Michel Coipel - Editions Larcier

LARCIER
PRÉFACE
Pour sa thèse, réalisée sous la direction du professeur André
Prüm, et soutenue le 18 février 2011, Isabelle Corbisier a obtenu le
titre de docteur en droit de l’Université de Luxembourg avec la
meilleure mention (excellent). Ayant eu le privilège de faire partie
du jury 1 , je me réjouis que ce remarquable travail fasse déjà l’objet
d’une publication sous un titre simplifié et interpellant : «La société :
contrat ou institution?» 2 .
Présenter ce livre est un honneur et surtout un bonheur.
Le lecteur doit d’emblée être averti : il ne trouvera pas à la fin de
l’ouvrage une réponse catégorique à la question posée par le titre
mais il ne sera pas étonné car la profondeur et l’originalité des
développements qu’il aura lus l’auront préparé à cette inévitable
issue.
Pour tenter de rendre compte de toute la richesse de l’œuvre foisonnante
d’Isabelle Corbisier je vais recourir à des métaphores
musicales et distinguer : des thèmes, des instruments, de la polytonalité,
des bémols, de la cadence et, enfin, une clef.
Des thèmes
Le thème central, qui donne son titre à l’œuvre, c’est la question
classique de savoir si la société participe du contrat ou de l’institution.
Mais, dès l’ouverture 3 , ce thème est associé à celui de la finalité
d’une société : s’agit-il de maximiser la richesse des actionnaires
(shareholders) ou de prendre aussi en compte d’autres parties prenantes
ou partenaires de l’entreprise comme les travailleurs ou des
tiers affectés en bien ou en mal par l’activité sociale (stakeholders)?
Chacune de ces deux finalités caractérise un modèle de corporate
governance. Le premier, shareholder-oriented, est de type financier
ou patrimonial et qualifié d’outsider : les intérêts autres que ceux
qui servent le patrimoine des associés restent à l’extérieur (outside)
et peuvent éventuellement être pris en charge par l’État mais en
tout cas pas par la société. Le second, stakeholder-oriented, est de
type managérial et qualifié d’insider : les autres intérêts sont pris en
compte en interne (inside) par le management et l’organisation de
la société.
1 Présidé par le professeur Jean-Jacques Daigre et composé, outre André Prüm et moi-même,
des professeurs Isabelle Riassetto et Michel Tison.
2 Le titre original de thèse était : «L’autonomie et l’organisation. Essai aux fondements du
droit privé comparé des sociétés».
3 Pp. 14-18.
VII

VIII
LA SOCIÉTÉ : CONTRAT OU INSTITUTION?
Comme dans un opéra de Wagner, ces deux thèmes reviendront
constamment dans tout l’ouvrage et seront développés dans de
nombreuses variations.
Des instruments
Pour jouer ces thèmes, Isabelle Corbisier mobilise quantité d’instruments
qui, pour l’oreille des juristes, vont apporter des sonorités
différentes du ton grave des querelles doctrinales traditionnelles.
L’analyse économique du droit, la sociologie, l’histoire économique
et politique, la philosophie générale et la philosophie du droit occupent
une place importante dans la partition : ce ne sont pas des
visions fugitives mais des études poussées qui élargissent considérablement
la perspective et nourrissent les thèmes.
Par exemple, la conception de la société comme un nœud de
contrats (nexus of contracts) provient d’une analyse économique du
droit des sociétés dite contractarienne que l’auteure ne se contente
pas de résumer pour l’essentiel mais explique en profondeur. Elle
remonte d’abord à ses origines dans l’utilitarisme des 17ème et
18ème siècles 4 puis dans le libéralisme d’économistes comme
Friedrich Hayek et Milton Friedman 5 ; elle met en évidence ses présupposés
que sont la rationalité instrumentale de l’«homo
oeconomicus» 6 et l’hypothèse d’efficience des marchés 7 ; elle
entame ensuite l’exposé des différentes théories qui relèvent de
l’analyse contractarienne, principalement la théorie des droits de
propriété 8 et celle de l’agence 9 , pour en arriver, enfin, à la théorie
du nœud de contrats proprement dite 10 qui exerce, en droit étasunien,
une forte pression en matière de sociétés publiques dotées
d’un actionnariat dispersé 11 .
Autre instrument : l’histoire. La dialectique contrat-institution est
longuement étudiée dans six systèmes juridiques : l’étasunien, le
français, le belge, le luxembourgeois, le néerlandais et l’allemand
mais cette étude s’accompagne d’élucidations historiques qui permettent
de mieux comprendre les différences entre ces systèmes et
4 Pp. 257-258.
5 Pp. 258-268.
6 Pp. 268-270.
7 Pp. 270-273.
8 Pp. 273-278.
9 Pp. 278-283.
10 Pp. 284-286.
11 Pp. 381-382.
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PRÉFACE
contribuent à dissiper les illusions de ceux qui rêvent à leur totale
disparition à l’ère de la globalisation. Voici deux exemples parmi
bien d’autres. Un : la vision allemande de la société comme un
«contrat organisationnel» se rattache à une volonté de liberté organisationnelle
en réaction à l’hostilité du nazisme envers pareille
liberté 12 et la Soziale Marktwirtschaft (économie sociale de marché),
modèle de type insider, s’est surtout développée après la seconde
guerre mondiale et a joué un rôle important dans la phase de
reconstruction du pays 13 . Deux : la convergence américano-britannique
vers un modèle outsider de corporate governance s’enracine
dans une histoire commune au 17 ème siècle, époque de la colonisation
britannique sur le territoire américain 14 .
De la polytonalité
Les notions de contrat et d’institution se développent selon différentes
tonalités en raison de leur fondamentale polysémie qui se
manifeste dans de nombreux passages de l’ouvrage et contribue
pour une importante part à sa richesse mais aussi à sa complexité.
Voici quelques exemples.
Les mots «institution» ou «institutionnel» servent à caractériser
les modèles insider de gouvernance mais si on s’occupe de la
nature de la société, l’institution s’oppose au contrat sans que la
question des finalités entre nécessairement en jeu.
La conception institutionnelle qui est de principe en droit néerlandais
se différencie nettement, par sa flexibilité, de la conception
française où l’optique est plus dirigiste 15 . Quant à la conception institutionnelle
belge, elle charrie de nombreuses divergences notamment
quant aux types de sociétés visées par la théorie 16 ou au
mécanisme qui donne naissance à l’institution (contrat ou faisceau
de déclarations unilatérales de volonté) 17 .
Ajoutez à cela que le terme «institution» a des sens variables en
droit, en économie et en sociologie 18 .
12 Pp. 553-555.
13 Pp. 547 et suiv.
14 Pp. 599-600.
15 Pp. 513-516.
16 Pp. 402-420.
17 Pp. 420-422.
18 Numéro 6.2.
IX

X
LA SOCIÉTÉ : CONTRAT OU INSTITUTION?
La vision contractuelle, quant à elle, se différencie souvent de la
théorie contractarienne et sert à désigner les progrès de la liberté
contractuelle 19 ou à expliquer la naissance de la société. De plus,
elle n’implique pas nécessairement l’adhésion à un modèle de gouvernance
outsider.
Mais la manifestation la plus importante de la polytonalité réside
dans la constatation qu’aucun des six systèmes juridiques étudiés
n’apparaît comme totalement institutionnel ou totalement contractuel
ou contractarien. «Chaque système comporte des dosages institutionnel
et contractuel permettant la prise en compte de la complexité
de la relation sociétaire et/ou la construction d’une théorie
de la personnalité morale» 20 .
Des bémols
Isabelle Corbisier possède un sens critique aiguisé qui la conduit
à relever les incohérences ou la face cachée de certaines positions
dont la solidité apparente est ainsi tempérée. On pourrait dire
qu’elle pratique une «impertinence méthodologique» : elle ne s’en
laisse pas conter et ne prend rien pour argent comptant.
Ainsi, malgré son admiration perceptible – et justifiée comme
pourra le constater le lecteur – pour le sociologue David Sciulli, elle
montre que, en dépit des réserves exprimées à de nombreuses
reprises par cet auteur envers l’approche contractarienne, son
«modèle constitutionnaliste sociétal (…) peut être perçu comme
légitimant de manière fonctionnelle une approche shareholderoriented
pour autant que celle-ci s’entoure de garanties procédurales»
21 .
Autre exemple : Maurice Hauriou qui est un des pères de la
notion d’institution en France – et auquel se réfère explicitement
Jean Van Ryn dans la théorie institutionnelle qu’il a exposée en
1954 22 – s’affirme positiviste tout en ajoutant, vu son fervent catholicisme,
que c’est un «positivisme chrétien». Mais Isabelle Corbisier
tient à souligner que l’idée d’œuvre (qui est l’âme de l’institution) et
les manifestations de communion (orientation spiritualiste) qui sont
deux des trois éléments principaux de la définition de l’institution
19 Par exemple : pp. 428-431 et 519-521.
20 P. 595.
21 P. 115.
22 J. VAN RYN, Principes de droit commercial, t. I, 1ére édit., Bruylant, 1954, pp. 206-207.
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PRÉFACE
par Hauriou, ajoutés au rôle secondaire que cet auteur confère à la
règle de droit, donnent à sa pensée une «orientation nettement
jusnaturaliste» 23 .
Dans la même veine, Isabelle Corbisier dénonce l’angélisme qui
s’attache à la notion d’intérêt social dans ses versions extrêmes :
soit la plus étroite puisque seuls les intérêts financiers à court terme
des actionnaires sont pris en compte, soit la plus élargie qui
«aboutit à une impasse en raison du caractère non nécessairement
convergent des divers intérêts impliqués» 24 .
De la cadence
Le mouvement pendulaire et l’approche dialectique sont omniprésents
dans l’ouvrage et lui donnent sa cadence. Que ce soit dans
l’exposé des théories, notamment économiques, ou dans l’étude
des systèmes juridiques, le va-et-vient, au fil du temps, entre les
positions institutionnelles et contractuelles, les tentatives de conciliation
des contraires font entrer le lecteur dans la danse et le
convainquent de plus en plus de l’absurdité de l’idée d’une «fin de
l’histoire du droit des sociétés» avancée en 2001 par deux auteurs
américains appartenant pourtant à de prestigieuses law schools
(Yale et Harvard) 25 .
Une clef
Comment expliquer l’éclatante réussite d’Isabelle Corbisier dans
l’étude d’une question que certains trouvent dépassée et peu pratique.
Un débat «académique» dit-on parfois, ce qui est évidemment
péjoratif et, au surplus, particulièrement étonnant lorsque
pareil propos émane de professeurs d’université.
La clef de la réussite c’est l’ouverture d’esprit d’Isabelle Corbisier,
sa curiosité insatiable et sa foi dans la rationalité limitée qui invite au
débat argumenté et non aux affirmations péremptoires.
Sur le plan formel, cette curiosité et cette horreur des sentiers
battus induisent une manière très personnelle d’écrire et d’agencer
les développements. Continuons l’analogie avec la musique : de
même qu’un mélomane averti reconnait, après quelques mesures,
du Mozart ou du Wagner, le spécialiste belge ou luxembourgeois
23 Pp. 157-158.
24 P. 645.
25 Pp. 14-18 et 352-354.
XI

XII
LA SOCIÉTÉ : CONTRAT OU INSTITUTION?
du droit des sociétés peut dire sur base de quelques pages que
l’auteure est Isabelle : «Ah c’est bien elle!». Certains peuvent préférer
une autre façon de rédiger mais la manière d’Isabelle Corbisier
force le respect et l’admiration car elle travaille cartes sur table en
fournissant au lecteur tout le matériau sur lequel elle appuie ses raisonnements,
ce qui atteste sa rigueur et son honnêteté intellectuelles.
Comme je l’ai écrit au début, cette recherche ne pouvait déboucher
sur une conclusion qui aurait désigné le vainqueur de la joute
entre contrat et institution.
Le débat n’est pas clos mais il y a des pistes. Il restait donc à Isabelle
Corbisier une seule façon de conclure : former le vœu que le
droit des sociétés ne ferme pas les portes, ne dérive pas vers un
modèle pur, quel qu’il soit, et, de la sorte, qu’il laisse le débat
ouvert. C’est essentiel dans une société démocratique!
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