302232343-Carneluti-Metodologia-Del-Derecho

I
l,
I.'I'ANCIISCO CARNELUTTI
lVTETODOLOGIA
DEL DERECHO
)o 2q
'
TRADUccIoN poB EL
DR. ANGEL OssoRto
Ex PBESIDENTE DE LA ACADEMIA NACIoNAI,
DE LEcfSLAcIoN Y JURISPBUDENCIA DE MADBID
Ex DEcANo DEL Col.acro DE ABocADos DE Ma.DRrD
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UNION TIPOGRAtr'ICA EDITORIAT TIISPANO-AMERICANA
stfllos atR$c rAc s, GUATífau.ltASat{4, uñl,nom mo. no DIJAIHRo. s,txJtur
MEXICO

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C t' ''t
Jr
Copyright r94o
by
UTEHA
(Unión Tipográfica Editoriat Hispano Americana)
ES PROPIEDAD
(Qucda hccho el rcgirtro y cl depósito
que dete¡min¿n las rerpcctivas
leyce dc todos los paíscr. Rcse¡vedo¡
sin ercepción todos los derecho¡ en
idioma cspañol.)
Monseñor:
¿Record.áis cuan¿o, abatido, he oenido a bu¡caro¡
y m.e habéis abierto los brazos? Aquel día ha recomcnzado
rni tida. ¿Rita y la mamá han rnuerto por
tsto?
Asi, si me ¡uce¿e, eagan¿o ?or las cambres, Jentirme
inundado Por una luz que ar¿ienlemente er/ero
sca la fe, mi pensamiento se utelt¡e a úos como el
cordero al pastor. Cuanlo má¡ alra et lo soledad, már
prolundo es el conoencimiento en z¡uestra risueña
cerlidumbre.
Por eso a e¡ta¡ meditacione¡ oa unido tnestro
nombre.
PNINTED
'N
MEXICO
trfilán, 3 0 diciembre 193 8
F. C.
A Monseñor Giooanni Arbam,

I
l"
PROLOGO
l.-Estas páginas han sido escritas por el estímulo
que determinó en mí un lib¡o reciente de Colonna,
joven abogado de Turín, de ingenio fuerte y
nutrido (l).
Dicho esto, para quien tenga ganas de leerle, es
mejor que yo liquide rápidamente lo que se podría
llamar un incidente personal.
Rompiendo en una crítica sin cumplimientos
contra la ciencia del derecho, Colonna distingue entre
aquella que señala como doctrina iurídica tradicional
y un grupo de doctrinas modernas cuya filiación obtiene
aludiendo al ((carácter exterior simple e inconfundible
de su autortt; cuyo autor soy yo (Pág. ló
nota l).
Sea dicho sin ambajes, que como este elogio juvenil
me ha complacido, no me pone en situación
(l).-Artüro ColoDna, "Por l¡ cie¡ci¡ del De¡€chd'. TiD. Ed. Er-
Desto Arduini 1938, XVI.

l,ltoLOGo
MI''I'OI)OLO(;IA DUL I)EItIiCTIO
embarazosa. La verdad es que en la vida mi éxito ha
sido y continúa siendo tan disputado que no sólo me
ha dejado la posibilidad sino que me ha creado la
necesidad de mirarme continuamente al espejo, lo
cual, después de todo, es una gracia de Dios, Así, confrontando
1o que Colonna ve en mí con aquello que
el espejo me dice, creo poder aceptar una parte del
elogio que se me brinda; y la acepto voluntariamente
porque sé que no hay en esa confrontación, como en
la confrontación con los demás jóvenes estudiosos,
ningún ascendiente, sino solamente mi libertad; he
aquí una situación que, si no aumenta la cantidad del
elogio, al menos garantiz¿ su valor.
Admito, pues, haber superado y aun continuar
superando con mi obra, algunos límites en los cuales
la ciencia del Derecho se había detenido; diré con
una metáfora muchas veces usada, que he cavado en
la roca perdida de vista por la inteligencia humana y
de donde debe salir algún nuevo escalón. En esto Colonna,
según mi juicio, dice la verdad.
En Io demás exagera y yerra. Exagera cuando
cree que haya tras mi obra y la de algunos otros, una
separación de esencia antes que de medida. Este yerro
procede de una posición falsa o al menos convencional
y discutible en el concepto de ciencia. No hay que
confundir la ciencia con el progreso de la ciencia,
esto es, su existencia con su madu¡ez, La cie¡cia
comienza niña, da los primeros pasos inciertos, se
apodera poco a poco del lenguaje y tarda en adquirir
conciencia de sí misma. Cualquier intento de descubrir
las reglas de la vida, por grosero que sea el método
y por incierto que sea el resultado, es obra de
ciencia. Por eso la comparación entre la ciencia del
Derecho y las matemáticas, la física y la biología,
podrá llevar a la conclusión de que éstas son más
maduras que la nuestra, pero no a la de que ellas se¿n
ciencia y la nuestra no.
En 1o que a mí se refiere respecto a la apreciación
demasiado favorable que Colonna expone sobre mi
obra, siento el deber de contestar que esta obra no
habría sido posible sin aquella que muchos otros en
Germania y en Italia han realizado antes que yo y
que la una no puede ser disociada de la otra. Por ejemplo,
entre mis libros ((La prueba civilt' (escrito en el
tiempo, ya lej ano, en que para mí maduraban las
espigas) es reputado uno de los mejores; pero yo sería
un deshonesto si no reconociese que muchos de los
conceptos con que lo he construído, no han sido fabricados
por mí sino por aquellos juristas tudescos del
800, cuya estimación, como la de los músicos y los
poetas, puede ser oscurecida hoy por causas exteriores
y transitorias, pero está destinada ¿ renacer y no morir.
Y si yo confieso habe¡ llevado los estudios del Derecho
procesal a un nivel más alto que aquel que había

I',ItOl-O(;t)
l\' ttol )ot_( x; t A I)l _ l)tit tc o
alcanzado el grande y quericlo maestro de todos nosotros
José Chiovenda, es sin embargo cierto que sus
Principios señalan un igual o mayor P¡ogreso en relación
con la fase precedente y es de igual modo inevitable
que a mi vez yo sea igualmente y aun mayormente
superado.
A fin de que tal eventualidad en Ia cual consiste
la más pura esperanza de totlos los cultivatlores honrados
de la ciencia se pueda comprobar mejor, me
aPresuro a exponer, estimulado por la bella y sincera
página de Colonna, algunas nuevas rcflexiones sobre
el métotlo en la ciencia tlel l)erecho.
2.-Debo dar cuenta ante todo' d,el método de la
indagación sobre el método. Diré sintéticamente que
la metodología no es ot¡a cosa que la ciencia que se
estudia a sí misma y así encuentra su método' Pero
si también la metodología e s ciencia, o mejor, si
también la metodología es acci¿)n, el problema del
método se presenta también a la metodología. Asít
aquello que se puede llamar introspección de la ciencia,
Ilega hasta el infinito.
Afortunadamente ese recambio, análogo al que vercmos
entre la ciencia y la técnica entre la ciencia y la
metodología donde las relaciones entre una y otra se
desarrollan en círculo, proviene de una verdadera circr¡lación
del pensamiento que recuercla el milagro de
l¿ circr¡laci<in tlc Ia sangre. Como la metodología
ayrrda a la ciencia, la ciencia sirve a la metodología
o, en otras palabras, esta última en cuanto descubre
Ia regla de la ciencia, descubre su regla propia.
No hay, pues, razón para que yo no aplique al
estudio de la ciencia del Derecho, aquellos principios
del método que he venido descubriendo uno por uno
en el estudio asiduo del Derecho. Por eso también la
summa dixisio de este pequeño trabajo, es aquella a
la cual obedecen ahora todas mis obras: el problema
del método es estr¡diado bajo el aspecto de la función
y bajo el aspecto /¿ la cstructura de la ciencia. Si esta
tentativa mía no resulta del todo vana, se podrá obtener
de ella una importante confirmación de Ia
hondad del principio.
El primer capítulo va dedicado a delinear la función
de la ciencia del Derecho, que yo creo poder
señalar como dcscubrimiento d.c la regla dc la ¿yp"-
ricncia iuridica.
Al estudio de la estructura de la cienci¿ atienden
el segundo y el tercer capítulo. Los capítulos son dos
porque <los son las fases en que del lado estructural
se resuelve la ciencia: observación y elaboración de
los datos. Tomendo las palahras del lenguaje del
trahajo manual, se podría d,eci; prot;isión tlc las pri_
tn¿'ras malcrias y producción dc las manttfacturas.
l0
1l

P RO LOGO
En el campo del trabajo intelectual, la materia prima
son los lenómenos y el producto son los conceqtos.
Además de los tres capítulos que contiene este
pequeño libro, así como los precede un prólogo, así
les sigue un epílogo. Siempre escuetamente demuestro
que mis libros están construídos como mis edificios y
que hay en ellos al lado de la física, una arquitectura
inmaterial. A aquellos más pensadores de entre mis
lectores que quieran meditar en torno a la armonia
de las cosas, quiero señalarles que desde el prólogo
hasta el epílogo, a través de los tres capítulos el libro
procede hacia lo alto; y necesariamente el argumento
del prólogo y del epílogo quedan fuera del tratamiento
científico. El prólogo queda a los pies de la indagación
de la cual cuenta, descubriendo el estímulo,
la pequeña historia; el epílogo está no tanto en la
cima cuanto al otro lado de ésta y por ello mís allá
de la ciencia.
También al construir esta tentativa de ciencia de
la ciencia del Derecho, me he regulado según los
principios que aquí dejo expuestos en cuanto a la
no observación y a la elaboración de los datos; pero
para la no observación (porque el dato consiste tanto
en el producto científico cuanto en la producción, esto
es, en el acto científico), he observado, y no podría
haberlo hecho de otro modo, sobre todo, a mí mismo.
CAPITULO PRIMFJRO
3.-xl obrar que es una especie de deoenir se resuelve
en el empleo de los medios para alcanzar un
fin. La coincidencia de stt resultado con el propósito
depende de la adecuación de los medios al fin; en
otros términos, de escogerlos bien y de usarlos diestramente.
Según se posea tal cualidad, la acción es útil
y fecunda o inútil e infecunda. Tal coincidencia es lo
que suele llamarse éxito.
En principio, el éxito se resuelve en un fenómeno
de in¿uición. Puede ocurrir, por las acciones inferiores,
que se trate solamente de inslinto. Así, con las diversas
dosis de intuición de las cuales pueden disponer los
varios agentes, se explica que unos tengan éxito y
otros no. Aquello que ocurre con el nombre de fortuna
en el obrar, se explica, no raramente, coD una
dosis superior de intuición,
Por otra parte, cuando el agente tiene acierto,
gracias a la intuición, para alcanzar el fin, Io debe,
12
13

a
I.'ITANCESCO CAITNI'L( ITTI
Mlt't'otx)t.(x;t A I)t'l- t)EuEct Io
no tanto a sí mismo, como a los demás, los cuales
aprenden de él siguiendo el ejemplo. Así el fenómeno
cle intuición se propaga por virtud de un fenómeno
de imitación.
Este obrar, que actúa por vía de la intuición o de
la imitación, puede señalarse como un obtar empírico.
Por otra parte, al fenómeno de intuición y de
imitación sucede naturalmente, un fenómeno de r¿-
fl.exión gue opera sobre dos planos.
Ante todo, en el plano teórico mediante la rebusca
del secreto del éxito, esto es, mediante el conocimiento
de la regla da obrar. Poco a poco la experiencia
multiplicada de los éxitos y de los fracasos
enseña a los hombres que pueden encontrar cierta
regla, Ia obediencia a la cual si no garantiza propiamente
el éxito, por lo menos aumenta su probabilidad.
La rebusca de la regla de obrar, determina que se
forme la ciencia; más precisamente aquella parte de
la ciencia que podría llamarse ciancia de la práctica.
Por lo demás, el objeto de la ciencia es más vasto en
cuanto se extiende, además de la regla de obrar, a
todas las reglas del devenir. Esta regla del devenir
y en particular del obrar, son reglas de la naturaleza.
Lo decimos así, para justificar que no son puestas lor
el hombrc sino sobre /l; se pueden llamar también
reglas de la experiencin, no en el sentido de que éstr
las constituya sino de que las revela. En cuanto al
acierto para descubrir tal regla, la ciencia enseña la
ún dtl obrar que es lo que se llatna el método,
En segundo lugar y sucesivamente, en el plano
pr:íctico, la ¡eflexión sustituye al obrar intuitivo o
imitativo, es decir, al obrar cnpirico, e\ obrar según
rcglas, o sea el obrar técnico, Si la ciencia es la busca
de las reglas, la lécnica es aplicación de éstas. La primera
pe¡tenece al campo del conocimiento, la segunda
al campo de la acción.
4.-También el conocer es un obrar. También la
ciencia es un trabajo. Entre el uno y la otra, las relaciones
son recíprocas; se trata de tn recambio: asi
como para obrar hace falta conocer, también para
conocer hace falta obrar.
De ahí que el éxito de la ciencia o mejor dicho,
de l¿ acción científica, depende de la adecuación de
los me dios al fin.
También en el campo de la ciencia se dan éxitos
y fracasos; hay eh él intuitivos, imitativos y afortunados.
También el obrar científico se sirve como las
demás especies <le obrar, en una primera fase de la
intuición y de la imitación. Esta es la fase de h ciencia
¿,m.firica o del cmph'ismo cientifico.
He ahí un modo de decir ante el cual alguno podrá
sorprenderse, pero quien reflexione cautamente no
tardará en persuadirse de que responde a la verdad.
74 15

F'ItANCITSCO CAItNITLU'I"f I
N t',t'( )t x)t.o(;t A t)tit_ t)tI tclIo
Solamente esta fórmula resuelve lógicamente la aparente
paradoja de la tesis de Colonna cuando niega
a muchos, quizás a demasiados tratados de Derecho,
la dignidad de la ciencia; verdaderamente a ese libro
Ie vendría bien como título aquel equívoco de b Anwissenschaf
tlichkeit der rec/t'tstoissenscltaf t que hizo
célebre hace algunos años, una mediocre obra de
Lundt; pero Ia ley italiana no tiene este resorte.
Empírica es aquella ciencia que mientras busca la regla
del obrar ajeno, desconoce la regla del propio.
Que esto sea, especialmente en el camPo del Derecho,
un fenómeno demasiado común queda demostrado de
modo audaz e incluso convincente por Colonna y
hace venir a la mente el médice cu.ra te ipsum, corr el
cual más de una vez los operadores del Derecho, podrían
responder a los científicos.
La ciencia supera Ia fase del empirismo para
ent¡ar en la del tecnicismo cuando se propone el problema
de su propia regla. También, ciertamente, el
trabajo científico como cualquier otro, sigue conscientemente
o no, las líneas obligadas que son descubiertas
por la experiencia como ocurre con cualquier otro
género de acción. Son, por tantor reglas de experiencia
científica como la experiencia en cualquier otro sector.
Si la ciencia (digamos, en su ser) tiene por objeto la
experiencia, es una experiencia en sí misma (digamos,
en su devenir).
Ill problema de la regla de la experiencia científica
es a su vez, como el de la regla de cualquiera otra
experiencia, un problema teórico y práctico y no
presenta en esta zona del obrar, una naturaleza diversa
sino sólo una mayor dificultad.
Esto es, bajo el aspecto teórico, como he advertido
hace poco, el problema de la ciencia. Mas, como la
ciencia se estudia ¿ sí misma, y hay una ciencia de la
ciencia y también una ciencia al cuadrado, es oportuno
distinguir de todos modos la especie del género.
Entre las varias denominaciones que se usan p¿ra
señalarla, escogeremos \a d.e metodologla. Si se busca
el significado puro del vocablo, toda la ciencia o, al
menos, la ciencia de la práctica, es metodología, porque
no cumple otra tarea que la investigación de la
vida del obrar. Pero como también se procura atribuir
a los nombres un valor convencional, metodología
puede significar por antonomasia discurso sobre el
método científico. No es menos exacto, por cierto,
hablar de lógica d.e la ciencia, o también, según uso
de los filósofos, de epistemología; pero yo escojo el
vocablo que mejor sigue la vía común del pensamiento,
y más tarde, a propósito de las denominaciones
jurídicas, trataré de descubrir la razón. Después de
todo, como la ciencia de la ciencia del Derecho esté
cn grandísima parte todavía por hacer, la conciencia
16 17

t,'ttANCltsc( ) cAl{N ItLt 1'f'f I
N t',l\ )t x)t.(x;tr\ l)t . l)l lEcll()
de su necesi<lad es bastante difusa y ha tomado format
precisamente cle noticia de un problcma del méto<lo'
Resta, clespués de esto, la vertiente práctica del
problema de la regla de la experiencia científica' Es
preciso hablar resueltamente de unt técnica cienti'fica
y por ello de unl- ciencia técnica en contraposición a
\n ,irrrcio cmpír'ica, Ni tar-r-rpoco la rcgla ile la acción
científica se tlescubre por el gusto tle descubrirla sino
por la necesidad de ponerla en ¡rráctica'
Cuya pucsta
en práctica, esto es, cl haccr la cicncil scgún las
leglas descubiertls a srt vez de la cicncia, es por su
p"rt. ,,"d^ más t¡uc lót:nic¿ de Ia ci¿ncia' Naturalmente,
la fase ernpírica de la ciencia se contrapone
a la fase técnica como su infancia a su madurez'
Por tanto, igual que entre la cicncia y el arte'
así entre la ciencia y la técnica la rclación es recíproca
y todavía cabría hablar mejor <\e 'tn
rccatnbio:
la ciencia sirve a la técnica y la técnicir sirvc a la ciencial
no sc hace técnica sin ciencia, pero es mencster
la técnica para que la ciencia alcance su perfección'
S.-Esto esr exPuesto en forma técnica, lo que
no el mayor ingenio sino la mayor experienci:r en
relación con Colonna, me consiente decir sobre el fundamento
de su acta de acusación, severa pero en buena
parte merecidar contra la ciencia del Derecho' Cuan-
do mi jovcn arnigo hacc la amarga comprobación de
un notrble dcsnivel entre la cienci¿ del Derecho, la
rnatcmirtica, la física o la biología, no dice más que
la verdad; pero la consecuencia que se obtiene no es que
la cienci:r clel Derecho no sea tal, sino que no ha alcanzado
el grado de tecnicismo que las otras, lo que
significa su madurez. ¿
Por qué I
I-a ciencia del Derecho no ha nacido después
que sus hermanos. No se trata de una mayor juventud,
sino de un de senvolvimiento más lento. Queda exc'luído
que esta lentitud haya de imputarse a un menor
valor de los hombres que se dedican a ella; y sin
embargo Colonna 1o ha pensado. C;ertxmente no
todos los cultivadores de h cicncia del Derecho están
a la altura de su tarea; pero en el tipo medio no
cabría establecer seriarnente una diferencia en peor a
cargo de la ciencia tlel Derecho. Si la razón no estí
dcl lado de los hombres que tratan la materia, debc
estLrt en la. materia que hace su trabajo singularmente
tlrrro.
También Colonna ha acabado por convenir en
ello, puesto quc al lado de la dificultad genérica del
estudio científico, ha tocado dos rirdenes o grados de
dificultad específica: el quc mira el estudio de los
fenómenos social.es y el quc se rcfierc ¿l estudio de los
fenómenos juridicos.
18 19

F-IiANCESCO CAITNI'LTIT'I'I
METODOLOGIA DEL DEITDCHO
ó.- ¿ Qué es la materia ittrídica? En línea de metodología,
este es el primer punto a establecer.
Se puede concebirla, y también Colonna la concibe,
como el complejo de 7as normas iurídicas. Con
alguna reserva, que desenvolveremos dentro de poco,
está bien. Pero las normas jurídicas no sonr a su vezt
otra cosa que reglas del obrar; se dice, por 1o demás,
regla puesta 1o r el hombre antes que por la noturaleza;
mucho mejor sería decir regla arbitraria en antítesis a
rcgla necesariai Pero, en suma, regla también'
Aquí se puede anotar la primera y más grave
dificultad que contempla el cumplimiento mismo de
la ciencia del Derecho. Esta es, sin duda, una subespecie
de la ciencia de la práctica; como tal, busca
la regla del obrar f uridico. Pero como el obrar jurídico
significa colocar o aplicar la regla del Derecbo,
su misión se resuelve enla busca de la regla para hacer
obrar la regla del Dereclto. La dificultad culmina en
esta especie de equívoco y desemboca no pocas veces
en una confusión entre el dato y el resultt ¿o de la ciencia,
por lo que hay de común entre estos dos términos
que se han constituído en regla el uno y el otro; pero
el dato consiste en la regla del Derecho y el resultado
en la regla sobre el Derecho; podríamos llamar a esta
ítTtima regla de la experiencia farídica. Cuya confesión
llega hasta el punto de que se ha dudado si se
puede hablar de una ciencia del Derecho, porque
prccisamente las reglas que buscamos no serían reglas
rle la naturaleza.
La verdad es que también el arbitrio del legislador
tiene sus límites; o, en otras palabras, que también el
legislador, si bien impone leyes a los hombres, obedece
ir las leyes de la naturaleza. Puede, por ejemplo,
mandar que un hombre, si ha cometido determinada
acción deje de vivir; pero no puede obtener que
muera sin que le maten. Son, pues, las reglas que
están ¡obre el Derecho las que buscamos para enseñar
a construir, a maniobrar, a obse¡var las reglas que
están ¿entro del Derecho; en otros términos, buscamos
la ley de la ley.
He aquí que la ciencia del Derecho, a diferencia
no sólo de las ciencias matemáticas, físicas o biológicas,
sino también de las otras ciencias sociológicas, se
encuentra desde su primeros pasos en un embrollo por
la dificultad de distinguir entre el dalo y el resultado de
su labor. Hay una cantidadde modos de pensar que nos
invitan al equívoco: cuando se dice, por ejemplo, que
la cosa juzgada, esto es, la sentencia, y con mayor razón
hley f acit de albo nigyum, el proverbio deslumbra con
la imagen de un legislador y de un juez poderosísimos,
casi omnipotentes, hasta el punto de que a nosotros no
nos compete otra cosa sino conocer el producto de esa
potencia; pero la verdad es que nosotros trabajamos
20
2T

FITANCESCO CAITNELT]TTI
MF]TODOLOGIA DEL DERECHO
para descub¡ir sus límites y el resultado de esta labor
es Ia destrucción de esos mitos.
Por eso hay que cesar en la confusión del docto
con el intérprel¿ de las leyes. Este último es un operador,
es decir un práctico no un teórico del Derecho.
Claro que el primero también tiene que entenderse con
la interpretación, pero su oficio no es interpretar sino
enseñar cómo se interpreta, lo cual puede también hacerse
interp¡etando por vía de imitación, pero ante
todo debe hacerse descubriendo y mostrando las leyes
de la interpretación. Entre 7a ley dcl interpretar y 7a
ley de inlerprefar, cLrlmina la dificultad que he tratado
de esclarecer y que si no se esclarece amenaza en sus
fundamentos la ciencia del De¡echo.
7.-Las reglas de experiencia a las que debe obedecer
quien hace Dcrccho., son de la más va¡ia naturaleza;
y en esta variedad se encuentra otra de las razones
por la que la misión de la ciencia, que la debe descubrir,
es extraordinariamente vasta y dura.
Hay otras, aunque no sean muchas, que se refieren
a la distinción que hace poco traté de poner en claro
pensando, sobre todo, en las leyes lógicas a que están
sometidos los fenómenos del De¡echo. Por ejemplo, las
leyes de la interpretaci.ó/z que constituyen el grupo más
visible, o al menos más notado entre estas reglas, no
son otra cosa que regla lógica; de hecho, el mando
jurídico opera, ante todo, por la vía del Pensamientoi
sus modos de operar sonr ante todo, conocer y hacer
conocer; su primer instrumento esr Por tanto, el lenguaje;
así las reglas del lenguaje sirven preferentemente
al que manda para hacer comprender lo que
manda, y al que obedece para comprender lo que se le
manda. Bastaría en cuanto a la dificultad, haber comprobado
cómo la regla que buscamos se contiene en el
campo de la lógica donde no constituye, después de
todo, vía más miste¡iosa que la que recorre el pensamiento.
Pero la verdad es que las reglas lógicas no son más
que uno de los grupos de las innumerables reglas que
gobiernan los fenómenos del Derecho. Al lado de ellas
son de tener en cuenta las de otros géneros: psicológico,
fisiológico, sociológico, económico y hasta físico. Basta
refleiar, a propósito de la manifestación del pensamiento,
como al lado de \a lógica existe la física del
lengua'ie para llegar a la conclusión de que en el campo
mismo del mando, la lógica no basta; y son los propios
cultivadores del Derecho procesal quienes con su polémica
sobre la oralidad y la escritura tienen ocasión de
ensayar mejor que otros la importancia en este sector,
del resultado de sus investigaciones. Pero después, es
decisivo reflejar como' en último análisis, el mando
no sirve sin la experiencia de su actuaciónr es decir,
sin la aplicación de las sancionesr las cuales todo el
22

I,'ltA N('ttsco cAttNltt_t rT-tl
I
NI I''I'OI X)I,OGIA DI.]L DEITI'CIIO
mundo sabe que se resuelven en el uso de la fuerza
donde el operador del De¡echo no puede iimitarse a
mandar sino que para hacerse obedecer debe impulsar
aquello que se llama \a e.iecución forzada de sus ó¡denes;
pero él a su vez debe prestar obediencia a las
reglas físicas y aun biológicas. Por ejemplo, una ley
sobre la pena de muerte no puede ser hecha sin conocimiento
de la fisiología: si fuese cierto que, como he
leído recientemente, la silla eléctrica no ocasiona .más
que una muerte aparente, las leyes norteamericanas
serían espantosamente equivocadas. Lo que enseña finalmente
que esto es un aspecto de la ciencia en el cual
demasiado frecuentemente los juristas caen en el yerro
de no pensar; de donde se deriva, entre ot¡as cosas,
aquella subvaloración por no decir aquel desprecio del
proólema de las cosas en el proceso y también genérimente
en el Derecho sob¡e el cual más de una vez he
procurado decir unas palabras.
Por otra parte, si la sanción hubiese de actuar en
todos los casos, esto sería la quiebra más bien que el
éxito del Derecho; en definitiva, la maquinaria costaría
más de lo que rinde; hay necesidad unas veces
de que baste el miedo a la sanción pa¡a determinar la
obediencia al mandato; hay necesidad otras, de que
la obediencia, para que sea más segura, resulte en lo posible
menos grave a quien la debe prestar. Las mismas
palabras usadas por mí, muestan que el Derecho no
ptrctlc rc:rlizarse por parte del que manda ni por parte
tlcl quc obcdcce, sin /ncer cuentar, es decir, sin tener
en cuenta otras reglas, las de la economía, que cabalgur
probablemente entre la sociología y la psicología.
Iis dudoso que el Derecho llegue a domina¡ 1a economía,
pero es cierto a veces que la economía regula
el Derecho y no es raro el caso de que el Derecho no
opere porque, de una parte o de ot¡a, las cuentas están
equivocadas.
Pero todavía no es esto todo, en materia de reglas
que se encuentren no dentro del Derecho sino sobre el
Derecho. Me atreveré a decir que esto es lo de menos,
Lo de más es aquello que hace más arduo y casi inaccesible,
en su cima, la tarea de la ciencia. Lo cierto
es que no sólo a las leyes lógicas, psicológicas, biológicas,
físicas, económicas y, sobre todo, a las éticas,
obetlecen los fenómenos del Derecho. Y aun cuando
todas las reglas sean escrupulosamente respetadas, la
obra del legislador no vale nada si no responde a la
justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca,
cómo ocurre eso, pero la experiencia nos enseña que
no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son
útiles porque no conducen a la pazi no son duraderas
porque) antes o después, más bien que en el orden desembocan
en la revolución. Ahí tenemos, por consiguiente,
otra regfa que el legislador debe observar; y
si no la observa, el precio es terriblemente caro; y nun-
24 a

I.'I{ANCI'SCO Cr\II NI.,I,I Il"I I
I
t\¡ I.,'I\ )l X)LO(; I A l)Dl. l)l tltcl lo
ca como en esto sc mucstra cuán vanamcnte se d;suelve
su jactanciosa omnipotencia. También en estas
leyes, que son las más altas y las menos asequibles, y
a propósito de las cuales se entiende cómo la naturaleza
que las estatr¡ve no es otr¿ cosa sino orden divino,
también, digo, el descubrimiento de estas leyes es materia
de la ciencia. Hago enmienda así cn e'l final de
mi camino, de aquella especie de agnosticismo ético
que se me presentir tlurante mucl.ro ticmpo como característ;co
de la cicncia del De¡echo. Esa fué en el
principio, y durante largo tiempo, lir consccuencia
inevitable de las corrientes del pcnsamiento que han
dominado mi educaci<in; años y años han transcurrido
de experiencia y de meditación hasta que he podido
libra¡me de e se légamo; y si esta verdad no me huhiese
costado tanto trabajo, tampoco me habría proporcionado
tanta alcgría.
L,as leyes éticas, a las cuales debc ohedcccr el Derecho,,
no son todar'ía la regla dcl I)crecho; pero
muestran el peligro entre el dato y el resultado de
Ia ciencia en Ia que se ha hablado y se vr¡eh'e a hablar
a lo largo de los siglos del Derecho nnlu.ral como d.e
otra especie de Derecho al lado del f)erecho positivo,
o del De¡echo racionol y aun del Derecho filosófico o
( ¿por qué nol) del Derecho científico: equívocos
todos menos perdonables con el pasar de los años, si
la ciencia ha de comenzar a conocerse a sí misma; peor
qrrc et¡uívocos, comp'letos crrores, cttlminantes en la
incoherencia entrc el sustantivo y el predicado, porque
el I)erecho como tal no es ni puede ser de otro
modo sino positivo, complejo del mando humano. Lo
que está sol-.re el f)erecho no es ni puetle ser Derecho.
Cierto es, a \¡eces, que tamhién el f)erecho obedece
e un orden que no es un orden lógico o físico o económico,
sino preferentemente un orden ético, y la
visión de este orden, si no es adquirida en un golpe
de intuición, ,.ólo puede ser ganada poco a poco en el
lento camino de l¿ ciencia. Y por eso, en este punto
la ciencia del Derecho llega a su mayor a)tura, y
muchos vuelven a llamarla filosofía, y aun se envuelven
en la otra crrestión en torno a las lelaciones entre
esos dos términos, que yo no quiero ni siquiera desflorar,
pues, segírn mi opinión, no tiende sino al
descubrimiento de las reglas del devenir, y cuando
escruta las leyes éticas del Derecho, el hombre no
hace más que ciencia; y aunque fuese puro filósofo
más bien que científico, la diferencia estará sólo en
el nombre.
Dicho queda que este es el menester más elevado y
más arduo de quien se aventura a conocer el Derecho,
y en torno al cual, la ciencia del Derecho puede obtene¡
los menores éxitos. Las leyes éticas, a dife¡encia
de las lógicas, las económicas y las físicas, no se dejan
catalogar. La luz de la Justicia es difícil, casi imposi-
26
.r1

t,'R A NCt.]SCO CAtt NIiI-l l'I"1' l
\4li'l'( )t)ol-(x;lA DliL DDItI'lCI to
ble, de descomponer en su espectro como se hace con
la luz solar. Pero la ciencia ha cumplido ya sobre este
sector, en gran parte, su cometiclo, cuando ha advertido
a los operadores del Dereclio, y entre éstos, preferentemente,
al legislador, que su obra, aun cuando
lógicamente, físicamente, económicamente, esté bien
construída, es más frágil que el vidrio, si el metal
usado no ha sido excavado de las víscer¿s de la justicia,
tal como el b¡once en el cual puede fundirse la
gloria del legislador. Toca, precisamente, al sabio en
Derecho, y no a otro que ó1, prevenírselo al legislador,
y también ¡ecordarle que é1 es el primero de los siervos
de Dios, en lo cual está el mayor riesgo, pero también
la mayor nobleza de su obra.
B.-Una primera verdad que puede brotar de estas
reflexiones, es aquella que puede llamarse de b Unidad
¿le la Ciencia o también, en otros términos, de la
Interdependencia de las ciencias. Como la materia de
las diversas ciencias no son un diverso mnndo, sino
un diverso aspecto del único mundo al cual debemos
limita¡ nuestro trabajo, porque somos pequeños, y el
mundo es inmenso, así los resultados de ese trabajo
no son diversos sino porque son las diversas ca¡as de
un prisma único. No hace falta hablar de la unidad
del Derecho y por ello de la ciencia del Derecho como
de la única realidad y de la única ciencia. La división
cntrc lr cicnci¿ clel Derecho civil y la del Derecho
penal no es m¿is arbitraria que la existente entre la
ciencia del Derecho y las demás ramas de la sociología,
o entre la sociología y la psicologíar o entre ésta y la
biología, y así por el estilo. Todos estos confines, no
son más que juegos de sombras encajados en la limitación
del haz luminoso proyectado por nuestra mente.
No hay otro remedio contra esta nuestra incapacidadt
que esta¡ enterados de ella. Solamente entonces, los
límites de la obra singular pueden compararse ¿ la
grandeza de la ob¡a común. Pero, probablemente'
para esto hace falta senti¡se hermanos. Quiero decir,
que también la ciencia, en último análisis, necesita
de la ca¡idad.
No tanto una relación, cuanto un recambio, se
da no sólo entre la ciencia y la prácticar entre la ciencia
y la técnica, entre la ciencia y la metodología, sino
también ent¡e la ciencia y la ciencia, esto est ent¡e
las varias especies o familias de la ciencia. Las divisiones
que entre ellas, por modo empírico o taml¡ién
por modo cientifico solemos fr^z^rt no valen más que
los confines dibujados con va¡ios colores por eI geógrafo
en el mapa. Ocurre, que alguno habiendo traspasado
en realidad uno de esos confines, se sorprenda
de no estar en otro mundo; o también cuando al llegar
al confín no encuentra la ¡ed o el guardián, no se dé
cuenta de haberlo traspasado. Así sucede también en
28
m

FRANCESCO CAITNELTITTI
el mundo del pensamiento. Ahí también, los doctos
pretenden montar la guardia en el límite; pero no
hay esfnerzo tan vano como ese. La verdad es que
tenemos necesidad continuamente los unos de los otros,
y no podemos dejar de reconocernos ciudadanos de la
rnisma patria.
Así también la ciencia del Derecho toma, entre
todas las demás, su puesto con la misma obligación
y con la misma dignidad. Importa comenzar a decirlo,
porque no todos los juristas se han dado cuent¿.de
ello. La obligación v la dignidad resplandecen en la
fórmula: descubrimiento de Ins rt:glas de la experiencia
iurídica. También el jurista, como el astrónomo,
escrutan el firmamento para descubrir Ias leyes que
guían el movimiento ete¡no. También los del jurista
son como los del astrónomo, del físico, del químico,
del biólogo, descuúrimiento¡. También la ciencia del
Derecho tiene sus santos e incluso sus mártires. Pero
la gente no se da cuenta de ello. Todos hablan de los
descubrimientos de Pasteur, pero ¿quién considera
como descubridor, no digo a César Beccaria, sino a
Pedro Bonfante o José Chiovendal ¿Y quién dará
puesto a los juristas en el Conseio dc Int;estigaciones?
Para crear fuera de nosotros la comprensión y la reverencia,
no tanto para satisfacer el amor propio de los
científicos, como para favo¡ecer el desenvolvimiento
de la ciencia, debíamos comenzar por adquirir la convicción
de nosotros mismos.
il
CAPITULO SEGUNDO
9.-Para descubrir la regla del obrar jurídico, la
ciencia no tiene, naturalmente, otros medios que los
sentidos y la inteligencia: obse¡var y r^zonar; en otros
términos, inducción y deducción.
iCuál es, pues, el dato? Decíamos hace poco, quc
la maleria jurídica es un tejido de reglas. Pero las ¡eglas
son relaciones, no fenómenos. Las reglas se inducen
o se deducen pero no se perciben. Para llegar
a ellas es menester la inteligencia cómo razón o como
intuición, pero no bastan los sentidos. Por tanto la
regla jurídica no es verdaderamente el dato que observar
sino el resultado de la elaboración de un dato
distinto. Lo que cae, o mejor, puede caer bajo los
sentidos del jurista son los actos, de los cuales se derivan
las reglas: actos del que manda, del que obedece
y del que desobedece. Debemos poner la norma jurídica
como objetivo de nuestro estudio porque ésta y
no otra es la materia del Derecho; pero debe quedar
3l

I
I,'ltANCl.lsco cAltN l,ll-t I'l"l I
NT [''I'OI X)L(X; I A DIJt- DEITECHO
bien claro que €ste es un obieto inteligihlc, no un objeto
sensible y que no podemos llegar a su conocimiento
sino a través de la observación y la elaboración de los
actos. Ahí culmina la dificultad contra la cual ha de
luchar la ciencia del Derecho Porque su dato es tal
que no se llega a él con los sentidos' Otras ciencias se
encuentran aParentemente ante una dificultad semejante
pero la verdad es que su dato es siempre un
fenómeno aunque infinitamente Peqr¡eño, infinitamente
lej ano e impenetrableme nte escondido ; cuando
se ha const¡uído el aparato que ayutla a los sentidos
como la microscopia, la telescopia o la radioscopia,
se llegar a ver, Nosotros, no. Nuestros lentes Pare
alcanz¡r el dato no son más que la razón y la intuición.
Desde el punto de partida estamos distanciados.
Cuando Colonna se propone la cr¡estiírn de si ((para
alcanztr el conocimiento teórico del Derecho conviene
más tomar en consideración las normas o los
hechost' (¡o 58 pág. 7ó y siguientes) no se da cuenta
de que sólo los hechos y no las normas son, como él
dice ttun material experimentaltt (Pág. 78) ; o más
ciertamente le asalta est¿ duda Pero caer para suPerarla,
en un palmario equívoco entre la regla y el acto
que la crea. (Pág.77 y siguientes.)
La ve¡dad es que para conocer la regla no teníamos
otra vía sino la de observar los actos del Derecho;
los cuales, si bien se mira, son lodo¡ lo¡ actos iurídicos;
no sólo aqucllos qr¡e en cuanto establecen la regla o
nr:rnclan str observancia, se pueden llamat actos legisltli'uos.
Desgrtciadamente en gran parte nuestros cicntíficos
se limitan a eso; y de eso que es uno de sus
yerros más graves, Colonna no se acordó en el equí-
\¡oco que le he señalado hace poco; de modo que pretende
conocer una ¡ealidad no habiendo observado
sino una pequeña parte.
El estudioso del Derecho civil o del Derecho penal
cuya experiencia está constituída solamente por el
Código sin que haya visto nunca un contrato ni un
delito, se parece a quien para estudiar la medicina no
tenga ante sus ojos más que catálogos de farmacia
o de enfermedades. Por desgracia, la historia de la
ciencia del Derecho, está sembrada de esas caricaturas,
Pero las reglas del Derecho no están recluídas en los
códigos como en una vitrina; están operando en lx
vida, esto es, gobernando la vida de los hombres donde
para conocerlos no basta conocer la fórmula ni
aprender la historia. Hay que verlos operar, es decir,
ver cómo se comportan los homb¡es respecto a esa
regla, no sólo aquellos a quienes toca mandar sino
también aquellos a quienes corresponde obedecer.
Solamente así las leyes muestran no tanto su apariencia
como su sustancia, es decir, su verdadero valor.
Bajo este perfil, todos los actos jurídicos, no sólo
los legislativos slno también los procesales, adminis-
32

I.ltANCltsco cAIiNttLU'l-f I
I
Nl l.t'l'( )l x )l-( x; I A I )liL DIi tc t to
trativos, lícitos o ilícitos, civiles, comerciales o pcnales,
las sente ncias como los contratos, los testamentos como
los delitos, constituyen, según la frase de Colonna,
el inmenso material experimental de nuestra ciencia,
Inmenso material. He ah í ot.o ,.li.u. que de s-
tacar en línea de metodología, Naturalmente las comparaciones
son arriesgadas, pero no se dirá que ninguna
otra ciencia tenga un campo de observación más vasto,
¿Teníamos una idea de 1o que quiere decir lodos
los acÍos iurídicos? Hay que haber clominado la masa
con un principio de clasificación para porlcrse dar
cuenta de lo vasto del área. Una sola especie, por
ejemplo los conlratos o los d.eli¿os se multiplica y se
ramif ica hasta el infinito.
Aun cuando se trate de separar del conjunto íntegro
una pequeña porción, a saber, los actos que interesan
más de cerca a un determinado orden jurídico
(como el Derecho vigente en un Esta<lo) la superficie
es tal que para cultivarla, los cornpetentes han de
dividirse el trabajo. La indicada división del Derecho
civil, comercial, penal, administrativo, etc., se resuelve
desgraciadamente en una ¡estricción a¡bit¡ari¿ clel
material experimental. No hace falt¿ más para entender
que si dentro de ciertos límites son inevitables,
estas divisiones representan una de las mayores flaquezas
de la ciencia. Pero es muy difícil, por no decir
imposible, encontrar el remedio. La verdad es que los
cicntíficos ¡ro son mis que hombres irleparablemente
pc<¡ueiros frcntc a la enorme tarea.
Probablemente el único remedio está en la coalición
de varios sectores que puedan ir formando poco
a poco la teoría general; mas ello requiere algunas
tlotes particulares, y entre ellas, el valor y aun la abnegación
porque casi siempre este trabajo que impone
el mayor riesgo y la mayor fatiga, está mal recompensado.
Por desdicha, en las provincias de la ciencia se
forma, no tanto el amor que sería un bien, como los
celos de campanario; pero no hay que pretender de
los hombres cultos más de lo que pueden dar.
1O.-Si limitado al tiempo y al espacio que interesa
más de cerca a un determinado orden jurídico el
campo es ya infinitamente vasto ¡qué ocurrirá cuando
para eliminar mejor toda posibilidad de error en la
determinación de las reglas del obrar jurídico hay que
aumentar hasta lo infinito el material de observ¿ción
con aqucllo que interesa a todos los demás órdenes
jurídicos de todos los tiempos y de todos los lugaresl
Aquí el dato se complica infinitamente a c¿usa de
la multiplicidad de los ordenamientos jurídicos. Esta
multiplicidad se expresa mejor considerando el Derecho
en su aspecto constitucional antes que en el normativo)
como multiplicidad de los Estados o al menos
de la sociedad jurídicamente organizada. Acaso des-
34 35

l. ltANcltsc() cAItNI.ll-l |f'l l
I
N,II':I'0I)OLO(;IA I)I'I- DEITI:CHO
envolver y acaso concebir tal fenómeno, es menos fácil
de lo que parece. Ya se entiende que el mando jurídico
tiene un radio de acción limitado en el tiempo y en el
espacio; o, bajo distinto perfil, la institución jurídica
no tiene una fuerza ilimitada, de cohesión; por tanto,
como la institución se resuelve en una pluralidad de
institutos, así el Derecho es una pluralidad de instituciones
y no una sola. Ese mudarse del Derecho, ese
multiplicarse en el tiempo y en el espacio, es lo que
solemos llamar su historia; por eso la ciencia de la
historia y también simplemente la historia del Derecho,
es la ciencia cuando se dedica al estudio de los
ordenamientos pasados o de los ordenamientos lejanos;
así cuando se trata de este estudio se habla de
ciencia de la comparación o del Derecho comparado.
Pero de ese modo el campo de observación asume
tal amplitud que origina otra multiplicación de los
científicos y una nueva división de trabajo entre ellos,
distinguiéndose los his¿oriador¿-r de los iuristas; necesaria
pero triste división, que en buena parte anula
el beneficio de la historia, porque hace menos fácil
aquella comparación entre el pasado y el presente,
entre lo próximo y lo remoto, sin Ia cual la histo¡ia
pierde todo su valor.
Para ayudar a evitar todo equívoco, debo esclarecer
ot¡a vez mi pensamiento sobre el tema de la
historia jurídica y del Derecho comparado. El hecho
de quc en rnis obras, particularmente en las miís amplias
v recientes, las observaciones estén limitadas al Derecho
italiano vigente, puede haber inducido a más de
uno a pensar que yo estimo inírtil el estudio del Derecl.ro
antiguo y del Derecho extranjero. Esta sería una
f¿lsificación de mi pensamiento. Para mí, aquella
que debería llamarse comparación cxlcrna de los fenómenos
jurídicos (esto es, la comparación de los
fenómenos pertenecientes a un determinado orden
jurídico con los relativos a órdenes jurídicos diversos,
pasados o presentes en el tiempo y en el espacio) es
no menos útil que la comparación interna ( compan -
ción entre los fenómenos pertenecientes a los varios
sectores de un mismo orden jurídico). Si yo hago más
bien comparaciones intcrnas que comparaciones ¿'xlernas,
esto es dehido, en primer lugar a la limitación
<le mis fuerzas, y no me arriesgo a completar la una
y la otra, porque soy un pobre y pequeño hombre; y
en segunclo lugar, porque mis pocas fuerzas están
mejor dedicadas a aquella comparación intcrna ql.e
hasta ahora ha ¡eclamado mucho menos la atención
de los estudiosos. Pero sepan los jóvenes, que si yo
hubiese tenido medios para nutrir mis libros con los
jugos de una larga cultura histórica y comparativa,
los habría j uzgatlo menos imperfectos de lo que son.
L,a verdad es que también en el campo de la historia
y de la comparación. . las cosas, decía el Nfar-
36
.tl

I.'II ANCI.],SCO CAITNI'LT]'TII
I
MI.]'I'OI)OLOGIA DI'L DEITI'CI IO
qués Colombi, se hacen o no se hacen, pero no se hacen
a medias; y a hacerlas po¡ entero, desgraciadamente
yo no llego. Hay cosas que me han costado para \a
indagación de un Derecho intermedio, dar dos vueltas
alrededor de las instituciones del domicilio y de la
suscripción. Las cosas se¡án distintas algún día, cuando
en el sector de la historia del Derecho que más
interesa, o sea, en el sector romano, los historiadores
hayan completado la obra de reconstrucción que actualmente
están desenvolviendo con fervor admirable.
Entonces cada uno de nosotros podrá moverse en ese
campo con una cierta desenvoltura, como acaecía
cuando el Derecho ¡omano era todo uno con corta
diferencia del Derecho justiniano; pero junto con
sus indagaciones, los romanistas han trastornado una
de las zonas más interesantes para nuestras obse¡vaciones,
y, desgraciadamente, el menor daño de esta
estupenda labor es que la zona se hace impracticable
para los demás hasta que hayan acabado.
I I .-Del inmenso montón de datos que caen o
debían cae¡ bajo su observación, no parece que se
den cuenta, no tanto la gente como los propios científicos
del Derecho. Al contrario, somos todos un
poco inclinados a creer que, por ejemplo, los civilistas
y los penalistas no tienen otra cosa que observar sino
aquel librote llamado Código civil o Código penal
con algunos millares de artículos o de versículos que,
;run poniendo la mejor voluntad, es imposible sujetar
cn la memoria. Pero ¿qué es esta fn¡slería al lado de
las miriadas de estrellas que pueblan el firmamento
o de los animales que viven en Ia tierra y en el marl
Véamos un poco. Las reglas del Derecho que no
han nacido de la naturaleza sino de Ios hombres, han
de ser impuestas mediante una orden; los artículos
del Código no son cada uno más que una orden o un
pedazo de orden; y el Derecho, visto en su conjunto,
es un tejido de órdenes.
Pe¡o estas no son las órdenes del legislador. El
legislador al por mayor se asemeja al comandante de
un ejército. ¡Y quién se ir.nagina que éste n-raniobre
con el solo mando del Generall IIay, por el contrario,
una jerarquía de mandos a fin de que el movimiento
se propague hasta el último soldado. Igual sucede en
nuestro campo; la misma ley lo dice, por ejemplo,
cuando dispone que también el contrato ltace lcy (ar
tículo I 123 del Código civil) i y, como el legislador,
manda el juez y, como el juez, manda el cuestor o el
metropolitano. Mandos grandes o pequeños, generales
o pa¡ticulares, autónomos o satélites, con sanciones
terribles o con sanciones abandonadas; en fin, de todas
las caras y de todas las ctalidades. Ahora el parangón
de los fenómenos del De¡echo con los de la zoología o
de la astronomía, comienza a no ¡esolve¡se tan fácil-
38
39

q
I.'RANCI.tSCi() ('AItNtI_t rl"f I
Nl l.t't'ot )( )l_( x; I A I )ttI_ I)I,) .tCIIO
rnente en nuestro daño. Hay que volver a decir, hasta
la saciedad, que el científico del Derecho que conoce
la ley pero no conoce) por ejemplo, el contrato, o no
ha tenido ante sus ojos numerosos ejemplares de contratos
de todas las cualidades posibles, es como un
zoólogo que nunca haya visto los animales que debe
estudiar. Desd ich ad amente, entre nosotros esa situ:rción
de inferioridad es muy común, porque no están
a nuestra clisposición ni los jardines zoológicos ni los
museos.
También hav que quitarse de la cabeza que el
Código civil o el comercial sean un museo o siquiera
un muestrario de contratos. Lo que allí se lee a propósito
de los contratos (y el discurso, naturalmente)
se repite para todos los demás tipos de órdenes) no
es una descripción de las especies singulares sino solamente
una selección de los caracteres jurídicamente
relevantes, de los cuales muchas veces he observado
que corresponden no tanto a un retrato como a una
caricatura. ¡Dónde está el zoólogo que para conocer
un buey se contenta con saber que tiene cabeza, tronco,
cuatro patas y un paf de cuernos? Pues los artículos
del Código no dicen mucho más respecto a cada contrato;
y, desgraciadamente los maestros del Derecho
cuya experiencia en cuestión de contratos o, al menos,
de muchas especies de ellos se quedan en ese punto,
r.ro son del todo raros. \¡erdad es que en la escuela,
no stilo no te¡ríarnos contratos .,-it'or que ver, sino tampoco
contratos cmúalsamados ni siquiera un atlas de
Ios contrxtos y clebíamos contentarnos con descripciones
del tipo de aquelia que he imaginado poco antes.
Desde el punto de vista de las órdenes, el muestrario
de datos es, pues, infinita, y se encuentra no
sóio dispersa sino difícil de recoger para ser observada.
12.-Mand.ar, se dice pronto. Pero hacerlo ya es
otra cosa y ot¡o aspecto que poner en luz en nuest¡as
d ificultades.
¿Qué cosa es el mandol Que sea una declaración
de toluntad es quizás solamente una paráfrasis; pero
en algo ayuda. Sirve, aunque no sea p¿ra otra cosa,
para comprender que contribuyen a formarlo una cosa
le fuera que es la declaración y una cosa de dentro que
es la voluntad. Mi esfuerzo por aclarar el concepto de
esa subespecie de actos que son las declaraciones, ha
llegado a descomponer su forma en dos elementos:
fórmttla e idea; no tanto de dentro y de fuera de la
decla¡ación y en particular del mando, cuanto en la
forma y la substancia o también, podría decirse, el
cuerpo y el alma, la mate¡ia y la vida. Tenemos una
c¿ntidad de reglas que se incluyen en esa diversa naturaleza
de los dos elementos y también en su diverso
valo¡: el valer e incluso el prevaler de la intención
sob¡e las palabras como se reconoce entre otros sitios,
40 4l

l.'lrANCrtsco cARNttLt r1"rl
t
MI''I'OI)OLO(;IA DEL DI'ItI'CI IO
en el artQ 3 de las disposiciones preliminares y en el
a¡t9 1131 es el signo, superfluo pero infalible, de
esta compleja y preciosa composición del mando, así
del legislador como del contratante.
Si no todo el fenómeno, al menos una parte de é1
y aun su nudo es una idea; pero ésta es algo misteriosa
como el pensamiento de que nace si no más miste¡ioso
todavía por razón de la distancia entre la fuente que
es el hombre y su vivir en las cosas. El material
experimental, para ¡epetir otr^ vez la frase de Colonna,
está constituído en gran parte por fenómenos
psíquicos; pero, 1o que es peor, de esos fenómenos,
por así decir, transportados a distancia en cuanto
hemos de obra¡ con energía psíquica no tomada del
manantial sino de otros varios modos e incluso captada
desde largo tiempo. Hasta cierto punto esto es
un carácte¡ que la ciencia del Derecho tiene de común
con las de más ciencias morales, así llamatlas en antítesis
de las ciencias naturales no por otra cosa sino
porque estudian en sus varias manifestaciones, la naturaleza
interior; con la particularidad en cuanto a
la ciencia del Derecho, de que la zona psíquica en la
cual se desenvuelve su experiencia, es precisamente la
ztolunlad. y ésta, que es la zona del confín entre el pensamiento
y la acción, donde el pensamiento aTcanz¿
la tensión más alta y se descarga en el mundo exterior,
es entre todas las demás, la que menos se presta a ser
explorada. La tsoluntad es t¡erdaderamcnte la materia
lrima dcl Dcrecho; y no hay otra ni más noble ni
más misteriosa.
Así acaece que si una ley o un contrato se miran
solamente por los de fuera, es como si un acumulador
de electricidad se toma por un vaso cualquiera. Pero
¿cómo se hace para mirarlo desde dentro? No se trata
aquí, como para los astrónomos, de lo infinitamente
grande o como para los bacteriólogos, de lo infinitamente
pequeño sino de aquello que, aun existiendo
in nalura rcrum, no puede caer bajo los sentidos. Nuestra
posición frente al dato es aun más difícil que la
del médico, el cual cuando ha de examinar un órgano
interno hasta cierto punto por la sintomatología o la
radioscopia, ^lcanza
a sujetarlo al tacto, al oído y
quizás a la vista. Nosotros para llegar de la fórmula a
la idea, no tenemos ni cuchillo ni ¡ayos que nos ayuden.
El resultado de estas reflexiones se resuelve en una
verdad que quizás esté intuída por todos pero no sé
que con palabras claras haya sido enunciada por nadie:
a nosotros los sentidos nos si¡ven mucho menos que
en las otras ciencias, pues junto con los sentidos debemos
servirnos de la inteligencia no sólo para la elabo-
¡ación sino para la misma captu¡a de los datos. Cierto
que esto es un destino que la ciencia del De¡echo tiene
de común con las demás ciencias morales; pero entre
ellas, es ésta la que necesita una captación absolutamen-
42
43

|J
t'lrANcltsco cAttNtit.t rt"f I
MI.]TOI X)L(X;I A T)EL I )EIIF]CTIO
te precisa. Cuando se trata de interpretar un verso de
la Divina Comedia, la duda no hace mal a nadie
pero cuando nos las entendemos con un a¡tículo del
Código penal, si no queda bien aclarado la máquina
no funciona,
La interpretación que es actividad exquisitamente
intelectiva, se debe colocar desde el punto de vista
del método en la fase del hallazgo, no de la elabo¡ación
de los datos; y así queda en claro la razón que
constriñe no sólo al operador sino al científico clel
Derecho, a interp¡etar.
Pero precisamente porque para tal fin no disponemos
de ningún instrumento de precisión, son inevitables
en la misma captación de los datos, aquellas
incertidumbres, aquellos e¡ro¡es que sólo pueden reprochar
quienes no se dan cuenta de la naturalez¿ del
dato sobre el cual estamos llamados a const¡ui¡, Si
nuestfas const¡ucciones dan no pocas veces la sensación
de la inestabilidad, es porque somos de aquellos
arquitectos a los que falta continuamente el te¡reno
baj o los pies.
I 3.-Las órdenes del Derecho, como los fusiles
de una a¡mería, no están destinados a permanecer
alineados en su estante; los artículos del Código son
continuamente extraídos de su anaquel para hacer
uso de ellos en la vida. Un fusil después de todo, tam-
bién hace buen papel en una armería, aun cuando
puede dar un chasco en el momento de usarle; pero
las leyes dan chascos y hasta disparan por la culata.
En suma, y pa¡a repetir una f¡ase usada hace poco,
hay que observar las órdenes xixas, no las írdenes embnlsamadas.
Observar las órdenes tixas quiere decir observarlas
en su acción o sea cuando son obedecidas o desobedecidas;
y todavía en cuanto, si son desobedecidas,
queden, como se dice, (la palabra no me gusta pero
no hay otra más expresiva) realizadas. ( I ) Huelga
decir cómo, por este lado el muestrario de los datos
se amplía desmesu¡adamente. He aquí por qué al
lado del contrato se observa también el delito. El
delito no es Derecho; es, por el contrario, no Derecho
o contraderecho; pero precisamente por eso si no se
le conoce no se conoce e1 Derecho, de igual modo
que no se conoce una medalla sin haber visto su reverso.
El sector del Derecho como todos los demás
sectores o aspectos de la realidad, es como un dibujo
al claroscuro. A la luz, es el Derecho de propiedad
pero su figura se recorta sob¡e la sombra del hurto;
y sólo la suma algebraica de los sacrificios y de las
revueltas d.e los non domini frente a\ dominu¡ expresa,
por el lado del rendimiento, su valor.
(1).-Así en el original. (N. del T.)
44
15

T
I
l.'lti\NCI'SC( ) (lAll NI,lt.t I'l"l'l
Mr.t't'0tx)L(x; tA I)I - I )lirütcl t0
Pero he aquí otra flora u otra fauna no menos rica
que la de los contratos y de los negocios, otro tanto
o, todavía más difícil, de reunir en su jardín o en su
museo, Son cosechas de hombres vivos, pero para el
antropólogo y, más aún para el jurista, el delito es un
acto que significa menos que un hombre, porque es
un instante de su rida, y pasado ese instante, el hombre
ya no es é1, porque nuestro vivir o, mejor, nuestro
devenir, se resuelve continuamente en ser otro. Sin
embargo, ver o reconstruir ese instante es lo que importa)
porque no se puede estar en el Código por los
delitos ni por los contratos. Mas la vida del Derecho
penal, que no es la del proceso penal, es una vida
oculta, y el Derecho penal es verdaderamente el De-
¡echo de la sombra,
Esto es, después de todo, el drama particular de su
ciencia, y por eso, los hombres que la cultivan se ven,
más que los otros, inquie tos y huraños. Perennemente
escrutan en las tinieblas, y buena parte de su energía
se agota en el esfuerzo de la observación del dato. Lo
cual sucede también en el proceso penal por la misma
razón. La verdad es que la fuerza de cada uno de
nosotros, sea el que sea, es una pobre cosa; más al1á
de un cierto límite, ninguno llega. Los científicos,
como los operadores del Derecho penal, tienen el
camino más largo que recorrer, Tras el fenómeno y
el concepto, la distancia es mayor que para los demás,
Es necesario reconocer esta posición suya para darse
cuenta de aquella menor sociabilidad que constituye
1o desagradable de su carácter, pero que es inevitable
dada su labor.
1.|.-Por otra parte, si el penalismo no es un museo
de delitos, también habrá necesidad de ver por qué
el Derecho no existe solamente primero, sino también
después del delito, pues es, no solamente la voluntad
que lo prohibe sino la fuerza que lo castiga; y
también los actos en los cuales esta fuerza se expresa,
forman parte de nuest¡os datos. He ahí que el campo
de obse¡vación se alarga todavía.
Bajo este perfil se aclara el íntimo ligamen, no
tanto ent¡e el reato y la pena, como entre el reato y
la punición, y entre el Derecho y el proceso penal no
refiriéndome al proceso penal de conocimiento, sino
al proceso ejecutivo. Esta conexión es profundamente
sentida en el campo penal, pero 1o es igualmente en el
campo civil, donde la ¡elación entre el delito y la
punición tiene su co¡relación en las relaciones entre
1o ilícito y la restitución forzada. No se puede hacer
ciencia del Derecho sin haber visto los hombres y las
cosas que sirven ¿ la expropiación.
En esta parte, el campo de observación era entre
los científicos del Derecho, hasta hace poco tiempo,
enteramente descuidado. Así, la ciencia del Derecho
46 47

FttANctisco cAlt Nr.).t i1"l't
MItrol)ot-o(;tA t)ltL DEttEclto
penitenciario que es el ramo más frondoso del Derecho
penal ejecutivo, como la ciencia de la ejecución
civil, son probablemente las últimas por razón de
edad, entre las ciencias del Derecho. El prejuicio de
que nuestros datos sean todos recogidos en el código,
ha sido grandemente pernicioso: ¿qué importa al científico
descender a la angustia de una celda, o ver
encende¡ y apagarse la candela de un hechizo inmobiliario?
Y, sin embargo, no hay, probablemente, otra experiencia
sino esta para hacer conocer la incurable
contradicción del Derecho, constreñido a hacer la
guerra para garantizar la paz. De esta su humanidad,
nadie podrá jamás librarle, pero es necesario haberla
saboreado para poder hacer el balance.
También si las órdenes respondieran todas a l¿
justicia, 7a fuerza desplegada para constreñir a obedecerlas
podría trastornarse con la injusticia. La verdad
es que la fterza es ciega, y r.ro sólo el verdugo
sino el juez, son fue¡zas desencadenadas. Contener
esta fuerza en el ámbito de la justicia es el insoluble
problema. Mediante una ley justa, se puede pronunciar
una condena injusta, y es más fácil la injusticia
de ésta que la injusticia de aquélla. IJna condena
puede ser injusta, no tanto porque el condenado sea
inocente, cuanto porque la pena sea demasiado leve o
demasiado grave v es más fácil esta segunda causa
de injusticia, que la primera. También un¿ condena
puede ser justa y su ejecución resultar injusta por
defecto o por exceso d,e fnerza en la mano del ejecutor;
lo cual es fácil y común porque este último tipo
de injusticia permanece casi siempre desconocido.
Debería la norma descender por las ramas, del legislador
al juez y del juez al guardián; pero, desgraciadamente,
este fenómeno es demasiado ra¡o, Así que,
a medida que está sometido a las distintas formas de
la guerra por el Derecho, muy a menudo el subditus
legis pierde su aspecto de enemigo pa¡a aparentar el
de víctima. ( 1)
Hace falta saber, no tanto lo que el Derecho rinde
y lo que cuesta, como lo que no puede rendir y no
puede costar. Por esta necesidad han de pasar aquellos
científicos del Derecho para destruir aquella tonta
idolatría que también a mí me fué inspirada en los
bancos de la escuela hasta parecerme que el Derecho
había de se r el fin más bien que un medio, o, por lo
menos un infalible medio. Sienaprc más Dereclto, se
podría decir que ha sido y es todavía la divisa, no
tanto de los prácticos como de los científicos; pero
esto es un trágico error. Sicm.pre menos Derecho, se
debería decir si se quisiera penetrar en el fondo de
las cosas. Lo cual no significa no poner nada en el
puesto del Derecho, o sustituir el orden por la anar-
(l).-Así es el texto. (N. del T.)
48 49

F'ItANCIISCO C:\ltNI'lLt J'f'[l
goia rino crear las con¿;ciones para quc pucda con'
fiarse cada aez rnenos en la fuerza y ca¿a l)ez már en
la bondad para la función de la Paz.
I5.-Empero, si los datos no son pa¡a nosotros
solamente los artículos del Código que prevén el
contrato y el reato sino también el contrato y el reato
mismos y si esto es, como he dicho antes, correspondiente
al hombre que compra o que roba' ¿cómo
hará el científico del Derecho para observa¡ no sólo
al contratante o al delincuente, sino el contrato y el
delito?
Al observar el fenómeno podríamos objetar
atará la mosca por el rabo? Es así que, si
¿quién
nuestro campo de observación no es menos ilimitado
que el de1 astrónomo o el del zoólogo, nuestros medios
de observación son, sin duda, inferiores. No hay, desgraciadamente
para nosotros, ni telescopios ni microscoPios.
El discurso afecta, naturalmente, aunque en diversa
medida, a todos los actos jurídicos, desde el
más solemne al más innoble, desde el más imPortante
al más vil. El delito tiene sobre los otros, la circunstancia
de que se esconde o trata de esconderse; pero
ello no quiere decir que esto no suceda también en
los contratos; incluso en los actos judiciales que, mejor
que los otros, se Prestan a la observación cuando no
N{ltl'ot)oLO(;IA I)tL l)t tc o
son secretos. Por ejemplo, un observador puede asistir
menos ¿ la redacción de una sentencia que al cumplimiento
de una condena; de todos modos también son
evidentes totlos los actos porque son actos, son instantes,
Vuelan Son un movimiento y una mutación.
Aparecen y se disuelven. Lo que permanece no es el
acto sino la prueba.
A este otro género de dificultad estamos tan habituados
que, especialmente cuando se trata de prueba
documental, acabamos por no distinguir entre el acto
y la prueba; por eso Schlossmann escribe que la ley
es una hoja <le papel impreso, y Colonna advierte
que esto no es una paradoja, sino un despropósito y
que su realiclad no es la de la cosa que se tiene entre
manos, sino la del acto que ahí está representado.
Cierto, que eI acto, cuando es una declaración, en
cuanto se resuelve en distanciar el pensamiento de
la idea deja, más que una huella, un productol pero
esto, exquisitamente inmaterial, no tiene otra envoltura
que la de la palabra, esto es, el signo o el sonido
en que se resuelve el escribir y el hablar. La carta
escrita por el amanuense, o la cera impresa en el aparato
fonográfico, no muestran su contenido sino porque,
representando aquel acto se prestan a reproducirlo
para los sentidos ajenos. La manifestación más genuina
de este proceso, se obtiene precisamente mediante el
fonógrafo, cuyo disco o cilindro contiene una música
50 5l

l.'ltA N-C I,SCO CA ll r.' lil- t rl"l' t
N,I I'TOI )OI,OGIA DDL DI'III'CI I()
o una poesía en tanto en cuanto en determinadas condiciones
reproduce los sonidos mediante los cuales el
agente ha creado o re-creado la idea, expresándola
con la palabra o con las notas.
El Código, para hablar de él una última vez, no
sólo no es la ley, porque la ley es otra y el acto legislativo
otro, sino que tampoco es este último porque
el acto es otro y ot¡a su prueba, Cuando lo tenemos
bajo los ojos es difícil acorda¡se pero haría falta no
acordarse nunca de que eso no es más que un medio
para salir, a través de un camino largo y tortuoso, de
la prueba al acto, del acto a la idea, de la idea a la ley.
Se desprende de aquí una simple verdad. El científico
del Derecho no está en contacto con los fenómenos
que debe observar sino normalmente alejado de
ellosl frecuentemente, muy lejano; a veces, extremadamente
lejos. Lo que cae bajo sus sentidos es algo
que, nueve veces entre diez, sólo le proporciona el modo
de hacer revivir los fenómenos en sí mismos, es decir,
en su inteligencia. Para ver tiene necesidad, nueve
veces entre diez, d,e crear de nuevo. Todos sabemos que
la misma interpre tación es una creación ; y no hay
gran diferencia entre el intérprete de la música y el
intérprete de una ley; quiero decir que para ser científico
hay que ser primero artista del Derecho. La
verdad es que leer el Código es como leer una partitura;
según que pase o no pase por el cerebro de Tos-
canini, la mí¡sica de Wagner es una cosa u otra. ¡Cuánto
pone el creador y cuánto el re-creadorl Nosotros
no tenemos delante ni siquiera la fórmula original de
la idea del legislador, del juez o del contratante porque
esa fórmula es un acto, sino algo así como una
copia. El acto mismo es antiguo de años o de siglos.
¡Quién se maravillará de que haya algo de arbitrario
en la posición de algunos datos?
I ó.-Contra tal dificultad no cabe más que un
consejo: eliminar cuanto sea posible el diafragma entre
nosotros y la realidad, 1o que supone hacer observaciones
inmediatas y asistir en la medida de lo posible
al cumplimiento de actos j urídicos. El principio de
la inmcdiación, debería ser la divisa, no sólo de la política
del proceso, sino también de la ciencia del Derecho.
Bien sé que, por desgracia, tales posibilidades son
muy limitadas; pero importa cultivarlas con energía
y sobre todo, reaccionar contra la perez¿ que intentat
en lugar de observar inmediatamente el fenómenot
valerse <lel resultado de las observaciones ajenas. Por
desgracia., cuando se leen muchos de nuestros libros
ocurre Pensar que todos reflejan, como en un espejo
frente a otros, los mismos objetos hasta el inf inito.
iAy del que mira la realidad en el espejol Si una de
las placas tiene una ligera deformación, el error se
multiplica y se agrava en ProPorciones fantásticas.
E' 53

,l
¡rrA NCl.tsco cAttNltLt r]-tl
t\ .t'f( )l x)L(x;l A l)lil- l)l'Irli(:llo
Si queremos levantar nuestra ciencia de la posición
de infe¡ioridad en que se encuentra, la primera superstición
a desarraigar es aquella que se propone enseñar
el Derecho encerrado en una biblioteca. Naturalmente,
ésta es necesaria y sería la negación de la ciencia
pretender que todos los estudiosos debieran, por su
propia cuenta, comenzar desde el principio. Pero, ante
todo, no es posible recoger en una biblioteca solamente
los lib¡os buenos; y, en el principio, especialmente, es
difícil hacer la selección. De todos modos, la biblioteca
es una inmensa recolección de conceptos y si
éstos sustituyen a los fenómenos como datos de observación,
sobreviene el cambio entre los fenómenos y los
conceptos que ya otra vez he señalado como uno de
los mayores peligros a que quedan expuestos los estudiosos.
Importa quitar de \a cabeza a los jóvenes el prejuicio
de que los libros sean su material experimental.
Uno de los f{utos más comunes de este prejuicio es
la manía de las citas, las cuales no sólo hacen pesados
nuestros trabajos sino que francamente los deforman.
FIay muchos bravos muchachos que después de haber
ttazado sus conceptos pretenden con una copiosa bibliografía
demostrar que están archinutridos de experiencia.
El infalible buen sentido popular los llama
exactamente ratones de biblioteca. Por mi parte, después
de haber permanecido entre los libros algún
tiempo, he sentido la necesidad de abrir de par en
p:rr un¿r ventana. Probablemente este es el secreto de
rt¡rello poco que he podido hacer en el campo de la
ciencia. He tenido siempre la sensación de que para
mi sabiduria contaban más los hombres que los libros
y me he zambullido en la vida. Ninguna de las experiencias
que he vivido por la ciencia ha sido perdida;
ni tampoco aquellas infinitamente amargas no tanto
por la derrota súbita como por la injusticia sufrida.
Hay que perder para aprender a t¡iunfar y hay que
habe¡ visto pisoteado el derecho propio o el de otro
para sentir crece¡ en el alma la cefteza de aquellas
supremas leyes éticas, en comparación con las cuales
la omnipotencia del Derecho parece una miserable
ilusión.
Por eso cuando he hablado del realismo furídico,
y antes, para arrastrar a los jór'enes, he procurado
agitarlo como una bandera, no he hecho más que
ennnciar el más elemental principio de la metodología:
el dato, que es el acto, debe observarse hasta donde
sea posible, sobre la realidad.
Realismo jurídico que no quiere decir, naturalmente,
positivismo, y mucho menos materialismo del
Derecho. Materialismo no, porque acabo de advertir
que la materia del Derecho está fo¡mada en gran
parte por el pensamiento unido a la acción, tterbum
caro faclum. crl; positivismo, menos porque si para
54
55

I.'ltAi-cttsco cAItNItLt r.t.tl
\t lt't\)t)ot-(x; I A t)rtL DEr tcllo
mí el Derecho no es ni puede ser más que positivo, su
estudio tiene por objeto descubrir las leyes rnerempíricas,
dirían los filósofos, de su devenir, y entre estas
las últimas, las más altas son las reglas de la justicia,
de las cuales el legislador es Dios.
17.-Pero la inmediación de la observación no
basta. Una segunda exigencia es la de ser contpleta en
el sentido de que no basta ver el fenómeno sin diafragma
sino que hay que verle cnlero, La, afirmación
parece natural hasta ser superflua. Y sin embargo,
cuando se piensa en lo que es nuestro dato, bien pronto
se a<lvierte la dificultad también en este perfil.
El paradigma de nuestros datos es una orden que
un hombre pronuncia frente a otros hombres. Parecc
que la observación no ha de ser muy fructifera. Breve
discurso; cualquier cosa puede contarse con pocas palabras;
y nacla más; todo se reduce del lado de la
observación, a la lectrtra de algún versículo. Pero la
verdad no es esta. Esta es Ia concepciirn mczquina y
hasta ridícula, que confunde el Código con el Derecho.
El Código no es más que una cara de la medalla.
La otra está constituída po¡ los actos de aquellos que
obedecen o desobedecen, No se trata de mirar solamente
al oficial que ordena la maniobra sino la maniobra
que viene ordenada; y esa, son los soldaclos
quienes la ej ecutan.
Nadie se asombrará de que yo repita lo ya dicho,
esto es, que el dato consiste no sólo en el acto del que
rnancla, sino también en los que reaccionan de un
modo o de otro, a la orclen; pero no es esto solamente
1o que quiero decir sino que el derecho y el reverso
de la meclalla deben, hasta donde sea posible, sar
r;isÍos iuntos. Pero el campo visual no alcanza para
tanto porque no se trata de un ve¡dadero campo sino
de una esfera que debería verse toda de una vez y eso
no se puede; entonces hay que ingeniarse par¿ dar la
vuelta alrededor, hasta tener conciencia de 1o que hay
detrás. Y así se advierte que en lugar de un trozo de
papel escrito aquello es un mundo o sea un complejo
de homtrres y de cosas.
Mejor sería decir una coml.tinación de hombres,
usando lx palabra cornbinar en el sentido propio de
ttponer juntos dos o más cuerpos heterogéneos de
modo que formen un todott ( Petrocci) . Exacto: el
oficial que man<la y los soldados que maniobran son
hombres diversos, unidos de tal modo que forman un
todo; las gentes que los ven dicen que maniobran
como un solo /tombra y tratan de imaginárselos, en
realidad, como un gran cuerpo del cual los soldados
son los miembros y el oficial la cabeza. También el
lector está atento para coger el sentido de la palabra,
;Por qué otra razón, sino por esta, al que manda se
le llama cabeza?
56 57

FITANCI.]SCO CA IT NI'I-I I'I"I' I
N, t'¡'Ol)OLOGIA I)EL I )l.lltltcl Io
Al llegar a este punto, el parangón entre la combinación
de hombres creada por el Derecho y el organismo
o el mecanismo, es inevitable ; lo cual demuestra
cuán profundas raíces tenía la concepción
orgánica del Derecho. Se trata, sin duda, de una
trasposición que asume la especie por el género, porgne
organismo y mecanisrno son esPecies del género
conzbinación y la combinación social es diversa de la
combinación biológica (organismo) y de la combinación
física (mecanismo) pero es una metáfora que ha
rendido y todai'ía puecie rendir excelentes servicios
permitiendo alcanzar intrr itivamente, si no racionalmente,
la verdad; y si lograse hacer comprender a
todos que dibujar, fabricar y maniobrar las combinaciones
del Derecho, no necesita pericia y paciencia
menores que las de la mecánica, merecería ser bendita.
Por 1o demás, no estamos ahora en situación de
salir del lenguaje figurado porque de un golpe hayamos
pasado de la intuición al razonamiento y a la teoría
orgánica se haya sustituído la teoría institucional
del Derecho. Institución es el nombre técnico que se
da a aquella especie del género comÚinación gve es
precisamente la combinación sociológica distinta de la
combinación biológica qrte es el organismo y de Ia
combinación fisica que es el mecanismo,
La única equivocación de la teoría institucional,
como va generalmente ProPuesta, es la de querer ex-
clrrir l¡ teoría impcratira y establecer una antítesis que
no cxiste entre institr¡ción y mando, los cuales son dos
aspectos dive¡sos de un solo fenómeno: el oficial que
manda y los soldados que obedecen no se encuent¡an
ligados en una in-"titución sino por virtud del mando
y de la obediencia.
El segundo principio metodológico que viene de
fuera de estas reflexiones, ha sido ya enunciado por
mí con la fórmula de instntm¿ntalidad. del Derecho.
Probablemente este modo de decir no es del todo
feliz; se resiente, ciertamente, de la trasposición de
la comhinación al mecanismo; buscando dar otros pequeños
pasos con los cuales han de contentarse aquellos
que saben Io que significa pensar, hablaré hoy con
mayor exactitud, de su institucionalidal queriendo
significar con ello que la realidad del Derecho no es
el hombre singular sino la institución, es decir, su
realidad y su complejidad.
Por el lado de la revelación del dato ya he advertido
lo que quería decir. Necesitaría hacerlo girar
sobre un eje como un mapamundi, Verdaderamente
entre la concepción normativa y la concepción institucional
del Derecho, hay la misma diferencia que
entre la representación de la tierra en superficie y en
volumen; lo que parece al lado esta a veces de la olra
parle . E\ to¡mento o más bien la imposibilidad, es la
de tener q\e estar en' l¿s dos partes. No digo esto, sólo
58 59

rl
I.'ltA NC IjSCO CAItNtLt l',t"
Mltl'olx)t-u;tA I)tL l )tltttct t( )
para los científicos, sino también parr los técnicos tlel
I)erecho. Si este razonamiento trae a la mente de alguno
el problema del juez único o colegiado, tanto
mejor.
18.-Pero aun contentándose con desenvolverla
en la superficie prescindiendo del volumen, la complejidad
del dato es tal que no hay ojo humano capaz
de aharcarla. El Derecho, si bien se mira, se muestra
como una sola e inmensa institución. De esta verdad
somos hoy más o menos conocedores porque sabemos
que el Derecho se resuelve en el Estado. El Estado,
entiéndase bien, no sólo del lado de los gobernantes
sino también del de los gobernados: inmensa y admirable
institución que se extiende desde el vértice hasta
la úrltima raíz comprendiendo a todos los hombres
en cuanto son coligados o, mejor, combinados mediante
las normas del Derecho y, por ende, en cuanto son
.¡ocii de la ¡ocietas o cioes de'la cit;itas; a todos los
miembros del Estado, no sólo al que manda, sino al
que es rnandado, no sólo al que juzga, sino al que es
juzgado, no sólo al que castiga, sino al que es castigaclo.
Ahora bien, si la realidad del Derecho está en su
complejidad, y si su complejidad es una inmensidad,
¿cómo se ha de ver el dato íntegro, o sea, el dato reall
En verdatl, somos tan pequeños frente al Estado, como
el astrónomo frentc al firmi¡rncnto. F-s par:r tc¡nbl:rr.
Si el hombre, a veces no tiernlrla, y sc aprest'.I :r conlprendcr
y aun a contener en sí tal inmensidad, esta cs
la prueba, si fucse necesaria, de su esencia divina, l)cnr
la divina esencia está aprisionada en la forma humana,
y nuestros ojos no ven más que una pequeña parte de
las cosas. De ahí que l¿ observación del dato enorme,
no pueda ser más que una obra colectiva. La unidad de
la ciencia del Derecho como la de todas las ciencias,
se quiebra, necesariamente, en la pluralidad de los científicos.
Y porque la obra colectiva se desarrolla según
el principio de la división del trabajo, la unidad dc la
in¡tirución se resuelve enTa pluralid.ad de lo¡ institutos.
El peligro de todo esto está en que a la cicncia del
Derecho sr¡stittrvan las ciencias del Derecho; peligro
que es el signo incancelable de nuestra humanidad. No
se acierta a evitar que también en las varias provincias
en que se dividen los campos enormes, surjan los campanarios.
Entonces, la dificultad de la observación íntegra,
se agrava por el peso de oscuros elementos cuya
naturaleza, en fin de cuentas, no es más que sentimental.
Quien trata de superar estas divisiones, hace presto
y a sus expensas la experiencia de tal dificultad.
C)curre a los científicos del Derecho, que para poder
estudiar este formidable mecanismo, lo han de hacer
a trozos. No de otro modo se comportan los médicos
con el cuerpo humano y los ingenieros con las má-
60
6l

F
l,'ltAN-CliSC( ) CAltNlil.t I'l"l'l
,i
Mrt'l'ot x )t_(x;lA t)t':t. I)t.;Rltc o
quinas, En suma, hay que deshacer el Derecho para
trozo no es el Derecho, sin una parte del Derecho; y
la realidad de la parte excluye la realidad del todo. Esto
quiere decir que la descomposición del Derecho es un
procedimiento necesario de nuestra ciencia; pero puede
conducir a gravísimos er¡ores si no va acompañada
del conocimiento de que lo que nosotros observamos es
más bien el cadáxer del Derecho que el Derecho tiwo
porque la vida, o sea la realidad del Derecho, no está
en ninguna parte, sino en el todo y en su unidad, Para
ver el Derecho vivo hay que trepar lo más alto posible,
donde el oi o pueda abarcar, en cuanto quepa, su inmensa
realidad.
He aquí cómo brota al lado de la realidad y de la
complejidad del Derecho el tercer principio metodológico
que es el de st unidad; desde el punto de vista
de la metodología eso quiere decir que hay que compadecer
al científico que teniendo sobre su mesa un trozo
cortado del cuerpo del Derecho para hacer su análisis,
se ilusiona creyendo que aquel trozo forma un Derecho
entero.
mirar con atención. C onsidcrar se dicc tarnbién al modo
del astrónomo, el cual se pasa la vida mirando l¿rs
estrellas. Mirar no es tanto ver como querer eer.
Nuestros sentidos son la puerta abierta del espíritu
sobre la naturaleza; pero la puerta angosta a través de
la cual la naturaleza no penetra sino poco a poco; tentado
estoy de decir que nosotros vemos a trozos. Si vemos
un objeto, por ejemplo, un caballo, de una parte,
no le vemos de la otra; a lo sumo no vemos de una vez
sino medio caballo; el caballo entero, es decir, de una
parte y de otra, no se ve, pero se reconstruye en la mente
combinando la imagen conservada en el almacén dc
la rnemoria mediante la f antasía. Lo que sucede, pues,
es que se enriquece cuanto cahe el almacén de la memoria
introduciendo el mayor número de imáge nes clel objeto
que se quiere conocer. El que quiere conservar tle
un objeto una imagen fotográfica, multiplica, si puede,
los fotogramas para valerse de todos juntos, o para escoger
el mejor. Cuanto mayor es el número de imágenes
que tiene a su disposición la fantasía, tanto mejor alcanza
aquello que, valiéndome de un modismo propio
de la inclustria cinematográfica, llamaré el montaje, es
decir, la reconstrucción mental del objeto.
19.-Después de esto, si se me pregunta frente a
tan enorme dato qué debe hacer el científico, yo no daré
más que una respuesta: mirar. Mirar y remirar. Mirar,
remirar y volver a mirar. Obseroar quiere decir
Pero considerar en todas sus partes un instituto rlcl
Derecho, es menos fácil que observar por todos sus lados
un animal. Recordemos que, en su realidad, un instituto
es un complejo de hombres que operan dando ór-
62 63

l'ltANCliscl ) ( Al{Nttl.( r'l'1'l
Mlt',t\)t )()t.(x;lA I )l'l- l)t tct Io
denes y recibiéndolas. Hay que ayudarse confront¿rndo
el mecanismo. ¿Qué hacemos cuando queremos obscrvar
una máquinal Yo me oriento de e ste modo' La Primera
cuestión que se ProPone en tal caso es: ¿para qué
sirvei Quie¡e esto clecir que se la consider¿ ante todo
por el lado de su función; se fija la atención sobre el
opus q.ueella proporcione. ¡Es una máquina de escribir
o una máquina de coserl Después viene otra Pregunta
que cambia la posición del observador: ¿cómo está hecha?
Este es el punto de vista de 1t eslructura. La distinción
que Yo he comenzado a establecer e¡tte el lado
funcional y el lado estruclural de los institutos jurídicos,
no es más que una cuestión de tnulliplicación dc los
puntos ¿e 'uis ta en la observación, es decir, multiplicación
de las imágenes resultantes de la observación como
remedio a aquella infe¡ioridad de nuestra percepción
por la cual, toda imagen, en relación con su objeto, es
parcial.
Yo no me encierro más que en este cuidado metódico
de girar en torno al instituto para observarlo por
todas partes. A su vez, la función y la estructura del instituto,
más que un punto de vista, son un sector que puede
distinguirse en más de un Punto'
Para qué sirve el mecanismo o el instituto, es una
cuestión que se puede descomponer a su vez porque se
trata de combinaciones creadas por el hombre: ¿cuál
es su i¡tlento y cuál su resaltado? Entiendo, natural-
mcnte, (y no habría nccesidad de decirlo, pero alguicn
me ha objetado que el instituto por si y, en particular,
el proceso, no puede tener un intento) cuírl es el intcnto
y cuál el resultado de su acto creativo. Son clos momentos,
uno y otro, diversos en la función del instituto:
uno es su momento causal, el otro su momento f onnal;
tan diversos que según se le mi¡e desde uno o desrlc
otro, el instituto cambia de aspecto, como pasa con lir
montaña, que vista desde otra parte no parece la rnisma,
y su concreción, es decir, su realidad, resulta dc sus
combinaciones.
A su vez la cuestión: ¿Cómo eslá hecha la m,íquia¿P
se resuelve en otras dos, la primera de las cualcs sc
refiere a la máquina parada, y la segunda a la m:íqrrinrr
en movimiento, Por eso, no solo la ciencia mecrínic:r,
sino también la cienci¿ jurídica, va ordenad¿ en tlos
capítulos a los cuales, sin vacilación se puede nomlrmr
estática y dinámica del Derecho. Cuando he distingu i-
do, por ejemplo,7a contposición d,el desenoohtini¿nI¡¡
del proceso como dos aspectos diversos de st eslrttctrlnt,
no he hecho más que procurar multiplicar los fotogrrmas;
la teoría de hs situaciones furídicas, y la teorí:r <lc
los actos jurídicos, no son sino el fruto de una obscrvirción
del dato desde dive¡sos puntos de vista (clel sector
estructural). Pero, a su vez, más bien que puntos (lc
vista, la estática y la dinámica son sectores quc sc pr.(.stan
a se¡ descompuestos, pues cada una dc las sitr¡lciou
65

F-ltANCltSCO CAItN l'll-t l'l"ll
nes, y cada uno de los actos que resultan de la observación
son observados in se y en sus coml¡itacioz¿¡' Así el
capítulo de la dinámica procesal debe, a mi juicio dividirse
en dos secciones, una dedicada particularmente
al estudio de los actosry otra al estudio /¿ los procedi'
mientos.
Volviendo ahora por un instante al juicio que Colonna
ha dado de mi obra, de cuya valoración he tomado
pretexto para escribir estas páginas, lo que hay de
diferente entre ella y, no cliré todas, sino muchas otras,
no es que no hayamos sentido la necesidad de volver y
de resolver el instituto por todas partes sino que, a vecest
ha habido menor noticia de esto, es decir, que lo han
realizado sin método. La observación puetle ser hecha
empíricamente o técnicamente, y el progreso de la
ciencia consiste en sustituir el empirismo con la técnica,
sobre todo en la revelación de los datos. La verdad
es que girando en torno al instituto para captar sus v¿-
rios aspectos y para multiplicar las imágenes, he procurado
no operar fortuitamenter sino darme cuenta de
lo que cleben ser las reglas que gobiernan las operaciones
del observador, y garantizan su éxito.
CAPITULO TERCERO
2O.-Mientras no tuvimos en la mente más que
objetos singulares, poco o nada progresamos en la vía
de la ciencia, la cual es conocimiento, no tanto de la natu¡aleza
como tle las reglas de la naturaleza, Scire
leges non est t¿rba carum lenere, sed tsint, ac polcstatcTr¡.
Hoy se diría: no las palabras sino el valor
de las Leyes. Todo el mundo entiende que se trata
de establecer relaciones entre los fenómenos. A tal
fin, lo primero que se nos ocurre es poner en orden las
imágencs. El almacén de la rnemoria sirve par:r poco
si las imágenes ¿ndan desordenadas. Se necesita catálogo
y anaqueles.
El medio para poner en orden las imágenes es compararlas,
de lo cual nace la clasificación. Cada uno de
los objetos que caen bajo nuestra observación es distinto
de los demás y en eso está su realidad y su concreción,
Pero también es cierto que cuando se consideran
juntos dos o más objetos, se advie¡te que hay entre ellos
ii
bt)
6t

I.'lrANcltsco cAltNlr-t rl"r' I
Mrt't'ol)ol-()clA l)lL l)l lltcl lo
semej anzas y cliferencias. Unas y otras cstán f undrrdas
ensrl cualidatl. Estos no son sino modos de ser del objcto
con relación ¿ nuestros sentidos, de tal manera que su
mutación tleterrnina una mutación de nuest¡as sensaciones.
La comparación de los objetos pone en luz su
cualidad. Si nos imaginamos el objeto como un poliedro
la cualidad corresponde a sus lados. Pronto veremos
como este parangón ayuda a captar la diferencia ent¡e
el obieto y el canccpto. En vez de anlidtd se puede dec;r
también cd r¿clcres,
La comparacitin, e:l cu:lllto Fone dc rclieve'l¿ cualidad
y los cxracteres sirve de encabezamiento a la clasificación,
esto es a la ordenación de las imágenes en clar¿.r
y, por tanto, de los objetos. La llave de l¿ clasificación
es la distinción entre el géncro y Lr ospccia; pero
ya veremos que esta no es la distinción entre el concepto
y el objeto y no ha venido todavía el momento de
hablar de ella.
Puede añadirse a \¡eces que la comparación opera
sin límites en el sentido de que ponga en confrontación
no solo el dato de la observación (objeto) sino también
el resultado cle la clasificación (clase), por donde la
comparación y la clasificación se avecinan en círculo
hasta el infinito. Con la particulariclad, en cuanto a las
comparaciones en los graclos sucesivos, r1e que, como la
clase puede ser consideracla bajo dos aspectos, el de
\a serie y el del grupo, esto es, en su abstracta potencia-
lidacl y en su concreta actualidrrd, en ambas es objeto
de comparación; en el segundo aspecto la comparación
más bien que a la abstracción de la cualidad conduce a
la abst¡acción de la cantidad. Por tanto, como la comparación
in génere se debería distinguir en comparación
prinaria y secundaria., así esta última se ha de dividir
en cualirati,ua y cuantilaf ioa. La importancia que
tiene o al menos debería tener este último tipo en nuestro
campo, no necesita ser señalada al lector atento;
bajo este perfil se concibe que la estadísticx debe tambien
rendir sus servicios a la ciencia del Derecho.
Fijemos, pucs, por ahora, este otro principio metodológico:
si la primera etapa de la ciencia esl, oúseroación,
1r segunda es la comparació2. Se puede también
contraponer l¿ observación simpla a la observación
comparada,
Los juristas como los biólogos están acostumbrados
a esta palabra. Se habla entre nosotros de Derecho
comparado, Esto no es más que uno de los aspectos de
la observación comparada de los fenómenos del Derecho.
Lo que nosotros llam¿mos Dcrecho comparado, o
mejor, ciencia comparada dcl Dcrecho, contempla la
comparación entre diversos ordenamientos jurídicos
particula¡mente distintos, por razón del espacio. He
advertido más de un¿ vez que la Historia del Derecho
debe encabezar la comparación entre los varios ordenamientos
jurídicos antes por razón de espacio que por
68 69

I.'IIANCI'SCO CAITNIJLT]TTI
M lt't\ )l)Ol(x; I A I )l . t)l.ll{ltcl l()
razón del tiempo. He advertido también que la comparación
entre los ordenamientos jurídicos diversos en
el espacio o en el tiempo, no es el único modo por el
cual el observador de los fenómenos jurídicos debe ampliar
su campo de observación: aparte de se¡ útil la confrontación
entre institutos itlénticos en ordenamientos
diversos, es también necesaria la confrontación entre
institutos diversos del mismo ordenamiento I por eso he
sugerido distinguir la comparación exlcrna de la comparación
intcnn.
En la práctica de la ciencia del Derecho se ha dado
hasta ahora bastante mayor importancia a la comparación
exte¡na que a la interna. Considero esto un error
metodológico y aconsejo a los jóvenes que lo eviten. Sobre
el valor que atribuyo en particular a la historia, he
hecho ya declaraciones que no admiten equívoco. Pero
no importa menos para cada uno de nosotros el conocimiento
de los demás sectores del Derecho vigente.
Los ejemplos que he procurado da¡ de esta directiva
del método, son bastante claros. El más modesto es
aquel que se refiere a la comparación del proceso civil
y del proceso penal; aún cuando no todas las resistencias
l.rayan sido superadas, me atrevo a decir que en este
punto la dilectiva ha venido a ser una vía maestra. Más
audaz ha sido la comparación en el campo de la dinámica
jurídica, entre el negocio y el reato. Estamos aun
en lo vivo de la batalla. Alguno de los factores i¡racio-
nalcs cle la resistencia ha quedado puesto en luz, probablemente,
en estas páginas; por mi parte, tengo la
tranquila certidumbre de que tampoco esta batalla puetle
resolverse sino con la victoria dela raz6n,
21.-La comparación entre los objetos y, por consiguiente,
entre las imágenes, nos lleva a comprobar que
entre ellos hay algunos que tienen cierta cualidad idéntica
o común, y ot¡os no. Así, los objetos, se dividen en
clases, y la comparación, como he indicado, encabeza
la clasificación. Clasificación no quiere decir sino distribución
de los objetos en grupos homogéneos; la homogeneidad
cstá tleterminada por la comunidad o identidad
de un ntimero mayor o menor de caracteres; Por
eso, la clase no es más que un grupo homogéneo de objetos;
la cualitlad escogitla para el agrupamiento, o sea
Ia base por la cual se determina la homogeneidad o la
heterogeneidad de los objetos, es lo que se llama el ¿dterio
o el indice dc la clasificación.
Se entiende fácilmente, cómo los resultados de la
clasificación tleben varia¡ según la elección de criterio,
porque en la proporción de un carácter, dos o más objetos
puedcn ser similares, mientras en la proporción
de otro pueden ser dive¡sos.
La clasificación se resuelve, pues, en el descubrimiento
de los caracteres comunes en los objetos diversos,
que quiere decir el descubrimiento de la unidad en
70 71

l.ltANcllsco cAltNItLtI1"1'I
N i't'ot x )l-0(; t,\ I)t.tL I)t'l .icllo
la multiplicidad. Esto de la semejanza o la diferencia
es la primera relación entre los fenómenos que nuestra
mente se arriesga a establecer. Así, salimos ya del
campo de la observación para entrar en el de la elaboración
del dato, donde operan no solamente la memoria
y la fantasía, sino la razón, la cual destac¿ del fenómeno
su modo de ser y extrae del objeto su carácter
y su cualidad. Para lograr una idea exacta de esta
operación racional puede ser útil parangonarla con
aquella del anatómico que separa una parte de un cadáver.
El análisis lógico tiene su término co¡relativo
en el análisis físico; el parangón ayuda a comprender
que el resultado de este análisis no es algo oitso; la cualidad
no existe en sí como el corazón in rerum nalura;
para separarle hay que matar al animal como para llenar
la otra necesidad hay que matar el objeto.
Conviene que los teóricos del Derecho se den cuenta
de la función y de la importancia de la clasificación e
igualmente comprendan cómo y por qué si la observ¿-
ción no va seguida de la clasificación, no sirve para
nada. La clasificación debe hacerse según reglas que
ellos mismos deben trataf de descubrir.
En cualquier sector de mi obra, el valor de la clasificación
es manifiesto al menos en el sentido de que
he dado algunos pasos adelante, constituídos por una
clasificación más completa y precisa o siquiera menos
incompleta e imprecisa del objeto de nuestra ciencia.
Iln el cam¡ro de la estática jurídica es el esfuerzo tlc
clasificar, lo que me ha llevado a la reconstrucción
de aquellos dos géncros de la. n¡cdida y de la, situación
furídica cuya importancia se comprende mejor cuantkr
la cicncia del De¡echo sale de la fase del empirisrno.
Al binomio d.e obligación y dcrcclto expresivo de I¿ nocl6n
de relaciones .iurídicas yo he sustituído seis situirciones
jurídicas, tres activas (fncultad, dercclrc, 1iottstad)
y tres pasivas ( graoamen, ol,ligación, sufeción) y
he puesto en o¡den los objetos que afloraban aquí y rrllí
pero venían colocados en tal confusión que ninguno podía
mostrar plenamente su valor.
En el campo de la dinámica he realizado un csfucrzo
anrílogo en cuanto a la ingente masa de los actos j urídicos,
de los cuales, como el derecho y la obligacirin cn
lx parte de las situaciones, emergían solamente dos cspecies,
el negocio furídico y el acÍo ilicito y las dernás
permanecían en la sombra; siendo así que la comparación
atenta de los datos demuestra que las especics son
seis: acto facultativo, negocio furídico, preaención, acto
necesario, acto debido y acto ilícito.
También en el campo de las pruebas he re¿liz:rdo
una labor de clasificación que me ha permitido colocar
en su puesto las varias figuras de la prueba diracta e indit'ecta,
ltistórica y crílica, documental y tcstintottiul,
por reconocimiento y por presu.nción,
72 73

FITANCDSCO CAIINI'LI I'I"f I
Nflil'()lx)1.(x;IA l)ti, l)t'I .t(' o
22,-lnteresa ahora observar más atentamente esta
fase de la clasificación, que representa el fruto de la
comparación de los datos. El estudioso opera, ante todo,
en el sentido del análisis, esto es, descomponiendo
los objetos, y por consiguiente, las imágenes en sus va
¡ias cuaiidades y caracteres; pero la descomposición no
daría ningún resultado si no fuese seguida de la recomposición,
mediante la cual, extrayendo de la especie se
obtiene el géncro. Establecer, observando los objetos,
sus analogías y diferencias, esto es, entresacar las cualidades
comunes de las cualiclades diversas, no serviría
para nada si con las cualidales comunes no se fabricase
un modclo que sirva de término de comparación para
poner en un grupo los objetos similares y eliminar los
ohjetos diversos, o también podría decirse para servir
de caudillo del grupo. Este modelo o maniquí es lo que
Ilamamos el género en contraposición de la especie.
El género es un parto de nuestra mente; su realidad,
a diferencia de la especie, no es fenoménica sino
interior; en suma, solamente la especie es un fenómeno,
mientras el género es un concepto. La palabra exp¡esa
con eficacia la idea a través del llamamiento a la
actividad creadora; concebir supone, según el uso, (trecibir
el germen de una nueva vidatt (Petrocchi) y por
eso se dice de igual manera refiriéndose a Ia creación física
y a la creación intelectual. La mente del hombre,
como el útero materno recibe ( concibc) el germen exte-
rior y lo elabora en sí, dontle aqut,l.la quc /m r¿cil.,itlo
( concebir es compuesto de cum y capcrc ) forma la vida
nueva. f,o que ha recibido es Ia imagen de un otrjcto, o
bien una cantidad de imágenes de las cuales extrae, mediante
su descomposición, la cualidad con la cual o con
algunas cle las cuales recompone el concepto, el cual cs,
por lo tanto, tn compleio de caracterc¡ o de cualidadcs,
Para comprender esta labor de análisis y de síntesis no
hay ejemplo más eficaz que el llamado montaje de h
película cinematográfica: el montador escoge de entrc
la masa de fotogramas que el operador le ha proporcionado,
los miís adecuados y los recompone en una unitl¡d.
Pero aquí los elementos que resultan de la descomposición
y sirven para la recomposición, son imágencs
mientras que en nuestro caso son el resultado de la descomposición
de las imágenes, es decir, de las cualicladcs
y los caracteres.
Porque las cualidades relevantes para la formación
del concepto, que son las cualidades comunes a
todos los individuos del genus, no son todas las cualidades
de las que consta un individuo, el concepto
queda siempre sin la confrontación más pobre y más
simple del fenómeno; por eso he adve¡tido lun:- vez.,
a propósito de Ia definición del reato contenida en el
Código penal, que se parecía a ciertas hábiles caric¿turas
que representan la cara de un hombre sólo
con a)gún rasgo saliente, por lo que se aproximaría
74 75

F'ITANCI.]SCO CAIT NI.]I.T I'I"I I
NU.:'I.()I X)1.(X;r A t)tit. I)lI ..c'lt()
a la verdad el que dijese que siempre el concepto es
una caricatura del fenómeno. Cabría añadir que el
concepto es a la imagen lo que la ca¡icatura al retrato.
Al modo de la caricatura, también el concepto
opera a través de la imagen, determinando por virtud
de la memoria y de la fantasía una imagen perteneciente
a la categoría a que el concepto se refiere.
Importa tener cuenta de las relaciones o, mejor, del
recambio entre los conceptos y las imágenes, cuando
se quiera rendir cuenta de esta delicada y admirable
fase cle la elaboración de los datos, es decir, de la
ayuda recíproca que se otorgan como divinas colaboradoras,
la memoria, la fantasía y la rc,zón.
Las imágenes sirven, mediante la abstracción,
para la fo¡mación de los conceptos; los conceptos
sirven, mediante un procedimiento contrario, para
despertar las imrígenes. Se cumple en nuestrx mente
un incesante proceso de desencarnación de la imagen
en el concepto, y de reencarnación clel concepto en
la imagen. La imagen es una especie de inseparable
sirviente del concepto. Nos arriesgamos a pensar en
un caballo, es decir, a extraer del almacén el concepto
de caballo sin que brote contemporáneamente
la imagen de un caballo. Esto pone de manifiesto la
dificultad y el peligro de enseñar conceptos sin proporcionar
juntamente, y aun por adelantado, la imagen
de los fenómenos sobre los cuales los concePtos
son constnríclos. He ahí un error que, ineludiblemente,
ha de descontarse.
Por desgracia, en la enseñanza del Derecho, este
erro¡ se repite con increíble inconsciencia, Yo me
acue¡do del esfuerzo y el tormento por comprender
qué cosa fuese la ¡elación jurídica cuando mis maestros,
que jamás se habían planteado este problema de
metodología, descuidaban despertar la imaginación,
con lo cual yo habría podido encarnar ese concepto
complicado. Mayor es el recuerdo de la pena que me
ha agobiado cuando me ha tocado a mí ser maest¡o,
para buscar el remedio de tal deficiencia. Pe¡o los
medios a nuestra disposición, son demasiado escasos.
A este propósito se injerta en la cuestión metodológica
aquel problema de la enseñanza clínica sobre el
cual he discurrido en otras ocasiones.
Es de notar que para nosotros, juristas, el peligro
de la disociación entre el concepto y la imagen, es
más grave que para los demás, a causa de la estructura
de nuestro material experimental, necesidad sobre la
cual reclamo otra vez la atención. Si el concepto es
diverso del fenómeno, y aun, en cierto sentido, inverso,
la concepción, o sea, la formación del concepto, es un
acto; y un fenómeno es el producto de la concepción,
o sea, la idea del concepto, cuando en el cerebro del
hombre es atravesada por un objeto exterior. Esta
distinción entre el concepto y 7r idca es, probable-
I
76

FITANCDSCO CAITNI'LT ]1"II
Nl lt'l'( )l )ol-(x; I A l)l.ll. l)ltltlacllo
mente, uno de los puntos más dificiles de esclarecer.
Una similitud puede ayudarnos. Nuestros medios para
captar y para expresar, son tan limitados, que hay
que ayudarse como se pueda. En algunos momentos,
me parece encontra¡me como el escalador que sube
por la pared cortada a pico, y busca un punto de apoyo
o lo labra con su martillo en la piedra viva. Las similitudes
son una especie de puntos de apoyo. Buscamos
tazonal, m¿ís bien que sobre el conccpto, sobre la
imagen, lo cual puede ser asunto rn¿is sencillo. También
la imagen es diversa y aun osaré decir, contraria
al objeto ; todirvía el imaginar es un xcto, y la misma
imagen, cuanclo sale del cerebro del hombre, es decir,
cuando viene a ser idea, es un objeto. Hay, pues, una
idea que se resuel.r'e en una imagcn, y una idea que,
a veces, se resuelve en un concepto; en otros términos
se puede tlccir un¿r idca concrcta y :una idc.a abstracÍa,
No otra cosa ocurre para distinguir entre concepto e
idea. Idea es la substancia en que se expresa la imagen
o el concepto; tal substancia es el pensamiento,
y el pensamiento existe dentro y fuera del hombre,
En la idea, la imagen y el concepto son como
la impresión en la moneda. Hay un conccpto
sin iden y una idca sin conccplo: el primer caso sucede
cuando el concepto está todavía in menlc hominis y
el pensamiento no ha llegado a ser idea; el segundo es
cuando la forma de la idea, más bien que en el con-
cepto consiste cn lir imagen, Por eso no es cierto que
el concepto set l¿ forma, sino sólo u.na f orma de la idea.
Los fenómenos del Derecho, o sea, los datos de
nuestra observación, son, como ya he advertido, si no
exclusivamente al menos en buena parte, ideas que
contienen conceptos, o sea, en substancia, concePtos
a su vezi si, en verdad, nuestra ¡ealidad está tejida
ante todo por declaraciones, y si el lenguaje no opera
sino a t¡avés de los conceptos, he aquí que éstos son
juntamente inslrumenlos de nueslro traúaio y la malcria
sobrc ln cual s¿ trabaia, lo que repite bajo otro
punto de vista el embrollo, y casi el equívoco, que he
tratado de despejar cuanclo he contrapuesto el dato
y el resultado tle nuestra investigación. La confusión
es fácil y casi inevitable no srilr¡ cntrc cl dato y cl rcsullado
sino incluso cnfrc cl dato y cl m¿dio ic Ia ci¿tcia
del Derccho. Por eso, el peligro de construir el concepto
sobre el concepto, es hasta cierto punto inevitable.
Después de totlo, unx lcy, une sentencia o un contrato,
como cualquiera otra declaración de voluntacl o de ciencia
no son otra cosa que t¡na construcción de conceptos;
por tanto, cuando llegamos a través de la comparación
y la clasificación a construir el concepto de uno o
de otra, el concepto construído es, por fuerza, rn concePlo
¿c corrceplos; si se me consiente díré ut conceplo
en la segunda potancia.
I-a cautela contra este peligro consiste en advertir
78 79

ITI{ANCI'SCO CAItNltl-t l f'l'l
t\l t.;'tol x)1.(x; lA
la dife¡encia ent¡e el conccplo conto it¡s trtttt t'tt lo y cl
conrcl,to romo dnf o: es decir, en tencl prcscttte qtlc
este último no está en sí, sino encarnado en el acto que
constituye el dato, y, por ello, no olvidarse de que la
ley, la sentencia y el contrato no son más que los actos
del legislador, del juez o de los contratantes; en suma,
considerar el dato en su realidad concreta. Pero esta
cautela así como no es fácil de enur-rciar, también es
difícil de ponerla en práctica; de lo cual hay que tener
cuenta cuando se llrce el proceso x nuestra ciencia;
más bien es clirectamente imposible de poner en práctica,
si el material de estudio no está constituído sino
por libros o, in génere, por papeles esc¡itos. Lo que
osaré llamar la corporeiclad o, también, la corpulencia
de una ley o de un contrato cuando no se tiene a
la mano más que el documento, es talmente reducido
al mínimo, para dar la sensación clel concepto desnudo,
que impide asociar, como es necesario, la imagen al
fenómeno a que el concepto se ¡efiere. Aquí está, lo
repito, el peligro. La ciencia del Derecho, nacida y
crecida en la biblioteca, está condenada a la anemia,
por no decir a la tuberculosis. El remeclio no es otro
que la reencarnación cle los conceptos con las imágenes
sacadas de la obsen'ación de la realidad.
23.-Aquellos caracteres del fenómeno que \¡engo
escogienclo para la formación del concepto, se suelen
lTamr rcqttisito¡ de este írltimo. T'ar¡bién aqui la palabra
es significativa; un carácter es un requisito en
cuanto es requerido para que el fenómeno pertenezca
a una categoría y por consiguiente a un gotus, El concepto
es, en verdad, construído en nuestra mente como
un fenómeno, es decir, sobre el modelo de éstos; por
eso pue<le ser reconocido como un poliedro aunque
tenga un núme¡o de caras sin confront¿ción detallada;
podría llamársele un fenómeno reducido o simplificado;
los lados de este poliedro son los requisifos.
Los requisitos, a su vez, se prestan a la comparación,
a la clasificación y a la construcción o sea a la
formación del concepto. Lo cual quiere decir que la
abstracción, combinación del análisis y de la síntesis
es un trabajo que no tiene fin como el del físico o el
del químico que descompone y ¡ecompone la materia
sin descansar. La verdad es que como el concepto se
resuelve en los requisitos, así también cada uno de los
requisitos viene resumiclo en un concepto, En suma,
al requisito del concepto corresponde el concepto dcl
requisito; de suerte que el análisis y la síntesis alternan
hasta lo infinito.
Importa que el estudioso esté enterado de esta
posibilidad sin límites, de su labor. Esto es 1o que he
llamado una vez afinar y poner cn ordenlos conceptos,
si bien entonces patlecí la equivocación de no precisar
que este no es e1 fin de la ciencia, antes bien el medio
80 81

FITANCDSCO CAITNI.)I-T I'TII
NI I'l'l{)l X)l-(X)l,\ I)lil- l)ltttltcllO
para alcanzar el fin. Mediante el análisis, los conceptos
vienen a ser siempre más puros ; mediante la
síntesis siempre más ordenados. La pureza y el orden
de los conceptos se condicionan ¡ecíprocamente; pueden
ser ordenados tanto mejor cuanto más puros sean
y se dejan purificar tanto mejor cuanto mejor se hayan
dejado ordenar.
Puedo poner como ejemplo de este procedimiento
de abstracción llevado al máximo de intensidad, el
estudio de los actos jurídicos cuyos resultados aParecen
expuestos e n el segundo tomo de rm Sistema; se entiende
que el máximo de intensidad se refiere a las
fuerzas de que puede disponer y por eso el ejemplo
quiere decir mejor un experimento que un modelo.
Desde el punto de vista del método debo consiclerar
este volumen como la más adelantada c1e mis ob¡as
precisamente porque he acertado a depurar y a poner
en orden una cantidad de conceptos relativos a la
teoría de los actos que antes de esa labor eran ciertamente
menos puros y menos ordenados. Tal resultado
me ha sido posible porque he ampliado sin lírnites
el campo de observación y porque he procurado descomponer
y recomponer sin límites, los datos de 'la
observación y los resultados de la abstracción.
Naturalmente por ahora y probablemente por mucho
tiempo, la utilidad de un trabajo tan atrevido no
podrá manifestarse. La resistencia, al menos pasiva
pero también activa, de los prácticos y de los ¡nisnros
teóricos, a este paso adelante de la ciencia, es visible
e inevitable. No hay ninguna raz6n para que no suceda
en el campo del Derecho lo que ha sucedido en otros
campos en cuanto al contraste entre la ciencia y el
empirismo, La ciencia del Derecho está retrasada por
7a rtzón que he tratado de esclarecer en principio ; pero
la historia se repite inexo¡ablemente. Los operadores
de la físic¿ y de la química, no miran hoy con desconfia,nza
a\ labo¡atorio donde el científico impele m:is
a fondo su investigación; pe¡o esa desconfianza domina
todavi¿ los espíritus de los operadores del Derecho
y aúrn de los científicos o de algunos de ellos que
hablan de la abstracción como de un enemigo al que
hay que combatir, despreciando y aún ridiculizando
este esfuerzo. Alguna vez esto me ha movido a desdén
y he cometido la torpeza de dejarlo tfansparentari
pero ahora, aumentados los años, la experiencia y la
fe, sé que la vida está hecha así y que así la quiere
Dios para que no nos dejemos ganar por la soberbia.
24.-Ahora bien, esta inmensa labor de la formación
del concepto ¿cómo se hacel Lo que he dicho
hasta ahora sirve, y aún eso imperfectamente, para
mostr¡r .ws fases no sus reglas. jQué hay a propósito
de estol
Se advie¡te cierta inclinación a ¡esolver esta duda
82
83

F ITANCDSCO C,\llNltl-t ''l"l'l
en sentido negativo. Cada uno, en cl fondo, ptlctlc
construir sus concePtos como quiera. El arbitrio tle los
cientificos no es menos ilusorio que el del legislador'
También el legislador puede hacer sus leyes como
quiera. Pero no puede querer que -sean
buenas las
leyes defectuosas ni que las leyes defectuosas sirvau
a su propósito. Y los conceptos, como las leyes, no son
más que instrumentos. Nada impide a un mecánico,
si Ie place, alimentar con agua su motor; pero el agua
no sirve para hacerle marchar. Así es r¡na verdad fácilmente
demostrada que se necesitan reglas para la
formación de los conceptos.
Pero icuáles sonl Tan fácil es establecer la existencia
cuanto difícil hacer el descubrimiento. Por mi
cuenta debo decir que he operado en esc campo antes
por intuición que por reflexión y este es el sector de
la metodología sobre el cual confieso estar casi enteramente
a oscufas.
A lo sumo, aventuro la hipótesis de que una regla
para la formación de los conceptos sea la de la simetría.
Yo no sabría, a este propósito, decir nada más preciso.
Ya se entiende que si los conceptos han de servir para
poner orden en la experiencia, deben ser simétricos.
¿La simetría es la forma del orden? Diré que sí. Que
un grupo de objetos esté en orden o en desorden es
algo que se muestra por su simple composición simétrica
o asimétrica. La simetría y la asimetría están del
t\t l.)1\ )t x)t-o(; I A | )t,j. I )t'l ..('l l( )
latlo cuantit:rtivo como del cualitativo estin la hotnogeneidad
y la heterogeneidad. Esas relaciones entre
la cantidad y la cualidad ¡ep¡esentan, al menos para
mí, una región tan encantado¡a como desconocida.
Que tales relaciones existan es una verdad francamente
banal. ¡Por qué segítn la dosis, una sustancia
puede obrar como una medicin¿ o como un venenol
La medida viene a ser una cualidad de las cosas y de
los homb¡es. Por eso el número tiene un valor que va
más allá de la cualidad ciertamente. Pero de esa
verclad nosotros conocemos la sensación o la intuición
mejor que 1¡. taz6n. La misma atracción que ciertos
números despiertan en cada uno de nosotros, merecería
ser meditada y no relegada superficialmente entre
las supersticiones. De cualqr.rier modo, Io que más
importa es la correspondencia ent¡e los números que
constituyen la simetría. Pienso, por otra parte, en el
parentesco entre la simetría y la armonía, Por algo
se decía número por armonía. En verdad que por esta
correspondencia está dominada la naturaleza.
I-o que osaré decir es que la bontlad de los con_
ceptos singulares está probada por su idoneidad para
formar, j unta con otros, un concepto simétrico ; en
otras palabras, la posibilidad de la analogía cuantitativa,
de los resultados de la clasificación. yo me he
regulado por largo tiempo a este propósito según la
intuición y aún me atreveré a decir, según el instinto;
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85

I.-ITANCESCO CAIt N I'I,I '1"I'I
\11..'l ()l x)t.( x it;\ l )t.:t_ t )1.) i( l t()
pero poco a poco, la observación dc mi misrnl cx¡rcriencia,
me lia inducido a reflexiona¡ tamhién sobrc
e ste aspecto de mi ob¡a,
Ot¡as muchas veces la convicción de la exigencia
de la simetría, ha e stimulado mi indagación hasta que
he llegado al descubrimiento. Podría citar algunos
ejemplos de este fenómeno. Uno de los más notables
es el que me ha llevado a individualizar la segunda
subespecie de la prueba crítica.
Aquellos lectores que han seguido mi obra saben
que en la "Pntcba citil" y en 7as "Leccioncs" ,, mient¡as
me aferraba a contraponer 'la prueba histórica a
la prueba crítica y a sistematizar la primera en las dos
clases de prueba testifical y prueba documental, el
concepto de la prueba crítica permanecía confuso y se
identificaba con la presunción. Ese resultado me dejaba
insatisfecho por la asimetría de la construcción.
Sin duda, e-ste sentido de descontento estético era el
indicio de una insuficiencia racional de mi trabajo,
el cual, cuando tuve la fuerza de impulsarle más a
fondo, me llevó al descubrimiento de aquella seguntla
clase de prueba crítica a la cual di el nombre de conlraseña
y con la cual finalmente quedó establecida la
simetría en la clasificación de las prueha-".
Como otro ejemplo de constitución simét¡ica
puedo recordar mi clasificación de las situaciones jurídicas
(tres ^ctiv^s,
facuha¿, derecho ntbjeti,r:o, po-
Irslni y trcs pasivas, gra.L,am..rt, obligación, ruieción)
y la otra corrclativa, de los actos jurídicos según la
intención (tres transitivos, acto facultatilo, negocio
iuridico, prcrcnción, y tres intransitivos, acto necesario.,
acto dL,bido, acto ilicito ) de la cual sólo estoy seguro
de que es debida al sentido de lo completo, que me
viene del número; y no sé decir más.
Solamente me pregunto por qué en arquitectura
la simetría hace descansar los ojos y el espíritu; y
todavía no he encontraclo la respuesta. Ayer, hablando
dc estas cosas con un exquisito pensador, hemos venido
a concluir que la formacirin como la disposición
de los conceptos es cuestión de buen gustoi pero el
placer que nos procura eso que nosotros llamamos el
buen gusto ¿no es el indicio de una obecliencia de las
cosas y de las ideas a una ley que no conocemos? Esas
relaciones entre la verdad y la belleza y entre la belleza
y la justicia están en la cumbre, y envueltas entre
las nubes, de nuestro pensamiento.
25.-El concepto, nacido y formado del pensamiento,
clehe, lrasta cierto punto, salir de éste, transfiriéndose
a u_na idea y así tomar sede diversa en el
hombre. No veo, al menos por ahora, otro medio
para tal transferencia, que el lenguaje. Así, de la
fo¡mación interna se pasa a Ia formación externa del
86 87

Il{AN('lisc() c.\llNI.]l.l'l"l'l
concepto; Pudierx ilecirse dc su forttt,rti,)n il stl .'rpresión.
Las fases <le la exprcsirín dcl concepto son dos: Ll
def inicirh y la, dcnominación.
I-a definición, en sustancia, no es más que la expresión
verbal de los caracteres origina¡ios del concepto
i puede decirse, exactamente, la fórmula dcl conceplo.
La definición es al concepto como el modo tl
conten.ido según los térmi¡ros adoptados por mí p¡ra
la teoría de la forma de los actos, Si se reflexiona que
aquellos caracteres clel ohjeto cuya combinación es el
concepto constituyen los límites de la categoría y el
indicio de la clasificación, se comprende por qué la
intuición verbal había sugerido la palabra definición.
Definir los objetos no quiere decir otra cosa que fabricar
los conceptos, lVIe viene a la mente la metáfora
de fabricar la caja ideal en la que cada uno cle los
objetos puede ser guardado. La dificultad de definir
es, pues, una doble dificultad: dificultad en la formación
interna y en la formación externa del concepto,
o sea en la selección de los caracteres, de su combinación
y de su expresión. Giagoleno no se equivocó al comprobarla
y aun al exaltarla, pero si su advertencia en
lugar de sugerir la prudencia inspira el miedo de las
definiciones, la ciencia más bien que sacar ventaja de
ello, acaba por padecer. Una ciencia sin definiciones es
tan poco concebible como una ciencia sin conceptos.
\ .:',t ( )t x )t.( x ¡l \ l)1.:1. l)l.lltl.,( ll( )
I)or otrir prrtc la dcfinicirin ¡ro brsta. Si los conceptos
son instrurnentos que han de ser continuamente
rnancjados, nccesitan un mango para cogerlos con
la mano; yo no sabría expre sxr mejor la utilidad y
la eficacia tle la tlt'nominnción. E\ lenguaje c¿recería
de agilidad si en lugar de los nombres (comunes)
usase definiciones. Para usarlas, importa que sean
abreviadas o concentradas; o también que a cada definición
y aún a cada concepto corresponda un indicio
suyo propio, de modo que el segundo llame a la primera.
En suma. Sobre la caja hace falta la etiqueta.
Esta es la denominación.
Lógicamente, cualquier nombre puede servir; y
también cualquier signo; y hasta un número. Prícticamente,
no. Por eso, las clenomi¡laciones son muclro
menos arbitrarias de lo que se cree. Sirven tanto mejor,
cuanto más se adaptan a la definición. f)l óptimun
de la denominación es que constituya un extracto de
la definición; una especie de definición reducida al
mínimo denominador. O, si no esto, al menos que
ponga en luz el carácter saliente o alguno de los caracteres
que contribuyen a formar el concepto. Esta
es la verdad que el poeta formulaba diciendo: cazt¿'-
niunt sa¿:le rabus nómina suis, Mas de una vez me ha
ocurrido pensar si tal verclad no se referirá incluso
a los hombres. Si en la vida los hombres no se indican
uno a otro con número cardinales u ordinales, alguna
83 89

t.t{ANCItSCO CAItNI'l.t rt"f I
Nflitl )t )()1.(x;tA I )1.,t. l)1.:Rlic l l()
razón debe haber. Pcro dcjemos esto que podrín parecer
extravagancia. En las cosas o, mejor, en los
génera, cuanto más expresivo del concc¡rto cs el notnbre,
más idóneo es para el intento. Así se desenvuelven
eI servicio que rinden bajo este aspecto las palabras
compuestas, que son una definición en pequeño formato;
y la excelencia, como instrumento científico,
de aquellas lenguas que, al modo de la tudesca, sc
prestan fácilmente a la composición.
No de otra manera sucede para establecer la legitimidad
de la indagación etimológica y, genéricamente,
filológica, de la que se valen con frecuencia,
no sólo los operadores, sino también los doctos en
Derecho. Porque estos últimos, como ya he advertido
y acTararé todavía dentro de poco, han de entendérselas
con conceptos ya formados, y, por ende, con
definiciones y denominaciones donde el nombre constituye
un dato por lo cual tratan el nombre como el
físico y el químico tratan al cuerpo: sometiéndolo al
análisis. Por ot¡a parte, la denominación por ser densa,
es una definición abreviada o, al menos, concentrada
y subordinada a los oportunos tratamientos extraños
a su esencia. Estos tratamientos son varios; y también
en este punto quisiera ser menos inculto de lo que
soy para mostrar cuanta importancia tiene para los
científicos del Derecho el conocimiento, no sólo de
las reglas lógicas, sino también de las filológicas. La
reht¡sca etimolrigica, ciertamente, representa una dc
las direcciones de esta investigación, pero no la única.
llay que mirar un nombre por dentro y por fuera, en
el presente y en el pasado. Por eso yo aconsejo a los
jóvenes tener al lado del Código el vocabulario del
cual yo mismo hago un uso bastante frecuente. Alguno
ha considerado esta práctica mía con una punta de
ironía benévola, pero cuando haya descendido de la
filosofía al Derecho, y haya conocido un poco mejor
la realidad, no habrá tardado en comprender cómo
esta realidad está constituída, en gran parte, por nombres
que han de ser pesados con varias balanzas para
que conozcamos todo su t'alor.
A su vez, la expresión verhal de los conceptos
mediante la definición y la denominación, debe tener,
como su formación, sus reglas. ¡Otro territorio en
gran parte misteriosol
I-o cual, según creo, establece una distinción entre
las ciencias que laboran sus fenómenos y las ciencias
que laboran sus conceptos; o, en otras palabras, entre
las ciencias según laboren sus fenómenos de primera
o de segunda mano. Si el lector ha seguido con atención
estas páginas, comprenderá lo que quiero decir.
Para nosotros, juristas, he demostrado hace poco que
los fenómenos no son en gran parte más que declaracione-s,
es decir, en último análi-"is, conceptos.
90 9t

I-IIANCIjSCO C:\ll N l.llt l-.I' I
i\ ill)lx)L(x;lA l)1.:1. I )l..lll.l( llo
Los primeros tienen, tanto para la def inición corno
para la denominación, las manos libres, I)uedcn acuñar
los nombres como quieran. No e s tampoco cl suyo
un trabajo arbitrario en el sentido de que sus definiciones
o denominaciones puedan ser buenas o malas;
pero al tnenos es un trabajo original.
Para nosotros es otra cosa. Para nosotros el asunto
viene prejuzgado con los nombres usados para exprcsar
el concepto de los autores dc las dcclaraciones, que
constituyen uno tlc los rnís importantes entrc nuestros
datos. Si los cicntíficos pudieran compararse a los
poetas, diría que los científicos del Derecho tienen el
tormento de la rima obligada. En resumen, parx nosotros
se coloca el problcma de la identidad o la diversidad
de las denominaciones entre la ciencia y la
práctica del Derecho.
Es este un problema al cual tengo un miedo cuya
importancia no ha comprendiclo Colonna cuando sostiene
atrevidamente la necesidad de la separación entre
el lenguaje científico y el lenguaje vulgar. Esto supone
no tener cuenta tle aquclla relación, que he llamado
recambio, entre la ciencia y el arte del Derecho. lVluy
al contrario, la ciencia puede ayudar a la práctica y
ayudarsc tle la práctica cu"nto in.nos difiera el lenguaje
de aquella del lenguaje de ésta. El óptbnun, a
mi parecer, no es la diversidad sino la identidad de las
denominaciones.
Naturalrrrcntc, es út ¿pt;rrlun al que uno sc puedc
aproximar pero no alctnzar. La diversa finalidad del
conocer y del obrar no Puede dejar de reflejarse en
sus medios, y entre ellos, en la selección y el uso de
las palabras. Pero hay que esforzarse en acortar las
distancias en vez de alargarlas. Lo cual, naturalmentet
debe hacerse por ambos lados, descendiendo de la
ciencia hacia la práctica, y subiendo de la práctica
hacia la teoría. El recambio debe operarse también,
y aírn diré especialmente, en el sector del lenguaje'
Los cultivadores de la ciencia deben habituarse a escoger
sus nombres, en cuanto sea posible, en cl vivero
de la lengua hablada, y los operadores del Derecho
deben habituarse a hablar correctamente según los
modelos ofrecidos por la ciencia.
Nos encontramos aquí con otros peligros. Tiene
razón Colonna al darse cuenta de ellos; pero no conviene
supervalora¡los. En el fondo se trata de esto: las
denominaciones corrientes son ligadas a conceptos menos
puros que aquellos con los cuales la ciencia opera.
Que un concepto sea más o menos puro quiere decir
que sea más o menos lograda la abstracción de los
caract€res ¡elevantes entre los caracteres irrelevantes
para la formación del gcnus y las specics. Ciertamente
esta separación es laboriosa; he explicado otra vez que
los conceptos, como si fuesen instrumentos materiales,
salen toscos de Ia oficina del arte para ser después poco
92 93

l.'ltANct,tsc( ) c.\RN lit-t rl"f I
Ntlt't'ot)ot-o(;IA I)1,]. I )liRl.;cl l()
x poco pulidos v afinados cn la dc l¿ cicncia. Si I¿s
denominaciones son aquellas impuestas en la prirncr:r
fase de este trabajo, el peligro es que sea aprovechado
el concepto tosco antes que el concepto puro. Colonna
dice estas cosas muy confusamente sobre todo porquc
ha aprendido a razonar en una escuela menos simple
que la vida; pero lo que él quiere decir, es eso. Naturalmente
la respuesta es que tal peligro representa
la contrapartida inevitable de superioridad mucho
mayor. La comunitl¿rd de la terminología es la más
favo¡able de las condicioncs para que se acorten las
distancias ent¡e l¿ teoría y la práctica, al menos en el
sentido de que la práctica puetla absorber los conceptos
refinatlos de la teoría. Después de todo precisa
que lir ciencia opcre según la ley del nrínimo esfuerzo;
la resistencia del mercarlo es tanto menor a la introtluccitin
de un producto nuevo, cuanto mís se lsemeje
éste al producto corriente.
De esta verdad yo mismo me he dado cuenta poco
a poco. La tendenci:r del trabajo teórico ¿ contraseñar
su fórmula con una marca original, es comúrn a todos y
se desarrolla en la raíz con aquel carácter destacado
que es como ve¡emos, propic del científico de raza
el cual gusta hacer y cree hace¡ la ciencia por la ciencia.
Más tarde, especialmente si tiene la necesidad y
la fortuna de abrir sobre la callc la ventana de su
laboratorio, también esta inclinación se va modif ican-
do. Quic¡r tcnga tiempo y quicra considcrar bajo este
aspecto la evolución de mi método, encontrarí la
confirmación de este fenómeno. Dicho queda que yo
he buscado y busco aproximar en los límites de lo
posible la terminología teórica a la de los operadores
del Derecho.
Naturalmente hay un límite pasado el cual esa
aproximación no prevalece. El refinamiento de los
conceptos que operan en la ciencia desembocan por
fuerza. en su multiplicación. Si cada concepto debe
tener su nombre y si este nombre para ser útil ha de
ser distinto tlc los otros, el problema terminológico
muestrr su dificultad.
Algunas veces el lenguaje corriente presenta cicrta
abundancia de sinónimos que son suficientes para suministrar
la denominación de cada concepto diverso.
P¡obablcmente esta abundancia se despliega con una
intuición no cornplicada, de la diferencia entre los
varios aspectos del dato, que luego poco a poco toc¿
a la ciencia precisar. Entonces el trabajo se reduce a
destruir la sinonimia fijando con cuiclado cl significado
diverso de cada denominación. Un ejemplar muy
interesante de t¿l fenómeno se puede encontrar en el
tema de la nulidad de los actos donde la práctica ha
forjado por su cuenta una cierta cantidad de nombres
que usa en promiscuidad, y la ciencia ha de enseñar
que a veces no se trata de sinónimos sino de denomi-
94 95

I.'ltAN*CitSCo CAIt N Iil.t:l"l'l
Mtt't'olx)l-(x;l A
naciones correspondientes a co¡rccptos tlistilrtos. I'.rr
cste orden de ideas propentlo a sugerir que todos 'los
casos de sinonimia sean atentamente considerados porque
pue de t¡atar-se de una sinonimia sólo apare nte.
Advierto que si para la solución del problema terminológico
los ¡ecursos del lenguaje común son hábilmente
explotados nos podemos encontrar, por arriba
o por abajo, con lo que necesitamos para nuestro consumo
y bajo este aspecto nucstra ta¡ea se recluzca a la
fijación de los significados. Con esto no excluyo que
alguna vez 1¿ denominación deba ser acuñacla en la
casa cle moneda del cultivador de la ciencia; pero
quien entiende de las ¡elaciones entre la ciencia y la
prrictica sabe cuánta fatiga se necesita clespués para
hacer correr esta nueva moneda.
26.-Esta de la expresión verbal de los conceptos,
y también de la definición y de la denominación, es Ia
ri'ltima etapa de la elaboración de los datos. Pero no
la última etapa de la cienci¿. Con la observación y con
la elaboración de los clatos, la ciencia no ha agotado
su cometido, pero se ha puesto en términos de agotarlo.
Resta ahora, después de eso, recoger las mieses.
Las mieses de la ciencia, son las leyes de la natu
ralez.a, O las reglas de la experiencia que son la misma
cosa. Al fin de su camino, la ciencia, nacida de la
práctica, se resume con ésta. Así queda cerrado cl
círculo.
Hay que arrancarse de la nrente la idea de que los
conceptos sean el producto de la ciencia, Si el dato
se compara con la tierra, los conceptos son los instrumentos
para labrarla, no el fruto de su madurez, Sc
comprende que, construídos los instrumentos, hay que
saberlos manejar; también la.maniobra ha sido y deberá
ser estudiada en la ciencia; la lógica la resuelve
en juicios, razonamientos y demostraciones. Pero lo
que quiero decir, o mejor, lo que he dicho hace algún
tiempo, a méritos de la intuición, y ahora querría
demostrar con el razonamiento es como la competencia
de la ciencia en su grado máximo, se limita a
construi¡ los conceptos, cuya maniobra queda entregada
a la técnica. Esto no quiere decir que los científicos
no la manejen también ni se sirvan de los juicios,
de los razonamientos y de las demostraciones ;
pero se sirven de ella para construir otros conceptos
más que para recabar de éstos la regla del devenir,
y más particularmente del obrar.
La verdad es que, construído el instrumento, el
trabajo es fácil de acabar, y el fruto casi se entrega
por sí mismo. Cuando la ciencia ha colocado los fenómenos
en su lugar, revela el orden de la naturaleza;
no de otro modo ocurre cuando se descubren las leyes.
Construídos los conceptos, y, por ello, ordenados los
96
97

I.'trANCttsco cARNT'I-t :'l'1'l
N{1.;l'( )lx )1.( x;1,\ I )1.:1. I )lilll.l( ll()
fenómenos, se advierten las rclaciones entre ellos. Relaciones
de concomitancia y relaciones de incompatihilidad.
Estaha por decir, de atracci(in y de repulsirin.
La estabilidad de las relaciones, forma la regla. Y
cuando han descubierto la regla, los hombres se saben
regular a sí mismos.
Por eso, la conjunción de la ciencia con la técnica
acontece, anticipadamente a 1o que debería ser el cum
plimiento lógico <1e *u 3i.lo. No resisto a la tentación
de pensar en el anticipo de la entrada de la mezcl¡
en los cilindros del moto¡ de explosión; probablemente
estos fenómenos de anticipación, en mecánica como
en lógica, tienen siempre la misma razón. Construídos
los conceptos, encontrar la regla es una especie
de labor sobreentendida. Científicos y técnicos que
tienen prisa, encuentran más expedito proporcionar
y recibir los conceptos. El resto viene de sí.
Pero basta este anticipo para crcar la apariencia
de una separación entre la ciencia y la práctica. El
puente entre una y otra está constituído por reglas
que los conceptos han establecido. Porque los científicos
y los técnicos, sin preocuparse de quitar el puente,
salvan la distancia tle un salto, parece quc entre los
dos campos falta la comunicación. En el fondo, la
raz.ón de la desconfianza de la práctica hacia la ciencia,
está toda aquí. Quiero decir que también para cura¡
tal desconfianza sirve la metodología.
Ya sc cotnprcntlc quc sólo lir plt.rglcsiv¿ clirlxrración
dc los fenómenos tlel Derecho medi:rnt( con
ccptos, siclrrpre miis rcfinatlos, pcrnritc tlcscr¡bril l:r
regla de l:r cxpcricncia jurítlica. Lts prucbts rlc lrr
utilidad cle los conce¡rtos, e incluso tle aqucllos t¡uc,
por ser fruto de una más intensa labor cle abstraccirin
parecen más leianos de la práctica, se recogen c(rl
abundancia por cualquiera que esté en condiciones (lc
observar conjuntamente el uno y el otro campo. ¿Cl¡án,
tos serán los prácticos a los cuales no parezca quc, por
ejemplo, la distincirin entre el Derccho subictiao y ln
ftola.rfal o el ncgocio iurídico simulado y el tr.qori,,
indirccto,, o h frofosición y la notificación lc lt l¿-
tnanl¿ .iudicial, son sutilezas conceptt¡ales por lls crr:rles
los teóricos son rnás o menos abiertamente dcsprcciadosl
Y, sin embargo, ni el legislador ni el jucz sc
atreven a resolver problemas p¡ácticos de suma im¡rortancia
(por ejemplo, el de la posibilidacl de rlclcgirr'
un acto constitutivo de patria potestad, o el dcl trutamiento
de la asociación de comodato o el <lc las
consecuencias de la nulidad de la citación) si la cicnci;r
no les ha provisto de esos instrumentos parx trabajar.
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99

tl
EPILOGO
27.-Por lo demás, importa añadir que no sólo
los técnicos, sino también los científicos, guardan y
cultivan la ilusión de la separación entre la ciencia y
la técnica. Aunque también a los científicos puedc
ayudar la metodología.
Desgraciadamente, la reserva por no decir el desprecio
que tienen los técnicos por los científicos, es
devuelto con usura; es el fruto de una misma soberbia.
Cada uno de ellos cree poder hacer las cosas por
sí y para sí. Así sucede que no sólo la práctica se aleja
de la ciencia sino ésta de aquélla. El apólogo de
Menenio Agrippa, anda rcpetido por los unos y por
los otros. Por esto cs, en esta secesión de la ciencia,
como en todas las cosas de la vida, un¿ necesidad.
La verdad cs, que entre la ciencia y la práctica,
además de la diferencia de la tarca, cxiste la dcl estímulo.
La práctica se mueve por interés; la ciencia,
no. Si los cultivadores de esta mirasen al rendimiento
¡01

li I'l I- () (; o
Nll'l l()l ¡( )1.( )( i lr\ I )111. l )l';l(ltL l lo
inmediato o solamente al rendimicnto próximo, la
ciencia faltaría a su finalidad, Arar y no scgar cs su
divisa, Pcro hay que ser muy despreocupado para cultivar
la tierra sin pensar en la cosecha. Naturalmente
que aquí, y, sobre todo aquí, hay que seleccionar. Cierto
que también la ciencia sirve para vivir. Hay algunos
que cuando no han ¡ecabado tan modesto beneficio,
se sientan. Los demás, continúan el camino,
¿Ilacia dóndei ¿llacia la verdadl Esa no es la
meta; es la ruta, La verdnd no tiene mil ca¡as i pero
sí mil gradaciones. De hecho, se puede adecuar, poco
o mucho, la inteligencia a la naturaleza. Dice la ve¡-
dad el testigo que cuenta lo que ha comprendido del
asunto. Pero ¡cuánto ha comprendidol Buscar la
verdad quiere decir buscarla hasta el límite de nuestras
propias fuerzas. Pero iqué es lo que se busca?
iQué quiere decir que el hombre penetre en las cosas
o que éstas penetren en é1i
El secreto de las cosas es la ley. Este es el objeto
tlel srber, que es distinto del ver. La verdad científica
no es más que el conocimiento de las leyes de la naturaleza.
Y así como la más alta ley es aquella que se
impone a la voluntad de los hombres, así la más alta
verd:rd es la verdad moral. Sólo cuando la ha descubierto
el hombre sabe dónde ir. -{ fuerza de escrutar
las estrellas, el astrónomo ha llegado a conocer las
leyes a que obedece el firmamento; cuando las ha
conocido, stlt dór¡dc cstíttr las cstrellas que todilvía
no alclnzl a ver. ilis que asume el valor tle un siml.rclo
que la ley haya sido descubierta por é11 Así la
verdad ha bajado del cielo y la vía de la verdad es
la que conduce a é1.
He aquí la divina meta y la fuerza que impulsa
a los cultivadores de las ciencias para marchar. También
su camino tiene sus leyes como el camino de las
estrellas. No importa que gran parte de ellos lo ignoren,
o crean andar por donde quieren o no se acue¡den
de por dóndc deben salir. No importa que se ilusionen
de etapa en etapa, con haber conquistado la meta.
Ninguno de ellos importa, sino la interminable fila.
Quie n la contempla, cuando pone la ciencia como objeto
de su investigación, acaba por ver que marcha
hacia el ciclo. Cada ley descubierta es un paso hacia
esa ascensión. Toda confirmación de lo creado, aproxima
la criatura al Creador. Y el coro de las voces de los
inc:rnsables peregrinos, a lo largo de la vía sin fin,
cantn en una sinfonía prodigiosa la gloria de Dios.
702 r03

INDICE
P¡ó¡.oco-
¡, Posición de mi obra en l¿ ví¡ dc l¡ ciencia
:. l\itétodo de la ind.rgrciún
"3
IO
C,rpirur-o It¡ru eno
I, Cicncia v rócnic¡
1. Vctodologir v técnic.¡ cicntific¡
;. Problema de l¡ ciencia del Dcrccho
ó. Reglas del Derccho y ¡cgles dc lx expericncia juridicr
;. \¡aricdad dc las rcglas dc la cxpcricncir jurídice
3. Unidad dc l¡ cicnci¡
¡l
li
t1l
22.
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C¡r'ilo¡,o S¡c;unuo
9
IO.
I I.
t 7.
¡+.
I i-.
16.
I /-.
r 8.
r9,
D¡ro dc I.r r icnci.¡ dcl Dcr, cl'o
V¡ried.¡d dc l¡¡ ,,r.lcn,ruicnro, iuriJicos
.{ctos dc m.rnJ,,
\-olunt¡.1 r,,rri, . , rr. i.r .1, I rlnJ,
.\ctos dc ohc,li,.r,i., ¡ .l, .l,.ubcdicrrci'
,\ctos J" lucr;.'
PrueS¡ dc t", .,.',,,
lrincilio,l. l,¡ rc.,li,l.¡.1 l. I Ir, r.rh,'
Principio dc l¡ institLrci¡n,rlid,¡d ,lcl l)crccho
Princi¡io ,1,. L, u,,i,1.,,1 ,l, l l),.r,, h,'
Funcitin v cstructL¡r.r, cst.iti¡.¡ r tli:rinric¡ rlcl Dcrccho
3r
35
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4r
4+
17
5o
53
56
6o
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lNl)l('ll
C¡pírut.o'I'¡:¡cr:ro
ro. Comp¡reción
:¡. Cl¡sific¡ción
zz, Fo¡m¡ción c integración dc los conccptos
23, Descomoosición v recomposicirin dc los conccptos
24. Simetrír Jc los conccptos
2i. Def;nicioncs l dcnomin.rcioncs
26. Dcscubrinriento de hs reglas dc la expcricncia
61
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71
3o
s;
96
Epi¡-oco.
:7. Mctr dc la cicnci¡

2 Le ,t7 'S.001¡L\¿\\t0