Derecho de Familia - Derechoinforma

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.1Segunda ParteDERECHO DE LA FILIACIÓN.El matrimonio y la filiación son los dos grandes pilares del derecho de la familiarelacionados y de mucha importancia.La filiación también tiene importantes efectos vinculados a partir del estado civil, y acátambién hay derechos y deberes entre padres e hijos, en los efectos no patrimoniales, ytambién un efecto patrimonial a través del instituto de la patria potestad. Y con unagregado importante, porque se mencionó a propósito del estado civil y resulta que cuandose empiece a estudiar el derecho sucesorio y hablemos de herederos voluntarios y forzososaparecerán los hijos, aquellos que según la ley tienen en la calidad de hijo de una persona.Hay una relación entre el derecho de la familia y el derecho sucesorio, respecto al estadocivil.I. GENERALIDADES§ 1. CAMBIOS LEGISLATIVOS.1. Antes de analizar la sistemática del Código se hará una breve explicación del cambioque hubo en Chile en relación con la filiación.a) Si abrimos el CC nos encontraremos con el titulo VII, el que tiene una nota queseñala que fue modificado por la ley de filiación 19.885, ley que introdujo cambiossignificativos, no sólo en el t. VII, sino también en el T. VIII, t. IX y t. X sobre la patriapotestad. Y después del titulo X conservando la numeración antigua se refiere a la pruebadel estado civil. O sea, tenemos en Chile ya desde algún tiempo esta nueva ley.b) Recordemos la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, dentro de esasdisposiciones hay una que se refiere al estado civil del cual emanan importantesconsecuencias jurídicas, y ese estado civil está directamente relacionado con la temática queanalizaremos. Este cambio significativo nos lleva a formular una pregunta: este nuevoestatuto se tuvo que consagrar como consecuencia del establecimiento de la igualdad en laCPR y en los tratados internacionales.2. Antes existían en Chile distintas clases de filiación, y habían categorías o clases dehijos: estaban los hijos legítimos que daban lugar a la filiación legítima y la filiación nolegítima que se dividía en filiación simplemente ilegitima (dentro de estos simplementelegítimos con o sin derecho de alimentos) o natural. Esa distinción desaparece fundado enel principio de igualdad jurídica de los hijos. Si recordamos la importancia el estado civil¿cómo queda esta situación al amparo de la nueva legislación? Hoy existen los hijos sinapellido que pueden ser de filiación matrimonial o no matrimonial y ¿en que reside ladiferencia? La diferencia reside, o el elemento determinante, es si está presente o no elmatrimonio. Y los elementos de la filiación son la paternidad y la maternidad jugaran en lafiliación matrimonial y la filiación no matrimonial, la diferencia estará en que en uno seagrega el requisito del matrimonio, pero en relación a la determinación.3. En el plano de los efectos este distingo no juega ningún papel, todos lo hijos soniguales ante la ley, sean de filiación matrimonial o filiación no matrimonia, es uno de losgrandes principios de esta nueva ley, el principio de igualdad. Hay que mencionar acá el t.preliminar, y en particular el art. 33 CC: Tienen el estado civil de hijos respecto de una personaaquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII delSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.2Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos. En el plano de los efectos sonidénticos para los hijos de filiación matrimonial como para los hijos de filiación nomatrimonial porque el principio es el de la igualdad. Por su parte, la Ley sobre efectoretroactivo señala en su art. 3º El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de suconstitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, sesubordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique oderogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padrese hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley serán obligatorias desde que ella empiecea regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior.4. ¿Qué pasa con los hijos?a) Los legítimos eran los de filiación matrimonial.b) Y ¿qué pasa con los hijos naturales? Porque esa calidad no se pierde y la ley hacíareferencia a ellos. ¿Que hizo la ley? ¿Qué filiación tienen desde el punto de vista de sudeterminación? Tienen filiación determinada, y la ley de pleno derecho eliminó la categoríade hijos naturales, que hoy se corresponde con los hijos de filiación determinada nomatrimonial. Porque antiguamente en relación al derecho sucesorio, la porción de los hijosnaturales no podía ser superior a la mitad del hijo legítimo, pero hoy al ser reconocidos,son hijos de filiación determinada no matrimonial, tienen los mismos derechos que loshijos de filiación determinada matrimonial.c) Hoy van los hijos de filiación matrimonial y filiación no matrimonial, y también eladoptado. En Chile ha habido muchas leyes de adopción, la ley 7613 señalaba que eladoptado tenía derechos equivalentes al hijo natural. Los naturales se corresponden con loshijos de filiación no matrimonial de pleno derecho.d) ¿Qué pasa con los simplemente legítimos? En el régimen antiguo se subdividían en:con o sin derecho de alimentos, a lo que más podía aspirar, ese hijo en el antiguo régimen,era a demandar alimentos. ¿En qué situación quedan hoy? Hoy son hijos de filiación nodeterminada, el art. 33 señala “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuyafiliación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I deeste Código. La ley considera iguales a todos los hijos” y el art. 37 señala a su vez La filiación de loshijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos, jurídicamente losque no tienen filiación determinada no tienen la calidad de hijo de una persona, porsupuesto que biológicamente son hijos de una persona, pero jurídicamente no. Y aquí ellos¿podrían a llegar a mejorar su situación? A través del ejercicio de una acción de filiación,una acción de reconocimiento de estado que está establecida en uno de los párrafos del CC.§ 2. PRINCIPIOS INSPIRADORESPreviamente se hará una referencia a los principios inspiradores de esta nuevalegisladores, con el propósito de analizar de que manera hay un recepción en estas normasde estos dichos principios.A) PRINCIPIO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LAMATERNIDAD.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.31. En primer lugar, principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad.Esto no era posible en el régimen antiguo.a) El art. 195 i. I es la manifestación de la recepción de este principio señalando La leyposibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en losartículos que siguen. Consecuente con ese principio, le otorga al derecho un carácter deirrenunciable e imprescriptible. ¿Cómo se organiza este principio recepcionado? En laforma y por los medios previstos en los artículos que siguen, o sea mediante el ejercicio delas acciones de filiación de que trata el t. VIII.b) Pero también están presentes los límites naturales de la mala fe o el daño de la honrade que la normativa se hace cargo en el art. 1927 inc II señalando que “La persona que ejerzauna acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada esobligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.”c) Hay otras manifestaciones en el art. 197 en relación al carácter secreto de esteproceso.d) Consecuente con este principio de la libre investigación, el art. 198 que complementael conjunto de disposiciones relativas a este principio señala En los juicios sobre determinación dela filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadasde oficio o a petición de parte. // No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la pruebatestimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712.” Rige le principio queno hay fijación de los medios de prueba como el régimen general decretada de oficio o apetición de parte.e) Así también hay que considerar el art. 199 a propósito de las pruebas periciales decarácter biológico. Art. 199, i. I y II: Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por elServicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y poruna sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico./ El juez podrá dar a estaspruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o paraexcluirla. Hay disposiciones relativas a la amplitud de la prueba y a la valoración de la pruebaque puede recibirse. Podría preguntarse por que aquí se permite este sistema tan liberal queacepta toda clase de pruebas. Porque aquí hay un problema entre verdad formal o verdadreal o biológica, ya que se podría ser hijo de una persona en lo formal, desde el punto devista de la documentación, pero se es hijo de otra persona y la ley permite que se puedademostrar lo contrario a través de una acción de filiación, con todas las consecuencias quede ello se derivan. Acá se habla de las pruebas periciales de carácter biológicas.f) Pero en este título octavo referido en este principio que estamos comentando, el art.201 señala La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebaspericiales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras, esta regla se opone aaquello que se dijo anteriormente. Pero como en esta ley el otro principio es el del interéssuperior de los hijos, la ley sobre la base de ello faculta al juez y señala en el i. II Sin embargo,si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior,prevalecerán las pruebas de carácter biológico. Queda entregado al juez determinar esa preferencia.Se pone énfasis en esto porque después se estudiarán las pruebas del estado civil, pero sehabla de un estado civil adquirido, y que pueda haber una controversia y habrá queacreditarlo, pero acá se habla de la adquisición de un estado civil, a través de la posesiónnotoria. Hay un gran cambio respecto de la legislación antigua.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.4B) PRINCIPIO DE IGUALDAD.1. Tal como se dijo el estado filiativo anterior a la reforma se estructuraba sobre la basedel matrimonio, y por lo tanto los hijos nacidos fuera del matrimonio eran naturales osimplemente ilegítimos. Eso ya no existe en virtud del art. 33 parte final en relación con elart. 37 a propósito de la determinación.2. Expresiones o manifestaciones de este principio de igualdad.a) En primer lugar, habiéndose suprimido la distinción entre hijos, hoy se habla defiliación matrimonial o no matrimonial, lo que implica que no hay en cuanto a ladeterminación de la filiación, porque una vez que sea determinada en el ámbito de susefectos no hay distinción alguna.b) A propósito de otra consecuencia derivada del principio de igualdad en el ámbito dela nueva normativa, tiene una proyección en el derecho de alimentos. Y cuando se habla dederecho de alimentos se refiere a los legales o forzosos. Y a propósito de ellos, en elrégimen antiguo se formulaba una distinción que incidía en la determinación de losalimentos congruos o necesarios, distinción que hoy no existe. El 323 actual señala Losalimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a suposición social. // Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años laenseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionarla enseñanza de alguna profesión u oficio.c) También es consecuencia del principio de igualdad en relación con uno de los efectosde la filiación referido a uno de los efectos de la patria potestad, porque en el régimenantiguo los hijos legítimos estaban sujetos a patria potestad (conjunto de derechos que laley otorga a la padre y a la madre respecto de los bienes y persona de hijos). Los hijosnaturales no estaban sujetos a patria potestad. Actualmente si están sujetos a patriapotestad los hijos de filiación matrimonial y filiación no matrimonial (que incluye a losnaturales).d) Y acorde con lo que se dijo al comienzo, como reiteración de la vinculación directaentre el derecho de la familia y el derecho sucesorio, hoy un poco más simplificado, porqueconsecuente con la distinción entre hijos legítimos e hijos de filiación simplemente legitimay naturales, proyectados al derecho sucesorio y al de los órdenes sucesorios, se distinguíaentre orden sucesorio regular e irregular que hoy no existe. En el primer orden concurrenlos hijos de filiación matrimonial junto con los hijos de filiación no matrimonial en igualescondiciones; o sea esto de que al hijo natural le correspondía sólo la mitad de lo hijolegitimo no existe. Pero como en el derecho nada no produce nada, es decir, siempre hayuna consecuencia. Si se establecen que concurren hijos matrimoniales con los nomatrimoniales (y antes, estos de filiación no matrimonial que correspondían a los hijosnaturales, que tenían una porción distinta, que hoy no se da porque tienen la misma), losinvitados a la sucesión son mayores y la cantidad a repartir es mayor, y resulta queconforme al primer orden sucesorio el código señala que los hijos excluyen a todo otroheredero, salvo el cónyuge sobreviviente. ¿En qué situación se encuentra el cónyuge ante elderecho sucesorio producto de las modificaciones del estatuto de la filiación? Tendrá quecompartir la herencia con hijos de filiación matrimonial y filiación no matrimonial, y suporción disminuye. Entonces ¿qué tuvo que hacer el legislador? Que constituye unamanifestación de la preeminencia de la familia de base matrimonial, ya que la ley le aseguraSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.5una porción de un ¼ de la herencia al cónyuge sobreviviente. El legislador estableció estaprotección al cónyuge sobreviviente.C) PRINCIPIO DE LA TUTELA DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS HIJOS.1. ¿Cómo se resuelven los conflictos en esta materia? Acá aparece este principio detutela del interés superior de los hijos como criterio inspirador. Y el art. 222 CC señala: Loshijos deben respeto y obediencia a sus padres. / La preocupación fundamental de los padres es el interéssuperior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán enel ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evoluciónde sus facultades.2. Hay que tener presente también el art. siguiente, 223, que dispone: Aunque laemancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de lospadres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en quenecesitaren sus auxilios. /Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso deinexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes3. También constituye una recepción de dicho principio el art 225. Acá se comentaráuna novedad, aunque no se relaciona directamente con el principio, los actos de derecho defamilia de ordinario desde el punto de vista de su constitución están sujetos a solemnidad ysus normas tienen el carácter de imperativos. Y por lo tanto el principio de autonomía de lavoluntad juega de una forma distinta en las relaciones de familia. Se produce una recepciónde la contractualización de las normas jurídico familiares, en lo relativo al cuidado personaly a la patria potestad, porque podrá ésta acordarse por los padres, según quien la vaya aejercer. Hay una evolución significativa de las nuevas normas contenidas en este título.4. Finalmente, a propósito del principio de tutela del interés superior, el art. 242 serefiere a todas las resoluciones judiciales que se dicten por el juez a propósito de losderechos y obligaciones entre padres e hijos y señala Las resoluciones del juez bajo los respectosindicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, ypodrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con losrequisitos legales. // En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideraciónprimordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edady madurez. O sea acá hay un verdadero árbitro judicial, esto es como los principios generalesdel derecho en general la ley no indica en qué consiste, queda sujeto a la prudencia del juezdeterminar si una decisión está más o menos acorde al principio de tutela del interéssuperior del hijo.Dentro del t. XVII, el § 3 se denomina de la determinación de la filiación matrimonial, yel § 4 se denomina de la determinación de la FNM. Y esto está en plena concordancia conlo que hemos dicho: son distintas, pero desde el punto de vista de las reglas que gobiernansu determinación, por eso se tratan separadamente, pero desde el punto de vista de susefectos ese distingo no corre.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.6Octubre.27I. LA FILIACIÓN EN PARTICULAR.§ 1. CONSIDERACIONES PREVIASA) DE LOS DISTINTOS TIPOS DE FILIACIÓN EN GENERAL.1. Producto del cambio normativo hay que distinguir hoy entre filiación matrimonial yfiliación no matrimonial como criterio básico. Esta distinción dice relación exclusiva con elmodo de determinar la filiación, o sea con el modo de establecerla, teniendo distintosrequisitos habrá distintas normas en su determinación. Distinción que no se aplica en elestadio de los efectos de la filiación, eso es, los hijos de filiación determinada matrimonial ono matrimonial gozan de los mismos derechos. En otros términos los efectos de la filiaciónmatrimonial y no matrimonial son idénticos.En términos más prácticos, aunque el CC no lo dice, se habla de filiación matrimonial yfiliación no matrimonial desde el punto de vista de los hijos y la determinación de susprogenitores, habrá hijos de filiación matrimonial y de filiación no matrimonial, distinciónque no está en el código, solo se habla de filiación matrimonial y filiación no matrimonialhabida consideración del principio de igualdad. Antiguamente, el estatuto de filiaciónanterior de la ley 19885, se distinguía entre la filiación legitima y no legitima, y dentro de laprimera los hijos naturales y simplemente legítimos: dentro de estos últimos los que teníanderechos de alimentos y los que no.2. Hoy desde el punto de vista de los efectos se habla de filiación matrimonial y nomatrimonial, pero esa idea está dada respecto de la filiación y no respecto de las categoríasde hijos. Por eso es que en relación al estatuto transitorio, ¿cómo quedan esos en lasituación nueva? Aplicando los principios de la ley sobre efecto retroactivo el estad civilsubsiste bajo el amparo de una ley posterior. Pero ¿qué pasa con los hijos ilegítimos? Loshijos naturales pasaron por el sólo ministerio de la ley, en cuanto habían sido objeto dereconocimiento, a ser hijos de filiación no matrimonial. Los hijos legítimos son hijos defiliación matrimonial, y los simplemente legítimos a hijos de filiación no determinada hijoen un sentido biológico y no jurídico porque el art. 33 exige que la filiación estedeterminada.Si vemos la organización de la temática en los arts. 184 y ss. El § 3 se denomina “De ladeterminación de la filiación matrimonial”. Y el § 4 “De la determinación de la filiación nomatrimonial”. Este es el distingo, no entre hijos, sino en relación a la determinación de losrequisitos para constituirse la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial, lo queinfluye en el plano de la determinación y no en el de los efectos.3. La filiación matrimonial y la no matrimonial pertenece a un tipo: la filiación pornaturaleza, y así el propio Código lo dice en el art. 179 CC La filiación por naturaleza puede sermatrimonial o no matrimonial. Y luego se crea una tercer clase que es la filiación adoptiva, art179 inc. II La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entreellos, se rigen por la ley respectiva. A la época de dictación del nuevo estatuto de la filiación no sehabía dictado esta ley y por eso se hace en una referencia genérica. También hay situacionesimportantes desde el punto de vista de derecho transitorio. En Chile ha habido varias leyessobre la materia desde la ley 7.613, para finalmente llegar a la 19.220 que es el estatutovigente. Uno de los efectos de la filiación son los derechos sucesorios y cuando los veamostendrán importancia los adoptados y la legislación a cuyo amparo se contrajo el estado civil.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.74. Todavía nos queda una filiación. Algunos hablan de filiación tecnológica, otros defiliación por reproducción asistida, que es un tipo de filiación a la cual se refiere la ley en elart. 183 CC.5. Por lo tanto, los hijos de filiación matrimonial, los de filiación no matrimonial, los defiliación adoptiva y los de filiación tecnológica tienen filiación determinada. Cuandoestudiemos la ley de adopción, la ley le atribuye al adoptado la calidad de hijo de losadoptantes. Según lo que se dijo quedan los hijos de filiación no determinada en un sentidobiológico y no jurídico que en el esquema antiguo eran hijos de filiación simplementelegítima. En el régimen antiguo tenían una posibilidad que hoy no tienen. Antes podían serhijos con o sin derecho de alimentos. Hoy los hijos de filiación no determinada tienen solola posibilidad de acceder a la calidad de hijo en un sentido jurídico mediante el ejercicio delas acciones de filiación.B) PANORAMA GENERAL.1. ¿Qué aspectos veremos en particular?a) A propósito de las clases de filiación hemos hablado de la determinación de la misma:reglas que gobiernan la determinación de la filiación, pero luego la filiación es constitutivade un estado civil. Por lo tanto, entran acá dos aspectos importantes que son: las reglas quegobiernan su prueba y las reglas que gobiernan su acreditación. Esta es la terminología queadopta el nuevo estatuto.b) Luego, las acciones derivadas de la filiación: queda claro que podría reclamarse unafiliación, pero también podría impugnarse y ahí entraremos a lo que la doctrina denominalas acciones de amparo.c) Tercero, en el plano de los efectos: veremos la situación de los padres respecto de loshijos y viceversa, los efectos en el plano de las relaciones personales, la autoridad paterna yen el plano patrimonial, donde se ve la patria potestad. Por último: efectos en el ámbito delderecho sucesorio.2. Situémonos en el titulo séptimo y el art. 180 es la norma que sirve de fundamento a ladistinción que hemos hecho y en su i. I se refiere a la filiación matrimonial, señalando luegoque en los demás casos la filiación es no matrimonial. Y el art. 181 CC, que si vemos nodistingue, dice “la filiación” ya sabemos que de acuerdo al artículo anterior hay filiaciónmatrimonial y filiación no matrimonial, señalando que “produce efectos civiles…” por lotanto mientras no hay determinación de la filiación no hay efectos civiles y esos efectos seretrotraen a la época de la concepción del hijo (vid. Art. 76 CC). ¿Qué significadeterminarla? Significa establecer jurídicamente que una persona es hijo de otros, que sonsu padre y/o madre. El art. 181 dice además: “No obstante, subsistirán los derechos adquiridos ylas obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas conanterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal”, porque hoy sepuede tener una filiación determinada y mañana impugnarla y tener una distinta. El i. finalseñala La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en elTítulo XVII. Se está refiriendo a la acreditación de la filiación determinada (Distingo entreprueba y acreditación: habrá que probarla y una vez probada podrá esta ser cuestionada yhabrá que acreditarla).SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.8§ 2. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. REGULACIÓN.Desde el punto de vista de la organización, el título que comentamos en su §1 regula lasReglas generales y el §2 señala De la determinación de la maternidad, el § 3 De la determinación de lafiliación matrimonial y el § 4 De la determinación de la filiación no matrimonial. Toda distincióninvolucra diferencias. Y aquí se comprenderá que las reglas relativas a la determinación dela maternidad son comunes a la determinación de la filiación matrimonial y filiación nomatrimonial, pero hay una clara distinción entre las reglas que gobierna su determinación,cuando hablamos de la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial dicho de otromodo, por supuesto que habrán dos elementos que podrán siempre concurrir la paternidady la maternidad, pero el distingo nos lleva que hay filiación matrimonial y filiación nomatrimonial. Por lo tanto en la determinación de la filiación matrimonial jugará un tercerelemento: el matrimonio.§ 3. DE LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.A) REGLAS COMUNES A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y LA FILIACIÓN NOMATRIMONIAL.1. Decían los romanos Mater es siempre cierta. De esa situación real se hace cargo elderecho y en su organización son distintas las reglas que gobiernan la determinación de unay de otra. Y si hablamos de la filiación y su determinación, ella determina el estado civil yde este se deducen importantes consecuencias jurídicas: el sistema tiene que contribuir a suregulación en razón de la certeza jurídica y por ello el legislador establece requisitos paradeterminar la maternidad y la paternidad. Esto no puede ser igual y tiene que tener untratamiento distinto cuando hablamos de la determinación de la maternidad en el ámbito dela filiación matrimonial y en la filiación no matrimonial. Pensemos en la definición dematrimonio del art. 102 CC: procrear para el legislador la sede natural es el matrimonio ypor lo tanto habrá efectos cuando la procreación sucede fuera del matrimonio.2. Vías. Y como puede ser determinada la maternidad. Tres maneras o vías.a) Por el parto de mujer casada o no, porque es común a la filiación matrimonial y lafiliación no matrimonial. Por parto, sin necesidad de un juicio de filiación, ni dereconocimiento, cuando dicho hecho conste en las partidas del Registro Civil. En el cual dacuenta del nacimiento y de las identidades de la madre y del hijo, siempre que la declaraciónque hace el que requiere la inscripción sea coincidente con el comprobante del médico queasistió el parto.¿Esto de donde viene? Ley de registro civil, en particular en su art. 31 Nº 4 que dicerelación con las partidas de nacimiento y sus requisitos. Art. 31: Las partidas de nacimientodeberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes, Nº 4: Los nombres,apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozcao haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no hayareconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que hayaasistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. Por lotanto, acá se determina la maternidad por el hecho del parto siempre y cuando guarderelación con la identidad de la madre debidamente certificado. La ley dice “de la madre quereconozca…” y a continuación se refiere a la situación del parto. Se distingue esto paraaclarar una cosa: después veremos a propósito de la determinación, que también cabe elreconocimiento o también la posibilidad de establecerlo en un juicio de filiación, pero acáSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.9se habla de la determinación de la filiación por el hecho del parto comprobado en virtud delas exigencias legales. Así se determina peor cabe la reunta¿Cabe la posibilidad de impugnarlo? Pensemos en los efectos que produce ladeterminación de su filiación, ¿esta maternidad admite impugnación? Si. En el tituloreferido a las impugnaciones, el código se refiere a este caso. El art. 217 CC señala Lamaternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.Porque la maternidad supone la existencia del parto y la identidad del hijo referido a eseparto, por lo tanto se puede impugnar por falso parto o suplantación.b) Segunda forma de determinación. El reconocimiento de la madre.c) Tercera posibilidad: el ejercicio de la acción de filiación en un juicio de filiación2. Una precisión. Se ha examinado en detalle la primera, la segunda y la tercera setrataran después. El reconocimiento es también aplicable a la paternidad. Y el juicio defiliación a propósito de las acciones de estado.3. A propósito del parto no olvidar lo estudiado en el primer semestre, a propósito delos trámites relativos a las segundas nupcias, hay una norma en directa relación con el tema[recordar].§ 4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.Los preceptos aplicables son dos: el art. 184 y 185. Punto de partida: si hablamos defiliación matrimonial, el primer elemento es el matrimonio. Y cuando se dice matrimoniohay que traer al presente todo lo estudiado en relación a él. ¿Cuáles son las formas dedeterminar la filiación matrimonial?A) PRIMERA FORMA DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.El art. 184 en su i. I señala Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración delmatrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de loscónyuges. Siempre que la paternidad y la maternidad están establecidas legalmente. El art. 185por su parte señala La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante elmatrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente enconformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente. Durante el matrimonio de sus padres, niantes, ni después, o sea, dentro. Con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidaslegalmente en conformidad con los art. 183 y art. 184. El primero se refiere a ladeterminación de la maternidad y el segundo a la determinación de la paternidad, siempredentro del matrimonio.a) Respecto de la maternidad rigen los hechos, pues se determina por la existencia delparto, por el reconocimiento, o por el juicio de filiación. Art. 183: La maternidad quedadeterminada luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determinapor reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.b) Respecto de la paternidad, aquí la mater es siempre certa, pero ¿y la paternidad? ¿quées lo que hizo el legislador? Tuvo que recurrir a una presunción de paternidad: pater is est (eladagio romano es más largo). Acá hay una presunción de carácter simplemente legal queadmite prueba en contrario, que consiste en que se presume como padre al marido de lamujer, ello fundado en el art. 76. Esta presunción respecto del hijo nacido dentro delSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.10matrimonio, se extiende al nacido dentro de los 300 días siguientes al de su disolución o ala separación judicial de los cónyuges (aplicación del art. 76). Art. 184, i. I: Se presumen hijosdel marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes asu disolución o a la separación judicial de los cónyuges.¿Y los nacidos antes de 180 días después del matrimonio? La presunción de paternidadno opera, siempre y cuando el marido no haya tenido conocimiento de la preñez almomento de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (art. 184 inc. II). Porsupuesto, no podrá desconocerlo si reconoció al hijo (principio de que nadie puedecontrariar su propia conducta). Art. 184, i. II: No se aplicará esta presunción respecto del que naceantes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de lapreñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo yforma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actospositivos ha reconocido al hijo después de nacido.El inc. III señala que: Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientosdías después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre delmarido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. Este primer caso tieneque ver con la concepción del hijo dentro del matrimonio. Hernán Corral distingue entre“determinación originaria”, y llama “sobrevenida” a la segunda forma de determinación,poniendo énfasis en el valor que el legislador da al matrimonio.B) SEGUNDA FORMA DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.Segunda forma de determinación: art. 185 inc. II. “Tratándose del hijo nacido antes decasarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de esematrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo alart. 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en elpárrafo siguiente (siempre cabe el reconocimiento). Acá la ley privilegia la celebración delmatrimonio porque, si no, el hijo será de filiación no matrimonial. Esta disposición serefiere al art. 186 (filiación no matrimonial o por sentencia judicial). Art. 186: La filiación nomatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o porsentencia firme en juicio de filiación.3. En síntesis sobre lo dicho en cuanto a la determinación de la filiación matrimonial:esta se funda en el hecho de haber nacido el hijo dentro del matrimonio (art. 180 inc. I). Encuanto a la importancia del matrimonio, se dispone también el caso de FM sobrevenida. Enrelación con lo estudiado en el matrimonio: el nulo no afecta la filiación determinada de loshijos, aunque no haya buena fe ni justa causa de error (los hijos no deben pagar por loserrores de los partes). A su vez, el divorcio tampoco afecta la situación de los hijos (art. 53LMC). Esta situación viene del estatuto anterior de la filiación en que se llamaban hijos porlegitimación por matrimonio posterior. Hoy es un elemento de la determinación de lafiliación matrimonial, recoge lo señalado por el antiguo estatuto peor adecuado a la nuevanomenclatura.4. En la filiación matrimonial se es hijo de ambos. En la filiación no matrimonial sepuede ser hijo sólo de la madre, sólo del padre o de ambos. Podemos encontrarnos conpersonas casadas entre sí que tengan hijos matrimoniales y no matrimoniales. Pueden tenerhijos fuera del matrimonio y ese hijo puede ser de filiación no matrimonial, y si se muere elpadre concurrirán los hijos matrimoniales, pero el hijo de filiación no matrimonial nopuede concurrir a habitar el hogar común sin autorización del otro cónyuge. Pero en losderechos sustantivos no hay diferencia porque todos concurren a la filiación.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.11§ 5. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.A) CONSIDERACIONES PREVIAS.1. Acá no rigen las reglas relativas a la presunción de la paternidad. Y esto, porque parael legislador la sede natural de la cohabitación es el matrimonio. Acá las únicas vías paradeterminarla constituyen el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos, como diceel art. 186 La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, lamadre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. O sea se puede ser hijo de filiación nomatrimonial respecto de la madre y no tener filiación determinada respecto del padre, yvice versa o tener la filiación determinada respecto de ambos. Su campo natural deaplicación será la filiación no matrimonial. O por sentencia firme en juicio de filiación. Porlo tanto ella puede quedar determinada solo respecto de uno de ellos en la filiaciónmatrimonial para que sea tal tiene que estar determinada respecto de ambos cónyuges. Acáse trata de una relación unilateral o independiente porque se puede ser hijo sólo del padre osólo de la madre o de ambos.2. Por lo demás el art. 37 señala La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respectode su padre, de su madre o de ambos. Y a propósito de este derecho el art. 228 señala La personacasada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrátenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.B) EL RECONOCIMIENTO.(i) Consideraciones generales.1. Estamos dentro de las normas del derecho de la familia, y estamos hablando de unacto jurídico propio del derecho de la familia. Si hablamos de la adquisición del estado civilde hijo respecto de una determinada persona en razón de este mecanismo denominadoreconocimiento, los actos tendrán el carácter de solemnes. Y consecuentemente a elloagregado las necesidades de su inscripción actos de su constancia registral.2. Estamos hablando que se trata de un acto jurídico unilateral, recepticio. O sea, siestamos hablando de un acto jurídico, de inmediato tenemos que traer a la mente lasexigencias comunes a todo acto jurídico más las exigencias particulares del acto de que setrata.- Digresión. El L. IV del CC se denomina “de las obligaciones en general y de loscontratos”, el énfasis esta puesto en las obligaciones contractuales. Pero desde el punto devista de la teoría de las fuentes la voluntad puede ser unilateral o bilateral. En la primera nohay una regulación sistemática se trata de normas diseminadas a través del código. Elprimer acto unilateral regulado en el CC es la renuncia de derechos en el art. 12 CC. Larenuncia a los gananciales, es también un acto jurídico unilateral. Y también otros delderecho sucesorio: la aceptación o repudiación de una asignación de una herencia o legado.También el testamento, es un acto jurídico unilateral, pero con una característica comoseñala el art. 999: esencialmente revocable. Característica que no podemos predicar detodos los actos jurídicos unilaterales. El reconocimiento es un acto jurídico unilateral decarácter irrevocable. Los actos jurídicos son susceptibles de anularse sobre la base de laausenta de la voluntad o la voluntad viciada.3. Hechas estas aclaraciones podemos decir que el reconocimiento es una figuraaplicable al hijo cuya filiación no está determinada. Aplicable para todos los hijos que esténen esta situación. Recordemos que en el ámbito de la filiación no matrimonial, art. 186, esteprecepto dice que queda legalmente determinada la filiación por el reconocimiento delSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.12padre, de la madre o ambos o por sentencia en juicio de filiación. Por lo tanto hay una grandiferencia con la filiación matrimonial en que siempre será respecto de ambos.4. Se trata de un acto jurídico unilateral; por el cual el padre la madre o ambos aceptan oconfiesan que determinada persona es su hijo.Noviembre.35. Estamos frente a un acto jurídico, que es propio del derecho de la familia. Tiene unimportante efecto: constitutivo de estado civil, de lo cual debemos concluir que es un actosolemne y sujeto a registro en el RC. No debemos desvincular esta materia de la TG delacto jurídico, ni tampoco del régimen de los actos jurídicos propios del derecho de lafamilia.6. Esta figura del reconocimiento, desde el punto de vista de su campo de aplicación,dice relación con una figura aplicable al hijo cuya filiación no está determinada. Por tanto,es aplicable a todos los hijos de filiación no determinada. Y según veremos, aplicable tantoa la filiación matrimonial como a la filiación no matrimonial, independientemente a quenormalmente su campo más común es el de la filiación no matrimonial, pero también esposible que se aplique en relación con la filiación no matrimonial. A propósito de estomismo fundamentaremos la última afirmación.7. A propósito del distingo de la determinación en la filiación matrimonial y filiación nomatrimonial, estudiamos el art. 185, el cual legisla precisamente respecto de la filiaciónmatrimonial. Y en su inc. II dispone para aquella situación en que el matrimonio se celebradespués de nacido el hijo, el cual de todos modos será de filiación matrimonial. Sinembargo, hacia el final del inciso se habla del reconocimiento, lo que reconoce que tambiénaplica esta figura en la filiación matrimonial; sin perjuicio de que su sede natural deaplicación es la filiación no matrimonial (ahí se da más).8. Por su parte, el art. 186 (en el párrafo sobre la filiación no matrimonial) hacereferencia al reconocimiento del madre, madre o ambos; o sentencia de juicio de filiación.Entonces, concluimos sobre el ámbito de aplicación del reconocimiento: filiaciónmatrimonial y filiación no matrimonial; con la particularidad de que en la filiaciónmatrimonial la relación es con ambos padres, mientras en la filiación no matrimonial larelación es unilateral (por eso el art. 186 dice: padre, madre o ambos).(ii) Características del acto jurídico del reconocimiento.Las principales características del acto jurídico de reconocimiento de la filiación son: (i)Acto unilateral por el cual el padre, madre o ambos, confiesan que cierta persona es su hijo;(ii) Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento; (iii) Acto jurídico propio del derecho dela familia, por tanto solemne; (iv) Manifestación de voluntad, acá la ley de manera expresaacepta una manifestación de voluntad tanto expresa como presunta; (v) Algo propio de losactos de derecho de familia constitutivos de estados civiles: No susceptible de modalidades(ni plazo, ni modo, no condición). Es puro y simple; (vi) Irrevocable; (vii) Cabe larepudiación; (viii) Impugnable. [En las dos últimas características ya hay un anuncio de queel reconocimiento puede quedar sin efecto, sea por repudiación o impugnación].1. Es unilateral. a) Respecto de que sea unilateral, el art. 187 señala “una declaración(de voluntad) formulada con ese determinado objeto”. No puede ser genérica, debe serreconocimiento de ese hijo, hecha por el padre, la madre o por ambos, según los casos(dependiendo de si estamos en filiación matrimonial o filiación no matrimonial). Art. 187:El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto porSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.14había que distinguir entre declaraciones de mera certeza y declaraciones constitutivas deestado civil, quedando firmes las segundas a pesar de la revocación del testamento por unoposterior. En todo caso, la ley se hizo ya cargo de ese tema y hoy lo soluciona en unadisposición legal. [El art. 999 señala que el testamento es “…, conservando la posibilidadde revocar las disposiciones contenidas en él”, y por la expresa mención de “disposiciones”de esta norma se hacía el distingo recién referido].5. En cuanto a la manifestación de voluntad para el reconocimiento, el legisladorpermite que el reconocimiento se haga por medio de un mandato, salvo en el caso deltestamento, puesto que este es indelegable. Dado que el reconocimiento es un acto soleme,se exigen a ese mandato dos cosas: escritura pública, y especial facultad para ese objeto. Unmandato general que no contenga esto no será instrumento válido para otorgarreconocimiento. El art. 190 dispone: El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultadocon este objeto.(iii) Mecanismos o formas de privar al reconocimiento de efectos jurídicos:1. Nulidad. Acá hay una norma expresa (art. 202), a pesar de que podríamos haberllegado a una solución similar aplicando las normas generales. Acá hay disposición expresareferida a vicios del consentimiento, en rigor, de la voluntad (unilateral). Debemos recurriral sistema general del error, fuerza y dolo. Pero hay una norma especial respecto del plazo:1 año desde la fecha de su otorgamiento, y en el caso de la fuerza desde que ésta hubiesecesado. Existe un proyecto en el Congreso destinado a ampliar este plazo para hacerlocoincidente con la regla general en relación con los vicios de la voluntad como causal denulidad de un acto jurídico. Art. 202: La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimientopor vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en elcaso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.2. Repudio (art. 191). a) En los incs. I y II se señala: El hijo que, al tiempo delreconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que loconoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a lamayor edad, supo del reconocimiento. / El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción pordemencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar. En el programa ya no seestudian las guardas, sin embargo son de gran importancia. Los tutores y curadoresconstituyen casos de representación legal [la tutela es general, la curaduría es particular /uno apunta a lo personal y el otro a lo patrimonial]. Estamos hablando acá de repudiar unestado civil. En el caso del curador, la ley tutela los intereses del menor exigiendoautorización judicial. En el inc. I, en cambio, se priva al representante de la facultad, demanera que es un acto personal; pero como es menor y él puede repudiar, le fija un plazoque se cuenta desde que, llegada la mayor edad, supo del reconocimiento. La ley lo espera,y desde la mayoría de edad se cuenta el plazo. Entonces, hay situaciones en las que sedesconfía de los curadores.b) El art. 193 dispone: Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes dellegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente alreconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de losartículos anteriores./ Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene pararepudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado paracompletar dicho plazo. Este es un ejemplo de una norma particular, porque nosotros sóloveremos las normas generales. Luego, este art. 193 amplía la titularidad a los herederos.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.15c) El art. 192 es una recepción de un principio más general que podríamos vincular conla doctrina de los propios actos (nadie puede contrariar su propia conducta). Acá se señala:No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresao tácita./ La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o enacto de tramitación judicial./ Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad dehijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter. En tales circunstancias, y reconociendoesta doctrina, acá la ley niega el derecho a la repudiación a ese hijo que por un actoposterior lo ha reconocido de forma expresa o tácita. Expresa cuando se toma el título dehijo en un documento público o privado, o en un acto de tramitación judicial. Y es tácitacuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubierepodido ejecutar sino en ese carácter. Por tanto, en estos casos se priva al reconocido delderecho a repudiar.d) Por último, en materia de repudio también hay una solemnidad. El repudio deberáhacerse por escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción denacimiento del hijo. ¿Y si no se otorgó por escritura pública? Acá la teoría general señalaque los actos que deben otorgarse por instrumento público, sólo se prueban por eseinstrumento (solemnidad). Entonces, la teoría general acá indica que habría nulidadabsoluta (algunos podrían sostener inexistencia, pero las disposiciones del CC imponen laidea de nulidad absoluta).Ahora, en la hipótesis en que se otorgó por escritura pública pero no se subinscribió, uncomentario: Muchas veces las leyes que complementan el CC uno las deja muchas veces delado, como ocurre con la LRC (ya hicimos referencia en la determinación de la filiaciónmatrimonial). La exigencia de la subinscripción está dispuesta en el CC, y si aplicamos loque hemos estudiado veremos que no hay sanción expresa, sólo se dice que debeinscribirse. ¿Y en qué consiste la sanción? Si nos vamos a los principios generalestendríamos que pensar en una situación constitutiva de inoponibilidad. Decimos estoporque si nos vamos a la LRC podríamos llegar a una situación distinta, específicamente enconsideración al art. 8 (Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad aesta ley deben ser inscritos o subinscritos en los registros que lleva el RC no podrán hacersevaler en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda).Consecuentemente, si la subinscripción del acto constitutivo de repudio al margen de lainscripción de nacimiento, está ordenada por el CC y no por la LRC, no podemos aplicarlela sanción del art. 8 LRC. Es bastante distinta la sanción: inoponibilidad respecto deterceros, o plena eficacia erga omnes excepto eficacia en juicio. Hay que vincular esto conla teoría general, cuando uno habla de los actos que deben constar por escrito, en cuyoámbito hay que distinguir cuando son a vía de prueba o a vía de solemnidad. Eso se sueleobviar.e) En relación con los efectos de la repudiación, la norma aplicable es el art. 191penúltimo inciso. La ley le atribuye efecto retroactivo a la repudiación: La repudiación privaráretroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o susdescendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos ocontratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente. Acá estádicho de forma genérica, pero ya dijimos que uno de los efectos más importantes de lafiliación se da en el ámbito sucesorio. En el derecho sucesorio estudiaremos las llamadasasignaciones forzosas, y ahí uno de los asignatarios forzosos más importantes son loslegitimarios (los hijos), que concurren personalmente o representados por su descendencia.Acá se dice que se privará de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o susdescendientes; sin embargo se hace un distingo: no alterará los derechos ya adquiridos porlos padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados oSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.16celebrados antes de la subinscripción correspondiente [esto puede reafirmar la idea anteriorde inoponibilidad]. Acá en todo caso el efecto retroactivo tendrá sus límites. El prof. creeque esto está pensando en el futuro, a propósito de la referencia al hijo o a susdescendientes.Respecto de los terceros, acá también está en juego la seguridad jurídica. Se refiere a loscontratos celebrados por terceros al amparo de la situación existente. El art. 191 terminaseñalado que la repudiación es irrevocable, sin perjuicio de que la repudiación, en cuanto actojurídico, pueda ser invalidado por alguna causal legal. Acá hablamos de la irrevocabilidaddesde el punto de vista del otorgante. Art. 191, i. final: La repudiación privará retroactivamente alreconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterarálos derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutadoso celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente./ Toda repudiación es irrevocable.§ 6. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.A) ASPECTOS GENERALES.Cuando comenzamos esta materia, hicimos esta prevención. En el párrafo 3(determinación filiación matrimonial), el art. 185 inc. final señala que la filiaciónmatrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación. Por suparte, el art. 183 inc. II a propósito de la maternidad señala que: En los demás casos, lamaternidad se determinará por reconocimiento o sentencia de juicio de filiación. En fin,arts. 183, 189 y 186. Nos están hablando de un juicio de filiación, a través del ejercicio deuna acción de reclamación de filiación regulada en el párrafo 2 (“de las acciones dereclamación”) del título 8 (“de las acciones de filiación”).B) CARACTERÍSTICASEl art. 195 señala características de esta acción: imprescriptible e irrenunciable; sinperjuicio de que sus efectos patrimoniales queden sujetos a las normas generales sobreprescripción y renuncia. Art. 195: La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, enla forma y con los medios previstos en los artículos que siguen./ El derecho de reclamar la filiación esimprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglasgenerales de prescripción y renuncia.(i) Acción de estado civil, por tanto, imprescriptible e irrenunciable. No susceptible decederse, transferirse o transigirse. Cosa distinta es que los efectos patrimoniales estánsometidos a las reglas generales referidas a la prescriptibilidad y renuncia, cesión otransferencia.(ii) Alguien reclama una filiación que no tiene, respecto de una persona. Y la filiaciónpuede ser M o NM, por tanto, tendremos que formular este distingo en el juicio de filiacióncuando se reclamo filiación matrimonial y filiación no matrimonial. Obviamente en lafiliación matrimonial el elemento determinante será el matrimonio.C) DE LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIALEl art. 204 dispone para la reclamación de filiación matrimonial, y el art. 205 para lafiliación no matrimonial. Estamos hablando de acciones, y cuando uno habla de acciones seplantea dos cosas: titulares y plazos que la ley consagra para su ejercicio. A estos dosaspectos refieren los arts. 204 y 205.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.17(i) En la filiación matrimonial, la acción corresponde exclusivamente al hijo, padre omadre. Pero como hablamos de la filiación matrimonial, en la cual la relación es bilateral,en el caso de los hijos la acción debe entablarse conjuntamente contra ambos padres. En elcaso contrario (padres contra hijo), deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en eljuicio; so pena de nulidad. Art. 204: La acción de reclamación de la filiación matrimonial correspondeexclusivamente al hijo, al padre o a la madre./ En el caso de los hijos, la acción deberá entablarseconjuntamente contra ambos padres./ Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otroprogenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.(ii) En la filiación no matrimonial, titularidad sólo del hijo contra su padre o madre, ocontra cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada una filiación determinada (conremisión al art. 208: impugna la filiación que se tiene y reclamación de la que se aspira;consecuentemente si se rechaza la de impugnación no corresponde admitir la dereclamación porque no se puede tener doble filiación). Art. 205: La acción de reclamación de lafiliación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuandoel hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo208./ Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste. Art.208: Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberánejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nuevafiliación./ En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3o deeste título.D) DE LA PRUEBA.(i) Regla general.Acá hablamos de un juicio y, por lo tanto, acá entra a operar el importante tema de laprueba. Ya distinguimos entre prueba y acreditación del estado civil, y acá veremos lasreglas que gobiernan la prueba en un juicio de filiación. La norma de carácter general: art.198: En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecersemediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte./ No obstante, para estos efectosserá insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos delartículo 1712. La maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase depruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. ¿Por qué acá hay una fórmula distintarespecto de los regímenes generales? Hay un conflicto entre verdad formal y verdad real. Laaspiración es llegar a la verdad real y por ello se admite todo medio de prueba, de maneraque acá hay claras excepciones a las normas generales del CPC.(ii) Limitaciones.Pero no obstante la amplitud, hay algunas importantes limitaciones: (i) La primera estáen el art. 198 inc. final: para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial.No es que no proceda, no refiere a la procedencia sino a la valoración. (ii) La segundalimitación dice relación las pruebas de presunciones: se aplicarán a las de presunciones losrequisitos del art. 1712 (graves, generales y concordantes; remisión a reglas generales).(iii) Pruebas periciales.Respecto de las pruebas periciales, el art. 199 dispone sobre los órganos llamadas aotorgarlas. Pero respecto del valor probatorio, que es lo que acá importa, el inc. II señala:El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o lamaternidad, o para excluirla. En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes dedictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. Y apropósito de la actitud, los incs. III y IV señalan: La negativa injustificada de una de las partes apracticarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segúnSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.18corresponda. / Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a larealización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse lapresunción señalada en el inciso anterior.El art. 199 bis, también nuevo respecto del antiguo estatuto de filiación dispone:Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria osi negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de laprueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacióndel demandado./ El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá almargen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copiaauténtica.(iv) De la posesión notoria del estado civil de hijo.1. A propósito de la prueba del estado civil, recordemos la situación del art. 201,disposición que tiene como presupuesto el art. anterior relativo a la posesión notoria de lacalidad de hijo. El art. 200 regula los requisitos para dar pro acreditada la posesión notoriade hijo. Art. 200 CC: La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá tambiénpara que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco añoscontinuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan deun modo irrefragable./ La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos yamigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.2. Y el art. 201 se pone en la situación de cómo resolver el conflicto entre pruebapericial: La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales decarácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras./ Si embargo, si hubiese graves razones quedemuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.Biológica y prueba del estado civil de hijo por posesión notoria. En caso de contradicciónentre estas pruebas, este art. manda que la posesión notoria preferirá a la de carácter biológico. Peroluego viene una facultad judicial, fundada en el principio de interés superior del hijo, de darprimacía a la prueba pericial biológica sobre la base de la mayor conveniencia para el hijo.3. El art. 200 señala que la posesión notoria servirá también para que el juez tenga porsuficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos 5 añoscontinuos, y esos años se prueben por una pluralidad de pruebas. Y no sólo testimonios sinotambién antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modoirrefragable. Y luego define la posesión notoria: “La posesión notoria consiste en que su padre,madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modocompetente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio,en general, le hayan reputado y reconocido como tal” (nomen, tratus y fama). Entonces, el art. 200no juega acá sólo en el caso de contradicción de pruebas, sino que también tieneimportancia en materia de filiación, y sin que exista la referida contradicción. De estamanera, la posesión notoria es constitutiva de estado civil.4. En cuanto a la sentencia, en el evento que se acoja habrá que subinscribirse al margende la inscripción de nacimiento del hijo, como ordena el art. 221. Y no perjudicará a losterceros de buena fe (ver). Acá la ley que ordena la inscripción es el CC y no la LRC, demanera que se puede predicar lo mismo que se dijo arriba.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.19Noviembre.7§ 7. JUICIO DE FILIACIÓNA) GENERALIDADES.1. Estamos en la última forma de determinación de la filiación: juicio de filiación y enparticular del análisis de las acciones de filiación, y por lo tanto estamos situados en el t.VIII. Sea por la vía de determinación de la paternidad o la maternidad. Están consideradaslas acciones en las impugnaciones a su vez; y en particular acá analizamos el juicio suimportancia en relación con la prueba2. Se dijo que acá hay que considerar lo que aparece en la propia nomenclatura decódigo a propósito de la prueba, en razón de su acreditación y su prueba propiamente tal.Si uno revisa las disposiciones, el legislador habla de la prueba y en otra de la acreditacióndel estado civil. Esto se dice, porque si se habla de prueba se sitúa dentro de un juicio, yaque las acciones se ejercen en un juicio, pero ese es el tema de la prueba y otro tema es elde la acreditación que de ordinario a diferencia de la prueba opera en sede extrajudicial.Ahora independiente de la sede en que cualquiera de estas dos actividades se produce,hay que aclarar cómo una u otra como se efectúa; pregunta que puede verse como de fácilrespuesta, la filiación es constitutiva de un estado civil, y en materia de familia y estado civillos actos constitutivos son solemnes: esa solemnidad normalmente través de uninstrumento público unido a su inscripción en un registro.Porque ¿cómo se probará o acreditará un determinado estado civil que pretende seareconocido? A través de las partidas en base a las cuales se otorgan las certificaciones queotorga el registro civil, certificado que dará cuenta de lo que consta en la respectiva partida.Sea que se trate de una actuación judicial o su acreditación ante terceros se recurre a lamisma prueba a través de las partidas. Pero tenemos que reconocer lo que se dijo enmateria del estado civil, porque hay medios supletorios de prueba del estado civil. Puederecurrirse a esos medios supletorios cuando se carezca de las partidas, arts. 305 y ss. Serecuerda lo que dispone el art. 305 i II El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probarátambién por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento del fallo judicial quedetermina la filiación..3. Ahora desde el punto de vista del resultado de un juicio de filiación en que se ejerzaalgunas de las acciones mencionadas, y por lo tanto esta sujeto el estado civil a unreconocimiento judicial, hay que tener presente lo que dispone el art. 315 que se refiere alfallo judicial El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declaraverdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que hanintervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidadacarrea.4. El t. VIII que regula las acciones de filiación, excepción al efecto relativo de lassentencias judiciales por tratarse de un acto constitutivo de un estado civil, lo que seconoce como efecto erga omnes de los fallos judiciales. Por lo tanto podrá invocar uoponerse a ese fallo cualquier persona y no solo a quienes intervinieron en calidad de parteen el juicio. En todo caso de ese efecto fluye lo siguiente en cuanto requisito para laoponibilidad erga omnes: (i) fallo judicial de una acción ejercida de conformidad con el t.VII; (ii) fallo judicial: vincular con la normativa procesal para que un fallo judicial produzcaefecto tiene que encontrase firme…; (iii) dictado contra un legitimo contradictor que será elpadre o la madre o los herederos según sea el caso. (iv) Luego se establece una normaSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.20limitativa, art. 319 CC: La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco añossubsiguientes a la sentencia.B) ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN.(i) Preeliminares.1. Si nos vamos al t. VIII en su § 3 se denomina de las acciones de impugnación.: art211 La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme con lospreceptos que siguen. O sea se trata de una posibilidad de dejar sin efecto la maternidad o lapaternidad a través del instituto de la impugnación, es decir impugnación de la filiacióndeterminada; alguien impugna eso por la vía de la paternidad o la maternidad. Se habla deimpugnar, de atacar a través del ejercicio de una acción de impugnación de los elementosque constituyen la filiación. Como un simple repaso: en relación a la paternidad cuando seestudiaba en relación al distingo de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio; y cuandohablamos de la maternidad por el hecho del parto y la identidad del hijo; se atacará unelemento en virtud de los cuales se constituye ese estado.2. Se hará una precisión antes de entrar al detalle. Cuando estudiábamos en el § 3,específicamente en el art. 184 y en particular en su i. II. El i I señala Se presumen hijos delmarido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a sudisolución o a la separación judicial de los cónyuges., i. II señala que No se aplicará esta presunciónrespecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido notuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción seejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podráejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. Hablamos de la presunción depaternidad; “ y desconoce judicialmente…” y nosotros estamos estudiando las acciones deimpugnación y acá aparece esta norma con una situación en que aparece contravención deuna situación sobre la base de una denominación distinta; no es lo mismo impugnar loselementos de la paternidad cuando ella está amparada por una presunción a entrar acontrovertirla cuando no se estaba amparado por esa presunción y a esa situación sedenomina acción de desconocimiento; ambas deben producirse dentro de un juicio defiliación, pero con hipótesis distintas: (i) en una se impugna una presunción de caráctersimplemente legal y (ii) en la otra como no está la situación fundada en una presunción serecurre a la figura del desconocimiento, caso del hijo que nace antes de los 180 díassubsiguientes al matrimonio. Acá la situación desde el punto de vista de la prueba esdistinta, ya que no se está amparado por esa presunción de paternidad.(ii) Impugnación de la paternidad propiamente tal.Se atacaran los elementos que constituyen la situación de que se trata. Si se trata defiliación matrimonial, se atacará la maternidad o la paternidad, o la figura del matrimonio.1. Vía paternidad y maternidad.a) Supuesto. Por ello el art. 212 a continuación del § 3 señala “La paternidad del hijoconcebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochentadías siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esamisma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Luego Laresidencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; amenos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto, porque hablamos decuestionar la paternidad. En inciso III dice Si al tiempo del nacimiento se hallaba el maridoausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo elSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.21caso de ocultación mencionado en el inciso precedente; todas estas situaciones modelan el plazo enfunción de la situación y por lo tanto se impugna la paternidad.b) Titulares. (ii) El padre, i. I dentro de los 180 días; (ii) el hijo, art. 214 i. II El hijo, por sí,podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad.Porque el i. I se refiere a una situación del menor que no ha alcanzado la mayoría de edaden cuyo caso se autoriza al representante legal del hijo. Como la ley desconfía a veces de losrepresentantes legales, da acción al propio hijo una vez llegada la mayoría de edad o laplena capacidad; (iii) Los herederos del marido, art. 213 Si el marido muere sin conocer el parto, oantes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a susherederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por esemismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. En general toda persona a quien lapaternidad irrogare perjuicio actual, aquí desde el punto de vista de la titularidad haydistintas situaciones que comprender.Hay una omisión, porque si examinamos los arts., la ley no se refiere a los ascendientes ypor lo tanto seria una materia no regulada que podría justificar un interés y por lo tantohacer procedente la impugnación en la medida que el 213 exige acreditar un determinadointerés.2. Vía del matrimonioa) Supuesto. Con una particularidad es vio en la LMC las distintas posibilidades delmatrimonio, matrimonio válido, nulo o putativo o simplemente nulo, y por lo tanto se dijoen su momento que la única vía de atacar el matrimonio será por la vía que no se cumplecon las exigencias de la putatividad o que se trata de un matrimonio inexistente comopodría ser entre personas del mismo sexo a la luz de lo que dispone el CC y la LMC y delos efectos en Chile de los matrimonios celebrados en el extranjero.Impugnada la maternidad que supone el parto o el hijo y se atacara al falsedad del partoo suplantación del pretendido hijo al verdadero(iii) Titularidad.1. Art. 217 CC inc. III: Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre omadre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de laauténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad delpretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contadodesde que éste alcance su plena capacidad. También los verdaderos padre o madre del hijo; elverdadero hijo; o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la auténtica determinacióndel hijo verdadero o supuesto.2. Se cierra el precepto con una norma particular que señala: No obstante haber expirado losplazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible conla maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelaciónjustificada del hecho. Una situación particularísima, no obstante haber transcurrido los plazosde prescripción podría entenderse que la acción deriva por un plazo determinado de unaño. P.ej. signos externos de preñez que no es tal.3. El art. 218 señala: Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien lamaternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato,de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.22(iv) De la paternidad determinada por reconocimiento.1. Queda por ver lo siguiente. Analizamos la figura del reconocimiento con suscaracterísticas y por esta vía se puede llegar al establecimiento de su filiación. La ley hablade la impugnación del reconocimiento, porque el reconocimiento es un acto jurídico. Se viola posibilidad de impugnar el reconocimiento por vía de la nulidad fundada en vicios de lavoluntad, el reconocimiento perdería fuerza; o también podría perder fuerza por la vía de larepudiación; acá nos referiremos a la pérdida de eficacia del reconocimiento por la vía de suimpugnación, en términos generales, con la particularidad que la impugnación delreconocimiento determinado por sentencia no cabe reclamación.2. El art. 216 que examinamos admite la impugnación, pero se señala: La paternidaddeterminada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos añoscontado desde que supo de ese reconocimiento. Ahora puede que no sea posible la impugnación delreconocimiento, pero podría quedar sin efecto por una repudiación de acuerdo con lovisto. Por lo tanto el 216 no se refiere a eso, sino a la impugnación del reconocimiento porel propio hijo.(v) Del ejercicio simultáneo de la acción de impugnación y la acción dereclamación de la filiaciónPor último, se quiere reiterar la norma del art. 208 CC que señala Si estuviese determinada lafiliación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las accionesde impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación./ En este caso, no regiránpara la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título. Se trae a colaciónpor lo siguiente: se trata de una persona que estima que no es hijo de una persona, sino deotro y se tiene una filiación determinada, en este caso hay que ejercer simultáneamente laacción de impugnación, el impugnante ya tiene una filiación determinada y por ello la ley loobliga al ejercicio conjunto de la acción de impugnación y de reclamación de la nuevafiliación. Este caso, del art. 208 no se piense que es una cuestión puramente teórica, unsujeto puede impugnar una filiación que tuvo y reclama una distinta y se tendrá queincorporar todo lo relativo de los derechos sucesorios, porque uno de los efectos de lafiliación son los efectos sucesorios. Es un caso que se ha dado, precisamente con ocasiónde casos de sucesión abierta en que la persona no tiene la filiación determinada respecto delcausante e impugna la que se tiene, lo que produce un entrabamiento de esa sucesiónabierta respecto de la cual el impugnante invoca ser hijo de esa familia, y por lo tanto conderechos sucesorios concernidos de esa sucesión abierta. Hay una carga doble: laimpugnación de la que se tiene y la prueba de la que se demanda.Con esto se termina el de la filiaron por naturaleza, que podrá ser matrimonial o nomatrimonial, por ello estudiamos normas relativas su constitución e impugnación. Peroademás cabe la existencia de otras dos filiaciones: la llamada filiación tecnológica y lafiliación adoptiva.§ 8. FILIACIÓN NO NATURAL O POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.A) REGULACIÓN.En el t. VIII, en el § 1 regla generales, se señala en el i. II del primer precepto se refierela adopción: La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerseentre ellos, se rigen por la ley respectiva. Se dice así porque cuando se dictó esta ley, la nueva leysobre filiación adoptiva estaba en trámite y no se había dictado. Y más delante cierra el § 1,el art. 182 CC precepto muy breve que señala El padre y la madre del hijo concebido mediante laaplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.;SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.23y cierra señalando que No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente,ni reclamarse una distinta. Estamos en un terreno diferente al anterior.B) EXAMEN PARTICULAR.1. Si leemos el precepto en su i. I aquí nada se dice o indica sobre cuáles son estastécnicas de reproducción asistida, sino que simplemente se dice el efecto, se regula el efectopara los hijos nacidos mediante estas técnicas de reproducción asistida, hay un proyectoque aún duerme en el congreso, que establece esas técnicas; y por ello el énfasis se puso enel efecto de la determinación de la filiación; y por lo tanto la norma se limita a ese efecto enrelación del hijo nacido por una técnica de reproducción asistida. Algunas precisiones.a) Aquí los que se sometieron a ella, por supuesto que aunque no lo diga, se señala quese sometieron a ella voluntariamente. Y esto que se sometieron, ¿quiénes son? Hay unplanteamiento de principio: porque los que se pueden someter, y por lo tanto regirárespecto de ese hijo el efecto señalado, son un hombre y una mujer, ya que dice el padre yla madre del hijo mediante las técnicas respectivas, que son el hombre y la mujer que sesometen a ella. De manera que quienes concurren en esto son parejas heterosexuales.b) Queda una pregunta. Dentro de las técnicas de reproducción asistida, una de las queplantea importantes discusiones desde el punto de vista jurídico son las distinciones sobrela base de la inseminación homóloga (cuando la inseminación se produce con semenpropio del marido) o heteróloga (inseminación se produce por un tercero); y el precepto nose establece respecto del punto de vista de la técnica, sino que del efecto: y podríamos decirque el precepto se refiere más a la homóloga que a la heteróloga, porque si es homóloga yestán casados, la determinación vendrá por el parto y la maternidad dentro del matrimonio;y si es no matrimonial operara por la vía del reconocimiento. Años atrás se hizo unseminario y se comentó un fallo del derecho español de una norma muy similar que habíaantes en el CC que se estructuraba sobre la base de que la relación entre marido y mujer seproducía dentro del hogar común y ocurrió el siguiente caso: se produjo una inseminaciónheteróloga y aplicándole la presunción de la concepción del Código Civil Español similar ala nuestra el marido impugnó la paternidad fundado en que aplicándose la regla de laconcepción, ella no se podría haber reproducido atendido que se encontraba en paísextranjero dentro de ese periodo, y el tribunal rechazó la impugnación del marido, porquesi bien formalmente desde el punto de vista de los plazos y que la cohabitación suponía laconvivencia física era impugnable, pero no lo era en atención a un principio de que nadiepuede contrariar su propia conducta: la conducta que el marido tuvo de aceptar quehubiere una inseminación con material de un tercero, y por lo tanto esa conductacontradictoria era inadmisible jurídicamente y por ello se resolvió la inadmisibilidad de laacción de impugnación.II. DE LA ADOPCIÓN§ 1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CHILENO EN MATERIA DE ADOPCIÓN1. Antes solo existía la llamada filiación por adopción y que era específicamente laadopción contrato, que tenía una característica muy distinta del actual estatuto de laadopción en Chile; se denominó adopción contrato ley 7613. Las relaciones se producíanen virtud de un contrato entre una persona y otra; y además con la característica que erauna adopción que incluso permitía adoptar a mayores. Esta adopción no constituía estadocivil, a efectos sucesorios. Hoy en Chile, de acuerdo con la ley 19620 la adopción esexclusivamente de menores, o sea, no se puede adoptar a una persona mayor de edad. Y seSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.24pone énfasis en esto porque el cambio es sustantivo: hoy sólo menores. Antes la ley, poníaen énfasis en lo siguiente. ¿Cuál es el propósito de la adopción? Caben distintasposibilidades, si pensamos en el adoptado o el adoptante, ¿dónde se pone el acento? Endarle una familia a quien carece de ella desde el punto de vista del adoptante o a quiencarece de ella desde el punto de vista del adoptado. Porque si se agrega la exigencia de laminoría de edad, se invierte el tema. El tema que estaba detrás era un acogimiento familiar.Hoy no es eso es darle una familia a quien que carece de ella desde el punto de vista deladoptado menor.2. Pero los que adquirieron la calidad de adoptado al amparo de las disposiciones de laley 7613 ¿en qué situación se encuentran hoy? A propósito de una sucesión; porque la ley7613 se reconocía al adoptado, bajo la fórmula del contrato, unos derechos sucesorios noconstitutivos de un legitimario, puesto que el artículo respectivo decía que el adoptado noera legitimario; pero si se reconocían derechos en relación al adoptante iguales oequivalentes al de un hijo natural. Podrá advertirse la problemática que eso genera. Se dijoal comienzo que los hijos naturales del régimen antiguo adquirieron de pleno derecho lacalidad de hijos de filiación no matrimonial y los hijos de filiaron determinada con ellostienen los mismos derechos. Entonces la pregunta es ¿cómo se resuelve este tema hoy? Enuna sucesión abierta hoy en la cual concurren hijos naturales, hoy de filiación determinadano matrimonial, con adoptados de la ley 7613. Aquí la discusión. Algunos fundados en elprincipio de la igualdad, establecieron en el art. 33 sosteniendo que a este le corresponderíalo mismo que a los otros. Entonces la ley en su art. transitorio dio la posibilidad de que envirtud de una declaración de voluntad se le reconociera esa calidad a efectos sucesorios. ¿Ysi esa declaración de voluntad no se da? Se le atribuirá los mismos derechos sucesorios quelos demás. Se dejará insinuada ahora, pero cuando se estudie el derecho sucesorio y se veael primer orden de sucesión habla del adoptado, pero pensando en el adoptado de la ley18703 y no en el de la ley 7613. Lo que puede resolverse por el principio de la igualdadporque la ley arbitró los medios para analizar una determinada declaración de voluntad, sino lo hizo mal podría interpretarse así esa voluntad.3. Se estudio también en su momento la ley de legitimación adoptiva que se dictó por elaño 1967 [3er año de derecho de Galván]. Y entonces cuando se estudiaba la filiación habíafiliación legitima, ilegítima y adoptiva: haciendo el distingo adoptiva de la ley 7613 y de estaley con estatutos distintas porque esta nueva ley era para menores y la anterior incluíamayores con estatus distintos, porque el legitimado pasaba a ser hijo de los legitimantesadoptivos.4. Después se dictó otra ley, fundada básicamente en la legislación uruguaya. Yorganizada sobre la base de la distinción entre adopción plena o adopción semiplena. Laplena, como lo dice su denominación, daba o atribuía a esa persona el carácter de hijo delos legitimantes adoptivos; y la semiplena era una especie de acogimiento familiar más quenada pensado en la posibilidad de que por esa vá se pudieran obtener beneficios de caráctersocial5. Cierra este círculo evolutivo otra ley. Hasta antes de la ley 18620 que es la última,teníamos la 7613: la de legitimación adoptiva y la del modelo uruguayo. Se dicta finalmenteesta ley que estaba en tramitación, que derogó todas las leyes anteriores. O sea, hoy porsupuesto que no se puede adoptar a un mayor, ni tampoco se puede recurrir a lalegitimación adoptiva ni a la plena o semiplena; el estatuto jurídico hoy es el de la ley19620. Y esa ley se denomina “dicta normas sobre adopción de menores”. El art. 45 dentrodel dominio de las disposiciones finales de la ley señala “Deróganse las leyes Nºs. 7.613 y18.703 y los artículos 26, número 5, y 39 de la ley Nº16.618. El i. II señala Los que tengan la calidadSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.25de adoptante y adoptado conforme a la ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada enla ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones,incluso en materia sucesoria.¿Qué significa todo esto? Los que adquirieron ese estado en la 7613 y la 18.703mantendrán ese estatus porque en las dos hay una especie de acogimiento familiar. Pero¿qué pasa con los de la ley de adopción plena, y qué pasa con los que adquirieron el estadocivil por legitimación adoptiva? Ellos adquirieron el estado civil de hijo de los legitimantesadoptivos o de los legitimantes en función de la adopción plena. Pero acá se dice que los dela ley 7613 y 18703 adopción semiplena conservarán su estatus y para que no quedaradudas se agrega “incluso en materia sucesoria”. En síntesis de cara a lo sucesorio se podríaencontrar en una sucesión con una persona que concurre en la calidad de adoptado de laley 7613 y habrá que averiguar si mantuvo su situación o se acogió a los beneficios; si es dela ley 7613 es hijo; pero si era de la ley de adopciones semiplena habrá que ver a esa ley; ylos que fueron adoptados en forma plena, tienen el estado civil de hijos. Pero hoy existeeste único estatuto jurídico, pero que los estados civiles adquiridos bajo la ley antiguasubsisten. Analizaremos la ley 19629, estatuto único vigente en Chile y que es respecto demenores.§ 2. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA LEY DE ADOPCIÓN.A) EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL ADOPTADO.Se partirá con el art. 1º que señala La adopción tiene por objeto velar por el interés superior deladoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y leprocure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le puedaser proporcionado por su familia de origen. O sea el énfasis está puesto en la persona del adoptadocon el fin de amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que lebrinde afecto. Acá tenemos dos cosas: tenemos al menor y tenemos a la familia de origen ya la familia adoptiva; en el plano de las generalidades, ocurre que el adoptado, el menor, esun hijo biológico que la familia que constituye la de origen que luego pasa a integrar sobrela base del cumplimiento de ciertos principios informadores a la familia adoptiva. Secomprenderá que el paso de una a otra familia no es una situación cualquiera.Y no olvidemos el efecto: § 4, art. 37 La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo delos adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos defiliación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonioestablecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquierade los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento anteel Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de sucelebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción./La adopciónproducirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que laconstituye. O sea, con todos los derechos que se estudiaran cuando se vean los efectos de lafiliación en su faz personal y patrimonial. Y además se extinguen sus vínculos con susituación de origen para todos los efectos civiles; caducan se extinguen los efectos civiles dela filiación de origen respecto de la familia de origen.Este es un cambio importantísimo, porque en la legislación inmediatamente anterior aella, la 18703, en su versión plena, ¿dónde estaba el acento? Hoy donde se pone el acentoen el menor y en su incorporación plena la familia adoptante, pero como se va a perder susderechos sucesorios respecto de la familia de origen. Por lo tanto la ley 18603 en la versiónde adopción plena ese hijo conservaba sus derechos sucesorios en la familia de origen. Elactual legislador adopta por un camino diverso por una razón: Se estableció la extinción deSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.26los efectos, por lo tanto, en términos sucesorios no conserva derechos respecto de lafamilia biológica, y esto con la finalidad que fluye del texto del art. 1: lograr laincorporación plena del menor a la familia adoptante y eso se privilegió a la situaciónanterior que hacia subsistir los efectos sucesorios. El énfasis está en el adoptado. [leer leyde adopción].Noviembre.8Hoy en Chile existe sólo un estatuto legal de adopción: Ley 19.620. Sin perjuicio de lassituaciones jurídicas constituidas al alero de leyes anteriores.El por qué de esta legislación: necesidad de adecuar el derecho interno en esta materia alos acuerdos internacionales, especialmente Convención de Derechos del Niño (que Chileratificó en 1990) y otra Convención precisamente en materia de adopción. La idea es que serecojan las normas de estos dos textos internacionales. Los dos principales principios deestas dos convenciones y que ahora asume el legislador chileno son: velar por el interéssuperior de los menores adoptados (debe primar por sobre los demás “intereses en juego”;acá están los intereses de la familia biológica, de cara a la que desea adoptar y la situacióndel menor; y lo que debe primar es velar por el superior interés de los menores adoptados),y el principio según el cual la adopción debe ser un instrumento eficaz de integraciónfamiliar. Estos dos conceptos están recogidos en el art. 1 de la ley, y veremos aplicacionesde éstos.C) PRINCIPIO DEL SECRETO Y LA RESERVA.Galván agrega un tercer principio, tan importante como los anteriores, y que representaun avance significativo respecto de la legislación anterior: acoger las tendencias en materiasde adopción relativas a conferir al adoptado o interesado mayor de edad y plenamentecapaz información en cuanto a si su filiación es por adopción. Esto dice relación con elprincipio del secreto y la reserva. Las legislaciones anteriores en materia de adopción establecíanel principio de reserva, en cambio en la nueva legislación se reconoce el derecho a sabersobre el origen de la filiación (si es por adopción). Se configura este principio opuestoexpresado como un derecho (principio de publicidad o supresión de la reserva).[En esta materia se hace importante la LER, la cual dice que los estados civiles subsistenal amparo de una nueva ley; pero agrega que los derechos y las prerrogativas derivados deese estado civil se ejercerán de acuerdo a la nueva normativa. Importante para casos deadoptados al alero de un régimen anterior, pero que hoy puede investigar si sospecha quesu filiación es por adopción].D) DISTINCIÓN ENTRE ADOPCIÓN EFECTUADA POR CÓNYUGES CHILENOS OEXTRANJEROS RESIDENTES EN CHILE Y POR NO RESIDENTES EN CHILE.(i) Bajo el alero de la ley antiguo uno distinguía entre adopción nacional y adopcióninternacional. Y la ley anterior fue un fracaso en la adopción internacional, de manera queesta nomenclatura hoy no cuadra mucho con el tratamiento en la nueva ley. La ley 19.620distingue entre adopción efectuada por cónyuges chilenos o extranjeros: residentes enChile, y no residentes en Chile. En el segundo caso, obviamente, el adoptado pasará aresidir en un país extranjero. La diferencia con la adopción internacional, es que la actualadopción por no residentes en Chile se constituye en Chile de acuerdo con la ley chilena.Por tanto, la situación es muy distinta.(ii) Si la adopción constituye estad civil y el adoptado pasa a ser hijo del adoptante, yotros efectos, habrá que adecuar la legislación interna con la nacional (pensando en el paísSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.27al que irá el menor adoptado por no residentes en Chile). Entonces, se trata que losregímenes de adopción sean en cierto sentido equivalentes para lograr integración entre lossistemas de los distintos países. Se busca que la adopción hecha en Chile produzca plenosefectos en el país al cual el menor vaya. La idea es tratar de homogeneizar las distintaslegislaciones, a fin de que haya plena conformidad entre el estatuto a cuyo amparo seconstituyó la adopción y el estatuto del país donde se hace valer la adopción.(iii) No es requisito para adoptar no tener descendencia, o sea una familia puede adoptarsin límites, con o sin descendencia. En Chile el adoptado pasa a ser hijo de los adoptantes(potestad paterna, derecho de alimentos, etc). La idea es que la adopción que se hace porun no residente, tenga los mismos efectos en otro país; además porque ello asegura laintegración del menor a la familia adoptante. El acento del estatuto está puesto no eladoptante sino en el adoptado, a fin de lograr la integración plena a la nueva familia.(iv) En este contexto, a propósito de la adopción por cónyuges no residentes en Chile,el legislador pensando en los intereses del menor y en ser consecuente con el principio quelo recoge, le da preferencia en la adopción –mirado desde el punto de vista de losadoptantes– a los cónyuges con residencia en Chile. Hay toda una evaluación de laidoneidad física, psicológica, moral, de los adoptantes. El art. 30 que recepciona esteprincipio señala que: La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existanmatrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor yque cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar estacircunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º; y luego el inc. II dispone: Contodo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimoniono residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residenciapermanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, queexpondrá fundadamente en la misma resolución. O sea, se prefiere a los cónyuges con residenciaen Chile por sobre aquellos que no tienen residencia. Con todo, el juez puede sacrificar lapreferencia sobre la base del interés superior del menor [Este es un típico caso de normaflexible, distinta a aquellas propias de la lógica jurídica en que hay una situación y susconsecuencias. Acá se describe una situación pero no la consecuencia lógica, y para ello seestará las circunstancias de cada caso. Pasa lo mismo con el mandato de ejecutar uncontrato de buena fe. El juez está llamado a llenar estos vacíos]. Acá se puede recurrir a losinformes que pide el juez, o que otorgan las instituciones habilitadas al efecto (como elSENAME y otras). Ejemplo: Se cumple con todos los requisitos del procedimiento previoy el procedimiento judicial, ¿podría un juez negar la adopción? Sí, en virtud del principio deinterés mayor del adoptado; esa es la gracia de los principios generales.(vi) Hay una norma interesante en una Convención: Obliga a los países a establecer ensu normativa normas que impidan que la colocación de un menor no dé lugar a beneficiosfinancieros indebidos. Esto es lo que en el derecho extranjero se denomina adopción porconveniencia (como también existen los matrimonios por conveniencia).§ 3. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA NORMATIVAA) LA ADOPCIÓN COMO UN PROCESO JURÍDICO COMPLEJO.(i) Su complejidad se relaciona, en un ámbito, con la intervención de la autoridadadministrativa. Veremos más adelante que acá se distingue, dentro del proceso de laadopción, lo que se denomina procedimiento previo, de una segunda etapa que es lapropiamente de constitución de adopción. En el procedimiento previo la finalidad, engeneral, es determinar que un menor es susceptible de ser adoptado. En la constitución de laSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.28adopción se apunta precisamente a la constitución, mirada desde el punto de vista de lavoluntad de los adoptantes. Y en ambas etapas hay una clara intervención de los órganosadministrativos, representados por el SENAME y por los organismos acreditados ante él;incluso la ley los faculta para hacerse parte en estos procesos (ver: art. 4). Ejemplos:1. En el título sobre constitución de adopción por cónyuges con residencia en Chile, elart. 20 dispone a que cierta idoneidad se acredita por la autoridad administrativa. Art. 20:Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan doso más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos poralguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6o, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, ycon veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consunoen las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes./ El juez, por resolución fundada, podrárebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder decinco años./ Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuereascendiente por consanguinidad del adoptado./ Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio,cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad./ En todo caso, no podrá concederse la adopción a loscónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, lareconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.2. El art. 9 señala que: 3. El Tribunal comprobará que los padres del menor de edad no seencuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Se entenderán comprobadasestas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de losorganismos aludidos en el artículo 6o que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare talpatrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en laaudiencia de juicio (refiriéndose a los padres biológicos), y luego se señala que se entenderáncomprobadas estas circunstancias por el informe que señale .3. Lo mismo respecto de la adopción del hijo no nacido en el art. 10, también referenciaal órgano administrativo.(ii) Ahora, no se piense que las facultades del SENAME sólo tienen que ver con elproceso de adopción, porque su estatuto establece además su deber de elaborar programasde adopción, y la creación de registros. Uno de personas interesadas en adoptar y otro dequienes pueden ser adoptados; registros que no excluyen la posibilidad de ser adoptantes oadoptados unos u otros que no figuren en dichos registros, art. 5 inc. Final: La solacircunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esosregistros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.(iv) En cuanto a la idea de subsidiariedad respecto de matrimonios no residentes enChile, en el art. 30 se señala que el SENAME o las instituciones acreditadas ante él deberáncertificar que “…”. Art. 30: La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existanmatrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor yque cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar estacircunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5o./ Con todo, el juez podrá acoger atramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, auncuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si medianrazones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la mismaresolución.[Nosotros estudiaremos la adopción que se constituye por sentencia judicial, sin entrar aescudriñar muchos casos que se dan en la práctica a partir de situaciones peculiares dehecho. En el proceso que veremos participan las familias de origen y adoptante, y haySEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.29manifestaciones de voluntad de parte de éstas; en la fase previa o en la de constitución. Poreso es un procedimiento judicial de naturaleza peculiar].B) ES UN ACTO JURISDICCIONAL DE NATURALEZA MIXTA Y COMPLEJO.(i) Esta naturaleza mixta en base a dos preceptos, título 2 (procedimiento previo a laadopción) y título 3 (trámites relativos a la constitución de la adopción). En algunascircunstancias muy particulares es posible que la adopción transite sólo por la segunda fase,es decir sólo procedimiento de constitución, o sea no se da lugar al procedimiento previo;ello ocurre cuando el menor sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes ysólo ha sido reconocido por uno de ellos. Esto es confirmatorio, en cuanto excepción, deque la regla general es que se debe transitar por ambos procedimientos. Ahora bien, ¿quéconstituye uno y otro?- Reiterar algo. Se dijo que es un acto mixto y complejo, y es complejo porque acáinterviene: la voluntad de los adoptantes, el adoptado mayor de 14 (porque este puede o noser oído), pero además se requiere la declaración de idoneidad, y la resolución del tribunalpara tener la adopción por constituida.(ii) Si analizamos el título 2 (arts. 8-19), podemos obtener de su lectura las siguientescosas interesantes de destacar: Este procedimiento previo está básicamente concebido paralos menores cuyos padres biológicos no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargoresponsablemente de él, y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción al juez competente (art. 8letra [a]). Acá se ve exclusivamente desde la perspectiva de la familia biológica, y se hablade una expresión de voluntad, a la cual después deberá agregarse la voluntad de losadoptantes. Hablamos entonces de un acto jurídico que se produce en sede jurisdiccional.(iii) En el procedimiento previo a la adopción, también hay que considerar el art. 12:Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que sufiliación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se hayaconfiado su cuidado se encuentren en determinadas situaciones. Y si se ve el listado, esposible darse cuenta que se trata de quebrantamiento de deberes propios de los padres paracon los hijos (atención personal o económica, cuidado personal, etc). También puedoliberarme en cuanto padre de los deberes para con mis hijos, en virtud del art. 12 N° 3.(iv) El art. 8 letra [c] dispone una referencia al art. 12, que se acaba de analizar. Y si elprocedimiento se compone de dos etapas, en la segunda hay que hacer valer la resoluciónque declara que el menor es susceptible de ser adoptado. Entonces, esa resolución deberáacompañarse al procedimiento de constitución (art. 23 inc. IV: “A la solicitud deberánacompañarse los siguientes antecedentes: N° 2 […]). [Por excepción solamente puedenadoptar las personas no casadas, excepciones que confirman la regla general en el sentidode que sólo los cónyuges pueden adoptar; lo que se vio como mecanismo legal de tutela ala familia matrimonial. Los casos del viudo o viuda son más aparentes que reales].C) DE LA IDEA DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR.(i) Hablamos del acogimiento familiar, la cual es una denominación que –sin ese nombre–puede encontrarse aquí. Se dice porque en la Ley 18.703 habían dos alternativas: adopciónplena y semiplena. La figura de la adopción semiplena consiste en lo que el profesor llamaacogimiento familiar, figura que según él está acá presente: la Ley 19.620 autoriza al juez(art. 19): El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, podrá confiar elcuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplanSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.30con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. ¿Por qué acogimiento familiar? Porque acála adopción no está constituida. El juez puede confiar el cuidado personal de ese menorcuya adopción se ha solicitado, a las personas que tienen la calidad de interesado en elproceso y la voluntad de adoptarlo. Luego se dispone: Para los efectos de resolver dicha solicitud,el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con losantecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de lossolicitantes.(ii) La idea es que el cuidado personal no lo sigan teniendo los padres biológicos, sinolos interesados que han manifestado interés en adoptarlo. Pero acá no ha sido constituida laadopción, y por eso se establece: La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólouna vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado.Excepcionalmente, mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolucióndurante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos (y se enumeran casos). La reglageneral es que el cuidado personal se traspasa por la resolución que declara al menor comosusceptible de ser adoptado, pero hay excepciones. En fin, se acoge la figura delacogimiento familiar.Además, el art. 24 que se relaciona con esto señala que: [i. IV] El juez, en cualquier etapa delprocedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estimenecesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare lasolicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además laentrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo. O sea, ahora se lo vamos a quitar a losinteresados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. Puede variar laidoneidad de los adoptantes. En todo caso, cesará de pleno derecho el acogimiento si eltribunal deniega la adopción. Hay que concordar el acogimiento con el art. 24.D) DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESERVA.Ya lo comentamos, y la reserva es en sede judicial (art. 28), y también en sedeadministrativa (lo que alcanza a los documentos en lo relativo a su custodia o guarda). Entodo caso, es una reserva sujeta a límites. Art. 28: Todas las tramitaciones, tanto judiciales comoadministrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que losinteresados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejaráconstancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte primera de este artículo. No obstará a lareserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin deimpetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo sucuidado personal.§ 4. REQUISITOS.A) PREELIMINARES.(i) El título 3° en su párrafo 1 regula el caso de los residentes en Chile, y el párrafo 2 elcaso de los no residentes en Chile. O sea se regulan en párrafos distintos, y decimos estoporque los requisitos que veremos son requisitos comunes, o sea lo que disponen los arts.20 y 31 (ver lo que dispone el art. 31 a este respecto). En todo caso hay que distinguirrequisitos respecto de adoptantes y de los adoptados.(ii) Una consideración breve: Toda norma tiene una razón de ser de manera que sientendemos una institución, la respuesta puede salir sola, no así si sólo se aplica lamemoria. Hay que ver acá por qué se establecen los requisitos que se exigen. Acá estamosSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.31hablando de poner a un menor que biológicamente está vinculado con determinada familiay que ahora pasaré a ser hijo de otros padres (parte de una familia distinta). No olvidemosel propósito que declara el art. 1: el acento está puesto en el interés superior del menor y enlograr su plena integración a la familia. Entonces, la idea que está detrás es que la nuevafamilia sea lo más cercano a lo que naturalmente existe. Si tenemos claro eso, nos sirve defundamento a los requisitos, especialmente en lo relativo a la edad y diferencia de edad,tanto respecto de adoptantes como adoptados.B) RESPECTO DE LOS ADOPTANTES.(i) Vínculo matrimonial y actuación de consuno.1. El art. 20 señala que: Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, conresidencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados comofísica, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6o,que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad conel menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran deexpresión de voluntad de los adoptantes. El mínimo es 2, y no hay un límite máximo sino mínimosolamente. Acá se cambió porque antes eran 4 años. Luego, el mismo art. 20 establece lainexigibilidad del número de años de matrimonio cuando alguno de los cónyuges sufre deinfertilidad, lo cual habrá que acreditar; y ahí no es que no rija la exigencia de matrimoniosino que no rige la de duración.2. A propósito de esto, el art. 22 (se denomina adopción post mortis) se refiere a uncaso de excepción en la exigencia de vínculo matrimonial: “Siempre que se cumplan los demásrequisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiereiniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubieremanifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos…”. Acá hay unaexcepción más aparente que real, en cuanto a que se requiere vínculo matrimonial paraadoptar, pues la única diferencia es que acá se admite un caso en que la voluntad se expresafuera del proceso, pero igual hay expresión de voluntad de adoptar.3. El art. 21 dispone: En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor quecumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optarcomo adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, respecto dequien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia deedad con el menor que se pretende adoptar./ Este interesado deberá, además, haber participado en algunode los programas de adopción a que se refiere el artículo 7./ Si hubiere varios interesados solteros o viudosque reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en sudefecto, a quien tenga su cuidado personal. El único requisito que está obviando es el de vínculomatrimonial, porque es una persona soltera, divorciada o viuda. Pero nótese que acá elfundamento de la excepción es que se sacrifica el matrimonio en virtud del requisito deresidencia permanente en el país (había preferencia en los matrimonios residentes enChile). Acá se privilegia la residencia, porque ello le da más seguridad al legislador. En todocaso, el interesado tiene que haber participado en alguno de los programas de adopción(ver la norma).4. Acá hay una modificación importante al régimen antiguo, en el cual el divorcio noproducía los efectos que produce hoy (término al matrimonio, antes sólo separación física).En el art. 20 inc. V (que tiene un nota 1) niega la posibilidad de conceder adopción a loscónyuges respecto de los cuales se ha declarado la separación judicial, mientras esta subsista(porque puede dejar de subsistir): En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyugesrespecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, laSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.32reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. En su caso, lareconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la LMC. En virtud de la separaciónjudicial se suspenden los deberes entre los cónyuges, de manera que ellos no viven juntosen el hogar común, y al parecer el legislador acá atiende y privilegia esa consideración. ¿Quépasa con los cónyuges residentes o no en Chile, mirado desde la perspectiva de este mismoelemento? (porque hay separación judicial y también de hecho) En tales casos entrará ajugar el juzgamiento del interés superior del menor adoptado, y la incorporación plena a lanueva familia. Hay que entrar a juzgar qué pasa en el caso de una separación de hecho.[Para el profesor, la exclusión de la soltería está fundada en esta idea de hogar común, y defin de equiparación entre nueva familia y la natural](ii) Adoptantes mayores de 25 años y menores de 60.Como la gente se casa a los 30, estamos bien, pero no siempre se llega casado a los 60.Luego se dispone: “con 20 años o más de diferencia con el adoptado”; esto se explica porla idea de equiparación con la familia natural. En todo caso, acá también hay un arbitriojudicial reglado porque se habilita al juez para que, en forma fundada, rebaje el límite deedad o la diferencia de años, pero con un límite: no podrá exceder de 5 años.(iii) Adoptantes evaluados como física, mental, psicológica y moralmenteidóneosAdoptantes evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos, por laautoridad administrativa del SENAME y las entidades acreditadas ante el SENAME.(iv) Adoptantes deben actuar de consuno.Podríamos quedar hasta acá con los requisitos del adoptante. Aunque hay que enfatizarun cuarto elemento, aunque ya lo dijimos en el primero, en el sentido de que los cónyugesdeben actuar de consuno.- Cerrar en estos cuatro requisitos tiene un sentido adicional: no se exige que losadoptantes no tengan descendencia (el énfasis está puesto en otros elementos: idoneidad,edad, matrimonio, etc). No es relevante el no tener descendencia. Si uno se remonta alderecho romano, la idea de la adopción (el leitmotiv) estaba puesto en dar una descendenciaa los cónyuges que no la tienen. Empero, hoy el acento se pone en los adoptados y lafinalidad de darles una familia nueva a la cual puedan integrarse plenamente.Noviembre.10C) RESPECTO DEL ADOPTADO.(i) Requisitos generales.No basta que solo sea menor de 18 años, sino que además tiene que encontrase en unasituación determinada. Ese menor tiene que ser judicialmente declarado como apto de seradoptado. Si vemos el art. 8 LA, distingue en las letras a) y c); y en el caso de la letra b) lassituaciones que precisamente obligan a este procedimiento de aptitud para ser adoptado.Con una particularidad o excepción: el art. 11 permite pasar al procedimiento de laconstitución de la adopción para el caos de que sea pariente consanguíneo de alguno de losadoptantes.(ii) Requisitos del consentimiento.1. Acá hay que considerar que se trata de un menor de 18 y la ley sobre la base deldistingo los menores de 14 y mayores de 14; pero menores de 18, la ley expresamente eneste caso exige su consentimiento. Estrictamente hablando estamos refiriendo a suvoluntad. Tanto en el procedimiento previo como en el procedimiento constitutivo. SiSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.33estamos hablando de que se requiere la voluntad del menor podemos también hablar de lanegativa del menor de ser adoptado, es requisito constitutivo su voluntad; sin embargo, laley haciendo primar el principio del interés superior del menor le permite al juez para quefundado en su interés pueda prescindir de su negativa y ordenar la prosecución delprocedimiento2. Respeto de los menores de 12 y 14 acá la ley no exige de su voluntad como requisitode fondo. Arbitra una situación en el sentido del deber del juez de escuchar la opinión deestos menores de “tener en cuenta”, en función de su madurez y su edad. La ley no sepronunciar a propósito de este elemento tanto en cuanto hablamos de menores de 18 y silo miramos desde el punto de vista de la LMC nos podríamos encontrar con un menorsusceptible de ser adoptado y casado y la ley anda dice que si debe contarse con elconsentimiento del cónyuge.(iii) Pluralidad de adoptados.A propósito de la posibilidad de pluralidad de adoptados, no hay una norma expresa ydirecta que se refiera a esta hipótesis, pero si una que se Reinier indirectamente y que sirvecomo fundamento para afirmar que es posible la pluralidad de adoptado, y esto porque elart. 26 i. ii, en relación a los requisitos que debe contener la sentencia constitutiva deadopción establece la posibilidad de adoptar a mas de una persona, y por esa vía se llegaala conclusión. El i, II comienza diciendo “cuando se acoja la adopción de dos o mas”;cabe la pluralidad de adoptados por lo tanto. Teniendo presente el PIM y sobre esa baseacoger la pluralidad de adopción.D) DE LA VOLUNTAD DEL ADOPTANTE.(i) Estamos hablando de la voluntad del adoptado y su calidad de menor y la diferenciaque la ley señala. Pero nada se ha dicho desde el punto de vista de la voluntad deladoptante. Y acá hay dos fases o procedimientos, como se dijo, un previo y otroconstitutivo.1. En el procedimiento previo (Destinado a obtener la declaración judicial de aptitudpara ser adoptado) en el caso del menor cuyos padres no se encuentran capacitados parahacerse cargo de el tienen que manifestar su voluntad de entregar a ese menor en adopciónpor no poder hacerse cargo de el, sin perjuicio del derecho a retracto que concede la leysujeto al plazo de 60 días. En el caso del reconocimiento o de filiación matrimonial lamanifestación de voluntad debe manifestarse en el procedimiento constitutivo. Y en el casode la letra c) del art. 8 la ley ordena al juez citar a los ascendientes del adoptado e incluso alos consanguíneos del grado mas próximo, con una sanción de recibimiento en el sentidoque sino comparece se tendrá como una manifestación de voluntad tacita y por lo tantoproclive a la constitución de a la adopción.2. Ahora en el procedimiento constitutivo, en la segunda fase, ¿dónde se expresa lavoluntad de los adoptantes? En la solicitud de la adopción, arts. 20 21 y 22: “la solicituddeber ser firmada y en presencia …”, etc.E) LA ADOPCIÓN POR CÓNYUGES NO RESIDENTES EN CHILE.(i) Preeliminares.1. Acorde con otra división, acá pueden adoptar por regla general los cónyuges conresidencia permanente en Chile y cónyuges chilenos o extranjeros que no tienen residenciapermanente en Chile; y a este segunda situación se vera ahora, también señalando queSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.34desde el punto de vista de los requisitos generales ellos se aplican también a ellos, pero enrelación a ellos hay normas especiales que es menester comentar.2. Una consideración en relación al estatuto anterior que es la ley 18.703. En dichanormativa, nada se consideraba al respecto y es una de las razones por las cuales se dictaesta nueva legislación para tutelar la situación de menores que se llevaban al extranjero.Solo se refería aun mecanismo de salida de menores del extranjero para ser adoptado en elextranjero. En cambio, la nueva ley consulta en específico la situación de la adopción demenores por cónyuges no residentes en Chile y que, por lo tanto, la diferencia estará en queestarán sometidos a las mismas reglas que rigen para los cónyuges con residencia en Chile yque ese menor será adoptado en Chile y esa adopción es válida en Chile; para tener validezen el país en el cual reside en el país del adoptante y si miramos la convención del niño esestablecía que el Estado debía establecer “…”. Y ese es el fundamento sobre el cualdescansa esta nueva normativa.3. De acuerdo con la normativa de la ley 19.620, § 3, arts. 29 y ss., el menor en estahipótesis es adoptado en Chile por personas no resientes en el país, de modo que sus salidadel territorio nacional será en calidad de adoptado. En el mensaje de la ley se aludía a estasituación y se le calificaba como “adopción internacional”, expresión que se comento: enrealidad se trata de una adopción que producirá efectos en el país en el cual se constituyó yesta característica tiene una recepción en la propia ley, en el art. 32 Nº5 este precepto serefiere a los antecedentes que deben presentarse en las solicitud de adopción, uno de ellos,el Nº 5 señala: Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo hubiere, en queconste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de residencia o, ensu defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción. De esto se deduce yesto es aplicación de lo que comentábamos: la adopción se constituye en Chile y esaadopción en consecuencia va a producir efectos en el extranjero; y con el propósito deasegurar que esa adopción producirá efectos en el extranjero, la ley exige a los solicitanteseste certificado del cónsul que acredite que esa adopción esta plenamente de acuerdo con elderecho interno del país en el cual los cónyuges residen; si no fuera así, no tendría todos losderecho derivados de la adopción. Ahí esta recepcionada esta exigencia. Porque se dancasos en que no existe uniformidad en las soluciones y situaciones: pensemos en laconsideración de la calidad de hijo mirado en su proyección al derecho sucesorio [l]. Setrata de asegurar que la adopción produzca plenos efectos. Y en materia de estado civilconstituido en un determinado país para producir efectos en otro país esta sujeto a lasnormas y exigencias del país en el cual se invoque, no se puede contrariar el derechointerno de ese país.(ii) Requisitos de fondo.Son los mismos que para el cónyuge con residencia en chile. en todo caos se faculta aljuez para ordenar la comparecencia personal de los solicitantes debiendo al menor por unasola vez que estos concurran durante el transcurso del proceso, art. 35. En todo caso lasolicitud requiere del patrocinio de la entidad administrativa o entidades u organismospatrocinados por este.(iii) Adopciones constituidas en el extranjeroPero también las adopciones constituidas en el extranjero pueden ser consideradas ytener efecto en Chile. Acá rige el mismo principio: el principio de la validez o eficacia plenade los actos otorgados en país extranjero. Y ya hemos estudiado dos: el matrimonio (elmatrimonio celebrado en país extranjero cumpliendo con los requisitos de fondo y formade la ley del país produce los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile); eltestamento (existe la misma norma pero con una particularidad: principio legis locus regisSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.35actum, la forma de los actos se rige por al ley del lugar de su celebración y, por lo tanto, esválido el testamento otorgado en el extranjero siempre que se atorgado por escrito). Por lotanto, ahora nos encontraremos con esta tercera situación: adopción constituida en elextranjero para producir efectos en Chile. El principio es aquel en virtud del cual, procedetodos su efectos. Pero con el limite del orden público interno. Y esa adopción constituidasen el extranjero habría que preguntarse por la nacionalidad [l] de los adoptantes, de acuerdoa las reglas del art. 15 del CC yaca por supuesto que hablamos de las relaciones de familia.F) EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.(i) Filiación adoptiva. Plenos derechos.Se encuentra regulado el tema de los efectos en el § 4, art. 37. Al comienzo se dijo quehabía una filiaron por naturaleza, matrimonial y no matrimonial; por técnica dereproducción asistida; y por adopción. El adoptado pasa a tener la calidad de hijo de losadoptantes en consecuencia con todos los efectos de la adopción y del estado civil y por lotanto, le rigen al adoptado, lo mismo que rige respecto de los hijos de filiación matrimonioy [l] las normas de la autoridad paterna, procedimiento previo, alimentos y las normas delderecho sucesorio. Y si ese menor adoptado p.ej. en la hipótesis en virtud de la cual no haylimite para que una familia condescendencia pueda adoptar ese adoptado concurrirá enconjunto con los hijos de filiación matrimonial y filiación no matrimonial, recordar lodispuesto por el art. 33 CC. De modo que no hay acá distinción alguna. El problema secomplicará en la situación de los adoptados que puedan concurrir hoy pero cuya adopciónse consigo al amparo de legislaciones anteriores. Así las cosas, se le reconoce plenosderechos respectos de los adoptantes: autoridad paterna, procedimiento previo, alimentos,y derecho sucesorio.(ii) Supresión o extinción de la filiación anterior.El art. 37 agrega además algo que se comentó a propósito de asegurar la plenaintegración del adoptado a la nueva familia que es la supresión o mantención de losvínculos con su familia de origen que en la ley antigua, que en su versión previa, no seincluía; pero se estimó que era un elemento que impedía una integración plena, razón por lacual la nueva ley se produce una extinción de la filiación anterior y por lo tanto eseadoptado no puede invocar ninguno de los estos propios de la filiaron respecto de sufamilia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio lo que subsistirán. Art.37: La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos ydeberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectosciviles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5o de la Ley deMatrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que mencionaesa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil eIdentificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Serviciodeberá verificar consultando el expediente de adopción./ La adopción producirá sus efectos legales desde lafecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.(iii) La adopción es irrevocable.Por ultimo, a propósito de la situación a que se refiere el art. 38 que comienza diciendoque: “La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir lanulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos”. No nos olvidemos que estamosante un acto jurídico de naturaleza mixta que se cruza en un procedimiento judicial dondehay un procedimiento previo y un procedimiento constitutivo; y que finaliza con unasentencia que acoge la adopción que es constitutiva de un estado civil. Consecuente conello, hoy la adopción es irrevocable.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.36(iv) Nulidad.Lo cual no significa que no pueda quedar sin efecto y de eso se hace cargo lo que siguedel art. 38: Con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopciónobtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Con una exigencia: la nulidad no se rige por lascausales generales de la nulidad de los actos jurídicos sino que se permiten solo doscausales que se señalan. La acción de nulidad sigue la regla general desde el punto de vistadel plazo: 4 años desde la fecha que el adoptado haya tomando plena capacidad y hayatomado conocimiento del vicio que la afecta. Es de competencia del tribunal de familia y enun procedimiento ordinario. No hay otra posibilidad. Además la nulidad es de derechoestricto y sujeta a las causales que establece la ley.G) NOTAS SOBRE EL DERECHO TRANSITORIO.Una aclaración para no confundirse. Los que adquieren el estado civil de adoptado envirtud de esta ley tiene los mismos derechos y deberes de los demás y adquieren la calidadde hijo de los adoptantes. Ahora se hará una referencia o una mirada a la legislaciónanterior. Hubieron varias leyes anteriores: ley sobre legitimación adoptiva, ley 18.703 sobreadopción plena y semiplena y una anterior a ellas, la ley 7.613. Los que al amparo de la leysobre legitimación activa adquirieron el estado civil de legitimantes adoptivos tienen elestado civil de hijos; los que se acogieron a la ley 18.803 en su versión adopción plena tienela calidad de hijo de los adoptantes; y, por lo tanto, acá simplemente invocará su estadocivil. Y cuando se haga referencia a la situación del derecho transitorio, se estará hablandode los adoptados de la ley 7.613 y en los adoptados bajo la formula de la adopciónsemiplena de la ley 18.703. A ellos se hará referencia. Así que es que si el estado civilproduce su efecto y nos encontramos ante una situación sucesoria surge importanciadeterminar bajo el amparo de qué ley se consiguió la adopción porque las adopcionesconstituidas bajo el amparo de una ley no se extinguen bajo el amparo de una nueva ley quederoga la anterior. Penemos en una situación en la que concurra un hijo de filiación natural,uno adoptado, bajo el amparo de la ley 7.613 y 18.703: concurrirían en la misma condición.Ahora nos pronunciaremos sobre estas dos situaciones entonces del derecho transitorio.(i)1. El art. 45 de la ley en el § denominado “Disposiciones finales” señala: Deróganse lasleyes Nos. 7.613 y 18.703 y los artículos 26, número 5, y 39 de la ley No 16.618. Los que tengan lacalidad de adoptante y adoptado conforme a la ley No 7.613 o a las reglas de la adopción simplecontemplada en la ley No 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en lasrespectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. El i. II señala: No obstante lo dispuesto en el incisoanterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectosque establece el artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos.2. Conforme a la ley 7.613 de adopción contrato y la ley de adopción simple o semiplenade la ley 18.703 continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivasdisposiciones, incluso en materia sucesoria. Y resulta que se dijo que en la adopción era unafórmula de acogimiento familiar en que se otorgaba el cuidado personal durante elprocedimiento previo y el procedimiento constitutivo. Y la ley 18.703 en su art 24 se refierea los derechos sucesorios del adoptante al adoptado. Se mantienen los derechos incluso enmateria sucesorio, para que no quedara dudas. Habrá que ir a esas leyes e investigar en ellaslo que se dispone.3. Pero el legislador de la ley 19.620 abrió una posibilidad a la que se refiere el incisosiguiente que señala “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, incisoSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.37primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos”; cualquiera sea su edad, porque cabíaantes la adopción de mayores; podrán convenir o acordar; y el art. 37 i. I es el que confierela calidad de hijo de los adoptante; si se cumplen determinados requisitos. Por lo tanto,abre la posibilidad a través de un mecanismo de que estos adoptados puedan mejorar susituación adquiriendo el estado civil de los adoptantes. Por lo tanto, desde el punto de vistade posibilidades podríamos encontrarnos en una situación sucesoria con que se hayamantenido la situación originaria, poniendo la mirada en el i. I, conservará derechos quehaya dispuesto sus estatutos legales; o que se hayan acogido a este procedimiento deconversión establecido en la ley 19.620.4. Se trata de acordar: o sea, se trata de un pacto; y ¿quiénes tienen la calidad de parte?Los adoptantes y el adoptado.a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por símismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la ley No 7.613, ademásdeberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2o, y, en el caso de la adopciónsimple establecida en la ley No 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento desu respectivo cónyuge;b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicenlas diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Talesdiligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley No 7.613, contemplarán necesariamente laaudiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de laadopción simple que norma la ley No18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello seaposible. O sea, se puede efectuar este pacto entre el adoptante y el adoptado con esasolemnidad sujeto al requisito de la aprobación judicial y debiendo ser inscrito. El puntopacifico es este. Ese no obstante fue adoptado de la ley… hoy en virtud de esta figura pasóa tener la calidad de hijo y por lo tanto se encuadra en el art. 37.(ii)1. Situación discutida: pensemos que el adoptante, dice no. La posibilidad desaparece.En esta situación no pacifica ¿qué pasa en materia sucesoria? Los derechos de ese adoptadode la ley… concurriendo o no con otros hijos, ¿cuáles serian sus derechos? Surge ladiscusión. Dice el precepto que continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en lasrespectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria; lo cual significa que el legislador nos reenvíaal art. 24 de la ley 7.613 según la cual el adoptado es considerado a efectos sucesorios comohijo natural del adoptante en consecuencia en estos casos le corresponderá una parte igual ala que le correspondería al hijo natural.2. Pero como en el derecho nada es simple, la pregunta es de acuerdo a lo que se dijo,los que al amparo de la ley antigua tenían la calidad de hijos naturales pasaban al amparo dela nueva legislación teniendo la calidad de hijos de filiación no matrimonial que nointeresaría porque hijos de filiación matrimonial y filiación no matrimonial tienen losmismos derechos. ¿Como se determinarán esos derechos conforme a una categoría jurídicaque no existe? Esto no es pacifico, porque:a) El principio de igualdad, mal entendido, conduce a afirmaciones que no tienenmucho sustentos: se señala que considerando el propósito de la nueva legislación de igualary de suprimir las distinciones que en materia de filiación existían en la ley antigua, el objetoera igualar a todos los hijos; de lo que se concluye que como esta categoría no existe, habríaque darle lo mismo lo que correspondería a un hijo de conformidad con el art. 33 CC.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.38b) El profesor piensa lo contrario, fundado en los siguiente. Estamos acá pensando enlos derechos del adoptado de la ley antigua en una situación determinada, y es esta propialey la que crea un estatuto especial de conversión de la situación del adoptado para cogerseal acaparo de la ley nueva mediante un pacto. Y si la ley administra esta posibilidad enrazón de un pacto y que no se produce porque el adoptante no quiere no se podría decirque la voluntad del causante era darle la calidad de hijo, cuando tuvo la posibilidad dehacerlo y no lo hizo. Pero una cosa es desestimar que no corresponde la igualación, lo quese deduce el hecho de no recurrir a este mecanismo; y por lo tanto habría que decir odeterminar la cuantía. Y si nos vamos al art. 24 ley 17.613: le correspondería la mitad de loque le corresponde a un hijo que era lo que correspondería al hijo natural respecto del hijolegitimo.III. EFECTOS DE LA FILIACIÓNPANORAMA GENERAL.Se trata de efectos en el plano de las relaciones personales entre los padres y los hijos loque en la nomenclatura doctrinal se denomina autoridad paterna. Pero los hijos son sujetosde derecho, mayores y menores, y por lo tanto pueden tener bienes y por lo tanto habráque ver cual es la situación en relación con los bienes de los hijos: segundo efecto, la patriapotestad.Dentro de este contexto de efectos, está el tema de los alimentos. Titulares conceptosmontos etc. con una particularidad. Porque acá se estudiaran los alimentos que deben lospadres a los hijos. Pero los alimentos también forman parte del DS y cuando veamos lasasignaciones forzosas aparte de las legitimas y las mejoras veremos los alimentos debidospor ley, los forzosos.Por ultimo los efectos en el plano sucesorio. Se analizaran los dos primeros y el ultimose vera dentro de la temática del derecho sucesorio.Art. 9, L. I, CC. No es secundario el tema de la ubicación de las normas. Así tampoco laorganización del código. Y esto importante.§ 1. EFECTOS EN EL PLANO DE LAS RELACIONES PERSONALES: LAAUTORIDAD PATERNA.(i) Cambios en la normativa.1. El art. 222 con el cual se inicia el §, se señala los derechos y obligaciones; y ahí hayuna nota (1 y 2) y también esas notas son importantes, las que dicen que el art. 23 de la leyde filiación derogó los títulos VII al XV de este libro; y, por lo tanto, hablamos de unnuevo titulo inspirado, en su contenido, por los principios informadores de la nueva ley defiliación. Así, cuando el CC establecía el deber de respeto de los hijos respecto de lospadres se señalaba que estaba sometido especialmente al padre. También subyace a lanueva legislativa la igualdad en entre marido y mujer que también se proyecta en relacióncon la prole. Así, también existía un precepto que hablaba de la corrección y castigomoderado. Y así con muchas otras. Hay un cambio significativo en esta materia respecto delo establecido con el antiguo estatuto con el objetivo de llevar a la practica los principios deigualdad de los cónyuges y del principio de tutela del interés superior del menor.2. También señalar que hoy no existen los hijos naturales, porque los hijos naturalestienen hoy la calidad de hijos de filiación determinada no matrimonial y esos distingos yaSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.39no existen. Antes el hijo natural no estaba sometido a la procedimiento previo delreconocimiento y habría que nombrarle un curador. Hoy son hijos. Y la distinción entrefiliación matrimonial y filiación no matrimonial no se proyecta en el plano de los efectos.3. Esto que en la doctrina se denomina la autoridad paterna, corresponde al primerefecto en el plano de las relaciones personales entre los padres e hijos. Si nos vamos a losderechos y deber muchos de ellos son de contenido moral y no por ello carentes deconsecuencias jurídicas. Y ¿cuáles son estos deberes?(ii) Deberes de los hijos respecto de los padres.1. Deber de respeto y obediencia. Comienza el art. 222 señalando: Los hijos deben respeto yobediencia a sus padres. Y el i. II como que esta a nivel de principio informador a cuyo amparohabría que moderar lo que dice el i. I, señalando: La preocupación fundamental de los padres es elinterés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y loguiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme ala evolución de sus facultades. Aparece de nuevo ese concepto, pero para ilustrar el alcance deese deber señala “para procurar…”. Una norma bastante de principio, que pudiera haberseestablecido antes como algo que informa todo lo demás. Ese deber tiene que estarpresidido por este principio.2. Deber de cuidado. Segundo deber. Art. 223 CC deber de cuidado. El preceptocomienza: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, quedasiempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas lascircunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. O sea una cosa es que se admira laindependencia y otra es que se extinga la obligación o deber de cuidado a los padres. Quedasiempre obligado. La emancipación no juega. Y para que no quedara ninguna duda seseñala “en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”. Cuando hablamos deladulto mayor y las preocupaciones que existen, establece la ley deberes a los hijos. Pero laley va mas allá: este deber que la ley califica de socorro, lo tienen también todos los demásascendientes: Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o deinsuficiencia de los inmediatos descendientes. No se limita el deber a los padres. Este tenia unaconsagración diferente en el régimen antiguo se aplicaba el adagio “los HN no tiene aabuelos” peor como hoy pasan a tener la calidad de hijos por supuesto se les aplica estanorma.(ii) Deberes y derechos de los padres para con los hijos.La otra cara de la moneda. Deberes y derechos de los padres para con los hijos; criar yeducar a los hijos. Art. 224, i. I: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, elcuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Si hablamos de derechos y deberestendríamos que precisar que más que un prerrogativa es una carga y, por lo tanto, en laterminología del derecho de familia, es un deber derivado de su calidad de progenitores.Este derecho deber se manifiesta en cuatro ámbitos.1. Deber de cuidado (art. 224 CC).a) La ley pone de consuno a los padres, al padre o madre sobreviviente, el cuidadopersonal, de la crianza y educación de los hijos. Acá no cabe una división. Acá es deber delos padres y corresponde a ambos de consuno. Acá esta lo que se llama el derecho internode la familia no escrito y no codificado propio de cada familia. Hablamos de hijos sindistinción. pero con una particularidad: el i. II se pone en el caso del cuidado personal delhijo: El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de lospadres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Y si no ha sido reconocido porSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.40ninguno de sus padres: Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá sucuidado será determinada por el juez. Hablamos de un hijo biológico de filiación no determinaday por lo tanto a alguien hay que encargarle el cumplimiento de este deber derecho.b) A propósito de esto: acá estamos estudiando los efectos en el plano de las relacionespersonales, AA y de las relacione patrimoniales, procedimiento previo. Y ese hijo tambiénpodría ser dueño o poseedor de bienes y por lo tanto habría que dotarlo de unrepresentante en términos generales o guardador genéricamente hablando y ahí cobranimportancia las tutelas o curadurías.c) Aquí la disposición siguiente se abre a una realidad, cual es, la separación.(i) Y comienza el precepto señalando “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidadopersonal de los hijos”. Los matrimonios pueden vivir separados y podrán existir otras clases deseparación, se comprende todas las situaciones constitutivas de separación. El principio esque corresponde a los padres de consuno el deber de cuidado personal de la crianza yeducación de sus hijos, habrá que arbitrar un mecanismo especial en estas situaciones. Deeso se hace cargo el art. 235 CC: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal delos hijos. Es una opción que toma el legislador, opta por darle el cuidado personal de loshijos a los padres.(ii) Y acá viene una cosa nueva: el i. II: No obstante, mediante escritura pública, o acta extendidaante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentrode los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrándeterminar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse,cumpliendo las mismas solemnidades. O sea, esta regla legal (la anterior) es subsidiaria porquepodría existir un acuerdo alterando la regla legal y en virtud de ese acuerdo se reconoce elacuerdo y podría pasar a ejercer estos derechos el padre. A través de un pacto se puederegular esta situación (lo que se mirara también desde el punto de vista de la procedimientoprevio).(iii) Pero el articulo con que comienza el párrafo declara el principio del interés superior,se hace cargo luego el i. III: En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea pormaltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.En todo caso en cualquiera de los supuestos anteriores; este interés superior no secircunscribe al maltrato ni al descuido y pueden ser amparadas otras conductas, alterando laregla de la madre por esta vía o incluso pudiéndosele quitar al padre que lo adquiriere poracuerdo. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a lamantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. O sea, en relacióncon una de estas obligaciones, deber, su infracción autoriza en este caos entregar el cuidadopersonal y a quitárselo al padre o madre que no contribuyó a su mantención pudiendohacerlo.Noviembre.14Clase anterior. Efectos entre los padres y los hijos. Se vieron las dos primerasmanifestaciones a propósito de la autoridad paterna (autoridad paterna). Y se analizaron lostemas de juicios de tuición y discusiones sobre el cuidado personal.2. Relación directa y regular.Un aspecto dice relación con lo que antiguamente se denominaba el derecho de visitasexpresión que fue suprimida porque no da cuenta del contenido efectivo de este derecho-SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.41deber al cual se refiere el art. 229 que señala que: El padre o madre que no tenga el cuidadopersonal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con éluna relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a sucargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Que se pone en el caso delpadre que no tiene el cuidado personal. O sea cabe la posibilidad de moderarconvencionalmente este derecho- deber con la persona que tiene el cuidado personal;incluso está la posibilidad de regulación judicial de este derecho- deber. La idea es que hayauna reciprocidad que implique la posibilidad de una relación directa con aquel que no tieneel cuidado personal del hijo. El profesor señala que no puede depender del cumplimientode un derecho de contenido económico el ejercicio de este derecho (v.gr. cumplimiento delderecho de alimentos para condicionar el ejercicio del “derecho de visitas”).3. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.Siguiendo con los efectos: la educación, art. 225 CC. Corresponde de consuno laeducación a los padres. Los gastos ¿de cargo de quien son?a) El art. 230 señala que va a depender del régimen patrimonial que se tenga entremarido y mujer. Son de la sociedad conyugal, art. 1740 la sociedad conyugal es obligada alpago “…”. Si no hubiere participación en los gananciales y separación de bienes cada unocontribuye en razón de sus facultades, art. 230 CC: Los gastos de educación, crianza yestablecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella sedirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas./ Encaso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.b) El art. 231 se pone en la situación de que el hijo tuviere bienes propios: Si el hijo tuvierebienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podránsacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. La idea es financiar estosgastos de establecimiento y de educación con cargo a lo que el hijo produzca, manteniendoesos capitales en forma integra.c) Se recuerda lo dicho a propósito del art. 232 CC: La obligación de alimentar al hijo quecarece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra líneaconjuntamente./ En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentementepasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos alos abuelos de la otra línea.d) Por último, el art. 233 CC señala: En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribuciónde los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a susfacultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias quesobrevengan. Caso de los regimenes alternativos. Que es una norma repetitiva de un principioya analizado en materia de regímenes matrimoniales.4. Otros derechos y deberes de los padres para con los hijos.A propósito de la educación y como norma de cierre, casos o situaciones en el cual seesta privado del derecho de educar, algunas para ilustrar. Se trata de normas con uncontenido moral pero que el legislador asume y con consecuencias.a) Se señala que: Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello nomenoscabe su salud ni su desarrollo personal./ Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente queocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sinSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.42perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción./ Cuando sea necesario para elbienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por eltiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciochoaños de edad./ Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.Esto no hay que tomarlo en el sentido de la mera educación formal, sino que se refiere a laeducación al interior de la familia que tienen los padres respecto de los hijos.b) El art. 237 CC se pone en el caso que señala: El derecho que por el artículo anterior seconcede a los padres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual loejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. Se pone en la posibilidad de queen situaciones de abandono u otras esa tuición la ejerza un tercero y habrá que estarse a lasnormas sobre las guardas, tutor o curador según sea el caso.c) Una norma sancionatoria, art. 238 CC: Los derechos concedidos a los padres en los artículosanteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado.d) Hay una situación a propósito del art. 240 CC que está en el contexto de lo dichoanteriormente: Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, yquisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, ypreviamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez./ El juez sóloconcederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. Esto es debastante aplicación práctica. Ahora los padres recuperan el hijo abandonado, en ese casodeben ser autorizados por el juez y previamente deberán abonar los gastos de crianza yeducación porque al final esos gastos son de los padres y un 3ero voluntariamente acogió alhijo abandonado habrá que considerar la restitución de lo gastado. El juez determinara siello se aviene al principio del interés superior y en ese caso determinara lo relativo a larestitución. “…” no solo el acento está en la restitución sino también en el principio de laconveniencia del menor.e) Respecto de la facultad de corrección, se elimino esta facultad que estaba antesestablecida, en relación a la corrección y castigo moderado y el art. 234 señala: Los padrestendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollopersonal./ Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición decualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones quecorrespondiere aplicar por la infracción./ Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podránsolicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, elcual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad./ Las resoluciones del juezno podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Con un conjunto de medidas deprotección para el menor que el juez podrá decretar.f) Por último, el art. 242 que cierra el titulo sobre la autoridad paterna, comocaracterística propia de las materias del derecho de la familia sometidas a resolución judicialseñala: Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por lacesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso ytiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. O sea todos los casos en quese confieran facultades al juez. Y vuelve a reiterar que “En todo caso, para adoptar susresoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrádebidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”. Un poco de lo dicho enmateria del adoptado menor de 12 o 14 en que se requiere su consentimiento y respecto delmayor de 12 o 14 se requiere su opinión en función de su madurez y su edad.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.43§ 2. EFECTOS EN EL PLANO DE LAS RELACIONES PATRIMONIALES: LA PATRIAPOTESTAD.A) CONSIDERACIONES PREVIAS.(i) Manifestación de los principios informadores.1. Aquí se van a manifestar nuevamente los principios informadores que vimos apropósito de la organización de la autoridad paterna; dicho de otro modo, acá tambiénentraran a jugar en la determinación de la titularidad del ejercicio de la patria potestad elcriterio del interés superior del hijo.2. También como otro principio informador, al igual de lo que ocurre con la posibilidadde moderar la titularidad del ejercicio de la patria potestad de la autoridad paterna a travésde un acuerdo, acá el legislador en materia de patria potestad adopta el mismo criterio.3. Tercero, como consecuencia de lo segundo y como reiteración de lo dicho antes, siestamos frente a la posibilidad de que esto pueda regularse por una acuerdo, por supuestoque acá se comprometen derechos de terceros y por ello es que en las situaciones en queocurra nos encontraremos con la necesidad de que estos acuerdos estén sujetos a unrégimen de subinscripción en relación con la inscripción de nacimiento en el registro civil(solemnidad y tramite posterior de inscripción).Y esto puede quedar mas claro si consideramos lo siguiente: en la autoridad paterna sevio cuidado, crianza, educación y establecimiento; en la patria potestad esta concernido ocomprende tres prerrogativas a quien la ejerce: representación, administración y derecholegal de goce; y acá, habrá que recordar, que la patria potestad se ejerce sobre los bienes delos hijos no emancipados y por lo tanto estamos hablando de bienes, de personas que porsupuesto no están excluidas de la vida jurídica y sabemos que de acuerdo a las reglasgenerales de la capacidad estas personas pueden ser incapaces absolutos o incapacesrelativos; y, por lo tanto, uno de los efectos de la patria potestad es, efectivamente, el de larepresentación y si la representación es un efecto derivado de la patria potestad y la patriapotestad es posible de determinar su titularidad en virtud de un acuerdo que altere la reglageneral el tercero interesado en alguna relación jurídica con el menor no emancipado leinteresara saber quienes el titular de la patria potestad y consecuentemente de larepresentación. Recordemos también que de conformidad a la teoría general del actojurídico que ese menor podrá actuar si es incapaz relativo podrá actuar representado oautorizado por su representante legal y si se ha llegado a un acuerdo ese acuerdo se sometea la regla de su inscripción. En la partida tiene que constar la inscripción si no consta seráinoponible a terceros y habrá que aplicar la regla general.(ii) Relaciones entre la patria potestad y la autoridad paterna.Existe una atracción fatal entre la patria potestad y la autoridad paterna. Podría ocurrirque la autoridad paterna le corresponde a la madre sin perjuicio que se acuerde que lecorresponda al padre o en aquellos casos en que la ley lo establece. Pero el ejercicio de losderechos- deberes propios de la autoridad paterna implican sobre todo en relación con losgastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, la necesidad de contar conrecursos que se podrían obtener con cargos a sus bienes propios conservando en la medidade lo posible los capitales necesarios. Por lo tanto, el legislador, en el nuevo estatuto de lafiliación, estableció la posibilidad que quien tenga el cuidado personal tenga a su vez lapatria potestad. Atracción que antes no se daba.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.44B) ORGANIZACIÓN DE LA NORMATIVA.Desde el punto de vista de la organización normativa. Estamos en el T. X que sedenomina la patria potestad. Se regulan las reglas generales. § 2: del derecho legal de gocesobre los bienes de los hijos y de su administración; § 3: de la representación legal de loshijos; los atributos de la patria potestad son el derecho legal de goce, la administración y elderecho de representación legalC) CONSIDERACIÓN HISTÓRICA.(i) Esta posibilidad de que quien ejerza el cuidado personal ejerza la patria potestad noestaba presente antes. (ii) En los diversos proyectos y en el tratamiento legislativo se quisocambiar espacialmente la denominación a propósito de los efectos de la patria potestad yfinalmente se conservaron algunas denominaciones anteriores. (iii) Y un tercer aspecto: estadivisión en derecho legal de goce, administración y derecho de representación legal no estátan claramente establecida. No quiere decir que antes no existía, pero hoy incluso entérminos de un párrafo que se refiere específicamente a la representación legal.D) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA PATRIAPOTESTAD.1. Se comenzara con la definición legal de la patria potestad (patria potestad), art. 243CC : La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobrelos bienes de sus hijos no emancipados./ La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventualesdel hijo que está por nacer. No emancipados: sujetos a patria potestad, la emancipación ponetérmino a la patria potestad. en la patria potestad existe un contenido netamentepatrimonial. Sujeto, si, a que el hijo tenga bienes.2. Antes de la dictación del nuevo estatuto de la filiación, la patria potestad correspondíaexclusivamente al padre y solo en defecto del padre a la madre. Hoy, a la luz del nuevoprecepto del 244, la situación es diversa. El art. 244 señala: La patria potestad será ejercida por elpadre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o actaextendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción denacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Por lo tanto, es un régimendistinto al antiguo. Padre, madre o ambos en conjunto. Hay que escoger un administradorporque la patria potestad corresponde entre todos el derecho de administrar los bienes delhijo. Esta es la misma discusión que se da a propósito de la sociedad conyugal, porquetambién ahí la opción es distinta, quien administra es el marido y los casos que puedeadministrar la mujer será por la vía de la administración ordinaria especial en casos deimpedimento de corta duración o por la vía de la administración extraordinaria en base a ladesignación de la mujer en calidad de curadora. Pero no le corresponde su ejercicio porregla general a la mujer. Acá el legislador opto por un camino diverso: le corresponde alpadre, madre o ambos. O sea, podría existir un acuerdo. Y el legislador precisa “segúnconvengan…”. Con una manifestación de la idea de la solemnidad y la inscripción. O sea,la escritura pública que da cuenta del acuerdo para determinar que la ejercerá el padre, lamadre o ambos en forma conjunta con todas las consecuencias que se derivan de laadministración conjunta.3. Pensemos que no hay acuerdo el padre quiere ejercerla y la madre no esta de acuerdoy viceversa: A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Pero como se dijo, el i.final del precepto recoge el principio inspirador y señala que: En todo caso, cuando el interés delhijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patriaSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.45potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercierenconjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el incisoprimero. Los padres pudieron haber acordado ejercerla conjuntamente pero en función de latutela del hijo podría el juez radicarlo en solo uno de los padres para que la ejerza. Unamodificación judicial de un pacto fundado en este principio inspirador.4. Acá el legislador sigue el mismo criterio de la autoridad paterna, porque todo estofunciona en situaciones de normalidad. Y anteriormente se vieron las alteraciones a la reglade que el cuidado la corresponde a la madre. Y acá el legislador sigue el mismo camino y dareglas especiales. Art. 245 CC: Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquelque tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 255. Una manifestación dela atracción. Y también una referencia al estado de separación y la alteración de la regla envirtud de ello. Luego señala: Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en elinterés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentenciajudicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente. Permite una regulaciónconvencional aun en estado de separación o una regulación judicial en virtud del principiodel interés superior del hijo. Con la necesidad de inscripción en ambos casos.Por eso es que el art. 246 recoge expresamente la sanción: Mientras una subinscripciónrelativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resoluciónserá inoponible a terceros. Por lo tanto, los 3eros en ese caso mientras ellos no ocurra para ellosexiste la situación anterior sea por aplicación de una norma legal, contractual o por unaresolución judicial.E) ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD.(i) Derecho legal de goce.1. Concepto y regulación. Es lo que antiguamente recibía el nombre de derecho legal deusufructo de los bienes de los hijos no emancipados. Regulado en el § 2.a) Una precisión que fluye de la primera parte del art. 250 con que se da inicio al §. ELart. señala: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuadoslos siguientes”. O sea, nos encontramos, mirado desde una óptica patrimonial, con bienescuya propiedad pertenece al hijo pero cuyo derecho legal de goce (derecho legal de goce)pertenece al titular de la patria potestad pero otros cuya propiedad y derecho de gocepertenece al hijo porque la norma exceptúa algunos bienes. Legalmente el derecho legal degoce no recae sobre todos los bienes y habrán bienes excluidos de ese derecho legal degoce.b) En todo caso, y de acuerdo con la denominación, y acá estuvo la controversia de latramitación legislativa, el § 2 se denomina “Del derecho legal de goce sobre los bienes delos hijos y de su administración”. La primera parte correspondía al llamado usufructo legal;y el i. final del 252 retoma la historia y señala: El derecho legal de goce recibe también ladenominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a sunaturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II. Es decir, sobre lasnormas del usufructo supletoriamente. Se cambia el nombre pero igualmente el texto loreitera en la denominación antigua sobre todo porque las regulación es plena y en lo noprevisto por el párrafo habrá que irse a las normas contenidas en el L. II en materia deusufructo.2. Referencia a los bienes excluidos del derecho legal de goce. Breve referencia al 250desde el punto de vista de los bienes que quedan fuera del derecho legal de goce. Que conSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.46todo se verán mas adelante. Bienes que desde el punto de vista de su origen no estaránsujetos al derecho legal de goce. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial.Parecido a la situación del art. 150 de la mujer casada bajo sociedad conyugal pero acá ellegislador es menos exigentes, porque acá no exige que sean separados de su padre.a) Y desde ya se agregara una particularidad: se señala que el hijo se mirará como mayorde edad para la administración y goce de su peculio profesional e industrial. Nótese: para laadministración y goce de este peculio profesional e industrial que norma parte del derecholegal de goce del titular de la patria potestad. y como una de las razones en virtud de lascuales se configuran las incapacidades en la teoría general del acto jurídico es la edad y acáhablamos de menores de 18 años ese menor se lo mira como mayor de edad para efectosdel goce y administración de su peculio profesional.b) Y otra consideración: se señala que “para la administración y goce…”:administración, concepto que no está claramente especificado en la normativa legal sobre labase que se hace entre actos de administración y disposición; el art. 255 después de decirque este hijo no emancipado que ejerce una actividad, profesión u oficio se le consideramayor de edad en lo relativo al goce y al administración y por lo tanto el goce no lo tendráel titular de la patria potestad; y a su vez se señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el art.254 que se refiere a actos de disposición señalando: El hijo se mirará como mayor de edad para laadministración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.o sea, la ley lo considera mayor de edad porque en el hecho es menor de edad para efectosde la administración y goce de ciertos bienes pero el legislador se preocupa de la situacióndel incapaz y por lo tanto para los actos de significación económica referido a los bienesraíces los somete a la aprobación judicial. La ley, como este menor se considera mayor deedad, lo tutela de estos actos de enajenación o gravamen respecto de bienes raíces (bienesraíces).c) Pero se señala además en el art. 254: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno losbienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios,sin autorización del juez con conocimiento de causa. Porque el hijo pudiera tener un bienes raícesque no lo adquirió por el ejercicio de una actividad y podría ser por ejemplo el caso del Nº2 del art. 250 situación similar a la que establece en materia de sociedad conyugal. Ese biencomo no es producto del ejercicio de un trabajo no integrara el peculio profesional oindustrial sino el patrimonio propio del hijo y por lo tanto le será igualmente aplicable el255 en la limitación porque en general estamos hablando de un menor y la norma así loseñala “aun cuando no formaren parte…”.3. Contenido del derecho. a) En que consiste esta facultad del derecho legal de goce.Es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo ypercibir sus frutos, sobre los bienes del hijo que forman parte del ejercicio de la patriapotestad. Art. 252: El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad deusar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y derestituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagarsu valor, si son fungibles. Acá viene la discusión a propósito de la consumibilidad ofungibilidad. Acá existe una obligación restitutoria en especie o en valor dependiendo si elbien es o no es consumible.b) Los elementos de administración como conceptos que se vieron en materia desociedad conyugal están también acá presente. El marido tenia la administración de losbienes sociales y respecto de los bienes del haber relativo con cargo a recompensa,SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.47restitución que procede por regla general en valor y excepcionalmente (compensacióneconómica) en especie.c) Estamos hablando de un administrador de bienes ajenos. Y el marido también es unadministrador de bienes ajenos. Acá habrán excepciones a las regla generales cuando unapersona administra un patrimonio diverso porque no existía obligación de rendir caución.Acá ocurre lo mismo: El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendirfianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lodispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripcióncircunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.d) Como se vio antes en materia de titularidad que puede ejercerla el padre la madre oambos el art. 252 en su inciso siguiente señala que: Si la patria potestad se ejerce conjuntamentepor ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos poriguales partes. O sea, cabria la posibilidad en este caso de una distribución distinta en relacióncon el derecho legal de goce.e) Y el inciso anterior se pone en el caso que el derecho legal de goce lo ejerza la mujer yesta estuviera casada bajo sociedad conyugal; recordemos que la administración de losbienes de ella le corresponde al marido; pero la ley señala que se considerara separada debienes: Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se consideraráseparada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirápor las normas del artículo 150. Ahí hay una extensión de las reglas del art. 150. Las reglas delart. 150, evidentemente la situación no es la misma: acá ella ejercer el derecho legal de goceque se traduce en el uso y goce de estos bienes del hijo la ley con el propósito de facilitar lasituación la considera separada parcialmente. Pensemos en un acto jurídico que celebre lamujer, tenía el legislador que administrar un mecanismo y opta por esta vía.f) Este derecho aparte de ser un derecho personalísimo, es un derecho no susceptible deembargo, art. 2466 CC. No esta sujeto a la obligación de rendir fianza ni caución.4. Bienes excluidos del derecho legal de goce. a) 1. Los bienes adquiridos por el hijo en elejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman supeculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patriapotestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga elgoce de estos bienes el hijo; 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidado desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.b) Estos tres rubro de bienes no forman parte del objeto sobre el cual recae el derecholegal de goce del titular de la patria potestad. Uno podría preguntarse acá lo siguiente. Si seexcluyen estos bienes del derecho legal de goce. Y hay una vinculación del derecho legal degoce y la administración. Y la propiedad le pertenece al hijo. Pero hablamos también de unhijo menor. Por lo tanto habrá que resolver mirado desde el punto de vista a quien lepertenece la representación para actos relativos a bienes pertenecientes a su patrimoniopero que no están dentro de este derecho legal de goce.(ii) La administración.1. Regulación. § 2 “Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de suadministración”.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.482. Precisiones conceptuales. Algunas precisiones que con consecuencia de lo dicho.a) Los bienes del peculio los administra el hijo con las limitaciones del 254 referidas alos bienes raíces. Y ¿a quién le corresponde la administración de los demás bienes? Alpadre o madre que tenga el derecho legal de goce, art. 253 CC: El que ejerza el derecho legal degoce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedarátambién privado de aquél; por eso es que se hace la salvedad en el caso anterior, porque notiene derecho legal de goce y consecuentemente no tiene la administración.El i. II señala: Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o másbienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedadplena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración; pero como se trata de un hijomenor que no tiene derecho legal de goce ni representación ni el padre de la madre habráque nombrar un administrador un tutor o curador en este caso curador porque se habla debienes.b) En este caso otra prevención: si se habla de un hijo no emancipado respecto del cualla patria potestad la ejercen ambos o el padre o la madre la normativa aplicable es la queestudiamos y en este caso este menor estará sujeto a una __ y, por lo tanto, para averiguarcuáles son las facultades del curador respecto del hijo habrá que ir a las normas sobretutelas o curadurías que desde el punto de vista de su organización y facultades son muchomás restrictivas que las que la ley establece en razón con los titulares naturales de la patriapotestad.3. Limitaciones. Se anticiparon algunas.a) Art. 254 CC: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aunpertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez conconocimiento de causa. De los bienes raíces ni de los derechos hereditarios del hijo. Quecomprenden también otros bienes raíces del hijo porque dice “aun pertenecientes a su peculioprofesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa”.b) Segunda limitante: no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes delhijo. Art. 255: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendopor largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitacionesimpuestas a los tutores y curadores. No es lo mismo donar los bienes propios que los ajenos; ycuando se esta frente un acto oneroso hay un reemplazo de un bien a un valor y en actosgratuitos no hay tal reemplazo. Acá la ley limita al administrador. De ninguna parte de losbienes del hijo, no hay distinción si se trata de bienes muebles o inmuebles. Además nopodrá “darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en laforma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”.O sea, para analizar cuales son esas limitaciones habrá que recurrir a las normas sobrelas guardas en general tutores o curadores. Y acá un comentario: si vamos a las reglas sobrelas guardas a propósito del arriendo nos encontramos con una norma que distingue entrelos arrendamientos de corto o largo tiempo sobre la base la distinción de bienes raícesrústicos y urbanos. Antes se discutía en materia de arrendamientos y se producía una faltade adecuación en la normativa legal porque tratándose de los Monroe sujetos a patriapotestad se exigía que se sometieran a las normas de tutelas o curadurías sobre las base queel arrendamiento era inoponible en el exceso. Y esa diversidad de trato fue resuelta enmateria de SC con la incorporación que hizo la ley 18.802 para que respecto de una mismasituación hubiera una misma solución. Y por lo tanto esa remisión a las reglas de las tutelasSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.49o curadurías significa la aplicación práctica de esa solución a propósito del tema delarrendamiento. Art. 402, para las donaciones, y 407 para los arriendos.- En un precepto que sirve para recrear y disipar algunas dudas a propósito de las leyesdel art. 1 imperativas, prohibitivas y permisivas. El art. 402 está en la línea del 255 porqueseñala: Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez. Y los actosque prohíbe la ley son nulos y de ningún valor (artículo 10 CC). Por lo tanto, ¿puede eltutelas o curadurías donar bienes raíces del pupilo? No. ¿Con decreto judicial? Tampoco.Pero el i. II en una norma de carácter imperativo: se le permite pero sujeto a lascondiciones que el mismo precepto señala: Sólo con previo decreto de juez podrán donaciones endinero u otros bienes muebles y no las autorizará el juez, sino por causa la de socorrer a un consanguíneonecesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que seanproporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitalesproductivos. (distinción mueble o inmueble). Se dijo en materia de administraciónextraordinaria de la sociedad conyugal que podría ser la mujer o un tercero; y las reglasaplicables a la mujer curadora era la que estaban dentro de la administración extraordinaria;distinto en el caso que fuera un tercero en cuyo caso habrá que recurrir a las normas de lastutelas o curadurías.4. Responsabilidad de quienes ejercen la administración de los bienes del hijo.Culpa leve, art. 256 CC: El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo,hasta de la culpa leve./ La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, enaquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuandoejerce ambas facultades sobre los bienes. Una herencia de lo prescrito en materia de SC yaplicando la regla general para los administradores de bienes ajenos.Noviembre.15Clase anterior. La norma en materia de responsabilidad es expresión de un principio queya existe en materia de responsabilidad de un administrador de bienes ajenos que alcanza ala culpa leve.Dentro del régimen de la prelación de créditos, hay un crédito de cuarta clase de loscréditos del hijo respecto del padre sobre bienes de su propiedad.Luego la ley establece causales en virtud de las cuales se pone término a la patriapotestad: causales de cesación genéricamente hablando. Si la administración es una facultadinherente a la patria potestad, y ella termina por la emancipación estaremos en vista a unacausa de cesación de la patria potestad. A esa se agrega la posibilidad de que en virtud deuna resolución judicial se suspenda la administración, cuando los administradores hayanincurrido en culpa o dolo o negligencia habitual, de carácter habitual. Habrá que anotar enel registro la resolución judicial que lo disponga. Art. 257: Habrá derecho para quitar al padre omadre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o degrave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse lainscripción de nacimiento del hijo. Perderá también la administración al margen de siempre que se suspendala patria potestad, en conformidad con el artículo 267.(ii) La representaciónn1. Concepto y características. Recordemos que estamos hablando de menores sujetos apatria potestad, y en consecuencia no emancipados, por lo tanto si lo situamos en las reglasque gobiernan la capacidad, podrán ser incapaces absolutos o relativos. Distinción quemirado desde el punto de vista de la forma, como manera de salvar la incapacidad: para losincapaces absolutos, el legislador exige el deber de actuar debidamente representado; siSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.50estamos frente a una incapacidad relativa, que no tiene voluntad plena debe actuarrepresentado o debidamente autorizado por su representante legal.En concreto ¿qué significa la representación a la luz de las disposiciones del § 3? De lospreceptos contenidos en este párrafo podemos hacer una distinción para su examen oanálisis. Distinción que se funda en regularla sobre la base de actuaciones extrajudiciales yen el plano judicial.2. Representación extrajudicial. a) Desde el punto de vista de la representaciónextrajudicial del hijo, sabemos que la representación legal le corresponderá al padre, lamadre o ambos conjuntamente; y si no le corresponde a ninguno habrá que nombrar uncurador; así, el art. 248 señala Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y lamaternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismosucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no estédeterminada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. Si la patria potestad la ejerce elpadre, la madre o ambos, ellos representaran al hijo, si nadie la tiene le corresponderá alcurador y ahí se traerán a colación las normas de las curadurías.b) ¿Qué pasa si el hijo actúa sin cumplir estas formas o maneras de suplir suincapacidad? Acá la norma base es el art. 260 i. I CC Los actos y contratos del hijo no autorizadospor el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, leobligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Estamos en presencia a unaexcepción a los principios generales en materia de incapacidad, ya que estamos en presenciade un hijo relativamente incapaz que ejerce un acto o contrato sin la autorización debida.: leobligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.c) Sobre el particular, dos consideraciones:(i) Se establece una excepción a los principios generales cuando un incapaz relativoactúa sin la autorización, se trata del no cumplimiento de una formalidad habilitante que sesanciona con la nulidad relativa. Acá se sacrifica esta sanción en razón de que el menortenga un peculio profesional.(ii) Para responder al tercero con el cual celebró un acto o contrato, en el ámbito de laresponsabilidad extracontractual, que no ocurre en Chile, pero si en derecho comparado,cabe la acción de repetición del guardián en contra del capaz; pero no cabe la acción derepetición contra del incapaz, aun cuando tuviere bienes. En el derecho comparado si cabela repetición en cuanto tuviere bienes. El efecto de este acto jurídico no obstante habersido celebrado sin la autorización produce efectos, pero esos efectos se radican en supeculio profesional, en él se radica el derecho de garantía general de los acreedores, porqueen buenas cuentas en cuanto a su peculio se le mira como mayor de edad. La normaimpone un límite, en el inc. II Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en elgiro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no seráobligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. Noobstante se le mira como mayor de edad, existe una limitación a las obligaciones dinerariasconstitutivas de un préstamo que generará intereses de conformidad a la ley 18.010. Hayuna clara excepción a los principios generales de la incapacidad en esta materia.d) ¿Qué ocurre cuando el hijo actúa fuera de su peculio profesional en las hipótesis queactuara cumpliendo las formalidades habilitante? En tal caso el precepto aplicable es el art.261 cuyos dos incisos nos señalan que habrá que estarse al régimen matrimonial de lostitulares de la patria potestad, según estén casados bajo sociedad conyugal o esténSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.51separados de bienes. La norma señala Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos ycontratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce lapatria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligandirectamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y,subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos ocontratos. Habrá que ver las normas del 1740 y siguientes desde el punto de vista del pasivo.El i. II se pone en el caso que no existiere sociedad conyugal, es decir participación en losgananciales o separación de bienes que funcionan como regímenes de separación: Si nohubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, alpadre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en laparte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.2. Representación judicial. La ley entra a distinguir en este ámbito según se trate deacciones del hijo contra terceros, de terceros contra del hijo o situaciones de acciones entreel padre y el hijo. Y a todas estas situaciones distingue el código.a) Acciones del hijo contra terceros. Respecto de los juicios, el art. 264 se pone en elcaso que el actor sea el hijo. El hijo no puede actuar sino representado por el titular de lapatria potestad. La ley se pone en el caso de la negativa: si el hijo litiga contra un tercero yel titular de la representación legal se la niega, la ley arbitra la posibilidad de obtener unrepresentante. Un representante especial para el juicio. Art. 264 inc. II Si el padre, la madre oambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si estáninhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.Las curadurías pueden ser generales de bienes o especiales, y uno de los casos en querespecto de una persona con representante legal, tendrá una representación legal a efectosespecíficos sólo para la litis; la ley suple la autorización subsidiaria, en caso de negativa delRL, y le nombra un curador especial para la litis.b) Acciones civiles seguidas por terceros contra el hijo. En el caso de acciones civilesseguidas contra el hijo (por parte de terceros) y aquí la acción se debe ejercer en contra dequien ejerce la patria potestad para que estos autoricen o representen en la defensa.Respecto de la administración conjunta basta con que la acción se dirija contra uno de lospadres. Si el padre, madre o ambos se negaren el juez podrá suplir esta situación por mediodel nombramiento de un curador ad litis, artículo 265: En las acciones civiles contra el hijo deberáel actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en lalitis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos./ Si elpadre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, ydará al hijo un curador para la litis.c) Acciones penales contra el hijo. Respecto de las acciones penales contra el hijo, no esnecesaria la autorización o la representación pero sí deben proporcionar todos los mediosposibles para la litis.F) SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.Regulación, § 4. Sólo puede ser por la vía judicial y algunos ejemplos los apreciamos enel artículo 267 y 268.a) Art. 267: La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por sumenor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otroimpedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madreausente o impedido no provee./ En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quienSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.52se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.b) Art. 268: La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento decausa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de lamenor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho./ El juez,en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado lacausa que motivó la suspensión./ La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberásubinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.G) DE LA EMANCIPACIÓN.(i) Concepto.La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, ode ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial.(ii) ClasesCon anterioridad a esta ley se distinguía entre emancipación voluntaria, legal y judicial,pero con la nueva legislación se eliminó la voluntaria. El artículo 271 se refiere a laemancipación con carácter judicial y un ejemplo es el abandono por parte del padre o lamadre. Algunos casos de emancipación legal son el matrimonio del hijo o el cumplimientode la mayoría de edad, etc. Art. 271: La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 1.Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestadal otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del númeroprecedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito quemerezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza deldelito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patriapotestad, y 4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer lapatria potestad./ La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de lainscripción de nacimiento del hijo.(iii) Principio de la irrevocabilidadSe terminará señalando el último precepto que consagra el principio de lairrevocabilidad, art 272 Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable. Acá se mantiene elmismo principio. Pero la ley permite y regula un caso en que la emancipación puede quedarsine efecto cuando ella se funda en la inhabilidad legal del padre o madre Se exceptúa de estaregla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral delpadre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre,cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y ademásconste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial quedé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción denacimiento del hijo.Aparece el principio informador del interés superior del hijo. En todo caso le pone unlímite: solo puede operar una vez según dispone el i. III del art. 272 CC La revocación de laemancipación procederá por una sola vezSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.53I. GENERALIDADES.SEGUNDA UNIDADD E R E C H O S U C E S O R I O1. Libro III, “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Yase comentó antes de lo extenso de este libro, porque va desde el artículo 951 al 1385, quetratan de la sucesión por causa de muerte, que de conformidad al 528 en materia dederechos reales y modos de adquirir, es un modo de adquirir el dominio al que el código lededica todos estos artículos. ¿Por qué está unido por la donación? Por razones históricas ypor un elemento común: son actos a título gratuito, actos constitutivos de una meraliberalidad y por lo tanto regulados en el mismo libro. El profesor agregaría a ello lossiguientes:2. Cuando se estudie la sucesión en particular parecerán distintas clases de asignatarioslos voluntarios y los forzosos. O sea aquellos respecto de los cuales el estado está obligadoa respetar lo que por ley le corresponde. Y dentro de estos asignatarios forzosos, son loslegitimarios entre los cuales está el cónyuge sobreviviente. Resulta que si una persona tieneun hijo, ese hijo de conformidad a la ley, será asignatario forzoso, ya que es legitimario y eldía que esa persona fallezca tendrá derecho a reclamar la asignación forzosa constitutiva dela legítima. El sistema permite que esa asignación forzosa sea pagada en vida a través de loque denominan anticipos de legitima, a través del recurso a una donación entre vivos; yesas son las que se tratan al final del L. III.3. Vemos así la incidencia de las donaciones, sean hechas a un propio legitimario o a untercero por la incidencia que pueden tener en la configuración de la herencia. Ej. Si el hijotiene derecho a 100 en la sucesión, su legitima representa 100; y en vida se le hizo unanticipo a través de una donación sobre un bien cuyo valor es 50; cuando se produzca lamuerte del causante la apertura de la sucesión y la paliación del derecho sucesorio, lo que sele debe será 50 y por lo tanto se cumplió en vida con esta asignación. Se manifiesta así laincidencia de las donaciones en relación al fenómeno sucesorio. Y la excepción de esto estáen el propio código: el art. 1146 con el cual cierra el tema de las donaciones revocableseñala Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas alas excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas. O sea el propiolegislador cierra la regulación de la llamada donación revocable señalando que hay quetener presente lo dicho en materia de asignación forzosa, habrá que deducir el pagoanticipado a titulo de legítima.4. Cuando estudiemos en particular las legítimas, estudiaremos las reglas que gobiernanel pago de las legítimas, como se cumplen y pagan. Y ahí a propósito de las reglas relativasa su pago y cumplimiento se estudia lo relativo a la formación del acervo imaginariorespecto de las donaciones hechas a los legitimarios y un segundo acervo imaginariorespecto de las donaciones hechas a terceros. Si hubo ese anticipo habrá que formar eseacervo. Pero puedo haber hecho asignaciones a terceros. Y puede ocurrir que esasasignaciones invadan la parte de la herencia destinada a las legítimas y podría derivar unasituación de perjuicio a los legitimarios y habrá que formar el segundo acervo imaginario.Todos estos acervos se fundamentan en la existencia de donaciones revocables eirrevocables.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.54II. IMPORTANCIA DEL DERECHO SUCESORIO.1. En el fondo su establecimiento es una expresión de un mecanismo de garantía de lasrelaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas no se extinguen con la muerte. El titular activoo pasivo de una relación jurídica. Acá existe un adagio: quien se obliga, obliga a susherederos. Y se dice desde el punto de vista de sus obligaciones, pero también desde elpunto de vista de su activo y por lo tanto hay una transmisión del causante a sus herederosy eso se articula como un modo de adquirir el dominio en la sucesión por causa de muerte.Dicho de otro modo esta situación tiene por finalidad regular el destino del patrimonio deuna persona difunta. Patrimonio que se conforma de un activo y un pasivo. Lasobligaciones por regla general son transmisibles y ese pasivo se transmite a los herederos.También se transmite el activo, precisamente la sucesión es un modo de adquirir eldominio. Ese activo pasa a los herederos a través del modo de adquirir el dominio sucesiónpor causa de muerte.2. ¿Esta transmisión como opera? Opera si el titular del patrimonio nada dice o nadahace en su reemplazo lo hace la ley, generándose la sucesión ab intestato o si se quiereintestada. Pero como hablábamos de una persona que es dueña de sus bienes, esa personapodría resolver o decidir disponer a través de un acto jurídico en que disponga de susbienes, a través de un testamento con lo cual se configura una sucesión testada otestamentaria. No hay obligación de testar. Si se hace, habrá que recurrir a los mecanismoslegales: el testamento, en algunas de sus formas dependiendo de la situación en que seencuentre el causante, y siempre teniendo presente que el testamento es un acto solemne.Se puede estar sobre la totalidad del patrimonio o sobre parte de él. En este último caso, seproducirá una concurrencia de la sucesión ab intestato, en la parte no dispuesta por eltestamento y una sucesión testada. ¿Qué reglas se aplican primero? La sucesión testada.¿Qué pasa con el que concurre en ambas sucesiones? Y como en las testadas haylimitaciones habrá que ver si se cumplen con la asignación forzosa. Son las llamadassucesiones mixtas: parte testada y parte intestada. Si no lo hace, lo hace la ley.3. Pensemos en los herederos. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirirel dominio. Y esta figura particular de los herederos la ley dispone expresamente que aestos herederos desde la apertura de la sucesión le corresponde la posesión legal de laherencia, incluso, como dice el 722, aunque el heredero lo ignore. Y acá empieza a abrirseun escenario de una figura que no se ha estudiado. Hemos estudiando la posesión entérminos generales y se dejó pendiente también el estudio del derecho real de herenciacuya titularidad pertenece a los herederos a los que la ley les confiere la posesión legal de laherencia incluso ignorándolos. Independientemente se haya pronunciado o no sobre si laacepta o rechaza. Habrá que precisar entre la posesión legal y la posesión efectiva.4. En cuanto al pasivo, la regla general es la transmisibilidad. Las excepciones son lasobligaciones intransmisibles y por lo tanto se traspasan todas las obligaciones que elcausante tenía en vida. O sea, fijémonos en la vinculación del activo con el derecho de losbienes. Y el pasivo con el principio de la transmisibilidad, desde el punto de vista delderecho de garantía general de los acreedores podrán ejercer sus derechos contra losherederos por regla general. Pero los derechos personales de que era titular el causante, laparte activa de esa relación lo sucederán los herederos.5. Pero en esta materia sería insuficiente decir que la sucesión por causa de muerte es unmodo de adquirir que implica una traslación del activo y el pasivo, porque se habla ahí de loque el causante tenía en vida. Pero en la sucesión por causa de muerte, cuando asume elcarácter de testada se puede disponer en el estamento también de obligaciones. Le dejo aSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.55mi hijo una casa con cargo a pagarle al otro hijo una pensión periódica: una obligación quenace en virtud del acto jurídico del testamento y que no tenía el causante en vida.6. En relación también con los derechos personales, se estudiaran en general a losasignatarios que pueden ser herederos o legatarios: estos a su vez pueden ser de especie ode género. No hay legados legales, ellos tienen su fuente en el testamento en forma única yexclusiva y puede establecerse un legatario de especie, mueble o inmueble, o de género. Ellegatario de especie adquirirá por la sucesión por causa de muerte el dominio de la especielegada. Pero los legatarios de género por la sucesión por causa de muerte adquieren underecho personal para reclamar de los herederos o de aquel asignatario a quien se le impusola obligación de cumplirlo, de reclamar el cumplimiento de ese derecho personal, o sea dereclamar la entrega. Y ese legatario se hará dueño cuando el heredero respectivo cumpla suobligación y por lo tanto la sucesión por causa de muerte obró como un modo de adquirirel dominio de un derecho personal. Si hay un derecho personal va por un lado diverso enrelación al incumplimiento que los derechos reales. Y los derechos reales, si la proteccióndel derecho real de dominio es la acción reivindicatoria, se aplica la norma que toda acciónpor la cual se reclama un derecho no se extingue sino por una adquisición posterior. Encambio en razón de los derechos personales hay prescripción extintiva. Art. 1338, parailustrar lo señalado, ubicado dentro de las reglas relativas a la partición de bienes. Acá estala recepción normativa de esta distinción entre legatarios de género y especie.III. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO SUCESORIOCHILENO.Efectuadas estas aclaraciones generales y previas se destacaran los principiosinformadores del derecho sucesorio chileno, y consecuentemente se analizará la recepciónde esos principios a nivel de las normas de detalle.§ 1. LA LIBERTAD PARA TESTAR: LA LIBERTAD RESTRINGIDA.a) La sucesión puede ser testada o intestada. Y la sucesión testada si se hace una miradaal derecho comparado, nos encontraremos con que en algunos existe la más amplia libertadpara testar, libertad absoluta: se puede disponer los bienes a quien se le antoje. Y otros, enque prima una libertad restringida.b) A nivel de la recepción de este último principio, el art. 1167 nos sirve de fundamentode norma que recepciona este principio y señala Asignaciones forzosas son las que el testador esobligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposicionestestamentarias expresas. ¿Cuándo ocurre esto, en toda sucesión? No, en las sucesiones en quehay presencia de asignaciones forzosas y de asignatarios forzosos. O sea, si el causantefalleció y no tenía ninguno de estos, podrá disponer de sus bienes a favor de quien quiera.Si hay presencia de ellos la libertad de testador se restringe. Y si dispone con infracción deaquello que está obligado a hacer esas disposiciones testamentarias quedaran sin efecto encuanto contravengan las asignaciones forzosas. Así que finalmente la libertad será mayor omenor según existan o no asignatarios forzosos.Se hace presente que no se está obligado a testar aun existiendo asignatarios forzosos, silos tiene hay que tener presente las limitaciones. Si no se hace testamento opera la sucesiónintestada y en ella el legislador respeta las asignaciones forzosas.c) ¿Cómo se organizan estas asignaciones forzosas que nos llevan al tema de la libertadrestringida? Sobre la base de dos elementos: el parentesco y el matrimonio. En general, losSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.56hijos que concurren con el cónyuge sobreviviente. Las calidades de cónyuge sobrevivienteo de personas cuya concurrencia se funda en el parentesco que vienen determinados por lasnormas del derecho de la familia. Por lo tanto para determinar si concurre esta personahabrá que ir a las normas relativas al derecho de la familia, íntima relación entre el derechode la familia y el derecho sucesorio.La idea que subyace al organizar las asignaciones forzosas, en la sucesión testada y en lasucesión intestada es preservar para la familia parte del patrimonio del causante. Y hoy estotiene una consagración mucho más fuerte en relación con el cónyuge sobreviviente.Ahora en el ámbito del derecho sucesorio se le reconoce un derecho constitutivo de unapreferencia por sobre los demás legitimarios que concurren a la sucesión para adjudicarsecon cargo a su porción hereditaria el bien raíz que es o haya sido residencia principal de lafamilia de conformidad al 1337 Nº 10 normas relativas a la forma en que el partidor deberealizar la partición.c) Pero se ha dicho dentro del contexto de la libertad restringida, que también puedenexistir mejoras. Porque se señala por el art. 1167 después de definir las asignacionesforzosas señala que son 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3.La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. ¿Por quéestamos hablando de esto a propósito de este principio? Porque allí la libertad de testartiene una expresión distinta de la que tiene en el ámbito de las legitimas. Hay, en materia decuarta de mejoras, una manifestación mayor de la libertad individual de la autonomía de lavoluntad, que se traduce en que se puede disponer libremente dentro de los que tienen lacalidad de asignatarios. Más aún en la cuarta de libre disposición.d) A propósito de la sucesión intestada el legislador en definitiva suple la voluntad de lapersona que no quiso dejar testamento. La mayoría de las sucesiones son intestadas. En elfondo en las asignaciones forzosas hay una consideración del ordenamiento jurídico enrelación al matrimonio y al parentesco. Asignación forzosa que rige en una y otra sede.Cuando el legislador suple esa voluntad crea lo que se denominan los órdenes sucesorios.Art. 983 Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyugesobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. / Los derechos hereditarios del adoptado serigen por la ley respectiva. Todos estos son llamados, pero ahí surge la pregunta: ¿cómo sonllamados? Porque estos pueden concurrir, entonces la pregunta es ¿cuándo y cómoconcurren? El legislador los organiza a través de los llamados órdenes sucesorios, y por elloes que a continuación el art. 988, con el cual se da comienzo a la organización de estosórdenes, señala que los hijos excluyen a todos los otros herederos a menos que hubieretambién cónyuge sobreviviente, caso en el cual se concurrirá con aquellos. Se aplicanentonces los elementos propios del parentesco. Se habla de los hijos de la persona de cuyasucesión se trata. Pero ahí también viene la consideración del matrimonio.Pero pensemos en que el causante era casado y no tenía hijos, ni de filiación natural, niadoptiva tenemos solo cónyuge sobreviviente. Ya no podemos aplicar el primer orden en elcual concurrían los hijos y el cónyuge sobreviviente. Y se pasa el segundo orden, se llama alcónyuge sobreviviente en conjunto con los ascendientes, así el art. 898 señala: Si el difunto noha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. Acá seregula la sucesión intestada a través de los órdenes sucesorios pasando de uno a otro en lamedia que no estén unos pasando a otros y dentro de ellos todos concurren según el gradomás próximo. Por lo tanto el sistema determina que los parientes más cercanos excluyen alos más lejanos.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.57§ 2. VEDA DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL.a) Hay dos modos de sucesión: testada e intestada, con la posibilidad de unacombinación a través de la llamada sucesión mixta. Se pone en énfasis por lo siguiente. Haydisposiciones expresas. El art. 952 segundo precepto del T. I del L. III señala Si se sucede envirtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada oabintestato./La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parteintestada. Por lo tanto, no existe en el derecho chileno como si existe en otrosordenamientos jurídicos (como el caso español), la llamada sucesión contractual. Art. 996 apropósito de la sucesión mixta. O sea, el 952 nos dice que la sucesión tiene su fuente en eltestamento o la ley.b) Pero ese precepto hay que complementarlo con otro, que es una reiteración delprincipio en virtud del cual se veda la sucesión contractual, que es el art. 1463. Se analizódentro del tema de los casos de objeto ilícito. Esta norma en su i. I dispone que el derechode suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de donación ocontrato aun cuando intervenga el consentimiento de la primera, o sea, de la persona decuya sucesión se trata. Se habla de El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva nopuede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.La única posibilidad que se tiene es una vez producida la muerte que da lugar a la aperturade la sucesión. Ese derecho podría renunciarse en vida, podría transferirse en vida, o unpacto de institución de heredero. Estas son las tres figuras que pertenecen a la figura de lasucesión contractual y que a la luz de ese principio el código civil chileno no acepta. Y ¿porqué? Porque el i. II señala Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De lasasignaciones forzosas. O sea, las eventuales convenciones que puedan existir entre el padre y elhijo p.ej., están sujetas a las reglas contenidas en las asignaciones forzosas.c) Y si nos vamos a ese título aparece la posibilidad de pagar o pre pagar en vida unalegitima entre el que dio la legítima y el legitimario. Y esta esa referencia porque ahí setratan estos anticipos mediante una donación revocable e irrevocable. Por lo tanto, esteprecepto, en relación con el art. 952 que dice relación con las fuentes que puede tener lasucesión confirma que en el derecho chileno la sucesión es testada, intestada o mixta, y queno hay sucesión contractual. En esto hoy no estamos quedando atrás.d) ¿Cuál es el fundamento para excluir la llamada sucesión contractual? Hay unproblema jurídico detrás si se otorga testamento, el art. 999 prescribe que el testamento esesencialmente revocable y habrá que estarse a la situación final al momento de la muerte.Pero los pactos no se pueden revocar unilateralmente, ellos son irrevocablesunilateralmente, se trata de conservar las facultades del testador para poder revocar susasignaciones. El fundamento es mas jurídico que moral.Noviembre.17[l]Noviembre.22Noviembre.24.Se vio la situación del art. 957 relacionado con el tema de la delación en la hipótesis quedicho precepto se refiere. Ahora se analizará las reglas que gobiernan la aceptación yrepudio de las asignaciones.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.58§ 4. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LAS ASIGNACIONESA) REGULACIÓN. FUNDAMENTOS.(i) Materias contenidas en el t. VIII y ¿cuál es la razón de ser de estas normas? Elrégimen chileno implica una sucesión en la persona y nadie pude adquirir derechos ycontraer obligaciones sin que haya una manifestación de voluntad y eso es aplicable a lasasignaciones en materia hereditaria con una agregado: acá también esta presente la parte dela responsabilidad por las deudas de las obligaciones del causante y la regla general es quelos herederos como continuadores respondan a prorrata de sus cuotas, así como laresponsabilidad subsidiaria de los legatarios; por lo tanto, este es el fundamento o razónpor la cual existe esta figura en torno a esta posibilidad aceptar o repudiar. Ahora seanalizarán, precisamente, la reglas relativas a la aceptación y la repudiación desde el puntode vista de su oportunidad, de su libertad para formularlas y otras reglas. Todas ellas secontienen en el t. VII.(ii) Una consideración previa desde el punto de vista de la regulación acá contenida.Esto de la organización de las leyes y códigos se deja de lado. Pero se repara en que estetítulo en su T. I señala “DE LA APERTURA DE LA SUCESION Y DE SU ACEPTACION,REPUDIACION E INVENTARIO”; aceptación, legación y los asignatarios son llamados amanifestarse en torno a aceptar o repudiar y los asignatarios constitutivos de una liberalidadaceptan o repudian. Y este § señala “Reglas generales”, o sea las normas están dadas paralos asignatarios en general. Y luego el § 2 señala “Reglas particulares relativas a lasherencias”. Y el § 3 se refiere a “Del beneficio de inventario”. Incursionaremos en el § 1 y §2 y luego al § 3 mirado desde le punto de vista de cómo se puede aceptar con beneficio deinventario.B) MOMENTO EN EL CUAL SE PUEDE ACEPTAR O RECHAZAR UNAASIGNACIÓN.La primera pregunta es: desde cuando y hasta cuando se puede hacer uso de estaopción.(i) Desde cuando se puede aceptar una asignación.La primera pregunta ya la sabemos: recordemos que la aceptación o repudiación de unaasignación solo se puede hacer una vez que la asignación es deferida y las asignaciones sedifieren al momento de la muerte. Por lo demás el art. 1226 así lo dice, señalando: No sepuede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido./ Pero después de la muerte de la personade cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente lacondición./ Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por unlegitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella. Está en perspectivade aquel principio que señala que en vida no se puede aceptar o repudiar.(ii) Hasta cuando se puede aceptar una asignación.1. Regla general. Esta segunda pregunta también es de una respuesta fácil y ya conocida,porque todo va a depender de la asignación de que se trate constitutiva de una herencia ode un legado. Cuando hablamos de una herencia hablamos de un heredero constitutivo deun derecho real de herencia. Y de legado un legatario de un bien o un derecho personal.Por lo tanto, si estamos respondiendo la pregunta hasta cuando (y sabemos que losderechos y acciones están sujetos a prescripción) ahora hay que aplicar las reglas propias. Yrespecto del derecho real de herencia, los derechos reales no están sujetos a prescripciónextintiva directa sino solo consecuencial: cuando otra persona ha adquirido el respectivoSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.59derecho. Y en ese caso el hasta cuando habrá que resolverlo a la luz de las normas sobre laprescripción, art. 2517 CC: Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por laprescripción adquisitiva del mismo derecho. Plazo: 5 ó 10 años según sea el caso. En el caso dellegatario de especie se aplican las reglas generales que gobiernan la acción real de especie.El legatario de género es una acción personal que prescribe por regla general en 5 años.Plena aplicación de los principios generales.Hay una situación particular dentro de esta pregunta hasta cuando. Porque esta situaciónes la situación general o normal. Pero que pasa si es que hubiese habido por algún acreedorinteresado un requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie sobre si acepta orepudia, art. 1232: Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesadaen ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al dela demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otrograve motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Con unaparticularidad: si se constituye en mora la ley interpreta el silencio y entiende que repudia.2. Excepciones. Sea que haya habido requerimiento judicial o no el principio es el de lalibertad, o sea se es libre para aceptar o repudiar; pero este principio general no es absoluto;la ley establece casos de excepción a esta libertad.a) Situación prevista en el art. 1231 CC que tiene un marcado carácter sancionatoriorespecto del heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión y la ley losanciona en términos de que si ese heredero repudia, no produce efectos; o sea, igualpermanecerá como heredero pero con una sanción adicional: perdida de los derechohereditario sobre esos efectos sustraídos. Art. 1331: El heredero que ha substraído efectospertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiaciónpermanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos./ El legatario que hasubstraído objetospertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobredichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo./ Uno y otro quedarán,además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. Vincular con el tema de laSC: sustracción dolosa de un bien social que puede tener incidencia en la repartición de losgananciales. Acá en el caos hay una pena de carácter civil aplicable no solo la herencia, sinotambién al legado. Perdida de la facultad de repudiar y de los derecho hereditario sobre lasespecies; si es legatario de especie sobre el dominio de la especie; si es de género, sobre laacción personal respectiva. Por lo tanto acá hay una excepción clara al principio de lalibertad.b) La segunda excepción dice relación con el tema de los incapaces. Si se trata deincapaces como mecanismo de tutela, la ley establece el mecanismo de la representación; yellos podrán aceptar o repudiar, con autorización de sus representantes. El código hacereferencia a aquellos que no son libres para administrar sus bienes. Antes esta expresión sevinculaba directamente con la incapacidad y había plena coincidencia entre la incapacidad yesta no libertad para administrar los bienes. Pero se estudio que la mujer casada bajosociedad conyugal en virtud de la ley 18.802, salio del listado del 1547 de los incapacesrelativos; pero no tiene la libre administración de sus bienes y por lo tanto cabe en estanorma no obstante ser capaz; el marido tiene la administración de los bienes de la mujer nopor ser incapaz sino porque la ley se lo impone. Y respecto de los derecho hereditario de lamujer casada para aceptar o repudiar requiere el consentimiento de la mujer y elcomplemento en las mediaciones posteriores habida consideración que el derecho real deherencia que se rige por las reglas de los muebles el marido podría burlar esta disposición yen vistas a ello se agrega una nueva limitación en el 1749.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.60C) CARACTERÍSTICAS DE ESTE DERECHO DE OPCIÓN(i) TransmisibilidadArt. 1957 [¿?](ii) Acto jurídico unilateral.En el código hay un tratamiento sistemático de los actos jurídicos bilaterales y no de losactos jurídicos unilaterales donde existen disposiciones diseminadas en el código.(iii) Puro y simple.Acá no caben las modalidades: es un acto jurídico unilateral puro y simple, se acepta ose repudia, más la posibilidad de los herederos de aceptar con beneficio de inventario, art.1227: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.(iii) Indivisibilidad.Art. 1228 CC se acepta o se repudia, se establece la indivisibilidad: No se puede aceptar unaparte o cuota de la asignación y repudiar el resto./ Pero si la asignación hecha a una persona se transmite asus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota. La únicaexcepción es respecto de una misma persona que tiene asignaciones diferentes que puedeaceptar o repudiar otras con el límite de que no puede repudiar la más gravada y aceptar lasdemás. En la sucesión testamentaria es posible que alguien tenga más de una asignación(asignaciones forzosa más la cuarta de mejoras, más la cuarta de libre disposiciones, maslegado); en ese caos como excepción a la indivisbilidad se puede aceptar una y repudiar otracon el limite señalado.(iv) Formas de manifestar la voluntadA propósito del principio de la manifestación de voluntad, ella ¿cómo se puede efectuar?El sistema es bastante abierto. Acá caben diversas clases de manifestación de voluntad: porde pronto, expresa y tacita. Y se ha estudiado muchos caos en que la ley expresamenteexige una manifestación de voluntad expresa. Acá, como ocurre en el mandato, hayposibilidad de aceptar en forma expresa o tacita. Recordemos que lo tácito implica que ellegislador a una determinada conducta el atribuye una determinada consecuencia jurídica.Se citaran algunos ejemplos de aceptación tacita:1. Respecto del asignatario constituido en mora, art. 1233, se entiende repudio: Elasignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.2. Aceptación tácita, art. 1230: Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otrapersona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hechoacepta. Detrás de esto esta que el heredero acepta es responsable de las deudas hasta laconcurrencia de su cuota salvo que limite su responsabilidad por el beneficio de inventario,y por ello esta norma señala que “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquiermodo a otra persona el objeto que se le ha deferido…”: piensa en un legado de especie.Fijémonos en la amplitud de la norma; hay que pensar como desarrolla en la practica elfenómenos sucesorio, por esa vía se puede constituir en heredero a través de la aceptacióntácita: venta o transferencia de cualquier modo; o del derecho: pensemos en los heredero,cesión del derecho real de herencia cosa que no puede hacerse sino hasta el momento deefectuarse la muerte del causante, si se hace cesión del derecho real de herencia esoconstituye aceptación tácita y por lo tanto el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico delheredero que es el cedente, cuestión que no es pacífico. Algunos plantean alguna especie desubrogación. Pero acá tenemos que considerar las posiciones de los acreedores. Esto esmuy frecuente: en la práctica se recurre a este instituto a la cesión del derecho real deSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.61herencia: el que cede en el fondo acepta a partir de esta norma que le da valor a un actorelativo a una transferencia.3. El art. 1443 [¿?] se comenta y obliga a una reflexión de algo que esta oscuro en latemática de la distinción entre actos de administración y disposición. Señala que “laenajenación…”. O sea, en el fondo lo que quiere decir en esa distinción de actos esrespecto de los actos de disposición incluso la enajenación a efectos de una administraciónurgente se debe estimar también como una aceptación tácita.4. Cierra este cuadro de disposiciones el art. 1496 [¿?] que señala “…”. Porque a losacreedores les interesa que alguien sea heredero. Si es declarado heredero se entenderá serlorespecto de los demás acreedores sin necesidad de un nuevo juicio: los efectos de esasentencia a solicitud un acreedor es de efectos generales y por lo tanto no limitado aquienes estuvieron en calidad de parte en juicio.(iv) Pérdida de eficacia de la declaración constitutiva de una aceptación orepudiación.1. Siguiendo con las características, un tema a propósito de lo mismo dice relación conla pérdida de eficacia de la declaración constitutiva de una aceptación o repudiación y acáhay que señalar un principio general: irrevocable por la sola voluntad de su autor. Y acá uncomentario para aquella visión general: los actos jurídicos unilaterales son por regla generalirrevocables (y lo vimos a propósito de la actitud de la mujer a propósito de la aceptaciónde los gananciales); acá se aclara con especial fuerza porque estamos en materia sucesoria yacá hay un actos jurídicos unilaterales de mucha importancia que es de mucha importanciacual es el testamento el cual el legislador señala que es esencialmente revocable; pero es unacaracterística propia del testamento que es un acto jurídico. Pero este actos jurídicosunilaterales es irrevocable por la sola voluntad de su autor. Y por ello se habló de pérdidade eficacia, porque una cosa es que no puede perder eficacia por la voluntad de su autor yotra que puede perder esa eficacia por razones diversas; los actos jurídicos unilateralespueden perder eficacia p.ej. a través del instituto de la nulidad.2. Acá el legislador se refiere a esa causal de pérdida de eficacia, art. 1234 CC: Laaceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sidoobtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se teníanoticia al tiempo de aceptarla./ Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libreadministración de sus bienes./ Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignaciónen más de la mitad. Acá hace aplicación de los vicios de la voluntad agregando uno dentro delesquema del CC del instituto de la lesión (que es casuística y la regla general es que losactos no se rescinde por lesión salvo los casos que la ley señala uno de los casos es este),con una particularidad: responde al principio informador del instituto de la lesión,cualquiera diferencia es aceptable hasta aquella que exceda la mitad. lesión ultra dimidium: elmismo principio de la lesión enorme en la compraventa de inmuebles3. El art. 1237 ahora respecto de la repudiación señala: Ninguna persona tendrá derecho paraque se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sidoinducidos por fuerza o dolo a repudiar. Figura aplicable a la aceptación y también a larepudiación.4. En el art. 1238 se señala: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescindesino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Si se repudiano se llevara parte en la herencia si se responderá por las deudas; pero acá hay un acto enSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.62perjuicio de los derechos de los acreedores; y acá le ley establece una figura que tiene doscaracterísticas: goza del carácter revocatorio e irrevocatrorio. Habla de perjuicio que espropio de la acción paulina; pero luego señala “aceptar por el deudor”: vinculación con lasubrogatoria. La ida del perjuicio propio de la acción pauliana.Para cerrar este análisis se ha señalado que desde cuándo y hasta cuándo; y por lo tantohasta que se extinga por prescripción; por lo tanto puede mediar un lapso más o menosextenso entre la fecha de la apertura el momento en que la ley llama a los AS a aceptar orepudiar y tanto la aceptar o repudiar opera con efecto retroactivo al momento de laapertura porque solo ahí se adquiere el derecho respectivo. Art. 1239 y 732 0 722§ 5. REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS.Regulado en el § 2. “Reglas particulares relativas a las herencias”. Se comentara lasituación del 1240 CC: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herenciao una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y quehaya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes odependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; seinsertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de laregión, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente./ Sihubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditariosproindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo elinventario, tomarán parte en la administración./ Mientras no hayan aceptado todos, las facultades delheredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no seránobligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.a) O sea, heredero universal o de cuota; ni hubiere albacea que hubiere aceptado elencargo; vale decir, no hay heredero que aceptó, no se ha manifestado, no ha dicho que niacepta ni que repudia; pero tenemos acá bienes y responsabilidad; y ¿quién responde por lasdeudas? Los herederos; pero ellos son llamados por la ley o el testamento y cuando losllama los llama para que ellos se pronuncien pero no lo han hecho y, por lo tanto, ¿antequien concurren los acreedores del causante? Hay que dotar a esta sucesión de unrepresentante. Por eso exige que no se haya aceptado, ni haya albacea que haya aceptado elencargo, estos ejecutores testamentarios llamados a cumplir con el encargo del testador.Acá no hay nadie que represente a la sucesión; pero acá hay bienes peor también deudas;hay inactivo y un pasivo y por lo tanto hay acreedores.b) Frente a ello el precepto señala “el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquierade los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacentela herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de lacapital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herenciayacente”. Y acá es bien amplio cualquiera de los parientes dependientes del difunto ycualquiera persona interesada en ello o de oficio declarará el juez yacente la herencia y seprocederá al nombramiento de curador de la herencia yacente. Ahí aparece la figura de laherencia yacente que la representa el curador, guarda dativa: es en virtud de una relaciónjurídica referida a los bienes y no a la personas, curaduría dativa de bienes.c) Se produjo la apertura: no hay heredero que acepten; no hay albacea; se nombra uncurador; y que actitud pueden asumir los heredero, porque ellos no se han manifestado:ellos ¿podrían manifestarse? Si. El nombramiento de ese curador no obsta a que losheredero puedan aceptar. Porque si ello no ocurre efectuada la declaración de la herenciayacente se dará lugar a la herencia vacante; y ahí aplicando las reglas de la sucesiónSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.63intestada, quinto orden: el fisco. La declaración de la herencia yacente no impide nitransforma a la sucesión en una herencia vacante porque puede haber una aceptacióndentro de los plazos legales.d) Con la herencia yacente se suspende la prescripción de acuerdo al 1509 CC.Respecto del fisco. Puede aceptar o repudiar. Si acepta esta obligado a aceptar conbeneficio de inventario.§ 5. BENEFICIO DE INVENTARIO.A) REGULACIÓN. FUNDAMENTOS.§ 3, Arts. 1547 y ss.(i) La razón de ser de esta figura es ser un mecanismo de limitación de responsabilidadque tiene toda lógica en un régimen sucesorio fundado en la persona: los herederosrepresentan al causante son continuadores, suceden al causante ene la activo y pasivotransmisible. Por lo tanto ese es el principio. Y ¿cómo responden los heredero? Enproporción a su cuota. Cualquiera que sea el valor de los bienes con los cuales se integra sucuota. Don Andrés Bello, siempre utilizando ejemplos, dice que así el heredero de un tercioresponde de un tercio de las dudas, cualquiera sea el valor de los bienes que competen sucuota. Pero los herederos pueden aceptar con beneficio de inventario para limitar suresponsabilidad por las deudas hereditarias al valor de los bienes que hereda(ii) Una aclaración: se es heredero se puede aceptar pura y simplemente o con beneficiode inventario; por lo tanto, el heredero será deudor de las obligación del causante en vida ypor lo tanto frente a un acreedor; y cuando el acreedor observe esto, vera que este sujetotiene bienes del causante y bienes propios; el acreedor para cobrarle se pude dirigir contralos bienes de la cuota como respecto de los bienes propios porque no hay separaciónpatrimonial. El beneficio de inventario no lleva aparejado el beneficio de separación;siempre el acreedor podrá embargar los bienes propios del heredero como los que adquierepor sucesión por causa de muerte, en el caso que acepte pura y simplemente y en caso queacepte en beneficio de inventario. Acá no hay beneficio de separación todos los bienes lospropios y los que adquiere, luego limitara su responsabilidad y por lo tanto puederesponder según su participación en la herencia o hasta el valor de los bienes que hereda.1. El 1245 reforzando esto que se acaba de explicar señala: El que hace acto de heredero sinprevio inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuotahereditaria, aunque le impongan un al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventariobeneficio de inventario. gravamen que exceda solemne, gozará del. O sea, aceptó pura y simplementesucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria,aunque le impongan un gravamen que excedan el valor de los bienes que hereda. Así, dostercios peor la responsabilidad por ese deudo a prorrata de esa cuota será superior al valorde los bienes con los cuales se paga esa cuota; mecanismo para evitarlo: aceptar conbeneficio de inventario debiendo recurrir a las normas del inventario solemne.2. Y si lo vinculamos con el 1247 se señala: El beneficio de inventario consiste en no hacer a losherederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrenciadel valor total de los bienes que han heredado. Y ahí viene el beneficio de la limitación de laresponsabilidad. Por eso se señala que la responsabilidad es limitada, la de los heredero, enrazón e su cuota salvo que limiten en razón de los bienes de esa cuota.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.643. Regla que aparece reiterada en el 1354 a propósito del pago de las deudas hereditarias:Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas./ Así el heredero del terciono es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias./ Pero el heredero beneficiario no es obligadoal pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda./Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.- Y al respecto se hará una digresión. Acá hablaremos de sucesión en los bienes ysucesión en la persona. Pero la división de pleno derecho se produce solo en razón de lasdeudas: ellos responsable de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas; eso no seentrara discutir con los acreedores. Y por ello la importancia de la determinación de lascuotas. La responsabilidad es por las cuotas. La única posibilidad que cabe acá es discutir sise aceptó pura y simplemente o con beneficio de inventario; porque si el beneficio deinventario se configura con el otorgamiento del inventario solemne, el heredero responderásolo hasta el valor de los bienes de su cuota; de lo contrario, el heredero se entiende aceptapura y simplemente y responderá en relación a su cuota.(iii) Para entender el fenómeno sucesorio en su globalidad falta precisar que falta por elactivo. Acá se habla de las deudas: principio general, división a prorrata; pero ¿qué pasa conel activo? El activo no se divide de pleno derecho. Porque si hay pluralidad de herederos seconfigura una comunidad que habrá que partirla o dividirla a través del instituto de lapartición. Porque acá en definitiva ¿qué se hace? Así como en la sociedad conyugal no hayplazo legal para liquidar, en materia de sucesión hereditaria tampoco hay un plazo legal paraliquidarla; por lo tanto, esta situación e comunidad puede durar mucho tiempo; y ¿cuándose producir la división del activo? Cuando se produzca la partición, que puede ser hecha decomún acuerdo o por un juez partidor. Y si recordamos, las normas referidas a lasliquidación de las comunidades están contenidas acá en el libro de la sucesión aplicables acualquier comunidad sea o no de origen sucesorio. O sea, la importancia de estas normasesta de manifiesto. Por lo tanto, el fenómeno de la comunidad es una situación con las quenos encontraremos. Así que cuidado con realizar actos propios de heredero, porque ahí seentiende que se acepta pura y simplemente de lo contrario tenia que haber realizadoinventario solemne. Y ¿cuándo se enajena que se enajena? Efectos de la herencia o elderecho real de herencia?B) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.(i) El beneficio de inventario es un mecanismo de responsabilidad hasta el valor de losbienes de la cuota, 1245 y 1247. Art. 1247: El beneficio de inventario consiste en no hacer a losherederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrenciadel valor total de los bienes que han heredado.1. Esta es una facultad: aceptar pura o simplemente o con beneficio de inventario. Yreforzando la idea de que es una facultad, el 1249 señala: El testador no podrá prohibir a unheredero el aceptar con beneficio de inventario. ¿Se le puede imponer a un asignatario unaresponsabilidad mayor? Acá está detrás la situación de los acreedores. Se podrá legar unfundo con cargo a pagarle a alguien una pensión por tanto tiempo: es una obligación defuente testamentaria y esa persona será acreedor de fuente testamentaria y lo exigirá alasignatario al que el testador le impuso esa obligación. Por lo tanto, se trata de una facultado prerrogativa.2. El art. 1252 señala: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventariomientras no haya hecho acto de heredero. Vincular con lo dicho antes. Actos de heredero, estánSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.65aquellos que son expresos y tácitos. Así que si se hace acto de heredero, se pierde laposibilidad de aceptar con beneficio de inventario.(ii) Hay ciertas situaciones en que la ley obliga a aceptar con beneficio de inventario,señalada en la ley en materia de incapaces y en el caso del fisco como heredero del quintoorden.C) OTORGAMIENTO DE INVENTARIO SOLEMNE.¿Cómo opera? En virtud del otorgamiento de inventario solemne y acá hay queconsiderar estas normas más las normas del CPC. Por lo tanto, es un inventario que exigeprevio decreto judicial ante ministro de fe y dos testigos y autorización notarial.D) EXTENSIÓN. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES.Contenido: todos los bienes de la sucesión, muebles e inmuebles derechos y acciones,etc. Algunas normas particulares. Art. 1248: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar conbeneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.Luego el fisco y otras personasE) EFECTOS.Efectos. 1247 y 1245 CC. Mecanismo para limitar la responsabilidad por las deudashereditarias al valor de los bienes que se adquieren por la sucesión. Por lo tanto, se reitera,que habiendo operado el beneficio de inventario los acreedores hereditarios ytestamentarios con el limite derivado del beneficio de inventario podrán hacer efectivo suscréditos en los bienes que se heredaron como en los bienes propios del heredero.F) EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.Art. 1261 y 1262 CC.(i) Art. 1261: El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligacionesabandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste delos otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberápresentarles.(ii) Art. 1262 CC que se pone en la hipótesis de la consumación de los bienes: Consumidoslos bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de lasdeudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios ytestamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de lacapital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dichoheredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobadala cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de todaresponsabilidad ulterior. Son hipótesis bastante excepcionales y sujetas a la prueba de loselementos que la constituyen.Se termina el tema del iter sucesorio: muerte apertura delación llamamiento y la aceptaro repudiar y sus efectos.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.66Noviembre.28V. ELEMENTOS RELATIVOS A LA CAPACIDAD Y DIGNIDAD PARASUCEDER.§ 1. CARACTERÍSTICAS COMUNES.Insertando este tema en lo ya visto, vemos cómo el hecho de la muerte determina laaplicación de las normas sucesorias. Pero para tener la calidad de asignatario, aparte de lamuerte, es necesario el llamamiento. Para participar en esa sucesión, es necesario cumplirrequisitos adicionales que dicen relación con la capacidad y la dignidad. Cuando hablamosde capacidad, hablamos de la aptitud para suceder, y cuando hablamos de la dignidad,hablamos del mérito. O sea, se requiere tener aptitud para suceder y además, tener mérito, oseas ser digno.a) En esta materia se aplican las reglas generales de la capacidad. La regla general es lacapacidad y las excepciones serán las incapacidades. Éstas se aplicarán a las hipótesisexpresamente previstas y son de aplicación restrictiva. Estudiaremos la capacidad y lasincapacidades, y la dignidad y causales de indignidad. Se hará también referencia a lasdistintas hipótesis de incapacidad e indignidad. Más que las hipótesis, son importantes losefectos que se derivan de estar afecto a una causales de incapacidad o de indignidad.b) Una segunda característica general, mirado desde el punto de vista de cómo actúan,las incapacidades operan de pleno derecho, por supuesto, estando concernido con lasituación que corresponde. Por el contrario, las indignidades no impiden adquirir, perorequieren de una declaración judicial que imponga la obligación de restituir. Y si surge esaobligación, es porque el indigno, a diferencia del incapaz, pudo adquirir y adquirió. Dichode otro modo, el incapaz no adquiere. El indigno sí, y puede verse obligado a restituirsiempre y cuando la indignidad sea judicialmente declarada.c) Estamos situados en el título I del Libro III CC, donde habrá normas relativas a lasincapacidades y a las indignidades. Pero no toda la temática está en esta parte del código,hay otras situaciones de incapacidad e indignidad diseminadas en el código.§ 2. INCAPACIDADES.La regla general es la capacidad; la excepción, las incapacidades, que podríamos dividiren incapacidades absolutas o relativas.A) INCAPACIDADES ABSOLUTAS.Para tener derecho a suceder, es necesario existir al momento de la apertura; o sea, a esaépoca, a la época del fallecimiento, al momento de cumplirse la condición suspensiva. Apropósito de la existencia, hay que reflexionar que cabe la posibilidad existencia naturalrespecto de las personas naturales, de conformidad al art. 76 CC. Hay, en esta materia,algunas excepciones:(i) El caso del art. 962 CC: Para suceder es necesario existir al tiempo de abrirse lasucesión. Pero el inciso 3º establece la excepción: “Con todo, las asignaciones a personas que altiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa siexistieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión”. Esun caso de excepción respecto a personas que no existen pero se esperan que existan, y seencuentra dentro de la idea general de la consolidación de las situaciones jurídicas en unSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.67cierto plazo. Luego, en el inciso IV se señala que “valdrán con la misma limitación lasasignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no hayaexistido al momento de la muerte del testador.” De ordinario, esto se configurará en unaasignación testamentaria.(ii) La segunda excepción se refiere a las personas jurídicas. Se trata de la falta de lapersonalidad jurídica. Esta excepción debemos entenderla desde el punto de vista de suaplicación. La sucesión puede ser testada o intestada, y en la sucesión intestada, el únicocaso de persona jurídica es el fisco. Por lo tanto, el único caso en que esta excepción sedará será en materia de sucesión testada. Así como se puede dejar a personas naturales queno existen pero que se espera que existan, se puede dejar una asignación con el propósitode crear una personalidad jurídica. Y por lo tanto, es una excepción a la idea de existenciade una personalidad jurídica. Esta situación se encuentra en el art. 963, i. II CC: “Pero si laasignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse laaprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.” O sea, se trata de una sucesión testadadonde se deja una asignación para crear una persona jurídica.Hay acá, eso sí, una discusión porque las personas jurídicas pueden ser personasjurídicas de derecho público o de derecho privado, y a las personas jurídicas de derechoprivado se les discute la personalidad jurídica constituida en el extranjero, que para tenereficacia o valor en Chile deben estar constituidas de conformidad a la ley chilena. Siaplicamos en rigor esta norma, la posibilidad desaparece. Se concluye que respecto de esaspersonas jurídicas, no sería necesario que se constituyese en Chile.B) INCAPACIDADES RELATIVAS.El artículo 965 CC se refiere al eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante laenfermedad en que otorgó el testamento: “Por testamento otorgado durante la última enfermedad,no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiereconfesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores altestamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos porconsanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. El fundamento estaría en la protección ala libertad de testar. El caso que está en la misma línea es el caso del notario, que tiene lamisma finalidad que el confesor. Por lo tanto, ahí tenemos un par de ejemplos en estamateria.C) EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES.Las normas que gobiernan las incapacidades son normas de orden público. Por lo tanto,son irrenunciables. Por lo tanto, frente a una sucesión abierta en la cual concurre unincapaz no operara la delación ni la sucesión por causa de muerte, y si ese incapaz fallece,nada transmite a sus herederos.(i) En la misma línea se encuentra el art. 976: Las nulidades que establece la ley sonnulas de nulidad absoluta.(ii) En materia de albaceazgo fiduciario, el art. 1314 CC señala “El albacea fiduciario deberájurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a unapersona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. / Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente sucargo sujetándose a la voluntad del testador”. El albacea fiduciario es un ejecutor testamentario alque el testador le deja secretos que no puede revelar bajo ninguna circunstancia. El albaceafiduciario tiene que recurrir al juez para rendir juramento, y el juramento que debe rendirSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.68es, precisamente, señalar lo que dice el 1314 CC. Hay acá una manifestación de la idea deuna incapacidad en relación con el albaceazgo fiduciario. Hay una trascendencia del temade la incapacidad en esta materia.Ahora, si no pudo adquirir por sucesión por causa de muerte, puede operar laprescripción adquisitiva, que implica el saneamiento de todas las situaciones jurídicas.§ 3. INDIGNIDADESA) CONCEPTO.No hay una definición legal. Pero para suceder se requiere tener aptitud y tambiénmérito, que dice relación con la dignidad. Esta no se tiene cuando se está en algunas de lascausales señaladas en la propia ley.Los preceptos legales relacionados son los arts. 468, 969, 970 y 972 CC, que en el fondocorresponden a situaciones que implican una violación grave de los deberes de una personapara con su causante o la memoria de éste. Es una especie de “sanción civil”. Pero adiferencia de la incapacidad, opera en virtud de una declaración judicial. Por lo tanto, habráque acreditar los hechos constitutivos de la causal. Y consecuentemente, como este indignoadquirió, si se declara la indignidad surge la obligación de restituir.En el art. 974 CC se establece esta diferencia significativa con la incapacidad: “Laindignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesadosen la exclusión del heredero o legatario indigno. / Declarada judicialmente, es obligado el indigno a larestitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.”La indignidad es una causal que impide, entonces, conservar, porque se está obligado arestituir.B) MANIFESTACIONES DE LA “FALTA DE MÉRITO” QUE FUNDAN LASINDIGNIDADES.(i) El artículo 968 CC, en sus numerales 1 a 5. Art. 968 CC: “Son indignos de suceder aldifunto como herederos o legatarios: 1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto,o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; 2º El que cometióatentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge,o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentenciaejecutoriada; 3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destituciónde la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; 4º El que por fuerza o dolo obtuvo algunadisposición testamentaria del difunto, o le impidió testar; 5º El que dolosamente ha detenido u ocultado untestamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.” Todos estoscasos son representación de la idea de falta de mérito: ¿cómo sucederá este indigno si haincurrido en alguna de estas causas?(ii) Otras manifestaciones señaladas fuera de este título:1. Las relativas al asenso o licencia, con una particularidad: en la sucesión testada se arbitraesta sanción a través de la figura de la desheredación; y en la sucesión intestada, en lareducción de su porción a la mitad de lo que le habría correspondido. En Chile existe unprincipio de libertad restringida para testar, dependiendo de ciertos factores como lacalidad de los herederos; pero en sistemas, donde existe un principio opuesto al chileno, lafigura de la desheredación no existe. En un sistema de libertad restringida sí existe, sobre laSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.69base de las causales de desheredación que la ley establece, y en virtud de un testamento sepuede privar a un legitimario de lo que corresponde. Si no se hizo y la sucesión esintestada, la ley establece la sanción: reduce la porción que le habría correspondido.2. Lo mismo sucede en materia de segundas nupcias, art. 127 CC. Con todo, lasindignidades son susceptibles de renuncia, a diferencia de las incapacidades.3. Otro caso se da a propósito de la separación judicial, contenido en el art. 944, i. I CC:“El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá partealguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”. En el código hay una nota referida a unamodificación legal. Esta norma es resabio de un antiguo adagio, de cuando existía en elderecho chileno el divorcio no vincular como mera separación de cuerpos: “divorcio conculpa, herencia perdida”. Hoy se aplica a la figura que más se asemeja a ello, que es la figurade la separación judicial.4. El inciso 2º, que se relaciona con el tema de la filiación, señala que “Tampoco sucederánabintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contrasu oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.”. El supuesto es queel menor, el hijo cuya filiación fue determinada con oposición, fallece y da lugar a las reglasde la sucesión intestada. En ella entrarán los ascendientes, pero esos ascendientes nopodrán sucederlo. Es una indignidad. Entonces, ¿cabe el perdón del hijo?5. Otra situación que se relaciona con una asignación forzosa. El art. 1182 señalaquiénes son legitimarios, pero en la parte segunda del precepto señala: “No serán legitimarioslos ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva suparentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el casodel inciso final del artículo 203. / Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a laseparación judicial.” Es la misma norma que se señala, pero desde el punto de vista de loslegitimarios. Acá hablamos de herederos forzosos; y en un sistema como el chileno, lamanera de privar a un heredero forzoso de aquello que por ley le corresponde es por mediode la figura de la desheredación, que no queda al antojo de quien deshereda, sino que en loscasos señalados en la ley. Se trata acá de una desheredación que opera por el solo ministeriode la ley. Sin embargo, acá podrían caber como herederos voluntarios.C) EFECTOS DE LAS INDIGNIDADES.(i) Las diferencias son notables en relación a lo dicho en materia de incapacidades. Elindigno sucede al causante y, si la indignidad ha sido judicialmente declarada, debe restituir.Si fallece, transmite con el vicio: arts. 974 y 977 CC.1. Art. 974: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia decualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. / Declarada judicialmente, esobligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.”2. Art. 977: “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, perocon el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.”(ii) La ley admite la posibilidad de saneamiento por el transcurso del tiempo: 5 años de laposesión de la herencia o legado. Son renunciables por aquel en cuyo beneficio estáestablecida. Art. 975. “La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.”SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.70§ 4. NORMAS COMUNES.a) El heredero incapaz y el indigno conservan sus derechos a alimentos forzosos, art.979 en relación con el 968 CC. Art. 979: “La incapacidad o indignidad no priva al heredero olegatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningúnderecho a alimentos.”b) Hay una consideración a propósito del art. 994 y 1182. Se ha señalado que estos doscasos no serían propiamente una causal de indignidad, y que por lo tanto, operarían por elsolo ministerio de la ley. O sea, en el fondo serían casos de indignidad calificados, queoperan por el solo ministerio de la ley, y respecto de los cuales podríamos discutir sucarácter de renunciable o no. Con una salvedad: en el caso de la separación judicial, habráque acreditar que ella efectivamente se produjo respecto del cónyuge que dio motivo a ella;y en el caso de a filiación, que haya efectivamente oposición y la sentencia así lo declare.c) Por último, cabe hacer una consideración final respecto de esto. Estamos estudiandola sucesión por causa de muerte, y se dijo que en el Libro III CC se regulaban, al final, lasdonaciones inter vivos, y el elemento común con éstas era el de la gratuidad, uno comoactos mortis causa y otro como actos entre vivos. Si vamos a las reglas de las donaciones intervivos, se aplican a éstas las normas sobre indignidades, que autorizan al donante pararevocar la donación por ingratitud del donatario. A esto se refiere el art. 1428 CC: “Ladonación entre vivos puede revocarse por ingratitud. / Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hechoofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. Por lo tanto, se aplican, enmateria de donaciones inter vivos, estas causales de indignidad.§ 5. RELACIONES DE LAS INDIGNIDADES Y LAS INCAPACIDADES CON OTRASMATERIAS.a) Las indignidades e incapacidades dan lugar a la aplicación del derecho derepresentación. Para que veamos la importancia de esta materia, en la organizaciónsucesoria, en la sucesión intestada y en la configuración de los herederos forzosos seatiende a la noción del parentesco. Los parientes de grado más próximo excluyen a los degrados más lejanos. Así, en el primer orden van los hijos, que excluyen a todo otroheredero salvo el cónyuge sobreviviente. Pero en ese contexto, la ley permite la figura de larepresentación, que es diversa a aquella representación legal o propia del mandato. Art. 984CC: “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. / La representaciónes una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentescoy los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. / Sepuede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derechode representación.”Acá está la siguiente idea: de no existir la representación, esas personas jamás podríanparticipar porque los excluye el grado y la línea de parentesco. Así, según el art. 987 CC, “sepuede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. / Se puede asimismo representar al incapaz,al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.” O sea, toda circunstancia envirtud de las cuales una persona no podrá participar en la sucesión. La proyección de estamateria, en relación a la aplicación de la figura de la representación, se da respecto de laindignidad e incapacidad.b) Art. 1190 CC: “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle,dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de losSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.71otros.” Estamos en el título “De las asignaciones forzosas, de las legítimas y las mejoras, y enparticular, de las legítimas”. El artículo señala las mismas hipótesis que anuncia el art. 987.O sea, el importante efecto de una situación constitutiva de las incapacidades eindignidades en el ámbito de las legítimas. En este caso no había descendencia con derechoa representar, esa es la hipótesis del 1190.¿Qué pasa con esa parte de la herencia que no pudo pasar porque no había personas quelo representaran? Esa parte va a dar lugar al acrecimiento: esa parte que le correspondía aese legitimario indigno o incapaz, va a acrecer la mitad legitimaria en la que participan losdemás. Una incapacidad o indignidad nos puede llevar al tema del acrecimiento.c) Se ha hablado de la posibilidad de prepagar o anticipar en vida el pago de la legítima.Y se trae a colación a propósito de las incapacidades e indignidades. El art. 1200 señala “Sise hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonceslegitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá ladonación.” Se paga en vida la legítima a través de una donación. Luego, el inciso 2º dispone“Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces legitimario,pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenidootro legitimario de mejor derecho”. Hay una proyección también en este ámbito. Esa aceptacióndel pago no vale como aceptación de la sucesión porque puede aceptar o repudiar, o puederesultar se incapaz o indigno. Lo dicho acá se aplica mutatis mutandi en el ámbito de lasmejoras.V. DERECHO REAL DE HERENCIA.A) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.(i) La normativa aplicable se encuentra en el artículo 567 i. II CC, que se refiere a losderechos reales (entre ellos, la herencia), y el art. 1264, que alude a los medios deprotección del derecho real de herencia con las particularidades señaladas (acción depetición de herencia en relación al derecho real de herencia y la acción reivindicatoria enmateria de cosas singulares). Además tenemos los artículos 1909 y 1910, que se refieren a lacesión del derecho real de herencia, el artículo 2512 que se refiere a la prescripción delderecho real de herencia y también tenemos el artículo 1802 i. II, que dice relación con laventa o contrato de compraventa de una herencia, ya que estamos frente a un contrato decarácter solemne.(ii) En el ámbito de lo conceptual no encontraremos ninguna disposición que señale quées o en qué consiste el Derecho real de herencia, aunque podemos aseverar que estamosante el derecho que se tiene sobre una universalidad de derechos en la cual se combinanindisolublemente elementos activos y pasivos. ¿Qué implica esto?1. Este derecho es objeto de una regulación especial, sin atender a los elementossingulares que lo componen; esto explica que en el CC no exista norma alguna que regule laforma o manera de efectuar la tradición del derecho real de herencia; las normas detradición se refieren a cosas singulares y acá estamos en presencia de una cosa universal;consecuentemente, tampoco es aplicable lo que dispone el art. 580 CC, esa norma no esaplicable en materia del derecho real de herencia porque ahí se habla de cosas singulares ylos derechos y acciones sobre cosas singulares son muebles o inmuebles según sea la cosasobre la que se ejerzan.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.722. Pero acá no da lo mismo calificar algo como mueble o inmueble; ya que tenemos queel estatuto común o general es el de los bienes muebles y el especial el de los inmuebles; yacá no atenderemos a las cosas singulares que forman parte del derecho real de herencia, yaque este no es ni mueble ni inmueble y así no tiene aplicación el artículo 580. Pero no esque a Andrés Bello se le ha olvidado porque el reguló la tradición, pero de cosas singularescorporales muebles o inmuebles y además las cosas incorporales tales como los derechospersonales, derechos litigiosos y el derecho real de herencia.(iii) Se ha utilizado la expresión “cosa universal” en oposición a “cosa singular”. Estadistinción entre las cosas está recepcionada en el ámbito del derecho real de herencia.1. El artículo 1317 es un precepto que pertenece a las normas del derecho sucesorio apropósito de la figura de la partición, ya que una comunidad puede recaer sobre una cosasingular o una cosa universal; destacando que existen reglas distintas en relación a losderechos y acciones dependiendo de si la cosa es singular o universal. Art. 1317: Ninguno delos coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la particióndel objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.2. También tenemos el artículo 2304, que se encuentra ubicado en el párrafo 3, quehabla del cuasicontrato de comunidad. En referencia a ello, podemos tener una comunidadde título universidad y singular, y que si esta comunidad no surge por convención es uncuasicontrato. Art. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sinque ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es unaespecie de cuasicontrato.3. Por otro lado, tenemos el artículo 2306, que establece que “si la cosa es universal, comouna herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos enlas deudas hereditarias”. O sea, se responde en proporción a su cuota. Por lo tanto, en lacomunidad universal, cual es el caso de la herencia, tomando los términos del artículo 2306,el derecho del comunero o coasignatario, como lo denomina la ley, recae sobre launiversalidad jurídica y no sobre los bienes que lo integran o componen;consecuentemente, el derecho del comunero hereditario no es ni mueble ni inmueble auncuando en la herencia haya bienes de uno y otro carácter, ya que el derecho del comunerorecae sobre la entidad abstracta cual es el caso de las universalidades de derechos.- De esto se sigue una importante consecuencia: la tradición del derecho real de herenciano requiere de inscripción conservaticia aun cuando en la universalidad existan bienesinmuebles; porque las reglas que gobiernas la tradición distinguen entre cosa corporalmueble y cosa corporal inmueble y en ellas nada se dice de la tradición del derecho real deherencia. Así, si se hace tradición del derecho real de herencia esa tradición no requiere deinscripción.- Por el contrario, en el caso de una comunidad a título singular, el derecho delcomunero es mueble o inmueble en virtud de la aplicación del art. 580 CC. Por eso es queel derecho real de herencia no está protegido por la acción reivindicatoria, sino por unaacción propia, que es la acción de petición de herencia. De ahí se señala que “la acción de petición deherencia es a la herencia lo que la acción reivindicatoria es al dominio”. El dominio recae sobre cosassingulares, tal como lo dice el art. 891 CC, dentro de las reglas relativas a la acciónreivindicatoria: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho deherencia. / Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.”SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.734. Está clara la distinción entre “cosa universal” y “cosa singular”. En esa línea está elart. 1268, a propósito de las medidas protectoras del heredero, art. 1268: “El heredero podrátambién hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado aterceros, y no hayan sido prescritas por ellos. / Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, suderecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra tercerosposeedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el queocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado.” Esas cosas soncosas singulares que forman parte de la comunidad hereditaria.(iv) Consecuente con todo esto, no hay normas sobre una tradición de un derecho realde herencia, no figura dentro de las normas relativas a tradición que regula la tradición decosas singulares.(v) Pero todo esto hay que hacerlo compatible con el sistema jurídico en general. Elderecho real de herencia se refiere a una cosa universal que no se identifica con las cosasque lo componen, y que tiene una tutela distinta. Acorde con la distinción entre cosacorporal mueble y cosa corporal inmueble, y la diversidad de trato jurídico, respecto de losbienes inmuebles existe un sistema registral. Así, ¿cómo aseguramos la continuidad delsistema conservaticio y del registro conservatorio en la hipótesis del fallecimiento delposeedor inscrito? Ahí hay que entrar a considerar un conjunto de disposiciones especialesa propósito de la situación de la muerte del poseedor inscrito, y que, en opinión delprofesor, constituyen una especie de privilegio para aquél que las cumple.B) MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA(i) Sucesión por causa de muerte.1. Siguiendo con esto, la sucesión por causa de muerte, en relación con el derecho realde herencia, tiene como titulares a los herederos, a los que se les protege confiriéndoles laposesión legal de la herencia. Cuando veíamos la posesión, el CC define la posesión decosas corporales refiriéndose a cosas singulares. Acá hablamos de cosas universales, de unaherencia; y respecto de ellas, la ley le confiere la posesión al heredero; y de esa posesión sederivan importantes consecuencias jurídicas. Este derecho tan particular tiene un contenidopropio, que parte con este reconocimiento inicial a propósito de la época en que seproduce la apertura: se confiere la posesión legal de la herencia a los herederos.2. Estamos estudiando la sucesión por causa de muerte, que según el CC, es un modode adquirir el dominio; y en ese modo de adquirir opera como condición, el fallecimientodel causante. No hay nada que inscribir; opera por el hecho del fallecimiento. Así, laadquisición del dominio a que conduce la sucesión por causa de muerte no requiere deninguna inscripción, aun cuando en la sucesión existan bienes inmuebles. La adquisicióndel derecho real de herencia se produce por el hecho de la muerte; así mismo, la posesiónlegal de la herencia. El art. 686 no menciona para nada al derecho real de herencia, y el art.688 tampoco: no se establece la necesidad de inscribir en relación con el derecho real deherencia. El dominio sobre esa universalidad ha sido adquirido por sucesión por causa demuerte. El art. 688 señala “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella seconfiere por el ministerio de la ley al heredero”. Es decir, se difiere en el momento en que se abre lasucesión, y esta y se abre en el momento de la muerte.3. Con todo, no es posesión efectiva, sino legal porque ella se confiere por el soloministerio de la ley. Pensemos lo que ocurriría si no existiere esta disposición. Tenemos unposeedor inscrito que falleció y ahora tenemos a sus asignatarios, y ese inmueble formaparte de su patrimonio. Sus herederos adquirieron por sucesión por causa de muerte elSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.74dominio y ellos adquirieron por el solo ministerio de la ley la sucesión; pero hay que hacercompatible la sucesión con la situación del poseedor inscrito para explicar la continuidaddel poseedor inscrito y los herederos; y le impone una limitación al dominio porque si nofuesen titulares de ese dominio y esa posesión legal esa expresión no tendría sentido; y porello se dice “esa posesión legal (…)”. Luego se señala que “la inscripción del decreto”; yesto se podría explicar en el sentido que esas personas son los continuadores del causante.Si no existiera esto habría un caos en el régimen de registro. Los herederos adquieren porsucesión por causa de muerte e incluso adquieren la posesión legal, pero respecto de losbienes sujetos a un régimen de esta inscripción, está presente esta limitación.4. Si hay pluralidad de herederos, el derecho de herencia es ejercido pro indiviso y esederecho real de herencia es distinto del dominio sobre los bienes singulares odeterminados. El derecho real de herencia lleva envuelto el dominio, pero se ejerce sobre launiversalidad. Y cuando se convierte ese derecho real de herencia en dominio, puede darseun caso de pluralidad y aquí hay que aplicar las reglas de la adjudicación en relación alinstituto de la partición. Respecto a lo anterior, tenemos el artículo 1324 que señala elefecto declarativo de la partición: una vez que se produce la petición, el herederoadjudicado, en virtud del efecto declarativo en ese bien, sucede en forma inmediata alcausante y no tuvo jamás derecho alguno en los demás bienes no adjudicados.Noviembre.29(ii) Tradición.1. Supuesto. Presupuesto básico: que haya operado la sucesión por causa de muerte.Así, un heredero que adquirió por sucesión por causa de muerte cede y transfiere esederecho a otro heredero o a un tercero. Esa es la situación básica para entrar a analizar estetema. Estamos hablando de un heredero que es un continuador de la persona del causante,sucede al causante en una universalidad o en un cuota; y no sólo en el activo sino tambiénen el pasivo. Por lo tanto, con esta precisión nos daremos cuenta donde se va a proyectaresta figura de la tradición desde el punto de vista de sus efectos: ¿en qué posición queda elcesionario del heredero cedente? Aquí hay muchas otras preguntas que formularnos ycontestar.2. Forma de efectuar la tradición. a) Y la primera pregunta dice relación con la formao manera con que puede efectuarse la tradición del derecho real de herencia. Supuesto lamuerte un heredero instituido por la ley o el testamento cede su derecho real de herencia.Acá no hay tradición de cosas singulares, sino del derecho real de herencia que recae sobreuna universalidad; acá no hay transferencia de bienes determinados, sino de unauniversalidad. Y como consecuencia de esto y como consecuencias de las normas que elcódigo destina a la cesión del derecho real de herencia hay una recepción de esta idea: secede la posición de heredero y no bienes determinados. Si nos vamos a las reglas quegobiernan esta materia está la respuesta a esta afirmación:(i) Art. 1909 CC: El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectosde que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. “No se haceresponsable sino de su calidad de heredero” mirado a contrario sensu, ratifica lo dicho: nohay transferencia de bienes determinados. Si celebre un contrato sobre una cosa muebledeterminada surge toda la problemática si el cedente es dueño o no etc. pero acá se habladel derecho real de herencia; el cedente cede su derecho real de herencia constitutivo deuna universalidad o una cuota; y por lo tanto, su responsabilidad dice relación con sucalidad de heredero; hay una confirmación de esto que señala en esta disposiciónSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.75(ii) Ahora bien, desde el punto de vista de la cesión en general y por supuesto miradodesde el punto de vista de la cesión del derecho real de herencia. Si vemos las disposicionescontenidas acá hay dos artículos que se refieren a la cesión del derecho real de herencia.Pero el § 2 se ubica dentro del t. XXV: de la cesión de los derechos. Y por que se dice esto:porque la cesión de créditos de los derechos personales se vio en relación a la tradición delos derechos personales porque la cesión de derechos no es sino la tradición de losderechos personales que exige un título; y la tradición del derecho real de herencia tambiénexigirá titulo; que puede ser un titilo gratuito como una donación o un titulo oneroso comouna compraventa y el art. 1909 señala eso “el que cede a titulo gratuito…” y dependiendoel titulo se responde de una determinada calidad; si se cede a título oneroso se responde dela calidad de heredero.(iii) Hay otra cosa que confirma que acá no se ceden cosas determinadas. En lacompraventa hay una responsabilidad en los casos de transferencia a titulo oneroso deresponsabilidad por granita que dice relación con cosas; acá no existe eso porque acá seceden derechos y no cosas; y por ello, esa responsabilidad, sólo dice relación con la calidadde heredero. Si el titulo es una compraventa desde el punto de vista del titulo, requerirá deuna escritura publica por lo dispone el art. 1801 i. II: ese titulo debe contar por escriturapública por disposición de la ley, haciendo excepción a la regla general de la consensualidadde la compraventa.b) Pero ¿cómo se hace la tradición? Una cosa es que digamos cuales son las exigenciasdel titulo cuando el título es una compraventa. ¿Cómo se efectúa la entrega? ¿Cómo seefectúa la tradición del derecho real de herencia? Se trata de una cesión o tradición delderecho real de herencia; y si nos vamos a las reglas sobre la tradición no nosencontraremos con ninguna norma sobre el particular. El código legisla la tradición decosas singulares muebles o inmuebles, en la primera mediante una entrega real o simbólicay en la segunda mediante la inscripción de titulo. Acá hay una discusión.(i) Una posición minoritaria, sustentada por Rodríguez, que señala que había que aplicarlas normas dependiendo de la naturaleza de los bienes; y eso implicaba ver si en la herenciahay bienes muebles o inmuebles para ver que norma se le aplica; pero ya hemos dicho queel derecho real de herencia recae sobre una universalidad: no hay comunicabilidad de lanaturaleza de la cosa a la naturaleza del derecho.(ii) Ahora bien, la mayoría de la doctrina, parte del principio que se acaba de señalar:inexistencia de normas, y atendiendo a la naturaleza del derecho real de herencia y a lacircunstancia que no se trata de bienes singulares, consecuencialmente no podemos aplicarla norma que establece la comunicabilidad de la naturaleza de la cosa al derecho. Por lotanto, si estamos hablando de tradición (que implica una entrega) sigue pendiente lapregunta sobre como se efectúa la entregac) Y acá viene otra discusión: en el derecho chileno, a propósito de las cosas, y más enparticular, a propósito de las cosas corporales la distinción que campea por todo el códigoes la distinción entre cosas corporales muebles y cosas corporales inmuebles,principalmente, por el distinto estatuto dentro del cual el estatuto de derecho común ogeneral es el de los muebles y el de excepción es el de los inmuebles. Por lo tanto, ante lainexistencia de normas que digan como efectuar la tradición del derecho real de herenciarecurrimos al estatuto de los bienes muebles, no porque sea mueble el derecho real deherencia, sino porque ese estatuto corresponde al estatuto general; se rige entonces por esasnormas; y eso quiere decir que podrá hacerse una entrega real, ficta o simbólica. Acá hayuna sentencia de la CS que señala que de cualquier forma en que se manifiesta expresa oSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.76tácitamente la intención de transferir o de adquirir que en el fondos significa tomar lo quedice el CC a propósito de la definición de la tradición en materia de bienes muebles. Y acáhay un titulo que puede ser una compraventa y ahí encontraremos la intención de transferiro transmitir. Consecuencias que se derivan de esto.(i) El artículo 688 legisla sobre los requisitos que deben cumplirse para enajenar o gravarcosas singulares muebles; esa norma, se refiere a la disposición de muebles hereditarios;consecuentemente, no resulta aplicable aquí y, por lo tanto, los herederos no requierenhaber efectuado esas inscripciones para efectuar la tradición del derecho real de herenciaporque esas se refieren a la enajenación de cosas muebles y acá hablamos de unauniversalidad y cuotas independientemente si existen muebles acá se accede al el derecho ala universalidad o una cuota. Art. 688, i. I: En el momento de deferirse la herencia, la posesiónefectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta legal no habilita al heredero paradisponer alguna de un inmueble, mientras no preceda posesión en manera(ii) Lo que estudiamos a propósito de los regimenes matrimoniales: situación de la mujercasada bajo régimen de sociedad conyugal requiere el marido el consentimiento de sumujer, art. 1792. Y la situación de las personas sujetas a patria potestad, se requiereautorización especial. Normas especificas en materia de cesión de derecho real de herenciaSe plantearán aca dos situaciones:1. Primera situación: hablamos de la cesión del derecho real de herencia. Que elheredero de que se trata haya practicado las inscripciones del art. 688. La hipótesis es lasiguiente: se produjo el fallecimiento del causante, pero operó la sucesión por causa demuerte y se pidió la posesión efectiva, se inscribe en el registro conservatorio del lugarrespectivo; pensemos que se inscribe el testamento o se practica la inscripción especial deherencia respecto de todos los herederos. En esa hipótesis, ese heredero, realiza cesión deese derecho real de herencia que podría hacerlo a otro heredero o a un tercero. Desde unpunto de vista de lo que ocurre en la practica o de lo aconsejable es necesario requerir esainscripción especial al margen de ese inmueble no porque se cede el inmueble sino porqueese inmueble pertenece a esa sucesión y se ha cedido el derecho real de herencia. En esecaso se puede ceder el derecho real de herencia y enajenar o gravar bienes hereditarios.2. Segunda situación: cesión del derecho real de herencia sin que se hayan practicado lasinscripciones. Estaríamos en una hipótesis de uno de los herederos transfiere su derecho aotro heredero o un tercero, peor no se han practicado las inscripciones, es perfectamenteposible. En que posición quedara ese cesionario del derecho real de herencia: va a poderpor ejemplo pedir la posesión efectiva en su calidad de cesionario del derecho real deherencia que le hizo el heredero que del causante adquirió por sucesión por causa demuerte. Y por lo tanto ese cesionario podrá requerir esa posesión efectiva en su calidad decesionario del derecho real de herencia. Y esto en lo que ocurre en la practica, se cede elderecho real de herencia sin que hayan mediado las inscripciones. ¿Y si ocurre así en quecalidad se puede pedir? Si es heredero dirá que el tiene la calidad de heredero por dostotilospor sucesión por causa de muerte y como cesionario del derecho real de herencia. Estesegundo caos es el que normalmente ocurre. Acá solo se puede ceder el derecho real deherencia.Algunos discrepan que pueda hacerse la cesión del derecho real de herencia luego dehaberse practicada las inscripciones. En el primer caso.3. Efectos de la cesión del derecho real de herencia. Como idea de principio paraentender estos efectos: estamos a una situación en virtud de la cual el cesionario pasa aSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.77ocupar el lugar jurídico del cedente: se produce una sustitución, se produce unasubrogación en la posición que pasa a ocupar el cesionario respecto de la que tenia elcedente; lo reemplaza, sustituye al heredero; y la calidad de heredero tiene una cara activa yuna cara pasiva: derechos y acciones y obligaciones transmisibles que se adquieren por elmodo de adquirir sucesión por causa de muerte. Se analizaran primero las prerrogativas yluego las cargas.a) El cesionario podrá pedir la posesión efectiva. Que es un mecanismo judicial oadministrativo aplicable única y exclusivamente a los herederos. Y acá estamos ante unapersona que pasa a reemplazar al cedente y consecuencialmente puede pedir la posesiónefectiva.b) Supongamos que en esta sucesión habían tres herederos; y el cedente es uno; por lotanto esta comunidad que había entre los tres, se conforma por este sujeto que subroga quele cedió. Este cesionario podrá ejercer la acción de partición de la comunidadhereditaria de la cual forma parte en su calidad de cesionario. Quien cede no requiere elconsentimiento de los demás herederos. Esto en definitiva porque el principio es que nadieesta obligado a permanecer en la indivisión.c) Podrá ejercer la acción de petición de herencia. Arts. 1264 y ss., acciones queprotegen al heredero: la acción de partición de herencia. Cuando hay un conflicto entre unheredero y un falso heredero, putativo o aparente, la ley dota como mecanismo una acciónparticular la acción de partición de herencia. Conflicto entre dos personas que dicen serherederos de una misma persona. La universalidad en que consiste el derecho real deherencia esta dotada de una acción propia que es la acción de partición de herencia quepuede también ser ejercida por el cesionario.d) Pensemos en el mismo caso: este cedente era legitimario, o sea, heredero forzoso, ydentro de los mecanismos de protección, tutela o defensa de las asignaciones forzosas y, enparticular de las legitimas, está la acción de reforma del testamento que es la sede natural enque puede producirse la afectación o infracción de las asignaciones forzosas. Y como esaacción protege a los legitimarios si el cedente tenia esa calidad el cesionario también estaráinvestido de la acción de reforma del testamento.e) El cesionario que pasa ocupar el lugar jurídico del cedente pasa a ocupar elacrecimiento de que era titular el cedente, art. 1710 i. III [¿?] CC PONER. se analizo lasituación del acrecimiento cuando p.ej. en una situación de una herencia que no se hayaefectuado disposición de las dos cuartas o de una y no de otra la no diputes acrece la mitadlegitimaria y el cesionario se beneficia igualmente de aquello que se hubiera beneficiado sucedente.4. La situación del cesionario ante los acreedores del causante. a) Habrá quedeterminar en que posición queda el cesionario ante los acreedores del causante; dicho deotro modo la pregunta es: ¿se traspasan o no se traspasan al cesionario las obligaciones delcedente que adquirió por sucesión por causa de muerte? Aquí para dar una respuesta esnecesario dar unas consideraciones previas o precisiones en el sentido siguiente:(i) En el derecho chileno, y según lo estudiado a propósito de la teoría general de lasobligaciones, se pueden ceder los créditos. Pero en el derecho chileno, no existe laposibilidad de la cesión inter vivos de las deudas, de las obligaciones; porque el únicoinstituto que indirectamente da una respuesta al tema y que lo haría posible, es la novación;y se dice indirectamente porque en la figura de la novación tiene un doble carácter: esSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.78extintiva y generadora de una nueva obligación que trae aparejada la extinción de laobligación antigua. Eso ocurre inter vivos. Y acá: el heredero cedente adquirió por sucesiónpor causa de muerte las obligaciones trasmisibles; porque adquirió mortis causas; e intervivos el único instituto aplicable es la novación; la pregunta es: adquiere el cesionario, pasaa ser titular por subrogación de los derechos y obligaciones de que era titular el herederocedente y que adquirió por sucesión por causa de muerte? Y la respuesta no es sencilla ypor ello es menester recurrir a estas consideraciones generales. Por lo tanto, podríamosdecir que no es un efecto legal de la cesión el traspaso de las deudas del heredero cedente alcesionario; sino que ello requeriría de una convención expresa entre el heredero cedente yel cesionario.(ii) Pero ahí viene otra pregunta: si o operaria por el solo ministerio de la ley y requeriríade una convención; esa es una convección que producen efectos relativos entre las partes y,por lo tanto, en línea de principio, esa convención no empece a los acreedores hereditarios,quienes no obstante la cesión podrían ejercer sus acciones en el deudor original que era elheredero cedente. Los acreedores hereditarios podrían demandar el cumplimiento de lasdeudas al HC. Y tendría una opción para demandarlas al cesionario en cuyo caso acepta lafigura de la cesión y el consecuente traspaso. Y esto por extensión de una norma contenidaen el art. 1419 en materia de donaciones: La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos ode su nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra él tuvieren;a menos que acepten como deudor al donatario expresamente o en los términos del artículo 1380, número1°; mutais mutandi, a menos que se aceptare al cesionario en su calidad de heredero.En el fondo la cesión, se pudo concluir, sólo traspasa el activo y la calidad de herederoseguiría radicada en el heredero cedente.(iii) Prescripción adquisitiva1. Supuesto. La hipótesis, aplicando el principio en virtud del cual nadie puede adquirirsino en virtud de un solo modo, consiste en un heredero falso que como tal no adquiriópor sucesión por causa de muerte pero que ha estado en posesión y que por lo tanto puedeadquirir ese derecho real de herencia por prescripción adquisitiva. Juegan acá el art. 1269 yel 1512 i. I2. Situación del heredero putativo que tiene un título derivado de la posesiónefectiva y el que no. Estamos hablando de la adquisición del derecho real de herencia porprescripción. La ley le da un tratamiento distinto en relación al titulo de la prescripciónadquisitiva sobre la base de la distinción del heredero putativo que enviste un tituloderivado de la posesión efectiva respecto del heredero que carece de dicho titulo. Y, enconsecuencia, se le da un tratamiento preferente al heredero al que se le ha otorgado laposesión efectiva y el plazo de prescripción de ese heredero la ley lo reduce a 5 años,reservando el plazo de 10 para el falso heredero que no enviste este titulo derivado de laposesión efectiva. Y el plazo es de 10 años.La de 10 años la ley la califica de extraordinaria y la de 5 no la califica; y quedaría abiertoel recurso en orden a decidir si es ordinaria o especial. La respuesta es que debe sercalificada de ordinaria: en el caso de la del 5 años hablamos de un heredero que esta dotadode un título; derivado de un justo titulo; y si hablamos de la prescripción adquisitiva, laprescripción adquisitiva tiene como base la posesión y cuando la posesión es regular y ellatiene por fundamento la existencia de un justo título ella conduce a la prescripciónadquisitiva ordinaria; y precisamente hablamos, y si vamos al 704 en materia de títulosinjustos, se refiere a la posición del falso heredero y el otro caso. Art. 704 Nº 4: Elmeramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyoSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.79legado ha sido testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero decreto judicial o resolución revocadopor un acto putativo a quien por administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo títuloel decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sidolegalmente ejecutado. Por lo tanto, se heredero a diferencia del meramente putativo que notiene posesión efectiva goza de un tratamiento diferencial que se traduce en el plazo deprescripción: 5 años.C) POSESIÓN EFECTIVA.(i) Posesión efectiva y posesión legal.Han aparecido dos nociones propias del derecho de la sucesión: la posesión efectiva(688) y la posesión legal de la herencia (722); y además particulares de los herederos.posesión efectiva se les concede a los heredero por resolución judicial o administrativasegún sea sucesión testada o sucesión intestada. Y la PI se le concede también a losherederos y que se vio dentro de un efecto de la apertura de la sucesión. Exclusivamenteaplicable a los herederos en su carácter de continuadores de la persona del causante.(ii) Concepto y características.De conocimiento exclusivo de los tribunales de justicia, las herencias testadas y deconocimiento exclusivo de las autoridad administrativa las herencias abintestatos. Respectode los legados hay que distinguir según se trate del legatario de género o de especie; porsucesión por causa de muerte los legatarios de genero adquieren un derecho personal; y ellegatario de especie en cambio adquiere el dominio; así esos legatarios no tienen niposesión legal ni efectiva.(iii) Importancia y fines de la posesión efectiva.1. A fin de mantener la historia de la propiedad raíz, si es en sede judicial, habrá queinscribirla en el conservador del lugar en que se dictó y en que se encuentra situado elinmueble. Y si se trata de la resolución administrativa, en el registro nacional de posesiónefectiva y en el registro conservatorio. La idea es mantener la historia de la propiedad raíz.Causante era un poseedor inscrito y como se mantiene a historia de esta propiedad raíz; hayun acto administrativo o acto judicial en la cual se acreditó la calidad de heredero; y una vezque se inscriba la posesión efectiva, si la sucesión testada inscribe el testamento y hayinmuebles hereditarios, hay que practicar la inscripción especial de herencia a favor de losherederos. Esto explica lo dicho antes: si se exigirán las inscripciones del art. 688 seproduciría un salto en la historia de la propiedad raíz y el registro no daría cuenta anteterceros de la verdadera situación del inmueble con las consecuencias que de ello sederivarían (pensemos nada mas en el otorgamiento de los créditos inmobiliarios).2. En materia de pago o solución, art. 1566 CC. El pago hecho al heredero que seencuentra amparado por la posesión efectiva es un pago que goza de validez. Art. 1566. i.II: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunquedespués aparezca que el crédito no le pertenecía.3. El heredero a quien se le concede la posesión efectiva esta habilitado a llegar a ganarel dominio por prescripción adquisitiva de 5 años4. La inscripción de la posesión efectiva, autoriza además a la inscripción de … lo queesta exigido en la ley de impuestos a las donaciones y asignaciones en virtud del art. 25. Enmateria de inmuebles las inscripciones y su vigencia deriva del CC y a la luz del CC no hayninguna exigencia para los muebles; pero a la luz del estatuto aplicable en materia tributariase requiere para poder disponer de los bienes la inscripción de la posesión efectiva. Y estoSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.80por una razón de fondo: si bien en materia sucesoria los impuestos no gravan la masa sinola asignación y al mejor prueba es que el impuesto se calcula en función del asignatario yaumentará o variara en medida que el impuesto sea cada vez mas lejano. Pro si bien escierto se grava al asignatario la masa hereditaria es la responsable ante el SII del pago delimpuesto; de modo que, en función de esa idea, no puede disponerse de los BM sin quepreviamente se haya caucionado el pago del impuesto o hecha una determinaciónproporcional o pagado el impuesto en cuyo caos no hay limitaciones. En el caso que existaun ejecutor testamentario o albacea a el le corresponde una responsabilidad legal por elpago de las impuestos.D) LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688, CCCH.(i) Fundamentos.1. Se hizo una referencia a ella a propósito de la adquisición del derecho real de herenciapor sucesión por causa de muerte. Para remarcar que la sucesión por causa de muerte es unmodo de adquirir el dominio y además los herederos están investidos de la posesión legal,por el solo ministerio de la ley, debemos analizar el art. 688. Así, el 688 se esta refiriendo ala posesión legal, señalando que esa posesión legal no habilita a los herederos para disponerde modo alguno de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido, mientrasno procedan las inscripciones habilitantes para disponer. Se vio en clase anterior porque sino existiese esta disposición por supuesto que puede disponerse del dominio porque seadquirió y se tiene la posesión legal; peor se supo para conservar la historia de la propiedadraíz y el registro respectivo. Pero eso demuestra que operó la sucesión por causa de muertese produjo la adquisición del dominio y además esos heredero son poseedores legales. Peropara disponer de esos bienes con el propósito de no perder la historia de esos bienes la leysujeta al cumplimiento de estas inscripción la enajenación o gravamen de esos bienes.2. En el mensaje del CC, en su parte XX, se señala: “En cuanto a poner a la vista de todos elestado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas lasenajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y laconstitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse los de servidumbres prediales, por no haberparecido de bastante importancia”. O sea, se reitera que el sistema comprende no sólo exigenciasde inscripción de actos inter vivos, sino también para las transmisiones hereditarias. Yapreciemos la importancia de una frase final, de la parte XXI: “Pero como no sólo los actos entrevivos sino las transmisiones hereditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de estainscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de ciertonúmero de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque”. Ahí hay mucho contenido en esaafirmación. Se dice para explicar el por qué del 688 y para elucidar discusiones sobre lo queocurre en el caos de enajenación o gravamen sin esas inscripciones. Porque contra tituloinscrito, no ha lugar a la prescripción adquisitiva, sino en virtud de otro título inscrito; y elposeedor inscrito esta al abrigo de la simple posesión material. Hay una tutela especial alque accede a las reglas de la posesión inscrito. En el fondo, esta es una medida que vabeneficiar al sujeto porque en la medida que cumple con esas inscripciones está dentro delrégimen de la posesión inscrita y goza de los beneficios que concede esa regulación.3. Una consideración de ubicación. El art. 688 se ubica en el § 3 que se denomina “Delas otras especies de tradición”. Consecuentemente, podríamos decir desde ya, que el art.688 esta mal ubicado porque dice relación con los herederos que adquirieren por sucesiónpor causa de muerte y no por tradición. Lo cual no es irrelevante porque se traerá acolación cuando se responda a la pregunta sobre que pasa cuando se efectúan actos dedisposición o gravamen sin haber dado cumplimiento a estas exigencias.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.81(ii) Análisis del precepto.1. El art. 688 se refiere, si, a la posesión legal. Art. 688: En el momento de deferirse la herencia,la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta legal no habilita alheredero para disponer alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1. La inscripción del decreto judicialresolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces dela comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento,y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2. Las inscripciones especiales prevenidas enlos incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer deconsuno de los inmuebles hereditarios, y 3. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá elheredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. El Nº 2corresponde a lo que en la practica se denomina la “inscripción especial de herencia”donde el legislador parte de la base de la pluralidad de herederos. El Nº 3 contieneexigencias que debe cumplirse para que en la calidad de único heredero o condómine conotros se puede enajenar o si se produjo la adjudicación se podrá efectuar por si solocumpliendo esos requisitos.2. Por lo tanto, la función de estas inscripciones, de estos 3 números, nada tienen quever con la tradición y por ello se dijo que esta mal ubicado; acá no se habla de la tradición,sino de la adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte. Porlo tanto, estas inscripciones no son constitutivas del modo tradición; aquí ya opero unmodo, la sucesión por causa de muerte. Su función es simple: mantener la historia de lapropiedad raíz, mutatis mutandi, ocurre lo mismo que a propósito de la adquisición delderecho real de dominio por sentencia judicial esa sentencia que hay que inhibir confinalidad no constitutiva sino de mantención de la historia de la propiedad raíz.(iii) Sanción frente a la infracción.Por lo tanto acá viene la pregunta que se formuló. Que ocurre que sanción debemosaplicar respecto de un inmueble hereditario que fue gravado o fue enajenado por unheredero sin haber mediado estas inscripciones. Acá se habla de un heredero en cuyoherencia hay un BI y para enajenarlo o gravarlo debió cumplir estas prescripciones y no lascumplió. ¿Cuál es la sanción? Ha habido toda una evolución. ¿Qué sanción se aplicaría?Inoponibilidad, no. El 688 nada dice sobre la sanción.Noviembre.29Clase anterior. ¿Cuales son los preceptos legales concurrentes en este problema? Art.688, hipótesis; Art. 722; luego los preceptos relativos a la nulidad absoluta: (i) art. 10,entendiendo que no hay sanción específica a la luz del art. 688; (ii) más lo dispuesto por elart. 1466, última parte: objeto ilícito.Podría considerarse que se trata de una norma imperativa y no prohibitiva, pero unanorma imperativa de orden publico y por lo tanto la sanción sería la nulidad absoluta.Aplicación del 696 ese articulo no es aplicable porque es una norma de orden temporaly no de derecho permanente.¿El mero tenedor podría mejorar su posición? Art. 2503 Nº 3 se puede aplicar la PAincluso al mero tenedor. Pero la mera tenencia no se muda en posesión por el solotranscurso del tiempo, ya sea 30, 40, 60 ó 70 años. Así se le estaría castigando a el auncuando el que no cumple es el heredero; la única forma de entenderlo no castigado esconsiderarlo como un poseedor que puede adquirir por PA.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.82Resuelto el tema de las inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte,donde no hablamos de la inscripción tradición sino inscripción medida de publicidad. Todoesto se inserta dentro del tema del derecho real de herenciaPara cerrar el tema del derecho real de herencia, nos referiremos a las accionesprotectoras que estaba dentro de la tarea que se dio: las acción de petición de herencia ydemás acciones del heredero.E) ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.(i) Concepto.Valga lo que ya dijimos. acción de petición de herencia es una acción protectora delderecho real de herencia acá no sirve la acción reivindicatoria que precede respecto decosas singulares.(ii) Características.Se trata de una acción especial protectora del derecho real de herencia cuyascaracterísticas principales son las siguientes:1. Se trata de una acción real. Si se dice acción real, hay todo un cause jurídico propio delas acciones reales, se trata de una acción que se inserta en el tema de las llamadas accionespropietarias y cuando se habla de las acciones propietarias viene acá a lugar el art. 2517 CClo que es propio de las acciones propietarias: Toda acción por la cual se reclama un derecho seextingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Y por ello es que estudiamos laadquisición del derecho real de herencia a través de la prescripción adquisitiva y por lotanto su estatuto es 1264, 581 y __2. ¿En contra de quien? Del que se siente heredero. Se trata de un conflicto entreherederos. El articulo 1264 señala: El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otrapersona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan lascosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a susdueños. O sea, se trata de un conflicto entre personas que dicen se herederos; tendrá unaacción la llamada ARH para que se le adjudique la herencia y como consecuencia delreconocimiento de su calidad se le restituyan las cosas o efectos hereditarios corporales eincorporales, incluso en aquellas que el causante era mero tenedor. Cuando se habla deacción de petición de herencia se trata de un conflicto entre herederos, y por lo tanto suobjeto es la universalidad y como consecuencia del reconocimiento de esa calidad de taloperará la restitución. Hay una diferencia con la acción reivindicatoria: acá hay restituciónen virtud del reconocimiento de la calidad de heredero, es consecuencial al reconocimiento;en la reivindicatoria se busca en lo principal, la restitución de la cosa.3. Es una acción patrimonial y entran todas esas características propias sobre su renunciatransferencia y transmisión(iii) Sujetos.1. Legitimado activo. Por supuesto los herederos; y los cesionarios del derecho real deherencia; el donatario de una donación a titulo universal2. Legitimado pasivo. El que se siente heredero, que podría ser incluso un cesionario delfalso heredero. Se trata de personas que se sienten e invocan la calidad de heredero.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.83(iv) Efectos.1. Una diferencia a propósito de la reivindicación, la ley faculta al juez para imponer unplazo para la restitución, en la acción de petición de herencia no se fija un plazo peropodrían aplicarse las reglas de las restituciones mutuas y llegaríamos a un mismo resultado.2. Ahora si los efectos hereditarios, el falso heredero se los transfirió un tercero, estamosen el ámbito de la acción reivindicatoria. Hay que recordar el principio de la validez de laventa de cosa ajena y una de las hipótesis de aplicación de la acción reivindicatoria es el dela venta de cosa. la cosa no era del dominio del enajenante y se aplican las reglas de lareivindicación.3. Relación a priori de una materia que viene después pero que se anunciará desde ya.Cuando entremos a estudiar las asignaciones forzosas en particular las legítimas, nos vamosa referir a los mecanismos de protección de esas asignaciones forzosas; y uno de esosmecanismos es la acción de reforma del testamento porque la sede natural donde se puedeproducir la conculcación de las asignaciones forzosas en sede testamentaria y el testadorviolo esa normas y conculcó las asignaciones; y en tal hipótesis, los legitimarios estáninvestidos de esta acción de reforma del testamento. Que es distinta de la acción depetición de herencia y que tiene un plazo diverso (4 años). Pero la CS ha señalado que seriacompatible ejercer una acción de reforma del testamento conjuntamente con una acción depetición de herencia en el evento que se acoja la primera.5. Y dentro de esta situación se agregará como titular de la acción de petición deherencia el caso del llamado heredero preterido que corresponde a la preterición;preterición que en el fondo es pasa con olvido de un legitimario; preterición que puede servoluntaria o intencional; y si el heredero preterido es un legitimario al que el testadoromitió en su testamento la ley como medida de protección lo entiende de pleno derechoinstituido en su legitima y en consecuencia podrá ejercer la acción de reforma deltestamento que podría vincularse con una acción de petición de herencia conforme a lo quese dijo. Esta es una situación que hoy tiene una medida que la evita; en las disposicioneslegales referidas a la ley que estableció las disposiciones referidas a la posesión efectiva deherencias intestadas o intestato se contiene una norma en relación a las herencias testadasporque el juez encargado de tramitar una posesión efectiva de una herencia testada tiene laobligación de informarle al registro civil para efectos de que informe las personasconcernidas por la situación y por lo tanto ahí podría saberse desde ya esta situación depreterición u olvido voluntario o intencional.Con esto terminamos el tema del derecho real de herencia. Contenido, objeto acciones ymecanismos de acción. Se estudiará el derecho de representaciónVI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN§ 1. PREELIMINARES.a) Estudiamos ya la transmisión que se sitúo a propósito del tema de la apertura,delación, llamamiento y aquel que fallece sin haberse pronunciado que podría calificarsecomo un caso de sucesión indirecta al que se agregaba el derecho de representación.Estamos situados en los arts. 984 al 987 CC. A los cuales se agregan el art. 1183 CC. Estees el marco normativo aplicable a la regulación del derecho de representación.b) Una prevención. Esto no tiene nada que ver con la representación modalidad de losactos jurídicos. Acá estamos ante una figura propia del derecho sucesorio, la representaciónSEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

APUNTES DERECHO CIVIL IVPROFESOR DR. JOSÉ ANTONIO GALVÁN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.84en materia sucesoria no tiene nada que ver con la representación voluntaria o legal en lasdistintas figuras.§ 2. CONCEPTO.a) En síntesis, sobre lo central de la figura implica llamar a suceder a un descendiente deun heredero ab intestato cuando este ultimo falta. Y ¿por qué es un mecanismo de sucesiónindirecta? Por una razón sencilla: porque aquí hay un reemplazo o “sustitución”, delasignatario llamado directamente por la ley. Y ¿de dónde se obtiene esto? De lo señaladopor el art. 984: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación./ Larepresentación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el gradode parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiesesuceder./ Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habríasucedido por derecho de representación. Ámbito de aplicación: la sucesión intestada; y hay otroderecho llamado derecho de sustitución que es propia de la sucesión testada; estamossustituyendo un asignatario cuando ese asignatario llamado a esa herencia falta.b) En la sucesión intestada que se organiza sobre la base del parentesco y se llamaran deacuerdo a los parientes que están en esa sucesión y en el primer orden están los hijos queestán por sobre todo otro heredero salvo el cónyuge sobreviviente y a falta de los hijos, losascendientes. Acá una de esas personas llamadas en el orden que corresponde falta porquesi no faltara sucede ese sujeto por derecho personal si falta opera el derecho derepresentación; porque si no existiera no tendría derecho a participar.c) Es una ficción legal, las ficciones son de dominio del legislador y no de los jueces, esuna ficción legal en que se supone que una persona tiene le lugar y por consiguiente elgrado de parentesco; y el lugar y el grado de parentesco se traduce en derechos hereditariosy consecuentemente tiene los derechos hereditarios que tuviere su padre o madre si esta oeste no pudiese o no quisiese suceder. No quisiese cuando repudia; o no pudiese cuando esincapaz, indigno o que haya sido desheredado. Por lo tanto, tenemos un causante, unrepresentado y un representante; el representado era la persona llamada a suceder que estáen alguna de estas situaciones; si no existiese esta figura, tendríamos que llamar a lossiguientes de acuerdo con los ordenes; y acá se recurre a este ficción: al representante se lesitúa en el lugar o grado de parentesco de su padre o madre.d) O no es lo mismo suceder por derecho personal que suceder por estirpe, art. 984:Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea elnúmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción quehubiera cabido al padre o madre representado./ Los que no suceden por representación suceden por cabezas,esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma leyestablezca otra división diferente. Que participan por derecho personal en la parte quecorresponda según la ley; los que heredan por representación o estirpe llevan la cuota delrepresentado. A diferencia de lo que ocurre con la transmisión el representado nadatrasmite al representante porque el representante pasa a ocupar al lugar jurídico delrepresentado.SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV