El daño causado por el consumo de tabaco en la ... - UCES

R e v i s t aJURIDICAEl daño causado por el consumo detabaco en la experiencia italianaPorEmanuele Lucchini GuastallaSUMARIO: 1. Prefacio. 2. El daño causadopor el consumo de tabaco a losfumadores activos. 3. El daño sufridopor el fumador pasivo. 4. La posiblefutura evolución de la responsabilidadpor el daño causado por el consumode tabaco. 5. Conclusiones1. PrefacioEn algunos países, desde hace décadas,el tema de los daños derivadosdel consumo de tabaco tiene una importanciade primer nivel. Basta recordarla experiencia de los Estados Unidos,donde nace y tiene mayor desarrollola tobacco litigation, la cual puededividirse en tres etapas sucesivas,las llamadas three waves 1 .Por lo tanto, las primeras sentenciassobre responsabilidad por los dañoscausados a los fumadores activos comopasivos, han llegado también a Italia,si bien con un certo retraso respectode otros ordenamientos y experien -zas jurídicas. Recién en los primerosmeses de 2005 -luego de algún aisladopronunciamento judicial de fines delos años ’90) 2 - asistimos a una verdadera“ola” de sentencias que han llevadoprepotentemente la atención delos intérpretes hacia esta nueva fronterade la responsabilidad civil.Los hechos que originaron las decisionesjudiciales y la relevancia, tambiénsocial, de los más recientes fallos seguramentemerecen un análisis atento.2. El daño causado por el consumo detabaco a los fumadores activos.La primera sentencia de condena im-1 Véase una reconstrucción de la evolución de la tobacco litigation en Estados Unidos, Rabin – Sugarman(director), Smoking Policy: Law, Politics & Culture, New York-Oxford (Oxford UniversityPress), 1993; Rabin, Il contenzioso per danni da fumo negli Stati Uniti: cinquant’anni di guerra inu -tile, en resp. civ. prev., 2005, 938 y ss.2 Trib. Roma, 4 aprile 1997, en Danno e resp., 1997, 750, con nota de Cafaggi, Immunità per iproduttori di sigarette: barriere culturali e pre-giudizi di una giurisprudenza debole y de Trib. Roma,11 febbraio 2000, en Giur. it., 2001, 1643, con nota crítica de Giacchero, Fumo attivo e responsa -bilità civile del produttore di sigarette y en Corriere giur., 2000, 1639, con nota de Pacifico, Il risar -cimento del danno da fumo attivo.DERECHO PRIVADO9

R e v i s t aJURIDICAportante es del mes de marzo de 2005y, a través de la misma la Corte deApelaciones di Roma 3 , condenó a unfabricante de tabaco a resarcir los dañossufridos por los herederos de unfumador crónico, muerto a causa deuna neoplasia pulmonar debida probablementeal tabaquismo.Según los jueces capitalinos, el fabricantede cigarrillos -aún antes de laentrada en vigencia de la norma queobliga a advertir en los paquetes de cigarrillosacerca de los efectos dañososde fumar 4 - debería haber informadoadecuadamente al consumidor de dichosefectos. Debido a la mencionadaomisión, a través de campañas de información,o mediante advertenciasescritas en los paquetes de cigarrillos 5 ,el fabricante es responsable por losdaños sufridos por el fumador no informadoadecuadamente de la peligrosidaddel fumar 6 .La argumentación defensiva esgrimidapor el fabricante relativa a que habíarespetado rigurosamente las prescrip-3 App. Roma, 7 marzo 2005, en Resp. civ. prev., 2005, 476, con nota de Lucchini Guastalla, La res -ponsabilità del produttore per i danni da fumo attivo; en Danno e resp., 2005, 668, con nota de Monateri,I danni da fumo: classico e gotico della responsabilità civile; en D&G, 2005, n. 17, 59, connota de De Marzio, Danno da fumo e nesso di casualità: giudici divisi, sentenze contrapposte4 A rt. 6 del d. lgs. 24 giugno 2003, n. 184, que sustituyó el art. 46 de la l. 29 dicembre 1990, n. 428.5 Nos parece interesante hacer notar que una conocida multinacional tabacalera ha comenzado a comerci a l i z a r, a partir de mediados del año 2003, cigarrillos conteniendo información en una pequeña hoja dobladay pegada en la parte posterior de los paquetes. Según lo afirmado por el productor, “introdujimospor pirmera vez estas informaciones en Suiza, en junio de 2003. Desde entonces, hemos agregado otrospaíses, entre ellos Australia, Bélgica, Corea, México, Rusia y Gran Bretaña. Hasta ahora hemos distribuidoen el mundo 568 millones de notas informativas, impresas en 36 idiomas. En dichas notas, se les indicaa los fumadores cuáles son los ingredientes de los cigarrillos y el significado de términos como “mild”y “light”. Además, les recuerdan que fumar es peligroso para la salud y genera dependencia […]” (véaseh t t p :// w w w. p h i l i p m o r r i s i n t e rn a t i o n a l . c o m / p a g e s / i t a / s t o r i e s / f 003 _ o n s ). e rt s . a s p6 En igual sentido, CA FA G G , I Immunità per i produttori di sigarette: barriere culturali e pre-giudizi di unagiurisprudenza debole, op. cit., 757, quien, empero, no invoca la aplicación del art. 2050 del Cód. Civ.italiano [en adelante, Cód. Civ.], afirmando que “los monopolios del Estado […] tenían el deber, en virt u dde lo dispuesto por el art. 2043 del Cód. Civ., de reducir el riesgo de la aparición de patologías asociadasal consumo de cigarrillos, informando a los consumidores acerca de los peligros para la salud y actuandoen los procesos de producción a fin de reducir la dañosidad del producto. Por ende, la omisión dei n f o rmación configura, a todas luces, una hipótesis de responsabilidad del productor”.En contra, Trib. Roma, 4 aprile 1997, cit., 750, según el cual, antes de la entrada en vigencia de la ley núm.428/1990 no existía ningún deber de información en cabeza del productor de cigarrillos. Asimismo, Tr i b .Roma, 11 febbraio 2000, cit., el cual, luego de excluir que la actividad de producción de cigarrillos pudieseser considerada peligrosa en el sentido del art. 2050 del Cód. Civ., negó la responsabilidad del productorpor omisión de cumplimiento del deber de información, argumentando que “la obligación que pesa sobre elp r o d u c t o , r[…] cuando no haya sido expresamente prescripta por específicas disposiciones legales, puedesubsistir razonablemente sólo en el caso en que el producto colocado en el comercio tenga una peligrosidadintrínseca (en relación con el uso normal del bien) y siempre que la posibilidad de eventuales consecuenciasdañosas (relativas a un determinado uso) sean imprevisibles para quien lo utiliza”. Acerca de dicho aspecto,véase FA C C I, Brevi considerazioni in tema di danno da fumo, op. cit., 948, quien señala que el juez dela Primera Instancia “no ha valorado la posibilidad de haer derivar un deber de información acerca delos peligros causados por el uso del tabaco, de la particularidad del vínculo entre productor y consumidorde un producto potencialmente peligroso”.10DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAciones legales, incluso la de colocar enlos paquetes de cigarrillos las advertenciasimpuestas por las normas de lamateria a partir del principios de losaños ’90, no fue suficiente para repelerla demanda del resarcimiento deldaño.La ilicitud de la conducta del fabricantede cigarrillos, se dedujo de lapremisa de que la actividad de produccióny venta de cigarrillos se encuentracalificada como una “actividadpeligrosa” 7 en el sentido del art .2050 del Código Civil Italiano 8 , conla consiguiente presunción de responsabilidadque cae sólo si demuestraque se han adoptado todaslas medidas idóneas para evitar eld a ñ o 9 . Fue precisamente, debido ala aplicación en el caso concreto dedicha norma, que se llegó a la conclusiónde que la mera observ a n c i ade las prescripciones no es suficientepara vencer la presunción impuestapor la misma.Luego de menos de un mes del fallo ci-7 En igual sentido, en doctrina, Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, 3ª ed., Padova,2005, 857 y ss., en particular las págs. 874-875, donde se afirma que “es más fácil encuadrar elproblema en el ámbito del art. 2050, en virtud del cual no es necesario probar la culpa y, bajo dichanorma, vale resaltar que dicha disciplina de daños causados por unna actividad peligrosa, seextiende asimismo a las hipótesis en las que lo peligroso no es la actividad en sí, sino el producto.Existe una casuística jurisprudencial de los últimos años que aplica el art. 2050 del Cód. Civ. a losdaños ocasionados por los fármacos defectuosos y, en consecuencia, orientarse en esta dirección podríarevelarse como el camino estratégicamente más viable”.En contra, en jurisprudencia, la sentencia cuya decisión se ha comentado ut supra, Trib. Roma, 4aprile 1997, cit.; nonché, Trib. Roma, 11 febbraio 2000, cit.En este último sentido, en doctrina, FA C C I, Brevi considerazioni in tema di danno da fumo, en C o n t r. ei m p r e s a, 1999, 944 y ss., en especial véanse págs. 951 y ss. Dicho autor sostiene que es correcta laa f i rmación del Tribunal de Roma, 4 aprile 1997, op. cit., que excluye la aplicación “del art. 2050 Cód.C i v., a la actividad ejercitada por el Monopolio, dado que en el caso en cuestión el peligro del dañono se halla vinculado al ejercicio de la actividad (producción de cigarrillos), sino al consumo posteriordel producto (cigarrillos) […] Si se considerara lo contrario, es decir, que incluso al caso de producciónde cigarrillos se extienden los efectos del art. 2050 del Cód. Civ. respecto del producto final, se llegaríaa la conclusión que cada producto debería ser considerado como la expresión de una actividadpeligrosa, dado que tal producto podría ser utilizado de manera peligrosa. Por el contrario, la peligrosidaddebe ser parte del producto en sí y no en las distintas maneras en las que es utilizado”.Para un análisis más amplio de las sentencias del Tribunal de Roma citadas en esta nota, véase Lamorgese,Il danno da fumo, en Resp. civ. prev., 2003, 1182.8 De acuerdo, Alpa, Nota a App. Roma 7 marzo 2005, n. 1015, en Nuova giur. civ. comm., 2005,quien sostiene que la Corte de Apelaciones “para superar también la carga de la prueba aplica elart. 2050 del Cód. Civ., calificó como “peligrosa” la producción de cigarrillos, debido a su potencialidadde lesionar el derecho a la salud”.9 En lo que respecta a la responsabilidad del productor de cigarrillos, el ámbito de aplicación del art .2050 Cód. Civ. –yendo más allá del más limitado y tradicional ámbito del daño causado en el cursodel ejercicio de la actividad calificada como peligrosa, ya sea por la ley misma, ya sea por la propianaturaleza o por los medios utilizados, se extiende hasta comprender en el alcance de “peligrosidad”no sólo la mera actividad, sino también el producto final fruto de dicha actividad, hipótesis, esta última,hasta el momento reservada a casos absolutamente particulares como los de los productores de,v g r.: garrafas de gas, productos farmacéuticos y de gamaglobulina de hemoderivados en general.DERECHO PRIVADO11

R e v i s t aJURIDICAtado, el Tribunal de Roma emitió unasentencia de signo diametralmenteopuesto 10 , absolviendo al fabricantede cigarrillos de cualquier tipo de resarcimientosobre la base que, desdehace ya varias décadas, es un hechonotorio que el fumar provoca daños ala salud y que, debido a dicha razón,el fumador no puede quejarse con elfabricante de cigarrillos por la enfermedadcausada por el consumo de tabaco,es decir, por la materializaciónde un riesgo al cual se expuso voluntariamentecomenzando a fumar y llevandoadelante dicha actividad.El juez, en los considerandos de dichofallo, luego de señalar que desde el sigloXIX existen estudios que demuestranla nocividad del fumar, afirma queen Italia ya en los años ’70 se promovieroncampañas publicitarias sobrelos daños provocados por el consumode tabaco y en la misma época se introdujeronlas primeras normas legislativas,sobre la prohibición de fumaren los lugares públicos.De dichas observaciones, el Tribunalde Roma dedujo que constituye un hechonotorio que el fumar es perjudicialpara la salud y que tal notoriedad tienelarga data. De lo anterior, se concluyóque si el fumador, consciente dela nocividad del fumar, ha perseveradoen dicha actividad, acepta el riesgode su conducta y no puede posteriormentepretender el resarcimiento deldaño causado por haber contraídojustamente una enfermedad ligada alconsumo de tabaco.Algunos días antes del mencionado fallo,el Juez de Paz de Nápoles 11 habíacondenado a una empresa tabacaleramultinacional a resarcir el daño existencialsufrido por dos fumadores, porel momento sólo “preocupados” por laposibilidad de contraer (eventualmentey en el futuro) enfermedades vinculadasa fumar cigarrillos “light”.La acción de resarcimiento interpuestapor los dos fumadores se originó en queambos habían decidido pasar del consumode cigarrillos tradicionales al decigarrillos “light” creyendo que este últimotipo era menos nocivo para la salud.Asimismo, sobre la base de dicha convicción,los actores habían incrementadoel consumo de tabaco y manifestaronluego algunos disturbios de salud, comotos y problemas respiratorios. Despuésde que algunos estudios demostraronque el consumo de cigarrillos “light” estan nocivo como el de los cigarrillos tradicionales,ambos fumadores demandaronal fabricante de cigarrillos.El juez hizo lugar a la pretensión, afirmandoque la responsabilidad del fabricantede cigarrillos derivaría (ade-10 Trib. Roma, 4 aprile 2005, en D&G, 2005, n. 17, 65, con nota de De Marzio, Danno da fumoe nesso di casualità: giudici divisi, sentenze contrapposte.11 Giudice de Pace Napoli, 18 marzo 2005, en D&G, 2005, n. 27, 37, con nota de De Marzio.12DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAmás) del empleo de una forma de publicidadengañosa, que al inducir alconsumidor a creer que los cigarrillos“light” son menos nocivos para la saludy, por ende, a no interrumpir elconsumo y hacer un uso más “permisivo”en virtud de dicha ilusión.A partir de dicha argumentación, eljuez reconoció el derecho al resarcimientodel daño existencial sufrido pordos fumadores de cigarrillos “light”.Dicho daño fue verificado en el hechoque los accionantes vivían con el temorde contraer las patologías derivadasdel consumo de tabaco (vgr., enfermedadesrespiratorias, carcinoma pulmonar,enfermedades cardiovasculares),lo cual generaría estrés y disminuciónde la calidad de vida de aquéllos.3. El daño sufrido por el fumadorpasivo.En cuanto a lo que se refiere al daño sufridopor los fumadores pasivos tambiénha habido sentencias import a n t e s .La primera decisión jurisprudencial relevantede 2005, pertenece a la Cortede Apelaciones de Milán, la cual absolvióal empleador acusado por lamuerte de una dependiente asmáticaexpuesta como fumadora pasiva debidoa que sus colegas fumaban en elambiente de trabajo. Dicho tribunalestableció la inexistencia de nexo causalentre el carácter de fumadora pasivade la actora y el ataque de asmaque causó su muerte 12 .El hecho que dio origen a la decisiónes bastante sencillo: una trabajadoraque padecía desde la infancia asmabronquial alérgico se vio trasladadapor su empleador a ambientes que, adiferencia de aquéllos en los que trabajaba,se hallaban poco aireados, yen los que se encontró expuesta a respirarel humo producido por el consumode sus compañeros de trabajo, ambascondiciones extremadamente dañinaspara su estado de salud.La trabajadora se había quejado de dichasituación al personal competente dela empresa, del cual obtuvo la promesade un pronto traslado a otros ambientesde trabajo. Al poco tiempo, en el lugarde trabajo y poco después de reintegrarseal mismo, una vez finalizadassus vacaciones, había sufrido un ataquede asma que resultó ser mortal.En la Primera Instancia, los consultorestécnicos de la actora, encargadosde indicar las causas y la modalidadde la muerte de la trabajadora, señalarondiversos estudios científicos quedemostraban la presencia de efectosdañosos del tabaco para los fumadorespasivos, incluso para los sujetos asmáticos.Sin embargo, subrayaron quemientras algunos estudios demostrabanel aumento de la mortalidad y delas enfermedades vinculadas con el tabacoen los fumadores pasivos de lapoblación pediátrica (acentuada en los12 App. Milano, 16 marzo 2005, inédito.DERECHO PRIVADO13

R e v i s t aJURIDICAsujetos asmáticos), resultaban escasoslos estudios conducidos en una poblaciónde sujetos asmáticos adultos. Delo anterior se concluyó que era imposibletrasponer de manera automáticalos resultados obtenidos en el ámbitopediátrico a un sujeto adulto. Los mismosexpertos hicieron notar que, en elperíodo en el que se verificó la muertede la trabajadora, el ambiente estabasaturado de polen y de ácaros, a loscuales dicha trabajadora era alérgica.Y aunque padecía alergias alimentariasy, pese a que el deceso había tenidolugar poco después de la hora delalmuerzo, no se había profundizadoen el tipo de alimentos ingeridos en dichaoportunidad por la empleada. Endefinitiva, la exposición sufrida por latrabajadora fallecida como fumadorapasiva podía, al máximo, ser consideradacomo concausa del evento queagravaba un cuadro clínico que eraya, de por sí, precario.En tal contexto, el Tribunal de PrimeraInstancia determinó que la exposicióncomo fumadora pasiva configurabauna concausa de la muerte de la trabajadorabajo el criterio de la “relevanteprobabilidad científica” y, consecuentemente,estableció que existíaresponsabilidad penal por parte de losimputados. Además, los consideró responsablescivilmente en los términosde los arts. 2087 y 2043 del CódigoCivil Italiano (en adelante, Cód. Civ.),condenándolos a resarcir a la actoralos daños patrimoniales y extrapatrimonialessufridos.Por el contrario, la sentencia de la Cortede Apelaciones absolvió al empleador,pese a que se había verificado elincumplimiento por parte de los directivosde la empresa del art. 2087 delCód. Civ., el cual impone al empleadorgarantizar la seguridad en el lugar detrabajo. De todos modos, el juez señalóque la violación de tal obligacióncontractual no implicaba la eximiciónde probar la existencia de un nexo decausalidad (o concausalidad) inmediatay directa entre la exposición comofumadora pasiva y la muerte de la trabajadora,respecto de la responsabilidad,tanto penal como civil.En virtud de lo establecido por la Cort ede Apelaciones de Milán, el nudo de lacuestión radica en la verificación del nexoetiológico entre exposición como fumadorpasivo y deceso del trabajadorafectado por asma bronquial. Precisamentees sobre dicho aspecto que se concentróla Corte de Apelaciones para revocarla decisión de Primera Instancia.De tal manera se afirmó que la noción decausalidad basada sobre la tesis del simple“aumento del riesgo”, conllevaría aampliar desmesuradamente las hipótesisde responsabilidad penal por omisión deimpedir un determinado hecho.Por lo tanto, parece más razonableque se evite deducir del coeficiente deprobabilidad la existencia de un nexocausal y que se sostenga que éste puedeconsiderarse subsistente sí y sólo sila conducta omisiva -excluyendo la interferenciade factores alternativos- severifica como condición necesaria delevento dañoso con un alto grado derazonabilidad racional o probabilidad14DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAlógica. Y, contrariamente, aún tomandoen cuenta la existencia de concausas,exista incertidumbre o prueba insuficienteacerca de que la conductaomisiva haya tenido una eficacia condicionanteen el acaecimiento del hecholesivo, la decisión debería ser absolutoria.Efectivamente, en el caso concretoaparecían muchos elementos de dudapara poder establecer la responsabilidaddel empleador que no había trasladadoa la trabajadora asmática aambientes no contaminados por elconsumo de tabaco.La sentencia del juez del Tribunal deRoma 13 , opuesta a la de la Corte deApelaciones de Milán, condenó al Ministeriode la Instrucción a resarcir losdaños sufridos por una dependienteque, durante años, había sido fumadorapasiva en el ámbito laboral y posteriormentehabía sido víctima de uncarcinoma epidermoidal, tumor consideradocaracterístico de quien sufre detabaquismo.Luego de doce años de trabajo en unministerio, una trabajadora contrajoun tumor pulmonar cuyo isotipo eracompatible con la dependencia al cigarrillo.Según lo que surgió luego, enel transcurso del juicio, la trabajadorano fumadora había compartido durantesiete años con compañeras fumadorasun ambiente poco iluminado, escasamentecalefaccionado y, por ende,rara vez aireado a través de la aperturade las ventanas (especialmente en eltranscurso de los meses más fríos).Los hechos apenas descriptos, presentabanaspectos que llevaron al empleadora no oponerse, siquiera, a laexistencia del nexo causal entre lascondiciones en las que se desarrollabala actividad laboral y la enfermedadque había afectado a la trabajadora ypersuadieron al juez de la existenciadel nexo causal sin disponer previamente,como mínimo, de una consultatécnica específica.Fue así que se reconoció el derecho alresarcimiento por los daños sufridos afavor de los herederos de la trabajadora14 , al sostener que el empleadorhabía violado claramente el artículo2087 del Código Civil Italiano (comose ha señalado ut supra lo obliga aadoptar las medidas necesarias paratutelar la integridad física y moral dequien trabaja bajo su dependencia).Es interesante hacer notar que no fueacogida la objeción esgrimida por el13 Trib. Roma, Sez. lav., 20 giugno 2005, en Resp. civ. prev., 2006, 501, con nota de Bertuletti.14 El tribunal cuantificó en un 65% la entidad de los daños sufridos por la empleada como consecuenciade su exposición como fumadora pasiva en el ambiente laboral y condenó a la empleadoraal resarcimiento del daño biológico, así como del daño moral, cuantificándolos aproximadamenteen 400.000 euros. No obstante lo cual no hizo lugar, por falta de prueba, al resarcimiento pretendidopor daño existencial y a la vida de relación.DERECHO PRIVADO15

R e v i s t aJURIDICAMinisterio acerca de que no existíanormativa específica en la materia.Efectivamente, el Tribunal subrayó queya en el momento de los hechos constituíaun dato de público conocimientoque el fumar pasivamente era nocivopara la salud, por lo cual la responsabilidaddel empleador por violacióndel artículo 2087 del Cód. Civ. -así como,también según la motivación, delos principios de corrección y buena feen el desenvolvimiento de la relaciónde trabajo- derivaba de la omisión detoda precaución destinada a tutelar altrabajador no fumador de la exposiciónal humo producido por el consumode cigarrillos por parte de sus compañerosde trabajo. Entre las precaucionesque podría haber tomado, sehallaba la del simple traslado del dependienteno fumador a otro lugar detrabajo, colocándolo en un ambientecon compañeros de trabajo que no fumaranallí.4. La posible futura evolución de laresponsabilidad por el daño causadopor el consumo de tabacoLas sentencias apenas expuestas fueronacompañadas por un fuerte clamormediático, en varias oportunidadesalimentado por algunas asociacionesde consumidores, que auspiciabano preveían juicios “en masa” contra lastabacaleras multinacionales o contralos empleadores poco atentos a lasexigencias de sus empleados no fumadores.Lo antedicho muestra a las claras que esuna competencia propia del intérpreteevitar fáciles fanatismos o demagogiasforzadas, en primer lugar, mediante unaatenta reflexión en mérito a los aspectosy las cuestiones más relevantes en materiade daño por cosumo de tabaco, a finde no sólo analizar el fenómeno en su situaciónactual sino, también, de poderf o rmular hipótesis sobre posibles caminosde evolución de dicho tema.Cabe aclarar que un primer examende la mencionada serie de sentenciaspone de manifiesto que, entre las nopocas cuestiones jurídicas que asumenuna relevancia fundamental en la materiaanalizada (más allá de la posibilidadde encontrar aspectos de ilicituden la actividad ligada a la produccióny/o a la distribución de productos derivadosdel tabaco), una en particularparece actualmente ser el “banco deprueba” de dicha forma de responsabilidad:la demostración del nexo causalexistente entre enfermedad y la actividadde fumar, ya sea ésta activa opasiva 15 .15 Las dificultades en lo que respecta a la prueba del nexo causal entre consumo de tabaco y susenfermedades correlativas han sido ya señaladas desde hace tiempo por la doctrina. En igual sentido,Ponzanelli, Il caso Cipollone: la tutela del fumatore tra normativa federale e statuale, en Foro it.,1992, IV, 502 y ss., en especial, columna 505 in fine. Dicho autor pone de resalto que “tanto en elderecho continental como el derecho estadounidense mismo, el actor víctima del daño que reclamauna tutela extracontractual por los perjuicios sufridos como consecuencia del consumo de cigarrillosencontrará grandes dificultades en lo referido a la prueba del nexo de causalidad. El daño se ma-///16DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAPara efectuar una valoración de lo apenasseñalado, basta tomar en consideraciónel hecho de que el sujeto fumador(activo o pasivo) que haya luegocontraído una enfermedad -en abstractoreconducible al fumar- puede haberestado expuesto, además, a una más omenos elevada contaminación ambientalo a sustancias tóxicas presentes en elambiente de trabajo o, asimismo, poseerindicios de un componente hereditariode la enfermedad contraída.Representa un claro ejemplo de lo anteriora la sentencia de la Corte de Apelacionesde Roma, dictada a favor delos parientes de un fumador fallecido acausa de un carcinoma. Dicha decisión,en la cual gran parte de su motivaciónestá dedicada precisamente al examende la cuestión del nexo de causalidad,da una respuesta afirmativa a dichacuestión, fundamentalmente sobre labase de la pericia técnica dispuesta d eo f i c i o por los jueces re-examinadore s 1 6 . Efectivamente, el sujeto afectadopor un tumor pulmonar (y fallecido pordicha causa), había fumado casi un paquetede cigarrillos al día durante cuarentaaños, abandonando dicho hábitopoco antes de la aparición de la enfermedadmencionada.En el mismo orden de cosas, cabe señalarque la entera reconstrucción dela vida del fumador empedernido avalabala hipótesis de un nexo causal entreel consumo de cigarrillos y la muertepor cáncer pulmonar. En efecto, lavíctima del cigarrillo, siempre había vividoen pequeñas ciudades, donde,como se sabe, la exposición a la contaminaciónambiental es escasa; habíaejercido la docencia en una escuelaagraria, ocupación ésta que no exponefisiológicamente al riesgo de ingerirsustancias tóxicas (riesgo ya excluidorespecto de las ejercitaciones prácti-///nifiesta luego de un importante lapso de tiempo con respecto al momento del hecho [en Norteaméric*a,en estos casos se habla de “long-term latency desease”]”.Véase también Pacifico, Il risarcimento del danno da fumo attivo, comentario al fallo del Trib. Roma,11 febbraio 2000, en Corriere giur., 2000, 1643 y ss., en particular pág. 1644, donde se afirma///que“la genésis de las enfermedades vinculadas al consumo de tabaco presenta elementos deincertidumbre de no desdeñable importancia ligados al elevado número de concausas que pueden,en abstracto, contribuir a que se verifique la enfermedad. De tal manera, resulta extremadamente difícilestablecer la medida en que la producción del daño esté vinculada al consumo de cigarrillos másque a otros posibles factores concausales”.Por último, véase Alpa, Nota a App. Roma 7 marzo 2005, n. 1015, op. cit., donde dicho autor sostieneque “la prueba del nexo causal es sumamente compleja, debido a que el tumor puede derivarde tantas causas y, aunque se relacione con consumo de tabaco, puede provenir del consumo de diferentestipos de tabaco, etcétera”.16 En la orden dictada de oficio mediante la cual se había dispuesto la consulta técnica (App. Roma,2 ottobre 2000, en Foro it., 2000, I, 2961 y en Danno e resp., 2001, 853, con nota de Giacchero,Causalità e danni da fumo attivo) se estableció que “configura un hecho notorio que el fumarprovoca el cáncer y que estadísticamente el cáncer pulmonar constituye para los fumadores una delas principales causas de muerte. No obstante, es igualmente notorio que dicho tipo de neoplasia encuentrasu causa asimismo en factores orgánicos, genéticos, hereditarios y en factores vinculados alambiente y al estilo de vida, vgr., contaminación, estrés, etc. Consecuentemente, es menester analizarlos diferentes factores causales e individualizar la causa específica de la formación tumoral.DERECHO PRIVADO17

R e v i s t aJURIDICAcas, dado que fue comprobado que enlas escuelas no se hacía uso de pesticidas).Por último, no existía dentro desu más restringido núcleo de parientesconsanguíneos (por otra parte muylongevos todos ellos) otros casos deneoplasia, lo cual indujo a excluir lanaturaleza hereditaria del tumor pulmonarque lo había afectado.Finalmente, el análisis efectuado porlos consultores técnicos confirm a b aque -pese a la falta de un criterio istológicoabsoluto- había un grado extremadamentealto de probabilidades deque la neoplasia tuviese una naturalezaprimitiva, es decir, que no fuera laconsecuencia de fenómenos de metástasisocasionados por la aparición dediferentes neoplasias en regiones delcuerpo fuera de los pulmones.Sólo luego de las complejas observ a c i o-nes mencionadas y en virtud de una jurisprudenciadesarrollada en el ámbitode la responsabilidad médica y hoy consolidada,que sostiene la existencia delnexo causal, aun en la hipótesis en lacual se compruebe una simple relaciónentre conducta y hecho dañoso 1 7 , se llegóa la conclusión de que en el casoexaminado había un nexo causal entreel consumo de cigarrillos y la neoplasiapulmonar “según un serio y razonablecriterio de probabilidad científica, a pesarde la falta de certeza absoluta, másallá de toda duda razonable” 1 8 .Sin embargo, sólo la peculiaridad delcaso concreto le consintió a un juez diferentesuperar con facilidad el obstáculoconstituído por la demostracióndel nexo de causalidad entre la calidadde fumador activo de la víctima y,así, establecer la responsabilidad delempleador bajo cuya dependenciatrabajaba la víctima del carcinoma 19 .Además de las dificultades en cuantoal aspecto del nexo de causalidad nose debe subestimar el hecho de que, enmateria de fumadores activos, el principiode la autodeterminación podríaen muchos casos interrumpir el nexode causalidad entre una conducta (enconcreto o en abstracto) ilícita o imputableal fabricante de cigarrillos y eldaño generado por la enfermedad quehaya sido vinculado directamente conel consumo de cigarrrillos.Cabe destacar como elemento central,el hecho de que un fumador empedernido,víctima de su misma dependencia,conozca los efectos nocivos del cigarrillo.En otras palabras, no siempre pue-17 Véase, en tal sentido y con especial referencia a tratamientos e intervenciones quirúrgicas, Cass.,21 gennaio 2000, n. 632, en Giur. it., 2000, 1817, con nota de MATTEO; Cass., 16 novembre 1993,n. 11287, en Rep. Foro it., 1993, voz Responsabilità civile, n. 56; Cass., 13 maggio 1982, n. 3013,ivi, 1982, voz Professioni intellettuali, n. 45; Trib. Torino, 11 marzo 1985, en Giur. it., 1986, I, 2,681, con nota de MARZO.18 Considerandos de la sentencia comentada.19 Véase Trib. Roma, 20 de junio de 2005, op. cit. supra § 3.18DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAde considerarse irrelevante el conocimientoque el fuerte fumador habitualtiene acerca de que fumar cigarrillosacarrea efectos perjudiciales para el organismohumano. Sin lugar a dudas,esto último es un hecho prácticamentenotorio, puesto que ya desde hace variasdécadas 2 0 dicho tipo de inform a-ción es divulgada de manera constantey repetida y en términos absolutamentecomprensibles para todos 2 1 .Por lo tanto, si bien la (más o menosdifusa) notoriedad de la existenciade un riesgo para la salud derivadodel consumo de cierto producto podríano constituir “en sí” un argumentosuficiente para excluir laobligación de informar en la cabezadel fabricante 2 2 , es cierto quedicho riesgo es asumido por el fumadoren virtud de su libre albedrío.Y este último aspecto puedealcanzar una relevancia determ i-nante, o bien como factor interruptivodel nexo causal 2 3 o, al menos,para implicar una culpa concurrentede la víctima 2 4 .20 Se toma como fecha de conocimiento cierto de la dañosidad de fumar – aunque que ya antesexistían informaciones atendibles – el año 1964, cuando se dio a conocer el Report of the SurgeonGeneral de los Estados Unidos con el título “Smoking and Health».La dañosidad genérica del consumo de tabaco es conocida desde hace siglos. Sobre este punto, véaseStalteri, op. cit., 189, quien, citando diversas fuente, recuerda que “ya hace trescientos años […]el tabaco era considerado perjudicial para la salud en el Viejo Continente”.En igual sentido, por último, Trib. Roma, 4 aprile 2005, op. cit., según el cual “la circunstancia que elfumar cigarrillos es perjudicial para la salud es un hecho socialmente notorio”.2 1 En el mismo orden de cosas, como recuerda, entre otros, Facci, Brevi considerazioni in tema di dannoda fumo, op. cit., 949, no son pocas las normas legislativas referentes al “problema del fumar: basta recordarla legge 11 novembre 1975, n. 584 sobre la prohibición de fumar en determinados locales y enlos medios de transporte público; la legge 10 aprile 1962, n. 165 sobre la prohibición de propagandapublicitaria de productos para fumar; el d.m. 439/1991 y el d.m. 425/1991 sobre la prohibición de patrocinacióno publicidad televisiva, aún de manera indirecta, a productos tabacaleros y afines; el d . m .581/1993 que extendió dicha prohibición a las “telepromociones” y a las ventas televisivas”.22 En igual sentido, véase Cafaggi, Immunità per i produttori di sigarette: barriere culturali e pre-giu -dizi di una giurisprudenza debole, op. cit., 756, quien afirma que “la circunstancia de que se trate deriesgos notorios para la comunidad científica no exime al productor de divulgar dicha información,haciéndola conocer a los cosumidores finales menos informados”.23 En el mismo sentido, Alpa, Nota a App. Roma 7 marzo 2005, n. 1015, op. cit., quien parece irmás allá del concurso de la culpa de la víctima del producto para fumar, cuando afirma que “que fu -mar es perjudicial para la salud es de público conocimiento, como lo es también que una de las causasmás frecuentes de la aparición del tumor pulmonar tenga el dicho origen; por lo tanto, estamosen presencia de una eximiente, constituida por la aceptación del riesgo”.2 4 En igual sentido, Cafaggi, Immunità per i produttori di sigarette: barriere culturali e pre-giudizi di unagiurisprudenza debole, op. cit., 755, quien hace notar que, en la hipótesis del consumo activo, la “elecciónconsciente” del fumador tiende a convertirse en una concausa del daño”. Véase también Pacifico, Il risar -cimento del danno da fumo attivo, op. cit., 1645 y ss., según el cual, en los juicios que tienen como basela pretensión de resarcimiento por los daños del fumar activo “la conducta misma puede ser evaluada allastregua de un concurso de la culpa del damnificado (art. 1227 Cód. Civ.), o bien de la conciente aceptacióndel riesgo que comporta el consumo del producto y, consecuentemente, de la ausencia de responsabilidaddel productor. […] La aceptación voluntaria del riesgo por parte del consumidor – quien inform a d ode las consecuencias dañosas se dedica al consumo (o, más aún, a un importante consumo)- es, e f e c t i v a-mente, una circunstancia seguramente capaz de excluir el nexo causal entre actividad de producción o comerciode cigarrillos y lesión a la salud del consumidor”. Véase, por último, el pensamiento de Vi s i n t i n i, Tr a t -tato breve della responsabilità civile, op. cit., 875.DERECHO PRIVADO19

R e v i s t aJURIDICAEl argumento de la “libre elección” delconsumidor de tabaco (buen conocedorde la nocividad de dicha actividad)presenta (a los fines de la eximiciónabsoluta de la responsabilidaddel fabricante) aristas muy problemáticascuando se toma en cuenta el factorde la dependencia y de las relativas dificultadesque el fumador puede hallarpara dejar de fumar.En efecto, es cierto que, a pesar de queconocen la nocividad de fumar, muchosfumadores no logran abandonarel cigarrillo, permaneciendo víctimasde tal dependencia 25 . Asimismo, esverdad que las empresas tabacaleraslo saben desde hace tiempo, dado quedatan de los años ’60 los primerosanálisis y estudios científicos conducidospor ellas (los cuales permanecieronrigurosamente reservados), de losque surgía con claridad dependenciaa la nicotina provocada por el cigarrillo.No obstante, lo anterior y comonos revela la experiencia estadounidense,dicha argumentación no siempretiene carácter decisivo para alcanzaruna condena judicial contra lasempresas tabacaleras multinacionales.Por último y en cuanto a lo que se refiereal fallo del Juez de Paz de Nápoles26 que reconoció a dos ex-fumadoresde cigarrillos “light” el resarcimientodel daño exisencial -identificado porel juez en el perjuicio a la calidad devida sufrido en virtud del simple temora contraer en el futuro enfermedadesligadas al consumo de tabaco- resultanevidentes los fuertes motivos queimpiden que compartamos los fundamentosde la sentencia mencionada yque la transforman en un precedenteno digno de ser secundado 27 .5. ConclusionesLas observaciones apenas expuestasnos inducen a considerar en términosal menos problemáticos la futura evoluciónde la tobacco litigation en Italia,tanto en lo que respecta al caso de losfumadores activos como a las hipótesisde fumadores pasivos.La conclusión según la cual los juicioscontenciosos en el ámbito descripto no25 De acuerdo, Ponzanelli, “Class action”, tutela dei fumatori e circolazione dei modelli giuridici, op.cit., 306, quien señala el carácter de peligrosa dependencia que el tabaco es capaz de generar enlos consumidores y que anularía de modo absoluto la “libertad de elección”; Ponzanelli, Responsa -bilità da prodotto da fumo: il “grande freddo” dei danni punitivi, en Foro it., 2000, IV, 450; y ss.,en particular pág. 453; Cafaggi, Immunità per i produttori di sigarette: barriere culturali e pre-giu -dizi di una giurisprudenza debole, op. cit., 752-753; Pacífico, Il risarcimento del danno da fumo at -tivo, op. cit., 1645; Lamorgese, Il danno da fumo, op. cit., 1195 y ss.26 En el mismo sentido, véase Giudice de Pace Napoli, 18 marzo 2005, op. cit.27 Efectivamente, no compartimos la decisión mencionada en toda su complejidad, no obstante laafirmación según la que “el fumador que, aún conociend la nocividad de fumar, adquiere igualmentecigarrillos, contribuye causalmente a la producción del daño que reside en el riesgo de contraerun tumor (daño “existencial”), por lo cual el resarcimiento se reduce a la mitad”.20DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAestán destinados a un desarrollo rápidoe importante, encuentra una ulteriorconfirmación en la observación, segúnla cual, los hechos que originaron algunasde las más recientes sentenciasjudiciales presentan peculiaridades tales,que no las hacen susceptibles deser seguidas en el futuro por otras sentenciascondenatorias.En lo que se refiere a los fumadorespasivos no adictos al tabaco, cabe resaltarque las normas más recienteshan introducido una prohibición notablementeextensa de fumar 28 , limitandode tal modo drásticamente la exposiciónpasiva al “humo” ajeno que severificaba en el pasado, dada la ausenciade una normativa severa que lovetara.Respecto de los fumadores activos, lasentencia condenatoria de la Corte deApelaciones de Roma no parece ser unprecedente destinado a ser el primerode una larga serie 29 .Efectivamente, si consideramos que desdeprincipios de los años ’90 cada paquetede producto del tabaco contieneuna advertencia -que con el transcursodel tiempo ha asumido un carácter cadavez más enfático 3 0 sobre la nocividad def u m a r, no parece probable que puedahaber muchas más sentencias que condenena las empresas tabacaleras sobrela base de la omisión de informar al públicoacerca del daño a la salud provocadopor el consumo de tabaco. Dadoque, en virtud de las advertencias menci o n a d a s, el sujeto que no se decidiere28 Ley 16 de enero de 2003, num. 3 (“tutela de la salud de los no fumadores”) y a las consiguientesmedidas ejecutorias.29 En igual sentido, ALPA, Nota a App. Roma 7 marzo 2005, n. 1015, op. cit., el cual, al comentarla decisión el fallo mencionado, lo define “una decisión […] focalizada absolutamente en las circunstanciasdel caso”.30 Basta confrontar el texto del art. 46 de la legge 29 dicembre 1990, n. 428, que imponía el deberde informar al consumidor imprimiendo en los paquetes «“a) las advertencias relativas al tenorde alquitrán o nicotina; b) la advertencia “es altamente perjudicial para la salud”; c) las advertenciasespecíficas para los paquetes de cigarrillos”, con el del actual art. 6 del d. lgs. 24 giugno 2003,n. 184, el cual, en su inciso segundo, prevé que “cada paquete unitario de los productos, a excepciónde los productos tabacaleros no aptos para ser fumados debe contener las siguientes advertencias:a) advertencia general: 1) fumar mata; o bien: b) fumar te daña gravemente a vos y a los quete rodean […]; b) una advertencia suplementaria elegida entre las siguientes: 1) fumar obstruye lasarterias y provoca infarto y trombosis cerebral; 2) fumar provoca cáncer terminal a los pulmones; 3)fumar durante el embarazo daña al feto; 4) Cuida a los niños: no les hagas respirar lo que fumas 5)Tu médico o tu farmacéutico pueden ayudarte a dejar de fumar; 6) Fumar crea una elevada dependencia,no comiences; 7) dejar de fumar reduce el riesgo de enfermedades cardiovasculares y pulmonaresmortales; 8) Fumar produce el envejecimiento de la piel”.Asimismo, dicho fenómeno se verificó en los Estados Unidos, en donde la advertencia genérica “Precaución:fumar cigarrillos puede ser perjudicial para su salud” (impuesta por el Cigarette Labelingand Advertising Act de 1965) ha sido sustituida en la actualidad por mensajes mucho más claros yexplícitos como, por ejemplo “Estadísticas Surgeon General’s advierte: Fumar Causa Cáncer al AparatoRespiratorio, Ataque Cardíaco, Emfisema Pulmonar y Puede Traer Complicaciones Durante elEmbarazo”».DERECHO PRIVADO21

R e v i s t aJURIDICAa dejar de fumar no podría ya considerarseno conocedor de la peligrosidadde dicho hábito 31 .La natural consecuencia de dicha observación,es afirmar que, la enferm e d a do la muerte de un individuo, son consecuenciainmediata y directa de un consumode tabaco no basado en un plenoconocimiento informado, podría sóloencontrar asidero si se demostraraque -habiéndose interrumpido el hábitode fumar apenas aparecidas las primerasadvertencias en los paquetes de cigarrillos-la enfermedad o la muerte delfumador pueda reconducirse directamentea un consumo de tabaco anterioral principio de los años ‘90 3 2 .Ahora bien, si consideramos por unap a rte, que el plazo de prescripciónla acción de resarcimiento del dañocausado por hecho ilícito es de cincoaños y que, por otra parte, según diversosestudios en la materia, unavez interrumpido el hábito de fumar,el riesgo de que se manifieste unaneoplasia pulmonar en el ex-fumadortiende a regredir y, en el arco deaproximadamente quince años seacerca significativamente al de lossujetos que no han fumado nun-31 En el mismo sentido, Giacchero, Causalità e danni da fumo attivo, op. cit., 856, según el cual“el dato de evidencia intuitiva de que no puede haber verdadera autodeterminación si el consentimientono es plenamente informado, difícilmente pueda transformarse en una excepción válida, engran parte a causa de la normativa en materia de advertencias introducida en nuestro país – aunquecon un cierto retraso- a partir de 1990”.Véase además PACIFICO, Il risarcimento del danno da fumo attivo, op. cit., 1647, quien considera que“alguna duda [acerca de la suficiente información al consumidor] podría entonces asaltarnos, precisamente,con respecto a la cantidad y/o a la calidad de tal información referida al período anteriora la entrada en vigencia de la normativa sobre el etiquetado de los productos a base de tabaco(legge n. 428/1990), teniendo en cuenta que el consumidor medio podía no hallarse en condicionesaptas para hacerse una imagen realista de las consecuencias dañosas de fumar, acerca delas cuales tenía – indudablemente- un conocimiento general. Sin embargo, tales dudas pueden considerarsehoy superadas […]”.32 La conclusión ilustrada en el texto parece encontrar un primer apoyo en la observación de la experienciaestadounidense. Al respecto, véase lo subrayado por GIACCHERO, Causalità e danni da fu -mo attivo, op. cit., 858-859, en donde invita a recordar “lo ocurrido durante la second wave, valedecir, en el período en que la aplicación de una legal theory como la failure to warn planteaba dificultadesde relieve para quienes se preparaban a interponer una demanda contra un productor decigarrillos: luego de 1966 resultaba sumamente difícil valerse del argumento según el cual no habíaadvertencias suficientes que tutelaran al consumidor, sin contar con que era imposible utilizar unalegal theory como la implied warranty. Efectivamente, la reglamentación legislativa del sector permitíaa los productores oponer como excepción la autonomía de la voluntad (freedom of choice) de losfumadores ya instruidos acerca de los daños acarreados por el cigarrillo luego de la promulgacióndel Federal Cigarette Labeling and Advertising Act del 1965 – o, de todas maneras, les permitía oponerla contributory negligence. Y al no existir en ese entonces estudios que establecieran el carácteradictivo de fumar y frente al conocimiento ya público de que fumar debía considerarse nocivo parala salud, los jurados no dudaron en concluir que el fumador había aceptado el riesgo de los dañossufridos”.Véase asimismo, Stalteri, Il problema della responsabilità del produttore di sigarette e il caso Cipo -llone, op. cit., 204 y ss., quien concluye (pág. 208) con la afirmación de que “para los consumidoresdamnificados la posibilidad de actuar siguiendo la vía de la teoría del failure to warn aparecehoy día como una esperanza prácticamente muerta”.22DERECHO PRIVADO

R e v i s t aJURIDICAc a 3 3 : parece evidente que la condena alfabricante de cigarrillos dictada por laCámara de Apelaciones de Milán, aunquefuera destinada a constituir un fuerte precedentejurisprudencial, probablementep e rmanecerá sustancialmente como unasentencia aislada. Una confirmación ulteriorde lo ilustrado anteriormente, puedeextraerse del reciente fallo de absoluciónde un fabricante de cigarrillos 3 4 que afrontó,precisamente, el caso de la muerte deun fumador acaecida en el 2001 y, por lotanto, luego de una década de la entradaen vigencia de la normativa italiana sobrelas advertencias que deben contener lospaquetes de productos tabaqueros.Efectivamente, según lo afirmado porel juez, para que se entienda comosubsistente un nexo causal entre laomisión de información y la muerte deun fumador “desinformado” acerca delos riesgos de fumar, se debería demostrarque dicho fumador hubo dejadodicho hábito apenas instruido sobrelos riesgos mencionados.Consecuentemente y considerandoademás la disminución del factor riesgopara quien deja de fumar, también el juezromano afirmó abiertamente que cuantomás amplio es el período entre la obligaciónde imprimir las advertencias en lospaquetes de cigarrillos y la manifestaciónde la enfermedad, más disminuyen lasprobabilidades de poder establecer unnexo de causalidad entre la omisión dei n f o rmar a los fumadores y la persistenciade éstos en el consumo de tabaco. De todasmaneras, los numerosos precedentesjurisprudenciales del año 2005 sobre eltema analizado, representan para el intérpreteun importante punto de referencia,a pesar de que, por las observ a c i o-nes precedentes, el juicio contencioso enla materia no parece destinado a teneruna gran evolución, al menos bajo el aspectode las demandas de resarcimientointerpuestas individualmente por los fumadoresactivos o pasivos.Quizás, como ha sucedido en EstadosUnidos, también en Italia la secondwave esté por agotarse.Para saber sihabrá o no una third wave 35 nos restasolamente esperar 36 .33 A lo cual se suma – para las patologías distintas de la neoplasia pulmonar – el período duranteel cual se reduce significativamente el riesgo para los ex fumadores parece ser mucho más breve queel indicado en el texto. En igual sentido, véase el Report of the Surgeon General de Estados Unidosde 1990 titulado “The Health Benefits of Smoking Cessation», de consulta además en internet:http://profiles.nlm.nih.gov/NN/Views/AlphaChron/date/10006.34 Trib. Roma, 4 aprile 2005, cit.3 5 La terminología y la subdivisión de la experiencia estadounidense en tres períodos diferentes (t h r e ew a v e s) pertenece a Rabin – S u g a rm a n (directores), Smoking Policy: Law, Politics & Culture, op. cit.36 Como precisa Ponzanelli, Mass tort nel diritto italiano, en Resp. civ. prev., 1994, 173, en especialen la pág. 180, “ la gran difusión del hábito de fumar y su elevada peligrosidad hacen de losdaños sufridos por la persona del fumador un ejemplo particularmente paradigmático de hecho nocivocomprendido en la categoría de los mass torts”.DERECHO PRIVADO23