PROGRAMA DE FORMACIN - Cuatrecasas

ÍNDICEOctubre 2010LEGISLACIÓNNormativa interna• RD 1282/2010: regulación de los mercados secundarios oficiales de futuros,opciones y otros instrumentos financieros derivados | Página 2• RD 1159/2010: normas de formulación de cuentas consolidadas y modificacióndel PGC y PGC-PYMES | Página 3JURISPRUDENCIA• STJCE de 14 de septiembre de 2010: no aplicación de la protección de laconfidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente a los abogados internos | Página 5• SSTS de 23 de julio y de 26 de julio de 2010 y SAP de Madrid de 14 de mayode 2010: nulidad de acuerdos de junta por infracción del derecho deinformación| Página 6• STS de 21 de julio de 2010: doctrina de la desaparición de la base del negocio | Página 7• STS de 30 de junio de 2010: doctrina general de la responsabilidad deadministradores sociales por no promover la disolución de la sociedad | Página 8• STS de 30 de junio de 2010: derecho de separación de socio por modificaciónesencial del objeto social | Página 10• STS de 24 de junio de 2010: validez de la ejecución de una prenda sujeta aderecho extranjero | Página 11• STS de 24 de junio de 2010: indemnización de administradores sociales | Página 12• STS de 15 de junio de 2010: disolución de S.A. por paralización de junta | Página 13• SAP de Madrid (sección 28ª) de 16 de abril de 2010: cláusula penal en contratode franquicia | Página 14• SJMer nº 7 de Madrid de 20 de septiembre de 2010: responsabilidad de losprestadores de servicios de la sociedad de la información (Telecinco contraYoutube)| Página 15• SJMer Toledo de 12 de septiembre de 2010: la declaración de concurso de unmiembro de una UTE no es causa de disolución de dicha UTE | Página 16• SJMer nº 2 de Bilbao de 8 de junio de 2010: calificación como crédito contra lamasa del crédito originado entre la entrada en vigor del convenio y la aperturade la fase de liquidación por incumplimiento de aquél | Página 17• RDGRN de 11 de junio de 2010: reconocimiento de una declaración británica deapertura de concurso | Página 181

LEGISLACIÓNNORMATIVA INTERNAReal Decreto 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercadossecundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivadosEste Real Decreto revisa y actualiza el régimen jurídico de los mercados secundarios oficialesde instrumentos financieros derivados.El pasado 17 de octubre entró en vigor el Real Decreto 1282/2010 (“RD 1282/2010”) querevisa y actualiza la normativa de los mercados de futuros, opciones y otros instrumentosfinancieros derivados en España con el fin de: (a) equiparar nuestra regulación a losestándares normativos de nuestro entorno para mejorar la competitividad de nuestrosmercados; (b) facilitar la introducción de nuevos productos, servicios y líneas de negocio; (c)reducir el riesgo sistémico; y (d) contribuir a la profundización del mercado único europeo.Los mercados dispondrán de un plazo de seis meses para adaptar su Reglamento a lo previstoen el RD 1282/2010. Hasta que la CNMV apruebe los Reglamentos adaptados, los mercados seregirán por lo dispuesto en el RD 1814/1991 1 derogado por el RD 1282/2010.A continuación enumeramos brevemente las novedades más destacables del nuevo régimenjurídico de los mercados secundarios oficiales de instrumentos financieros derivados:1. Se amplían los productos negociables y registrables en estos mercados, de manera quese podrán negociar y registrar todos los instrumentos financieros derivados referidos enel art. 2 LMV.2. Se prevé que la sociedad rectora del mercado podrá ofrecer servicios de contrapartidacentral de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 ter LMV. En concreto, la sociedadrectora podrá ofrecer servicios de negociación, registro y contrapartida central, o biensólo servicios de registro y contrapartida o sólo servicios de negociación.3. Se establece un nuevo sistema de aportación de garantías por los miembros delmercado y de utilización de estas garantías por la sociedad rectora en caso deproducirse incumplimientos en el mercado.4. Se contempla la posibilidad de instaurar un régimen de registro contable de dobleescalón, formado por el registro central, a cargo de la sociedad rectora (sistema actual),y los eventuales registros de detalle, a cargo de los miembros autorizados a actuarcomo registradores.5. Se aligera el contenido preceptivo del Reglamento del mercado y las condicionesgenerales de los contratos, suprimiéndose algunas menciones excesivamente concretase innecesarias.1Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados oficiales de futuros y opciones.2

6. Se suprime la exigencia de que cada mercado de futuros y opciones cuente con supropia sociedad rectora. Además, se adecua la definición de las funciones de lassociedades rectoras a lo previsto en el art. 59 LMV.Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normaspara la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan Generalde Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el PlanGeneral de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por RealDecreto 1515/2007, de 16 de noviembreComo novedades a destacar, este Real Decreto precisa que la dominante puede ejercer controlincluso sin participar en el capital de las dependientes (entre ellas, las «entidades de propósitoespecial»), amplía los supuestos de exención de la obligación de consolidar y modifica laregulación de la fecha de retroacción contable en fusiones y escisiones (con especial incidenciaen las fusiones o escisiones entre sociedades del mismo grupo).El Real Decreto 1159/2010 (“RD 1159/2010”) está en vigor desde el 25.9.10 y es deaplicación a las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios que se inicien apartir del 1.1.2010.El RD 1159/2010 aprueba las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas(“NFCAC”), al objeto de desarrollar los arts. 42 y ss. CCo, modificados por la Ley 16/2007 dereforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable. Además, deroga el RD1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las Normas para Formulación deCuentas Anuales Consolidadas.Señalaremos tres novedades del RD 1159/2010 que nos parecen relevantes para la prácticamercantil:1. El art. 2.1 NFCAC, al igual que el art. 42 CCo, presume que existe control cuando lasociedad dominante disponga (vía propiedad, vía acuerdos con terceros) de la mayoríade capital, de votos o de miembros del órgano de administración de la sociedaddependiente. Como novedad, el art. 2.2 NFCAC precisa que el control se puede ejercersin participación, aunque la dominante posea la mitad o menos de los derechos de voto,incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otrassociedades o empresas (o cuando no se haya explicitado el poder de dirección), comoen el caso de las que denomina «entidades de propósito especial» (“EPE”) 2 .Al respecto, se establece que, para valorar si una EPE forma parte del grupo, seconsiderará si el grupo participa en los beneficios y riesgos y en las decisiones deexplotación y financiación de la EPE. Aunque tras analizar estas circunstancias se2 El RD 1159/2010 no define las EPE. Las EPE son entidades, mercantiles o no, creadas para alcanzar un objetivo concreto yperfectamente definido de antemano, de modo que actúan, en esencia, como una extensión de las actividades del grupo, yque, en consecuencia, son sociedades dependientes que forman parte del grupo. Esta definición la tomamos de la Nota delICAC de 24 de noviembre de 2008, nota que, hasta la aprobación de este RD 1159/2010, contenía los criterios contables aaplicar a las cuentas anuales consolidadas que se formulasen para los ejercicios que se iniciasen a partir de 1.1.08 eidentificaba las normas del anterior RD 1815/1991 que habían seguido en vigor hasta su derogación ahora por el RD1159/2010.3

dudase si existe control sobre una EPE, habría que incluirla en las cuentas anualesconsolidadas.2. Se mantienen los dos supuestos 3 en los que la dominante queda dispensada de formularcuentas anuales consolidadas y, como novedad: (a) se añade un tercer supuesto deexención, a saber, cuando la dominante participe exclusivamente en sociedadesdependientes que no posean un interés significativo, individualmente y en conjunto,para la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de lassociedades del grupo 4. ; (b) se explicita que los tres supuestos de exención no aplican(luego, se tendrá que consolidar) a grupos o subgrupos de sociedades a los que les seade aplicación normativa sectorial especial que no contemple dichos supuestos dedispensa.3. Se modifica el Plan General de Contabilidad (“PGC”), lo que afecta, entre otros puntos 5 ,a la regulación de la fecha de efectos contables (o fecha de retroacción contable) enfusiones y escisiones (pues, para fijar esta fecha, el art. 31.7ª LME se remite al PGC).En el caso de fusiones o escisiones entre sociedades de distinto grupo, la fecha deefectos contables es la fecha de adquisición de control por parte de la sociedadadquirente (habitualmente, aunque no siempre, la absorbente). Con carácter general,dicho control se adquiere en la fecha de celebración de la junta u órgano equivalente dela empresa adquirida en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre elproyecto de fusión o escisión no indique expresamente que el control del negocio por laadquirente se asume en un momento posterior 6 . Sin embargo, la Exposición de Motivosdel RD 1159/2010 admite que cabría una fecha de adquisición/efectos anterior a lacelebración de tal junta (p.ej., porque así lo acuerden los socios que controlan lassociedades que intervienen en la operación) 7 .3 Es decir: (a) exención por tamaño: si el conjunto de sociedades del grupo no sobrepasa a fecha de cierre durante dosejercicios consecutivos dos de los límites señalados en el art. 258 LSC para la formulación de cuenta de pérdidas yganancias abreviadas; (b) exención a los subgrupos de sociedades: está dispensada de consolidar la dominante española (ala que podríamos llamar subdominante) que sea filial de una dominante de otro Estado miembro de la Unión Europea si éstaúltima posee entre el 50% y el 100% de la subdominante, siempre que socios que posean, al menos, el 10% de lasubdominante no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas 6 meses antes del cierre del ejercicio (hay algúnque otro requisito más, p.ej., que la matriz europea deposite sus cuentas consolidadas traducidas en el registro mercantil dela subdominante española).Estas dos excepciones no aplican si alguna de las sociedades del grupo (en el caso de la primera) o la subdominanteespañola (en el caso de la segunda) han emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquiermiembro de la Unión Europea.4 Esta exención supone transponer a nuestro Derecho el artículo 2 de la Directiva 2009/49/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 18 de junio de 2009, por el que se incorpora un nuevo apartado 2.bis al artículo 13 de la Séptima Directiva83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas. El Dictamen del Consejo de Estado de29.7.2010 al proyecto del RD 1159/2010 señaló que el Gobierno estaba habilitado para efectuar esta transposición en virtudde lo previsto por el apartado 1, letra c), de la disposición adicional primera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, (Ley deReforma Contable), según la cual “se autoriza al Gobierno para que, mediante Real Decreto, apruebe: La dispensa de laobligación de consolidar respecto de aquellas sociedades, en las que no obstante estar obligadas a efectuar la consolidaciónpueda concurrir alguna causa de excepción prevista en las Directivas Comunitarias”. Por tanto, según dicho Dictamen,“existe base jurídica suficiente para dictar el proyecto y el rango de real decreto es adecuado”.5 A estos efectos, destacar que se modifican las normas de valoración 19ª (Combinaciones de negocios) y 21ª (Operacionesentre empresas del grupo) de la segunda parte del PGC.6 Esto supondría consagrar la interpretación de ICAC recogida en la consulta nº 1 del BOICAC nº 75 de septiembre de 2008.7 En este sentido, el párrafo decimotercero del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD 1159/2010 señala lo siguiente:“Esta regla se formula considerando que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico mercantil será la junta u órganoequivalente de la sociedad adquirida, como foro de máxima expresión de la voluntad de la sociedad, donde los socios de laadquirida deberán acordar la toma de control por la adquirente. Sin embargo no cabe duda que si dicha voluntad ya ha sidoexpresada a través de otro cauce, por ejemplo, porque los socios que controlan las sociedades que intervienen en laoperación hayan llegado a un acuerdo válido en una fecha previa, generando una vinculación dominante-dependiente, seráesta última fecha la que debería considerarse como fecha de control, circunstancia que ubicaría el posterior acuerdo defusión en el ámbito de aplicación de la norma de registro y valoración sobre operaciones entre empresas del grupo”.4

La novedad más significativa se da en el caso de fusiones o escisiones entre sociedadesdel mismo grupo, pues se introducen cambios en el modo en que la fecha de efectoscontables se venía entendiendo hasta ahora por el ICAC 8 . En concreto, la nuevaregulación establece (entendemos que con carácter imperativo, sin opción) que la fechade efectos contables en fusiones y escisiones intra grupo debe ser la de inicio deejercicio en que se apruebe la fusión o escisión (o la fecha de adquisición para lassociedades incorporadas al grupo durante tal ejercicio) 9 .JURISPRUDENCIASTJCE de 14 de septiembre de 2010: la protección de la confidencialidad entreabogado y empresa no ampara las comunicaciones entre un abogado interno, que esempleado de una compañía, y la propia compañíaCon ocasión de una verificación para recabar pruebas de eventuales prácticas contrarias a lacompetencia, se pregunta al Tribunal de Justicia si dos comunicaciones realizadas por el asesorjurídico interno de la empresa inspeccionada a su Director General están o no amparadas porla protección de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (“legalprofessional priviledge”).En un proceso de verificación de una empresa, los agentes de la Comisión hicieron copia denumerosos documentos, entre ellos dos correos electrónicos entre el abogado interno de laempresa coordinador para el Derecho de la competencia y su Director General. Se daba lacircunstancia de que el abogado en cuestión era empleado de la empresa, además de estarinscrito en el Colegio de Abogados de Holanda. Tras analizar las circunstancias del caso, elTribunal concluye que las comunicaciones entre un abogado interno y la propia empresa noestán amparadas por la protección de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado ycliente.El Tribunal confirma la plena vigencia de la STJCE de 18 de mayo de 1982, AM&S/Comisión,que (a) situó a los abogados en dos grupos, los empleados y asalariados, por un lado, y losabogados no vinculados por ningún contrato de trabajo, por otro, y (b) consideró que losdocumentos redactados por los abogados de este segundo grupo son los únicos que puedenconsiderarse protegidos con arreglo al principio de confidencialidad.Asimismo, el Tribunal considera que un abogado interno que está empleado, aunque estécolegiado como abogado en ejercicio y sometido, por tanto, a una disciplina profesional, notiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de undespacho externo respecto a sus clientes (tanto por su dependencia económica, como por8 Según la mencionada consulta nº 1 del BOICAC nº 75 de septiembre de 2008, entre sociedades del mismo grupo cabíapactar una fecha de eficacia contable de la fusión (o escisión) anterior a la fecha en la que ésta se aprobase o inscribiese (ysiempre que fuera posterior al momento en que dichas empresas formasen parte del grupo), con el límite del inicio delejercicio (por ejemplo, cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero). El ICAC reiteró este mismo criterio enla consulta nº 8 del BOICAC nº 80 de diciembre de 2009.9 Al respecto, indicar que el primer párrafo del apartado 2.2.2. de la norma de valoración 21ª (Operaciones entre empresasdel grupo) del PGC queda redactado de la siguiente forma: “en las operaciones de fusión y escisión entre empresas delgrupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior almomento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en elejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.5

estar sometido a las políticas comerciales de la empresa y por los estrechos vínculos que leunen al empresario).SSTS de 23 de julio y de 26 de julio de 2010 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2010:nulidad de acuerdos de junta por infracción del derecho de informaciónEstas tres sentencias abordan el derecho de información de los socios con carácter previo ydurante la junta general ordinaria con motivo de impugnaciones presentadas por sociosminoritarios que consideran vulnerado este derecho. Analizan el contenido de este derecho ycómo incide su vulneración en la potencial nulidad de los acuerdos adoptados por la junta.El interés de estas sentencias reside en la exposición que realizan –con abundante citajurisprudencial- sobre el alcance del derecho de información de los socios y accionistas conocasión de la celebración de juntas generales convocadas para, entre otros acuerdos, aprobarlas cuentas anuales de la sociedad. Resumimos a continuación, los criterios más relevantesque incorporan estas sentencias 10 :1. El derecho de información es un instrumento fundamental para el correcto ejercicio delderecho de voto pero no es ilimitado; ha de ceñirse a los puntos sometidos adeliberación de la junta y ha de ejercitarse de buena fe, por lo que deben rechazarsemodos de ejercicio que resulten abusivos, esto es “dando lugar a una situación en quese impida o paralice el funcionamiento correcto de la sociedad”.2. El derecho de información no se ve afectado por el hecho de que el socio que requiereinformación pueda haber participado en la elaboración de la contabilidad de la sociedad:“una cosa es que conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situacióneconómica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan aaprobación se correspondan con aquélla”.3. El derecho de información en la modalidad prevista por el art. 212 LSA no implica que lasociedad tenga la obligación de enviar los documentos (cuentas anuales y, en su caso,informe de administradores y de auditoría) a su domicilio, sino que es suficiente conque se pongan a su disposición en el domicilio social de manera gratuita 11 .4. El derecho de información previo a la junta general ordinaria no se agota con la puestaa disposición de la información anteriormente citada, sino que los socios podrán solicitarlos datos que estimen precisos para formarse su opinión de forma fundada respecto alos puntos del orden del día de la junta, pudiendo por tanto solicitar otros datos ydocumentos.5. La responsabilidad de los administradores como consecuencia del deber de informaciónque les incumbe respecto a los socios comprende no sólo entregar la documentación10 Las sentencias analizan el alcance de los derogados arts. 86.2 y 51 LSRL y 212.2 y 112 LSA respecto al derecho deinformación, y los arts. 56 LSRL y 115 LSA relativos a la impugnación de acuerdos sociales. Estos artículos han sidosustituidos en la LSC por los arts. 272.2, 196 (sólo para S.L.) y 197 (sólo para S.A.) en cuanto al derecho de información ylos arts. 204 y ss. respecto a impugnación. Ninguno de ellos ha introducido modificaciones relevantes que pudieran afectar alos fundamentos expuestos en estas sentencias.6

eclamada, sino que la misma sea idónea al fin al que responde. La jurisprudencia haexigido una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de ladocumentación.6. La infracción del derecho a la información constituye una causa de nulidad de losacuerdos con él relacionados, y no requiere la constancia de la oposición expresa en elacta a efectos de legitimación para la impugnación del acuerdo.7. La infracción del derecho de información afecta a los acuerdos relacionados con lainformación requerida (incluyendo aquéllos vinculados íntimamente al acuerdo anulado,como puede ser la nulidad de una aprobación de las cuentas, que se toman como basepara decidir sobre una disolución de la sociedad por pérdidas 12 ) y no a otros acuerdosde otra índole que pudieran estar en el orden del día de la junta, los cuáles no se veránafectados por la nulidad (“principio de conservación de los acuerdos en relación a lafinalidad del derecho de información”) 13 .STS de 21 de julio de 2010: desaparición de la base del negocioAl no darse la recalificación urbanística de unas fincas objeto de una opción de compra, elcontrato oneroso y conmutativo por el que una parte participaba en el derecho de opción de laotra quedó frustrado. La desaparición de la «base del negocio» provoca un desequilibrio entrelas partes que rompe la equivalencia de las prestaciones del contrato. Puesto que la causa hade estar presente no sólo en el momento inicial del contrato sino también durante su ejecución,ante su ausencia sobrevenida cabe solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución,con obligación de que una parte restituya a la otra parte lo percibido y así evitar elenriquecimiento sin causa.El 14.10.99 una persona física (“D. Cornelio”) suscribió una opción de compra de varias fincas.Durante el plazo de ejercicio de la opción D. Cornelio se proponía obtener una recalificaciónurbanística de las fincas para poder construir viviendas en ellas. Pendiente la opción, el24.2.00 D. Cornelio y otra persona física (“D. Eulalio”) celebraron un contrato en el que,además de reflejar la situación de la opción, se pactó un precio de 85.000.000 ptas. para queD. Eulalio participase del derecho de opción 14 . D. Eulalio llegó a abonar a D. Cornelio35.000.000 ptas. Al final no se obtuvo la recalificación, por lo que no se ejerció el derecho deopción. D. Eulalio solicitó la resolución del contrato de 24.2.00 por incumplimiento reclamandoque D. Cornelio le devolviese los 35.000.000 ptas. D. Cornelio reconvino solicitando sedeclarase el incumplimiento parcial de D. Eulalio y que éste abonase los restantes 50.000.000ptas.11 SAP de Madrid de 14 de mayo de 2010.12Este es el supuesto de la STS de 23 de julio de 2010.13Abordan este principio con abundantes referencias jurisprudenciales la STS de 26 de julio de 2010 y la SAP de Madrid de14 de mayo de 2010.14 En este punto la STS es algo parca en detalles. Da a entender que la participación de D. Eulalio en el derecho de opcióniba a ser indirecta, pues se acordó que D. Cornelio y D. Eulalio constituirían una futura sociedad, de modo que D. Corneliotransferiría su derecho de opción a tal sociedad y D. Eulalio tendría un 70% de su capital. Con todo, del escueto relato delos hechos parece más bien desprenderse que los pagos de D. Eulalio a D. Cornelio fueron directos y que la sociedad nollegó a constituirse.7

En primera instancia se desestimaron la demanda y la reconvención. La SAP de Sevilla de6.6.06 desestimó el recurso interpuesto por D. Cornelio y estimó la demanda interpuesta por D.Eulalio condenando a D. Cornelio a la devolución de los 35.000.000 ptas. La SAP de Sevillaargumentó que (a) aunque la opción no fue efectiva por causa no imputable a las partes sino ala Administración, “la condición no se dio y la finalidad del contrato [de 24.2.00], sujeta a lamisma, provocó la frustración del mismo”, y (b) en esta situación, los efectos deben ser losmismos que los del incumplimiento imputable del art. 1124 Cc, “a saber la restitución de loque las partes se hubieren dado”, pues si no, se daría “un enriquecimiento de una parte con elcorrelativo empobrecimiento de la contraria sin que exista una causa que lo justifique omotive”. D. Cornelio recurrió dicha SAP ante el TS, que desestima el recurso.Para el TS, la razón jurídica que justifica la SAP de Sevilla es que se trataba de un supuesto deruptura de la «base del negocio», que conlleva la intervención excepcional de los tribunalespara corregir la situación que se daría de mantenerse las obligaciones de un contrato onerosoy conmutativo cuando tal «base del negocio» desaparece. La doctrina de la «base del negocio»se funda en la equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo quedetermina a las partes a contratar “y consiste, del lado subjetivo, en una determinadarepresentación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio yque les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuyaexistencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según elsignificado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación consentido”. Para el TS, la causa ha de estar presente en el momento inicial del contrato yademás también durante su ejecución, de modo que “la ausencia sobrevenida de causapermite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución”.STS de 30 de junio de 2010: doctrina general de la responsabilidad deadministradores sociales por no promover la disolución de la sociedadEsta sentencia contiene una explicación detallada de la doctrina general de la responsabilidadde administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad. Las dos ideasfundamentales que desarrolla en su argumentación son el carácter no sancionador del art.262.5 LSA y la no aplicación retroactiva de las modificaciones legales que se han idosucediendo en su redacción original.El interés de reseñar esta sentencia reside en la sistemática y el detalle (con abundantes citasjurisprudenciales) con el que el TS desarrolla la doctrina general de la responsabilidad deadministradores por infracción de los arts. 260 y 262 LSA (hoy arts. 363 y 367 LSC). Las ideasfundamentales se pueden resumir en los siguientes puntos:1. En los casos en los que una sociedad incurra en pérdidas cualificadas que constituyancausa legal de disolución, los administradores deben (a) promover la liquidación de lasociedad o (b) alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover8

la causa de disolución. Ahora bien, si hay insolvencia en los términos que prevé la LeyConcursal (“LC”), el administrador deberá solicitar la declaración de concurso 15 .2. En relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad del art. 262.5 LSA (hoy art.367 LSC), el TS rechaza abiertamente su carácter sancionatorio (desmarcándose conello del criterio que el propio TS ha sostenido en otras ocasiones en que se ha referido ala responsabilidad como “sanción”) para calificar la responsabilidad del art. 262.5 LSAcomo una responsabilidad “ex lege” “en cuanto su fuente (...) es el meroreconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual oextracontractual”.3. En tercer lugar, rechaza abiertamente la posibilidad de aplicar retroactivamente lasmodificaciones legales que se han sucedido en la redacción del art. 262.5 LSA por la LC(a través de cuya disposición final vigésima se introdujo la necesidad de instar elconcurso por los administradores, siempre que éste fuese procedente) y por la Ley19/2005 sobre sociedad anónima domiciliada en España (que redujo la responsabilidada las deudas posteriores a la causa de disolución). La negación del carácter punitivo delprecepto impide aplicar el principio de retroactividad de las normas sancionatorias másfavorables. Y en el ámbito civil el art. 2.3 Cc establece como principio general lairretroactividad de las leyes, que sólo se excepciona si las leyes dispusieran lo contrario.El TS afirma que no es éste el caso ni de la LC, ni de la Ley 19/2005, las cuales no hanpretendido dar efectos retroactivos a las modificaciones que han provocado en laredacción del art. 262.5 LSA 16 .4. A continuación examina la solicitud de suspensión de pagos por la sociedad y susefectos en orden a la exigencia de responsabilidad del art. 262.5 LSA para concluir, enlínea con la jurisprudencia consolidada en esta materia, que la solicitud de suspensiónde pagos no puede considerarse sustitutiva de la (única) obligación que (antes de lareforma por la LC) se imponía a los administradores en el art. 262.5 LSA: instar ladisolución de la sociedad o alternativamente promover acuerdos que remuevan la causade disolución. “Lógica consecuencia de lo expuesto, es que la suspensión de pagos de lasociedad no exonere a los administradores de la responsabilidad fundada en el artículo262.5 LSA”.5. El TS rechaza también la última pretensión del administrador que pretendía que elconvenio alcanzado en la suspensión de pagos provocara la extinción de suresponsabilidad solidaria de las deudas de la sociedad. El TS cita jurisprudenciaconsolidada en este tema que afirma que la suspensión de pagos no afecta a losfiadores solidarios y que el convenio no impide que el acreedor pueda reclamar a losfiadores la totalidad de la deuda.15 En concreto el TS afirma: “Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedadcumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a laliquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que: 1) El artículo 260dispone que procede promover la liquidación societaria «siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concursoconforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal» 2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitarla declaración de concurso”.9

STS de 30 de junio de 2010: derecho de separación de socio por modificación esencialdel objeto socialEl TS analiza si un socio minoritario tiene derecho de separación como consecuencia de unaampliación del objeto social –y no una “sustitución” como prevé la norma- que implica unatransformación sustancial del objeto que venía desarrollando la sociedad desde su constitución.El TS aclara qué modificaciones del objeto social pueden considerarse sustitución y, por tanto,implican un derecho de separación del socio disconforme.En una sociedad limitada, con un objeto social consistente en la fabricación y la venta al pormayor y detalle de chocolates, derivados del cacao, galletas y otros productos alimenticios, seacuerda, entre otras cuestiones, ampliar el objeto social incorporando al mismo, además de laactividad inicial mencionada, dos nuevas actividades, la explotación hortofrutícola y laactividad extractiva pesquera y la consiguiente comercialización de estos productos. Desde suconstitución, la sociedad había desarrollado únicamente la actividad de fabricación ycomercialización de chocolates y sus derivados. En el preceptivo informe de losadministradores, se justifica la propuesta señalando que la actividad de la sociedad “se habíaquedado pequeña”.El socio minoritario, que se había opuesto a tal ampliación, ejercita su derecho de separaciónpor considerar que la modificación del objeto es esencial y el TS analiza si, efectivamente, conla modificación estatutaria acordada, el socio tiene este derecho.El TS expone que el término legal “sustitución del objeto” da idea de reemplazo y de poner unaactividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción del objeto que tienen, enprincipio, menor alcance. Ello no obstante, el TS considera que el fin de la norma es “respetarla voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio”,admitiendo que condicione su permanencia al mantenimiento de la finalidad objetiva que fue labase de su relación con la sociedad. Coincide el TS con las diversas RRDGRN 17 que hanseñalado que no hay sustitución cuando la modificación del objeto, por adición o supresión,resulte intrascendente. Pero en esta sentencia el TS da un paso más, indicando que sí haysustitución cuando se produce una transformación sustancial del objeto “que lo convierta enuna realidad jurídica o económica distinta”, ya sea eliminando o añadiendo actividadesesenciales “que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importantedel patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos…”.En el caso juzgado, el TS considera que, aunque se mantenía la actividad previa esencial de lasociedad –fabricación y comercialización de chocolates-, ésta iba a tener un papel residual enel conjunto previsto de la actuación de la sociedad y así se derivaba del mencionado informede los administradores. Por tanto concluye que el socio tiene derecho de separación comoconsecuencia de la ampliación acordada del objeto social.16 Sobre este tema puede consultarse también in extenso la SAP Madrid (sección 28ª) de 25 de junio de 2010, conabundantes citas jurisprudenciales.10

STS de 24 de junio de 2010: validez de la ejecución de una prenda sujeta a derechoextranjeroEl TS convalida la ejecución de una prenda de valores sometida a derecho inglés y ejecutadaen la Bolsa de Nueva York por incumplimiento de un crédito otorgado a una sociedad españolaNos encontramos ante una operación de crédito suscrita por una sociedad española con unbanco inglés, que fue garantizada por otra sociedad española, quien intervino en el contratocomo fiador 18 y pignoró los valores que tenía depositados en una entidad financiera del grupode la acreditante. La prenda fue ejecutada ante la negativa del garante a reconocer queactuaba en el contrato en tal condición, lo que fue considerado como un incumplimiento porparte del banco, quien procedió a ejecutar la garantía mediante la venta de las acciones en laBolsa de Nueva York.Comienza la sentencia estudiando la aplicación de la ley extranjera al contrato objeto deanálisis, cuya improcedencia fue alegada por la empresa garante. En concreto, el TS, siguiendola línea marcada por la SAP de Madrid 19 , distingue dos aspectos respecto a esta cuestión: (i) ladeterminación del contenido de la ley que resulte de aplicación según la norma de conflictocorrespondiente, en este caso, la ley inglesa; y (ii) la interpretación y aplicación de tal derecho.Respecto a la primera cuestión, recuerda el TS que deben utilizarse todos los medios deprueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de lanorma declarada aplicable, para lo cual debe estarse a lo previsto en el derogado art. 12.6 IICc 20-vigente en el momento de plantearse la demanda-. Como ya hiciera la AP, el TS aceptalas conclusiones de los informes de dos firmas de abogados inglesas presentados por eldemandado, en los que se afirma que, conforme a derecho inglés, las condiciones generales seintegran en el contrato y forman parte inescindible de su contenido, la garantía estáperfectamente constituida, bastando a estos efectos el depósito de los valores pignorados enpoder de alguna de las sociedades del grupo, y la carta en la que la actora negaba sucondición de fiador de la operación constituía un supuesto de incumplimiento que facultabapara la ejecución de la prenda.En cuanto a la segunda cuestión, la STS entiende que, habiéndose demostrado cuál es elderecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto denormas jurídicas y que el juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas parasu interpretación y aplicación.Una vez aceptada la existencia de un hecho constitutivo de un incumplimiento de la obligacióngarantizada, el TS entra a valorar la validez de la ejecución de la prenda realizada en la Bolsa17 RRDGRN de 17.2.92, 8.6.92, 18.8.93 y 11.11.93.18 El término empleado en el contrato es “indemnifier”. A este respecto, afirma la SAP Madrid que, de acuerdo con el derechoinglés, esta figura está más próxima la del fiador solidario con renuncia a los beneficios de excusión y orden, que a la delfiador común, que responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiariedad (“guarantor”, en la terminologíaanglosajona).19 SAP Madrid (sección 14ª), de 3 de mayo de 2006.20 El art. 12.6 II Cc establecía que “la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigenciapor los medios de prueba admitidos en la Ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse ademásde cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictándose al efecto las providencias oportunas”. En laactualidad, esta idea está recogida en el art. 281.2 LEC conforme a la cual “también serán objeto de prueba la costumbre yel derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y11

de Nueva York. A este respecto, el TS reconoce que la apropiación por el acreedor del biendado en garantía por su “libérrima voluntad” (el llamado pacto comisorio), ha sido rechazadapor la jurisprudencia, no sólo respecto de contratos de garantía típicos, sino también enrelación con negocios indirectos que persigan fines de garantía. Sin embargo, recuerda queesta prohibición no resulta aplicable a determinadas modalidades de garantía (por ejemplo, alas garantías financieras reguladas en el Real Decreto-Ley 5/2005) y afirma que, en elsupuesto examinado, no concurren causas de orden público para rechazar la licitud de laejecución prevista en el contrato, como alegó la garante, y, en consecuencia, reconoce lavalidez de la enajenación de los valores en un mercado público y transparente, como la Bolsade Nueva York, mediante un procedimiento paralelo al previsto en el art. 322 CCo.STS de 24 de junio de 2010: indemnización de administradores socialesEsta sentencia afirma obiter dicta que la indemnización de administradores pactada encontratos de duración indefinida por resolución unilateral de una las partes no constituyecláusula penal alguna y, por tanto, no cabe aplicar sobre ellas la facultad moderadora del1.154 Cc alterando la cantidad libremente estipulada por las partes.El interés de esta STS es que, aunque no trata propiamente sobre retribución deadministradores (ya que se trataba de una reclamación del secretario), menciona obiter dictatemas de indemnización de administradores que consideramos relevante reseñar.En relación a la incidencia que la fijación de una retribución a los administradores puede teneren orden a la libre separación de los mismos por parte de la sociedad (arts. 130, 131 y 141 dela LSA) 21 , el TS afirma que en última instancia lo que pretende la regulación es “impedir que elpropio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución,decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnizaciónexcesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución”. A nuestro entender, unainterpretación a sensu contrario permite defender que deberían considerarse válidas aquellasindemnizaciones que no sean excesivas y que no condicionen un posible acuerdo dedestitución.A continuación, aclara que la prohibición y consiguiente nulidad de los “blindajes”autoconcedidos por los administradores sociales durante la vigencia de sus cargos no seextiende a los contratos con personas que, como en el caso enjuiciado, no sean consejeros.En concreto, en el presente caso se trataba de una relación contractual pactada para laprestación de unos servicios profesionales como Letrado del Consejo y Secretaría General delgrupo de sociedades.El TS afirma después que, en un contrato de duración indefinida, pactar que la denunciaunilateral de contrato generará el derecho de la otra parte a recibir una cantidad de dinero, nocontenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a sucontenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.21 El TS se refiere al contenido de estos preceptos en los siguientes términos: “La LSA establece una previsión de carácterimperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos,mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento porla junta general, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargosen su seno”. Téngase en cuenta que los artículos concordantes en la LSC son los arts. 217 a 219, 223 y 249 LSC.12

constituye cláusula penal alguna sino que "tiene la condición y naturaleza jurídica de sersusceptible de calificarse de resolución convencional pactada e incorporada al contrato en baseal principio de libre autonomía de voluntad (…) Y no siendo una cláusula penal, no es posibleaplicar la facultad moderadora del art. 1.154 del Cc alterando las reglas de un acuerdomutuamente aceptado”.STS de 15 de junio de 2010: disolución de S.A. por paralización de juntaEl TS declara la procedencia de la disolución de una S.A., con dos grupos de accionistas conigual influencia en el funcionamiento de los órganos sociales, por paralización de su juntageneral. El TS considera probado que el enfrentamiento entre ambos grupos de accionistas haprovocado un bloqueo efectivo de la junta general de modo que resulta imposible sufuncionamientoEn el presente recurso, el TS analiza si procede la disolución de una S.A. por paralización desus órganos sociales 22 en la que, debido a las diferencias surgidas entre los dos grupos deaccionistas con igual influencia en el funcionamiento de los órganos de la sociedad 23 , habíaquedado paralizado tanto el órgano de administración 24 como la junta general 25 . El TSconfirma la sentencia recurrida que había declarado la disolución de la S.A. por razón de laparalización de los órganos de administración 26 por considerar:1. Que a pesar de que la LSA (hoy LSC) considera como causa de disolución de lassociedades de capital la paralización de los órganos sociales de modo que resulteimposible su funcionamiento en “plural”, es suficiente que se paralice cualquiera de ellospara producir aquella consecuencia negativa.2. Que, como el bloqueo del órgano de administración, al que correspondepermanentemente la gestión social y actuar por la sociedad en las relaciones con losterceros, podrá ser superada, normalmente, por la junta general, se entiende que, comoregla, es la paralización de este último órgano la verdaderamente causante de ladisolución.3. Que la paralización de la junta general puede exteriorizarse no sólo mediante unaimposibilidad de ser convocada o constituida sino, también, mediante la de adoptaracuerdos. En tal específico caso también se hace imposible el funcionamiento de la22 El art. 363.1c) LSC dispone que las sociedades de capital deberán disolverse por la paralización de los órganos sociales demodo que resulte imposible su funcionamiento. Este artículo es de aplicación a todas las sociedades de capital y es elequivalente a los antiguos arts. 260.1.3º LSA y 104.1c) LSRL.23 Un grupo de accionistas ostentaba indirectamente el 50% del capital social de la S.A. siendo el restante 50% titularidaddel otro grupo de accionistas. Asimismo, la administración de la sociedad había sido encomendada a dos administradoressolidarios, uno en representación de cada grupo de accionistas.24 El TS declara que en la sentencia recurrida consta probado: “que la gestión de la sociedad se encuentra sometida a unasituación de tensión y de discrepancia entre los dos administradores solidarios, con órdenes y contraórdenes (…) que enmodo alguno favorecen el buen funcionamiento de la sociedad ni la relación de la misma con terceros”.25 La junta general no había podido adoptar acuerdo alguno excepto el de solicitar al Registrador Mercantil el nombramientode un auditor de cuentas en las dos ocasiones en las que la reunión fue convocada. Asimismo, se celebró una junta generalpara intentar resolver los problemas existentes entre los dos grupos de accionistas y, en su caso, acordar la disolución de lasociedad, sin que se lograra acuerdo alguno.26 En concreto, se había condenado a la S.A. a estar y pasar por la declaración de la disolución, con las consecuenciaslegales inherentes a tal pronunciamiento en orden a la inscripción en el Registro Mercantil, publicación y designación deliquidadores en número impar a los efectos de que se llevare a cabo la liquidación de la sociedad.13

sociedad, cuya base asociativa impone que la voluntad de la mayoría sea tenida como ladecisión social y sea eficazmente ejecutada 27 .4. Que en consecuencia, al haber quedado acreditado en la sentencia recurrida la situaciónde oposición permanente de los dos grupos de accionistas que no han sido capaces desuperar, se ha producido una imposibilidad de funcionamiento de la sociedad porparalización de la junta general y resulta procedente la disolución de la sociedad.SAP de Madrid (sección 28ª) de 16 de abril de 2010: cláusula penal en contrato defranquiciaEsta sentencia contiene una exposición pedagógica de la jurisprudencia del TS sobre lascláusulas penales y su posible moderación judicial.La AP analiza la cláusula de un contrato de franquicia que establecía que el franquiciado debía dejarde usar los rótulos y marcas del franquiciador una vez resuelto el contrato. En caso contrario, elfranquiciado debía pagar una cantidad de 6.000 euros mensuales hasta que dejase de utilizar losrótulos y las marcas y, además, 60.101 euros en concepto de daños y perjuicios. El franquiciadoincumplió esta obligación hasta el punto de que los rótulos sólo fueron retirados en virtud de lasmedidas cautelares acordadas en el procedimiento.En primera instancia, el juzgado consideró que el franquiciado había incumplido sus obligaciones yaplicó las cláusulas penales previstas en el contrato moderando significativamente las penas alamparo de lo dispuesto en el art. 1.154 Cc.La SAP confirma la decisión de la primera instancia. En primer lugar, rechaza el argumento delfranquiciado de que las indemnizaciones fijadas en el contrato resultaban abusivas conforme a laLey sobre Condiciones Generales de la Contratación. En la medida en que el franquiciado no tienela condición legal de consumidor sino de empresario, la citada Ley no resulta aplicable.La AP entiende que las cláusulas previstas en el contrato son cláusulas penales y describe lajurisprudencia del TS en la materia. En concreto, señala que las cláusulas penales son cláusulasaccesorias que cumplen una doble función reparadora y punitiva. Además de cumplir una funcióngeneral coercitiva, permiten liquidar los daños y perjuicios sin necesidad de probar los daños yperjuicios sufridos. Excepcionalmente, cuando se haya pactado expresamente, el acreedor podráexigir la pena pactada como cláusula penal junto con la indemnización de los daños y perjuicioscausados y probados.Conforme a lo dispuesto en el art. 1.154 Cc, el juez podrá modificar equitativamente la penacuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Eneste caso, la SAP considera que la pena ha sido sustancialmente moderada por el juez y que sucuantía no resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que el uso indebido de los signos ajenos27 El TS cita la STS de 4.11.2000 en la que se indicó que hay paralización en los casos de bloqueo efectivo en los que, aúncelebrándose formalmente reuniones del órgano de administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrseacuerdos o los adoptados no se ejecutan, de modo, que resulte imposible el funcionamiento de la sociedad.14

por parte de la demandada se prolongó desde la fecha de resolución del contrato hasta la adopciónde las medidas cautelares.Nos parece criticable la conclusión de la AP que considera correcta la moderación de la penacuando del relato de los hechos se deduce que el franquiciado había incumplido totalmente susobligaciones.SJMEr nº 7 de Madrid de 20 de septiembre de 2010: responsabilidad de losprestadores de servicios de la sociedad de la información (Telecinco contra Youtube)Esta sentencia declara que Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto, en sucalidad de proveedor de servicios de la sociedad de la información, se somete al régimen deresponsabilidad recogido en los arts. 14 a 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de lainformación (“LSSI”).Gestevisión Telecinco, S.A. y Telecinco Cinema S.A.U. (“Telecinco”) demandaron a YoutubeInc (“Youtube”) por infracción de derechos de propiedad intelectual a través de la difusión enel sitio web de la demandada de diversas grabaciones audiovisuales titularidad de lasdemandantes.Una de las cuestiones decisivas de esta resolución ha sido la definición de la actividad quedesarrolla Youtube, con objeto de determinar si está sometida al régimen de responsabilidadde los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Telecinco sostenía que, apesar de las apariencias, la página web de la demandada no se limita a servir de plataformapara que terceros ajenos difundan sus contenidos, sino que Youtube interviene directa oindirectamente en su creación, es decir, actúa como un verdadero proveedor de contenidos.En la sentencia se concluye que Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto no estásometido a una obligación de controlar ex ante la ilicitud de los contenidos que se alojen en susitio web. Por contra, se concluye que se trata de un prestador de servicios de intermediación,sometido, por tanto, al régimen de responsabilidad sancionado en los arts. 14 a 17 de la LSSI.El hecho de que Youtube exija una licencia de explotación a los usuarios que incorporancontenidos no es incompatible, según la sentencia, con la condición de prestador de serviciosde intermediación.Del mismo modo, no se acoge la alegación de la demandante de que, dado que el sitio web deYoutube contiene una sección denominada “videos destacados”, ello indica que ésta realizauna labor editorial, así como un control del contenido de los videos que exhibe. Y ello porquela demandada acreditó que la selección de dichos videos se realiza, no mediante el controlprevio de sus contenidos, sino utilizando unos parámetros objetivos, como la popularidad delvideo entre los usuarios. Por último, según la sentencia, tampoco desvirtúa la calificación comoprestador de servicios de intermediación el hecho de que el acceso a los videos se realice enuna página web diseñada por Youtube y distinguida con su marca, o que la explotación delsitio web sea lucrativa.15

En la sentencia se indica que, como proveedor de servicios de intermediación, Youtube sólotiene la obligación de colaborar con los titulares de derechos para que, una vez identificadauna infracción, Youtube pueda proceder a la inmediata retirada de los contenidos. En este caso,la demandada pudo acreditar que en las ocasiones en las que Telecinco le había requeridoadvirtiendo sobre la infracción de derechos de propiedad intelectual al encontrarse disponiblesen el sitio web de Youtube diversas grabaciones audiovisuales de su propiedad, la demandadalos había retirado de forma inmediata.En relación con el concepto de “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos, en estasentencia se afirma que, si bien no debe exigirse necesariamente la existencia de unaresolución judicial que declare la ilicitud del contenido, el conocimiento efectivo debeacreditarse de forma pormenorizada y no basarse en una mera sospecha o un indicio racional.En conclusión, se desestima la demanda interpuesta por Telecinco y se exime a Youtube decualquier tipo de responsabilidad por los contenidos de los videos alojados en su sitio web,considerándose suficiente para acreditar su actitud diligente frente a posibles conductasinfractoras de derechos de propiedad intelectual el hecho de que Youtube cuente con unsistema eficaz de identificación, notificación y retirada de contenidos, que, en cualquier caso,requiere la colaboración activa del afectado.SJMer Toledo de 12 de septiembre de 2010: la declaración de concurso de unmiembro de una UTE no es causa de disolución de dicha UTEEl Juzgado analiza la naturaleza jurídica de la figura de la Unión Temporal de Empresas (“UTE”)y los efectos de la declaración de concurso de uno de sus miembrosDestacamos esta resolución porque, como reconoce el propio juez, la jurisprudencia que tratade la incidencia del concurso en las UTEs es muy escasa. La demanda presentada por laadministración concursal pretendía la nulidad y revocación de determinadas modificacionesestatutarias de la UTE por las que se privaba a sus miembros de derechos económicos,políticos y representativos si se declaraba su concurso. Considera la actora que estas cláusulasson contrarias a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas una vez declarado elconcurso que consagra el art. 61 LC.Ante la falta de precedentes judiciales recientes sobre la materia, el Juzgado acude a lasresoluciones anteriores a la LC para determinar que la declaración de concurso de uno de susmiembros no es causa de resolución del contrato 28 .Recuerda también que la normativa reguladora de UTEs no contempla las consecuencias quesobre la unión puede provocar la declaración de concurso de uno de sus miembros, en28 En particular, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 23 de marzo de 2000, en la que se sostiene que “laadjudicataria de la obra fue la UTE formada por dos compañías constructoras, por lo que la suspensión de pagos a la quedevino una de ellas carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado, esa situación concursal se presenta por una sola delas personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligados, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada; ensegundo lugar, la situación legal de suspensión de pagos únicamente determina los efectos jurídicos de la intervenciónjudicial de las operaciones a efectuar en el tráfico jurídico-comercial por la entidad suspensa, pero [...] no existeparalización de la actividad empresarial y jurídica que constituye el quehacer de su objeto social”. En la misma línea sepostula el TSJ de Islas Baleares, en Sentencia de 3 de octubre de 2000, al afirmar que “la declaración de quiebra que16

particular, si constituye causa de resolución, parcial o total, de la unión. Al respecto, afirma lasentencia que si se considera a la UTE como una modalidad de sociedad colectiva, conforme alart. 222 CCo 29 , la disolución sólo se producirá tras la apertura de la fase de liquidación en elprocedimiento concursal seguido respecto de cualquiera de los empresarios participantes.Siguiendo la línea argumental de la demanda, concluye la sentencia reconociendo que noshallamos ante un contrato de colaboración que no puede resolverse sólo por la causa de ladeclaración de concurso, ya que efectivamente se trata de un contrato con obligacionesrecíprocas pendientes de cumplimiento. Se estima, por tanto, la demanda y se declara lanulidad y la revocación de las previsiones estatutarias que recogían las restricciones antesmencionadas. Se rechaza, en cambio, la condena en costas admitiendo que la partedemandada ha cumplido lo que estaba previsto convencionalmente por las partes al constituirla UTE y que se trata de una cuestión novedosa sin precedentes.SJMer nº 2 de Bilbao de 8 de junio de 2010: calificación como crédito contra la masadel crédito originado entre la entrada en vigor del convenio y la apertura de la fasede liquidación por incumplimiento de aquélGiro en la doctrina jurisprudencial sobre la calificación de los créditos generados desde laaprobación del convenio hasta la apertura de la liquidación por su incumplimiento siguiendo latendencia marcada por los borradores de Anteproyecto de Modificación de la Ley ConcursalEsta resolución supone un cambio en la postura mantenida hasta la fecha por los tribunales enrelación con el carácter de los créditos que nacen en el periodo que media entre la aprobacióndel convenio y la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de lo acordado en él,siguiendo las pautas que marca el borrador de Anteproyecto de Modificación de la LeyConcursal 30 .La sentencia se centra en determinar la naturaleza de los créditos que se originan en esa faseintermedia entre la aprobación del convenio (momento en el que cesan los efectos delconcurso y el deudor recupera la plena capacidad negocial) y la posterior apertura de laliquidación por incumplimiento del convenio, que supone un “renacimiento” del concurso y laprivación de la capacidad negocial del concursado. En concreto, se debate en esta resolución lacalificación que recibirán determinados importes devengados durante dicho periodo por laTesorería General de la Seguridad Social.El Juzgado pone de manifiesto el distinto criterio seguido por las resoluciones judiciales quehan estudiado esta cuestión. Por una parte, órganos como las Audiencias Provinciales deBarcelona, Valencia y Castellón, entre otros 31 , se muestran partidarios de considerar estoscomportaría la resolución del contrato no es la de cualquiera de las empresas integrantes de la Unión Temporal sino la deladjudicatario, esto es, la de todas las empresas que forman parte de dicha Unión”.29 Conforme al art. 222 CCo “las Compañías de cualquiera clase que sean, se disolverán totalmente por [...] 3ª la aperturade la fase de liquidación de la Compañía declarada en concurso”.30 Puede accederse al texto del mencionado borrador de Anteproyecto de Modificación de la Ley Concursal en el siguienteenlace: http://estaticos.expansionpro.orbyt.es/estaticas/descargas/2010/09/anteproyecto.pdf.31 SSAAPP de Barcelona, sección 15ª, de 18 de diciembre de 2007, 26 de marzo, 10 y 27 de octubre de 2008; Valencia, de26 de febrero de 2009; Castellón, de 24 de junio de 2009; SJMer Barcelona nº 2, de 5 de febrero y 19 de julio de 2007;17

créditos como concursales, atendiendo a la literalidad de la LC y al intento de evitar un excesode créditos contra la masa. Entienden que, tras la reapertura del concurso por incumplimientodel convenio, la administración concursal procederá a actualizar la lista de acreedores como side un nuevo concurso se tratara, reflejando en ella aquellas obligaciones que el deudor hacontraído libremente durante el periodo de vigencia del convenio. Serán, por tanto, créditoscontra la masa aquellos que se hubieran generado tras la apertura de la fase de liquidación, yno durante la vigencia del convenio, ya que, al recuperar el deudor la plena capacidad negocial,desaparece la razón para la prededucción de los créditos generados por la continuación de suactividad.En la línea opuesta encontramos resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil de Valencia yBilbao 32 , para quienes los créditos nacidos en estas circunstancias serán considerados comocréditos contra la masa, favoreciendo así a aquellos acreedores que apuestan por la viabilidadde la empresa vía convenio. Consideran que son créditos “extraconcursales” y que no puedenasimilarse a los concursales porque nacen a partir de la aprobación del convenio que es,precisamente, el instrumento ideado por el deudor y los acreedores para lograr el abono de loscréditos concursales. Su naturaleza se corresponde más bien con la de los créditos contra lamasa, criterio que se apoya en la aplicación analógica del art. 84.2 LC y en el principio delfavorecimiento del convenio que inspira la propia LC.Se postula el tribunal a favor de la última de estas tesis y concluye reconociendo el carácter decrédito contra la masa a los créditos impugnados, criterio asimismo seguido por la propuestade reforma de LC que reconoce expresamente tal carácter, en caso de liquidación, a loscréditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad fijado en elconvenio 33 .RDGRN de 11 de junio de 2010: reconocimiento de una declaración británica deapertura de concursoCuando sea aplicable el Reglamento Comunitario de Insolvencia la declaración de apertura deconcurso adoptada por otro Estado miembro debe reconocerse automáticamente sin que seanecesario acudir a ningún procedimiento previo de homologación judicial.El Registrador de la Propiedad denegó la inscripción de la declaración de quiebra de loscotitulares de una finca dictada por un tribunal inglés al considerar que era necesario obtener,con carácter previo a la inscripción, una resolución judicial que homologase la resoluciónextranjera.La DGRN entiende que en este caso hay que aplicar la normativa sobre concurso internacional,bien el Reglamento Comunitario de Insolvencia 34 , bien la LC. En el primer caso, se reconoceríaAJMer de Pamplona, de 13 de enero de 2009; AJMer de Madrid nº 7, de 24 de abril de 2009; SJMer Oviedo nº1, de 12 demayo de 2010.32 SJMer Bilbao nº1, de 28 de mayo de 2009.33 El borrador de Anteproyecto de Modificación de la Ley Concursal contempla la siguiente redacción para el segundo párrafodel apartado 5 del art. 100 LC: “Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfaránen los términos fijados en el convenio. En caso de liquidación tendrán la consideración de créditos contra la masa”.34 Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.18

automáticamente la resolución del tribunal inglés mientras que, en el segundo caso, elreconocimiento de dicha resolución se sometería al régimen de exequátur. Dada la primacíadel derecho comunitario sobre el derecho nacional, la LC únicamente se aplicará si el supuestoconcreto queda fuera del ámbito del Reglamento.La DGRN considera que en este supuesto concreto debe aplicarse el Reglamento en tanto quese cumplen los siguientes requisitos: (a) la resolución ha sido dictada por otro Estado miembrodistinto de Dinamarca; (b) el deudor concursal tiene su centro de intereses principales en elterritorio de un Estado miembro; y (c) la resolución se incluye dentro del ámbito material delReglamento al cumplir los requisitos previstos en su art. 1 y estar recogido en los Anexos A oB del Reglamento.En consecuencia, el Registrador de la Propiedad debe practicar el asiento de inscripción parainformar del procedimiento de insolvencia que afecta a los titulares de la finca sin exigir elexequátur de la resolución extranjera como requisito previo a su inscripciónEl presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado porCUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. Enconsecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyenasesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento esestrictamente confidencial y no puede ser objeto de difusión a terceros, ya sea en sutotalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa deCUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o deslealutilización de la información que el mismo contiene.19

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