Un faux problème : monisme ou dualisme dans la législation ... - Lalive

Un Faux Problème: Monisme ou Dualisme dans la
législation arbitrale?
Pierre LALIV
Avocat, Professeur honoraire de l'Université de Genève
Membre de l'Institut de Droit International, Président d'honneur de l'Association
Suisse d'Arbitrage (ASA) et de l'Institut du Droit des Afaires Internationales
de l'Ce
De tous les sujets qui, dans le vaste domaine de l'arbitrage du commerce international,
seraient propres à servir de thème à un hommage au professeur DESSE-
MONTET, notre savant et dynamique collègue lausannois, la question qui forme le
titre de la présente contribution n'est certes pas celle qui soulève le plus d'intérêt
des praticiens ou des auteurs. Il semble même qu'elle passe le plus souvent inaperçue.
Aussi se justifie-t-il sans doute, en guise d'introduction, de tenter d'en justifier
le choix.
L'élaboration d'une loi fédérale de procédure civile a conduit certains des experts
consultés à s'interroger sur la réglementation de l'arbitrage interne et, parfois,
sur la place du Concordat intercantonal d'arbitrage. A cette occasion, quelques
voix se sont même fait entendre pour regretter les (( lacunes )) du Chapitre 12
de la Loi fédérale de droit international privé (LDIP) sur l'arbitrage international,
voire pour préconiser son remplacement par une loi unique et plus détailée, qui
régirait simultanément et de manière identique tant l'arbitrage interne que l'arbitrage
international, selon la doctrine (( moniste )).
Bien que ces opinions soient restées minoritaires, et même isolées à notre
connaissance, à juste titre ainsi qu'on va le voir, elles ne laissent pas de mériter
un minimum d'attention et de discussion.
Sur le premier point - les (( lacunes)) ou prétendues lacunes de la LDIP
en matière d'arbitrage international - il n'est guère nécessaire de s'étendre tant la
critique nous paraît manifestement mal fondée, pour plusieurs raisons.
Elle l'est tout d'abord, d'un point de vue historique et politique. Un bref rappel
suffra ici aux efforts déployés par l'Association Suisse de l'Arbitrage (ASA)l pour
surmonter l'opposition d'une poignée de partisans de la (( souveraineté cantonale ))
i Voir par exemple N. 2 du Bulletin ASA, 1983, p. 22-28 et N. 3 p. 17-25, 1984.
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en matière de procédure, hostiles à toute codification fédérale. Il est également
amusant que cette hostilité ait été motivée, chez quelques juristes, par l'idée singulière
qu'une codification fédérale du droit international privé freinerait, voire tarirait,
l'æuvre créatrice de la jurisprudence! Nous n'inventons rien. De"tels exemples
valent d'être rappelés, car ils pourraient servir de leçons d'humilité doctinale
et montrent que, même chez de savants auteurs, le bon sens n'est pas toujours la
chose du monde la mieux partagée. C'est l'occasion de citer une pensée indulgente
de CALVI: (( Neque sic entendum rigorem ut non aliqua in re ineptere liceat )l.
D'un point de vue (( politique )), les experts qui furent appelés, par la Commission
du Conseil National, à proposer un projet de Chapitre 12, étaient bien conscients
de l'opportnité et même de la nécessité d'un texte simple. A céder au perfectionnisme
et à vouloir trop (( charger le bateau )), le risque était grand de compromette
l'adoption parlementaire de ce chapitre relatif à l'arbitrage dans la
LDIP, chapitre dont le Conseil des Etats n'avait pas hésité, on le sait, lors d'une
phase précédente à voter la suppression par 18 voix contre 17 !
A ces considérations que l'on peut appeler de (( politique suisse )) s'ajoutait une
considération, plus permanente, de politique législative propre à la matière en
cause: les auteurs du Chapitre 12 de la LDIP (praticiens ou législateurs) comprenaient
les inconvénients qu'aurait une législation détailée, dont les dispositions
compromettaient la nécessaire flexibilité de l'arbitrage et la liberté d'action des arbitres,
comme des parties, et risqueraient de favoriser les incidents et contestations
de procédure. En d'autres termes, ils n'ont pas entendu céder, à l'époque, à ce que
nous avons cru pouvoir appeler la (( fureur réglementaire ))3, soit une certaine manie
contemporaine, flagrante notamment, aujourd'hui encore, chez diverses institutions
d'arbitrage nationales ou internationales, consistant - parfois faute d'activité
plus concrète - à multiplier, dans un optimisme naïf, les règlements, modèles,
directives ou (( guidelines )) de détail, en croyant par là réaliser des progrès.
Cela précisé - et qui devait l'être - reste à aborder la véritable question: seraitil
préférable de traiter en une seule législation arbitrage (( interne)) et arbitrage
(( international ))? Inutile de rappeler que cette question ne se posait pas et ne
pouvait se poser à l'époque de l'élaboration de la LDIP, pour les raisons constitutionnelles
que nul juriste suisse n'ignore. Elle mérite aujourd'hui quelque réflexion,
non pas du seul point de vue suisse mais sur le plan du droit comparé et,
mieux, de la théorie générale.
S'attarder sur le terrain du droit comparé de l'arbitrage (terrain si utile
et frctueux à d'autres points de vue) serait à notre avis d'un intérêt fort limité,
aux fins de déterminer la (( supériorité )) intrinsèque4 de l'un ou l'autre des deux so-
2 On en trouvera la traduction, que l'on espère correcte, comme la citation, au Bulletin
ASA de 1984, N. 3, p. 168.
3 ln Bulletin ASA de 1994, N. 2, p. 213-219.
4 V. Pierre MAYER, Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage international 1, in Revue de
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l'Arbitrage 2005, N. 2, p. 361-374, N. 17, qui, à la question (( Faut-il distinguer arbitrage

Un Faux Problème:
Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale?
lutions ou systèmes, moniste ou dualiste. Est-il préférable de distiguer arbitrage
interne et arbitrage international ou vaut-il mieux les assimiler? Un coup d'oeil
rapide aux législations européennes montre la diversité des solutions. Ainsi trois
groupes peuvent être distingués : le premier est celui des pays disposant d'une législation
spéciale pour l'arbitrage international (Suisse, France, Danemark, Irlande,
Grèce). Le second est celui des pays ayant opté pour une législation unique
(Pays-Bas, Allemagne, Autriche, Angleterre, Espagne, Finande, Norvège). Enfn,
un troisième groupe est celui des pays qui, tout en ayant choisi le principe d'une
législation unique, ont apporté à cette dernière un certain nombre de (( dérogations
)), par des dispositions spécifiques à l'arbitrage international, ce qui pourrait
ou devrait, en théorie ou en simple logique, les rattacher plutôt au groupe ou à la
famile (( dualiste )), dès lors que l'identité de régime n'est que partielle.
Les raisons pour lesquelles un législateur a choisi l'un de ces régimes juridiques
varient, inévitablement, d'un pays à l'autre et dépendent souvent de son histoire,
de ses traditions nationales, de son expérience plus ou moins grande du
commerce international, voire de raisons (( techniques )) ou d'expériences comme
l'ancienne répartition constitutionnelle suisse des compétences entre procédure
et droit de fond. De même, en France, la jurisprudence a graduellement introduit
un régime dualiste, pour paller l'inadaptation à l'arbitrage international du droit
interne de certaines règles rigoureuses et trop contraignantes (ainsi dans les arrêts
Hecht de 1975, Menucci de 1975, Gosset de 1963) avant de confirmer cette approche
par un Décret du 12 mai 19815.
Face à ce panorama contrasté des législations sur l'arbitrage, on discerne mal g
priori selon quel critère objectif ou juridique il nous serait permis de porter un jugement
de valeur entre les pays6, et entre monisme et dualisme. Pourtant, il est au
moins un élément qui, aux yeux de certains commentateurs, justifierait la (( supériorité
intrinsèque)) du système moniste. Il s'agit de la diffculté de définir, et
d'utiliser, de manière prévisible le ou les critères de l'internationalité propres
à identifer avec sûreté ce qui est arbitrage (( international )), auquel va s'appliquer
un régime spécifique. Or les critères varient, de lege lata, même entre pays voisins
comme la France et la Suisse, la première ayant opté, on le sait, pour un critère
matériel ou substantiel, celui de la mise en cause des (( intérêts du commerce international
)) (formule souple voire ambiguë héritée de la jurisprudence Matter sur
les paiements internationaux), alors que la seconde a préféré s'en tenir à une méthode
(( conflictualiste )) et trancher dans le vif avec une formule, celle de l'article
interne et arbitrage international?)) répond, à juste titre (N. 15), (( il n'est pas possible de
répondre dogmatiquement, et pour l'univers entier )).
5 L'étude, citée supra note 4, de MAYER, contient un résumé de l'évolution de la
jurisprudence française, tout en remettant en cause la position du droit français, jugée
(( extrême )) (N' 7-10).
6 Lire à ce sujet le remarquable Droit Comparé de l'Arbitrage interational de Jean-François
POUDRET et Sébastien BESSON, Bruxelles, Paris, Zurich, Bâle, Genève 2002, en
partculier le chap. 1.3 L'interationalité de l'arbitrage, p. 23 ss.
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176 alinéa 1 LDIP reconnue d'emblée comme discutable mais d'un maniement
plus aisé et plus prévisible?
Dans deux études récentes, notre estimé collègue genevois François PERRT a
démontré, après d'autres critiques, quelques imperfections de la LDIP à cet égard.
Avec raison. Mais il convient d'indiquer d'emblée, à ce stade, qu'il n'en résulte aucunement,
à notre avis, un argument en faveur d'un régime moniste de l'arbitrage
- la question n'étant pas, ainsi qu'on le verra, celle des critères ou des méthodes de
distinction mais celle de savoir s'il est ou non souhaitable, d'un point de vue poli-
tique, social et juridique, qu'arbitrage interne et arbitrage international soient
soumis à une réglementation identique.
Sur le terrain du droit international privé, dont les processualistes purs semblent
avoir tendance à oublier ou minimiser les enseignements, la diffculté de définir
ce qui est (( international)) (appelant un régime particulier) et ce qui ne l'est
pas est un vieux problème, tout à fait général, qui se pose quasiment dans tous les
domaines du droit et y reçoit nécessairement des solutions diverses. Personne
n'en a jusqu'ici tiré argument, même en notre époque de globalisation croissante,
pour soutenir qu'il faudrait abolir la distinction entre ce qui est national
et (( interne )), et ce qui est étranger et (( international )). Ainsi l'article premier de la
LDIP énonce les matières que la loi régit (( en matière internationale )), sans tenter de
définir de façon uniforme cette (( internationalité )), dont l'existence et l'intensité
sont à l'évidence susceptibles selon les cas de multiples variations et nuances.
En bref, dans le domaine de l'arbitrage, comme dans celui de la compétence
judiciaire ou dans ceux du droit privé matériel, les auteurs, législateurs
et praticiens qui sont conscients de la réalité internationale du monde contemporain
ne sauraient ignorer l'expérience pluriséculaire qui a donné naissance à la
science du droit international privé, lequel est fondé sur l'identifcation et l'importance
des éléments d'extranéité de chaque donnée et voit (( son rôle augmenter et ses
tâches s'accroître dans le contexte actuel de globalisation et de mondialisation,,.
Il n'en reste pas moins qu'une absence de distinction - entre l' (( interne))
et l' (( international)) - offe en pratique au moins un avantage, par exemple
en matière d'arbitrage. Et l'on comprend aisément que des processualistes l'appellent
de leur voeu - ce d'autant plus que la (( spécificité )) de l'arbitrage international
- sur laquelle nous avons fortement mis l'accent (avec d'éminents collègues et
amis français comme Berthold GOLDMAN et Philippe FOUCHARD) - notamment
pour promouvoir une législation fédérale - n'exclut nullement des analogies entre
les deux institutions. Le monisme présente en effet cette (( supériorité)) de supprimer
la question, théoriquement délicate, de la qualification. Il devient inutile
de rechercher les meilleurs critères de distinction et si telle ou telle donnée de fait
7 V. Pierre LALIV / Jean-François POUDRET / Claude REYMOND, Le droit de l'abitrage
interne et international en Suisse, Lausanne 1989, ad 176.2.3, p. 292 ss.
8 Bernard DUTOIT, Le droit international privé ou le respect de l'altérité, Bruxelles / Genève /
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Zurich / Bâle et aL. 2006, p. 1 ; v. aussi p. 5.

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Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale?
présente ou non des éléments d'extranéité suffsants, ou une internationalité d'une
intensité assez grande pour justifier l'application de règles spécifiques. Cette supériorité,
théoriquement incontestable, semble avoir motivé, à en croire A. J. VAN
DEN BERG, le choix du législateur néerlandais d'un régime unique, dans l'idée
que : (( what was good for domestic arbitration was also appropriate for international arbitration
)).
L'observation est intéressante non pas en tant qu'elle nierait la spécificité de
l'arbitrage international (elle semble au contraire la reconnaître), mais en ce qu'elle
prend pour modèle ou pour point de départ le régime interne néerlandais pour
l'étendre ensuite à l'arbitrage internationaL. Ce raisonnement (bon ou mauvais ?)
ne saurait, selon nous, être critiqué. Il s'agit d'un simple jugement de politique législative,
qu'il appartient à chaque pays de former ou d'adopter dans l'exercice de
sa souveraineté (sous réserve bien sûr des traités et de la coutume internationale),
et qui n'est donc ni meilleur ni pire que celui des Etats ayant, eux, préféré une lé-
gislation dualiste.
Ajoutons que dans les autres pays partisans d'une législation unique (donc
identique pour les (( deux arbitrages )), comme l'Allemagne ou l'Angleterre), il se
peut que la motivation essentielle ait consisté plutôt - si l'on peut dire à l'inverse _
à considérer que (( what was good for international arbitration was also appropriate for
domestic arbitration ))9.
Et cette façon de présenter le problème nous paraît clairement préférable à la
précédente, en ce qu'elle ilustre mieux le choix, répétons-le politique, ouvert à
chaque législateur, dès lors que l'on admet la généralisation suivante: si l'arbitrage
international moderne appelle, et est caractérisé par la liberté, par la souplesse
et une très large autonomie des parties, il n'en est pas nécessairement de
même pour l'arbitrage interne et local, lequel constitue toujours en quelque mesure
une exception au monopole de justice détenu par l'Etat et une concurrence
pour le pouvoir judiciaire. Preuve en serait, s'il en était besoin, que les critères
de l'arbitrabilité sont souvent, voire généralement plus stricts, plus contraignants
que ce n'est le cas en matière internationale.
Un législateur national qui, pour la première fois, serait appelé à réglementer
l'arbitrage - ou, mieux, les arbitrages - et placé devant le choix entre monisme et
dualisme, pourrait certes opter pour le premier terme de l'alternative, à la néerlandaise.
Mais il n'aurait alors, en réalité, pas le choix. On voit mal comment, à
peine de méconnaître le grand libéralisme et la souplesse qui ont fait le succès de
l'arbitrage international moderne - devenu le moyen ordinaire de solution des litiges
du commerce international - il pourrait imposer à ce dernier les mêmes règles
détaillées généralement prescrites pour l'arbitrage interne (par exemple sur le
mode de constitution du tribunal arbitral, le contenu et les formes de la sentence,
le déroulement de la procédure). Pourrait-il sérieusement méconnaître les conditions
encore spécifiques (malgré la mondialisation et l'unification partielle du
9 Selon POUDRET / BESSON, op. cit., N. 25.
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droit réalisée par exemple par la CNUI et sa (( Loi Modèle ))) du commerce international,
sans risquer un isolement préjudiciable à ses intérêts 7
En fait l'assimiation, chère aux partisans de la doctre moniste, n'est concevable
que dans un sens, dans la soumission de l'arbitrage interne au même régime
qui est applicable à l'arbitrage international, et non pas en sens inverse. Ainsi, et
seulement ainsi, à notre avis, pourrait être réalisé le (( rêve unificateur)) des processualistes
qui, en Suisse, par perfectionnisme et dans un souci de simplification,
croient pouvoir préconiser l'extension de la nouvelle loi fédérale de procédure civile
à l'arbitrage internationaL.
Dans le volume Unifcation de la Procédure Civilt!°, le Professeur PERRT se demandait
à plusieurs reprises (( s'il était opportun de maintenir la dualité de régimes entre
arbitrage interne et arbitrage international alors même que dans d'autres pays, tell'Allemagne,
cela depuis la réforme du 22 décembre 1997, l'arbitrage intere et l'arbitrage international
font l'objet d'une seule et même réglementation (§ 1025 al. 2 ZPO). La question se
pose d'autant plus que.... l'avant-projet de CPCS présente non seulement des améliorations
notables au regard du concordat qu'il est appelé à remplacer, mais encore résout certaines
questions laissées ouvertes par le Chapitre 12 de la LDIP )).
Une opinion analogue est professée dans le même ouvrage par un autre éminent
processualiste, le professeur Jean-François POUDRETll, selon qui la dualité
de régimes ((peut être à cerains égards jugée rétrograde, alors qu'elle était considérée il y a
une vingtaine d'années comme une solution d'avant-garde propre à promouvoir la spécifcité
de l'arbitrage international )). On observera sans surprise que, selon ces deux auteurs,
la sous-commssion d'experts sur l'arbitrage interne, composée de processualistes,
s'est montrée d'emblée convaincue de l'opportnité d'adopter une solution moniste,
mais (( n'a pu que s'incliner devant la volonté bien arrêtée de l'autoritéjédérale ))12.
Encore une fois il nous paraît vain de rechercher les valeurs respectives du
choix législatif moniste et du choix dualiste, ou de se demander si l'option actuelle
de l'autorité fédérale est (( progressiste )) ou (( rétrograde )). Et que plusieurs de nos
voisins aient opté pour l'un ou pour l'autre nous paraît d'une pertinence limitée
voire nulle, pour les raisons esquissées ci-dessus. Plus intéressantes nous semblent
les considérations suivantes, qui procèdent, certes d'une autre vision que procéduraIe
ou (( processualiste )), celle d'un internationaliste, familier de l'arbitrage international
beaucoup plus, avouons-le, que du formalisme et des subtilités de la
procédure civile13.
io Rita TRGO TRIADE / Nicolas JEANDIN (édit.), Unifcation de la procédure civile: pré-
sentation et critique de l'Avant-projet de Loi fédérale de procédure civile suisse: journée en
l'honneur du Professeur François Perret, Genève 2004.
ii Op. cit., p. 153.
12 POUDRET, loc. cit; PERRT p. 152 etpassim.
13 Encore que les vicissitudes des carrères universitaires nous aient amené à enseigner à
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nos débuts, entre autres, la procédure civile!

Un Faux Problèm :
Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale?
Première remarque: il est significatif que plusieurs des pays ayant, comme
l Angleterre, opté (apparemment et en pricipe) pour un système moniste, aient
jugé nécessaire de lui apporter plusieurs (( dérogations )) ou (( exceptions )) relatives
à l'arbitrage international, tant il est vrai que les réalités du commerce international
ne peuvent être totalement ou systématiquement ignoréesl4.
Deuxième observation: si partisan qu'il soit, dans les deux études citées, d'une
abrogation de la solution fédérale dualiste, notre collègue François PERRT (dont
on sait l'expérience pratique de l'arbitrage), a pris soin de nuancer son (( plaidoyer
moniste )) ; il souligne l'importance qu'il y a à conserver (( les acquis progressistes de la
LDIP )). Il va même jusqu'à préconiser à la fois (( l'application d'une seule et même loi
à tout arbitrage ayant son siège en Suisse )), mais une loi assortie de (( quelques disposi-
tions dérogatoires en faveur des arbitrages de nature stn"ctement interne )).
Troisième et quatrième observations: les processualistes partisans d'une solution
moniste (avec ou sans (( dérogations )) ou (( exceptions )) fondée sur la spécificité
de l'arbitrage international) ont-ils assez réfléchi, d'une part à la nature et au
contenu respectifs de l'arbitrage qualifié d' (( interne)) et de l'arbitrage (( international
)), et d'autre part aux conséquences politiques et pratiques d'un régime
identique 7
Sur le premier point, on se bornera à rappeler la différence assez normale des
approches des juristes spécialistes du droit international d'une part et, de l'autre,
des spécialistes du droit interne et national, tels la majorité des processualistes.
Beaucoup de ces derniers, s'ils viennent à être en contact avec un arbitrage international,
ramènent toutes les questions (comme juridicité de l'arbitrage, arbitrabilité
et validité du consentement, etc.) à la seule loi du (( siège )), selon une philosophie
(( monolocalisatrice)) qui, bizarrement, veut ignorer que le choix du siège
s'explique le plus souvent par sa (( neutralité )), c'est-à-dire par son absence de tout
15 , donc n'a pas grand chose
rapport significatif avec les parties et l'objet du litige
de (( caractéristique )), en termes de droit international privé.
De nombreux praticiens du droit, avocats, conseils juridiques, arbitres
et même juges étatiques - que l'on nous pardonne cette parenthèse et cette généra-
lisation, moins audacieuse qu'il n'y paraît - paraissent (( conditionnés)) depuis
longtemps par la composition et les lacunes des programmes universitaires, à plus
de 50 % centrés sur les branches de droit interne et où le droit international, publicou
privé, est une simple branche facultative et non obligatoire. Situation véritablement
paradoxale à notre époque d'internationalisation ou de globalisation
généralisée, ainsi que l'a reconnu par exemple à plusieurs reprises l'Institut
14 V.PERRT, op. cit. in Festchrift Kellerhals, p. 55-63.
15 C'est ce que démontre avec clarté le cours magistral donné en juilet 2008 à l'Académie
de Droit International de La Haye par le Professeur Emmanuel GAILLAR, un expert
renommé de la matière, sous le titre Aspects Philosophiques du Droit de l'Arbitrage
International, N. 14-15.
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de Droit International16. Le fait est que certaines sentences arbitrales dites internationales,
tout comme d'aileurs les arrêts de certaines Cours suprêmes, témoignent
encore d'une compréhension ou d'une connaissance très insuffsante du droit internationaL.
Notre quatrième observation concerne les conséquences pratiques ou politiques
du monisme, soit du refus (lui véritablement (( rétrograde ))) de reconnaître la
spécificité de l'arbitrage internationaL. Or les conséquences négatives de l'assimiation
ou du refus de la spécificité apparaissent nettement de l'évolution actelle des
esprits et de divers trbunaux, par exemple aux Etats-Unis - pays dont la législation
peut ou doit être rangée parm les système monistes.
Il s'y dessine à notre époque une réaction crtique contre l'arbitrage - réaction
propre à menacer les progrès accomplis quant à l'arbitrage international, alors
qu'elle se fonde sur des exemples tirés du droit interne, en particulier ceux des relations
de droit du travail et ceux impliquant la protection des consommateurs17.
Pour une série de matières, selon ces critiques, seuls les tribunaux ordinaires devraient
être compétents, et l'arbitrage devrait être proscrit, comme nécessairement
favorable au plus fort, voire dissimulant des manæuvres frauduleuses ou restreignant
illicite ment la concurrence.
Les défauts et les risques de cette conception (( moniste)) et de cette critique
ont été mis en lumière de manière convaincante, avec autant de vigueur que de
verve par Jan PAULSSON, dans une conférence récente à la McGil1 Universit/8.
On y trouve une réfutation en règle des thèses (( anti-arbitrales )) soutenues par un
professeur de la Georgetown Law School, M. Herbert KRONSTEIN, un ancien fonctionnaire
du u.s. Department of Justice9. Connaisseur particulièrement expérimenté
de l'arbitrage international, Jan P AULSSON n'a aucune peine à démontrer à la
fois les caractères spécifiques de l'arbitrage et les raisons pour lesquelles, (( in the
complex world of corporate business)), la solution des litiges par la voie judiciaire nationale
a été largement écartée ou exclue par les parties aux relations commerciales
internationales20.
16 Par exemple dans sa Session d'Athènes, v. Annuaire 1979, voL. II, du 12.9.1979, dont la
Résolution souligne avec fermeté le caractère (( indispensable )) de la connaissance du droit
international public et du droit international privé (et les liens de ces deux disciplines)
pour un grand nombre de praticiens, juristes et politiques.
17 A quoi certains ajoutent le cas des ventes ou locations d'automobiles ou de bétail, les
prêts comportant des restitutions d'impôts, etc.
18 Lors de la John E.e. Brierley Memorial Lecture du 28.5.2008 (à paraître).
19 Sous le titre révélateur de (( Business Arbitration - Instrument of Private Government )), 54
Yale L.J. 36 (1944)
20 L'auteur critique en particulier, page 21, le Rapport SCHLOSSER, selon lequel, au sein de
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l'Union Européenne, le recours à l'arbitrage pourrait ou devrait être remplacé par une
solution judiciaire, selon les Règlements de Bruxelles, permettant ainsi au défendeur de
détruire les avantages fondamentaux de l'arbitrage international (dont la relative rapidité),
par exemple par le mécanisme dit de la (( torpille italienne)) !

Un Faux Problème:
Monis ou Dualise dans la législation arbitrale?
Le titre même du brilant plaidoyer de P AULSSON, tout comme son contenu,
ne laisse aucun doute au lecteur quant à l'expérience et à la philosophie
((( dualiste ))) de son auteur: (( International Arbitration is not Arbitration )), ce qui, on
l'aura compris, exclut ou tout au moins miimise toute idée d'analogie avec l'arbitrage
interne. Comme le dit l'auteur avec humour: (( International arbitration is no
more a (( type )) of arbitration than a sea elephant is a type of elephant. True, one reminds us
of the other. Yet the essential difrence of their nature is so great that their similarities are
largely illusory )).
L'image fait penser à l'objection souvent évoquée par les critiques et consistant
à souligner la diffculté extrême, voire l'impossibilté, qu'il y a ou qu'il y aurait de
défiir ou de qualifier un éléphant. A quoi la réponse anglaise classique est, on le
sait, (( 1 do not know how to defne an elephant, but 1 recognise one when 1 see one! )). On
serait tenté de rétorquer de même à ceux qui invoquent le caractère prétendument
trop (( vague )) de notions comme l'ordre public international (ou, mieux encore,
l'ordre public (( transnational ))), ou les (( principes généraux du droit )), pour ne
pas parler de la (( lex mercatoria)) ou du ((jus co gens )).
Concluons : les préférences de chaque législateur national, quant au choix entre
une dualité ou une unité de réglementation en matière arbitrale sont en définitive
une question de politique juridique qu'il appartient à chaque pays de trancher.
Pour les auteurs, les théoriciens, les praticiens du droit, il s'agit en réalité,
croyons-nous, alors que le contenu des dispositions légales adoptées ne l'est évidemment
pas, d'un (( faux problème )).
263

Mélanges en l'honneur de
François Dessemontet
Edgar Philippin,
Philippe Gilliéron,
Pierre- François Vulliemin,
Jean- Tristan Michel (éd.)
fêEDlûf\Ç)