentidad sólida en la cual se puede invertir. Posteriormente, podríanrealizar una emisión de bonos para obtener financiación a un plazosuperior, con lo cual se realizarían por ejemplo, fichajes de importantesjugadores para conformar equipos competitivos para varias temporadas.Igualmente, los equipos una vez hayan realizado las emisiones anteriores,podrían titularizar sus flujos de caja o proyectos de infraestructuracomo la construcción de estadios propios, con lo que se conseguirían deforma anticipada recursos para la realización de inversiones por partede estos. Por último, podría pensarse en la transformación de los clubesen sociedades anónimas y enlistar sus acciones en bolsa a fin de lograrsu democratización y la obtención de recursos a largo plazo; esta opciónpor lo menos para el caso colombiano consideramos que se debe tomarluego de tener reconocimiento en el mercado y una solidez financierapuesto que la experiencia europea ha demostrado este tipo de accionesson proclives a verse afectadas por los resultados deportivos, por lo tantolos inversionistas solo las verían como una verdadera opción de inversiónsi las empresas de antemano han demostrado ser rentables.Por último, considero que la creación de carteras colectivas o fondosde inversión en traspasos sería una excelente opción para canalizar lainversión hacia el principal activo de los clubes, los jugadores, pues lepermitiría fortalecer sus canteras e ingresar con fuerza en el mercadode pases, cuya rentabilidad ha venido demostrándose en los últimosaños en países como Argentina y Brasil sobre todo cuando se realizantransacciones internacionales, además supondría la participación en lasganancias obtenidas por la venta de jugadores a las personas que tenganparticipaciones en dichos vehículos de inversión.259

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TEORÍA DE JUEGOS Y DERECHO:ARBITRAJE DE OFERTA FINALGuillermo Flores BordaINTRODUCCIÓNGeneralmente, los individuos prefieren asumir un rol social dado quetodo individuo con un rol social (si bien asume un costo social) serácompensado con un ingreso social, producto del costo social asumidopor el resto de individuos, el cual podría comprender compensacionesmonetarias o beneficios de otra índole. En tal sentido, cada individuodetermina su función de utilidad individual proveniente de la asunciónde un rol social u otro a través de la comparación del ingreso social aobtener con el costo social a asumir.Una de las decisiones más importantes en la vida de un individuo es ladecisión de asumir el rol social de ser un trabajador o no, así como deestablecer en qué profesión u oficio desarrollarse y en cuál no. Así, elindividuo maximiza su función de utilidad individual mediante la elecciónde la profesión o el oficio que se encuentre (o que este considera que seencuentra) más acorde a sus capacidades y perspectivas personales.Una vez habiendo decidido asumir el rol social de trabajador, así comola profesión u oficio a desarrollar, el individuo enfrenta la decisión deestablecer dónde desarrollar tal profesión u oficio elegido. En un marcogeneral, el individuo debe decidir entre dos estrategias: desempeñar suprofesión u oficio en el sector público, o desempeñar su profesión u oficioen el sector privado.Al respecto, cuando el individuo inicie el desarrollo de su profesión u oficioen el sector público o en el sector privado, este obtendrá el reconocimientode derechos tales como la libertad sindical, el derecho de negociacióncolectiva y el derecho a huelga.De manera general, el ejercicio del derecho a huelga por parte de lostrabajadores suele tener impacto únicamente respecto de las funcionesde utilidad individuales del empleador y el trabajador (y, eventualmente,el consumidor del servicio o producto). Sin embargo, existen serviciosde utilidad pública (comúnmente denominados “servicios públicosesenciales”) respecto de los cuales el ejercicio del derecho de huelgapodría impactar en las funciones de utilidad individuales del empleadory el trabajador y en la propia función de utilidad social, dado que laparalización en su prestación podría generar repercusiones respecto detodo el resto de individuos.Por lo expuesto, diversos países suelen establecer prohibiciones genéricasa la realización de huelgas por parte de trabajadores que prestanservicios de utilidad pública mediante normas legales, con la finalidad deevitar un impacto irreversible respecto de la función de utilidad social.263

Sin embargo, como es evidente, tal prohibición genérica no suele ser delagrado de los trabajadores, dado que es percibida como una injustificadasuperposición de la función de utilidad social y funciones de utilidadindividuales ajenas sobre la función de utilidad individual propia.En esta línea, Long y Feuille 1 señalan lo siguiente: “Dado que la mayoríade empleados públicos no tienen un derecho de jure a llevar a cabo unahuelga, mucha atención ha sido puesta en lo relacionado a un balance deintereses: ¿cómo la negociación de impasses puede ser resuelta de manerade proteger los intereses de ambas partes en la mesa, si se niega a losempleados públicos la posibilidad de manipular los costos de disputa dela administración pública de manera efectiva, y al mismo tiempo protegerel interés público de recibir continuamente servicios gubernamentalesesenciales?”Al respecto, cabe señalar que todo desacuerdo entre el empleador y elsindicato impone costos sobre ambos (denominados costos de disputa),siendo los más importantes los provenientes de la realización de unahuelga. Las tasas de disputa (i.e. la posibilidad de no llegar a un acuerdonegociado y que una disputa ocurra) son menores cuando los costos dedisputa son muy altos. Siendo así, la amenaza de huelga suele ser unaimportante herramienta del sindicato para incrementar los costos dedisputa de su empleador (y los propios, ya que de no llegar a un acuerdonegociado deberá asumir los costos de la realización de la huelga) yforzarlo (y a sí mismo) a llevar a cabo una negociación colectiva.Así, Farber y Katz 2 mencionan que: “La amenaza de huelga – que imponecostos a ambas partes – actúa como un incentivo para las partes parallegar a una solución negociada; formalmente, la huelga crea una “zonade contrato” o un rango de soluciones potenciales que ambas partesconsideran preferibles a una huelga. El reciente incremento en lasindicalización del sector público ha suscitado esfuerzos para elaborarprocedimientos de solución de controversias en este sector sin recurrira la huelga. La intervención vinculante de una tercera parte en la formade arbitraje es una alternativa que ha sido utilizada en una serie dejurisdicciones”.Como puede observarse, la amenaza de huelga suele incrementar loscostos de disputa para ambas partes y, en consecuencia, promoverla realización de una negociación colectiva. No obstante, el arbitrajetambién implica costos de disputa que podrían llevar a las partes apreferir un acuerdo negociado, pero sin acarrear los efectos adversos quela realización de una huelga generaría.Al respecto, Long y Feuille 3 señalan que: “En la mayoría de lasjurisdicciones del sector público, la huelga está vetada y algún tipo demaquinaria formal de resolución de impasses es provista, bajo la cualuna tercera parte asiste al empleador y al sindicato en llegar a un acuerdo1LONG, Gary y FEUILLE, Peter, “Final-Offer arbitration: “Sudden Death” in Eugene” en Industrial andLabor Relations Review; Cornell University, Volumen 27, Estados Unidos, 1974, página 186.2FARBER, Henry S. y KATZ, Harry C., “Interest Arbitration, Outcomes, and The Incentive to Bargain”, enIndustrial and Labor Relations Review, Volumen Nro. 33, Nro. 1, Cornell University, Estados Unidos deAmérica, 1979, página 55.3LONG, Gary y FEUILLE, Peter, op.cit., página 186.264

sin un paro de labores (el subrayado es nuestro)”. En tal sentido, lospaíses que establecen prohibiciones genéricas de huelga suelen promoverla utilización de sistemas de arbitraje a efectos de incrementar loscostos de disputa de ambas partes para que éstas opten por un acuerdonegociado y así salvaguardar tanto el interés individual de cada uno delos trabajadores que prestan servicios públicos esenciales (a quienes seles otorga un mecanismo alternativo para hacer presión respecto de susdemandas) como el interés social de que tales servicios se continúenprestando.Así, Bazerman y Farber 4 mencionan que: “De central importanciaen el proceso de negociación colectiva es el mecanismo para resolvercontroversias que aparecen cuando las partes fallan en llegar a unacuerdo. este determina no solo los términos del acuerdo en todos loscasos sino también la probabilidad de llegar a un acuerdo sin recurrir almecanismo de solución de controversias. En tanto la huelga es el mododominante para solucionar controversias que surgen en el curso de lanegociación de contratos laborales, los procedimientos arbitrales se hanvuelto particularmente importantes en áreas tales como el sector públicodonde las huelgas no están permitidas.”Por lo expuesto, la aplicación del arbitraje es claramente una herramientade vital importancia para la resolución de conflictos laborales, más aúnen aquellos casos en que el ejercicio del derecho de huelga se encuentrarestringido a efectos de preservar el interés social mediante unanorma legal. No obstante, no todos los sistemas de arbitraje fomentancomportamientos de concesión entre las partes.Al respecto, Farber 5 menciona que: “La búsqueda de una alternativaaceptable respecto de la huelga para resolver controversias laborales enel sector público ha llevado al desarrollo de una variedad de esquemascon este propósito”. Siendo esto así, el presente artículo tiene por objetodar una explicación amplia respecto de las características esencialesdel arbitraje laboral, así como desarrollar los dos sistemas de arbitrajeutilizados en la actualidad para la resolución de tales conflictos laborales:el arbitraje convencional (conventional arbitration), y el arbitraje de ofertafinal (final-offer arbitration).I. ANÁLISIS JUEGO TEORÉTICO DEL ARBITRAJE LABORAL1.1 Importancia del estudio del arbitraje laboralComo señaláramos, el arbitraje laboral es un importante mecanismopara imponer costos de disputa sobre el empleador y el sindicato,de tal manera que ambos prefieran llegar a una solución a travésde un acuerdo negociado antes que asumir un arbitraje. Loscostos de disputa del arbitraje laboral están relacionados con laincertidumbre que enfrentan tanto el empleador como el sindicato de4BAZERMAN, Max H. y FARBER, Henry S., “Arbitrator Decision Making: When are Final Offers Important?”,en http://www.nber.org/papers/w1183.pdf, National Bureau of Economic Research, Working Paper No.1183, Estados Unidos de América, 1983, página 1.5FARBER, Henry S., “An Analysis of Final-Offer Arbitration”, en The Journal of Conflict Resolution,Volumen Nro. 24, Nro. 4, SAGE Publications Inc., Estados Unidos, 1980, página 683.265

manera individual respecto de si el laudo arbitral le será favorable odesfavorable, y en qué medida. No obstante, el estudio del arbitrajelaboral tiene también una gran importancia económica y juegoteorética.Respecto a su importancia económica, Gibbons 6 señala que:“Entender el arbitraje es importante por diferentes razones. Primero,el arbitraje juega un importante rol en la asignación de recursos,especialmente en controversias salariales (…).”Al respecto, dado el rol del arbitraje laboral como mecanismo deasignación de recursos en conflictos laborales, su análisis económicodebería enfocarse en generar un marco económico formal que permitaa los árbitros modelar adecuadamente su propio concepto de “laudojusto” y lograr que este sea percibido como tal por las partes, demanera que las tasas de disputa se vean reducidas en beneficio de lasociedad.Respecto de su importancia juego-teorética, Bloom y Cavanagh 7señalan lo siguiente: ”El arbitraje es un mecanismo fascinantede estudiar para los economistas. (…) los sistemas de arbitrajeproveen excelentes ajustes para probar algunas de las más básicasproposiciones de la teoría de juegos. El arbitraje es esencialmenteun juego (…) en el cual un número pequeño de jugadores puede serfácilmente identificado. La disponibilidad de información del mundoreal en situaciones en que existen incentivos para comportarseestratégicamente provee notables oportunidades para el análisisdel comportamiento juego-teorético. (…) en la medida en que losmecanismos de arbitraje pueden ser estructurados en diferentesmaneras, el estudio del arbitraje puede llevar a diseños mejorados.”El arbitraje laboral comprende: (i) un juego no-cooperativo en quelas partes desarrollan comportamiento estratégico mediante lamanipulación de los hechos y las ofertas debido a la existencia deinformación incompleta; (ii) estructuras básicas de juegos no-sumaceroen la etapa de negociación previa y juegos suma-cero al interiordel procedimiento arbitral; y, (iii) la formulación de equilibrios de Nashpor parte del árbitro para llevar a cabo la creación de su concepto de“laudo justo”, de manera que sea aceptado por las partes.Asimismo, el análisis juego-teorético puede llevar a la reestructuraciónde los sistemas de arbitraje laboral existentes, a fines de hacerlosmás efectivos en la disminución de las tasas de disputa. El ejemplomás cercano es la modificación del mecanismo de determinacióndel laudo arbitral del Arbitraje Convencional para llevar a cabo lacreación del Arbitraje de Oferta Final.Finalmente, la importancia del análisis juego-teorético del arbitrajelaboral radica en la posibilidad de estructurar sistemas de arbitraje6GIBBONS, Robert, “Learning in Equilibrium Models of Arbitration”, en The American Economic Review,Volumen 78, No. 5, Estados Unidos de América, 1988, página 896.7BLOOM, David E. y CAVANAGH, Christopher L., “Negotiator Behavior under Arbitration”, en TheAmerican Economic Review, Volumen 77, No. 2, Estados Unidos de América, 1987, página 353.266

laboral que impliquen la asunción de costos de disputa tales que laspartes siempre prefieran llegar a un acuerdo negociado antes queasumir un arbitraje, fomentando así la reducción de las tasas dedisputa.En tal sentido, Manzini y Mariotti 8 señalan lo siguiente: “Aun cuandola opción de ir al arbitraje no se utilice, puede ser que tenga unimpacto en los resultados negociados por las partes. Es decir, losresultados de las negociaciones han sido muy diferentes cuandoel arbitraje no ha estado disponible, y no se debe deducir que estaopción es irrelevante o inútil cuando no se le utilice”.a) Características juego - teoréticas del arbitraje laborala.1) Arbitraje como juego no cooperativoEn principio, el arbitraje posee la estructura para ser un juegocooperativo, ya que suele existir una etapa de negociación directaprevia en que las partes se encuentran frente a frente y puedentransferirse información mutuamente para llegar a una soluciónjusta para ambas. En el caso en que las partes no lleguen a unacuerdo vinculante en la etapa de negociación directa, éstasdarán inicio al proceso de arbitraje en que aún mantendráncontacto directo, además de contar con la participación de untercero que les ayudará a establecer la ubicación del laudojusto.Así, desde un punto de vista idealista, dado que la finalidaddel arbitraje es establecer el laudo más justo para ambaspartes, éstas aún deberían tener incentivos positivos paratransferir toda la información disponible al árbitro o tribunalarbitral para que este pueda determinarlo. En tal sentido y entanto la justicia fuera el objetivo común de las partes, tanto laetapa de negociación directa previa como el arbitraje deberíanser mecanismos alternativos de resolución de conflictosde comunicación ilimitada y de formulación de acuerdosvinculantes entre las partes. Es decir, las partes deberíantrabajar como una alianza en la transferencia de información,con tal de generar el mejor resultado común.No obstante, el arbitraje es actualmente utilizado como unjuego no-cooperativo, dado que las partes actúan de maneraindependiente, sin mayor comunicación o colaboración entreellas que permita al árbitro o tribunal arbitral tener acceso atoda la información disponible o información veraz en manos deaquellas.Al respecto, Kalai y Rosenthal 9 señalan lo siguiente: “Dosjugadores, que jugarán un juego cooperativo, son incapacesde llegar a un acuerdo vinculante concerniente a una acción8MANZINI, Paola y MARIOTTI, Marco, “Arbitration and Mediation: An Economic Perspective”, en ftp://repec.iza.org/RePEc/Discussionpaper/dp528.pdf, Institute for the Study of Labor (IZA), Alemania, 2002,página 19.267

en común. Ellos pasan al arbitraje. El árbitro busca asignarun resultado justo (en algún sentido) al juego (…) La mayordificultad es que si el árbitro debe apoyarse en los jugadorespara la revelación de información sobre el juego, los jugadorespueden tener incentivos para mentir, dependiendo de susexpectativas de cómo será utilizada la información queprovean. En nuestra perspectiva, el problema del árbitro es elde diseñar un nuevo juego no-cooperativo para los jugadoresy una función de los resultados en este juego no-cooperativopara los resultados del juego original. Sería maravilloso si,basado solo en su información incompleta, el árbitro pudierasiempre construir un juego no-cooperativo con un único par deestrategias no-dominadas que diera lugar a un resultado justoque fuera Pareto-óptimo en el juego original”. En tal sentido,cada parte suele transferir únicamente aquella información queasume que le otorgará un laudo arbitral favorable o transferirinformación falsa con tal de maximizar su propia función deutilidad individual.a.2) Arbitraje como juego suma ceroDebido a la naturaleza no cooperativa del arbitraje, este tiendea ser un juego suma-cero en que la parte ganadora recibeexactamente lo que entrega la parte perdedora. Las partes notransmiten toda la información respecto de las ofertas querealmente podrían asumir, con lo que el árbitro o tribunalarbitral solo puede emitir laudos “distributivos” en los que nocrea un mayor valor, sino que solo distribuye aquel valor quelas partes le han comunicado que existe. Sin embargo, desdeun punto de vista idealista, si las partes transfirieran las ofertasque realmente podrían asumir al árbitro o tribunal arbitral,este podría emitir laudos “integrativos” mediante la creación demayor valor.Por ejemplo, si un empleador tan solo poseyera S/. 10,000 (DiezMil Nuevos Soles) en una cuenta bancaria, lo cual no alcanzapara pagar los beneficios ascendentes a S/. 2 (Dos Nuevos Soles)a cada uno de sus diez mil (10,000) empleados, este podríaadoptar dos (2) posiciones: (i) en el mundo real, el empleadordiría que no cuenta con ningún dinero para distribuir o queeste es mucho menor a los S/. 10,000 (Diez Mil Nuevos Soles)existentes; o, (ii) en un mundo idealista, el empleador indicaríaque posee S/. 10,000 (Diez Mil Nuevos Soles). Si hiciera estoúltimo, el árbitro o tribunal arbitral se encontraría en capacidadde establecer un laudo integrativo y establecer, por ejemplo,que los S/. 10,000 (Diez Mil Nuevos Soles) sean invertidos yse pague a los trabajadores con los réditos y no con el capitalinvertido.9KALAI, Ehud y ROSENTHAL, Robert W., “Arbitration of Two-Party Disputes under Ignorance”, en http://www.kellogg.northwestern.edu/research/math/papers/215.pdf, Center for Mathematical Studies inEconomics and Management Science, Northwestern University, Discussion Paper No. 215, Estados Unidosde América, 1976, página 1.268

a.3) Arbitraje como juego de información incompletaComo señaláramos anteriormente, un juego de informaciónincompleta es aquel en que cada jugador no conoce al menosuno de los dos (2) elementos siguientes: (a) los pagos propios ylos del otro jugador; y, (b) las estrategias disponibles para él ypara el otro jugador.En tal sentido, el arbitraje es un juego de información incompleta,dado que si bien las partes podrían llegar a conocer las estrategiasdisponibles para él mismo y para el otro jugador, difícilmentepodrán establecer los pagos a recibir por él mismo y por el otrojugador ya que el establecimiento de estos es llevado a cabo porel árbitro o tribunal arbitral cuyas preferencias no son conocidaspor las partes.Por otro lado, el árbitro o tribunal arbitral también afrontaun juego de información incompleta, al ser que las partes nole transfieren toda la información o información veraz respectoal caso en concreto, con lo cual le es prácticamente imposibleestablecer cuáles son las estrategias disponibles para las partes.Sin embargo, dado que el árbitro o tribunal arbitral entiendeque se encuentra en un juego no-cooperativo de informaciónincompleta, este pretenderá discernir qué información debeutilizar y cuál no para establecer un laudo lo más justo posiblepara ambas partes. En tal sentido, Card 10 señala que: “Enesencia, la información bilateralmente asimétrica necesita deuna tercera parte neutral como un árbitro final de quién hizoqué.”Asimismo, el hecho de que el árbitro o tribunal arbitral solocuente con información incompleta tendrá como consecuenciaque el concepto de “laudo justo” que llegue a generarse porsí mismo no sea igual al que se hubiera generado de habercontado con información completa. Es decir, la manipulaciónde la información por las partes genera la formulación de laudosarbitrales que no son realmente justos.b) Causas juego - teoréticas de la utilización del arbitraje laboralExistirían diversas causas por las cuales las partes en un procesode negociación colectiva no llegarían a un acuerdo negociado enla etapa de negociación directa y, al no poder encontrar unasolución en común, decidirían acceder al arbitraje laboral.Al respecto, Farber 11 señala lo siguiente: “Existen dos grandesexplicaciones para la falla en llegar a un acuerdo. La primerapuede ser llamada problemas de información. Si las partes tienen10CARD, David E., “Arbitrators as lie detectors”, en http://www.irs.princeton.edu/pubs/pdfs/172.pdf,Industrial Relations Section, Department of Economics, Princeton University, Working Paper No. 172,Estados Unidos de América, 1983, página 29.11FARBER, Henry S., op.cit., página 686.269

expectativas divergentes respecto del resultado del desacuerdo,esto puede compensar los costos de desacuerdo y resultar en lainexistencia de una zona de contrato con resultados posibles. Porejemplo, si cada parte espera que un árbitro sea relativamentefavorable a su bando, podrían no estar dispuestas a concederlo suficiente (…) La segunda gran causa (…) (implica que) elrecurso de arbitraje puede ocurrir si una de las partes o la otraquiere colocar la responsabilidad de un resultado desfavorablesobre los hombros de un tercero (el árbitro). (…) (Esto) puedeser importante por razones políticas si los líderes necesitanconvencer a su circunscripción de que no fueron responsablesde un mal resultado”.A nuestro entender, la segunda causa propuesta por Farberimplicaría un sencillo traslado de la responsabilidad de uno oambos jugadores a un tercero que no necesariamente explicala razón del desacuerdo al interior de la etapa de negociacióndirecta.En nuestra opinión, la causa principal de la utilización delarbitraje como mecanismo de resolución final en los procesos denegociación colectiva es la situación de asimetría informativa enla que se encuentran los jugadores en la etapa de negociacióndirecta, que sería lo que explica la existencia del desacuerdo. Ental sentido, consideramos que la asimetría informativa podríaser subdividida en:b.1) Asimetría informativa endógenaComo es evidente, cada uno de los jugadores tiene incentivospara: no trasladar a su contraparte determinada informaciónverdadera que se encuentra en su poder y no le es favorable,y/o, trasladar información falsa a su contraparte que le seafavorable. En tal sentido, la retención de información verdaderay el traslado de información falsa llevan a una situación deasimetría informativa en que cada uno de los jugadores seencuentra en una cuasi-imposibilidad de conocer la función deutilidad individual real de su contraparte al interior de la etapade negociación directa.La asimetría informativa endógena entre el empleador y elsindicato implicaría que: el empleador no se encuentra encapacidad de conocer el monto de aumento salarial que realmentenecesitan los trabajadores representados por el sindicato, y,el sindicato no se encuentra en capacidad de conocer la realcapacidad económica del empleador. En tal sentido, cada jugadordecide emitir ofertas tentativas con la intención de generarse unconcepto realista respecto de la función de utilidad individualreal de su contraparte.12BAZERMAN, Max H. y FARBER, Henry S., “Divergent Expectations as a Cause of Disagreement inBargaining: Evidence from a Comparison of Arbitration Schemes”, en The Quarterly Journal of Economics,Volumen Nro. 104, Nro. 1, The Massachussets Institute of Technology (MIT) Press, Estados Unidos deAmérica, 1989, página 115.270

Al respecto, Farber y Bazerman 12 señalan lo siguiente: “(…) Unaclase de modelos que ha sido sugerida (…) como una explicación(…) está basada en la idea de que existe información asimétricaen manos de la parte 1 que la parte 2 trata de conocer haciendoofertas que la parte 1 es libre de aceptar o rechazar (…). Lascompañías tienen información privada sobre su rentabilidadque no pueden transmitir de manera creíble al sindicato. Enun modelo de dos períodos, el sindicato formula una demandaen el primer período que la compañía aceptará si es altamenterentable (resultando en un acuerdo) y rechazará si es pocorentable (resultando en desacuerdo) (…). La firma solo puedehacer creíble el hecho de que es poco rentable si incurre en elcosto de desacuerdo.”Al igual que el sindicato formula demandas salariales tentativassuperiores al aumento que realmente necesita para conocer lareal rentabilidad del empleador, el empleador formula ofertasde aumento salarial menores al solicitado por el sindicato,que el sindicato acepta si considera que el monto es suficienteo rechaza si considera que es insuficiente, a fin de conocer elmonto del aumento salarial que el sindicato realmente necesita.En tal sentido, de manera similar al empleador, el sindicatosolo puede hacer creíble su posición de que el aumento salarialpropuesto es insuficiente al comunicar al empleador que prefiereir al arbitraje y asumir los costos de disputa respectivos antesque aceptar su oferta.Siendo así, cada parte únicamente podría hacer creíble suposición rechazando la oferta de la contraparte y decidiendo llevarla controversia al arbitraje laboral, lo que genera un rechazo deofertas mutuo en la etapa de negociación directa. Asimismo,cabe resaltar que el empleador no solo podría querer transmitirinformación privada verdadera respecto de su rentabilidad demanera creíble, sino también información privada falsa. En talsentido, el empleador que posee información sobre su rentabilidadque señale que sí podría otorgar el aumento salarial en la medidasolicitada por el sindicato preferiría transmitir información falsade manera creíble mediante la asunción de los costos de disputa(i.e. sometimiento de la controversia a arbitraje laboral).Finalmente, una razón adicional para transmitir informaciónfalsa durante la etapa de negociación directa vendría dada por elhecho de que las concesiones que hayan realizado durante estaetapa podrían ser usadas en su contra por el árbitro o tribunalarbitral al momento de establecer el laudo arbitral. En tal sentido,Farber y Bazerman 13 mencionan lo siguiente: “(Una) explicación dedesacuerdo concierne a la característica estructural del procesoarbitral de que los árbitros a menudo reciben información delas partes sobre el curso de las negociaciones en las audiencias.En este contexto, será difícil para las partes “retirarse” de las13Ibid. página 116.271

concesiones hechas en la negociación a fin de presentar lasofertas óptimas a los árbitros. Por ejemplo, si la oferta óptimadel sindicato para el árbitro es un incremento salarial de 10%pero 6% es su equivalente de certeza (lo menos que aceptará enla negociación), el sindicato puede ser reacio a conceder muy pordebajo de 10% si un acuerdo (entra las partes) es incierto pormiedo a que una oferta de acuerdo de, digamos, 8% sea usadaen su contra en la audiencia con el árbitro”.b.2) Asimetría informativa exógenaComo señaláramos anteriormente, el arbitraje es un juego deinformación incompleta en que el establecimiento de los pagosa ser entregados a cada jugador es llevado a cabo por el árbitroo tribunal arbitral cuyas preferencias no son conocidas por laspartes. En tal sentido, al ser que existe una cuasi-imposibilidadde conocer la función de utilidad individual real del árbitro otribunal arbitral, los jugadores podrían tener expectativasdivergentes respecto del resultado del arbitraje laboral quepodría llevar a cada uno a asumir una posición de optimismo y/oexceso de confianza en la negociación directa respecto del laudoarbitral que obtendrían de someter su controversia al arbitrajelaboral.Al respecto, Farber y Bazerman 14 señalan lo siguiente: “uno delos rompecabezas persistentes en el análisis de la negociación esel porqué hay desacuerdo en aquellos casos en que el acuerdoparece ser de interés de ambas partes. Por ejemplo, en lasnegociaciones obrero-patronales, el desacuerdo impone costos(de arbitraje o de huelga) sobre las partes sin incrementar losrecursos disponibles a ser repartidos entre las dos partes.Las fallas en la negociación llevan a huelgas costosas, disminuciónde la armonía en el lugar de trabajo y amenazas a la sobrevivenciade la organización y los empleos de sus miembros. (…) Unaexplicación prominente para el desacuerdo en la negociaciónes que las partes tienen expectativas relativamente optimistasrespecto del resultado final si ellos fallan en llegar a un acuerdo.En el caso en que una tercera parte dará una decisión si laspartes fallan en llegar a un acuerdo, ambas partes esperanrecibir una decisión relativamente favorable de la tercera parte(…) Neale y Bazerman (1983) encontraron fuerte evidencia delas expectativas relativamente optimistas cuando preguntaron asujetos en un experimento de negociación sobre la posibilidad deque su oferta final sea aceptada. La media (…) fue de 68%. Taloptimismo relativo puede impedir suficientes concesiones en elproceso de negociación (…)”14Ibid., página 99.15DICKINSON, David L., “A comparison of Conventional, Final-Offer, and “Combined” Arbitration forDispute Resolution”, en Industrial and Labor Relations Review, Cornell University, Volumen Nro. 57, Nro.2, Estados Unidos de América, 2004, página 296.272

Asimismo, respecto del comportamiento de concesión delos jugadores, Dickinson 15 señala que:”Neale y Bazerman(1985) estudiaron el exceso de confianza del negociador en unexperimento de juego de roles y encontraron que los negociadorescon mucha confianza (overconfident negotiators) hacen menosconcesiones (are less concessionary) que otros negociadores”.Es decir, la perspectiva optimista de cada uno de los jugadores enla negociación directa genera que prefieran realizar pequeñas onulas concesiones en la etapa de negociación directa, al estimarque la solución mediante un acuerdo negociado les otorgaría unpago menor que aquel que podrían obtener mediante un laudoarbitral. En tal sentido, la actitud antagónica de los jugadoresen la negociación directa estaría directamente relacionada conlo que cada una de las partes, bajo su perspectiva optimista,espera obtener de no llegar a un acuerdo negociado.Siendo así, la actitud de los jugadores en la negociación directaestá directamente relacionada con sus expectativas respectodel comportamiento del árbitro o tribunal arbitral que dictaráel laudo arbitral. Por tanto, un sistema de arbitraje adecuadosería aquel diseñado con la finalidad de eliminar el optimismoy/o exceso de confianza en la negociación directa respecto deun posible laudo arbitral en caso los jugadores no llegaran aun acuerdo negociado, dado que esto fomentaría conductas deconcesión entre los jugadores en la etapa de negociación directa.Es decir, un sistema de arbitraje adecuado debe implicar un costode disputa tan alto que desincentive el deseo de los jugadores dehacer uso de él, lo cual podría lograrse mediante un sistema queincremente la incertidumbre de los jugadores respecto del laudoarbitral.c) Finalidad juego - teorética del arbitraje laboralComo señaláramos anteriormente, el comportamiento deconcesión de los jugadores está directamente relacionado conlos costos de disputa que asumirían de no llegar a un acuerdonegociado en la etapa de negociación directa. Al respecto, laamenaza de huelga suele ser el incentivo negativo que lleva a laspartes a preferir un acuerdo negociado antes que asumir los altoscostos de disputa que su realización implicaría. En tal sentido,Farber y Katz 16 señalan que: “Las huelgas crean una zona decontrato de potenciales soluciones consideradas superiores alresultado de la huelga por ambas partes al imponer los costosdirectos del ingreso no percibido sobre ambas partes. Cada parteestá dispuesta a sacrificar algunas ganancias potenciales con talde no asumir los costos de la huelga”.Sin embargo, debe analizarse que, en caso no se llegara a unacuerdo negociado, los costos de disputa de una huelga no solo16FARBER, Henry S. y KATZ, Harry C., op.cit., página 60.273

afectarían las funciones de utilidad individuales de los jugadorespartes de la negociación directa, sino también, en algunaproporción, las funciones de utilidad de otros individuos ajenosal juego y la función de utilidad social.Cabe resaltar que el efecto negativo de la asunción de talescostos de disputa tendría un impacto mucho mayor, y hastairremediable, en el caso de los denominados “servicios públicosesenciales”, lo que explicaría la existencia de la prohibicióngenérica de llevar a cabo una huelga en diversas jurisdicciones.Por lo tanto, en aras de no afectar la función de utilidad socialen las jurisdicciones donde no existe tal prohibición y con lafinalidad de otorgar al sindicato un mecanismo de manipulaciónde costos de disputa del empleador donde sí existe, es necesariodesarrollar un mecanismo alternativo que imponga costos dedisputa similares a los de la amenaza de huelga únicamentesobre las funciones de utilidad individuales de los jugadorespartes de la negociación directa.Al respecto, Ashenfelter y Bloom 17 señalan lo siguiente: “Enun caso típico donde el arbitraje es usado para resolver talesdisputas laborales, trabajadores y empleadores tienen relacionesde largo plazo que preferirían que continúen indefinidamente.Sin embargo, es necesario cambiar los términos del contrato deempleo conforme el mercado laboral cambia y esto causa disputasacerca de en cuánto debería incrementarse la compensación deestos trabajadores. Para evadir huelgas costosas, el arbitrajees algunas veces utilizado como el procedimiento para resolversus controversias de compensación. Se acepta de manerageneral que, si las partes someten sus controversias a arbitraje,enfrentarán cierta incertidumbre sobre qué incremento salarialseleccionará el árbitro”.En tal sentido, el sistema de arbitraje deberá estar diseñado con elobjetivo expreso de eliminar el optimismo y/o exceso de confianzaen la negociación directa respecto de un posible laudo arbitral encaso los jugadores no llegaran a un acuerdo negociado, dado queesto fomentaría conductas de concesión entre los jugadores en laetapa de negociación directa y evitaría que estos hagan uso delarbitraje. Tal objetivo podría ser logrado en tanto el sistema dearbitraje diseñado incremente la incertidumbre de los jugadoresrespecto del laudo arbitral.Así, Bloom y Cavanagh 18 mencionan lo siguiente: “(…) Laobservación de Carl Stevens (1966) de que los mecanismos dearbitraje pueden ser diseñados de maneras que desincentivansu uso fue recibida entusiastamente (…) Stevens prefería elarbitraje a la huelga como un mecanismo de imponer costos17ASHENFELTER, Orley y BLOOM, David, “Lawyers as Agents of the Devil in a Prisoner’s DilemmaGame”, en http://www.nber.org/papers/w4447.pdf, National Bureau of Economic Research (NBER),Working Paper No. 4447, Estados Unidos de América, 1993, página 6.18BLOOM, David E. y CAVANAGH, Christopher L., “Negotiator Behavior under Arbitration”, op.cit., página354.274

de desacuerdo sobre las partes y así promover las solucionesvoluntarias. Estos costos están compuestos por los costosdirectos de usar el mecanismo arbitral y los costos indirectosgenerados por la interacción de la incertidumbre arbitral yla aversión al riesgo de los disputantes (…)” (el subrayado esnuestro).En tal sentido, un sistema de arbitraje adecuado sería aquel quedesincentive su propio uso mediante el fomento de la obtenciónde acuerdos negociados por parte de los jugadores en la etapa denegociación directa.Al respecto, Çelen 19 indica lo siguiente: “La disponibilidad y eluso prudente del arbitraje ha sido señalado como un estímulonecesario para negociaciones bilaterales exitosas en la mayoríade situaciones. Se ha argumentado que, en las negociacionesobrero-patronales, la sola existencia del arbitraje vinculantereemplaza la amenaza de una huelga y crea incentivos paralas partes para llegar a un acuerdo y resolver controversias sinrecurrir al arbitraje. Long y Feuille (1974) argumentan que unprocedimiento de arbitraje exitoso es uno que no es utilizado;uno que induce el acuerdo directo durante los procedimientos.Similarmente, Nelson (1975) afirma que la meta del arbitraje eshacer el arbitraje innecesario (…)”En tal sentido, la finalidad juego-teorética del arbitraje laboraldebería ser evitar su propia utilización a favor de la promociónde comportamiento de concesión en la etapa de negociacióndirecta.II. ANÁLISIS JUEGO TEORÉTICO DEL SISTEMA DE ARBITRAJECONVENCIONAL2.1 Descripción generalComo señaláramos anteriormente, el arbitraje es un juego nocooperativode información incompleta, por lo que las partesdesarrollarán comportamiento estratégico mediante la manipulaciónde los hechos y sus propuestas de solución (i.e. sus ofertas). En talsentido, cada una de las partes remitirá al árbitro o tribunal arbitraluna oferta que considera “justa” bajo su propia versión de los hechos,con lo que la oferta será extremadamente favorable para la parte quela emite.Una vez que estas ofertas extremas sean remitidas al árbitro otribunal arbitral, este las analizará bajo la premisa de que aquellasno reflejan las verdaderas funciones de utilidad individuales de laspartes, sino que corresponden a maximizaciones de las mismas.19ÇELEN, Bogaçhan, “Final Offer Arbitration with Multiple Issues”, en: http://faculty.smu.edu/ozerturk/bogac-foa.pdf, New York University, Estados Unidos de América, 2003, página 2.275

Siendo así, el árbitro o tribunal arbitral evaluará las versiones de loshechos remitidas por las partes y generará un concepto propio delos hechos para sí, bajo el cual emitirá su propio concepto de “laudojusto” que no corresponderá a ninguna de las ofertas extremasremitidas por las partes. Al respecto, Bloom 20 señala lo siguiente:“(…) Bajo arbitraje convencional, a un árbitro se le pide simplementeadoptar una decisión que represente su mejor juicio (judgment) deuna solución justa.”Es decir, si existen dos puntos Y u(oferta del sindicato) e Y m(ofertadel empleador), Y s(el laudo arbitral) podrá ser cualquier punto entreY ue Y m, pero nunca igual a cualquiera de ellos. En tal sentido, bajoArbitraje Convencional, el laudo arbitral será un punto medio entrelas ofertas de las partes.Al respecto, cabe señalar que la capacidad del árbitro de establecerun punto medio como laudo arbitral generaría comportamientoestratégico negativo por parte de las partes que “enfriaría” eldesarrollo de comportamiento de concesión al interior de la etapa denegociación directa, según señala Zeng 21 :“El arbitraje convencional es el procedimiento más tradicional parasolucionar controversias. CA requiere que una tercera parte (unárbitro) escuche las ofertas de los disputantes, basado en las cualesel árbitro impone una solución final que es justa desde su puntode vista. En CA, aunque el árbitro es libre para diseñar (fashion)una solución de su elección, y la decisión arbitral debe ser un puntomedio (compromise) entre las ofertas de los disputantes, una decisiónarbitral es más o menos influida por las ofertas de los disputantes.Por lo tanto, cada parte debería tener un incentivo para exagerar suoferta. En otras palabras, CA provee un incentivo a los disputantespara evadir las concesiones pre-arbitrales, o CA “enfría” cualquiertendencia de los disputantes para alcanzar un acuerdo por ellosmismos.”2.2 El “efecto escalofrío” (chilling effect)De manera previa al Arbitraje Convencional, las partes son colocadasuna frente a la otra en la etapa de negociación directa a fin de queintercambien propuestas de solución (i.e. ofertas). No obstante, laspartes saben que su controversia será resuelta mediante ArbitrajeConvencional de no llegar a un acuerdo negociado.Al ser que el Arbitraje Convencional no representa costos de disputasignificativos para las partes (dado que el árbitro o tribunal arbitralestablecerá un punto medio como laudo arbitral, no afectandograndemente a ninguna de las partes), éstas prefieren no realizarconcesiones significativas en la etapa de negociación directa. A estose denomina el “efecto escalofrío” del Arbitraje Convencional.20BLOOM, David E., “Arbitrator Behavior in Public Sector Wage Disputes”, http://www.nber.org/papers/w2351.pdf, National Bureau of Economic Research (NBER), Working Paper No. 2351, Estados Unidos deAmérica, 1987, página 1.21ZENG, Dao-Zhi, “An Amendment to Final-Offer Arbitration”, en Matematical Social Sciences, VolumenNro. 46, J.F. Laslier, Estados Unidos de América, 2003, página 10.276

Respecto a esto, Bloom 22 señala: “Los mecanismos de arbitrajeconvencional han sido objetados por diversos motivos, el más seriode los cuales es que ellos “enfrían” (chill) el proceso de negociaciónque precede al arbitraje. Este argumento está basado en la creenciade que los laudos bajo arbitraje convencional tienden a ser puntosmedios (compromises) entre las posiciones finales de las partes,proveyendo a las partes de un incentivo para evitar las concesionespre-arbitraje.”Asimismo, Dickinson 23 menciona que: “Se piensa que CA “enfría” (chill)la negociación, dado que los laudos arbitrales son considerados unpunto intermedio (compromise) entre las posiciones de negociaciónfinales de los disputantes.”Al respecto, cabe señalar que los costos de disputa están inversamenterelacionados con las tasas de disputa; en consecuencia, llegar a unacuerdo negociado en una negociación directa que será seguida deArbitraje Convencional es más difícil dado que los costos de disputarelacionados con este sistema arbitral son relativamente bajos. Así,Ashenfelter, Currie, Farber y Spiegel 24 señalan que: “(…) las tasas dedisputa están inversamente relacionadas a los costos monetarios dedisputa. Las tasas de disputa fueron mucho más bajas en los casosen que el arbitraje no se encontraba disponible de tal manera queel pastel completo se perdía en caso de una disputa. Esto confirmala importancia empírica del así llamado “efecto escalofrío” (chillingeffect) sobre las negociaciones que se ha señalado que es producidopor la adopción de sistemas arbitrales (de Arbitraje Convencional).”A modo de ejemplo, asumamos que el sindicato requiere un aumentode 9x (siendo 7x lo que realmente necesita) y el empleador ofrece unaumento de x (siendo 3x lo que realmente puede pagar), siendo lamedia de 5x. Si en la etapa de negociación directa el sindicato redujerasu demanda a 7x y el empleador mantuviera su oferta en x, la mediasería de 4x. En tal sentido, la realización de una concesión por partedel sindicato en la etapa de negociación directa generaría que: (i) lamedia se tornara favorable al empleador en la negociación directa;y, (ii) el sindicato ingresara al Arbitraje Convencional en situaciónde desventaja, ya que el árbitro o tribunal arbitral entenderá que elsindicato realmente necesita 7x y no 10x y que la media real es 4x.Siendo así, aún cuando ambas partes realicen alguna concesión, lamedia será favorable a aquella que realizó una menor.Al respecto, Brams y Merrill 25 señalan lo siguiente: “El arbitrajeconvencional pareciera aún menos satisfactorio para inducir a las dospartes a hacer ofertas justas y razonables. Es más, cada parte tieneun incentivo para exagerar su oferta para la otra parte (e.g. en las22Ibid.23DICKINSON, David L., op.cit., página 289.24ASHENFELTER, Orley, CURRIE, Janet, FARBER, Henry S. y SPIEGEL, Matthew, “An ExperimentalComparison of Dispute Rates in Alternative Arbitration Systems”, en Econometrica, Volumen Nro. 60, Nro.6, The Econometric Society, Estados Unidos de América, 1992, página 1430.25BRAMS, Steven J. y MERRILL, Samuel III, “Binding versus Final-Offer Arbitration: A Combination isBest” en Management Science, Volumen Nro. 32, Nro. 10, INFORMS (Institute for Operations Researchand the Management Sciences), Estados Unidos de América, 1986, página 1347.277

disputas obrero-patronales, el sindicato pediría grandes aumentossalariales, la administración (ofrecería) aumentos minúsculos o,incluso, reducciones), bajo la presunción de que el árbitro elegiráun punto intermedio (compromise) entre las dos ofertas. Si el árbitroprobablemente “dividirá la diferencia” (split the difference), existe unaobvia ventaja para cada parte en hacer una oferta extrema, ya queesto tenderá a empujar la media (average) – y el acuerdo esperado –hacia la posición favorable a uno mismo.”Asimismo, Farber y Bazerman 26 señalan que: “Aunque el uso de estetipo de arbitraje (arbitraje convencional) se ha venido incrementando,los críticos han identificado un número de consecuencias molestaspara el proceso de negociación. La más importante de éstas es laposibilidad de que el árbitro “divida la diferencia” (split the difference)entre las ofertas de las partes, dando por resultado un “enfriamiento”de la negociación y una excesiva confianza en el árbitro para llegar aun acuerdo. Esto ocurrirá si las partes mantienen posiciones polarescon la finalidad de influir el laudo arbitral más favorablemente.”Por otro lado, cabe señalar que el árbitro o tribunal arbitral optarásiempre por un punto medio dado que entiende que la gran distanciaentre las ofertas (debido a que éstas no serían las reales funciones deutilidad individuales de las partes, sino solo maximizaciones de lasmismas) implica que éstas no transfieren información útil respectode la real ubicación del punto de equilibrio. En tal sentido, el árbitroo tribunal arbitral entiende que el “laudo justo” se encuentra dentrodel rango entre x y 9x, pero que no sería ninguno de los dos (2)extremos.Al respecto Farber y Bazerman 27 mencionan: “Luego de algunaexperiencia con esta forma de arbitraje en el sector público, se haargumentado que el árbitro tendría un incentivo para dividir ladiferencia (split the difference) entre las últimas ofertas de las partesresultando en un “enfriamiento” de la negociación, dado que cadaparte mantiene posiciones extremas a fin de recibir un laudo arbitralfavorable en caso que las partes fallen en alcanzar un acuerdonegociado”.Por lo expuesto, las partes no tendrían incentivos positivos pararealizar concesiones significativas (o, cuando menos, concesiones)al interior de la negociación directa cuando enfrentan una segundaetapa de Arbitraje Convencional que establecerá un punto mediocomo laudo arbitral.En tal sentido, Long y Feuille 28 señalan que: “Los laudos en elarbitraje convencional tienden a estar basados sobre el principiodel punto intermedio (compromise): el laudo arbitral otorga más de26BAZERMAN, Max H. y FARBER, Henry S., “Arbitrator Decision Making: When are Final OffersImportant?”, en Industrial and Labor Relations Review, Volumen Nro. 39, Nro. 1, Cornell University,Estados Unidos de América, 1985, página 76.27BAZERMAN, Max H. y FARBER, Henry S., “Divergent Expectations as a Cause of Disagreement inBargaining: Evidence from a Comparison of Arbitration Schemes”, op.cit. página 101.28LONG, Gary y FEUILLE, Peter, op.cit., página 189.278

lo que el empleador ha ofrecido y menos de lo que el sindicato hapedido. Consecuentemente, puede argumentarse que es ventajosopara cada parte entrar a los procedimientos arbitrales sin haberotorgado mucho por adelantado (…) El arbitraje convencional tieneun “efecto escalofrío” (chilling effect) sobre la negociación de buena feal ser que cada parte se abstiene (de hacer concesiones) anticipandola remisión de la controversia a un árbitro (…) existe evidencia deque el arbitraje convencional ha reducido a menudo el incentivo paranegociar”.2.3 El “efecto narcótico” (narcotic effect)Como señalamos, el Arbitraje Convencional no representa costosde disputa significativos para las partes dado que la incertidumbrerespecto del laudo arbitral es limitada, al ser que el árbitro o tribunalarbitral siempre establecerá un punto medio como solución, lo cualpodría generar cierta preferencia por este sistema.Al respecto, Farber y Currie 29 señalan: “Existen (…) razones por lascuales el uso del arbitraje puede llevar a la dependencia: el uso delarbitraje (Convencional) podría reducir la incertidumbre sobre elarbitraje, reduciendo así el costo de las partes de usar el proceso”.Asimismo, las partes preferirían utilizar el Arbitraje Convencionalantes que negociar responsablemente en la etapa de negociacióndirecta, dado que esto último implicaría que las partes lleven acabo comportamiento de concesión (i.e. realizar concesiones) quedisminuiría sus funciones de utilidad individuales.En tal sentido, el hecho de que el Arbitraje Convencional no representecostos significativos para las partes genera que la etapa de negociacióndirecta sea percibida por ellas únicamente como un paso previo yobligatorio para poder acceder al Arbitraje Convencional (por lo queprefieren no llevar a cabo comportamiento de concesión), en lugar deentenderla como una oportunidad para generar una solución “justa”a su disputa, al poder trasladarse toda la información disponible.Así, una vez que el Arbitraje Convencional es utilizado, las partesinteriorizan la percepción de que este sistema implica una forma pococostosa de solucionar sus disputas y harán uso de este cada vez quese encuentre a su disposición, sin percatarse que un acuerdo comúnnegociado en la etapa de negociación directa les hubiera permitidointercambiar mayor información para llegar a una solución más justaal caso concreto en la que ambos habrían aportado sus perspectivas.Al respecto, Bolton y Katok 30 mencionan que: “La (…) explicación parael sobreuso (overuse) que juega un rol aquí es conocido como el efectonarcótico (narcotic effect). La formulación clásica de esa hipótesis fue29FABER, Henry S. y CURRIE, Janet, “Is Arbitration Addictive?: Evidence from the Laboratory and theField” en http://www.nber.org/papers/w3952.pdf, National Bureau of Economic Research (NBER),Working Paper No. 3952, Estados Unidos de América, 1992, página 2.30BOLTON, Gary E. y KATOK, Elena, “Reinterpreting Arbitration’s Narcotic Effect: An Experimental Studyof Learning in Repeated Bargaining”, en Games and Economic Behavior Volumen Nro. 25, AcademicPress, Estados Unidos de América, 1998, página 3.279

planteada por Wirtz (1963): “Los negociadores se dirigirán al arbitrajecomo una liberación fácil y que forma hábito respecto de la obligaciónde una negociación dura y responsable.”De igual manera, Farber y Currie 31 señalan lo siguiente: “El arbitrajeobligatorio se ha convertido en un importante método para resolvercontroversias de negociaciones colectivas en el sector público. Sinembargo, muchos investigadores de relaciones industriales hanexpresado su preocupación de que el uso del arbitraje esté asociadocon el crecimiento de la dependencia en la intervención arbitral y unquiebre en la capacidad de las partes para negociar un acuerdo. Esteproblema ha sido denominado el efecto “narcótico” o “adictivo” delarbitraje“.Asimismo, la adicción al Arbitraje Convencional podría verseexacerbada por el hecho de que las partes no tengan expectativasrealmente pesimistas respecto del referido sistema arbitral, dado queel árbitro o tribunal arbitral siempre establecerá un punto medio comolaudo arbitral bajo Arbitraje Convencional. En tal sentido, Farber yKatz 32 señalan: “(…) si las partes tienen expectativas relativamentepesimistas sobre el laudo arbitral, luego podría haber espacio paraun acuerdo negociado. De otro lado, si las partes tienen expectativasrelativamente optimistas sobre el comportamiento del árbitro, estotenderá a desalentar un acuerdo negociado al reducir la zona decontrato (…).”En consecuencia, las principales consecuencias del “efecto narcótico”del Arbitraje Convencional en la etapa de negociación directa serían:la reducción del comportamiento de concesión, lo cual impide quelas partes aprendan protocolos (i.e. mecanismos de negociacióna ser aplicados en futuras negociaciones), y, la exacerbacióndel comportamiento antagónico, ya que las partes ya no buscanuna solución en común y justa para ambos, sino tan solo unaindividualmente favorable.2.4 Modelos de laudo arbitral en arbitraje convencionalBajo Arbitraje Convencional, el árbitro o tribunal arbitral podríadesarrollar su concepto de “laudo justo” bajo tres modelos, según estosestén basados en: los hechos únicamente, las ofertas únicamente, ylos hechos y las ofertas.a) Modelo basado únicamente en los hechos del casoBajo este modelo, el árbitro o tribunal arbitral examina únicamentelos hechos del caso, por lo que su concepto de “laudo justo” estarábasado únicamente en estos. En tal sentido, la función Y s(el conceptode “laudo justo”) estaría determinada únicamente por la función Y e(elconcepto de “laudo justo” respecto de los hechos), representándosede la siguiente manera: Y s= Y e.31FABER, Henry S. y CURRIE, Janet, op.cit., página 1.32FARBER, Henry S. y KATZ, Harry C., op.cit., página 58.280

No obstante, un laudo arbitral basado únicamente en el análisisde los hechos del caso sería inadecuado para resolver un caso enconcreto, dado que el análisis de las ofertas de las partes puedebrindar importante información al árbitro o tribunal arbitral. Alrespecto, el análisis de las ofertas por parte del árbitro o tribunalarbitral generaría diversas ventajas al árbitro o tribunal arbitral,siendo las principales las siguientes:a.1) Las ofertas permiten establecer un rango de aceptación del laudoarbitralCuando el árbitro o tribunal arbitral no lleva a cabo un análisisde las ofertas de las partes para generar el laudo arbitral, esteno se encuentra en capacidad de establecer un rango de valoresaceptados por las partes para la función Y s.A modo de ejemplo, asumamos que Y u(oferta del sindicato) tieneun valor de 2 e Y m(oferta del empleador) tiene un valor de 4.Cuando el árbitro o tribunal arbitral toma en cuenta los valoresde Y ue Y m, este entiende que Y spodrá ser cualquier valor que seencuentre al interior del rango entre 2 y 4, ya que un valor fuerade este rango no sería aceptado por cuando menos una de laspartes. Asimismo, el árbitro o tribunal arbitral entiende que Y sno podrá ser un valor muy cercano a 2 o 4 para que sea aceptadopor ambas partes, lo cual determina que Y stermine siendo unpunto cercano, pero no igual, a la media entre 2 y 4.Asimismo, al hacer esto, las partes entenderán que el laudoarbitral propuesto no está basado únicamente en la percepcióndel árbitro o tribunal arbitral de los hechos, sino que susdemandas explícitas han sido analizadas para su elaboración.a.2) Las ofertas trasladan información que no puede ser trasmitidadirectamente por las partes al árbitro o tribunal arbitralComo señaláramos anteriormente, Y ue Y mrepresentaránmaximizaciones de las reales funciones de utilidad individualesde las partes, por lo que el árbitro o tribunal arbitral debetener en cuenta que estas ofertas no representan informaciónreal sino comportamiento estratégico. En tal sentido, el árbitroo tribunal arbitral podría obtener valiosa información de lasofertas respecto de las reales necesidades del sindicato y la realcapacidad de pago del empleador, ya que Y usería un valor mayorque el realmente necesario para cubrir las necesidades de lostrabajadores miembros del sindicato e Y msería un valor menoral que realmente puede pagar el empleador.A modo de ejemplo, si el empleador ofrece un valor de 2 y elsindicato demanda un valor de 4, el árbitro o tribunal arbitraldeducirá que: (1) el empleador tiene una real capacidad de másde 2; (2) los trabajadores miembros del sindicato realmentenecesitan menos de 4; y, (3) el laudo arbitral se encontraría enun punto cercano al valor 3.281

a.3) El nivel de aceptación del laudo arbitral promueve larecontratación del árbitro o tribunal arbitralCuando el árbitro o tribunal arbitral ha analizado las ofertas delas partes con la finalidad de establecer un rango de aceptaciónpara el laudo arbitral y obtener información respecto de lasreales necesidades de los trabajadores miembros del sindicatoy la real capacidad de pago del empleador, el laudo arbitralgenerado será un punto medio entre las ofertas de las partes ysus reales funciones de utilidad individuales. En tal sentido, ellaudo arbitral generado bajo tales parámetros debería fomentarla recontratación del árbitro o tribunal arbitral por las partes,dado que, en principio: contaría con un alto nivel de aceptación,sería asumido como imparcial, y, sería percibido como de bajoriesgo, al ser un punto medio.b) Modelos basados únicamente en las ofertas de las partesRespecto de los laudos arbitrales basados únicamente en las ofertas,existirían dos modelos para generarlos a partir de: la división de lasuma de las ofertas, y, la valoración independiente de las ofertas.b.1) División de la suma de las ofertas (split the difference)El nombre original de este modelo es “divide la diferencia” (splitthe difference), lo cual podría llevar a confusión. En realidad, lapropuesta del modelo implica sumar los valores de las ofertasdel sindicato y el empleador (y no restar el valor de la ofertadel empleador respecto del valor de la oferta del sindicato), paraluego dividir el resultado entre dos (2), dando por resultado unvalor medio.En tal sentido, el laudo arbitral sería obtenido de la siguientemanera:Y s= Ym + Yu2Al respecto, es evidente que un modelo como este seríainadecuado, dado que las partes tendrían incentivos para:Remitir maximizaciones irracionales de sus funciones deutilidad individuales como ofertas al ser que el laudo arbitralsería favorable a quien haya remitido la oferta más irracional, loque haría imposible un acuerdo común negociado en la etapa denegociación directa.Utilizar el Arbitraje Convencional cada vez que se encuentredisponible al ser que la incertidumbre respecto del resultadodel Arbitraje Convencional sería inexistente, dado que ellaudo arbitral sería tan solo una división de las ofertas, lo quefomentaría su uso por sobre la negociación responsable en laetapa de negociación directa.No obstante, conforme a lo señalado en el inciso (a) del numeral(i) de la presente subsección I.3.4, Y ssuele ser un punto cercano,282

pero no igual, a la división de la suma de las ofertas, para quesea aceptado por ambas partes.b.2) Valoración independiente de las ofertasBajo el modelo de división de la suma de las ofertas anterior, elárbitro o tribunal arbitral otorgaba un mismo peso tanto a laoferta del sindicato como a la del empleador. Sin embargo, bajoel modelo de valoración independiente de las ofertas, el árbitro otribunal arbitral otorga un peso distinto a cada una de las ofertas,de acuerdo a su razonabilidad, por lo que las partes tienenincentivos positivos para moderarlas y no remitir maximizacionesextremas de sus funciones de utilidad individuales.En tal sentido, el laudo arbitral sería representado de la siguientemanera: Y s= δY m+ (1- δ) Y uDonde δ representa el peso relativo que el árbitro o tribunalarbitral coloca sobre la oferta del empleador Y m, poniendo elresto (1- δ) sobre la oferta del sindicato. No obstante, un modelocomo este sería evidentemente inadecuado, dado que el árbitro otribunal arbitral no establecerá el peso relativo δ a colocar sobrela oferta del empleador de manera aleatoria, sino respecto de unestándar.Al respecto, Bazerman y Farber 33 señalan lo siguiente: “Esirrazonable (…) argumentar que los árbitros ignoran los hechosde un caso y se enfocan exclusivamente en las ofertas de laspartes. Si esto fuera cierto, las partes tendrían incentivos parahacer sus ofertas finales muy extremas. Un factor importantepara mantener las ofertas razonables es que el árbitro juzgaráque las ofertas extremas son irrazonables y pondrá menos pesosobre tales ofertas. A fin de juzgar una oferta como razonableo irrazonable, el árbitro debe tener un estándar contra el cualjuzgar las ofertas. Este estándar seguramente estará basado enlos hechos del caso.”En tal sentido, luego de haber analizado los modelosdesarrollados en los numerales (i) y (ii) de la presente subsecciónI.3.4, consideramos que un modelo de laudo arbitral adecuadodebería estar necesariamente basado en los hechos del caso y enlas ofertas de las partes.Modelo basado en los hechos del caso y las ofertas de las partesComo mencionamos anteriormente, un modelo de laudo arbitraldebería estar basado tanto en los hechos del caso como en lasofertas de las partes para ser considerado adecuado. Al respecto,un modelo adecuado estaría representado según se indica acontinuación: Y sYץ e =[δY m ‏(ץ - (1 ++ (1- δ) Y u]33BAZERMAN, Max H. y FARBER, Henry S., “Arbitrator Decision Making: When are Final OffersImportant?”, op.cit., página 78.283

El parámetro ץ representa el peso relativo que el árbitro o tribunalarbitral coloca sobre su concepto de los hechos (Y e), poniendoel resto (1 - ‏(ץ sobre las ofertas del empleador y el sindicato.No obstante, el árbitro o tribunal arbitral no establecerá elpeso relativo ץ a asignar a los hechos de manera aleatoria, sinorespecto de un estándar como la calidad de las ofertas de laspartes, ya que, de otro modo, estas podrían tener incentivospositivos para presentar ofertas extremas.Siendo así, el peso relativo ץ debe ser una función de la diferenciaentre las ofertas de las partes. Así, el peso relativo ץ que el árbitroasigne a los hechos del caso estará directamente relacionado conla distancia que exista entre las ofertas de las partes, que es unamanera de establecer qué tan extremas son: ץ = f(Y u- Y m)El árbitro o tribunal arbitral deberá entender que las ofertas delas partes no son extremas y, por tanto, brindan informaciónútil respecto del valor ideal del laudo arbitral cuando están pocodistanciadas, ya que una diferencia pequeña daría a entenderque las partes tienen una idea similar del laudo arbitral parael caso en concreto. En este caso, el árbitro o tribunal arbitraldeberá asignar un mayor peso relativo a las ofertas de las partes.Por otro lado, el árbitro o tribunal arbitral deberá entender quelas ofertas de las partes son extremas y, por tanto, no brindaninformación útil respecto del valor ideal del laudo arbitral,cuando están muy distanciadas. En este caso, el árbitro otribunal arbitral deberá asignar un mayor peso relativo a supropio concepto de los hechos.III. ANÁLISIS JUEGO TEORÉTICO DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DEOFERTA FINAL3.1 Descripción generalComo indicáramos en la sección I.3.1, bajo Arbitraje Convencional,el árbitro o tribunal arbitral genera un concepto propio de los hechos(Y e) a partir del cual modela su concepto de “laudo justo” (Y s), que nocorresponde a ninguna de las ofertas de las partes (Y uo Y m) sino quees un punto medio entre éstas.Asimismo, se señaló que, debido a su modalidad de formulaciónde laudos arbitrales, el sistema de Arbitraje Convencional tendríados (2) efectos negativos respecto de la etapa de negociación directadenominados: (i) el “efecto escalofrío” (chilling effect); y, (ii) el “efectonarcótico” (narcotic effect).Debido a los efectos negativos del Arbitraje Convencional, CarlStevens, en el artículo denominado “Is Compulsory ArbitrationCompatible with Bargaining?”, publicado en el año 1966, señalóque los sistemas arbitrales (en específico, el Arbitraje Convencional,que era el único utilizado en ese entonces) debían ser modelados284

de manera que ellos mismos desincentivaran su uso en favor deldesarrollo de comportamiento de concesión en la etapa de negociacióndirecta, creando lo que ahora se conoce como Arbitraje de OfertaFinal.En tal sentido, Bolton y Katok 34 mencionan que: “La preocupaciónpor las consecuencias del sobreuso (overuse) ha influenciadoel arbitraje en la práctica (…). La razón para las ofertas finalescomienza con el reclamo de que, cuando pueden decidir libremente,los árbitros tienden a dividir la diferencia (split the difference) entrelas posiciones de negociación finales, y así “enfrían” el incentivo acomprometerse durante las negociaciones. El procedimiento de ofertafinal ofrece un remedio sencillo: prohíbe los laudos en que se “dividela diferencia” y limita al árbitro a elegir entre las propuestas finalesde los negociadores.”Bajo Arbitraje de Oferta Final, a diferencia del Arbitraje Convencional,el laudo arbitral no será igual a Y s(el concepto de “laudo justo” delárbitro o tribunal arbitral), sino que deberá ser igual a Y u(oferta delsindicato) o Y m(oferta del empleador) y nunca un punto medio entreéstas.Así, Gibbons 35 señala lo siguiente: “En el arbitraje de oferta final,las partes presentan ofertas salariales simultáneamente y el árbitroimpone una de ellas como la solución; en el arbitraje convencional,la elección de la solución del árbitro es ilimitada.”Asimismo, Dickinson 36 menciona que: “La idea original detrás dela sugerencia de que FOA incrementaría los acuerdos negociadosrespecto de CA es que FOA elimina el “medio” de la distribucióndel acuerdo del árbitro, por lo que se incrementa la incertidumbrerelativa a CA, así que los disputantes con aversión al riesgo tendráncontroversias más bajas en FOA que en CA.”Al respecto, cabe señalar que el árbitro o tribunal arbitral no eligeY uo Y mcomo laudo arbitral de manera aleatoria, sino que elegirála oferta más cercana a su concepto de “laudo justo” (i.e. Y s) bajola asunción de que esta es más razonable que la oferta más lejana,por lo que las partes tienen incentivos positivos para moderar susofertas.Así, Wittman 37 menciona que: “En el arbitraje de oferta final, las dospartes de una disputa transmiten sus ofertas finales a un árbitro.El árbitro elige como la solución vinculante la oferta que está máscerca de su visión propia del resultado apropiado. El arbitraje deoferta final es utilizado para resolver disputas obrero-patronalesque implican empleados públicos (…) y para resolver controversiassalariales en las ligas mayores de béisbol”.Asimismo, Bloom y Cavanagh 38 mencionan que: “El arbitraje de34BOLTON, Gary E. y KATOK, Elena, op.cit., página 2.35GIBBONS, Robert, op.cit., página 896.36DICKINSON, David L., op.cit., página 291.37WITTMAN, Donald, “Final-Offer Arbitration”, en Management Science, Volumen Nro. 32, Nro. 12,Estados Unidos de América, 1986, página 1551.285

oferta final provee a los negociadores un incentivo para moderar susposiciones dado que posiciones menos extremas presumiblementetienen más altas probabilidades de ser seleccionadas por el árbitro”.En tal sentido, el Arbitraje de Oferta Final crearía en las partes dos(2) tipos de incertidumbre que genera en ellas incentivos negativospara maximizar sus ofertas e incentivos positivos para moderarlas:- Incertidumbre respecto del concepto de “laudo justo” del árbitroo tribunal arbitral, dado que las partes no tienen capacidad deconocer de antemano cómo este es generado.- Incertidumbre respecto del laudo arbitral, dado que cada parteentiende que este no solo depende de la moderación de su propiaoferta, sino también del concepto de “laudo justo” del árbitro otribunal y del nivel de moderación de la oferta de la contraparte,que no puede conocer. Al respecto, Farber y Katz 39 señalan: “Seargumenta que el arbitraje convencional “enfría la negociación”dado que las partes tienen poca o ninguna incertidumbre sobreel comportamiento del árbitro. El arbitraje de oferta final ha sidosugerido como una alternativa al arbitraje convencional que estábien diseñada para generar exactamente el tipo de incertidumbresobre la localización del laudo arbitral que está bien calculadopara obligar a las partes a buscar seguridad en el acuerdo(negociado). Así, el arbitraje de oferta final fue concebido comouna técnica para incrementar la incertidumbre sobre la decisióndel árbitro”.Así, el impacto del laudo arbitral sobre las partes es mayor bajoArbitraje de Oferta Final que bajo Arbitraje Convencional debido a losiguiente:Bajo Arbitraje Convencional, el impacto del laudo arbitral (al ser unpunto cercano a la media de las ofertas) sobre las partes es, conocido,dado que ambas saben de antemano que el laudo arbitral dependeúnicamente del concepto de “laudo justo” del árbitro o tribunalarbitral; y, reducido, dado que ambas entienden que el laudo arbitralimplicará una reducción parcial y nunca total de la oferta perdedora,por lo que una derrota no representa un gran riesgo para la parteperdedora.Siendo así, los costos de disputa del Arbitraje Convencional son bajosy las tasas de disputa en la etapa de negociación directa cuando seutiliza este sistema arbitral son altas, por lo que las probabilidadesde llegar a un acuerdo negociado en la etapa de negociación directason bajas. En tal sentido, bajo Arbitraje Convencional, las partesno tienen incentivos positivos para llevar a cabo comportamiento deconcesión en la etapa de negociación directa, por lo que formulanofertas irrazonables que no representan sus funciones de utilidadindividuales reales.38BLOOM, David E. y CAVANAGH, Christopher L., “Negotiator Behavior under Arbitration”, op.cit.,página 356.39FARBER, Henry S. y KATZ, Harry C., op. cit., página 60.286

Al respecto, Ashenfelter, Currie, Farber y Spiegel 40 señalan: “Bajoel arbitraje convencional, no existen ofertas vinculantes hechas alárbitro. Aunque nuestros sujetos experimentales se propusieronofertas uno al otro en el camino para alcanzar acuerdos, estas ofertasson una forma de “habla barata” (cheap talk) bajo CA dado que losnegociadores no pagaron penalidad alguna por hacer demandasindignantes. Bajo FOA (…), sin embargo, las partes remitieron ofertasfinales que podrían bien ser aceptadas e implementadas a través delproceso arbitral. Las demandas indignantes son costosas en estossistemas ya que pueden llevar al árbitro a aceptar la propuesta deloponente”.Bajo Arbitraje de Oferta Final, el impacto del laudo arbitral (al serigual a la oferta más razonable y nunca un punto medio entre lasofertas) sobre las partes es: (a) desconocido, dado que las partes nopueden estimar cuál será el laudo arbitral al ser que este no seráigual al concepto de “laudo justo” del árbitro o tribunal arbitral, sinoque dependerá de este y de cuánto modere cada parte su oferta; y,(b) alto, dado que ambas entienden que el laudo arbitral implicaráuna reducción total de la oferta perdedora, por lo que una derrotarepresenta un gran riesgo para la parte perdedora. Al respecto, DeNisiy Dworkin 41 señalan: “Una de las ventajas comúnmente atribuidasal arbitraje de oferta final es que dado que el “perdedor” bajo talprocedimiento debe asumir el costo de vivir con la oferta final desu opositor, las partes estarán muy motivadas para solucionar ladisputa por ellos mismos antes que someterse a arbitraje”.Siendo así, los costos de disputa del Arbitraje de Oferta Final son altosy las tasas de disputa en la etapa de negociación directa cuando seutiliza este sistema arbitral son bajas, por lo que las probabilidades dellegar a un acuerdo negociado en la etapa de negociación directa sonaltas. Así, debido a las distintas características del impacto del laudoarbitral diseñado bajo Arbitraje de Oferta Final respecto de aquelformulado bajo Arbitraje Convencional, ambos sistemas generaríanefectos distintos respecto de la etapa de negociación directa.Al respecto, Notz y Starke 42 señalan: “Estas diferencias sugieren quelos dos tipos de arbitraje deberían tener efectos diferentes sobre elproceso de negociación. Primero, las aspiraciones pre-negociacióndeberían verse afectadas, con las partes que anticipan un arbitrajede oferta final mostrando niveles de aspiración menores que los deaquéllos que anticipan un arbitraje convencional. Segundo, en lanegociación real aquéllos que anticipan un arbitraje de oferta finaldeberían conceder más en un esfuerzo de alcanzar un acuerdo queaquéllos que anticipan un arbitraje convencional. Tercero, aquéllosque esperan un arbitraje de oferta final deberían sentirse más40ASHENFELTER, Orley, CURRIE, Janet, FARBER, Henry S. y SPIEGEL, Matthew, op. cit., página 1428.41DENISI, Angelo S. y DWORKIN, James, B. “Final-Offer and the Naive Negotiator”, en Industrial andLabor Relations Review, Cornell University, Volumen Nro. 35, Nro. 1, Estados Unidos de América, 1981,página 78.42NOTZ, William W. y STARKE, Frederick A., “Final-Offer versus Conventional Arbitration as Means ofConflict Management” en Administrative Science Quarterly, Volumen Nro. 23, Nro.2, Cornell University,Estados Unidos de América, 1978, página 190.287

esponsables por los resultados de la negociación que aquéllos queesperan un arbitraje convencional.”Por lo expuesto, cada una de las partes preferirá moderar su oferta lomás posible y llegar a un acuerdo negociado en la etapa de negociacióndirecta antes que verse obligada a hacer uso del Arbitraje de OfertaFinal y asumir el riesgo de una derrota total y los costos de disputaseñalados.Al respecto, Dickinson 43 señala lo siguiente: “En CA, el árbitro eslibre de imponer cualquier acuerdo, en tanto que las reglas de FOAestipulan que el árbitro está limitado a elegir entre una de las ofertasfinales de los disputantes. FOA fue originalmente diseñado paraincrementar los costos de incertidumbre del arbitraje y así inducirmás acuerdos”. No obstante, si bien cada una de las partes entiendeque debe moderar su oferta lo más posible para que esta sea elegidacomo laudo arbitral bajo Arbitraje de Oferta Final, esta moderaciónse llevará a cabo únicamente hasta un punto cercano a su mejorestrategia para llegar a un acuerdo negociado.Al respecto, Bloom 44 señala: “(…) bajo arbitraje de oferta final, serequiere a cada parte remitir al árbitro una sola oferta final y elárbitro está obligado a tomar una decisión que consta de una u otrade esas ofertas finales, sin establecer un punto intermedio (withoutcompromise). El arbitraje de oferta final tiene la intención de inducircomportamiento de concesión por parte de los negociadores conaversión al riesgo (risk-averse bargainers), cada uno de los cualespercibe un intercambio entre la probabilidad de ganar el arbitraje yel tamaño del pago que ellos recibirán si ganan.”Finalmente, cabe señalar que aún cuando las partes no lograranun acuerdo negociado en la etapa de negociación directa, cada unade ellas preferirá moderar su oferta lo más posible al interior delArbitraje de Oferta Final para que sea la elegida como laudo arbitraly así evitar una derrota total, lo cual brindará información útil alárbitro o tribunal arbitral respecto del valor real de Ys.A modo de ejemplo, asumamos que en un caso específico Ym tiene unvalor inicial de 1, Yu tiene un valor inicial de 8 y el mejor y más justoacuerdo negociado tiene un valor de 5. Dado que las partes conocenque su controversia será sometida a Arbitraje de Oferta Final de nollegar a un acuerdo negociado en la etapa de negociación directa, Ymse modera a un valor de 2 e Yu se modera a un valor de 6, pero aúnasí no llegan a adoptar un acuerdo negociado.Aún cuando las partes no hubiesen llegado a un acuerdo negociado,el Arbitraje de Oferta Final permite que el árbitro o tribunal arbitralobtenga información útil respecto del valor real de Ys, dado que lamoderación de las ofertas llevada a cabo por las partes reduce elrango de su posible ubicación (i.e. el árbitro o tribunal arbitral tiene43DICKINSON, David L., op.cit., página 289.44BLOOM, David E., op.cit., página 1.288

menos posibilidades de laudo arbitral para analizar, lo que simplificasu labor). Asimismo, el Arbitraje de Oferta Final tendría un efectofavorable para ambas partes, ya que el laudo arbitral tendría un valormás cercano al mejor y más justo acuerdo negociado que aquel quese hubiera obtenido en un Arbitraje Convencional en que el rango deposible ubicación de Ys no se ve reducido.3.2 Rol del sistema arbitralComo ya señaláramos, la finalidad juego-teorética del arbitrajelaboral debe ser desincentivar su propio uso en favor de la promociónde comportamiento de concesión en la etapa de negociación directa.Al respecto, el Arbitraje de Oferta Final implica costos de disputasumamente altos para ambas partes, ya que la parte que lleve a cabomenor comportamiento de concesión (i.e. realice menos concesionesy modere menos su oferta) sufriría una reducción total de su oferta yperdería por completo.En esta línea, Long y Feuille 45 señalan lo siguiente: “(…) bajo elprocedimiento de oferta final, un árbitro no sería libre de establecerun punto medio (to compromise) entre las posiciones de las partessino que le sería requerido aceptar una posición o la otra in Toto(…) el proceso, en lugar de enfriar la negociación, inducirá a laspartes a desarrollar su posición más razonable de manera previa ala decisión del árbitro. La posibilidad de que cualquiera de las partes“pueda perder completamente el juego de pelota” tiene la intenciónde actuar como un incentivo psicológico, económico y político paraque las partes lleguen a un acuerdo (…) el procedimiento de ofertafinal funciona como un mecanismo similar a la huelga al imponerseveros costos de desacuerdo en una manera en que el arbitrajeconvencional no lo hace.” (el subrayado es nuestro).Debido a esto, ambas partes preferirán moderar sus ofertas lo másposible para evitar el uso del Arbitraje de Oferta Final, lo cual reducirálas tasas de disputa e incrementará las probabilidades de llegar a unacuerdo negociado en la etapa de negociación directa.En tal sentido, los altos costos de disputa relacionados con el Arbitrajede Oferta Final desincentivarían su uso y cumplirían con la finalidadjuego-teorética del arbitraje laboral señalada. Al respecto, Farber 46señala lo siguiente: “El rol de cualquier mecanismo de resoluciónde controversias en el proceso de negociación colectiva, ya sea unahuelga o una forma de arbitraje, es imponer costos sobre las partesen caso de desacuerdo con el fin de proveer un incentivo a las partespara llegar a un acuerdo negociado. La huelga impone costos sobre laspartes directamente a través de salarios y producción perdidos. Losesquemas arbitrales también pueden imponer costos directamentesobre las partes en la forma de tarifas de abogados, pagos a losárbitros, tiempo y similares. Aunque los costos directos pueden serimportantes, el primer canal a través del cual FOA impone costossobre las partes es fundamentalmente diferente. Es la incertidumbre45LONG, Gary y FEUILLE, Peter, op.cit., página 190.289

concerniente al laudo arbitral combinada con la aversión al riesgode las partes lo que hipotéticamente hace de FOA una alternativacostosa (…) La incertidumbre de las partes concerniente a qué es loque árbitro considera justo alienta los acuerdos negociados”.3.3 Modalidades de arbitraje de oferta finalEl Arbitraje de Oferta Final puede llevarse a cabo bajo dos modalidades,de acuerdo a la cantidad de ofertas que deba ser presentada porcada una de las partes al árbitro o tribunal arbitral, denominadas:arbitraje de oferta final con paquete único; y, arbitraje de oferta finalcon doble paquete.a) Arbitraje de Oferta Final con paquete único (FOA package)Bajo Arbitraje de Oferta Final con paquete único, cada una delas partes debe remitir una única oferta final al árbitro o tribunalarbitral, que establecerá como laudo arbitral aquella que seencuentre más cerca de su concepto de “laudo justo”.b) Arbitraje de Oferta Final con doble paquete (dual FOA package)Bajo Arbitraje de Oferta Final con doble paquete, cada una delas partes tiene la posibilidad de presentar dos (2) ofertas finalesante el árbitro o tribunal arbitral. La posibilidad de que las partespuedan proponer dos (2) ofertas finales distintas les brinda unamayor flexibilidad para:- Llevar a cabo la formulación de las ofertas, ya que podríanenfocar cada una en una materia distinta (e.g. el empleadorpodría presentar al sindicato una oferta enfocada en unaumento salarial y otra en beneficios sociales).- Afrontar las presiones sobre su accionar al interior del sistemaarbitral (e.g. el sindicato podría presentar al empleadoruna oferta con diversos pedidos de sus miembros solo paracomplacerlos y otra moderada a fin de que sea aceptada porel empleador).Asimismo, la posibilidad de que las partes puedan proponer dos (2)ofertas finales distintas genera una mayor incertidumbre en las partesrespecto del laudo arbitral. Al respecto, Long y Feuille 47 señalan losiguiente: “Las ofertas duales incrementan la incertidumbre sobreambos lados de la mesa. Si una parte solo tuviera que presentaruna oferta, parece razonable esperar que esta oferta sea próxima asu posición final de negociación (i.e. su posición final en la etapade negociación directa) y la otra parte estaría al tanto de esto. Estacertidumbre relativa es sustancialmente reducida cuando cadaparte puede presentar dos ofertas, ya que aún si una oferta sí fuerapróxima a su posición final de negociación, la otra podría no serlo.46FARBER, Henry, op.cit., página 684.47LONG, Gary y FEUILLE, Peter, op.cit., página 198.290

Esta incertidumbre no solo pone presión sobre ambas partes paraser más “razonables” en sus ofertas, sino que también incrementala probabilidad que cada parte pueda tener una oferta tan cercanaa una oferta de la otra parte que ambos bandos puedan alcanzar supropio acuerdo.”No obstante, debemos señalar que el Arbitraje de Oferta Finalcon doble paquete no es utilizado actualmente debido a que suestructura, si bien trae consigo los efectos positivos señalados, y lasdiferencias respecto del Arbitraje de Oferta Final con paquete únicoson difícilmente explicables a las partes y a los legisladores queimplementarán el marco legal. Por lo tanto, el Arbitraje de OfertaFinal con paquete único suele ser la modalidad de Arbitraje de OfertaFinal usualmente empleada para resolver conflictos laborales.3.4 Modelo de laudo arbitral bajo arbitraje de oferta finalComo ya señaláramos, un modelo de laudo arbitral adecuado deberíaestar basado tanto en los hechos del caso como en las ofertas de laspartes.En tal sentido, el árbitro o tribunal arbitral deberá establecer supropio concepto de “laudo justo” (Y s) de acuerdo al siguiente modelode laudo arbitral:Y sYץ e =[δY m ‏(ץ - (1 ++ (1- δ) Y u]No obstante, bajo Arbitraje de Oferta Final, el árbitro o tribunalarbitral no podrá imponer Y scomo laudo arbitral, sino que estedeberá ser igual a Y u(oferta del sindicato) o Y m(oferta del empleador),dependiendo de cual sea la oferta más cercana a su concepto de“laudo justo” (Y s). Por lo tanto, el árbitro o tribunal arbitral elegirá laoferta del empleador (Y m) si la diferencia entre su concepto de “laudojusto” (Y s) y la oferta del empleador (Y m) es menor que la diferenciaentre la oferta del sindicato (Y u) y su concepto de “laudo justo”: Y s- Y m< Y u- Y sAl reordenar las variables, puede observarse que la probabilidad deque la oferta del empleador (Y m) sea elegida es igual a la probabilidadde que el concepto de “laudo justo” (Y s) del árbitro o tribunal seamenor a la media de las ofertas:Pr(ch M) = Pr (Y s< Ym+ Yu)Debido a que se asume que la oferta del empleador (Y m) siempre serábaja, el hecho que la media de las ofertas sea mayor al concepto de“laudo justo” (Y s) implicaría que la oferta del sindicato (Y u) es muyalta y, por tanto, irrazonable.Por otro lado, el árbitro o tribunal arbitral elegirá la oferta delsindicato (Y u) si la diferencia entre su concepto de “laudo justo” (Y s) y291

la oferta del empleador (Y m) es mayor que la diferencia entre la ofertadel sindicato (Y u) y su concepto de “laudo justo”:Y s- Y m> Y u- Y sAl reordenar las variables, puede observarse que la probabilidad deque la oferta del sindicato (Y u) sea elegida es igual a la probabilidadde que el concepto de “laudo justo” (Y s) del árbitro o tribunal seamayor a la media de las ofertas:Pr(ch U) = Pr (Y s> Y m+ Y u)Debido a que se asume que la oferta del empleador (Y m) siempre serábaja, el hecho que la media de las ofertas sea menor al concepto de“laudo justo” (Y s) implicaría que la oferta del sindicato (Y u) es baja y,por tanto, razonable.292

¿PUEDE MODIFICARSE EL RIESGO EN LOSCONTRATOS DE SEGURO?Carlos Ruiz-Tagle Vial*RESUMENEl riesgo es un elemento esencial de toda clase de seguros. Por esoen este artículo examinaremos las modificaciones que pueden afectaral contrato de seguros cuando cambia el riesgo. Centraremos nuestroestudio en la agravación del riesgo, la disminución del riesgo y lo quehemos denominado la “distorsión del riesgo”, ya que el seguro es utilizadocon fines distintos de los mercantiles, en las fronteras de la licitud delcontrato.Palabras claves: modificación del riesgo por agravación o disminución,riesgos ilícitos.ABSTRACTRisk is an essential element of any kind of insurance. So in this article wewill examine the changes that May affect the insurance contract. We focusour study on the aggravation of risk, reducing the risk and what we havecalled the “distortion of risk” because the insurance is use with purposesdifferent from the commercial on the borders of the lawful contract.Keywords: risk modification by aggravation or decline. Ilegal risk.INTRODUCCIÓNEl presente artículo examinará si se pueden realizar modificaciones alriesgo convenido en un contrato de seguro. El objeto del contrato deseguros es precisamente el traslado de los riesgos que se ha definido como“la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un eventodañoso (siniestro) previsto en el contrato, y que motiva el nacimiento dela obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumpliruna prestación convenida”.Nos parece más acertada la utilización de la palabra posibilidad queprobabilidad, ya que constituye un género próximo que se delimita deforma más adecuada con la diferencia específica. La probabilidad es unanoción vinculada a las estadísticas, y el riesgo, aunque se pueda calcularutilizando estadísticas, es distinto de ellas en que la libertad humana esdeterminante.En cuanto a la posibilidad, se dice que esta se refiere a un evento futuroe incierto que se integran el riesgo. La necesidad de que sea futuro poneel acento en que no se haya verificado, o al menos, el que se encuentre* El autor es Doctor en Derecho por la Universidad de los Andes y profesor de Derecho Económico de laUniversidad Católica del Norte, Antofagasta, Chile.293

cubierto no se haya realizado ya que la cobertura se puede extender avarios acontecimientos. Entendemos que se verifica una modificacióndel riesgo si el hecho cubierto por el contrato de seguro experimenta unaumento o una disminución en la probabilidad de su ocurrencia. Juntocon estas formas de variación nos referiremos a otras formas de cambioen el riesgo como la que hemos denominado distorsión del mismo.I. AGRAVACIÓN DEL RIESGOLa agravación del riesgo consiste en el aumento de la posibilidad deocurrencia del hecho correspondiente al siniestro, o de la intensidad desus daños o consecuencias. La agravación del riesgo puede producirse porcircunstancias ajenas al asegurado o por su actuar voluntario. En esteúltimo caso deberá informar a la compañía de las nuevas circunstancias.En el primer caso solo si tiene conocimiento de ellos. En definitivavoluntad y conocimiento resultan determinantes en la agravación.El Código de Comercio chileno alude a la agravación del riesgo cuandoexpresa en el artículo 538 del Código de Comercio que: “el aseguradono puede variar por si solo el lugar del riesgo ni cualquiera otra de lascircunstancias que se hayan tenido en vistas para estimarlo. La variaciónejecutada sin consentimiento del asegurador autoriza la rescisión delcontrato si, a juicio del juzgado competente, extendiere o agravare losriesgos”. Se trata de una alusión explícita a la agravación. Esta variacióndel riesgo solo será considerada si depende del asegurado ya que, delo contrario, resulta de una circunstancia que no le es imputable alcontratante. Esta disposición es aplicable tanto a los seguros generalescomo a los seguros de personas.En una primera lectura del precepto legal destaca el lugar en que ocurreel siniestro. Este generalmente resulta importante para los segurosque recaen sobre bienes y por ello se fija un domicilio donde operan lasmaquinarias, o donde se guardan los vehículos importados. Sin embargoalgunas coberturas de bienes presentan un límite espacial muy ampliodeterminado por las fronteras del país, como en el caso de los vehículosmotorizados.El lugar donde ocurra el siniestro, en los contratos de seguros vinculadosa la actividad de aseguradoras privadas en Latinoamérica, no integra lacobertura para los seguros de personas. Por consiguiente, no se produceuna agravación del riesgo si el asegurado fallece, o se ve afectada susalud, dentro del territorio del país en que se le brinda cobertura o enotro país 1 .En el caso de los seguros de personas si se puede verse modificadopor las “otras circunstancias” que menciona la norma vinculadas ala declaración del riesgo realizada por el asegurado. En efecto, estasirve para determinar el riesgo, la cobertura y la prima 2 . Respecto delriesgo, conociendo la declaración de salud y sobre la base de las tablasactuariales, la compañía aseguradora realiza una evaluación y resuelve1La excepción debe estar claramente recogida en las condiciones generales de la póliza y particularmenteen las exclusiones. Se pueden vincular a territorios en guerra o bajo un régimen de estado de excepción.2Desde 1980, por el D.L 3057, las aseguradoras tienen libertad para la determinación de primas y tarifas.294

si le resulta conveniente o no acordar un seguro con la persona que se loha solicitado.En el seguro de vida este aumento de la posibilidad de ocurrencia delriesgo debe provenir de una causa diversa del transcurrir del tiempo. Larazón de ello se encuentra en que la progresividad en el riesgo pertenecea la cobertura de los seguros de vida. Es decir, es propio de la naturalezahumana que a medida que se envejece aumenta la posibilidad defallecimiento que constituye precisamente el riesgo cubierto 3 .“En efecto, en el seguro de vida para caso de muerte, el asegurador, cuandofija la prima, ya tiene en cuenta, además de la edad del asegurado, todaslas agravaciones posibles del riesgo y concretamente las que derivan decambios en el estado de salud” 4 . De acuerdo a esta forma de focalizar lacuestión, al menos en los seguros de vida no habría modificaciones deriesgos y consecuentemente no sería necesario declarar ningún cambioya que estos ya están incorporados en la cobertura.Las aseguradoras, conocedoras de las leyes de probabilidades, puedenexigir como pago de su cobertura una prima uniforme para todo el período.De esta forma el asegurado que paga esta prima, paga en los primerosaños una proporción mayor a los verdaderos riesgos. El pago de esasprimas superiores a los riesgos de muerte que se verifican al comienzodel seguro, permiten a la aseguradora constituir una reserva para losperíodos en que el pago de la prima no alcance a cubrir el verdadero montode riesgos de la edad avanzada 5 . De ahí que no corresponde modificar elcontrato de acuerdo a las variaciones del riesgo.A nuestro entender el riesgo puede variar. No discutimos que laaseguradora puede haber calculado muy acertadamente los riesgos deuna persona y conforme a esta cuantificación haber establecido unaprima que incorpore esos riesgos. Es decir, que sea un promedio de losriesgos asumidos. Lo que no compartimos es que la compañía puedaprever todo tipo de riesgos y que el asegurado no puede agravarlo. Sindesconocer la contribución a las coberturas de las primas uniformes,a nuestro juicio resulta de más cercanía con la buena fe el equilibriobasado en las verdaderas circunstancias de los riesgos.Los hábitos de las personas son determinantes en su vida. Ejemplospalpables de estas situaciones son los que se verifican en los segurosde vida colectivos para las actividades de personas que trabajan en lagran minería. Puede agravarse el riesgo de vida de una persona que escambiada desde las oficinas de una minera a una faena en altura quepertenezca a la misma empresa. Se entiende que el riesgo se agrava por elhecho de sobrevenir nuevas circunstancias, o por la modificación de lasya existentes, que producen un desequilibrio en la relación entre la primay cobertura 6 . Es decir, una vez delimitado el riesgo y con posterioridad ala celebración del contrato, este aumenta.3Baeza (2001) p. 155.4Elguero (2004) pp. 161-162.5Vivante (1952) p. 66.6Latorre (2000) p. 289.295

La posibilidad de modificación de los riesgos debido a un aumento delpeligro de muerte, lleva a las compañías a cambiar la cobertura. El contratose adapta a las nuevas circunstancias de mayor riesgo. Esta adaptacióntambién constituye un reequilibrio de las prestaciones, un nuevo ajustede las relaciones entre asegurado y compañía aseguradora. Esto podríalograrlo adecuando la prima a la nueva situación, liberándola del pagode la indemnización del siniestro, o bien permitiendo al asegurador nohacerse cargo del riesgo cuando su agravación le resulte excesivamenteonerosa 7 .a) Condiciones de la agravación del riesgoPara que se verifique la agravación del riesgo deben cumplirsecopulativamente una serie de condiciones 8 . La agravación debe sernovedosa, imprevista, relevante y durable 9 . Debe tenerse presenteque estas mismas circunstancias que analizaremos a continuación,pueden aplicarse a la disminución del riesgo. Hemos queridoexaminarlas a propósito de la agravación, ya que en esta se puedevislumbrar con mayor claridad a nuestro juicio el cambio o alteracióndel riesgo.a.1) Novedad y agravación del riesgoEste elemento resulta relevante para la determinación del riesgoal inicio del contrato al momento de la suscripción de la póliza.De esta forma, muchas circunstancias las habrá conocido porla declaración de salud del asegurado. Otras por su ciencia yexperiencia en la actividad aseguradora.Las circunstancias que difieren de las previstas en la coberturaconstituirán novedad respecto del contrato y serán agravantesdel riesgo, si inciden en la proporcionalidad antes descrita 10 . Lanovedad de las situaciones tienen como punto de comparacióno referente las declaraciones realizadas y recogidas para ladeterminación del riesgo correspondiente a la cobertura. Si seha verificado un hecho diverso, ha variado una circunstanciarespecto a la determinación del riesgo, existe una modificacióndel riesgo.Por eso el artículo 538 del Código de Comercio se refiere a “otrascircunstancias que se hayan tenido en vista para estimarlo”. Si lascircunstancias son las mismas o constituyen una consecuencialógica de las consignadas al determinar el riesgo, no se verificala novedad ni es necesario realizar cambios en la cobertura 11 .Tanto la variación de la situación, como su conocimiento, son7“La agravación del riesgo es la variación de las circunstancias propias que rodean al objeto asegurado,que hacen que existan mayores probabilidades que se concrete un siniestro cubierto por la póliza.La carga de declaración de agravación del riesgo es aquella por la cual se impone al asegurado lanotificación al asegurador de estas circunstancias”. (Lagos (2007) p. 176).8Domínguez (1997) p. 255.9En nuestra doctrina nacional no hemos encontrado un análisis de la agravación del riesgo en materiade seguros. En la doctrina argentina si se ha analizado la agravación del riesgo y se ha afirmado quela condición genérica consiste en que altera o cambia las circunstancias del riesgo asegurado que son;Incertidumbre, posibilidad, probabilidad, proporcionalidad, cantidad patrimonial expuesta y evento.(Schiavo (2006) pp. 277- 279).10Latorre (2000) p. 60.11Las consecuencias esperables de una enfermedad son aquellas que constituyen un avance de lasintomatología anterior. En esta materia influirán los tratamientos a los que se someta el asegurado y elavance de la ciencia médica.296

a nuestro entender relevantes para la modificación del riesgo.Si ambas partes desconocían las circunstancias al momentode la declaración del riesgo, no resulta imputable al aseguradosu omisión. Por el contrario, si el tomador tenía conocimientode esa circunstancia y solo resultó realmente novedosa para elasegurador, este cambio constituye una agravación del riesgo.Como se concluye, esta primera condición de la novedad sevincula estrechamente con el conocimiento que tengan las partesde la modificación del riesgo. Este conocimiento se produce alhacerse efectiva la agravación y no antes ya que de ocurrir deotra forma la modificación podría haber sido previsible.a.2) Imprevisión y agravación del riesgoPara que una circunstancia pueda ser considerada agravatoriatiene que haber sido imprevista e imprevisible. Habrá sidoimprevista si las partes no las consideraron para establecer elriesgo, ya sea debido a que aun no se verificaban, no las conocíano simplemente no las vincularon con la materia asegurada 12 . Elartículo 538 del cuerpo legal citado sanciona las variacionesejecutadas sin el consentimiento del asegurador.Se entiende que es imprevisible si no constituye un efectonecesario o normal del desarrollo de una situación originaria,ya considerada en el cálculo de la prima de seguro. Pero surgela interrogante: ¿Cuándo se entiende que una enfermedad es laconsecuencia necesaria de otra? En este sentido si se encontrabaincoada de alguna forma anteriormente la circunstancia eraprevisible. Una sentencia española nos puede ilustrar enesta materia, “el Tribunal Supremo deniega el motivo porqueentiende que la aseguradora no ha probado que la enfermedaddiagnosticada con posterioridad derivara necesariamente de lasanteriores dolencias de la asegurada, argumento perfectamentecorrecto” 13 . Si no se puede probar este nexo causal, a partir delas dolencias anteriores, las circunstancias son imprevisibles.En el seguro de vida puede aplicarse la dicotomía que lo divide enriesgo constante y riesgo variable. Se entiende que es constantecuando las posibilidades de su realización son las mismas en elcurso del seguro. Riesgo variable es aquel en que las posibilidadesaumentan o disminuyen en el periodo asegurado. Si aumentanel riesgo además de ser variable es progresivo. Si disminuyen esregresivo 14 . El riesgo variable y progresivo está presente en lamayoría de los seguros de daños ya que las probabilidades deque ocurra aumentan. Se encuentra en los seguros de vida en lamodalidad de muerte. Por el contrario, el riesgo de supervivenciaes regresivo es decir que a medida que el asegurado tiene másedad tiene menos probabilidad de sobrevivir 15 .12Latorre (2000) p. 69.13Arquillo (2005) p. 7.14Baeza (2001) p. 155.15Latorre (2000) p. 252.297

En los seguros de vida la previsión constituye un deber deciencia, de saber acerca de una o más enfermedades, actividadeso hábitos, que se distingue por el hecho de que el aseguradola tuviera o no al momento de contratar 16 . En este contexto, laprevisión resulta, a nuestro entender, de mayor exigencia para lacompañía aseguradora, por su experiencia y pericia en la materiaya que podrá deducir o conocer las circunstancias agravatorias.Especialmente, en los seguros de mayor duración en el tiempo,como son los seguros de vida con cobertura vitalicia. Además,podrá requerir de la parte asegurada la realización de exámenesmédicos que resuelvan sus dudas acerca del estado de salud delcontratante 17 .Constituye un elemento de la imprevisión que la situaciónmodificatoria debe haber sido desconocida por la compañíaaseguradora al determinar el riesgo. Si el aumento del riesgo eraconocido y ya se encontraba asumido en el valor de la prima noconstituye una modificación 18 . Por ello, una parte de la doctrinase inclina por negar la posibilidad de modificación o agravacióndel riesgo en los seguros de vida ya que según ellos los riesgoscomo las enfermedades han sido incluidos en el cálculo del riesgoy las primas son uniformes 19 . En consonancia con lo anterior,la legislación de algunos países no acepta modificaciones o larestringe a circunstancias excepcionales 20 .La edad y la decadencia del estado de salud que conlleva soncircunstancias agravatorias del riesgo, ya que aumentan lasposibilidades del mismo. Sin embargo, no deben comunicarsea la aseguradora como circunstancias que lo agravan ya queson previsibles. Es más, la compañía aseguradora debió en sumomento haberlos incorporado al riesgo 21 .16Al igual que el de declaración del riesgo es un deber de ciencia o conocimiento (Bataller (2002) p. 1317Baeza (2001) p. 153.18En otras legislaciones se aplica el concepto de alteración del riesgo tanto a pólizas de seguros generalescomo a los seguros de vida. De esta forma lo disponen los artículos 10 y 89 de la Ley de Contrato deSeguros española de 1980, el artículo 223 del Código de Comercio Griego (Kiantos B., Informe griegoal VII Congreso Aida p. 252) el artículo 683 del Código de Comercio Japonés ( Matsushima, M. informejaponés al VII Congreso Aida pp. 404 y 405), el artículo 161 de la ley de contrato de seguros mejicana (Díaz Bravo A. Informe mejicano al VII Congreso Aida, ob. cit p. 420), el artículo 74.3 de la ley de contratode seguros suiza (Viret, B Informe suizo al VII Congreso Aida, ob. cit., pp. 603 y ss.) Informes de VIICongreso AIDA celebrado en Budapest, 1986.19En concreto de acuerdo a esta doctrina en los seguros de vida no se puede modificar los riesgos ya quela uniformidad de las primas se basa en que se han asumido todos los riesgos. De lo contrario a medidaque el riesgo es más probable se debe modificar la prima. (Tirado (2001) p. 1809).20Es el caso de la ley de seguros belga del año 1992, que establece la obligación del asegurado de declararlas circunstancias agravatorias del riesgo, “salvo que se trate de un seguro de vida, de enfermedad o decrédito”. En estos últimos casos, no existe obligación de declarar los riesgos cuando estos se agravan.Esta disposición debe entenderse en el contexto de una cobertura para los seguros de vida, que abarcael riesgo de muerte bajo cualquier circunstancia, a excepción de las causas excluidas en el condicionadode la póliza. Este sistema de exclusión es similar al contemplado por la ley francesa 89-1014 de 1989,aunque en esta última se matiza su aplicación en el artículo 113-4 del Código de Seguros de Francia,en lo que respecta al estado de salud del asegurado. Similar parámetro sigue el Derecho argentino deseguros que, de acuerdo con el artículo 132 de la ley 17.418, exige que se denuncie la agravación delriesgo que obedezca a los motivos específicamente previstos en el contrato. Sin embargo, en la mismadisposición se indica que “los cambios de profesión o de actividad del asegurado autorizan la rescisióncuando agravan el riesgo de modo tal que, de existir a la celebración, el asegurador no habría accedido acelebrar ese contrato o hubiera acordado otra prima”. En el Derecho de seguros español son aplicablesplenamente las exigencias y características de la agravación del riesgo. Es así como la Ley de contrato deseguro de 1980, en sus artículos 11 y 12, establece la agravación del riesgo y en su artículo 13 se refierea la reducción del mismo. Conforme estos artículos, la modificación en las circunstancias profesionalesdel asegurado puede constituir una agravación del riesgo, en el caso de los seguros de vida. No ocurre lomismo con el contagio de una enfermedad ulterior. (Latorre (2000) pp. 230-240).21Fallo de Recurso de protección de Corte de Apelaciones de Concepción en caso “Charó Cáceres, Adrianacon Cigna Compañía de Seguros de Vida (Chile) S.A”, ob. cit. p. 206298

El normal envejecimiento constituye un elemento insoslayableen la vida de las personas que no se puede considerar comoimprevisible. Las tablas de vida o mortalidad dan cuenta deesta situación y son plenamente conocidas y aplicadas por lascompañías aseguradoras. La prima debió haberse calculadoteniendo en cuenta la probabilidad de la ocurrencia del deterioropropio del envejecimiento y el contagio de una enfermedad. Deahí que la edad y el inherente decaimiento de salud que llevaconsigo, reflejados necesariamente en las tablas de salud ymortalidad, nunca podrán ser invocados como agravaciones delriesgo de fallecimiento, por resultar inherentes a la naturalezadel riesgo 22 .a.3) Relevancia y agravación del riesgoPara que una modificación del riesgo sea agravatoria, debe,además ser relevante 23 . El artículo 538 del Código de Comercioexpresa el asegurado no puede variar las circunstancias, “que sehayan tenido en vista para estimarlo”. Pues bien si se concuerdaesta materia con el artículo 557 del mismo Código, se concluye queno se trata de cualquiera modificación del riesgo, sino de aquellaque, de haber sido conocida de la compañía aseguradora en elmomento de la perfección del contrato, la hubiera determinado ano celebrar al contrato o a celebrarlo en términos diversos, másgravosos para el tomador del seguro como lo sanciona el artículo557 del Código de Comercio.Tanto la imprevisibilidad como la relevancia conllevan unjuicio que puede revestirse de subjetividad ¿Qué se entiendepor enfermedad? 24 ¿Cuándo una enfermedad pasa a tener elcarácter de grave? Las interrogante se acentúan si acudimos ala relevancia: ¿debe el asegurado conocer las probabilidades quepueden conducirlo a fallecer?La relevancia podría interpretarse como una ruptura delas regulaciones que restringen el actuar de las compañíasaseguradoras. Estas podrían valerse de cualquier circunstancia,y elevarla a la categoría de relevante para sus intereses. Aesto se podría agregar que son las mismas compañías las quemodifican sus cláusulas y el asegurado solo se adhiera a ellas.A nuestro entender, dicha prevención debe ser corregida. El22Latorre (2000) pp. 184-185.23Latorre, (2000) p. 74.24“Corresponde acoger el recurso de protección presentado contra una compañía aseguradora que seniega a cubrir la póliza complementaria de salud contratada, si dicha negativa se basa en la existenciade la enfermedad que origina el pago, en el periodo de 90 días siguientes a la firma del seguro, ya que“enfermedad” según la real Academia de la lengua española, es la alteración más o menos grave de lasalud, y lo único que existió dentro de dicho periodo fue un examen médico que constató la existenciade una alteración cardiaca menor, que posteriormente con los años se agravó, no pudiendo entoncesconcluirse que el asegurado estuviere “enfermo” en el señalado periodo” y agrega más adelante el fallo Amayor abundamiento, en caso de aceptarse que el recurrente padecía de enfermedad, debe tenerse encuenta, que en todos los contratos está incorporado el principio de buena fe, considerado en el artículo1546 del Código Civil, por lo que para sancionar al recurrente de la manera que pretende el recurrido,además de tener la enfermedad, debió tener un cabal y cierto conocimiento del padecimiento. Estimadarlo de otra manera, importaría presumir su mala fe, lo que no se condice con los principios querigen las relaciones contractuales” Corte Suprema, 21/10/2003, Rol 4294-2003, Recurso de protecciónacogido, nº identificador legal publishing 28750. disponible en http://www.legalpublishing.cl/PortalLN/BookStore/BS_Ficha_Producto.asp?id_producto=500 (visitado 9 de junio del 2011).299

derecho limita el actuar del asegurador y este no puede valersede la arbitrariedad para establecer lo relevante de lo que no loes. Junto al respeto a las restricciones impuestas al contenidodeberá probar que, según sus habituales prácticas, de haberconocido las circunstancias posteriormente reveladas, no habríacontratado o lo habría hecho de distinta forma 25 . De ahí quelas aseguradoras deben nuevamente volver la vista sobre susactos y los asegurados podrán invocar esas circunstancias pararespaldar sus expectativas.En lo que identificamos como “expectativas fundadas”, lascompañías aseguradoras resguardan sus actuar al ser coherentecon sus dichos y hechos. Por el contrario, si contradicen osimplemente desconocen su actuar anterior, son incoherentes. Sipor sus dichos o actos una aseguradora hace creer al aseguradoque no hará valer sus derechos, y posteriormente no cumplerigurosamente con estas expectativas, su actuar es incoherente.La doctrina inglesa, aparentemente reacia a la inclusión delconcepto de buena fe, indica: “Por último, hay una serie decircunstancia en la que un asegurador puede perder el derecho aanular el contrato por la falta de declaraciones, por su falsedad,o una infracción de la garantía o condición. Estas pueden surgiren primer lugar por la aplicación de las doctrinas de renunciao impedimento. La esencia de la cuestión es que el asegurador,por lo que dice o hace, conduce al asegurado a creer que no va aejercer sus derechos en forma estricta. La ley entonces se oponea que la aseguradora los ejerza” 26 . En suma, la modificación delriesgo será relevante si constituye un aumento de la probabilidadde verificarse el siniestro o de sus posibles consecuencias dañosasy hubiere influido en la decisión del asegurado 27 .b) Durabilidad y agravación del riesgoPara que una modificación del riesgo pueda ser consideradaagravatoria, debe también cumplir con el requisito de tener unaduración o continuidad suficiente. 28 En términos negativos, no puedeser temporal o pasajera. La durabilidad busca evitar resolucionescontractuales precipitadas. Si se atiende a circunstancias transitoriaspara realizar una modificación del riesgo, si retorna este a su estadooriginal nuevamente se debería realizar el cambio en sentido inversoy volver a una situación similar a la original, lo que no tiene sentido,resulta inútil y costoso.25“Su cónyuge tuvo que someterse a exámenes médicos y dar informaciones que él conocía sobre su salud.De ahí resultó que padecía de una enfermedad cardiaca y por esa misma circunstancia la Compañía deSeguros exigió el pago de primas con un recargo de 225 %”. Corte de Apelaciones de Concepción en caso“Charó Cáceres, Adriana con Cigna Compañía de Seguros de Vida (Chile) S.A”, 5 junio de 1997.26“Finally, there are a number of circumstance in which an insurer May lose the right to rely upon a nondisclosureor misrepresentation, or a breach of warranty or condition. Those can arise first by application ofthe doctrines of waiver or estoppel. The essence of the Mather is that the insurer, by what it says or does,leads the insured to believe that it will not insist upon its strict legal rights. The law then precludes theinsurer from doing so”. [La traducción es nuestra]. Birds, John & Hird, Norma, (2004) p. 99.27Donati (1954) p.185-186.28Latorre (2000) p. 71.300

La continuidad no puede ser siempre deducida con claridad porel contratante. De ahí que para evitar rechazos a una solicitud elasegurado puede poner en conocimiento de la aseguradora todaslas que lo afecten para cumplir con el deber de información ytransparencia. Será esta última la que, valiéndose de su experiencia,indique si se ha verificado una agravación del riesgo que conllevemodificar la cobertura 29 . La omisión del asegurado de comunicar unamodificación de su estado de salud puede volverse en su contra si nolo hace oportunamente 30 .Con mayor razón se verifica esta circunstancia, si la modificación delriesgo ya no se debe a la actuación o al conocimiento de las partes,sino a la actuación de un tercero. En el caso del seguro de vida,por regla general, las partes no deben responder por lo que tercerosajenos a la contratación realizan (salvo el seguro que recae sobreun tercero) y por ello, son asegurado y asegurador quienes deberánmodificar evaluar las condiciones del contrato.Hemos mencionado a la proporcionalidad entre la situación del riesgoy la prima asignada, que debe mantenerse para que se verifique lainvariabilidad del seguro. Si esta proporción se altera y se estabilizaen una nueva circunstancia, se produce una modificación delriesgo y consiguientemente esta debe reflejarse en la prima 31 . Si lamodificación conlleva un mayor riesgo, una mayor probabilidad deque se produzca el riesgo, o una mayor magnitud para una primaque no varía, se produce una agravación del riesgo.Nuestra doctrina se ha complementado, en esta materia con losaportes que el derecho comparado de seguros ha ido obteniendo,al tenor de la evolución de estas instituciones que presentancaracterísticas similares en muchos países 32 .c) Agravación del riesgo en los seguros de vidaEn lo que respecta a los seguros de vida, el reconocimiento de laagravación del riesgo dependerá de la importancia otorgada por laaseguradora a la declaración a la que antes hemos hecho referencia.La continuidad de los riesgos resulta especialmente importante enlos seguros de vida en que la relación entre las partes solo la termina29Por esta vía se cumple con el deber del asegurado de mantener el estado del riesgo que se originaen el artículo 538 del Código de Comercio. Así, si un hecho aislado y fortuito varía ocasionalmente lascircunstancias determinantes del riesgo, el asegurado podrá alegar que se ha producido un caso fortuito,o la afectó una fuerza mayor en la que el cambio del riesgo no se ha agravado.30Latorre (2000) p. 227.31La mutabilidad o inmutabilidad del riesgo se proyecta en la prima. Así, su carácter estacionarioconlleva una prima indiferente al transcurso del tiempo, que se corresponde en todo momento con elriesgo asumido por el asegurador; las circunstancias que rodean al riesgo se presumen constantes ysolo si su modificación implica una agravación del riesgo, la prima aumentará en la debida proporción.Por el contrario en el seguro de vida, el paso de los años y el presumible deterioro de la salud se reflejaen las variaciones que experimenta la prima de una anualidad a otra; cosa distinta es que el escasopragmatismo del sistema de primas crecientes, en los seguros de vida entera o de larga duración hayallevado a adoptar el método de las primas niveladas, consistente en fraccionar el pago de la prima únicaen primas constantes, con el visible efecto de que estas no aumentan a medida que el riesgo lo haceLatorre (2000) p. 252.32En el derecho comparado las respuestas a las alteraciones del riesgo son múltiples. Las solucionesvarían entre la irrelevancia de la agravación del riesgo en el ámbito del seguro de vida, como lo señala elartículo L113.2 del Código de seguros francés y lo preponderancia que le otorgan las pólizas como es elcaso británico (Informe británico al VII Congreso Aida, ob. cit., p. 660), el derecho escandinavo ( informeescandinavo al VII Congreso Aida ob.cit., p. 552) el derecho argentino (artículo 132 de ley de contratode seguros argentina), el derecho alemán ( Informe de la república federal alemana al Congreso Aida ob.cit., p.223).301

el hecho del fallecimiento del asegurado. De esta manera, dondela información sobre el estado de salud carezca de importancia, lamodificación tampoco la tendría. Como por ejemplo en el caso deseguro de vida para caso de supervivencia, en que en determinadafecha se debe constatar el hecho, la agravación del riesgo no revistetanto interés. En definitiva el riesgo no se puede agravar en estacobertura ya que no depende del estado de salud inicial 33 .En los seguros que cubren el fallecimiento, las declaraciones deagravación del riesgo sí revisten importancia. Por ello, cualquiercircunstancia que agrava el riesgo, debe ser comunicada a la brevedada la compañía aseguradora. De este modo, si una persona cambia deprofesión debe comunicar a su asegurador dicha circunstancia, paraque este evalúe la nueva situación. Puede ocurrir que la coberturano experimente cambios o puede que el asegurador señale que setrata de un riesgo diverso del contratado. En este último caso, laaseguradora también puede exigir una nueva cobertura 34 .En la eventualidad de verificarse una agravación del riesgo, laconsecuencia para los seguros de personas generalmente consisteen que la aseguradora procede a la reducción de la suma asegurada.Igualmente la compañía aseguradora puede resolver el contrato oindicarle a su asegurado que deberá pagar una prima mayor para queeste continúe su vigencia 35 . Los seguros de accidentes y de enfermedadacogen la figura de la agravación sin mayores dificultades y, en esoscasos, el asegurado deberá estar especialmente atento a comunicar ala compañía aseguradora de las circunstancias que pueden llegar amodificar el riesgo 36 .En las coberturas temporales de vida, las compañías de seguros hanaplicado similar criterio que los seguros de vida para toda la vida.Es decir, estos seguros, que generalmente se extienden por un año yse pueden renovar automáticamente, pueden agravarse por nuevascircunstancias. En la eventual modificación del riesgo, sin embargo,es práctica común que la compañía no exige una nueva declaraciónde riesgo, ni un examen médico en el período renovado 37 . En parte,el sustento de esta política de las compañías se encuentra en elcosto del examen médico y, en parte, en la política de no perturbar altomador más allá de lo indispensable 38 .33Domínguez (1997) p. 209.34Latorre (2001) p. 294, considera como una excepción a lo indicado los seguros de vida con renovaciónpor anualidades.35En los seguros de vida que tengan una prima asociada a un ahorro, la rescisión del contrato deberállevar a la compañía aseguradora a la devolución de la llamada “suma de rescate”, conforme a lascondiciones generales de la póliza. Igualmente, tendrá que pagar este rescate si se produce el siniestroy la agravación que lo ha afectado es de tal magnitud que el asegurador, de haberla conocido, nohubiera celebrado el contrato. En este caso, el asegurador podrá liberarse del pago de la indemnizaciónsatisfaciendo el valor de rescate.36Latorre (2000) pp. 174-178.37Esto puede originar la situación descrita anteriormente en que no hay declaración del riesgo o ella esmuy incompleta.38La situación descrita puede provocar inseguridades o ansiedades en los asegurados que en forma periódicacumplen con el pago de su prima. Por ello, las mismas aseguradoras han buscado otorgarles seguridadmediante la institución que hace el derecho incontestable. Esto beneficia a los asegurados con la renunciavoluntaria por parte de la aseguradora a hacer valer sus acciones en contra del asegurado. Por ello Vivantesostiene: “Las prácticas de las compañías ha creído encontrar en las pólizas inopugnable un remedio máseficaz para conciliar su propia seguridad con la seguridad de sus clientes. Estas pólizas contienen unacláusula que las hace inopugnable después de dos o tres años. Y hay incluso algún ejemplo de pólizas que sehacen inopugnables apenas emitidas, ejemplo muy peligroso, cuyos gravísimos riesgos difícilmente se puedenreparar con la cauta y suspicaz selección de los asegurados”. (Vivante (1952) p. 108).302

Si se ha pactado la indisputabilidad, la institución de la agravacióndel riesgo se ve afectada. Simplemente deja de operar. El aseguradorno exigirá que se le informe sobre el cambio de circunstancias, siestas son cubiertas por la incontestabilidad. De ahí que se vinculenlas instituciones de la estimación del riesgo, y la buena fe y laindisputabilidad como examinaremos más adelante 39 . La agravaciónde los riesgos puede dividirse en aquella que es propia de los riesgosordinarios o de común ocurrencia en los seguros de vida y aquellasque comportan especiales circunstancias, que denominaremosespeciales 40 . Ambas formas de agravación deben comunicarse a losaseguradores. Sin embargo, las agravaciones especiales pueden o noser aceptadas por la compañía, al encontrarse, por regla general,expresamente excluidas de las coberturas.II. DISMINUCIÓN DEL RIESGOLa disminución del riesgo corresponde a aquella situación en que una vezdeterminado el riesgo conforme con los criterios arriba mencionados, laposibilidad de que se verifique el siniestro descienden respecto del que setomó en cuenta en la cobertura contratada 41 .Nuestro Código de Comercio, en su artículo 538, se refiere a la variaciónde las circunstancias del riesgo. Por ello contempla la eventualidad de ladisminución del riesgo implícitamente. No existe un precepto legal quelo recoja explícitamente, pero se deriva del mismo precepto que acogela agravación. Si la ley se refiere a la “variación” y esta se verifica poragravación, también puede verificarse por disminución. Este descenso delas probabilidades en el caso de los seguros de vida se puede producir poruna actuación voluntaria del asegurado 42 . El asegurado cambia su formade vida de manera que el riesgo de fallecimiento es menos probable.Ya hemos expuesto el vínculo del balance que se verifica entre las partesdel contrato de seguro. La relación existente entre el tomador-aseguradoy el asegurador debe guiarse por el equilibrio entre sus beneficios ycargas, de tal manera que si se verifica una variación en el riesgo, esto setraduce en la cobertura proporcionada por la compañía aseguradora y endefinitiva en la prima 43 .39“Tradicionalmente se ha venido afirmando que el contrato de seguro es un contrato ubérrima bonaefidei, pues el asegurador se ve obligado a confiar en los datos que le comunica e asegurado sobre el riesgocubierto [o por cubrir]. Esta característica se manifiesta antes del momento de celebración del contrato(artículo 10 L.C.S.) y durante toda su vigencia (arts. 11 y 12 LCS). Por ello el artículo 89 L.C.S. estableceque en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador que influyan en la estimacióndel riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta ley, pero el asegurador nopuede impugnar el contrato una vez transcurrido un año desde la fecha de su conclusión, a no ser quelas partes hayan fijado un término más breve en la póliza, y en todo caso, salvo que el tomador hayaactuado con dolo”. (Callejo ( 2003) p. 40).40Esta división de riesgos extraordinarios la hemos realizado nosotros basándonos en Tirado (2006),pp. 124 – 126, que se refieren a riesgos de guerras o situaciones límites en que es más próximo el peligrode muerte.41“Situación que se produce cuando, por determinados acontecimientos, ajenos o no a la voluntaddel asegurado, el riesgo cubierto por una póliza adquiere una peligrosidad inferior a la inicialmenteprevista”. (Casteló (1992) p. 136).42En los casos de seguros generales la disminución del riesgo puede deberse al actuar de terceros.Aunque en los seguros de vida se consideran la disminución originada en los cambios de actividades deltomador del seguro podría dejarse abierta la posibilidad de una disminución del riesgo originado por laactividad de los terceros (dependiente), los que se consideran son los del asegurado ya que los demásno son previsibles.43Baeza (2001) p. 154.303

En caso que el riesgo se agrave, será la compañía aseguradora la queexija al tomador de seguro que le informe de las nuevas circunstanciasque le permitan ajustar sus coberturas y establecer una nuevaprima. Esto es parte de los deberes que tiene el asegurado, según loexpresamente acordado en el contrato. En el evento de la disminución, esde conveniencia del tomador realizar la comunicación y por consiguientees el primer interesado en hacerlo. Deberá ser diligente para comunicardicha circunstancia y de esa forma podrá solicitar una reconsideración delos términos de la cobertura o de la prima. Por su parte, la aseguradoradeberá hacerse cargo de la disminución del riesgo 44 .a) La disminución del riesgo en los contratos de seguro depersonasEn el caso de los seguros de personas, el riesgo inherente a estoscontratos, que se vincula con la integridad física o la vida, no puededesaparecer pero sí disminuir. Nadie deja de estar expuesto a riesgosde accidentes pero si, por ejemplo, al cambiar de profesión o actividado dejar de realizar un deporte que conllevaba riesgos mayores puedeverse menos expuesto al riesgo. Por ello la actividad laboral o loshábitos del tomador del seguro son la fuente en que se basa ladisminución de los seguros de vida.La disminución o reducción del riesgo consiste en el alejamiento oimposibilidad de que se verifique el evento calificado como siniestro.Por ello, en el seguro de vida que contempla como evento la muertedel asegurado no es posible evitar que se produzca la muerte.Difícilmente podría el asegurado informar que la eventualidad de sumuerte ha terminado ya que necesariamente está expuesto al riesgode fallecer 45 . Si es factible que la posibilidad disminuya y en eseevento puede comunicarlo a la aseguradora.En el caso de los seguros de accidente o de sobrevivencia sí sepuede comunicar a la compañía aseguradora una disminución delriesgo. Esta comunicación debe contener las circunstancias inversasa las enumeradas en la agravación del riesgo 46 . Pues bien, aunqueresultare veraz que en algunos casos no le interesa al asegurador,el asegurado, especialmente en el seguro de vida por proteger suinterés debe concurrir a informar esa circunstancia. El riesgo debeser equilibrado a las circunstancias que determinan la prima y eso eslo que pretende lograr la comunicación.En la práctica comercial es muy poco frecuente que los aseguradosrecurran a declarar una disminución del riesgo y solicitar unadevolución o disminución de la prima. La compañía aseguradora,aunque no oculta la posibilidad de disminución de los riesgos, tampocofacilita o incentiva la comunicación. La entidad aseguradora estaráinteresada en la comunicación del verdadero riesgo, que enfrenta,44En los casos de seguro de vida no hemos encontrado registros de jurisprudencia chilena judicial dedisminución del riesgo.45En términos relativos al sujeto asegurado no se le puede garantizar una cierta sobrevida. En términosgenerales se puede hacer referencia a un aumento de las expectativas de vida debido a los avances de lamedicina o las técnicas asociadas a ella.46Ver el término reticencias en este trabajo.304

por las mismas razones del tráfico mercantil 47 . El interesado en dara conocer la disminución del peligro es el propio asegurado 48 . De ahíque sea calificado como una carga de este. Si cumple con comunicarla disminución podrá beneficiarse. Si no realiza la comunicación,precluye la oportunidad y deberá pagar una prima desniveladarespecto del riesgo.En algunas legislaciones la modificación del riesgo se encuentrarestringida para los casos de muerte 49 . Debido a la peculiaridad delfallecimiento solo se permite una modificación de los riesgos de acuerdoa lo estipulado en el contrato de seguros o se excluye para los segurosde vida 50 . Por el contrario, la modificación de los riesgos en los segurosde vida, tanto para la agravación como para la disminución, tienemayor acogida en la doctrina y en la mayoría de las legislaciones 51 . Delmismo modo que en el caso de la agravación del riesgo, la disminucióndel riesgo debe ser de tal naturaleza que de haber sido conocidaspor la compañía aseguradora, esta hubiere procedido a evaluar enforma diversa el riesgo asociado a la cobertura. No produce efectosnotificar a la compañía una disminución del riesgo que vaya a resultarirrelevante. Si la magnitud de la disminución del riesgo no variaráni la prima y en menos medida la cobertura, la comunicación pierdesu objeto. A modo de ejemplo podría verificarse esta disminución delriesgo:- Al dejar de realizar algunas actividades riesgosas como lasindicadas en las exclusiones de las pólizas.- La disminución del riesgo del asegurado se puede deber a cambiosde una profesión de alto riesgo a otro trabajo de riesgo normal.- También puede cambiar el riesgo por el destino manteniendo laprofesión en el caso de militar cubierto por un seguro extraordinarioque al tomar un seguro se encontraba en un frente de batalla ypasa a cumplir labores administrativas en un lugar en paz.- Igualmente puede disminuir el riesgo si el asegurado cambia sushábitos deportivos 52 .En el citado artículo 538 del Código de Comercio la acción de rescisión,indica al final del precepto, siempre que las circunstancias “extendiereo agravare los riesgos”. Es decir, solo contempla la agravación del riesgoy no su disminución. En este contexto, ninguna de las dos partes tieneun modo de sancionar jurídicamente al que transgrede esta carga 53 .47Ella podrá, eventualmente, acceder a una disminución de la prima con sus reaseguradores48Esta materia prácticamente no ha sido explorada por la doctrina nacional.49Tirado (2001) p. 1809.50El Código de seguros francés en su artículo 113.2, excluye al seguro de vida de la agravación del riesgoy el Código Civil Paraguayo en el artículo 1667 que indica: “Solo se debe denunciar la agravación delriesgo que obedezca a motivos específicamente previstos en el contrato”. El artículo 1668 de ese mismocuerpo legal indica que “los cambios de profesión o de actividad del asegurado autorizan la rescisióncuando agravan el riesgo, de modo tal que, de existir a la celebración este riesgo agravado, el aseguradorno habría concluido el contrato. Si de haber existido ese cambio al tiempo de la celebración el aseguradorhubiere concluido el contrato por una prima mayor, la suma asegurada se reducirá a la prima pagada”.51Latorre (2000) p. 25152La persona sigue vinculado al andinismo pero el riesgo de fallecimiento disminuye.53“En síntesis, la carga es un elemento pasivo de la relación obligatoria. Puede considerarse un deber, ensentido amplio, pero difiere de las obligaciones en cuanto carece de alteridad, es decir su ejecución nopuede ser exigida a quien tiene la necesidad de ejecutarlas”. (Lagos (2007) p. 35).305

) Características de la disminución del riesgoAl referirnos a la agravación del riesgo indicamos una serie decircunstancias que podían aumentarlo. Pues bien, las circunstanciasque disminuyen el riesgo son similares a aquellas, pero en un sentidoinverso. Por ello, brevemente nos haremos cargo de algunas de suspeculiaridades. Las circunstancias que disminuyen o aminoran elriesgo deben ser novedosas, imprevisibles, relevantes y duraderaspara producirlo 54 .La novedad de la disminución en el seguro de vida vendrá por ladesaparición de los síntomas o efectos de una circunstancia que alcontratar la cobertura se consideró como riesgosa, y por consiguienteinfluyó en un alza de la prima. Después de contratado el seguro,por circunstancias científicas o médicas, se descarta esa enfermedady por consiguiente disminuye el riesgo. Por ejemplo, la extirpaciónde un tumor que podía ser canceroso y se comprueba, después decontratar el seguro de vida, que no lo era.La nueva situación debe tener a la vez algún grado de imprevisibilidad,no pueden ser consecuencia necesaria o normal del desarrollo de lasituación originaria. La disminución del riesgo debe ser relevante,ya que de lo contrario no habrá necesidad de ajustar las primas,porque el riesgo ha experimentado muy poca variación. Este aspectopuede derivar en conflictos entre los contratantes ya que determinarsi una situación es o no una consecuencia necesaria de otra admiteinterpretaciones discrecionales. De ahí que son aplicables los criteriosexpuestos anteriormente respecto a la continuidad de las políticascomerciales de las aseguradoras.Finalmente, la variación del riesgo debe ser estable en el tiempo, esdecir, su durabilidad no puede ser precaria o cambiante, de tal formaque un día pueda revertir importancia y prontamente no pueda serconsiderada. Se trata de la aplicación del precepto que señala queal establecer la cobertura se toman en cuenta las circunstanciasque, de haber sido conocidas por el asegurador lo habrían llevado acontratar de otra forma (artículo 557 del Código de Comercio).Una vez realizada la comunicación de la disminución del riesgo, elasegurado debe esperar la respuesta de la compañía aseguradora.Del mismo modo que en el caso de agravación del riesgo en el cualla aseguradora puede aumentar la prima, en los seguros de vidapermanentes. En la eventualidad de ser acogida la solicitud larespuesta consistirá en disminuir la prima, comprobada la efectivadisminución del riesgo.Por otra parte, al igual que en la agravación del riesgo aquí tambiénson aplicables las “expectativas fundadas”. De esta forma si losagentes de la compañía, por sus dichos o por sus actos, hacen creeral asegurado que no harán valer sus derechos en sentido estricto yque aunque se verifiquen las circunstancias, no ejercerán la facultad54Latorre (2000) p. 250.306

para rescindir un contrato, presentan una señal que marcará larelación. Están dando a entender que actuarán con prudencia yequidad, para no perjudicar los derechos del asegurado. Si se quiereir más allá, están fundando la expectativa en el asegurado de que, sise resuelve conforme a la buena fe, el asegurado se beneficiará delesfuerzo que ha realizado con el pago de las primas.La masificación del seguro –a la que ha contribuido su índole decontrato de adhesión– facilita la homogeneidad de los procedimientosy otorga certeza para los asegurados, en relación con la forma deactuación que adoptará la compañía aseguradora. En este contextoresulta importante destacar que la convicción que posea el aseguradoes de suma relevancia en los seguros. El elemento subjetivo semanifiesta en la certeza y respaldo que brinda la compañía a suasegurado. Por ello, la compañía aseguradora puede y debe sercuidadosa en estas materias. Si el tomador del contrato percibe a laaseguradora como una institución que pone en duda o amenaza susderechos, muy pronto pondrá fin a esa relación mediante el rescatede las primas que según la cobertura tiene derecho.Es cierto que los seguros de personas se encuentran vinculadosentre sí de tal forma que una cobertura puede comprender riesgosde accidentes y riesgos de fallecimiento. Pero en algunos segurossucede que el aumento del riesgo por una cobertura produce unaconsecuencia inversa en otra. De esta forma, lo que es agravacióndel riesgo para el riesgo de fallecimiento elimina la cobertura desobrevivencia.III. EFECTOS DE COMUNICAR LA MODIFICACIÓN DEL RIESGOComo hemos expuesto anteriormente el riesgo puede verse agravado odisminuido respecto del determinado originalmente por el asegurado yel asegurador. Examinaremos a continuación los efectos que tiene en larelación contractual la comunicación en primer lugar de la agravación yposteriormente de la disminución del riesgo.a) Efectos de la comunicación de la agravación del riesgoSi el asegurado comunica a la compañía aseguradora que el riesgose ha agravado la compañía deberá examinar las condiciones delcontrato y si encuentra bajo la cobertura acordada, proceder aajustar el contrato. En especial deberá equilibrarse el nuevo riesgocon el cobro de la prima. De esta manera si el asegurado comunicapor ejemplo, que ha detectado que su sistema de alarmas en unabodega no funciona. En este caso la aseguradora podrá requerir delasegurado el reemplazo de la alarma para mantener la cobertura. Delmismo modo si la agravación ha consistido en la detección por partedel asegurado de focos de combustión en las substancias a granel,la compañía podrá requerir del asegurado una la compañía podráexigir que se busque eliminar o mitigar esa situación con medidasde ventilación, refrigeración o movimiento de esas mercaderías.Igualmente en el seguro de vida si la comunicación se basa en que elasegurado cubierto por un seguro de vida ha comenzado a realizar las307

actividades peligrosas como el paracaidismo, la compañía realizaráel ejercicio de ajustar la prima a la nueva situación que afecta alasegurado.Desde luego que si la actividad excede los límites de la cobertura laaseguradora podrá exigir al asegurado que cumpla con las condicionesdel contrato previniéndolo de que si no lo hace esta podrá verseliberada de indemnizar la pérdida o daño del bien o de cumplir con laprestación en el caso de los seguros de vida. Las consecuencias quese derivan del incumplimiento del deber de comunicar la agravacióndel riesgo, deben considerar que estas no hayan sido conocidas por laaseguradora. Si ello ocurre, es decir si se agrava el riesgo, esto no escomunicado y la compañía desconocía la circunstancia agravatoria,se sigue la lógica de los deberes recíprocos de información de laspartes. La aseguradora no se verá en la necesidad de realizar ningúncambio en el cobro de la prima ni en la cobertura del riesgo.Si se prueba la mala fe del asegurado, la compañía aseguradora podrádejar de estar obligado a la eventual prestación. Si no hay mala fe,la prestación de la compañía se debería reducir proporcionalmentea la diferencia existente entre la prima convenida y la que se habríaaplicado en caso de conocer el verdadero riesgo 55 .b) Efectos de comunicar la disminución del riesgoAl igual que en la declaración de salud, los efectos que se producenen la relación de la compañía aseguradora con el tomador de seguroo asegurado principalmente se ven reflejados en el mismo riesgo, sucobertura y en la prima que se cobra por ellas.La comunicación de la disminución del riesgo cumple un papel análogoal del aumento del riesgo. El beneficiado de esta es el aseguradoy soporta la carga 56 . En los seguros de bienes patrimoniales losefectos de la disminución del riesgo tienen como límite la posibilidadde ocurrencia o no del siniestro. En el caso del seguro de vida ladisminución del riesgo se encuentra limitada por la misma coberturade fallecimiento del tomador, que necesariamente ocurrirá pero no sesabe cuándo. La disminución del riesgo en este caso puede derivardel hecho que el asegurado ya no debe estar expuesto a algún peligropara su vida. Esto ocurre, por ejemplo, por cambios de profesión o deactividad del asegurado.c) Reducción de la primaResulta lógico que el asegurado, que ve disminuido el riesgocorrespondiente a su seguro concurra a la compañía a comunicaresta modificación en el caso del seguro de fallecimiento. Amparadoen el artículo 538 del Código de Comercio que al dar cuenta de estanueva circunstancia, evalúe los costos del precio que ha estadopagando por la cobertura y solicite una disminución proporcional dela prima a la compañía aseguradora.55Bataller (2002) p. 27.56Es una carga que beneficia al asegurado y este deberá probar la efectividad de la disminución del riesgo308

Ahora bien, esta puede acordarla para el futuro de su contrato deseguros. Así, puede solicitar, por ejemplo, que se reduzca el montode la prima para las próximas mensualidades. También procederequerir una devolución del exceso que ha pagado y que además sele haga un descuento.Por problemas administrativos relacionados con el accionar de lascompañías y de sus inversiones, estas pueden rechazar los cambiosen el contrato. De ahí que sea poco frecuente la disminución de laprima o incluso suspender su cobro por un período manteniendo lacobertura.d) Rescisión parcial del contratoEl artículo 557 indica que el seguro se rescinde en determinadascircunstancias. Luego añade que si la falta o extinción de los riesgosfuera parcial, el seguro se rescinde parcialmente. Es decir puedeverificarse si la disminución del riesgo da cuenta de una nuevarealidad en que se han extinguido algunos riesgos de la cobertura encuyo evento está adaptarse a esta nueva circunstancia.La rescisión parcial es aquella que afecta solamente a una parte delacto o contrato subsistiendo el resto con plena validez. Se puedeencontrar con mayor frecuencia en los actos o contratos que estánconstituidos por diversa cláusulas relativamente independientes entresí. Si una de esas cláusulas contraviene a la ley, la primera puedeser declarada nula y el resto del contrato puede ser perfectamenteválido y producir sus plenos efectos.Desde luego que la cláusula que se elimina no puede ser de la esenciadel contrato, como por ejemplo si no existe riesgo en un contrato deseguro, ya que en ese caso todo el contrato es nulo 57 . Debe poderanularse la cláusula pero permitir que el resto del contrato puedacumplirse. Si no es así, es el contrato en su totalidad el afectado.De un modo análogo a la facultad de la compañía para rescindir elcontrato de seguro ante el dolo (artículo 558 del Código de Comercio)lo puede hacer el asegurado. Es análogo, ya que tiene una partesimilar que está relacionada con la decisión del asegurado de cambiarlos términos del contrato debido a que ha constatado que los riesgoshan disminuidos. Es diversa de la situación de agravación de losriesgos ya que en los casos de seguros de personas y especialmenteel seguro de vida puede ocurrir que los riesgos disminuyan peronunca van a desaparecer.IV. DISTORSIÓN DEL RIESGOFinalmente para completar este análisis de cómo puede afectarse elriesgo mientras está vigente el contrato, nos referiremos a la distorsióndel mismo. El riesgo como elemento esencial del contrato conlleva laexigencia de que el evento sea incierto. De esta manera el riesgo se sitúaentre dos conceptos: la certeza o necesidad y la imposibilidad.309

El evento es necesario si indefectiblemente ocurrirá. Es cierto si ya ocurrióo depende únicamente de la voluntad del asegurado (potestativo). Enambos casos el suceso ha dejado de ser posible y es cierto. De ahí que laincertidumbre esté referida no solo a la realización del riesgo asegurado,sino al elemento cronológico en que ocurra un evento cierto en sí mismo,como la muerte en el seguro de vida 58 .En los casos expuestos con anterioridad el contrato y en su caso laindemnización o prestación por la verificación del riesgo corresponden auna obligación mercantil. Pero hay ocasiones en que el riesgo ha nacido ose transforma en una incertidumbre ilícita. Nacerá con un acontecimientoilícito cuando se contrata no con un fin de resguardo sino como unaoperación en que se busca indemnización superior al valor de la cosaasegurada. Igualmente se verifica esa distorsión si se utiliza como uninstrumento o pantalla del dinero obtenido de acciones delictuales que escomúnmente denominar “platas negras”.La distorsión se verifica cuando elementos exógenos al vínculo contractual,que se encuentran en las fronteras de la licitud. El riesgo es cubierto conpropósitos fraudulentos, o uno que originalmente legal que se degrada yse impone un fin ilícito. Las situaciones pueden ser muy diversas ya quelas condiciones de las coberturas son muy diversas y el ingenio humanopara el dolo es insondable. Pero hemos querido centrarnos en dos. Unoque afecta a los seguros de bienes y otro propio de los seguros de vida.a) Distorsión del riesgo en los seguros generalesEl riesgo asegurado en los contratos que cubren bienes tiene comolímite el valor de los mismos al momento de su liquidación. Por ellono se puede solicitar una indemnización que exceda el verdaderovalor de los daños o pérdidas de los bienes cubiertos. Es el casoque puede verificarse si se pretende defraudar a una aseguradoraexigiendo que la liquidación de un siniestro que afecta a una cosa seasuperior al valor comercial del bien. Es lo que se puede denominarun aprovechamiento ilícito de un bien sobre evaluado. Es así como elsobre seguro puede constituir una distorsión interesada en engañaral asegurador. Es decir, se intenta positivamente defraudar a laaseguradora exigiendo el pago de una indemnización por un valorsuperior al corresponde a un bien. Esta práctica puede lograrse dediversas formas como por ejemplo al buscar asegurar un vehículomotorizado si fuera nuevo cuando se sabe que no solo no es nuevosino que ya ha sido chocado.Fernando Sánchez Calero 59 señala que para que nos hallemos anteun sobre seguro de esta especie en los seguros de personas han deconcurrir los siguientes requisitos:- Ha de tratarse de un caso en el que la suma asegurada superenotablemente el valor del interés del asegurado.57Alessandri (1949) p. 79 y 82.58Stiglitz (2001) pp. 218-221.59Sánchez (2001) pp. 501- 503.310

- Ha de concurrir dolo o mala fe del asegurado. Para ello, noes suficiente que este conozca que la suma asegurada superanotablemente al valor del interés, sino que desee enriquecerseinjustamente. El Código de Comercio Chileno recoge este mismorequisito en su artículo 517 que indica “Respecto del asegurado,el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás puedeser para él la ocasión de una ganancia”.- Tanto la ley española como la chilena hablan de “asegurado” perocoincidimos con el jurista español en que ha de comprendersedentro de este término tanto al tomador del seguro, cuandocontrata por cuenta propia, como cuando contrata por cuentaajena, pues si el asegurado conoce la situación y no ejerce sufacultad de exigir una disminución de la suma asegurada ypor consiguiente de la prima su silencio lo hace partícipe de ladistorsión del riesgo.Será la aseguradora la que deberá probar el dolo o la mala fe eneste caso como en el del numeral anterior. El Código de Comerciochileno establece normas que buscan determinar el verdadero valorde la cosa asegurada que complementan el artículo 517. En efecto,los artículos 532, 533, 534 y 535 permiten determinar el verdaderovalor de la cosa asegurada ya sea por la vía porque lo expresa lapóliza, se prueba por los medios de prueba o por que se encuentretácitamente designado como lo indica el último inciso del artículo535 del Código Mercantil.Estas distorsiones del riesgo dan cuenta de un ánimo de defraudar ala aseguradora y cobrar una indemnización en circunstancias que nose encuentran cubiertas, como por ejemplo exigir una indemnizaciónpor un automóvil en que el asegurado ha ido “acumulando” pequeñosdaños a sabiendas que la póliza tiene un deducible que no los cubre.Igualmente en el caso de los automóviles si se pide la indemnizaciónpor pérdida total en circunstancias que ni siquiera la denominadapérdida comercial se ha verificado. Igualmente se puede falsear elmomento de producción del siniestro. El profesor Juan Ignacio Piñalas denomina inveracidades propias de la estafa e indica “Casostípicos son falsear el momento de la producción del siniestro de modoque quede cubierto por una póliza cuya estipulación de tiempo nocubre” 60 .b) Distorsión del riesgo en casos de seguro de vidaLas conductas que hemos denominado distorsiones del riesgoigualmente se pueden verificar en los seguros de vida. Es así comoaunque sin denominarlas distorsiones sino fraudes Piña Rochefortindica también constituyen casos típicos “ falsear las circunstanciasde la muerte de un sujeto de modo que esta quede cubierta por unapóliza que en realidad no cubre (como cuando tiene un suicidio antesque se cumpla el período de carencia) o cuando mediante la alteraciónde las circunstancias se fundamenta una mayor indemnización60Piña (2004) p. 72311

(como cuando una muerte por infarto se hace pasar por un accidentede tránsito) ;etc.” 61Pues bien también caben bajo este acápite de lo que hemos denominadodistorsiones del riesgo, sin desconocer que su gravedad o ilicitudes mayor, los casos de contratación como instrumento del lavadode dinero. Por ello el sigilo de la información tiene un tratamientoespecial en las operaciones de lavado de dinero conforme a la ley19.913 artículo 2 y 3 ya que pueden verse entramados los interesede diversa índole. Algunos de ellos lícitos como que los vinculadosal resguardo. En otros casos vinculado a acontecimientos ilícitoscomo el lavado de dinero, o la cobertura de indigentes con el finde aprovechar la prestación del seguro procurando o facilitando lamuerte del asegurado.Según lo dispuesto por la Unidad de Análisis Financiero en lacircular Nº 0029 del 16 de agosto del 2007 dirigida a las Compañíasde seguros. Acciones que pueden dar pie a un reporte a la Unidadde Análisis Financiero, organismo creado para prevenir el lavado dedinero o blanqueo de capitales son las denominadas operacionessospechosas de estar relacionadas con las operaciones ilícitas.Para las Compañías de Seguro existen señales de alerta que indicanque el riesgo se ha distorsionado por la intromisión de elementosvinculados a un ilícito como el lavado o blanqueo de activos si severifica un(a):- Compra de pólizas de seguro con pago de altas primas, que soninconsistentes con el perfil y situación económica del cliente(seguros de vida muy onerosos).- Pago de primas en efectivo o con moneda extranjera.- Adquisición de múltiples pólizas pagando las primas con chequesde terceros desconocidos o con cheques con múltiples endosos.- Pago o liquidación, en un corto período de tiempo, de varias pólizascontratadas por distintas personas, a un mismo beneficiario.- Cambio de beneficiarios por una póliza, sin que se pueda identificarninguna relación entre el contratante y los nuevos beneficiarios.- Pago de seguros de capitalización con instrumentos financierosque no se ajustan;- Solicitud de rescates por adelantado, cuando las condiciones queesto implica sean evidentemente desventajosas.- Ejercer la facultad de revocar una póliza cuando esta involucraprimas que en consecuencia, son restituidas aun con evidenteperjuicio financiero.- Solicitar el fraccionamiento del pago de los beneficios.- Clientes que contratan pólizas en lugares geográficos que noguardan ninguna relación con las áreas donde se desenvuelven.61Ídem.312

- Pólizas contratadas por empresas para empleados y cuyos nivelesde primas son excesivamente altos y salen de todos los estándaresdel negocio.- Cambio de beneficiario de seguro de vida de asegurados enfermoso de edad avanzada.- Aumento del valor asegurado, durante el período de vigencia dela póliza.- Suplantación del cliente, asegurado o beneficiario.- Rápida adquisición de un seguro sin realizar las debidasaveriguaciones respecto de sus características, condiciones orestricciones 62 .La investigación podrá aclararla el asegurado exponiendo la razón derealizar alguna de las operaciones mencionadas. Pero especialmentehabrá que detenerse en la persona del beneficiario y su actuaciónserá determinante para ver si se verifican las condiciones de ilicitudarriba planteadas 63 .El beneficiario es el titular del derecho a la prestación de lacompañía aseguradora en caso de siniestro, tanto en los seguros desobrevivencia como en los de fallecimiento 64 . Es la persona en favorde la cual se hace el contrato y habrá de percibir del asegurador, ensu día, el capital o renta asegurados.De acuerdo a la doctrina, “es en el seguro de vida donde resulta másusual la institución del beneficiario, quien recibirá indemnización encaso de muerte del asegurado” 65 . Quien contrata un seguro de vida nosolo está pensando en las eventuales enfermedades e incapacidadesque le pueden afectar personalmente y de esa forma hacer efectivo elseguro, sino en los que quiere beneficiar con la llegada de la muerteo del evento asegurado 66 .El beneficiario en el Derecho de Seguros puede ser tanto unapersona natural como una persona jurídica 67 . Su peculiar forma dedesignación la realiza normalmente el tomador o asegurado, mediantesu inclusión en la póliza, en una declaración escrita posterior,o en un testamento. En Chile, la designación del beneficiario serealiza mediante una comunicación directamente a la compañíaaseguradora 68 .62Véase Toso (2008) pp. 405-437.63En relación con la designación del beneficiario nos preocupa las restricciones a la revocación que proponeel proyecto de reforma de Código de Comercio ya que podrían facilitar la distorsion del riesgo expuesta enlos números 5, 12, y14 ya que indica “Art. 595 Revocación del beneficiario. El contratante del seguro puederevocar la designación de beneficiario en cualquier momento, a menos que haya renunciado a esta facultadpor escrito. En este último caso, para cambiar al beneficiario designado deberá obtener su consentimiento.La revocación deberá hacerse en la misma forma establecida para la designación”.64Contreras (2004) p. 311.65Sandoval (2003) p. 275.66El proyecto de ley que busca modificar el Código de Comercio en lo relativo al contrato de seguro defineal beneficiario en el artículo 513 como “ el que, aún sin ser asegurado, tiene derecho a la indemnizaciónen caso de siniestro”67En caso de nombramiento de beneficiario donandi causa, se han de aplicar las normas de capacidadpara ser donatario, por lo que es posible la designación de un nasciturus. En ese sentido el artículoL 132- 8 del Código de seguros francés contempla expresamente al nasciturus como beneficiario. Porel contrario, si la designación del beneficiario se ha realizado credendi o solvendi causa, en funcióndel carácter oneroso del negocio jurídico, se debe exigir en el beneficiario la capacidad general paracontratar.68El beneficiario designado o hereditario tiene derecho a cobrar directamente a la compañía aseguradora,bastándole acreditar su derecho con el respectivo auto de posesión efectiva. (Contreras (2004), p. 313).313

La facultad de revocar la designación del beneficiario y nombrar a otroes parte de la libertad que tiene el asegurado 69 , que es manifestacióndel principio de la autonomía de su voluntad 70 . Esta facultad puedeconducir también a cierta inestabilidad, ya que el asegurado puederevocar la designación y cambiar de beneficiario. En este sentido, lapersona designada como beneficiario es titular de una expectativa ala percepción de la suma asegurada.El beneficiario es un tercero interesado que recibe la prestación encaso de siniestro, pero antes de este evento no es parte del contrato.En consecuencia, no contrae obligaciones ni está afecto a cargas.Su expectativa se mantiene mientras el tomador no revoque sudesignación. Por ello una forma de acceder a una distorsión delriesgo asegurado se configura si un asegurado es coaccionado porejemplo ofreciéndolo dinero para tomar un seguro de vida en que elbeneficiario se determina por escrito y por consiguiente irrevocable, sise reforma la el Código de Comercio conforme el proyecto de ley que seencuentra avanzando en el poder legislativo. El hecho de determinarpor escrito al beneficiario lo hace irrevocable salvo que se cuente conel consentimiento del propio beneficiario. Es decir, el mismo contratode seguro puede constituirse como un incentivo para su fallecimientoespecialmente si el monto de la prestación es elevada. Se construyeuna distorsión del riesgo mediante este sencillo procedimiento. Nosparece que todos los involucrados en el mercado asegurador conocende las modificaciones que pueden afectar a los riesgos. En especialson las agravaciones de los riesgos los que mayormente se denuncia.Pues bien, este artículo ha buscado destacar que las modificacionestambién pueden verificarse por la disminución de los riesgos.Igualmente nos ha interesado destacar las distorsiones que puedenafectar al riesgo ya que comúnmente se estima que su habitualidad lostransforma en lícitos. Finalmente nos hemos referido a la distorsiónque puede facilitar la reforma de la ley al establecer la irrevocabilidaddel seguro de vida que se acuerda por escrito que crea un incentivoperverso en contra del asegurado.V. CONCLUSIONES- Las modificaciones del riesgo pueden verificarse por agravacióno disminución de este. En ambos casos una vez conocidos por elasegurado deben ser comunicados a la compañía aseguradora paraajustar la cobertura a la prima.- La agravación consiste en el aumento de la probabilidad de queocurra el siniestro y se verifica tanto en los de bienes como en losseguros con coberturas para personas.69Hay algunas coberturas en que el beneficiario lo determina la ley. Contrato de seguro con ahorroprevisional voluntario (APV). El asegurado no es libre para designar a los beneficiarios, debiendo serestos los de pensión de sobrevivencia, conforme lo dispone el artículo 5º del Decreto Ley nº 3.500. Setrata de un contrato en que el legislador ha vinculado un medio de ahorro.70El tomador de seguro puede designar en forma irrevocable a un beneficiario de tal forma que una vezdesignado este no puede ser sustituido. (Contreras (2002) p. 237).314

- La disminución de los riesgos se verifica si la probabilidad de queocurra el siniestro se reduce y puede verificarse tanto en los segurosgenerales como en los que cubren a las personas.- Para que se produzcan las modificaciones de los riesgos debenverificarse copulativamente las condiciones de novedad, imprevisión,relevancia y durabilidad, sin las cuales no cambia las circunstanciasfrente a la aseguradora.- La distorsión del riesgo se verifica cuando elementos exógenosal vínculo, que se encuentran en las fronteras de la licitud otransgrediendo ese límite, afectan la contratación o la prestacióndebida por una cobertura lícitamente contratada. El riesgo es cubiertocon propósitos fraudulentos, o de un vínculo lícitamente contraído sedegrada hacia uno al margen de la ley como son la reclamación pordaños no cubiertos, el cobro del beneficiario por la muerte de unindigente como operación de lavado de dinero.BIBLIOGRAFÍAALESSANDRI BESA, Arturo (1949): La nulidad y la rescisión en el derecho civilchileno, Imprenta Universitaria, Santiago, p. 79 y 82.ARQUILLO COLET, Begoña (2005): “Declaración del riesgo y enfermedadesanteriores a la contratación de un seguro”, Comentario a la STS, 1ª, de31.12.2003, a partir de la nueva jurisprudencia del año 2004, Indret nº 263,Barcelona, p. 7.BAEZA PINTO, Sergio (2001): El seguro, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,p. 155.BIRDS, John y HIRD, Norma (2004): Birds Insurance Law, Thomson Sweet &Maxwel, Londres, p. 99.CALLEJO RODRÍGUEZ, Carmen (2003): El seguro de vida para caso de muerte,Dykinson, Madrid, p. 40.CASTELÓ MATRÁN, Julio y GUARDIOLA LOZANO, Antonio (1992): DiccionarioMapfre de seguros, Madrid, p. 136.CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo (2004): Instituciones de Derecho Comercial,Ediciones Universidad Diego Portales., p. 311.DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (1997): “Deber de información ante el segurode desgravamen”, Deber de Información ante el seguro de desgravamen, enRevista de Derecho y Jurisprudencia, V XXV, Nº 1 Fallo de recurso de Protecciónde Corte de Apelaciones de Concepción “Charó Cáceres, Adriana con CignaCompañía de Seguros de Vida (Chile) S.A. p. 255.DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (1998): “Deber de información ante el seguro dedesgravamen”, en Revista Chilena de Derecho, v. XXV, Nº1, pp. 207- 208.DONATI, Antígono (1954): Trattato del diritto delle assicurazioni private, v. 2º,Milán, p.185-186.315

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30 AÑOS DEL NOBEL DE STIGLER: UNA REVISIÓN A CINCODE SUS ARTÍCULOS QUE CONTRIBUYEN AL DERECHO DE LAREGULACIÓN Y COMPETENCIACríspulo MarmolejoProfesor de Derecho EconómicoEscuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso - ChileABSTRACTThis article explores the main ideas on Regulation and Antitrustdeveloped by the 1982 Nobel Prize in Economics George Stigler, writtenin five articles published between 1964 and 1971. Accordingly, this textexposes that these articles build an analytical frame about oligopoly,dominant firm, the outcomes of antitrust laws and the theory of economicregulation. As a matter of fact, these elements are a major contributionto the current antitrust law scenario. In order to give an additionalexplanation on these topics, the paper analyses a group of four relevantresearch hypotheses in economics, related to the market functioning andfree competition, outlined by Stigler in his Nobel Memorial Lecture titled“The process and progress of economics”. Finally, this paper considersthat the three decades from the Stigler´s Nobel Prize, are not an obstacleto take advantage of his analysis on collusion and cartels, in particularfor improving the study of the current issues on antitrust in the Chileancontext.Keywords: Stigler – Antitrust – Regulation – Oligopoly- Collusion- cartels-Law and EconomicsJLE Classification: K2 (Regulation and Business Law); K 21 (AntitrustLaw); LL4 (Antitrust Issues and policies); L 5 (Regulation and IndustrialPolicy)INTRODUCCIÓNEste artículo constituye un modesto análisis en torno a la contribuciónde George Stigler al Derecho de la Regulación y Libre Competencia.Para ello, se han elegido cinco de sus artículos escritos entre 1962 y1971, cuya perspectiva de examen no es necesariamente evolutiva ohistórica, sino a partir de un intento de rescate conceptual; mejor dicho,entendiendo que la re aplicación del criterio analítico de Stigler puedeser de gran utilidad para una mejor comprensión de las relaciones quese pueden establecerse en torno al Derecho de la Regulación y la LibreCompetencia. De este modo, se intentara delinear una estructura queforman estos cinco artículos y posteriormente aplicar esas nociones aalguna coyuntura que ha resultado interesante en Chile, a propósito deun creciente interés por los temas de Libre Competencia, en especial lasconductas colusorias. Hay algunas razones que han motivado a iniciareste trabajo son las siguientes.425

En primer lugar, en 2012 se cumplen treinta años del otorgamiento delPremio Nobel de Stigler, en 1982. Stigler, no solo en estos cinco artículosque me propongo reseñar, sino que en todos los demás referidos aRegulación y Competencia, ha sentado las bases de un sistema decomprensión de los problemas que estas materias tratan. Este “sistemade ideas stigleriano” es interesante de explorar, a pesar de los procesoseconómicos y sociales que el mundo ha experimentado desde aquellafecha.En segundo lugar, también se cumplen en 2012, treinta años de una delas crisis financieras más devastadoras que vivió Chile, y que supuso unenorme desafío de recuperación y el nuevo planteamiento de estructurasregulatorias en su mercado financiero, así como también el impulsopara un proceso de privatizaciones y diseño de nuevos ordenamientos demercados.En tercer lugar, se asiste a un momento histórico en que manifiestanrasgos notorios sobre un cambio de enfoques acerca de estos tópicos.Existen numerosos textos en un entorno que los autores han denominado“Post Chicago Developments” (como el volumen editado en 2002 porCucinota, Pardolesi y Van den Bergh llamado Post Chicago Developmentsin Antitrust Law). Si a ello se agrega el fuerte influjo de las corrientesde Behavioral Economics (aplicados a Antitrust y Regulación) y tambiénde Behavioral Law and Economics, hay nuevos desafíos que motivancomparación.Adicionalmente, a principios de 2012 el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia chileno ha emitido un interesante fallo, producto que laFiscalía Nacional Económica requirió a las cadenas de farmacias CruzVerde, FASA y Salcobrand, acusándolas de fijar al alza, concertadamente,el precio de venta al público de al menos 222 productos farmacéuticos,infringiendo el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211. Este casoemblemático de prácticas concertadas en Chile es un motivo atractivopara renovar ese interés del análisis Stigleriano en la colusión.I. CONTEXTO Y ARTÍCULOSLa figura de George Stigler representa una de las posturas másinteresantes que sobre Regulación y Libre Competencia ha ofrecido laUniversidad de Chicago. Sus planteamientos controversiales muchasveces, exhibieron una claridad moldeada por aserciones intensas ydimensiones cuantitativas, en innumerables ocasiones críticas de lo queél llamaba “legislación,” pero fundamentalmente atractivas al momentode detectar la cara oculta del funcionamiento de los mercados.Al cumplirse treinta años del Nobel que Stigler recibió en 1982, esteartículo busca reseñar algunos aspectos fundamentales de la contribucióndel Stigler a la Regulación económica y la Libre competencia vertidos encinco de sus trabajos. Estos artículos están recogidos en un volumentitulado “The essence of Stigler” editado por la Universidad de Stanfordcuatro anos después que el profesor Stigler obtuvo el premio Nobel de1982. Una primera opción metodológica para analizar estos artículosconsiste en emplear un criterio cronológico, es decir, desde el primero426

editado en 1962 hasta el último, publicado en 1971. La segunda opción,que parece también procedente, consiste en efectuar una suerte deinterpretación sistemática del bloque de cinco artículos y extraer unaserie de características comunes sobre el pensamiento de Stigler. Elpremio Nobel otorgado en 1982 le fue concedido “por sus importantesestudios de estructuras industriales, funcionamiento de los mercados ycausas y efectos de la regulación pública”.Hay numerosos artículos de Stigler referidos a regulación y competencia,escritos en periodos anteriores, tales como “The Kinky Oligopoly demandcurve and rigid prices” (55, J. Pol. Economy 432, 1947) o “The Literatureof Economics: the case of the Kinked oligopoly demand curve”, 16 Econ.Inquiry 185 (1978); e incluso, un interesante “Notes on the Theory ofDuopoly¨, 48 J. Pol. Economy 521 (1940). Los trabajos que se han tenidoa la vista para una posterior versión definitiva del artículo son: 1. Whatcan regulators regulate: The case of electricity (Journal of Law andEconomics, 5, October 1962); 2. A theory of oligopoly (Journal of PoliticalEconomy n.72, n.1, 1964); 3. The dominant firm and the inverted umbrella(Journal of Law and Economics 8, October 1965); 4. The economic effectsof the antitrust laws (Journal of Law and Economics 9, October 1966)y; 5. The Theory of economic regulation (Bell Journal of Economics andManagement Science 2, N°1, spring 1971)II. EL MARCO ANALÍTICO DE STIGLER SOBRE REGULACIÓN Y LIBRECOMPETENCIA A PARTIR DE CINCO ARTÍCULOS.Una de las características que distingue a la Escuela de Chicago es sucapacidad de influir en el diseño de políticas públicas. En materia de LibreCompetencia, “la escuela de Chicago suplantó el reinado de la ortodoxiaen una revolución antitrust liderada desde la cima – principalmente por laCorte Suprema – que comenzó a principios de los años 1970`s. El triunfode la Escuela de Chicago fue una revolución en ideas, desarrollado por undestacado grupo de pensadores y autores, economistas y abogados, talescomo Robert Bork, Aron Director, Frank Easterbrook, Richard Posner yGeorge Stigler” 1 Los artículos referidos estructuran un marco analíticoy a la vez proponen soluciones del modo de “policy papers”, razón quejustifica el carácter influyente de dicha escuela.a) Así por ejemplo “What can regulators regulate: The case ofelectricity”. Journal of Law and Economics, 5, October 1962),fue escrito con Claire Friedland dos años después de “The Problem ofSocial Cost” de Ronald Coase. La pregunta básica del texto se refierea “ qué hace la diferencia en el comportamiento de una industria?Sobre este trabajo, un autor 2 que ha descrito algunos aspectosreferidos a los vacios del proceso regulatorio, a partir de la escuelade Public Choice que se aprecia en el texto constituye “una abismalfalla en que los reguladores hacen la mímica de las preferencias de1BAKER, Jonathan. “ A preface to post – Chicago Antitrust” en CUCINOTA, Antonio; PARDOLESI,Roberto; VAN DEN BERGH, Roger (edits). Post Chicago Developments in Antritrust Law, Cheltenhamp,Edward Elgar, 2002, p.65.2ROSSI, Jim “Regulatory Bargaining and Public Law”, Cambridge, Cambridge University Press, 2005,pág.55427

las firmas que ellos vigilan.” Y sitúa como ejemplo de esta visiónla industria de la energía, en la cual uno de los primeros estudiosempíricos en la literatura de Public Choice ha sido precisamente “Whatcan regulators regulate: the case of electricity” en el cual los autoresevaluaron el establecimiento de comisiones estatales sobre utilities– y no encontraron, a partir de ese hecho, variaciones significativasasociadas en alguna medida con la regulación ( incluidos precios yutilidades), planteando consecuencialmente, que si estas comisionesno inciden en precios y utilidades, entonces cual será su misión yobjetivo.b) Por su parte, “A theory of oligopoly” (Journal of Political Economyn.72, n.1, 1964) está dividido en las siguientes partes: I. The taskof collusion; II. The methods of collusion; III. The conditions fordetecting secret process reductions; IV. Some fragments of evidence.Como ha señalado Baker, en este artículo publicado en 1964,Stigler explicó por qué no era apropiado presumir que las firmas, encualquier mercado, aun cuando fueran pocas en número, tuvieranun modo absoluto de subir los precios sobre el nivel competitivo” 3Esto se conecta con una definición que 21 anos después entregaStigler sobre el mercado, cuando en un artículo con Robert Sherwinseñala que el mercado es “ that set of suppliers and demanders whosetrading establishes the Price of a good”. 4 Stigler asevera que esteartículo acepta la hipótesis que los oligopolistas desean coludirsepara maximizar utilidades conjuntas. Busca reconciliar este deseocon hechos, tales como que colusión es imposible para muchas firmasy que esta colusión es mucho más efectiva en algunas circunstanciasmás que en otras” 5 .Como se ha dicho, respecto del problema titulado “la tarea de lacolusión”, Stigler propone reconciliar deseos y hechos (wishes andfacts). Y en estos últimos distingue dos variables: a) la primera es quela colusión es un acto imposible para variadas firmas, en atencióna su poder de negociación, a su tamaños, etc. ; y b) la colusiónes mucho más efectiva en ciertas circunstancias más que en otras.Cómo se produce la reconciliación que propone Stigler consiste enasumir como un problema de “decisión” un acuerdo colusivo el cualtiende a ser un problema analizado desde la teoría de la información.Señala también que “una teoría satisfactoria sobre el oligopoliono puede comenzar con supuestos referidos al modo en que cadafirma aprecia su interdependencia con sus rivales”. Stigler tieneuna pretensión con este texto, cual es modificar la teoría clásicadel oligopolio presentando evidencia en torno a una exposiciónsistemática de los factores que inciden en la posibilidad de colusión.El punto de partida de esta reformulación – asevera Stigler – es laapreciación critica del concepto de homogeneidad de productos, y lo3BAKER, Jonathan. “A preface to post – Chicago Antitrust” en CUCINOTA, Antonio; PARDOLESI,Roberto; VAN DEN BERGH, Roger (edits). Post Chicago Developments in Antitrust Law, Cheltenhamp,Edward Elgar, 2002, p.65.4STIGLER, George and SHERWIN, Robert. “ The extent of the market”, 28 J.L. Economics 555 1985,citado por Roger D. Blair y Jeffrey L. Harrison en “Monopsony in Law and Economics”, CambridgeUniversity Press, Cambridge, 2010,p.615STIGLER, George. A theory of oligopoly”, p. 153428

que ello implica para la maximización de utilidades. Por ello, afirma,el problema de la colusión involucra mucho más que el precio. Enla parte referida a “Los métodos de la colusión” Stigler indica quela forma más exhaustiva de comprender el oligopolio es el caso deOutright merger o fusión propiamente tal.c) En “The dominant firm and the inverted umbrella (Journalof Law and Economics, 8 de octubre de 1965)”, Stigler trata elcaso de United States Steel Corporation fundada en 1901. El textoestablece, en palabras de David E. Mills, “el famoso modelo de firmadominante cuenta con un gran vendedor en un mercado con variosy pequeños vendedores. En ese modelo, el vendedor dominante eligeun precio para maximizar su propia utilidad en el supuesto que lospequeños competidores son tomadores de precios pasivos” 6Quizás la gran contribución de este artículo sea aquella que indicaRichard Posner en su obra Antitrust Law, al señalar que el casode U.S. Steel Corporation explicado por Stigler provee la distinciónesencial entre “prácticas colusivas” y “prácticas excluyentes”. Porlas primeras, se entienden “arreglos cooperativos anticompetitivos”y por los segundos “la coerción de vendedores fuera del grupocolusivo”. 7 La colusión, explica Posner, se diseña sobre cooperaciónentre vendedores competidores ( en la forma de un acuerdo expreso,tácito, limitando la competencia, una adquisición una fusión u otraforma de fusión) para alcanzar un nivel de precio determinado.Ahora, la práctica excluyente o exclusionaria, opera generalmentecomo un método en que una firma que tiene posición dominanteinvierte algunas de sus rentas monopólicas en hacer no rentable elmercado para los otros competidores, perpetuando así su influencia”Como dice Poner, explicando a Tiger, ello revela que esta compañíahizo algunos esfuerzos para coludirse con sus competidores, pero nohizo intentos para excluirlos y como resultado, su participación demercado declinó ostensiblemente en el mercado del acero, desde un60% cuando fue creada en 1901 a un 20% a mediados de los 1960s.Así, la historia de de U.S. Steel, explicada en este articulo de Stigler,ilustra las políticas y la posición de una firma monopolística que nose involucra en prácticas excluyentes” 8d) “The economic effects of the antitrust Laws”, (Journal of Law andEconomics, 9 de octubre de 1966) es un artículo de naturalezacuantitativa. Lo anuncia Stigler desde la primera frase, inclusodeslizando una ligera critica al estudio evolutivo de las legislaciones,particularmente las de Libre Competencia.En este trabajo se trata el problema de poder de mercado compensatorioen el Derecho de la Libre Competencia, tomando como base el casoAppalachian Coals v. United States ( 288 US. 344 (1933) en el cual137 productores de carbón bituminoso se concertaron para crearun tipo de agencia de venta común. Y para ello, Blair y Harrison6http://www.virginia.edu/economics/Workshops/papers/mills/Buyer%20Power%20and%20Industry%20Structure10.pdf, p.67POSNER, Richard. “Antitrust Law”, University of Chicago Press, p.418POSNER, Richard. “Antitrust Law”, University of Chicago Press, p.41429

expresan que según George Stigler, en este artículo apunta que eluso de un modelo de agencia de ventas conjunta es una muy eficienteforma de colusión porque el engaño entre las partes es muy difícil.” Esdecir, el estudio de la arquitectura colusoria que Stigler muestra enla Teoría del Oligopolio y acá es muy relevante y llamativo. Es similara cuando el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chileestablece, en el considerando 195 del fallo “Colusión de Farmacias”que la “colusión constituye, unánimemente en la doctrina, en nuestralegislación y en la jurisprudencia de este Tribunal como de la Excma.Corte Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia,toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libreiniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola poruna conspiración entre competidores en perjuicio del bienestar socialy los consumidores.”La Corte Suprema chilena ha dicho, en su sentencia de 29 dediciembre de 2010 (conociendo recursos de reclamación contrala Sentencia N° 94/2010 de este Tribunal) “la colusión constituyede todas las conductas atentatorias contra la libre competencia lamás reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación delcomportamiento competitivo de las empresas. El resultado probablede tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de laproducción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen lasparticipantes.”El análisis de las leyes de libre competencia en este artículo comienzatomando como base un ejemplo, el cual es una disposición de laPanama Act Canal, que establecía que a ninguna compañía queviolara la Sherman Act se le permitiría transportar bienes a través dede ese canal. Stigler estima que una norma como esta no tuvo ningúnefecto en los métodos de transporte usados por monopolistas, debidoa varias razones: a) Una instancia de cumplimiento forzado y sanciónhabría recibido mucha publicidad; b) es inconcebible que ningunode los variados infractores se la Sherman Act haya usado siempreel Canal; c) El procurador Fiscal nacional dio a las autoridades delcanal una interpretación de la prohibición que significo que esta fueraignorada. Sin embargo, Stigler plantea una interrogante de especialimportancia al inquirir: la existencia de varios directores de empresasvinculados lleva a una disminución de la competencia? (interlockingdirectorates). En cuanto al tema de los efectos sobre la concentración,que es el segundo párrafo del artículo, Stigler indica que el principalpropósito de las leyes antitrust es la prevención del monopolio.Este objetivo, indica, puede ser analizado desde dos enfoques: a) laprohibición de los intentos de monopolización contenidos en la sección2 de la Sherman Act y; b) la prohibición de “mergers” que tiendan areducir la competencia. Para ello se requieren indicadores eficacesde concentración y cuando se trate de mergers, medidas eficaces delos efectos de los mergers en la concentración. Para ello, reivindica elíndice HHI el cual lo define como “the sum of squares of the shares ofindustry output possesed by each firm”.430

e) Finalmente, “The theory of economic regulation” (Bell Journal ofEconomics and Management Science 2, N.1, spring 1971) sea unode los artículos más famosos de Stigler, el cual comienza señalandoque “El Estado – la maquinaria y poder del estado – es un recursopotencial o bien una amenaza para cada industria en la sociedad”. Setrata que “bajo la teoría de la captura que explica la regulación, comoaquellas abrazadas por Stigler, la agencia regulatoria es capturada porlos intereses económicos a los que sirve. Stigler ha sido el más exitosoen testear este modelo con respecto a las agencias de regulacióneconómica, tales como la Comisión Interestatal de Comercio. Ejemplosde cómo la regulación gubernamental puede fomentar de lleno losintereses. La regulación de tarifas aéreas puede, por ejemplo, generarun piso que habilite a las compañías a generar mayores utilidades quesi existiera competencia por precios. En forma similar, un estándarde calidad mínima para productos puede promover los intereses delas firmas más establecidas y avanzadas de una industrias, las cualesusaran esos estándares de calidad para barrera a los productorescon capacidad tecnológicas menos avanzadas” 9 Es así que se señalaque la regulación, aun de un monopolio natural, no siempre afectarealmente el comportamiento de precios de una firma. Por ello, Stiglery Claire Friedman encontraron que la regulación tuvo un efecto haciaabajo en los precios. 10 Posteriormente, este artículo constituirá unesquema de análisis relevante en estas cuestiones, señalado comoStigler (1971), Peltzman (1976) y Becker (1983).Estos cinco artículos configurarían un sistema conceptual “stigleriano”compuesto por el oligopolio, la posición dominante, los efectos de lasleyes antitrust y la teoría de la regulación económica. Estos cuatroelementos están vinculados de algún modo con las llamadas “cuatrohipótesis relevantes” establecidas por Stigler en su discurso antela academia sueca leído el 8 de diciembre de 1982, titulado “Theprocess and progress of economics”. En ese texto, Stigler proponelas cuatro hipótesis de investigación más relevantes en la CienciaEconómica, las cuales se refieren en su totalidad al funcionamientode los mercados y la Libre Competencia. En dicha lectura, Stiglerafirma que durante los años treinta el área vastamente conocidacomo Organización Industrial y microeconomía con evidencias ofreciócuatro grandes hipótesis de investigación: 1. La propiedad y el controlefectivo de las grandes compañías se ha separado; 2. El fenómeno dela diferenciación de productos clama por cambios fundamentales en lateoría de la firma y la industria (teoría de competencia monopolística);3. Los precios no responden a la baja a los cambios en la oferta y lademanda, tal vez debido a una expectativa especial con respecto alcomportamiento de los rivales, lo cual afecta la curva de demanda dela empresa; 4. El economista es capaz de construir criterios sobre eldesempeño satisfactorio o insatisfactorio de una industria, los cualesdeben ser compartidos con la sociedad. (The theory of workablecompetition)” 119VISCUSI, W. Kip, VERNON, John. M; HARRINGTON, Joseph E. Economics of Regulation and Antitrust,MIT Press, Cambridge, 2000, p.4410VISCUSI, W. Kip, VERNON, John. M; HARRINGTON, Joseph E. Economics of Regulation and Antitrust,MIT Press, Cambridge, 2000, p.31711STIGLER, George. The Process and Progress of economics. Nobel Memorial Lecture, 8 December1982. [en línea http: //www.nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/1982/stigler-lecture.pdf, consulta en mayo 7 de 2012]431

I. CONCLUSIONES- Del análisis de estos artículos publicados por Stigler entre 1962a 1971 se aprecia una estructura coherente que permite sostenerun sistema de ideas específico sobre regulación y competencia.- Este sistema de ideas genero una etapa referencial en la evolucióninternacional de los regímenes sobre libre competencia, integrandoparte de la llamada “Tradición de la Escuela de Chicago”.- Stigler ha sido exitoso en el análisis de la arquitectura de lacolusión, lo cual resulta de utilidad en escenarios actuales deabundante comportamiento oligopólico en América Latina- En una época de fuerte influjo de Behavioral Economics,Stigler recuerda contundentemente que la falla de mercadono necesariamente puede generarse en forma inherente alfuncionamiento del mismo, sino que puede gestarse a propósitode la actuación regulatoria.432

Hacia una teoría de derechosmorales negociablesGustavo M. Rodríguez García*En el libro “It takes a village: And Other Lessons Children Teach Us”,la ex primera dama de los Estados Unidos, Hillary Clinton, se enfocaen el impacto que tienen diversos factores en el desarrollo de los niños.No tenemos duda que para una primera dama, que no deja de ser unafigura pública con amplias responsabilidades, escribir un libro debe seruna tarea complicada dada la recargada agenda del día a día. Parece unatarea admirable. Eso, claro está, si es que Hillary Clinton hubiera escritoese libro.No queda claro si realmente fue ella quien escribió el libro o lo escribióBarbara Feinman, quien incluso hasta el final, y más allá de reconocerque su participación había sido, en cierta forma de apoyo, se quejó porla falta de reconocimiento. Nosotros, naturalmente, no diremos nada conrespecto a ello. Sin embargo, debe reconocerse que los ghostwritters, comoson denominados, no emprenden una tarea tan ardua como la de escribirun libro por pura simpatía con el personaje que se los solicita. Suelencobrar sumas de dinero nada despreciables, en especial, para quienesen el mercado latinoamericano hemos emprendido la tarea de escribirun libro y hemos constatado que este no es un negocio particularmentelucrativo.En este ensayo, quisiéramos presentar algunas ideas preliminares quepodrían llevarnos a replantear el tratamiento legal en los países de tradiciónlatina con respecto a los denominados derechos morales. En efecto, esnota común encontrar disposiciones legales que prescriben, entre otros,la inalienabilidad e irrenunciabilidad de los derechos morales de losautores 1 . A continuación, nos gustaría exponer algunas consideracionesque nos hacen, al menos, dudar de la corrección de esa regla.Tradicionalmente, se sostiene que los derechos morales se refierena facultades de orden personal tales como el derecho del autor a serreconocido como tal o a preservar la integridad de su obra. Aunque las leyessuelen reconocer otros derechos morales, para efectos de exposición, nosreferiremos a las facultades previamente mencionadas (el denominadoderecho moral de paternidad y el derecho moral de integridad) dado queéstas suelen ser las más difundidas. En cualquier caso, buena parte denuestros comentarios son extensibles a las otras facultades de carácterpersonalísimo reconocidas a los autores.Estas prerrogativas han sido reconocidas por el Convenio de Bernapara la Protección de las Obras Literarias y Artísticas expresando que*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Propiedad Intelectual por laUniversidad Austral de Argentina. Profesor en la carrera de economía de la Universidad del Pacífico yen la carrera de derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Actualmente, se desempeñacomo Abogado Asociado Senior en Benites, Forno & Ugaz Abogados.1Por ejemplo: el artículo 11° de la Decisión 351 aplicable a los países de la Comunidad Andina (Perú,Colombia, Ecuador y Bolivia),433

“independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e inclusodespués de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho dereivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a lamisma que cause perjuicio a su honor o a su reputación” 2 .En primer término, conviene exponer algunas consideraciones quejustificarían el reconocimiento de los denominados derechos morales.Aunque la doctrina tradicional en materia de propiedad intelectualsuele ver en los derechos morales a un antagonista de los llamadoderechos económicos o patrimoniales, los cierto es que estas facultadespersonalísimas pueden ser analizadas desde una perspectiva netamenteeconómica. Esa tarea es a la que nos dedicaremos en un primer momento.Debe admitirse que podría existir un perjuicio no económico para unindividuo cuando no se le reconoce como autor de su obra o cuando dichoautor advierte que su obra está siendo mutilada o alterada de algunaforma. Pero más allá del sufrimiento particular que el sujeto puedapadecer, es posible advertir consecuencias económicas no menores. Unajustificación, desde ese punto de vista, tiene que ver con la preservaciónde la reputación del autor.La consideración económica ha sido planteada por Hansmann ySantilli en los siguientes términos: la alteración de un trabajo que yaha sido vendido, al afectar la reputación del autor, reduce los preciosque este puede percibir por otra obra que luego pueda comercializar 3 .La preservación de la reputación del autor es importante porque unaafectación a tal nivel podría perjudicar el eventual éxito comercial deobras posteriores. Cada obra de un autor publicita la obra futura de este.La impresión que el lector pueda tener de esta presentación, será tomadaen consideración al momento de decidir si vale la pena leer un nuevotrabajo mío. Si nuestra creación ha sido alterada, modificada o mutilada,es probable que no exprese todo aquello que el autor tenía en mente y,con ello, se genere una representación inadecuada que afecte el mercadopotencial de obras futuras.En otros términos, la afectación a una obra determinada genera unaexternalidad negativa que incide en las demás obras del mismo autor.Desde este punto de vista, el derecho moral de integridad reconoce en elautor la facultad de preservar no solamente una obra sino la reputaciónque se le puede atribuir al propio autor. Incluso, los propietarios de obrasanteriores –como por ejemplo, una pintura- podrían sufrir si es que lareputación del autor se reduce. Y, en cualquier caso, si el autor quierepreservar una obra en una forma menos valiosa, será dicho autor el queinternalizará los beneficios y perjuicios de esa decisión (posiblemente leofrezcan menos por la obra).El derecho moral de paternidad desempeña otra función económicaimportante que es la de permitir la asociación entre el autor y la obra de2Artículo 6bis del Convenio de Berna.3Henry Hansmann y Marina Santilli. Author’s and Artist´s Moral Rights: a comparative legal and economicanalysis, The Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1, (1997), 104.434

forma que pueda existir una internalización del beneficio derivado de laactividad creativa emprendida. No solo los autores tienen un interés enque se pueda asegurar tal asociación sino el público que pueda haberadquirido una obra tomando en consideración el prestigio del creador.Esto último justificaría un derecho de compensación en beneficio de losadquirentes de obras que puedan verse perjudicados por la decisión derepudio de una obra por parte de su autor. Pero el hecho que el autordeba internalizar los perjuicios derivados de repudiar una obra no quieredecir que no tenga el derecho de hacerlo 4 .Hasta ahora hemos discutido sobre la lógica económica que podríajustificar el reconocimiento de derechos morales pero hemos dicho nadacon respecto a la negociabilidad de tales derechos. Nuestro planteamientocon respecto al tema es abierto: las limitaciones legales a la renunciabilidady disponibilidad de los derechos morales deberían desaparecer. Es sobreeste punto, que vale la pena detenernos.Como cuestión preliminar debe señalarse que la existencia de mayoresbeneficios derivados del reconocimiento de la existencia de unagama de facultades de orden moral en los autores tampoco resultaincontrovertible. Resulta válido afirmar que la ausencia de negociabilidadpodría desincentivar la compra de las obras y, con eso, perjudicar a losautores directamente. De hecho, si admitiéramos la negociabilidad delos derechos morales (como nosotros proponemos), la necesidad de losautores de celebrar convenios en los que se renuncia o negocia sobretales derechos podría ser vista, por los críticos de los derechos morales,como un incremento injustificado de costos de transacción.Sin embargo, nosotros no proponemos la inconveniencia de los derechosmorales (de hecho, hemos referido que existe una lógica económica detrásde estas facultades) sino que, en todo caso, cuestionamos la visión que setiene de estos tradicionalmente entendidos como “derechos personales”y que ha llevado a, entre otras cosas, impedir la negociabilidad de losmismos.Una primera barrera que debe ser superada a fin que nuestro planteamientopueda tener, al menos, algo de recepción, es aquella que viene dada porel marco normativo internacional. Como es sabido, en el campo de lapropiedad intelectual ha existido una dinámica producción normativade alcance internacional que viene dada por tratados y convenios quehan sido aprobados por una gran cantidad de países. Y aunque el hechoque tales normas internacionales pudieran vedar la disponibilidad delas facultades de orden moral no desmerecería el ejercicio académicoeventualmente orientado a cuestionar tal postura, creemos que noexiste disposición internacional que complique gravemente el planteoformulado.El Convenio de Berna en el numeral 1 de su artículo 6bis establece queel autor conservará los derechos morales de paternidad e integridad.Que un autor conserve tales atribuciones no implica que no puedadesprenderse voluntariamente de éstas. Conservar implica mantener4De hecho, algunas legislaciones reconocen un derecho de repudio.435

tales prerrogativas. Pero son, precisamente, prerrogativas y no exigencias.No existe mención alguna en el Convenio de Berna a la prohibición derenuncia o a la inalienabilidad de las facultades de orden moral.El Tratado OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (WCT por sus siglas eninglés) no se pronuncia sobre la cuestión. El Acuerdo sobre los Aspectosde los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio(ADPIC) - que es un anexo del Acuerdo de Marrakech en virtud al cual seestablece la Organización Mundial de Comercio - dispone expresamenteque “en virtud del presente acuerdo ningún miembro tendrá derechos niobligaciones respecto de los derechos conferidos por el artículo 6bis dedicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo”,esto es, sobre las prerrogativas de orden moral reconocidas por elConvenio de Berna.En suma, a nivel normativo, la restricción comentada a la renunciabilidado negociabilidad de los derechos morales viene dada por legislacionesnacionales que pueden ser fácilmente modificadas. En el caso peruano,sin embargo, el impedimento estaría previsto en el artículo 11 de laDecisión 351. Ello, no obstante, podría ser superado mediante un acuerdoque reforme tal disposición. De esta forma, las limitaciones cuestionadasestán contenidas en textos nacionales o regionales pero no se desprendennecesariamente de la regulación internacional ampliamente aceptada enla materia.Ahora bien, cabe preguntarnos sobre el porqué deberíamos orientarnoshacia una teoría de derechos morales negociables. Existen dosfundamentos que pueden ser de interés. El primero se refiere a la potestaddel autor de decidir qué es lo que mejor le conviene. La atribuciónde una prerrogativa – en tanto facultad del autor - debe implicar unreconocimiento de la capacidad del autor para decidir lo que convengaa su derecho. El segundo argumento, absolutamente fáctico, tiene quever con la constatación de que, en términos reales, existe cierto nivel denegociabilidad más allá de lo que algunas normativas puedan disponer.Con respecto al primer aspecto a analizar, debe decirse que el autor esquien se encuentra en mejor capacidad de determinar si le conviene o nodesprenderse de una facultad de orden moral. No encontramos, bajo estalínea de análisis, argumento que impida a Barbara Feinman renunciara figurar como autora (o coautora) de una obra determinada. Si ellaaceptó una cantidad de dinero a cambio de no figurar como autora esporque valoró el dinero en mayor medida a los beneficios que consideróque podía extraer de hacer pública su autoría (por ejemplo, beneficiosreputacionales).Dicha valoración es, por cierto, subjetiva. La valoración de la paternidadde una obra depende de las consideraciones personales de quien valora.Para el autor, figurar como tal podría reportar un beneficio de US$ 1 000y para un tercero, figurar como autor de esa misma obra podría importarun beneficio de US$ 2 000. Si el tercero le paga US$ 1 500 al autor acambio del derecho de figurar como autor, ninguna de las partes se veperjudicada por semejante acuerdo. Es una aplicación elemental de lalógica económica de la contratación en general.436

Existen dos argumentos en contrario que vale la pena abordar. El primerode ellos se plantea en la siguiente forma: “la capacidad de negociación deltercero puede ser superior a la del autor. Si se aceptara la disponibilidadde los derechos morales, muchos autores, en especial los noveles,podrían celebrar contratos perjudiciales”. El argumento no parececonvincente por las razones en las que tampoco parece convincente unateoría general que asuma una situación de debilidad inherente a algunade las partes. El autor siempre puede negarse a aceptar el acuerdo y eltercero no podrá hacer nada al respecto. Si el tercero realmente tiene unavaloración determinada, ofrecerá teniendo en cuenta los beneficios queespera obtener y los costos que tendrá que asumir.En cualquier caso, reconocer la disponibilidad de los derechos moralesimplica que el autor podrá decidir, asimismo, si vale la pena pagar porconservar ese derecho o no. Es razonable asumir que un tercero pagarámás por el derecho de figurar como autor o por el derecho de alterar laobra o, en sentido contrario, el autor percibirá menores beneficios cuandodecida retener su derecho moral. La reducción del beneficio económicoes el precio que el autor debe pagar por mantener el derecho moral comouna facultad suya 5 . No nos parece admisible que la legislación castigueel precio que podrían percibir los autores bajo la apariencia falaz depretender protegerlos.Podría pensarse que los editores y casas productoras estarían fuertementetentadas a establecer renuncias de derechos morales en sus contratosestandarizados –bajo la forma “tómalo o déjelo”- pero ello sería preocupanteen el escenario que pudiera demostrarse una concentración de mercadoelevada (considerable posición de dominio) y no existe evidencia a prioride que esa pueda ser la regla general, en especial, si tenemos presenteque las obras suelen no ser homogéneas sino más bien diferenciadas(recordemos que la originalidad es la puerta de acceso a la protección).En efecto, dado que la originalidad es la exigencia legal que debe verificarsea fin de que surja la tutela por parte del derecho de la propiedad intelectual,es razonable suponer que las obras suelen calificar como “productosúnicos” o, en todo caso, suelen caracterizarse por no poseer sustitutosperfectos de mercado. Ello explica el por qué resulta tan polémico asumircomo premisa que los autores padecen de una situación de desequilibrocon respecto al poder de negociación.Existe, entonces, un fuerte argumento para adoptar una posiciónescéptica con respecto a la tesis de la debilidad de los autores. Siconsideramos que la premisa para la existencia de una obra tuteladaes que se verifique la exigencia de originalidad, podemos interpretar queuna ventaja del autor en cualquier negociación viene dada por el carácteroriginal –relativamente único, por decirlo de alguna forma- de la obra de5Lo cual posiblemente explique el porqué de un número superior a mil encuestados por la CopyrightOffice en los Estados Unidos respecto de la aplicación de la Visual Artists Rights Act (VARA), cerca del35% reconoció que los contratos celebrados estipulaban un precio autónomo como contraprestación porel waiver. Al respecto, Roberta Rosenthal Kwall. How fine Arts fares post Vara, Marquette IntellectualProperty Law Review, Vol. 1, (1997), 48.437

que se trate. Ninguna alternativa será perfectamente competitiva con laobra materia de negociación 6 .Ahora bien, en cualquier caso, una regla que limite la posibilidad denegociar sobre obras futuras indeterminadas será suficiente como pararestringir la posibilidad de que se establezca contractualmente unarenuncia genérica a los derechos morales referidos a toda posible creaciónfutura. Reglas como éstas, por cierto, existen en las legislaciones sobrederecho de autor. Bajo esta premisa, no existe fundamento sólido quenos haga pensar que la aceptación voluntaria del autor de una sumade dinero a cambio de la renuncia a figurar como autor, por ejemplo,esconde un acto abusivo que resulte legalmente reprochable.Sin perjuicio de la limitación a la renunciabilidad de derechos moralessobre creaciones futuras que ya hemos comentado, no deja de serinteresante explorar algunas opciones normativas distintas. Por ejemplo,en el derecho canadiense, los autores no pueden asignar a tercerosdeterminados derechos morales pero sí pueden establecer waiverscon cierta amplitud en lo referido a sus alcances. El artículo 14.1 dela Copyright Act de Canadá establece que “cuando una renuncia sobrederechos morales se ha realizado a favor de un titular o licenciatario delderecho de autor, puede ser invocado por cualquier persona autorizadapor este titular o licenciatario a fin de usar la obra, a menos que existauna indicación en contrario en el documento de renuncia” 7 .El efecto de esta disposición es que terceros que resultan autorizadospor, por ejemplo, el editor de la obra beneficiado por un waiver, resultaninmunes frente a un posible reclamo del autor. Esto hace sentido si esque los derechos morales son realmente negociables. Sin embargo, unaopción intermedia podría venir dada por la posibilidad de renunciar alejercicio de derechos morales frente a una determinada persona (naturalo jurídica) sin que ello sea oponible a terceros los cuales deberían negociarun waiver específico con el autor. Esto devuelve un poco de control a losautores aunque, de otro lado, merece la objeción obvia de incrementarcostos de transacción en el mercado de obras.Un segundo argumento contra nuestra propuesta puede expresarse dela siguiente forma: “la inalienabilidad de las facultades de orden moralpretenden impedir la fragmentación de las titularidades en cabeza dediversas personas. Tal fragmentación podría incrementar los costos detransacción haciendo más rígido el sistema”. Siguiendo el razonamientoplanteado, la idea es que un potencial adquirente de un soporte materialdeterminado sabe que el derecho moral corresponde a alguien específico:el autor. Si el autor pudiera desprenderse de su derecho moral, eladquirente vería incrementados sus costos dada la falta de certeza sobrequién posee qué facultad.Este argumento pretende curar una enfermedad matando al enfermo. Escierto que si los derechos morales son inalienables, no existe incertidumbre6Rufus C. King. The “Moral Rights” of Creators of Intellectual Property, Cardozo Arts & Entertainment LawReview, Vol. 9, No. 267, (1991), 296.7Traducción libre de: “Where a waiver of any moral right is made in favour of an owner or a licensee ofcopyright, it may be invoked by any person authorized by the owner or licensee to use the work, unlessthere is an indication to the contrary in the waiver”.438

posible con respecto a quién puede ejercer qué atribuciones. Pero al menosen el caso del derecho moral de paternidad, la discusión es intrascendente.El adquirente del derecho moral de paternidad será, de ordinario, quienfigure como autor de la obra y será este quién podrá ejercer los derechos.En los demás casos, el supuesto se ocupa de algo que ya ocurre bajo elsistema actual. Existe, sin duda, una fragmentación de derechos desdeel momento en que los derechos patrimoniales pueden ser transferidoslibremente y los derechos morales no. Recaerá, en cualquier caso, en elreclamante la carga de acreditar la titularidad que pretende defender.Exploremos ahora una segunda línea de análisis. En los hechos, ya seproducen disposiciones de derechos morales. El hecho que se produzcanrevela únicamente que es un buen negocio para las partes involucradas.Sería sencillo imaginar casos en los que alguien decide hacer una obraa cambio de dinero y permite que un tercero figure como autor. Quizásese supuesto no sea muy controvertido y por eso no haremos mayorcomentario.Más polémico es argumentar que existen disposiciones referidas aderechos morales de integridad. Un caso se nos viene a la mente. Elconocido arquitecto Santiago Calatrava planteó una demanda porviolación a su derecho moral de integridad con respecto al puente ZubiZuri. Lo cierto es que el Ayuntamiento de Bilbao, a fin de facilitar laaccesibilidad a un complejo inmobiliario, tendió una pasarela que seconectaba directamente al puente que, en alguna parte, tuvo que sermodificado en su estructura.En vía de apelación –dado que la primera instancia no había reconocidouna afectación al derecho moral de integridad- el demandante pretendíaque se reconociera su derecho. Sin embargo, en esta nueva instancia,el demandante sostuvo que, dados los intereses en juego (porque lapasarela cumplía una utilidad importante para la población) por lo menoscorrespondería la compensación por la afectación al derecho moral, masno la demolición de la pasarela. Dicha solución fue la que prevaleció.Nótese que cuando se determina que la consecuencia de la afectaciónal derecho moral es la compensación únicamente, pareciera quedarrelegado el argumento referido a la consideración inalienable del derechoen cuestión. Si el derecho moral de integridad es inalienable, ¿puedeel autor limitar su pretensión a una compensación dineraria? Nosotrosentendemos que la compensación es consecuencia lógica del daño pero,en este caso, el demandante reformó sus pretensiones en el sentido de“estoy dispuesto a aceptar la alteración de mi obra siempre que se mecompense por dicha alteración”. Nótese que la afectación al derechomoral de integridad viene dada por la alteración misma y eso nada tieneque ver con la existencia o no de una compensación.Un argumento final en contra de nuestra propuesta podría expresarsede la siguiente forma: “existe un derecho por parte de los terceros, elpúblico en general, de saber realmente quién es el autor de una obra”.El argumento no nos convence. No es fácil argumentar que existe underecho general del público a saber quién escribió qué. De hecho, esrazonable suponer que el público sabe que determinadas personas no439

escriben realmente lo que dicen haber escrito, en particular, si se tratade políticos o personas con cierto estatus de celebridad (¿realmente creeque un popular artista está actualizando personalmente su Facebook oTwitter?).Por el contrario, creemos que en estos casos lo que el público valoraespecialmente, más que la autoría, es el compromiso tal y como lo exponePosner 8 . Cuando alguien figura como autor, adscribe al contenido deltrabajo. El efecto es similar a la realización de un “endorsement” conrespecto a un producto determinado. El público identificará que lapersona que figura como autor hace suyos los comentarios expuestosen la obra y eso lo hace responsable de los aspectos positivos y de losaspectos negativos de la misma más allá del dato referido a la realizaciónefectiva de la creación.Un argumento como el propuesto podría implicar que la publicaciónde una obra anónima o seudónima representa, también, una formade engañar al público. Después de todo, en esos casos, la verdaderaidentidad del creador no es reconocida ni reconocible por el público engeneral. En cualquier caso, la negociabilidad de los derechos moralespodría incentivar a los autores a desarrollar creaciones teniendo enconsideración los factores identificados como positivos por potencialescompradores, esto es, dado que figurar como autor es algo que puedecomprarse, el creador entenderá que si hace una obra especialmentevaliosa puede reservarse el derecho de ser considerado como autor de lamisma o decidir vender tal derecho a quien le ofrezca más por este.No puede negarse, sin embargo, que la existencia misma de los derechosmorales no resulta pacífica. En un interesante análisis de la Visual ArtsRights Act de los Estados Unidos (conocida como VARA por sus siglasen inglés), Landes refiere: “no he encontrado mención en contratos delmundo del arte sobre cláusulas de derecho de integridad antes de VARA.Su ausencia implica que la ganancia esperada por un artista derivada deincluir tal disposición es menor que la suma de los costos de redactarla,monitorear su cumplimiento y la reducción del precio de la obra que seproduciría si un comprador renuncia a la opción de modificar o inclusodestruir la obra en el futuro sin el consentimiento del artista” 9 .El argumento planteado por Landes es interesante pero dista de serconcluyente. Los contornos del derecho de integridad pueden ser decompleja evaluación para un creador y es probable que este no cuentecon demasiada información para ponderar el costo de no establecer unaregla de derecho de integridad. La ausencia de negociación bien podríarevelar lo sostenido por Landes o podría revelar un problema relacionadoa la difícil valoración del derecho dada la asimetría informativa quepadece al autor con respecto a las posibles alteraciones, mutilaciones oafectaciones que la obra podría sufrir a futuro.Por tales razones, creemos que las particularidades de los derechosmorales en el sistema de propiedad intelectual, deben estructurarse con8Richard A. Posner. The Little Book of Plagiarism, Pantheon Books, (2007), 25.9William M. Landes. What has the visual arts rights act of 1990 accomplished?, John M. Olin Law &Economics Paper No. 123, (2001), 8.440

las siguientes reglas: primero, reconocimiento de los derechos morales;y segundo, presunción de negociabilidad, salvo pacto en contrario.De esta forma, si un autor guarda silencio con respecto a una de lasfacultades morales reconocidas por la normativa, se presume que elderecho puede ser libremente transferido. Sin embargo, el autor puedepactar una regla en contrario expresamente y, desde luego, es razonableasumir que disminuirá el precio de su obra como consecuencia de dichadecisión. Si el autor valora de forma especialmente alta su derecho deintegridad, tendrá incentivos para incurrir en el costo de pactar la reglade no negociabilidad de forma expresa.En suma, nosotros no compartimos aquella visión que traza una líneadivisoria estricta entre lo personal y lo económico. Por el contrario, losderechos morales desempeñan una función económica importante dadoque se permite la revelación de información valiosa, en especial, en tornoa la identificación de los autores así como les otorga a los autores laposibilidad de internalizar las externalidades reputacionales asociadas asus obras. No obstante ello, negar la posibilidad de que los autores puedandisponer de tales derechos de acuerdo a sus intereses, pretende servircomo instrumento protector que, lejos de reportar mayores beneficiosque costos a los autores, podría someterlos a la parálisis derivada delpoco atractivo a priori de determinados productos del intelecto.En cualquier caso, y creemos que este debe ser el argumento central enla cuestión, si reconocemos que el autor tiene el derecho de decidir quéle conviene, será este quien tendrá que decidir si la ganancia inmediataderivada de una renuncia a ciertos derechos compensa la pérdida decontrol a posteriori sobre ciertas conductas asociadas con su creación.A nuestro juicio, los dos grandes problemas que merecen estudiourgente con respecto a los derechos morales son: su perpetuidad y suno negociabilidad. En este trabajo hemos tratado de expresar nuestroescepticismo por la tesis de la no negociabilidad y, por el contrario, hemosplanteado las razones por las que, a nuestro entender, hace sentidoeconómico dirigirnos hacia una teoría de derechos morales negociables.Quizás un punto intermedio pueda ser plantearnos la posibilidad de unasimple renuncia a los derechos morales (como ocurre bajo la llamadaVisual Artist’s Rights Act de los Estados Unidos), pero creemos firmementeque debemos movernos sin temores hacia un debate abierto sobre laconveniencia de la negociabilidad plena de los derechos de autor en todasu dimensión.No debemos olvidar también que este esquema de negociabilidad debeir de la mano con un sistema de registro que permita la inscripción delos actos celebrados respecto a derechos morales (no sería un registroconstitutivo del derecho como en el caso de las marcas y las patentes).Si bien es cierto, se puede sostener que el costo de administración de unsistema registral es un costo adicional del sistema en su conjunto, enel agregado, creemos que es un costo que bien se ve compensado por lanegociabilidad misma de los derechos.441

ECONOMÍA CAMPESINA, DERECHO CONSUETUDINARIO YMULTICULTURALISMO EN LAS COMUNIDADES NATIVASDE HUITOTOS, KICHWAS Y SECOYAS EN LA RESERVANACIONAL DE GÜEPPÍPaulino Saúl Rueda Romero 1INTRODUCCIÓNResaltar la economía campesina en las comunidades nativas asentadasen la reserva nacional de Güeppí, relacionarlas con su derechoconsuetudinario, así como con el derecho positivo y otras normas decarácter internacional que les favorecen, es tarea principal del presenteartículo. El escenario de los asentamientos humanos, sus característicaseconómicas, sociales y jurídicas, hacen propicias sus estudio, toda vezque, la reserva ha sido creada a iniciativas de los propios pobladores,al tener conocimiento de la depredación de sus riquezas naturales y eldescuido en que se encontraban sumidos por el mismo Estado.Güeppí es la parte marginal del Estado peruano, la población nativapasó por momentos difíciles en épocas donde parte de su riqueza ha sidodepredada por la excesiva extracción del caucho. Las naciones indígenasfueron sometidas a procesos de extinción. En las entrevistas sostenidascon sus dirigentes, recuerdan todavía los crueles castigos a los que fueronsometidos sus ancestros. Hoy se abren nuevas perspectivas. “El corredorde gestión” constituido por reservas nacionales de Ecuador (Cuyabeno),Perú (Güeppí) y Colombia (La Paya), hacen que las comunidadesasentadas en cada una de estas reservas tengan el apoyo de gobiernose instituciones extranjeras, europeas fundamentalmente, y que laspoblaciones en dichas reservas tengan una especial atención.Aquí radica precisamente la importancia de este estudio. Llamo economíacampesina, a la que se desenvuelve fundamentalmente en el seno familiar.La agricultura es la actividad principal, sin descuidar otras ocupacionescomo la artesanal, la caza de animales salvajes, la tala de árboles parala construcción de botes y viviendas, sin descuidar otras afines, comoel comercio de productos originarios, artesanías y otras actividades.El paso de una economía familiar a otra comunal con tendencia a unaeconomía de mercado, es el que se está produciendo hoy. El derechoconsuetudinario, está vigente y constituye la antesala al derecho positivo.La resolución de conflictos y la forma de administrar justicia, es rápiday eficaz. El multiculturalismo negado por muchos, está vigente en estazona. Todos estos temas y otros forman parte de este artículo.1El autor es profesor investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derechode la Universidad de San Martín de Porres, Lima-Perú. Sociólogo, graduado y titulado por la UniversidadNacional Mayor de San Marcos, Decana de América. Dirección electrónica: pruedar@smp.pe,pruedar@hotmail.com, prueda@usmp.edu.pe. Telf. 999013177.443

SUMARIOI. PRESENTACIÓN DEL TEMA; II. METODOLOGÍA; III. EL ESCENARIO;IV. LAS POBLACIONES NATIVAS EN EL ESCENARIO, 4.1 Familia kichwaquechua,4.2 Familia bora-huitoto-witoto, 4.3 Secoya; V. ECONOMÍACAMPESINA ENTRE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA, 5.1 El planteamiento,5.2 Economía familiar tradicional, 5.3 Economía y medio ambiente, 5.4El despegue de la economía campesina: nueva posición de su economía,5.5 Vías para su despegue: los componentes económicos en marcha, 5.6Actitud de las comunidades involucradas en la reserva, 5.7 Proyecciónde una economía familiar, a una comunal y de mercado; VI. DERECHOCONSUETUDINARIO, 6.1 Puntos de vista, 6.2 Sus componentes ycaracterísticas, 6.3 Derecho consuetudinario y solución de conflictos, 6.4El marco legal en el derecho consuetudinario y el derecho escrito; 6.5 Lascomunidades nativas y el convenio 169 -OIT; VII. MULTICULTURALISMO,7.1 Multiculturalismo y multiculturalidad en el escenario, 7.2 Algunosaspectos sociológicos del pluralismo jurídico; VIII. CONCLUSIÓN; IX.RECOMENDACIONES.I. PRESENTACIÓN DEL TEMAEscogí el tema para explicar las relaciones de producción económica,cultural y jurídica en las comunidades nativas de la reserva nacionalGüeppí, creada el 3 de abril de 1997, mediante Decreto Supremo Nº 003-97-AG ubicada en la Región de Loreto, provincia de Maynas. Tiene unaextensión de 625 971 hectáreas 2 . El ecosistema más importante de lazona lo constituyen el conjunto de aguas negras, con formaciones devegetación acuática flotante y herbácea pantanosa. En la actualidadesta región es habitada por las comunidades nativas kichwas, secoyas,huitotos, boras y poblaciones mestizas.Entre los principales objetivos de la zona reservada de Güeppí está el deproteger las áreas naturales del bosque húmedo tropical, pues formanparte de los refugios del pleistoceno o centros de gran endemismo yevolución. Específicamente, el límite sur del área coincide con el refugio ycentro de evolución del napo. Además se busca conservar la flora y faunaen situación vulnerable o en vías de extinción; promover la investigacióncientífica, ya que los refugios del pleistoceno presentan gran diversidadde formas de vida; y promover el turismo, la recreación y otras actividadespara la conservación y manejo sostenible de los recursos, involucrando alas poblaciones aledañas, tanto colonas como nativas, para contribuir amejorar su nivel socioeconómico.2Artículo 1.- Declárase como Zona Reservada de Güeppí la superficie de seiscientos veinticinco milnovecientos setentiun hectáreas (625 971 ha.), destinadas para la conservación de la diversidadbiológica, así como de los paisajes prístinos que contiene, en el ámbito de los distritos de Putumayoy Torres Causana de la provincia de Maynas del departamento de Loreto, cuyos límites trazados en elMapa de Zonificación Ambiental Sector Güeppí, escala 1/250 000, del Proyecto Esencial BinacionalDesarrollo Integral de la Cuenca del Río Putumayo - INADE, Ministerio de la Presidencia, que forma partedel presente Decreto Supremo, son los siguientes: POR EL NORTE Y NORESTE.-Con las Repúblicas deEcuador y Colombia, el límite, partiendo del punto denominado Corte río Güeppi, está constituido por ellímite internacional Perú-Ecuador y Perú-Colombia, siguiendo el curso de los ríos Güeppí y Putumayo,hasta la desembocadura del río Angusilla. POR EL SUR.- Desde el último lugar nombrado, el límite estáconstituido por el curva del río Angusilla, aguas arriba, hasta sus nacientes en el punto de coordenadas75° 56’30” LW y 00° 42’ 00” LS; desde este punto, el límite lo constituye una línea recta que lo une conla confluencia de los ríos Aguarico y Lagartococha o Zancudo, en el límite internacional Perú-Ecuador.POR EL SUROESTE Y OESTE.-Con la República de Ecuador. Desde el último lugar nombrado, el límitelo constituye el límite internacional Perú-Ecuador, hasta el punto denominado Corte río Güeppí, puntode inicio de la presente descripción.444

Hablar de economía campesina en un contexto abiertamente capitalista, esun reto para el investigador social que encuentra en el sistema económico,un sin número de formas de producir. Las discusiones sobre la economíacampesina, definida en un principio como una economía familiar, nosenfrenta al problema de definir y analizar sus posibilidades históricas yen cierta forma, exigen respuestas que no ignore su participación en laproducción global y, que dé cuenta de su especificidad, de su dinámicainterna, sus normas sociales y jurídicas internas que rigen sus vidasy den respuestas inmediatas mediante sus mecanismos de solución deconflictos, a los problemas que surgen en su permanente interrelación ,es decir, la aplicación de su derecho consuetudinario.Las poblaciones indígenas ahí existentes como los secoyas, kichwas,huitotos y otras, tienen una historia profunda en la región. Siglos deturbulencia y adaptación a presiones externas, como la época del auge delcaucho de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, han forzado grandescambios en su estructura social, política y económica. Sin embargo, estascomunidades indígenas todavía dependen de estos bosques, humedalesy ríos para su sostenimiento, y de otros beneficios que les ofrecen unaalta calidad de vida. Su interés por retener sus culturas, sus modeloscultivados localmente para el sabio uso de los recursos, así como sufuerte apego hacia los bosques intactos y agua limpia, los reafirma comoesenciales aliados de la conservación.El gobierno peruano ha considerado la designación el nuevo parquenacional (Parque Nacional Güeppí), así como de dos nuevas reservascomunales (Reserva Comunal Airo Pai y la de Huimeki); este apuntahacia un desarrollo sostenible, que muy bien puede aprovecharse a finde revalorar a las poblaciones indígenas allí asentadas, sin embargo, unaenorme demanda petrolera (Lote 117 de Petrobras) se superpone con latotalidad de la zona reservada, el lote representa una severa amenazatanto para la vida silvestre como para las comunidades humanas delárea.Las riquezas forestales, ictiológicas de flora y fauna, ayudarán a losresidentes locales, en su lucha para conservar el área y continuar con laidentificación de su hábitat. Pero las amenazas van más allá del petróleo.También existe la tala ilegal, caza y pesca sin manejo, presión del avancede la frontera agrícola y vulnerabilidad de la zona fronteriza. La revisiónde la bibliografía y de trabajos existentes resaltan el extraordinario valorbiológico y cultural de la región, y la importancia de apoyar los planes,ya bastante desarrollados por Perú, Ecuador y Colombia 3 , para manejarlas tres áreas de conservación colindantes como un “corredor de gestión”integrada por un millón setecientas mil hectáreas.3Informe /Report No. 20 ecuador, Perú: Cuyabeno-güeppí. the field museum organización kichwaruna;wangurina del alto napo; (orkiwan); jefatura de la zona reservada güeppí (inrena); organización regionalde los pueblos indígenas del oriente (orpio); herbario amazonense dela universidad nacional de la amazonía peruana (amaz); museo ecuatoriano de ciencias naturales;museo de historia natural de la universidad nacional mayor de san marcos; ministerio del ambiente delecuador (mae); fundación para la sobrevivencia del pueblo cofan; organización indígena secoya del perú(oispe) orkiwan.445

II. METODOLOGÍAEl método de la observación participante, las entrevistas guiadas, larevisión de los archivos existentes en las comunidades nativas, y lareflexión vivencial - in situ - han sido las herramientas principales queme permitieron obtener la información que se presenta en este artículo,la misma que considero es de especial relevancia académica, en tanto,las autoridades tradicionales como los Caciques y los miembros de susjuntas directivas y los nativos más antiguos, son los que están delineandola vida de sus comunidades. El cambio en la actitud, en la mentalidady en los hechos, son factores sumamente importantes en la poblaciónnativa. La reserva nacional de Güeppí les ha abierto un nuevo horizontey los continuos ciclos de capacitación para el manejo de sus recursos,hacen de estas comunidades nativas agentes permanentes de cambio.III. EL ESCENARIOEl interés de estudiar la economía familiar en esta parte del Perú, espor sí sola de importancia global, ya que, la vida, extensión y límitesterritoriales de la reserva Güeppí, del distrito y la provincia, han sidosiempre decididas por terceros, nunca por sus propios habitantes,y menos por las comunidades nativas que ancestralmente ocupansu territorio. Fue escenario de una masiva explotación de recursosnaturales, al propio tiempo que labraron grandes fortunas personalesy contribuyeron a mejorar significativamente el patrimonio fiscal, queno han visto el cambio, el correspondiente progreso en su territorio,por el contrario el sacrificio y explotación de la vida de muchos de sushabitantes; sigue siendo un territorio enorme, pero es al mismo tiemporemoto y está casi completamente aislado. Es además notoriamentepobre a pesar de concentrar en su suelo, una riqueza aún no explotadasuficientemente, su realidad es desconocida, porque ven con indiferenciael destino de los pueblos asentados en este vasto espacio, sobre todo,de poblaciones originarias que han sufrido el escarnio de inhumanasformas de explotación y exterminio; con plena y efectiva conciencia dela experiencia histórica, tenemos que saber, que nuestro futuro, estáfundamentalmente en nuestras manos.Revisando la frondosa bibliografía existente al respecto, sobre todo lahistórica de exterminio de la población indígena 4 , me doy cuenta que, elcambio y despegue de estos asentamientos poblacionales radicadas allí,depende de nuestra voluntad, de cuanto hagamos o dejemos de hacer,de las instituciones interesadas de refundar un nuevo país. Debemos sercapaces de suscitar interés y afectuosa simpatía del resto de los habitantesde nuestra región, de los habitantes de otras regiones de nuestro país,y, claro está, también de la comunidad internacional. Sin su ayuda, elgigantesco desafío que tenemos por delante resultaría abrumador y casiimposible de concretar. Esta es nuestra realidad.4En el momento de redactar la versión final de este artículo, se publicó El Libro Azul Británico Informes deRoger Casement y otras cartas sobre las atrocidades en el Putumayo. Centro Amazónico de Antropologíay Aplicación Práctica (CAAAP-iwgia). Lima, 2012.446

El escenario: Reserva Nacional GüeppíElaborado por el autorEl escenario es estratégico, por cuanto está ubicado en la frontera entrelas repúblicas de Ecuador y Colombia, históricamente se han libradosenfrentamientos armados donde la poblaciones originarias han sido lasmás afectadas. No obstante ello, en la actualidad existen identificacionesentre las familias etnolingüísticas ubicados en los tres países, (kichwas,huitotos y secoyas), donde no solo intercambian costumbres y productos,sino también territorios “comunes” ideológicamente diseñados por ellos.Una ONG (Ibis) llevó a cabo trabajos en las comunidades nativas de lasreservas de Güeppi (Perú), Cuyabeno (Ecuador) y La Paya (Colombia),solicitando a los Estados que sean consideradas como una unidad,por compartir costumbres, y tener orígenes comunes y similares. Estapropuesta no fue posible, porque era contraria a la soberanía de lospaíses limítrofes.IV. LAS POBLACIONES NATIVAS EN EL ESCENARIO DEL ESTUDIO4.1 Familia kichwa – quechuaSe asientan prácticamente en toda la Amazonía y suconcentraciones mayores en las provincias de Napo, Pastaza,Tigre y Sucumbíos. Comprende tres pueblos que comparten unamisma tradición lingüística y cultural: el pueblo kichwa de Lamas,el pueblo kichwa de Napo, y el pueblo kichwa del Pastaza y delTigre. Con una población aproximada de 80.000 habitantes, es lamás numerosa de los pueblos indígenas de la región.447

Poco se sabe al respecto de su origen. Algunos investigadoressostienen como hipótesis un origen preincaico ya que los pueblosamazónicos mantenían relaciones comerciales y culturales con losChinchay del Perú. En estas relaciones empleaban el kichwa comolengua 5 . Otros plantean que podrían tener descendencia incaica,cuando se asentaron en su actual territorio, en su proceso deexpansión al este de los Andes. Finalmente hay quienes manifiestanque su origen es resultante de las migraciones y desplazamientosde poblaciones kichwa de la sierra en épocas coloniales, favorecidopor el proceso de quichuización implementado por los misionerosjesuitas 6 . Por lo tanto, los actuales runa, kichwa amazónicos,son el resultado de un antiguo y complejo proceso de relacionesinterétnicas 7 con los ancestrales habitantes de la región: záparo,omagua, tukano, achuar, achual, siona, secoya e inclusive kichwade la Sierra.4.2 Familia bora huitoto – witotoEsta familia está compuesta por tres pueblos: bora-witoto, witotoy ocaína. Desde el punto de vista lingüístico, este tronco se divideen dos ramas, los witoto y los boras 8 . Debido a los desplazamientosde poblaciones y al genocidio que empezó durante las dos últimasdécadas del siglo XIX con la explotación del caucho, hay una granconfusión en las clasificaciones etnolingüísticas que aparecenen la literatura. Además, el multilingüismo de los integrantesdel tronco witoto aumenta todavía la confusión. De esta forma,algunos autores sostienen que se trata de familias genéticamenteno emparentadas. No obstante, estudios recientes tienden arespaldar la hipótesis de relación genética entre las ramas.Este grupo está ubicado en la Región de Loreto entre los ríosAmpiyacu, Putumayo, Napo, Nanay, Yaguasyacu. Su poblaciónoficial asciende a 1.864 habitantes, representando el 0,6% dela población indígena censada, y se encuentra confinada en22 comunidades 9 . Igualmente están establecidos en Colombiaentre los ríos Amazonas, Cahuinari, Caraparaná, Igaraparaná yPutumayo. En Brasil se denominan iitotó, son tan solo 120 y vivenen el Estado de Amazonas.Los huitoto fueron severamente impactados por la actividadcauchera y su población se redujo considerablemente. Lapoblación de entonces se estimó entre 15.000 y 30.000 personas.5Torero, A. 1974. El quechua y la historia social andina. Lima: Universidad Ricardo palma, DirecciónUniversitaria de Investigación6Torero, A. 1983. «La familia lingüística quechua». América Latina en sus lenguas indígenas. Caracas:Monte Ávila7Torero, A. 1995. Del siglo de oro al siglo de las luces: lenguaje y sociedad en los Andes del siglo XVIII.Cuzco: Centro de Estudios Regionales Andinos ‘CBC’8Chirif, A. y Mora, C. Atlas de comunidades nativas. Lima, Sinamos. 1977.9Fuente: INEI – II Censo de Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana, 2007.Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI de Vivienda.448

Imagen 1Huitoto ayerEl autor con huitotos hoyLa información sobre los huitoto era muy escasa hasta fines delsiglo XIX. En 1605, el Padre Ferrer visitó el río Putumayo, pero no eshasta el año 1695 cuando este grupo es mencionado por primera vez.Desde finales del siglo XVII los misioneros franciscanos establecieroncontacto con los huitoto, pero a causa de la difícil navegación delos ríos en su territorio se mantuvieron relativamente aislados. Elprimer contacto significativo con el hombre blanco se dio en 1886,cuando a inicios del “boom” cauchero, los patrones entraron en elPutumayo. Los huitoto estaban interesados en obtener ciertos bienesy mercancías, tales como monedas empleadas para los collares de lasmujeres, hachas y machetes que debían cancelar a los patrones demanera diferida a cambio del caucho. De esta forma entraron en elsistema de endeudamiento con los patrones caucheros.Cada estación de la empresa tenía bajo su jurisdicción un númeroconsiderable de indígenas pertenecientes a diferentes linajes dehuitoto. A la cabeza de cada uno de estos barracones se encontrabaun capataz, cuyas utilidades eran proporcionales a la cantidad totalde caucho producido por aquellos. Bajo órdenes directas del capatazexistía un grupo de individuos armados encargados de amedrentara los trabajadores indígenas, perseguir a quienes huían, castigara quienes no cumplían con sus cuotas de producción, además deneutralizar todo intento de rebelión. Destacaban en este grupo losllamados “muchachos”, jóvenes indígenas criados por los patrones,armados con fusiles, que desempeñaban un papel central en elcontrol de la población nativa por su conocimiento de la lengua ycostumbres de sus paisanos.Cada familia debía aportar 40 arrobas mensuales de caucho, y eranazotados, mutilados o torturados si la balanza no señalaba el pesoacordado. Muchas veces eran condenados a ser encerrados hastamorir de hambre o a ser devorados por los grandes mastines de lospatrones 10 .10Vargas Llosa, M. 2010.El sueño del celta. Alfaguara, Lima. Premio Nobel de Literatura 2010. –Explícame qué son las correrías- dijo Casement. “salir a cazar indios en sus aldeas para que vengan arecoger caucho en las tierras de la compañía. Los que fueran: huitotos, ocaínas, muinanes, nonuyas,andoques, rizígaros o boras. Cualquiera de los que había por la región. porque todos sin excepción,eran reacios a recoger jebe. Había que obligarlos. Las “correrías” exigían larguísimas expediciones, y, aveces, para nada. Llegaban y las aldeas estaban desiertas... luego había arrearlos, atados del pescuezo,a los que estuvieran en condiciones de caminar, los más viejos y los recién nacidos eran abandonados,pág.161.449

Como estrategia para impedir cualquier rebelión, los caucherosprocedieron al asesinato sistemático de los jefes de linaje, únicoscon la capacidad de convocatoria necesaria para acometer dichaempresa. Una estrategia adicional consistió en fomentar lasrivalidades y conflictos entre linajes.Todo ello unido a la inexistencia de una unidad política entrelos diferentes linajes impidió el surgimiento de movimientosconjuntos. Como consecuencia de los maltratos señalados, enla primera década del siglo XX murieron aproximadamente40.000 indígenas, muchos de ellos huitoto, quedando tan soloun remanente de 10.000 individuos de los 50.000 originalmenteexistentes en el Putumayo 11 . Cuando se inicia el proceso dereconocimiento de algunos derechos de los indígenas (1968-1975), las comunidades empezaron a liberarse del dominio de lospatrones, los fundos se convierten en comunidades y acceden asus propias tierras.La organización social de las etnias del área huitoto determina lafiliación y descendencia a través de los patrilinajes, constituyendounidades residenciales patrilocales (donde vienen a vivir encalidad de esposas las mujeres de otros grupos) y conformanunidades domésticas en una maloca, bajo un jefe de maloca 12 .Los diferentes linajes están asociados a diversos colores. El colorsimboliza una “política social”, una organización de la vida socialde manera particular, que diferencia a un grupo específico de susantepasados, de sus coterráneos e inclusive de sus descendientes.Los diversos grupos están divididos en linajes, patrilineales yexógamos, que generalmente habitan en una o más malocas. Enel interior de una maloca debe distinguirse entre los “propios de lamaloca” (o “nuestro tronco” y la “gente ordinaria”).El primer grupo está conformado por el padre o dueño de lamaloca, sus hijos hombres con sus respectivas familias, hijascélibes y otros conjuntos de parientes (hermanos, viudas, etc.).La “gente ordinaria” está compuesta por individuos de bajo nivelritual, huérfanos, prisioneros de guerra, asilados. Esta situaciónse puede expresar diciendo que existe un linaje dominante ylinajes minoritarios, subordinados social y ritualmente al interiorde una maloca.11Chirif, A. y Cornejo, M. 2009. Imaginario e imágenes de la época del caucho. Los sucesos del Putumayo.CAAAP-IWGIA-UCP.Lima.-Chirif, A. 2012. “El auge del caucho o el juego de las apariencias”. En la presentación del Libro azulBritánico. Informes de Roger Casement y otras cartas sobre las atrocidades en el Putumayo. “El libro azulque presentamos, nombre que reciben publicaciones realizada por los gobiernos para dar a conocerdocumentos diplomáticos a los órganos legislativos y a la opinión pública, tiene como principal interéslas transcripciones de los interrogatorios realizados por el cónsul Casement a treinta barbadenses quetrabajaban en la empresa cauchera durante su visita o habían trabajado en ella.12La maloca es una casa comunitaria ancestral, utilizada por los indígenas del Amazonas, que tienediferentes características en su relación con la comunidad de donde proviene. Antiguamente vivían enuna maloca varias familias relacionadas principalmente por el parentesco, especialmente de manerapatrilineal, se repartían el espacio interior y hacia las paredes de la maloca, las familias de los hijos deuna pareja principal, los “maloqueros”, compuesta generalmente por los más viejos, padres y abuelosdel resto de los habitantes de esta gran casa. Cada una de las familias posee su fogón propio, y cerca deél, el lugar para colgar las hamacas.450

La jerarquía de linajes y de grupos de hermanos huitoto estádefinida según el orden de nacimiento. El linaje se encuentra predeterminadoen la mitología. Los grupos de hermanos se definesegún la secuencia de nacimientos entre el primogénito y el últimohijo, asignando a cada cual una función ritual y socio-política. Elhijo mayor de un jefe o dueño de maloca heredaría en principioeste cargo.El jefe o dueño de maloca constituye la autoridad máximade la misma. Su autoridad se basa en el saber tradicional y,particularmente, en el tipo de ritual que promueve. El dueñode una maloca es, generalmente, “dueño de fiestas” y su perfilse define por el tipo de rituales que haya ejecutado o esté enposibilidad de hacer; como tal, es responsable de la seguridadcósmica y práctica del grupo, y debe prevenir las enfermedades,propiciar buenas cosechas y cacería, o la multiplicación de lagente.El más anciano del patrilinaje, que constituye el núcleo de estegrupo residencial, es llamado el “dueño de la maloca” y es elconocedor del saber ritual necesario para la realización de lasgrandes celebraciones. Dicho linaje nuclear tiene un nombrevinculado a un personaje mítico, si bien este no constituye unancestro al no establecerse con él un lazo genealógico o de filiación.Este linaje eventualmente puede escindirse por conflictos internoslo que da lugar al surgimiento de nuevos grupos residencialessimilares. La regla matrimonial es de exogamia de linaje lo quecomprende estos asentamientos, constituidos por segmentosescindidos del propio linaje.Asimismo, un individuo no puede contraer matrimonio en un grupodonde miembros de su linaje de su generación, la de su padre ola de su padre del padre, hayan tomado mujer. Todo matrimoniodebe ser llevado a cabo entre individuos “socialmente lejanos”. Enla situación actual, los grupos establecen uniones o matrimonios,aun transgrediendo en ciertos casos las normas ideales. Losmisioneros han presionado la conformación de matrimoniosheterodoxos en relación con las costumbres tradicionales.Desde entonces se formaron diversos núcleos humanos,conformados por individuos de diferentes linajes y supervivientesde agrupaciones prácticamente extintas. En todo el territoriose inició, entonces, un proceso de reconstrucción étnicautilizando mecanismos tradicionales y adaptándose a las nuevascondiciones demográficas y sociales. Las diversas comunidadesque encontramos actualmente son consecuencia de esa dinámica.Los procesos de formación de nuevas localidades son, posiblemente,uno de los aspectos de mayor interés antropológico en el área.En la mayor parte de los casos la maloca ha sido sustituida porcasas neo-amazónicas o “casas de pilotes”, aunque conservan sufunción ceremonial. La distribución de las casas donde habitageneralmente una familia nuclear sigue, con frecuencia, lospatrones tradicionales.451

4.3 SecoyaSon los habitantes ancestrales del espacio limítrofe entre Perú,Ecuador y Colombia. En el país, también son conocidos comoAiro-Pai, habitan en siete comunidades distribuidas a lo largo delas quebradas Yubineto, Angusilla, Yaricaya, afluentes del altoPutumayo y en la quebrada Santa María en el alto Napo.Habitan también en Ecuador en la provincia de Napo, en las riberasde los ríos Eno, Napo Aguarico y Cuyabeno. Conjuntamente conlos siona, su población ecuatoriana estimada asciende a 500personas. Los secoya y siona han permanecido emparentadosdesde hace mucho tiempo. Sin embargo, en la actualidad sehace referencia a ellos como dos etnias separadas. Es importantedestacar que, de la “Gran Nación” que los conquistadores españolesencontraron en el período de conquista, en la actualidad apenasquedan unos 2.300 si tenemos en cuenta todas sus ramas en losterritorios nacionales de Ecuador, Colombia y Perú 13 . El censo de2007 registró un total de 921 individuos secoya que representanapenas el 0,3% de la población indígena amazónico peruanacensada 14 .La tierra de origen de los secoya es una quebrada o río que llevael mismo nombre (Siekóya), tributario del Santa María o Wajoyá,a su vez un afluente del Aguarico, este último afluente del Napoen el territorio actual del Perú, en donde los Ñañe siecopai (diosesde colores) habitaron en el tiempo “anterior” y legaron todos losconocimientos de la cultura a los actuales secoya.Los primeros testigos occidentales del siglo XVI afirman que estanación se extendía por las cuencas de los ríos Napo y Putumayo.El grupo alcanzó una impresionante expansión en la cuencaamazónica al tiempo de la conquista, quinientos años atrás.Desde ese momento comienza no solo su retroceso poblacional yterritorial, sino también la usurpación de sus pautas culturales.Hasta hoy mismo estos descendientes de lo que se ha venidollamando Tukano occidentales observan cómo progresivamente,toda su visión del mundo ha sido suplantada por diversoscolonizadores.Constituyen una etnia superviviente de lo que los primerosmisioneros llamaron “la Gran Nación de los encabellados” 15 porsus largas cabelleras. El término secoya es una españolizaciónde la auto-denominación en Pai Coca (lengua secoya), siekóya13Ribeiro, D; Wise, M. 1978. Los grupos étnicos de la amazonía peruana. Comunidades y CulturasPeruanas Lima: Ministerio de Educación e Instituto Lingüístico de Verano.14Fuente: INEI – II Censo de Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana, 2007.Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI de Vivienda.15San Román, J., 1994 Perfiles Históricos de la Amazonía Peruana. CETA, CAAAP, IIAP, Iquitos, pág.21. Este nombre se les dio por su cabellera. Según el testimonio del P. Chantre: “cuidan el cabello conmucho aseo y por eso los llaman encabellados. Estos -se refiere particularmente a los Ancuteres- hacende él trenzas que envuelven con un tejidillo en la cabeza. y a tiempos. hacen gala en dejarlo suelto sobrela espalda y algunos hasta la cintura”. (p. Chantre. Historia de las Misiones de la Compañía de Jesúsen el Marañón Español).452

pai que puede traducirse como “gente del río de rayas” 16 . Estadenominación tiene estrecha relación con el origen mítico deesta cultura, debido a que pintaban con achiote sus cuerpos y lacushma (una prenda de vestir masculina, similar a una camisaamplia, larga hasta las rodillas).Este pueblo tuvo los primeros contactos misioneros hacia 1599,a partir de lo cual existe abundante información y relatos decronistas sobre las incursiones de misioneros y los distintosmedios de defensa que interpusieron los pueblos del área.En 1635, el Capitán Juan de Palacios y un grupo de soldadosy franciscanos descendieron al Aguarico e intentaron sin éxitofundar una misión en un sitio llamado Ante.A pesar de todo, los jesuitas recibieron derechos exclusivos sobre elárea del Napo y Aguarico, llegando el apogeo de su evangelizaciónentre 1709 y 1769 17 . Los diversos intentos de las misiones porreducir y evangelizar a los secoya tuvieron resultados pocosatisfactorios. El desconocimiento de aspectos intrínsecos deestas culturas que se resistían a compartir asentamientos aunquefuera con grupos de la misma etnia, el asesinato como respuesta aórdenes que no armonizaban con la percepción del mundo de losTukano (asesinatos de varios de los misioneros y sus ayudantes enpoco más de cuarenta años), la inexistencia de una jefatura entrelos Tukano,… Todos ellos fueron factores que impidieron a lasmisiones consolidar su proyecto. Las misiones de los encabelladospresentaban, sin embargo, una gran inestabilidad que terminó enun fuerte levantamiento en 1744. En 1769 quedaban solo dosmisiones de encabellados.Los secoya no estuvieron exentos de los impactos y efectos dela explotación cauchera 18 . Los testimonios orales dan cuenta dela terrible explotación de la que fueron objeto. Por ejemplo, larecompensa por el trabajo de cuatro años en la recolección decaucho eran dos pantalones, una camisa y un hacha. Otros relatoshablan de la desaparición de hombres que eran llevados a lugaresdistintos para la extracción del caucho. A pesar de ello, los secoyavivieron la época cauchera con menor crudeza que otras etnias.El llamado «boom» del caucho solo dejó huellas de violencia y unsistema de peonaje por endeudamiento que afectó a los secoya 19 .En 1941 estalló el conflicto entre Perú y Ecuador, los secoyase refugiaron en las quebradas, y un grupo secoya migró haciaEcuador donde aún radican aproximadamente 300 en trescomunidades asentadas en el río Aguarico. Con la firma delProtocolo de Río de Janeiro y la demarcación de una nueva16Mora,C, y Zarzar, A. 1990. Información sobre familias lingüísticas y etnias en la amazonía peruana.http://www.siamazonia.org.pe/Archivos/Publicaciones/Amazonia/Atlas/17Mora,C. y Zarzar, A, op.cit.18Caaap 2012 Libro Azul Británico .Informe de Roger Casement y otras cartas sobre lasatrocidades en el Putumayo las cartas del 1 al 10 pp 34 al 124 y las declaraciones del 1 al30 pp.124 al 262.19Vargas Ll., Mario. Op. Cit, ver el capítulo La Amazonía pp.141 al 339.453

frontera internacional, se forzó la separación obligada de gruposfamiliares ubicados a ambos lados de la frontera, obstaculizandola conservación de vínculos de parentesco que anteriormente eranreforzados con visitas y nuevas alianzas.Los procesos de colonización espontánea incentivados por losestados han mermado sus territorios tradicionales y han provocadoprocesos de aculturación irreversibles. Toda el área del Aguaricoy sus afluentes continuó relativamente desconocida hasta que,en los primeros años de los 1970s, las carreteras y caminosconstruidos por las compañías petroleras permitieron el acceso ala selva oriental peruana. En esa época, las empresas petrolerasutilizaron a los secoya como mano de obra no calificada en eldesbroce de la selva, la apertura de trochas y demás actividadesrelacionadas. Al mismo tiempo, los grupos étnicos asentados a lolargo del Aguarico, cofanes, siona y secoya se vieron expuestosa las fuertes presiones económicas y socio-culturales de estanueva sociedad compuesta por petroleros y su séquito de colonosy comerciantes.La estructura social de los secoya mantiene hasta el presente,ciertas formas itinerantes y dispersas de asentamiento en lasriberas de los ríos. Actualmente se encuentran viviendo un procesode agrupación alrededor de una infraestructura comunitaria. LaLey de Comunidades Nativas prescribe un modelo organizativoajeno a la tradición indígena. Las sociedades indígenas han idoadaptando e incorporando este sistema. La asamblea general esel órgano supremo de las comunidades. Esta asamblea elige lajunta directiva, que consiste en el cacique, el vice-casique, unsecretario, un tesorero y un o dos vocales.En general, los caciques son relativamente joven; saben leer,escribir y hablar castellano. La personalidad y la capacidad delcacique son importantes para el buen funcionamiento de la vidacomunitaria. Con un cacique que coordina y conversa con la gente,‘se trabaja bien’. Si la comunidad está contenta, el cacique puedequedarse varios períodos. Los caciques de las comunidades AiroPai identifican como sus funciones: organizar el trabajo comunal,representar a la comunidad en reuniones, hacer gestiones enbeneficio de la comunidad, y aconsejar a la gente. La crianza delos hijos se hace en gran parte a través de consejos, sobre comouno tiene que trabajar y comportarse. Este “arte de aconsejar”se utiliza igualmente para mantener la convivencia tranquila ypara mediar los conflictos. Espontáneamente, los caciques nomencionan la solución de conflictos como una de sus tareas,pero si el “aconsejar a la gente”. No solamente los caciques, sinotambién los ancianos, los profesores y otras personas conocedoraspueden dar consejos. Los conflictos son escasos y menores; se venmayormente cuando se presenta un estado de ebriedad.Entre los secoya la regla matrimonial es la de tomar una mujerde otro patrilinaje, considerado distinto al propio pero cercano deacuerdo con esta terminología. El matrimonio preferencial es con454

una mujer en la categoría de prima cruzada -hija del hermano dela madre o hijo de la hermana del padre-. Al alcanzar los 13 o 14años, los hombres y mujeres secoya ya pueden casarse. El tiempode noviazgo y conocimiento dura de 3 a 7 días aproximadamente,en el que se dedican a preparar las festividades de la boda,visitarse entre las familias a ser emparentadas y a aleccionar ala futura pareja sobre sus nuevos roles a asumir. Si una mujersecoya se une a un hombre que no pertenece a su etnia debe salirde la comunidad. Uno de los principales elementos articuladoresde la sociedad y cultura secoya es el uso del ayahuasca o yagé.Según ellos, es la fuente de todos sus conocimientos y les enseñaa diferenciar el bien del mal, pues fue el creador quien se los dioa conocer.V. ECONOMÍA CAMPESINA ENTRE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA5.1 El planteamientoTratar acerca de la economía campesina, es abordar un temaque compete a una gran sector de la economía nacional. Laeconomía de mercado de hoy caracterizada por el predominio delas leyes de la oferta y la demanda y por el imperio de los capitalestransnacionales, no opaca de ninguna manera la economíacampesina, que subsiste a pesar de los cambios ocurridos en elmundo globalizado.En la teoría económica moderna, es habitual considerar todofenómeno económico en términos de lo que es una economíacapitalista. Los principios de la teoría: renta, capital, precio y otrascategorías, se han construido en el marco de la estructura basadaen el trabajo asalariado y que tiene como finalidad la maximizaciónde las ganancias, esto es, el monto máximo resultante luego dededucir del ingreso bruto, los costos de producción, los salarios etc.Todo otro tipo de vida económica –no capitalista- es consideradoinsignificante o en proceso de extinción y se piensa que no influyeen los aspectos básicos de la vida moderna, y por consiguiente, nopresenta ningún interés teórico.Aquí radica precisamente, el interés por el estudio de la economíacampesina en el Reserva Nacional de Güeppí, sus formas dedesarrollo, están íntimamente relacionados con sus costumbres,su ordenamiento jurídico fundamentado en el derechoconsuetudinario, así como su cosmovisión en relación directacon la naturaleza y con las otras comunidades nativas del áreareservada, guardando íntima relación con las existentes en áreasreservadas similares ubicadas en Ecuador y Colombia, tal comoveremos más adelante.La denominación economía campesina revive un debate queparecía superado en tiempos de globalización por el predominiode una economía de mercado. Evidentemente, en su definición sedebe tener en cuenta algunos criterios básicos como la produccióny la población trabajadora en primer lugar, que están destinadas455

a facilitar la diferenciación entre las economías campesinas y lasindustrializadas. En la primera, la población es eminentementerural y dedicada en la agricultura. Otro criterio es la separaciónciudad-campo. En el caso materia de este artículo, se observanítidamente la preeminencia de la segunda categoría con susespecificidades concretas. Y el criterio que a mi entender es la másimportante, lo constituye la “unidad de producción”, en nuestrocaso, son las unidades domésticas familiares.Definimos las unidades domésticas familiares, como las unidadessocioeconómicas que trabajan la tierra, utilizando principalmenteel esfuerzo físico de los miembros de la propia familia. Suactividad principal es el cultivo de sus “parcelas” o “chacras”;pueden dedicarse también a otras actividades, como la artesanía,al procesamiento de productos o inclusive al pequeño negocio.De tiempo en tiempo, algunos miembros de la familia, puedentrabajar o verse forzados a hacerlo fuera de la unidad doméstica.La reciprocidad en el campo, es la razón esencial de la economíacampesina y que en el lugar donde se llevó a cabo el estudio,constituye una práctica que deviene de sus “ancestros”.Para este efecto, podemos considerar a las comunidades nativascomo organizadas en empresas de trabajadores y consumidoresde familias primarias. Se presta especial atención a la motivaciónpara el trabajo que presentan los miembros de la familia, tanto a laproducción y otras características que determinan, por ejemplo, elgrado de auto explotación de la fuerza de su trabajo de la familianativa y la generación de “ganancias” si existieran y el destinofinal del circuito productivo.Uno de los teóricos que abordó este tema con especial énfasis, fueChayanov 20 quien intentó demostrar que las categorías de capital,interés, lucro y salarios, son inaplicables al tipo de economíade la unidad económica familiar no asalariada, en tanto que, lacategoría salario no existe en ellas. Intenta aislar la economíabasada en el trabajo familiar del conjunto de la economía nacional.Sobre este mismo tema, muchos autores no comparten la nociónde economía campesina, por cuanto –sostienen- que la noción deeconomía campesina no es una noción que se refiere a un modode producción, sino a la producción de un sector de la sociedad.Existen por tanto, tantas definiciones como autores lo traten.20Aleksandr Vasílievich Chayánov (1888-1937).Explicó la organización de la unidad económicacampesina; sus objetivos y planes; la circulación de capital y riqueza dentro de ella; la relación entretierra, capital, trabajo y familia y las consecuencias de todo ello para la economía nacional e internacionaly la articulación de la economía campesina con el conjunto económico. Coincidió con otros analistasen que la economía campesina en casi todas partes está ligada de diferentes maneras al mercadocapitalista y sometido en varias formas al capital financiero (bancario e industrial). Pero ello no eliminalas unidades familiares de explotación agropecuaria. Concluyó entonces, que en el futuro inmediatola unidad de explotación doméstica campesina seguiría siendo parte importante e imprescindible dela vida de muchos países y que en su conjunto la agricultura mundial se caracterizaba y se seguiríacaracterizando por la heterogeneidad. Mediante el estudio de la forma de producción campesina tal cuales, estudió el material a partir del cual debería evolucionar el nuevo agro, por medio de cooperativasprogresivamente integradas.456

El tema no está agotado, sigue vigente y lo seguirá, por cuanto lamayoría de los países de la órbita no capitalista, cuentan en susterritorios a familias campesinas que viven con una economía desubsistencia en relación a otra predominante, la capitalista, dondela primera, es subsidiaria de la segunda. Partimos por tanto, de ladefinición teórica de unidad económica campesina, como unidaddonde la familia recibe, como resultado de su trabajo, un únicoingreso y pondera sus esfuerzos de acuerdo con los resultadosmateriales alcanzados, donde le está permitido determinar por símismo, el tiempo y la intensidad de su trabajo. Dentro de estamisma perspectiva, se podría también configurar como una unidadempresarial, en la cual, el jefe de familia se contrata a sí mismocomo trabajador y en esta forma, es perfectamente concebible enotros sistemas económicos – el campesino empresario -, que másadelante daría lugar a una realidad concreta.En efecto, el nativo o campesino y/o artesano que dirige su propiaempresa familiar sin utilizar trabajo remunerado, recibe comoresultado de su trabajo una cantidad de productos que despuésde ser intercambiado en el mercado local o regional, forma elproducto bruto de su unidad económica. De este, debemosdeducir una cantidad que corresponde a los gastos en materialesde producción requeridos, nos queda entonces, el incrementodel valor de los bienes materiales que la familia ha adquiridopor medio del producto de su trabajo. Esta última es la únicacategoría de ingreso aplicable a una unidad familiar de trabajocampesino o artesano. Y, al no existir el fenómeno social salario,tampoco existe el fenómeno social ganancia neta, por lo queresulta imposible aplicar allí el cálculo de la ganancia capitalista.5.2 Economía familiar tradicionalLos enunciados anteriores, se materializan en las comunidadesnativas, que mantienen una íntima relación con el mundo naturalque da contexto a su cultura, su economía y forma de vida. Desdeépocas pre-colombinas, las sociedades indígenas de la Amazoníaperuana han dependido de la selva para obtener alimentos,materiales de construcción, medicinas, guía espiritual y productospara comerciar. Esta relación con el medio ha sobrevivido a losdiferentes ciclos sociales y económicos que les han invadido enlos últimos siglos. A pesar de que la influencia de estos nuevossistemas socio-económicos ha provocado en las sociedadesindígenas un cambio en su cultura y su patrón de vida, la relaciónesencial entre estas comunidades y la biodiversidad de la selvaamazónica continúa siendo de vital importancia para su cultura ysus modelos socio-económicos.Las comunidades nativas en la región 21 han tenido una adaptaciónmilenaria al medio ambiente amazónico que ha redundado en laacumulación de un acervo inmenso y muy valioso de conocimientos21Departamento de Desarrollo Regional y Medio Ambiente, Secretaría Ejecutiva para asuntos económicosy sociales. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, 1993. Plan Colombo-Peruano para el Desarrollo Integral de la Cuenca del Río Putumayo - Diagnóstico Regional IntegradoWashington D.C., pág.123.457

sobre las mejores formas de utilizar los recursos naturales sindestruirlos. A nivel agrícola, practican la horticultura de tumba,quema y siembra. Practican la caza y la pesca de fauna terrestrey acuática, compartiendo el producto de estas actividades alinterior de los grupos residenciales y parentales. De acuerdo conuna mitología que establece pautas de manejo de estos recursos,evitan destruir las poblaciones de fauna mediante un uso reguladode las mismas.Del bosque extraen diversos productos utilizados para laconstrucción de viviendas, cestería, canoas, utensilios diversos.Por otro lado, aseguran su subsistencia a partir de una utilizaciónsostenida y diversificada de los recursos naturales del área,fundada en un conocimiento de la distribución espacial y ofertatemporal de los mismos. En la medida que todavía conservan losrasgos fundamentales de su cultura tradicional, garantizan susupervivencia y la conservación del frágil medio ecológico quehabitan. Cada una de las familias posee una chacra que es unaporción de terreno destinada a la horticultura en la selva tropical,de pequeña extensión de tipo itinerante, en la que cultivanproductos de sustento.De igual manera suelen mantener el dominio de algunasquebradas o ríos, para tener acceso a los sitios de cultivo, cazay pesca. Actualmente se encuentran organizados conforme a suscostumbres. El Cabildo es una corporación de carácter especialpara su forma de gobierno y representa una parcialidad deacuerdo con sus usos y estatutos tradicionales. La parcialidadindígena es una personería jurídica, formada por una comunidadde indígenas, que poseen un territorio en forma colectiva y estánregidos por un cabildo u organización tradicional. Presionesexternas, como las reducciones implantadas en la época misionaly del caucho, la usurpación de sus territorios a raíz del procesode colonización desde la colonia hasta el presente y la presiónejercida por los diferentes frentes de expansión de la sociedad,los obligaron a concentrarse y a vivir en caseríos habiendo sido lamaloca reemplazada por viviendas individuales, aunque subsistentodavía en algunos grupos étnicos, principalmente en la margencolombiana del río Putumayo.La expresión social de sus formas económicas, se realizanmediante el principio de “reciprocidad” y se refiere a la manerainformal de intercambio de bienes y trabajo que se dan en sistemaseconómicos informales de una comunidad. Es la forma máscomún de intercambio en sociedades de economía que prescindedel mercado, esto es, que no hacen, venden o compran bienes oservicios; dado que todos los seres humanos virtualmente vivenen algún tipo de sociedad y, que además, cada uno tiene al menosalgunas posesiones, esta actitud, se puede encontrar en todas lasculturas. Por tanto, las formas típicas de una economía capitalistade ganancia, está ausente.458

En un lugar tan difícil como es la Amazonía, - nos dice AdriánMendoza Ocampo 22 - los individuos no podrían sobrevivir sinose practicara la colaboración recíproca, el intercambio de unproducto por otro 23 un grupo aislado en la amazonía no podríavariar sus actividades económicas; aunque la reciprocidad entrelos nativos no se practica con criterio económico, para ellos, lomás importante, es compartir, que tener, porque compartiendo,sus relaciones sociales pueden ser fortalecidas y ampliadas. “Lareciprocidad en el mundo nativo, no solamente funciona el interésde una familia, entre parientes, sino que opera más allá de esto,es decir, cualquier persona es sujeto de reciprocidad, por másalejado que se encuentre de su pueblo, aunque desconozca a losmiembros de la casa o lo que ha llegado, es objeto de atenciones,de generosidad” 24 .a) Economía de las comunidades huitotos y kichwasEl sistema económico se fundamenta en la agricultura de roza yquema 25 , en una agricultura itinerante 26 de caza y recolección deciertos productos silvestres; generalmente cada familia tumbauna parcela de bosque por año; y posee simultáneamente doso más chacras en diversos estados de producción. Las chacrastienen una dimensión variable, entre media y dos hectáreaspromedio. Las principales plantas sembradas son yuca bravay dulce, ñame, ají, coca, chontaduro, aguacate, caimo, umarí,etc. En algunas chacras se cultivan maíz, pero su cosecha se22Mendoza, O.,A 2003. Comunidades Nativas: El espíritu milenario de la selva. Edición y diagramaciónImprenta Gárate E.I.R.L, Moyobamba. En sus rasgos biográficos, el profesor Ramiro Cubas Hidalgonos dice que el autor se ha convertido en un paradigma de los escritores amazónicos, sobre todo,de las nuevas generaciones, por la fecundidad de sus libros que siempre ha estado en afianzar laidentidad cultural, recuperando o rescatando los hechos y costumbres de los pueblos amazónicos, loque antropológicamente se denominan hechos folklóricos.23“Trueque” en las comunidades campesinas de la sierra del país, este medio era frecuente hasta losaños 60s del siglo pasado. El trueque es una transacción sumamente compleja que no tienen lascaracterísticas de una compraventa por lo que es tan difícil de comprender bajo la óptica de un sistemaeconómico de mercado como el nuestro. Consiste en el intercambio de mercancías, donde los agentesque interactúan en dicho proceso, obedecen a múltiples factores que hasta la actualidad ningún estudioha podido explicar en su real magnitud. A partir del análisis de la doctrina, en general el truequepuede ser clasificado en dos categorías: el directo, consiste en el intercambio de mercancías que sonutilizadas para el consumo, en el cual no existe un medio de cambio; el indirecto, donde una de lasmercancías es utilizada como medio de cambio. Sin embargo, dicha clasificación se ve distorsionadacuando encontramos que no solo en el Perú sino en el mundo existen múltiples sistemas económicosque presentan una gran variedad de intercambios que podrían calificar como compraventas o permutassegún sea el caso.24Mendoza, A. op. Cit., pág.80.25La mayoría de los estudios acerca de la economía de las comunidades nativas en la amazonía, sostienenque en vastas regiones de clima cálido y de vegetación densa (selva y bosques tropicales) se practicauna agricultura itinerante de subsistencia. Los agricultores abren claros en la vegetación, queman losárboles, para que las cenizas aporten fertilidad al suelo. Como los suelos de las zonas cálidas sonextremadamente frágiles, en pocos años quedan agotados y los agricultores deben abrir nuevos clarosen otro sector de la selva o el bosque, contribuyendo notablemente a la deforestación. Esta prácticaagrícola, conocida como agricultura de roza o quema, es común en las zonas bajas de Ecuador, en eloriente de Perú y Bolivia, en la Amazonía, parte baja de Colombia, en sectores de América Central, en lasislas del Caribe, así como en Madagascar. Su origen se remonta a la época precolombina, en la que erapracticada por grupos indígenas como los arawarks y los guaraníes.26Agricultura itinerante o de rozas, se localiza en la zona de clima ecuatorial y tropical húmedo de África,América y algo de Asia. el paisaje está formado por parcelas irregulares, localizadas en torno al poblado,trabajadas con técnicas y utillaje muy primitivos, el terreno se prepara durante la estación seca talandolos arboles con machetes, posteriormente se queman y se usan las cenizas como abono, sobre ellas seplanta haciendo agujeros en el suelo. El suelo se cultiva de forma continua durante dos o tres años,hasta que se agota, la producción es escasa y se basa en un policultivo destinados al autoconsumo, lapropiedad es colectiva.459

dedica, sobre todo, a la alimentación de ellos así como a lasgallinas y otros animales domésticos. La yuca brava se cultivaen gran parte de la chacra, y está habitualmente asociada a lacoca, y en ocasiones a la piña y el barbasco. En los alrededoresde las casas se cultivan, también, ciertas plantas, tales comopalmas de chontaduro, colorantes y algunos frutales.Al cabo de tres años, cuando la yuca comienza a disminuirostensiblemente su productividad, la parcela o chacra seabandona. La explotación de los árboles frutales y otras plantasde ciclo más largo continúa durante varios años. La tala es unaactividad exclusivamente masculina. La mujer se encarga de lasiembra y cosecha de los productos agrícolas, con excepción dela coca, el tabaco y otras plantas psicotrópicas. La yuca, coca ytabaco tienen un rol muy destacado en las culturas locales. Layuca se transforma en casave, fariña o tamal, o se consume enforma de bebida ritual o corriente.La cacería se lleva a cabo por los hombres de la localidad, si bienlas mujeres pueden colocar pequeñas trampas en las chacras.Actualmente, los huitoto crían aves de corral y animalesmenores para complementar su alimentación, además decomercializar en los centros poblados más cercanos una seriede productos, entre los que se encuentran yute, arroz, maízduro, maní. También recolectan frutos de árboles del bosquesecundario como el ungurahui y frutos de palmas como elaguaje y el pijuayo para su venta en dichos centros poblados.Contamos con poca información sobre la actividad pesquera yla recolección de frutos de palmeras. No obstante, estas ocupanun papel destacado en la provisión de los alimentos cotidianos.Asimismo, los huitoto se dedican a la extracción de madera,actividad realizada en la esfera de actividad de los patrones.En la última década, se han visto en la situación de cultivarhoja de coca para comerciantes bajo el sistema de habilitación.También desde hace una década, mantienen relacionescon ciertas empresas de turismo para las que organizanespectáculos de danzas para visitantes. Todo esto, en unaeconomía familiar, sin ganancias, sin contabilidad de costosde producción ni de fuerza de trabajo, distinta de la capitalista,donde la rentabilidad y los márgenes de pérdidas y ganancias,constituyen en el alma de la empresa moderna.b) Economía de los secoyaLos secoya practican la horticultura de roza y quema en extensaschacras comunales. Practican labranza mínima y siembransimultáneamente numerosas especies cultivadas leñosas y noleñosas de variado ciclo vegetativo. Aproximadamente cultivandiferentes especies, siendo las más importantes maíz, yuca,plátano, piña, caña de azúcar, camote, miskipanga, pijuayo,casho, papaya, caimito, uvilla, guaba, achiote, pandisho, ynumerosas plantas medicinales. Una importante labor es la460

transformación de la yuca de la que obtienen casabe, fariña,masato y almidón.La caza 27 alimento importante en la dieta de los Secoyas, queantiguamente lo comían sin la sal, la pesca constituyen tambiénactividades de gran importancia para la dieta, y la recolecciónconserva su trascendencia. Sin embargo, la pesca y la cazahan disminuido considerablemente debido a la alteración delhábitat, lo cual ha llevado a la búsqueda de nuevas alternativascomo la piscicultura de especies nativas. El principal recursoforestal que manejan por su importante valor cultural es latopa 28 . En los últimos años los secoya se han insertado enredes de comercialización de ciertos cultivos como café y maíz,aunque también algunas familias se dedican en menor grado ala ganadería y crianza de animales menores.Estos productos generalmente suelen ser intercambiadoscon regatones, de quienes obtienen telas, combustible,utensilios de cocina, sal y aparatos de radio. El turismorepresenta actualmente una fuente secundaria de ingresos.En algunos casos se establecen vínculos laborales y en losúltimos tiempos han surgido iniciativas propias que buscanautosuficiencia. Han recibido desde la penetración europea untrato inhumano y excluyente de las decisiones sobre su propiodestino. El impacto de la conquista les ha hecho perder susvalores y manifestaciones propias. La cercanía a los colonosha significado la búsqueda de nuevas formas de convivencia yproducción.Por su cercanía al Puerto Leguízamo, una ciudad colombianaubicada al sur de Bogotá con una población aproximada detreinta mil habitantes, las comunidades nativas de Huitotos,kichwas y secoyas, realizan permanente intercambio comercial“…cambalacheando con los cacharreros colombianos…” 29 quees considerado el principal mercado de acopio de los productosde estas comunidades. Las que se encuentran ubicadas más alnorte, el intercambio lo realizan con las ciudades ecuatorianasubicadas al otro lado de la frontera. El diagrama que sepresenta, refleja más o menos el sistema de comercio.27Cabodevilla, M. Misionero Capuchino de la diócesis de Azuarico amazonía ecuatoriana. Directordel CICAME (centro de investigaciones culturales de la amazonía ecuatoriana)www.lacult.org/docc/oralidac. Trabajo de investigación realizado en los años 1987-1989 en los poblados Secoyas del Ecuador.Nos relata en su importante artículo “Sionas-Sicoyas: memoria oral e historia” “cómo conocieron la sal”.Antiguamente los grupos secoyas no conocían la sal. Hacían la comida simple, cocinaban la carne enagua y solamente le ponían ají. Vivieron así muchos años. Más tarde llegaron unos señores de la partedel Perú y otro llegó del Ecuador, (pero les digo que entonces no conocíamos ni Ecuador o Perú porqueno había límites ni existían blancos, solo gente; la nación secoya era extensa, comenzaban sus pueblosdesde la bocana del río Coca y llegaban hasta la del Huajoyá)... esos hombres que llegaron eran nativosquichuas, traían sal de granos. Se admiraban viendo comer sin sal y preguntaban:- Amigos, ¿ustedes comen sin sal?- nunca comimos con sal, ni siquiera la conocemos-les contestaron- Al oír esto uno que llegaba de abajo les regaló unos trozos de sal y les contó a la gente que porla zona de Iquitos existen cerros de sal.- Vengan conmigo, yo les llevo para que puedan traer…28Topa (Ochroma pyramidale)29Chirif, A. 2007. Sistemización del proceso de ejecución de los proyectos de Reunificación, RevalorizaciónCultural y Continuidad del Pueblo Secoya. Roble Rojo de Negocios S. A. C. Iquitos. página 25.461

Figura de intercambio de productosEcuador - Cubayeno, Perú - Güeppí5.3 Economía y medio ambienteEl bosque amazónico alberga la mayor biodiversidad del planeta,y su conservación es una responsabilidad ineludible para losgobiernos y la sociedad en general. La implicación de los pueblosnativos en la conservación es muy importante para el futuro delbosque húmedo tropical, y su tradicional uso de los bosques es laclave para su conservación a largo plazo. Los pueblos amazónicoshan vivido y modelado la selva de forma progresiva: ellos son parteintegral del ecosistema, dependen del bosque, deben y deberíancontinuar siendo los guardianes de la selva. El bosque amazónicono es un bosque sin personas, sino que son bosques que hansido modificados y modelados por las comunidades nativas conuna mayor o menor efectividad, a través de actividades comola agroforestería 30 tradicional, de la caza y la pesca, del usotradicional de las plantas medicinales, y de otras actividadesespirituales y cotidianas.En muchas regiones altamente influenciadas por los propiospueblos indígenas, los bosques han permitido un mejor uso30Los sistemas agroforestales existen prácticamente desde el inicio de la agricultura. Hay vestigios de elloen la mayor parte de las culturas antiguas, en las que se integraban varios componentes productivos yse gestionaban de modo complejo, lo que con algunas modificaciones sigue sucediendo en la actualidad;llamemos a esta actitud humana hacia la producción tradición agroforestal, más claro: sistemastradicionales con cualidades agroforestales. Dicho sistema combina la tecnología de la silvicultura yagricultura que permite un uso de la tierra más diverso, integrado, productivo, provechoso, saludable ysostenible. El sistema puede ser integrado en forma espacial o en secuencia temporal. Hoy, la agroforesteríao agrosilvicultura se considera como un sistema productivo que integra árboles, ganado y pastos o forraje,en una misma unidad productiva. Este sistema está orientado a mejorar la productividad de las tierrasy al mismo tiempo ser ecológicamente sustentable. Entre los principales beneficios se pueden enumerarla protección física del suelo, los efectos sobre el microclima, el reciclaje de nutrientes y la diversificaciónde la producción.462

de plantas, las poblaciones de animales se han visto alteradasdebido a la caza y la pesca, y las áreas con significado espiritual(sagradas) han sido reservadas y protegidas. Esta es la realidadamazónica, una realidad donde los pueblos nativos son parteintegral del ecosistema, donde la biodiversidad y las comunidadeshumanas están integradas, no aisladas.Hoy las comunidades siguen dependiendo de los bosques parael desarrollo de su forma de vida y su economía. El uso de losbosques es de vital importancia, dependen de los ríos y lagospara la pesca, e esta forma, los bosques y los ríos se conviertenen almacenes de alimentos, y plantas medicinales. Sin ellos, lascomunidades nativas no tendrían alimentos que dar de comer asus familias, materia prima para construir sus casas y sus botes,o medicinas para conservar su salud. Las comunidades nativasno quieren perder los animales de sus bosques ni los peces desus ríos y cochas, porque si así sucediera no podrían alimentarse.Mientras los pueblos nativos continúen utilizando los bosques,conservarán la selva y, con ella, su forma de vida. Ellos quieren ynecesitan conservar la selva amazónica y su biodiversidad porqueson conscientes de que su subsistencia diaria y la de próximasgeneraciones depende de un ecosistema sano y provisto de unagran diversidad de especies de plantas y animales. “En nuestrapermanente relación con el bosque tropical, hemos desarrolladoun conjunto de formas y modos de concebir el mundo, de pensar,de comunicarnos y organizarnos socialmente. En este contextohemos desarrollado una forma de vida basada en la realizaciónde diferentes actividades que nos permiten satisfacer nuestrasnecesidades biológicas, sociales y espirituales” - declaran loscaciques de las comunidades de kichwas y huitotos Mario CaymitoLópez y Belisario Llomero Notero - .Las expectativas intrínsecas que las comunidades tienen sobreel bienestar de los bosques amazónicos y los futuros modelosde vida dependientes de bosques intactos, requieren que en elfuturo estos pueblos se erijan como los guardianes de la selva.En nuestro país, las comunidades nativas viven en las regionesdel bosque amazónico, donde los ecosistemas se encuentran másintactos e intocados por el desarrollo moderno. El futuro de laAmazonía peruana, la conservación de su enorme biodiversidad yla identidad cultural de los habitantes amazónicos, se encuentranrelacionados de forma íntima e integral. Verdaderamente, lascomunidades de la Amazonía peruana deberán actuar en elfuturo, tal y como ya hicieron en el pasado, como un elementofundamental para la conservación de los bosques.5.4 El despegue de la economía campesina: nueva posiciónA primera vista la población nativa y sus comunidades, así comola actividad agrícola que los sustenta, aparecen como un sectorbloqueado, sin futuro, sin grandes cambios; además, se percibea los campesinos como grupos sociales relativamente dispersos,463

enuentes al cambio. Esto no es así, no solo porque los campesinostambién crecen y se modernizan, aunque lentamente, sino porqueademás, tienen diferencias significativas entre sí y muestran unagran adaptabilidad a las condiciones locales y regionales.Si bien es cierto que su grado de modernización, no es aúnsuficiente para permitir la creación de una comunidad eficiente,con recursos, que los ubique de manera plena, en la vía deldesarrollo capitalista y, acelerar su modernización, este, es unaspecto que no solo concierne a los campesinos, sino también atodos y a la sociedad en general. Los bajos niveles de producción,de sus ingresos y otros factores, limitan el tamaño del mercadointerno, por ello no podemos considerarlos como renuentes alcambio, al contrario, en las entrevistas sostenidas con los caciquesy parte de la población, se advierte una capacidad asombrosa decambio. La presencia de instituciones como Inrena y Sernamppor ejemplo, así como la constitución de la reserva nacional deGüeppí, la población nativa hoy se va constituyendo como agentesactivos, con un futuro promisorio al cambio.Estas comunidades ya empezaron adoptar responsabilidades conimportantes iniciativas de conservación. Por ejemplo, el pueblokukama del río Tahuayo trabajó en cooperación con el gobiernode Loreto para formar la Reserva Comunal Regional Tamshiyacu-Tahuayo, que es manejada y protegida por las comunidadesnativas que allí viven. Los kandozi del río Pastaza están manejandoy protegiendo el lago Rimachi y su pesquería. Los matsé del ríoYavarí están protegiendo y manejando los ríos Gálvez y Yaquerana,y están reclamando el establecimiento de una nueva reserva 31 .Los huitoto y bora en la cabecera del río Ampiyacu estánmanejando y protegiendo una Reserva Comunal Regional. Loskukama-kukamiria de los ríos Pacaya y Samiria están trabajandocon el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) paramanejar y proteger dos millones de hectáreas de la ReservaNacional del Pacaya-Samiria 32 . Existen otros muchos ejemplosde comunidades indígenas de la Amazonía peruana que manejany protegen sus bosques. De esta forma, cada año más y máscomunidades indígenas están aceptando la responsabilidad deayudar a conservar la selva amazónica.Las comunidades nativas no solo están ayudando a manejar yproteger las reservas naturales, reservas comunales y áreasprotegidas nacionales, sino que además se involucran en elmanejo de los recursos naturales, principalmente de la pesca y lacaza. Estas comunidades dependen de la caza y de la pesca comola principal fuente de proteína, y son conscientes de que la sobrecazay la sobre-pesca conlleva la disminución de la biodiversidady de la capacidad de aprovechamiento de dichos recursos, seestán convirtiendo en líderes en el establecimiento de modelossostenibles de pesca.31Gobierno Regional de Loreto. 2004-2011. Diagnóstico.32Gobierno Regional de Loreto. Op.cit.464

Existen muchos ejemplos de manejos de sus lagos en formacomunal, prohibiendo que botes comerciales destruyan la pesca;las poblaciones de peces se han recuperado cuando lo manejan elecosistema, e incluso, especies como el paiche (Arapaima gigas)han vuelto a poblar muchos lagos que anteriormente habían sidosobreexplotados por empresas comerciales. Un ejemplo de ellotenemos la comunidad kukama-kukamiria que empezó a manejarel lago Wiuri en la Reserva Nacional Pacaya-Samiria se observóun acusado incremento, e inclusive, colaboran con INRENAen la Reserva Nacional para manejar la caza de subsistencia.Desde que las comunidades han empezado a implicarse en elmanejo del bosque, poblaciones de primates de gran tamaño,mamíferos terrestres y especies acuáticas han aumentadoconsiderablemente. Igualmente, manejan la caza de subsistenciacomo fuente de obtención de carne de monte y, su aporte hapermitido la recuperación de algunas especies que anteriormentehabían sufrido sobrecaza 33 por parte de cazadores ajenos a lascomunidades, que venían en busca de carne para los mercados yde cazadores incontrolados de concesiones madereras. El caso delas pieles de sajino y huangana que están exportando, la industriapeletera elabora guantes de lujo y zapatos.Un programa de certificación de pieles se está llevando a cabo encolaboración con las comunidades de la Amazonía peruana comoun mecanismo que puede permitir aumentar el valor agregadode las pieles obtenidas por las comunidades que manejen deforma sostenible la caza. De esta forma, a través de este procesose avala a las comunidades que cumplen con los estándaresde certificación. Este programa es una herramienta que puedeayudar a las comunidades a manejar la caza de subsistencia através de los mercados internacionales de productos derivados delos pecaríes 34 .La realidad de la Amazonía peruana es evidente. Los pueblosindígenas han sido, actualmente son, y seguirán siendo en futurolos más importantes guardianes de la selva. Estas comunidadesson conscientes de que su futuro, tal y como ha sucedido en elpasado, depende de la salud del ecosistema. Ellos viven en elbosque y dependen del bosque. Son ellos quienes deben cuidary conservar el bosque amazónico. Ellos son los guardianes de laselva.33Bodmer 1993, refiere que en 1970, el área que ahora abarca la zona de influencia de la RCTT, seexplotó intensivamente con fines de extracción de madera y de frutos de palmeras, prácticas de cazay pesca, por residentes locales y pequeños comerciantes de la ciudad de Iquitos. Como consecuenciade tales prácticas no sostenibles, los recursos naturales rápidamente disminuyeron, y a mediadosde 1980 las comunidades se percataron de la magnitud de tal degradación de los recursos naturalesque existían en los bosques, por lo que empezaron a tomar iniciativas comunales para proteger susrecursos naturales. Como iniciativa comunal, organizaron un sistema de control y empezaron a prohibirla extracción de recursos naturales por los no-residentes. En suma, el manejo comunal de la RCTTcomenzó, antes de su establecimiento legal, 19 de junio de 1991 y recién a partir de 1993 tuvieron lugariniciativas comunales de manejo formal con respaldo técnico para el manejo de fauna silvestre.34Bodmer, E; Fang; P. Puertas y Acero,R. 2004. Certificación de Pieles de Pecaríes (Tayassu tajacuy Tayassu pecari): Una Estrategia para la Conservación y Manejo de Fauna en la Amazonía Peruana.Versión Preeliminar. DICE-WCS-INRENA. Iquitos-Perú.465

5.5 Vías para el despegue: los componentes económicos en marchaEn un diagnóstico del Gobierno Regional de Loreto referido a laregión del Putumayo, sostiene: “el entorno globalizado, de unaeconomía que constitucionalmente es “social de mercado”, peroen la práctica simple y llanamente “mercantilista”, así como launificación de medidas económicas impartidas en los últimosaños, ha conducido al país, la región y el distrito a un hoyorecesivo de pobreza 35 y desempleo del cual no hay cuándo salir,aunque las cifras macroeconómicas muestren lo contrario”… 36La economía típicamente comercial, extractiva, está sustentadaen la explotación de los recursos naturales renovables y norenovables, y en la transacción de productos y servicios que ensu inmensa mayoría provienen de Iquitos, Colombia y Brasil. Enel caso de Putumayo, incipientes actividades que en el pasadoincluían la explotación del caucho, la madera y otros recursos,como la fabricación de aguardiente, procesamiento de pescadoy cosecha de camu-camu, han desaparecido en su totalidad, enunos casos, y casi en su totalidad, en otros. En el caso de esteúltimo producto regional su extracción se debate entre la falta decapitales y los altos costos de fletes para transporte aéreo.La economía es de subsistencia. La población económicamenteactiva se desempeña mayoritariamente en sectores primarioscomo la agricultura, pesca y caza. Las familias nativas utilizan demanera precaria e incipiente, aunque sostenible, los recursos queles brinda el bosque, combinando las actividades de la pequeñachacra, pesca, recolección de frutos, tejidos y otras actividadescomplementarias. La agricultura está orientada al autoconsumo.La actividad pecuaria, básicamente constituye la crianza deanimales menores; presenta bajos niveles de producción. Y enel sector forestal se evidencia limitaciones de orden legal y estávirtualmente paralizada. Aquí se cumple nuestro postuladode la economía campesina familiar, donde el campesino seautoexplota, la única retribución, es la satisfacción obtenida parasu alimentación.Agréguese a esto el hecho de que la actividad económicaestá altamente influenciada por la economía colombiana,principalmente a través de Puerto Leguízamo y Puerto Asís. Yexiste la posibilidad de que en el mediano plazo otro tanto seconcrete desde la economía ecuatoriana, a través de El Carmen.Es sorprendente en varios casos la diferencia de precios que se35Fermín Tiwi, profesor awajun refiriéndose a la pobreza sostiene: “Para la vista de los indígenas, ningunode ellos es pobre. Los pobres según la concepción de los indígenas son todos aquellos grupos o personasque no tienen casa, tierra, historia, cultura, agua, chacra, río, animales, etc., que no tienen qué comer ydónde dormir, ellos son los pobres. Los indígenas, lo único que necesitan es el papel-dinero para educara sus hijos, para la salud, esta última porque en la actualidad existen enfermedades nunca antes tenidasque no se pueden curar con plantas medicinales, sino especialistas de salud. Esto es ser pobre para losindígenas”. Tomado de Pablo Ortiz-T. Alberto Chirif 2010 ¿Podemos ser autónomos?. Pueblos indígenasvs. Estado en Latinoamérica. Intercooperation / RRI Quito,36Gobierno Regional de Loreto. 2004. Plan de Desarrollo Estratégico Concertado 2004-2011 del distritode Putumayo, pág. 26.466

da entre una población peruana y su correspondiente colombianamás cercana. Entre El Estrecho (Perú) y El Encanto (Colombia),así como Puerto Leguízamo (Colombia) y Soplín Vargas (Perú),en todos los casos de productos industriales o agropecuarios deorigen no regional, los precios en la población colombiana sonmás altos, duplicándose e incluso más el precio en el caso dediversos productos.En el área de estudio, existen diversas formas de economíacampesina: una tradicional dedicada fundamentalmente a lacaza, pesca y agricultura de subsistencia, otra va variando haciauna economía de mercado, donde los “agentes externos” comoespecialistas en el manejo de los recursos naturales propios de lazona, avizoran nuevas formas de “economía comunal”, tales sonlos casos de las crianzas de paiches, pacos, arahuanas, tortugas,que en un principio servía de alimento a los pobladores en formaartesanal, y ahora lo están criando en forma comunal con laparticipación activa de las comunidades allí asentadas. Existepor lo tanto, la variación de una economía campesina a una demercado.Revisando la literatura, encontramos el programa fao/oapn 37fortalecimiento del manejo sostenible de los recursos naturalesen las áreas protegidas de América Latina. Respecto al paísseñala, que en el Perú, existe un marco de política definido para elestablecimiento de áreas naturales protegidas en general y dentrode ella, las equivalentes a la categoría VI, plasmado en el PlanDirector, en la Ley y Reglamento de Áreas Naturales Protegidas.Existen cuatro categorías de manejo equivalentes a la Categoría VIUICN, dentro de las cuales se considera a las Reservas Nacionalesy específicamente para el presente estudio de caso, se considera ala Reserva Nacional Pacaya Samiria.El manejo de recursos como el Paiche (Arapina gigas), Aguaje,(Mauritia fleuxosa) y el manejo de especies como la Taricaya(Podecnemis unifilis), Yarina (Phytelephas macrocarpa), concuatro planes de manejos aprobados actualmente; la Arahuana(Osteoglossum bicirrbosum), con siete planes de manejo aprobados,son las principales actividades que se realizan al interior de laReserva, gracias al trabajo conjunto entre los grupos de manejo,ONGs y empresas. Cabe mencionar, que existen 32 grupos demanejo reconocidos por la Jefatura de la Reserva. Las experienciasen el manejo de recursos han contribuido a recuperar especiesque se encontraban en estado crítico, tal es el caso del Paiche encochas.Además, genera ingresos a los pobladores locales y a lascomunidades involucradas con la actividad. En el 2008, seconstituyó en el interfluvio entre los ríos Napo y Putumayo enel área de frontera de Ecuador, Perú y Colombia, un acuerdo37Organización de las Nacionales Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO). 2006. RedLatinoamericana de Cooperación Técnica en Parques Nacionales, Otras Áreas Protegidas, Flora y FaunaSilvestres. informe del seminario /taller sobre “categoría vi de la uicn: área protegida con recursosmanejados”.467

trinacional, donde se encuentran tres áreas protegidas: la Reservade Producción Faunística Cuyabeno (Ecuador), la Zona ReservadaGüeppí (Perú) y el Parque Nacional Natural La Paya (Colombia).En conjunto, las tres áreas son consideradas como un corredorpotencial de gestión colaborativa para la conservación por partede los tres países vecinos.Se llevaron a cabo inventarios rápidos, encontrando una diversidadbiológica y cultural extraordinaria durante esa expedición. Debidoa que la región ha sido muy poco explorada, está en los límitesdel Perú, Ecuador y Colombia. Un manejo integrado de estas tresáreas protegidas adyacentes, en forma de un “corredor de gestión”coordinada por los tres países fronterizos. Estos esfuerzos sonnecesarios para asegurar la protección a largo plazo de lasriquezas culturales y biológicas de la región, y para asegurar elfinanciamiento para el manejo de este complejo de conservación.Este corredor de gestión, de la cual gran parte yace en el Perú,promete la protección a largo plazo de la abundante y únicadiversidad cultural y biológica.El país tiene numerosas ventajas que benefician este área,incluyendo el esfuerzo de las comunidades locales Secoya,las cuales se han organizado para proporcionar una adecuadaprotección al área (especialmente a la Reserva Comunal AiroPai). Similarmente, los Huitoto, los Kichwa y las comunidadesmestizas locales están organizándose para proteger los recursosnaturales de la Reserva comunal Huimeki 38 .La Reserva de Producción Faunística Cuyabeno y la ZonaReservada Güeppí son espectacularmente diversas: su riqueza deespecies en varios grupos biológicos—plantas, peces, anfibios yreptiles, aves y mamíferos—está entre las más altas del planeta 39 .El bosque y los complejos de humedales se extienden sobre unaenorme área, con acceso limitado por parte de los humanos.Esto ha confinado la mayor parte de la explotación comercial alas áreas periféricas accesibles por ríos y quebradas navegables,dejando intactas grandes áreas clave que funcionan como fuentespara poblaciones de especies de caza y refugios seguros para lamiríada de otras especies nativas, conocidas y desconocidas, queviven aquí. “Nuestros resultados resaltan el extraordinario valorbiológico y cultural de la región, y la importancia de apoyar losplanes, ya bastante desarrollados por Perú, Ecuador y Colombia,para manejar las tres áreas colindantes como un “corredor degestión” integrada por 1.7 millones de hectáreas” 40 .38Huimeki es la contracción de las siglas de las comunidades de Huitotos, mestizos y Kichwas.39William S. Alverson, Corine Vriesendorp, Álvaro del Campo,Debra K. Moskovits, Douglas F. Stotz,Miryan García Donayre,y/and Luis A. Borbor L. editores/editors. 2008. Informe /Report No. 20 . Ecuador, Perú: Cuyabeno-Güeppí. Rapid inventories. Biological and social.40Informe Report N° 20.468

5.6 Actitud de las comunidades nativas involucradas en la reservaDialogando con la población nativa y con sus caciques, se hapodido comprobar que en las extensas áreas de bosques altamentediversos, existen recursos hídricos notablemente diversos eintactos. La actitud de la población podemos resumir en:- Las fortalezas de las comunidades se manifiestan en susorganizaciones con líderes fuertes y reconocidos por sus basesFEINCE, FSC, OISPE, ORKIWAN y FIKAPIR). Una economíade subsistencia—complementada por reciprocidad y fuertesenlaces comunales—en todas las comunidades; la conservacióndel idioma, cosmovisión y sabiduría local; territorio tituladode manera contigua, lo cual permite un control eficiente derecursos naturales para los Secoya y los Kichwa- Todas las comunidades se identifican con patrones socialescomunes que caracterizan a muchas comunidades amazónicas,tanto indígenas como ribereñas y mestizas. Estos patronesforman parte fundamental de la estructura social y se orientanhacia una vida más equitativa y menos individualizada yestratificada. En todas las comunidades existen relacionesde reciprocidad: comparten el producto de la cosecha, lacaza y pesca entre sus miembros. Observamos en variascomunidades que también se comparte tecnología, por ejemplofamilias que tienen televisor invitan a otras a ver películas. Lasrelaciones fuertes de parentesco ayudan al mantenimiento deestas relaciones de reciprocidad, pero aún en las comunidadesmestizas donde el parentesco no es tan fuerte como enlacesocial, se manifiesta el patrón de reciprocidad.- Los trabajos comunales para hacer obras mayores, comolimpieza de veredas y mingas (ayudas mutuas) para trabajosfamiliares, como las construcciones de casas nuevas o chacras.Las prácticas sociales de compartir recursos ayudan a mantenerun nivel de consumo relativamente bajo asumiendo que todaslas familias tuvieran que gastar en forma individual.- La percepción de la calidad de vida y valoración delmedioambiente, como la fuente principal de subsistenciabásica, constituye una fortaleza formidable, donde lavida natural al igual que la vida económica tiene una altacalificación. La mayoría de moradores percibe que tiene unabuena calidad de vida. Cuando perciben que su calidad de vidaya es buena, y que esto depende mucho de la calidad de la vidanatural, los moradores pueden participar con entusiasmo enla protección del medioambiente. Además, cuando reconocensus debilidades (p. ej., en la vida cultural por la pérdida decostumbres, prácticas o sabiduría local), pueden tomar ellosmismos iniciativas para mejorar.Sin embargo, existen todavía visiones diferentes al respecto, así,en el diagnóstico de la Dirección Regional, hacía mención queestas poblaciones indígenas, se caracterizaban por su “extrema469

pobreza”, sin embargo, esto fue refutado por el profesor Aguajuny por el antropólogo Alberto Chirif, respecto a los indicadoresde pobreza basados en conceptos hegemónicos de riqueza ydesarrollo. Afirma que “Estos indicadores no miden la calidad delos alimentos que los indígenas consumen frescos, del buen aireque respiran, del agua limpia que beben de la quebrada, de laalegría de los niños que juegan en los ríos o del control de la gentesobre su propia vida…” 41 .- El cacique y los moradores comentaron que era importante paraellos mantener intactos sus bosques y estaban preocupadospor las actividades de las empresas petroleras y madereras. Entodas las comunidades, las autoridades y líderes hablaban delposible daño que podría causar la actividad de la exploraciónde hidrocarburos. La población afirma que no estabanconvencidos de los “beneficios” que supuestamente traería estaactividad, antes bien, manifestaron su preocupación por laposible contaminación de los ríos, basado en las experienciasde sus parientes en Ecuador.- Participación fuerte de las mujeres en las asambleas,reuniones y talleres. Iniciativas locales para el manejo derecursos naturales y la titulación de áreas. Institucionesexternas colaborando con las comunidades; valoración de lasriquezas naturales mediante la creación independiente porparte de los tres países—Colombia, Ecuador y Perú—de áreasde conservación adyacentes como el Parque Nacional NaturalLa Paya, Reserva de Producción Faunística Cuyabeno y ZonaReservada Güeppí.- Formulación en 2006, de un acuerdo entre Colombia,Ecuador y Perú para un corredor de gestión de las tres áreasprotegidas. Valoración por parte de las comunidades localesdel medioambiente como fuente de subsistencia. Sitios dealta diversidad biológica y cultual destinados para actividadesturísticas-científicas. Presencia de pueblos indígenastransfronterizos de Secoya, Kichwa, Huitoto, Siona) etc.; ymodelos efectivos de co-administración entre pueblos locales yel Estado: en Ecuador, la experiencia exitosa de los Cofan, enColombia Cuyabeno , en Perú, los Secoya, Kichwa, Huitoto ymestizos organizándose en las reservas comunales.- La Jefatura de la Z.R. Güeppí juega un rol importante enauspiciar la participación de varias comunidades en losprocesos de monitoreo y vigilancia, con los fondos del ProyectoPIMA. Estableció comités de vigilancia en cinco comunidadesdel Putumayo, equipándolas con motor fuera de borda, sedeslocales y radiofonías de onda corta. Esta acción ha generadoun lazo de confianza entre comunidades y la administraciónde la Z.R. Güeppí, que puede formar la base para la “coadministración”en el futuro de las dos reservas comunales yel Parque Nacional.41 Chirif, A. op.cit.470

5.7 Proyección de una economía familiar a una comunal y demercadoa) Modelos de participaciónConversando con los caciques y los miembros de lascomunidades nativas ubicadas en la Reserva nacional deGüeppí, me comentaban que ellos se encuentra organizadosen el llamado modelo de conservación participativa al interiorde su comunidad y en la zona de amortiguamiento de las áreasnaturales protegidas, como resultado del proyecto PIMA 42 ,porque logra establecer una estrategia de conservación para lasáreas naturales protegidas del proyecto, basada en una visióncompartida y en una alianza con las comunidades nativas ypoblación local. Este es un modelo generado en el espacio deencuentro que han logrado construir las comunidades nativascon sus organizaciones indígenas y el estado peruano.El modelo está integrado por varios componentes: la cogestión oadministración participativa de las áreas naturales protegidas,el tejido social que se crea en torno al área, los proyectos debioinversión y el monitoreo biológico y social participativo.El modelo obedece a una estrategia de conservación de ladiversidad biológica para cada una las áreas implicadas,creando un “cinturón de seguridad” de uso racional de recursosnatural en torno a cada área, y pretende además lograr unamayor equidad en la repartición de los beneficios que brindael área favoreciendo a las comunidades, tanto al interior delárea como en las comunidades y asentamientos rurales de suentorno.Por todo ello el modelo de conservación participativa,constituye un aporte clave para las propuestas de desarrollolocal y regional; tiene como indicador de éxito la participaciónen la gestión a través de los comités de gestión, que son losorganismos de participación de las áreas, y son órganos deapoyo voluntarios, como los acuerdos para la vigilanciacomunal y de los talleres para la categorización de áreas, paraacordar el uso de recursos en las áreas que se plasman endocumentos como los planes maestros, o aquellos dedicados almonitoreo y evaluación ambiental y social.La fortaleza del comité de gestión radica en que además delograr la coordinación estratégica en las áreas protegidas, seencuentra reconocida mediante Resolución directoral por partedel INRENA. Finalmente, se encuentran las organizacionesde primer nivel o de base comunitaria creadas para accionesespecíficas. Se trata de los grupos ejecutores de los proyectosde bioinversión y de los comités de vigilancia comunitaria.En ambos casos se han establecido convenios y acuerdos de42Apeco asociación privada sin fines de lucro. El proyecto Pima trabaja con Inrena - dependencia delMinisterio de Agricultura.471

colaboración para que bajo el interés común de promoveriniciativas productivas y de vigilancia, el Pima otorguefinanciamiento y equipamiento para impulsar el trabajo entorno a la conservación de los recursos naturales de las áreasnaturales protegidas.a.1) Vigilancia comunalDentro de las atribuciones que tiene el Inrena para laprotección de los recursos naturales, la vigilancia a travésde sus “guardaparques” es una de las tareas de mayorcomplejidad, debido a la inmensa extensión territorial delas áreas protegidas; el poder, organización y capacidad delos extractores ilegales, así como los exiguos recursos quetiene la institución para las operaciones de supervisión,que constituyen causas negativas para lograr los éxitos.De esta manera, se promovió la vigilancia comunal a travésde estrategias o frentes de acción con diseño de planesde vigilancia comunal, implementación de sistema devigilancia comunal a través de la conformación de gruposde manejo de recursos, y, establecimiento de acuerdos yequipamiento de grupos de vigilancia, bajo el modelo de“guardaparques voluntarios”.a.2) BioinversiónLa estrategia de participación ha tenido una vertiente muyimportante para promover la participación social en laconservación y además brindar alternativas para incentivarla producción y generación de ingresos. La conservaciónde recursos permite la capitalización, no exclusivamentemonetaria, de la población para poder tener opciones demejora en la calidad de vida e incrementar el potencialeconómico futuro. La recuperación del medio ambiente estambién una forma de capitalización de las comunidades.Es importante destacar que existe una alta motivación einterés por parte de los integrantes de las juntas directivashacia el desarrollo de sus proyectos. Las juntas directivas,a pesar de que en muchos casos es su primera experienciade organización, pueden describir muy bien sus proyectos,hablar de la fase en la que se encuentran, el objetivo quepersiguen y la forma en que se han manejado los recursos.Pero la principal razón es que se ha introducido en estosproyectos una nueva visión que va mas allá de la lógica conque habitualmente realizaban sus actividades agrícolas,artesanales, forestales o de pesca. El enfoque orientadohacia la rentabilidad y sustentabilidad de las actividadesha tenido un efecto particular en estas comunidades apesar del corto tiempo de implementación y el estado actualen que se encontraba la organización comunitaria. Deesta manera las comunidades nativas con sus proyectos,contribuyen a buscar alternativas de ordenamientoambiental, al mismo tiempo, reciben oportunidades parala producción local con potencial comercial.472

) Proyectos en marcha: manejo de AraguanaHemos conversado con dirigentes de la mayoría de lascomunidades sobre opciones de desarrollo. Se nota claramentela influencia agrarista de los programas gubernamentales,pues a pesar de la pobreza de los suelos y la alta pluviosidadde la zona, los colonos siguen insistiendo en que el cacao, elsacha inchi o la palma aceitera son la alternativa, ignorandolas inmensas posibilidades de las cochas en sí. En cambio,los huitotos, kichwas y secoyas se muestran más abiertos aalternativas sostenibles relacionadas con el manejo pesquero,la artesanía, el manejo de recursos forestales no maderablescon valor agregado, el turismo etc.En las tres comunidades nativas bañadas por los ríos Peneyay Yaricaya, su población se han organizado para el manejo deuna especie denominada Osteoglossum bicirrhosum, conocidacomo arahuana o arawana, especie que siempre ha existido enlos ríos y que fue depredado por empresas extranjeras o porpobladores de otros lugares. Los responsables del Inrena comoinstitución oficial, en coordinación con Ongs y por la cercaníade los proyectos Cuyabeno y Cofán en Ecuador y Colombiarespectivamente, han elaborado proyectos de capacitaciónpermanentes, bajo el modelo Pima, a las poblaciones nativasasentadas en el Reserva Nacional de Güeppí, para el manejode esta especie.En la comunidad nativa de Santa Teresita, asentamiento dehuitotos, se encontraba una profesional venida directamentede Colombia, a fin de dar un curso de capacitación alos habitantes de este lugar, en la crianza y cuidado dearahuanas. El cacique sr. Mario Caymito López, manifestó conmucha alegría, que ellos están participando en la crianza deesta especie y está seguro, que servirá para comercializar losalevinos a los países del Asia, donde tiene mucha demanda.Inclusive, ya lo manejan en las cochas, los cuidan mediante uncomité de gestión, especialmente nombrado por todos los de lacomunidad.Molano y María Ramírez 43 describen cómo se efectúa lapesca ilegal de esta especie y el desconocimiento que existe encuánto a la comercialización de sus alevinos.”El negocio másrentable es, no obstante, el de la araguana. Un pez extraño quese nombra siempre en femenino, a pesar de que la principalvíctima, como se verá, es el macho, cuya comercialización es unmisterio que no logramos develar. Comencemos por el principio,que en negocios es siempre el trabajo material. La araguanase da en caños limpios y profundos; la hembra pone huevosprendidos en un cordón largo y baboso. Son el plato preferidode la sardina, del yamure y de los pequeños peces de escama.Por eso, el padre anda detrás de la hembra recogiéndolos con43Molano, A. y Ramírez, M. C. 1997. Apaporis viaje a la última selva, Editorial Planeta.Colombia.473

su boca y las agallas. Allí los alvéolos crecen. Al comienzo sondos punticos negros -los ojos- de donde va creciendo un cuerpodiminuto que se alimenta de una yema anaranjada.Cuando los araguanitos se liberan de la baba, el padre los sueltapara que se defiendan solos. Es ya un pescadito imposible depescar. Por esa razón el indio, que es quien conoce los caños,los tiene que coger cuando están en la boca-bolsa del macho.Los arrea pegándole al agua con una rama y los araguanosnadan despavoridos a donde el indio ha colocado una nasa,que va cerrando con cuidado hasta que los machos, con suscrías, se rinden. Entonces los cogen con la mano, les aprietanel guargüero, y el pescado bota los hijos que caen en una bolsaplástica, mientras el padre se revuelca agónico en la arena.Bien adiestrado, el pescador infla las bolsas plásticas conoxígeno y las pone en su canoa.Pesca toda la noche y cuando no cabe una bolsa más, las llevaa donde el patrón. Cada bolsa tiene entre 10 y 150 pecesitos(...) En La Pedrera los animalitos se mantienen en piscinaspandas hechas con plástico. Se alimentan con larvas dezancudo, que también compran a los indios. Las araguanas seconservan sanas con una droga secreta que le agregan al aguapara evitar hongos. La noche anterior al aterrizaje del aviónse vuelven a empacar los pescaditos en bolsas de plástico conoxígeno (...) El cargamento llega primero a Villavicencio, dondevuelve a descansar hasta que los pescaditos se seleccionan portamaños, se embalan en bolsas contramarcadas con el logotipode la empresa, y se le agrega un número que hace las vecesde licencia ambiental. Vuelven a llenarse de oxígeno y al otrodía estarán en Estados Unidos-específicamente Los Ángeles- oen Tokyo (...) Lo cierto es que cada día la araguana vale másporque hay menos” 44 .Los especialista que llevaron a cabo el inventario rápido, en suinforme report N° 20, nos hace saber, que la especie se desovaen cause principal de los ríos, coincidiendo con el aumento delnivel del río y acentuada precipitación. Se reproduce con mayorfrecuencia en los meses de noviembre-diciembre y tambiénen marzo - abril. Es una especie resistente a las condicionesambientales adversas, tales como las que se presentan enlas lagunas marginales durante el periodo de verano. Puedenpermanecer de uno a dos años en las lagunas marginales.Durante las temporadas de lluvias y comienzo de descensode las aguas (marzo, junio y julio), son comunes los extensoscardúmenes (mijanos) de juveniles entre 9 y 12 cm. de longitud,migrando a lo largo del canal principal del rió, especialmenteen áreas someras. A esta edad van penetrando a las áreas deinundación durante la creciente, quedando luego confinadosen la estación seca en las lagunas o cochas que se forman.Cuando alcanzan los 30-35 cm. de longitud, migran hacia44 Molano, A. y Ramírez, M. C. op.cit. página 162474

el canal principal del río, aprovechando la conexión que seestablece entre las lagunas marginales y el río, durante losmeses de aguas altas.Las comunidades de Huitotos y Secoyas, han conformadosus comités de gestión para el cuidado de esta especie, susmiembros son hombres y mujeres que participan activamenteen el cuidado a fin de evitar su depredación por parte depescadores que vienen de distintos lugares. Existe una alianzaestratégica con los “guardaparques” del Inrena y Sernamppara cuidar juntos los productos de los ríos, entre ellas, lasarahuanas.c) Manejo de paichesLa comunidad Kichwa de Santa Teresita Escalante, ubicadaen el río peneya, su cacique Belizario Llomero Notero noscomenta muy alegremente, que ellos están dedicados a lacrianza y cuidado de “paiches”, una especie muy apreciadapor pescadores que vienen desde Iquitos y de Colombia a finde comercializarlos en dichos lugares, para el consumo enlos restaurantes. Tradicionalmente, el poblador amazónicorealiza una pesquería de sostenimiento con el uso de pequeñasembarcaciones y aparejos de pesca bastante sencillos; sinembargo, la explotación de los recursos se hace en formadesordenada y sin control, lo que pone en grave peligro labase de la subsistencia sobre la que descansa el bienestar delpoblador local.A fin de evitar su depredación, las comunidades colindantesse han organizados en comités de gestión para el manejo ycuidado de esta especie del río. Los biólogos que formaron elequipo del levantamiento rápido, en su informe report, señalanentre otras hechos, la importancia de esta especie. Reconocidosespecialistas están de acuerdo en resaltar sus bondadesbiológicas y económicas.El paiche (Arapaima gigas) es una especie importante parael poblador amazónico, ya que constituye una fuente dealimentación y contribuye con la generación de ingresos através de la comercialización de sus productos. Por esta razónla especie ha sido sometida a una intensa presión de pescaque ha disminuido sus poblaciones, al extremo que hoy esconsiderada como una especie amenazada y está mayormenteconfinada en las áreas naturales protegidas, como la ReservaNacional Pacaya-Samiria, Güeppí entre otras.Por ahora, la conservación del paiche depende, principalmente,de su reproducción en los ambientes naturales pero, engeneral, el número de crías por evento reproductivo esrelativamente pequeño y está sujeto a causas de mortalidaddiversas en el complejo ecosistema amazónico. Al llegar elperíodo reproductivo los ejemplares adultos forman parejasque se aíslan, fijan y defienden activamente su territorio, endonde construyen su nido, en las orillas poco profundas, de475

los cuerpos de agua. Cerca de 50.000 pequeños huevos decolor verde esmeralda son depositados en el nido, mientras lospadres montan guardia para evitar que sean consumidos poruna verdadera legión de hambrientos peces merodeadores.Luego de la puesta, los huevos son incubados en el nido hastaque las pequeñas crías salen del huevo, las cuales empiezan adesplazarse por la superficie de los lagos. Su seguridad desdeeste momento depende del cuidado de sus progenitores. Enefecto, las crías se desplazan siempre rodeando la cabeza y ellomo del macho, formando una verdadera nube en torno a suvoluminoso cuerpo. Esta singular dependencia, se mantienehasta que los juveniles empiezan a alejarse y a incursionaren nuevos territorios, hasta separarse definitivamente desus progenitores. De esta manera, el ciclo se cierra y losreproductores pueden iniciar la crianza de una nueva camada.Muchos de los cursos de agua de la selva amazónica sonácidos, turbios y con escaso contenido de oxígeno. Paracompensar tal situación, peces como el paiche han desarrollado–adicionalmente a las branquias y a lo largo de miles deaños de evolución– un seudo pulmón con el que procesanel aire capturado en la superficie del agua (de allí los típicos‘boqueos’). De esta forma acceden a un suplemento de oxígenoindispensable para su supervivencia. El alimento principal delpaiche es el pescado. Bujurquis, shuyos, boquichicos, sardinas,carachamas y muchos más, constituyen la dieta diaria de estosgigantes que llegan a alcanzar los tres metros de largo y elcuarto de tonelada de peso.El paiche puede ser pescado con anzuelo, pero antiguamentelos pescadores primitivos, lo capturaban con la ayuda dearpones. Para ello, localizaban al paiche por su costumbrede boquear, y deducían la longitud del pez por el tamaño dela boyada. Luego era solo cuestión de aguardar el momentopreciso en que los animales ascendían hacia la superficie paralanzarles el arpón y seguirlos hasta que se agotaban.Como podemos demostrar, ahora las comunidades nativasasentadas en la reserva nacional de Güeppí , están abriendonuevos caminos, están saliendo de una economía puramentefamiliar, a otra de carácter comunal, donde el cuidado de lasespecies señaladas, no solo son cuidadas para su alimentación,sino que, están siendo comercializadas en otros mercadosfuera de la comunidad. Los efectos económicos que se percibenen la actitud de los comuneros son relevantes. No dejarán –por cierto- sus actividades de siempre, seguirán sembrando losproductos para el sustento diario, pero, se avizora un porvenirpróspero a mediano y largo plazo. Este es el reto.d) AmenazasLos pobladores de las comunidades estudiadas, están deacuerdo que existen amenazas permanentes, también los476

iólogos y personal del Inrena señalan, que si se descuidaestas especies y otras, subsistirá la depredación de lariqueza en la reserva nacional. Así, Pesca indiscriminada porcomerciantes de carne de monte (que abastecen a los cuartelesmilitares de la zona) con el uso de ictiotóxicos que afectan atodos los grupos faunísticos. Actividades petroleras en la zona.Los impactos generados por esta actividad, tanto en la fasede exploración como de explotación, pueden ser más fuertes,negativos y sinérgicos a mediano y largo plazo. El aumento delos sedimentos en los hábitats acuáticos causado por la pérdidade la cobertura vegetal de las orillas. Esto produce cambios enla condición natural del microhábitat, afectando a las especies(reducción de alimento disponible y de refugios, por lo tantodisminución de la diversidad).La deforestación, la tala ilegal y el establecimiento de pastoso áreas de cultivos pueden generar pérdida de hábitats ydesaparición de especies ícticas en la zona. Muchas especiesdependen del bosque como fuentes de alimento y de regulaciónde condiciones microclimáticas (temperatura, radiaciónsolar, etc.). La pesca ilegal de especies ornamentales puedeoriginar sobreexplotación de estos recursos. La presencia deespecies ornamentales en el área eventualmente atraerá unmayor número de comerciantes ilegales de fauna, que comoes de conocimiento local y del INRENA (Perú), buscan especiesornamentales, como arahuana (Osteoglossum bicirrhosum),corredora (Corydoras rabauti ) y bujurqui (Apistogramma aff.cacatuoides), que son extraídas para su comercialización enColombia, sin que exista estadística de esta actividad en elPerú.Las grandes extensiones del sistema río-lagunar Lagartocochaalbergan al menos una población de paiche, la única especieíctica de la Amazonía categorizada en CITES Apéndice II. A pesarde su enorme importancia en la pesquería comercial, el paicheestá poco protegido en el Perú (solo en la Reserva NacionalPacaya Samiria y el Parque Nacional Purús) y en el Ecuador(Parque Nacional Yasuní y Reserva de Producción FaunísticaCuyabeno). Otras especies de importancia, como la arahuana(Osteoglossum bicirrhosum), el tucunaré (Cichla monoculus) yel acarahuazú (Astronotus ocellatus), fueron comunes en elárea y utilizan las lagunas como áreas de reproducción. Laarahuana es la especie de mayor importancia económica de lapesquería ornamental en el Perú, sin embargo no se encuentraprotegida por alguna norma que regule tallas mínimas decaptura, prohibición de extracción y comercialización dealevinos y juveniles, o vedas de pesca, como sí ocurre con elpaiche, el tucunaré y el acarahuazú. Se debe considerar que laarahuana posee una muy baja tasa de fecundidad, que madurasexualmente luego de los dos años, que no es una especiemigratoria y que la extracción de juveniles para su comercioimplica la mayoría de las veces la muerte de los padres (Moreauy Coomes 2006). Por lo que la explotación de este recurso sin477

algún tipo de plan de manejo o control es una fuerte amenazapara la especie.e) Protección y manejoProteger el corredor de gestión (incluyendo la R.P.F.Cuyabeno, la Z.R. Güeppí y el Parque Nacional Natural LaPaya en Colombia), que permitirá conservar recursos ícticosimportantes, como paiche, arahuana, tucunaré, acarahuazúy especies ornamentales, que utilizan los hábitats acuáticospara vitales procesos biológicos. Proteger las poblaciones dearahuana en el corredor de gestión, por ser la especie másvulnerable. En la legislación peruana, no existe alguna medidaque regule su explotación. Incluir el interfluvio de los ríosGüeppí y Putumayo como parte de R.P.F. Cuyabeno en su zonaintangible para consolidar el corredor de gestión. Esta área,actualmente concesionada como parte del Bloque Petrolero 27en Ecuador, incluye parte de la cuenca del río Güeppí y ladivisoria de aguas con el río Putumayo.No permitir la explotación de hidrocarburos en el área. Controlarestrictamente de la pesca ilegal, estableciendo estaciones decontrol con la finalidad que se vigile la entrada y salida depersonas ajenas al área. Esta actividad puede fortalecerseincluyendo en el control a las bases militares y comunidadeslocales. Promover el apoyo técnico a las comunidades localespara la elaboración de planes de manejo de recursos pesqueros,en especies como el paiche y la arahuana, que en otras regionesdel Perú, están obteniendo resultados positivos.VI. DERECHO CONSUETUDINARIO6.1 Puntos de vistaLa doctrina lo define como el conjunto de normas morales deobservancia general que en forma uniforme y permanente regulanlos intereses públicos y privados de una colectividad con laparticularidad de ser conservadas y transmitidas por herenciasocial; nace de la repetición en el tiempo de actos de naturalezajurídica, otorgando a estos actos un consentimiento tácito que lesconfiere fuerza de ley. Se trata de costumbres jurídicas que tratande cubrir determinadas necesidades de organización social enarmonía a las buenas costumbres según los criterios culturalesde un determinado grupo social, incluyendo las relacionesfamiliares, honor sexual, líos, robos, intercambio de bienes yservicios, trabajo, tierra, semillas, y todo recurso de propiedad ymanejo colectivo. Si bien esas reglas son conocidas por todos losmiembros de la comunidad, la aplicación de estas reglas está acargo de autoridades tradicionales en tiempos determinados.Se fundamenta en principios normativos como la reciprocidad,en virtud del cual se produce el intercambio continuo de bienes478

y servicios entre personas conocidas entre sí, instituciones yla propia naturaleza, en el que una determinada prestacióny su respectiva devolución, debe transcurrir en determinadotiempo, constituyendo un mecanismo social obligatorio, por lainterdependencia fundamentalmente de carácter económico quegenera entre quienes la practican.El cosmos está dividido siempre en dos partes y ello implica quecada opuesto necesita su otra mitad a efectos de complementarse,este principio es la dualidad, unido a su cosmovisión. Así, en virtudde este principio se generan situaciones, derechos y obligacionesa favor de dos o más partes, cuyo cumplimiento debe darsenecesariamente de manera complementaria a efectos de logrararmonía. El equilibrio, dispone que el hombre tiene la obligaciónde respetar y mantener la equidad con los demás miembros de lacomunidad, con el territorio y con el mundo sagrado; para lo cualdebe proceder bajo criterios de proporcionalidad de capacidades,necesidades y esfuerzos.Este derecho está inserto en el modo de vida del comunero nativoen relación a las prácticas que definen la custodia y la naturalezacolectiva de la propiedad; los derechos y responsabilidades,preservación de los conocimientos tradicionales, la forma comoes pasado de una generación a otra; las variables que influenciancomo las comunidades escogen usar canales formales o informales,por ejemplo, muchas prácticas de administración de recursosasociados a la agricultura han sido integrados dentro de la leynacional; el manejo de recursos bioculturales se ha adaptado a laevolución de las leyes consuetudinarias y del derecho indígena; lasautoridades del Estado usan normas consuetudinarias cuando laley no se puede aplicar.6.2 Sus componentes y característicasPresupone un conjunto de normas que aluden a la costumbrejurídica de los pueblos que surgen espontáneamente satisfaciendolas necesidades de convivencia. Las normas que rigen la vida delas poblaciones nativas nacen de la conciencia misma del pueblo.Las necesidades apremiantes es su fuente, el mejoramiento dela calidad de vida, la producción y reproducción de los bieneseconómicos, hacen que este tipo de derecho no escrito tengaconfiabilidad y validez. La espontaneidad en la solución de losconflictos, es otro de sus componentes. Es en esencia, un sistemade normas nacidas justamente del fondo anímico de un agregadohumano que la comparte y la acata.La oralidad de sus normas que permanecen en el espíritu delpueblo, pertenecen a la sabiduría popular y se mantienen casiintactas en la memoria de los hombres, acuñadas en forma derefranes, mandatos, usos y otras formas. Estas normas sonconocidas por todos los miembros de la comunidad, son acatadasy reproducidas permanentemente. Es la tradicionalidad que leda confiabilidad y validez y, por tanto, constituyen un cuerpoorgánico de normas que se van transmitiendo de generación engeneración.479

Las prácticas sociales que constituyen la costumbre jurídica, noson usos aislados de determinados individuos que conformanun núcleo social; son, por el contrario manifestaciones cuyaobservancia atañe a todos sus componentes, es más, las normasconsuetudinarias son eminentemente coactivas tanto psíquicacomo física, de no ser así, se estaría simplemente frente a unuso social o trato externo cuyo cumplimiento estaría librado a lapotestad del individuo.La expresión espontánea de generalidad de las normasconsuetudinarias en los grupos primitivos y en las sociedadestradicionales en la actualidad, se explica por el misticismo quedomina la mentalidad de sus integrantes, hecho que adecúa untipo de comportamiento traducido en el respeto y acatamiento desus normas tradicionales. Sea cual fuere el factor determinantede este tipo de comportamiento, la verdad es que, cierto tipo denormas que constituyen la costumbre jurídica, son de acatamientogeneral allí donde imperen.Los conceptos acerca de la uniformidad y la permanencia, aludenal hecho de que las normas consuetudinarias para adquirir elsello o el carácter de tales, deben revestir un marco más omenos uniforme de comportamiento humano; debe suponer unacoincidencia de actitudes, de manera que, de modo uniforme,norme la vida social, política de un pueblo o de varios pueblosdentro de uno o de varios territorios. Es fuente del derechopositivo, de ahí que, la Constitución y las leyes, le otorgan unaforma de jurisdicción a fin de que tenga plena validez.6.3 Derecho consuetudinario y solución de conflictosEn las comunidades nativas de la selva, tienen como máximaautoridad moral al “Jefe” o “cacique”, personaje que desempeña unafunción de liderazgo dentro de la comunidad. Tradicionalmente setrata de un líder que solucionaba pleitos y cuidaba de la disciplinacomunal; en la actualidad su autoridad es más de tipo moral peroaún sigue siendo de gran influencia en la toma de decisionesimportantes y, especialmente, en la resolución de conflictosfamiliares. Su papel sigue siendo más relevante en algunascomunidades que mantienen formas de vida y organización socialmás tradicionales.Actualmente, las funciones de solución de conflictos y organizacióncomunal, recae principalmente en el Jefe formal de la comunidad ysu Junta Directiva, elegidos por votación de todos los pobladores,que gocen de la condición de comuneros por un período de dosaños. La junta directiva se ha convertido en la principal instanciaorganizativa y jurisdiccional de las comunidades, así como laresponsable de todas las acciones vinculadas a contacto con elexterior.Generalmente, las sanciones que se aplican al interior de lacomunidad, oscilan, según la gravedad de la falta o delito cometido,480

desde el pago de una multa o el trabajo extra en faenas comunales,hasta la expulsión de la comunidad y de sus territorios, sanciónextrema de fuertes repercusiones sociales para las personassancionadas. El resto de autoridades civiles no existen en todaslas comunidades, aunque algunas, en forma reducida, cuentancon Teniente Gobernador, un Juez de Paz, sobre todo, en laspoblaciones mestizas, tal es el caso de Soplín Vargas.Las instancias de administración de justicia en una comunidadnativa siguen el siguiente esquema: Cacique, Asamblea Comunal,Junta Directiva, Juez de Paz y Teniente Gobernador.Es interesante el relato que nos hiciera el Cacique de la comunidadKchwa Belisario Llomero Notero y el comunero Arnaldo ErazoShihuay, acompañado por el profesor Edgar Janampa Ortizrespecto a las formas de administración de justicia que lo hicieronsus antecesores: “antiguamente, nuestros abuelos fueron muydrásticos, cuando alguien de la comunidad cometía una falta odelito, en primer lugar era amonestado por el jefe, si reincidía, sele bañaba en el río, se le llevaba al lugar donde existían bastanteshormigas para que lo picaran, o se les echaba ortiga por todoel cuerpo. De esta forma, aprendían la lección y prometían nocometer más delitos”. Por supuesto, ellos no distinguen los delitosde las faltas. “Cuando seguían cometiéndolos, se les expulsabade la comunidad para siempre, dejando todo lo que tenían parala comunidad … mis abuelos eran muy estrictos, existía muchadisciplina … los acuerdos se cumplían, por eso hemos ganadoprestigio castigando a los que se portaban mal en la comunidad.El Sr. Arnaldo Erazo Shihuay, fue Cacique por varios periodos y,durante su periodo, puso orden y trabajo.Por su parte, el Cacique Belisario Llomero Notero nos hacesaber que en la actualidad las mayores faltas son cometidas porlos muchachos que se “emborrachan”, y él como autoridad lesllama la atención en sus casas al día siguiente. Parece existir unconsenso en la población al aceptar la autoridad del Cacique.Durante su periodo de gobierno comunal, solo hubo un expulsadode la comunidad. Efectivamente, revisando sus libros de actas,se encontró anotado un incidente de esta naturaleza ocurrido yavarios años.La mayoría de los acuerdos tomados en las asambleas generales,son anotados en sus libros de actas, y, estos están referidos acuestiones de orden administrativo, de aportes para la escuela,de pequeñas problemas que se suscitan entre comuneros queson ventilados públicamente y llegan a una solución general. Los“sancionados” aceptan los “castigos” y prometen superarlos. Lamayoría de los acuerdos registrados últimamente en sus libros,están orientados a la constitución de los Comités de Gestión y alcuidado de las riquezas existentes en sus ríos, así como al apoyoa los “guardaparques voluntarios”.481

Por tanto, el derecho consuetudinario, no abarca más allá dela responsabilidad comunal que son tratadas en las asambleasgenerales. Las tres comunidades visitadas, han propuestos ya susestatutos a fin de adecuarse a las leyes de Comunidades Nativas, ala ley de la consulta previa y a su reglamentación correspondiente.Están presentes en sus mentes los problemas habidos en el 2009ocurridos en Bagua. También se encuentra presente el problemacon el Lote 117 sobre el petróleo y esperan que esto “se arreglo lomás pronto posible”.En el caso de las comunidades donde se produzca un delictivoo falta grave, la primera instancia a la que se comunica es alTeniente Gobernador, cuya capacidad de acción normalmentese limita a una llamada de atención. En caso de no resolverseel conflicto, este pasa al Juez de Paz quien realiza una segundallamada de atención. Si el hecho es grave y trae consecuenciassociales para toda la comunidad, es la asamblea de la comunidad,por intermedio del Cacique y su Junta Directiva la que toma unadecisión definitiva. En muchas comunidades el papel que juega elJefe tradicional o Cacique sigue siendo de importancia, pues suinfluencia marca la decisión a tomar.6.4 El marco legal en el derecho consuetudinario y el derechoescritoTeniendo como marco de referencia este derecho no escrito, elEstado, dentro de sus atribuciones, tuvo que reconocer el derechoconsuetudinario y darle fuerza de ley, a fin de reordenar susderechos. La primera norma fue el Decreto Ley N° 20653 de 1974,ley de Comunidades Nativas, que garantizó los derechos de suterritorio. Posteriormente en 1978 se promulga el Decreto Ley22175 conocida como Ley de Comunidades Nativas y DesarrolloAgrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva que reemplazóal anterior, aunque en términos generales, mantuvo las mismasdisposiciones respecto a las comunidades nativas. Esta normasostiene el carácter inalienable, inembargable e imprescriptible dela propiedad territorial de las comunidades: estas disposiciones,serán modificadas en la Constitución vigente y otras leyes quedesnaturaliza su esencia como territorio.La Constitución Política vigente reconoce el derechoconsuetudinario. Así, en su artículo 149 señala: “Las autoridadesde las Comunidades Campesinas y Nativas (...) pueden ejercerlas funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorialde conformidad con el derecho consuetudinario, siempre queno violenten los derechos fundamentales de la persona. LaLey establece las formas de coordinación de dicha jurisdicciónespecial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias delPoder Judicial”.Otra norma importante es el Régimen de Protección de losConocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas - Ley27811. Esta ley tiene por finalidad proteger los conocimientos482

desarrollados por las poblaciones indígenas en relación con laspropiedades, usos y características de la diversidad biológica. Lostitulares tienen derecho a dar su consentimiento sobre el accesoy uso de sus conocimientos colectivos.La ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de laDiversidad Biológica - Ley 26839. Su artículo 23º reconoce laimportancia y el valor de lo conocimientos, innovaciones y prácticasde las comunidades campesinas y nativas para la conservaciónsostenible de la biodiversidad biológica, reconociendo la necesidadde proteger estos conocimientos y establecer mecanismos parapromover su utilización con el consentimiento informado previode las comunidades, garantizando la distribución equitativade los beneficios derivados de su utilización. Por otro lado, elartículo 24º establece los conocimientos, innovaciones y prácticasde las comunidades campesinas, nativas y locales asociados ala diversidad biológica, constituyen patrimonio cultural de lasmismas, por ello, tienen derecho sobre ellos y la facultad dedecidir respecto de su utilización.La facultad de decisión está contenida en la consulta a lascomunidades nativas, señaladas en el Convenio N° 169-OITque, someramente pasamos a revisar en función del derechoconsuetudinario.6.5 Las comunidades nativas y el convenio 169-OITEn junio de 1989, en Ginebra, se aprueba el Convenio N° 169-OITsobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.Según su artículo cuarto, los pueblos indígenas, en ejerciciode su derecho de libre determinación, tienen derecho a laautonomía o al autogobierno en cuestiones relacionadas consus asuntos internos y locales, así como a disponer de losmedios para financiar sus funciones autónomas. Reconoceque tienen derecho a su libre desarrollo económico, social ycultural. Este derecho no puede hacerse realidad salvo quesus prácticas, costumbres, prioridades e instituciones estántotalmente reconocidas.En el caso nuestro, las comunidades nativas poseen sus propiascostumbres y prácticas y con ellas conforman su derechoconsuetudinario; para poder aplicar estas prácticas y costumbrestradicionales, las comunidades cuentan con sus propiasestructuras institucionales, como los órganos o consejos judicialesy administrativos. Estos órganos poseen normas y reglamentosque aseguran el cumplimiento de su derecho, poniendo enpráctica, lo que ellos decidan en función de dicha norma; confrecuencia, el incumplimiento a sus normas se sancionan, y lasfaltas individuales suelen tener un castigo específico.Este Convenio reconoce el derecho a que los pueblos indígenastengan sus propias costumbres y leyes consuetudinarias, ydeben observarse en la aplicación de las leyes nacionales. En483

el caso nuestro, ya está señalada en la Constitución vigente.Además, el artículo 8, numeral 1 señala claramente, al “aplicarla legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarseen consideración, sus costumbres o su derecho consuetudinario”.El numeral 2 dispone, los pueblos deberán tener el derecho deconservar sus costumbres e instituciones propias, siempre queestas, no sean incompatibles con los derechos fundamentalesdefinidos por el sistema jurídico nacional, ni con los derechoshumanos internacionalmente reconocidos.En consecuencia, no podrán emplearse aquellas disposicioneslegales nacionales que sean incompatibles con los derechoshumanos internacionalmente reconocidos para justificar eldesconocimiento de las costumbres de los pueblos indígenasen la aplicación de la legislación nacional. Por otra parte, nopueden justificarse las costumbres indígenas si transgredenlos derechos humanos fundamentales. Los derechos humanosinternacionalmente reconocidos, establecen los parámetrosuniversales mínimos para los derechos y libertades que surgen dela dignidad inherente a la persona humana.Además, estipula que los pueblos indígenas tienen derecho apromover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionalesy sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres osistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionalesde derechos humanos. Así mismo, tienen derecho a determinar lasresponsabilidades de los individuos para con sus comunidades.Esta disposición constituye una fuente importante para laenumeración de los derechos y responsabilidades de las personasindígenas que viven dentro de comunidades.Avanzando en la compatibilidad necesaria de esta norma,los pueblos indígenas tienen derecho a determinar lasresponsabilidades de los individuos para con sus comunidades.El reconocimiento constitucional de las costumbres y sistemasjurídicos, constituye una medida primordial para el desarrollo deun régimen jurídico que verdaderamente contemple los derechosy prácticas consuetudinarios y les permita coexistir con el sistemajurídico nacional. La tendencia general indica, que las costumbresy el derecho consuetudinario indígenas, tienen más aceptación,cuando se aplican en relación con individuos, que habitan dentrode las comunidades indígenas.Esta tendencia se verifica en el ámbito del derecho consuetudinariopersonal, y en diferentes costumbres y rituales religiosos,culturales o sociales dentro de las comunidades. Por el contrario,los aspectos colectivos del derecho consuetudinario indígena, confrecuencia parecen verse como una “amenaza” para los sistemasjurídicos nacionales más que como una aportación complementariay válida para el desarrollo de un pluralismo jurídico, que es unrequisito indispensable del multiculturalismo.484

Las costumbres y el derecho consuetudinario indígenas se aplicancon mayor reticencia, cuando se tienen en cuenta, a lo relacionadocon las cuestiones que afecten los intereses económicos delEstado o de terceros, en especial, en lo que respecta a derechosconsuetudinarios sobre las tierras, territorios y recursos. Aun así,el nivel de aceptación del pluralismo jurídico, que se refleja en laaceptación del Estado y la aplicación de las costumbres y leyesconsuetudinarias de los pueblos indígenas, parece ser selectivoy pragmático, y determinado, en gran medida, por los intereseseconómicos de la población mayoritaria o de ciertos sectores de lacomunidad nacional.Los artículos restantes, explican en mayor detalle, los elementosde la libre determinación de los pueblos indígenas a la luz desus características comunes y establecen los parámetros, paralas medidas tendientes a implementar un futuro, en el que lalibre determinación, esté asegurada para ellos. La Declaraciónexige que los Estados, en consulta y cooperación con los pueblosindígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidaslegislativas, para alcanzar los fines de la declaración, entre ellos,el derecho “a la autonomía o al autogobierno” en relación con“sus asuntos internos y locales”, de acuerdo con sus propiasinstituciones, prácticas y costumbres.VII. MULTICULTURALISMO7.1 Multiculturalismo y multiculturalidad en el escenarioDesde la perspectiva de las ciencias sociales, el multiculturalismoes un término polisémico, está sujeto a diversas y a veces acontradictorias interpretaciones. Sin embargo, puede definirsecomo la coexistencia de diferentes culturas en el seno de unamisma entidad política territorial; es también una teoría quebusca comprender los fundamentos culturales de cada una de lasnaciones caracterizadas por su gran diversidad culturalCuando se admite la existencia de diversas identidades culturalesen un país, en una región o en el mundo, las que deben respetarsey tenerse en cuenta, convivir pacífica y armoniosamente, sin quese pierda dichas identidades, estamos en el campo mismo delmulticulturalismo. Nuestra Constitución Política señala el caráctermulticultural, con lo que se reconoce el carácter plural del país, laexistencia de varias culturas, las mismas que se convierten en lariqueza de tradición y conocimientos.La interculturalidad es la conducta cultural para desenvolverse encontextos de relación de culturas, e esa conducta de personas, degrupos en situaciones de multiculturalidad. Se trata de un sabermanejarse entre miembros de diferentes culturas con quienes seinteractúa. La interculturalidad, acepta la diversidad cultural,indica que es inevitable la influencia de unas culturas sobreotras, y en el mejor de los casos deviene en el enriquecimientode las mismas culturas particulares. Esta interrelación, para que485

sea intercultural, deberá buscar puntos coincidentes, de maneraconsciente, buscando objetivos comunes, para así obtenerciertos logros, en forma eficaz, que se combinan o convergen afin de obtener mejores calidades de vida a favor de los actoresinvolucrados.Estos conceptos son importantes resaltarlos, en tanto que, enlas poblaciones asentadas en la Zona Reservada de Güeppí,este proceso de multiculturalismo se produce constantemente.El reconocimiento de las zonas reservadas de Cubayeno en elEcuador, así como en la Paya en Colombia, viven las mismasfamilias etnolingüísticas de kichwas, huitotos y secoyas del Perú;su intercambio, es casi permanente, porque tienen un ancestrocomún, han compartido problemas comunes en el pasado, tantoen el proceso de la conquista española, como en el “boom” delcaucho; sus antecesores, han sido aniquilados, maltratados y suspoblaciones estaban al borde de extinción.De ahí la importancia del multiculturalismo, que no solo seexpresa en las relaciones interétnicas, sino también en el procesode reciprocidad existentes hoy. Las políticas emprendidas por losgobiernos para “colonizar la selva”, dieron como resultado, enun primer momento, en un enfrentamiento con las poblacionesnativas; con justa razón, las comunidades nativas defendían loque les pertenecían por derecho propio, allí han nacido muchasgeneraciones, ellos percibían estos actos como invasiones de los“blancos”, por eso dieron sus vidas. En cambio hoy, convivencon los colonos de habla española, comparten sus costumbres,sus vivencias y formas de vida. Saben de la existencia de otrascomunidades nativas de Brasil, Venezuela, Colombia y otros países,establecen relaciones e intercambios. Aquí el multiculturalismose asienta con mayor fuerza.El multiculturalismo entonces, tiene principios y dimensionesfundamentados en el derecho consuetudinario. Así, la dimensiónnormativa implica la actitud de asumir positivamente la situaciónde diversidad cultural en la que uno se encuentra. Se convierteasí, en un principio orientador de la vivencia personal, cuandose reconoce el pluralismo jurídico, y por ende el derechoconsuetudinario, el derecho de las costumbres, se hace másfuertes. Como principio rector, orienta los procesos sociales,busca construir sobre la base del reconocimiento del derecho ala diversidad, eliminando todas las formas de discriminación ydesigualdad social; es fundamental para la construcción de unasociedad donde los actores de las diferentes culturas que por ellase rigen, se encuentran y cohesionan en un proyecto a largo plazoy, donde el respeto al uno y al otro es una nota común.Una de las condiciones fundamentales para que existainterculturalidad es el contacto de culturas. La interculturalidadtiene múltiples posibilidades. Por ejemplo, ella puede teneruna práctica intracultural, es decir, puede ser un ejercicio queinvolucra a grupos que conforman subculturas dentro de una486

estructura mayor. Es el caso de una interculturalidad que tienecomo componentes a las variedades de lo que se reconoce comouna misma cultura. En esta perspectiva, todos en el mundoson por lo menos intrainterculturales, pues no es imaginable laexistencia de culturas homogéneas. De otro lado, no todos en elmundo están en una relación intercultural, esto es, sus relacionesno involucran necesariamente a dos o más sistemas culturalesdiferentes. La multiculturalidad no implica necesariamenteinterculturalidad, pues las personas pueden mantener separadaslas culturas de su multiculturalidad.7.2 Algunos aspectos sociológicos del pluralismo jurídicoEl pluralismo jurídico ha adquirido una gran magnitud en losestudios socio-legales. Sin embargo, detrás de un concepto tanamplio se esconden muchas tendencias diversas, las cuales nocomparten mucho más que la idea básica según la cual, lo jurídicoes mucho más que ley estatal. A pesar del carácter ecléctico delas muy distintas concepciones del pluralismo jurídico, estascomparten sin embargo algunas premisas fundamentales relativasa la naturaleza de la ley, su función y su relación con el entornocultural.La definición misma del derecho como un fenómeno social, reflejatodas las variedades esenciales de la solidaridad social. EmilioDurkheim fue el primero en fundamentarlo; Marcel Mauss,construyendo a partir del legado de Durkheim, formuló la ideasegún la cual, dentro de una sociedad, pueden encontrarsemuchos sistemas legales interactuando entre ellos, fue BronislawMalinowski quien ofreció por vez primera una definición delderecho que lo asociaba fuertemente con la noción de controlsocial. Según este autor, el derecho debería definirse “por sufunción y no por su forma” 45 . Abundan las sociedades en las queno existe una institución centralizada que aplique el derecho,pero no hay ninguna sociedad privada de esas normas que “sonpercibidas en tanto que obligaciones para una persona y derechoslegítimos para otra”.Esta argumentación operaría de la siguiente manera: la funcióndel derecho es la de mantener el orden social; el orden socialpuede encontrarse en pautas regularizadas de comportamientoconcreto; el complejo de obligaciones sociales constituye elmecanismo coercitivo que mantiene el orden social; las normaslegales son abstracciones de pautas concretas de comportamientoy el derecho equivale a control social. De acuerdo con ello, elderecho es tan plural como la vida social en sí misma, de la querepresenta las normas que son demasiado prácticas para serrespaldadas por sanciones religiosas, demasiado onerosas paradejarse al libre albedrío, demasiado personalmente vitales para los45Malinowski, B. 1970, Crimen y Costumbre en la sociedad salvaje. Rudlege. Londres. Unaforma de estudio del derecho en los pueblos primitivos de la Isla de Trobrian.487

individuos para obligarse a su cumplimiento mediante cualquierentidad abstracta.La contribución de Eugene Ehrlich 46 es central para el concepto depluralismo jurídico. Este sociólogo austriaco desarrolló la teoríade “la ley viviente” reaccionando a la ideología de la exclusividaddel derecho estatal. Considerando que el derecho es básicamenteindependiente del estado, propone lo que él llama “concepcióncientífica del derecho”, la cual se refiere a normas de conducta.Por consiguiente, este expone como “no es un elemento esencialdel concepto de derecho, el hecho de que este sea creado porel estado, como tampoco lo es el hecho de que dicho derechoconstituya la base para las decisiones judiciales, o que sea labase de obligaciones legales consecuencia de dichas decisionesjudiciales”.Como Malinowski, Ehrlich considera que el derecho esfundamentalmente una cuestión de orden social susceptible deencontrarse en todas partes, “ordenando y sosteniendo cadaasociación humana”. Es a partir de estas asociaciones, desdeestas instancias que producen normas de control social, que elderecho emerge. En otras palabras, el derecho es un sinónimo denormatividad.Una mención especial merece la teoría de Georges Gurvitch, puestoque esta desarrolla un enfoque del derecho incuestionablementepluralista. Según él, históricamente no existe un principiofundamental de unidad del derecho. El centralismo estatales la consecuencia de unas condiciones históricas y políticasespecíficas. Identifica tres tipos diversos de derecho que seencuentran jerarquizados en cada sociedad de manera distinta:derecho estatal (reivindicando monopolizar las actividades legales),derecho interindividual o intergrupal (reuniendo el intercambioindividual o en grupo) y derecho social (reuniendo individuos conel fin de constituir una entidad colectiva).Este último es claramente un derecho no-estatal, puesto que secorresponde con la multiplicidad de sistemas legales generadospor el derecho social. Además, hace una distinción importanteentre pluralidad de las fuentes del derecho y pluralismo jurídico.La teoría de Gurvitch sin embargo no recibió mucha atención,pudiendo ello deberse a varios motivos. Entre estos se encontraría,por un lado, el uso de un lenguaje impreciso, caprichoso, complejoy abstracto y, por otro, el hecho de que “su concepto de derechosocial” estorbaba y desafiaba la noción jurídica tradicional delderecho basada en una ideología centralista estatal”.En los años setenta y ochenta floreció una tendencia máscompleta para tratar el derecho desde una perspectiva social, conla que no solo se le negaba al estado el monopolio de creación de46Ehrlich, E. 1980 Principios fundamentales de la sociología del derecho. University press. Cambridge.488

derecho, sino también su capacidad para crearlo. Con el estiloque caracteriza a John Griffith, su artículo “¿Qué es el pluralismojurídico?” 47 , el autor sostiene, que el centralismo jurídico del queemana un derecho, “es un ordenamiento jerárquico exclusivo,sistemático y unificado de proposiciones normativas, que puedenpercibirse en una relación de descenso, emanando del mandatodel soberano, o bien de ascenso, de modo que la validad de estas vaderivando de sucesivas capas de normas, cada vez más generales,hasta llegar a la norma final”.Para el mismo autor, el centralismo jurídico sería “un mito, unideal, una reivindicación, una ilusión”, mientras que el pluralismojurídico serían los hechos. De este modo el autor procede conla distinción entre lo que él llama definiciones débil y fuertedel pluralismo jurídico. La primera hace referencia a aquellossistemas jurídicos en los que el soberano manda, da validez oreconoce distintas estructuras jurídicas en relación con distintosgrupos de la población.Si bien es una concepción débil del pluralismo jurídico, también es,sobre todo, una concepción (débil) del centralismo jurídico, puestoque da al estado central el poder final para acordar o denegar laexistencia de estas distintas estructuras jurídicas. Por otro lado,la definición fuerte del pluralismo jurídico es, según Griffiths,aquella directamente relacionada con “un estado empírico de losacontecimientos en sociedad” 48 y no meramente con ideología. Esprecisamente en esta dualidad entre las definiciones débil y fuertedonde Griffiths evalúa las concepciones descriptivas existentes delpluralismo jurídico, con lo que concluye dando su definición depluralismo jurídico, que se convierte en la organización jurídicade la sociedad, que es congruente con su organización social.Po otro lado, Sally Falk Moore 49 reivindica que la estructura socialestá compuesta por varios “ámbitos sociales semiautónomos”, ladefinición y límites de los cuales no las da su organización, sinoque vienen dadas por una característica de proceso, es decir, lacaracterística por la que pueden generarse normas y obligar oinducir a su cumplimiento. Son tres las características señaladaspor la autora: primeramente, la autora presenta dichos ámbitoscomo las unidades esenciales del control social, estando ellodirectamente relacionado con normas de conducta; en segundolugar, cada individuo puede, de manera simultánea, pertenecera varios ámbitos sociales, lo que explica la complejidad social; entercer lugar, un ámbito social es autónomo.Aquello que interesa en Vanderlinden 50 es el hecho de que esteidentificó algunos de los motivos por los que los juristas sesintieron empujados a adherir a una determinada concepción47Griffith, J. y Engle, S., 2001, Pluralismo Jurídico. Universidad de los Andes. Bogotá.48Griffith, op.cit.49Moore, S. F., 1978. Leyes y procesos: un enfoque antropológico. Routlege.Londres.50Citado por Dávila Saenz 2004. Apuntes sobre pluralismo jurídico. Centro de InvestigacionesSociojurídicas de la Universidad de los Andes.489

del pluralismo jurídico. En primer lugar, este reacciona contrala manera continental de considerar el derecho, abogando porla toma en consideración de prácticas normativas en contrastecon la manera restrictiva en que la teoría del derecho concibe lanorma. En segundo lugar, considera el derecho como un sistemade regulación entre otras normas sociales, cortesía, moralidad,modas, buenas maneras, etc., el cual es, sin embargo, distintodebido a su ambición hegemónica. En tercer lugar, exponeque la sociedad como tal es plural, por lo que los sistemasnormativos plurales no pueden evaluarse mediante el patrónconceptual de una sociedad monista. Finalmente, Vanderlindenaboga por abordar el fenómeno del pluralismo jurídico a travésde las prácticas normativas de los individuos arraigados en lasestructuras sociales y que, de manera individual, escogen dentrode los distintos sistemas legales.Muchos estudiosos asumieron que, debido al vació existenteentre practicas legales y provisiones legales, existe una pluralidadde leyes. En lugar de ver en estas prácticas el triste efecto de laineficacia del derecho, ello debería leerse, según estos autores,como la manifestación positiva de su conformidad con otrossistemas normativos. Según estas visiones, dichos sistemasalternativos son totalmente independientes del derecho estatal,mientras que de acuerdo con otros, el estado permanece en elcentro de gravedad de dichas prácticas. Sin embargo, todos estánde acuerdo a la hora de desafiar la legitimidad del derecho estatal.Los puntos de vista acerca del tema continuarán por serpolémicas en su esencia. El concepto de pluralismo jurídico, estan plural como el fenómeno jurídico que busca explicarlo. Estose debe en buena parte, al hecho de que, si bien se trata de unfenómeno único es visto desde enfoques distintos: el sociojurídicoy el antropológico. De acuerdo con el primero, coexisten variossistemas de derecho en el seno de una sociedad. Este sistema poneen tela de juicio tanto el debate clásico como el contemporáneoel postulado dogmático jurídico de la exclusividad y prevalenciadel derecho oficial en la sociedad y, de esta manera, poner derelieve la existencia de otros órdenes jurídicos, igualmente,determinantes de los comportamientos sociales. Desde el punto devista antropológico, el pluralismo jurídico, se origina en contextosde hibridez cultural, en los cuales se mezclan diferentes visionesdel mundo y diferentes códigos normativos.VIII. CONCLUSIÓNEstudiar la economía campesina, establecer la relación con su derechoconsuetudinario en las comunidades nativas de los Huitotos, Kichwasy Secoyas en la reserva nacional de Güeppí, es el punto focal de esteartículo que pongo a consideración de la comunidad académicaespecializada y agrupada en ALACDE. El potencial económico derivadode sus costumbres ancestrales en primer lugar, consideraron, quesu economía sea eminentemente de subsistencia; sin embargo, conel reconocimiento por parte del Estado de la reserva de Güeppí, la490

participación de “especialistas” y funcionarios de diversas institucionesnacionales e internacionales, la economía de las comunidades nativas,toman hoy nuevos giros.Los cambios que se están produciendo, conllevan a tomar nuevasdecisiones, sin dejar de lado factores como el descuido por parte delEstado mismo en dar un tratamiento adecuado a estas poblacionesque tienen como único medio de comunicación, los ríos. Se pone enevidencia, sus formas de resolución de conflictos, aplicando su derechoconsuetudinario, como antesala al derecho positivo. El interés de esteartículo, es precisamente, destacar la participación de los miembrosde estas comunidades, en la ardua tarea de fundar nuevas formas devida con aspiraciones de cambios y formular políticas de desarrollo quebeneficien a todas las comunidades nativas de la amazonía peruana.IX. RECOMENDACIONESReforzar el apoyo a las comunidades nativas asentadas en la partemarginal de nuestra selva, para construir una nación con una solaidentidad que agrupe a su vez varias identidades culturales, reconociendocon esto nuestra pluriculturalidad y el multilingüismo desde unaperspectiva intercultural. Perfeccionar un sistema democrático basado enla legitimidad de las diferencias, donde el Estado sea el garante de estaslegitimidades, y en el que se incorporen los derechos de segunda y tercerageneración, que reconozcan y respeten la diversidad y las diferencias deetnia, cultura, religión y género. Propiciar que el Estado sea promotor depolíticas centradas en la tolerancia e inclusión social.Reivindicar el patrimonio cultural de la enorme biodiversidad de lareserva, que ha contribuido al beneficio de la humanidad y del paísdesde épocas muy remotas, con especies autóctonas para lograr su mejoraprovechamiento y potencialidad en el desarrollo y competitividad en elproceso de globalización. Orientar las políticas culturales con criteriosque alienten la coexistencia entre lo emergente y lo tradicional, como unaforma de reconocer la necesidad de la innovación en este campo.Promover y fomentar espacios de sociabilidad de carácter multiculturalque permitan establecer reglas para la administración política y laregulación de la vida social, el respeto y la tolerancia mutua. Sancionardrásticamente el racismo y la exclusión social. Desarrollar políticasespecíficas orientadas a respaldar a los pueblos originarios, entre otros,en los siguientes ámbitos: bosques amazónicos, medicina tradicional,forestación y reforestación, agricultura orgánica, continuar con laprotección y extensión áreas reservadas de las poblaciones nativas,turismo vivencial y resaltar su derecho consuetudinario, ello implicala permanente consulta con las poblaciones amazónicas acerca de lasdecisiones que se deben tomar sobre su territorio. Resolver el graveconflicto petrolero del lote 117.491

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LA ESTRUCTURA DE PROPIEDAD DE LAS EMPRESASPERUANAS Y LA REGULACIÓN DEL GOBIERNOCORPORATIVO EN EL PERÚJuan José Martínez OrtizINTRODUCCIÓNEl objetivo de este artículo es analizar las principales reglas de la LeyGeneral de Sociedades y contrastarla con la estructura de propiedadde las empresas en el Perú (específicamente para el caso de sociedadesanónimas, que son el tipo societario más comúnmente utilizado). Esto,para verificar si dicha legislación societaria promueve el buen gobiernocorporativo o si –por el contrario– desempeña una función puramentesimbólica.El artículo está dividido en tres partes. En la primera se hace una revisiónde las principales disposiciones de la Ley General de Sociedades (LGS) yde la Ley del Mercado de Valores (LMV). En la segunda se hace referenciaa la estructura de propiedad de las empresas peruanas y se identificaun modelo predominante de gobierno corporativo. En la tercera parte sediscute la adecuación (o no) de la legislación al modelo societario peruanoy se derivan algunas conclusiones y recomendaciones de política.La idea de esta presentación surgió a raíz de la lectura de un artículode Mark Roe (The Institutions of Corporate Governance) 1 , en dondeidentificaba dos modelos o dimensiones de gobierno corporativo enel mundo: el modelo vertical y el modelo horizontal.En el modelo vertical de gobierno corporativo existe una clara separaciónentre la “propiedad” y el “control” de las sociedades empresariales. Lapropiedad o titularidad de la sociedad generalmente está diseminada entemuchos socios o accionistas y la administración en manos de un grupoprofesional. Bajo este modelo el punto crítico es la relación existenteentre los socios o accionistas de la sociedad empresarial (titulares de lamisma) y su administración (directorio y gerencia).En este caso, los socios o accionistas constituyen los Principales (unapluralidad de sujetos) titulares de la entidad (la sociedad empresarial),a través de la cual persiguen un beneficio (utilidad, dividendos, valorde las participaciones o acciones). Los Agentes son los administradores(directores y gerentes), quienes tienen a su cargo la administración ygestión directa de la sociedad, siendo su principal misión aumentar suvalor. Dado que cada uno de los socios o accionistas –porcentualmente–tienen una participación menor, estos no tienen motivación o incentivos 2para supervisar, fiscalizar o monitorear el trabajo de los administradores.1ROE, Mark. The Institutions of Corporate Governance. Harvard Law & Economics Discussion Paper N°488. HLS. En: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=612362.2Estos socios o accionistas, se ven afectados adicionalmente por el Problema de Acción Colectiva (falta deincentivo para actuar en beneficio del grupo). Esta situación hace que se agrave el Problema de Agencia.317

Esto deja espacio para que se produzca el Problema de Agencia y losadministradores realicen prácticas “expropiatorias” de los socios oaccionistas 3 .En el modelo vertical de Gobierno Corporativo los problemas que seenfrentan son: la generación de información para el socio o accionista,la generación de mecanismos que incentiven su mayor participación, yla generación de mecanismos que induzcan al Directorio y la Gerencia aactuar lealmente frente a los accionistas.Por otro lado, el modelo o dimensión horizontal del problema del GobiernoCorporativo se al caso de sociedades empresariales en donde el controly administración de ellas son asumidos por alguno(s) de los socios oaccionistas, en función de las participaciones o acciones con las quecuenta y que le permite ejercer dicho control. De esta manera, los socioso accionistas controladores dominan y toman decisiones en todos losórganos de la empresa.Esta imposibilidad se da porque los socios o accionistas minoritarios noostentan los derechos legales para tal efecto (dado que son estrictamenteminoritarios) o, porque no cuentan con incentivos para actuar (por teneruna participación insuficiente y estar sujetos al Problema de AcciónColectiva). En este caso, quienes asumen el control y administración dela sociedad también se encuentra en posición de Agente, respecto a losdemás accionistas (Principales) que no pueden o no quieren ejercer elcontrol.Esta situación brinda la posibilidad de que el socio mayoritario ocontrolador desarrolle una conducta oportunista y realice tambiénprácticas “expropiatorias” en desmedro del socio minoritario, quien nopodrá actuar en defensa de sus derechos e intereses.En el modelo horizontal de Gobierno Corporativo se plantean los siguientesproblemas: la protección de los intereses y derechos de las minoríasmediante efectivos mecanismos de tutela, y la generación de incentivospara que el socio mayoritario o controlador reduzca su comportamientoestratégico.La diferencia entre las distintas modalidades de “Gobierno Corporativo”debería conllevar a soluciones legales distintas y adecuarse a cadamodalidad específica. En un caso se trata de minimizar la conductaoportunista de los órganos de administración de la sociedad (distintos delos socios o accionistas). En el otro, se trata de la conducta oportunistade otro socio o accionista que controla la empresa.El objetivo de este artículo es definir las características de la legislaciónsocietaria peruana, para determinar a qué modelo se adhiere. Luegose examinará a través de fuentes secundarias, la realidad corporativa3Las prácticas “expropiatorias” consisten en el desvío de ingresos, activos, utilidades y oportunidadescomerciales fuera de la sociedad empresarial (hacia los administradores). Las modalidades pueden sersimples y burdas (como el robo abierto) o complejas y altamente elaboradas (mediante transaccionesdifíciles de evaluar). También están incluidos los casos de sobre–compensación o incompetencia de losadministradores (dado que la sociedad empresarial no recibe la contraprestación correspondiente, alpago que ha realizado).318

peruana, para tipificar o identificar el modelo que prima en el Perú. Luego serealiza el contraste, para verificar la adecuación de la regulación legal conla realidad societaria. Finalmente, se plantean algunas recomendacionesde política.I. PRIMERA PARTEa) Disposiciones de la Ley General de SociedadesLas sociedades anónimas son aquellas sociedades cuyo capitalsocial está representado por acciones (Art. 51 LGS). Estassociedades anónimas tienen una estructura conformada por tresórganos básicos: la Junta General de Accionistas, el Directorioy la Gerencia. La Ley General de Sociedades del Perú regula losderechos de los accionistas al tratar el régimen de las acciones yla junta general de accionistas. En otra sección, dicha ley regula alDirectorio y la Gerencia. Clásicamente se señala que los accionistastienen derechos “políticos” y “económicos”. Los derechos políticosles permiten intervenir y participar en las decisiones de la sociedadanónima, mientras que los derechos económicos les otorgan derechoa participar en las utilidades de la misma o a vender su acción.De acuerdo a la LGS, los accionistas tienen los siguientes derechosespecíficos:a.1) Derecho de información. Con ocasión de la realización de unaJunta General de Accionistas, los accionistas pueden teneracceso a los documentos, mociones y proyectos relacionadoscon dicha Junta (Art. 130 LGS). Es obligación del Directorioproporcionar a los accionistas esta información o cualquierotra vinculada a los temas materia de agenda Sin embargo,el Directorio puede negar la información si juzga que suinformación puede perjudicar el interés social 4 .Recién el año 2010 mediante Ley N° 29566 se modificó la LeyGeneral de Sociedades para señalar expresamente que losaccionistas tienen derecho a solicitar información fuera de laJunta General, sobre la sociedad, sus operaciones y la marchade sus negocios (Art. 52-A LGS). Para que proceda, dicho pedidodebe ser realizado por accionistas que representen al menos, el5% del capital pagado. Sin embargo, dicha información puedeser negada, cuando la misma tenga carácter reservado o seconsidere que puede ocasionar daño al interés social 5 . Nótese,como a través de este mecanismo, el socio controlador (queha designado a los administradores) puede obstaculizar losderechos de información de los otros accionistas.4Hay que señalar sin embargo, que esta denegatoria no procede cuando al menos el 25% de las accionessuscritas con derecho a voto. Esto significa que las minorías que no alcancen el 25% del accionariadono podrían solicitar mayor información.5Si bien en este caso una minoría podría solicitar la información, bastaría que el Directorio declarela información como reservada u observe su divulgación, para negarla. Ante ello, solo quedaría laalternativa de recurrir al sistema judicial, lo cual implicaría asumir costos para el accionista que deseaejercer su derecho.319

a.2) Derechos de convocatoria a la Junta General. De acuerdo alArt. 115 LGS, este derecho solamente puede ser ejercido poraccionistas que representen no menos del 20% de las accionescon derecho a voto suscritas 6 . Si se trata de la Junta ObligatoriaAnual u otras señaladas expresamente en el Estatuto, el pedidode convocatoria lo puede realizar cualquier accionista (Art. 118AA LGS y 119 LGS).a.3) Derechos de intervenir y votar en las juntas generales oespeciales de accionistas. En la Junta General de Accionistas,el órgano de mayor jerarquía en la sociedad, los acuerdos seadoptan por mayoría y son vinculantes para los que votaronen contra y para los que no participaron en la sesión de Junta(Art. 111 LGS). Todo accionista tiene derecho a ejercer su votoen dicho órgano (Art. 95 num. 2 LGS).Es pertinente señalar que el derecho de voto no puede serejercido el accionista que tenga interés en conflicto con elde la sociedad, sea por cuenta propia o de tercero (Art. 133LGS). Sin embargo, en este caso las acciones respecto de lascuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computablespara establecer el quórum de la junta general pero no, paraestablecer las mayorías en las votaciones. Bajo este esquema,un accionista controlador (con un porcentaje importante deacciones), podría bloquear la toma de decisiones en la empresaa pesar de tener interés en conflicto con la sociedad.Si se permitiera la votación de algún accionista con conflicto deinterés, el acuerdo adoptado es impugnable. Los accionistas quevotaron a favor del acuerdo, son responsables solidariamentede los daños y perjuicios generados (si su voto fue necesariopara alcanzar el acuerdo).a.4) Derecho a impugnar los acuerdos de la Junta. La impugnación delos acuerdos solamente puede ser realizada por los accionistasque hicieron constar su oposición en el acta correspondiente oque no estuvieron presentes en la sesión donde se adoptaron(Arts. 139 y 140 LGS).El derecho a la impugnación es muy limitado. Caduca a los 3meses si el accionista impugnante no asistió a la junta, a los dosmeses si participó y 1 mes si se trata de un acuerdo inscribible.Sin embargo, los accionistas que representen más del veintepor ciento del capital suscrito, podrá solicitar al Juez, dictarmedida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado. Bajoeste mecanismo, los accionistas mayoritarios neutralizaríanefectivamente la acción de los accionistas minoritarios.Además, la LGS establece un mecanismo disuasivo (Art. 149LGS). Establece una penalidad a favor de la sociedad afectada6El artículo 117 LGS señala que el procedimiento es mediante una carta notarial, el accionista oaccionistas que representen el 20% o más del capital social deberán solicitar la convocatoria a la JGAasí como los temas a tratar. Si la convocatoria no se realiza, esta se puede realizar por la vía notarialo judicial.320

si la impugnación hubiese sido promovida por mala fe o notoriafalta de fundamento, así como una indemnización de daños yperjuicios.Si la impugnación del acuerdo se basa en una causal de nulidadestablecida en la LGS o en el Código Civil, el proceso puede serpromovido por cualquier persona (incluyendo los accionistas).En este caso, la acción de nulidad prescribe al año de adoptadoel acuerdo impugnado.a.5) Elección de los miembros del directorio. En este caso, losaccionistas tienen el derecho de voto acumulativo (Art. 156LGS), lo cual les permitiría incluir uno o más personas en eldirectorio (pero siempre, en situación de minoría).a.6) Derecho a fiscalizar la gestión de los negocios sociales. Estederecho a fiscalización está sujeto a la forma prevista en la Leyy el estatuto de la sociedad (Art. 95 num. 3 LGS). En el caso dela LGS, la única forma de fiscalización prevista específicamentees la realización de la Junta Obligatoria Anual, en donde losaccionistas deben pronunciarse sobre la gestión social y losresultados económicos del ejercicio anterior (Art. 114 LGS).Es fácil ver que la Junta Obligatoria Anual será controladapor los accionistas mayoritarios o controladores y que – porla misma razón – existe poca probabilidad de que se incluyandisposiciones específicas en los estatutos de las sociedades.a.7) Derecho a participar en las utilidades y en el patrimonio netoresultante de la liquidación. Este derecho patrimonial tutelael derecho de los accionistas, de recibir beneficios económicosde la sociedad (Art. 95 num. 1 LGS). Sin embargo, la JuntaGeneral de Accionistas podría establecer el no reparto dedividendos. Para que existan dividendos obligatorios, tiene queexistir una solicitud de no menos del 20% de accionistas. Enese caso, el pago de dividendos es obligatorio es respecto del50% de la utilidad distribuible (Art. 231 LGS). Esto significa quesi los accionistas minoritarios no alcanzan a constituir el 20%del total del accionariado, no podrán “forzar” la distribuciónobligatoria de dividendos.a.8) Ser preferido en la emisión de nuevas acciones o títulosconvertibles en acciones. A través de este derecho, básicamentese pretende mantener la proporción de los participantes en latitularidad de la sociedad (Art. 95 num. 4 LGS).a.9) Separarse de la sociedad. Este derecho está previsto para elcaso de un cambio fundamental en la sociedad, como porejemplo, modificación del objeto social, cambio de domicilioo limitación a los derechos accionarios (Art. 200 LGS). Estederecho solamente puede ser ejercido por aquellos accionistasque no hubiesen votado a favor de tales cambios. En ese caso,los accionistas disidentes dejan de serlo y reciben el reintegrodel valor de sus acciones. El monto a reintegrar se acuerdaentre la sociedad y el accionista disidente. Si no hay acuerdo,321

se toma el valor de cotización del título en la bolsa de valoreso su valor en libros (si dicho título no se cotiza). Este últimovalor es la proporción correspondiente del patrimonio neto dela sociedad.b) Obligaciones de los administradores de la sociedad en lalegislación societaria peruanaEn el Perú, la administración de la sociedad anónima está a cargodel directorio elegido por la junta general de accionistas (Art. 152LGS). De acuerdo a dicha norma, el directorio tiene las facultades degestión y de representación legal necesarias para la administraciónde la sociedad dentro de su objeto (Art. 172 LGS) 7 .En la gestión de la sociedad anónima también participa el Gerente(uno o varios), quien tiene facultades para celebrar los actos ycontratos ordinarios correspondientes al objeto social y representarlegalmente a la sociedad anónima (Arts. 152 y 188 LGS).Los administradores de la sociedad deben ejercer sus cargos, condiligencia y lealtad. Para el caso de los directores estas obligacionesse encuentra establecidas en el Art. 171 LGS. En el caso de losgerentes la disposición aplicable es el Art. 190 LGS.La obligación de diligencia significa que los administradores(directores o gerentes) deben ejercer el cargo y sus funciones conel debido esfuerzo, en los tiempos adecuados y tomando decisionesadecuadamente informados.La obligación de lealtad implica que los administradores deben darprimacía al interés de la sociedad y de sus titulares (accionistas).La Ley General de Sociedades desarrolla en alguna medida estaobligación, señalando lo siguiente:- Los directores deben adoptar acuerdos que cautelen el interéssocial (Art. 180 LGS).- Los directores no pueden adoptar acuerdos que cautelen susintereses propios o los de terceros relacionados a ellos (Art. 180LGS).- Los directores no pueden utilizar en beneficio propio o de terceros(Art. 180 LGS).- Los directores no pueden participar en actividades que compitancon la sociedad (Art. 180 LGS).- Los directores deben manifestar y abstenerse de tomar decisioneso participar de ellas, en caso de tener algún interés en conflictocon la sociedad.- Los directores solo pueden celebrar contratos con la sociedad, enlos mismos términos que se celebren con terceros y a condicionesde mercado.7Sin embargo, la Ley o el estatuto de la sociedad anónima pueden establecer restricciones a talesfacultades y atribuirlas a la junta general de accionistas.322

La violación de las obligaciones de diligencia y lealtad generanresponsabilidad en los directores, frente a la sociedad, los accionistasy terceros (Art. 177 LGS). Como se verá, esta responsabilidad se haceefectiva en sede judicial. Las disposiciones (obligaciones, derechosy responsabilidades) son aplicables también a los gerentes, deacuerdo a lo previsto en los artículos 189, 190 y 191 LGS.Como puede advertirse, estas disposiciones tienen una limitaciónimportante. Las obligaciones de diligencia y lealtad son aplicablesúnicamente a los administradores (directores y gerentes)de la sociedad anónima, pero no alcanzan a los accionistascontroladores (mayoritarios). Solamente les resultarían aplicables,si efectivamente son nombrados y ejercen formalmente algún cargode administrador. Adicionalmente, a los accionistas mayoritariostampoco les resulta de aplicación las normas sobre conflictos deinterés ni sobre actividades que compitan con la sociedad.c) Mecanismos establecidos para el “enforcement” de los derechosy obligaciones establecidos en la legislación societaria peruanaComo se verá a continuación, la protección efectiva de los derechosde los accionistas y la responsabilidad de los administradoresrequiere de mecanismos judiciales y/o, de acuerdos de la sociedad(requiriéndose, por tanto, la votación de los accionistas mayoritarioso controladores).- Derecho de información. El ejercicio del derecho de informaciónfuera de junta, requiere la solicitud de accionistas que representenno menos del 5% del capital pagado de la sociedad (Art. 52 –A LGS). Este derecho podría ser negado para minorías que noalcancen dicho porcentaje. Además, la información puede sernegada por los administradores (designados por los accionistasminoritarios o controladores), cuando la misma tenga carácterreservado o se considere que puede ocasionar daño al interéssocial.- Derechos de convocatoria a la Junta General. De acuerdo alArt. 115 LGS, se requiere de la participación de accionistas querepresenten –al menos–el 20% de las acciones con derecho avoto suscritas. De esta manera, este derecho podría ser negadoa las minorías que no alcancen dicho porcentaje.En el caso de la Junta Obligatoria Anual u otras señaladasexpresamente en el Estatuto (Art. 118 AA LGS y 119 LGS), laconvocatoria debe hacerse judicialmente. Sin embargo, existencostos de acceso al sistema judicial que reducen o finalmenteimpiden el ejercicio de este derecho.- Derechos de votación en las juntas generales y conflictos deinterés de los accionistas. El Art. 133 LGS señala que el derechode voto no puede ser ejercido el accionista que tenga interésen conflicto con el de la sociedad, sea por cuenta propia o detercero. Si se permitiera la votación de algún accionista conconflicto de interés, el acuerdo adoptado es impugnable. Los323

accionistas que votaron a favor del acuerdo, son responsablessolidariamente de los daños y perjuicios generados. No estáestablecido específicamente en la LGS el mecanismo procesal autilizar. Por tanto, se tendría que utilizar –de manera general– laacción de responsabilidad civil.- Derecho a impugnar acuerdos de la junta. Este derechoprevisto en los Arts. 139 y 140 LGS tienen plazos brevísimos decaducidad 8 . Por otro lado, si el impugnante quisiera suspenderel acuerdo vía medida cautelar, solamente podrá hacerlo sicuenta con más del 20% del capital suscrito. De esta manerase está bloqueando la actuación de los accionistas minoritarios.Además, la LGS establece un mecanismo disuasivo (Art. 149LGS). Establece una penalidad a favor de la sociedad afectadasi la impugnación hubiese sido promovida por mala fe o notoriafalta de fundamento, así como una indemnización de daños yperjuicios.Por otro lado, la violación de las obligaciones de diligencia y lealtadgeneran responsabilidad en los directores y gerentes (administradoresde la sociedad), frente a la sociedad, los accionistas y terceros(Art. 177 LGS). Esta responsabilidad siempre se hace efectiva ensede judicial. Para tal efecto, el Art. 181 LGS ha establecido que lalegitimidad para obrar en la acción de responsabilidad correspondeexclusivamente a la sociedad anónima (y no a los accionistas,considerados individual o colectivamente).Para que se promueva la acción de responsabilidad debe haber unaaprobación de la junta general (Art. 181 LGS). Ante ello es esperableque los accionistas minoritarios no consigan la aprobación delejercicio de la acción de responsabilidad. Esta acción judicialtambién puede ser ejercida por accionistas que representen nomenos de un tercio del capital social, siempre que no haya habidoun acuerdo previo de exoneración de la junta general y la demandase entable para beneficio de la sociedad anónima (y no de losaccionistas particulares).Como puede apreciarse, la LGS ha asegurado la participaciónde los accionistas mayoritarios (o controladores) las decisionesvinculadas al ejercicio de las acciones judiciales. De esta forma seimpide cualquier intervención de los accionistas minoritarios.d) Derechos de los accionistas en la legislación del mercado de valoresEn el Perú, los accionistas de una sociedad anónima tambiénpueden resultar bajo el ámbito de la legislación del mercado devalores, si dichos títulos (acciones emitidas por la sociedad) senegocian en el mercado público de valores.Bajo este ámbito, los accionistas gozan de derechos de información,dado que la legislación peruana de mercado de valores privilegia el8Caduca a los 3 meses si el accionista impugnante no asistió a la junta, a los dos meses si participó y1 mes si se trata de un acuerdo inscribible.324

principio de transparencia 9 , la provisión de información al mercado,el registro de valores y la divulgación de hechos de importancia(Títulos I, II y III de la LMV).Complementariamente y vinculado a los derechos económicos delos accionistas, se establece que las sociedades cuenten con unapolítica de dividendos aprobada por la junta general (Art. 85 LMV).e) Obligaciones de los administradores de la sociedad en lalegislación del mercado de valoresLa LMV establece que las personas que asesoran, administraninversiones en valores de terceros o de patrimonios autónomosdeberán comportarse con diligencia y lealtad (Art. 16–A LMV). Eldeber de diligencia significa que los asesores o administradores(directores o gerentes) deben ejercer el cargo y sus funciones conel debido esfuerzo, en los tiempos adecuados y tomando decisionesadecuadamente informados. Sin embargo la LMV no estableceobligaciones equivalentes para los accionistas mayoritarios(controladores).Vinculado a ello, la Ley que promueve las emisiones de valoresmobiliarios y fortalece el mercado de capitales (Art. 3 Ley N° 29720)ha establecido que los directores y gerentes de empresas emisorascon acciones inscritas en la bolsa de valores son responsables civilespor los daños (económicos y de otra índole) que hubieran generadolas transacciones en las que hubiesen participado o autorizado. Sinembargo, en este caso tampoco establecen obligaciones equivalentespara los accionistas mayoritarios (controladores).Por otro lado, el Art. 85 LMV se establece que los directores dela sociedad no podrán tener una participación en las utilidadesnetas, mayor al 6%; salvo que se informe previamente como hechode importancia. Esto significa que se pueden aprobar montosmayores, con el cumplimiento de una formalidad (la divulgacióndel hecho de importancia)En el caso de transacciones con información privilegiada (Arts.41, 42 y 43 LMV) se establece la presunción de posesión de dichainformación para los directores, gerentes de la empresa emisora, losdirectores y gerentes de las empresas vinculadas a la emisora, losaccionistas que tengan más del 10% del capital social y los parienteshasta el primer grado de consanguineidad de los nombrados (entreotros sujetos).Sobre este punto llama la atención la definición restringida depersonas de quienes se presume, tienen información privilegiada.También resultan restringidas las reglas de devolución de beneficiosestablecidos en los Arts. 43 y 44 de la LMV. En el primer caso,la devolución se refiere solamente a los beneficios obtenidos porinformación operaciones de los fondos mutuos, fondos de inversión9En virtud del principio de Transparencia quedan proscritas las prácticas fraudulentas o de engaño.325

y de pensiones. En el segundo caso, la devolución solamente afectaa directores y gerentes, pero no se hace mención a otros sujetos quepodrían haber obtenido beneficios con la información privilegiada.La definición y las consecuencias de las transacciones coninformación privilegiada son muy restringidas, a pesar de que sepuede presumir una mayor ocurrencia de este tipo de acciones,dada la concentración de la propiedad empresarial y los pocosjugadores existentes en el mercado de valores peruano.f) Mecanismos establecidos para el “enforcement” de los derechosy obligaciones establecidos en la legislación societaria peruanaLa Ley de Fortalecimiento del Mercado de Valores (Ley N° 29782)establece que la Superintendencia del Mercado de Valores – SMVes la entidad administrativa encargada de velar por la protecciónde los inversionistas, la transparencia del mercado, la correctaformación de precios y la difusión de información en los mercadosbajo su ámbito. Para tal efecto, la SMV tiene potestades pararequerir información, disponer investigaciones, aplicar sancionesadministrativas (como multas),Por otro lado, la Ley que promueve las emisiones de valoresmobiliarios y fortalece el mercado de capitales (Art. 4 Ley N° 29720)establece que la pretensión de responsabilidad social prevista enel Art. 181 LGS –para el caso de empresas emisoras con accionesinscritas en la bolsa de valores– puede ser ejercida directamentepor accionistas que representen no menos del 10% del capital socialde la empresa. Para este caso, no se requiere acuerdo de la juntageneral de accionistas. Esto constituye un avance en la legislación,porque permite a una minoría relativa exigir judicialmente laresponsabilidad de directores y gerentes, que con la LGS esvirtualmente imposible de ejercer.II. SEGUNDA PARTELa hipótesis planteada para el presente trabajo indicaba que la regulacióndel Gobierno Corporativo (proveniente de la Ley General de Sociedades yde la Ley del Mercado de Valores) eran inadecuadas, dada la estructurade propiedad de las sociedades comerciales peruanas (específicamente,las sociedades anónimas). Específicamente nuestra hipótesis es quela titularidad de las acciones en las empresas peruanas se encuentraaltamente concentrada.La primera evidencia que se ha encontrado corresponde a las estadísticasoficiales, elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática– INEI. De acuerdo al último Censo Nacional Económico disponiblepúblicamente 10 , la distribución de las empresas o unidades productivasen el Perú, según su forma de organización jurídica era la siguiente:10La fuente públicamente disponible en el INEI, para este tipo de información, corresponde al año2008.326

Total de empresas que adoptan la forma de persona jurídica: 686,916Tipos de persona jurídicaque realizan actividadempresarialFuente: PERÚ, INEI - IV Censo Nacional Económico 2008Con esta estadística se muestra claramente que el tipo de personajurídica más utilizada para realizar actividades empresariales en el Perúes la sociedad anónima (y sus variantes de sociedad anónima cerrada ysociedad anónima abierta).La segunda evidencia proviene de la “Primera Encuesta de EmpresasFamiliares en el Perú” 11 realizada en el año 2011. Según este instrumento,el 64.6% de empresas en el país, se definen a sí mismas como empresasfamiliares. Esto significa que la gran mayoría tiene una propiedadconcentrada, perteneciente a un grupo familiar.La tercera evidencia proviene de un estudio realizado por Garrido 12 paralas empresas registradas en la Bolsa de Valores de Lima (BVL), queabarca los años 1995 a 2004. A continuación se reproduce la tabla quemuestra la participación promedio de las empresas estudiadas, en elperíodo indicado.Finalmente, se ha analizado la estructura de propiedad (composiciónaccionaria) de las 269 entidades con títulos registrados ante la Bolsa de11Esta encuesta fue realizada por Top Publications S.A.C. (Perú) y Exaudi (Venezuela) en el marco deun estudio que abarcó a siete países latinoamericanos (Argentina, Colombia, Costa Rica, México,Perú, Uruguay y Venezuela). En el caso peruano, la muestra incluyo empresas desde el rango demicroempresas hasta empresas de más de 500 empleados.12GARRIDO, Juan José. Concentración de la propiedad, riesgo y desempeño de la firma: El caso de laBolsa de Valores de Lima. Tesis Doctoral. Esan – Esade. Universitat Ramón Llull. 2007.327

AÑO PARTICIPACIÓN DEL ACCIONISTA MAYORITARIO (%)1995 52.191996 52.671997 54.961998 55.581999 55.862000 60.362001 60.822002 60.752003 62.852004 62.98Valores de Lima (BVL) a diciembre de 2001. El Anexo N° 1 está constituidopor una tabla que muestra la composición accionaria de cada empresa yel número de accionistas mayoritarios (controladores) existente. Algunosdatos resaltantes son los siguientes:- De 269 entidades, 107 tienen un solo accionista controlador,definiéndose como tal; aquellos que tienen más de 10% del accionariado.- De los 107 accionistas identificados, como controladores individuales,83 controlan más del 90% del accionariado.- De las 269 entidades, 170 de ellas tienen hasta 2 accionistasmayoritarios –controladores.De la evidencia mostrada, se puede concluir que en el Perú, el accionariadoo la propiedad de las empresas no se encuentra difundida socialmente.Por tanto, los activos empresariales son controlados por un númerorestringido de sujetos.III. TERCERA PARTELa estructura de la propiedad de las empresas en el Perú muestra que setiene un modelo horizontal de Gobierno Corporativo. Existen claramentesociedades donde existen accionistas mayoritarios que asumen el controly administración de la entidad.Se considera que no se habría desarrollado el accionariado masivo enlas empresas peruanas, dada la alta probabilidad de que el accionistamayoritario o controlador se comporte oportunistamente y realice tambiénprácticas “expropiatorias” en desmedro de los accionistas minoritarios.Ante esta situación, como se ha analizado, la legislación peruana sobresociedades y mercado de valores resulta ineficaz. Esta legislación nocuenta con mecanismos reales de tutela del accionista minoritario niincentivos para la reducción del comportamiento estratégico. Autores328

como Djankow, La Porta, López de Silanes y Shleifer 13 han puesto demanifiesto la relación entre el sistema jurídico, el gobierno corporativoy el desarrollo de los mercados de valores. Siguiendo lo señalado porellos, se puede afirmar que si el sistema jurídico peruano no mejoralos sistemas de protección de los accionistas minoritarios (actualeso potenciales) ni desincentiva el comportamiento oportunista de losaccionistas mayoritarios (controladores), se estará promoviendo unmodelo de gobierno corporativo que privilegie la concentración de lapropiedad empresarial y que condene al mercado de valores a un rolmarginal en la economía.No se va a repetir aquí las ventajas y la relación existente entre buengobierno corporativo, mercado de Valores y costo del financiamiento de lasempresas, que ya han señalado otros autores. Solo se desea señalar quemientras no se mejoren las reglas que determinan el gobierno corporativoen el Perú, es probable que se frustren otros esfuerzos por darle mayorprofundidad al mercado de valores. Esto finalmente afectará el costo definanciam iento de las empresas peruanas, su crecimiento y el efecto enotras variables de desarrollo.13Djankov, Simeon, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes & Andrei Shleifer. “The lawand economics of self-dealing”. Journal of Financial Economics, Elsevier, vol. 88(3), June 2008.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes & Andrei Shleifer. “The Economic Consequences ofLegal Origins”. Journal of Economic Literature, June 2008.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes & Andrei Shleifer. “What Works in SecuritiesLaws”. Journal of Finance 2005.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes & Andrei Shleifer. “Investor Protection andCorporate Valuation”. Journal of Finance, June 2002.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert VISHNY. “InvestorProtection and Corporate Governance”. Journal of Financial Economics, October 2000.LA PORTA, Rafael, Simon JOHNSON, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & RobertVISHNY “Tunnelling”. American Economic Review Papers Proceedings, May 2000.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert VISHNY. “InvestorProtection: Origins, Consequences, Reform,” Harvard Institute of Economic Research Working Papers1883, Harvard - Institute of Economic Research 1999.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert VISHNY. “Law andFinance”. Journal of Political Economy, December 1998.LA PORTA, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert VISHNY. “LegalDeterminants of External Finance”. Journal of Finance, July 1997.329

ANEXO 1EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSA.F.P. HORIZONTE S.A. 95% 3A.F.P. INTEGRA S.A. 99.99% 4ABB S.A. 100 2ACE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DESEGUROS Y REASEGUROS99.99 1ADMINISTRADORA DEL COMERCIO S.A. 99.37 1AGRO INDUSTRIAL PARAMONGA S.A.A. 96.5 1AGRO PUCALA S.A.A. N.A. N.A.AGROINDUSTRIAS AIB S.A. 100 3AGROINDUSTRIAS SAN JACINTO SOCIEDADANONIMA ABIERTA (AGROINDUSTRIASSAN JACINTO S.A.A.)82.63 1ALICORP S.A.A. 31.91 3ALTURAS MINERALS CORP. N.A. N.A.AMERAL S.A.A. 100 3AMERIGO RESOURCES LTD. N.A. N.A.AMÉRIKA FINANCIERA S.A. 100 1ANDINO INVESTMENT HOLDING S.A. 81.7 3AQM COPPER INC. N.A. N.A.AUSTRAL GROUP S.A.A. 89.35 1BANCO AZTECA DEL PERU S.A. 99 1BANCO DE COMERCIO 99.98 1BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ 97.65 2BANCO FALABELLA PERÚ S.A. 98.54 1330

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSBANCO FINANCIERO DEL PERÚ 91.18 1BANCO INTERAMERICANO DE FINANZASS.A. - BANBIFBANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A. -INTERBANK100 297.73 1BANCO LATINO - EN LIQUIDACIÓN N.A. N.A.BANCO NUEVO MUNDO - EN LIQUIDACIÓN N.A. N.A.BANCO RIPLEY PERÚ S.A. 99.99 1BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO -PERÚN.A.N.A.BANCO SANTANDER PERÚ S.A. 99 1BAYER S.A. 86.36 1BBVA BANCO CONTINENTAL 92.24 1BEAR CREEK MINING CORPORATION N.A. N.A.BOLSA DE VALORES DE LIMA S.A. 34.11 4BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERUHOLDINGS S.A.A. (BAT HOLDINGS S.A.A.)CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITODE AREQUIPA S.A.CAJA RURAL DE AHORRO Y CRÉDITONUESTRA GENTE S.A.A.85.91 2100 197.23 2CANDENTE COPPER CORP. N.A. N.A.CANDENTE GOLD CORP. N.A. N.A.CARDIF DEL PERÚ S.A. COMPAÑÍA DESEGUROS Y REASEGUROSCARTAVIO SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA(CARTAVIO S.A.A.)CASA GRANDE SOCIEDAD ANÓNIMAABIERTA (CASA GRANDE S.A.A.)99.89 187.17 157.09 1CASTROVIRREYNA COMPAÑÍA MINERA S.A. 45.19 3CAVALI S.A. I.C.L.V. 50 2331

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSCEMA COMUNICACIONES S.A. N.A. N.A.CEMENTO ANDINO S.A. 86.8 1CEMENTOS LIMA S.A.A. 60.24 1CEMENTOS PACASMAYO S.A.A. 67.47 1CENTRAL AZUCARERA CHUCARAPI PAMPABLANCA S.A.87.19 5CERVECERÍA SAN JUAN S.A. 96.35 1CHINANGO S.A.C. 100 2CITIBANK DEL PERÚ S.A. - CITIBANK PERÚ 99.99 1COMERCIAL DEL ACERO S.A. N.A. N.A.COMPASS - FONDO DE INVERSIÓN PARAPYMESN.A.N.A.COMPAÑÍA DE MINAS BUENAVENTURA S.A.A. 10 1COMPAÑÍA GOODYEAR DEL PERU S.A. 99.99 1COMPAÑÍA INDUSTRIAL TEXTIL CREDISA -TRUTEX S.A.A. (CREDITEX)94.95 2COMPAÑÍA MINERA ATACOCHA S.A.A. 88.19 1COMPAÑÍA MINERA MILPO S.A.A. 49.89 1COMPAÑÍA MINERA PODEROSA S.A. 76.78 3COMPAÑÍA MINERA RAURA S.A. 99.91 2COMPAÑÍA MINERA SAN IGNACIO DEMOROCOCHA S.A.A.95.71 3COMPAÑÍA MINERA SANTA LUISA S.A. 100 2COMPAÑÍA UNIVERSAL TEXTIL S.A. 42.56 3CONCESIONARIA TRASVASE OLMOS S.A. 100 2332

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSCONSERVERA DE LAS AMÉRICAS S.A. 99.99 |CONSORCIO AGUA AZUL S.A. 100 4CONSORCIO CEMENTERO DEL SUR S.A. -CONCESUR S.A.91.11 2CONSORCIO INDUSTRIAL DE AREQUIPA S.A. 56.65 3CONSORCIO TRANSMANTARO S.A. 100 2CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICASDELCROSA S.A.99.98 1CONTINENTAL SOCIEDAD TITULIZADORA S.A. 100 1COPEINCA ASA 56.9 3CORIL INSTRUMENTOS DE CORTO YMEDIANO PLAZO 1 - FONDO DE INVERSIÓNCORIL INSTRUMENTOS DE CORTO YMEDIANO PLAZO 2 - FONDO DE INVERSIÓNCORIL INSTRUMENTOS FINANCIEROS 5 -FONDO DE INVERSIÓNCORIL INSTRUMENTOS FINANCIEROS 7 -FONDO DE INVERSIÓNN.A.N.A.N.A.N.A.N.A.N.A.N.A.N.A.CORPORACIÓN ACEROS AREQUIPA S.A. 26.43 WCORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO - CAF N.A. N.A.CORPORACIÓN CERÁMICA S.A. 79.31 2CORPORACIÓN CERVESUR S.A.A. 64.11 3CORPORACIÓN FINANCIERA DEDESARROLLO S.A. - COFIDECORPORACIÓN FINANCIERA DEINVERSIONES S.A.A.98.95 166.19 9CORPORACIÓN FUNERARIA S.A. 99.99 1CORPORACIÓN LINDLEY S.A. 91.65 2CORPORACIÓN MISKI S.A. 99.99 1333

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSCORPORACIÓN MISTI S.A. 99.99 1CREDICORP LTD. 83.93 2CREDISCOTIA FINANCIERA S.A. 100 1CREDITÍTULOS SOCIEDAD TITULIZADORA S.A. 100 1DESARROLLOS SIGLO XXI S.A.A. N.A. N.A.DEUTSCHE BANK (PERÚ) S.A. 99.99 1DIA BRAS EXPLORATION INC. N.A. N.A.DUKE ENERGY EGENOR S. EN C. POR A. 99.96 1EDEGEL S.A.A. 83.59 2EDELNOR S.A.A. 75.68 2EL PACIFICO - PERUANO SUIZA CIA. DESEGUROS Y REASEGUROSEL PACIFICO VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROSY REASEGUROS S.A.97.68 2100 2ELECTRO DUNAS S.A.A. N.A. N.A.ELECTRO PUNO S.A.A. 99.6 1ELECTRO SUR ESTE S.A.A. 86.97 1EMP. REG. DE SERVICIO PUBLICO DEELECTRICIDAD ELECTRONORTE MEDIO S.A.-HIDRANDINAEMPRESA AGRARIA AZUCARERAANDAHUASI S.A.A.EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY S.A. - ENREESTRUCTURACIÓN95.18 1N.A.N.A.100 2EMPRESA AGRÍCOLA BARRAZA S.A. N.A. N.A.EMPRESA AGRÍCOLA GANADERASALAMANCA S.A.N.A.N.A.EMPRESA AGRÍCOLA LA UNIÓN S.A. N.A. N.A.334

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSEMPRESA AGRÍCOLA SAN JUAN S.A. 91.49 1EMPRESA AGRÍCOLA SINTUCO S.A. 86.79 3EMPRESA AGROINDUSTRIAL CAYALTI S.A.A. N.A. N.A.EMPRESA AGROINDUSTRIAL LAREDO S.A.A. 78.78 2EMPRESA AGROINDUSTRIAL POMALCA S.A.A. 45.42 2EMPRESA AGROINDUSTRIAL TUMAN S.A.A. 26.24 2EMPRESA AZUCARERA “EL INGENIO” S.A. 68.55 3EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SANGABAN S.A.EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DELSUR S.A. - EGESUR100 1100 1EMPRESA EDITORA EL COMERCIO S.A. 6.17 1EMPRESA ELÉCTRICA DE PIURA S.A. 96.5 2EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERU -ELECTROPERÚ S.A.100 1EMPRESA FINANCIERA EDYFICAR S.A. 99.79 1EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICODE ELECTRICIDAD - ELECTROSUR S.A.100 1EMPRESA SIDERÚRGICA DEL PERÚ S.A.A. 86.66 1ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. 93.28 1ENERSUR S.A. 61.73 1EXSA S.A. 74.6 3FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS SANMIGUEL S.A. - EN LIQUIDACIÓNFÁBRICA NACIONAL DE ACUMULADORESETNA S.A.N.A.N.A.36.47 3FÁBRICA PERUANA ETERNIT S.A. 99.6 1335

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSFALABELLA PERÚ S.A.A. 98.78 2FERREYROS S.A.A. 24.8 3FILAMENTOS INDUSTRIALES S.A. 78.79 4FINANCIERA CONFIANZA S.A. 100 1FINANCIERA CRÉDITOS AREQUIPA S.A. -FINANCIERA CREAR82.7 1FINANCIERA EFECTIVA S.A. 100 2FINANCIERA TFC S.A. 92..29 2FINANCIERA UNIVERSAL S.A. 100 2FINANCIERA UNO S.A. 96 1FONDO DE INVERSIÓN MULTIRENTAINMOBILIARIAN.A.N.A.FORTUNA SILVER MINES INC. N.A. N.A.FOSFATOS DEL PACÍFICO S.A. - FOSPAC S.A. 100 2FUTURA CONSORCIO INMOBILIARIO S.A.(ANTES SOLDEXA S.A.)70.74 2GAS NATURAL DE LIMA Y CALLAO S.A. 100 2GENERANDES PERÚ S.A. 100 2GLORIA S.A. 72.85 2GOLD FIELDS LA CIMA S.A.A. 98.99 1GRAÑA Y MONTERO S.A.A. 21.05 1HIDROSTAL S.A. 100 2HIPERMERCADOS TOTTUS S.A. 99.99 1HSBC BANK PERU S.A. (HSBC) 99.99 2336

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSIFH PERU LTD. 98.56 4INCA TOPS S.A.A. 92.32 2INCASA EMPRESA ADMINISTRADORAHIPOTECARIA99.97 1INDECO S.A. 44.3 2INDUSTRIA TEXTIL PIURA S.A. 46.3 2INDUSTRIAS DEL ENVASE S.A. 99.9 1INDUSTRIAS ELECTRO QUÍMICAS S.A. -IEQSA100 2INDUSTRIAS VENCEDOR S.A. 99.99 1INMOBILIARIA IDE S.A. 99.99 1INMOBILIARIA MILENIA S.A. 98.58 1INMUEBLES COMERCIALES DEL PERÚ S.A.C. 99.94 1INMUEBLES PANAMERICANA S.A. 94.99 2INSUR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 99.99 1INTERGROUP FINANCIAL SERVICES CORP. N.A. N.A.INTERNACIONAL DE TÍTULOS SOCIEDADTITULIZADORA S.A.100 1INTERSEGURO COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. 99.99 1INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. 98.99 1INVERSIONES CENTENARIO S.A.A. 24.19 2INVERSIONES EN TURISMO S.A. -INVERTUR82.03 4INVERSIONES LA RIOJA S.A. N.A. N.A.INVERSIONES NACIONALES DE TURISMOS.A. - INTURSA91.45 3INVERSIONES PACASMAYO S.A. 95.63 1337

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSINVITA SEGUROS DE VIDA 81.91 2KALLPA GENERACIÓN S.A. 100 2LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. 48.83 4LA POSITIVA VIDA SEGUROS YREASEGUROS S.A.89.46 1LAIVE S.A. 86.3 2LÁPICES Y CONEXOS S.A. - LAYCONSA 98.66 1LATINA HOLDING S.A. N.A. N.A.LEASING PERÚ S.A. 99 1LEASING TOTAL S.A. 99.99 1LIMA CAUCHO S.A. N.A. N.A.LIMA GAS S.A. 80 4LOS PORTALES S.A. 98.39 1LP HOLDING S.A. 84.81 1LUNA GOLD CORP. N.A. N.A.LUZ DEL SUR S.A.A. 74 2MAESTRO PERÚ S.A. 61.41 2MANUFACTURA DE METALES Y ALUMINIO“RECORD” S.A.MAPFRE PERÚ COMPAÑÍA DE SEGUROS YREASEGUROS S.A.MAPFRE PERÚ VIDA COMPAÑÍA DESEGUROS Y REASEGUROS40.54 399.29 162.27 1MÁRMOLES Y GRANITOS S.A. (MYGSA) 100 4METALÚRGICA PERUANA S.A. - MEPSA 100 4338

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSMIBANCO BANCO DE LA MICRO EMPRESA S.A. 60.68 1MICHELL Y CIA. S.A. 65.96 4MINERA ANDINA DE EXPLORACIONES S.A.A. 99.68 3MINERA BARRICK MISQUICHILCA S.A. 98.23 1MINERA IRL LIMITED N.A. N.A.MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS -REPÚBLICA DEL PERÚN.A.N.A.MINSUR S.A. 98.74 1MITSUI AUTO FINANCE PERÚ S.A. 99.99 1MOTORES DIESEL ANDINOS S.A. 100 2NEGOCIACIÓN AGRÍCOLA VISTA ALEGRE S.A. 75.74 2NEGOCIOS CONTACTOS Y FINANZAS -INVERSIONES S.A. / NCF INVERSIONES S.A.79.72 3NEGOCIOS E INMUEBLES S.A. 33.78 2NORVIAL S.A. 100 3PALMAS DEL ESPINO S.A. 52.47 3PANORO MINERALS LTD. N.A. N.A.PERÚ HOLDING DE TURISMO S.A.A. 45.46 3PERÚ LNG S.R.L. 99.5 1PERUANA DE ENERGÍA S.A.A. 99.99 4PERUANA DE MOLDEADOS S.A. - PAMOLSA 91.81 1PERÚBAR S.A. 99.99 1PESQUERA EXALMAR S.A.A. 74.9 2339

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSPETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERÚ S.A. N.A. N.A.PLUSPETROL CAMISEA S.A. 99.99 1PLUSPETROL LOTE 56 S.A. 99.99 1PRIMA AFP S.A. 99.99 1PROFUTURO A.F.P. 99.98 1PROTECTA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 99.73 2PVT PORTAFOLIO DE VALORES S.A. N.A. N.A.QUIMPAC S.A. 93.28 1RASH PERÚ S.A.C. 90 1RAYÓN INDUSTRIAL S.A. - EN LIQUIDACIÓN N.A. N.A.REACTIVOS NACIONALES S.A. (RENASA) 90.29 2RED BICOLOR DE COMUNICACIONES S.A.A. N.A. N.A.RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. 100 3REFINERÍA LA PAMPILLA S.A.A. -RELAPA S.A.A.RÍMAC - INTERNACIONAL COMPAÑÍA DESEGUROS Y REASEGUROS51.03 164.95 4RÍO ALTO MINING LIMITED N.A. N.A.RÍO CRISTAL RESOURCES CORPORATION N.A. N.A.SAGA FALABELLA S.A. 94.49 1SCOTIA SOCIEDAD TITULIZADORA S.A. 100 1SCOTIABANK PERÚ S.A.A. 95.39 2SECREX COMPAÑÍA DE SEGUROS DECRÉDITO Y GARANTÍAS S.A.SERVICIO DE AGUA POTABLE YALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL97.03 1100 1340

EMPRESASHOUGANG GENERACIÓN ELÉCTRICAS.A.A.MAYORITARION° DEMAYORITARIOS98.48 1SHOUGANG HIERRO PERÚ S.A.A. 98.52 1SIENNA GOLD INC. N.A. N.A.SIGMA - FONDO DE INVERSIÓN ENLEASING OPERATIVO - LEASOP IN.A.N.A.SOCIEDAD AGRÍCOLA FANUPE VICHAYAL S.A. N.A. N.A.SOCIEDAD ELÉCTRICA DEL SUR OESTE S.A.- SEALSOCIEDAD INDUSTRIAL DE ARTÍCULOS DEMETAL S.A.C. - SIAM87.42 1100 3SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.A. 93.91 3SOCIEDAD MINERA CORONA S.A. 92.32 1SOCIEDAD MINERA EL BROCAL S.A.A. 51.06 1SOLDEX S.A. 70.74 2SOLUCIÓN EMPRESA ADMINISTRADORAHIPOTECARIA S.A.100 1SOUTHERN CONE POWER PERÚ S.A. 99.99 1SOUTHERN COPPER CORPORATION 98.77 2SOUTHERN PERÚ COPPER CORPORATION -SUCURSAL DEL PERÚN.A.N.A.SULLIDEN GOLD CORPORATION LTD. N.A. N.A.SUNSET COVE MINING INC. N.A. N.A.SUPERMERCADOS PERUANOS S.A. - SP S.A. 99.61 1TC SIGLO 21 S.A.A. N.A. N.A.TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. 98.24 2TELEFÓNICA MÓVILES S.A. 99.99 1341

EMPRESAMAYORITARION° DEMAYORITARIOSTELEFÓNICA, S.A. N.A. N.A.TEXTIL SAN CRISTOBAL S.A. 71.45 2TIENDAS EFE S.A. 100 1TOTAL ARTEFACTOS S.A. 94.85 2TRANSACCIONES FINANCIERAS S.A. 90.67 1TRANSPORTADORA DE GAS DEL PERÚ S.A.- TGP90.09 5TREVALI MINING CORPORATION N.A. N.A.UNIÓN DE CERVECERÍAS PERUANASBACKUS Y JOHNSTON S.A.A.99.46 2UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES N.A. N.A.URBI PROPIEDADES S.A. N.A. N.A.VENA RESOURCES INC. N.A. N.A.VOLCÁN COMPAÑÍA MINERA S.A.A. 57.89 2YURA S.A. 92.65 2ZINCORE METALS INC. N.A. N.A.Fuente: BVL al 31/12/2011342

CONTRATOS PÚBLICOS DESDE EL AED:POR PERSIGNARSE, SE ARAÑACarlos Alberto Guzmán SánchezLicenciado de Ciencias Jurídicas de la Escuela Superior de Economía y Negocios, einvestigador de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y SocialRESUMENEl contrato es la versión jurídica de la transacción económica en unasociedad, por tanto, sin importar la calidad de las partes, están sujetosal análisis económico del derecho. Este artículo presenta los análisispreliminares de los mecanismos de solución de conflictos de los contratospúblicos en El Salvador con el objetivo de advertir las consecuenciasnegativas del actuar gubernamental que “por persignarse, se araña”.INTRODUCCIÓNEl contrato es la unidad básica de intercambio en una sociedad, dado quees la cara jurídica del término económico de transacción, sin importarla calidad de las partes involucradas. Asimismo, dada la naturalezaincompleta de los contratos, un elemento importante es el mecanismode solución de conflicto, debido a su reciente relevancia en la opiniónpública y sus consecuencias económicas en la sociedad.Este documento presenta los primeros avances de un proyecto deinvestigación que pretende evaluar las consecuencias de las reformaslegales de los contratos públicos en El Salvador realizadas durante losúltimos años, en específico, a los mecanismos de solución de disputas.En esta ocasión, se limita el análisis a las consideraciones del análisiscosto-beneficio de cada decisión legislativa a través de una revisióndocumental y técnicas cualitativas de investigación; sin embargo, laversión final aspira a incorporar métodos cuantitativos.I. CONTRATOSEn palabras sencillas, se puede decir que el contrato es la unidad básicade intercambio o el sinónimo legal del concepto económico de transacción,y esto sigue siendo igual, sin importar la naturaleza de las partes, esdecir para los contratos públicos 1 . De manera que, la finalidad principalde este acto jurídico será el intercambio de bienes y servicios, sea unacarretera, botellas de aguas, programas informáticos, etc.Quizás a los únicos que les interesan las abstractas y conceptualesdiscusiones sobre el contrato como relación jurídica es a los abogados.Para las partes el contrato es, ante todo, un mecanismo de intercambio,una mera forma legal necesaria pero secundaria al fondo mismo de la1Siempre y cuando el Estado actúe sin la utilización del ius imperium. Más información en: Born, GaryB. (2009). International Commercial Arbitration. Kluwer Law International; y, Gaillard, Emmanuel ySavage, John (1999). International Commercial Arbitration. Kluwer Law International.343

transacción 2 , y con implicaciones relevantes en el desarrollo económicode los países 3 . Por tanto, es imprescindible que los abogados entiendanlas implicancias económicas de los elementos de los contratos, y analicenla regulación desde parámetros económicos 4 . Reconocer esta realidadeconómica es importante para todos los operadores jurídicos, por ejemplo,para la creación de leyes por la Asamblea Legislativa, a los abogadoscomo diseñadores de las cláusulas, a los clientes como ejecutores de losacuerdos y a los jueces como decisores finales de estos contratos.II. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASLa ciencia jurídica ha ideado herramientas diversas que sirven paracompletar contratos incompletos, y entre las más relevantes se destacanlas siguientes 5 :a) Negociación o arreglo directoLa negociación o arreglo directo es una actuación entre las partes quepermite su solución sin la utilización de un mecanismo externo a lavoluntad de las partes. Ha sido incorporado a distintos ordenamientosjurídicos y es muy utilizado en los esquemas de solución de controversiastradicionales 6 . Asimismo, siguiendo el principio de Pareto siempre serámás eficiente la solución acordada entre las partes que la impuestapor un tercero 7 .b) MediaciónEl mecanismo mediante el cual un tercero ayuda a las partes a queellas mismas solucionen su problema, sin que el tercero se pronuncieal respecto. En todo caso, a pesar del costo de los servicios de untercero, el beneficio de esta figura radica en otorgar a un tercero laposibilidad de conocer los hechos, detectar las mejores técnicas desolución y verificar la existencia de un conflicto real.c) ConciliaciónAl igual que la mediación, esta figura permite que el tercero involucradorealice sugerencias de solución entre las partes, sin que sea obligatorio,y genera una solución dentro del común denominador de intereses delas partes lo que les incentiva a involucrarse de mayor manera, porejemplo, relevando información que de otra forma preferirían ocultarpor decisión procesal, entre otras estrategias.2Bullard González, Alfredo (2006). Derecho y Economía. Palestra Editores. Lima.3Entre otros: Cooter, Robert D. y Schaefer, Hans-Bernd. Solomon’s Knot: How Law Can End the Povertyof Nations. Princeton University Press, 2011. Disponible: http://works.bepress.com/robert_cooter/1564Bullard González, Alfredo. Op. Cit. Señala varios argumentos sobre las finalidades de la regulación delos contratos, como el establecimiento de reglas supletorias.5En este apartado se sigue principalmente a Francisco González de Cossío (2010). Contratos incompletosy solución de controversias. XIV Conferencia ALACDE. San Salvador, El Salvador.6Por ejemplo, la posibilidad de acuerdo entre las partes durante un arbitraje del Reglamento de Arbitrajede la Cámara de Comercio Internacional.7En aplicación del Óptimo de Pareto que dice: “un estado de cosas P, es superior en términos de Paretoa otro estado Q, si y solo si al moverse de P a Q no deja a ningún individuo peor que antes y hace quepor lo menos una persona mejore. En otras palabras, P es superior en términos de Pareto a Q si nadieprefiere Q a P, y si por lo menos una persona prefiere P a Q”. Roemer, Andrés (1994). Introducción alAnálisis Económico del Derecho. ITAM, SMGE, FCE. México.344

d) ArbitrajeA pesar de implicar un costo mayor a los instrumentos anterioresdebido al incremento del involucramiento del tercero, gastos deinstalación y demás, los principios del arbitraje lo han hecho exitosoen áreas diversas, incluyendo controversias contractuales públicas,y han sido los mismos que lo convierten en un instrumento paracontratos incompletos: especialidad y eficiencia. Por un lado, laespecialidad permite que un experto en el tema busque solucionesa los problemas de las partes; por otro lado, la eficiencia radica encontar en la dedicación exclusiva a la finalización de esta disputa,en contraposición a los jueces que tendrán varios expedientes quedeberán solucionar.e) Dispute boardsLos Dispute Boards (DB) son instrumentos creados para contratosde construcción. El DB es un comité encargado de resolver lasdesavenencias que generalmente se establece desde el inicio delcontrato y se mantiene con permanencia y remunerado durante todala duración del mismo 8 . Su valor agregado es contar con un órganoempapado de las características de la construcción y capaz de emitiruna respuesta adecuada previamente pactada.Existen tres especies que dan un valor agregado distinto: Dispute ReviewBoards, que emiten recomendaciones que no son inmediatamenteobligatorias pero facilitan la adopción de soluciones temporales;Dispute Adjudication Boards, que emiten decisiones inmediatamenteobligatorias; y Combined Dispute Boards, en el cual cada panel decidesi emite una decisión o una recomendación.f) Expertise o peritajeLos mecanismos de utilización de expertos o peritajes buscan unasolución a una desavenencia técnica entre las partes, no necesariamentejurídica. El valor agregado que dan es que canalizan la solución deuna controversia a la persona mejor situada para resolverla: el perito 9 .g) Adaptación de contratosLa adaptación de contratos es la facultad otorgada a un tercero paracolmar lagunas que el contrato pueda presentar durante su vigencia 10 ,con el objetivo de evitar la aplicación de las teorías de incumplimientoeficiente 11 por ejemplo en contratos de larga duración, en lugar deaplicar las reglas generales de mecanismos forzosos y generar costosinnecesarios 12 . De manera que, comparando los costos de estas figuras8Reglamento relativo a Dispute Boards de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de ComercioInternacional, a partir del 1 de septiembre de 2004.9Por ejemplo, utilizado en la Cámara de Comercio Internacional, a través de la figura del peritaje.10Horn, Norbert (1985). Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance.Antwerp, Boston, London, Frankfurt11Más información en: Bullard González, Alfredo (2006). Derecho y Economía. Palestra Editores. Lima;Alfredo y Saavedra Velazco, Renzo (2011). Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimientoeficiente: Incumplir, o no incumplir, he allí el dilema. Latin American and Caribbean Law and EconomicsAssociation.12En todo caso, ambas partes continúan vinculadas jurídica y económicamente, lo cual genera grandescostos de oportunidad para ambas partes.345

y el involucramiento de las partes en la solución de sus problemasse puede obtener el Gráfico 1 que facilita la comparación según estasvariables.Los resultados del siguiente gráfico se pueden retomar para facilitarlas decisiones de regulación en el país, y de esa forma, promover laobtención de los mejores proveedores, los costos más bajos, en fin, elmejor acuerdo posible y así, la mejor utilización de los fondos públicos.Gráfico 1- Mecanismos de solución de controversiasElaborado por el autorIII. SITUACIÓN REGULATORIA DE EL SALVADORRetomando los mecanismos antes mencionados, corresponde evaluar¿cuáles son utilizados en el marco legal salvadoreño?, ¿cuál es el sentidode las reformas legales realizadas en los últimos años?, y ¿cuál es elresultado de estas acciones desde una perspectiva costos-beneficios?El 5 de abril de 2000 se aprobó la Ley de Adquisiciones y Contratacionesde la Administración Pública (LACAP) unificando toda la regulación decontratos públicos en El Salvador y estableció reglas procedimentalespara su redacción 13 . En ese sentido, otorgó la facultad a los funcionariospúblicos de establecer los elementos esenciales del contrato a través delas bases de licitación 14 y respecto a los mecanismos de resolución decontroversia reguló lo siguiente:- Resolución de diferencias. Art. 161. Para resolver las diferenciaso conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se13Decreto Legislativo No. 868, de fecha 5 de abril de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 88, TomoNo. 347 del 15 de mayo de 2000. Algunas regulaciones unificadas fueron: Ley de Suministros de 1945,Ley de Suministros de Obras Públicas de 1953, las disposiciones especiales en materia de adquisicionesy contrataciones contenidas en las Disposiciones Generales del Presupuesto General y las leyes decreación y organización de las instituciones autónomas, entre otras.14Bases de Licitación o de Concurso. Art. 43.- Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarselas bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables, constituyenel instrumento particular que regulará a la contratación específica. Las bases deberán redactarse enforma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligacionescontractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendantodos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones. Las basesde licitación o de concurso se regirán por los modelos y documentos guías emitidos por la UNAC, sinperjuicio de las particularidades y requerimientos especiales en cada caso.346

observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particularel arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores.- Cuando recurrir al arbitraje. Art. 162. Agotado el procedimiento dearreglo directo, si el litigio o controversia persistiere, las partes podránrecurrir al arbitraje.Es decir, la regla general será la negociación directa entre los funcionariospúblicos y los proveedores, y posteriormente, el arbitraje; sin embargo,se entendía que siempre se podía utilizar el sistema judicial, como reglasupletoria, para los casos donde el arbitraje no se llevara a cabo, porejemplo, por voluntad de ambas partes. El 1 de octubre de 2009, laAsamblea Legislativa reformó la LACAP 15 , en cuanto a los mecanismos desolución de controversias, de la siguiente manera:- Resolución de diferencias. Art. 161.- Para resolver las diferenciaso conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, seobservará el procedimiento establecido en este capítulo, en particularel arreglo directo y el arbitraje en derecho.- Cuando recurrir al arbitraje. Art. 162.- Agotado el procedimiento dearreglo directo sin hallarse solución a alguna de las diferencias, podrárecurrirse al arbitraje en derecho con sujeción a las disposiciones queles fueren aplicables de conformidad a las leyes pertinentes, teniendoen cuenta las modificaciones establecidas en este capítulo.El subrayado propio señala el apartado modificado en la ley, y demuestrala incorporación de un nuevo mecanismo de solución de controversia: elarbitraje de derecho.Por último, el Ministerio de Hacienda promovió una nueva reforma alsistema de contratación pública 16 , incluida la resolución de controversias,otorgando mayor importancia a la resolución judicial al establecerlocomo regla general, en contraposición al arbitraje o arreglo directo. Acontinuación las disposiciones relacionadas:- Arreglo directo. Art. 161. Para resolver las diferencias o conflictos quesurgieren durante la ejecución de los contratos, se sujetará a sedejudicial, salvo pacto expreso de sometimiento a métodos alternativosde resolución de conflictos, en cuyo caso se observará la Ley de lamateria, con las excepciones que a continuación se enuncian.- Arbitraje. Art. 165. Intentado el arreglo directo sin hallarse solución alas diferencia, alguna de las diferencias, podrá recurrirse al arbitrajeen derecho o al arbitraje técnico, con sujeción a las disposiciones queles fueren aplicables de conformidad a las leyes pertinentes, teniendoen cuenta las modificaciones establecidas en este capítulo.Al consultar con los funcionarios relacionados, expusieron la necesidadde “controlar la finalización de los contratos, debido a las necesidades de15Decreto Legislativo No. 141, de fecha 1 de octubre de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 203,Tomo No. 385 del 30 de octubre de 2009.16Decreto Leg. No. 725, de fecha 2 de junio de 2011, publicado en el Diario Oficial el 2 de junio de 2011.347

transparencia y publicidad de la gestión pública” o a “los problemas éticosrelacionados a procesos arbitrales” 17 , es decir, la intención es protegerlos fondos públicos partiendo del supuesto que el sistema judicial esmás honesto que cualquier otra solución posible. Sin embargo, alincorporar el sistema judicial como regla general y al otorgar la facultada los funcionarios públicos para determinar las clausulas de soluciónde controversias, se limita la utilización del resto de mecanismosmencionados en este artículo y deberá incrementar los costos decontratación de los proveedores, bajar la calidad del producto y realizaruna utilización ineficiente de los recursos. En fin, con estas reformaslegislativas el Gobierno “por persignarse, se araña”, es decir, las reformasgeneran más costos que beneficios.Las reformas legales descritas son las modificaciones a los mecanismosde solución de controversias en El Salvador durante los últimos 10 años,y para facilitar el análisis se exponen en el Gráfico 2 utilizando el modelovisual antes expuesto.Gráfico 2Elaborado por el autorIV. CONCLUSIONESLa literatura es contundente al considerar la importancia del Estadode Derecho en el desarrollo económico de los países; en ese sentido, laregulación debe contar con los parámetros de eficiencia y eficacia.El análisis económico de los contratos demuestra la necesidad de contarcon mecanismos de solución eficientes, una verdad que debería serevidente para todos los operadores jurídicos (congresistas, abogados departes, jueces, etc.) pero que la realidad muestra una situación deficiente.Preliminarmente, esta investigación muestra que las reformas legislativasen El Salvador están lejos de encontrar una solución eficiente a los costosde transacción inherentes a los contratos, dado que no incorporan otrasopciones que podrían ser más eficientes según cada supuesto, y ademásporque podrían tener implicaciones económicas, las cuales deberán serdescubiertas en una etapa posterior a esta investigación para verificarestas intuiciones académicas.17Entrevista a funcionario público, 13 de febrero de 2012.348

ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA:LA RSC EN EL SECTOR MINERO EN EL PERÚMariela Casanova Claros*RESUMENEl incremento de conflictos sociales generados por el “boom minero” enAmérica Latina y específicamente en el Perú revelan la nueva concienciasocial y ambiental que está despertando en los ciudadanos, particularmenteen los pobladores que se encuentran en torno a los proyectos mineros,y su derecho a exigir ser considerados dentro de los alcances que elimpacto de la inversión minera genera y por tanto dentro de los posiblesefectos adversos que la empresa debe preocuparse por minimizar cuandodecide hacer su proyecto de inversión. Estamos hablando esencialmentede un cambio en el modo de enfocarse en hacer empresa, de soloresponsabilizarse en maximizar beneficios para los accionistas dentrode las obligaciones legales 1 hacia una responsabilidad más amplia queincluye a los demás actores que forman parte de la sociedad y tienenalcance dentro de los efectos de la empresa (stakeholders) así como, teneren cuenta el respecto al medio ambiente y al desarrollo social, lo queenvuelve la denominada Responsabilidad Social Corporativa (en adelanteRSC). 2Está claro que las empresas tienen un rol estratégico en nuestras vidas yque sus actividades generan un impacto en el lugar en donde se desarrolla,dándose a conocer esas conductas empresariales inmediatamente por ladinámica del entorno que venimos afrontando gracias a la globalizaciónasí como a las nuevas tecnologías, y donde la ley se revela insuficiente.La ley no es la única herramienta del gobierno ni las regulaciones son laúnica manera de controlar las actuaciones de las empresas a través dela ley 3 , existen otros mecanismos que pueden contribuir a restringir oa canalizar las conductas empresariales. La RSC, se presenta como eseinstrumento que puede permitir acortar la brecha que se origina entrelas conductas empresariales perfectamente reguladas por ley y las que nose encuentran sujetas a él, en pos de la maximización de los beneficioseconómicos pero con consideraciones sociales y medioambientales.* Catedrática de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad San Martín de Porres,Abogado, Máster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria – España, Máster enAdministración Internacional de Empresas por la Universidad Politécnica de Madrid – España, Estudiosde Máster en Derecho con mención en Derecho Internacional Económico por la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Estudios de Postgrado en Derecho Mercantil y Civil por la Universidad de Salamanca –España y estudiante investigador en la Universidad de Glasgow, Escocia. Coordinador de la EspecialidadCorporativa de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Lima-Perú así comoPresidente del Centro de Estudios de Derecho Corporativo de la misma Facultad.1M. Friedman, “The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”, New York Times Magazine,13 September 1970. Citado en McBanet D. (2007). Corporate social responsibility beyond law, throughlaw, for law: the new corporate accountability. En McBarnet D. The New Corporate Accountability:Corporate Social Responsibility and the law (pág. 9). New York: Cambridge University Press.2Ibid.3McBarnet, D. (2007). Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corporateaccountability. En McBarnet, D. The New Corporate Accountability: Corporate Social Responsibility andthe law (pág. 55). New York: Cambridge University Press.349

El propósito del presente artículo es explorar la opción de la RSC comouna herramienta del gobierno, específicamente en el sector mineroen el Perú, para regular la conducta empresarial en un país que porsu situación económica necesita de las inversiones de las grandesempresas pero no por ello, tiene que sacrificar consideraciones socialesy medioambientales que la sociedad demanda; y resaltar el costo querepresenta la falta de formulación por parte del gobierno de una políticapública clara en RSC, que incluya a la ciudadanía dentro de la zona deinfluencia, los organismos gubernamentales y no gubernamentales y a lasociedad en su conjunto, como actores con participación activa dentro deun sistema social de corresponsabilidad, convergiendo en una relaciónarmónicamente articulada, dentro de un modelo de gobernanza en elque las exigencias económicas van de la mano con las sociales y medioambientales que demanda el siglo XXI y en el cual, el rol que el gobiernodesempeñe marcará la diferencia.INTRODUCCIÓNLas empresas en su afán de expansión en busca de un crecimientoeconómico se han convertido en actores principales dentro de la economíamundial y nacional teniendo su actuación empresarial un impactoinnegable dentro de la sociedad en donde desarrolla su actividad. Lastransnacionales a través de la inversión que requieren los países endesarrollo no se escapan a ello, convirtiéndose en una fuente principalen economías como la peruana. 4De allí que, el papel de las empresas en el mundo económico se haincrementado progresivamente, particularmente, el papel de las empresastransnacionales. Al iniciarse el siglo XX, el conjunto de las ventas de las200 principales empresas superaba la suma de los ingresos de todos lospaíses menos los 10 más grandes y más de 50 de las 100 principaleseconomías mundiales eran empresas multinacionales y no países. 5Está claro que la empresa tiene un rol estratégico en nuestras vidas,cuando decide si produce o no un nuevo producto o servicio, estáayudando a decidir la variedad de productos disponibles al consumidor;cuando decide invertir o no en una nueva planta y equipo, ayuda adeterminar la tasa de progreso económico que influenciará en el empleoy precios; cuando decide cerrar una planta y mudarse a otro lugar, puedeinfluenciar en la economía futura; cuando decide aumentar o reducirinventarios puede estar colaborando con la inflación o recesión acelerada;entre otros. 6 Esta situación que advierte Bowen (1953), es en virtud a esaposición estratégica de las empresas y el poder en la toma de decisiones,y por ello, sostenía que, los empresarios u hombres de negocio estánobligados a considerar las consecuencias sociales en sus decisiones ypor tanto asumir su responsabilidad social (en adelante, responsabilidad4Otoya Calle, Johan y Mendívil Rivas, Eduardo (2003). Informe Anual sobre Responsabilidad SocialEmpresarial en Perú. Plades – Programa Laboral de Desarrollo. Pág. 8.5Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL). Una Guía Sindical sobre lamundialización. Bruselas: 2001, p. 35. http://www.ugt.es/globalizacion/guiamundializacion.pdf del30/01/2012. 8.50 p.m.La CIOSL representa a 158 millones de trabajadores y trabajadoras de 231 organizaciones afiliadas,repartidas en 150 países y territorios. La CIOSL es asimismo miembro de la agrupación Global Unions(Sindicatos Mundiales ): http://www.global-unions.org.6Bowen, Howard, “Responsabilidad Social en la empresa” (1953), pág. 4350

social corporativa o RSC), el que dependerá del conocimiento técnico,económico y social pero además, también de los valores fundamentalesu objetivos que se establece para ese orden económico, político y social. 7En consecuencia, la responsabilidad social asociada a las empresas noes algo nuevo, pero los vuelve a traer al tapete hechos como los de Enrona finales del año 2001, o WorldCom a mediados de 2002, en los queel problema del fracaso no estaba asociado al negocio mismo como esel de la energía o el de telecomunicaciones sino a fallas en el sistemacontable de la compañía derivado de un manejo fraudulento con el fin dedarle una condición financiera a la empresa que no tenía y a la falta deindependencia en el sistema de auditoría para detectarlo o informarlo,entre otros; y luego, a la falta de reglas claras en esa materia para podersancionar debidamente a los involucrados por lo sucedido que ademásfue reconocido, de alguna manera, por el gobierno de los Estados Unidoscon la posterior emisión de la Ley Sarbanes Oxley.Asimismo, casos como el reportado por Christian Aid 8 , en los que grandescompañías conocidas como la British American Tobacco o la Coca-Cola sejactaban, por un lado, de estar cumpliendo con su rol social responsableen su país de origen con cierto grado de desarrollo en responsabilidadsocial y supervisión de cumplimiento; y por otro, dentro del contexto dela globalización, su transnacionalidad hacia lugares de menor desarrolloy supervisión en responsabilidad social, aparentemente, les permitía serlaxos en su actuación social responsable. 9 En el caso de La British AmericanTobacco, mientras se resaltaba la importancia de los altos estándares desalud y seguridad entre sus trabajadores, en Kenya y Brazil no pasabaasí. La Coca-Cola por su parte, enfatizaba su responsabilidad en el usode recursos naturales mientras que, en India, una subsidiaria suya eraacusada de dejar sin agua a los del lugar, el que ya era un recurso escaso.Igualmente, otro caso emblemático relacionado con la biodiversidad esel de Nestle, denunciado por Greenpeace, por utilizar como consumo desus chocolates, principalmente del Kit Kat, aceite de palma extraído dela deforestación de los bosques tropicales de Indonesia por una empresatransnacional (Sinar Mas) que no se preocupada por el deterioro delmedio ambiente de las comunidades locales y la destrucción del hábitatdel orangután. Y así, varios otros casos que se han venido y se vienendando en los diferentes ámbitos de actuación empresarial.En América Latina, específicamente en el sector minero, lo trae a colaciónel surgimiento de conflictos sociales entre empresa y comunidadeslocales ante los grandes proyectos de inversión en la zona por parte de losprimeros y el desarrollo de una identidad con derecho a ser consultado porparte de los pobladores que se encuentran en torno a dichos proyectos.Así, tenemos el caso de Esquel en Argentina o Sipacapa en Guatemalao también, específicamente en el Perú, los caso de Tambogrande, RíoBlanco y actualmente, el proyecto Conga de la empresa Yanacocha.7Ibid, pág. 58(Christian Aid (2004), Behind the Mask: The real face of corporate social responsibility, disponibleen http://www.christianaid.org.uk. Rimmer, L. (2005) BAT in its own words 2005, ASH, disponibleen http:www.foe.co.uk/resource/reports/bat2005.pdf.9Disponible en http://www.greenpeace.org/espana/es/Trabajamos-en/Bosques/Indonesia/Elcultivo-de-aceite-de-palma//351

Los casos expuestos revelan situaciones que se presentan durante la vidaempresarial en las que la ley encontrará sus limitaciones para regularlaso sancionarlas al igual que en el caso las conductas humanas, que sehacen prácticamente imposible la regulación de todas. La ley no es laúnica herramienta del gobierno ni las regulaciones son la única manerade controlar las actuaciones de las empresas a través de la ley 10 , existenotros mecanismos para restringirlas o canalizarlas. La ResponsabilidadSocial Corporativa (en adelante RSC), se puede convertir y despuntarcomo ese instrumento que permite acortar la brecha que se origina entrelas conductas empresariales perfectamente reguladas por ley y las queno se encuentra sujetas a él, en pos de la maximización de los beneficioseconómicos pero con consideraciones éticas, sociales y medioambientales.Puntualmente, considero que el sector minero es un área propicia parala sensibilización de la RSC por las características especiales que laactividad desarrolla 11 y por la magnitud que sus efectos económicos traeen el país huésped. Ahora bien, el nivel de desarrollo que alcance la RSCdependerá a su vez, del grado de desarrollo, cultura, costumbre de cadasociedad que decida incorporarla.El propósito del presente artículo es explorar la opción de la RSC comouna herramienta del gobierno, específicamente en el sector minero,para regular la conducta empresarial en un país que por su situacióneconómica necesita de las inversiones de las grandes empresas pero nopor ello, tiene que sacrificar consideraciones sociales y medioambientalesque la sociedad demanda; y resaltar el costo que representa la faltade formulación en el Perú de una política pública clara en RSC, queincluya a la ciudadanía dentro de la zona de influencia, los organismosgubernamentales y no gubernamentales y a la sociedad en su conjunto,como actores con participación activa convergiendo en una relaciónarmónicamente articulada, dentro de un modelo de gobernanza en elque las exigencias económicas van de la mano con las sociales y medioambientales que demanda el siglo XXI.Empezamos el presente artículo haciendo una visión general de la RSCpara luego situarla en el Perú, específicamente en el sector minero, enel marco estructural y práctica en la que se desarrolla. A continuación,se exponen dos ejemplos de implementación de RSC pero con resultadosopuestos, el caso de la empresa Antamina y luego el de la empresaYanacocha y se revisa las lecciones que ellos nos dejan a efectos derevelar los vacíos del marco jurídico existente versus la presión de unmercado económico más dinámico, para luego sugerir la promoción dela RSC como una herramienta que puede llegar a acortar esa brechaque se da entre la regulaciones y las conductas empresariales derivadasdel dinamismo económico que no llegan a ser cubiertas por la ley,permitiendo la reducción de los costos de transacción derivados de sufalta de fomento.10McBarnet, D. (2007). Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corproateaccountability. En D. McBarnet, The New Corporate Accountability:Corporate Social Responsibility andthe law (pág. 55). New York: Cambridge University Press.11Int. J. Liability and Scientific Enquiry, Vol 4, No. 1, 2011, Casanova-Claros, Mariela352

I. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA1.1 AntecedentesSi bien la naturaleza interdisciplinaria de la RSC 12 no permitealcanzar un consenso en su definición, existen muchos trabajoshaciendo referencia a ella en el que se pueden encontrar atributoscomunes relacionados a preocupaciones sociales, medioambientalesasí como de derechos humanos; y, sin duda, el consenso de que setrata de compromisos voluntarios. 13La Unión Europea entiende la responsabilidad social corporativacomo “la integración voluntaria, por parte de las empresas, de laspreocupaciones sociales y medioambientales en sus operacionescomerciales y sus relaciones con sus interlocutores” 14 , extendiendoampliamente su concepto al de “la responsabilidad de las empresaspor su impacto en la sociedad”. 15El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, creada a iniciativa delSecretario General Kofi Annan (1999), no obstante no define elconcepto de RSC, los principios en que se basa, de alguna manera,delinea los compromisos que deben asumir las empresas y se agrupanen cuatro áreas que guían la RSC, Derechos Humano, preocupacioneslaborales y medioambientales así como, anticorrupción. Todos ellos,derivados de la Declaración de Derechos Humanos, Declaraciónde los Principios y Derechos Fundamentales, la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), la Declaración de Rio sobre MedioAmbiente y Desarrollo, y la Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción. 16La ISO 26000, la define como la responsabilidad de una organizaciónpor los impactos de sus decisiones y actividades en la sociedad y elmedio ambiente, a través de una conducta transparente y ética quecontribuye al desarrollo sustentable, incluyendo salud y bienestar;toma en cuenta las expectativas de los stakeholders, cumple lasleyes y es coherente con las normas de conducta internacionales, y,lo integra en toda la organización y sus prácticas con los demás. 17En el Perú, la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611, hacereferencia a la RSC en su capítulo sobre empresa y medio ambiente,estableciendo que “El Estado promueve, difunde y facilita la adopciónvoluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidadsocial de la empresa, entendiendo que esta constituye un conjuntode acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente12Tully, S. (2005), “Preface”, Research Handbook on Corporate Legal Responsibility, United Kingdom.13Glinski, C. (2007). “Corporate codes of conduct: moral or legal obligation?”, in McBarnet, D. (Ed.):The New Corporate Accountability: Corporate Social Responsibility and The Law, Cambridge UniversityPress, United Kingdom.14COM (2001) 366, item 8, 20.15COM (2011) 681 final. comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al ComitéEconómico y social Europeo y al Comité de las Regiones sobre “Estrategia renovada de la UE para 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas. Bruselas 15.10.2011.16Pacto Mundial17ISO/FDIS 26000: 2010(E) International Standard. Guidance on Social responsibility. Pág. 3.353

de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindadimpulsadas por el propio titular de operaciones.” 18Los ejemplos mencionados evidencian que la RSC está envolviendoun cambio en el enfoque de la responsabilidad corporativa de sololograr una maximización de beneficios para los accionistas haciauna responsabilidad más amplia que incluye su dimensión internay externa hasta los stakeholders. 19 Asimismo que, estamos frentea un concepto evolutivo que viene siendo acuñado hasta hoy comoresultado de una preocupación constante entre la relación de empresay sociedad, por el impacto que la primera genera en la segunda y queno empieza en este siglo.Según Smith, la RSC empieza en 1920 y por la Gran Depresión y laII Guerra Mundial no prospera, sin embargo, sale a la luz en 1971cuando Frank Abrams, Presidente de Junta de Standard Oil de NewJersey, publica en un artículo del Harvard Business Review que “erauna obligación del hombre de negocios conducir los asuntos de laempresa, de forma que se mantengan armoniosamente equilibradoslos reclamos de los grupos de interés directos y los accionistas,empleados, clientes y público en general”. 20Para Carrol, la construcción del concepto empieza en los 50´s conHoward Bowen y su libro Responsabilidades Sociales del Empresario(o el hombre de negocios), que marca el periodo de la era modernade la Responsabilidad Social Corporativa y le valió la denominacióndel Padre de la Responsabilidad Social Corporativa. 21 Luego, el autoragrega que en los 60´s se produjo un desarrollo en la literatura,mayormente por académicos para seguir proliferando en los 70´s. Los80´s no significó mucho desarrollo en el concepto; no obstante, los90´s sí transitó entre la incorporación de la teoría de los stakeholder,ética en los negocios, desempeño social corporativo y ciudadaníacorporativa.En resumen, estamos frente a una toma de consciencia de participaciónde las empresas como ciudadanos, asumiendo consideracionessociales y medioambientales más allá del simple cumplimiento delas obligaciones legales; pero también, aparece como contraparte,un reforzamiento de identidad ciudadana de los demás actores queforman parte de la comunidad donde se desarrolla la empresa aefectos de hacer respetar el cumplimiento de esas consideracionessociales y medioambientales, dentro de un sistema social cambiantey con expectativas que también estarán sujetas a esos cambios y laRSC con él. 2218Ley No. 28611, artículo 7819McBarnet, D. (2007) ‘Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corporateaccountability’, in McBarnet, D. (Ed.): The New Corporate Accountability: Corporate Social Responsibilityand the Law, Cambridge University Press, United Kingdom. Pág.20Frederick, W. (2006). Corporation, be good! The story of corporate social responsibility. Indianapolis:Dog Ear Publishing. Citado en Smith, Richard E. Defining Corporate Social Responsibility: A SystemsApproach for Socially Responsible Capitalism. University of Pennsylvania.21Carroll, A. B. (1999). Corporate Social Responsibility: Evolution of a Definitional construct. Business& Society, 38; 268. Capturado de http://bas.sagepub.com at Glasgow University Library on March 18,201022ISO/FDIS 26000: 2010(E) International Standard. Guidance on Social responsibility, pág. 5.354

1.2 Desarrollo internacional de la RSCEn muchas dimensiones, los países europeos están máscomprometidos con la RSC que sus contrapartes los americanos. 23La Unión Europea ha tomado consciencia del rol vital que desempeñala RSC para alcanzar un desarrollo sostenible y una economíasocial de mercado altamente competitiva, lo que encontramosplasmado en los objetivos del tratado de la Unión Europea y en losde la Estrategia Europea 2020 24 , lo cual le ha permitido plasmaren documentos de trabajo, a partir del denominado Libro Verde,pensamientos organizados de diferentes sectores de interés, líneas decomportamiento, directrices y desarrollos en responsabilidad socialcorporativa, así como la disponibilidad de la empresas europeasde involucrarse voluntariamente. Son documentos de trabajo congrandes alcances y desafíos que van complementándose con otrosen las diferentes áreas de preocupación. 25De manera general, Europa, a diferencia de Estados Unidos secaracteriza por un desarrollo y promoción a nivel de políticas públicas,con la decisión de ser el líder en promover el comportamiento deresponsabilidad social en las empresas además de su preocupaciónen enfatizar que la conducta responsable de las empresas conduciráhacia el éxito empresarial sostenible 26. En Estados Unidos, lacoordinación es a nivel empresarial, se caracteriza por un desarrolloy promoción del tema con una visión más pragmática y más libre.Dentro de los grandes avances hacia la unificación de criterios que seestá alcanzando en Europa tenemos que, en su última comunicaciónsobre la RSC, denominada Estrategia renovada de la UE para 2011-2014, resalta al Pacto Mundial de las Naciones Unidas 27 , a las LíneasDirectrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo- OCDE para las empresas multinacionales 28 y a la Norma GuíaISO 26000 29 , como los conjuntos de principios y directrices más23Vogel, David. (Washington, 2006). The Revival of CSR in The Market for Virtue: The Potential and Liitsof CSR. Pág. 8.24Com (2011) 681 final, pág 4.25Los principales documentos son :COM (2002) 347COM (2001) 366, item 8, 20. European Commission, Green Paper, Promoting a European framework forcorporate social responsibility.26COM (2002) 347.27El Pacto Mundial (Global Compact) es una iniciativa de la Organización de las Naciones Unidas quetiene como objetivo que las empresas se comprometan con diez principios de desarrollo sustentablebasados en cuatro ámbitos: los derechos humanos, el trabajo, el medio ambiente y la erradicación dela corrupción. Creado en enero de 1999 a iniciativa de Kofi Annan, Secretario General de NacionesUnidas, quien propuso por primera vez la idea ante el Foro Económico Mundial de Davos, con el objetivode impulsar la “adopción de principios y valores compartidos que den un rostro humano al mercadomundial”, promoviendo la construcción de los pilares social y ambiental necesarios para mantener lanueva economía global. Estos desafíos tienen su origen en la Declaración Universal de los DerechosHumanos, la Declaración de la organización Internacional de Trabajo, la Declaración de Rio sobreMedioambiente y Desarrollo, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. http://www.unglobalcompact.org/Languages/spanish/index.html28Son Directrices para empresas multinacionales que representa las expectativas de los gobiernos depaíses en los que están las sedes de las empresas multinacionales más grandes del mundo a seguir loslineamientos que allí se señalan. Las líneas directrices de la OCDE -elaboradas en 1976 y revisadasen el año 2000- para empresas multinacionales, contienen recomendaciones sobre aspectos sociales yambientales realizadas por 33 gobiernos a compañías internacionales procedentes de países miembroso con operaciones en sus territorios.29ISO 26000 –Propuesta por la Organización Internacional para la Estandarización que provea una guíapara la Responsabilidad Social.355

econocidos a nivel internacional. 30 Asimismo, en esta comunicaciónse invita a los Estados miembros a revisar para mediados de 2012,sus planes nacionales de acciones prioritarias para promover la enapoyo de la estrategia 2020.Estos principios son particularmente importantes cuando detransnacionales se trata. El objetivo es que donde quiera que vayala transnacional se lleve consigo las buenas prácticas y políticas enRSC de su matriz aún los países huésped tengan normas laxas o sugrado de madurez en RSC no esté desarrollado.1.3 Desarrollo de la RSC en América LatinaEn América Latina, poco se ha escrito sobre la responsabilidad socialcorporativa 31 , sin embargo, se han realizado estudios sobre su gradode implementación en los diferentes sectores del país, como los deCentrum Católica 32 , Plades 33 , Oxfam 34 , entre otros, los que estánsiendo tomados como referencia a lo largo del presente trabajo.Un estudio reciente realizado por Centrum, buscando un diagnósticode la RSC en el Perú, encuentra un resultado interesante, que “lasociedad civil aún no adquiere los suficientes conocimientos nidesarrolla capacidades y acciones que incidan en las empresas y susorganismos corporativos de forma que se guíen por una concepciónen lo ético, financiero y ambiental” 35 ; sin embargo, menciona elestudio que, se encuentran organizaciones como la red EMPRESA 36y la red regional del Consejo Empresarial Mundial para el DesarrolloSostenible: World Business Council for Sustainable Development(WBSCD) 37 que están presentes desarrollando el tema y a la fechadel estudio, 118 compañías de la región se habían adherido al PactoMundial (Global Compact). 3830COM (2011) 681, pág. 1631Goñi Avila, Niria, Marquina Feldman, Percy et al (2011). Diagnóstico de la Responsabilidad Socialen Organizaciones Peruanas: Una Aproximación Interinstitucional y Multidisciplinaria. CENTRUM –Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 27.32El Centro de Estudios de Responsabilidad Social, Emprendimiento y Sostenibilidad es el centroresponsable de promover, orientar y facilitar información relacionada con temas de Emprendimiento ylas mejores prácticas de Responsabilidad Social. Creada en el 2005.33Plades, Programa Laboral de Desarrollo, es una ONG peruana fundada en 1991 para abordar laproblemática laboral del país y la región andina.34Oxfam América forma parte de Oxfam Internacional, una confederación de 13 organizaciones quetrabajan en conjunto con 3000 organizaciones locales en más de 100 países, para encontrar solucionesdefinitivas a la pobreza, el sufrimiento y la injustiticia.35Goñi Avila, Niria, Marquina Feldman, Percy et al (2011). Diagnóstico de la Responsabilidad Socialen Organizaciones Peruanas: Una Aproximación Interinstitucional y Multidisciplinaria. CENTRUM –Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 27.36La Red se formó en 2003 y está dedica a “promover una cultura de responsabilidad social en lacual se suman esfuerzos para construir un Perú próspero, pacífico y justo” El propósito de la red escompartir información entre los miembros del sector gobierno, sociedad civil y empresas privadas sobrela responsabilidad social y sus prácticas.37El World Business Council on Sustainable Development (WBCSD) es un Consejo Mundial conformadopor una red de 160 empresas internacionales ubicadas en más de 30 países e impulsado por elempresario suizo Stephan Schmidheiny. Define la como el “compromiso de las empresas de contribuiral desarrollo económico sostenible, trabajando con los empleados, sus familias, la comunidad local y lasociedad en general para mejorar su calidad de vida”.38Correa, M., Flynn, S., & Amit, A. (2004). Responsabilidad Social Corporativa en América Latina: unavisión empresarial. CEPAL.356

El estudio antes mencionado revela también que, la comprensión dela RSC que se tiene en América Latina, tiene su origen en Europa ylos Estados Unidos por lo tanto, advierte que la agenda no incluyeaún los temas de interés local como el rol legítimo de la empresafrente a los Retos del Milenio o a la reducción de la pobreza ya que notiene la prioridad que supone a la región 39 , dato que es interesante yaque en el presente trabajo se sostiene que si una empresa que integraRSC en su actividad empresarial, lo articula armónicamente con losotros actores de su entorno promoverá una productividad efectiva,además, si estos son armonizados con los objetivos gubernamentalespara la sociedad en su conjunto, tal esfuerzo contribuirá con eldesarrollo sostenible, entendiendo todos que ese desarrollo abarcatres dimensiones: la económica, social y la medioambiental, lasmismas que son interdependientes. 401.4 Desarrollo de la RSC en el PerúEn el Perú, “desde la década de 1990 es posible rastrear las primerasreflexiones en torno a la noción y práctica de la responsabilidadsocial empresarial”. 41 Las iniciativas se han dado en el sector de ONGy academia siendo las más importantes PERU 2021, la UniversidadPacífico y la Red de Responsabilidad Social. 42PERU 2021 inicia sus labores en 1994 por un grupo de empresarios,es miembro de la red EMPRESA, representante de WBSCD - WorldBusiness Council for Sustainable Development, afiliado al GlobalCompact, miembro del BSR- Business for Social Responsibility(USA) 43 y tiene convenio con UNICEF 44 . La Universidad Pacíficoparticipa a través de su Centro de Investigación de la Universidad. LaRed de Responsabilidad Social 45 , se dedica a promover una culturade responsabilidad social compartiendo información y prácticas entresus miembros del sector gobierno, sociedad civil y empresas privadas.Asimismo está el Centro de Responsabilidad Social y Sostenibilidad(CRESS) de CENTRUM Católica que se enfoca en conocer el desarrolloen en el ámbito de los diferentes sectores industriales y de lasempresas en el país. 46 Y, últimamente, la Universidad San Martín dePorres, a través de su Centro de Estudios de Derecho Corporativo(CEDEC), se encuentra realizando investigaciones desde el punto devista del rol que puede cumplir el derecho en la promoción de laResponsabilidad Social Corporativa.Como quiera que el Perú es un país minero, es este el sector que másactivamente comienza a introducir la práctica de la Responsabilidad39Correa et al (2004). Pág 49.40ISO 26000 –Propuesta por la Organización Internacional para la Estandarización que provea una guíapara la Responsabilidad Social. Pág. 9.41Goñi Avila, Niria et all (2011) pág. Presentación.42Correa et al (2004). Pág 44.43Organización mundial sin fines de lucro que ayuda a sus empresas miembros a manejar temasque involucren comportamientos éticos, personas, comunidades y el ambiente. Provee información,herramientas, capacitación y asesoría en Responsabilidad Social (www.bsr.com)44Fondo de Naciones Unidas para la Infancia o Unicef. Fue creado por la Asamblea General de lasNaciones Unidas en 1946 para ayudar a los niños de Europa después de la Segunda Guerra Mundial.45Creada en el 200346Goñi Avila, Niria et all (2011) pág. 25357

Social porque las grandes inversiones mineras provienen, en sumayoría, de grandes transnacionales que recibieron una llamada deatención en la Cumbre de la Tierra en 1992, permitiendo que esevínculo con el proceso de responsabilidad social que estaban pasandolos grandes grupos mineros internacionales, se introduzca en el país.De este modo es que luego, la Sociedad Nacional de Minería, Petróleoy Energía implementa su propio código de conducta, haciéndolosuscribir por las principales empresas del país.II. MARCO ESTRUCTURAL EN EL QUE SE DESARROLLA LA RSC ENEL SECTOR MINERO2.1 Antecedentes históricos del Perú como país mineroHistóricamente, la economía del Perú se ha basado en la industriaextractiva: explotación, procesamiento y exportación de recursosnaturales, principalmente mineros, agrícolas y pesqueros. Según elinforme revelado por el Programa Laboral de Desarrollo – Plades, 47en los últimos años, debido a los altos precios internacionales, laminería es la que ha reflejado el mayor crecimiento en el país 48 , juntoa su mejor momento de crecimiento económico sostenido que estáviviendo.El Perú al 2008, era el primer productor de oro, plata, zinc, estaño,bismuto, teluro, plomo e indio en Latinoamérica; el primer productormundial de plata y teluro, el segundo de zinc, tercero de cobre,estaño y bismuto; el cuarto de plomo y molibdeno; y el quinto en oro.Al 2009, volvió a ser el primer productor de oro, plata, zinc, estaño,bismuto, teluro, plomo e indio en Latinoamérica; así también, elprimer productor mundial de plata, segundo de Zinc y cobre; tercerode bismuto y teluro; cuarto de plomo y molibdeno y sexto de oro.Fuente INEI.Cerca del 50% de las divisas que genera el país provienen de la minería,siendo la única actividad económica significativa en las zonas altoandinas 49 y la participación de los productos mineros en el total delas exportaciones nacionales, representa casi el 60%. 50 Asimismo,47Informe 2008, “Empresas Transnacionales y Derechos Laborales en el Perú” Resumen Ejecutivoelaborado por el Programa Laboral de Desarrollo, Plades 2008, pág 37. El informe anual, el cuarto en suhaber sobre el comportamiento de las empresas transnacionales en el Perú analiza las políticas y prácticasde un conjunto de empresas transnacionales que operan en los sectores económicos más importantesdel país y de los que se viene haciendo seguimiento desde hace varios años. El Informe estudia un totalde treintaidos (32) empresas que operan en el Perú y que son propiedad de transnacionales, la mayoríade las cuales están en el rango de las 100 empresas más importantes del país. Se encuentran en elInforme empresas líderes en sus respectivos sectores económicos siendo el caso en el sector minero dela empresa Cía. Minera Antamina S.A. Fuente: http://www.plades.org.pe/qsomos/presentacion.htm.48“El Perú se ha convertido en uno de los países de destino de la inversión minera en el mundo. Losaltos precios internacionales de los metales y la generación de rentas para el país están llevando a quela economía gire en torno a este tipo de actividades motivadas por las industrias extractivas”, segúnun estudio sobre Responsabilidad Social Empresarial en el sector minero en el Perú de agosto de 2007elaborado por Social Capital Group por encargo de Oxfam América. (pág. 5)Conforme se estable en el propio documento de trabajo, el estudio aborda el tema de la ResponsabilidadSocial Empresarial de las empresas mineras que operan actualmente en el Perú con un enfoqueesencialmente práctico, basado en el análisis del desempeño social de las empresas con respecto a suentorno habiéndose recurrido a fuentes de información secundaria y a la experiencia de trabajo de laempresa con el sector minero.49Informe sobre la actividad extractiva de minerales en el Perú y en el mundo en el 2007 Ibid, pág. 14750Boletín Mensual de Minería, Ministerio de Energía y Minas, Perú. 12 enero 2012.358

según el estudio sobre Responsabilidad Social Empresarial en elsector minero en el Perú, elaborado por la empresa Social CapitalGroup, en el Perú se encuentran operaciones mineras en veintiún delas veintiséis regiones del país 51.Perú se ha convertido en uno de los principales centros de inversiónminera del mundo con un régimen tributario atractivo con variosaños de estabilidad regulatoria acumulada, según la Revista MiningIntelligence Series, una revista de difusión mensual que analiza lastendencias de las industrias más importantes en América Latina 52 .Sin embargo, en contraposición a esas buenas tendencias del país,la revista refiere que la inversión tiene que lidiar con el obstáculode las relaciones entre las empresas mineras y las comunidadesque rodean las operaciones y proyectos, como ha sido el caso delos proyectos Tambogrande, Río Blanco y Tía María 53 y hoy, Conga.Para los analistas de la revista, los conflictos mineros empezaroncuando la actividad minera entra en auge en los años 90 y el mercadoperuano empieza abrirse a las corrientes privatizadores venidas conla globalización y el papel acentuado de las ONGs en orientar a lascomunidades civiles sobre los derechos que deben ser respetados,entre ellos, los del medio ambiente y en algunos casos, de unaparticipación en los beneficios económicos.2.2 Problemática socialJunto al auge de las inversiones en el Perú, se encuentran losaltos grados de pobreza, y exclusión social que revela el sector. Laproblemática social de la pobreza en el Perú es todavía muy agudaaunque debemos reconocer que su incidencia ha ido mejorandopaulatinamente desde el 2005. Así, en el 2005 la pobreza representabael 48.7% de la población de los cuales el 17.4% estaba en situaciónde pobreza extrema; en el 2006 era del 44.5% de la población y el16.1% se encontraba en extrema pobreza; en el 2007 era el 39.3%y el 13.7% se situaba en pobreza extrema; en el 2008 de 36.2 % dela población el 12.6% estaba en pobreza extrema; 54 y en el 2009 lasituación de pobreza de 34.8%, siendo los últimos datos oficiales delINEI.Por otro lado, en el año 2008 según la misma fuente INEI, del 100 porciento de personas en situación de pobreza, el 58.2% se encontrabaen la actividad agrícola, pesca o minería y en el caso de personasen situación de extrema pobreza, el 80.4% de personas en dichosector. En el 2009 era el 61.4% en situación de pobreza y el 81.2%en extrema pobreza.Lo cierto es que, estamos frente a una realidad social de grados depobreza que típicamente se encuentran en áreas donde se ubica51Estudio sobre Responsabilidad Social Empresarial en el sector minero en el Perú de agosto de 2007.52Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia.53Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia.54Según el INEI son 9´132,013 millones de personas.Fuente: http://www1.inei.gob.pe/perucifrasHTM/inf-dem/cuadro.asp?cod=3818&name=po01&ext=gif(fecha de descarga: 23 de marzo de 2010, hora: 9.53 a.m.)359

la actividad minera. Además que junto a la situación de pobrezase da otros círculos viciosos resultados de la exclusión social quesufren como son, la falta de acceso a la formación educativa, deinfraestructura de servicios básicos como el agua, luz, salud,vivienda, denotando una falta de presencia del Estado para palearlo.Lo expuesto explica porqué considero que el sector minero constituyeun sector importante y sensible para el estudio de la ResponsabilidadSocial Corporativa en el Perú.2.3 Peso de las empresas transnacionales en la economía del país yen la mineríaEn el Perú, de 32 empresas que operan en el país, 29 son de propiedadde empresas transnacionales y 11 de ellas son entidades minerasque en su mayoría pertenecen a la gran minería 55 , según un informeelaborado por el Programa Laboral de Desarrollo –Plades sobre Empresas Transnacionales y Derechos Laborales en elPerú. Además, la producción de esas mineras en el Perú representanmás del 90% de la producción de los minerales como el cobre(99.84%), el plomo (95.57%), el zinc (98.28%), el oro (el 91.22%) y laplata (el 96.77%). 56 Figura No. 1.Cuadro de empresas transnacionales en el sector mineroFuente: Informe Plades 2008, Empresas Transnacionales y Derechos Laborales en el Perú, pág. 9.55La Gran Minería está compuesta por las empresas que producen niveles mayores a 5,000 TM diarias.Por lo general explotan sus depósitos con la modalidad de tajo abierto y obtienen minerales como cobre,zinc, oro. Producen concentrados y metales refinados. Son mayoritariamente de propiedad extranjera oconsorcios de capitales mixtos.56Fuente: Ministerio de Energía y Minas, 2006. Citado en Plades, 2008. Pág.178.360

2.4 Situación jurídica e indicadores económicosUn estudio elaborado por Plades sobre la actividad extractiva deminerales en el Perú y en el mundo, da cuenta que el Perú ha alcanzadouna estabilidad jurídica y libertad económica, total privatización ypacificación del país, así como existen garantías y promoción a lasinversiones dentro de un marco legal adecuado y estable que defineuna posición internacional competitiva. 57En ese mismo sentido, el estudio elaborado por la empresa SocialCapital Group 58 revela además que los grandes inversionistas estánaplicando los estándares internacionales socio-ambientales gracias ala globalización y además que empezaron a aplicar mejores prácticascorporativas; así como también que, las ONG tienen “un rol másactivo buscando que las empresas asuman políticas consistentes conla promoción del desarrollo sostenible y la protección de derechos”,resaltando el estudio que “esta tendencia - que exige de las empresasun comportamiento más dinámico y responsable con respecto aldesarrollo sostenible-, se intensifica en relación al sector minero.” 59Situación que no ha variado a la fecha.Dentro del Marco Estructural Económico actual del Perú, lossiguientes datos relacionados al sector han de ser considerados aefectos del análisis:- El PBI minero representa actualmente el 14.4% del PBI del Perú.- La minería representa casi el 60% (59.26%) de las exportacionestotales del Perú y más del 40 por ciento del Impuesto a la Rentarecaudado de las empresas.- El 58% de los proyectos de inversión en el Perú para el 2011 –2013 corresponde al sector minería e hidrocarburos.- Genera más de 128 mil empleos directos y 400 mil indirectos, yrealiza compras anuales por USD 1,000 millones en el mercadonacional.- Gobiernos Regionales recibieron USD 5,500 millones porconcepto de canon minero en el período 2005 – 2009.- En 21 de las 26 regiones del país se encuentran operaciónmineras (Oxfam, 2007).- A nivel mundial: primer productor de plata y segundo productorde cobre y zinc.- En América Latina: primer productor de oro, zinc, estaño, plomo.- Inversiones proyectadas para los próximos años superan losUSD 35,000 millones.57Informe 2007, La actividad extractiva de minerales en el Perú y en el mundo 2007 elaborado porPlades. Pág. 138.58Social Capital Group, agosto 2007. Responsabilidad social empresarial en el sector minero en el Perú,elaborado por encargo de Oxfam América. Pág. 19.59Social Capital Group, agosto 2007. Responsabilidad social empresarial en el sector minero en el Perú,elaborado por encargo de Oxfam América. Pág. 12- 16361

2.5 Marco regulatorioa) Marco regulatorio internacionalEn el ámbito del marco regulatorio internacional, el estudio hechopor Social Capital Group, identifica los principales instrumentosinternacionales relacionados a la Responsabilidad SocialEmpresarial en el sector minero en el Perú, que ayudan a difundirlas buenas prácticas ambientales y sociales, a medir el desempeñosocial y a manejar adecuadamente aspectos vinculados almismo. 60 Así, según el estudio tenemos: Los Principios Voluntariosen Seguridad y Derechos Humanos, Pacto Mundial (GlobalCompact), Iniciativa para el Reporte Global / Global ReportingInitiative- GRI, Principios ICMM para el Desarrollo Sustentable,Política y Estándares de Desempeño sobre la Sostenibilidad Socialy Ambiental de la Corporación Financiera Internacional, Guíasde Ambiente, Salud y Seguridad de la Corporación FinancieraInternacional, Manual de Buenas Prácticas en RelacionesComunitarias de la Corporación Financiera Internacional,Principios del Ecuador, Indicadores Ethos, E 3, EITI, AA1000,SA8000, ISO 26000 –, APELL, ISO14001.b) Marco regulatorio nacionalEn el Perú existen normas legales apropiadas que pueden permitirestablecer e identificar prácticas de la RSC, específicamente en elsector minero. Tiene un marco legal dentro del cual las empresasoperan, conformado por sus normas nacionales y los acuerdosinternacionales ratificados en el Perú. No hay una norma legalque regulela RSC como tal, pero a lo largo de la legislación en materia laboral,medioambiental y de mercado económico, se hace mención a ella,siendo la más clara, la incluida en la Ley del Medio Ambiente y lareferencia a su naturaleza voluntaria. 61 Sin embargo, no hay unavoluntad política para incentivarla, que promueva su seguimientoo involucre a los interesados. Solamente ha habido un anunciopresidencial en el Foro Económico Mundial llevado a cabo en laciudad Suiza de Davos llevado a cabo a finales del mes de enerode este año, cuyo impacto todavía está por verse.No obstante, existen ejemplos interesantes que mencionar, comola Resolución del Tribunal Constitucional No. 0048-2004-PI-TC que se refieren al aspecto social de la actitud privada asícomo, las normas de gobernanza empresarial, las exigencias deinformación transparente en el caso de las empresas que listanen bolsa, la legislación laboral que recoge las recomendacionesILO y el D.S. No. 042-2003-EM que regula dentro de los requisitospara la concesión minera, la declaración jurada de compromisosocial previo, y que están referidos a un conjunto de actividadesrelacionadas a la RSC, entre otros. Sin embargo, en este último60Los instrumentos y sus referencias han sido tomados del estudio realizado por Social Capital Group,pág.12-16.61Int. J. Liability and Scientific Enquiry, Vol 4, No. 1, 2011, Casanova-Claros, Mariela362

caso, no hay una coordinación para su efectiva implementación yno se sanciona su incumplimiento.Por otro lado, existen también iniciativas de autoregulación porparte de las empresas mineras que “elaboran y aplican códigosde conducta privados que se comprometen a respetar y queconstituyen guías claras de comportamiento (…) típicamente,establecen pautas en asuntos que incluyen desde el trabajoinfantil, trabajo forzado, salarios, beneficios, horas de trabajo,libertad de asociación, hasta la salud y la seguridad pasando porprácticas ambientales e inversiones comunitarias.” 62 Asimismo,pueden incorporar a proveedores y prestadores de servicios delas empresas. Estas iniciativas voluntarias que se traducen encompromisos unilaterales pueden ser exigibles vía mecanismoslegales. Sin embargo, no va acompañado de la existencia de unafortaleza institucional del Poder Judicial que incentive su usoo de mecanismos de reclamos ágiles. Por lo tanto, se revelaninsuficientes.Por último, existe un esquema de contribución voluntaria con lasprincipales mineras del país basado en las ganancias mineras yreajustado en función a los precios de los metales, aceptada enparte para evitar alzas tributarias pero que la burocracia no lahace caminar bien; revelado por la Revista Mining IntelligenceSeries 63 como una forma de contribución que aparentementefuncionarían como mecanismos de la actividad minera quecontralarían las externalidades negativas del sector minero sinnecesidad de la intervención legal.III. PRÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL ENEL SECTOR MINEROEl informe de Plades sobre “Empresas Transnacionales y DerechosLaborales Fundamentales en el Perú, evidencia que los principalesinstrumentos en Responsabilidad Social con que cuentan las empresasmineras estudiadas y a las que hemos hecho referencia anteriormente(acápite 3.3), son: el Código de Conducta, el Pacto Global de la ONU(Global Compact), SA 8,000 e Informe de Responsabilidad Social o másavanzado aún Balance Social” 64 , aunque en este último caso se mencionaque el uso es poco frecuente.Algo muy importante que también revela el estudio antes comentado es que“las empresas peruanas tienen un escaso desarrollo de la ResponsabilidadSocial Empresarial y a nivel global, las políticas de Responsabilidadde las empresas estudiadas no incorporan entre sus prioridades elcomponente laboral (…), el único instrumento específico que vela porlos derechos laborales fundamentales, solo ha sido certificado por unaempresa estudiada.” 65 Coincide con este resultado, el estudio realizado62Tomado del estudio de Social Capital Group, pág. 17.63Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág 9.64 Informe 2008, Resumen Ejecutivo, pág 32-35.65 Ibid, pág 12363

por Centrum Universidad Católica 66 , advirtiendo el grado incipiente enRSC en que se encuentran las empresas evaluadas por ellos, dentro delas que se incluye las del sector minero.Sin embargo, existen factores que pueden condicionar la aplicación ydesarrollo de la RSC en el Perú, entre ellos, el Financiero porque elfinanciamiento en su mayoría proviene de la Corporación FinancieraInternacional – IFC que condiciona su préstamo a la aplicación de susprincipios en responsabilidad social y de acuerdo al informe ejecutivo, lasempresas transnacionales ven que está en juego su imagen y reputación 67 ;y en el caso de la empresa Yanacocha, dicha entidad tiene un porcentajede participación en la sociedad.Es importante mencionar que, dentro de los diferentes sectores dela economía, el sector minero es el que más desarrollo tiene en RSC,gracias a que la mayoría de las empresas mineras son trasnacionales queprovienen de países con un nivel de desarrollo en RSC, por lo que bienpodría ser aprovechada esta coyuntura para insistir que contribuyan aldesarrollo de la RSC y bien podrían ser exigidas desde sus matrices amantener dicho nivel en el país receptor al estar también participando enconvenios y compromisos internacionales en la materia, como es el casode Tintaya, Yanacocha, entre otras.3.1 Contexto en el que se desarrollan las prácticas de rsc en elsector mineroLa inversión minera, generalmente, se realiza en localidades remotasque se caracteriza por la pobreza, como ha sido expuesto en el acápite3.2. La falta de los servicios básicos y sobre todo de educación enlos lugares donde llegan las labores mineras y con ello, la falta decapacidad para manejar los derechos que la población tiene, evidenciala relación asimétrica que puede darse entre empresa y comunidad.Por otro lado, se revela un estado ausente en procurar un mejorbienestar a las familias de ese entorno por temas económicos,políticos y/o culturales 68 , así como, en proveer de las institucionesbásicas que permitan el desarrollo de un clima básico de estado dederecho, a fin de disminuir esa relación asimétrica que se producehoy en día entre las empresas inversionistas y la población, en la queel Estado ni siquiera actúa en su rol paternalista.Así, algunas percepciones de los actores en la práctica de la RSCverdaderas o no, pueden ser expuestas:a) La poblaciónLa población que se encuentra alrededor de la actividad minera,en su mayoría se encuentra en situación de pobreza o pobreza66Goñi Avila, Niria, Marquina Feldman, Percy et al (2011). Diagnóstico de la Responsabilidad Socialen Organizaciones Peruanas: Una Aproximación Interinstitucional y Multidisciplinaria. CENTRUM –Pontificia Universidad Católica del Perú.67Informe 2008, Resumen Ejecutivo68Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág 11.364

extrema, falta de educación y por tanto en desigualdad decondiciones frente a la empresa inversora, por lo que, cifran susexpectativas en las empresas mineras que llegan a la localidad,viéndolas como un agente principal que solucionará sus problemasesperando muchas veces que la empresa sustituya al Estadoausente, en todo sentido, como proveedor de servicios públicosy obras de infraestructura social y productiva así como tambiéncomo orientador o facilitador.Estas expectativas y demandas locales crean para las empresasretos socio-económicos que no son sencillos de enfrentar 69 ,y que además, en principio, no les corresponde. 70 Se pide sucontribución más no la sustitución del ejercicio efectivo de losdeberes y obligaciones del Estado para sus ciudadanos 71 Pero enla práctica son a las empresas que la población recurre porqueson los únicos que llegan al lugar.Asimismo, la percepción que la población tiene de las empresastransnacionales es que por contar con amplísimas capacidadeseconómicas y políticas, influyen en las decisiones de gobierno, enla aprobación de las leyes y reglamentos, en los fallos judiciales yadministrativos, obtienen beneficios tributarios y financieros, etc.Todo lo cual las coloca en una posición de poder privilegiada comoagente social y económico por encima de los demás actores sociales(asociaciones de productores agropecuarios, consumidores,pequeñas empresas, ONGs, comunidades campesinas y nativas,organizaciones sindicales, etc.) e incluso políticos (municipios,gobiernos regionales, organismos reguladores, entre otros). 72Por otra parte, también existe la percepción de la población que elgobierno defiende una política pro minera y pro inversión y que noconsidera la opinión de las comunidades locales, lo que produceaún más, un mayor malestar en la población, 73 opinión que nacecomo consecuencia de un Estado ausente, recrudeciendo unsentimiento de inseguridad previa para actuar en igualdad decondiciones con el inversor minero.Así, estamos frente a dos realidades con posiciones aparentementecontrapuestas, de un lado, el de las empresas, inversión con losbeneficios económicos sin tener que asumir obligaciones queestán a cargo del estado; y del otro, el de los pobladores, el accesoa beneficios sociales para su desarrollo de quien aparentementeparecen ser la solución a sus problemas; debiéndose buscar unencuentro de intereses comunes y una nueva forma de convivenciasocial que beneficie no solo a ambas partes sino a la sociedad ensu conjunto.69Estudio sobre Responsabilidad Social Empresarial en el sector minero en el Perú de agosto de 2007elaborado por Social Capital Group por encargo de Oxfam América (pág.19).70Ver Carrol71ISO/FDIS 26000: 2010(E) International Standard. Guidance on Social responsibility. Pág. 10.72Informe 2008, Resumen Ejecutivo (pág.3)73Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia. Pág. 12365

Ahora bien, cuáles serían los incentivos que podrían animar acada actor a involucrarse en RSC. Considero que para el poblador,el convencerlo que una minería responsable atraerá el bienestarque le falta alcanzar y, para el empresario minero, que ayudaráa su futuro factor de mano de obra, buscando inclusive, laespecialización de la formación continua que necesita.Finalmente, hay algo que no se está tomando en cuenta muchasveces y que hace notar acertadamente el informe que revela laRevista Mining Intelligence Series y es que no debiera sorprender elhecho que las comunidades muchas veces se sientan vulnerablesa cambios indeseados en sus formas de vida y temen que laminería ponga en riesgo su bienestar en vez de potenciarlo. 74 Deallí, el trabajo de largo plazo, pues no se puede cambiar todo unaforma de vida de un día para el otro, situación que hace aún mássensible el tema.b) EstadoEl Estado no llega a esta población remota donde se instalan lasempresas mineras y tampoco ha generado situaciones que permitala identificación de los pobladores como personas sujetas a tenerel derecho a servicios públicos básicos o ser escuchados por elEstado, quien debiera ser su principal proveedor en ese sentido.El ordenamiento legal peruano concede al Estado el derecho aotorgar a los particulares la posibilidad de explotar los recursosmineros a través del sistema de concesiones y no concede a lapoblación el “derecho a veto”. 75 Sin embargo, si la población noestá de acuerdo con la llegada de la empresa, lo cierto es que laempresa puede encontrarse con un medio hostil y la operatividaddifícil e incluso inviable 76 . Un nuevo ejemplo lo estamos viendocon el caso de Conga en el que la población está ejerciendo defacto un derecho a veto de hecho.En esa ausencia de Estado en la localidad donde se desarrollanlas actividades mineras, el gobierno deja en las empresas el trato ymanejo de la licencia social sin una implementación adecuada deorientación o asistencia, permitiendo con su inacción la asimetríaque aparece en la relación empresa – poblador, que bien mereceser protegida.Asimismo, si antes la principal justificación del Estado paraprocurar el bienestar social en la localidad era la insuficienciade recursos, hoy también está, la falta de habilidades y degestión de los gobiernos locales para invertir cuando los tiene,sin dejar de mencionar la falta de regulaciones y políticas claraspara permitir gestionar con eficiencia y eficacia, la contribuciónque las empresas realizan con cargo a la RSC. 77 Además, según74Ibid Pág. 875Oxfam pág 22.76Oxfam. Pág. 22.77Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág. 10.366

Miguel Santillana no existe un mecanismo legal que asegure quelos dineros realmente se gasten en los proyectos seleccionadosen la instancia de participación con la comunidad. 78 Asítambién, sucede que el gobierno es visto como un defensor de lapolítica pro minera y pro inversión que no considera la opiniónde las comunidades locales y el MEM, la institución públicamás alta a la que llegan los procesos de diálogo y relacionescon las comunidades, es la entidad que aprueba el EIA. 79El proceso de aprobación social padece de la falta de unprocedimiento oficial. Las empresas no reciben orientación de lasentidades públicas para informar a las comunidades y autoridadeslocales los detalles de los proyectos y organizar audienciaspúblicas. 80 Las cantidades de ONGs, dificultan el diálogo. 81A decir de la Revista Mining Intelligencie Series, sin perjuiciode las razones que puedan tener los interlocutores cercanos alas razones de las empresas o comunidades, el origen de partede los problemas que alimentan la conflictividad en el Perú es“la falta de un esquema institucional eficaz para enmarcar eldiálogo.” 82 Coincido con este diagnóstico y además que estemarco institucional debe ser independiente y con profesionales ytécnicos en la especialidad a fin de que no sea politizado por losgobiernos de turno.Ahora bien, cuál sería el incentivo del Estado de acometer unapromoción de desarrollo en RSC. Definitivamente, que hayan másinversiones responsables que permita el desarrollo económicoque se busca con consideraciones sociales y ambientales que lasociedad del siglo XXI demanda; y para el empresario, incursionaren más inversiones por la confianza de actuación que el gobiernole brinda, haciéndolo más estable en sus políticas de inversionessostenidas.La participación de las autoridades públicas para acometer susestrategias de podrá realizarse a través del papel que el sectorpúblico pretenda desarrollar en la materia y que pueden serenmarcadas dentro de las cuatro categorías identificadas porHalina Ward como son: el obligatorio (mandating), el facilitador(facilitating), el asociativo (partnering) y el promotor (endorsing);la que podrá decidirse según la circunstancia lo demande.78Citado en Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando elorigen de la discordia, abril 2010. Pág 10 Miguel Santillana es investigador principal del Instituto delPerú de la Universidad de San Martín de Porres y profesor de la Escuela Profesional de Economía de lamisma universidad.79Business News America “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág 12.80Ibid. Pág 581Ibid. Pág 682Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág 2.367

c) EmpresaHemos hecho referencia a que el Estudio hecho por CapitalGroup revela que si bien es cierto que hay un sector de empresasmineras que practican la filosofía de la RSC, la realidad indica quehay otras que aún tienen un largo camino por recorrer en estecampo. 83 Ahora bien, a similar resultado llega el estudio hechopor CENTRUM, que da cuenta del grado incipiente de la RSC en elPerú, aunque en el sector minero se evidencia mayor desarrollo.Para las empresas es importante contar con la licencia socialsiendo un factor clave para que puedan operar sin problemaalguno. Para ello, es importante que la empresa minera antesde activar su proyecto minero reconozca e identifique su área deinfluencia. 84 Sin embargo, es la empresa sola la que define suárea de influencia, no existiendo participación o corroboraciónpor parte del Estado para ello.El esquema de contribución voluntaria negociada con lasprincipales empresas mineras del país fue aceptado por lasempresas para evitar nuevas alzas tributarias, pero tambiénporque les permite administrar los fondos, lo que para Santillanahace ver como la oportunidad que las empresas entendierontenían para demostrar su eficiencia y su buena voluntad paraproporcionar infraestructura y servicios a las comunidadeslocales. Sin embargo, la burocracia ha limitado en muchos casosuna mayor flexibilización en el gasto. 85En resumen, el Estado nunca ha hecho mucho por proporcionarinfraestructura y servicios a los habitantes del entorno minero, loque es agravado por la falta de coordinación entre las instanciasnacionales, regionales y locales, lo que genera gastos innecesarios. 86Además, las instituciones públicas son incapaces de canalizar losconflictos que surgen entre las empresas mineras y los gobiernosy comunidades locales, lo que deviene en una radicalización delas posturas y propicia el estallido de protestas. 87Además, el proceso de aprobación social padece justamente de lafalta de un procedimiento oficial. Las empresas son las encargadasde informar a las comunidades y autoridades locales de losdetalles de sus proyectos y de organizar audiencias públicas, peroes poca la orientación que reciben de las entidades públicas, loque da pie a lagunas fácilmente aprovechadas por los detractoresde la minería. 88Ahora bien, cuáles serían los incentivos para que las empresas deinteresarse en realizar sus inversiones en nuestro país practiquen83Oxfam pág. 1984Oxfam, pág. 25.85Business News América “Mining Intelligence Series”. Licencia social en Perú: Explorando el origen dela discordia, abril 2010. Pág 986Ibid. Pág. 1187Ibid. Pág. 888Oxfam, pág. 5.368

la responsabilidad social. Considero que sería estar en unambiente de baja conflictividad social apoyando el desarrollo dela zona de influencia. Para el Estado, que la zona de influenciadesarrolle y, a la población, darse cuenta que el desarrollo lestrae indiscutiblemente, mayores beneficios, como es el alcanzar elbienestar social básico de todo individuo.Sin embargo, existen otros incentivos no percibidos por lasempresas aún a tener en consideración, a saber 89 :- Ahorro de costes (reduce los costos de transacción, inclusivelos laborales)- Acceso a financiación. La banca está entiendo el rol que juegaen este punto.- Mejora de la reputación- Gestión de riesgos- Fortalecimiento de relaciones con las contrapartes locales- Ampliación de mercados- Mejora del capital humano- Entorno estable y pacífico- Fortalecimiento institucional (La principal responsabilidadpara que los países salgan del círculo vicioso de pobrezalo tienen los propios países. Unas sólidas instituciones,gestionadas a través de principios de gobernabilidad,transparencia y sin prácticas de corrupción, garantiza unosinterlocutores fiables y permiten generar un marco legalpropio para la planificación y la buena gestión de las empresasen dichos países)- Vincular la creatividad local- Mejora de infraestructura.- Contribución del sector empresarial a los objetivos delmilenio*- ¿Cuáles serían esas contribuciones del sector privado allogro de los ODM (United Nations Millenium Project)? Lasposibles contribuciones serían: aumento de la productividady creación de empleo, suministro de servicios medianteasociaciones público-privadas, gobernanza y ciudadaníacorporativas responsables, contribución a la elaboración depolíticas, promoción de la ODM, filantropía corporativa.d) La sociedad civilEstas organizaciones en la teoría tienen un importante rolque cumplir en el campo de la RSC. Les compete comunicar ysensibilizar a la sociedad (comunidades, empresas y Estadoincluidos) sobre la trascendencia del tema así como promover y89Olcese, Aldo y otros (2008), Manual de la Empresa Responsable y Sostenible: Conceptos, ejemplos yherramientas de la Responsabiliad Social Corporativa o de la Empresa, McGraw-Hill/Interamericana deEspaña, S.A.U., Madrid -España.369

acilitar el dialogo entre los actores involucrados. 90 Sin embargo,también sucede que por falta de regulación suelen ser politizados. 91Según el Dr. Gerardo Damonte, investigador asociado del Grupode Análisis para el Desarrollo (Grade), el problema esta en lalabor de las ONGs en el Perú que se limitan a denunciar y no haplantear solución y faltan propuestas constructivas que ayudena sacar el país adelante. Agrega que, las ONG suelen ir dondeestán los conflictos, y cuando el conflicto se acaba, se van. 92 Elpresidente de la Sociedad Nacional de Minería y Petróleo y Energíade Perú (SNMPE), Hans Flury, refiere que las ONG han aprendidoa manipular las leyes relativas a los procesos sociales, “piden eldiálogo, pero usan recursos legales para frustrar las asambleas.” 93Asimismo, entre las ONGs no faltan las que defienden suspropios intereses o buscan ideologizar las negociaciones y enmuchos casos, es discutida su legitimidad como representantesde comunidades, según refiere Martín Scurrah, investigador deCepes y antes de Oxfam América. 94 Por tanto, por estos casos,debiera haber un control del rol que ellas desempeñan a fin deque asuman los resultados de su intervención, evitando de estamanera su mera intervención coyuntural.Sin embargo están las ONGS que facilitan el diálogo como es elcaso de Xtrata, en el que se buscó un convenio marco para lasinversiones principales. 95 Todo es cuestión de buscar ese esquemade institución eficaz para enmarcar el diálogo y para la poblaciónel incentivo está en lograr la democratización de la sociedada fin de que no haya sectores excluidos en la participación delbienestar social.IV. SITUACIONES EMBLEMÁTICAS OPUESTASSegún el Boletín mensual de Minería de enero de 2012, Minera Yanacochajunto con la Compañía Xstrata Tintaya S.A. lideran el ranking deinversiones en el sector minero.4.1 Caso TintayaLa revista Business News América “Mining Intelligence Series”menciona como un caso de estudio positivo la de la multinacionalXstrata, con sede en Suiza que compró la mina Tintaya situada en la90Conjunto de instituciones que incluye a las organizaciones voluntarias y sin fines de lucro de muchostipos –ONG-, instituciones filantrópicas, culturales, sindicatos y las organizaciones de base, entre otras.Según refiere el estudio de Social Capital Group.91Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia. Pág. 892Citado en Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú:Explorando el origen de la discordia. Pág. 693Ibid. Pág. 7.94Business News América “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia. Pág. 16.95Ibid. Pág. 13-14.370

egión del Cuzco, una de las más pobre de Perú, de manos de BHPBilliton, en junio de 2006 y en marzo del 2010, las comunidadeslocales votaron a favor del proyecto de US$ 1,500 millones de Xtratapara desarrollar el yacimiento aledaño Antapaccay, que permitiríaextender la vida útil de Tintaya en más de 20 años.En este caso, tanto Xtrata como BHP Billiton se esmeraron enalimentar las relaciones sociales durante cerca de un decenio paramantener la mina en funcionamiento sin problemas, facilitando eldiálogo las ONG involucradas que desempeñaron un papel positivo.Asimismo la multinacional BHP Billition se preocupó por desarrollarun esquema conocido como convenio marco con los dirigentes localescon un aporte del 3% de las ganancias antes de impuestos por partede la empresa para ser destinados a inversiones sociales dentro delconvenio marco y administrador entre todas las partes interesadas. 96Para el investigador del Instituto del Perú, Miguel Santillana, esteéxito se debe a la capacidad de hacer inversiones importantes enobras públicas por medio del convenio marco, de tal forma que lacomunidad local aprecie los beneficios de la minería.Es importante mencionar que Xtrata respalda entre otros compromisosvoluntarios, acuerdos y convenios internacionales, el Pacto Mundialde las Naciones Unidas, los Principios Voluntarios sobre Seguridady Derechos Humanos, la Iniciativa para la Transparencia en lasIndustrias Extractivas, el Marco de Desarrollo Sostenible del ConsejoInternacional de Minería y Metales, las Directrices de la OCDE paralas Empresas Multinacionales y la Declaración Universal de losDerechos Humanos de las Naciones Unidas. 974.2 Caso YanacochaEl caso Yanacocha, empresa minera que obtiene oro en el norte delpaís, por ser un tema actual, bien puede ser mencionado como unoque justamente refleja los problemas de una falta de consolidaciónde la internacionalización de la RSC en la empresa en el Perú,una conceptualización por parte de las autoridades públicas y portanto del gobierno para tomarlo como estrategia para conseguir eldesarrollo que se busca, y por otro lado el escaso conocimiento quede ella también tienen los actores de la zona de influencia.La empresa Yanacocha es considerada una de las más grandes yproductiva en el mundo, está situada a 30 kilómetros al norte deCajamarca. .98 Tiene por socios a Newmont Mining Corporation,empresa constituida en el Estado de Delaware, con 51.35% departicipación; Compañía Minera Condesa S.A. subsidiaria de laCompañía de Minas Buenaventura S.A.A., empresa constituida enel Perú, con 43.65% de participación; y la Corporación Financiera96Business News America “Mining Intelligence Series” - abril 2010. Licencia social en Perú: Explorandoel origen de la discordia. Pág. 13-1497Tomado del Código de Conducta de la empresa publicada en la página web: www.xtrata.com/cotent/assets/pdf/x_code_of_conduct2011.sp.pdf/98http://www.newmont.com/south-america/minera-yanacocha-peru/community371

Internacional, brazo financiero del Banco Mundial, con sede enWashington, Estados Unidos con el 5% de participación. 99Tanto la página web de la empresa Transnacional estadounidenseNewmont Mining Corporation como de la empresa Yanacochareportan una desarrollada política de Responsabilidad Social,manifiestan promover el desarrollo comunitario y medioambiental,sin embargo, el informe elaborado por El Programa de DesarrolloLaboral da cuenta que Yanacocha mantiene frecuentes conflictoscon las comunidades afectadas por la minería: apropiación derecursos acuíferos, contratación de personal de otros lugares antesque miembros de las comunidades, etc., y no ha sido capaz derevertir el problema de contaminación suscitado con el derrame demercurio 100 suscitado en el 2010, no obstante tener una certificaciónsobre el manejo de dicho material; sin contar la falta de gestión delproblema por parte de la empresa y de acción del Estado en hacer elseguimiento y control como lo revela el informe de la Defensoría delPueblo No. 62 al pronunciarse sobre dicho caso.Yanacocha no ha sido capaz de manejar su relación con susstakeholders, el simple cumplimiento de las normas de obligatoriocumplimiento como bien es consabido por la empresa y susaccionistas, no evidencia proactividad de su parte para corregir oencontrar un punto coincidente con las preocupaciones naturales delas comunidades que se encuentran dentro de su zona de influencia,lo que ha creado una mayor desconfianza en la población.Lo curioso es que Yanacocha es una empresa que está incorporadaal Global Compact y su Matriz Newmont también y a los principiosvoluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, entre otros yanombrados, además, también tiene como socio a otra entidadinternacional promovedora de la RSC, al IFC; con lo cual, bien debierantener incorporado el Manual de Buenas Prácticas en RelacionesComunitarias, y por tanto, la importancia de la incorporación de laRSC a lo largo de la empresa. Sin embargo, este grado de desarrolloen RSC de sus accionistas y del compromiso asumido por la propiaempresa Yanacocha no se refleja en sus actividades, lo que debieraser exigido por parte de ellas en el Perú.Las mismas empresas transnacionales comprometidas en RSCdeberían exigir que las empresas que forman parte del grupo cumplancon el mismo grado de desarrollo de la RSC de su matriz aun seencuentren fuera de sus fronteras y en un país receptor con pocodesarrollo en la materia como es lo que busca las líneas directricesde la OCDE para las empresas multinacionales.4.3 ¿Qué revelan estos casos?Estos casos emblemáticos citados como ejemplos revelan que si bienes cierto que pueden presentarse problemas sociales a la hora de99Tomado de la página web de la empresa: http://www.yanacocha.com.pe/la-compania/quienessomos/.100Informe 2008, “Empresas Transnacionales y Derechos Laborales en el Perú”, pág. 20372

hacer una inversión minera, como en efecto se vienen presentando araíz de la identificación del poblador de la zona donde se va a invertircomo sujeto de derecho a ser consultado, dependerá del manejo queprincipalmente, la empresa haga en cada caso particular para eléxito o no de la gestión, reconociendo también que, la actuación delEstado será importante mas no transcendente como es el caso deTintaya.La falta de políticas públicas claras en RSC, presencia en el trabajocon las poblaciones impactadas por la minera para lograr que laempresa inversora pueda trabajar sin conflicto social, falta deplanificación y ordenamiento estructural de las zonas mineras, faltade delineamiento de funciones, coordinación de trabajo entre lasinstancias administrativas (gobierno central, gobiernos regionales ygobiernos locales), falta de cumplimiento de funciones de vigilancia,monitoreo y control de cumplimientos de los compromisos asumidospor las empresas está haciendo que la oportunidad de aprovechar lasventajas que nos brinda el sector minero se vea ennegrecido y capazdistorsionado a la realidad de los resultados potenciales positivosque debería tener el sector.El Estado no puede dejar a la empresa que pueda decidir cuál essu zona de influencia. Si bien es cierto que las empresas están encapacidad de definirlas, debe ser el Estado el que de la conformidadde su alcance por el impacto que dicho hecho genera. Así también,debe ser el Estado el que tenga claro el desarrollo que quiere parala región, de acuerdo al plan de desarrollo nacional a fin de queestos concilien con las aportaciones que en responsabilidad socialdesarrollarían las empresas inversoras a fin de que de maneraarmónica se pueda hablar de una actividad minera del siglo XXI.Considero que el nuevo Ministerio de Desarrollo e Inclusión Socialbien puede ser el llamado a desarrollar con éxito este papel. Porlo tanto, el gobierno debe preocuparse por implementar políticasarmonizadas que desarrollen la RSC de manera estructural y Global,dándole a este nuevo ministerio las facultades de hacer el seguimientode los cumplimientos de los proyectos sociales propuestos por lasempresas y auditorías de ser el caso.V. LA RSC COMO INSTRUMENTO ADICIONAL DEL GOBIERNO PARAREGULAR LA CONDUCTA EMPRESARIALLos indicadores económicos en el sector minero en el Perú nos muestranque el sector es un pilar importante en el crecimiento económico del país,sin embargo, los crecientes conflictos sociales como el de Conga nospone a reflexionar si sería suficiente los recursos económicos que nosofrece para lidiar los impactos negativos que dicha actividad empresarialdemanda y alcanzar el bienestar que la sociedad requiere. Parece lógicoque se debe buscar una conciliación entre ambos.La RSC puede ser el instrumento que nos permita lograr esta conciliación.Helena Ancos hace una interpretación interesante de la función social dela propiedad que servirá de sustento a este trabajo. Ancos, parte de la373

apreciación que la propiedad, privada y pública, tienen que tener unalegitimidad de origen y una legitimidad de ejercicio que se justifica porsu función social y la RSC no sería más que la forma concreta en quese ejerce esta «función social». Asimismo Helena refiere que el términopropiedad (como property and ownership) no sirve más en el mundomoderno porque no describe más lo que realmente es una compañía 101 ,actualmente el concepto capital de la empresa es más amplio, incluye asus trabajadores, considerando ahora también como su principal activo 102y ni que decir de la imagen y el prestigio en su actuación que se cultivana través de los años.Por tanto, la autora menciona que desde una perspectiva económica, laRSC va a suponer un nuevo modelo de gestión de las externalidades dela acción empresarial en lo económico, social y medioambiental al tomarconciencia que la eficiencia social no puede lograrse solo sobre la basede criterios de racionalidad económica, adoptando las decisiones en elámbito económico sin tener en cuenta el impacto que puedan ejercerlas actividades empresariales sobre el medioambiente y la sociedad.Responsabilidad Social en su más unánime conceptualización.Ancos recurre a la microeconomía y las finanzas neoclásicas para explicarque, en mercados competitivos, con información perfecta y ausencia deexternalidades, el beneficio social se logra cuando todas las empresasconsiguen maximizar su valor en el mercado y continúa diciendo que,en el primer teorema de la economía del bienestar de Pareto, la óptimaasignación de recursos y por ende, la eficiencia económica y social,se consigue solo cuando todos los agentes económicos maximizan sufunción de utilidad y alcanzan un punto en el que ninguno de ellos puedemejorar si no es a costa de que otro empeore. Agrega que, la lógica quesubyace en esta tesis de racionalidad económica, sitúa, como eje de laactividad económica, comportamientos individualistas de los agenteseconómicos excluyendo la posibilidad de comportamientos cooperativosen estrategias a largo plazo y de que las prácticas de pueden serútiles para reducir los fallos de mercado derivados de las asimetrías deinformación y las externalidades negativas que entiendo debe incluir,igualmente, las asimetrías de condiciones de participación, es decir,cuando no se concurre en igualdad de condiciones y por tanto debe sersujeto a protección.Lo interesante en esta apreciación de Ancos es cuando argumenta que enel momento que las empresas asumen el coste de incorporar alguno delos criterios de RSC, en realidad están internalizando los efectos de lasexternalidades negativas generadas por sus actividades que repercutensobre los grupos de interés, entonces, no se puede ver al mercado comoun ámbito natural de autorregulación, a decir de Coase, sin tener encuenta el papel del Estado como normalizador de prácticas. Justamente,la autora menciona que Coase criticó a Pigou por una visión demasiadoestrecha de las externalidades. Coase argumentaba que la tradiciónpigoviana rechazaba completamente las dimensiones recíprocas del101Haciendo referencia a Donaldson y Preston (1995) así como a Handy (1997).102Albareda, Laura and et all (2006). TheRole of Governments in Fostering CSR. In Kakabadse, Andrewand Morsing, Mette (Eds.), Corporate Social Responsibility, Reconciling Aspiration with Application.United Kingdom.374

problema de las externalidades. Coase afirmaba que el problema no era yael de perjudicar al otro, sino una situación con incompatible distribuciónde los recursos, vista desde una perspectiva social (coste social). Por lotanto, a decir de la autora, la RSC, debiera ser entendida como gestiónde las externalidades, y tener presente en todo momento estas relacionesrecíprocas, que han de entenderse como la identificación de los grupos deinterés por una parte, y los incentivos e instrumentos de gestión, de otra,dentro de los que se encuentra la regulación. Sin estas correlaciones,menciona la autora, la RSC estará abocada al fracaso.En efecto, coincido con la autora puesto que siempre existirán esos otrosfactores que presionan el mercado económico que incluyen a los actoresy no bastarán los impuestos y subsidios para subsanar las fallas delmercado, a decir de Pigou; así, los incentivos son un ejemplo que hande entenderse no solo para los empresarios, sino también para todoslos que se relacionan con la compañía y en ese contexto, tenemosque, en el sector minero el incentivo para el empresario se traduciráatendiendo la demanda de los stakeholders que se encuentran en su áreade influencia, sin abusar de la asimetría de condiciones a las que hemoshecho referencia; para los empleados, preservando y creando empleo,pagando salarios justos y dando formación, estabilidad y motivación;para el gobierno, buscando coincidir la visión empresarial con la visiónpaís; y para la sociedad, no deteriorar el medioambiente y contribuir albienestar social en su conjunto.Por lo tanto, un ambiente propicio para la RSC ha de ser la sumadel conjunto de motivaciones, instrumentos y capacidades humanase institucionales en la que tienen y deben tener cabida tanto actorespúblicos como privados, teniendo en cuenta tanto los estándares yprácticas internacionales como las prioridades y particularidadesnacionales y locales. 103La RSC no es un término aislado ni nuevo a ser incluido en la agendapolítica, forma parte del debate actual del rol de las empresas en sociedad,configurando claramente los retos actuales del estado de bienestar y sugobernabilidad y el desarrollo socio económico de cada país. 104 El casoTintaya revela que la ley no es la única herramienta del gobierno ni lasregulaciones son la única manera de canalizar las actividades de lasempresas a través de la ley 105 , existen otros mecanismos legales 106 y nolegales para restringir o limitar las actividades empresariales, como elempoderamiento de la sociedad, la sociedad civil organizada en ONGs osimilares, que buscan ser escuchadas y con ello ejercer su rol.Así, la RSC se convierte en esa otra herramienta de la que se puededisponer para perfilar la conducta empresarial, es decir, lo que estáemergiendo es una compleja interacción entre gobierno, empresa ysociedad civil; derecho privado, regulación del estado y autoregulación,103Ancos Franco, Helena. Políticas públicas e iniciativa privada en la responsabilidad social empresarial.Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Social – España. Pág. 51104Albareda, Laura, et al (2006) . .....105McBarnet, D. (2007). Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corproateaccountability. En D. McBarnet, The New Corporate Accountability:Corporate Social Responsibility andthe law (pág. 55). New York: Cambridge University Press.106McBarnet, D. (2007). Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corproateaccountability. En D. McBarnet, The New Corporate Accountability:Corporate Social Responsibility andthe law (pág. 55). New York: Cambridge University Press.375

a niveles nacionales e internacionales, con presiones sociales, legales,éticas y de mercado, todas ellas soportándose, interrelacionándose asícomo, promoviéndose entre sí. 107Asimismo, lo importante de la RSC es que sea a nivel europeo onorteamericano que son los modelos tomados en Latinoamerica, existeun consenso unánime de que ser socialmente responsable es ir másallá del total cumplimiento de las obligaciones legales invirtiendo encapital humano, en el medioambiente y en las relaciones con los sociosempresariales y los stakeholders involucrados en la actividad empresarial;lo cual no quiere decir que la responsabilidad social corporativa debaser considerada como sustituta de la regulación o legislación relativa aderechos social o medioambientales ni ignorar desarrollos de legislaciónapropiada para ello. 108“La legislación es solamente un elemento entre varios, y en muchoscasos ni siquiera es el más útil o importante. Lo que se requiere es unaestructura de política clara.” 109 Sin embargo, las normas juegan un rolimportante en la aplicación de las políticas en RSC por cuanto son elpunto de partida a tomar en cuenta el involucramiento de una empresaen RSC. Por lo tanto, la RSC esencialmente está envolviendo un cambioen el enfoque de la responsabilidad corporativa, de solo considerar lamaximización de los beneficios para sus accionistas dentro de las normaslegales, hacia una de mayor alcance que involucra a los stakeholdersy su zona de influencia que incluye las preocupaciones sociales con lacomunidad, la protección del medio ambiente, responsabilidad ética,así como obligaciones legales. 110 A decir de Elkington (1977), de soloconsiderar beneficios económicos a considerar a las personas, el planetay beneficios económicos 111 , lo que involucra para McBarnet el modo comolos beneficios son obtenidos por las empresas.VI. CONCLUSIONESa) La relación empresa y sociedad siempre ha sido materia depreocupación y su revisión no deja de ser objeto de evolución ydesarrollos. La RSC es el resultado de esa preocupación por lograrintegrar en la gestión de las empresas preocupaciones sociales ymedioambientales.b) Los conflictos sociales nos hace reflexionar si lo económico seríasuficiente para lidiar los impactos negativos que la mineríagenera. La eficiencia social no puede lograrse solo sobre la basede la racionalidad económica sin considerar el impacto que tienela empresa sobre el medioambiente y la sociedad. De allí, suautorregulación.c) El concepto de propiedad por parte de las empresas no es másun concepto aislado, su ejercicio debe entenderse asociado a su107Ibid. Pág 56.108COM (2001) 366, ítem 22109Albareda, Laura (2006). The Role of Governments in Fostering CSR. En Kakabase, corporate socialresponsability, reconciling aspiration with application (pág. 113).110Ibid. Pág. 9111J. Elkington (1997), citado por Doreen McBanet, D (2007). Pág. 9.376

función social, siendo la responsabilidad social la herramientapropicia para permitir dicho cumplimiento.d) Los grandes inversionistas mineros, en su mayoría, provenientesde transnacionales cuyas matrices se encuentran ubicadas enpaíses más desarrollados, están mejor preparados para alcanzarsus objetivos que los países que los reciben.e) Cuando una comunidad que recibe una inversión no sabe loque va a pasar, es lógico que miren al Estado en búsqueda deorientación y porqué no, de protección ante una evidente asimetríade condiciones.f) Un plan integral entre los objetivos del Estado para la zona deproyección minera y los objetivos de las personas que viven dentrode ella, debieran ser elaborados a fin de que de una maneraestructural se logre alcanzar, de manera eficiente, el bienestarsocial de esa zona. Un asesoramiento a la población acerca de lasinversiones que va a recibir, debiera también estar contemplada,no dejando a las empresas que hagan esa labor por la asimetríade las condiciones que se presenta entre los actores principales almomento de la negociación.g) Con dar información a las empresas de la zona donde se va ainvertir, no es suficiente. Las empresas no tienen porqué agenciarseel modo de acercarse a la población para lograr su inversión. Esresponsabilidad del Estado facilitar a las empresas que logrensu inversión y obligación del Estado que la población se sientaconfiada y segura de las pretensiones del inversor puesto que elEstado debe ejercer su rol protector de los intereses y bienes de lasociedad en su conjunto.h) La falta de una política clara en el manejo de las inversionesmineras dentro de un contexto de responsabilidad social nopermite que los intereses de las partes se encuentren en unpunto de beneficio para ambos, elevando de este modo los costosnegativos de su transacción.i) La RSC aparece como una forma de regulación de las conductasempresariales que se ejerce a través de fuerzas externas queayudan a perfilarla, más flexible y que se retroalimenta, es decir,va buscando la excelencia al ir buscando siempre la mejora en laactuación empresarial; de tal manera que si buscamos la formade impulsarla, estoy convencida de que resultará más efectivay económica frente a una estructura legal un tanto rígida y sinmucho cambio de actuación, resultando hasta a veces obsoletaen un mundo tan dinámico y cambiante como es hoy el mundoglobalizado y transfronterizo. Sin embargo, esto no quiere decir,que igualmente no se tenga que seguir impulsando desarrollos denormas legales apropiadas cuando la situación lo requiera.377

j) Si bien es cierto que la legislación nacional tiene desarrollo enRSC, aun le falta un ordenamiento y hay temas pendientes. Lalicencia social no siempre implica que una empresa tenga un buennivel de responsabilidad social o en todo caso que sea aplicadacorrectamente en el medio a implementarse. Dependerá de lasupervisión y control del Estado para que esta sea proactiva yarmonice con los intereses locales, práctica que no existe, como lorevela el informe de Defensoría del Pueblo en el caso de la empresaYanacocha y el manejo del mercurio.k) Será importante entonces, generar un mecanismo que articule elrol del Estado con los de la comunidad y la empresa inversionista,un trabajo que debe ser bien armonizado si es que queremoslograr que la aplicación de la RSC logre una buena gestión de losrecursos con resultados eficientes que nos permitan alcanzar eldesarrollo sostenible y por tanto lograr la maximización de susbeneficios.VII. CONSIDERACIONES FINALESa) Estamos en el mejor momento para aprovechar la situación quetiene el país de ser uno de los países con mayor atracción deinversión minera en el mundo. Gracias a la coyuntura reinantey a la globalización, los inversionistas se encuentran hoyobligados a realizar sus inversiones con consideraciones socialesy medioambientales.b) Cada acercamiento a la RSC de cada país, encierra una seriede elementos propios: político, estilo de la estructura políticainstitucional y de procesos; estructura social; énfasis en el enfoquevoluntario o la aceptación de la directriz del Estado y su control;visión local y nacional del rol de las empresas; el rol y postura delas NGO y asociaciones civiles; la clase de sistema educacional yvalores que se quiere transmitir; que se espera de sus líderes; y sutradición histórica. Todo lo cual quiere decir que cada empresa ypaís debe ser cada vez más consciente de la necesidad de formularsu propio acercamiento a la RSC (Rome 2005) 112 .c) Por tal motivo, debe tratar de conjugarse los objetivos empresarialescon las aspiraciones y esperanzas de las comunidades cercanas asus operaciones buscando la participación más activa del Estado,de las ONGs y sobre todo, de la misma comunidad.d) El proceso de diálogo que se busca con la comunidad no puede serefectuada por la comunidad sola pues adolece de las herramientasque les permita ponerlos en igualdad de condiciones que lasempresas inversoras. De allí, la justificación del Rol del Estadopara suplir esa deficiencia que el mismo no ha podido cubrir.112Albareda, Laura, et al (2006) . The Role Of Governments in Fostering CSR. En Kakabase, Corporatesocial responsability, Reconciling aspiration with application.378

e) Una institución independiente como el nuevo Ministerio deDesarrollo e Inclusión Social podría ser el llamado a redefinir losentornos mineros, definir las metas de desarrollo que se requierepara la región y el entorno local donde se desarrolla la actividad,la que debe ir en armonía con el plan nacional de desarrollo.f) A fin de no perder la inversión y en casos de discrepancias entrelos actores sociales de un proyecto, podría tratarse de armar unasuerte del arbitraje social como un mecanismo de solución deconflictos entre empresa, estado y comunidad pero solo para temaspuntuales como el de Conga, que cree confiabilidad y tranquilidada todos los actores sociales involucrados pues estaría integradopor profesionales y técnicos expertos en la materia.g) La ley es el resultado de pretender la regulación de la actividadhumana. Dada las características especiales de su implementación,suele llegar cuando ya se han revelado situaciones desprotegidas.Por eso, es interesante el fortalecimiento que está presentando eldesarrollo de la RSC, como una herramienta complementaria a laimpotencia que generan la falta de dinamismo de las normas legalesen una sociedad tan cambiante en la que, a falta de contención legalaparece la exigencia de un cumplimiento conductual por parte delos demás actores de la sociedad en donde la corresponsabilidadse va haciendo un principio necesario para mantener un ordensocial y medioambiental dentro de un mercado económico.h) Si bien en un estado de derecho, el gobierno es el único que tienepoder para crear y hacer cumplir las leyes para regular conductas,no por ello no pueden existir otros instrumentos que permitanregular conductas no cubiertas por la ley y que igualmentepuedan ser exigibles. Por ejemplo, cuando las compañíasincorporan en sus códigos de conducta ciertos compromisosy estos no son cumplidos, la sociedad civil podría compeler sucumplimiento a través de mecanismos legales existentes comoes la responsabilidad extracontractual del derecho privado o elproceso judicial, entre otros. Para llegar a esa exigencia legal,es importante el empoderamiento de la sociedad a fin de que através de estos medios legales puedan vigilar el cumplimiento delos compromisos sociales.379

DECONSTRUYENDO AL HOMO ECONOMICUSUNA REVISIÓN CONDUCTUAL DE UN PARADIGMA DELLAW AND ECONOMICSRenzo E. Saavedra VelazcoSUMARIOI. Premisa; II. El rol del positivismo en el Derecho y en la Economía:¿creando un antagonismo?; III. ¿Qué es el Behavioral Law andEconomics?, 3.1. Los modelos, 3.2 La presencia de heurísticos en nuestropensamiento y los sesgos, 3.3 ¿Cuál es la utilidad para el Derecho?,3.4 El arquitecto de decisiones y el paternalismo libertario; IV. Algunasaplicaciones en el campo de la responsabilidad civil; V. Conclusiones.I. PREMISANo deja de sorprenderme la manera, casi imperceptible, con la que eltiempo transcurre. Si bien resulta natural que así suceda, en tanto que–como dicta el saber popular– el tiempo vuela mientras uno se divierte.Tal vez podría reformular esta frase y decir que es lógico que el incesantetranscurso del tiempo se disfrute cuando uno tiene la gran fortuna deencontrarse rodeado (en los distintos planos de la vida) de personasvaliosas.Así, y queriendo profundizar en esta idea, es posible sostener que observaruna vida es como estar frente a una pintura. Muchas veces uno debeapartarse un poco del objeto que se examina para estar en condicionesde valorar sus detalles y –a su vez– apreciar a cabalidad la obra. En miopinión, las experiencias que uno vive y su trascendencia, qué duda cabe,son muy difíciles de sopesar cuando ambos factores son evaluados muypronto, por ello se requiere que de tanto en tanto intentemos revisitar laslecciones aprendidas y, por qué no, extraer algunas nuevas. Si solo seatendiese a la trascendencia de la vida, que es una actividad a la que –cuanto menos en principio– le dedicamos muchísimo tiempo (no por nada“se vive día a día”) y en la que debiéramos volcar todas las capacidadesy habilidades que poseemos, podría causar cierta perplejidad constatarno solo la lentitud del aprendizaje, sino que nuestras decisiones distanmucho de ser las que maximizan nuestra propia función de utilidad 1 eincluso –y en no pocas ocasiones– van en contra de nuestros intereses alargo plazo.Trabajaré un poco más sobre este punto más adelante, por el momentoquisiera relatar la imagen que me asalta cuando pienso en racionalidady en la toma de decisiones. Hace poco menos de siete años iniciaba miúltimo ciclo en la Facultad de Derecho de la PUCP y me había matriculadoen el curso de Análisis Económico del Derecho. Al principiar la sesión,1Sobre el punto, aunque analizado para las políticas públicas, me remito a Dolan, Paul y Peasgood,Tessa, Measuring well-being for public policy: Preferences or experience?, en Aa. Vv, Law & happinesseditado por Eric A. Posner y Cass R. Sunstein, The University of Chicago Press, Chicago, 2010, pp. 5 y ss.381

el profesor Alfredo Bullard se ocupó de subrayar el marco conceptualbajo el cual se desarrollarían las clases, esto es, pasó a describir lascaracterísticas del homo economicus y además precisó que el objetivode la economía (y en particular de la microeconomía) se centraba enla predicción de conductas. Aunque, casi la totalidad de alumnos, yahabíamos leído varios de sus trabajos la afirmación pareció hartoambiciosa, si es que no irrealizable, suscitándose inmediatamente lasprimeras objeciones, las cuales giraban en torno a que el esquema eraexcesivamente simple y que no se ajustaba a la complejidad del mundoreal.La reacción no pudo ser más equilibrada, aunque ciertamenteapegada a los dictados del mainstream económico 2 , “la irrealidad delas asunciones que se emplean en la economía no impiden que sea unaútil y poderosa herramienta para lograr el objetivo sugerido: prever lasconductas humanas; toda vez que muestra una tendencia que se replicaráen la realidad.” Luego de esta respuesta y con el desarrollo de algunosejemplos, muchos de quienes asistieron a dicha clase se convirtieron encreyentes de la utilidad de la economía para el derecho y de la veracidadde la afirmación transcrita. En efecto, gracias a los ejemplos, se pudoconcluir que el modelo del homo economicus y la idea de un mercado enel que se concurre sin fricciones (esto es, sin altos costos de transacción)sí permitían la predicción de ciertas conductas. Por lo tanto, uno debíaconcluir que el impacto de las objeciones era más bien marginal 3 .Indudablemente, nadie desmentirá el impacto positivo que significó laincorporación de cánones económicos al estudio formal de los fenómenosjurídicos. Ciertamente, casi se puede sostener que su trascendenciaes directamente proporcional al rechazo que –en su momento– generóen aquellos operadores jurídicos más apegados a lineamientostradicionales, quienes afirmaron que tales planteamientos resultabanper se inaplicables a la realidad de un país que pertenecía al Civil Law 4 .Ambas constataciones, creo, se encuentran ampliamente acreditadas enla realidad –por lo que están fuera de discusión– e incluso los constantesaportes brindados por esta aproximación al Derecho permitió consolidarno solo una bibliografía básica, sino que hoy el Law and Economics ya espercibido como una más de las entidades nativas 5 del mundo jurídico. Sinembargo, no puede negarse que todavía algunos conceptos vinculados2Al respecto puede consultarse la opinión de Friedman, Milton, The methodology of positive economics,en Essays in positive economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, pp. 8-9, quien afirmaque: “… una teoría debe ser juzgada por su poder predictivo respecto de la clase de fenómenos queintenta ‘explicar’… el único criterio relevante para evaluar la validez de una teoría es la comparaciónde sus predicciones con la experiencia. La hipótesis es rechazada si sus predicciones son contradichas(«frecuentemente» o más a menudo que las predicciones de una hipótesis alternativa); y es aceptada si suspredicciones no son contradichas…”.3En esa misma línea de ideas me permito remitir a Friedman, Milton, op. cit., pp. 14-15, “Una hipótesises importante si ‘explica’ mucho con poco, esto es, si es que abstrae los elementos cruciales y comunes dela masa de circunstancias complejas y detalladas que rodean al fenómeno a ser estudiado y permite quese efectúen predicciones válidas solo sobre la base de tales elementos. Para ser importante, por lo tanto,una hipótesis será descriptivamente falsa en sus asunciones; en tanto que no toma en cuenta, y presumeque no se considere, ninguna de las circunstancias adicionales que rodean el caso, en tanto que demuestrade modo exitoso que son irrelevantes para la explicación del fenómeno.”4Aunque no comparto la integridad de los argumentos expuestos, en atención a que no reflejan demanera fidedigna los alcances del método dogmático, aún resulta muy ilustrativo el artículo de BullardGonzález, Alfredo, Esquizofrenia jurídica: El impacto del análisis económico del Derecho en el Perú, enThemis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 44, 2002, pp. 17 y ss.5Así como otras tantas figuras jurídicas que se mencionan en la conocida obra de Jhering, Rudolph von,En el cielo de los conceptos jurídico: Una fantasía, en Bromas y veras en la ciencia jurídica: Ridendo dicereverum, traducción de Tomás A. Banzhaf, Civitas, Madrid, pp. 215 y ss.382

al Law and Economics siguen ocasionando a los operadores jurídicos–como en la etapa de divulgación del método– las mismas reacciones“alérgicas” 6 .No obstante lo apenas indicado, el Law and Economics fue encumbradoa la categoría de precursor de acaso la más grande revolución jurídica.Tal vez el único otro método que pueda hacerle frente, en cuanto atrascendencia y complejidad, sea la comparación jurídica. Empero, elmétodo comparado no ha logrado calar en los Estados Unidos de América 7a diferencia de lo que se observa en los países europeos; por su parte, ennuestro medio, gradualmente, se viene experimentando la incorporaciónde sus herramientas y nociones en los planteamientos más recientes deun sector de nuestros académicos.Debido al status alcanzado por el análisis económico del Derecho, en laactualidad ya no se cuestiona ni el método empleado por esta aproximación,ni mucho menos las asunciones de las que parte. Curiosamente, unaperspectiva crítica (o que, cuanto menos, nació para ofrecer una visiónalternativa al Derecho, apartándose del formalismo jurídico) ha idopaulatinamente perdiendo tal carácter y se ha sentido cada vez más agusto de sus logros, por lo que pareciera que solo aspira a mantenerel prestigio alcanzado y limitarse a emprender estudios específicosdirigidos a confirmar –una y otra vez– las grandes reglas ya enunciadas 8 .Incluso, de un tiempo a esta parte, ciertos autores se animan a hablarde la decadencia del Law and Economics como corriente de análisis ydel debilitamiento del liderazgo intelectual del derecho estadounidense.Cabe resaltar que tal afirmación no se sustenta en una hipotética (yerrada) sinonimia entre los términos involucrados (Law and Economics= sistema jurídico estadounidense), sino en que en el pasado la pérdidade liderazgo intelectual se generó por la excesiva atención de parte delos operadores jurídicos al propio sistema nacional, lo cual impedíaque se brinden soluciones y/o se sugieran planteamientos que fuesenreplicables (o, para usar una noción cara a un sector de la comparaciónjurídica, que circulen) en países en los que no se comparte la mismaregulación positiva 9 .Así, el mainstream Law and Economics se ha despreocupado de respondero superar las criticas de las que ha sido objeto su modelo de ser humano6Las “alergias” a las que deseo aludir pueden dividirse en: (i) Reacciones a nivel sistémico, valedecir, cuando una figura se incorpora a un sistema jurídico e interacciona negativamente con otra(s)preexistente(s); y, (ii) Reacciones a nivel individual, esto sucede cuando ciertas nociones y/opostulados interaccionan de manera negativa con el sentido común y/o con la realidad empírica. Sobrela primera reacción se puede aconsejar la lectura de Teubner, Gunther, Legal irritants: Good faith inbritish law or how unifying law ends up in new divergences, en Modern Law Review, vol. LXI, núm. 1,1998, pp. 11 y ss.; mientras que la segunda reacción será abordada en el presente trabajo.7Aspecto que es denunciado por Mattei, Ugo, An opportunity not to be missed: The future of comparativelaw in the United States, en The American Journal of Comparative Law, vol. XLVI, núm. 4, 1998, pp. 637y ss.8Idea que es expresada por Mattei, Ugo, The rise and fall of law and economics: An essay for judgeGuido Calabresi, en Maryland Law Review, vol. LXIV, núm. 1-2, 2005, pp. 220 y ss., ivi pp. 240-246.Sin embargo, también podría ser de interés la consulta de GAROUPA, Nuno, The law and economics oflegal parochialism, en Illinois Law, Behavior and Social Science Research Papers Series, Research paperNo. LBSS11-19, abril de 2011, en donde se expone las semejanzas de la protección comercial con elconservadurismo jurídico, ello para explicar las razones por las que una corriente o una figura jurídicapuede encontrar obstáculos a su desarrollo debido al interés de ciertas élites de mantener el status quointelectual.9Al respecto se debe consultar el trabajo de Mattei, Ugo, Why the wind changed: Intellectual Leadershipin western law, en The American Journal of Comparative Law, vol. LXII, núm. 1, 1994, pp. 195 y ss.383

acional, sustentado básicamente en un paradigma neo-clásico, a pesarque tales objeciones tienen gran trascendencia en tanto que atacana aquellos postulados teóricos que se apartan –en mayor o menormedida– de lo que instintivamente (y empíricamente) son las conductas ydecisiones humanas. Producto de esta desidia, a la que se debe agregar elcreciente interés en los hallazgos de las ciencias del comportamiento, hanido ganando terreno aquellas aproximaciones que procuran acotar talespostulados a fin de que el modelo del homo economicus se parezca más alhomo sapiens (o personas de carne y hueso). La intención no es demolerlas valiosas construcciones que el Law and Economics nos ha legado,pero sí dotar de realismo a estos postulados con la esperanza de predecirde mejor manera las conductas humanas y, por qué no, contribuiral resguardo de los mercados en los que las decisiones individualesdistan de ser racionales (en los términos en los que se entiende en lamicroeconomía clásica) y evitar la elección de alternativas que no logranmaximizar el interés individual (generando potencialmente una perdidasocial neta).En un contexto como el descrito, creo que se deben dar los primerospasos dirigidos a fortalecer y/o reformular algunos de los modelos oesquemas con los que se hace Law and Economics en nuestro país. Lasideas con las que iniciamos estas líneas nos muestran dos cosas de sumaimportancia: (i) en ocasiones la dedicación de tiempo a un asunto es másextensa de lo que se piensa, precisamente porque el asunto nos apasiona,sin embargo esta dedicación no debe ser desmedida pues puede resultarcontraproducente; y, (ii) aún cuando se le dispense mucho tiempo a unaactividad es posible que no nos percatemos de algunos defectos por faltade atención, pero también es posible que no caigamos en la cuenta de quenuestra mente nos está jugando una mala pasada al hacernos percibirde cierta manera algo que en la realidad se muestra totalmente distinta.En ambos casos, la solución es la misma, demos unos pasos hacia atráspara ver la pintura en su integridad y aboquémonos a analizar los detallesque pasamos por alto.II. EL ROL DEL POSITIVISMO EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMÍA:¿CREANDO UN ANTAGONISMO?La relación entre el Derecho y la Economía no siempre fue tan conflictivacomo se suele creer hoy en día. En efecto, por varios siglos ambas disciplinasse estudiaron paralelamente en las Universidades, tan es cierto ello queAdam Smith –posiblemente la mente económica más importante de todoslos tiempos– fue también profesor de Jurisprudencia (Derecho), e inclusolos apuntes de una de las conferencias que efectuó en la Universidadde Glasgow llegaron a ser publicados bajo el título: “Lectures on justice,police, revenue and arms” (libro en el que, por si fuese de interés, tambiénse incluye una versión preliminar de “The wealth of the nations”) 10 .Por este motivo no debe causar mayor sobre salto recordar que el propioAdam Smith, a la sazón profesor de Filosofía Moral en dicha Universidad,10Sobre el punto puede consultarse el libro de Mattei, Ugo, Comparative law and economics, Universityof Michigan Press, Michigan, 1997, pp. 41-42.384

sugiriera en algunos de sus trabajos que no solo se debía contextualizarel comportamiento económico dentro de una teoría moral, sino que lasvirtudes debían erigirse como un límite a la búsqueda de la satisfaccióndel propio interés 11 . La Economía, sin embargo, es en la actualidadmuy diferente de lo que Smith intuyó al momento en que escribió susensayos. Acaso sería más preciso sostener que el mainstream económicoabraza postulados sustancialmente distintos en comparación con los quetrabajaba el ilustre autor escocés, toda vez que las corrientes conductualesy cognitivas de la Economía sí procuran incorporar variables psicológicas(además de evolutivas) para la mejor comprensión y predicción delcomportamiento humano 12 .Así las cosas, podría suscitarse válidamente la siguiente interrogante,¿qué sucedió entre la fecha en que Smith publicó las opiniones recordadasy aquel período de consolidación de la Economía como ciencia social(acaecida en el siglo XX)? Dar una respuesta cabal a tal pregunta excede (yen mucho) los alcances del presente ensayo, así como (por sobre todo) mislimitados conocimientos, por ello –y aplicando un “heurístico”– intentaréabsolver una pregunta un poco más sencilla 13 , pero estrechamentevinculada a la anterior. ¿Qué sucedió en el Derecho y en la Economíapara que su interacción dejase de ser fluida y para que sus perspectivasse perciban como antagónicas? La respuesta, sorprendentemente, atienea una antigua (y para muchos de los académicos modernos “superada”)discusión metodológica: el positivismo 14 .En efecto, como se ha mencionado la interacción entre el Derecho y laEconomía existió desde antiguo, pero es a partir de fines del siglo XIX(y en especial a inicios del siglo XX) que se comenzó a experimentarun progresivo proceso de separación entre ambas materias. En dichoperíodo, la metodología económica sufrió una profunda expansión quele permitió convertirse en la reina 15 de las ciencias sociales 16 . A fin dedemostrar la veracidad de esta aseveración uno solo tendría que recordarque durante las décadas de 1860 y 1890 17 se produjo la denominadarevolución marginal. El marginalismo es tal vez el núcleo central de laEconomía neo-clásica, no únicamente porque generó una teoría máscompleja y completa de la formación de los precios (si es que no unanueva manera de aproximarnos al propio comportamiento de la oferta11Me refiero a su otra gran obra, The theory of moral sentiments (1759), en donde se abordan varios delos sentimientos y disposiciones psicológicas vinculadas a la moralidad.12Sobre este punto quiero llamar la atención sobre el interesante trabajo de Ashraf, Nava; Camerer,Colin y Loewenstein, George, Adam Smith, Behavioral Economist, en Journal of Economics Perspectives,vol. XIX, núm. 3, 2005, pp. 131 y ss.13En mi opinión es no solo justo, sino oportuno que haga ejercicio de un heurístico de este tipo, valedecir, en que sustituyo dar una respuesta a una pregunta difícil absolviendo una pregunta más sencilla.A ello se le denomina “sustitución de atributos”, uno de los procesos bajo los que típicamente trabaja unheurístico. Un desarrollo más extenso de esta idea se puede observar en Sunstein, Cass R., Precautionsagainst what? The availabilty heuristic and cross-cultural risk perceptions, en University of Chicago Lawand Economics, Olin Working paper, núm. 220, 2004, p. 14.14Mattei, Ugo, The rise and fall of law and economics: An essay for judge Guido Calabresi, cit., p. 232.15Lerner, Abba P., The economics and politics of consumer sovereignty, en The American EconomicReview, vol. LXII, núm. 1-2, 1972, pp. 258 y ss., ivi p. 259.16Mattei, Ugo, op. cit., p. 231.17En tales décadas se publicaron, entre otros, el ensayo de Jevons, William Stanley, Brief account of ageneral mathematical theory of political economy, en Journal of the Royal Statistical Society, vol. XXIX,1866, pp. 282 y ss.; el libro de Menger, Carl, Principles of economics, traducción del alemán de JamesDingwall y Bert F. Hoselitz, reimpresión, Ludwing von Mises Institute, Alabama, 2007, cuya versionoriginal es de 1871; y, por ultimo, el libro de Edgeworth, F. Y., Mathematical psychics: An essay on theapplication of mathematics to the moral sciences, C. Kegan Paul & Co., Londres, 1881.385

y la demanda), sino porque permitió (y esto resulta incuestionable) lamasiva incorporación de las matemáticas en el análisis de problemaseconómicos 18 .La idea básica del marginalismo se puede condensar en nociones queno resultarán del todo ajenas para quienes hayan tenido la oportunidadde leer algún texto introductorio de Law and Economics. Por un lado,la noción de valor se construye en atención a variables tales como eldeseo y la necesidad (vale decir, el valor es subjetivo y no necesariamentetiene un correlato directo con el costo de producción). Por otro lado, paraefectuar el cálculo del valor de un bien (entendido en términos amplios)se deberá atender al nivel de satisfacción que puede proveer al adquirente(vale decir, quien recibe el bien –en sentido restringido– o disfruta delservicio). Así, el valor guarda una estrecha y directa relación con laaptitud que posee el bien para lograr satisfacer una necesidad concretay con la necesidad específica que experimenta el adquirente –lo cualimportará a su vez un análisis acerca del nivel de oferta y/o demanda–al momento en que decide efectuar la decisión de consumo (vale decir,el rendimiento de un bien dirigido a la satisfacción de cierta necesidadno siempre es igual, sino que puede verse afectado por varios factoresentre ellos el momento en que es consumido y/o adquirido, por lo queestas variables impactarán en su valor; en términos más sencillos, aquíse estaría explicando o aplicando la ley de los rendimientos marginalesdecrecientes) 19 .En este contexto histórico se sembraron las diferencias metodológicas yculturales entre estos dos campos de estudio. No creo que se suscitenmayores objeciones, sea en uno u otro campo, acerca de los diferentesestilos discursivos, epistemologías, formas literarias y, por qué no decirlo,de las retóricas empleadas por los economistas y por los abogados.Esto genera una tendencia –natural por lo demás– a rechazar un fluidointercambio interdisciplinario, pues esto es percibido como una forma enque la propia cultura académico/profesional abdica a favor de otra quese considera ajena (una forma más de conservadurismo), todo ello sinsiquiera entrar a analizar la dificultad de comprender al “otro” 20 .El positivismo, como corriente de pensamiento, había logrado ciertaconsolidación tanto en la Economía como en el Derecho a finales del sigloXIX y en los inicios del siglo XX. Como es natural, existen diferencias enla manera en que el positivismo afectó a ambas ciencias (por no decir aespecíficos componentes de la Economía y el Derecho). Empero, este esun dato al que los abogados no prestamos demasiada atención cuandonos aproximamos a la Economía o al propio Law and Economics. Así,puede decirse que el enfoque positivo de la Economía intenta dar unaexplicación a la realidad (es decir, un esfuerzo por aclarar lo que “es”) paraluego estar en capacidad de predecir las conductas que ceteris paribusse producirán en el futuro; por ello en la Economía se presta escaso18Los padres de esta revolución fueron W. Stanley Jevons, Carl Menger y Leon Walras.19Planteamiento que se sustenta en las ideas de, por ejemplo, Hicks, J. R. y Allen, R. G. D., Areconsideration of the theory of value, en Económica: New Series, vol. I, núm. 1, 1934, pp. 52 y ss., ivi p.57; y, Hoxie, Robert F., Fetter’s theory of value, en The Quarterly Journal of Economics, vol. XIX, núm. 2,1905, pp. 210 y ss., ivi pp. 212-214.20Al respecto véase Katz, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, en MichiganLaw Review, vol. 94, núm. 7, 1996, pp. 2229 y ss., ivi p. 2230.386

interés a lo que valorativamente es “lo mejor” o hacia donde deberíadirigirse el comportamiento humano económicamente relevante (esto es,al “deber ser”). Si bien esta es una posición altamente consolidada en elmainstream económico, esto no significa que no se hagan investigacionesdesde perspectivas distintas a la apenas expuesta. En el Law andEcomomics, por brindar un ejemplo, se pueden resaltar, por un lado, losaportes del profesor Guido Calabresi en los que se adopta una visiónnormativa de la Economía o, por otro lado, las innovaciones propuestaspor James Buchanan al interior de la Escuela de Virginia o de la ElecciónPública (Public Choice) o también llamada perspectiva funcional (a mitadde camino entre las propuestas normativas –propia de la Escuela deYale y de Calabresi – y positivas – propia de la Escuela de Chicago y dePosner–) 21 .En cambio, el positivismo en el Derecho tuvo connotaciones distintas.Antes de proceder a explicarlo se debe resaltar algo fundamental: mientrasque en la Economía el positivismo es una posición casi incuestionable, enel Derecho no puede afirmarse lo propio. En efecto, cabría aquí recordar,el vigoroso y extenso debate en el que se enfrascaron –a partir de ladécada del cincuenta del siglo XX– los profesores H. L. A. Hart 22 y LonFuller 23 .Así, puede afirmarse – sin un ápice de duda – que mientras el positivismosignificó para la Economía la separación entre los hechos y los valores,entre el “ser” y el “deber ser”, o, si se quiere, entre los discursos positivosde aquellos de carácter normativo 24 ; para el Derecho el positivismo tuvoun impacto de diverso cariz, ya que se afirmó su separación respecto detodo elemento que fuese ajeno o externo a la norma jurídica, razón porla cual se promovió su desvinculación respecto de temas como la moral,la política y la sociedad 25 . En ambos campos de estudio el acogimientode una visión positiva tenía como propósito extraer del análisis todoaquello que no correspondiese auténticamente a las materias de suscompetencias, aspecto que favoreció sus respectivos desarrollos. Empero,esta misma circunstancia también acentuó sus diferencias e imposibilitóque los progresos alcanzados –sea en el campo económico, sea en elcampo jurídico– pudieran ser difundidos con facilidad; ocasionando21Parisi, Francesco, Positive, normative and functional schools in Law and Economics, en EuropeanJournal of Law and Economics, vol. 18, núm. 3, 2004, pp. 259 y ss., ivi pp. 262-265.22Hart, H. L. A., Positivism and the separation of Law and Morals, en Harvard Law Review, vol. LXXI,núm. 4, 1958, pp. 593 y ss.23Fuller, Lon L., Positivism and fidelity to Law – a Reply to professor Hart, en Harvard Law Review, vol.LXXI, núm. 4, 1958, pp. 630 y ss.24En este punto resulta ilustrativa la opinión de Hovenkamp, Herbert, Positivism in Law & Economics,en California Law Review, vol. LXXVIII, núm. 4, 1990, pp. 815 y ss., ivi p. 816, quien sostiene que“Los economistas a menudo emplean la palabra ‘positivo’ para referirse al análisis económico que esdescriptivo en lugar de normativo. Un análisis económico positivo dice simplemente que, dado ciertoconjunto de premisas, A, B y C, se verificará una conclusión D. Una proposición económica positivasería: ‘Si la producción nacional no es competitiva, los precios serán más altos debido a las cuotas deimportaciones extranjeras’. Por el contrario, la economía normativa involucra una política de elección entrediversas alternativas. Una proposición económica normativa sería: ‘la fijación de cuotas de entrada es unamala política, particularmente si la producción nacional no resulta competitiva.’”25En interesante recordar las palabras iniciales de Kelsen, Hans, Pure theory of Law, traducción dela segunda edición alemana revisada y ampliada por Max Knight, University of California Press, LosÁngeles-Londres, 1978, p. 1, quien al describir lo que entiende por teoría pura del derecho sugiere que:“La teoría intenta dar respuesta a la interrogante de qué y cómo es el derecho, más no qué es lo que deberser Derecho. Es una ciencia del derecho (jurisprudencia) y no política jurídica.Es denominada teoría “pura” del Derecho porque únicamente describe el Derecho e intenta eliminar de suobjeto de descripción todo aquello que no resulta, en estricto, jurídico: El objetivo de esta teoría liberar a laciencia jurídica de elementos externos a ella. Esta es la base metodológica de la teoría.”387

que prosperaran por vías separadas 26 . Conocer esta situación sirve paraexplorar hasta dos situaciones en particular: (i) cuál es el problemapragmático que tanto la Economía como el Derecho pretenden absolverpor considerarlo como parte de sus competencias; y, (ii) los fundamentosmetodológicos sobre los cuales cada profesional (economista y abogado)labora, permitiendo que reconozcamos los compromisos asumidos porcada uno de ellos.Un economista positivo describiría el método con el que trabaja entérminos similares al que expuso Friedman en su oportunidad 27 , vale decir,lo graficaría como un procedimiento por el cual uno formula una hipótesisque luego debe procurar falsar 28 a través de la observación empírica,comprobando su fiabilidad y solidez 29 . Así, si la hipótesis formuladaexhibe capacidad predictiva una vez realizada la confrontación con larealidad, entonces tendríamos que concluir que la teoría resulta válida,sin que tuviese trascendencia alguna el hecho que sus premisas no seandel todo plausibles o sin más inverosímiles. El acento de la Economíapositiva se coloca en la construcción de modelos que, acogiendo pocosdatos de la realidad, produzcan resultados satisfactorios en cuanto a lapredicción de conductas económicas se refiere.La sustancial identidad entre la teoría construida y la realidad es vistano solo como poco importante (pues si se puede explicar lo mismo conmenos asunciones, ¿por qué complicar el modelo formulado más alláde lo estrictamente necesario?), sino como algo «positivamente» malo (alinfringir los propios postulados sobre los que se erige esta aproximacióneconómica). Sospecho que tener este dato en mente nos permitirá a losabogados comprender por qué las asunciones de las que parte la Economíaneoclásica nos parecen tan ingenuas 30 , pues tienen como propósito últimola simplificación de la realidad. Asimismo, esta situación nos permitirátambién entender por qué los economistas se aferran con tal vigor a ellas,aún a pesar de que se les demuestre que resultan irreales, ya que –enpalabras de Friedman– lo auténticamente importante en una teoría es queexplique de modo satisfactorio el fenómeno estudiado y, por extensión, sedemuestre como más fiable respecto de las demás alternativas sugeridas.Curiosamente, las premisas sobre las que se trabajaba en las primerasdécadas del siglo XX, incluían explícitamente algunas referenciasa argumentos psicológicos que podían ayudar a comprender elcomportamiento económico 31 . Sin embargo, a partir de la década delcuarenta y cincuenta la presencia de tales propuestas es casi inexistenteen el mainstream económico. La justificación de dicho declive podríaexplicarse –en no escasa medida– en el advenimiento de la revoluciónmatemática en la Economía (abanderada por autores como John Hicks26Katz, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2236.27Ver texto y nota al pie (1).28Para una aproximación al procedimiento de falsación, si bien aplicado al Derecho, se recomienda laconsulta de Canaris, Claus-Wilheim, Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas, traducciónde Daniel Brückner y José Luis de Castro, Civitas, Madrid, 1995, passim.29Hovenkamp, Herbert, Positivism in Law & Economics, cit., p. 817.30Opinión expuesta por Balkin, Jack M., Too good to be true: The positive economic theory of law, enColumbia Law Review, vol. LXXXVII, 1987, pp. 1447 y ss., ivi pp. 1476-1477, y que también se observaen Katz, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2232.31Thaler, Richard, From homo economicus to homo sapiens, en Journal of Economic Perspectives, vol.XIV, núm. 1, 2000, p. 134.388

y Paul Samuelson), lo cual con seguridad se convirtió en el detonantepara el constante y acelerado incremento –por así llamarlo– de lascapacidades intelectivas del modelo abstracto del hombre racional (uhomo economicus). Tal revolución se sustentó en el pleno desarrollo dela teoría de la utilidad marginal, acaecida en la década del veinte delsiglo XX, y por la formalización de los microfundamentos de la teoríakeynesiana 32 .Tomémonos siquiera un instante para reflexionar brevemente sobre losaspectos que se acaban de resaltar. Por un lado, se tiene a los economistas,quienes consideran que cuando se construye un modelo teórico se debeprocurar simplificar la realidad empírica, pues solamente así se lograráidentificar los elementos primordiales del fenómeno estudiado y seextraerá del análisis todas aquellas características que tienen un impactomarginal en el modelo formulado (por lo que no constituyen elementosdefinitorios del fenómeno bajo análisis y, por extensión, no sirven paracimentar una teoría que tenga la aspiración de formular predicciones).Por otro lado, se tiene a los juristas, quienes juzgan necesario al momentode proponer una teoría evaluar o incorporar al análisis la mayor cantidadde variables posible, en tanto que todas ellas pueden –al menos a nivelabstracto– potencialmente modificar la decisión en concreto.Adicionalmente, se tiene que aceptar que los economistas tienen comoaspiración lograr una teoría que permita describir con fiabilidad larealidad (etapa descriptiva) a fin de alcanzar la predicción de conductaseconómicamente relevantes (perspectiva positiva); mientras que la mismasituación, la descripción de la realidad, genera en los abogados –sobretodo, como es claro, en los académicos– discusiones tendentes a aclararcómo se la puede explicar de modo jurídicamente satisfactorio y por endecomo debiera regularse el fenómeno (mientras que en el Common Law estose efectuaría primordialmente en la etapa judicial, procurando convenceral juez de tomar una decisión –ejercitando tanto el distinguishment comoel overruling–; en el Civil Law esta tarea correrá a cargo de un sujetodistinto, el doctrinario, quien actuando en los foros académicos intentaráque a través de cierta regulación normativa o por la consolidación de unacorriente en la judicatura se acoja su posición). Desde un punto de vistametodológico se debe admitir que los abogados –sea cual fuere el sistemajurídico en el que nos movamos– tendemos a erigir y a adoptar discursosnormativos 33 , vale decir, nos preocupamos por debatir acerca de lo que“deber ser” y no centrarnos en lo que “es”. Acaso sea este punto el quecause los mayores conflictos entre economistas y abogados.Habiendo constatado las diferentes maneras en que tanto economistascomo abogados desarrollan sus investigaciones, si es que no la maneraen la que conciben la finalidad de sus respectivos campos de estudio,¿realmente podemos alegar sorpresa cuando verificamos que ambos32Hovenkamp, Herbert, The first great Law & Economics movement, en Stanford Law Review, vol. XLII,núm. 4, 1990, pp. 993 y ss., ivi p. 995.33Posner, Richard A., The economic approach to law, en Texas Law Review, vol. LIII, núm. 4, 1975,pp. 757 y ss., ivi p. 768, sostiene que “Es una característica general de la investigación jurídica, y unadeplorable en mi opinión, que el análisis normativo prepondere ampliamente sobre el positivo. Los abogadosacadémicos se encuentran en general más contentos predicando sobre la reforma del sistema jurídico quetratando de comprender como este opera… El resultado de la preferencia por el análisis normativo esque nuestro conocimiento del sistema jurídico es excesivamente escaso, incompleto y asistemático – unasituación que, irónicamente, torna muy complicado proponer válidas reformas del sistema.”389

profesionales se aproximan de forma diversa a los problemas sociales? o,para ser aún más preciso, ¿puede acaso dejarnos maravillados corroborarque tanto las premisas, como las propias herramientas que cada uno deellos usa en su análisis le genera cierto recelo o rechazo al otro?Considero que la respuesta se cae de madura: no, no debiéramossorprendernos. Sin embargo, lograr identificar una diferencia tanrelevante, como la que se erige alrededor de los discursos positivos ynormativos, puede ayudar a que los abogados se aproximen con mayorflexibilidad y amplitud de criterio a los aportes propuestos por laEconomía. Sin perjuicio de lo antes expresado, creo oportuno subrayarun dato adicional que atiene a una característica diferencial entre lossistemas jurídicos que pertenecen al Common Law (y en particular elsistema estadounidense) frente a los sistemas que forman parte delCivil Law y que podría contribuir a esbozar el éxito de la aproximacióneconómica en dichos países. Así, en el sistema estadounidense, si unapersona aspira a convertirse en un licenciado en Derecho se le exigecontar con un grado académico previo, esto es, el potencial estudiante dela carrera de Derecho debe haber culminado estudios en –por ejemplo–Filosofía, Sociología, Economía, etc. El Derecho se convirtió en un estudiode postgrado profesional, con tal término se alude a que solamente seobtendrá la licenciatura en Derecho si es que previamente se obtuvoel grado de bachiller en otra carrera, una exigencia previa que solo seentendería en nuestro sistema si es que se estuviera optando para ungrado de maestría; no obstante ello, al culminar la carrera el estudianteno alcanzará un grado académico equivalente a una maestría 34 , sinoúnicamente el grado de bachiller en Derecho.Este dato tiene, en mi opinión, enorme trascendencia. Esta circunstanciaocasiona que el estudiante de Derecho tenga una base cultural másamplia de lo que, por lo general, ocurre en los países del Civil Law, sinmencionar la potencial experiencia en el ejercicio de otra profesión. Así lascosas, el énfasis en la interdisciplinariedad 35 con la que se suele enfrentarel estudio de cualquier fenómeno jurídico al interior de las Escuelas deDerecho estadounidenses no es –en estricto– una innovación, sino másbien una exigencia natural de la diversidad cultural que se observa en losestudiantes y en los docentes.La fecundidad de puntos de vista en las aulas y en los profesionalesegresados preparó (y prepara) el camino para el surgimiento de diversosmovimientos o corrientes de análisis (entre los que se cuentan el Lawand Economics, Law and Sociology, Law and Literature, etc.) que nosolo pugnaron por hacerse de un público cautivo (siguiendo discursos34Lemaitre Ripoll, Julieta, El feminismo en la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos: estrategiaspara América Latina, en: Actualidad Universitaria, Revista sobre Enseñanza del Derecho de Buenos Aires,año 3, núm. 6, Buenos Aires, 2005, pp. 5-6 (de la versión pdf).35Es sumamente interesante meditar en la inclinación del sistema jurídico estadounidense haciala interdisciplinariedad, el cual deriva de aquella corriente que es considerada por muchos como lamás importante de su historia, me refiero al realismo jurídico. Como es conocido, de esta corrientese derivaron escuelas tan influyentes como los estudios de crítica jurídica (o Critical Legal Studies) oel análisis económico del Derecho. Sin embargo, tal como puede ser rastreado, el realismo jurídiconorteamericano hunde sus raíces en el movimiento del Derecho Libre (o Freirechtsbewegung), por lo quees curioso constatar cómo esta influencia motivó al sistema estadounidense al estudio interdisciplinariomientras que en Europa continental no tuvo mayor eco, salvo contadas y valiosas excepciones.Sobre la influencia del movimiento del derecho libre véase Herget, James y Wallace, Stephen, Thegerman free law movement as the source of American legal realism, en Virginia Law Review, vol. LXXIII,núm. 2, 1987, pp. 399 y ss.390

normativos y positivos), sino que lograron enriquecer la investigaciónjurídica al permitir una valiosa labor conjunta –y sin prejuicios– entreabogados y otros profesionales, aspecto que no es usual en el Derecho delos países del Civil Law.Ahora bien, en un contexto como el descrito, la aplicación de cánoneseconómicos al Derecho se produce sin que se requieran mayoresexplicaciones, aunque se podría recordar el surgimiento de la primeracorriente de Law and Economics a finales del siglo XIX. Tal corriente teníacomo propósito ofrecer una explicación integral a la regulación jurídicade campos en los que a causa de la identificación de algunas fallas demercado se produjo intervención estatal a lo largo de los años, al puntode considerarse imperativa 36 tal intervención. La justificación del empleode la economía se centró en el hecho, innegable por lo demás, de que laregulación en cuestión aludía explícitamente a nociones económicas. Deesta misma manera, las objeciones al empleo de los cánones fijados porla ley no podían restringirse únicamente a los reparos que un sector dejuristas pudiese oponer, sino que resultaba previsible que tuviese quesumarse las argumentaciones de los especialistas en otros enfoques,quienes –en su oportunidad– dieron muestras de su escepticismo acercade la utilidad que ofrecían los modelos teóricos abstractos de las cienciassociales 37 o criticaron las bases político-ideológicas 38 de la microeconomíao, en fin, cuestionaron la asunción central del comportamiento económico:la elección racional 39 .En atención al alcance del presente ensayo se pondrá énfasis en esteúltimo elemento, para lo cual se requerirá poner sobre la mesa una seriede hallazgos y descubrimientos que a lo largo de las últimas décadasse han ido produciendo en el campo de las denominadas ciencias delcomportamiento. Estas ciencias propugnan la irrealidad de las asuncionessobre las que se erige el paradigma neoclásico, crítica que se sustenta enuna serie de estudios empíricos en los que se evidenciaría o falsaría lasasunciones económicas. A ello se le puede sumar que tales ciencias hanlogrado sistematizar y categorizar una serie de conductas y/o decisionesque bajo los esquemas tradicionales eran calificadas como anomalías 40 .Esta situación particular por la que atraviesa la Economía no ha sidoajena –como puede fácilmente acreditarse– a las demás ciencias en algúnpunto de su desarrollo. En términos más sencillos, se podría decir quegracias al transcurso del tiempo se estaría revelando algunos de loslímites intrínsecos que aquejan a la ciencia económica. Límites que noeran ajenos para sus seguidores, pero que pueden (o debe) volver a sertrazados gracias al derrotero que ofrecen el set de descubrimientos a los36Hovenkamp, Herbert, The first great Law & Economics movement, cit., pp. 994-995, recuerda que“La ideología del primer gran movimiento de law and economics, sin embargo, difiere enormemente dela del segundo… Aquellos que participaron en el primer gran movimiento de law and economics teníangeneralmente dubas acerca de los mercados y del common law como mecanismo de generación de riqueza.”37En este punto aún hoy es importante citar el trabajo de Leff, Arthur Allen, Economic Analysis of Law:Some realism about nominalism, en Virginia Law Review, vol. LX, 1974, pp. 451 y ss.38Horwitz, Morton J., Law and Economics: Science or politics?, en Hofstra Law Review, vol. VIII, 1980,pp. 905 y ss.39Kelman, Mark, Choice and utility, en Wisconsin Law Review, 1979, pp. 769 y ss.40Thaler, Richard, The winner’s curse, en Journal of Economic Perspectives, vol. II, núm. 1, 1988, p.191, quien acota que para los economistas se califica como anomalía a aquellos resultados empíricos quedifícilmente pueden ser racionalizados o si es que importan la modificación del paradigma de la elecciónracional.391

que se aludirá en las páginas siguientes. Vale decir, el avance que haalcanzado la Economía y las nociones que ha construido en el pasadopueden convertirse en un obstáculo para su desarrollo futuro, si esque sus postulados no son revisados a la luz de los nuevos hallazgos.No sostengo, o cuanto menos no es esa mi intención, que producto dedicha revisión se deban cambiar las nociones controvertidas, pues talvez ello no se justifique; pero si considero que es importante, si es que nofundamental, revisitar los conocimientos que se dan por sentados, acasoacotar el alcance de ciertas afirmaciones incontrovertibles o posiblementeincorporar elementos que se extrajeron del análisis, en tanto que sedemostró –a diferencia de lo que se consideró inicialmente– que suinclusión tiene un impacto favorable en la predicción de conductas.Así, la labor de crítica que se inició en las últimas décadas del siglo XXnos ofrece nuevos contenidos y/o permite aclarar el alcance de conceptosconsolidados. En tal sentido, creo que deben ser los propios economistasquienes tienen que evaluar el mérito de dichas propuestas, aunque elotorgamiento en el 2002 del Nobel de Economía a los profesores DanielKahneman y Vernon L. Smith evidencia –al menos para mí– que el aporte dela psicología cognitiva (entre el conjunto de ciencias del comportamiento)recién inicia. Empero, no se debe ver tan a la ligera la utilidad de lasperspectivas aludidas, tal como lo hace un sector del Law and Economics,ya que parece claro que estas ciencias tienen mucho que ofrecer.En el campo jurídico la crítica de los postulados de la microeconomíaclásica devino en el Behavioral Law and Economics. Una aproximaciónque intenta explicar las razones por las que el ser humano no es (o porlo menos no siempre) un perfecto agente racional que tiende hacia lamaximización de su propia función de utilidad conforme a una estable(y previa) escala de preferencias (lo cual exigiría a su vez que posea lainformación relevante necesaria para tomar una decisión). En efecto, en elmundo en que nos movemos los abogados: la realidad; lo que se constataes distinto. El agente con el que nos interrelacionamos los abogados (valedecir, el ser humano) experimenta una serie de limitaciones cognitivas ysus decisiones, aún cuando no son irracionales, tienden –en el mejor de loscasos– solo a la mera satisfacción de necesidades y no a la maximizaciónde su utilidad, en tanto que dichas limitaciones y la presencia de sesgos 41se lo impiden.Con todo lo antes dicho podemos concluir que la irrealidad de laspremisas sobre las que trabaja la Economía no son vistas como undemérito por los economistas, pues ellos no aspiran a que sus postuladossean una descripción exacta de la realidad, pero ciertamente contribuyena explicar parcialmente la reacción de rechazo que se percibe en un,nada despreciable, sector de la doctrina jurídica respecto de la aplicaciónde cánones económicos para el análisis formal de fenómenos jurídicos.Adicionalmente, los profesionales de las ciencias del comportamientohan encontrado sólidas evidencias que no se limitan a cuestionar lasnociones neoclásicas (que son las objetadas por los abogados), sino queofrecen modelos alternativos (si bien me parece justo aceptar que sontodavía parciales), por lo que podrían ser incorporadas a las críticas que serealizan a nivel jurídico. Entonces, si existiese un movimiento económicoque dotase a sus premisas con ideas más acordes a los discursos41A efectos del presente artículo se entenderá por sesgo a aquella circunstancia por la cual la ocurrenciade un error no resulta verdaderamente un evento aleatorio sino que este se presenta en la realidad demanera sistemática.392

normativos de los abogados o juristas –por no decir que enuncie talespremisas de modo realista–, cabría hacernos una pregunta: ¿su estudiofacilitará o incentivará la incorporación de estos (nuevos) cánones alcampo jurídico? En lo que a mí respecta, creo que lo más probable esque facilite e incentive tal incorporación. Sin embargo, y con mayor gradode certidumbre, se puede afirmar que los hallazgos de las ciencias delcomportamiento tienen la potencialidad de brindar herramientas máseficaces al Derecho para la regulación normativa, definición de políticaspúblicas, etc. A pesar de ello, son los propios seguidores del Law andEconomics quienes cuestionan su utilidad, lo cual llama mi atenciónpues la evidencia empírica que ofrece el Behavioral law and Economicssuele ser, y por mucho, superior de la que en su momento ofreció elLaw and Economics tradicional. Así las cosas, el Behavioral Law andEconomics parece que tendrá dos marcados grupos de críticos: en unextremo estarán quienes todavía hoy cuestionan el uso de la Economíaen el campo jurídico y en el otro extremo aquel sector de los seguidoresdel Law and Economics tradicional que se rehúsan a siquiera prestaratención a este enfoque.III. ¿QUÉ ES EL BEHAVIORAL LAW AND ECONOMICS?En el acápite precedente admití sin reparos el trascendente rol que puededesempeñar para la Economía la incorporación de los hallazgos de, engeneral, las denominadas ciencias del comportamiento y, en particular,de la psicología cognitiva. Empero, como es fácil intuir, esta idea no tienenada de novedosa pues ya ha sido sustentada por Sunstein 42 y Thaler 43hace más de diez años. La innovación que significa esta aproximaciónpuede ser condensada en la crítica a varios de los credos 44 cuasireligiosos45 o verdades metafísicas 46 en los cuales se sustenta la Economíay, por extensión, el análisis económico del Derecho.En efecto, el convencimiento o la fe de los economistas en los postuladosde la teoría de la elección racional se encuentran, salvo mejor opinión,fuera de discusión. El discurso positivo ha calado a tal punto queincluso el ofrecimiento de evidencia empírica no es per se suficientecomo para conmover los cimientos sobre los cuales se basan losestudios económicos. Esto no debiera sorprendernos, en atención a lascaracterísticas del enfoque “positivo”, pero lo que no se puede admitir escuando la renuencia del mainstream económico se funde con la confusióndel real objetivo de las ciencias del comportamiento. Con tales ciencias no42Sunstein, Cass R., Behavioral analysis of law, en Chicago Working Paper in Law & Economics, núm.46, 1997, p. 1.43Thaler, Richard, From homo economicus to homo sapiens, cit., pp. 133-14144Posner, Richard, Law and economics is moral, en Valparaiso University Law Review, vol. XIV, 1989-1990, pp. 165 y ss., quien después de resumir la posición de Adam Smith sobre la economía señalaque “dejemos a un lado a Adam Smith y hablemos de mí. Les hablaré de mi credo. Me considero a mímismo como un pragmático económico libertario. Déjenme explicarles estas palabras tomándolas en ordeninverso. Por libertario, entiendo a alguien que cree en un gobierno mínimo – como el gobierno más pequeñoposible. Me refiero a alguien que sospecha de la intervención pública, que piensa que las personas debenverse a sí mismas en lugar de a sus gobiernos para la búsqueda de su felicidad, su futuro y su éxito en lavida. Me refiero a un practicante del laissez faire en un sentido general, no en el sentido literal… La razónpor la que añado el adjetivo económico es… básicamente porque desde mi perspectiva el rol del gobiernoes el de intervenir y corregir, lo mejor posible, las graves fallas de mercado… El tercer término, pragmático,vienen del hecho de que no soy un entusiasta de los discursos morales… Considero el campo de la filosofíamoral como débil, un campo de confusiones, un campo en el que los consensos son imposibles de alcanzaren nuestra sociedad.”45Ariely, Dan, Predictably Irrational: The hidden forces that shape our decisions, edición revisada yampliada, Harper Collins Publishers, New York, 2009, p. xv, quien se refiere a la “casi religiosa creenciaen la racionalidad” de los economistas.46Katz, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2232.393

pretende demolerse los postulados neoclásicos, ni tampoco construir unparadigma en el que se propugne que los seres humanos somos –todo eltiempo– irracionales e imprevisibles 47 . Por el contrario, su real aspiraciónse centra en brindar herramientas que permitan mejorar la manera enque se ha ido modelando el proceso de toma de decisiones. El sentidode la contribución aludida se centraría en potenciar el poder predictivoalcanzado por la teoría económica y en la sistematización de conductasque eran calificadas como anomalías.Los propulsores de la teoría de la elección racional sostenían que –en víade principio– si se proveía a los agentes económicos de los incentivos 48adecuados, entonces estarían en plena aptitud de no incurrir en erroresal identificar cuáles son las opciones a su disposición o bien al enfrentarsea cierta decisión económica. Tal afirmación, aún en la actualidad, esrecurrente en el mainstream económico. Desafortunadamente, los erroresde juicio (o en el procesamiento de información) a los que presta atenciónla psicología cognitiva –o en general las ciencias del comportamiento–no se ven superados únicamente por el incremento de incentivos 49 . Larazón que explica esta circunstancia (anomalía sería el término preferidoque emplearían los teóricos de la elección racional) se centra en que losdefectos aludidos no involucran a los componentes conscientes de la mentehumana, sino que subyacen a ella; por lo que no es sencillo hacerlos a unlado aun cuando las sujetos involucrados se encuentren conscientes de suexistencia o de su potencial impacto en el proceso de toma de decisiones.A estos específicos “defectos” se les denomina razonamientos heurísticos ycuando se materializan sistemáticamente, ocasionando errores de la mismanaturaleza, se les conocerá como sesgos cognitivos. Es a tales nociones a lasque se le prestará atención un poco más adelante.Por ejemplo, la actividad de los mercados financieros conllevaimplícitamente el manejo de riesgos, esta circunstancia es justamentela que explica los enormes retornos que pueden alcanzar los inversores.Empero, debiéramos también saber, sobre todo luego de experienciasrecientes, que tales riesgos se ven incrementados si es que no existe unmínimo control acerca de las operaciones que se realizan. Algunas de lasconsecuencias de la irresponsabilidad en el manejo y/o control de riesgostuvieron, así como en el 2008, repercusión mundial. Al respecto bastaríacon prestar atención a los debates suscitados en el seno del Congresode los Estados Unidos a causa de la propuesta del presidente BarackObama para incrementar el límite de endeudamiento de dicho país, datoque aceleró la posterior declaración de Standard & Poors 50 por la quedegradaba la calificación crediticia norteamericana a “AA+”.Con respecto a lo que es materia del presente ensayo, resulta importanteinsistir que los riesgos intrínsecos a los mercados financieros se ven47Sunstein, Cass R., Behavioral analysis of law, cit., p. 1.48Por ejemplo, Roemer, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, traducción de JoséLuis Pérez Hernández, Institución Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de Geografía yEstadística y Fondo de Cultura Económica, México D. F, reimpresión, 1998, pp. 16-17.49Awasthi, Vidya y Pratt, Jamie, The effects of monetary incentives on effort and decision performance:The role of cognitive characteristics, en The Accounting Review, vol. LXV, núm. 4, 1990, pp. 797 y ss., ivipp. 800-802.50Situación que sucedió el 5 de agosto último y que causó gran revuelo por ser la primera vez en lahistoria en la que el crédito norteamericano no tiene la máxima calificación posible. Al respecto, puedeconsultarse el web-site de CNN: http://www.cnnexpansion.com/economia/2011/08/07/eu-ante-unacalificacion-historica.394

acentuados cuando los “especialistas” en tales mercados confían en quepersonas comunes y corrientes (esto es, un “average Joe” o un “JuanPérez”) elegirán apropiadamente el tipo de financiamiento que resultamás satisfactorio en relación a la operación involucrada –en tanto seasume que dichos agentes económicos son racionales y maximizadores–,decisión que únicamente tendrá tal carácter si es que se evalúan laslimitaciones presupuestarias, los potenciales eventos imprevistos, lasfluctuaciones que se experimentarán en las tasas de interés (si es fija ovariable), etc. Naturalmente las instituciones financieras alegaban unarazón de peso (casi un dogma de fe) para justificar su confianza en laelección de los usuarios de servicios financieros.En efecto, las instituciones financieras (incluso los políticos y reguladores)pensaban que estas prácticas comerciales no podían tener un efectoperjudicial dado que existían incentivos adecuados para que los deudoresevaluaran correctamente sus posibilidades de pago 51 : ya que si no lohacían perderían sus bienes (en este caso bienes inmuebles) otorgadosen respaldo de sus créditos, sin dejar de mencionar que la valuaciónsubjetiva de estos bienes era muy alta (en relación a sus ingresos) 52 .Lamentablemente todos sabemos que esto no sucedió, y con ello secreó –de manera extremadamente simplificada– un contexto idóneopara la posterior crisis en los mercados financieros. Sin embargo, laresponsabilidad de estas entidades (los agentes con mayor expertise ental campo) no se agota aquí, toda vez que la razón de peso que esgrimieronpara justificar cómo colocaban los créditos no solamente les permitióaseverar que los agentes económicos (los deudores) actuarían conformea las expectativas anotadas (control de riesgos y maximización de susbeneficios) sino que también sustentaba la idea misma de desregulacióndel íntegro mercado de intermediación financiera (aspecto que se percibíacon mayor claridad en los Bancos de Inversión) 53 .Ciertamente no es el lugar adecuado para ahondar 54 en aquellas prácticasomerciales 55 o deficiencias en las regulación que en última instanciacausaron la crisis, pero si es importante recordar que muchas de las51Algunas de estas razones y explicaciones esgrimidas por los Bancos han sido analizadas por Bar-Gill,Oren, The law, economics and physhology of subprime mortgage contracts, en New York University Lawand Economics Working Papers, paper 161, pp. 1 y ss. (http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/161.)52Recordemos que la crisis tuvo como uno de sus componentes fundamentales una burbuja inmobiliariapor la que los Bancos del sistema financiero norteamericano otorgaron créditos a personas con escasos(o incluso nulos) ingresos. En efecto, los créditos se facilitaron a personas que no podían acreditaringresos, trabajo o bienes en respaldo (los famosos NINJA’s por sus siglas en inglés: No Income, No Job,No Assets).La denominación de créditos subprime deriva precisamente del hecho de que se trataban de un segmentoo sector de la población que difícilmente podía honrar sus deudas, sobre todo deudas de una magnitudcomo la que se generó, por encontrarse debajo del Standard usual que los Bancos imponían normalmentepara un préstamo de tal naturaleza (además de a tasas de interés realmente bajas que no brindabainformación real o fidedigna del margen de riesgo asumido).53Situación que llevó a que el Congreso estadounidense publicará el 21 de julio de 2010 la denominada“Ley Dodd-Frank” (H.R. 4173), en cuyas primeras líneas se lee que su objetivo es “… promover laestabilidad financiera de los Estados Unidos mejorando la rendición de cuentas y la transparencia enel sistema financiero, para concluir con la política de ‘demasiado grande para caer’, para proteger a losciudadanos que pagan sus impuestos al evitar más rescates, para proteger a los consumidores de lasprácticas abusivas en los servicios financieros, y para otros propósitos”.El texto completo puede ser consultado en el web-site de la Securities Exchange Commision, en específicoen http://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf.54Para una visión liberal de los motivos de la crisis puede consultarse el ensayo de White, Lawrence H.,How did we ge tinto this financial mess?, en Cato Institute: Briefing papers No. 110, 2008, pp. 1 y ss. (dela versión pdf).55Me parece sugerente la consulta del ensayo de Besemer, Dirk J., “No one saw this coming”: Understandingfinancial crisis through accounting models, en Munich Personal RePEc Archive, 2009, p. 1 y ss., textoque se encuentra disponible en http://mpra.ub.uni-muenchen.de/15892/1/MPRA_paper_15892.pdf,donde se da un interesante recuento de ciertas prácticas y de los índices que brindaban informaciónsobre la crisis que se avecinaba (y de quienes ya lo pronosticaban).395

situaciones a las que se señala como potenciales responsables de estefenómeno involucran, por un lado, una seria omisión de aspectos quela Economía predica desde hace décadas (me refiero al control de lassituaciones de moral hazard 56 o problemas de agencia 57 ); y, por otrolado, una exhibición que linda con el fanatismo acerca de la previsión oexactitud de postulados económicos que, aunque se alegan como idealesy abstractos, muchas veces (como lo demuestra la historia reciente) setoman como una descripción de la realidad, a pesar que esta los contradice,incurriéndose en un tipo de “esquizofrenia económica” 58 .Ante una situación compleja como la descrita torna complicadocomprender por qué “… tantas personas inteligentes están convencidasde que la irracionalidad desaparece cuando se deben tomar decisionesimportantes sobre dinero”; precisamente en atención a las cualidadesintelectuales de estas personas uno debe inmediatamente preguntarse:“¿Por qué asumen que las instituciones, la competencia y los mecanismosde mercado pueden inocularnos en contra de los errores?” 59 . En mi opinión,creería que puede sugerirse la siguiente hipótesis de trabajo: la percepciónsobre el poder de los mecanismos de mercado para inhibir errores seencuentra sustentada en el discurso positivo sobre el cual desarrollan sulabor los economistas y que por añadidura goza de gran fortuna en losmercados. Sin embargo, aunque estoy convencido que resulta válido quelos economistas efectúen todas sus predicciones sustentándose en unmodelo con asunciones irreales o, cuanto menos, poco realistas; podría(y debería) replicarse que el problema no es ese (pues, qué duda cabe, elmodelo ha hecho gala de sus grandes méritos en más de una ocasión).En realidad, el asunto a criticar es que estas creencias superaron losestrechos márgenes de las construcciones teóricas para convertirse enuna fe que se extiende al “mundo real”.Probablemente a algunos de los eventuales lectores de estas líneas, laafirmación pueda sonarles demasiado dura, empero, puedo respaldarlaen una declaración que Alan Greenspan, una figura emblemática delmainstream económico, efectuara en el Congreso norteamericano el 23de octubre de 2008. En efecto, el Congreso invitó a Greenspan –a la sazónex presidente de la Reserva Federal de los Estados Unidos entre 1987y 2006– para que intentase explicar la crisis financiera y sugiriera unmecanismo para superarla. En tal contexto, el ilustre invitado no pudomás que admitir que la política de desregulación –incentivada y defendidapor él, desde los inicios de su implantación hasta los albores de la crisis–fue parcialmente un error; además reconoció que el comportamiento tanirresponsable (¡no sería mejor calificar de estratégicas a estas conductas!) 60de las instituciones financieras lo dejo atónito.La declaración bajo comentario no es solo importante para el desarrollodel Behavioral (Law and) Economics en la medida que fue Greenspan56Sobre el punto podría ser de interés la consulta de Dowd, Kevin, Moral hazard and the financial crisis,en Cato Journal, vol. XXIX, núm. 1, 2009, pp. 141 y ss.57A manera de ejemplo, se recuerda el ensayo de Fama, Eugene F., Agency problems and the theory of thefirm, en Journal of Political Economy, vol. LXXXVIII, núm. 2, 1980, pp. 288 y ss.58Tomo prestada la idea de la esquizofrenia en el análisis y en la forma de actuar de los profesionales deltrabajo del profesor Bullard González, Alfredo, op. cit., pp. 17 y ss.59Ariely, Dan, Predictably Irrational: The hidden forces that shape our decisions, cit., p. xvi60Aspecto que se extraería sin dificultad luego de la lectura del texto de Bernheim, B. Douglas,Rationalizable strategic behavior, en Econometrica, vol. LII, núm. 4, 1984, pp. 1007 y ss.396

quien aceleró la desregulación y con ello se dio un impulso a la creaciónde instrumentos financieros complejos (como los credit default swaps) 61 ,los cuales años más tarde se erigieron en el combustible que avivo lacrisis al permitir que la infección se transmitiera desde los Bancos haciaWall Street y las aseguradoras; sino que nos da un vistazo al “nuevo” rolque debe desplegar la Economía en la sociedad, o al menos el cambio deparadigma que se viene gestando en los enfoques económicos aplicadosal campo jurídico. Puede parecer que se asigna un excesivo valor a lasdeclaraciones aludidas, pero a fin de morigerar tal impresión habría querecalcar que la influencia de Greenspan en los mercados y operadoresfinancieros se encuentra, salvo mejor opinión, fuera de toda duda.Un ejemplo puede graficar de mejor manera lo que trato de transmitir: el5 de diciembre de 1996, durante su discurso de aceptación del premioFrancis Boyer (el cual era entregado 62 por The American EnterpriseInstitute for Public Policy Research) 63 , el entonces presidente de la ReservaFederal estadounidense indicó que los mercados financieros estabanexperimentando un tipo de exuberancia irracional. Luego de brindar talopinión, y dado que la Bolsa de Valores de Japón todavía permanecíaabierta, comenzó un violento proceso de caída en los mercados financierosal punto que, al día siguiente de su discurso, la Bolsa de Valores de WallStreet cayó 145 puntos durante la primera media hora del inicio de susnegociaciones 64 .Es plausible pensar que declaraciones de este cariz, provenientes depersonajes ilustres del mainstream económico, podrían influir a queun sector de economistas abra sus mentes a la posibilidad de revisaro, si se quiere, acotar la visión neoclásica de racionalidad 65 . En efecto,si un ferviente promotor de la “desregulación” tuvo la hidalguía deadmitir públicamente –y en un foro tan trascendente como el Congresonorteamericano– que la asunción de racionalidad resultaba incorrectay que ella causó en parte la crisis, entonces se puede inferir cuál debeser el camino que tendría que seguir la Economía en los próximos años.Itinerario que únicamente podrá tener un impacto positivo sobre el61Stulz, René M., Credit default swaps and the credit crisis, en Journal of Economic Perspectives, vol.XXIV, núm. 1, 2010, pp. 73 y ss.62En el año 2003, el premio Francis Boyer ha sido reemplazado por el premio Irving Kristol (el cual seconcedió a Mario Vargas Llosa en el año 2005).63Un think-tank creado en 1943 cuya misión es la defensa de los principios que inspiran las libertades yel capitalismo democrático, vale decir, un gobierno limitado, iniciativas privadas y libertades individuales.64Para que el lector se haga una idea, el 24 de octubre de 2007 cuando el banco de inversión MerrylLinch anunció sus pérdidas por 2.300 millones de dólares, el índice Dow Jones retrocedió durante eldía 145.51 puntos; un nivel casi semejante a lo que ocasionó la declaración recordada, nada más quelas declaraciones de Greenspan causaron tal efecto en solo 30 minutos. ¿Queda alguna duda sobre suinfluencia?65Es interesante constatar que esta corriente no era tomada en serio por el mainstream económico,tal como lo subraya Korobkin, Russell, What comes after victory for Behavioral Law and Economics?, enUCLA School of Law, Law-Econ Research paper, núm. 11-10, marzo de 2011, disponible a través del portalSocial Science Resarch Network, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1787070##,quien recuerda que “… una de las figuras líderes de la comunidad del law and economics me dijo quemi trabajo era interesante pero que no era law and economics. Otra luminaria del law and economics, sinduda con la intención de ayudarme, me preguntó por qué desperdiciaba mi tiempo con la psicología” (p. 1).Ideas semejantes también son recordadas por Ariely en la introducción de su libro Predictably Irrational,si bien aquí existiría la “atenuante” de que al no tratarse de un economista, se veía a su trabajo con unamayor tolerancia. En efecto, quienes tienen reparos contra este movimiento utilizan (o utilizarán) estaconstatación para menospreciar las investigaciones de Ariely. Sin embargo, ello me parecería un error,toda vez que el autor tiene dos PhD (uno en psicología cognitiva en North Carolina University, mientrasque el otro es en negocios en Duke University). Asimismo, fue profesor de Economía conductual en laEscuela de Negocios del Massachusetts Institute of Technology (MIT) durante diez años, antes de que seintegrara como profesor de Psicología y Economía Conductual en Duke University (2008); por lo que sucapacidad y su dominio teórico-práctico quedarían largamente acreditados.397

Behavioral (Law and) Economics. Empero, no se puede dejar de destacarque la sorpresa a la que alude Greenspan solo es concebible si es quesus predicciones encuentran sustento en la asunción de que los agenteseconómicos actuaban (o debían actuar) racionalmente al interior de losmercados financieros, maximizando su propia función de utilidad; valedecir, y una vez más, tal asunción es vista ya no como hipotética sinocomo correcta empíricamente.La asunción de que los agentes que concurren en un mercado actúan deacuerdo a los postulados del homo economicus, al final del día parece quese cuela en el pensamiento de los economistas, aún cuando no les sea fácildarse cuenta de ello. Dicho en otras palabras, la base positiva del discursoviene ocasionando paulatinamente el crecimiento y consolidación de unjuicio normativo: los mercados financieros deben comportarse de ciertamanera porque eso es lo racional y los mercados están constituidos poragentes maximizadores.Ante ello, es momento de exponer cómo concibe el Behavioral (Lawand) Economics al ser humano, a fin de constatar el potencial margende utilidad de este modelo en la predicción de conductas y decisioneseconómicamente relevantes; así como para el posterior diseño de ciertaregulación legal o el planteamiento de determinada política pública. Sinembargo, antes de establecer la transición entre los dos paradigmasesbozados de modo general (vale decir, del modelo de la Economíaneoclásica a aquel modelo sugerido por la Economía conductual) 66 ,resulta trascendente formular –al menos a grandes rasgos– cuales sonalgunas de las características esenciales que se les reconoce a ambosparadigmas.3.1 Los modelosComo se ha visto la Economía efectúa sus investigaciones aplicandofundamentalmente un discurso positivo, por lo que requerirá deun modelo de agente económico que actué en el mercado y sobre elcual se efectuarán predicciones. Así las cosas, se percibirá que laEconomía neoclásica formula sus hipótesis de trabajo en atencióna un modelo abstracto de ser humano al que se le suele identificarcon el nombre de homo economicus. Este modelo teórico concibe a losseres humanos como:- Agentes racionales- Agentes que tienden (o buscan) la maximización de su propiafunción de utilidad- Agentes que poseen información perfecta o, cuanto menos,aquella información relevante para la toma de decisiones deacuerdo a los puntos precedentesCabe precisar que la primera característica del homo economicusimporta, a su vez, dos asunciones ulteriores, las cuales hoy se66O, siguiendo en este punto a un sector de la doctrina ius-económica, entre el modelo del homo economicusal homo sapiens. Al respecto nos permitimos remitir a Thaler, Richard, From homo economicus to homosapiens, cit., pp. 133-141; y, Saavedra Velazco, Renzo E., Del homo economicus al homer economicus, enIta ius esto, www.itausesto.com, publicado el 15 de enero de 2010.398

econocen como definitorias de la propia noción de racionalidad 67 .En efecto, se asume que la racionalidad importa que el ser humanoestablezca (o tenga previamente) un orden de preferencias estableentre sus deseos, acciones y objetivos; y, adicionalmente, que lasdecisiones que tome sean consistentes con tal orden, cumpliendoasí con el principio de transitividad 68 . Tal vez me encuentre pecandode excesivamente abstracto, así que veamos cómo este haz decaracterísticas se manifiesta en la realidad.Imaginemos el siguiente escenario: un individuo se equivoca al tomarcierta decisión de consumo (digamos, con afán de simplificación,que adquirió un producto sin leer sus exigencias operativas y demáscondiciones, por lo que terminó desembolsando una suma superiora la que es usual –esto es, el valor de mercado– o sencillamenteel bien no le es de utilidad). En el supuesto de que se asuma elmodelo neoclásico como correcto, el individuo en cuestión podrá –en atención a sus características de homo economicus– modificarsu propio comportamiento de consumo (o el proceso que sigue paratomar decisiones) a fin de adaptarlo a las exigencias del mercadoespecífico en el que se mueve y/o identificará mejor sus propiasnecesidades. De acuerdo a lo anterior, el individuo del ejemplo, habráasumido costos debido al error incurrido, pero merced a él podráevitar equivocaciones futuras (corrigiendo aquellos defectos quepudo haber cometido) y en última instancia logrará la maximizaciónde su propio beneficio 69 .No es de extrañar porque el modelo del homo economicus resulte tanatractivo para los economistas, se simplifica gruesamente la realidady se asume que las conductas tienen un fin específico a satisfacer.Así, ceteris paribus, se puede predecir la decisión que deberá tomarun agente racional. Tan es cierta esta afirmación que el modelose sostiene a sí mismo, en tanto se asume que el propio sujetosuperará cualquier defecto que se suscite (durante o) en la toma dedecisiones y que esto sucederá en un período de tiempo muy corto(alta adaptabilidad), so riesgo de que el citado agente no pueda sercalificado como uno que actúa racionalmente, por lo que meramenteserá una anomalía en relación a lo que normalmente “sucede” y67Sobre las distintas maneras en que se concibe la teoría de la elección racional me remito a Korobkin,Russell y Ulen, Thomas S., Law and behavioral science: Removing the rationality assumption from Lawand Economics, en California Law Review, vol. LXXXVIII, núm. 4, 2000, pp. 1051 y ss., ivi pp. 1060-1066.68Curiosamente la noción de eficiencia de Kaldor-Hicks viola el citado principio. Al respecto puedeconsultarse De Scitovsky, Tibor, A note on welfare propositions in economics, en The Review of EconomicStudies, vol. IX, núm. 1, 1941, pp. 77 y ss., quien no solo evidencia este defecto sino que también esel encargado de dar la enunciación del criterio de eficiencia según tales autores, toda vez que ellosplantearon sus respectivas propuestas de manera separada pero paralela (ambos en 1939: Kaldor,Nicholas, Welfare propositions of economics and interpersonal comparisons of utility, en The EconomicJournal, vol. XLIX, núm. 195, 1939, pp. 549 y ss.; y, Hicks, J. R., The foundations of welfare economics,en The Economic Journal, vol. XLIX, núm. 196, 1939, pp. 696 y ss.).69Ciertamente, la teoría de la elección racional no necesariamente asume que el sujeto corrija suerror luego del primer intento, pero sí presume que el individuo lo hará en muy pocas repeticiones,en la medida que de no hacerlo estaría siendo sancionado constantemente por el mercado debido asu impericia. Sin embargo, la afirmación sigue pecando de optimista pues tampoco es cierto que losseres humanos corrijamos defectos en el corto plazo, aún cuando la decisión de consumo se hagarepetidamente, ya ni que decir cuando dicha decisión se efectúa esporádicamente (facilitando así elsurgimiento de otros sesgos, tal como se verá).Aquí es probable que el mainstream económico arguya la existencia de arbitraje, vale decir, la laborque es desarrollada por consumidores cuidadosos e informados, quienes al exigir ciertas condicionesmínimas y un determinado rendimiento ocasionen que el mercado se adapte a fin de captarlos, lo cualredundará en pro del resto de consumidores. No obstante lo sugerente del argumento, el mismo parte deciertas asunciones que tampoco son del todo correctas.399

no habría la necesidad de integrarlo al modelo (mientras que en elcampo jurídico se le negará una tutela o remedio legal). Vale decir,los seguidores de la teoría de la elección racional no se preocupancuando constatan que un comportamiento específico, que se verificaen la realidad social, no se enmarca dentro de los límites de lo que ensu momento se definió como racional (ergo, una conducta irracional),toda vez que –aún cuando se puede admitir que el sujeto en cuestiónno se comporta de acuerdo a su modelo abstracto– el impacto que estosignifica para el modelo resulta marginal. Tal opinión se sustentaríaen que: (i) la falsación de la teoría exigiría no solo la prueba de suinconsistencia, sino que existe una alternativa con la que se lograexplicar dicha anomalía, sin olvidar el resto de situaciones que yapodían ser correctamente analizadas con la primera estructura;(ii) la conducta de estos sujetos no afecta el resultado agregado,vale decir, el número de tale individuos tendrá que ser inferior alnúmero de agentes racionales (o, en un caso extremo, su númeropuede ser superior al de los sujetos racionales pero su participaciónen el mercado no resulta significativa en relación a la cantidad deoperaciones que se realizan); y, (iii) al ser un discurso positivo lairrealidad de la asunción no es per se suficiente como para invalidarsus predicciones.En efecto, las objeciones que de cuando en cuando se le efectuaban ala Economía o a la teoría de la elección racional para ser más precisos,solían agotarse cuando tenían que hacerle frente a alguno de estoscontra argumentos. Resulta ilustrativo pensar en el imperturbablerol que, a lo largo de los años, desempeñó (y desempeña) estapremisa en el esquema tradicional del mainstream económico 70 pesea que siempre ha sido criticada por diversos sectores. Acaso el papelque asume el Behavioral (Law and) Economics es el único que puedesuperar en parte las respuestas inmediatas que los economistaserigían a quienes cuestionaban sus asunciones.Así, la evaluación de las decisiones que toman los individuos enla realidad se enriqueció enormemente con los hallazgos de lasciencias conductuales y pudieron construirse teorías de carácteralternativo que lograron incorporar aquellos resultados que anteseran denominados como anomalías, alcanzando tales eventosun contorno más definido. El tipo de razonamiento revelado porestas investigaciones, permitió demostrar que los seres humanosaprovechamos los heurísticos como una herramienta que nos ayudaa superar nuestras limitaciones cognitivas y cuyo empleo se producecasi inconscientemente 71 . Por último, lo cual puede ser corroboradopor cualquiera con interés real en esta materia, la propia estructuradiscursiva empleada por el Behavioral (Law and) Economics no sealeja demasiado de la usada por la economía neoclásica, en tantoque es fundamentalmente de orden positivo y sirve claramente parala predicción de conductas. En síntesis, se poseerían interesantescontra argumentos para todas y cada una de las más que probables70Al respecto, pero referido a la teoría financiera, me remito a Saavedra Velazco, Renzo E., Fama, lashipótesis de los mercados eficientes y Behavioral Finance: ¿Un vistazo a una relación? En: Blog “El cristalroto: Análisis Económico del Derecho”, blogcristalroto.wordpress.com, publicado el 25 de enero de 2011.71 Aunque recientes investigaciones revelarían que se producen de la interacción entre los dos sistemasque conforman la mente humana: el sistema automático (o sistema 1) y el sistema reflexivo (o sistema 2).400

objeciones que los teóricos de la elección racional elevarían a lascríticas que se les dirige gracias a la evidencia empírica recolectadapor las ciencias conductuales.Por si no bastase lo apenas expresado quiero resaltar dos cuestionesque me parecen en extremo sugerentes. En primer lugar, varios delos líderes intelectuales del Law and Economics vienen incorporandoa sus discursos nociones y aplicaciones propias del BehavioralEconomics, si es que no de las ciencias del comportamiento. Alrespecto, resulta ilustrativo la contribución de Thomas S. Ulen enla consolidación del Behavioral Law and Economics 72 , quien –comono es desconocido– publicó conjuntamente con Robert Cooter unode los manuales más exitosos y completos del Law and Economicstradicional. Ahora bien, en el año 2000, Ulen escribió en co-autoríacon Russell Korobkin un célebre ensayo en el que se colocaron lasbases teóricas de la nueva aproximación del Law and Economicsaquí analizada, propugnando una perspectiva más realista y queincorpora conceptos psicológicos; además de que en esta línea deideas se llega a cuestionar la propia teoría de la elección racional.La corriente del Behavioral Law and Economics resulta tan actual quedesde 1998, fecha en la que se publicó la primera gran contribuciónsobre el tema 73 , el texto de Korobkin y Ulen se erige en el ensayo(publicado en una revista jurídica especializada) más citado en talperíodo de tiempo. Si retrocediéramos algunos años más hasta llegara 1995 tendría que modificarse tal afirmación y precisar que esesitial lo ocuparía el texto escrito por Jolls, Sunstein y Thaler (otroartículo sobre Behavioral Law and Economics). Asimismo, de la listade los diez artículos más citados desde el año 1995, la mitad de ellosson de Behavioral Law and Economics 74 .En segundo lugar, el avance resulta tan innegable y las críticas tansólidas que incluso un defensor acérrimo de la teoría de la elecciónracional y del enfoque tradicional (o neoclásico) del Law and Economicscomo Richard Posner no ha tenido más remedio que admitir 75 que:“el análisis económico del Derecho, sin abandonar su compromisocon el modelo de comportamiento humano racional, ha abandonadoel modelo de hombre (o mujer) que es hiperracional, que no tieneemociones ni preocupación por lo social, que es sumamente egoísta,omnisciente, absolutamente ambicioso y de conducta no-estratégica,modelo que opera en condiciones en las que no existe costos parala adquisición y procesamiento de información; aspectos que soncorrectamente objeto de burla de parte de los psicólogos cognitivos,dado que resultan irreales y, aún más importante, porque tieneun poder explicativo y predictivo deficiente en relación a unnúmero de fenómenos que interesan a los economistas y a losabogados con orientación económica” (el énfasis es agregado).72Véase retro nota al pie (67).73Me refiero a Jolls, Cristine, Sunstein, Cass R., y Thaler, Richard, A behavioral approach to law andeconomics, en Stanford Law Review, vol. L, 1998, pp. 1477 y ss.74Korobkin, Russell, What comes after victory for Behavioral Law and Economics?, cit., p. 275Posner, Richard, Behavioral Law and Economics: A critique, en Economic Education Bulletin, vol. VIII,2002, p. 2.401

Teniendo estas características en mente, es momento de pasar aobservar las objeciones y/o el modelo alternativo propuesto por laeconomía conductual. Recordemos que el objetivo de esta nuevacorriente de opinión se centra en dotar a la Economía de premisasmás acordes con la realidad empírica (o más realistas si se quiere),lo cual nos parece encomiable, y a su vez permitirá que el discursosea más fácil de asimilar para un auditorio de no-economistas 76 .Esta situación además de manifestar un menor grado de optimismorespecto de lo que resulta ser el comportamiento y la elecciónhumana, contribuirá a comprender ambas cuestiones (y por qué no,en algún momento, a evitar situaciones de crisis).A modo de ejemplo, si se considera al ser humano como lovenía haciendo la Economía tradicional (esto es, como un sujetoperfectamente racional, con una capacidad casi ilimitada para eladecuado procesamiento de información –incluso en relación amaterias sobre las que no necesariamente goza de un nivel de expertiseaceptable– y que establece ex ante a la toma de decisión –si es que noal surgimiento de la propia necesidad que busca satisfacer– un ordenestable y claro de preferencias), es lógico que nos sorprendamos (talcomo Greenspan) por la crisis financiera. Aquí surgiría inmediatamentela excusa usual de los economistas, quienes son los que operan sobrela base del modelo del homo economicus: la simplificación de la realidades precisamente la que justifica y explica la construcción del modelo,esto es, evitar dispensar esfuerzos en el análisis de aquellos detallesque –en específico– motivaron a que un individuo determinado tomaracierta decisión (o a comportarse de tal o cual manera), ya que resultande carácter contingente y no susceptibles, al menos en vía de principio,de ser sistematizados de manera unívoca.Por su parte, la economía conductual se aparta de todos estospostulados y se esfuerza por demostrar que muchos de los detallesque no eran considerados tradicionalmente dentro de la economía–pues se los veía como una masa de información imposible desistematizar– sí tienen un impacto en la predicción de conductaseconómicamente relevantes. Así, formulan una hipótesis alternativacuyas características no resultan concurrentes (al menos no del todo)con la teoría neoclásica. En efecto, así se concibe al ser humano como:un agente con racionalidad acotada, un agente que tiende únicamentea la mera satisfacción de sus necesidades, un agente que no cuentacon toda la información relevante requerida para tomar una decisión.Al igual que lo hecho en el modelo neoclásico, aquí se requiere dotarde contenido a las características enunciadas. Naturalmente, si elnúcleo del modelo anterior era la exposición de lo que se entendía porun agente racional, en el caso de este modelo deberá exponerse, dela manera más prolija posible, qué es lo que se entiende por boundedrationality o racionalidad acotada 77 .76Incluso esta afirmación puede ser discutida en atención a que una serie de pruebas a las que se hasometido a personas con conocimientos económicos arrojan como resultado que los procesos mentalesde estos individuos se encuentran tan sesgados como los del resto de la población y no resultanconsistentes con el modelo neo-clásico.77El término inglés bounded rationality puede ser traducido al castellano como racionalidad limitada obien como racionalidad acotada, en lo sucesivo se optará decididamente a favor de la segunda opcióndebido a que, por un lado, nos parece que grafica de mejor manera el sentido de la idea que se deseatransmitir; y, por otro lado, porque el término racionalidad limitada (limited rationality) se empleó algunosaños antes que racionalidad acotada (bounded rationality), específicamente ello sucedió en el año 1922,además de tener un contenido ligeramente diverso.402

Para empezar, debe subrayarse que se atribuye al Premio Nobel deEconomía de 1978, Herbert A. Simon (1916-2001), la creación deltérmino bounded rationality (1957) 78 con el que se condensaba la ideade que los individuos no tienden a la maximización de su propia funciónde utilidad sino a la mera satisfacción de aquello que perciben comointereses o necesidades 79 . Esta noción, como puede fácilmente intuirse,se opone de manera frontal a lo que en términos neoclásicos configuraun agente racional. En efecto, la racionalidad acotada presupone que lossujetos –tanto por restricciones de información, como por limitacionesde carácter cognitivo– no están en condiciones de evaluar la diversidadde soluciones a su alcance y, como corolario lógico, adoptar aquelladecisión que logra la maximización de su beneficio.En efecto, Simon se aparta de un postulado basilar de la teoría dele elección racional, a saber: que los seres humanos maximizamos.La idea es sugerente pues se acopla con facilidad a lo que intuimosy observamos en la realidad –sobre todo si el auditorio estáconformado por abogados–, ya ni que decir en el caso de decisionesde consumo. Los seres humanos –parece una verdad de Perogrullo–no maximizamos no porque no lo deseemos o porque no tengamosincentivos en esa dirección 80 , no lo hacemos sencillamente porqueincurrimos en una serie de errores de percepción y de análisis(defectos de carácter cognitivo).La existencia y el nivel de incidencia de estos errores no requierenmayor comprobación que la propia vida de relación para la mayorparte de personas. Sin embargo, los abogados en este puntoostentan una posición preminente, pues muchos de los asuntos quedesarrollan en el ejercicio de su profesión son prueba concluyentede los errores de percepción o análisis que se cometen en (o durante)la toma de decisiones (incluso en aquellas operaciones que atienena transacciones muy importantes, sea económica o personalmente).A manera de ejemplo, se puede pensar en los errores al suscribir uncontrato (los riesgos que se asumen, las reglas que se aplicarán parainterpretar las obligaciones o derechos, las condiciones económicasa cargo de una o ambas partes, las características que debe reunirel bien o el servicio, etc.); al generar un vínculo asociativo (por noevaluar apropiadamente a quien se convertirá en nuestro socio, pordejarnos llevar por ciertos gestos o caer en presiones, etc.); al iniciaruna vida y familia en común (al no establecer acuerdos mínimos,al no determinar el régimen de bienes, etc.); entre otras muchasposibilidades. En todos estos casos puede existir un componentede negligencia, desconocimiento jurídico o sencillamente puedenser explicadas por la presencia de un sesgo cognitivo específicoproducto del empleo de un razonamiento heurístico (digamos, que nose investiga más a nuestro socio pues existe un sesgo de optimismo,no se arriesga la negociación a fin de obtener mejores condicionespor un sesgo de status quo y tal vez nunca se requirió el empleo78 Si bien SIMON empleó durante casi una década (1947-1957) el término limited rationality, luegolo abandonó para acuñar su propia locución. Al respecto puede verse, Simon, Herbert A., A behavioralmodel of rational choice, en Quarterly Journal of Economics, vol. LXIX, núm. 1, 1955, pp. 99 y ss., ivi p.113, texto que luego fue revisado y publicado en el año 195779 Simon, Herbert A., A behavioral model of rational choice, cit., pp. 100-101.80 Awasthi, Vidya y Pratt, Jamie, The effects of monetary incentives on effort and decision performance:The role of cognitive characteristics, op. cit., pp. 800-802.403

de mecanismos jurídicos para la solución de controversias por lapresencia de un sesgo de disponibilidad, etc.).Sin perjuicio de lo anterior, existen un conjunto de investigaciones,basadas en pruebas de laboratorio y demás evidencia empírica, quedemuestran que las personas procuran (a nivel inconsciente) crearatajos. El sentido de tales heurísticos se centra en el ahorro de laslimitadas capacidades cognitivas que poseemos (a diferencia de loque sucedía con el homo economicus, quien virtualmente poseíacapacidades cognitivas ilimitadas). Estos atajos no son irracionales oinútiles, muy por el contrario ayudan al ser humano (así como sucediócon el instinto durante la etapa más insipiente de nuestra evolución)a hacer frente a la complejidad del mundo actual (o, en el pasado,para sobrevivir en un entorno más que hostil); lamentablemente estosatajos también favorecen que los errores (o los defectos en el trazadoo creación del propio atajo) se repliquen de manera sistemática enuna serie de circunstancias.El descubrimiento apenas citado comienza a resquebrajar el edificioconceptual sobre el que se ha desarrollado y construido el análisiseconómico tradicional. Empero no se limita solo a ello, ademásevidencia una serie de riesgos implícitos en la toma de decisiones,riesgos de los que –la mayoría de nosotros– no nos encontramos deltodo conscientes. Me explico. Si bien el razonamiento basado enheurísticos resulta útil y facilita el proceso de toma de decisiones,hay un inconveniente a considerar: el empleo de los atajos no estátotalmente bajo nuestro control sino que deriva de una interacción–más o menos fluida– entre aquellos dos sistemas 81 que en conjuntoforman la mente humana, a saber:Sistema 1 (Sistema automático)Actúa sin controlEs asociativoEs rápidoInconscienteEs una habilidadFunciona en paraleloEmocionalSistema 2 (Sistema reflexivo)Actúa bajo controlEs deductivoEs lentoConscienteSigue ciertas reglasFunciona de modo serialNeutralEl sistema 1 se activa u opera de manera inconsciente, haciéndonosdecidir o actuar casi de manera inmediata y podría decirse“intuitivamente”. Por ejemplo, cuando hablamos en un idiomasobre el cual tenemos un gran dominio (digamos, con afán desimplificación, la lengua nativa del país de donde provenimos), nopensamos siquiera en las reglas que lo rigen pues ya se encuentraninteriorizadas; lo mismo sucederá si observamos el clima para sabersi debemos o no usar ropa abrigadora; o, en fin, cuando volvemos aconducir una bicicleta luego de haber transcurrido en período largo81Sobre el particular consúltese Kahneman, Daniel, Maps of bounded rationality: Psychology for BehavioralEconomics, en The American Economic Review, vol. XCIII, núm. 5, pp. 1449 y ss., ivi pp. 1450-1452;Thaler, Richard H. y Sunstein, Cass R., Nudge: Improving decisions about health, wealth and happiness,edición revisada y ampliada, Penguin Books, 2009, pp. 19-21.404

sin practicar tan disciplina. En todos los casos enumerados, no serequiere pasar siquiera a un análisis racional (o consciente) de lasituación involucrada, por el contrario, lo único que hacemos esactuar conforme a la percepción o a los recuerdos que nos evoca unasituación similar.El sistema 2, en cambio, exige de nosotros un esfuerzo o el empleo devaliosos recursos cognitivos a fin de tomar una decisión o para actuar–o no– de determinada manera, toda vez que tales circunstanciasno se encuentran plenamente interiorizadas o porque atendiendoa su complejidad requieren un nivel de concentración superior.Por ejemplo, si un individuo que no posee grandes habilidadesmatemáticas se enfrenta a una operación de esta naturaleza odebe hablar en un idioma que aprendió pero sobre el cual no tienedominio, es altamente previsible que dicho individuo use el sistema2 y no el sistema 1. Curiosamente se ha logrado demostrar quealgunas situaciones que solíamos pensar se encontraban reguladaspor el sistema 2 (como adquirir una hipoteca), no necesariamenteson procesadas por este sistema.En atención a las características de estos dos sistemas no es sencilloque controlemos su aplicación e interrelación, por lo que difícilmenteestaremos conscientes de las consecuencias que cada toma dedecisión significará. En este mismo orden de ideas, las cienciasdel comportamiento vienen evidenciando en los últimos años quelos seres humanos, en no pocas ocasiones, tomamos decisiones altanteo, situación que agrava o potencia las posibilidades de erroressistemáticos pues no tendremos un mecanismo fiable que nospermita identificar las razones del éxito de la decisión tomada y,recíprocamente, las razones de su fracaso. Antes de proseguir enel análisis, creo importante resaltar otras dos nociones sobre lasque trabajan los conductualistas, me refiero a la fuerza de voluntadacotada (o bounded will-power) y el interés acotado (o bounded selfinterest)82 . Con la primera idea se condensa aquellas circunstanciasen las que los individuos toman decisiones o actúan de modocontradictorio con sus propios intereses a largo plazo, lo cualsucede más a menudo de lo que el mainstream económico predice(imagínese la decisión de fumar, el elegir no hacer ejercicio, etc.) 83 .Por su parte, con la segunda noción aludida se procura destacar quea los seres humanos les gusta actuar justa o equitativamente conotras personas asumiendo (o siempre que) el resto hará (haga) lopropio llegado el momento, pero de no cumplirse con tal expectativala respuesta suele ser punitiva.3.2 La presencia de heurísticos en nuestro pensamiento y los sesgosEn la medida que el mundo en el que nos movemos es complejo,y que debemos tomar una multiplicidad de decisiones todos los82Jolls, Cristine, Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard, A behavioral approach to law and economics, cit.,pp. 1479.83El mainstream afirmaría que las personas que deciden fumar (o no hacer ejercicio) lo hacen porqueel costo que les significaría realizar las conductas contrarias resulta muy elevado, en atención a suspreferencias o, si se quiere, a sus tendencias personales. Sin embargo, esto solo permite superar elhecho que tales conductas son valiosas a corto plazo pero no explica cómo y por qué estas decisionesson contradictorias con el interés de los propios sujetos involucrados a largo plazo; situación esta últimaque es la esgrimida por la noción bajo análisis.405

días, nuestras mentes intentan lidiar con la realidad (y con suspropios límites) procurando ahorrarse esfuerzos a través de lacreación de atajos. Al razonamiento que aprovecha las semejanzas(o vinculaciones) presentes entre diversas figuras, situaciones ocaracterísticas se le denomina pensamiento heurístico 84 . Este tipoespecífico de razonamiento importa reconocer implícitamente que losagentes económicos muchas veces no efectuamos un análisis costo/beneficio en las decisiones a las que hacemos frente, sino que enrealidad nos dejamos llevar por un impulso o, acaso más interesanteaún, tomamos decisiones en atención a ideas que se construyeroncomo consecuencia de impulsos o sensaciones.En un contexto de esta naturaleza, la decisión que tomará unindividuo difícilmente será la que logra maximizar su propiobeneficio o el beneficio social neto, incluso no es seguro que logresiquiera satisfacer la necesidad que inspiró la decisión (salvo, porsupuesto, la necesidad de tomar una decisión). La presencia de esterazonamiento, como se puede intuir de lo que se manifestó en laspáginas precedentes, puede devenir en la producción de sesgos.Empero, la creación de sesgos no tiene que ver con la desidia de ciertossujetos o con las mentes poco atentas de otros. Tal errada percepción,desafortunadamente, es un mito que se debe erradicar, pues sigue alBehavioral (Law and) Economics y se ha extendido en muchos de loseconomistas y en algunos de los seguidores del análisis económicodel Derecho. Ante ello, me parece que sería interesante destacar losresultados de una investigación realizada por los profesores ColinF. Camerer y Robin M. Hogarth, quienes concluyeron, después derevisar 74 estudios, que no hay evidencia empírica que demuestreque los supuestos en los que se violan las bases de la racionalidad(entendida en el sentido neoclásico) desaparecen únicamente por elincremento de los incentivos económicos, los sesgos permanecen aúnpara quienes poseen un alto nivel de especialización y de motivación(al punto de que existe evidencia empírica que avala demostraría quelos incentivos pueden llegar a tener efectos negativos) 85 .Tampoco puede concluirse que los sesgos sean una estrategia o seempleen de manera deliberada 86 , con lo cual, esta percepción notiene –en mi opinión– mayor asidero que aquella tendencia comúna negar méritos a una posición ajena que se desconoce o que, acasopeor, se teme. Tendencia que siguió al establecimiento y al devenirdel Law and Economics, pero que a pesar del devenir de las décadasno se ha roto del todo.Aquí es necesario exponer algunos ejemplos con el objeto de poderaclarar un poco más el aspecto teórico de lo afirmado. Comoprobablemente se recuerde, en el año 2002 se otorgó el Premio84Gilovich, Thomas y Griffin, Dale, Introduction – Heuristics and biases: Then and now,en Aa. Vv., Heuristic and biases: The psychology of intuitive judgment editado por ThomasGilovich, Dale Griffin y Daniel Kahneman, Cambridge University Press, 2002, pp. 2-4.85Camerer, Colin F. y Hogarth, Robin M., The effects of financial incentives in experiments:A review of capital-labor production, en Journal of Risk and Uncertainty, vol. XIX, núm. 1,1999, pp. 7 y ss., ivi pp. 7 y 21-23.86Tversky, Amos y Kahneman, Daniel, Extensional versus intuitive reasoning: The conjunction fallacy inprobability judgment, en Aa. Vv., Heuristic and biases: The psychology of intuitive judgment editado porThomas Gilovich, Dale Griffin y Daniel Kahneman, cit., p. 20.406

Nobel de Economía a Daniel Kahneman (psicólogo) y Vernon Smith(economista) por sus contribuciones dirigidas a integrar aspectos dela investigación psicológica en la Economía, todo lo cual importabaestudiar el juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre.A estos dos grandes campos 87 se pueden reconducir la mayoría delos estudios de tales autores, si bien los seminales y trascendentesaportes del profesor Kahneman se iniciaron en la década del setentadel siglo pasado a través de su colaboración estrecha con AmosTversky. En efecto, la cooperación de estos investigadores permitióno solamente, por un lado, la identificación de algunos heurísticosespecíficos (tales como el de representatividad, disponibilidad yanclaje 88 ); sino que también dio como consecuencia la construcciónde la prospect theory.Los heurísticos que se lograron identificar permitieron,posteriormente, que Kahneman y Tversky dieran un paso adicional,observaron que varios de los sesgos identificados no eran más quedesviaciones de una verdad o valor objetivo, mientras que otros eraninfracciones a principios básicos de las leyes de probabilidades 89 .Estas circunstancias demostraban que ni la evaluación realizadapor los individuos resultaba irracional, ni que los procesos quegeneraban la verificación de un sesgo podían ser calificados comoaltamente sofisticados.Ahora bien, es momento de pasar a explicar brevemente que es loque se entiende por cada uno de los sesgos que se han enunciadoprecedentemente. Así, se puede afirmar que por heurístico derepresentatividad se intenta describir aquel atajo que crean losindividuos a fin de calcular el margen de probabilidades de que ocurradeterminado evento (o la autenticidad de una hipótesis) atendiendoa si la información con la que se cuenta resulta representativa dela hipótesis formulada. Vale decir, se asignará mayor probabilidadde ocurrencia de determinado evento o se considerará como válidacierta hipótesis mientras mayor sea su similitud intrínseca con lacategoría en base a la cual se compara o en la que se sustenta.Un ejemplo puede contribuir a esclarecer el panorama descrito.Digamos que uno de sus compañeros de Universidad entrevistaa setenta ingenieros y a treinta abogados para cubrir un puesto,debido a tal experiencia les facilita la siguiente trascripción en laque describe a uno de los postulantes: “Hombre divorciado en dosoportunidades, pasa la mayor parte de su tiempo libre en un clubcampestre. Lamenta haber seguido los pasos de su padre. Desearía nohaber pasado tanto tiempo en la Universidad dedicado a lo académico,en su lugar habría preferido invertir más de su tiempo socializandopara evitar discutir tan fácilmente con otras personas”. Seguramentesi les consultase si el postulante que dio la entrevista era ingeniero oabogado, la mayoría de ustedes tenderían a pensar que era abogado,ello a pesar que –desde un punto de vista estadístico– resulta másprobable que sea un ingeniero.87Sunstein, Cass R., Hazardous heuristics, en John M. Olin Law & Economics Working Paper, segundaserie, núm. 165, p. 1, nota al pie (1).88Kahneman, Daniel y Tversky, Amos, Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, en Science,vol. CLXXV, núm. 4157, 1974.89Gilovich, Thomas y Griffin, Dale, op. cit., p. 3.407

Sea que optaron por decir abogado ante mi consulta (o dijeroningeniero), debo decirles que el experimento enunciado se realizó enla realidad y el 80% de los encuestados pensó que el postulante eraun abogado. Como se ve, al momento de decidir o dar una respuestano nos guiamos por lo general en la información estadística a lamano, sino que procuramos constatar si lo que nos es consultadocalza con la idea general que tenemos sobre el tema, lo cual demásestá decir, expresa lo siguiente: (i) que este tipo de razonamiento severifica casi de inmediato, sin que podamos controlarlo con facilidad;(ii) que se presenta el sesgo de representatividad; y, como corolariode lo anterior, (iii) ¡qué la idea representativa que se tiene de losabogados no es muy favorable!Por su parte, el heurístico de disponibilidad condensa aquellassituaciones en las que una persona calculará la probabilidad deocurrencia de determinado evento en atención a que tan sencillole resulte recordar eventos similares. Vale decir, si un evento severificó recientemente y se consulta a un grupo de personas sobresu probabilidad de ocurrencia, se observará que los consultadostenderán a considerar que su nivel de incidencia resulta superior a loreal 90 . Así, a manera de ejemplo, la mayoría sabrá que la probabilidadde ocurrencia de un accidente aéreo resulta un fenómeno muy raroy, por ende, su nivel de incidencia es baja; sin embargo, si se leconsulta a un grupo de personas qué probabilidad existe para dichacircunstancia, la respuesta variará sustancialmente si el entrevistadotiene – o no – en la memoria reciente un accidente de esta naturaleza(digamos 2 a 3 años) a si esa misma persona acaba de oír de uno.En el caso del denominado heurístico de anclaje y ajuste se quieresugerir la idea de que las personas calculamos la posibilidad deocurrencia de cierto evento en base a la información con la quecontamos –sin importar la fuente de la que proviene–, convirtiéndoseen el patrón de comparación sobre en atención al cual procederemosluego a hacer los ajustes que resulten necesarios. Así, Tversky yKahneman efectuaron un estudio en el que consultaron a dos gruposde personas sobre el porcentaje de países africanos que son miembrosde las Naciones Unidas, sin embargo, en un caso se consultó si elporcentaje era mayor o menor a 10% (primer grupo) o si el porcentajede adhesión resultaba mayor o menor al 65% (segundo grupo). Estaprecisión causó que mientras el primer grupo contestase que el nivelde incorporación era muy bajo (en promedio 25%), el segundo sedecantasen por una mayor participación de los países africanos enla ONU (en promedio 45%). La situación nos enseña que los sujetosevaluamos las cosas en contexto y por ello la información que setiene como presupuesto afectan nuestras decisiones o respuestas.Si – como se ha subrayado en las páginas precedentes – la Economíaintenta predecir las conductas y decisiones humanas a travésde la formulación de un modelo del ser humano, ¿no es acasoprudente incorporar en la evaluación que se hace la presencia deestas peculiaridades que se han detectado y sistematizado? Creo90Taylor, Shelley E., The availability bias in social perception and interaction, en Aa. Vv., Judgmentunder uncertainty edición al cuidado de Daniel Kahneman, Paul Slovic y Amos Tversky, CambridgeUniversity Press, 1982, pp. 190 y ss., ivi pp. 191-192.408

sinceramente que esto nos ayudará a predecir con mayor exactitudlas decisiones y conductas humanas. Por ello, es sumamente lógicoque haya quienes consideren que el futuro del análisis económicodel derecho debe centrarse en brindar predicciones más fiables através de la comprensión de este marco de referencia en que se danlas decisiones humanas 91 .Tal vez la primera herramienta a la cual el economista y el iuseconomistadeben tornar su atención sean las ciencias delcomportamiento y en particular aquellos descubrimientos (o hallazgos)que fueron alcanzados a través de la interacción con los psicólogos. Enefecto, si hoy se logra predecir la conducta humana económicamenterelevante con gran precisión aplicando una teoría en la que los sereshumanos no son modelados adecuadamente, entonces, ¿cuánto máspodrá lograr la Economía y cuanto más se incrementará el poderpredictivo de sus teorías si es que esta se ocupa de comprenderperspectivas en las que si se integran las peculiaridades del procesode toma de decisiones que sigue usualmente un ser humano? Sibien no podemos ofrecer una respuesta, considero que lo sugerentede la pregunta (y más aun lo interesante de su potencial respuesta)justificaría largamente un esfuerzo crítico.Finalmente, algo hay que decir acerca de uno de los principalesaportes de Kahneman y Tversky, me refiero a la prospect theory 92 . Deacuerdo con esta teoría existirían dos fases en el proceso de eleccióno decisión humana: (i) la primera sería la edición, en donde elindividuo se dedica a identificar en términos gruesos las posibilidadesexistentes, las cuales procurará luego codificar, combinar, segregary cancelar; y (ii) la segunda fase sería la evaluación, en donde lasopciones editadas se examinan entre sí a fin de elegir una. Como seintuirá, es entre estas dos fases en las que se producen las anomalíasque afectan las decisiones. Por citar un ejemplo, se puede identificarque los seres humanos no solo nos dejamos llevar, al momento detomar una decisión, por criterios como el mayor valor esperado decierta conducta pues es posible que se llegue a presentar el efectocertidumbre (o endowment effect). Según este efecto, las personasno afrontamos una decisión de la misma manera: si una situaciónimporta que el titular de un bien (o quien invirtió recursos en algo)deba renunciar a él (o a su inversión), entonces se verá como unasituación de pérdida; ello sucederá a pesar de que un evento similar(y que involucra los mismos costos y beneficios) sea consideradocomo beneficioso 93 .Esta circunstancia ocasiona que los seres humanos le otorguemosun valor más alto a los objetos (bienes, servicios, derechos, etc.)cuya titularidad ya ostentamos en contraposición del valor queatribuimos a aquellos objetos (bienes, servicios, derechos, etc.) quepotencialmente podrían sernos asignados o que podríamos adquirir91Sunstein, Cass R., Behavioral analysis of law, en University of Chicago law Review, vol. LXIV, núm. 4,1997, p. 1175.92Kahneman, Daniel y Tversky, Amos, Prospect theory: An analysis of decision under risk, en Econometrica,vol. XLVII, núm. 2, 1979, pp. 263, ivi pp. 274-275.93Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, The endowment effect, loss aversion, and statusquos bias, en Journal of Economic Perspectives, vol. V, núm. 1, 1991, pp. 194 y ss.409

(aquí se colocarían, por lo menos de modo parcial, debates como losrelatados por Garret Hardin 94 ). En un principio podría parecer queel dato ofrecido tiene escaso interés jurídico-práctico, pero basta conpensar en los fundamentos del teorema de Coase 95 y en el escenariopredicho por este, vale decir, de que en un contexto de bajos costosde transacción 96 no importa la asignación inicial de las titularidades 97(en tanto que los sujetos pueden fácilmente ponerse de acuerdo encambiar el status quo). En efecto, la presencia del efecto dotaciónevidencia no solo que la asignación inicial de cierta titularidad síimporta, incluso en un contexto de bajos costos de transacción, sinoque se producirán menos transferencias de lo que es sugerido por elteorema de Coase 98 .Haciendo muy poco esfuerzo puede concluirse que las decisioneshumanas dependen, en no escasa medida, de la manera en que esenmarcado el problema a resolver. Vale decir, en función a cómo senos presente una decisión provocará que la misma será percibidacomo una situación de pérdida o de ganancia. Esta conclusión sereplicará aun en el escenario de que sea un tercero (digamos elEstado) quien se encargue de contextualizar el problema 99 .3.3 ¿Cuál es su utilidad para el derecho?Ahora bien, llegados a este punto tal vez el lector aún no entiendamuy bien el propósito de lo que estamos hablando, ni mucho menosla relevancia de todo lo apenas aludido para la comprensión de losfenómenos jurídicos. Con el objeto de superar esta limitación (o, paraser más preciso, defecto) en el discurso elaborado, es que consideropertinente recordar el aporte de la Economía en el Derecho y, demanera particular, los aportes de la corriente denominada análisiseconómico del Derecho.En un afán de brevedad puedo sintetizar dichos aportes en: (a)manifestar los costes que significa no solo la asignación de ciertatutela jurídica sustancial (o titularidad) a un individuo (o segmentode personas), sino también los costes de su eventual transferencia 100(en caso dicha operación fuese posible); (b) la creación de incentivos94Me refiero al famoso texto de Hardin, Garret, The tragedy of the commons, en Science, vol. CLXII,1968, pp. 1243 y ss., pero también sería importante la consulta del ensayo de Demsetz, Harold, Towarda theory of property rights, en The American Economic Review, vol. LVII, núm. 2, 1967, pp. 347 y ss.:y su “secuela” Id., Toward a theory of property rights II: The competition between private and collectiveownership, en Journal of Legal Studies, Supplement, vol. XXXI, núm. 2, 2002, pp. s653 y ss.95Coase, Ronald H., The problem of social cost, en Journal of Law & Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.,ivi pp. 2-8.96Sobre el punto véase Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property Rules, Liability Rules,Inalienability: One view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1089 yss.97Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, op. cit., pp. 1106-1110.98Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, Experimental test of the endowment effect andthe Coase theorem, en Journal of Political Economy, vol. 98, núm. 6, 1990, pp. 1325 y ss.99Thaler, Richard, From homo economicus to homo sapiens. cit., p. 137.100Para una comprensión de este fenómeno me permito aconsejar la consulta de los ensayos de Coase,Ronald H., op. cit., pp. 1 y ss.; y, Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, op. cit., pp. 1089 y ss.Como se recordará habrán supuestos en los que toda operación se encuentra imposibilitada debido aque se considera que la titularidad se haya asignada por una regla de inalienabilidad; mientras que enotros casos si bien la transferencia es conceptualmente posible enfrenta altos costos de transacción porlo que se permite su “expropiación” por parte de los particulares para ser luego compensadas productode una negociación ex post o bien interviene un tercero (el juez por dar un ejemplo) quien estableceráel “precio” a pagar.410

y/o desincentivos respecto de algunas conductas (sean estasconsideradas valiosas o no) en función de determinada decisióno regla jurídica; (c) proyectar y predecir las conductas relevantesen términos jurídicos y económicos; (d) comprender las razoneseconómicas que sustentan ciertas reglas jurídicas que únicamentehabían sido explicadas en términos morales o jurídico-conceptuales(y en ocasiones de manera un tanto defectuosa); etc.Los aportes antes enunciados permiten entrever la relevancia delanálisis económico del Derecho para la comprensión de los fenómenosjurídicos y la trascendencia que puede llegar a tener la alteración (oprecisión) de los postulados neoclásicos en los que se sustenta, dadoque esto podría incrementar el campo aplicativo de la propia teoríaeconómica a nuevas áreas del Derecho (o mejorar los resultadosobtenidos) al dotarnos de mejores instrumentos de análisis o alsugerirnos novedosas maneras de observar dichos fenómenos 101 .Pensemos, de manera meramente ilustrativa, en la posibilidad dearticular las nociones de racionalidad acotada y el efecto certidumbreen las discusiones sobre aversión al riesgo, ya no solo en el campo dela negociación contractual sino también al momento de discutir sobrelegislación medio ambiental o para la configuración de mecanismosde protección de derechos fundamentales; o la posibilidad de asociarla teoría prospectiva y la fuerza de voluntad acotada en el estudio delas decisiones que los individuos toman al realizar (o al planear) lacomisión de un delito (precisamente porque –en general– el beneficioque potencialmente se conseguirá es inmediato, mientras que loscostos –si es que estos existen– solo se asumirán a largo plazo); y,por último, la posibilidad de integrar tanto el interés acotado, comoel sesgo de disponibilidad, para la cabal comprensión y posteriorrepresión de conductas injustas que limiten o prevean el deseo desanción de la contraparte que obra “inequitativamente”.El problema del cómo se enmarcan las decisiones y/o cómo sepresentan los problemas a ser solucionados (o framing) tiene un fértilcampo de desarrollo en las investigaciones en que se asumen laspremisas del Behavioral Economics, pero otro tanto puede suceder enel campo jurídico. Me explico. No es desconocido para los abogadosla enorme relevancia que tiene una pregunta y/o un problemacorrectamente identificado y que suscite una pregunta adecuada oen los términos precisos. En efecto, una pregunta puede motivar queun cliente (o testigo) nos brinde información de la manera (o con elalcance) que deseamos, al punto que puede generar la apariencia deque nuestra contraparte incurre en contradicciones.Ahora bien, y en lo respecta al presente ensayo, una de lascaracterísticas medulares del modelo del homo economicus es quedicho ser humano tiene un claro, previo y estable orden de preferencias.De tales peculiaridades se extrae un corolario lógico: no importala manera en que se presente un problema, las personas –en tantoagentes económicos racionales– habrán de decidir consistentementerespecto del orden prefijado por ellos. Sin embargo, sabemos muy101Al respecto me permito remitir a la lectura de la introducción del libro Aa. Vv., The Law and Economicsof Irrational Behavior, edición a cargo de Francesco Parisi y Vernon Smith, Stanford University Press,2005, pp. 1-9.411

ien que ello no es así. En efecto, gracias a las investigacionesconducidas por Kahneman y Tversky se sabe que cuando el problemasobre el que debe decidirse es construido para ser percibido por elsujeto consultado como una situación de ganancia, entonces aqueltenderá a evitar asumir riesgos (o manifestará aversión al riesgo);mientras que, por el contrario, cuando el problema se formula paraser percibido como una situación de pérdida, entonces el sujeto quedebe decidir tenderá a asumir mayores riesgos. Vale decir –y porcurioso que pudiera resultar–, cuando un individuo en particularpercibe que tiene una ganancia (o una posibilidad de ganancia)que se incorpora a su patrimonio tendrá aversión al riesgo, pero síen cambio identifica que tiene una pérdida (o una posibilidad depérdida) entonces será un tomador de riesgos 102 .Entonces, ¿cómo se manifiesta lo antes indicado e en un fenómenocon relevancia para el Derecho? Un ejemplo me ayudará a esclarecerel punto. Digamos que un país –o el gobierno de turno– se encuentracomprometido con iniciar una política dirigida a reducir (o, sise quiere, eliminar) el consumo de cigarrillos por parte de susciudadanos, en atención a que su consumo provoca una serie deexternalidades negativas para la sociedad. Tal como se puedecorroborar en la mayoría de estudios sobre esta materia, uno de losmecanismos más comunes que, en su momento, se empleó paraalcanzar este objetivo era la inclusión de imágenes y/o mensajesen las cajetillas de cigarrillos. La regulación sobre este mecanismodisuasivo es tan específica que se detallan las imágenes o mensajesque deberán incorporarse en las cajetillas. Ante lo cual se podríasuscitar la siguiente duda: ¿las ideas o las imágenes incorporadascumplen su objetivo? Considero que al menos a un nivel marginal lohacen 103 , pero ¿podría mejorarse su eficacia?Para dar respuesta a esta interrogante tomemos en consideraciónlos conceptos que se han esgrimido a lo largo de las páginasprecedentes. No hay mayores dudas de que el consumo de cigarrillosresulta nocivo para la salud 104 y es esto lo que intenta resaltarse enlos mensajes e imágenes a incluir en las cajetillas. Sin embargo, sise recogen los hallazgos de las ciencias del comportamiento, se debemanifestar algo elemental, el legislador se encuentra enmarcandola integra problemática (la decisión de consumir el cigarrillo) entérminos de pérdida (esto es, las consecuencias perjudiciales anexasal consumo de cigarrillos), por lo que – en vía de principio – el sujetose comportará como un tomador de riesgo y no con aversión al riesgo(lo cual, como se puede intuir, debería ser lo que se intente provocaren el consumidor a fin de que reduzca o elimine su consumo).En este punto podría resultar aconsejable resaltar aquellos criteriosque los profesores Rothman y Salovey ofrecen con respecto de laefectividad de los mensajes y las imágenes que se incorporan en102Kahneman, Daniel y Tversky, Amos The framing of decision and the psychology of choice, en Science,vol. CCXI, núm. 4481, 1981, pp. 453-458.103Hammond, D., Fong, G. T., McNeill, A., Borlan, R. y Cummings, K. M., Effectiveness of cigarette warninglabels in informing smokers about the risks of smoking: findings from the International Tobacco Control(ITC) four country survey, en Tobacco Control, Supplement, vol. XV, núm. 3, 2006, pp. 19 y ss.; y, Strahan,E. J., White, K., Fong, G. T., Fabrigar, L. R., Zanna, M. P. y Cameron, R., Enhancing the effectiveness oftobacco package warning labels: A social psychological perspective, en Tobacco Control, vol. XI, núm. 3,2002, pp. 183 y ss.104Organización Mundial de la Salud. ¿Por qué el tabaco es una prioridad de salud pública?, disponibleen www.who.int/tobacco/helth_priority/es/index.html.412

una etiqueta 105 . En efecto, los autores aludidos nos subrayan queuno deberá decidir la forma en que presenta la información en eletiquetado en atención a la conducta que se busca incentivar en elconsumidor o paciente específico, a saber: (a) si importa detectar unaenfermedad; (b) si implica mantener un estado de salud adecuado; o,(c) si lo que se busca es acelerar la recuperación.Ahora bien, antes de proceder a analizar cada uno de estosescenarios resulta necesario esclarecer que es lo que debe entendersecuando decimos que el mensaje o que las imágenes se encuentranenmarcadas como ganancias o como pérdidas 106 . En términos muysencillos, se considerará que un mensaje se presenta como gananciacuando se resalta el extremo o, si se quiere, el aspecto deseable dela conducta realizada (vale decir, el resultado que se alcanzará) ocuando se evidencia que dicha conducta permite al consumidorevitar una consecuencia que no quiere que se produzca 107 . Por elcontrario, se entenderá que un mensaje o una imagen es presentadoen términos de pérdida cuando se enfatiza el resultado no deseado ocuando se le muestra a la persona que deberá elegir la dificultad deobtener un resultado deseado 108 .Frente al escenario (a), es potencialmente posible que el individuoconsidere que ciertas conductas dirigidas a la detección oportunade una enfermedad son “riesgosas”, en tanto que pueden informarlesobre la existencia de cierta enfermedad que lo aqueja. En tal sentido,y por decir lo menos, este riesgo específico resultará desagradabley se procurará evitarlo, por lo que un individuo común tenderá ano someterse a las pruebas que permitan la detección de ciertasenfermedades. Esta situación tal vez no parezca muy lógica paramuchas personas, pero es una materialización de bounded willpowery existen evidencias empíricas que demuestran que ellosucede en la realidad más de lo que se piensa y de lo que resultadeseable. Por este motivo, en casos en los que se busca motivar larealización de exámenes en los que puede detectarse de manerapreventiva la presencia de una enfermedad, el mensaje deberíademostrar los peligros que involucra adoptar conductas en lasque no se incorpora la variable de detección, esto es, el mensajedebe presentarse en términos de pérdidas (e incluso se puede sermás preciso para intentar presentar de manera explícita que sin laconducta promovida es imposible obtener el resultado deseado porel consumidor), de esta manera se incentivaría conductas adecuadasde parte de los agentes involucrados 109 . Así, si al sujeto destinatariodel mensaje se le muestra la posibilidad de obtener ganancias através de la ejecución de conductas de prevención, todo lo cual seproducirá con una simple adecuación de las conductas actuales,entonces dicho sujeto tenderá a evitar riesgos.105Rothman, Alexander J. y Salovey, Peter, Shaping perceptions to motivate healthy behavior: The role ofmessage framing, en Psychological Bulletin, vol. CXXI, núm. 1, 1997, p. 5.106Rothman, Alexander J. y Salovey, Peter, op. cit., p. 6.107Siguiendo el ejemplo propuesto los mensajes podrían ser: “Dejar de fumar incrementa tu expectativay calidad de vida” o “Dejar de fumar reduce el riesgo coronario”.108 En este caso los mensajes podrían ser: “Fumar causa cáncer” o “Fumar disminuye tu potenciasexual”.109Rothman, Alexander J. y Salovey, Peter, op. cit., p. 10.413

Como se observa, los mensajes pueden ocultar o subrayar ciertainformación que puede ayudar en la toma de decisiones. Si se indicaque “fumar es malo para la salud”, tal como se da en la actualidad, nose están indicando aquellas ganancias que se obtendrán de dejar defumar ni tampoco se muestran las pérdidas que la conducta contrariasignifica, cuando precisamente lo que se desea –por lo menos en elejemplo propuesto– es que los individuos disminuyan (o eliminen) suconsumo de cigarrillos. Desafortunadamente, la presencia de uno ovarios sesgos cognitivos pueden impedir que los sujetos cambien con(relativa) facilidad ciertas conductas (al respecto es ejemplar el roldel sesgo de status quo), así como la existencia de otras limitantes(la fuerza de voluntad acotada, por dar un ejemplo), en ocasiones serequerirá del apoyo o de la colaboración de terceros a fin de corregiraquellas decisiones o procesos mentales que – en ausencia de estascircunstancias – serían del todo distintos. Es en este último objetivoen el que se inserta la propuesta del paternalismo libertario de CassSunstein y Richard Thaler 110 , el cual referiremos brevemente másadelante.El escenario (b) atiene a aquellas conductas de prevención quedeben efectuarse y que brindarán mayores elementos de juicio (ocertidumbre) a los involucrados sobre los resultados que se pretendenalcanzar. Aquí se insertarían, a manera meramente ilustrativa, lasconductas a evitar: el cáncer de piel por medio del uso constante deprotector solar; las enfermedades de transmisión sexual si es queemplean preservativos; los males cardíacos a través del ejercicioregular; etc. Como se ha visto, los seres humanos tenemos – por logeneral – aversión al riesgo por lo que existe una inclinación a preferiraquellas opciones que se nos aparecen como menos riesgosas. Ental sentido, si se enmarcan los mensajes para las conductas quese reconducen a este escenario en términos de ganancia se lograráincentivar conductas de precaución.Finalmente, el escenario (c) atiene a conductas dirigidas directamentea la recuperación de la salud. Como es natural, buena parte deestas conductas importarán a su vez que quienes se encuentrenen la posición de pacientes se comporten de determinada manerarespetando el tratamiento médico, por lo que si se desea alcanzardicho objetivo se requerirá construir un mensaje en términosde ganancia e incluso precisando la probabilidad de obtener elresultado beneficioso a través de la conducta alentada, favoreciendoque esta última se perciba como la opción más segura. Con esteúltimo análisis queda claro que la conducta de disminuir o eliminarel consumo de cigarrillos es una conducta de prevención. Por ello,se deberá tender a construir o presentar el mensaje en términos deganancia y no en términos de pérdida, lo cual importaría un cambioradical en comparación de lo que actualmente sucede en nuestropaís.110Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard H., Libertarian paternalism is not an oxymoron, en University ofChicago Law Review, vol. LXX, núm. 4, 2003, pp. 1159 y ss.414

3.4 El arquitecto de decisiones y el paternalismo libertarioPara un sector de académicos no cabe si quiera poner un halo de dudaacerca de que las perspectivas paternalistas y libertarias son posturasirreconciliables. Ello se debe a que, por un lado, los libertarios 111abogan por el otorgamiento (o, si se prefiere, por el reconocimiento)del más amplio margen de libertad posible a fin de que los agenteseconómicos elijan lo que ellos deseen y –como corolario– aspiran aque se llegue a instaurar un Estado mínimo 112 ; mientras que, por otrolado, aquellos que siguen tendencias paternalistas tienen más deuna duda sobre otorgar una libertad sin mayores restricciones a lossujetos y por ello respaldan la existencia de un Estado más fuerte 113(la discusión aquí se encuentra en que tan fuerte) que interfieraen las decisiones de los ciudadanos aún en contra de su voluntad,determinando que su decisión se decante en cierto sentido 114 . Eneste contexto, la idea de un paternalismo libertario aparecería comouna contradictio in terminis.A pesar de lo apenas indicado, existe una corriente de opiniónque se empeña en de-construir esta idea y demostrar –gracias alos descubrimientos de la psicología cognitiva 115 y de la economíaconductual 116 – que tales perspectivas pueden llegar a ser compatibles.En efecto, en los últimos años se ha elevado más de una propuesta 117en este sentido; sin embargo, por razones de espacio, aquí soloexpondré una de ellas 118 . Con este objetivo en mente (la búsquedade un margen de compatibilidad entre ambas perspectivas), Sunsteiny Thaler se impusieron como primera meta erradicar las baseslógicas del dogmático anti-paternalismo profesado por el mainstreameconómico (y por extensión en los ius-economistas). De esta maneraconcluyeron 119 que el rechazo actualmente imperante se apoya enla combinación de una premisa que resulta falsa y luego en dosnociones que tienen errores a denunciar.La premisa falsa se sintetiza en aquella idea de que los individuos –casi todo el tiempo– efectúan elecciones que son consistentes con susmejores intereses o que, como mínimo, tales elecciones son superioresa las que en su lugar podrían realizar terceros. La premisa es falsaen tanto que presupondría no solo que el agente tiene la informaciónnecesaria, sino que tiene la experiencia y las habilidades requeridas111Balaguer, Mark, Libertarianism as a scientifically reputable view, en Philosophical Studies, vol. XCIII,núm. 2, 1999, pp. 189 y ss.112Wolff, Jonathan, Libertarianism, utility, and economic competition, en Virginia Law Review, vol. XCII,núm. 7, 2006, pp. 1605 y ss., ivi pp. 1605-1607.113Dworkin, Gerald, Paternalism, en Stanford Encyclopedia of Philosophy editado por Edward N. Zalta,disponible en http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/ (consultado el 8 de enero de 2011).114Cabe anotar que aun John Stuart Mill, admitía cierto grado de intervención pública a condición quecon ella se evite la materialización de un perjuicio hacia terceros. Sobre el punto consúltese Arneson,Richard J., Mill versus paternalism, en Ethics, vol. XC, núm. 4, 1980, pp. 470 y ss.115Sunstein, Cass R. Behavioral analysis of law, en University of Chicago Law Review, vol. LXIV, núm.4, 1997, pp. 1175 y ss., ivi p. 1178.116O’Donoghue, Ted y Rabin, Matthew, Studying optimal paternalism, illustrated by a model of sin taxes,en The American Economic Review, vol. XCIII, núm. 2, 2003, pp. 186 y ss., ivi p. 186.117Acaso la propuesta más completa y sugerente sobre esta materia sea la expuesta por Korobkin,Russell, Libertariam welfarism, en California Law Review, vol. XCVII, 2009, pp. 1651 y ss., la cualincorpora una serie de variables adicionales que procuran superar ciertos límites de la teoría delpaternalismo libertario.118Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard H., Libertarian paternalism is not an oxymoron, cit., pp. 1159 y ss.119Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard H., op. cit., pp. 1163 y ss.415

para tomar una decisión consistente con sus intereses, lo cual en lamayoría de casos no se condice con la realidad empírica (pensemos endecisiones de inversión, seguros médicos, garantías, etc.).Esta idea tal vez requiera mayor explicación, digamos que un individuotiene que asumir un préstamo para la adquisición de una casa.Como es natural, para ello tendrá que ponderar una multiplicidadde variables de diversa índole que van desde las financieras, pasandopor las estrictamente jurídicas y llegando –en no pocos casos– a lasvinculadas a la negociación. Es por demás evidente que existe unfuerte desequilibrio entre el poder de las partes contratantes y a suvez, pero acaso más importante, ¿qué sucedería si la diferencia entrelas propuestas de las diversas entidades no se limitase únicamenteal margen de interés sino que se extiende a otros puntos hastaalcanzar a todas las variables aludidas?, ¿qué tan sencillo sería queel sujeto del ejemplo adquiera el préstamo que maximiza su funciónde utilidad?, ¿es cierto –como suele apuntarse en la teoría delconsumidor– que a mayor oferta habrá mayor probabilidad de elegirlo mejor para uno? Todas estas interrogantes tienen una respuestainmediata: el descalabro financiero que sufrió los Estados Unidos deAmérica. En efecto, en dicho país se crearon una multiplicidad dehipotecas que se diferenciaban en alguna de estas variables (tasade interés, si el interés era revolvente, etc.) que tornaron la labor deelección más complicada y por ende alejaron aún más (si ello fueseposible) a quienes requerían del financiamiento de aquella opciónque “maximizaba” su utilidad 120 .Salvo mejor opinión, creo que nadie dudará de que existen áreaso campos en las que no contamos ni con la experiencia, ni conla información, requerida para realizar una elección que resulteacorde a nuestros mejores intereses (lo único que resulta distintoes el área en el que cada uno de nosotros sufre dichas limitaciones).Curiosamente, muchas veces las elecciones de mayor trascendenciapara nuestras vidas son realizadas –por lo general– una única vez(no, no me refiero al matrimonio… sino a elegir una carrera, a laafiliación a un sistema de pensiones, a hipotecar una casa, etc.).Por tal razón, resulta muy costoso el acopio y el procesamiento de lainformación, sin mencionar que podríamos no estar en capacidad deasimilarla.Si es así, como que no debiera existir mayor duda sobre ello, ¿no seríamejor que se nos brinde algún tipo de guía o ayuda en estos campos?No quiero que se me malinterprete, creo que tanto los paternalistascomo los libertarios, en sus versiones extremas, están equivocados.Por un lado, si los paternalistas verdaderamente piensan que tercerossiempre pueden tomar mejores decisiones que aquel sujeto que severá afectado por la decisión, entonces se tendría que concluir queeste último nunca tiene claro que es lo que desea o, por otro lado, quequien toma la decisión por ellos es poco menos que un ser tocado porla providencia. ¿Qué nos dice esta afirmación sobre el paternalismo120Al respecto puede consultarse a Thaler, Richard H., Mortgages made simplier, en The New YorkTimes, publicado el 4 de julio de 2009, disponible a través de porta web del mencionado periódiconorteamericano: http://www.nytimes.com/2009/07/05/business/economy/05view.html.416

en su versión extrema? Que peca de soberbia cuando asigna unrol tan preponderante a un tercero o que peca de excesivamentepesimista sobre las capacidades de quienes tendrán que acatar lasdecisiones que otros tomarán por ellos, ambas explicaciones no sonsatisfactorias y por ende no pueden ser admitidas.Por su parte, los libertarios piensan que las personas nunca requierenque otros sujetos tomen decisiones por ellas o que, cuanto menos, susdecisiones siempre serán mejores que las que puedan tomar terceros,toda vez que cada individuo siempre sabe lo que es mejor para símismo. ¿Qué nos dice esta afirmación sobre el libertarismo en suversión extrema? Pues que al igual que el paternalismo también pecade soberbia, pues sostiene que todo individuo siempre sabe lo que esmejor para sí mismo (afirmación que no se condice en absoluto conla realidad) o que, por otro lado, peca de excesivamente pesimistaacerca de la capacidad que un tercero puede tener con respecto a latoma de decisiones, lo cual sería –en mi opinión– contradictorio (sitodos somos capaces de elegir correctamente lo que nos conviene nosería acaso posible, al menos como hipótesis, que al menos en ciertoscasos los terceros puedan de hecho elegir la opción adecuada quetutela en mejor medida los intereses ajenos –sí ya sé que aludirán alos problemas de agencia pero incluso bajo tal esquema no se niegaque en los hechos se puedan tomar elecciones correctas en pro delo que resulta mejor para el interés ajeno–, sin que ello genere unapérdida social neta; afirmación que suele esgrimirse como cierre ocorolario del razonamiento reseñado).Aquí cabría preguntarse, ¿la verdad no se encontrará acaso a mitadde camino entre las dos posiciones antagónicas? Los libertariosseguramente objetarán que sobre simplificamos su posición puesprevén que puedan existir errores en las decisiones de las personas.Además se opondrá que la opción acogida por ellos es mejor a laalternativa: que alguien decida en lugar de nosotros y si tiene elrotulo (o puede acusársele) de “burócrata”… ¡dios nos libre! En ciertosentido estoy de acuerdo con la objeción. Ciertamente el error enel esquema libertario traerá como consecuencia un aprendizaje quegenerará la adaptación y mejora en decisiones futuras. Sin embargo,se pasarían por alto dos cuestiones de sumo interés: (i) que aquí sehabla de una o varias decisiones que no permiten la adaptación (o, sise quiere, ejercicios de prueba y error) o que los costos involucradosson demasiado altos como para permitir estrategias de este tipo; y,(ii) que no toma en cuenta la presencia del pensamiento heurístico yde los sesgos que se presentan en las personas.Ahora es momento de analizar las dos nociones equivocadas quesustentan el rechazo al paternalismo. Las nociones en cuestiónse centran en la impresión de que existen alternativas viables alpaternalismo y que este siempre involucra coerción. A efectos dedemostrar el error en el que incurren quienes acogen las razonesapenas expuestas, tomaré prestado un ejemplo de Sunstein y Thaler.Pensemos en una cafetería, la cual debe tomar decisiones vinculadasal negocio: los ingredientes a usar, los productos a ofrecer y el ordenen que se presentarán. Si el gerente a cargo del negocio se percataque los consumidores tienen la tendencia a adquirir los productos417

que se le presentan en primer lugar: ¿cómo debe presentarlos? Con laintención de simplificar el análisis se pueden ofrecer –por lo menos–las siguientes posibilidades: (i) elegir lo que considera beneficiará enmayor medida a los consumidores, (ii) elegir al azar, (iii) elegir losproductos que engorden más a los consumidores y (iv) brindar a losconsumidores lo que cree que habrían elegido por sí mismos.Si bien la opción (a) parece paternalista no creo que nadie abogaríapor las opciones (b) o (c), toda vez que en un caso se mostrarían demanera arbitraria los productos y en el otro se ofrecerían aquellosbienes que ocasionen un mayor impacto negativo a los clientes.En el caso de la opción (d), que aparece como anti-paternalista, laprincipal objeción ante tal alternativa es que resulta inejecutableo difícilmente ejecutable en la realidad, pues los consumidores notienen – verdaderamente – un orden estable y claro de preferenciasque pre-exista a la decisión de la cafetería 121 .Como se percibe en el caso sugerido, no existe coerción y ademáses muy claro que una organización –sea esta pública o privada–debe tomar una decisión sobre cómo se organiza o cómo establecesus relaciones con terceros. No obstante, no puede negarse queesta decisión interna de la organización tiene gran incidencia en sucomportamiento frente a los terceros o, si se quiere, determinará oinfluirá lo que ellos podrán elegir. Asimismo, tampoco creo que sepueda negar la ausencia de una alternativa viable a una posturapaternalista como la relatada, pues una decisión debe ser tomada.Ahora bien, en tanto que no existe coerción de algún tipo, creo queincluso un ferviente libertario tendrá que admitir que existe unmargen de paternalismo que resulta aceptable (así la discusión sereconduciría a “cuanto” paternalismo es aceptable en lugar de “si” talvisión es aceptable). Sin embargo, tal apreciación se alcanzará solocuando la calificación de paternalista no tenga una carga valorativapeyorativa y que, por lo tanto, esta se convierta únicamente en lamera descripción de la realidad de las organizaciones.Asimismo, no es posible evadir una constatación, siempre haydecisiones operativas de algún tipo que tendrán que ser efectuadaspor un miembro de una organización en específico. A estosindividuos se les denominará arquitectos de decisiones 122 , toda vezque direccionan en uno u otro sentido el perfil de sus organizacionesy/o dan un derecho (o imponen una carga) a terceros (por ejemplo,establecen que si los terceros quieren obtener determinado resultadodeberán efectuar cierto tipo de declaración cambiando de estamanera la regla supletoria).121Tal afirmación parece arbitraria pero no lo es en realidad. Difícilmente puede afirmarse que unconsumidor tiene información completa sobre las múltiples decisiones de consumo que realiza incluyendo,desde luego, aquellas que se encuentran vinculadas con las elecciones a cargo de los proveedores. Asícomo nadie sabe plenamente cómo se hace un lápiz (Read, Leonard E., I, pencil: My family tree as told toLeonard. E Read, en The freeman, vol. X, 1958, pp. 32 y ss.)La propia escala de preferencias de un consumidor se encuentra fuertemente influenciada por decisionesde las que difícilmente tiene noticia, sin dejar de mencionar que se crea en relación (esto es, gracias) alos previos actos de consumo realizados y la posterior comparación entre cada uno de estos consumos.122Thaler, Richard H. y Sunstein, Cass R., Nudge: Improving decisions about health, wealth andhappiness, cit., p. 11.418

En este contexto, con el objeto de superar la carga negativa queostenta en la actualidad el término paternalista podrían ofrecersealgunas sugerencias puntuales: (a) que las políticas o los programasse diseñen empleando un análisis sobre el bienestar que generan,midiendo los costos y los beneficios que estos arrojan (lo cual nonecesariamente importa prestar atención a específicos actos deconsumo, ni en brindar necesariamente mayores posibilidades deelección a los individuos); y, (b) que se aprovechen los hallazgos dela psicología cognitiva en el área de la toma de decisiones para asíestablecer directrices ex ante sobre cuando el incremento de lasopciones devendrá en una auténtica mejora para los individuos.Un ejemplo de cómo las ideas sugeridas podrían emplearse enla realidad se presenta en el campo de las normas supletorias (odispositivas) para el ahorro con fines previsionales (en el sistemaperuano esto sería reconducido a las AFP’s). En efecto, inicialmenteen Estados Unidos el trabajador debía inscribirse en el plan 401(k),cuando tal regla era la supletoria el índice de inscripción fluctuóalrededor del 49%. Tiempo más tarde, se invirtió la regla supletoriaa fin de que si el trabajador no deseaba formar parte del citado plandebía remitir una solicitud con tal propósito; con este sencillo cambioen el sentido de la regla supletoria el índice de inscripción alcanzó elorden del 86%. Tan dramático cambio 123 se explicaría por la acción deldenominado sesgo del status quo (o status quo bias) 124 , según el cuallos individuos tienden a no alterar su conducta a menos que se lesincentive a ello. En este caso los sujetos no elegían la opción que losbeneficiaba (o lo que deseaban) sencillamente por aquella tendenciaa mantener inalterada la realidad (una forma de bounded rationality)o tal vez por la manera en que la información les era presentada(o framing). Acaso a alguien le causará sorpresa constatar que enno pocas oportunidades la información que se nos brinda sobre losplanes de ahorro previsional resulta incomprensible para la mayoríade personas, mientras que en otros casos los sujetos adolecen debounded will-power 125 (por lo que su actual toma de decisión noresulta consistente con sus intereses a largo plazo). Huelgan, por elmomento, mayores comentarios.Así, la idea del paternalismo libertario se centra sencillamenteen explicar cómo políticas públicas que tomen en consideraciónla presencia de defectos cognitivos en los individuos (sin olvidarla propia trascendencia del contexto en el proceso de toma dedecisiones) resultarán beneficiosas para aquéllos. Estos fines meparecen encomiables, si bien admito sin reparos que existe más deuna objeción que podría elevarse a una construcción de este tipo, porlo que se requeriría un mayor estudio para evidenciar las bondades ylimitaciones de esta aproximación. Sin embargo, para el propósito delpresente ensayo, queda claro que el paternalismo libertario se erige123Madrian, Brigitte C. y Shea, Dennis F., The power of suggestion: Inertia in 401(k) participation andsavings behavior, en Quarterly Journal of Economics, vol. 116, núm. 4, 2001, pp. 1149 y ss.124Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, The endowment effect, loss aversion, and statusquo bias, en Journal of Economic Perspectives, vol. 5, núm. 1, 1991, pp. 194 y ss., ivi pp. 197 y ss.125Jolls, Cristine, Sunstein, Cass R., y Thaler, Richard, op. cit., pp. 1477 y ss.419

como una perspectiva de análisis o de construcción de propuestas,más que en un set de reglas 126 .IV. ALGUNAS APLICACIONES EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDADCIVILAgreguemos un sesgo adicional a la breve lista que hemos desarrollado enel presente artículo: el denominado sesgo de optimismo (u optimism bias).Este sesgo afecta la estimación subjetiva que los individuos tienen sobrela probabilidad de ocurrencia de eventos futuros, lo cual ocasiona que sesobreestimen las posibilidades de que se verifiquen eventos favorablesy que, paralelamente, se subestimen aquellos riesgos que involucran laocurrencia de eventos desfavorables 127 . Así, quienes actúen influenciadospor un sesgo de optimismo reaccionarán de modo inadecuado ante todaslas amenazas jurídicas y/o incentivos económicos que el sistema jurídicopueda construir, tales como las reglas de responsabilidad civil. Puedeafirmarse que la presencia de este sesgo se verificará en la realidad apesar que el individuo afectado por aquel se encuentre debidamenteinformado acerca de la probabilidad promedio de ocurrencia de loseventos en cuestión.La doctrina tradicional del Law and Economics suele afirmar que losproblemas que son reconducidos a la figura del sesgo de optimismopueden superarse a través de la provisión de información 128 . Sin embargo,la evidencia empírica sugiere que el sesgo de optimismo se dará pese aque los individuos tengan información completa y adecuada 129 sobre elevento aludido. Es por ello que se propone la alternativa de superar lossesgos cognitivos en cuestión a través del Derecho (el término en ingléses “debiasing through law”) o, en términos más sencillos, que por mediodel (re)diseño del Derecho se contribuya a corregir los errores de juicioy/o de procesamiento de información en los que incurren los individuos.En lo que atiene a la responsabilidad extracontractual, el sesgo deoptimismo juega un rol preponderante en aquellos casos en los queresulta de aplicación la culpa como criterio de imputación. Me explico.Las personas que sufren de este sesgo tenderán a tomar pocas o nulasmedidas de precaución, lo cual devendrá en un incremento del número yen la gravedad de los accidentes 130 . El sesgo de optimismo puede provocarque una persona piense legítimamente que cierto evento negativo no126De manera bastante persuasiva Korobkin, Russell, Libertariam welfarism, cit., pp. 1664-1671, detectados posibles objeciones para el paternalismo libertario: (i) las acciones que incrementan la utilidad puedenllegar a disminuir el bienestar social, suscitándose la duda de si los creadores de políticas públicasdeban dar el guiño que el particular necesita; y, (ii) cuando el beneficio neto para los destinatarios de lapolítica son inciertos o indeterminables, el paternalismo solo puede ser defendido como a second-bestsolution.Por todo lo antes dicho espero poder extenderme más al detalle en los planteamientos de Korobkin enuna próxima publicación.127Las ideas que siguen se inspiran en Luppi, Barbara y Parisi, Francesco, Beyond liability: Correctingcognitive bias through tort law, en Queens Law Journal, vol. XXXV, núm. 1, 2009, pp. 47 y ss., artículoque tuve la oportunidad de traducir y que se publicó en la edición 40 de Ius et Veritas (2010).128Al respecto véase Stiglitz, Joseph E., Economics of the public sector, W. W. Norton & Company, NuevaYork, 1986, citado por Luppi, Barbara y Parisi, Francesco, op cit., p. 48.129Jolls, Cristine y Sunstein, Cass R., Debiasing through law, en Journal of Legal Studies, vol. XXXV,2006, pp. 199 y ss.130Calabresi, Guido, The cost of accidents: A legal and economic analysis, Yale University Press, NewHaven, 1970; y Posner, Eric A. Probability errors: Some positive and normative implications for tort andcontract law, en Supreme Court Economic Review, vol. XI, 2003, pp. 125-127.420

sucederá o que para eliminar la probabilidad de ocurrencia del mismo serequiere un nivel de inversión en precaución inferior a la real.Observemos una hipótesis típica en la que, económicamente, debería regirel criterio de imputación culpa, esto es, una situación en la que existeprecaución bilateral 131 , por lo que las partes involucradas en el eventodañoso pueden controlar la probabilidad de ocurrencia del accidenteal tomar precauciones. Pensemos en un accidente de tránsito entre unconductor y un peatón. El conductor puede reducir la probabilidad deocurrencia del accidente al moderar su velocidad o al cederle el paso alpeatón. Por su parte, el peatón aminorará la probabilidad de ocurrenciadel accidente al asumir precauciones (como abstenerse de cruzar la víamientras que el automóvil no se detenga del todo). Ahora procedamos aagregar el sesgo de optimismo: digamos que el conductor piensa (afectadopor un optimismo no realista) que puede acelerar y evitar al peatón,mientras que el peatón (afectado también por este sesgo) cree que puedecruzar la vía antes que el vehículo se encuentre cerca a él 132 .Como es obvio, las actividades de precaución adicionales que cada unade las partes puedan incorporar tienen un costo específico, el cual otorgacada vez un menor margen de beneficios conforme se incremente el nivelde actividad 133 (lo cual es la aplicación práctica de la ley de utilidadesmarginales decrecientes o ley de los rendimientos decrecientes). Valedecir, cuando las partes tienen un nivel bajo (o nulo) de inversión enprecaución el incremento en las medidas de cuidado (en una unidadpor ejemplo) provocará un gran impacto en la reducción del número ygravedad de los accidentes; mientras que si las partes tienen un nivel altode inversión en precaución el incremento de tales medidas producirá unimpacto muy bajo o nulo en la reducción del número y gravedad de losaccidentes. Así, si el objetivo a perseguir es la maximización del bienestarsocial neto, entonces en el caso sugerido se alcanzará el nivel socialmenteóptimo de precaución en el instante en que el beneficio social de tomaruna unidad adicional de precaución (esto es, el beneficio marginal) igualeel costo social de dicha precaución (esto es, el costo marginal).Lamentablemente, debido al optimismo no-realista, los sujetosinvolucrados en el caso enunciado considerarán que existe unaprobabilidad menor de que el accidente ocurra. Ante esto, el peatón yel conductor percibirán equívocamente que cada incremento en el nivelde medidas de precaución resulta menos valioso de lo que realmentees. Ello sucederá en tanto que estos sujetos consideran que el riesgode accidentes es actualmente muy bajo o, lo que es lo mismo en lo aquíexpuesto, que su nivel actual de inversión en precaución resulta elevado(con lo que el rendimiento de la inversión que realizará será muy bajo).Ahora bien, de acuerdo a la evidencia empírica y experimental, elconocimiento sobre la probabilidad real de cierto evento dañoso tiene un131Idea sugerida por Shavell, Steven, Strict liability versus negligence, en Journal of Legal Studies, vol.IX, 1980, pp. 1 y ss.132Para una interesante aproximación al problema de las precauciones bilaterales se puede recomendarla consulta de Cooter, Robert, Unity in tort, contract and property: The model of precaution, en CaliforniaLaw Review, vol. LXXIII, 1985, pp. 1 y ss.133Parisi, Francesco y Fon, Vincy, Comparative causation, en American Law and Economics Review, vol.VI, 2004, p. 351.421

impacto muy limitado en la superación o corrección del propio sesgo deoptimismo. La razón de ello es que los sujetos son incapaces de percatarse(o aceptar) que se encuentran afectados por dicho sesgo 134 . A fin desuperar esta circunstancia se pueden evaluar dos posibles estrategiascomo potenciales alternativas para la superación del sesgo de optimismoen la responsabilidad extracontractual y que son expuestas por Luppiy Parisi. Me refiero a: (a) las estrategias de responsabilidad; y, (b) lasestrategias de exclusión.Los sistemas jurídicos asignan responsabilidad a los causantes del daño sies estos saben (o debieran saber) cuan riesgosa es realmente su actividad.Vale decir, bajo una estrategia de responsabilidad se interpretará quelos errores de juicio que se motivan por la presencia de un sesgo deoptimismo es precisamente la prueba de la culpa: la responsabilidad esimpuesta si es que el dañador no adopta aquellas medidas de precauciónque un hombre diligente (esto es, un agente totalmente racional y sinsesgos) habría asumido.Ahora consideremos las estrategias de exclusión como una alternativapara la corrección de este sesgo. Bajo las estrategias de exclusión no seinterpretará de manera automática que el sesgo de optimismo resulta perse la prueba de la culpa, sino que se considerará tal situación como unacaracterística inherente a la propia naturaleza humana. En tal sentido,solamente se imputará responsabilidad al dañador si es que este noadoptase el nivel de precaución que, de acuerdo a su propia valuaciónsubjetiva acerca de las probabilidades de ocurrencia del evento, fueserazonable.Como se puede intuir, una regla de esta naturaleza afronta un riesgoespecífico: se crean incentivos para la verificación de conductasoportunistas. Los involucrados optarán de manera consciente a reducirel nivel de inversiones en prevención para luego argüir que, atendiendoa la información que tenían a su alcance, el nivel razonable de inversiónexigible para ellos era el que finalmente eligieron. Así, con el objeto dehacer frente a este riesgo se deberá ajustar el nivel de precaución enatención al impacto que, en términos regulares, produciría este sesgo enuna persona promedio y que se encuentre en un contexto similar.Esto podría parecer muy complicado e incluso forzado, sin embargo ellono es realmente así. ¿Hay dudas? Es de esperar, pero cabe anotar que enla actualidad los sistemas jurídicos ya funcionan de esta manera cuandoaceptan que se realice una evaluación objetiva de la culpa dentro dela responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, cabe aludir quela estrategia de exclusión de responsabilidad se maneja implícitamenteen algunos campos del Derecho. Por ejemplo, en la regulación de laresponsabilidad por productos defectuosos se suele desplazar hacia losfabricantes la carga de corregir el sesgo de optimismo de su consumidor,sea a través del incremento de precaución en seguridad, sea con elincremento en la información adecuada (no solamente en cuenta acantidad sino calidad y en facilidad de procesamiento), etc.134Weinstein, Neil D., Lyon, Judith E., Sandman, Peter M. y Cuite, Cara L., Experimental evidence ofstages of health behavior change: The precaution adoption model applied to home radon testing, en HealthPsychology, vol. XVII, 1998, pp. 445 y ss.422

V. CONCLUSIONESEn las páginas precedentes he intentado resumir de manera brevealgunos de los postulados y alcances de la economía conductual, asícomo el impacto que podría tener en el análisis de algunos fenómenosjurídicos debido al advenimiento del denominado Behavioral Law andEconomics. Si, como se ha manifestado en otros lugares, el sentido delos modelos económicos (y sobre todo los que se aplican en el Derecho)es la predicción de las conductas y/o decisiones humanas, entoncescomprender ambos procesos nos ayudarán a generar un mejor modelo ypor ende colaborar en mayor medida en la regulación, si es que no evitarel surgimiento de conflictos jurídicos.Evidentemente, el asunto resulta muy interesante desde un punto devista teórico y a su vez ostenta gran trascendencia práctica. De lo dichopuede llegar a entreverse la complejidad del análisis sugerido, en especialsi se lo compara con el modelo más sencillo propuesto por la teoría de laelección racional. Así, no dudo del importantísimo rol que esta corrientejugó (y jugará) en la comprensión de los fenómenos jurídicos. Sin embargo,creo que en la actualidad se requiere iniciar un nuevo esfuerzo dirigidoa conocer el Behavioral Law and Economics, el coste que significará serálargamente compensado por el aporte que esta aproximación puedacumplir para afinar el análisis jurídico. Naturalmente, dicha laborrequerirá un compromiso de parte de los involucrados para asumir lainvestigación de estas materias, así como apertura a nuevas ideas y porsupuesto una reflexión sosegada.423