EL-CONVENIO-ARBITRAL-SUS-CONSECUENCIAS-JURÍDICAS-APLICABLES-AL-LITIGIO-ARBITRAL

EL CONVENIO ARBITRAL, SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
APLICABLES AL LITIGIO ARBITRAL
AUTOR: Dr. Roger Infante Cisneros
Abogado; maestría en derecho con mención en derecho civil y comercial; árbitro
en materia de Contrataciones del Estado y en materia comercial; expositor en
derecho público (Contrataciones del Estado y Derecho Administrativo) y privado
(Derecho Civil, Derecho Comercial, entre otros); y, expositor principal de Club
de Abogados.
I.- INTRODUCCIÓN.
El convenio arbitral, tiene consecuencias jurídicas, aplicables al litigio arbitral,
tal cual, se puede hacer un balance con la función cerebral del ser humano, por
lo mismo, que el litigio arbitral tiene sentido, gracias a la génesis del convenio
arbitral, contrario sensu, sería un proceso arbitral totalmente desdibujado o
contranatura. Dicho en otros términos, el convenio arbitral es una fuente que,
consolida ex nunc, los conflictos de intereses intersubjetivos, se diluciden a
través de un litigio arbitral, caso contrario, dichos intereses intersubjetivos, sin
lugar a duda, serán de competencia de un “órgano jurisdiccional” presidido por
un juez; con la aclaración de que, tanto la administración de justicia de
competencia de órgano jurisdiccional y la administración de justicia mediante
el arbitraje, son heterocompositivos, porque el primero resuelve los conflictos de
intereses intersubjetivos a través de una sentencia, mientras que el segundo, a
través de un laudo arbitral.
Como puede haberse apreciado ya, el convenio arbitral reviste especial
importancia y trascendencia, al extremo que puede ser considerado como la
carta magna del arbitraje, al decir de Bernardo M, Cremades. Por eso, bien
puede calificársele como meollo del sistema arbitral pues, como acabamos de
ver, aun cuando se trate de un arbitraje forzoso, el convenio arbitral es siempre
imprescindible1.
En consecuencia, el artículo 13° es una de las más importantes de nuestra Ley
de Arbitraje. Al respecto, en la Exposición de Motivos de la nueva Ley de
Arbitraje se menciona que los “artículos 13° y 14°, son normas de la mayor
importancia y que tienen como antecedente directo la reforma del artículo 7° de
la Ley Modelo UNCITRAL de 2006. Estas nuevas disposiciones permitirán una
1 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho de Arbitraje, en: Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 57.

aplicación más eficiente del acuerdo arbitral, garantizando así el respeto a la
voluntad de las partes de someterse al arbitraje. Si bien se ponen algunos
límites y requisitos para la validez y vigencia del convenio arbitral, se adopta un
esquema más flexible y acorde con el mundo de los negocios, en los que una
interpretación excesivamente literal del requisito de que el convenio arbitral
conste por escrito, es contraria a las prácticas y usos del comercio2.
Ergo, sintetizando se infunde que, el convenio arbitral es una manifestación de
voluntad expresa, porque la génesis se cristaliza mediante la forma escrita, tal
cual, establece el artículo 141°3 del Código Civil, debelando a todas luces, la
imposibilidad de una manifestación tácita.
Por otro lado, el convenio arbitral dejó en desuso, los términos de la “cláusula
compromisoria” y el “compromiso arbitral”, que, en resumida cuenta, estos
últimos términos se exteriorizaban con la celebración de dos contratos, que
servían como “espíritu santo” a la naturaleza del litigio arbitral, donde ex ante
al conflicto de intereses las partes deberían haber expresado su voluntad de
poder someter sus controversias al arbitraje [cláusula compromisoria], y ex nunc
al conflicto de intereses, las partes se veían en la obligación de poder celebrar
un nuevo pacto llamado [compromiso arbitral]. Dichos términos, a la luz del
Código Civil vigente desde 1984 legisló también sobre cláusula compromisoria
y el compromiso arbitral y, dentro de su sistemática, les dio ubicación en el
Libro VII dedicado a las Fuentes de la Obligaciones. A la cláusula compromisoria
la conceptuó como un contrato preliminar en cuya virtud las partes se obligaban
a celebrar en el futuro el compromiso arbitral (artículo 1906). Por el compromiso
arbitral las partes convenían en resolver su controversia mediante árbitros a
cuya jurisdicción y decisión se sometían expresamente (artículo 1909)4,
preciando que en la actualidad, los artículos en mención 1906° y 1909° de
Código Civil, se encuentran derogados, por la existencia del Código Procesal
2 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Comentarios a la ley peruana de arbitraje, en:
Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones-IPA, Lima, 2011, p.
149.
3 CÓDIGO CIVIL.
Artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de
comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por
la persona.
Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas
reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que
existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente
formula reserva o declaración en contrario.
4 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. Cit., p. 59.

Civil, que impulso la supresión de los términos cláusula compromisoria y el
compromiso arbitral, para imbricarse en un nomen iuris único, llamado
“convenio arbitral”.
II.- EL ARBITRAJE Y CONVENIO ARBITRAL.
2.1.- EL ARBITRAJE.
El arbitraje, es uno de los fenómenos más trascendentes del derecho, se ha
desarrollado con mayor empuje durante el siglo xx, se impone la distinción entre
el objeto del proceso y el proceso como instrumento idóneo para alcanzar la
efectiva confidencialidad, en la tutela de los derechos individuales patrimoniales
de los particulares5.
El arbitraje es el medio de solución de controversias, basado en la confianza,
que permite resolver un conflicto suscitado durante la fase de ejecución
contractual y está a cargo de una o más árbitros designados por las propias
partes involucradas en la controversia, según las reglas establecidas,
permitiendo recurrir a la vía judicial. Ha tenido dentro de su desarrollo
conceptual una serie de criterios y puntos de vistas efectuados por distinguidos
juristas y especialistas del Derecho arbitral6.
El arbitraje es el medio hetero compositivo en virtud del cual las partes,
haciendo ejercicio de su libertad, deciden someter su contienda a los árbitros,
quienes están sometidos a la norma arbitral. Los árbitros cuya actuación está
dirigida por las partes a través de su autonomía que se va ver condicionada por
las normas imperativas o de ius cogens, van a decir mediante laudo, imponiendo
la decisión a las partes, por medio del instrumento que es el proceso arbitral7.
El arbitraje, también conocido como litigio arbitral, es un mecanismo alternativo
de resolución de conflictos (MARCS), donde las partes intervinientes, pueden
elegir indistintamente a un árbitro o en su defecto entre ambas partes
intervinientes eligen a un árbitro único, que equitativamente se llaman tribunal
arbitral, y que tiene como función dilucidar el conflicto de intereses
intersubjetivos, por estar sometido al singular competencia, a la luz del
principio kompetenz –kompetenz. Es decir, el arbitraje se canaliza, mediante un
5 DIOGARDI, Juana. Nuevos Enfoques de la Conciliación y Arbitraje (Resolución de
conflictos online contrato de arbitraje. Ley 26.994), en: Instituto Pacífico S.A.C, Lima,
2016, p. 299.
6 NAVAS RODÓN, Carlos. El Arbitraje en las Contrataciones del Estado, en: Editora y
Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L., Lima, 2015, p. 31.
7 Idem.

procedimiento arbitral, el cual está revestida de principios, conjunto de normas
y reglas, que detonarán la marcha del arbitraje de acuerdo a su naturaleza,
donde, por lo general, “las normas sobre el procedimiento arbitral son el
conjunto de normas, reglas, órdenes procesales que establecen los pasos que
debe seguir el proceso arbitral. El procedimiento arbitral puede ser diseñado
por las partes de principio a fin en un arbitraje ad-hoc, o puede estar prefijado
por una institución de arbitraje a la que las partes se han sometido en un
arbitraje institucional. Por ejemplo, el procedimiento arbitral de la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de París o, en España, el procedimiento
arbitral de la Asociación Europea de Arbitraje (AEADE)”8.
2.2.- CONVENIO ARBITRAL.
La cláusula compromisoria, conocida también como convenio preliminar, puede
conceptuarse como acuerdo o estipulación autónoma por la cual dos o más
partes interesadas en una relación jurídica existente, deciden someter a
arbitraje sus posibles diferencias futuras que surjan de tal relación9.
El convenio arbitral, también denominado acuerdo de arbitraje o acuerdo
arbitral (arbitration agreement), es el acuerdo de dos o más partes en virtud del
que someten a arbitraje la resolución de determinadas controversias presentes
o futuras entre ellas.
La convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras, de 10 de junio de 1985 (la Convención de Nueva York) emplea en
su artículo II la siguiente definición de convenio arbitral: el acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Por su parte, y en similares términos la Ley Modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 julio de 1985
(enmendada parcialmente el 4 de diciembre de 2006, “Ley Modelo UNCITRAL”)
define en su artículo 7 el acuerdo de arbitraje como “un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
8 CASTILLO FREYRE, Mario. Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e
Internacional (Comercial y de Inversiones), en: Palestra Editores S.A.C., Lima, 2011, p.
834.
9 LOMAN LUCA DE TENA, Juan. El arbitraje, en: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad católica del Perú, volumen V, Lima, 1993, p. 79.

controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica contractual o no contractual”10.
El convenio arbitral se constituye como el basamento principal, o piedra
angular del arbitraje, a tal punto que si no existe convenio arbitral no puede
haber arbitraje.
Si partimos, por ejemplo desde una conceptualización del arbitraje, en sí mismo,
nos daremos cuenta que a lo largo de la historia sobre el arbitraje ha generado
diversas discusiones y teorías11. Ergo, la reconstrucción del concepto del
convenio arbitral, tiene como génesis el acuerdo de voluntades expresadas ex
tunc, o ex nunc de la controversia, por lo general, celebrado mediante acto inter
vivos, orientada a circundar una relación jurídica patrimonial, lo que se
traduce, en que, las partes sometidas a la relación jurídica, religiosamente, bajo
los efectos del requisito sine qua non, convenio arbitral, se someten al litigio
arbitral. Por lo que, este punto es de vital importancia puesto que el convenio
arbitral constituye la columna vertebral en donde se sustenta el arbitraje, por
tanto, es importante su buena redacción dentro del contrato y su correcta
interpretación al surgir alguna controversia. En palabras de Vidal es el acuerdo
por el que las partes deciden someter a arbitraje la controversia que haya
surgido o que pueda surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o no contractual, sea o no materia de un proceso judicial12.
En donde inclusive, por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es
un contrato. En consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas
no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios (…) En ese sentido que el
artículo 1363 de Código Civil prescribe que los contratos sólo producen efectos
entre las partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que
contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonomía de la
voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido
restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su
voluntad de arbitrar, sea por suscripción o por adhesión (arbitraje estatutario)13.
Siguiendo la travesía de este razonamiento, no sería una aventura, precisar que
a la luz de las del Código Civil, el Decreto Ley N° 25935, Ley N° 26572, el
10 IBID., pp. 425-426.
11 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. El Convenio Arbitral, en: Instituto Pacífico S.A.C.,
Lima, 2018, p. 48.
12 PISFIL CHAFLOQUE, Jimmy. Arbitraje Ad Hoc e Institucional en Contrataciones del
Estado, en: Jimmy Roddy Pisfil Chafloque, Lima, 2017, p.167.
13 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Litigio Arbitral, el arbitraje desde otra perspectiva,
en: Palestra Editores S.A.C., Lima, 2016, pp.104-105.

convenio arbitral, recogía la obligatoriedad de ser por escrito y con el rótulo,
bajo sanción de nulidad, que de manera inminente, recogía el atributo de un
acto jurídico ad solemnitatem; empero, el Decreto Legislativo N° 1071, será el
causante de un efecto mutatis mutandi, del primigenio “convenio arbitral” que,
regía bajo los efectos de un acto jurídico ad solemnitatem, para convertirlo, in
totum en un acto jurídico ad probationem, hasta la actualidad, manteniendo
dicho espíritu, exigiendo solamente que, el “convenio arbitral”, esté elaborado,
mediante manifestación de voluntad expresa, en su forma escrita, sin
amenazar, que la inobservancia del convenio arbitral escrito, sea sancionado
con nulidad.
A manera de guisa, insisto en delimitar que, el convenio arbitral, es un contrato
suficiente para arbitrar, máxime cuando el artículo 13.1 de la nueva Ley de
Arbitraje define al convenio arbitral como el “acuerdo mediante el cual, las
partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o de otra naturaleza”.
“Siendo el arbitraje una institución que se funda en la autonomía privada y la
libertad contractual de las partes, es mediante el convenio arbitral que los
sujetos declaran libremente su voluntad de someter sus controversias a una
jurisdicción extraordinaria y privada: el arbitraje, excluyendo por lo tanto la
intervención de la jurisdicción del Poder Judicial”14.
2.2.1.- EL CONVENIO ARBITRAL ES UN CONTRATO Y SU OBJETO ES
CREAR OBLIGACIONES PARA LAS PARTES.
Prima facie, debemos circunscribir que, el convenio arbitral, va generar
obligaciones para las partes, siempre y cuando, los mismos hayan actuado bajo
las prerrogativas del artículo 1362°15 de Código Civil, contrario sensu, la
santidad del espíritu contractual, entraría en desmedro, convirtiéndolo en
vulnerable el “convenio arbitral”. Por otro lado, estas prerrogativas del artículo
1362° del Código Civil, ex post, al cumplimiento de su atributo, también debe
acoger el contenido hermenéutico del artículo 1354°16 del mismo cuerpo
14 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 154.
15 CÓDIGO CIVIL.
Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intensión de las partes.
16 CÓDIGO CIVIL.
Artículo 1354°.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

normativo. Por consiguiente, al ser el convenio arbitral un contrato debe recoger
los principios contractuales de: (i) la autonomía privada (toda persona tiene
libertad para contratar y libertad para pactar los términos del contrato), (ii) el
pacta sunt servanda (los contratos son obligatorios y son ley privada entre las
partes) y (iii) el efecto relativo de los contratos (debido a que los contratos sólo
generan efectos entre las partes y no pueden afectar a terceros)17.
2.2.2.- LA DOCTRINA DE SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL.
Es importante, por último, aludir al denominado principio de separabilidad del
convenio arbitral en virtud de la cual el convenio arbitral debe considerarse un
acuerdo independiente de las demás condiciones del contrato. En consecuencia,
la nulidad del contrato no comportará de pleno derecho la nulidad de clausula
compromisoria incluida en el propio contrato, lo que a la postre impide que el
convenio arbitral quede viciado de contenido por una de las partes, mediante la
alegación de nulidad del contrato que lo contiene, y permite que sean los
árbitros quienes deban declarar la nulidad del contrato y decidir la
responsabilidad civil derivada de esa nulidad, sobre la base del convenio
arbitral. Igualmente, este principio comporta que se mantenga la vigencia del
convenio arbitral una vez la vigencia del contrato que lo contiene o cuyas
controversias se ajustan a arbitraje se haya extinguido.
Este principio de separabilidad se recoge en el artículo 7 de la Ley Modelo
UNCITRAL que establece que “una cláusula compromisoria que forme parte de
un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato” y que “(l)a decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entraña ipso iure la nulidad de la cláusula
compromisoria”18.
Con base en la doctrina de la separabilidad tenemos que el acuerdo o convenio
arbitral contenido en un contrato es separable de este. Es decir, tiene un
tratamiento distinto del resto de las cláusulas que el contrato contiene, de tal
manera que la invalidez o nulidad del contrato no implica que la cláusula
arbitral conlleve también la invalidez o nulidad de la misma. Ello trae como
consecuencia inmediata que es el árbitro o el tribunal arbitral-y no el juez- quien
tiene la facultad para determinar la validez del convenio arbitral incluso de
aquel contrato que lo contiene al cual se pretenda su nulidad.
17 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 155.
18 CASTILLO FREYRE, Mario. Op.Cit., p. 430.

En virtud de ello, podemos considerar al convenio arbitral como un contrato
inserto en otro contrato. Esto justifica que en caso una de las partes, alegara la
nulidad del contrato que posee la cláusula arbitral, éste no debería extenderse
a dicha cláusula, con lo cual, corresponde al árbitro y no al juez determinar la
nulidad de dicho contrato. A efectos de evitar las dilaciones judiciales por tratar
de evitar el arbitraje19.
Dicho en otros términos, los efectos del convenio arbitral, pese a ser un acto
jurídico principal, no permite alejarse, de la competencia arbitral, a los
contratos, en el cual se encuentra inserto, por lo mismo, que estos último
contratos, pueden sufrir una nulidad, anulabilidad o invalidez de sus
contenidos, habida cuenta que estos contratos, al estar compuesto por el
convenio arbitral, implícitamente están predestinados a la competencia de la
jurisdicción extraordinaria arbitral, en razón que, bajo la competencia de un
tribunal arbitral, puedan discutirse los efectos jurídicos de su contenido, que
eventualmente puedan o no ser declarados su nulidad, anulabilidad o invalidez,
en caso de no ser así, sencillamente cualesquiera de las partes, que vean
reducida su chance de ser el vencedor en la controversia, harán los modos
posibles para dilatar la misma, apuntando al cansancio del sujeto activo de la
controversia, evitando la competencia arbitral como, condicio optime, a sus
intereses. De acuerdo a Jesús Córdova Schaefer, los casos icónicos que
ayudaron a construir el concepto de la doctrina de separabilidad del convenio
arbitral son:
Prima Paint corp. V. Flood & Conclink Mfg. Co.
Es uno de los casos más representativos ocurridos en Estados Unidos
fue el llevado acabo en la Corte Suprema de Estados Unidos en el año
1967 en el caso Prima Paint corp. V. Flood & Conclink Mfg. Co., el cual
podría considerarse como el primer caso en Estados Unidos en aplicar
la doctrina de la separabilidad.
First Option Of Chicago, Inc. V. Manuel Kaplan y MK Investments,
Inc.
Probablemente uno de los mayores casos comentados en la doctrina
americana es relativo al caso First Option Of Chicago, Inc. V. Manuel
Kaplan y MK Investments, Inc., y ello se debe principalmente a que la
Corte Suprema de Estados Unidos estaba asentado con esta resolución
un peligro potencial para el arbitraje al cambiar las reglas que habían
19 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. Op. Cit., p. 94.

sido establecidas en el caso Prima Paint, así también ponía en debate lo
que debía entenderse por arbitrabilidad.
Buckeye Check Cashing, Icn. V. John Cardegna et al.
Un tercer caso, está dado por el pronunciamiento de la mis Corte
Suprema de Estados Unidos, el cual ha sido objeto de diversos estudios,
el 21 de febrero del 2006, casi cuarenta años después del caso Prima
Paint, en Buckeye Check Cashing, Icn. V. John Cardegna et al.
Societe Omenex SA. V. el Sr. Michell X.
En Francia, por ejemplo en un pronunciamiento dado por la Primera
Sala Civil de la Corte de Casación Francesa, seguido entre la empresa
Societe Omenex SA. V. el Sr. Michell X., se discutía acerca de la nulidad
del contrato de agencia celebrado entre ambas partes, por lo que la
cláusula arbitral contenida en él, de acuerdo con el argumento de una
de las partes (es este caso de aquella que incumplió el contrato) también
debería ser declarada nula.
A ello, la mencionada Corte estimó que “en aplicación del principio de
la validez del convenio de arbitraje y de su autonomía en los asuntos
internacionales, la nulidad no alcanza por la inexistencia del contrato
que lo contiene ni lo afecta.
En este caso, resulta más claro la posición de la Corte al establecer la
diferenciación entre convenio arbitral y el propio contrato, en sí ambos
son contratos, pero el primero se encuentra incluido dentro del
segundo, con lo que la nulidad de este no afecta. Siendo incluso que la
nulidad pretendida del contrato se dilucida en virtud del convenio
arbitral que lo contiene.
Otro casos relevantes, en Japón, Kokusan Kinzoku Mogyo K. k. v.
Guard Life Corp, de fecha 15 de julio de 1975; en Alemania, Italian
Company. V. Geerman de fecha 16 de marzo de 1997; en Italia,
Carapelli v. Ditta Otello Monovani.
2.2.3.- CARACTERÍSTICAS FUNCIONALES DEL CONVENIO ARBITRAL.
i) La primera característica ortodoxa del convenio arbitral, es el consentimiento
de las partes, que canalizan todas las controversias presentes o futuras,
mediante el litigio arbitral, apartándose absolutamente del fuero jurisdiccional
del Poder Judicial, en caso de no existir, asentimiento de las partes, la existencia
del convenio arbitral, se suprime, per se.

ii) El contenido y la forma del convenio arbitral, debe estar expresado por
escrito, eligiendo las partes una clausula adherida al contrato o un convenio
autónomo, fuera del cuerpo del título contractual. En suma, el convenio
arbitral, al no tener requisitos rígidos, pueden celebrarse por documento público
o por documento privado, ya que por la disposición del artículo 13 de la L de A,
solo debe constar por escrito, como único contenido de un documento, ser una
clausula incluida en un contrato o en un documento independiente (inciso 2)20.
iii) Los sujetos que engendren sus asentimiento, para el perfeccionamiento del
convenio arbitral, deben ostentar la condición de agente capaz, parte del
requisito de validez del acto jurídico, diseñado en el artículo 140° inciso 1 del
Código Civil, alejándose del contenido, de los artículos 43° y 44° del mismo
cuerpo normativo. En esa misma línea, el convenio arbitral debe cumplir los
requisitos de validez establecidos en el artículo 140° inciso 2 y 3 del Código Civil,
que se refiere al objeto física y jurídicamente posible, y el fin lícito, es decir, la
relación jurídica atinentes a las partes, tienen que tener consistencia en que los
derechos y obligaciones vinculantes a los mismos, sean física y jurídicamente
posibles, también tengan un fin licito, en razón de que sean arbitrables, caso
contrario, de acuerdo a la posición de la gran mayoría, perdería competencia el
arbitraje, para su ejecución o inejecución.
iv) El espíritu del convenio arbitral, es cuando las partes expresan su voluntad
de manera indubitable de someter los conflictos de interés nacidas ex tun y ex
nunc, al convenio arbitral, a través del arbitraje, como tal, dicha decisión de las
partes es exclusivo y excluyente, para ventilarse a través del litigio arbitral y/o
jurisdicción extraordinaria arbitral, en el cual, deben circunscribir la materia
de controversia, la clase de arbitraje, si es de conciencia o de derecho, si es
nacional o internacional, y si será institucional o ad hoc; “a las designaciones
de los árbitros, cuidando de no establecer una situación de privilegio en la
designación a favor de una de las partes por prohibirlo el artículo 26 de la L de
A, así como a las facultades que les confieren; a las obligaciones que asumen
las partes y a las sanciones para los casos de incumplimiento; a la sede del
tribunal arbitral; al idioma del proceso; a las normas de procedimiento; a la
manera como debe funcionar y resolver el tribunal arbitral; al cómputo de los
plazos y a los plazos mismos, particularmente el que debe observarse para la
emisión del laudo y demás aspectos que dependen de la voluntad de las partes,
20 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. Cit., p. 64.

las que pueden convenir hasta en la legislación aplicable a la solución del
conflicto.
Por último, si bien el arbitraje concierne a las partes, ello no significa que no
hayan aspectos de orden público, como el que prohíbe que en el convenio
arbitral se de contenido a un pacto destinado a impedir los efectos de la
prescripción, como lo establece la novena disposición complementaria de la L
de A”.21.
v) El convenio arbitral al ser considerado como la piedra angular, columna
vertebral o la carta magna de la jurisdicción extraordinaria arbitral, es una
relación jurídica de naturaleza principal, esté inmerso o no en un documento
público o privado, que de sentido al espíritu del convenio arbitral. Lo que denota,
que debe estar plasmado en una clausula incluida de un acto jurídico,
unilateral, bilateral o multilateral, o en un documento especial hendido a un
acto jurídico que también es principal, tal cual es el convenio arbitral.
vi) Las oportunidades para hilvanar el convenio arbitral pueden ser ex nunc al
conflicto de intereses o ex tunc al mismo, el que también, puede servir para
suprimir la competencia de la jurisdicción ordinaria que, precedentemente
había tomado competencia una controversia. Vale decir, el convenio arbitral
puede tener naturaleza preventiva, al haber inserto a las cláusulas de un acto
jurídico unilateral, bilateral o multilateral, verbigracia, el estatuto de las
personas jurídicas con fines o sin fines de lucro, por su lado, los convenios
arbitrales, también tiene naturaleza de remedio, cuando las partes cristalizan
una vez nacida la controversia en un documento especial, por no estar incluido
en las cláusulas de los actos jurídicos unilaterales, bilateral o multilaterales de
manera precedente.
vii) El convenio arbitral, construido por la partes sea ex ante o ex post a la
controversia, que cumple con los requisitos de validez del acto jurídico, per se,
tiene eficacia jurídica, como un acto jurídico unilateral, bilateral o multilateral
o en resumen, como un contrato de prestaciones reciprocas o contratos
autónomos, con características propias de ser un acto jurídico principal, que
consolidan a las partes resolver la controversia en la jurisdicción extraordinaria
arbitral.
viii) En los casos de que el convenio arbitral, forme parte, de lo diseñado en el
artículo 14 de la nueva Ley de Arbitraje, es decir, los sujetos intervinientes en
21 IBID., p. 66-67.

la celebración de un contrato, para crear, modificar, regular o extinguir, al cual
tenga alcance el convenio arbitral, su eficacia de traslada, solamente a las partes
intervinientes de dicho contrato que pueden de prestaciones reciprocas o
autónomas. Del mismo modo, Suarez Anzorena indica que “por regla general el
arbitraje es una criatura contractual y, como tal, tiene efectos únicamente entre
quienes son partes de la relación jurídica convencional que lo funda y que a la
vez lo contiene y limita: el acuerdo arbitral”22
ix) El convenio arbitral, como acabamos de exponer, no solo vincula a las partes
y las obliga en cuanto a lo pactado, sino que lo hace oponible entre ellas.
Significa, entonces, que llegado el conflicto las partes deben someterse a la
jurisdicción arbitral y si una de ellas pretende recurrir a la jurisdicción ordinaria
le es oponible el convenio arbitral y el opositor puede hacer valer la excepción a
que se refiere el artículo 16 de la L de A que está prevista en el inciso 11 del
artículo 446 del Código Procesal Civil.
x) El convenio arbitral, también puede tener consecuencias nocivas en su
existencia, por lo mismo que pueden ser declarados nulos, anulables o
ineficaces, o que también pudieron haber sido revocados lo considerado en un
testamento, o porque los efectos jurídicos de este último se declare la nulidad,
así como en los casos de que cualesquiera de las partes intervinientes, expresen
su voluntad unilateral de suprimirse de la jurisdicción extraordinaria arbitral.
2.2.4.- CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
A la postre del artículo 13 inciso 7 de la Ley de Arbitraje, cuando el arbitraje
fuere internacional, las partes tiene que elaborar un convenio arbitral a la luz
de la norma jurídica elegidas por las mismas, esto como requisito sine qua non,
de la validez del convenio arbitral, que eventualmente servirá como empuje al
arbitraje internacional, por su lado, el convenio arbitral también debe estar
levantado, acorde a las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia,
o lo mejor, debe revestida por las normas del derecho peruano, que en buena
cuenta, el cumplimiento de cualesquiera de los requisitos de validez del
convenio arbitral, de arbitrajes internacionales, homogenizaran su prosecución.
“Recordemos, conforme lo dispone el artículo 5 de la nueva LA, un arbitraje
tendrá carácter internacional cuando en el concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
22 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 105.

- Si las partes que intervienen en el convenio arbitral tienen sus domicilios
en diferentes Estados cuando se produce la celebración de dicho
convenio.
- Si de acuerdo a lo pactado en el convenio arbitral, o con arreglo a éste, la
sede del arbitraje se ubica fuera del lugar de domicilio de las partes.
- Tratándose de partes domiciliadas en el Perú, se considerará que un
arbitraje es internacional, cuando el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica se encuentra fuera
del territorio nacional.
- Si las partes que intervienen en el convenio se encuentran domiciliadas
en el Perú, pero el lugar con el cual el objeto de la discusión tiene una
relación más estrecha, está fuera del territorio peruano”23.
2.2.5.- LOS CONVENIOS ARBITRALES PATOLÓGICOS.
Se denominan cláusulas patológicas o anormales aquellas que contienen
obscuridad, son defectuosas, ambiguas o de poco entendimiento; por lo que
deben ser aclaradas por las partes, a petición o no del árbitro, porque no permite
establecer la intención común de recurrir al arbitraje y someterse a sus
condiciones. El riesgo de una cláusula arbitral mal redactada puede acarrear
problemas, por lo que toda cláusula debe ser negociada y redactada con
atención ya que pueden originar la ineficacia del convenio arbitral u
obstaculizar el normal desenvolvimiento de su procedimiento24.
“El convenio arbitral, como cualquier otro contrato, debe cumplir con los
requisitos de existencia y validez establecidos con carácter general: Es decir,
tiene que nacer de un consentimiento que no esté viciado y que haya sido
expresado válidamente. Asimismo, dicho consentimiento debe ser manifestado
por persona con plena capacidad para obligarse, teniendo un objeto lícito,
posible física y jurídicamente y debe hallarse revestido de la formalidad prescrita
por ley”25.
Un convenio arbitral patológico es aquél que adolece de defectos que, a la postre
van a construir rémoras- cuando no dificultades mayores- en el procedimiento
arbitral. En este sentido, es patológico el convenio que posee un contenido
23 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 181-182.
24 NAVAS RONDON, Carlos. Op. Cit., p. 112.
25 GARCÍA ASCENCIOS, Frank. Derecho Arbitral, en: Editorial ADRUS, Lima, 2013, p.
118.

ambiguo o de difícil comprensión, expresado en deficiencias de redacción o
acuerdo de las partes y, debido a ello, impide que el procedimiento arbitral se
desarrolle con normalidad.
El adjetivo de cláusula “patológica” fue acuñado por Frédéric EISEMANN (ex
Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI), al sostener
que “es patológica toda cláusula que no cumple cuatro funciones
fundamentales:
- Producir efectos obligatorios para las partes.
- Impedir la intervención de los tribunales estatales antes que el laudo sea
impedido.
- Dar a los árbitros el poder resolver el litigio.
- Permitir organización de un procedimiento que conduzca, en las mejores
condiciones, a un laudo.
Como ejemplos de convenios arbitrales patológicos que usualmente se
encuentran en algunos contratos, podemos mencionar:
a) Aquellas que designan centros de arbitraje o reglamentos arbitrales
inexistentes o que han dejado de funcionar; o designan incorrectamente
los nombres de los centros de arbitraje.
b) Aquellos que no definen adecuadamente la materia arbitrable o limitan
las materias arbitrables (por ejemplo, cláusulas que establece que “será
materia de arbitraje las controversias suscitadas en la celebración y
ejecución del contrato”; pero si hay una disputa referida o vinculada a la
etapa de la negociación del contrato, nos preguntamos si será de
competencia de los árbitros).
c) Aquellas que establecen que ante la falta de nombramiento del árbitro
por una de las partes, no se podrá realizar el arbitraje.
d) Aquellos que designan árbitros con nombre y apellido en el convenio
arbitral, pero cuando surge la controversia, dicha persona a fallecido o
se encuentra impedida de aceptar el cargo para actuar como árbitro.
e) Aquellas que incorporan plazos demasiado cortos para el desarrollo del
procedimiento arbitral (por ejemplo, 30 o 60 días para todo el
procedimiento arbitral).
f) Aquellas que establecen un tribunal compuesto por tres (3) árbitros,
designado por cada parte, cuando en el contrato principal hay más de
dos partes (por ejemplo, los contratos multipartes como consorcios o
Juint ventures.

g) Aquellas que otorgan competencia tanto a los tribunales judiciales como
a los tribunales arbitrales para dirimir la competencia (por ejemplo, un
convenio arbitral que diga “las controversias serán resueltas por un juez
o un árbitro)
La lista puede ser extensa y dependerá de la imaginación y creatividad (o
carencia de ellas) de las partes y de sus abogados al momento de redactar el
convenio arbitral26
La normativa de las contrataciones del Estado ha establecido como obligatorio
que las entidades públicas incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales;
inclusive en ausencia de esta cláusula se dispone que se tiene como incorporado
el convenio tipo del reglamento. Esta fórmula contractual es la objetivación del
consentimiento de las partes para proporcionarle el carácter obligatorio y
concibe al arbitraje como medio alternativo definitivo de solución ante las
posibilidades de futuras controversias27.
A modo de guisa, los operadores jurídicos debemos ser heterodoxos a las
famosas cláusulas estilo, que no es otra cosa, copiar y pegar clausulas
prexistentes, como un formato preestablecido, o caso contrario, los convenios
arbitrales patológicos se exteriorizan, porque las partes se centralizan en
negociar e insertar las clausulas al contrato, al cual se insertará el convenio
arbitral, sin hacer mayores reparos, como se conoce en el Common Law,
midnight clauses (cláusulas de media noche), porque talvez por la premura del
tiempo, construyen el convenio arbitral de manera fugaz, el cual es entendible,
cuando la particularidad del convenio arbitral en el Perú, es poco usual en los
contrato privados, por lo mismo, que dichas partes contractuales por falta de
costumbre de utilizar el arbitraje, consignan como competente para dilucidar
cualquier problema que fluya del contrato. Sin embargo, podemos resaltar una
patología extremadamente admirable, cuando alguno de los estamentos del
Estado, al contratar obras, bienes, servicios o consultorías, incluyen en los
contratos administrativos, esto por ser obligatorio, convenios arbitrales
patológicos, pese a contar con presupuestos suficientes para contratar a
profesionales idóneos, con capacidades optimas, conocedores de la Ley de
Contrataciones del Estado-su reglamento y la Ley de Arbitraje, que direccionen
el espíritu del gasto público, a reducir el costo de transacción del Estado,
empero, el mundo al revés, cuando dichos estamentos del Estado, con el afán
26 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Op. Cit., 195-197.
27 NAVAS RONDÓN, Carlos. Op. Cit., 112-113.

de pagar favores políticos y condicio optime, contratan a personajes que no
cumplen el perfil adecuado y lo peor falto de experiencia, que normalmente
cometerán barbaridades en la redacción de los contratos administrativos, por
ejemplo, en la redacción de los convenios arbitrales, totalmente imprecisas,
ambiguas e inicuas, que por lo general generan un perjuicio enorme al Estado.
III.- LOS NO-SIGNATARIOS EN EL ARBITRAJE.
En primer lugar el término “signatario” es usado como traducción del término
“signatory”, el mismo que es muy utilizado en el arbitraje comercial
internacional. Este término, viene del latín “signum” que significa marca,
insignia, seña. Se entiende que el signatario es aquella persona que firma o deja
una marca personal en un documento. Esta palabra puede considerarse como
una reminiscencia del art. II de la Convención de Nueva York, la cual señala lo
siguiente: “The term agreement in writing shall include an arbitral agreement,
signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams”28.
A la luz del artículo 14 de la nueva Ley de Arbitraje.- El convenio arbitral se
extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la
buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante
en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que
comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende
también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según
sus términos.
[El art. 14 de la Ley de Arbitraje guarda singular importancia en tanto que utiliza
una serie de conceptos amplios a efectos de globalizar en el supuesto de hecho
de la norma, todos aquellos casos en los que aparezca la figura del no signatario,
uno de estos conceptos es, por ejemplo de la incorporación de la buena fe en el
artículo citado.
Sobre este punto se ha dicho que el principio de buena fe “permite determinar
que las partes signatarias del convenio se comprometieron a no realizar
conductas que fueran en contra de su acuerdo para arbitrar, esto es a actuar
precisamente bajo los parámetros de la buena fe como por ejemplo no formar o
utilizar distintas empresas de fachada que le permita contrariar dicho
acuerdo]29.
28 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. Op. Cit., P. 105
29 IBID., p. 112.

{El artículo 14 del DLA constituye una de las innovaciones legislativas más
importantes que planteaba esta norma. Más aun, esta disposición constituye
una novedad a nivel internacional, que si bien ya gozaba de reconocimiento
tanto doctrinario como jurisprudencial, no tenía reflejo legal en alguna norma.
Sin embargo, precisamente por lo novedoso de este artículo, consideramos
necesario realizar algunas precisiones al respecto, a fin de facilitar su
aplicación.
Teniendo en cuenta ello, quisiéramos empezar resaltando la dificultad para
extender el convenio arbitral a supuestas partes no signatarias. Ello es así,
principalmente debido al carácter contractual del convenio arbitral, lo que
evidencia las diferencias con el carácter jurisdiccional de los tribunales
judiciales.
Como refiere CAIVANO, el tema no es fácil de resolver. “en los tribunales
judiciales es generalmente posible incorporar al proceso a múltiples partes o
acumular o consolidar varios procedimientos entre las mismas partes. En el
arbitraje en cambio, la multiplicidad de partes en una o varias relaciones
jurídicas vinculadas o la multiplicidad de relaciones jurídicas aun entre dos
únicas partes plantean importantes dificultades. En buena medida, esas
dificultades se presentan porque, a diferencia de la jurisprudencia estatal, de
fuente legal y obligatoria, la arbitral es base contractual y depende de la
existencia de una voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a la
decisión de los árbitros.
Ello explica porqué consideramos que en el arbitraje no es posible acudir a
mecanismos procesales que admiten la participación de terceros, cuyos
intereses puedan verse afectados por el laudo arbitral. Así, la idea de los terceros
intervinientes nos resulta ajena y extraña al arbitraje, más aun si tenemos en
cuenta que la competencia de los árbitros- a diferencia de la delos juecesproviene,
al menos en el arbitraje comercial clásico, del convenio arbitral y por
tanto sólo alcanza a las partes de éste}30
En ese sentido, consideramos que en caso la institución arbitral se hubiera
mantenido dentro de una impenetrable burbuja privatista y formalista,
excluyendo a las partes no signatarias, habría perdido efectividad como
30 MORI BREGANTE, Pablo y GALLUCCIO TONDER, Giuseppe. Litigio Arbitral, el
arbitraje desde otra perspectiva (El juego de las máscaras. La extensión del convenio
arbitral a partes no signatarias, el caso de los grupos de sociedades), en: Palestra
Editores S.A.C, Lima, 2016, p. 129-130.

mecanismo alterno de solución de conflictos. En esa línea, junto con
SANTISTEVAN, consideramos que “sin la debida consideración de los datos de
la realidad (…), de no extender los efectos del convenio arbitral a las partes no
signatarias se podría llegar a una verdadera castración de la modalidad de
solución de controversias regulada por la ley de arbitraje”31
En una sentencia, emitida el 15 de enero de 2014 por el Tribunal
Constitucional, recaída en el Expediente 03841-2012-PA/TC, dicho colegiado
se pronunció en relación con la demanda de amparo presentada por el señor
Giovanni Mario Paredes Ruiz (en adelante, el demandante o el señor Paredes)
en contra del árbitro Luis Alberto Livelli Matos (en adelante, el árbitro
demandado).
A través de la referida demanda de amparo, el señor Paredes solicitó al Tribunal
Constitucional- vía recurso de agravio constitucional- que reponga las cosas al
estado anterior al inicio del arbitraje seguida entre la Sociedad Anónima
Comercial Industrial Peruana (Sacip) y Flotal Construcciones Logística y
Servicios S.A.C. (Flotal), dado que el laudo emitido para resolver las
controversias entre dichas empresas, supuestamente, habría violado sus
derechos de propiedad, defensa y debido proceso.
Lo anterior, dado que a pesar de no haber participado de dicho proceso ni
habérsele notificado de las actuaciones del mismo, en el laudo arbitral se ordenó
que Sacip- empresa de la cual el señor Paredes es socio mayoritario y que
además ostenta la licencia del Camal de Yerbateros- ceda (entre otros derechos)
indefinidamente la posesión de un inmueble de propiedad del referido señor
Paredes (en adelante, el inmueble en litigio).
Al pronunciarse, el Tribunal Constitucional declara- en mayoría- fundada la
demanda de amparo y ordena que el laudo arbitral es ineficaz, inejecutable y no
produce efectos de cosa juzgada basando su decisión principalmente en los
siguientes argumentos:
i) “El demandante no es parte del convenio arbitral ni del proceso arbitral,
pero, a pesar de ello, se dispuso de algunos atributos de su derecho de
propiedad y se le pretende ejecutar los efectos del laudos arbitral, razones
por las cuales corresponde estimar la demanda”.
ii) “ (…) Si los emplazados advirtieron que la decisión asumida iba tener
incidencia en los derechos del demandante, era obligación de los
31 IDEM.

iii)
iv)
demandados emplazar y/o integrar al actor a efectos de que pueda
ejercer sus derechos al interior del proceso arbitral, garantizándose
así su derecho al debido proceso”.
“En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculación de las
partes al proceso tiene como objetivo principal al respecto y
cumplimiento de la decisión final asumida (…) razón por la que es
necesario y obligatorio para el juzgador emplazar y/o comunicar a
todas las personas que puedan tener interés en los resultados del
proceso, puesto que solo se puede vincular con la decisión a quien
participó válidamente en este, contrario sensu, si no se ha emplazado
a una parte en el proceso, sería inválido, y por ende, ilegítima la
decisión que obligue su cumplimiento”.
“En tal sentido no puede ejecutarse el laudo arbitral respecto de una
persona que no ha formado parte del contrato respecto del cual se
acuerda acudir a un arbitraje- denominada parte no signataria-,
razón por la que se debe declarar la inejecución del laudo arbitral
(…)”32
Un conjunto de supuestos, no pertinentes al artículo 14, son los llamados
arbitrajes obligatorios y los de adhesión, como los que se presentan en la
contratación pública, el arbitraje estatutario, los contratos por adhesión y los
arbitrajes testamentarios. En algunos de estos casos la [invitación] a la fiesta
está definida por la ley o en otros por una definición de una forma particular de
consentimiento (la adhesión).
Los supuestos que nos interesan para este comentario son los referidos (i) a
aquellos cuyo consentimiento de someterse al arbitraje se determina por su
participación activa en el contrato que comprende o al que está vinculado el
convenio; y (ii) a quienes pretenden derivar algún derecho o beneficio del referido
contrato.
En el primer grupo de supuestos, estamos ante figuras que no necesitan ni
exigen de suscripción del convenio arbitral por las partes en el arbitraje. Como
señala Trazegnies, refiriéndose a los primeros supuestos, comentando
precisamente algunas de estas figuras, “en estas situaciones, tenemos un
arbitraje entre personas que no suscribieron convenio alguno y que quizá no
32 MORI BREGANTE, Pablo. Litigio Arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva (Buenas
y malas. El Tribunal Constitucional y el desarrollo actual del artículo 14 de la Ley
Peruana de arbitraje (extensión del convenio arbitral a no signatarios), en: Palestra
Editores S.A.C., Lima, 2016, p. 149-150-

hubieran querido estar envueltos en un arbitraje. Los sucesores simplemente
continúan- quizá contra su voluntad- en la posición de aquel a quien suceden.
Los socios que no firmaron el acuerdo constitutivo y que ingresan
posteriormente a la empresa, no firmaron tampoco acuerdo alguno”.
El problema del artículo 14 es uno distinto. Tiene más que ver con formas de
expresar la voluntad de arbitrar y de las que potenciales invitados a la fiesta o
anfitriones renuentes a permitir la entrada de otros invitados, no deberían poder
escapar sin estar vulnerando la buena fe con la que deberían actuar, por que
en el fondo si han consentido, aunque su consentimiento no esté expresado de
la manera usual33
3.1.- ELEMENTOS PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14.
El artículo 14 de la Ley de Arbitraje, debe incorporar para su aplicación
adecuada y sin problemas, la jurisprudencia y doctrina, lo cuales serán
considerados como el verbo rector, dentro de su estructura de la incorporación
de las partes no signatarias al convenio arbitral, para lo cual, deben recoger los
siguientes elementos:
3.1.1 Consentimiento.- El consentimiento, no es otra cosa que las partes
intervinientes en una relación jurídica, articulan su voluntad de manera
expresa o tácita, para el perfeccionamiento del mismo, una vez llegado a este
ápice, los efectos jurídicos del acto jurídico válido, surtirán solamente para las
partes signatarios, impidiendo la filtración de terceros al alcance de dichos
efectos jurídicos; sin embargo, bajo el ánimo del artículo 14 de la Ley de
Arbitraje, encamina a supuestos de hecho que conlleven a entender,
implícitamente que tal consentimiento podría existir, para dar validez en la
participación del litigio arbitral a las partes no signatarios,
3.1.2.- Buena fe.- Bajo el contenido del artículo 1362 del Código Civil, podemos
definir a la buena fe, donde los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Es
decir, al considerarse la buena fe dentro del artículo 14 de la Ley de Arbitraje,
fue con el propósito de que dicho término, sirva de remedio a cualquier olvido o
laguna que la norma podría dejar como orfandad. De esa suerte, afirmando que
el espíritu del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, tiene que ser dócil que permita
33 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 106-107-

que, los no invitados a la fiesta como dice BULLARD, también puedan obtener
el pasaporte de ingreso.
3.1.3.- participación activa y determinante.- La naturaleza jurídica del
consentimiento de las partes intervinientes en un contrato, infunden su esencia,
a que los hechos derivados de sus efectos, indubitablemente labren como objeto,
la afiliación al arbitraje. Siendo, totalmente palpable una sensación perspicuo
que sería malicioso dejar al sujeto fuera del arbitraje, tornándose en arbitrario
tal actuar, que a todas luces, vaticinaría l anulabilidad del laudo arbitral, en
caso de haber llegado hasta estas instancias.
3.1.4.- Negociación, Celebración, Ejecución y Terminación del contrato.-
No solo la conducta debe ser relevante, sino vincula al contenido contractual.
No es una conducta satelital al contrato, sino referida al contrato mismo. Los
casos de ejecución parecen los más claros. Si la parte que se pretende traer a
arbitraje ejecutó en parte o el total de las obligaciones, podrá ser traído al
arbitraje. Ignacio Suarez Anzorena, en una conferencia dictada en Lima a
propósito de la entrada en vigencia de la LGA, señaló que tenía dudas sobre la
inclusión del supuesto de participación en la negociación. Decía que una matriz
que negocia a un contrato y luego decide usar un vehículo societario distinto
(una subsidiaria local) precisamente porque no quiere asumir la
responsabilidad del contrato, podría ver afectada su intención si luego, por el
mérito del artículo 14, puede ser traída al arbitraje. Si bien puede ser una
preocupación atendible, lo cierto es que ello debe ser mirado desde la
perspectiva de la buena fe. Si del contexto de la negociación se deriva que esa
fue la intención, el Tribunal Arbitral no debería admitir la incorporación. Y en
todo caso, el riesgo puede ser minimizado con una adecuada redacción del
convenio arbitral señalando expresamente en el mismo que éste no puede ser
expandido a empresas diferentes a la que lo suscribe34.
Si bien el no-signatario no tuvo intervención en la parte de sellar o firmar dicho
contrato, pero a través de sus actos demuestra un interés en participar en otros
niveles del contrato, como son la negociación, la celebración, ejecución o
terminación del contrato, entonces existe también una intención implícita de
estar de acuerdo con el contrato, y junto con este con la cláusula arbitral35.
34 IBID., p. 112.
35 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. Op, Cit., p. 129.

En ese sentido, la intervención del no-signatario en la relación contractual es
un elemento coadyuvante en la determinación de su incorporación dentro del
arbitraje; pero, recalcamos, no es el único, como hemos visto en el punto
anterior, el aspecto de la buena fe también es determinante dentro de este
conjunto de elementos que el árbitro debe tomar en cuenta al momento de
analizar si el no-signatario se encuentra legitimado para ingresar al arbitraje36.
3.1.5.- Pretender derivar derechos o beneficios del contrato.
Esta última parte del art. 14 de la Ley de Arbitraje referente a la extensión de la
eficacia del convenio arbitral a quienes pretenden derivar derechos o beneficios
del contrato puede ejemplificarse en los casos de los contratos a favor de
terceros (pacta in favorem tertii)37.
Si, verbigracia de este apartado, es el contrato a favor de tercero. En ese caso el
beneficiario que pretenda exigir el beneficio contractual estará sujeto al arbitraje
pues, en buena fe, no podría solicitar una parte de lo acordado (aquello que lo
beneficia) sin asumir las cargas y obligaciones que sean necesarias para exigir
su derecho. Situación similar se dará en el caso de la cesión de derechos o de
la cesión de posición contractual. En esos casos no podrá usarse la
separabilidad del convenio arbitral para alegar que el mismo no es exigible o no
incorpora al cesionario. El que en la sesión no se haya hecho mención a que
ésta incorpora el convenio arbitral, no es argumento para sustraerse a los
alcances de la obligación de arbitrar38.
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36 IDEM.
37 IBID., p. 135.
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