DROIT PUBLIC COMMANDE PUBLIQUE DROIT ... - economie.gouv

D I R E C T I O N D E S A F F A I R E S J U R I D I Q U E S 

C J F I 

DROIT PUBLIC 

Chronique des QPC 

Un Domaine royal au Palais royal 

Le Grand Paris 

COMMANDE PUBLIQUE 

Comptables publics et marchés publics : 

contrôler n’est pas juger ! 

Code des marchés publics : dans 

les coulisses de la valse des seuils 

de procédures 

Des sociétés d’économie mixte locales 

aux sociétés publiques locales 

COURRIER JURIDIQUE DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE 

AVRIL-MAI-JUIN 2012 - N° 68 - 10 euros 

DROIT COMMUNAUTAIRE 

ET INTERNATIONAL 

Droit européen des contrats : la proposition 

de règlement relatif à un droit commun 

européen de la vente 

La commission de certification des comptes 

des organismes payeurs (CCCOP), auditeur 

externe des dépenses financées par les 

fonds agricoles européens 

DROIT PRIVÉ 

La légalité des mesures de filtrage 

et de blocage imposées aux fournisseurs 

d’accès : à propos des affaires SABAM

Sommaire 

Éditorial................................................................................................................................... Page 1 

Droit public 

Les QPC (décembre 2011 à février 2012) 

Par Serge Marasco (Direction des affaires juridiques) ........................................................... Page 2 

Un Domaine royal au Palais Royal 

Par Tatiana Ayrault (Direction des affaires juridiques) ........................................................... Page 11 


Par Jean-Marie Pontier (Professeur à l’École de droit de la Sorbonne - Université de 

Paris I) .................................................................................................................................. Page 17 

Commande publique 

Comptables publics et marchés publics : contrôler n’est pas juger ! 

Par Guillaume Delaloy (Direction des affaires juridiques) ...................................................... Page 30 

Code des marchés publics : dans les coulisses de la valse des seuils de procédures 

Par Michel Dupont (Direction des affaires juridiques) ............................................................ Page 40 

Des sociétés d’économie mixte locales aux sociétés publiques locales 

Par Urbain Ngampio-Obélé-Bélé (Maître de Conférences en droit public - Université 

Paul Cézanne Aix-Marseille III) ............................................................................................. Page 51 

Droit communautaire et international 

Droit européen des contrats : la proposition de règlement relatif à un droit commun 

européen de la vente 

Par Simon Chardenoux (Direction des affaires juridiques) ..................................................... Page 59 

La commission de certification des comptes des organismes payeurs (CCCOP), 

auditeur externe des dépenses financées par les fonds agricoles européens 

Par Marie-José Palasz (Présidente de la CCCOP) ............................................................... Page 62 

Droit privé 

La légalité des mesures de filtrage et de blocage imposées aux fournisseurs d’accès : 

à propos des affaires SABAM 

Par Marie Latournerie (Direction des affaires juridiques) ....................................................... Page 67 

Ce numéro est imprimé sur du papier recyclé

Éditorial 

D’un ministère à l’autre… 

Nouveau Gouvernement et nouveaux ministres, l’alternance se traduit également par un redécoupage 

des périmètres d’intervention des uns et des autres. Nous avons ainsi de nouveaux ministères, bénéficiant 

de nouveaux décrets d’attribution : tout est désormais en place pour que le Gouvernement se mette au 

travail, avec l’aide d’une administration « placée sous son autorité », « mise à sa disposition », ou 

encore à laquelle il « fait appel, en tant que de besoin »... Le décryptage de ces subtilités de rédaction 

est un exercice traditionnel pour les directions d’administration centrale. 

La tâche n’est en effet pas nouvelle. Quatre ans après le lancement de la révision générale des 

politiques publiques, le décloisonnement des administrations et la réorganisation de celles-ci en 

fonction des priorités de l’État ont donné naissance à des structures plus importantes, portant souvent 

le nom de directions générales, et que leur taille met désormais au service de plusieurs ministres 

dont les missions et contours respectifs, au gré des évolutions politiques, économiques et sociales, 

évoluent fréquemment… L’exégèse des décrets d’attribution est désormais bien rodée ! 

Les ministères économiques et financiers sont particulièrement impactés par le redécoupage : à la 

distinction entre l’économique et le comptable, se substitue une architecture nouvelle où l’on retrouve, 

d’une part, le ministre de l’économie, des finances et du commerce extérieur et, d’autre part, le 

ministre du redressement productif, chacun pourvu de deux ministres délégués. Cette évolution 

entraîne des effets différenciés pour les directions. Ainsi, par exemple, la direction de la législation 

fiscale (DLF) perd son rattachement spécifique pour retrouver une situation plus pyramidale. Il faut 

dire que l’architecture ancienne présentait une singularité : la direction générale des finances publiques 

(DGFIP) était rattachée au ministère des comptes publics mais la DLF, une des quatre directions de 

la DGFIP dépendait elle du Ministre des Finances… . 

La direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy est placée sous l’autorité conjointe des deux 

nouveaux ministres, mais elle est appelée à en servir d’autres. La DAJ est ainsi à la disposition, 

« pour les affaires relatives à l’énergie », du ministre de l’écologie, du développement durable et de 

l’énergie, et également, « en tant que de besoin », du ministre du travail, de l’emploi, de la formation 

professionnelle et du dialogue social, et enfin du ministre de la réforme de l’État, de la décentralisation 

et de la fonction publique, « pour l’exercice de ses attributions ». 

Ces différents cas de figure, qui se traduiront, dans les faits, par des sollicitations d’horizons variés, 

nécessiteront la définition de nouvelles relations de travail, formalisées dans des conventions de 

gestion. S’il peut paraître naturel qu’une direction à vocation horizontale comme la DAJ doive faire 

face à un accroissement de l’hétérogénéité de son champ de compétences, il faut toutefois veiller à 

ce que ne se généralise pas l’effet de cliquet qui tend à donner une compétence nouvelle dès lors 

que le champ d’attributions des Ministres évolue mais qui omet de rectifier le tir quand une compétence 

quitte la sphère de Bercy. C’est là sans doute la limite au caractère interministériel d’une direction 

des affaires juridiques. 

Catherine Bergeal 

Directrice des affaires juridiques 

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 68 - deuxième trimestre 2012 1

2 

Droit public 

Les QPC (décembre 2011 à février 2012) 

Par Serge Marasco 

Les QPC analysées pour la période considérée ont plus particulièrement porté sur 

le droit de propriété, le principe d’égalité et le droit à un recours effectif. Plusieurs 

QPC ont concerné l’application des principes liés au droit pénal en matière de 

sanctions administratives. La QPC relative à la publication du nom des élus 

présentant un candidat à l’élection présidentielle mérite par ailleurs d’être signalée, 

ainsi, en ce qui concerne Bercy, le fait que trois QPC concernaient le code des 

douanes. Sur les seize QPC commentées, cinq ont fait l’objet d’une déclaration 

d’inconstitutionnalité, et une d’une réserve. 

1. Le droit de propriété (201-QPC, 

203-QPC, 207-QPC, 208-QPC et 

215-QPC) 

1.1. Distinction entre la privation du droit 

de propriété et les limites apportées 

à son exercice 

Lorsqu’une atteinte au droit de propriété est 

invoquée, le Conseil constitutionnel procède, 

comme préalable, à la distinction entre une 

privation de propriété au sens de l’article 17 

de la Déclaration des droits de l’homme et 

du citoyen (DDHC) et une limitation apportée 

à ce droit, qui doit respecter l’article 2 de la 

DDHC. 

Dans l’hypothèse d’une privation de propriété 

au sens de l’article 17 de la DDHC, il faut 

que « la nécessité publique, légalement 

constatée, l’exige évidemment », sous la 

condition « d’une juste et préalable indemnité 

». 

Les limitations apportées au droit de 

propriété « doivent être justifiées par un 

motif d’intérêt général et proportionnées à 

l’objectif poursuivi ». Le plus souvent (dans 

quatre cas sur cinq en l’occurrence), le 

Conseil juge qu’il n’y a pas privation du droit 

de propriété, mais seulement des limites 

apportées à son exercice. 

1.2. La vente des biens saisis par 

l’administration douanière entraîne 

une privation du droit de propriété 

conforme à la Constitution 

Le code des douanes permet de procéder à 

la vente par enchère des véhicules et objets 

périssables, saisis sur autorisation d’un juge. 

Après avoir constaté que cette aliénation 

entraîne une privation du droit de propriété, 

le Conseil procède à un contrôle restreint, 

limité à l’erreur manifeste d’appréciation, du 

critère de la nécessité publique. Ce critère 

est jugé respecté compte tenu notamment 

de la limitation de la saisie aux véhicules et 

objets qui ne pourront être conservés sans 

courir le risque de détérioration et de l’objectif 

poursuivi (objectifs de valeur constitutionnelle 

de bonne administration de la justice et de 

bon emploi des deniers publics). 

L’indemnité prévue est juste (l’aliénation des 

biens avant qu’ils ne se déprécient permet 

d’affecter le produit de la vente au paiement 

des condamnations ou est restitué au 

propriétaire) et préalable (l’exigence d’un 

versement préalable de l’indemnité ne saurait 

faire obstacle à ce qu’elle soit retenue à titre 

conservatoire en vue du paiement des 

amendes pénales ou douanières) (203-QPC, 

4 e au 8 e considérant). 

1.3. Les limitations apportées à 

l’exercice du droit de propriété 

1.3.1. L’interdiction pour les propriétaires 

d’objets saisis en douane d’en demander 

la restitution est contraire au droit de 

propriété. 

Le Conseil, après avoir considéré que 

l’interdiction de l’action en revendication pour 

les propriétaires de biens saisis en douane 

ne constituait pas une privation du droit de 

propriété mais une limite à son exercice, a 

jugé que cette interdiction poursuivait un but 

d’intérêt général, en ce qu’elle tendait « à 

lutter contre la délinquance douanière en 

responsabilisant les propriétaires de 

marchandises dans leur choix des transporteurs 

et à garantir le recouvrement des 

créances du Trésor public ». 

Mais il a jugé que constituait une atteinte 

disproportionnée au but poursuivi le fait de 

priver les propriétaires de la possibilité de 

revendiquer les objets saisis ou confisqués 

« en toute hypothèse », sans tenir compte 

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 68 - deuxième trimestre 2012

Droit public 

des circonstances de l’espèce ou de la 

bonne ou mauvaise foi des propriétaires 

(208-QPC, 7 e au 9 e considérant). 

1.3.2. Dans trois décisions, les limites 

apportées à l’exercice du droit de propriété 

ont été jugées conformes à la Constitution. 

La procédure d’alignement consiste à fixer 

une limite entre le domaine public routier et 

les propriétés riveraines. Le Conseil a jugé 

que le propriétaire n’était pas privé de son 

droit de propriété mais seulement atteint dans 

l’exercice de ce droit. Le motif d’intérêt 

général n’était guère contestable : la 

procédure d’alignement qui donne lieu à 

élargissement de la voirie vise à la 

sécurisation de la circulation routière. 

L’indemnité est fixée comme en matière 

d’expropriation. Le Conseil ayant récemment 

jugé l’article L. 13-13 du code de l’expropriation 

conforme à la Constitution (décision 

n° 2010-87 QPC du 21 janvier 2011), l’atteinte 

n’est pas disproportionnée à l’objectif 

poursuivi, sous une réserve : l’indemnité doit 

réparer le préjudice constitué par la 

dévalorisation de la propriété qu’implique la 

soumission à une servitude de reculement 


L’inscription d’un immeuble au titre des 

monuments historiques ne prive pas son 

propriétaire du droit d’en disposer librement 

mais crée des contraintes qui affectent son 

droit de propriété. Le motif d’intérêt général 

consiste en la préservation du patrimoine 

historique et artistique. Pour apprécier la 

proportionnalité de la mesure, le Conseil 

attache généralement une grande importance 

aux garanties procédurales, notamment en 

matière de servitudes administratives. Le fait 

que le propriétaire n’est pas consulté pendant 

la phase d’instruction préalable à la décision 

d’inscription n’a cependant pas été jugé 

dommageable, en l’absence de tout risque 

d’arbitraire : l’inscription a un caractère 

purement objectif, lié aux « caractéristiques 

intrinsèques » de l’immeuble. Par ailleurs, le 

code du patrimoine organise un régime de 

protection différencié selon les travaux 

envisagés par le propriétaire, les travaux 

d’entretien ou de réparation ordinaires étant 

dispensés de toute formalité. Le dispositif a 

donc été jugé proportionné à l’objectif poursuivi 


Le législateur a imposé l’inscription en 

compte des valeurs mobilières, afin de lever 

l’anonymat au profit de l’administration. 

Étaient contestées les dispositions 

prévoyant l’obligation de vente des titres non 

présentés en vue de leur inscription en 

compte. Le Conseil a jugé que l’ensemble 

du dispositif ne constituait pas une privation 

de propriété (alors que le SGG proposait 

une distinction entre la perte des droits 

attachés aux titres non inscrits en compte, 

atteinte aux conditions d’exercice du droit 

de propriété, et la cession des titres, 

privation de ce droit) en considération d’une 

réforme d’ensemble des valeurs mobilières, 

destinée à faire disparaître l’anonymat des 

titres au porteur. Le motif d’intérêt général 

est constitué par la lutte contre la fraude 

fiscale et par la réduction du coût de la 

gestion des valeurs mobilières. Enfin, le 

dispositif est proportionné : la cession des 

titres est subordonnée à la carence de leurs 

détenteurs, qui ne pouvaient ignorer 

l’obligation qui leur était imposée, et le 

produit de la vente est consigné jusqu’à 

sa restitution éventuelle aux ayants droit 


2. Le droit à un recours effectif 

(201-QPC, 203-QPC et 208-QPC) 

Dans sa décision relative aux plans 

d’alignement, le Conseil a jugé que le grief 

tiré d’une violation du droit à un recours 

effectif qui découle de l’article 16 de la DDHC 

manquait en fait, la procédure d’alignement 

ménageant plusieurs recours (201-QPC, 

10 e considérant). 

Le code des douanes permet à 

l’administration des douanes qui poursuit 

les conducteurs ou déclarants de 

marchandises saisies pour aboutir à la 

confiscation de ces biens de ne pas mettre 

en cause devant le juge leurs propriétaires, 

même s’ils ont été indiqués à cette 

administration. Le juge statue sur les 

interventions ou appels en garantie, mais 

souvent le propriétaire des biens ou 

marchandises ne peut pas être averti de la 

procédure qui aboutira à la confiscation de 

ses biens. Or, le droit pour toute personne 

d’être avertie de l’existence d’une procédure 

contentieuse conduisant à ce qu’il soit 

statué sur ses droits participe du droit à 

exercer un recours juridictionnel. Le Conseil 

a donc jugé qu’en privant le propriétaire de 

la faculté d’exercer un recours effectif contre 

une mesure portant atteinte à ses droits, 


4 

les dispositions contestées méconnaissaient 

l’article 16 de la DDHC (208-QPC, 

5 e et 6 e considérants). 

Si la vente des biens saisis par 

l’administration douanière a été jugée 

conforme au droit de propriété, elle a été 

censurée en ce qu’elle ne respectait pas le 

droit à un recours juridictionnel effectif. Le 

Conseil a d’abord jugé que le caractère non 

suspensif d’une voie de recours ne méconnaît 

pas, en lui-même, le droit à un recours 

juridictionnel effectif. Dans des décisions 

précédentes (décisions n° 84-82 DC du 

18 janvier 1985 ou 2010-19/27 QPC du 

30 juillet 2010, par exemple) le Conseil a 

pris en compte ce caractère suspensif parmi 

les garanties légales du droit au recours mais 

n’en a jamais fait une exigence 

constitutionnelle. Le Conseil a donc examiné 

l’ensemble de la procédure du code des 

douanes pour apprécier si le droit à un 

recours juridictionnel effectif était assuré. Or, 

la demande d’aliénation des biens formée 

par l’administration est examinée par le juge 

sans que le propriétaire ait été entendu et 

appelé. Au surplus, l’exécution de la mesure 

d’aliénation revêt, en fait, un caractère 

définitif, le bien aliéné sortant définitivement 

du patrimoine de la personne en cause. Au 

regard des conséquences qui résultent de 

l’exécution de la mesure, le cumul de 

l’absence de caractère contradictoire et du 

caractère non suspensif du recours contre 

la décision du juge ont conduit à ce que 

la procédure applicable méconnaissait 

les exigences de l’article 16 de la DDHC 


3. Le principe d’égalité (205-QPC, 

216-QPC, 221-QPC et 233-QPC) 

3.1. Le principe d’égalité devant la loi 

Deux décisions concernent le respect du 

principe d’égalité devant la loi en matière 

syndicale. 

Le code du travail prévoit que chaque 

organisation syndicale ayant des élus au 

comité d’entreprise peut y nommer un 

représentant. Cette disposition se fonde sur 

un critère tenant à la représentation effective 

du syndicat. La réforme ainsi opérée n’était 

pas contestée sur le fond, mais son 

application immédiate à compter de la 

publication de la loi était critiquée en ce 

qu’elle induirait une discrimination 

Droit public 

temporaire entre les organisations 

syndicales participant à la négociation 

collective par l’intermédiaire de leur délégué 

syndical selon qu’elles avaient, ou non, 

désigné un représentant au comité 

d’entreprise avant l’entrée en vigueur de la 

loi. Le Conseil a jugé que le législateur 

pouvait prévoir une application immédiate du 

nouveau dispositif. Il a indiqué que les 

missions de représentation syndicale au 

comité d’entreprise et celle de délégué 

syndical étant différentes, des règles d’entrée 

en vigueur différentes pouvaient être prévues 

pour la désignation des délégués syndicaux 

et des représentants syndicaux au comité 

d’entreprise. De même, les différences de 

traitement entre syndicats, selon qu’ils ont 

ou non des élus au comité d’entreprise ou 

selon qu’ils avaient ou non procédé à la 

désignation d’un représentant au comité 

d’entreprise avant la date d’entrée en vigueur 

de la loi, reposent sur des différences de 

situation directement liées à l’objet de la loi 

(216-QPC, 6 e et 7 e considérants). 

Le principe d’égalité devant la loi doit 

également être respecté par le législateur 

néo-calédonien, compétent en matière de 

fonction publique locale et en matière de droit 

du travail et droit syndical. Le code du travail 

de Nouvelle-Calédonie prévoit que ses 

dispositions relatives au droit d’expression 

des salariés, à l’exercice du droit syndical, 

aux institutions représentatives du personnel 

et aux salariés protégés ne sont pas 

applicables à l’État, à la Nouvelle-Calédonie, 

aux provinces, aux communes et aux EPA. 

Cette différence de traitement était critiquée 

par le requérant. Sur ce point, le Conseil 

constitutionnel a jugé qu’il était loisible au 

législateur d’adopter des dispositions 

particulières applicables aux agents des 

administrations publiques salariés dans les 

conditions du droit privé. Ce n’est que 

l’absence de dispositions similaires assurant 

le respect des droits syndicaux pour les 

salariés de droit privé des administrations 

publiques qui a entraîné la censure du 

dispositif au regard du Préambule de 1946 

(cf. infra) (205-QPC, 6 e considérant). 

3.2. Le principe d’égalité devant la loi 

et le principe d’égalité et de secret 

du suffrage universel 

Mme Le Pen contestait la disposition 

prévoyant la publication du nom et de la 

qualité des élus ayant présenté un candidat 


Droit public 

à l’élection présidentielle. Le moyen relatif 

à la méconnaissance des principes d’égalité 

et de secret du suffrage a été jugé inopérant 

: la présentation des candidats par des élus, 

mesure d’organisation de l’élection 

présidentielle, ne saurait être assimilée à 

l’expression d’un suffrage. Quant au 

principe d’égalité devant la loi, la rupture 

d’égalité pouvait concerner la différence de 

traitement entre élus, selon le nombre de 

signatures recueillies par les candidats 

qu’ils présentent (la publication étant limitée 

à 500 noms, choisis par tirage au sort, la 

probabilité de voir son nom publié est bien 

moins élevée si plusieurs milliers de 

parrainages sont recueillis que s’ils sont 

proches de 500). Le Conseil a reconnu que 

la limitation à 500 des présentations 

publiées avait pour effet d’instituer une 

différence de traitement, mais a rappelé qu’il 

ne disposait pas d’un pouvoir général 

d’appréciation et de décision de même 

nature que celui du Parlement (il a souvent 

formulé des observations tendant à 

supprimer cette limitation). Il a considéré 

que cette différence de traitement était en 

rapport direct avec l’objectif poursuivi par le 

législateur, qui consiste à assurer la plus 

grande égalité entre les candidats inscrits 

sur la liste établie par le Conseil 

constitutionnel (afin d’éviter toute opération 

plébiscitaire en amont sur le nom d’un 

candidat qui aurait recueilli un très grand 

nombre de signatures) (233-QPC, 6 e , 7 e et 

9 e considérants). 

3.3. Le principe d’égalité devant les 

charges publiques 

Les organisations interprofessionnelles 

agricoles peuvent bénéficier de prélèvements 

sur les membres des professions les 

constituant, appelées « cotisations volontaires 

obligatoires » (CVO). 

Les requérants y décelaient une atteinte au 

principe d’égalité devant les charges 

publiques. À cet égard, le Conseil a 

seulement jugé que ces dispositions ne 

portaient « en elles-mêmes » aucune 

atteinte au principe d’égalité devant les 

charges publique. 

De fait, si les organisations interprofessionnelles 

méconnaissent ce principe dans 

la fixation du montant de la CVO, il revient 

au juge administratif de le faire respecter 

(cf. Conseil d’État 23 octobre 1981, 

Syndicat de l’architecture) (221-QPC, 


4. La liberté syndicale et le 

principe de participation des 

travailleurs à la détermination 

des conditions de travail 

(205-QPC et 216-QPC) 

Aux termes du 6 e alinéa du Préambule de 

la Constitution de 1946 : « Tout homme peut 

défendre ses droits et ses intérêts par 

l’action syndicale et adhérer au syndicat de 

son choix ». Le 8 e alinéa dispose que tout 

travailleur participe, par l’intermédiaire de 

ses délégués, à la détermination collective 

des conditions de travail et à la gestion des 

entreprises. 

Dans sa décision relative au code du travail 

néo-calédonien, le Conseil a jugé que les 

salariés de droit privé des administrations 

publiques étaient soustraits aux dispositions 

de ce code relatives au droit d’expression 

des salariés, au droit syndical, aux 

institutions représentatives du personnel et 

aux salariés protégés sans que d’autres 

dispositions n’assurent la mise en œuvre à 

leur égard de la liberté syndicale et du 

principe de participation des travailleurs. Ces 

dispositions ont donc été déclarées 

contraires à la Constitution (205-QPC, 5 e et 


En ce qui concerne la désignation du 

représentant syndical au comité d’entreprise, 

le Conseil a indiqué qu’en subordonnant la 

désignation d’un représentant syndical au 

comité d’entreprise à la condition pour un 

syndicat d’y avoir des élus, le législateur n’a 

méconnu ni le principe d’égalité entre 

organisations syndicales, ni la liberté 

syndicale, ni aucune autre exigence 

constitutionnelle, conformément à sa 

jurisprudence traditionnelle en la matière (le 

principe de la liberté syndicale n’impose pas 

que tous les syndicats soient reconnu 

comme représentatifs indépendamment de 

leur audience : décision n° 2010-42 QPC du 

7 octobre 2010). En l’occurrence, le principe 

de la liberté syndicale n’exigeait pas que 

tous les syndicats représentatifs possèdent 

un représentant au comité d’entreprise 

(216-QPC, 5 e considérant). 


6 

5. Le pluralisme des courants 

d’idées et d’opinions (233-QPC) 

Dans sa décision sur la publication du nom 

des élus présentant un candidat à l’élection 

présidentielle, le Conseil a jugé que cette 

publicité « ne saurait en elle-même 

méconnaître le principe du pluralisme des 

courants d’idées et d’opinions ». La règle 

contestée, qui résulte d’un choix opéré par 

le législateur organique en 1976, participe de 

la transparence de la vie politique (233-QPC, 


6. Les droits de la défense, le droit 

à un procès équitable et la 

liberté individuelle (214-QPC et 

223-QPC) 

Le code des douanes permet à certains 

agents des douanes d’exiger la communication 

de documents de toute nature relatifs 

aux opérations intéressant leurs services, 

y compris à l’encontre de personnes non 

visées par leur enquête. Le grief tiré de la 

méconnaissance de la liberté individuelle 

était inopérant, conformément à la définition 

stricte qu’en donne le Conseil (il ne se réfère 

à l’article 66 de la Constitution que dans le 

domaine des privations de liberté directes 

ou indirectes : décision n° 99-411 DC du 

16 juin 1999). En ce qui concerne les droits 

de la défense, le requérant critiquait le fait 

de ne pas prévoir la possibilité pour la 

personne contrôlée de se faire assister par 

un avocat. Le Conseil a jugé que ce droit 

d’accès aux documents ne saurait en luimême 

méconnaître les droits de la défense. 

Par ailleurs, les agents des douanes ne 

disposent pas d’un pouvoir général d’audition 

ou de perquisition et si les dispositions 

contestées ne prescrivent pas l’assistance 

d’un avocat, elles ne l’interdisent pas. 

Aucune atteinte au respect des droits de 

la défense n’a donc été relevée par le 

Conseil, non plus qu’au respect du principe 

selon lequel nul n’est tenu de s’accuser 


L’ordre des avocats au Barreau de Bastia 

critiquait la procédure de désignation de 

l’avocat en ce qui concerne la garde à vue 

en matière de terrorisme (possibilité de faire 

désigner un avocat d’office par le juge de la 

liberté et de la détention ou par le juge 

d’instruction). Le Conseil a considéré que le 

Droit public 

législateur pouvait prendre en compte la 

complexité et la gravité des crimes et délits 

constituant des actes de terrorisme et la 

nécessité d’entourer le secret de l’enquête 

de garanties particulières, en opérant ainsi 

une conciliation entre les droits de la défense 

et la prévention des atteintes à l’ordre public 

ainsi que la recherche des auteurs 

d’infractions. Ainsi, la liberté de choisir son 

avocat peut, à titre exceptionnel, être différée 

pendant la durée de la garde à vue afin de ne 

pas compromettre la recherche des auteurs 

de crimes et délits en matière de terrorisme 

ou de garantir la sécurité des personnes. 

Mais il incombe alors au législateur de définir 

les conditions et modalités selon lesquelles 

une telle atteinte aux conditions d’exercice 

des droits de la défense peut être mise en 

œuvre (233-QPC, 5 e au 7 e considérant). 

7. L’incompétence négative (221- 

QPC et 223-QPC) 

Le Conseil rappelle, conformément à une 

jurisprudence bien établie depuis sa décision 

n° 2010-50 QPC du 18 juin 2010, que la 

méconnaissance par le législateur de sa 

propre compétence ne peut être invoquée 

dans le cadre ou à l’appui d’une QPC que 

dans le cas où est affecté un droit ou une 

liberté que la Constitution garantit (3 e considérant 

des décisions 221-QPC et 223-QPC). 

En ce qui concerne la garde à vue en 

matière de terrorisme, le Conseil relève que 

le législateur a l’obligation de fixer lui-même 

le champ d’application de la loi pénale, et 

notamment de la procédure pénale afin 

d’éviter une rigueur non nécessaire lors de 

la recherche des auteurs d’infraction. 

En l’occurrence, les dispositions contestées 

n’encadrent pas le pouvoir donné au juge de 

priver la personne gardée à vue du libre choix 

de son avocat : elles n’obligent pas à motiver 

la décision ni ne définissent les 

circonstances particulières de l’enquête ou 

de l’instruction et les raisons permettant 

d’imposer une telle restriction aux droits de 

la défense. Le législateur a donc méconnu 

l’étendue de sa compétence dans des 

conditions qui portent atteinte aux droits de 

la défense (223-QPC, 4 e et 7 e considérants). 

Les cotisations perçues par les organisations 

interprofessionnelles agricoles en 

provenance des membres les constituant 


Droit public 

sont perçues par des organismes de droit 

privé et tendent au financement d’activités 

menées en faveur de leurs membres, dans 

le cadre défini par le législateur, par ces 

organisations interprofessionnelles constituées 

par produits ou groupes de produits. 

Le Conseil a jugé qu’il ne s’agissait donc 

pas d’impositions de toutes natures, 

comme la contribution annuelle versée par 

les associations de gestion et de comptabilité 

à l’ordre des experts-comptables 

(décision n° 2011-645 DC du 28 décembre 

2011 ; le Conseil d’État en a jugé de même 

pour les cotisations obligatoires versées par 

les architectes en vue de couvrir les 

dépenses du conseil régional et du conseil 

national : 23 octobre 1981, Syndicat de 

l’architecture). Les CVO n’étant pas 

considérées comme des impositions de 

toute nature, le grief relatif à l’incompétence 

négative du législateur au titre des 

exigences de l’article 34 de la Constitution 

ne pouvait qu’être rejeté (221-QPC, 2 e au 


8. Le principe d’indépendance et 

d’impartialité des juridictions 

(200-QPC) 

Le code monétaire et financier donnait un 

pouvoir disciplinaire à l’ancienne commission 

bancaire, depuis remplacée par l’Autorité de 

contrôle prudentiel. La société requérante 

estimait que les dispositions contestées 

portaient atteinte aux principes d’indépendance 

et d’impartialité des juridictions, qui 

découlent de l’article 16 de la DDHC, en ce 

qu’elles ne prévoyaient pas de séparation 

entre les fonctions d’enquête, de poursuite 

et de sanction au sein de la Commission 

bancaire. Ces principes sont applicables à 

toutes les juridictions et aux autorités 

administratives indépendantes qui ont un 

pouvoir de sanction. En l’occurrence, la 

Commission bancaire était organisée sans 

séparation en son sein des fonctions de 

poursuite et des fonctions de jugement. Le 

principe d’impartialité des juridictions était 

donc méconnu (200-QPC, 7 e et 8 e considérants). 

9. Les principes de nécessité 

des peines et de légalité des 

délits et des peines (220-QPC 

et 210-QPC) 

9.1. Le principe de nécessité des 

peines : proportionnalité et individualisation 

des peines 

Découlent de l’article 8 de la DDHC les 

principes de nécessité, de proportionnalité 

et d’individualisation des peines. Les sanctions 

fiscales étant considérées comme des 

sanctions ayant le caractère d’une punition 

(décision n° 82-155 DC du 30 décembre 

1982), ces principes s’appliquent à la 

majoration de 40 % pour non-déclaration de 

comptes bancaires à l’étranger ou de 

sommes transférées vers ou depuis 

l’étranger. Le conseil procède à un contrôle 

de l’erreur manifeste lorsqu’il examine la 

proportionnalité de la peine (il a censuré une 

sanction fiscale manifestement disproportionnée 

dans sa décision n° ° 97-395 DC 

du 30 décembre 1997). En l’occurrence, il 

a jugé que le taux de 40 % n’était pas 

manifestement disproportionné. 

En ce qui concerne le principe 

d’individualisation des peines, le Conseil se 

fonde sur plusieurs critères : la possibilité 

de moduler les peines en fonction de la 

gravité des comportements reprochés, la 

possibilité pour le juge d’exercer son plein 

contrôle quant aux faits et leur qualification, 

la gravité de la sanction et le lien entre la 

peine et le comportement réprimé. En 

l’occurrence, le Conseil a constaté que ces 

critères étaient remplis, notamment en 

fonction de la possibilité de modulation des 

peines et de l’existence d’un plein contrôle 

du juge, qui peut proportionner les pénalités 

selon la nature et la gravité des agissements 

commis par le contribuable. L’article 8 de la 

DDHC était donc respecté (220-QPC, 3 e au 


9.2. Le principe de légalité des délits 

et des peines (210-QPC) 

Ce principe ne concerne pas seulement les 

peines prononcées par les juridictions 

pénales mais s’étend à toute sanction 

ayant le caractère d’une punition (décision 

n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 : ce principe, 

ainsi que ceux de nécessité de peines et 

des droits de la défense, concerne toute 


8 

sanction ayant le caractère d’une punition, 

même si le législateur a laissé le soin de la 

prononcer à une autorité de nature non 

judiciaire). Il pouvait donc être invoqué à 

l’encontre de la disposition du code général 

des collectivités territoriales (CGCT) qui 

prévoit la possibilité de révocation des 

fonctions de maire, les motifs justifiant cette 

révocation n’étant pas précisés. Mais, en 

matière administrative et disciplinaire, 

l’exigence d’une définition des manquements 

sanctionnés se trouve satisfaite par 

la référence aux obligations auxquelles le 

titulaire d’une fonction publique est soumis 

en vertu des lois et règlements (cf. décision 

n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 et décision 

n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 en 

matière de discipline des vétérinaires). Le 

Conseil a examiné la disposition telle 

qu’interprétée par la jurisprudence constante 

du Conseil d’État et a constaté qu’elle a 

pour objet de réprimer des manquements 

graves et répétés aux obligations qui 

s’attachent aux fonctions de maire et de 

mettre fin à des comportements dont la 

particulière gravité est avérée. Dans ces 

conditions, l’absence de référence expresse 

aux obligations auxquelles les maires sont 

soumis en raison de leurs fonctions n’a 

pas été jugée contraire à la Constitution 


10. Le principe de libre administration 

des collectivités 

territoriales (210-QPC) 

La disposition prévoyant la révocation des 

fonctions de maire a été jugée conforme au 

principe de libre administration des 

collectivités territoriales. La sanction 

s’applique à une autorité jouissant d’un 

dédoublement fonctionnel : le ministre peut 

mettre un terme aux fonctions d’un maire en 

tant qu’agent de l’État mais aussi comme 

autorité décentralisée. Le Conseil a jugé que 

la possibilité de révocation (ou de 

suspension) ne méconnaissait pas, en ellemême, 

la libre administration des collectivités 

territoriales. Si elle produit des effets pour 

l’ensemble des attributions du maire, y 

compris en tant qu’autorité décentralisée, 

cette mesure est en effet prise en application 

de la loi, conformément au 3 e alinéa de 

l’article 72 de la Constitution. L’autonomie 

des collectivités territoriales ne signifie pas 

l’absence de tout contrôle, notamment pour 

assurer la protection du respect des lois 

Droit public 

(cf. décision n° 82-137 DC du 25 février 1982). 

Le pouvoir de révocation du ministre ne 

saurait donc être assimilé à un pouvoir 

hiérarchique de sa part (210-QPC, 6 e et 


11. Points de procédure (219-QPC, 

233-QPC et 237-QPC) 

11.1. Non-lieu : ordonnance non ratifiée 

et dispositions législatives non 

entrées en vigueur 

11.1.1. Les dispositions issues d’une 

ordonnance qui n’a pas été ratifiée ne 

revêtent pas le caractère de dispositions 

législatives au sens de l’article 61-1 de la 

Constitution. Cette décision de non-lieu est 

conforme à la jurisprudence constante selon 

laquelle une ordonnance non ratifiée a le 

caractère d’un acte réglementaire (Conseil 

d’État, 8 décembre 2000, Hoffer et Tribunal 

des Conflits, 19 mars 2007, Préfet de 

l’Essonne) (219-QPC, 2 e et 3 e considérants). 

11.1.2. Le Conseil rappelle que la 

modification ou l’abrogation ultérieure d’une 

disposition ne fait pas disparaître l’atteinte 

éventuelle aux droits et libertés que la 

Constitution garantit et ne saurait faire 

obstacle par elle-même à la transmission 

d’une QPC (cf. décision n° 2010-55 QPC 

du 18 octobre 2010). Mais, en l’occurrence, 

la disposition contestée était subordonnée 

à l’intervention de mesures réglementaires. 

Ces mesures ne sont entrées en vigueur 

qu’après l’abrogation de la disposition 

qu’elles étaient censées appliquer. Le 

Conseil a jugé que cette disposition 

législative n’était jamais entrée en vigueur 

et ne pouvait donc faire l’objet d’une QPC 


11.2. Rejet d’une demande tendant à la 

saisine directe du Conseil constitutionnel 

d’une QPC 

Un requérant a demandé à ce que le 

Conseil se prononce sur une QPC 

transmise à la Cour de cassation et sur 

laquelle cette dernière ne s’est pas 

prononcée dans le délai de trois mois qui 

lui est imparti. Si une interprétation littérale 

des textes aurait pu conduire le Conseil à 

s’estimer valablement saisi de la QPC, il a 

pris en compte une décision rendue par la 


Droit public 

Cour de cassation sur la même disposition 

et pour les mêmes motifs. La Cour de 

cassation ayant refusé le renvoi de cette 

QPC au Conseil constitutionnel, ce dernier 

a jugé que cette décision valait 

nécessairement pour la QPC soulevée 

postérieurement (237-QPC). 

11.3. Le changement de circonstances 

justifiant le réexamen d’une disposition 

déclarée conforme à la 

Constitution par le Conseil constitutionnel 

Les dispositions relatives à la publication du 

nom des élus présentant un candidat à 

l’élection présidentielle ont été déclarées 

conformes à la Constitution dans les motifs 

et le dispositif de la décision n° 76-65 DC du 

14 juin 1976. Le Conseil a estimé que la 

révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, 

qui complète l’article 4 de la Constitution en 

prévoyant que « La loi garantit les expressions 

pluralistes des opinions et la 

participation équitable des partis et des 

groupements politiques à la vie démocratique 

de la Nation », était applicable aux 

dispositions législatives relatives à l’élection 

présidentielle et constituait un « changement 

des circonstances de droit » justifiant le 

réexamen de la disposition contestée 


12. Les effets dans le temps (200- 

QPC, 203-QPC, 205-QPC, 208- 

QPC et 223-QPC) 

Dans deux décisions où il a censuré le 

dispositif contesté, le Conseil a précisé que 

la déclaration d’inconstitutionnalité prenait 

effet à compter de la publication de sa 

décision. Il ajoute que la décision est 

applicable à toutes les instances non 

définitivement jugées à cette date, en ce 

qui concerne le pouvoir disciplinaire de la 

Commission bancaire, et à toutes les 

gardes à vue mises en œuvre à compter de 

cette date pour la désignation de l’avocat à 

l’occasion des gardes à vue en matière de 

terrorisme (200-QPC, 9 e considérant et 

223-QPC, 9 e considérant). 

Dans les trois autres décisions où il a 

prononcé une déclaration d’inconstitutionnalité, 

le Conseil a reporté l’abrogation 

de la disposition concernée, sur le 

fondement de l’article 62 de la Constitution. 

Pour la vente des biens saisis par 

l’administration douanière et la confiscation 

de marchandises saisies en douane, le 

Conseil se réfère aux « conséquences 

manifestement excessives » qu’aurait 

l’abrogation immédiate des articles du code 

des douanes pour justifier ce report 

(203-QPC, 14 e considérant et 208-QPC 

11 e considérant). En ce qui concerne le code 

du travail en Nouvelle-Calédonie, le Conseil 

a jugé qu’il ne disposait pas d’un pouvoir 

de même nature que celui du Congrès de 

Nouvelle-Calédonie et qu’il ne lui appartenait 

pas d’indiquer les modalités permettant de 

remédier à l’inconstitutionnalité de la 

disposition censurée, transposant ainsi la 

formulation qu’il emploie à l’égard du 

législateur national. Il a reporté la date 

d’abrogation, en précisant que les contrats 

et décisions pris avant cette date ne 

pouvaient être contestés sur le fondement 

de cette inconstitutionnalité (205-QPC, 


Serge Marasco (Direction des affaires 

juridiques) 


10 

ANNEXE 

Droit public 

Les 16 décisions de décembre 2011 à février 2012 

N° QPC DATE NOM DES PARTIES SUJET 

200-QPC 2 décembre 2011 Banque populaire Côte Pouvoir disciplinaire de la Commission 

d’Azur bancaire 

201-QPC 2 décembre 2011 Consorts D. Plan d’alignement 

203-QPC 2 décembre 2011 M. Wathik M. Vente des biens saisis par l’administration 

douanière 

205-QPC 9 décembre 2011 M. Patelise F. Nouvelle-Calédonie : rupture du contrat de 

travail d’un salarié protégé 

207-QPC 16 décembre 2011 Société Grande brasserie Inscription au titre des monuments 

Patrie Schutzenberger historiques 

208-QPC 13 janvier 2012 Consorts B. Confiscation de marchandises saisies en 

douane 

210-QPC 13 janvier 2012 M. Ahmed S. Révocation des fonctions de maire 

214-QPC 27 janvier 2012 Société COVED SA Droit de communication de l’administration 

des douanes 

215-QPC 27 janvier 2012 M. Régis J. Régime des valeurs mobilières non 

inscrites au compte 

216-QPC 3 février 2012 M. Franck S. Désignation du représentant syndical au 

comité d’entreprise 

219-QPC 10 février 2012 P. Patrick É. Non-lieu : ordonnance non ratifiée et 

dispositions législatives non entrées en 

vigueur 

220-QPC 10 février 2012 M. Hugh A. Majoration fiscale de 40 % pour nondéclaration 

de comptes bancaires à 

l’étranger ou des sommes transférées vers 

ou depuis l’étranger 

237-QPC 15 février 2012 M. Zafer E. Demande tendant à la saisine directe du 

Conseil constitutionnel d’une QPC 

221-QPC 17 février 2012 Société Chaudet et Fille Cotisations volontaires obligatoires 

instituées par les organisations 

interprofessionnelles agricoles 

223-QPC 17 février 2012 Ordre des avocats du Garde à vue en matière de terrorisme : 

Barreau de Bastia désignation de l’avocat 

233-QPC 21 février 2012 Mme Marine Le Pen Publication du nom et de la qualité des 

citoyens élus habilités ayant présenté un 

candidat à l’élection présidentielle 


La loi du 23 

février 2005 

confie la gestion 

du domaine 

national de 

Chambord à un 

établissement 

public 

Droit public 

Un Domaine royal au Palais Royal 

Par Tatiana Ayrault 

La commune de Chambord contestait la constitutionnalité d’une disposition de la 

loi du 23 février 2005 qui crée l’EPIC du Domaine national de Chambord et remet 

en dotation à l’EPIC les biens du domaine. Le Conseil d’État, saisi de cette QPC, 

a refusé de la transmettre au Conseil constitutionnel, en considérant que ni le 

droit de propriété de la commune, qui n’a jamais été propriétaire des biens du 

domaine, ni le principe de continuité du service public, préservé par la mise à 

disposition à titre gratuit de ces biens à la commune, ni l’autonomie financière 

de la commune n’étaient mis en cause par la loi de 2005 (décision n° 353307 du 13 

décembre 2011). 

Le Domaine national de Chambord a été 

délimité par Gaston d’Orléans entre 1626 et 

1660, et est pratiquement resté inchangé 

depuis, malgré une longue succession de 

propriétaires : à la suite d’une souscription 

nationale lancée en 1820, le domaine de 

Chambord est offert au duc de Bordeaux 

(petit-fils de Charles X) devenu ainsi comte 

de Chambord. Durant la 1ère guerre 

mondiale, le domaine de Chambord est mis 

sous séquestre, en raison des liens étroits 

qu’entretiennent les propriétaires du 

domaine, la famille des Bourbon-Parme, avec 

l’Empire austro-hongrois. À la fin de la guerre, 

l’État décide de conserver la propriété du 

domaine, en le rachetant en bonne et due 

forme à ses propriétaires. En conséquence, 

tous les biens situés dans l’enceinte du 

domaine de Chambord deviennent la 

propriété de l’État : les immeubles, les 

chemins, les routes, l’église, la mairie et le 

cimetière. La commune de Chambord, créée 

en 1792, ne possède donc aucun bien propre. 

Le domaine est alors géré par plusieurs 

ministères selon leurs compétences 

respectives. Dès 1947, est instaurée une 

gestion partagée entre le ministère des 

finances en ce qui concerne le village, le 

ministère de la jeunesse, des arts et des 

lettres en ce qui concerne le château et ses 

dépendances, et le ministère de l’agriculture 

s’agissant de la forêt. Cette pluralité de gestionnaires 

n’est pas sans soulever des difficultés. 

La création d’un commissariat à 

l’aménagement du domaine de Chambord 1 , 

placé sous l’autorité du ministère chargé de 

la culture et du ministère de l’agriculture, 

devait remédier à ces difficultés en unifiant 

la gestion du domaine. 

Toutefois, cette réforme s’est avérée insuffisante 

et, afin d’améliorer davantage la gestion 

1 Décret n° 70-1145 du 8 décembre 1970. 

du domaine, notamment en favorisant son 

autonomie économique, touristique et 

culturelle, l’article 230 de la loi n° 2005-157 

du 23 février 2005 a créé l’établissement public 

du domaine national de Chambord (EPC) et 

lui a remis en gestion l’ensemble des biens 

appartenant à l’État, afin qu’il puisse exécuter 

ses missions 2 . 

La commune de Chambord, dont le territoire, 

depuis sa création en 1792, coïncide exactement 

avec le territoire du domaine national 

de Chambord, partage donc l’exercice de 

certaines de ses compétences avec l’Établissement 

public de Chambord, gestionnaire 

du domaine national. Par exemple, la 

compétence en matière de police de la circulation 

relève du directeur de l’établissement 

public pour les voies de circulation situées 

dans l’enceinte du domaine, à l’exception 

de celles situées dans le village de Chambord 

qui ressortent de la compétence du 

maire 3 . Cette superposition de compétences 

sur un même territoire crée nombre de 

confusions. 

Ainsi, à l’occasion d’un litige devant le tribunal 

administratif d’Orléans, la commune de Chambord 

a introduit une question prioritaire de 

constitutionnalité. Ce litige opposait l’Établissement 

public de Chambord à la commune 

2 Précisées par le décret n° 2005-703 du 24 juin 

2005. 

3 Article 230 de la loi du 23 février 2005 : « Les voies 

du domaine national de Chambord ouvertes à la 

circulation publique à la date d’entrée en vigueur du 

décret prévu au VIII du présent article sont également 

remises en dotation à l’établissement public à titre 

gratuit. Le directeur général de l’établissement public 

exerce les pouvoirs de police afférents à leur gestion, 

notamment en ce qui concerne la circulation sur ces 

voies, sous réserve des pouvoirs dévolus au maire 

de la commune de Chambord sur les voies de 

communication situées à l’intérieur de l’agglomération 

en application de l’article L. 2213-1 du code 

général des collectivités territoriales ». 


Face à la 

confusion des 

compétences, la 

commune remet 

en cause la 

constitutionnalité 

de la loi de 2005 

Pas de propriété : 

pas de violation 

du droit de 

propriété... 

12 

de Chambord, et portait sur la délivrance par 

le maire de la commune de trois arrêtés autorisant 

les restaurateurs de la commune à 

installer leur terrasse sur la place Saint-Louis, 

alors que ces autorisations auraient dues être 

établies, selon l’établissement public du 

domaine national de Chambord, par celui-ci 

en tant que gestionnaire des biens de l’État 

sur l’ensemble du domaine, en application de 

l’article 230 de la loi n° 2005-157 du 23 février 

2005. 

La commune de Chambord conteste la 

constitutionnalité de l’article 230 de la loi 

n° 2005-157 du 23 février 2005, qui crée 

l’Établissement public de Chambord et lui 

attribue le domaine de Chambord en gestion. 

Le tribunal administratif d’Orléans a transmis 

cette QPC 4 au Conseil d’État par ordonnance 

du 4 octobre 2011. 

Le Conseil d’État a jugé qu’à supposer que 

les dispositions contestées soient applicables 

au litige dont le tribunal administratif 

d’Orléans est saisi, la question soulevée, 

qui n’est pas nouvelle, ne présente pas un 

caractère sérieux. Il n’a donc pas renvoyé 

la QPC au Conseil constitutionnel. 

Si l’absence de caractère nouveau de la 

question posée ne faisait guère de doute, 

le Conseil d’État a toutefois fait valoir qu’un 

doute sur l’applicabilité de la disposition en 

cause au litige existait, rejoignant ainsi le 

rapporteur public de l’affaire, qui considérait 

que l’article 230 de la loi du 23 février 2005 

était inapplicable au litige portant sur la 

légalité des arrêtés de stationnement pris 

par le maire de la Commune de Chambord. 

Une disposition n’est, en effet, pas applicable 

à un litige lorsque son inconstitutionnalité, 

et l’abrogation qui en serait la conséquence, 

serait « sans incidence sur l’appréciation 

de la légalité » de la décision attaquée (CE, 

19 janvier 2010, EARL Schimttseppel, 

n° 343389). 

En l’espèce, s’agissant d’un litige relatif à la 

délivrance d’autorisations de stationnement 

par le maire de la commune, dans le cadre 

de ses pouvoirs de police (CE, 5 octobre 1998, 

Commune d’Antibes, n° 170895), l’article 230 

de la loi du 23 février 2005 contesté par la 

commune de Chambord ne déroge pas à 

cette règle 5 . Dès lors, la question de la consti- 

4 TA Orléans, req. n° 1102176, n° 1102178, n° 1102180. 

5 Cf. NBP n° 3. 

Droit public 

tutionnalité de l’article 230 de la loi du 23 

février 2005 ne semble avoir aucune incidence 

sur le litige. 

Le Conseil d’État a néanmoins examiné le 

caractère sérieux de la question posée par 

la commune de Chambord. 

1. La loi du 23 février 2005 n’a pas 

porté atteinte au droit de propriété 

de la commune de Chambord 

La commune de Chambord soutenait 

qu’elle avait été privée de patrimoine par la 

loi du 23 février 2005, ainsi que de la faculté 

d’en constituer un. Cette atteinte à son droit 

de propriété n’était pas, selon elle, justifiée 

par un motif d’intérêt général. 

Les juges du Palais Royal ont toutefois considéré 

que les biens remis en dotation à 

l’établissement public « Domaine national de 

Chambord » par les dispositions législatives 

contestées n’ayant jamais appartenu à la 

commune de Chambord, cette dernière ne 

pouvait pas soutenir qu’il en résulterait une 

violation de son droit de propriété sur ces 

biens. 

Le Conseil Constitutionnel contrôle l’absence 

de privation ou de dénaturation du droit de 

propriété 6 , qui figure au nombre des droits de 

l’homme consacrés par les articles 2 et 17 

de la Déclaration de 1789 (CC, n° 2010-60 

QPC, 12 novembre 2010, cons. 3 et 4). 

L’article 230 de la loi du 23 février 2005 

dispose que l’EPC a notamment pour 

mission de « gérer l’ensemble des biens 

appartenant à l’État ». À ce titre, lui sont 

remis en dotation les biens constitutifs du 

domaine national de Chambord. Cet article 

n’a ainsi fait que mettre à la disposition de 

l’établissement public les biens constitutifs 

du domaine de Chambord, lesquels n’ont 

jamais appartenu à la commune qui, depuis 

sa création en 1792, n’a jamais possédé 

aucun bien en propre et ce avant même que 

l’État ne prenne possession du domaine en 

avril 1930. 

La commune de Chambord n’avait, par ailleurs, 

aucun droit à prétendre au transfert, 

au moment de la création de l’EPC par l’arti- 

6 CC, n° 85-189 DC, 17 juillet 1985. 


L’absence de 

propriété de la 

commune sur les 

biens du 

domaine 

n’empêche pas 

sa libre 

administration 

Droit public 

cle 230 de la loi du 23 février 2005, de la propriété 

des biens situés sur le domaine. L’État 

propriétaire était en droit de décider d’affecter 

les biens en gestion à l’établissement public. 

La loi du 23 février 2005 avait pour principal 

objet d’unifier la gestion du domaine de 

Chambord. La propriété du domaine n’a pas 

été modifiée, elle demeure à l’État, comme 

cela est le cas depuis 1930. Cette loi n’a 

donc pas porté atteinte au droit de propriété 

de la commune de Chambord. 

Le Conseil d’État ne s’est, en revanche, pas 

prononcé sur l’argument invoqué par la commune 

de Chambord, à titre incident, relatif à 

sa privation de toutes perspectives de constitution 

d’un domaine propre. 

Même si les perspectives d’accession à la 

propriété de la commune de Chambord 

semblent limitées, elles ne sont, en tout état 

de cause, pas nulles. Aucune disposition 

n’interdit, en effet, à la commune de devenir 

propriétaire de biens situés sur le domaine, 

au cas où certains seraient mis en vente. 

Certes, l’État, propriétaire du domaine, ne 

souhaite pas, à l’heure actuelle, vendre ses 

biens. Mais cette situation ne résulte pas 

des textes et n’est donc pas juridiquement 

figée. 

Quand bien même il aurait été considéré que 

l’unification de la gestion du domaine au profit 

de l’EPC s’est opérée au détriment de 

l’accession à la propriété de la commune de 

Chambord, ces limitations du droit de 

propriété seraient, en toute hypothèse, 

justifiées par l’intérêt général. 

Le Conseil constitutionnel juge, en effet, que 

les limitations apportées au droit de propriété 

ne doivent pas aboutir à le vider de son 

contenu ou constituer une entrave à l’exercice 

de droits et libertés constitutionnellement 

garantis (CC, n° 85-198 DC, 13 décembre 

1985). Ces limites doivent être 

exigées par un intérêt général 7 . 

En l’espèce, la concentration de la gestion 

des biens du domaine de Chambord dans les 

mains d’une même personne publique, l’EPC, 

répond à un objectif d’intérêt général découlant 

de la préservation d’un ensemble culturel et 

touristique unique. L’ensemble des bâtiments 

du domaine se situant à l’intérieur d’une 

7 CC, n° 90-283 DC, 8 janvier 1991, cons. 8 ; n° 91-303 

DC, 15 janvier 1992, cons. 10 ; n° 2000-434 DC, 

20 juillet 2000, cons. 31. 

enceinte géographique délimitée et déterminée, 

participant au service public culturel 

et touristique, contribue au « rayonnement 

culturel et au développement touristique et 

économique » du site, qui participe à l’intérêt 

général (CE, Ass. n° 308817, 19 juillet 2011). 

2. La loi du 23 février 2005 

n’entrave pas la libre administration 

de la commune de 

Chambord 

La commune de Chambord soutenait que 

le fait qu’elle ne possède pas de domaine 

propre la prive de la possibilité d’exercer 

ses compétences, voire d’en déléguer une 

partie (eau, assainissement) à la communauté 

de communes dont elle est membre, 

faute pour elle d’être propriétaire de ces 

infrastructures, constituait une entrave à sa 

libre administration. 

Le Conseil d’État a, toutefois, jugé que les 

dispositions contestées visaient à coordonner, 

sur les voies du domaine national 

de Chambord ouvertes à la circulation 

publique les pouvoirs de police du maire de 

la commune et du directeur général de 

l’établissement public - dans le conseil 

d’administration duquel siège au demeurant 

ce maire. Elles n’ont donc pas pour 

conséquence d’entraver la libre administration 

de la commune en la privant d’attributions 

effectives. 

En tout état de cause, le principe de libre 

administration des collectivités territoriales, 

reconnu par l’article 72 de la Constitution 8 , 

ne peut s’interpréter comme prévoyant 

l’obligation pour les collectivités territoriales 

de disposer d’un domaine public propre. 

Ce principe s’applique à l’exercice des 

compétences qui leur sont dévolues par l’État 

dans le cadre de sa politique de décentralisation. 

Les communes possèdent le droit 

d’administrer librement leur bien, mais ce 

droit ne sous-entend pas l’obligation pour 

elles de se constituer ou de se voir octroyer 

un patrimoine propre. 

8 L’article 72 de la Constitution dispose que « les 

collectivités territoriales de la République sont les 

communes, les départements, les régions, les collectivités 

à statut particulier et les collectivités d’outremer 

régies par l’article 74 [...] s’administrent librement 

par des conseils élus et disposent d’un pouvoir 

réglementaire pour l’exercice de leurs compétences 

». 


L’autonomie 

financière de la 

commune n’est 

pas atteinte par 

l’absence de 

propriété du 

domaine public 

14 

En l’espèce, la commune de Chambord 

n’ayant pas de droit de propriété sur des 

biens du domaine de Chambord antérieurement 

à la création de l’EPC, le transfert 

de gestion des biens, opéré par l’État au 

profit de l’établissement public par la loi du 

23 février 2005, ne porte pas atteinte à la 

libre administration de la commune. 

Le législateur de 2005, en confiant à l’EPC 

du Domaine national de Chambord la gestion 

de la totalité des biens de l’État, n’a pas 

modifié ce faisant les droits de la commune, 

ni ses capacités financières par rapport à 

celles qui préexistaient à la création de l’établissement 

public. 

Ce dernier ne saurait, à cet égard, être tenu 

pour responsable de la dilution des missions 

de la commune au sein de la communauté 

de communes du pays de Chambord créée 

en 2002 à laquelle elle a elle-même volontairement 

adhéré. 

Par ailleurs, l’exercice de ses missions par 

la commune de Chambord n’est pas compromis 

par son absence de propriété. Les 

missions qu’elle exerce peuvent être 

réalisées de manière indifférente dans des 

locaux détenus en propriété ou loués. La 

commune « loue » les bâtiments dont elle a 

besoin depuis plusieurs années, sans que 

l’exercice de ses compétences n’ait été 

remis en question. L’État et l’EPC ont, en 

effet, toujours tenu à la disposition de celleci 

les bâtiments nécessaires à ces activités. 

Elle bénéficie traditionnellement de 

conventions d’occupation du domaine public 

de longue durée notamment pour l’utilisation 

de la mairie, du cimetière, de la salle des 

fêtes et des terrains de sport. 

Enfin, le Conseil d’État souligne que la 

commune de Chambord étant membre du 

conseil d’administration de l’EPC 9 , celle-ci est 

associée aux décisions, participe aux 

orientations concernant la gestion du domaine 

et peut faire connaitre son point de vue. La 

commune de Chambord est donc associée 

à la gestion du domaine de Chambord. 

9 Article 6 du décret n° 2005-703 du 24 juin 2005 

relatif à l’établissement public du domaine national 

de Chambord. 

Droit public 

3. La loi du 23 février 2005 ne 

porte pas atteinte à l’autonomie 

financière de la commune de 

Chambord 

La commune faisait valoir qu’en l’absence 

de toute propriété propre, elle était privée 

de recettes domaniales, ce qui portait 

atteinte à son autonomie financière et 

réduisait ses ressources propres. 

Le Conseil d’État a toutefois considéré que 

les dispositions attaquées n’avaient eu ni 

pour objet, ni pour effet de priver la commune 

de ressources propres qu’elle aurait 

retirées, avant leur entrée en vigueur, de 

l’exploitation de son domaine et n’avaient 

ainsi pas porté atteinte à son autonomie 

financière. 

L’article 72-2 de la Constitution dispose, en 

effet, que « les collectivités territoriales 

bénéficient de ressources dont elles 

peuvent disposer librement dans les 

conditions fixées par la loi. [...] Les recettes 

fiscales et les autres ressources propres 

des collectivités territoriales représentent, 

pour chaque catégorie de collectivités, une 

part déterminante de l’ensemble de leurs 

ressources. La loi organique fixe les 

conditions dans lesquelles cette règle est 

mise en œuvre. » 

La catégorie des ressources propres des 

collectivités territoriales a été instituée, afin 

de garantir à chaque catégorie de collectivités 

un montant global de ressources, qui ne peut 

être inférieur à celui d’une année de 

référence 10 . La catégorie des ressources 

propres des collectivités territoriales est bien 

plus large que les seuls produits du domaine 11 , 

et son appréciation est globale. Elle n’est 

donc pas individualisée par type de recettes. 

10 Article L.O. 1114-3 du code général des 

collectivités territoriales : « [...] Pour chaque 

catégorie, la part des ressources propres ne peut 

être inférieure au niveau constaté au titre de l’année 

2003 ». 

11 L’article L.O. 1114-2 du code général des 

collectivités territoriales prévoit ainsi que les 

ressources propres des collectivités territoriales « 

sont constituées du produit des impositions de 

toutes natures dont la loi les autorise à fixer 

l’assiette, le taux ou le tarif, ou dont elle détermine, 

par collectivité, le taux ou une part locale d’assiette, 

des redevances pour services rendus, des produits 

du domaine, des participations d’urbanisme, des 

produits financiers et des dons et legs ». 


La situation 

particulière de la 

commune justifie 

une gestion 

particulière 

L’absence de 

propriété sur les 

biens n’empêche 

pas la commune 

d’assurer la 

continuité du 

service public 

Droit public 

La commune de Chambord, qui bénéficie, 

en tant que collectivité territoriale, de recettes 

fiscales (impositions locales) et d’autres 

ressources propres (produits financiers, 

redevances...), ne pouvait pas soutenir qu’elle 

était privée de ressources propres du seul 

fait qu’elle ne possédait pas de domaine 

public valorisable. Elle n’a, comme le rappelle 

le Conseil d’État, jamais perçu de recettes 

domaniales, et n’a donc pas subi de pertes 

financières. 

En outre, la valorisation du domaine des 

personnes publiques est seulement une 

possibilité offerte aux personnes publiques 

propriétaires. Ainsi, certaines collectivités 

territoriales propriétaires d’un domaine ne 

le valorisent pas et ne tirent pas des revenus 

de celui-ci. 

4. La loi du 23 février 2005 n’a pas 

méconnu le principe d’égalité 

devant la loi 

La commune de Chambord soutenait 

qu’elle était traitée différemment des autres 

collectivités, en raison de son absence de 

domaine. Pour elle, cette différence de traitement 

ne se justifiait pas et était sans rapport 

avec l’objet de la loi du 23 février 2005. 

« Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce 

que le législateur règle de façon différente 

des situations différentes, ni à ce qu’il 

déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt 

général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, 

la différence de traitement qui en résulte 

soit en rapport direct avec l’objet de la loi 

qui l’établit 12 ». 

Pour les juges du Palais Royal, les 

dispositions législatives contestées n’ont 

pas méconnu le principe d’égalité devant la 

loi, dès lors que la commune de Chambord, 

dont le territoire est, depuis sa création, 

inclus dans les limites de l’ancien domaine 

royal, est dans une situation différente de 

celle des autres communes où se trouvent 

d’anciens domaines royaux, mais dont le 

territoire est plus vaste que celui occupé 

par ces domaines. 

12 CC, n° 2007-557 DC, 15 novembre 2007, cons. 7 ; 

n° 2007-559 DC, 6 décembre 2007, cons. 23 ; 

n° 2008-571 DC, 11 décembre 2008, cons. 20. 

La commune de Chambord se trouve, en 

effet, dans une situation différente de celle 

des autres communes françaises. Elle n’a 

jamais possédé de biens propres, et ne s’en 

est pas vu remettre, ni en propriété, ni en 

gestion, au moment de la création par le 

législateur de l’EPC par la loi du 23 février 

2005. Son assiette territoriale est, en outre, 

entièrement incluse dans le domaine de 

Chambord, ce qui la place dans une situation 

singulière par rapport aux autres communes, 

dont une partie du territoire seulement se 

situe dans l’emprise d’un domaine national 

(Versailles, Rambouillet...). 

L’intérêt général attaché à la préservation 

d’un ensemble culturel et touristique unique, 

justifie la propriété unique du domaine 

appartenant à l’État, ainsi que sa gestion 

par l’EPC. 

Cette mesure est, par ailleurs, en rapport 

direct avec l’objet de la loi de 2005, relative 

au développement des territoires ruraux. En 

effet, le domaine de Chambord constitue un 

ensemble patrimonial et forestier important 

ainsi qu’une réserve naturelle et cynégétique 

rare. La création d’une entité unique de gestion 

de ce domaine permet ainsi de concilier 

le développement économique de ce 

territoire et sa préservation. 

La situation singulière de la commune de 

Chambord justifie donc le traitement 

particulier dont elle fait l’objet. 

5. La loi du 23 février 2005 ne 

porte pas atteinte au principe 

de continuité des services 

publics 

La commune de Chambord soutenait que 

ne posséder aucun bien sur son territoire, 

l’empêchait d’exercer ses compétences et 

portait atteinte au principe de continuité du 

service public dont elle a la charge. 

Le Conseil d’État a jugé qu’il n’y avait pas 

atteinte au principe de continuité du service 

public, en rappelant que les immeubles 

affectés aux services municipaux de la commune 

n’étaient pas sa propriété, mais 

étaient mis à sa disposition à titre gratuit 

par l’EPC. 

L’absence de droit de propriété sur des biens 

immobiliers ne constitue pas, à lui seul, un 


16 

obstacle à la continuité des services 

publics 13 . Le fait de disposer de biens dans 

le cadre de contrats d’occupation ou de 

location, par définition « temporaires », n’est 

pas constitutif d’une atteinte à la continuité 

du service public. De très nombreuses 

activités de service public peuvent être 

assurées dans le cadre de mises à 

disposition de biens, sans qu’il ne soit pour 

autant porté atteinte à la continuité du service 

public. 

La commune de Chambord assurait ses 

missions de service public, avant la création 

de l’établissement public, alors même 

qu’elle n’était pas propriétaire des biens. 

Elle a ainsi toujours été mise en mesure, 

par l’État et l’EPC, d’occuper et d’utiliser 

les bâtiments nécessaires à l’exercice des 

missions de service public, sur la base de 

conventions d’occupation du domaine 

public de longue durée. 

Le Conseil d’État a donc refusé de 

transmettre au Conseil constitutionnel la 

question prioritaire de constitutionnalité 

soulevée par la commune de Chambord. 

Tatiana Ayrault (Direction des affaires 

juridiques) 

13 Le Conseil constitutionnel reconnait la continuité 

des services publics comme un principe à valeur 

constitutionnelle (CC, n° 93-337 DC, 27 janvier 1994, 

cons. 19 et 20). 

Droit public 


Droit public 

Paris, et le « Grand Paris », ne figurent pas, 

et de loin, parmi les agglomérations les plus 

peuplées dans le monde, bien d’autres villes 

sont beaucoup plus peuplées et, de ce point 

de vue, le décalage ne pourra que 

s’accentuer dans l’avenir. Mais la population 

n’est pas le seul élément à prendre en 

considération, d’autres classements, 

intégrant les services de nature diverse 

offerts par la ville, donnent des résultats 

différents. Selon une étude fort intéressante 

menée par un cabinet privé 1 , Paris se situe 

à la 4 ème place dans le monde, derrière (dans 

l’ordre) New York, Londres et Tokyo, et ce 

rang doit être autant que possible conservé. 

Mais, ainsi que l’indique l’étude d’impact, 

« la concurrence est grande. Berlin, Shangai, 

Pékin, Bombay, Madrid, Milan, Francfort 

peuvent prétendre à appartenir bientôt au 

«club» des villes-mondes. Par ailleurs, la 

position de la région capitale connaît une 

perte d’attractivité globale qu’il convient 

d’enrayer 2 . » 

Comment redonner à la région capitale à la 

fois une qualité de vie attractive, en matière 

de transport, de logements, d’environnement, 

d’éducation, de culture ? À cela 

s’ajoute l’exigence de désenclaver des 

territoires en grande difficulté. Selon l’étude 

d’impact, pour cela il faut « conforter la 

diversité de ses excellences, en développant 

des territoires stratégiques de la 


Par Jean-Marie Pontier 

La lettre de mission adressée le 7 mai 2008 au secrétaire d’État chargé du 

développement de la région capitale déclarait que le projet de loi relatif au Grand 

Paris constituait un acte majeur dans la stratégie de développement économique 

devant permettre à la France, selon le Président de la République, « de tenir son 

rang dans la compétition des territoires, en faisant de sa capitale une «ville monde» 

ouverte, dynamique, attractive, créatrice de richesses et d’emplois, qui constitue 

pour la nation un atout décisif dans la compétition économique du 21 ème siècle ». 

Cet article a été publié dans le numéro de mars 2012 de la revue Gestion et finances publiques. 

1 C’est probablement à cette étude que se réfèrent, 

mais sans la citer, les documents parlementaires 

relatifs au projet de loi, qui donnent ce classement. 

Il s’agit d’une étude du cabinet A.T. Kearney Global 

Cities Index, de 2010, qui prend en compte cinq 

paramètres (Political engagement, Cultural 

experience, Information exchange, Human capital, 

Business activity). 

2 L’étude d’impact relative au projet de loi a été 

établie en application de l’article 8 de la loi organique 

n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application 

des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, elle 

date d’octobre 2009. 

connaissance, de l’innovation, fortement 

porteurs de croissance ». En effet, et de 

manière peu contestable, la région possède 

le plus fort potentiel scientifique, 

universitaire et industriel des régions 

françaises ainsi que des établissements de 

formation professionnelle et d’enseignement 

supérieurs prestigieux. 

Un rapport présenté au Président de la 

République en 2008, le rapport Perben 3 , 

montre que la métropolisation est devenue 

un enjeu majeur. Elle seule permet une 

optimisation des effets des nouvelles 

technologies et de l’innovation, tout en 

apportant une réponse possible en termes 

de développement durable par le contrôle 

de l’étalement urbain. Selon le rapport 

Perben, les freins à la métropolisation sont 

notamment constitués par les capacités 

d’échanges et de transports : leur 

insuffisance favorise l’étalement urbain et, 

par ailleurs, l’attractivité des métropoles 

dépend directement de leur position au cœur 

d’un réseau les reliant aux autres 

métropoles nationales et mondiales. 

1. Objectifs poursuivis 

Le projet de loi relatif au Grand Paris a 

proposé, conformément aux souhaits du 

Président de la République, des « fondements 

économiques, avec l’organisation d’un 

espace propice à la création et à l’innovation, 

avec les infrastructures de transport 

nécessaires à la desserte interne et externe 

du bassin parisien » et les fondements « 

d’une stratégie d’attractivité globale de la 

région capitale [...] mettant en cohérence 

la carte de l’habitat, des lieux de travail des 

lieux de loisir et des transports ». 

3 D. Perben, « Imaginer les métropoles d’avenir », 

janvier 2008. 


18 

Lors de la présentation du projet au Conseil 

des ministres du 29 avril 2009, le communiqué 

fait à la suite de ce dernier déclare 

qu’il s’agit de créer « une nouvelle dynamique 

fondée sur les principes suivants : 

concentration pour atteindre une taille 

critique au plan international ; développement 

fondé sur l’innovation dans 

l’industrie et les services ; spécialisation 

par territoire mais entraînant l’ensemble du 

tissu régional ; synergies entre acteurs 

territoriaux ; recherche interdisciplinaire en 

vue d’une plus grande innovation ». Neuf 

territoires stratégiques ont été identifiés : 

le plateau de Saclay, Orly-Rungis, Roissy- 

Villepinte, La Défense-Nanterre-Rueil, 

Plaine-Commune, Champs-sur-Marne-Cité 

Descartes, Évry, Seine-Oise, Montfermeil- 

Clichy-sous-Bois. 

Le développement de ces territoires doit 

aller de pair avec celui d’un schéma de 

transport pour les relier, et « c’est sur le 

transport que va se jouer la partie la plus 

décisive », a souligné le Président de la 

République, l’un des défis à relever étant la 

construction d’une nouvelle ligne de métro 

automatique de 130 km dont les premiers 

tronçons, commencés en 2012, devraient 

être mis en service à l’horizon 2017. La 

création d’un instrument adapté à cette fin 

était indispensable, c’est ce à quoi doit 

répondre l’établissement dénommé 

« Société du Grand Paris », créé par la loi. 

Un tel projet, qui n’intéresse pas seulement 

la région parisienne mais l’ensemble français 4 , 

implique que l’État y occupe une place 

particulière. L’État a, comme l’on dit aujourd’hui, 

« un rôle de pilotage », et le Président 

de la République a déclaré : « Le Grand Paris, 

c’est l’État qui prend ses responsabilités, c’est 

l’État qui se donne les moyens juridiques d’agir, 

mais c’est aussi l’État qui associe, qui ne 

décide pas seul, c’est l’État qui donne 

l’impulsion nécessaire mais qui n’impose pas 

d’en haut un projet qui ne peut réussir que s’il 

est partagé par tous ». Pour G. Marcou, le 

texte sur le Grand Paris illustre « le retour de 

l’État aménageur 5 ». 

4 Un ouvrage collectif réalisé par la Délégation 

interministérielle à l’aménagement et à la compétitivité 

des territoires (DIACT) décrit bien cette dimension 

nationale du projet du Grand Paris (DIACT, Une 

nouvelle ambition pour l’aménagement du territoire, 

Doc. fr. 2009). 

5 G. Marcou, « La loi sur le Grand Paris : le retour 

de l’État aménageur ? », AJDA 2010, p. 1868 et s. 

Droit public 

L’article 1 er de la loi est une sorte de 

récapitulation de l’ambition des pouvoirs 

publics et son caractère prescriptif est loin 

d’être évident, mais c’est là désormais une 

caractéristique de nombreuses lois, le 

législateur exposant dans l’article 1 er ses 

objectifs. Le Grand Paris est présenté 

comme « un projet urbain, social et 

économique d’intérêt national qui unit les 

grands territoires stratégiques de la région 

Île-de-France, au premier rang desquels 

Paris et le cœur de l’agglomération 

parisienne, et promeut le développement 

économique durable, solidaire et créateur 

d’emplois de la région capitale 6 ». Cet article 

affirme encore que ce projet « vise à réduire 

les déséquilibres sociaux, territoriaux et 

fiscaux au bénéfice de l’ensemble du 

territoire national ». Il est affirmé que les 

collectivités territoriales sont associées à 

ce projet, et les contrats de développement 

territorial, analysés ci-après, manifestent 

effectivement de nouvelles modalités de 

coopération dont il faudra voir ce qu’elles 

donnent à l’usage. 

Les articles 2 à 6 constituent le titre I er de la 

loi, consacré à l’« Élaboration et outils de 

mise en œuvre du réseau de transport public 

du Grand Paris ». Ce réseau de transport 

public est constitué des infrastructures 

affectées au transport public urbain de 

voyageurs au moyen d’un métro automatique 

de grande capacité en rocade, le 

financement par l’État de ce nouveau réseau 

de transport étant indépendant de sa 

contribution aux contrats de projets conclus 

avec la région Île-de-France permettant la 

création, l’amélioration et la modernisation 

des réseaux de transport public 7 . Le schéma 

d’ensemble du réseau de transport public du 

Grand Paris, qui doit être « respectueux des 

enjeux liés au développement durable » décrit 

les principales caractéristiques de ce dernier 8 

6 Relevons au passage ce qui est devenu une sorte 

de clause de style de nombreuses lois et qui 

consiste à « promouvoir » le « développement 

économique » auquel sont adjoints, selon les cas, 

les termes de « social », « culturel », et, aujourd’hui, 

« durable ». 

7 Il y aura cependant nécessairement une cohérence 

à maintenir pour les financements de l’État comme 

pour les contrats de développement territorial par 

rapport à ce contrat de projet, sauf à vider ce 

dernier de toute signification. 

8 Ce schéma doit mentionner : les prévisions en 

matière de niveau de service, d’accessibilité, de 

mode d’exploitation, de tracé et de position des 


Droit public 

et, par ailleurs, la mise en place d’un réseau 

« à haut niveau de performance » prioritairement 

affecté au fret ferroviaire entre les 

grands ports maritimes du Havre et de 

Rouen, présentés comme la façade maritime 

du Grand Paris, et le port de Paris, est « un 

objectif d’intérêt national ». 

Le schéma d’ensemble du réseau de 

transport public du Grand Paris est établi 

après avis des collectivités territoriales et 

de leurs établissements publics de 

coopération intercommunale (s’ils sont 

compétents en matière d’urbanisme ou 

d’aménagement), de l’association des 

maires d’Île-de-France, du syndicat mixte 

« Paris-Métropole », du Syndicat des 

transports d’Île-de-France et de l’atelier 

international du Grand Paris. Le public est 

également associé au processus 

d’élaboration de ce schéma 9 . 

Les projets d’infrastructures qui mettent en 

œuvre le schéma d’ensemble du réseau de 

transport public du Grand Paris sont déclarés 

d’utilité publique par décret en Conseil d’État 

et constituent, à compter de la date de 

publication de ce décret, un projet d’intérêt 

général au sens des articles L. 121-2 et 

L. 121-9 du code de l’urbanisme 10 . 

Outre le titre I er précité, le texte de loi 

comprend un titre II consacré à l’établissement 

public « Société du Grand Paris », 

un titre III relatif à la « Réalisation et gestion 

du réseau de transport public du Grand 

Paris », un titre IV sur le « Développement 

territorial et projets d’aménagement », un 

titre V portant sur des « Dispositions 

relatives au logement », un titre VI sur des 

gares, des possibilités de connexion au réseau 

ferroviaire à grande vitesse, les possibilités de 

connexion aux autres réseaux de transport public 

urbain en Île-de-France, les possibilités de 

raccordement par ligne à grande vitesse de la liaison 

par train à grande vitesse Roissy - Charles-de- 

Gaulle - Chessy - Marne-la-Vallée, prolongée jusqu’à 

l’aéroport d’Orly, la prise en compte de l’intermodalité. 

9 De longues dispositions sont consacrées par la 

loi à cette consultation du public, le débat public 

ayant été organisé par la Commission nationale du 

débat public. 

10 Selon l’article L. 121-9, l’autorité administrative 

peut qualifier de projet d’intérêt général, d’une part, 

les mesures nécessaires à la mise en œuvre des 

directives territoriales d’aménagement et de 

développement durable, d’autre part, tout projet 

d’ouvrage de travaux ou de protection présentant 

un caractère d’utilité publique et répondant à 

certaines conditions énoncées par cet article. 

« Dispositions relatives à la création d’un 

pôle scientifique et technologique sur le 

plateau de Saclay ». Chacun de ces titres 

appellerait de longs développements. On se 

bornera ici à présenter les dispositions les 

plus intéressantes ou les plus originales du 

point de vue administratif et juridique, celles 

sur la Société du Grand Paris et celles sur 

les contrats de développement territorial. 

2. La société du Grand Paris 

La loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au 

Grand Paris crée, dans son article 7, un 

établissement public à caractère industriel 

et commercial dénommé « Société du 

Grand Paris ». Cet établissement public a 

pour mission principale de concevoir et 

d’élaborer le schéma d’ensemble et les 

projets d’infrastructure composant le réseau 

de transport public du Grand Paris et d’en 

assurer la réalisation, qui comprend la 

construction des lignes, ouvrages et 

installations fixes, la construction et 

l’aménagement des gares, y compris 

d’interconnexion, ainsi que l’acquisition des 

matériels roulants conçus pour parcourir ces 

infrastructures et, dans les conditions de 

l’article 19 (relatif aux conditions du contrat 

en partenariat), leur entretien et leur 

renouvellement, dans les conditions prévues 

par la loi. 

À cette fin, l’établissement public Société 

du Grand Paris peut acquérir, au besoin par 

voie d’expropriation ou de préemption, les 

biens de toute nature, immobiliers et 

mobiliers, nécessaires à la création et à 

l’exploitation des infrastructures du réseau 

de transport public du Grand Paris. 

Sans préjudice des compétences du 

Syndicat des transports d’Île-de-France, 

l’établissement public Société du Grand 

Paris veille également au maillage cohérent 

du territoire par une offre de transport de 

surface permettant la desserte des gares du 

réseau de transport public du Grand Paris. Il 

assiste le représentant de l’État dans la 

région pour la préparation et la mise en 

cohérence des contrats de développement 

territorial, examinés ci-après. 

L’établissement public Société du Grand 

Paris peut conduire des opérations 

d’aménagement ou de construction. 

Lorsque ces opérations interviennent sur le 


20 

territoire des communes signataires d’un 

contrat de développement territorial, il ne peut 

conduire de telles opérations que si le contrat 

le prévoit. Dans ce cas, ce dernier prévoit 

également, dans le ressort territorial des 

établissements publics d’aménagement 

autres que l’établissement public Agence 

foncière et technique de la région parisienne, 

lequel de ces établissements ou de 


Paris conduit ces opérations d’aménagement 

ou de construction. Lorsque ces opérations 

interviennent sur le territoire des communes 

non signataires d’un contrat de développement 

territorial, l’établissement public 

Société du Grand Paris peut, après avis des 

communes et établissements publics de 

coopération intercommunale compétents 

concernés, conduire ces opérations dans un 

rayon inférieur de 400 mètres autour des 

gares nouvelles du réseau de transport public 

du Grand Paris. 

Pour la réalisation de sa mission 

d’aménagement et de construction, 


Paris exerce les compétences reconnues 

aux établissements publics d’aménagement. 

Dans le respect des règles de publicité et 

de mise en concurrence prévues par le droit 

communautaire, des objectifs de 

développement durable, de la diversité des 

fonctions urbaines et de la mixité sociale 

dans l’habitat, il peut, par voie de convention, 

exercer sa mission d’aménagement et de 

construction par l’intermédiaire de toute 

personne privée ou publique ayant des 

compétences en matière d’aménagement ou 

de construction. 

L’établissement public Société du Grand Paris 

peut se voir confier par l’État, les collectivités 

territoriales ou leurs groupements, par voie 

de convention, toute mission d’intérêt général 

présentant un caractère complémentaire ou 

connexe aux missions définies 

précédemment. Il peut créer des filiales ou 

prendre des participations dans des sociétés, 

groupements ou organismes dont l’objet 

concourt à la réalisation de ses missions. 

Pour l’exercice de ses compétences telles 

qu’elles sont ainsi définies par la loi, 


Paris peut conclure, à titre gratuit ou 

onéreux, des conventions de coopération 

ou de mandat avec des établissements 

publics de l’État. Les conventions ainsi 

Droit public 

conclues peuvent avoir pour objet la mise 

en œuvre des procédures de recrutement, 

de gestion et de rémunération de ses 

personnels ainsi que la mise en œuvre des 

procédures de passation des contrats avec 

des opérateurs économiques publics ou 

privés pour répondre à ses besoins en 

matière de fournitures, de travaux ou de 

services. 


Paris est dirigé par un directoire qui exerce 

ses fonctions sous le contrôle d’un conseil 

de surveillance. Le directoire est composé 

de trois membres nommés, après avis du 

conseil de surveillance, par un décret qui 

confère à l’un d’eux la qualité de président 

du directoire 11 . La nomination de ce dernier 

ne peut intervenir qu’après son audition par 

les commissions compétentes de 

l’Assemblée nationale et du Sénat. Le 

conseil de surveillance est composé de 

représentants de l’État et d’élus des 

collectivités territoriales nommés pour une 

durée de cinq ans renouvelables ou pour la 

durée de leur mandat. Les représentants 

de l’État constituent au moins la moitié des 

membres du conseil de surveillance, et le 

président du conseil de surveillance est élu 

parmi ses membres. 

Le directoire et son président exercent les 

attributions définies par les articles L. 225-64 

et L. 225-66 du code de commerce et, s’agissant 

du directoire, notamment des attributions 

fixées par le décret du 7 juillet 2010 précité. 

Le directoire est responsable de l’exécution 

des décisions du conseil de surveillance. Il 

présente chaque année au conseil de 

surveillance un rapport sur la situation de 

l’établissement public et l’avancement de la 

mise en œuvre du schéma d’ensemble du 

réseau de transport public par métro 

automatique du Grand Paris. Le président du 

conseil de surveillance prépare les 

observations de ce conseil sur le rapport. Le 

rapport du directoire, accompagné des 

observations du conseil, est adressé avant le 

30 mai aux ministres de tutelle ainsi qu’au 

ministre chargé du budget. 

Le directoire établit un règlement intérieur 

qui organise son fonctionnement. Les 

décisions du directoire sont prises à la 

majorité des membres présents, le directoire 

11 Le décret n° 2010-756 du 7 juillet 2010 relatif à la 

Société du Grand Paris précise les modalités de 

désignation des membres du directoire. 


Droit public 

ne délibérant valablement que si au moins 

deux de ses membres sont présents, dont 

le président. En cas de partage des voix, et 

suivant une règle classique, la voix du 

président est prépondérante. 

Le président du directoire recrute, gère le 

personnel, fixe sa rémunération et a autorité 

sur lui. Il représente l’établissement public 

Société du Grand Paris de plein droit devant 

toutes les juridictions et pour tous les actes 

de la vie civile. Il a la faculté de conclure des 

transactions dans les conditions prévues par 

les articles 2044 et s. du code civil et dans 

les limites fixées par le conseil de 

surveillance. Les transactions sont subordonnées 

à l’accord préalable du commissaire 

du gouvernement et de l’autorité chargée du 

contrôle économique et financier au-dessus 

d’un seuil fixé par le conseil de surveillance. 

Il procède aux achats et passe les marchés 

ou traités. Il est ordonnateur des recettes et 

des dépenses. 

Le président du directoire peut, sous sa 

responsabilité et en toutes matières, 

déléguer sa signature aux membres du 

directoire ; il peut également la déléguer à 

un ou plusieurs agents de l’établissement 

dans leur champ de compétences et de 

responsabilité. Il désigne également parmi 

les membres du directoire celui qui exercera 

sa suppléance en cas d’absence ou 

d’empêchement. Il communique cette 

décision au président du conseil de 

surveillance et au commissaire du gouvernement. 

Cette désignation est faite par les 

ministres de tutelle en cas de vacance de 

l’emploi de président du directoire. 

Les actes de nature réglementaire pris par 

le conseil de surveillance ou le directoire 

sont publiés par voie d’inscription dans un 

registre mis à la disposition du public au 

siège de l’établissement public Société du 

Grand Paris et par voie électronique. 

L’inscription est attestée par le directoire. 

La loi institue auprès du conseil de 

surveillance un « comité stratégique » 

composé des représentants des communes 

et des établissements publics compétents 

en matière d’aménagement ou d’urbanisme 

dont le territoire est, pour tout ou partie, situé 

sur l’emprise d’un projet d’infrastructure du 

réseau de transport public du Grand Paris 

ou dans le périmètre d’un contrat de 

développement territorial. Ce comité 

comprend également deux députés et deux 

sénateurs désignés par leur assemblée 

respective ainsi que des représentants des 

chambres consulaires et des organisations 

professionnelles et syndicales. Ce comité 

doit être créé, selon la loi, dans un délai de 

six mois à compter de la publication du décret 

d’approbation du schéma d’ensemble. Il peut 

être saisi de tout sujet par le conseil de 

surveillance, il peut émettre des propositions 

et demander que des questions soient 

inscrites à l’ordre du jour d’une réunion du 

conseil de surveillance. 

Le décret n° 2010-756 du 7 juillet 2010 

précité a précisé les conditions d’application 

de la loi concernant ce comité stratégique. 

L’article 21 du décret énumère les catégories 

de membres le composant. Ce comité 

désigne en son sein son président, désigné 

pour une durée de cinq ans, le mandat étant 

renouvelable 12 . Le comité stratégique se 

réunit sur convocation de son président sur 

un ordre du jour fixé par celui-ci. Il adopte 

son règlement intérieur, qui détermine 

notamment les modalités d’organisation des 

débats et la répartition des temps de parole 

lors des séances. Il propose au conseil de 

surveillance les modalités de diffusion des 

avis et propositions qu’il lui fait. Il délibère à 

la majorité des membres présents ou 

représentés, un membre pouvant donner 

mandat, par écrit, à un autre membre pour 

le représenter. 


Paris est soumis au contrôle économique 

et financier de l’État. Les délibérations 

relatives au compte financier et l’affectation 

des résultats aux fins de vérification et de 

contrôle, d’abord, l’état prévisionnel des 

recettes et des dépenses ainsi que les 

décisions modificatives, notamment 

l’évolution de la dette et des effectifs, 

ensuite, le recours à l’emprunt lorsque son 

montant est supérieur à un seuil fixé par le 

conseil, enfin, sont soumises à l’approbation 

des ministres de tutelle et du budget. 

L’approbation est réputée acquise dans le 

mois suivant la réception par ces ministres 

des délibérations en question, calculé à 

partir de la date la plus tardive. 

12 Le vote a lieu au scrutin secret sous la présidence 

du président sortant ou, à défaut, du doyen d’âge. 

Si, après deux tours de scrutin, aucun candidat n’a 

obtenu la majorité absolue, il est procédé à un 

troisième tour de scrutin, et la nomination ou la 

désignation a lieu à la majorité relative. À égalité de 

voix, la nomination ou la désignation est acquise au 

plus âgé. 


22 

Aucune convention ne peut, sans 

l’autorisation du conseil de surveillance, être 

conclue directement ou par personne 

interposée entre l’établissement public 

Société du Grand Paris et un membre de 

ce conseil ou du directoire ou entre 

l’établissement et une société ou organisme 

qu’un membre du conseil de surveillance 

ou du directoire contrôle au sens de l’article 

L. 233-3 du code de commerce, ou dont il 

est actionnaire disposant d’une fraction de 

vote supérieure à 5 %, ou dont il est 

responsable, gérant, administrateur, ou, de 

façon générale, dirigeant. Les dispositions 

précédentes ne s’appliquent pas aux 

conventions portant sur des opérations 

courantes et conclues à des conditions 

normales. Toutefois, ces dernières 

conventions sont communiquées par le 

membre intéressé du conseil de 

surveillance ou du directoire au président 

du conseil de surveillance, au commissaire 

du gouvernement et à l’autorité chargée du 

contrôle économique et financier. La liste 

de ces conventions et leur objet sont 

communiqués par le président aux 

membres du conseil de surveillance et aux 

commissaires aux comptes. 

Lorsque le commissaire du gouvernement 

ou l’autorité chargée du contrôle économique 

et financier estime qu’un membre 

du conseil de surveillance ou du directoire 

est susceptible de s’exposer à l’application 

de l’article 432-12 du code pénal 13 , il en 

informe par écrit le membre intéressé et le 

président du conseil de surveillance. Le 

décret n° 2010-756 du 7 juillet 2010 précise, 

en son article 25-IV les conditions 

applicables aux membres du conseil de 

surveillance ou du directoire relativement 

aux informations qu’ils doivent donner 

concernant ces conventions. 

Le même décret déclare que le préfet de la 

région Île-de-France, préfet de Paris, est le 

commissaire du gouvernement auprès de 


Paris. En cas d’empêchement, le préfet de 

région est suppléé par le secrétaire général 

pour les affaires régionales. 

Le commissaire du gouvernement représente 

l’État. Il exerce une surveillance sur 

l’orientation générale de l’activité de l’établissement 

et de celle des sociétés dont il détient 

13 Il s’agit des dispositions relatives à la prise illégale 

d’intérêts. 

Droit public 

directement ou indirectement plus de la moitié 

du capital social ou des droits de vote à 

l’assemblée générale des actionnaires. Pour 

l’exécution de sa mission, le commissaire du 

gouvernement a tous les pouvoirs 

d’investigation sur pièces et sur place. Il peut 

assister avec voix consultative aux réunions 

du conseil de surveillance, du comité 

stratégique et de tous comités créés en leur 

sein. À cet effet, les convocations, 

accompagnées des ordres du jour, les procèsverbaux 

et tous autres documents lui sont 

adressés en même temps qu’aux autres 

membres de ces instances. Le commissaire 

du gouvernement dispose du droit de 

demander à tout instant à son président la 

réunion du conseil de surveillance et 

l’inscription d’un point à l’ordre du jour du 

conseil. Il fait connaître au conseil de 

surveillance l’avis du Gouvernement sur la 

gestion de l’établissement. Il présente toute 

observation ou recommandation qu’il juge 

conforme à l’intérêt général. 

Le commissaire du gouvernement peut 

s’opposer à toute décision du conseil de 

surveillance, à l’exception des délibérations 

soumises à l’approbation des ministres de 

tutelle et du budget. Il dispose pour cela 

d’un délai de quinze jours suivant la réunion 

de l’organe délibérant si lui-même ou le 

commissaire du gouvernement adjoint y a 

assisté ou, à défaut, suivant la réception 

des délibérations. Son opposition doit être 

motivée. Il en rend compte immédiatement 

aux ministres de tutelle et au ministre du 

budget. À défaut de confirmation expresse 

par l’un de ces ministres, dans un délai d’un 

mois à compter de la notification de 

l’opposition aux ministres, celle-ci est 

réputée levée. Le commissaire du gouvernement 

peut s’opposer dans les mêmes 

conditions à toute décision de l’organe 

délibérant des sociétés dont l’établissement 

public détient directement ou indirectement 

plus de la moitié du capital ou des droits 

de vote à l’assemblée générale des 

actionnaires. 

Le commissaire du gouvernement peut 

s’opposer à toute décision du directoire 

ayant pour effet de créer une dépense 

nouvelle ou de diminuer une recette dont 

les montants sont supérieurs à un seuil fixé 

par arrêté du ministre chargé du budget, 

dès lors que ces décisions ne sont pas 

l’application d’une délibération antérieure du 

conseil de surveillance ou du directoire. Il 

dispose pour cela d’un délai de huit jours 


Droit public 

suivant la réception de la délibération. Son 

opposition doit être motivée. Il en rend 

compte immédiatement aux ministres de 

tutelle et au ministre du budget. À défaut 

de confirmation expresse par l’un de ces 

ministres, dans un délai de quinze jours à 

compter de la notification de l’opposition 

aux ministres, celle-ci est réputée levée. 

L’autorité chargée du contrôle économique 

et financier est désignée, selon la loi (art. 

27) par les ministres chargés de l’économie 

et du budget. La compétence de l’autorité 

chargée du contrôle économique et financier 

s’exerce de la même manière sur celles des 

sociétés dont l’établissement public détient 

directement ou indirectement plus de la 

moitié du capital ou des droits de vote à 

l’assemblée générale des actionnaires. 


et financier assiste, avec vois consultative, 

aux réunions du conseil de surveillance, du 

comité stratégique et de tous comités créés 

en leur sein. À cet effet, els convocations, 

accompagnées des ordres du jour, les 

procès-verbaux et tous autres documents 

lui sont adressés en même temps qu’aux 

autres membres de ces instances. 


et financier de l’État sur la Société du 

Grand Paris exerce une mission générale 

de surveillance de l’activité et de la gestion 

de l’établissement public, dont elle analyse 

les risques et évalue les performances, en 

veillant aux intérêts patrimoniaux et 

financiers de l’État 14 . 

Le contrôleur a tous pouvoirs d’investigation 

sur pièces et sur place. L’établissement est 

tenu de lui communiquer toutes les 

informations nécessaires à l’exécution de sa 

mission. Il a accès à tous les documents se 

rapportant à l’activité et à la gestion de 

l’établissement. À ce titre, il reçoit notamment, 

selon une périodicité et des modalités qu’il 

fixe après consultation de l’ordonnateur, toute 

une série de documents 15 . Sont soumis à 

l’avis préalable du contrôleur, selon des 

14 Arrêté du 18 mars 2011 fixant les modalités 

spéciales d’exercice du contrôle économique et 

financier de l’État sur la Société du Grand Paris, JO 

14 avril 2011, p. 6557. 

15 Il s’agit des documents suivants : documents à 

caractère stratégique relatifs à l’établissement, à ses 

objectifs, ses moyens et ses engagements financiers, 

et notamment les prévisions pluriannuelles permettant 

d’apprécier les conditions de financement du projet 

du Grand Paris ; les documents relatifs à l’organi- 

modalités qu’il fixe après consultation de 

l’ordonnateur, les décisions de portée générale 

relatives aux recrutements, à l’avancement 

et à la fixation des rémunérations, ainsi que 

les marchés contrats et conventions. L’arrêté 

du 18 mars 2011 précité précise que les 

contrats de recrutement à partir d’un montant 

de salaire brut annuel de 100.000 euros sont 

soumis à l’avis préalable du contrôleur. Les 

dossiers relatifs aux actes et décisions 

soumis à l’avis préalable du contrôleur sont 

transmis au contrôleur, accompagnés de 

toutes pièces justificatives. 

Le contrôleur fait connaître son avis dans 

un délai de dix jours ouvrés à compter de la 

réception des projets d’actes accompagnés 

des pièces justificatives. Ce délai est 

interrompu par toute demande, formulée par 

écrit par le contrôleur d’informations ou de 

documents complémentaires, jusqu’à leur 

réception. En l’absence de réponse de sa 

part, à l’expiration de ce délai, son avis est 

réputé rendu. Si l’ordonnateur ne se 

conforme pas à l’avis du contrôleur, il en 

fait connaître les raisons par écrit dans les 

quinze jours suivant la décision du 

contrôleur au ministre chargé du budget, 

au ministre chargé de l’économie et aux 

ministres de tutelle de l’établissement. 

Pour chacun des actes soumis à avis 

préalable, le contrôleur peut, en fonction de 

la situation de l’établissement et 

notamment de la qualité du contrôle interne 

et après consultation de l’ordonnateur, 

remplacer la procédure d’avis préalable par 

la procédure d’information. Il peut, dans les 

mêmes conditions, remettre en œuvre la 

procédure antérieurement applicable. 

Le contrôleur peut mettre en place et 

communiquer à l’établissement un programme 

annuel de vérifications thématiques 

a posteriori. L’établissement communique au 

contrôleur, à sa demande, tous les documents 

sation, aux procédures et au fonctionnement de 

l’établissement ; les tableaux de bord relatifs à 

l’avancement du schéma d’ensemble et des projets 

d’infrastructure mentionnés à l’article 7-II de la loi 

du 3 juin 2010 ; la situation d’exécution de l’état 

prévisionnel des recettes et des dépenses, en 

recette et en dépenses ; la situation de la trésorerie 

et des placements ; les documents retraçant la 

stratégie des ressources humaines, l’état de la 

masse salariale, des effectifs permanents et non 

permanents ainsi que l’évolution des rémunérations 

et la politique des promotions ; tout document 

permettant d’apprécier la cartographie des risques 

et leur maîtrise. 


24 

nécessaires. Ces vérifications peuvent être 

effectuées sous forme d’audit. Dans ce cas, 

le contrôleur fait connaître à l’établissement 

l’objet de l’audit et la liste des intervenants. 

Indépendamment de ce programme, il peut à 

tout moment procéder à la vérification a 

posteriori d’un acte particulier. 

3. Les contrats de développement 

territorial 

Le titre IV de la loi comprend des 

dispositions destinées à permettre 

d’associer directement les collectivités 

territoriales et les établissements publics 

de coopération intercommunale (EPCI) aux 

projets de développement économique et 

aux projets d’aménagement des périmètres 

soit au voisinage immédiat des gares du 

réseau de métro automatique, soit sur le 

territoire défini pour le développement du 

pôle de Paris-Saclay. 

À cette fin, la loi prévoit que les collectivités 

territoriales et les EPCI de la région Île-de- 

France concernés pourront conclure des 

contrats de développement territorial (CDT) 

avec l’État. Ces contrats présentent a priori 

une originalité certaine 16 , s’ils tiennent leurs 

promesses, ce qui sera à vérifier d’ici 

quelques années. 

3.1. Définition générale 

Il n’existe pas de liste prédéfinie de 

communes susceptibles de conclure des 

CDT (sauf dans le périmètre de l’établissement 

public Paris-Saclay), le seul critère 

étant celui constitué par les objectifs visés 

à l’article 1. Des travaux ont été cependant 

engagés avec plusieurs groupes de maires 

et présidents d’EPCI sur des territoires 

de projet qui avaient été mentionnés par 

le président de la République lors de 

son discours à la Cité de l’Architecture du 

29 avril 2009, les plus avancés étant le 

« Territoire de la Création » autour de la 

Plaine Saint-Denis, le territoire du Bourget 

et des communes alentour, le territoire de 

l’ensemble Clichy sous Bois, Montfermeil, 

Sevran, Aulnay, le territoire dit de « La Cité 

Descartes », à l’est de Paris, autour de 

Champs-sur-Marne. 

16 V. les remarques en ce sens des rapporteurs du 

projet au Parlement, Albarello, précité, et J.-P. 

Fourcade, « Rapport au nom de la commission 

spéciale sur le projet de loi adopté par 

l’Assemblée nationale relatif au Grand Paris », 

Sénat, 25 mars 2010, n° 366. 

Droit public 

L’association des collectivités territoriales au 

projet est apparue essentielle aux rapporteurs. 

Cette disposition « vise ainsi à conférer aux 

collectivités territoriales d’Île-de-France 

concernées par la réalisation du réseau de 

transport public du Grand Paris le statut 

d’acteurs à part entière de leur développement 

futur. Il s’agit d’instituer un véritable partenariat 

avec l’État au service de l’essor des 

périmètres ainsi définis, tout en ayant pour 

objectif de renforcer dans un même temps 

l’attractivité du territoire national 17 . » Les CDT 

sont pensés comme des instruments 

destinés à permettre la constitution de 

plusieurs pôles économiques, scientifiques, 

technologiques et urbains de nature à favoriser 

l’attractivité globale du Grand Paris et, au-delà 

de ce dernier, de tout le territoire national. 

L’objectif principal des CDT consiste à 

favoriser le développement économique, social 

et culturel à proximité des gares. 

En ce qui concerne le périmètre du territoire 

concerné par le CDT, reprenant les termes 

de l’article L. 122-3 du code de l’urbanisme 

relatif aux schémas de cohérence 

territoriale, il est précisé, par souci de 

cohérence d’ensemble, que, bien que 

pouvant couvrir tout ou en partie du territoire 

d’un ensemble de communes, le territoire 

concerné doit être d’un seul tenant et ne 

pas comprendre d’enclave 18 . 

Un délai maximum de dix-huit mois est fixé 

aux collectivités territoriales et à l’État pour 

conclure de tels contrats. Ce délai imparti 

pour la signature des contrats est identique 

pour ce qui concerne la réalisation du réseau 

de transport et pour le pôle scientifique et 

technologique de Paris-Saclay, mais le point 

de départ est différent 19 . 

17 Albarello, « Rapport au nom de la commission du 

développement durable et de l’aménagement du 

territoire sur le projet de loi relatif au Grand Paris 

», Ass. nat. ,12 novembre 2009, n° 2068. 

18 L’annexe A de la loi donne la liste des communes 

incluses dans le périmètre d’intervention de 

l’établissement public Paris-Saclay, l’annexe B la 

liste des communes concernées par la zone de 

protection naturelle, agricole et forestière du plateau 

de Saclay, l’annexe C la liste des communes incluses 

dans le périmètre d’intervention du syndicat mixte 

de transports du pôle scientifique et technologique 

de Saclay. 

19 Il s’agit de la date de promulgation de la loi pour les 

communes situées dans le périmètre de l’établissement 

public de Paris-Saclay et de la date 

d’approbation du schéma d’ensemble des infrastructures 

pour le réseau de transport public du Grand 

Paris. 


Droit public 

L’article 21-II, troisième alinéa, de la loi, 

prévoit la possibilité d’ériger les zones de 

développement couvertes par les CDT en 

zones d’aménagement différé. L’exposé des 

motifs déclarait : « l’enjeu lié à la maîtrise et 

à la répartition du foncier est triple : permettre 

la réalisation du réseau de transport du 

Grand Paris en recueillant notamment une 

source de financement liée à la valorisation 

foncière ; permettre d’accomplir les 

ambitions du Grand Paris en réalisant un 

grand projet de développement économique, 

social et urbain dont le levier central sera le 

plus souvent le réseau de transport du Grand 

Paris ; enfin, replacer les territoires au centre 

de la stratégie de développement de 

l’attractivité du Grand Paris ». 

Le décret n° 2011-724 du 24 juin 2011 relatif 

aux CDT 20 précise dès son article 1 er que 

peuvent conclure avec l’État un CDT deux 

catégories de personnes publiques : les 

communes de la région Île-de-France dont 

le territoire est concerné par le projet de 

transport public défini par l’article 2 de cette 

loi, ou est compris dans un des grands 

territoires stratégiques de la région au sens 

de l’article 1 er de la loi, ou est attenant à 

celui d’une commune répondant à l’un ou 

l’autre de ces critères ; les établissements 

publics de coopération intercommunale 

dont sont membres une ou plusieurs 

communes répondant à l’une des conditions 

prévues pour le cas précédent pour les 

compétences qui leur ont été transférées 

et dont l’exercice est impliqué par le contrat. 

La seconde partie de l’article définit les 

objectifs généraux des contrats et leurs 

modalités de mise en œuvre. Tout d’abord, 

les contrats doivent porter sur le développement 

économique, l’aménagement urbain, 

le logement et les déplacements, tant d’un 

point de vue quantitatif que qualitatif. Un autre 

alinéa déclare que le contrat ne doit pas se 

contenter d’être un recueil déclaratif, mais 

qu’il doit, par souci d’efficacité, contenir les 

conditions précises de mise en œuvre des 

objectifs qui y seront affichés. Afin de faciliter 

la mise en œuvre de ces objectifs du CDT, 

la loi prévoit, ainsi qu’on l’a vu précédemment, 

que le contenu du contrat puisse 

créer des zones d’aménagement différé 

(ZAD). 

20 Décret n° 2011-724 du 24 juin 2011 relatif aux 

contrats de développement territorial prévus par 

l’article 21 de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative 

au Grand Paris, JO 25 juin 2011, p. 10801. 

L’acte relatif à la création d’une ZAD relève, 

en principe, de la compétence du préfet. 

Toutefois, la prise de décision par arrêté 

préfectoral est subordonnée à une proposition 

ou un avis favorable de la collectivité 

territoriale intéressée ou de l’établissement 

public de coopération intercommunale 

compétent. Étant donné que le contrat est 

cosigné par les collectivités territoriales et 

par l’État (par l’intermédiaire du préfet), il est 

possible de considérer que les conditions 

sont remplies pour que celui-ci comporte une 

clause prévoyant la création d’une ZAD avec 

les conséquences que celle-ci emporte en 

matière de droit de préemption et, de ce fait, 

en terme de maîtrise foncière. Le contrat doit, 

dans ce cas, définir le titulaire du droit de 

préemption liée à la création de la ZAD, État, 

commune ou EPCI. Actuellement, le droit 

de préemption résultant d’une ZAD est de 

quatorze années, ce qui est approximativement 

le délai pour la réalisation du réseau 

de transport. L’exercice de cette faculté 

suppose que le contrat, ou du moins la 

clause prévoyant la création de la ZAD, 

reçoive une certaine publicité. 

Les contractants doivent détailler dans le 

document consacrant leur accord les 

opérations d’aménagement et les projets 

d’infrastructure permettant d’atteindre les 

objectifs fixés en termes de développement 

économique, de logement, de moyens de 

transport et d’aménagement urbain. Le 

contrat doit également indiquer les 

conditions de la mise en œuvre de ces 

opérations et l’échéancier prévisionnel de 

leur réalisation. 

L’article précise, dans ses alinéas 7 et 8 

les modalités de mise en œuvre de la 

création d’une ZAD. En particulier, la 

délibération du conseil municipal ou de 

l’organe délibérant de l’EPCI autorisant le 

maire ou le président de l’EPCI à signer le 

contrat vaut avis favorable à la création de 

la ZAD. Un droit de préemption subsidiaire 

est prévu au profit des communes dès lors 

que le titulaire du droit de préemption entend 

ne pas exercer ce droit. Le Gouvernement 

a ainsi entendu restituer aux communes le 

droit de préemption dont elles se seraient 

dessaisies sur des terrains ayant fait l’objet 

de préemption dans le cadre du CDT, mais 

sur lequel els opérations projetées ne se 

seraient pas réalisées. 

Le CDT équivaut, selon la loi, à la déclaration 

d’intérêt général visée à l’article L. 300-6 du 


26 

code de l’urbanisme. Cette disposition a été 

analysée au Parlement comme l’expression 

d’une logique volontariste notamment en ce 

qui concerne les opérations d’aménagement 

et les projets d’infrastructure, compléments 

indispensables à la réalisation du pôle de 

Paris-Saclay et du réseau de transport du 

Grand Paris. Cette procédure doit permettre 

une mise en compatibilité des différents 

documents d’urbanisme que sont le schéma 

directeur de la région d’Île-de-France, les 

schémas de cohérence territoriale, les 

schémas de secteur et les plans locaux 

d’urbanisme. 

Les opérations d’aménagement et les projets 

d’infrastructures figurant dans un CDT peuvent 

constituer des projets d’intérêt général (PIG) 

au sens de l’article L. 121-9 du code de 

l’urbanisme (V. note 10). S’agissant de ces 

PIG, les pouvoirs publics ont voulu éviter que 

les communes ou leurs groupements, 

lorsqu’ils établissement leur document 

d’urbanisme, ne bloquent la réalisation des 

projets de l’État et des autres collectivités 

publiques. L’État se voit donc reconnaître le 

moyen d’obliger ces collectivités à prévoir dans 

leur document d’urbanisme les mesures 

nécessaires à la mise en œuvre de ces 

projets. L’article R. 121-3 du code de 

l’urbanisme définit ces derniers de manière 

assez large, mais en respectant certaines 

conditions, qui tiennent notamment à ce que 

le projet ait un minimum de consistance 21 et 

qu’il s’agisse d’un projet « d’ouvrage, de 

travaux ou de protection 22 ». 

3.2. Contenu du CDT 

Selon le décret précité du 24 juin 2011, le 

CDT doit comprendre notamment quatre 

titres : un premier titre précisant le territoire 

sur lequel porte le contrat et présentant le 

projet stratégique de développement durable 

élaboré par les parties ; un deuxième titre 

définissant, pour ce territoire, les objectifs 

et les priorités dans les domaines mentionnés 

par l’article 20 de la loi du 3 juin 

2010 ; un troisième titre exposant le programme 

des actions, opérations d’amé- 

21 Cela implique notamment que l’on connaisse ses 

caractéristiques essentielles et ses conditions 

générales de réalisation. 

22 Cette condition est peu restrictive, elle permet de 

faire entrer dans la catégorie des PIG non seulement 

les projets d’équipement et d’aménagement, mais 

également ceux de protection qui ne nécessitent 

pas la réalisation de travaux. 

Droit public 

nagement, projets d’infrastructures nécessaires 

à la mise en œuvre des objectifs ; 

un quatrième titre indiquant les conditions 

de mise en œuvre, de suivi, d’évaluation et 

de modification du contrat. 

S’agissant du premier titre, la définition du 

territoire doit correspondre aux critères cités 

plus haut. Le deuxième titre précise lui les 

objectifs et priorités du CDT en matière de 

développement économique, de logement et 

de transport, en termes quantitatifs et 

qualitatifs. Les objectifs retenus doivent tenir 

compte des programmes d’action des zones 

urbaines sensibles et des conventions 

pluriannuelles de rénovation urbaine ainsi 

que, en matière de logement, des objectifs 

annuels de production de nouveaux 

logements situés dans des périmètres 

comprenant un ou plusieurs territoires soumis 

à l’obligation de réaliser un programme local 

de l’habitat, fixés par le préfet de région en 

application de l’article L. 302-13 du code de 

la construction et de l’habitation. Ce titre doit 

indiquer également la contribution du territoire 

au développement de la région capitale qui 

résulte de l’ensemble des objectifs fixés par 

le contrat, notamment sa part dans l’objectif 

de construction de logements fixé par l’article 

1 er de la loi du 3 juin 2010. Il fait la liste des 

engagements prévus pris par les signataires 

dans le cadre de la planification et des 

actions qu’ils organisent ou auxquelles ils 

participent ou sont soumis et mentionne, le 

cas échéant, des engagements complémentaires. 

Le troisième titre indique les principales 

caractéristiques des actions, opérations 

d’aménagement et projets d’infrastructures 

nécessaires à la mise en œuvre des 

objectifs du CDT, soit : les emplacements 

ou périmètres envisagés ; la mention du 

maître d’ouvrage ; le calendrier optimal des 

étapes de leur élaboration et de leur 

réalisation ; l’évaluation de leur coût ; les 

conditions de leur financement, qui 

comportent le montant ou la part des 

engagements prévisionnels des parties au 

contrat et l’évaluation des financements 

attendus des participations et excédents 

prévus au II de l’article 21 de la loi du 3 juin 

2010 qui pourront y être affectés 23 . 

23 Le CDT précise les actions et opérations pour 

lesquelles il vaut déclaration de l’intérêt général. Un 

arrêté pris conjointement par le ministre chargé du 

Grand Paris, le ministre chargé de l’urbanisme et le 

ministre chargé des finances précise les conditions 

dans lesquelles sont établis et communiqués, posté- 


Droit public 

Lorsque les objectifs et les priorités du 

contrat ne permettent pas de définir 

l’ensemble des caractéristiques précitées, 

le troisième titre doit indiquer des périmètres 

pré opérationnels pour lesquels sont 

précisés les objectifs d’aménagement. 

Lorsque la création de zones d’aménagement 

différé est prévue, le troisième titre 

doit comprendre la liste de ces zones, 

assortie de la désignation du ou des 

bénéficiaires du droit de préemption ainsi que 

de la délimitation du périmètre et des objectifs 

d’aménagement correspondants. Les zones 

d’aménagement différé prévues par un CDT 

sont créées par décision du ou des préfets 

de département concernés. Le troisième titre 

indique également les actions foncières 

adaptées à certaines parties du territoire eu 

égard au projet stratégique de développement 

et aux opérations envisagées. Il doit 

également mentionner, à titre indicatif, les 

actions, opérations, projets et financement 

contribuant à la mise en œuvre des objectifs 

du contrat de développement territorial 

auxquels peuvent être associés, à raison de 

leurs compétences, d’autres collectivités et 

organismes, et qui font ou peuvent faire l’objet 

de conventions distinctes passées entre ces 

collectivités et organismes et tout ou partie 

des signataires du contrat. 

Quant au quatrième titre, il précise les 

conditions dans lesquelles le CDT est mis 

en œuvre et dans lesquelles les parties 

s’acquittent des obligations qu’elles 

souscrivent au titre du contrat. Il prévoit 

notamment les modalités de programmation, 

y compris celle relative aux investissements 

destinés à l’action foncière, et sa validation, 

l’établissement et la production des états 

prévisionnels des opérations, l’institution 

d’une instance de suivi, les méthodes 

d’évaluation de la mise en œuvre du contrat, 

qui est réalisée par les cocontractants tous 

les trois ans, et les conditions dans 

lesquelles elle est rendue publique, enfin les 

conditions d’élaboration et de validation des 

projets d’avenants destinés à compléter ou 

modifier le contrat. 

rieurement à la conclusion du contrat, par les maîtres 

d’ouvrage, d’une part, les bilans prévisionnels des 

actions ou opérations d’aménagement faisant 

apparaître le montant des excédents devant être 

dégagés et, d’autre part, le bilan définitif de ces 

actions et opérations, nécessaire à l’affectation de 

ces excédents conformément au II de l’article 21 de 

la loi du 3 juin 2010. 

3.3. L’élaboration et la signature du 

contrat 

L’initiative d’un CDT peut provenir, ou bien de 

l’État par l’intermédiaire du préfet de la région 

Île-de-France, ou bien d’une ou plusieurs 

communes ou établissements publics de 

coopération intercommunale. Le préfet de la 

région Île-de-France, « compte tenu de l’intérêt 

manifesté par les communes et après 

concertation », constitue un comité de 

pilotage par projet de CDT. Il en fixe la 

composition et, le cas échéant, les modalités 

de fonctionnement par arrêté. Le comité de 

pilotage valide le projet de CDT au plus tard 

trois mois avant la date, fixée par l’article 21 

de la loi du 3 juin 2010, à laquelle la décision 

d’ouverture de l’enquête publique doit être 

intervenue pour les contrats concernant les 

communes situées dans le périmètre de 

l’établissement public Paris-Saclay, et au 

plus tard quatre mois avant la date fixée par 

le même article et pour la même décision 

s’agissant des contrats concernant les autres 

communes. 

Lorsqu’il apparaît qu’une action ou opération 

pour laquelle le projet de contrat validé précise 

valoir déclaration de projet n’est pas 

compatible avec les dispositions des 

documents d’urbanisme, l’examen conjoint 

des dispositions proposées pour assurer la 

mise en compatibilité du schéma directeur 

de la région d’Île-de-France prévu par l’article 

L. 141-1-2 du code de l’urbanisme est 

immédiatement engagé par le préfet de la 

région d’Île-de-France et l’examen des 

schémas de cohérence territoriale, des 

schémas de secteurs et des plans locaux 

d’urbanisme prévu par les articles L. 122-15, 

L. 122-17 et L. 123-16 du code de l’urbanisme 

est engagé par les préfets des départements 

concernés. Le projet de CDT fait l’objet d’une 

évaluation environnementale dans les 

conditions définies par les articles L. 122-4 à 

L. 122-10 et R. 122-17 à R. 122-24 du code 

de l’environnement 24 . 

24 Lorsque le projet de CDT validé précise valoir 

déclaration de projet pour une action ou une 

opération pour laquelle la mise en compatibilité d’un 

document d’urbanisme est nécessaire, l’évaluation 

environnementale porte également sur la 

modification du document d’urbanisme, sauf dans 

le cas où elle n’emporte que des changements qui 

ne sont pas susceptibles d’avoir des effets notables 

sur l’environnement, au sens de l’annexe II de la 

directive 2001/42/CE du Parlement européen et du 

Conseil du 27 juin 2001. 


28 

Le projet de contrat validé est adressé, avec 

le rapport environnemental, simultanément 

aux communes et aux EPCI représentés 

au comité de pilotage, aux collectivités et 

organismes saisis pour avis 25 et à la 

formation d’autorité environnementale du 

Conseil général de l’environnement et du 

développement durable. 

L’enquête publique est régie par les 

dispositions du chapitre III du titre II du livre I er 

du code de l’environnement, mais avec les 

précisions suivantes. Tout d’abord, l’enquête 

publique est organisée par le préfet de la 

région Île-de-France ou, par délégation de 

celui-ci, au préfet du département concerné. 

Lorsque une ou des communes ou EPCI ont 

pris l’initiative du contrat, l’enquête peut être 

organisée par la commune ou l’EPCI ou 

conjointement par la ou les communes et le 

ou les EPCI, lorsque ces communes ou 

établissements le demandent, et sur décision 

du comité de pilotage. Le dossier soumis à 

l’enquête publique comporte obligatoirement 

un certain nombre de pièces, énumérées par 

le décret du 24 juin 2011 26 . Lorsqu’il est prévu 

que le CDT vaut déclaration de projet, l’enquête 

publique porte à la fois sur l’intérêt général de 

l’opération et, le cas échéant, sur la mise en 

compatibilité du ou des documents d’urbanisme 

dont les dispositions ne sont pas 

compatibles avec ce projet. L’autorité chargée 

de l’organisation de l’enquête transmet sans 

délai copie du rapport et des conclusions du 

commissaire-enquêteur aux collectivités et 

EPCI représentés au comité de pilotage. 

Le projet de CDT, éventuellement modifié 

pour tenir compte des avis recueillis et des 

observations formulées par le public, est 

adopté par le comité de pilotage dans un 

délai de trois mois suivant la transmission 

25 Sont saisis pour avis sur le projet de contrat : la 

région d’Île-de-France, le ou les départements 

concernés, l’association des maires d’Île-de-France, 

le syndicat « Paris Métropole », l’Atelier international 

du Grand Paris et des projets architecturaux et 

urbains. Le défaut d’avis dans le délai de deux mois 

à compter de la réception du projet de contrat vaut 

avis favorable. 

26 Ce sont : une notice explicative indiquant l’objet 

de l’enquête et les caractéristiques les plus 

importantes du CDT ; le projet de contrat validé par 

les parties ; un plan du territoire couvert par le 

contrat ; le rapport environnemental et l’avis de 

l’autorité environnementale ; les délibérations et avis 

recueillis ; la mention des textes qui régissent 

l’enquête publique en cause et la façon dont cette 

enquête s’insère dans la procédure relative aux 

CDT. 

Droit public 

du rapport et des conclusions du 

commissaire-enquêteur. Le CDT est signé 

par le préfet de la région d’Île-de-France et 

par les maires et présidents d’EPCI qui y 

ont été autorisés par la délibération du 

conseil municipal ou de l’organe délibérant 

concerné dans un délai de trois mois suivant 

l’approbation. Cette délibération du conseil 

municipal ou de l’organe délibérant de l’EPCI 

autorisant le maire ou le président à signer 

le CDT emporte, pour l’application des 

articles L. 122-15, L. 122-17 et L. 123-16 du 

code de l’urbanisme approbation de la mise 

en compatibilité du plan local d’urbanisme, 

du schéma de secteur ou du schéma de 

cohérence territoriale prévue par le contrat 

lorsque celui-ci est signé. 

Lorsque une action ou opération pour 

laquelle le contrat précise valoir déclaration 

de projet nécessite la mise en compatibilité 

d’un schéma de cohérence territoriale 

élaboré par un EPCI non signataire du 

contrat ou celle du schéma directeur de la 

région d’Île-de-France, le délai est porté à 

cinq ans. Lorsque, ayant été consultée, la 

région d’Île-de-France a émis un avis 

défavorable à la mise en compatibilité de 

son schéma directeur nécessaire à la 

réalisation d’une action ou opération pour 

laquelle le CDT vaut déclaration de projet, 

cette déclaration ne peut être prise que par 

un décret en Conseil d’État. 

Un avis mentionnant la signature du CDT, 

les noms des communes et des EPCI 

signataires et les lieux où le contrat peut 

être consulté dans un quotidien régional et 

au recueil des actes administratifs de la 

préfecture de région. Le CDT est tenu à la 

disposition du public dans les mairies des 

communes et au siège des établissements 

signataires ainsi que sur le site internet de 

la région d’Île-de-France. 

Ces contrats paraissent être véritablement 

des contrats au sens juridique du terme et 

l’on peut penser que s’il y a un contentieux, 

ce qui ne saurait manquer de surgir un jour, 

on peut penser que le juge les considèrera 

comme tels 27 . Mais si tel est bien le cas, 

27 En effet il est arrivé au juge de requalifier des « 

contrats » en actes unilatéraux. Il est vrai que de 

telles qualifications résultaient de dispositions 

réglementaires : devant une qualification législative 

le juge ne peut que s’incliner. Mais, ceci étant, il 

peut parfaitement limiter la portée de l’engagement 

contractuel, compte tenu du caractère vague, selon 


Droit public 

ils présenteront une originalité certaine par 

rapport aux autres contrats administratifs 

et contribueront à l’enrichissement de la 

théorie des contrats. 

La loi sur le Grand Paris, si elle comporte 

nombre de choix de nature à être discutés, 

a le mérite d’exister. Sa mise en œuvre sera 

complexe, les instruments qu’elle prévoit 

devront être bien maîtrisés pour éviter les 

empiètements de compétences et les 

incohérences. Mais la loi relative au Grand 

Paris met aussi en évidence la question de 

l’équilibre entre Paris et la province (et pas 

seulement les « métropoles » régionales 28 ), 

malgré toutes les affirmations, répétées à 

l’envie, et qui ne sont d’ailleurs pas fausses, 

selon lesquelles la réalisation du Grand 

Paris est aussi une opération d’intérêt 

national. À quand une nouvelle loi sur 

l’aménagement du territoire, qui mériterait 

qu’un grand projet lui soit consacré ? 

Jean-Marie Pontier (Professeur à 

l’École de droit de la Sorbonne - 

Université de Paris I) 

lui, de tels engagements, et telle a été sa 

jurisprudence pour les contrats de plan devenus 

contrats de projet. 

28 Métropoles au double sens du terme, car il n’est pas 

certain que les métropoles de la loi du 16 décembre 

2010, qui apparaissent un peu comme e « super 

communautés urbaines » connaissent le succès. 


CE Sect., 

8 février 2012, 

Min. Budget, 

Comptes publics 

et Réforme de 

l’État, n° 340698 

et 342825 

(deux espèces) 

Une clarification 

bienvenue de la 

frontière entre 

contrôle de 

validité de la 

créance et 

contrôle de 

légalité du 

marché 

30 

Dans deux affaires distinctes, la Cour des 

comptes a constitué deux comptables publics 

débiteurs de sommes versées en règlement 

de prestations effectuées par des entreprises 

titulaires de marchés publics. 

Dans la première affaire (req. n° 340698), la 

Cour, saisie en appel par le comptable, a 

confirmé le jugement de la Chambre régionale 

des comptes de Franche-Comté qui a mis 

en débet le comptable public du centre 

communal d’action sociale de Polaincourt 

pour avoir réglé trois factures relatives à des 

livraison de repas au foyer logement des 

personnes âgées sans disposer de contrat 

écrit. Pour la Cour, chacune des factures 

étant d’un montant supérieur à 4.000 euros, 

seuil à partir duquel l’article 11 du code des 

marchés publics, dans sa rédaction 

applicable à l’époque des faits, rendait 

obligatoire la passation d’un marché sous 

forme écrite, le contrôle de la validité de la 

créance qui incombe au comptable aurait 

dû le conduire à suspendre le paiement et à 

demander la production d’un document écrit. 

Dans la seconde affaire (req. n° 342825), 

l’agent comptable du Port autonome de 

Bordeaux, devenu depuis Grand port maritime 

de Bordeaux, avait réglé des factures alors 

que les bons de commandes correspondants 

ont été établis postérieurement aux factures. 

Pour la Cour des comptes, qui statuait en 

premier et dernier ressort, les dates 

respectives figurant sur les factures et sur les 

bons de commandes portaient en ellesmêmes 

la preuve d’irrégularités manifestes 

altérant la nature des pièces justificatives qui 

ne pouvaient être considérées par le 

comptable public comme des pièces 

justificatives valides au regard des exigences 

posées à l’article 5 du code des marchés 

publics relatives à la définition préalable des 

besoins. 


Comptables publics et marchés publics : 

contrôler n’est pas juger ! 

Par Guillaume Delaloy 

Par deux décisions du 8 février 2012, la section du contentieux du Conseil d’État 

a précisé l’étendue du contrôle des comptables publics sur les marchés publics. 

Rappelant une jurisprudence constante selon laquelle les comptables n’ont pas 

le pouvoir de se faire juge de la légalité des actes administratifs, la Haute 

juridiction fournit aux comptables un mode d’emploi sur la nature du contrôle 

qu’ils doivent exercer en matière de « production des justifications », notamment 

au regard des exigences du code des marchés publics. 

En application de l’article R. 143-3 du code 

des juridictions financières, le ministre du 

budget, des comptes publics et de la 

réforme de l’État s’est pourvu en cassation 

contre les deux arrêts de débet. Le Conseil 

d’État était donc, une nouvelle fois, invité à 

préciser l’office du comptable dans le 

contrôle de la dépense publique. 

Certes, la question n’est pas nouvelle. Mais 

les juges du Palais royal ont vu dans ces 

deux affaires l’occasion pour la section du 

contentieux de clarifier la délicate question 

des limites du contrôle que le comptable 

public doit, sous peine d’engager sa 

responsabilité personnelle et pécuniaire, 

exercer en matière de production des 

justifications et de définir avec précision la 

frontière entre contrôle de validité de la 

créance et contrôle de légalité des pièces 

justificatives. 

1. Le contrôle du comptable porte 

sur la régularité externe de la 

dépense 

Le rôle du comptable dans le contrôle de la 

dépense publique est défini par le décret n° 

62-1587 du 29 décembre 1962 portant 

règlement général sur la comptabilité 

publique (RGCP), dont les dispositions, 

relativement précises, imposent au 

comptable d’exercer un contrôle de la 

régularité externe des pièces justificatives 

et non un contrôle de leur légalité interne. 

1.1. Le comptable public n’est pas juge 

de la légalité des marchés publics 

L’article 12, alinéa B, du RGCP dispose que, 

en matière de dépenses, les comptables 

sont tenus de procéder au contrôle de la 

qualité de l’ordonnateur ou de son délégué, 


Les pièces 

justificatives 

doivent être 

complètes et 

précises 

Le comptable n’a 

pas le pouvoir de 

se faire juge de 

la légalité des 

décisions 

administratives 

Le comptable ne 

contrôle pas 

l’opportunité de 

la dépense 


de la disponibilité des crédits, de l’exacte 

imputation des dépenses aux chapitres 

qu’elles concernent selon leur nature ou leur 

objet, de la validité de la créance et du 

caractère libératoire du paiement. 

En ce qui concerne la validité de la créance, 

l’article 13 du décret de 1962 précise que 

le contrôle porte sur la justification du 

service fait et l’exactitude des calculs de 

liquidation ainsi que sur l’intervention 

préalable des contrôles règlementaires et 

la production des justifications. 

Il résulte de ces dispositions que les 

comptables ne doivent procéder au paiement 

de la dépense qu’après qu’ont été effectués 

les contrôles réglementaires prescrits. Le 

comptable peut demander à l’ordonnateur 

tout élément de nature à lui permettre 

d’exercer pleinement son contrôle. Mais il 

ne pourra formellement suspendre le 

paiement que dans le cas prévu à l’article 

37 du décret de 1962, c’est-à-dire « lorsque, 

à l’occasion de l’exercice du contrôle prévu 

à l’article 12 (alinéa B) ci-dessus, des irrégularités 

sont constatées ». 

Dès lors, soit l’ordonnateur fournit les 

éléments demandés, le cas échéant par voie 

de certificat administratif en vertu de l’article 

7 du décret de 1962, soit il fait usage du 

pouvoir de réquisition prévu au I de l’article 

60 de loi de finances pour 1963, obligeant 

ainsi le comptable à payer mais endossant 

la responsabilité des irrégularités relevées. 

Ce n’est que si le paiement a été effectué 

sans qu’aient été exercés les contrôles 

préalables que la Cour pourra constituer le 

comptable débiteur de l’organisme public. 

En revanche, le juge des comptes ne pourra 

légalement le mettre en débet au seul motif 

qu’il n’aurait pas effectué de diligences qui 

ne pourraient conduire à la suspension du 

paiement des dépenses en cause. 

Le premier contrôle auquel doit procéder le 

comptable consiste donc à vérifier que l’ensemble 

des pièces requises pour justifier la 

dépense ont été produites par l’ordonnateur, 

et qu’elles sont complètes et précises. Se 

pose ensuite la question de savoir si le 

comptable doit aller au-delà de cette simple 

computation des pièces ou s’il doit y porter 

une appréciation, et si oui, de quelle nature. 

Une limite à l’office du comptable a été 

clairement énoncée en 1971 avec la décision 

Ministre de l’économie et des finances c/ 

BALME : « Il ressort des articles 12 et 13 

du décret du 29 décembre 1962 que, pour 

apprécier la validité des créances, les 

comptables doivent exercer leur contrôle sur 

la production des justifications, mais ils n’ont 

pas le pouvoir de se faire juges de la légalité 

des décisions administratives 1 ». Ce principe, 

régulièrement rappelé par la jurisprudence 2 , 

est clairement réaffirmé dans les deux arrêts 

commentés. 

En effet, le juge des comptes ne doit pas 

détourner de leur finalité les contrôles 

prévus par le décret du 29 décembre 1962. 

Le Conseil d’État a, par exemple, jugé que 

la question de savoir si un département peut 

prendre à sa charge une dépense au titre 

des compétences qui sont les siennes est 

une question de légalité qui ne relève pas 

du contrôle que doit exercer le comptable 

en vue du paiement 3 . 

De même, il a considéré qu’en jugeant que le 

comptable aurait dû vérifier la conformité des 

clauses d’un marché avec les dispositions 

du code général des impôts, la Cour des 

comptes a mis à la charge du comptable une 

obligation de contrôle de légalité de l’acte 

administratif à l’origine de la dépense qui 

excède les pouvoirs que les comptables 

publics tiennent du B de l’article 12 et de 

l’article 13 du décret de 1962 4 . 

Comme l’écrit Jacques Magnet, dans son 

ouvrage sur la Cour des comptes : « Les 

comptables ne sont pas chargés de vérifier 

la régularité des actes en exécution 

desquels sont liquidées les dépenses [...] 

Ils ne sont donc pas responsables de 

l’irrégularité de ces actes 5 ». Or, en motivant 

des mises en débet sur l’irrégularité des 

dépenses au regard des dispositions du 

code des impôts ou du code des marchés 

1 CE Section, 5 février 1971, Min. finances c/ Balme, 

Rec., p. 105, concl. Grévisse. 

2 CE, 8 juillet 1974, Min. Économie et Finances 

c/ Méry, Florence et Brévard, Rec. p. 405. - CE 

Section, 23 mai 1980, Cne d’Evaux les Bains, Rec. 

p. 239. - CE, 10 février 1997, Ibo, Rec. tables p. 

751. - CE, 13 juillet 2006, Min. Économie, Finances 

et Industrie, n° 276135. 

3 CE, 30 juillet 2003, M. Marty, n° 232430, Rec. p. 723. 

4 CE, 8 juillet 2005, Min. Économie, Finances, 

Industrie c/ M. Basserie, n° 263254. 

5 J. Magnet, « La Cour des comptes, les institutions 

associées et les chambres régionales des 

comptes », Berger-Levrault, 2001. 


Le comptable 

peut porter une 

appréciation 

juridique sur les 

pièces qui lui 

sont transmises 

Le comptable 

doit interpréter 

les actes 

administratifs 

conformément 

aux lois et 

règlements en 

vigueur 

32 

publics, la Cour engage la responsabilité 

des comptables à raison de l’illégalité de la 

pièce justificative. 

De même, le contrôle du comptable ne 

saurait porter sur le rattachement de la 

dépense au service, élément étranger à la 

validité de la créance. Dans une décision du 

21 octobre 2009, la Haute juridiction a, par 

exemple, jugé qu’« en reprochant aux 

comptables de s’être abstenus d’exiger, à 

l’appui des mandats, la production de pièces 

justificatives attestant du rattachement au 

service de certains achats de cadeaux aux 

personnels, la Cour des comptes a mis à la 

charge des intéressés une obligation de 

contrôle de la légalité de l’acte administratif 

à l’origine de ces dépenses qui excède les 

pouvoirs que les comptables publics 

tiennent du décret du 29 décembre 1962 6 ». 

Comme le rappelait le commissaire du 

gouvernement Mattias Guyomar dans ses 

conclusions sur cette décision, les 

dispositions du décret du 29 décembre 1962 

« sont claires dans leur principe et dans leur 

énoncé : il revient au comptable de s’assurer 

de la régularité de la dépense telle qu’elle lui 

est notifiée par l’ordonnateur ; il appartient 

au seul ordonnateur d’apprécier l’opportunité 

de cette dépense ». 

Ainsi, en l’espèce, il n’appartenait pas au 

comptable public de vérifier si les marchés 

publics qui constituaient le fondement de la 

dépense avaient été passés conformément 

aux dispositions du code des marchés 

publics. Dès lors que les pièces requises 

sont produites avec le mandat de paiement 

et qu’elles sont établies en la forme régulière 

par les autorités compétentes, le comptable 

ne peut s’opposer au paiement au motif de 

leur illégalité sans se faire juge de la légalité 

du marché et empiéter sur les pouvoirs de 

l’ordonnateur. 

1.2. Le comptable dispose néanmoins 

d’une marge d’appréciation 

La distinction entre régularité des pièces 

justificatives et légalité de l’acte administratif 

à l’origine de la dépense soulève des 

questions de frontières délicates, et en 

vérité assez difficiles à tracer d’une façon 

claire et opérationnelle. La doctrine concède 

que, « entre obligation de vérifier la validité 

6 CE, 21 octobre 2009, Min. Budget, Comptes 

publics et Fonction publique, n° 306960. 


de la créance et interdiction d’en contrôler 

la légalité, la frontière est cependant difficile 

à tracer. Ces deux impératifs ne sont d’ailleurs 

pas toujours conciliables et le Conseil 

d’État, en sa qualité de juge de cassation 

des arrêts rendus par la Cour des comptes, 

a admis que le contrôle exercé par le 

comptable puisse, dans certains cas de 

figure, recouper celui exercé par le juge 

administratif sur la légalité des décisions qui 

constituent le fondement de la dépense 7 ». 

Il ne faut en effet pas déduire de la 

jurisprudence Balme que le comptable n’a 

pas à porter d’appréciation juridique sur les 

pièces qui lui sont produites. Si le comptable 

doit exiger de l’ordonnateur qu’il produise les 

seules pièces justificatives prévues par la 

nomenclature sans étendre son contrôle à 

l’opportunité de la dépense ou à la légalité 

des décisions administratives, il ne doit pas 

se contenter de jouer le rôle d’une chambre 

d’enregistrement des décisions de l’ordonnateur 

et des pièces justificatives fournies 

par lui. 

Ainsi, le comptable doit-il contrôler la 

compétence de l’auteur de l’acte 8 , ainsi que 

l’exactitude des calculs de liquidation 9 . De 

même, il doit refuser de payer, lorsque la 

pièce justificative est un faux 10 ou a perdu 

son caractère exécutoire à la suite de son 

annulation par le juge 11 . 

Toutefois, même dans ces hypothèses, le 

contrôle du comptable ne porte pas alors 

sur la légalité de l’acte administratif à 

l’origine de la dépense, mais sur la régularité 

formelle ou extrinsèque des justifications 

produites. 

Un pas supplémentaire dans l’étendue du 

contrôle du juge a toutefois été franchi en 

2000 avec la décision Kammerer par laquelle 

le Conseil d’État a enrichi le considérant de 

principe de la décision Balme, en jugeant 

qu’il résulte des dispositions des articles 12 

et 13 du décret du 29 décembre 1962 que 

7 P. Collin, « Étendue et limites des pouvoirs de 

contrôle des comptables publics », Rev. adm. 

2001, n° 322, p. 363. 

8 CE, 20 mars 1970, Boissenin, Rec. p. 210. 

9 CE, 19 juin 1991, Ville d’Annecy c/ Dussolier, Rec. 

p. 242. 

10 CE, 12 juillet 1907, Min. Finances, Rec. p. 656. 

11 CE, Section 8 juillet 1998, Min. Budget, Rec. CE, 

p. 306. 


La nomenclature 

comptable 

constitue le 

minimum et le 

maximum 

exigible 

Les catégories de 

dépenses doivent 

être lues à la 

lumière du code 

des marchés 

publics 


« si, pour apprécier la validité des créances, 

les comptables doivent exercer leur contrôle 

sur l’exactitude des calculs de liquidation et 

la production des justifications et s’il leur 

appartient d’interpréter conformément aux 

lois et règlements en vigueur les actes 

administratifs qui en sont l’origine, ils n’ont 

pas le pouvoir de se faire juges de la légalité 

de ces actes 12 ». La reconnaissance aux 

comptables d’un pouvoir d’interprétation des 

actes administratifs conformément aux lois 

et règlements en vigueur lui permet de 

déterminer si le mandat de paiement a bien 

l’objet que l’ordonnateur lui prête. 

Tout cela trace une frontière bien imprécise 

que le Conseil d’État a entendu clarifier dans 

les arrêts commentés. Le fragile équilibre 

sur lequel reposent les relations entre le 

comptable et l’ordonnateur rendait 

nécessaire une définition la plus claire et 

surtout la plus prévisible possible du 

contrôle que doit exercer le premier sur les 

actes du second. 

2. Le contrôle du comptable 

s’effectue au vu des seules 

pièces justificatives exigibles 

Si l’article 13 du décret de 1962 précise 

que, pour apprécier la validité de la créance, 

les comptables doivent notamment exercer 

leur contrôle la production des justifications, 

encore faut-il savoir ce recouvre cette notion. 

L’intérêt des arrêts commentés réside justement 

dans cette définition, que le Conseil 

d’État présente dans un considérant de 

principe didactique. La Haute juridiction 

commence par indiquer que le contrôle de 

la production des justifications impose au 

comptable public de s’assurer que les pièces 

fournies par l’ordonnateur présentent un 

caractère suffisant pour justifier la dépense 

engagée. Pour le juge, cela implique de 

vérifier deux choses : le comptable doit, tout 

d’abord, rechercher si toutes les pièces 

requises par la nomenclature comptable ont 

bien été fournies ; ensuite, il doit vérifier que 

ces pièces sont, d’une part, complètes et 

précises et, d’autre part, cohérentes au 

regard de la catégorie de la dépense définie 

dans la nomenclature applicable et de la 

nature et de l’objet de la dépense telle qu’elle 

a été ordonnancée. 

12 CE, 8 décembre 2000, Ministre de l’économie, des 

finances et de l’industrie c/ Kammerer, n° 212718. 

C’est donc à ce stade qu’intervient la 

nomenclature comptable qui fixe, avec 

précision, selon la nature et l’objet de la 

dépense, la liste des pièces justificatives 

que l’ordonnateur doit fournir au comptable. 

2.1. La relation entre la nomenclature 

comptable et le code des marchés 

publics 

Pour les comptables publics de l’État et de 

ses établissements publics, l’article 47 du 

décret de 1962 prévoit que les opérations 

et notamment celles de dépense « doivent 

être appuyées des pièces justificatives 

prévues dans des nomenclatures établies 

par le ministre des finances avec, le cas 

échéant, l’accord du ministre intéressé ». 

Pour les comptables des collectivités 

territoriales et de leurs établissements publics, 

la liste générale des pièces justificatives a 

été fixée par le décret n° 83-16 du 13 janvier 

1983, modifié en dernier lieu par le décret 

n° 2007-450 du 25 mars 2007 et codifié à l’article 

D. 1617-19 du code général des collectivités 

territoriales (CGCT), aux termes duquel 

« avant de procéder au paiement d’une 

dépense ne faisant pas l’objet d’un ordre de 

réquisition, les comptables [...] ne doivent 

exiger que les pièces justificatives prévues 

pour la dépense correspondante dans la liste 

définie à l’annexe I du présent code et établie 

conformément à celle-ci ». Le principe du 

caractère limitatif des pièces exigées ne diffère 

pas de celui qui s’applique aux comptables 

de l’État en vertu de l’article 47 du règlement 

général sur la comptabilité publique 13 . La 

nomenclature constitue, pour les dépenses 

qu’elle référence, à la fois le minimum et le 

maximum exigible par le comptable 14 . 

Or, la rubrique 41 de l’annexe I de l’article D. 

1617-19, dans sa rédaction issue du décret 

n° 2003-301 du 2 avril 2003, applicable aux 

faits litigieux, indiquait que, pour « les marchés 

publics sans formalités préalables », 

c’est-à-dire, aux termes du VII de l’article 26 

du code des marchés publics (CMP), les 

13 Ce caractère limitatif est également « opposable au 

juge des comptes lors de l’examen qu’il opère de la 

responsabilité du comptable à l’occasion de sa 

gestion » (Rép. Min. n° 19838, JO Sénat Q., 8 octobre 

1992, p. 2299). 

14 Cf. CE, 28 juillet 2004, Ministre d’État, ministre de 

l’économie, des finances et de l’industrie c/ M. Daviau, 

n° 244405. 


Le comptable 

doit replacer la 

dépense dans la 

catégorie 

correspondant à 

sa nature et son 

objet 

34 

marchés dont le montant est inférieur aux 

seuils communautaires de procédure 

formalisée 15 , la dépense est présentée sous 

la seule responsabilité de l’ordonnateur, selon 

l’une des modalités suivantes : 

• pour les marchés ne faisant pas l’objet 

d’un contrat écrit, la dépense est justifiée 

par la production d’un mémoire ou d’une 

facture ; 

• pour les marchés faisant l’objet d’un 

contrat écrit, la dépense est justifiée, 

pour un premier paiement, par le contrat 

et un mémoire ou une facture, et pour 

les autres paiements, par un mémoire 

ou une facture. 

Outre que les dénominations de la 

nomenclature de 2003 ne correspondent plus 

à celles du code des marchés publics issu 

du décret du 1 er août 2006, la principale 

question à laquelle étaient confrontés le juge 

des comptes et le Conseil d’État dans la 

première affaire était de savoir s’il fallait 

regarder les catégories de la nomenclature 

comme des éléments de faits, correspondant 

à la présentation qui est faite de la dépense 

par l’ordonnateur, ou comme des catégories 

juridiques, résultant du RGCP et renvoyant 

à des notions extérieures à la nomenclature 

et issues du code des marchés publics. 

En mentionnant les marchés « faisant l’objet 

d’un contrat écrit », la rubrique 41 pouvait, 

en effet, être interprétée comme ne visant 

pas les marchés qui doivent revêtir une forme 

écrite en application de l’article 11 du CMP, 

mais les marchés que l’ordonnateur n’a pas 

passés sous forme écrite. Il appartient au 

seul ordonnateur de respecter le formalisme 

défini par le code des marchés publics et le 

comptable n’est pas tenu de s’assurer que 

ce formalisme a été respecté. 

Une lecture littérale de la nomenclature 

pouvait donc laissé penser que, dès lors que 

la dépense est présentée, comme en 

l’espèce, par l’ordonnateur comme un 

marché public sans formalité préalable ne 

faisant pas l’objet d’un contrat écrit, le 

comptable doit se référer, comme l’y invite 

la nomenclature, à la rubrique 4111 et qu’il 

peut donc payer au vu de la seule facture. Il 

15 Art. 26-VII CMP : « Les marchés sans formalités 

préalables mentionnés dans le code général des 

collectivités territoriales sont les marchés d’un 

montant inférieur aux seuils fixés au II ». 


n’en irait différemment que dans les cas pour 

lesquels l’annexe I de l’article D. 1617-19 du 

CGCT impose que le comptable dispose d’un 

contrat écrit, c’est-à-dire pour le versement 

d’une avance ou d’acomptes, pour les 

prélèvements pour retenue de garantie et 

pour le paiement des prestations de maîtrise 

d’œuvre. 

Cette interprétation pouvait s’appuyer sur 

l’instruction codificatrice du 23 juillet 2003 

relative aux pièces justificatives des 

dépenses du secteur public local. Ce 

document rappelle, en effet, que le décret 

de 2003 a mis en œuvre la décision du 

Gouvernement de ne plus faire intervenir les 

comptables publics dans le contrôle du seuil 

des marchés publics et que « ce sont les 

pièces justificatives produites au comptable 

qui déterminent la nature du marché 

présenté ». 

Tel n’est, toutefois, pas le raisonnement suivi 

par le Conseil d’État dans cette affaire. Pour 

le juge, si le comptable ne peut exiger que 

les pièces justificatives exigées par la 

nomenclature, encore faut-il que les pièces 

fournies par l’ordonnateur soient cohérentes 

au regard des catégories de dépenses 

fixées par la nomenclature. 

2.2. Le contrôle de la cohérence des 

pièces justificatives 

Les deux arrêts commentés précisent 

qu’au-delà du contrôle qui tend à vérifier si 

l’ensemble des pièces requises au titre de 

la nomenclature comptable applicable lui 

ont été fournies, le comptable doit contrôler 

la cohérence de ces pièces tant au regard 

de la catégorie de la dépense définie dans 

la nomenclature applicable, que de la 

nature et de l’objet de la dépense. 

La section du contentieux a suivi les 

conclusions du rapporteur public, Xavier de 

Lesquen, qui a démontré que, pour que le 

contrôle comptable se rattache à la réalité 

des opérations financières en cause, les 

rubriques de la nomenclature doivent 

nécessairement correspondre aux notions 

juridiques auxquelles elles se rapportent. 

La seule circonstance que la dépense est 

présenté sous la responsabilité de l’ordonnateur 

ne dispense pas le comptable des 

contrôles qui relèvent de son pouvoir. Or, 

l’office du comptable serait dénaturé si celuici 

pouvait être contraint à situer une 


Un contrat écrit 

doit être produit 

dès lors que le 

montant des 

prestations est 

supérieur au 

seuil de 

l’article 11 

du CMP 

Le caractère 

contradictoire 

des pièces 

justificatives 

n’implique pas 

nécessairement 

l’obligation de 

suspendre le 

paiement 


dépense dans une catégorie déterminée, 

alors qu’au vu de sa nature et de son objet, 

et notamment de son montant, elle relève 

manifestement d’une autre. Ce serait en 

effet ôter tout effectivité au contrôle si le 

comptable devait suivre aveuglement la 

qualification de la dépense telle qu’elle lui 

est transmise par l’ordonnateur, sans 

pouvoir la rediriger d’office, au vu de sa 

nature, vers la catégorie pertinente de la 

nomenclature, dont il se déduira les pièces 

exigibles. 

C’est pourquoi, dans la première affaire, le 

juge a interprété les sous-catégories de la 

rubrique 411, relative aux marchés publics 

sans formalités préalables, pour en déduire 

que, lorsqu’elles distinguent les marchés 

selon qu’ils font ou non l’objet d’un contrat 

écrit, elles doivent être regardées comme 

se référant aux dispositions de l’article 11 

du CMP en vertu desquelles, dans leur 

rédaction alors applicable, les marchés d’un 

montant égal ou supérieur à 4.000 euros 

doivent être passés sous forme écrite. 

En l’espèce, la facture étant d’un montant 

supérieur à ce seuil, il y aurait une 

incohérence à la rattacher à la catégorie 

4111 concernant les marchés ne faisant pas 

l’objet d’un contrat écrit. 

Le comptable devait donc se retourner vers 

l’ordonnateur afin de vérifier que la 

commande passée était bien supérieure au 

seuil et, si tel est le cas, lui demander avant 

le paiement de la dépense la production 

d’un contrat écrit, conformément à la liste 

des pièces justificatives résultant de la 

nomenclature. Ce faisant, le comptable en 

reste, conformément à son office, à un 

contrôle de la régularité formelle de la 

catégorie retenue au sein de la 

nomenclature, sans entrer dans une analyse 

juridique de la conformité de la passation 

du marché aux règles du code des marchés 

publics. 

Cette solution, fondée sur la nomenclature 

de 2003, devrait également s’appliquer à 

l’aune de la nomenclature issue du décret 

du 25 mars 2007. Si la rubrique 423 de 

l’annexe I de l’article D. 1617-19 du CGCT 

n’opère plus de distinction entre les 

marchés faisant ou non l’objet d’un contrat 

écrit, elle impose la production d’un contrat 

à l’appui du premier paiement des « prestations 

fixées par contrat ». Il en résulte qu’un 

contrat écrit doit être communiqué au 

comptable dès lors le montant des 

prestations est supérieur à 15.000 euros, 

seuil à compter duquel l’article 11 du CMP 

impose, depuis le décret du 9 décembre 

2011, que le contrat soit conclu sous forme 

écrite 16 . 

Le Conseil d’État rappelle, toutefois, que, 

si l’ordonnateur n’est pas en mesure de 

présenter un contrat écrit, il peut alors 

produire « un certificat administratif par 

lequel il déclare avoir passé un contrat oral 

et prend la responsabilité de l’absence de 

contrat écrit ». Dans ce cas, il appartient 

au comptable de payer la dépense sans « 

se faire juge de la légalité de la passation 

du marché en cause ». En cassant la 

décision de la Cour des comptes au motif 

que celle-ci n’avait pas recherché, avant la 

mise en débet, si le comptable avait 

demandé et obtenu de l’ordonnateur un tel 

certificat, le Conseil d’État impose par-là 

même au comptable de procéder à cette 

diligence. 

Dans la deuxième affaire, l’incohérence des 

justifications ne résidait pas dans leur 

insuffisance au regard de la catégorie de la 

dépense mais dans l’antériorité des factures 

par rapport aux bons de commande. Il est 

vrai que le cours normal des opérations 

d’exécution d’un marché public suppose que 

les bons de commande soient émis avant 

les factures correspondantes. Il y avait là pour 

la Cour des comptes, une contradiction 

manifeste entre les pièces justificatives qui 

aurait dû conduire à les disqualifier aux yeux 

du comptable. 

Il est vrai que, dans sa décision Morel du 

21 mars 2001, le Conseil d’État avait déjà 

jugé que le contrôle du comptable devait le 

conduire, dans l’hypothèse où les pièces 

justificatives seraient contradictoires, à 

suspendre le paiement jusqu’à ce que 

l’ordonnateur lui ait produit, à cet effet, les 

justifications nécessaires. Toutefois, si 

l’arrêt Morel s’appuie sur le caractère 

contradictoire des pièces, c’est uniquement 

dans la mesure où le comptable n’avait pu 

identifier la nature de la dépense 17 . 

16 Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant 

certains seuils du code des marchés publics. 

17 CE, 21 mars 2001, Morel, n° 195508. 


36 

Or, en l’espèce, l’apparente contradiction 

entre les pièces justificatives révélait avant 

tout une anomalie au regard des règles de 

la commande publique régie par le code des 

marchés publics dont l’article 5 impose aux 

acheteurs publics de définir avec précision 

la nature et l’étendue de leurs besoins avant 

de procéder à l’acte d’achat 

C’est pourquoi le Conseil d’État a jugé que, 

en reprochant au comptable de ne pas avoir 

relevé l’irrégularité résultant de la 

contradiction entre les pièces justificatives 

et, en fait, à travers l’absence de définition 

préalable des besoins, la régularité du 

marché passé, la Cour des comptes a en 

réalité mis à la charge du comptable une 

obligation de contrôle de la légalité des 

pièces justificatives fournies par 

l’ordonnateur. 

* 

* * 

En clarifiant la portée du contrôle exercé 

par le comptable en matière de marchés 

publics, le Conseil d’État précise un peu 

plus les responsabilités respectives des 

acteurs de la dépense publique, telles 

qu’elles résultent du principe de séparation 

des ordonnateurs et des comptables. Il 

fournit ici un véritable « guide des bonnes 

pratiques » en matière de contrôle des 

pièces justificatives qui, en définissant avec 

précision l’office du comptable, tend à 

préserver un des principes fondamentaux 

de la comptabilité publique. 

Guillaume Delaloy (Direction des 

affaires juridiques) 



Conseil d’État 

N° 340698 

Publié au recueil Lebon 

Section du contentieux 


Lecture du vendredi 8 février 2011 (extraits) 

Considérant qu’en vertu de l’article 60 de la loi de finances du 23 février 1963, la responsabilité personnelle et 

pécuniaire des comptables publics se trouve engagée dès lors notamment qu’une dépense a été irrégulièrement 

payée ; que selon le VI de l’article 60, le comptable public dont la responsabilité pécuniaire est ainsi engagée ou 

mise en jeu a l’obligation de verser immédiatement de ses deniers personnels une somme égale à la dépense 

payée à tort ; que s’il n’a pas versé cette somme, il peut être, selon le VII de l’article 60, constitué en débet par 

le juge des comptes ; que s’agissant des comptables locaux, l’article L. 1617-2 du code général des collectivités 

territoriales dispose que : « Le comptable d’une commune, d’un département ou d’une région ne peut subordonner 

ses actes de paiement à une appréciation de l’opportunité des décisions prises par l’ordonnateur. Il ne peut 

soumettre les mêmes actes qu’au contrôle de légalité qu’impose l’exercice de sa responsabilité personnelle et 

pécuniaire. » ; 

Considérant, en premier lieu, qu’en vertu de l’article 19 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général 

sur la comptabilité publique, les comptables publics sont, dans les conditions fixées par les lois de finances, 

personnellement et pécuniairement responsables de l’exercice régulier des contrôles prévus aux articles 12 et 

13 ; qu’aux termes de l’article 12 de ce décret : « Les comptables sont tenus d’exercer : [...] / B. - En matière 

de dépenses, le contrôle : / [...] De la validité de la créance dans les conditions prévues à l’article 13 ci-après 

[...] » ; que l’article 13 du même décret dispose que : « En ce qui concerne la validité de la créance, le contrôle 

porte sur : / La justification du service fait et l’exactitude des calculs de liquidation ; / L’intervention préalable 

des contrôles réglementaires et la production des justifications [...] » ; qu’aux termes de l’article 37 du même 

décret : « Lorsque, à l’occasion de l’exercice du contrôle prévu à l’article 12 (alinéa B) ci-dessus, des irrégularités 

sont constatées, les comptables publics suspendent les paiements et en informent l’ordonnateur [...] » ; qu’en 

vertu de l’article 47 du même décret, les opérations de dépense « doivent être appuyées des pièces justificatives 

prévues dans les nomenclatures établies par le ministre des finances avec, le cas échéant, l’accord du ministre 

intéressé » ; 

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que, pour apprécier la validité des créances, les comptables doivent 

notamment exercer leur contrôle sur la production des justifications ; qu’à ce titre, il leur revient d’apprécier si les 

pièces fournies présentent un caractère suffisant pour justifier la dépense engagée ; que pour établir ce caractère 

suffisant, il leur appartient de vérifier, en premier lieu, si l’ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature 

comptable applicable leur ont été fournies et, en deuxième lieu, si ces pièces sont, d’une part, complètes et 

précises, d’autre part, cohérentes au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable 

et de la nature et de l’objet de la dépense telle qu’elle a été ordonnancée ; que si ce contrôle peut conduire les 

comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur 

appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n’ont pas le pouvoir de 

se faire juges de leur légalité ; qu’enfin, lorsque les pièces justificatives fournies sont insuffisantes pour établir la 

validité de la créance, il appartient aux comptables de suspendre le paiement jusqu’à ce que l’ordonnateur leur 

ait produit les justifications nécessaires ; 

Considérant, en second lieu, d’une part, que selon le dernier alinéa de l’article L. 1617-3 du code général des 

collectivités territoriales : « La liste des pièces justificatives que le comptable peut exiger avant de procéder au 

paiement est fixée par décret » ; qu’aux termes de l’article D. 1617-19 du même code dans sa rédaction 

applicable au litige : « Avant de procéder au paiement d’une dépense ne faisant pas l’objet d’un ordre de réquisition, 

les comptables des communes, des départements, des régions et de leurs établissements publics [...] ne 

doivent exiger que les pièces justificatives prévues pour la dépense correspondante dans la liste définie à 

l’annexe I du présent code et établie conformément à celle-ci » ; que la liste des pièces justificatives figurant à 

l’annexe I du code général des collectivités territoriales était, à la date des paiements litigieux, fixée par le décret 

n° 2003-301 du 2 avril 2003 ; que le point 41 de cette annexe, relatif aux travaux, fournitures ou services entrant 

dans le champ d’application du code des marchés publics, dans sa rédaction issue de ce décret, précise que : 

« La dépense est présentée sous la seule responsabilité de l’ordonnateur selon l’une des modalités suivantes : 

/ marché public sans formalités préalables : / - ne faisant pas l’objet d’un contrat écrit ; / - faisant l’objet d’un 

contrat écrit ; / marché public avec formalités préalables » ; que pour les dépenses présentées par l’ordonnateur 


38 


comme correspondant à un marché public passé sans formalités préalables ne faisant pas l’objet d’un contrat 

écrit, les pièces justificatives exigées sont : « mémoire ou facture comportant les énonciations définies en 

annexe C » ; que pour les dépenses présentées par l’ordonnateur comme correspondant à un marché public 

passé sans formalités préalables faisant l’objet d’un contrat écrit, l’ordonnateur doit en outre produire, lors du 

premier paiement, le contrat ; 

Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 11 du code des marchés publics issu du décret du 1 er août 

2006 et en vigueur depuis le 1 er septembre 2006, dans sa rédaction alors applicable : « Les marchés et accordscadres 

d’un montant égal ou supérieur à 4.000 euros hors taxes sont passés sous forme écrite [...] » ; 

Considérant qu’il résulte des dispositions citées ci-dessus que lorsqu’elle distingue, parmi les marchés publics 

sans formalités préalables, entre ceux faisant l’objet d’un contrat écrit et ceux ne faisant pas l’objet d’un tel 

contrat, la nomenclature des pièces justificatives dont les comptables des collectivités territoriales et de leurs 

établissement publics doivent exiger la production doit être regardée comme se référant, pour déterminer les cas 

dans lesquels les marchés doivent faire l’objet d’un contrat écrit, aux dispositions de l’article 11 du code des 

marchés publics en vertu desquelles, dans leur rédaction alors applicable, les marchés d’un montant égal ou 

supérieur à 4.000 euros doivent être passés sous forme écrite ; qu’il suit de là que lorsque la dépense est 

présentée par l’ordonnateur, sous sa seule responsabilité, sous la forme d’un marché public sans formalités 

préalables et que la facture produite fait état d’un montant égal ou supérieur à 4.000 euros hors taxes, sans qu’un 

contrat écrit ne soit produit pour justifier la dépense engagée, il appartient au comptable, devant cette insuffisance 

apparente des pièces produites pour justifier la dépense correspondant à un marché public sans formalités 

préalables faisant nécessairement l’objet d’un contrat écrit en vertu de la réglementation applicable, de suspendre 

le paiement et de demander à l’ordonnateur la production des justifications nécessaires ; qu’en revanche, dès 

lors que l’ordonnateur a produit, en réponse à cette demande, un certificat administratif par lequel il déclare avoir 

passé un contrat oral et prend la responsabilité de l’absence de contrat écrit, il appartient au comptable, qui n’a 

pas à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause, de payer la dépense ; 

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la dépense relative à des prestations 

de livraison de repas au foyer des personnes âgées du centre communal d’action sociale de Polaincourt avait été 

présentée par l’ordonnateur sous la forme d’un marché public sans formalités préalables et justifiée par la seule 

production de factures, établies à l’automne 2006, dont chacune était d’un montant supérieur à 4.000 euros, 

seuil qui, depuis l’entrée en vigueur du code des marchés publics de 2006 et dans la version alors applicable de 

l’article 11 de ce code, rendait obligatoire la passation du marché sous forme écrite ; qu’en fondant son arrêt sur 

le fait que M. Deroy, comptable du centre communal d’action sociale de Polaincourt, s’est à tort abstenu d’exiger 

avant tout paiement de la dépense, dès lors que les factures présentées étaient chacune d’un montant supérieur 

à 4.000 euros, la production d’un contrat écrit, sans rechercher si le comptable avait demandé et obtenu de 

l’ordonnateur un certificat par lequel ce dernier engageait sa responsabilité en justifiant l’absence de contrat 

écrit, la Cour des comptes a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, dès lors, être annulé. 


Conseil d’État 


N° 342825 

Publié au recueil Lebon 

Section du contentieux 

Lecture du vendredi 8 février 2011 (extraits) 

Considérant qu’en vertu de l’article 60 de la loi de finances du 23 février 1963, la responsabilité personnelle et 

pécuniaire des comptables publics se trouve engagée dès lors notamment qu’une dépense a été irrégulièrement 

payée ; que selon le VI de l’article 60, le comptable public dont la responsabilité pécuniaire est ainsi engagée ou 

mise en jeu a l’obligation de verser immédiatement de ses deniers personnels une somme égale à la dépense 

payée à tort ; que s’il n’a pas versé cette somme, il peut être, selon le VII de l’article 60, constitué en débet par 

le juge des comptes ; 

Considérant qu’en vertu de l’article 19 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité 

publique, les comptables publics sont, dans les conditions fixées par les lois de finances, personnellement et 

pécuniairement responsables de l’exercice régulier des contrôles prévus aux articles 12 et 13 ; qu’aux termes de 

l’article 12 du même décret : « Les comptables sont tenus d’exercer : / [...] B. - En matière de dépenses, le 

contrôle : [...] De la validité de la créance dans les conditions prévues à l’article 13 ci-après [...] » ; qu’aux termes 

de l’article 13 du même décret : « En ce qui concerne la validité de la créance, le contrôle porte sur : / La 

justification du service fait et l’exactitude des calculs de liquidation ; / L’intervention préalable des contrôles 

réglementaires et la production des justifications [...] » ; qu’aux termes de l’article 37 du même décret : « Lorsque, 

à l’occasion de l’exercice du contrôle prévu à l’article 12 (alinéa B) ci-dessus, des irrégularités sont constatées, les 

comptables publics suspendent les paiements et en informent l’ordonnateur. [...] » ; qu’enfin, en vertu de l’article 

47 du même décret, les opérations de dépense « doivent être appuyées des pièces justificatives prévues dans les 

nomenclatures établies par le ministre des finances avec, le cas échéant, l’accord du ministre intéressé » ; 

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que, pour apprécier la validité des créances, les comptables doivent 

notamment exercer leur contrôle sur la production des justifications ; qu’à ce titre, il leur revient d’apprécier si les 

pièces fournies présentent un caractère suffisant pour justifier la dépense engagée ; que pour établir ce caractère 

suffisant, il leur appartient de vérifier, en premier lieu, si l’ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature 

comptable applicable leur ont été fournies et, en deuxième lieu, si ces pièces sont, d’une part, complètes et 

précises, d’autre part, cohérentes au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable 

et de la nature et de l’objet de la dépense telle qu’elle a été ordonnancée ; que si ce contrôle peut conduire les 

comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur 

appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n’ont pas le pouvoir de 

se faire juges de leur légalité ; qu’enfin, lorsque les pièces justificatives fournies sont insuffisantes pour établir la 

validité de la créance, il appartient aux comptables de suspendre le paiement jusqu’à ce que l’ordonnateur leur 

ait produit les justifications nécessaires ; 

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour justification des dépenses 

engagées au titre de prestations fournies par la société RABA SARP Sud-ouest, l’agent comptable du Port 

autonome de Bordeaux a été destinataire de pièces intitulées « bons de commande » dont les dates étaient 

toutes postérieures à celles d’émission des factures correspondantes ; que, pour retenir qu’il lui appartenait, 

contrairement à ce qu’il a fait, de suspendre le paiement des sommes réclamées, la Cour des comptes a estimé 

que les bons de commande litigieux ne pouvaient être considérés par le comptable public comme des pièces 

justificatives valides au regard des exigences posées à l’article 5 du code des marchés publics relatives à la 

définition préalable des besoins ; que s’il appartenait au comptable, en cas de doute quant au caractère suffisant 

des justifications produites, de suspendre le paiement et de demander à l’ordonnateur de lui communiquer tout 

élément de nature à lui permettre d’exercer pleinement le contrôle de la régularité des pièces qui lui incombe, en 

revanche, il n’avait pas à se faire juge de la légalité des « bons de commande » en cause ; qu’en l’espèce, en 

reprochant au comptable de ne pas avoir suspendu le paiement des sommes litigieuses au seul motif que les 

bons de commande étaient d’une date postérieure à celle des factures qui se rattachaient à eux, le juge des 

comptes a en réalité exigé du comptable qu’il exerce un contrôle de légalité sur les pièces justificatives fournies 

par l’ordonnateur alors que celles-ci ne présentaient, à elles seules et quelle que soit en tout état de cause leur 

validité juridique, ni incohérence au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable 

ni incohérence au regard de la nature et de l’objet de la dépense engagée ; que, dès lors, la Cour des comptes 

a entaché son arrêt d’une erreur de droit ; que, par suite, son arrêt doit être annulé. 


Le droit de la 

commande 

publique évolue 

et évoluera 

encore à court 

terme 

De la décision 

Perez à son 

relèvement 

récent, le seuil 

de dispense de 

procédure a fait 

couler beaucoup 

d’encre 

40 

Durant ces dix dernières années, les 

acheteurs publics soumis au code des 

marchés publics se sont habitués au 

changement. Ils ont vu naître un nouveau 

code en 2001, deux nouvelles directives 

européennes sur les marchés publics en 

2004, une édition remaniée du code la 

même année et, enfin, un nouveau code en 

2006, modifié plusieurs fois depuis cette 

date. 

Les acheteurs le savent, le droit de la 

commande publique évolue et évoluera 

encore à court terme, puisque la refonte des 

directives sur les marchés publics fait 

actuellement l’objet d’intenses négociations 

entre la Commission européenne et les 

États membres. Une fois ces textes 

européens adoptés, viendra l’heure des 

travaux de transposition en droit interne, 

donc des nouvelles modifications du code 

des marchés publics. 

Mais, depuis la fin de l’année 2008, un 

phénomène particulier a attiré l’attention des 

acteurs de la commande publique : la valse 

des seuils de procédures. 

Si ceux régissant les procédures formalisées, 

imposées par les directives européennes, 

sont mécaniquement fixés tous les deux ans 

par la Commission européenne (1.), d’autres 

seuils, purement nationaux, sont soumis à 

certaines turbulences juridico-politiques. Tel 

est le cas du célèbre « seuil de dispense de 

procédure » ou « seuil de minimis », qui a fait 

couler beaucoup d’encre depuis son 

relèvement de 4.000 à 20.000 euros HT en 

décembre 2008 1 , en passant par la décision 

Perez 2 le ramenant à 4.000 euros HT, jusqu’à 

son relèvement récent à 15.000 euros HT par 

le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 

modifiant certains seuils du code des marchés 


Code des marchés publics : dans les coulisses de la 

valse des seuils de procédures 

Par Michel Dupont 

Le monde de la commande publique a bien accueilli le relèvement à 15.000 

euros HT du seuil de dispense de procédure et l’ajustement à la hausse des seuils 

de procédures formalisées. Entrons dans les coulisses de ces récentes réformes... 

1 Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif 

au relèvement de certains seuils du code des 

marchés publics, JORF n° 0296 du 20 décembre 

2008, p. 19548. 

2 CE, 10 février 2010, Perez, req. n° 329100. 

publics, paru au Journal officiel du 11 décembre 

2011, et par l’article 118 de la loi 

n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la 

simplification du droit et à l’allègement des 

démarches administratives, publiée au Journal 

officiel du 23 mars 2012. 

Cette dernière réforme ayant déjà fait l’objet 

de commentaires de la part de la doctrine 3 , 

il est légitime de s’interroger sur l’utilité d’un 

article supplémentaire sur le sujet. 

En tant qu’agent de la direction des affaires 

juridiques des ministères économiques et 

financiers ayant participé aux travaux 

préparatoires des réformes, l’auteur de ces 

lignes se propose de présenter les coulisses 

du relèvement du seuil de dispense 

procédure (2.), sur la base de documents 

publics (déontologie du fonctionnaire oblige), 

ainsi que tenter d’expliquer les « règles de 

bonne gestion » qui ont encadré ce 

relèvement (3.). 

1. Les nouveaux seuils applicables 

aux procédures formalisées 

Les articles 26, 144 et 201 du code des 

marchés publics fixent une liste de 

procédures formalisées que les acheteurs 

publics doivent utiliser, dès lors que le 

montant estimé de leur besoin est égal ou 

supérieur à certains seuils. 

Ces seuils, déterminés par les autorités européennes, 

ont pour objectif de garantir le 

respect des engagements internationaux de 

l’Union européenne. Ils ne laissent qu’une 

infime marge de manœuvre aux États membres, 

non retenue par la France. 

3 G. Clamour, « Procédure adaptée : le seuil est 

porté à 15.000 euros HT », Contrats-marchés publ. 

n° 1, janvier 2012, comm. 1, p. 26 ; F. Linditch, « À 

propos du nouveau seuil de 15.000 euros HT pour 

les achats dispensés de mise en concurrence », 

JCP A n° 2, 16 janvier 2012, comm. 2009, p. 26. 


Les seuils de 

procédures 

formalisées ont 

augmenté 


1.1. Le respect des engagements 

internationaux de l’Union européenne 

Depuis 1994 4 , l’Union européenne est partie 

à l’Accord sur les marchés publics (AMP) 

conclu dans le cadre de l’Organisation 

mondiale du commerce (OMC). Cet accord 

s’applique aux marchés d’un montant égal 

ou spérieur à des seuils déterminés en 

droits de tirage spéciaux 5 (DTS). 

Tous les deux ans, les seuils des directives 

européennes sur les marchés publics sont 

révisés, par un règlement de la Commission 

européenne 6 , en fonction de l’évolution des 

DTS 7 , afin de permettre le respect des 

engagements internationaux de l’Union 

européenne. 

1.2. Les nouveaux montants imposés 

par le règlement n° 1251/2011 

Le règlement (UE) n° 1251/2011 de la 

Commission du 30 novembre 2011 modifiant 

les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 

2009/81/CE du Parlement européen et du 

Conseil en ce qui concerne leurs seuils 

d’application pour les procédures de 

passation des marchés, publié au Journal 

officiel de l’Union européenne du 2 décembre 

2011, constitue la dernière révision en date. 

Pour la période du 1 er janvier 2012 au 31 

décembre 2013, il fixe les seuils de la 

manière suivante : 

• 130.000 euros HT pour les marchés de 

fournitures et de services de l’État 

(125.000 euros HT auparavant) ; 


fournitures et de services des collectivités 

territoriales (193.000 euros HT 

auparavant) ; 

4 Décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 

1994 relative à la conclusion au nom de la 

Communauté européenne, pour ce qui concerne 

les matières relevant de ses compétences, des 

accords des négociations multilatérales du cycle 

de l’Uruguay (1986-1994). 

5 http://www.imf.org/external/np/exr/facts/fre/ 

sdrf.htm 

6 P. Proot, « Les seuils d’application des directives 

sur les marchés publics », CP-ACCP, février 2005, 

n° 41. 

7 http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/ 

thresh_f.htm 


fournitures et de services des entités 

adjudicatrices, ainsi que pour les 

marchés de fournitures et de services 

passés dans le domaine de la défense 

ou de la sécurité (387.000 euros HT 

auparavant) ; 

• 5.000.000 euros HT pour les marchés 

de travaux (4.845.000 euros HT 

auparavant). 

1.3. Les États membres disposent d’une 

marge de manœuvre très réduite 

1.3.1. L’article 288 du Traité sur le 

fonctionnement de l’Union européenne 

(TFUE) stipule que les règlements 

européens ont une portée générale, qu’ils 

sont obligatoires dans tous leurs éléments 

et directement applicables dans tout État 

membre. Ils ne nécessitent donc aucune 

mesure de transposition, à la différence des 

directives. 

Si les articles du code des marchés publics 

relatifs à la publicité renvoient, pour 

l’établissement de l’avis d’appel public à la 

concurrence, « au modèle fixé par le 

règlement de la Commission européenne 

établissant les formulaires standard pour 

la publication d’avis en matière de marchés 

publics », ceux relatifs aux seuils de 

procédures reflètent une autre méthode de 

légistique : celle de l’intégration, dans le 

code, des sommes imposées par le règlement. 

C’est donc le décret n° 2011-2027 du 29 décembre 

2011 modifiant les seuils applicables 

aux marchés et contrats relevant de la 

commande publique qui a mis à jour les seuils 

européens contenus aux articles 26, 144 et 

201 du code des marchés publics. 

Ses auteurs auraient pu choisir la voie de 

la facilité en optant pour la méthode du 

renvoi au règlement, s’économisant ainsi 

le soin de rédiger un décret modificatif tous 

les deux ans. Mais, ils ont préféré conserver 

la voie de la clarté, afin d’épargner aux 

acheteurs publics une veille juridique du 

Journal officiel de l’Union européenne et, 

ainsi, éviter toute erreur dans la mise en 

œuvre des procédures. 


Le « seuil de 

dispense de 

procédure » est 

un pan sensible 

du code des 

marchés publics 

42 

1.3.2. Les seuils européens étant à la 

hausse, et non à la baisse contrairement 

aux années précédentes, les autorités 

françaises disposaient d’une infime marge 

de manœuvre lors de l’adoption de ce décret 

: la rigueur. Le droit national pouvant toujours 

être plus strict que le droit de l’Union, elles 

auraient pu, en effet, opter pour des 

montants moins élevés, par exemple en 

maintenant ceux applicables avant l’entrée 

en vigueur du nouveau règlement européen. 

Compte-tenu du contexte de simplification 

du droit et du relèvement du seuil de 

dispense de procédure, fil conducteur de 

l’année 2011, les autorités françaises 

décidèrent fort logiquement d’aligner les 

seuils contenus dans le code sur les 

nouveaux seuils européens, comme elles 

en ont désormais l’habitude. 

2. Les coulisses du relèvement 

du seuil de dispense de 

procédure à 15.000 euros HT 

Outre les seuils de procédures formalisées, 

le code des marchés publics contient 

d’autres seuils, non dépendants des 

autorités européennes. 

Le plus connu, mais aussi le plus sensible, 

est le « seuil de dispense de procédure » 

figurant aux articles 28, 146 et 203. Son 

principe est simple : si le montant estimé 

du marché est inférieur à ce seuil, l’acheteur 

public peut décider qu’il sera passé sans 

publicité ni mise en concurrence 

préalables, autrement dit, de « gré à gré ». 

Ceci étant rappelé, on comprend donc 

aisément pourquoi il suscite autant de 

passion, lorsque son montant est réduit ou 

relevé. 

2.1. Arrêt Perez : la douche froide 

2.1.1. Les auteurs du code des marchés 

publics de 2006 avait fixé le seuil de 

dispense de procédure à 4.000 euros HT, à 

l’instar de ce qui était déjà prévu dans la 

version 2004 8 . 

8 Décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif 

à diverses dispositions concernant les marchés de 

l’État et des collectivités territoriales. 


Il est cependant de notoriété publique que 

le Conseil d’État avait émis un avis négatif 

sur l’existence d’un tel seuil. 

Une doctrine de l’administration éclairait 

cette dispense 9 : « Dès le premier euro, les 

marchés passés par les personnes 

publiques soumises au code des marchés 

publics doivent respecter les principes de 

transparence des procédures, de liberté 

d’accès à la commande publique et d’égalité 

de traitement des candidats. [...] Sous le 

seuil de 4.000 euros HT, aucune procédure 

formalisée de comparaison des offres n’est 

nécessaire. Pour autant, ces petits achats 

doivent respecter les principes fondamentaux 

rappelés ci-dessus. Le respect de 

ces principes s’apprécie à travers le 

comportement de l’acheteur public. » Cette 

doctrine était également reprise dans la 

circulaire d’application du code, publiée en 

août 2006 10 . 

2.1.2. Dans le cadre du plan de relance 

contre la crise économique, le décret 

n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 avait 

relevé à 20.000 euros HT le seuil de 

dispense de procédure des pouvoirs 

adjudicateurs (art. 28) et des entités 

adjudicatrices (art. 144) soumis au code 

des marchés publics. 

La mesure avait été chaleureusement 

accueillie par de très nombreux professionnels 

de la commande publique, 

acheteurs comme entreprises. 

Un avocat, maître Perez, demanda 

néanmoins au Premier ministre l’abrogation 

du décret du 19 décembre 2008, en 

tant qu’il modifiait l’article 28 du code. Pour 

le requérant, le relèvement du seuil à 

20.000 euros HT méconnaissait les 

principes de la commande publique. 

Face à une décision implicite de rejet du 

Premier ministre, maître Perez décida de 

saisir le Conseil d’État. La Haute juridiction 

jugea, le 10 février 2010 11 , qu’« en relevant 

de 4.000 à 20.000 euros, de manière 

9 Rép. min. à QE n° 66546 de M. Bernard Perrut, 

JOAN, 21 mars 2006, p. 3134. 

10 Point 9.3. de la circulaire du 3 août 2006 portant 

manuel d’application du code des marchés publics, 

JORF n° 179 du 4 août 2006, p. 11665. 

11 CE, 10 février 2010, Perez, préc. 



générale, le montant en deçà duquel tous 

les marchés entrant dans le champ de 

l’article 28 du code des marchés publics 

sont dispensés de toute publicité et mise 

en concurrence, le pouvoir réglementaire a 

méconnu les principes d’égalité d’accès à 

la commande publique, d’égalité de 

traitement des candidats et de transparence 

des procédure » et annula, à compter du 

1 er mai 2010, le décret du 19 décembre 

2008, en tant qu’il avait modifié l’article 28 

applicable aux pouvoirs adjudicateurs. 

Le seuil de 4.000 euros des pouvoirs 

adjudicateurs était donc de retour... 

2.1.3. Peu de temps après cette décision, 

de nombreux parlementaires interrogèrent 

le ministre de l’économie, par l’intermédiaire 

de courriers, ainsi que de questions orales 

et écrites, à propos d’un éventuel nouveau 

relèvement du seuil. 

Les réponses, prenant acte de la décision 

du Conseil d’État, parvenaient à la même 

conclusion, « le relèvement n’est pas 

envisageable 12 ». 

2.2. Les chantiers de simplification du 

droit, prémices du relèvement du 

seuil 

Trois chantiers de simplification du droit furent 

simultanément lancés : les « Assises de la 

simplification », initiées le 15 décembre 2010 

par le Gouvernement, la « Mission parlementaire 

Doligé » de simplification des normes 

applicables aux collectivités territoriales, 

confiée au sénateur Éric Doligé par un décret 

du 25 janvier 2011, et la « Mission parlementaire 

Warsmann » de simplification du 

droit des entreprises, confiée au député Jean- 

Luc Warsmann par un décret du même jour. 

Durant les phases de concertation propres 

à chaque chantier, une demande récurrente 

fut formulée par les entreprises et les 

acheteurs publics : « relever le seuil de dispense 

de procédure ». 

2.3. L’émergence du seuil législatif de 

dispense de procédure 

2.3.1. C’est dans le cadre de la « Mission 

Warsmann » que la demande eut le plus 

de poids. Dans son rapport intitulé « La 

12 Voir par ex. rép. min. à QE n° 93997 de M. Laurent 

Hénart, JOAN, 29 mars 2011, p. 3124. 

simplification du droit au service de la 

croissance et de l’emploi », remis au 

Président de la République le 6 juillet 2011 13 , 

M. Warsmann, proposa de relever le seuil, 

par voie législative, à 15.000 euros HT 14 . 

La réforme fut aussitôt intégrée par le 

parlementaire dans le cadre de sa 

proposition de loi relative à la simplification 

du droit et à l’allègement des démarches 

administratives, déposée sur le bureau de 

l’Assemblée nationale le 28 juillet 2011. 

L’article 88 prévoyait : « [...] Le pouvoir 

adjudicateur soumis au code des marchés 

publics peut décider de passer un marché 

public ou un accord-cadre sans publicité 

ni mise en concurrence préalables, au 

sens des règles de la commande publique, 

si le montant estimé de ce marché ou de 

cet accord-cadre est inférieur à 15.000 

euros hors taxes. 

« Lorsqu’il fait usage de la faculté offerte 

par le premier alinéa, le pouvoir adjudicateur 

peut s’adresser directement à un seul 

prestataire ou en consulter plusieurs selon 

des modalités laissées à son appréciation. 

Il veille à choisir une offre répondant de 

manière pertinente au besoin, à faire une 

bonne utilisation des deniers publics et à 

ne pas contracter systématiquement avec 

un même prestataire lorsqu’il existe une 

pluralité d’offres potentielles susceptibles 

de répondre au besoin. » 

En ne mentionnant que les pouvoirs 

adjudicateurs, le législateur n’a donc pas 

couvert les entités adjudicatrices, toujours 

soumises, en vertu de l’article 144 du code 

des marchés publics, au seuil de 20.000 

euros HT introduit par le décret du 19 

décembre 2008 15 . 

2.3.2. Une étude réalisée dans le cadre du 

programme SIGMA (OCDE et Union européenne 

16 ) démontre que de nombreux États 

13 J.-L. Warsmann, « La simplification du droit au 

service de la croissance et de l’emploi », Doc. 

franç., p. 208-209. 

14 Un montant de 20.000 euros aurait sans doute 

été mal perçu par le Conseil d’État... 

15 La décision Perez avait annulé le décret 

uniquement en tant qu’il avait modifié l’article 28 du 

code des marchés publics. 

16 Public procurement in the EU Member States - The 

regulation of contract below the EU thresholds, 

SIGMA-OECD (Sigma papers n° 45), 27 mai 2010. 


Les seuils 

français se 

situent dans la 

moyenne 

européenne 

44 

membres de l’Union européenne pratiquent 

des seuils en deçà desquels l’achat direct 

est autorisé. 

Les seuils français de 15.000 euros, pour les 

pouvoirs adjudicateurs, et 20.000 euros, pour 

les entités adjudicatrices, se situent dans la 

moyenne européenne. 

Pays Seuil de dispense (Tr, 

FS 17 ) des PA et EA 18 

Autriche 40.000 euros (PA) 

60.000 euros (EA) 

Bulgarie 22.000 euros (Tr) 

7.500 euros (FS) 

Chypre 1.700 euros 

Finlande 15.000 euros (FS) 

100.000 euros (Tr) 

Hongrie 26.700 euros (FS PA) 

50.000 euros (Tr PA) 

166.700 euros (FS EA) 

330.300 euros (Tr EA) 

Italie 20.000 euros (FS) 

40.000 euros (Tr) 

Lettonie 4.200 euros (FS) 

14.000 euros (Tr) 

Lituanie 3.000 euros 

Luxembourg 55.000 euros 

Pologne 14.000 euros 

Roumanie 15.000 euros 

République 30.000 euros (FS) 

slovaque 120.000 euros (Tr) 

Royaume- Pas de disposition sous 

Uni les seuils européens 

Slovénie 10.000 euros (FS) 

20.000 euros (Tr) 

Suède Seuil fixé à la discrétion 

des acheteurs publics 

Pour ses propres marchés, la Commission 

européenne, applique un seuil de 10.000 

euros 19 . 

17 Tr : travaux ; FS : fournitures et services. 

18 PA : pouvoirs adjudicateurs ; EA : entités 

adjudicatrices. 

19 Articles 241, 243 et 245 du règlement (CE) 

n° 2342/2002 de la Commission du 23 décembre 

2002 établissant les modalités d’exécution du 

règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil 

portant règlement financier applicable au budget 

général des Communautés européennes. 


2.3.3. En application de l’article 39, alinéa 

5 de la Constitution, la proposition de loi fut 

soumise, pour avis, au Conseil d’État. 

Le 19 septembre 2011, l’Assemblée générale 

du Conseil d’État, donna un avis favorable 20 

au dispositif législatif : « en fixant [...] à 

15.000 euros hors taxes le seuil d’exemption 

de formalités [...], les dispositions 

proposées, compte tenu des modalités de 

prise de décision en dessous de ce seuil 

qu’elles entendent établir par le deuxième 

alinéa de cet article et de la taille des 

marchés en cause, n’apparaissent pas, de 

l’avis du Conseil d’État, contraires aux 

principes de liberté d’accès à la commande 

publique, d’égalité de traitement des 

candidats et de transparence des procédures 

tels que, notamment, la décision du Conseil 

constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 

2003 les a précisés et la décision du Conseil 

d’État [...] Perez, les a rappelés, sous la 

réserve, cependant, de rédiger ce deuxième 

alinéa de la manière suivante : Lorsqu’il fait 

usage de la faculté offerte par le premier 

alinéa, il veille à choisir une offre répondant 

de manière pertinente au besoin, à faire une 

bonne utilisation des deniers publics et à 

ne pas contracter systématiquement avec 

un même prestataire lorsqu’il existe une 

pluralité d’offres potentielles susceptibles de 

répondre au besoin ». 

2.3.4. L’Assemblée générale du Conseil 

d’État mit en garde le Parlement : « Le Conseil 

d’État attire toutefois l’attention du Parlement 

sur les problèmes de cohérence dans la 

hiérarchie des normes que pourra faire 

apparaître la coexistence du seuil qui serait 

ainsi créé par le législateur et des autres 

seuils édictés par le pouvoir réglementaire pour 

définir les différentes procédures formalisées 

ou adaptées applicables aux marchés 

publics, dont l’un est inférieur à ce nouveau 

seuil et les autres lui sont supérieurs ». 

Cette mise en garde était destinée à appeler 

l’attention du parlementaire sur la problématique 

de l’intervention du législateur dans 

un domaine pour lequel le pouvoir réglementaire 

est compétent, en ce qui concerne les 

collectivités territoriales, sur la base d’une 

habilitation législative issue d’un décret-loi 

de 1938. 

20 Avis CE, 19 septembre 2011, rapport de M. Etienne 

Blanc fait au nom de la commission des lois de 

l’Assemblée nationale sur la proposition de loi 

relative à la simplification du droit et à l’allègement 

des démarches administratives, p. 422. 


« Je ne vous 

propose 

nullement de 

revenir sur 

l’habilitation dont 

bénéficie le 

pouvoir 

réglementaire » 


Durant la séance publique du 12 octobre 

2011 21 , M. Warsmann expliqua sa démarche 

: « Le code des marchés publics est, 

comme chacun le sait, issu d’un décret. Or, 

nous constatons un blocage. Le pouvoir 

réglementaire s’est en effet trouvé confronté 

à la jurisprudence du Conseil d’État, qui, 

en 2010, dans l’arrêt Perez, a jugé que le 

Gouvernement ne pouvait, par son pouvoir 

réglementaire, fixer à 20.000 euros le seuil 

au-delà duquel les marchés publics doivent 

faire l’objet d’une procédure de publicité et 

de mise en concurrence préalable. » 

Le député d’opposition Alain Vidalies 

commenta : « Nous avons bien compris 

quelle était la nature de la démarche. En 

effet, pourquoi sommes-nous saisis ? 

Puisque le Conseil d’État, juge du pouvoir 

réglementaire, a annulé le nouveau seuil fixé 

réglementairement par le Gouvernement, il 

suffit de sortir du champ réglementaire et 

de passer dans le champ législatif pour se 

débarrasser du contrôle du Conseil d’État... 

La démarche, si elle n’est pas vraiment 

nouvelle, est tout de même singulière. » 

En introduisant le dispositif dans sa 

proposition de loi, M. Warsmann souhaitait 

que le Conseil constitutionnel se prononce 

sur la compatibilité entre l’existence d’un 

seuil de dispense de procédure et les 

principes de la commande publique qu’il 

avait érigés au rang de principes constitutionnels. 

Mais le Conseil constitutionnel 

n’eut pas à connaître de la question car le 

moyen ne fut pas soulevé lors du recours 

qui suivit l’adoption du texte. 

Enfin, au cours de la même séance publique, 

M. Warsmann affirma solennellement : « Je 

voudrais préciser un point extrêmement 

important. Par cette intervention du 

législateur, je ne vous propose nullement de 

revenir sur l’habilitation dont bénéficie le 

pouvoir réglementaire [...] Je vous propose 

d’intervenir, ici, au nom d’un pouvoir que l’on 

peut qualifier de pouvoir d’évocation, au sens 

traditionnel de cette notion, c’est-à-dire une 

intervention ponctuelle permettant de 

surmonter une difficulté précise et dont l’objet 

n’est pas de remettre en cause, même 

implicitement, le régime juridique du code 

des marchés publics et son équilibre. » 

L’article 88 fut adopté par les députés. 

21 Voir le compte rendu intégral de la deuxième 

séance du mercredi 12 octobre 2011, dossier 

législatif en ligne sur le site de l’Assemblée nationale. 

2.4. La mise en œuvre anticipée de la 

réforme par le pouvoir réglementaire 

Pour tenir compte de la réserve exprimée 

par le Conseil d’État, le Gouvernement 

décida, dès le 20 octobre 2011, d’intégrer 

la réforme dans le code des marchés 

publics 22 aux articles 28 et 203. 

Le même dispositif, cette fois réglementaire, 

franchit à nouveau les grilles du 

Palais-Royal, afin d’être examiné par la 

section de l’administration du Conseil 

d’État, le 15 novembre 2011. Il reçut, pour 

la seconde fois, un avis favorable. 

Pour des raisons de cohérence, le décret n° 

2011-1853 du 9 décembre 2011 procéda à 

l’alignement, sur le seuil de dispense de 

procédure fixé à 15.000 euros, du seuil 

à partir duquel les marchés et accordscadres 

doivent être passés sous forme écrite 

(art. 11) et notifiés avant tout commencement 

d’exécution (art. 81 et 254). Suivant 

la même logique, les dispositions relatives 

aux obligations en matière de publicité 

préalable furent mises en cohérence avec le 

nouveau seuil (art. 40 et 212). 

En revanche, à l’instar du législateur, le 

pouvoir réglementaire ne modifia pas le 

régime des entités adjudicatrices. 

Ces dernières continuent donc à appliquer 

un seuil de dispense de procédure fixé à 

20.000 euros HT. Ce même montant est 

applicable pour la forme écrite du contrat, 

sa notification et la publicité préalable 

obligatoire. 

2.5. Le maintien du relèvement législatif 

2.5.1. Le décret du 9 décembre 2011, publié 

au Journal officiel du 11 décembre, entra 

en vigueur le lendemain de sa publication, 

soit le 12 décembre. 

La question du maintien du dispositif 

législatif, adopté par l’Assemblée nationale 

le 12 octobre 2011, en première lecture, fut 

posée, notamment durant les travaux de la 

commission des lois du Sénat 23 . 

22 Discours du Premier ministre, congrès de l’Union 

Professionnelle Artisanale (UPA), 20 octobre 2011. 

23 Rapport du 21 décembre 2011 de M. Jean-Pierre 

Michel fait au nom de la commission des lois 

constitutionnelles, de législation, du suffrage 

universel, du règlement et d’administration générale, 

p. 20, 33 et 51. 


« La DAJ n’a 

absolument pas 

voulu recréer des 

obligations et des 

exigences sur les 

acteurs, 

compliquer la vie 

des élus » 

46 

Mais, durant la séance publique du 10 janvier 

2012, la Haute assemblée adopta une motion 

opposant une question préalable à la 

délibération de la proposition de loi, entraînant 

le rejet du texte et son renvoi en commission 

mixte paritaire. 

Cette commission n’ayant pu trouver un 

accord, le texte fut renvoyé à l’Assemblée 

nationale pour une nouvelle lecture. 

2.5.2. S’appuyant sur la recommandation de 

l’Assemblée générale du Conseil d’État et 

la publication du décret du 9 décembre 2011, 

le Gouvernement décida de déposer un 

amendement de suppression de l’article 88 

précisant que la coexistence de deux 

dispositions identiques, l’une législative, 

l’autre réglementaire, serait « contraire 

à l’esprit de simplification de cette proposition 

de loi car elle multiplie les sources 

d’un droit pourtant centralisé dans un seul 

et même code depuis de très nombreuses 

années 24 ». 

Cependant, durant la séance publique du 

31 janvier 2012, M. Warsmann, fit état d’une 

fiche explicative de la direction des affaires 

juridiques des ministères économiques et 

financiers 25 , reprenant les conseils de 

transparence et traçabilité du Guide des 

bonnes pratiques 26 , déclara 27 : 

« Elle demande à l’acheteur public, en 

dessous du seuil de 15.000 euros, d’être en 

mesure d’assurer en toute transparence la 

traçabilité des procédures, notamment en 

produisant les devis sollicités, les référentiels 

de prix, les guides d’achat utilisés, 

et elle conseille d’établir une note de 

traçabilité de l’achat. Mes chers collègues, 

ce n’est absolument pas ce que souhaite le 

législateur ! » 

Le secrétaire d’État, Frédéric Lefebvre, 

présent au banc des ministres, tenta 

d’expliquer l’objectif de la fiche : « La DAJ 

24 Art. 88, amdnt n° 73, dossier législatif en ligne sur 

le site de l’Assemblée nationale. 

25 Fiche accompagnant le décret du 9 décembre 

2011 sur le site internet du ministère de l’économie. 

26 Circulaire du 29 décembre 2009, relative au Guide 

de bonnes pratiques en matière de marchés publics, 

JORF n° 0303 du 31 décembre 2009, p. 23171. 

27 Compte rendu intégral de la troisième séance du 

mardi 31 janvier 2012, dossier législatif en ligne sur 

le site de l’Assemblée nationale. 


n’a absolument pas voulu recréer des 

obligations et des exigences sur les 

acteurs, compliquer la vie des élus. [...] En 

l’occurrence, ce ne sont pas des exigences 

ni des demandes qui ont été publiées, mais 

des conseils. Certes, je reconnais bien 

volontiers que certains de ces conseils 

réintroduisent une forme de complexité. 

Mais chacun doit être conscient que ce sont 

les mêmes obligations qui pesaient et 

pèseront toujours sur le seuil, quand il était 

de 4.000 euros. » 

Malgré l’entrée en vigueur du décret, 

intervenue près de deux mois auparavant, 

ainsi que la recommandation du Conseil 

d’État, les députés rejetèrent l’amendement 

de suppression de l’article 88. 

Après un nouveau rejet de la proposition de 

loi par le Sénat, l’article 88 fut définitivement 

adopté lors d’une ultime lecture par 

l’Assemblée nationale le 29 février 2012. 

3. La mise en œuvre des règles 

de bonne gestion induites par 

la réforme 

Si les coulisses de la réforme peuvent avoir 

un intérêt pour les historiens du droit, elles 

n’ont, en revanche, pas de caractère 

opérationnel pour les praticiens. Certains 

ont pu légitimement se demander ce qui 

se cachait réellement derrière ce nouvel 

encadrement. Voici quelques pistes 

d’explication... 

3.1. Les trois règles de bonne gestion 

permettant le respect des principes 

de la commande publique 

3.1.1. Le législateur, suivi par le pouvoir 

réglementaire, a relevé le seuil de dispense 

de procédure des pouvoirs adjudicateurs à 

15.000 euros HT. 

Cependant, il l’a également encadré par trois 

« règles de bonne gestion », permettant de 

garantir le respect des principes 

fondamentaux de la commande publique. 

La loi et le décret disposent, exactement 

dans les mêmes termes, que lorsque le 

montant estimé du marché est inférieur à 

15.000 euros HT et que l’acheteur décide 

que le marché sera passé sans publicité ni 


Les trois règles 

de bonne gestion 

sont simplement 

l’expression du 

bon sens 

Éviter de fixer 

des règles 

internes trop 

rigides 


mise en concurrence préalables, il doit 

veiller à : 

• choisir une offre répondant de manière 

pertinente au besoin, 

• respecter le principe de bonne utilisation 

des deniers publics, 

• ne pas contracter systématiquement 

avec un même prestataire lorsqu’il 

existe une pluralité d’offres potentielles 

susceptibles de répondre au besoin. 

L’avis du Conseil d’État 28 est clair : « compte 

tenu des modalités de prise de décision en 

dessous de ce seuil qu’elles entendent 

établir par le deuxième alinéa de cet article 

et de la taille des marchés en cause, [ces 

dispositions] n’apparaissent pas, de l’avis 

du Conseil d’État, contraires aux principes 

de liberté d’accès à la commande publique, 

d’égalité de traitement des candidats et de 

transparence des procédures ». 

Sans ces « modalités de décision » que 

constituent les trois règles de bonne gestion, 

le Conseil d’État n’aurait probablement pas 

donné un avis favorable à la réforme... 

Le nouveau dispositif est donc le fruit d’un 

compromis : accord pour un relèvement à 

15.000 euros, à condition d’introduire explicitement 

des règles particulières. 

3.1.2. En réalité, ces trois règles existaient 

déjà implicitement avant la réforme. Elles 

sont simplement l’expression du bon sens. 

Si ces petits marchés sont exonérés de 

formalités préalables (publicité, mise en 

concurrence stricte, délais à respecter, 

etc.), ils n’en restent pas moins soumis aux 

principes de la commande publique (voir 

point 2.1.1.). L’acheteur public devait déjà, 

sous l’empire du seuil de 4.000 euros, se 

comporter en gestionnaire avisé et 

respectueux des deniers publics. 

Pour le parlementaire à l’origine de la 

réforme : « ce que nous avons voulu, avec 

cet article 88, c’est qu’en dessous du seuil 

de 15.000 euros, l’acheteur public procède 

à son achat en bon père de famille, comme 

le fait un citoyen normalement éclairé 29 ». 

28 Avis CE, 19 septembre 2011, préc. 

29 Compte rendu intégral de la troisième séance du 

mardi 31 janv.ier 2012, préc. 

Un autre parlementaire d’ajouter : « Il faut, 

je crois, laisser une vraie liberté d’action - 

certes encadrée - aux communes, les plus 

petites des collectivités, qui sont le terreau 

de la démocratie. Il faut arrêter de leur casser 

les pieds, je le dis assez simplement, par 

des procédures trop lourdes. » 

Mais qu’est-ce qu’un bon père de famille ? 

Il s’agit d’un gestionnaire avisé qui ne 

dépense pas les deniers familiaux sans se 

renseigner sur les prix et les garanties, en 

les comparant par tout moyen. 

Cette définition est d’autant plus importante 

lorsqu’elle est rattachée aux notions 

d’acheteur public, de deniers publics et 

d’intérêt général. 

3.2. La mise en œuvre des trois règles 

de bonne gestion 

Avant toute chose, l’acheteur public doit 

prendre en compte les règles relatives à la 

computation des seuils (art. 27 du code). 

La détermination de la valeur estimée des 

besoins au regard des notions d’opération 

et de prestations homogènes doit faire 

l’objet d’une attention particulière. 

L’acheteur ne doit pas découper son besoin 

dans le but de pouvoir bénéficier 

artificiellement de la dispense de 

procédure 30 . Plus trivialement, il ne doit pas 

« saucissonner ». 

Une fois cette problématique prise en 

compte, les trois règles doivent guider 

l’acheteur dans son achat. 

3.2.1. Le choix d’une offre répondant de 

manière pertinente au besoin 

Les achats sous le seuil de dispense de 

procédure sont soumis aux obligations 

relatives à la définition préalable des 

besoins 31 (art. 5 du CMP). Un « bon père 

de famille » agit de la même manière pour 

les achats de son foyer. 

30 Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide 

de bonnes pratiques en matière de marchés 

publics, point 8 « Comment savoir si on dépasse 

un seuil ? », JORF n° 0039 du 15 février 2012, 

p. 2600. 

31 Circulaire du 14 février 2012, préc., point 4 « Comment 

l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ? ». 


L’acheteur public 

gère des deniers 

publics et doit 

donc être vigilant 

quant à leur 

utilisation 

48 

L’acheteur public déterminera donc avec 

précision la nature et l’étendue des besoins 

à satisfaire. 

Première règle de bon sens : l’offre choisie 

sera celle qui aura pour objet principal de 

répondre aux besoins exprimés. En d’autres 

termes, l’acheteur évitera d’opter pour des 

prestations superflues qui auront pour effet 

de peser sur le coût final. 

3.2.2. La bonne utilisation des deniers 

publics 

L’acheteur public gère des deniers publics 

et doit donc être vigilant quant à leur 

utilisation. Il choisira une offre financièrement 

raisonnable et cohérente avec la nature de 

la prestation. Il s’agit de la deuxième règle 

de bon sens... 

S’il possède une connaissance suffisante du 

secteur économique (ex : questions préalables 

à l’achat bien maîtrisées, connaissance 

des prix, du tissu économique, du 

degré de concurrence dans le secteur, etc.), 

il pourra directement effectuer son achat 

sans formalités préalables. 

En revanche, si l’acheteur public ne possède 

pas de connaissances particulières sur 

l’achat qu’il veut faire, il achètera après avoir 

effectué quelques comparaisons (ex : consultation 

de comparateurs de prix sur internet, 

examen de catalogues ou prospection dans 

des magasins ; comparaison des délais 

d’exécution ou des garanties proposées). 

Pour les prestations les plus techniques, il 

pourra éventuellement solliciter des devis par 

courriel, fax ou courrier auprès de professionnels. 

Exactement comme l’aurait fait un « bon 

père de famille ». 

Mais, la confection de devis ayant un coût 

pour les entreprises, il convient de ne pas 

les solliciter inutilement. 

Enfin, l’acheteur évitera de fixer des règles 

internes trop rigides, comme « trois devis 

obligatoires avant tout achat ». 

Si une seule entreprise envoie un devis, 

l’acheteur pourra, évidemment, contracter 

avec cet opérateur, dès lors que, compte 

tenu de l’objet de l’achat et de ses 

caractéristiques, le prix proposé lui semble 


être raisonnable. Il conservera, néanmoins, 

la trace de la sollicitation des entreprises 

n’ayant pas répondu. 

3.2.3. Ne pas contracter systématiquement 

avec un même prestataire 

lorsqu’il existe une pluralité 

d’offres potentielles susceptibles 

de répondre au besoin 

Selon le dictionnaire Larousse, le mot 

systématique signifie : « Qui est fait avec 

méthode, procède d’un ordre déterminé à 

l’avance » ; « Qui pense et agit selon un 

système, d’une manière absolue, sans 

jamais se démentir » ; « Qui se fait de 

manière invariable ». 

La troisième règle invite donc l’acheteur 

public à ne pas tomber dans la routine. Il 

pourra effectuer une veille économique 

épisodique, en suivant sa doctrine interne, 

afin de ne pas contracter « systématiquement 

» avec le même opérateur lorsque, 

potentiellement, d’autres entreprises 

peuvent réaliser la prestation. 

Pour ce faire, l’acheteur pourra se poser 

plusieurs questions : de nouveaux opérateurs 

se sont-ils récemment implantés ? Le 

prestataire avec lequel nous avons contracté 

est-il toujours le plus compétitif ? Dois-je 

éventuellement solliciter de nouveaux devis ? 

Libre à chaque institution de fixer sa propre 

politique. 

3.3. La traçabilité de l’achat 

Les petits marchés ne sont pas à l’abri de 

tout contentieux de la part des entreprises 

concurrentes. Afin de pouvoir démontrer au 

juge que l’achat n’a pas été réalisé en 

méconnaissance des principes de la 

commande publique, il est conseillé de 

conserver une trace des éléments ayant 

motivé l’achat. 

Cette trace doit être, bien entendu, 

proportionnée à l’achat effectué et au secteur 

considéré. Il ne faut pas tomber dans les 

travers d’un formalisme technocratique 

excessif. Encore une fois, le bon sens prime. 

Il peut s’agir, par exemple, de conserver les 

résultats des comparaisons de prix et conditions 

d’exécution ou des devis éventuellement 

sollicités. 


« On peut douter 

qu’un marché de 

20.000 euros HT 

présente un 

intérêt 

transfrontalier 

certain » 


Ces éléments peuvent, si l’acheteur public 

en décide ainsi, être accompagnés de 

quelques lignes explicatives, notamment 

pour les achats les plus complexes, les plus 

techniques. 

Chaque pouvoir adjudicateur reste libre 

d’adopter ou non des règles internes. 

Apporter la preuve de leur respect pourrait 

néanmoins s’avérer utile en cas d’investigations 

pour délit de favoritisme... 

Au final, même si ce triple encadrement, 

introduit par le législateur, ne signifie pas 

« mise en concurrence » au sens le plus 

strict du code des marchés publics, il incite 

les acheteurs à être vigilants lors de leurs 

achats. 

On peut alors parler de méthodes de « benchmarking 

32 » et de « sourcing 33 » appliquées à 

l’achat public. Après tout, pourquoi ces 

techniques, utilisées par les entreprises 

privées ou dans les foyers dotés d’un « bon 

père de famille », ne seraient-elles pas 

appliquées quand il s’agit de l’argent du 

contribuable ? 

3.4. Les petits marchés et l’intérêt 

transfrontalier 

La question de la compatibilité avec le droit 

de l’Union européenne, particulièrement 

avec la notion d’intérêt transfrontalier 34 , peut 

se poser. 

Comme l’a admis le rapporteur public 

Nicolas Boulouis dans ses conclusions 35 

sous l’affaire Perez, « on peut douter qu’un 

marché de 20.000 euros HT présente un 

intérêt transfrontalier certain, pour reprendre 

l’expression de la CJCE, et entre donc dans 

le versant communautaire des principes de 

la commande publique ». 

Une telle affirmation est, a priori, également 

valable pour les marchés de moins de 

15.000 euros HT. 

32 Comparaison des méthodes utilisées par d’autres 

organisations. 

33 Recherche et localisation du fournisseur qui 

répondra le mieux au besoin. 

34 Voir fiche « L’intérêt transfrontalier certain », 

mise en ligne sur le site de la DAJ. 

35 RJEP, n° 675, 1 er mai 2010, comm. 23, p. 15. 

Selon la jurisprudence de la Cour de justice 

de l’Union européenne (CJUE), les marchés 

présentant un enjeu économique très réduit 

ne présentent pas un intérêt transfrontalier. 

Elle a jugé, dans la décision Telaustria 36 , 

que la passation des marchés publics 

exclus du champ d’application des 

directives marchés est soumise au respect 

des règles fondamentales du traité en 

général et du principe de non-discrimination 

en raison de la nationalité en particulier. Ce 

principe implique, notamment, une obligation 

de transparence. Une telle obligation 

consiste à garantir, en faveur de tout 

soumissionnaire potentiel, un degré de 

publicité adéquat 37 permettant une ouverture 

du marché des services à la concurrence, 

ainsi que le contrôle de l’impartialité des 

procédures. 

Cependant, la Cour a admis, dans l’arrêt 

Coname 38 : « qu’en raison de circonstances 

particulières, telles qu’un enjeu économique 

très réduit, il pourrait raisonnablement être 

soutenu qu’une entreprise située dans un 

autre État membre ne serait pas intéressée 

par la conclusion d’un contrat et que les 

effets sur les règles fondamentales du traité 

devraient donc être considérés comme 

étant trop aléatoires et trop indirects pour 

pouvoir conclure à une éventuelle violation 

de celles-ci ». 

Dans ses conclusions sous l’affaire 

Coname, l’avocate générale Christine Stix- 

Hackl, souligne que « certains marchés 

concernent davantage le marché intérieur 

que d’autres, qui présentent un intérêt pour 

un groupe d’opérateurs économiques plus 

large, y compris pour des entreprises 

d’autres États membres ». 

Dans une décision plus récente 39 , la CJUE 

a jugé qu’il « est toutefois loisible qu’une 

36 CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et 

Telefonadress, C-324/98. 

37 L’avocat général Nial Fennelly précise, au point 43 

de ses conclusions, « la publicité ne doit pas nécessairement 

être assimilée à la publication. Ainsi, si 

l’entité adjudicatrice s’adresse directement à un 

certain nombre de soumissionnaires potentiels et 

à supposer que ceux-ci ne soient pas tous ou 

presque tous des entreprises ayant la même 

nationalité que l’entité adjudicatrice, nous estimons 

que l’exigence de transparence serait respectée ». 

38 CJCE, 21 juillet 2005, Coname, C-231/03. 

39 CJCE, 15 mai 2008, SECAP SpA, C-147/06. 


50 

réglementation établisse, au niveau national 

ou local, des critères objectifs indiquant 

l’existence d’un intérêt transfrontalier 

certain. De tels critères pourraient être, 

notamment, le montant d’une certaine 

importance du marché en cause, en 

combinaison avec le lieu d’exécution des 

travaux. Il serait également possible 

d’exclure l’existence d’un tel intérêt dans le 

cas, par exemple, d’un enjeu économique 

très réduit du marché en cause. » 

La Cour ajoute « toutefois, il est nécessaire 

de tenir compte du fait que, dans certains 

cas, les frontières traversent des agglomérations 

qui sont situées sur le territoire 

d’États membres différents et que, dans de 

telles circonstances, même des marchés 

de faible valeur peuvent présenter un intérêt 

transfrontalier certain ». En l’espèce, le 

montant du marché en cause était inférieur 

au seuil communautaire mais proche de 

celui-ci (4.699.999 euros). 

Il est fort probable qu’un tel raisonnement 

ne s’appliquerait pas pour des marchés d’un 

montant aussi faible que 15.000 ou 20.000 

euros, sans incidence sur le marché intérieur. 

3.5. Et les entités adjudicatrices ? 

Les entités adjudicatrices soumises à la 

deuxième partie du code des marchés publics 

continuent à appliquer un seuil de dispense 

de procédure fixé à 20.000 euros HT. 

Si les trois règles de bonne gestion n’ont 

pas été étendues expressément aux entités 

adjudicatrices, leurs petits achats doivent 

respecter les principes fondamentaux de la 

commande publique. Il leur est donc 

vivement conseillé d’appliquer les 

recommandations mentionnées plus haut. 

* 

* * 

Les seuils de procédures formalisées 

continueront à évoluer tous les deux ans, à 

la hausse ou à la baisse, au gré de 

l’évolution des DTS. Les acheteurs publics 

sont donc invités à scruter avec soin le 

Journal officiel du mois de décembre 2013. 

En revanche, il semble que le seuil de 

dispense de procédure des pouvoirs 


adjudicateurs soit figé pour un certain temps, 

puisque seul un texte de niveau législatif 

peut désormais le modifier. La commande 

publique étant un sujet éminemment 

politique, peut-être assisterons-nous à des 

initiatives en vue de l’augmentation de son 

montant. Mais serait-il raisonnable 

d’effectuer une telle démarche, alors qu’un 

compromis équilibré satisfaisant les 

instances consultatives les plus 

prestigieuses de France, les pouvoirs 

législatif et réglementaire, ainsi que les 

acteurs de la commande publique, vient tout 

juste d’être trouvé ? 

Michel Dupont (Direction des affaires 

juridiques) 



Des sociétés d’économie mixte locales aux sociétés 

publiques locales 

Par Urbain Ngampio-Obélé-Bélé 

Après les sociétés d’économie mixte locales, les sociétés publiques locales 

d’aménagement 1 , voilà maintenant les sociétés publiques locales. Bientôt, nous 

allons encore assister à la création de nouvelles sociétés locales pour gérer des 

services publics locaux. La pause ne sera peut-être que de courte durée. La tendance 

est à la multiplication des instruments juridiques permettant aux collectivités 

territoriales d’exercer leurs compétences avec plus d’efficacité et de rapidité dans 

la gestion des services publics locaux. En effet, depuis les lois de décentralisation 

et la loi du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d’économie mixte locales, les 

entreprises publiques locales apparaissent comme des instruments efficaces de 

gestion des services publics 2 . 

Cet article a été publié dans le numéro de mars 2012 de la revue Gestion et finances publiques. 

La question que l’on peut se poser ici est 

surtout celle de savoir si la création des SPL 

était vraiment nécessaire. En d’autres termes, 

quelles sont les raisons qui expliquent 

l’adoption d’une loi instituant la SPL. Les 

sociétés d’économie mixte locales ont-elles 

montré leurs limites ? Rien n’est moins sûr. Il 

est vrai que « les sociétés d’économie mixte 

sont une inépuisable source de problèmes 

juridiques 3 ». La création des sociétés publiques 

locales était attendue tant par les élus 

que par les collectivités territoriales. Cette 

création marque-t-elle la fin des sociétés 

d’économie mixte locales ? Il est encore trop 

tôt pour en tirer de réelles conséquences. Il 

est vrai que la création des sociétés publiques 

locales risque de compromettre à l’avenir 

l’existence des sociétés d’économie mixte 

locales, dès lors que les collectivités 

territoriales décideront de recourir à ces 

nouvelles sociétés pour gérer un certain 

nombre de services publics locaux. 

La loi du 28 mai 2010 pour le développement 

des sociétés publiques locales vise à offrir 

aux collectivités territoriales un nouvel outil 

d’intervention conforme au droit de l’Union 

européenne 4 . Cette loi, il convient de le sou- 

1 J-M. Pontier, « Les sociétés publiques locales 

d’aménagement », R.A, n° 353, 2006, p. 533 ; 

M. Peltier, « La société publique locale d’aménagement 

», AJDA, 2006, p. 2371. 

2 A. Poli et G. Terrien, « Entreprises publiques 

locales et gestion des services publics locaux », 

BJCL, n° 10/09, p. 664. 

3 J-B. Auby, « Les SEM, inépuisable objet juridique 

», DA, Repère, 2008, p. 1. 

4 C. Bergeal, « Utilisez la société publique locale, 

mais respectez le mode d’emploi », AJDA 2010, 

p. 1228. 

ligner, a été adoptée presque dans les 

mêmes conditions que la loi du 7 juillet 1983 

relative aux sociétés d’économie mixte 

locales, c’est-à-dire, à l’unanimité par les 

deux assem-blées 5 . Jusqu’à la création des 

sociétés publiques locales, les sociétés 

d’économie mixtes locales ont toujours été 

considérées comme étant des outils 

permettant aux collectivités territoriales de 

gérer de nombreux services publics locaux. 

En effet, « elles interviennent dans de 

multiples secteurs, notamment l’aménagement, 

la construction et la gestion de 

logements, les transports publics y compris 

les remontées mécaniques, les parcs de 

stationnement, la production et la 

distribution d’eau, etc. 6 ». La création des 

sociétés publiques locales répond non 

seulement aux attentes des collectivités 

territoriales mais également, elle a pour 

objectif d’offrir à celles-ci « un instrument 

leur permettant d’exercer leurs compétences 

«avec plus d’efficacité et de rapidité», 

grâce à la souplesse dans la gestion 

inhérente au statut de société, mais aussi 

et surtout grâce à l’exemption de mise en 

concurrence dont bénéficient les structures 

intégrées 7 ». Les collectivités territoriales 

qui s’administrent librement ont le choix 

entre différentes formes de gestion de leurs 

5 J-F. Bizet, « Les SEM et la nouvelle conception de 

l’aménagement », AJDA 1993, p. 595. 

6 G. Miller et A. Leyat, « Les chambres régionales 

des comptes et le contrôle des sociétés d’économie 

mixte locales », AJDA 2009, p. 1701. 

7 F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Les sociétés 

publiques locales ou la naissance du in house à 

la française », Contrats et marchés publics, juillet 

2010, Repère, p. 7. 


52 

services publics locaux 8 . Il est vrai qu’elles 

disposent désormais d’un panel d’instruments 

indispensables pour gérer des 

services publics locaux. 

Il ne fait aucun doute que, ces créations sont 

justifiées par la nécessité de mettre le droit 

interne français en conformité avec les règles 

de la commande publique qui sont issues 

pour la plupart du droit communautaire même 

si certains auteurs soulignent justement que 

« les sociétés publiques locales d’aménagement 

et les sociétés publiques locales ne 

doivent pas uniquement être considérées 

comme des instruments mis en place pour 

faire échec au droit de la concurrence, et 

plus précisément aux procédures de publicité 

et de mise en concurrence affectant 

obligatoirement les relations entre les 

collectivités publiques et les sociétés 

d’économie mixte 9 ». 

La création des sociétés publiques locales 

répond à une attente des collectivités 

territoriales. Cette loi souhaitée et espérée, 

tant par les parlementaires que par les 

autres élus, répond à une attente. En effet, 

la loi du 28 mai 2010 est présentée par ceux 

qui en furent à l’origine comme une réponse 

adaptée au droit de l’Union européenne. 

Désormais, « les élus peuvent avoir recours 

à des entreprises souples et réactives qu’ils 

contrôlent entièrement, un nouveau mode 

de gestion des services publics locaux 

associant les atouts du secteur privé et les 

valeurs du public 10 ». 

1. Le contexte de création des 

sociétés publiques locales 

Il nous paraît utile de mettre un accent 

particulier sur le processus qui a abouti à 

la création des sociétés publiques locales. 

8 G. Durand, « Établissement public local ou société 

d’économie mixte locale ? Bref essai de 

comparaison juridique », JCP., Cahiers de droit de 

l’entreprise, supplément, n° 3, 1994, p. 27. 

9 J-M. Peyrical, « De nouvelles voies pour la gestion 

des services publics locaux. Services d’intérêt 

économique général, partenariats public-privé 

institutionnalisés et sociétés publiques locales », 

AJDA 2011, p. 938. 

10 M. Passi, cité par M. Devès, « La loi n° 2010-559 

du 28 mai 2010 pour le développement des 

sociétés publiques locales. Évolution ou 

régression des règles de la commande publique ? 

», JCP, A, 2010, n° 28, p. 17. 


À travers le choix de la SPL, l’objectif visé 

par le législateur est de donner aux 

collectivités territoriales un instrument 

conforme au droit communautaire. Certains 

auteurs ont pu souligner que « la SPL a été 

créée afin de combler les insuffisances du 

régime juridique des SEML et de permettre 

aux collectivités publiques françaises de 

bénéficier du dispositif des prestations 

intégrées afin de faciliter la gestion de 

certains services publics 11 ». 

En effet, « le but proclamé de cette réforme 

est de permettre aux sociétés locales de 

se soustraire à la concurrence du secteur 

privé en échappant aux conséquences de 

la jurisprudence Stadt Halle du 11 janvier 

2005 et en profitant de l’opportunité offerte 

par la jurisprudence Carboterno du 11 mai 

2006 12 ». Il est certain que « la qualification 

de contrat «in house» des rapports contractuels 

unissant les personnes publiques avec 

l’un de leurs prestataires de services permet 

de les soustraire aux règles communautaires 

d’attribution des marchés publics, 

dès lors que la collectivité territoriale exerce 

sur la personne en cause un contrôle 

analogue à celui qu’elle exerce sur ses 

propres services et que cette personne 

réalise l’essentiel de son activité avec la 

ou les collectivités qui la détiennent 13 ». 

Or, la composition des sociétés d’économie 

mixte locales et surtout leur mode de 

fonctionnement ne permet pas de les faire 

bénéficier de la théorie du « in house » en 

raison de la présence des actionnaires privés 

dans le capital. En effet, les relations 

contractuelles entre les sociétés d’économie 

mixte locales et les collectivités territoriales 

actionnaires ont soulevé la question de savoir 

s’il fallait ou non appliquer les règles de la 

commande publique 14 . D’ailleurs, dans le 

cadre de leurs contrôles, les chambres 

régionales et territoriales des comptes se 

11 S. Damarey, « La société publique locale ou la 

fin des associations transparentes », AJDA, 2011, 

p. 15. 

12 L. Richer, « Parution de la loi sur les sociétés 

publiques locales », Bulletin DSP, n° 2010-3-Juillet 

2010, p. 12. 

13 C. Pilone, « Réflexions autour de la notion de 

contrat «in house» », in Contrats publics, Mél., M. 

Guibal, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 

2006, p. 702. 

14 C. Boiteau, « Les sociétés d’économie mixte et 

les contrats de délégation de service public », 

RFDA 2005, p. 946. 



montrent particulièrement attentives au 

respect, par tous les adjudicateurs locaux, 

des règles de mise en concurrence qui 

garantissent la liberté d’accès à la commande 

publique ou à la gestion déléguée, lorsque le 

prestataire est un prolongement de droit privé 

de la puissance publique. C’est pourquoi, 

elles ont « multiplié les mises en garde à 

l’égard des relations contractuelles avec des 

sociétés d’économie mixte dont la composition 

du capital associe obligatoirement au moins 

une personne privée à l’actionnariat public 

local et dont la structure ne permet pas de 

présupposer, bien au contraire, un contrôle 

de la collectivité analogue à celui que celle-ci 

exerce sur ses propres services 15 ». 

Les sociétés d’économie mixte locales sont 

de plus en plus considérées comme des 

entreprises commerciales dans le cadre de 

leurs relations contractuelles avec les collectivités 

territoriales, relations contractuelles 

qui n’échappent quasiment plus à des 

procédures de publicité et de mise en 

concurrence préalables 16 . Le Conseil constitutionnel 

dans sa décision du 20 janvier 1993 

avait censuré les dispositions de la « loi 

Sapin » excluant les sociétés d’économie 

mixte du champ d’application de la procédure 

de publicité et de mise en concurrence. Le 

Conseil constitutionnel a estimé qu’il y avait 

là une rupture injustifiée du principe d’égalité 

entre les sociétés commerciales. 

Par conséquent, la collectivité territoriale qui 

décide de déléguer l’exploitation d’un service 

public à une société d’économie mixte, 

même quand elle l’a créée à cet effet, doit 

tout de même engager une procédure de 

délégation 17 . Il convient également de souligner 

ici que « le principe de mise en concurrence 

est propre aux contrats publics ; il 

impose et garantit le respect d’une règle 

essentielle : le libre et égal accès de tous 

aux activités économiques. La mise en 

concurrence d’un contrat public est une 

exigence morale ; la concurrence est un 

objectif souhaitable pour une meilleure 

efficacité du marché 18 ». Conformément à 

15 G. Miller, « Les chambres régionales et territoriales 

des comptes et les contrats in house. Vertus et 

dangers de la quasi-régie », AJDA 2011, p. 551. 

16 J-M. Peyrical, « Que reste-t-il du in house ? », 

RFDA, 2005, p. 955. 

17 C. Boiteau, « Les sociétés d’économie mixte et 

les contrats de délégation de service public », 

RFDA 2005, p. 947. 

18 L. Rapp, « Quasi-régie, quasi-régime », AJDA 

2010, p. 591. 

la jurisprudence de la Cour de justice de 

l’Union européenne, les sociétés d’économie 

mixte sont soumises, dans les relations 

qu’elles nouent avec les collectivités 

territoriales actionnaires, au droit de l’Union 

européenne en matière d’obligations 

concurrentielles et donc, au regard des règles 

nationales, au droit commun de la 

commande publique et des délégations de 

service public. Ce qui veut dire, qu’elles ne 

peuvent pas bénéficier de la dérogation des 

contrats de quasi-régie. 

Dans son arrêt Teckal du 18 novembre 

1999, la CJCE, saisie d’un renvoi préjudiciel 

par une juridiction administrative italienne, 

a admis la possibilité qu’un contrat public 

portant sur un marché de fournitures, 

conclu entre une collectivité locale et une 

structure publique locale instituée par cette 

première (collectivité), échappe aux règles 

des marchés publics définies par la 

directive 93/36/CEE. Cet arrêt précise « qu’il 

n’est pas utile d’exiger la mise en œuvre 

d’obligations de publicité et de mise en 

concurrence pour la conclusion de contrats 

entre un pouvoir adjudicateur et une entité 

qui, bien que dotée de la personnalité 

morale, constitue un simple prolongement 

administratif de celui-ci ». Pour la CJCE, le 

cocontractant de la collectivité territoriale 

n’étant que le prolongement de celle-ci, les 

contrats conclus entre les deux entités ne 

sont pas assujettis aux règles de mise en 

concurrence. 

En d’autres termes, la collectivité territoriale, 

pour l’attribution du contrat, n’avait donc pas 

d’obligations particulières de mise en 

concurrence. En l’espèce, elle n’avait pas 

l’obligation de procéder à un appel d’offre. 

En effet, depuis l’arrêt Teckal du 18 novembre 

1999, la CJCE admet qu’il puisse y avoir 

attribution directe d’un marché par un pouvoir 

adjudicateur, si celui-ci exerce sur la 

personne à laquelle ce dernier souhaite 

acheter une prestation, un contrôle analogue 

à celui que ce pouvoir adjudicateur exerce 

sur ses propres services, et que la personne 

juridiquement distincte du dit pouvoir, réalise 

l’essentiel de son activité avec la ou les 

collectivités qui la détiennent. 

Le respect de la seconde condition posée 

par la jurisprudence suppose que le 

cocontractant du pouvoir adjudicateur soit 

un opérateur « dédié » aux besoins de la 

personne publique. Il ne peut que réaliser 


54 

l’essentiel de son activité avec ou pour le 

compte de la personne publique ou des 

personnes publiques qui le contrôlent. La 

jurisprudence communautaire ne fixe pas de 

seuil, notamment chiffré, à partir duquel on 

considère que le cocontractant exerce 

l’essentiel de son activité au profit de la 

personne publique. Cette condition est 

appréciée, au cas par cas, et en fonction 

des données de l’espèce. La condition est 

satisfaite lorsque l’activité du prestataire est 

consacrée principalement à cette collectivité. 

L’activité à prendre en compte est celle que 

le cocontractant réalise pour les personnes 

publiques concernées prises dans leur 

ensemble. 

Le juge européen exige au-delà d’un 

contrôle à 100 % sur l’entreprise (condition 

nécessaire mais non suffisante), une 

dépendance réelle, une absence d’autonomie, 

à l’égard de la collectivité ou des 

collectivités, prises ensemble, qui 

participent à son capital. Ce qui veut dire 

que, la société adjudicatrice doit être 

soumise à un contrôle permettant au 

pouvoir adjudicateur d’influencer les 

décisions de ladite société, c’est-à-dire, 

tant sur les objectifs stratégiques que sur 

les opérations importantes de cette société. 

De nombreux arrêts récents de la Cour de 

justice des Communautés européennes ont 

précisé les conditions permettant de 

bénéficier du rapport « in house » et allant 

dans le sens d’un élargissement de la 

notion, mais la CJCE a toujours refusé de 

l’appliquer aux rapports entre un pouvoir 

adjudicateur et des sociétés d’économie 

mixte (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle). 

Depuis son arrêt Stadt Halle, la CJCE a jugé 

incompatible avec le contrat « in house » la 

présence d’un partenaire privé ou extérieur 

aux pouvoirs adjudicateurs, au capital de la 

société prestataire. Ce qui veut dire que 

l’entreprise délégataire doit être entièrement 

détenue par une ou des personnes 

publiques. Il en résulte donc que le capital 

de l’organisme concerné ne doit pas être 

détenu par une personne privée et que la 

participation, fût-elle minoritaire, d’une 

entreprise privée dans le capital d’une 

société à laquelle participe également une 

collectivité territoriale exclut de ce fait que 

cette dernière puisse exercer sur cette 

société un contrôle analogue à celui qu’elle 

exerce sur ses propres services. 


Pour la CJCE, la présence d’un actionnaire 

privé dans le capital d’une société, détenu 

en majorité par une autorité publique, fait 

obstacle à ce que le contrôle exercé par 

cette autorité puisse être considéré comme 

analogue à celui qu’elle exerce sur ses 

propres services et donc à ce que soit 

appliquée la dérogation aux règles de mise 

en concurrence permise par la situation de 

quasi-régie. Par conséquent, les sociétés 

d’économie mixte, dont le capital social doit 

être détenu par une personne privée à 

hauteur de 15 %, se trouvent exclus du 

champ de cette dérogation. En résumé, les 

contrats conclus entre une collectivité 

territoriale et la société d’économie mixte, 

dont elle est actionnaire, doivent 

obligatoirement faire l’objet d’une mise en 

concurrence en vertu des règles des 

marchés publics ou du droit des délégations 

de service public. 

Par ailleurs, dans un arrêt Carbotermo et 

Consorzio rendu le 11 mai 2006, la CJCE 

précise que « la détention par le pouvoir 

adjudicateur, ensemble avec d’autres 

pouvoirs publics, de la totalité du capital 

d’une société est un indice probant, sans 

être décisif, qu’il exerce sur cette société 

un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur 

ses propres services ». Par cet arrêt, la 

CJCE a admis que la condition de contrôle 

analogue peut être satisfaite aussi bien dans 

le cas où une seule autorité publique 

contrôle la société que dans le cas où ce 

contrôle est exercé par plusieurs autorités 

publiques. Il convient de souligner que, 

l’existence effective d’une participation 

privée dans le capital de la société 

délégataire doit être vérifiée au moment de 

l’attribution du contrat en cause. 

La Cour de justice de l’Union européenne a 

pris également le soin de préciser, dans son 

arrêt Parking Brixen c/ Gemeinde Brixen et 

Stadtwerke Brixen AG du 13 octobre 2005, 

que « la circonstance que la législation 

nationale applicable prévoit l’ouverture 

obligatoire, à court terme, à d’autres 

capitaux doit ainsi être prise en compte, au 

moment de l’attribution du contrat à la 

société dont la personne publique détient 

l’ensemble du capital ». 

Toutefois, dans un arrêt Sea SRL c/ Commune 

di Ponte Nossa rendu le 15 octobre 2009, le 

juge communautaire a admis la dérogation 

du « in house », pour une société entièrement 



publique, mais dont les statuts prévoyaient 

la possibilité de faire entrer des intérêts privés 

au capital. La Cour estime enfin que, la 

question de l’ouverture du capital de la société 

à des investissements privés ne peut être prise 

en considération que s’il existe, au moment 

de l’attribution du contrat, une perspective 

concrète et à court terme d’une telle ouverture. 

2. La société publique locale : un 

instrument juridique adapté au 

droit communautaire 

Comme pour les sociétés d’économie mixte 

locales, les sociétés publiques locales sont 

constituées sous forme de société 

anonyme mais avec uniquement des 

capitaux publics locaux. 

En effet, l’article L. 1531-1 du code général 

des collectivités territoriales précise que « les 

collectivités territoriales et leurs groupements 

peuvent créer, dans le cadre des compétences 

qui leur sont attribuées par la loi, des 

sociétés publiques locales dont ils détiennent 

la totalité du capital [...] ». Ensuite, l’article 

L. 1531-1 du même code ajoute que « ces 

sociétés revêtent la forme de société 

anonyme régie par le livre II du code de 

commerce et sont composées, par dérogation 

à l’article L. 225-1 du même code, d’au moins 

deux actionnaires ». 

S’il ne fait aucun doute que la loi du 28 mai 

2010 va dans le sens d’une « publicisation » 

de la gestion des services publics locaux, 

cette composition est une réponse à la 

jurisprudence de la Cour de justice de l’Union 

européenne qui a exclu les sociétés 

d’économie mixte locales de la dispense de 

mise en concurrence qu’autorise le « in 

house », c’est-à-dire, les prestations intégrées. 

En effet, en raison de la participation 

des actionnaires privés dans le capital de 

ces sociétés, elles ne remplissaient plus les 

conditions aux yeux de la Cour de justice 

pour bénéficier de la dispense de mise en 

concurrence. Il est vrai que « la présence 

d’actionnaires privés dans le capital de la 

société adjudicatrice perturbe l’édifice 

juridique. Elle conduit à douter de l’existence 

d’un contrôle analogue à celui que le ou les 

pouvoir(s) adjudicateur(s) exerce(nt) sur 

ses / leurs propres services 19 . » 

Or, le législateur français ne pouvait pas 

remettre en cause le statut des sociétés 

19 L. Rapp, « Quasi-régie, quasi-régime », AJDA 

2010, p. 591. 

d’économie mixte locales en supprimant la 

participation des actionnaires privés. Une 

telle démarche aurait eu pour effet de 

supprimer tout simplement la formule 

d’économie mixte telle qu’elle existe depuis 

des années. Finalement, le choix a été fait 

de créer de nouvelles sociétés publiques 

locales qui vont gérer presque les mêmes 

activités que les sociétés d’économie mixte 

locales. Il est vrai que l’organisation et le 

fonctionnement des sociétés publiques 

locales, à quelques exceptions près, 

ressemblent à celui des sociétés d’économie 

mixte locales. Donc, « le législateur 

a préféré compléter le panel de structures 

existantes plutôt que d’en réduire le 

nombre 20 ». 

Quant à la question de savoir si la 

composition des sociétés d’économie mixte 

locales pouvait permettre aux collectivités 

territoriales actionnaires d’exercer un 

contrôle analogue à celui qu’elles exercent 

sur leurs propres services, le doute était en 

effet permis. Comment une collectivité territoriale, 

même en sa qualité d’actionnaire 

majoritaire, pourrait-elle exercer un contrôle 

analogue que celui qu’elle exerce sur ses 

propres services sur une société de droit 

privé et avec une participation même 

minimale des actionnaires privés ? 

Or, dans la pratique, « les collectivités 

publiques actionnaires ne sont pas toujours 

en situation d’exercer efficacement leur 

contrôle sur les sociétés d’économie mixte 

dont elles sont les principaux actionnaires21 

». C’est pourquoi, qu’il nous soit 

permis ici de se demander si réellement les 

collectivités territoriales peuvent exercer sur 

leurs sociétés publiques locales un contrôle 

analogue à celui exercé sur leurs propres 

services ? Cette condition de contrôle, 

souligne le professeur Richer, « doit être 

appliquée de façon rigoureuse, sans qu’il 

puisse être fait appel à des présomptions22 

». Il convient de préciser que le contrôle 

dont il est question ici, est un contrôle sur la 

direction, la gouvernance de la société. 

20 S. Nicinski, « La loi du 28 mai 2010 pour le 

développement des sociétés publiques locales », 

AJDA 2010, p. 1760. 

21 G. Miller et A. Leyat, « Les chambres régionales 

des comptes et le contrôle des sociétés d’économie 

mixte locales », AJDA 2009, p. 1702. 

22 L. Richer, « Parution de la loi sur les sociétés 

publiques locales », Bulletin DSP n° 2010-3-Juillet 

2010, p. 13. 


56 

En d’autres termes, la collectivité territoriale 

actionnaire doit avoir un droit de regard strict 

sur le fonctionnement de la société, c’est-àdire, 

qu’elle doit pouvoir vérifier et superviser 

la société. C’est d’ailleurs la raison pour 

laquelle, certains auteurs soulignent à juste 

titre que « la question du contrôle de direction 

est pour la SPL d’ordre existentiel. 

L’exception européenne à l’appel à la 

concurrence du lien in house ne s’applique 

qu’autant que la collectivité actionnaire y 

exerce un contrôle comparable à celui 

qu’elle exerce sur ses propres services 23 ». 

Ce qui veut dire qu’« une insuffisance de 

contrôle peut conduire à douter de la validité 

de l’édifice 24 ». 

3. La société publique locale : un 

instrument juridique souple et 

efficace pour la gestion des 

services publics locaux 

Parmi les modes de gestion des services 

publics locaux, la société d’économie mixte 

locale est souvent présentée comme offrant 

aux décideurs locaux l’avantage d’une forme 

juridique caractérisée par sa souplesse. Il 

vrai que « les pouvoirs publics doivent 

intervenir de plus en plus dans des domaines 

qui ne sont pas les domaines traditionnels 

de l’action administrative. Or, les structures 

et les méthodes d’action de l’Administration 

sont mal adaptées à l’exécution de tâches 

économiques qui requièrent plus de 

souplesse et moins de formalisme 25 ». Et 

les sociétés d’économie mixte locales 

constituent depuis des années un relais 

important de l’action des collectivités 

territoriales 26 . Comment expliquer alors la 

création d’un nouvel instrument juridique pour 

gérer presque les mêmes activités que les 

sociétés d’économie mixte locales ? À cette 

question, certains auteurs soulignent que 

« sous l’impact d’une jurisprudence nationale 

et communautaire toujours plus exigeante, 

23 D. Linotte, « Quelques interrogations sur la société 

publique et ses contraintes opérationnelles », Gaz. 

Pal 2011, p. 20. 

24 D. Linotte, op. cit., p. 20. 

25 F. J. Fabre et R. Morin, « Quelques aspects actuels 

du contrôle des sociétés d’économie mixte », RDP 

1964, p. 769. 

26 Ch. Maugüé et J-H. Stahl, « Le cadre juridique 

des relations financières entre les sociétés 

d’économie mixte et les collectivités locales », 

AJDA 1996, p. 475. 


les SEML ont peu à peu perdu tous les 

avantages que leur conférait ce statut taillé 

sur mesure par la loi du 7 juillet 1983 27 ». 

Cette situation s’explique par le simple fait 

que les sociétés d’économie mixte locales 

sont de plus en plus soumises aux règles 

de la commande publique. En effet, leurs 

activités ne peuvent plus échapper à ces 

règles. Toutefois, on peut se demander si 

réellement, « les sociétés d’économie mixte 

locales seraient vouées à perdre toute utilité 

comme contractant des personnes 

publiques qui participent à leur capital 28 ? » 

Nous ne le pensons pas car, les sociétés 

d’économie mixte locales comme les 

sociétés publiques locales ont pour mission 

la gestion des services publics. D’ailleurs, 

« le droit communautaire ne condamne pas 

a priori l’économie mixte locale comme 

forme de partenariat public-privé institutionnalisé, 

mais le soumet à des conditions 

minimales de mise en concurrence 29 », 

d’autant plus que, les SEML et les SPL ont 

le même objet. L’article L. 1521-1 du code 

général des collectivités territoriales précise 

que, ces sociétés sont compétentes pour 

réaliser des opérations d’aménagement au 

sens de l’article L. 300-1 du code de 

l’urbanisme, des opérations de construction 

ou pour exploiter des services publics à 

caractère industriel et commercial ou pour 

toute autre activité d’intérêt général. 

D’ailleurs, il n’y aura pas à proprement parler 

de concurrence entre ces deux types de 

sociétés qui sont au service des collectivités 

territoriales. Faut-il rappeler ici que, 

« l’aménagement a toujours constitué un 

des secteurs privilégiés des sociétés 

d’économie mixtes locales 30 ». Donc, ces 

deux sociétés vont au contraire être 

27 M. Karpenschif, « SPLA, SPL, SLP. Un an après la 

Communication interprétative sur les partenariats 

public-privé institutionnalisés (PPPI) : où en est-on 

du développement de l’économie mixte locale ? », 

JCP, A, 2009, p. 19. 

28 E. Muller, « Le partenariat public-privé, avenir 

des sociétés d’économie mixte ? », Contrats et 

marchés publics, 2010, p. 7. 

29 C. Devès, « La loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 

pour le développement des sociétés publiques 

locales : Évolution ou régression des règles de la 

commande publique ? », JCP, A, n° 28, juillet 2010, 

p.16. 

30 J-F. Bizet, « Les SEM et la nouvelle conception 

de l’aménagement », AJDA 1993, p. 595. 



complémentaires dans la gestion des services 

publics locaux, sauf que l’une va bénéficier 

de la dispense de mise en concurrence, 

lorsqu’elle conclut un contrat avec la ou les 

collectivités territoriales actionnaires. Sur ce 

point, il est possible de dire que le législateur 

a fait preuve d’une originalité. En effet, le 

nouvel article L. 1411-12 du code général des 

collectivités territoriales précise que, « le 

régime de la DSP ne s’applique pas lorsque 

le service est confié à un établissement public 

ou à une société publique locale sur lesquels 

la personne publique exerce un contrôle 

comparable à celui qu’elle exerce sur ses 

propres services et qui réalisent l’essentiel 

de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, 

les autres personnes publiques qui contrôlent 

la société, à condition que l’activité déléguée 

figure expressément dans les statuts de 

l’établissement ou de la société ». 

Il s’agit là, d’un avantage non négligeable pour 

les collectivités territoriales qui attendaient 

cette loi avec impatience, car « elles peuvent 

recourir, sans publicité et mise en 

concurrence, à l’outil SPL pour la gestion de 

leurs services publics, dans la mesure où le 

statut juridique de cette société garantirait 

les critères et conditions du in house 31 ». 

Mais, comme pour les autres contrats des 

collectivités territoriales, les assemblées 

délibérantes de ces collectivités et de leurs 

groupements doivent se prononcer sur le 

principe de toute délégation de service public 

à une société publique locale. Il convient tout 

de même de souligner que « la dérogation 

aux règles de l’appel à la concurrence ne 

vaut qu’en amont, pour la relation de la 

société publique locale avec ses collectivités 

actionnaires, mais bien sûr non pour l’aval, 

s’agissant des contrats avec les tiers 32 ». 

D’où la question de savoir si le maintien des 

sociétés d’économie mixte locales était 

encore nécessaire ? Il est certain que les 

collectivités territoriales ne vont pas substituer 

les sociétés publiques locales aux sociétés 

d’économie mixtes locales préexistantes. En 

effet, en créant les sociétés publiques locales, 

l’objectif du législateur est très clair ; il s’agit 

tout simplement de mettre à la disposition 

31 S. Braconnier et X. Mouriesse, « La société 

publique locale comme outil de gestion déléguée 

des services publics », Contrats et marchés 

publics, novembre 2010, p. 50. 

32 D. Linotte, « Quelques interrogations sur la 

société publique locale et ses contraintes 

opérationnelles », Gaz. Pal., 2011, p. 17. 

des collectivités territoriales un instrument 

juridique pour des services publics locaux 

sans mise en concurrence. En d’autres 

termes, la loi du 28 mai 2010 offre inévitablement 

aux collectivités territoriales une 

souplesse tant recherchée dans la gestion 

des services publics locaux. 

Mais, comme le souligne Mme Bergeal, 

« les collectivités territoriales doivent veiller 

à ce que les relations qu’elles entretiennent 

avec leur SPL restent des relations de quasirégie, 

dans les conditions posées par la 

jurisprudence de la Cour de justice de 

l’Union européenne depuis son arrêt Teckal 

du 18 novembre 1999 et jusque dans ses 

derniers développements 33 ». 

En effet, les collectivités territoriales ne doivent 

pas se détourner des objectifs fixés par le 

législateur quant à l’utilisation de ce nouvel 

instrument mis à leur disposition. C’est pourquoi, 

nombreux sont ceux qui pensent que, 

« les collectivités territoriales disposent 

désormais d’un outil répondant à leurs besoins 

exprimés, leur permettant d’agir «avec plus 

d’efficacité et de rapidité» grâce au statut de 

société anonyme qui est celui de la SPL et 

l’exemption de mise en concurrence dont elles 

peuvent bénéficier 34 ». 

Cet optimisme affiché doit être mesuré, car, 

le succès de ce nouvel outil, dépendra en 

grande partie de l’utilisation que les 

collectivités territoriales en feront de celuici. 

Il convient de rappeler que « les SPLA / 

SPL ne sont pour autant pas la panacée et 

ne représentent qu’un outil parmi d’autres 

pour les collectivités locales 35 ». Il est vrai 

qu’avec la société publique locale, les 

collectivités territoriales actionnaires 

pourront désormais confier à celle-ci des 

prestations sans mise en concurrence. En 

d’autres termes, « les collectivités territoriales 

sont désormais dotées de structures 

bénéficiant de la souplesse d’une gestion 

privée et auxquelles elles peuvent confier 

des missions sans mise en concurrence. 

Il s’agit là d’une avancée notable depuis que 

les SEM locales ont été radicalement 

33 C. Bergeal, « Doit-on craindre un détournement 

de la SPL par les collectivités locales ? », AJCT, 

2011, p. 19. 

34 S. Damarey, « La société publique locale ou la 

fin des associations transparentes », AJDA 2011, 

p. 17 

35 J-M. Peyrical, op. cit., p. 939. 


58 

exclues de la catégorie des opérateurs in 

house 36 ». S’il l’on peut parler, il est vrai 

d’une avancée, mais en même temps, la 

loi fixe les limites à propos du champ 

d’intervention des sociétés publiques 

locales. En effet, la société publique locale 

doit exercer ses activités exclusivement 

pour le compte de ses actionnaires et sur 

le territoire de ces derniers. Ce qui veut dire 

qu’elle ne peut pas intervenir en dehors du 

cadre géographique de ses actionnaires. Il 

est clair que le champ d’intervention de la 

SPL est plus restreint que celui de la 

SEML. 

Enfin, il convient de souligner que le but de 

la réforme est de permettre aux sociétés 

publiques locales de se soustraire à la 

concurrence du secteur privé en échappant 

aux conséquences de la jurisprudence 

Stadt Halle du 11 janvier 2005. Il faut 

reconnaître que la création de la SPL ne 

résout pas non plus le problème car elle 

est soumise à l’ordonnance du 6 juin 2005 

relative aux marchés passés par certaines 

personnes publiques ou privées non 

soumises au code des marchés publics. 

Donc, elle est soumise à une obligation de 

mise en concurrence dans l’attribution des 

contrats qu’elle passe avec d’autres 

sociétés. 

Urbain Ngampio-Obélé-Bélé (Maître de 

Conférences en droit public - Université 

Paul Cézanne Aix-Marseille III) 

36 S. Nicinski, « La loi du 28 mai 2010 pour le 

développement des sociétés publiques locales », 

AJDA 2010, p. 1763. 



C’est la première 

fois que la 

Commission 

propose un texte 

de droit matériel 

en matière de 

contrats 

La technique 

utilisée par la 

Commission 

combine la 

méthode du 

conflit de loi et la 

méthode des 

règles 

matérielles 


Droit européen des contrats : la proposition 

de règlement relatif à un droit commun européen 

de la vente 

Par Simon Chardenoux 

La proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente est 

une étape vers un droit européen des contrats. 

La Commission européenne a publié, le 

11 octobre 2011, une proposition de règlement 

instituant un droit commun européen 

de la vente (DCEV) à caractère optionnel 1 . 

Cette proposition s’inscrit dans le contexte 

d’une communautarisation croissante (et 

accelérée) du droit des contrats. Elle s’inspire 

de l’option 4, présentée par la Commission 

européenne dans un livre vert publié le 1 er juillet 

2010, relatif aux actions envisageables en 

vue de la création d’un droit européen des 

contrats 2 . 

Comme l’indique l’exposé des motifs du 

texte, le DCEV viserait à promouvoir le 

commerce transfrontière, en limitant les 

coûts qui résulteraient, pour les parties, de 

la diversité des législations nationales en 

matière de droit des contrats 3 . 

1 COM (2011) 635 final, C. Aubert de Vincelles, J.C.P. 

éd. G, n° 50, 12 décembre 2011, 1376 ; A.-S. Chone- 

Grimaldi, « La proposition de règlement relatif à un 

droit commun européen de la vente », Contrats, conc. 

consom. 2012, étude 6 ; B. Fauvarque-Cosson, 

« Vers un droit commun européen de la vente », D. 

2012, p. 34 et s. ; G. Paisant, « La proposition d’un 

droit commun européen ou l’esperanto contractuel 

de la Commission européenne », J.C.P. éd. G, n° 18, 

30 avril 2012, 560 ; S. Piedelievre, « Vers un nouveau 

droit européen de la vente », Gaz. Pal., 12 janvier 

2012, p. 7 et s. 

2 COM (2010) 348 final. Cette option, qui avait les 

faveurs des institutions communautaires, proposait 

d’adopter un règlement instituant un instrument 

européen facultatif de droit des contrats. 

3 L’affirmation est, en soi, difficilement contestable. 

Pour les transactions entre professionnels et 

consommateurs, seules les règles de conflit de loi 

sont harmonisées, le droit applicable au fond ne 

l’est pas. La diversité implique, par conséquent, de 

connaître différents droits. Pour les transactions 

entre professionnels, différentes conventions 

internationales, dont celle relative aux ventes internationales 

de marchandises conclue à Vienne en 

1980 unifient les règles applicables aux contrats. 

Cependant, les réserves émises par les États, ainsi 

que l’insécurité relative à la licéité de sa désignation 

limitent leur attractivité pour les parties, cf. H. MUIR- 

WATT, D. BUREAU, Droit international privé, PUF, 

2 nd éd., 2011, T. 1, n° 544 et s. 

L’exposé des motifs ne démontre cependant à aucun 

moment, ce qui est très dommageable, en quoi la diversité 

des législations est un frein à la conclusion de 

transactions commerciales transfrontières. 

Il s’agirait alors de reconnaître aux parties 

à une vente transfrontière la possibilité de 

soumettre leurs contrats à un régime 

juridique identique. 

Le DCEV prendrait, donc, la forme d’un 

second régime de règles matérielles de droit 

des contrats, mis en concurrence avec les 

différents régimes nationaux pré-existants (1.). 

Une fois désigné par les parties, les 

dispositions du DCEV seraient la seule loi 

applicable aux aspects de la relation contractuelle 

qui entrent dans son champ 

d’application (2.). 

Avec le DCEV, l’harmonisation ne se 

réaliserait pas par substitution aux droits 

nationaux, mais par la création d’un corps 

de règles communautaires, alternatifs à ces 

droits. 

L’originalité de la technique employée 

suscite par conséquent la discussion, 

notamment au sujet de la base juridique sur 

laquelle se fonde la proposition (3.). 

1. Le DCEV prendrait la forme 

d’un second régime de droit 

des contrats, concurrent des 

règles nationales préexistantes 

Le DCEV se compose d’un règlement et 

deux annexes. Le règlement (un exposé des 

motifs, 37 considérants et 16 articles) est 

consacré à la mise en œuvre et au champ 

d’application du dispositif. L’annexe I, intitulée 

« Droit commun européen de la vente », 

contiendrait les règles substantielles, applicables 

aux contrats de vente qui entreraient 

dans son champ d’application. L’annexe II 

contiendrait l’« Avis d’information type ». 

1.1. Champ d’application de l’instrument 

Le DCEV s’appliquerait aux contrats de 

vente de biens mobiliers, aux contrats de 

fourniture d’un contenu numérique, ainsi 

qu’aux services connexes à ces deux types 

de contrats 4 . 

4 Un certain nombre d’opérations ou de services 

seraient néanmoins exclus du dispositif, de même 

que les contrats mixtes et ceux liés à un crédit à la 


Le DCEV devra 

être désigné par 

les parties 

Le DCEV sera, 

pour les aspects 

du contrat qui 

entrent dans son 

champ 

d’application, un 

droit 

complètement 

harmonisé 

60 


Sur un plan personnel, le DCEV s’appliquerait 

aux relations entre professionnels, à la 

condition qu’une PME soit partie au contrat, 

ainsi qu’aux contrats entre professionnels et 

consommateurs, à la condition que le vendeur 

soit un professionnel 5 . 

Le DCEV s’appliquerait, spatialement, aux 

contrats conclus par des parties situées 

dans des États différents, à la condition qu’un 

de ces États soit un État membre de 

l’Union 6 . 

Le disposif serait, par conséquent, réservé 

aux seuls contrats transfrontières 7 . 

1.2. Contenu du droit substantiel 

L’annexe I contient 186 articles, répartis en 

8 parties, elles-mêmes divisées en 18 chapitres, 

ordonnées suivant les phases successives 

du processus contractuel, de sa 

formation à son extinction. 

Il n’est pas, ici, possible d’analyser les dispositions 

du DCEV8 . Force est toutefois de 

constater que l’instrument est « complet » et 

se veut, à la fois, classique dans son approche 

et moderne dans son traitement9 . 

consommation, cf. art. 2 h) et suivants. Les contrats 

entre professionnels qui ne sont pas des PME ainsi 

que les contrats conclus entre consommateurs 

seraient donc exclus du dispositif. 

5 Art. 7. Une PME est une entreprise qui emploie 

moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires 

est inférieur à un certain seuil. 

Les contrats entre professionnels qui ne sont pas 

des PME ainsi que les contrats conclus entre consommateurs 

seraient donc exclus du dispositif. 

6 Art. 4. Des parties situées dans des États tiers à 

l’UE pourraient donc en bénéficier, dès lors que 

leur cocontractant réside dans un État membre. 

Les critères pour identifier le caractère transfrontière 

d’une opération sont objectifs et géographiques, 

comme l’atteste, par exemple, celui de la résidence 

habituelle. 

7 L’article 13 du règlement permettrait toutefois aux 

États d’étendre le DCEV aux contrats conclus entre 

professionnels et consommateurs qui seraient 

purement internes, ainsi qu’aux rapports entre 

professionnels qui ne sont pas des PME. 

8 Pour un premier aperçu de certaines de ses 

dispositions, v. C. Aubert de Vincelles, J.C.P. éd. G, 

n° 50, 12 décembre 2011, 1376. Aucune étude 

complète n’a, à ce jour, été publiée. 

9 Classique, le DCEV est construit à l’image des 

différents droits nationaux. Il comporte des principes 

généraux et comprend des dispositions impératives 

et supplétives de volonté. 

Moderne, les dispositions du DCEV sont issues de 

l’acquis communautaire en matière de droit des 

contrats, enrichies de propositions doctrinales. 

Certaines solutions retenues par le texte diffèrent 

Le considérant 29 précise que les règles 

énoncées par le DCEV devraient être interprétées 

de manière autonome. 

C’est donc bien un véritable droit « européen » 

du contrat qui serait créé. 

1.3. Modalités d’application du DCEV 

Pour régir les contrats qui entrent dans son 

champ d’application, le DCEV devra avoir 

été expressément désigné par les parties. 

La licéité du consentement des parties et 

la sécurité de cette désignation seraient 

assurés par une « convention des parties à 

cet effet ». 

Aucune formalité particulière ne serait exigée 

pour les contrats entre professionnels. Pour 

les contrats conclus entre professionnels et 

consommateurs, la validité de la désignation 

du DCEV serait conditionnée à la remise, 

par le professionnel, d’un avis d’information 

au consommateur, dont un modèle est 

reproduit en annexe II du DCEV 10 . 

Dans l’hypothèse où le DCEV serait adopté 

en l’état, les parties à un contrat de vente 

transfrontière disposeraient, par conséquent, 

de la possibilité de soumettre leur contrat à 

une loi nationale (1 er régime) ou au DCEV 

(2 nd régime). 

2. Une fois désigné par les parties, 

le DCEV serait la seule loi 

applicable aux aspects de leur 

relation contractuelle qui entre 

dans son champ d’application 

Second régime mis en concurrence avec les 

règles nationales pré existantes, le DCEV 

serait un droit harmonisé qui régirait 

exclusivement les aspects de la relation 

contractuelle qui entre dans son champ 

d’application 11 . Cependant, le DCEV ne 

donc sensiblement des droits nationaux. 

On peut alors remarquer la mise en œuvre d’une 

certaine philosophie, empreinte d’utilitarisme et 

fondée sur la promotion de l’efficacité de l’échange. 

10 Le consentement du consommateur devrait, en 

effet, être distinct du consentement à l’engagement 

lui-même. Il est très dommageable que ce mécanisme 

n’ait pas été étendu aux relations entre 

professionnels. D’une part, celles-ci peuvent, tout 

autant que celles entre consommateurs et 

professionnels, être déséquilibrées. D’autre part, 

le succès du DCEV dépendra de la sécurité 

entourant sa désignation (cf. infra). 

11 L’article 11 dispose que : « Lorsque les parties 

sont valablement convenues d’appliquer le droit 


L’articulation 

nécessaire avec 

le droit national 

risque d’être 

complexe 

Les discussions 

au Conseil sont 

en cours 


couvrirait pas tous les aspects d’une relation 

contractuelle. L’instrument se juxtaposerait 

donc avec certaines règles nationales. La 

simplicité et l’efficacité du DCEV cèdent alors 

la place à une relative complexité, en raison 

des problèmes d’articulation que le choix du 

dispositif, par les parties, feraient naître. 

Ceux-ci peuvent sommairement se présenter 

de la manière suivante. 

Les litiges portant sur des matières qui entrent 

dans le champ d’application du DCEV, 

énumérées au considérant 26 et développées 

dans l’annexe I, seraient exclusivement régis 

par le DCEV. 

Par conséquent, le choix, par les parties, 

du DCEV paralyserait l’application de toute 

règle nationale, y compris les règles impératives 

telles que celles de police de marché 

et celles qui seraient pénalement sanctionées12 

. 

Le droit national continuerait cependant de 

régir les matières exclues du champ d’application 

du DCEV, énumérées au considérant 

27, qu’elles soient contractuelles ou non. 

Le choix du DCEV pourrait alors être source 

d’insécurité juridique pour les parties. S’agissant 

d’une relation transfrontière et donc 

internationale, le droit national, résiduel, devra 

être désigné en application des règles de 

conflit de lois, dont le contenu n’est pas 

harmonisé. Les parties auront donc intérêt, 

si elles souhaitent choisir le DCEV, à inclure 

une clause dans leur contrat désignant un 

droit national applicable aux aspects non 

couverts par le DCEV. Finalement, choisir 

le DCEV pourrait s’avérer assez couteux13 . 

L’entrée en vigueur du DCEV risque 

également de générer un fort contentieux 

portant sur la définition de son champ d’application 

14 . Il ne peut être question, pour le 

législateur communautaire, de laisser les 

États adopter ou appliquer des législations 

commun européen de la vente, seul ce droit régit 

les matières relevant de ces dispositions ». 

12 Seraient ici concernées l’ensemble des règles 

déclarées internationalement impératives. 

13 Puisque le recours à des conseils juridiques portant 

sur les droits nationaux et sur le DCEV sera 

absolument nécessaire. 

14 Il s’agit du contentieux dit « de l’effet utile ». Il 

concerne les mesures nationales qui ne sont, en 

principe, pas couvertes par l’harmonisation mais 

dont l’application menace la pleine réalisation de 

l’intégration communautaire. En pratique, il sert à 

étendre le champ des dispositions communautaires. 

nationales qui, sans pour autant entrer dans 

son champ, restreindraient l’intérêt de la 

désignation du DCEV. 

3. La proposition de DCEV est 

critiquée 

Bien que limitée aux contrats de vente 

transfrontières dont les parties choisiraient 

expressément le DCEV comme droit 

applicable, la proposition de règlement n’en 

communautarisait pas moins une source du 

droit pour l’instant nationale. Le consensus 

politique au sujet du niveau d’intégration 

réalisé risque donc d’être difficile à trouver 15 . 

Quatre Parlements nationaux ont, d’ailleurs, 

émis un avis motivé sur le fondement de la 

subsidiarité 16 . 

En France, l’Assemblée nationale et le 

Sénat ont émis une résolution concluant au 

rejet du texte, notamment en raison du choix 

de la base juridique 17 . 

Le choix de l’article 114 du TFUE peut, en 

effet, surprendre, en l’absence d’harmonisation, 

stricto sensu, des différents droits 

nationaux. Au surplus, l’adoption de textes 

instaurant des régimes optionnels, se 

réalise, classiquement au moyen de l’article 

352 du TFUE 18 . 

Ce choix est stratégique. L’article 352 

conditionne l’adoption du texte à 

l’unanimité, alors que l’article 114 soumet 

celui-ci à la majorité qualifiée. La discussion 

du texte au Conseil promet d’être animée ! 

Simon Chardenoux (Direction des 


15 Le niveau de protection dans le cadre des rapports 

entre professionnels semble, notamment, 

discutable. 

16 Il s’agit du Bundestag allemand, du Sénat belge, 

du Conseil Fédéral autrichien et de la Chambre des 

communes anglaise. L’Union européenne ne 

disposerait alors pas d’une compétence pour 

adopter des mesures en ce domaine, qui devrait 

rester de la compétence des États. 

17 Le 7 décembre 2011 pour l’Assemblée et le 23 

février pour le Sénat. 

18 Comme par exemple la société européenne, 

instituée par le règlement n° 2157/2001. 


Contrôle interne 

et audit interne, 

deux notions en 

pleine actualité 

Le contrôle de la 

politique agricole 

commune, un 

exemple abouti 

62 


La commission de certification des comptes des 

organismes payeurs (CCCOP), auditeur externe des 

dépenses financées par les fonds agricoles européens 

Par Marie-José Palasz, présidente 

Développer les processus de contrôle interne et d’audit interne dans les administrations 

et les opérateurs de l’État est particulièrement d’actualité. L’étude des 

dispositifs mis en œuvre dans le cadre de la politique agricole commune à la 

demande de la Commission européenne montre que les règlements 

communautaires ont largement anticipé ce mouvement. Les organismes payeurs 

sont dans le cadre de leur agrément notamment tenus de créer un service de 

contrôle interne et d’audit interne qui sont audités par la CCCOP. Pour autant, la 

Commission européenne souhaite aller encore plus loin, en élargissant la portée 

de l’audit externe. 

Les notions de contrôle interne et d’audit 

interne font maintenant partie du vocabulaire 

courant des administrations notamment, 

depuis la parution du décret du 28 juin 2011 1 

et de la circulaire du Premier ministre du 

30 juin 2011 2 . 

Les dispositifs sont en cours de mise en place 

(création du Comité d’harmonisation de l’audit 

interne (CHAI3 ), de comités d’audit ministériels4 

, identification des services compétents 

au sein des administrations et formation des 

agents....). À Bercy, pour citer un exemple, 

on assiste au Contrôle général économique 

et financier à la professionnalisation et au 

développement de l’activité d’audit pour mieux 

répondre à cette évolution. 

Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut 

rappeler quelques précédents à ce 

mouvement de création de comités d’audit. 

Ainsi, on peut citer pour les sociétés de 

droit privé dont les titres sont admis sur le 

marché réglementé, l’obligation de créer un 

comité spécialisé qui « assure le suivi des 

questions relatives à l’élaboration et au 

contrôle des informations comptables et 

financières » (article L 823-19 du code de 

commerce5 ). 

1 Décret n° 2011-775 du 28 juin 2011 relatif à l’audit 

interne dans l’administration. 

2 Circulaire du 30 juin 2011 du Premier ministre relative 

à la mise en œuvre de l’audit interne dans 

l’administration. 

3 Le CHAI est notamment chargé d’harmoniser la 

méthodologie de travail des administrations en 

matière d’audit, d’élaborer le cadre de référence de 

l’audit interne dans l’administration d’État et d’en 

assurer le suivi. 

4 Le comité d’audit ministériel « s’assure de la qualité 

du dispositif de contrôle interne pour la maîtrise 

des risques mis en œuvre au sein de ces ministères 

et de la diffusion des bonnes pratiques au sein de 

leurs opérateurs ». 

Pour les organimes publics, la circulaire du 

Premier ministre du 26 mars 2010 encourage 

le développement des instruments de pilotage 

de la gouvernance des opérateurs de l’État 

avec notamment la mise en place de comités 

d’audit ou de comités stratégiques. L’amélioration 

de la qualité comptable, y compris celle 

des opérateurs de l’État est enfin un élément 

clé de la certification des comptes de l’État 

par la Cour des comptes. 

Le droit communautaire a depuis de 

nombreuses années conduit les autorités 

nationales à développer des systèmes 

permettant à la Commission et à la Cour 

des comptes européenne d’avoir une 

assurance suffisante que les dépenses 

effectuées par les États membres sur des 

fonds communautaires étaient conformes 

aux règlements. L’exemple de la politique 

agricole commune et de la certification des 

comptes des organismes payeurs des 

dépenses financées par les Fonds 

européens FEAGA6 et FEADER7 paraît à 

cet égard particulièrement abouti. 

5 Voir également l’article L. 225-37 du code de 

commerce qui prévoit pour ces mêmes sociétés 

que le président du conseil d’administration doit 

rendre compte dans un rapport des « procédures 

de contrôle interne et de gestion des risques mises 

en place dans la société en détaillant celles de 

ces procédures qui sont relatives à l’élaboration 

et au traitement de l’information comptable et 

financière ». À noter en outre qu’en vertu des 

normes d’exercice de la profession de commissaires 

aux comptes (CAC), les dirigeants d’entreprises 

sont tenus de délivrer aux CAC une note d’affirmation 

(qui pourrait être assimilée à la DAS donnée par le 

directeur des organismes payeurs - voir ci-après) 

dans laquelle ils déclarent entre autre qu’ils ont mis 

en place un système de contrôle interne. 

6 Fonds européen agricole de garantie. 

7 Fonds européen agricole pour le développement 

rural. 


L’agrément des 

organismes 

payeurs est lié au 

respect de 

nombreux 

critères 

L’existence d’un 

contrôle interne 

et d’un service 

d’audit interne 

est un des 

critères 

d’agrément 


1. L’agrément d’organismes 

payeurs 

L’article 6 du règlement (CE) n° 1290/2005 8 

prévoit que les États membres agréent les 

services ou organismes payeurs des 

dépenses agricoles financées par des fonds 

européens. 

1.1. Les organismes payeurs nationaux 

Il existe actuellement en France quatre 

organismes payeurs (OP) agréés : l’Agence 

de Services et de Paiement (ASP) qui est le 

plus gros OP européen et assure le paiement 

de dépenses relevant des deux fonds 

agricoles (le FEAGA et le FEADER), 

l’Etablissement national des produits de 

l’agriculture et de la Mer FranceAgriMer 

(FAM), l’Office de développement de 

l’économie agricole d’outre-mer (ODEADOM) 

et enfin, l’Office du développement agricole 

et rural de Corse (ODARC). 

Globalement pour l’exercice 2011, les 

montants versés au titre de la PAC ont été 

pour l’ASP de 7,9 milliards d’euros au titre 

du FEAGA et 806 millions d’euros au titre 

du FEADER, pour FAM de 601 millions 

d’euros, pour l’ODEADOM de 258 millions 

d’euros et enfin pour l’ODARC de 7,4 millions 

d’euros. 

Les agréments sont délivrés par arrêté 

ministériel signé du ministre chargé de 

l’agriculture et du ministre chargé du budget. 

Ils font l’objet d’une supervision permanente 

via une instance de supervision présidée par 

les représentants des deux ministères 

concernés. L’agrément peut être « mis en 

phase de test » si l’OP ne respecte plus 

une des conditions d’agrément ou connaît 

des déficiences graves ; la Commission 

européenne est alors tenue informée des 

actions mises en œuvre pour remédier à 

ces dysfonctionnements. 

L’agrément a pour objectif de s’assurer que 

les organismes payeurs répondent aux 

conditions qui permettent de garantir 

notamment que l’éligibilité des demandes 

d’aides et les procédures d’attribution des 

aides sont contrôlées avant ordonnancement 

des paiements, que les paiements effectués 

sont comptabilisés de manière exacte et 

exhaustive et imputés sur le bon exercice. 

8 Règlement (CE) n° 1290/2005 du Conseil du 21 juin 

2005 relatif au financement de la politique agricole 

commune. 

1.2. L’obligation de développer contrôle 

interne et audit interne 

Les organismes payeurs doivent respecter 

les critères d’agrément prévus par l’article 

5 du règlement n° 885/20069 et détaillés 

dans son annexe I. 

Sont notamment examinés en vue de 

l’agrément d’un OP, son environnement interne 

(structure organisationnelle, ressources 

humaines, existence de délégations tracées), 

ses activités de contrôle (contrôles effectués 

au moment de la réception d’une demande, 

d’un paiement, de la comptabilisation), son 

système de communication et d’information 

(procédures permettant de prendre en compte 

au plus vite toute modification de 

réglementation, sécurité des systèmes 

d’information), le suivi de l’ensemble des 

processus au travers des actions de contrôle 

interne et des évaluations menées par un 

service d’audit interne. Le contôle interne est 

mis en place par les services gestionnaires 

et intégré à tous les stades de la gestion alors 

que l’audit interne est un service qui agit de 

sa propre initiative et qui rend compte au 

directeur sur des thèmes précis qu’il audite 

complètement10 . 

Ces dispositions sont complétées par une 

ligne directrice de la Commission, la ligne 

directrice n° 2 relative à l’agrément d’un 

organisme payeur dans laquelle se trouvent 

notamment des précisions sur l’évaluation 

du système de contrôle interne et le respect 

des conditions d’agrément. 

Les responsables des OP sont également 

tenus, en vertu de l’article 8, paragraphe 1, 

du règlement (CE) n° 1290/2005, d’émettre 

une déclaration d’assurance qui doit 

obligatoirement comporter notamment les 

mentions suivantes : 

« Je déclare, sur la base de mon propre 

jugement et des informations dont je 

dispose, y compris, notamment, les conclusions 

des travaux du service d’audit interne, 

que : 

9 Règlement (CE) n° 885/2006 de la Commission du 

21 juin 2006 portant modalités d’application du 

règlement (CE) n° 1290/2005 du Conseil en ce qui 

concerne l’agrément des organismes payeurs et 

autres entités ainsi que l’apurement des comptes 

du Feaga et du Feader. 

10 Le programme d’audit doit garantir que tous les 

domaines significatifs, y compris les unités 

chargées de l’ordonnancement des dépenses, 

soient pris en compte dans une période n’excédant 

pas cinq ans. 


Les États 

membres doivent 

également 

instituer un 

organe d’audit 

externe 

64 


• les comptes ici présentés constituent, 

à ma connaissance, un état vrai, intégral 

et exact des dépenses et des recettes 

pour l’exercice budgétaire mentionné cidessus 

; 

• j’ai mis en place un système offrant des 

assurances raisonnables quant à la 

légalité et à la régularité des opérations 

sous-jacentes et en particulier sur le fait 

que l’éligibilité des demandes et, dans le 

cas du développement rural, la procédure 

d’octroi de l’aide sont gérées, contrôlées 

et documentées conformément aux 

règles communautaires. » 

Les actions de contrôle interne et la création 

d’un service d’audit interne sont donc 

obligatoires et ont conduit les OP à développer 

une organisation et des procédures 

qui sont aujourd’hui demandées en interne 

aux opérateurs de l’État. En outre, ces 

procédures sont régulièrement auditées ce 

qui permet de s’assurer de leur qualité et 

de veiller à la mise en œuvre des améliorations 

qui pourraient s’avérer nécessaires. 

2. La certification des comptes 

Conformément aux règlements (CE) 

n° 1290/2005 du Conseil et n° 885/2006 de 

la Commission, notamment respectivement 

en ses articles 7 et 5, il est institué dans 

chaque État membre un organisme de 

certification qui a vocation à vérifier les 

dépenses gérées et payées par les 

Organismes Payeurs nationaux agréés. 

L’article 7 du règlement n° 1290/2005 prévoit 

que l’organisme de certification est désigné 

par l’État membre « en vue de certifier les 

comptes de l’organisme payeur agréé quant 

à leur véracité, leur intégralité et leur 

exactitude, en prenant en compte le 

système de gestion et de contrôle mis en 

place ». 

Cet organisme doit être indépendant des 

organes payeurs et disposer des 

compétences techniques nécessaires 11 . 

2.1. La CCCOP 

Depuis 2005, l’organisme de certification 

(OC) français, la CCCOP, est sous la tutelle 

bicéphale du ministère de l’agriculture et 

du ministère du budget alors qu’elle 

dépendait auparavant de la Cour des 

comptes nationale12 . 

11 Article 5 du règlement n° 885/2006. 

Un décret de 200713 est venu confirmer la 

composition et le rôle de la CCCOP. C’est 

un organisme sui generis de droit public qui 

se décompose en deux entités, une commission 

délibérante et un service opérationnel. 

La commission délibérante comprend cinq 

membres dont un président et un vice-président, 

nommés par arrêté du Premier ministre, 

après avis du ministre chargé de l’économie 

et du ministre chargé de l’agriculture Ils sont 

recrutés parmi les corps d’inspection et de 

contrôle de ces deux ministères. 

Le service de la CCCOP qui constitue la 

structure opérationnelle compte seize 

personnes en tout : le président de la 

commission, quatre rapporteurs spéciaux 

chargés de la supervision des travaux d’audit, 

dix auditeurs et une assistante de direction. 

Les auditeurs sont recrutés en fonction de 

leurs compétences particulières en matière 

de contrôle, d’analyse comptable et budgétaire 

et d’audit. Ils sont principalement issus 

de filières de contrôle : inspecteurs des finances 

publiques, anciens contrôleurs des offices 

agricoles ou de la Mission de Contrôle de la 

régularité des Opérations du Secteur Agricole 

(CGEFi-Mission COSA). 

L’organisme de certification pratique un 

audit récurrent des organes payeurs qui se 

traduit chaque année et pour chaque 

organisme payeur et par Fonds (FEAGA et 

FEADER) pour l’ASP, par la rédaction d’un 

rapport d’audit qui comporte une évaluation 

des procédures de l’OP, d’éventuelles 

propositions de corrections financières ainsi 

que des constatations conduisant à des 

recommandations14 . Ce rapport est accompagné 

d’un certificat d’audit indiquant si 

l’organisme de certification « a obtenu des 

assurances raisonnables sur la véracité, 

l’intégralité et l’exactitude des comptes et 

sur le bon fonctionnement des procédures 

de contrôle interne » et d’un avis sur la 

déclaration d’assurance signée par le 

responsable de l’OP. 

L’exercice agricole sur lequel porte l’audit 

court du 16 octobre de l’année N au 15 octo- 

12 À noter par exemple que le rôle d’organe de 

certification est tenu au Royaume Uni par le National 

Audit Office (NAO) et aux Pays Bas, par la Cour 

des comptes néerlandaise. 

13 Décret n° 2007-805 du 11 mai 2007. 

14 Les rapports font l’objet d’une procédure 

contradictoire avec l’organisme payeur en présence 

des ministères concernés. 


Cet audit externe 

couvre un champ 

plus vaste que 

l’audit comptable 

et financier 

Les règlements 

communautaires 

et les lignes 

directrices 

encadrent très 

précisément 

l’audit externe 


bre de l’année N+1. Ainsi pour 2012, les 

travaux concernent les dépenses payées 

du 16 octobre 2011 au 15 octobre 2012, les 

rapports devant parvenir à la Commission 

européenne le 1 er février 2013 au plus tard. 

L’organisme de certification est tenu de 

vérifier que : 

• l’OP respecte les conditions d’agrément ; 

• les procédures de l’OP permettent de 

déclarer, avec un degré raisonnable de 

fiabilité, que les dépenses imputées aux 

fonds européens ont été effectuées dans 

le respect de la réglementation communautaire 

; 

• les comptes annuels visés à l’article 

6, paragraphe 1, du règlement (CE) 

n° 885/2006 sont conformes aux livres 

et registres de l’organisme payeur ; 

• les déclarations relatives aux dépenses 

et aux opérations d’intervention constituent 

un relevé matériellement vrai, intégral 

et exact des opérations imputées aux 

fonds ; 

• les intérêts financiers de la Communauté 

sont dûment protégés en ce qui concerne 

les avances payées, les garanties 

obtenues, ainsi que les montants à 

percevoir. 

2.2. Un encadrement très complet des 

travaux d’audit externe 

Le droit communautaire prévoit de façon 

très précise le dispositif d’audit externe qui 

doit être mis en œuvre dans les États 

membres. Aux deux règlements de base 

précités viennent s’ajouter une série de 

lignes directrices prévues par le règlement 

n° 885/2006, qui ont un statut juridique 

quasi-normatif. Les normes d’audit 

internationales qui s’appliquent au contexte 

public communautaire sont ainsi reprises 

et servent de référence de base aux travaux. 

La ligne directrice n° 3 précise la stratégie 

d’audit et comporte une annexe fixant les 

règles d’échantillonnage et d’évaluation des 

erreurs. 

La ligne directrice n° 5 sur le modèle de 

rapport pour les organismes de certification 

détaille jusqu’au niveau des sous-paragraphes 

le plan du rapport à transmettre à 

la Commission. 

La ligne directrice n° 6 sur le certificat de 

l’OC encadre le certificat d’audit en prévoyant 

sa forme, son contenu y compris la 

formulation et la portée des différentes 

réserves qui peuvent être émises. 

Enfin, la ligne directrice n° 7 donne les 

éléments que doit comprendre l’avis de 

l’organisme de certification sur la déclaration 

d’assurance de l’organisme payeur. 

Le champ de l’audit financier annuel de 

l’organisme de certification comprend, en vertu 

de l’article 5 paragraphe 4 du règlement (CE) 

n° 885/2006 de la Commission : 

• l’ensemble des dépenses agricoles 

brutes qui font l’objet de remboursement 

auprès des Communautés, 

• les recouvrements perçus enregistrés en 

recettes et les indus imputés en 

diminution de dépenses, 

• les stocks publics de fin d’exercice, 

• les avances et garanties, 

• les débiteurs avérés (créances) et 

potentiels. 

Les travaux menés par la CCCOP portent 

à la fois sur la qualité des systèmes de 

gestion et d’information financière 

(conformité) et sur les transactions ou 

données exécutées lors de l’exercice 

(validation). 

Ils sont fondés sur une analyse de risques 

effectuée annuellement au vu notamment 

des constatations de l’exercice précédent 

(existence ou non de dysfonctionnements, 

suivi des recommandations), de la 

complexité ou de l’ancienneté des mesures 

agricoles à contrôler (une mesure ancienne 

pour laquelle les contrôles précédents n’ont 

pas révélé de problèmes présentera peu de 

risques, même si son enjeu financier est fort, 

comparativement à une mesure nouvelle dont 

la complexité est avérée). 

Une stratégie d’audit est alors établie avec 

un descriptif des travaux qui vont être 

menés : 

• examen de la documentation (manuels 

de procédures, circulaires...) et entretiens 

généraux permettant d’identifier les 

procédures mises en œuvre, les travaux 

de contrôle interne et d’audit interne, 

• détermination du nombre de dossiers à 

examiner tant pour vérifier la conformité 

des procédures effectivement suivies à 

celles annoncées, que pour s’assurer de 

la validité des paiements effectués, 

• fixation du nombre de contrôles sur place 

effectués par les contrôleurs de l’organisme 

payeur ou de son délégataire qui 

feront l’objet d’un accompagnement par 

les auditeurs de la CCCOP afin de s’assurer 

là encore du respect des procédures. 


La Commission, 

sous la pression 

des autorités 

budgétaires, veut 

encore renforcer 

le rôle de 

l’organe de 

certification 

66 


À noter que la CCCOP peut faire elle-même 

l’objet d’un audit afin que soit vérifiée la 

conformité de ses travaux aux normes 

internationales d’audit et aux lignes 

directrices. Elle a ainsi été auditée par la 

Cour des comptes européenne en novembre 

2006 et au printemps 2009. Son travail est 

également contrôlé par la Commission 

européenne à l’occasion de l’apurement 

comptable des comptes des organismes 

payeurs. 

3. Volonté de la Commission 

d’aller au-delà 

Le dispositif de contrôle et d’audit décrit cidessus 

(existence dans les OP d’un 

contrôle interne et d’un service d’audit 

interne, audit externe mené par l’OC) ne 

semble toutefois pas suffisant aux yeux de 

la Commission européenne. 

Poussée par la Cour des comptes 

européenne et les autorités budgétaires, la 

Commission désire renforcer son assurance 

sur la conformité des dépenses. Cependant, 

confrontée à un manque de moyens de 

contrôle propres, elle cherche à reporter sur 

les États membres des tâches qu’elle ne 

veut pas effectuer. 

3.1. Une première tentative en 2010 

La Commission avait déjà tenté en 2010 

d’obliger les États membres à mettre en 

place la réitération des contrôles, en 

proposant une nouvelle ligne directrice15 . 

Face au refus des États, elle avait opté pour 

une mise en œuvre à titre volontaire de ce 

processus. Seuls quatre États membres 

auraient accepté ce principe (la Bulgarie, 

la Grèce, le Luxembourg et la Roumanie) 

sans qu’un bilan de cette expérimentation 

n’ait été communiqué. 

3.2. Les réformes pour la période 2014- 

2020 

Dans le cadre de la réforme de la PAC et 

plus particulièrement dans la « Proposition 

de règlement du Parlement européen et du 

Conseil relatif au financement, à la gestion 

et au suivi de la politique agricole 

commune », la Commission propose de 

renforcer le rôle de l’organisme de certification, 

en l’obligeant à vérifier la légalité 

15 Ligne directrice relative à l’assurance renforcée 

quant à la légalité et à la régularité des opérations 

au niveau des bénéficiaires finals. 

et la régularité des opérations sousjacentes 

aux paiements. 

De fait, il ne s’agit plus seulement dans son 

esprit que l’OC vérifie la bonne application 

par l’OP de procédures conformes au droit 

communautaire, mais qu’il s’assure, en 

réitérant les contrôles administratif et sur 

place jusque chez le bénéficiaire final, que 

l’aide devait être effectivement accordée et 

que son montant est justifié16 . L’audit devrait 

alors couvrir le traitement d’un dossier 

d’aide dans son intégralité, de la 

présentation de la demande au paiement. 

La plupart des États membres s’opposent 

actuellement à cette proposition de la 

Commission, au nom de la nécessaire 

proportionnalité des contrôles à mettre en 

œuvre, en mettant en balance leur coût élevé 

au regard des bénéfices attendus. 

De façon plus large encore, la Commission 

a proposé, dans la « Proposition de règlement 

du Parlement européen et du Conseil 

portant règlement financier applicable au 

budget général de l’Union européenne », que 

le dispositif mis en œuvre pour la politique 

agricole commune s’applique également 

aux fonds structurels. 

Elle a ainsi envisagé de compléter le dispositif 

d’audit existant, en prévoyant l’agrément des 

organismes payeurs suivant des critères 

similaires à ceux des organismes payeurs 

agricoles, l’établissement par les OP d’une 

déclaration annuelle d’assurance et la remise 

par un organisme d’audit indépendant d’un 

avis sur cette déclaration. Ces propositions 

font, elles aussi, l’objet d’une opposition d’un 

grand nombre d’États membres et sont 

toujours en cours de discussion. 

Il pourrait apparaître délicat en période de 

crise économique de ne pas vouloir renforcer 

les contrôles qui permettraient de limiter 

les fraudes et irrégularités. Il est, toutefois, 

essentiel de conserver le principe de proportionnalité, 

seul à même de limiter des demandes 

excessives de la part des institutions 

communautaires. 

Marie-José Palasz (Présidente de la 

CCCOP) 

16 À ce jour, l’organe de certification exerce un 

contrôle d’éligibilité sur les dossiers sélectionnés 

au titre de la validation mais ces vérifications sont 

sur dossier, à l’exception de quelques 

accompagnements de contrôles sur place prévus 

en conformité. 


Les injonctions 

imposées aux 

intermédiaires 

techniques 

doivent respecter 

le cadre 

juridique 

européen 

Le juge national 

a la possibilité de 

prendre des 

mesures visant à 

mettre un terme 

à toute atteinte 

aux droits de 

propriété 

intellectuelle 

Droit privé 

La légalité des mesures de filtrage et de blocage 

imposées aux fournisseurs d’accès : à propos 

des affaires SABAM 

Par Marie Latournerie 

Depuis près de vingt ans, le droit d’auteur est confronté à l’expansion du numérique. 

L’instauration d’un filtrage de l’internet, destiné à protéger les droits d’auteur du 

piratage est au cœur d’un vif débat. Les titulaires de droits de propriété intellectuelle 

demandent aux tribunaux d’enjoindre les intermédiaires techniques, tels que les 

fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs, à mettre en place un système de 

filtrage et de blocage. Dans ses arrêts du 24 novembre 2011 et du 16 février 2012, la 

Cour de justice de l’Union européenne s’est opposée à l’instauration d’un système 

de filtrage général. Elle a jugé qu’un tel filtrage heurterait certains droits fondamentaux 

des opérateurs, comme des utilisateurs. Cependant, la Cour laisse ouverte 

la possibilité de leur imposer des obligations de filtrage davantage ciblé. 

Au cours des dix dernières années, l’intérêt 

particulier porté par le législateur de l’Union 

européenne à la lutte contre le piratage s’est 

traduit par l’adoption de plusieurs directives 

pour rendre plus efficace la protection des 

droits de propriété intellectuelle sur internet. 

Il s’agit essentiellement de la directive 2000/ 

31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce 

électronique, de la directive 2001/29/CE du 

22 mai 2001 relative au droit d’auteur dans 

la société de l’information et de la directive 

2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au 

respect des droits de propriété intellectuelle. 

Bien que chacun de ces textes traite du 

problème du piratage sous un angle différent, 

ils évoquent tous la question des injonctions 

que le juge peut prendre à l’encontre des 

intermédiaires techniques, afin de protéger 

des droits de propriété intellectuelle. 

La lutte contre le piratage sur internet exige 

des efforts conjoints de tous les acteurs du 

secteur. Mais, deux logiques s’affrontent. 

Pour certains, le filtrage et le blocage 

permettront de « faire du ménage » au sein 

de la toile en offrant aux internautes l’accès 

à des contenus licites. Pour d’autres, le 

filtrage et le blocage sont l’incarnation d’une 

nouvelle forme de censure. 

Au vu de ce clivage, il paraît nécessaire 

d’analyser la légitimité de telles injonctions, 

au regard des dispositions de droit européen 

et à la lumière de la jurisprudence de la 

Cour de justice de l’Union européenne. 

1. L’interdiction européenne 

d’imposer aux intermédiaires 

techniques un filtrage général 

des communications électroniques 

transitant par leur 

réseau 

1.1. Les textes européens 

Plusieurs dispositions du droit de l’Union 

européenne sont invoquées à l’appui des 

demandes tendant à obtenir d’un tribunal 

des injonctions de filtrage à l’égard des 

intermédiaires techniques. Chacune est 

inspirée par l’objectif de protection effective 

des droits de propriété intellectuelle. 

Ainsi, aux termes de l’article 3.1 de la directive 

2004/48/CE 1 , les États membres doivent 

prévoir « les mesures, procédures et 

réparations nécessaires pour assurer le 

respect des droits de propriété intellectuelle 

[...] ». L’article 11 de la même directive 

instaure une obligation pour les États 

membres de veiller « à ce que les titulaires 

de droits puissent demander une injonction à 

l’encontre des intermédiaires dont les services 

sont utilisés par un tiers pour porter atteinte 

à un droit de propriété intellectuelle ». 

La directive 2000/31/CE 2 dite « Commerce 

électronique » retient, quant à elle, dans son 

1 Directive 2004/48/CE, 29 avril 2004 relative au 

respect des droits de propriété intellectuelle : JOUE 

n° L. 157, 30 avril 2004, p.45. 

2 Directive 2000/31/CE, 8 juin 2000 relative à certains 

aspects juridiques des services de la société de 

l’information, et notamment du commerce électronique, 

dans le marché intérieur (directive « Commerce 

électronique ») : JOCE n° L 178, 17 juillet 2000, p. 1. 


Les mesures 

prises doivent 

respecter le 

principe de 

proportionnalité 

Le droit 

communautaire 

interdit que soit 

imposée aux 

intermédiaires 

techniques une 

obligation 

générale de 

surveillance 

68 

article 14 consacré à l’activité d’hébergement, 

« la possibilité pour les États membres, 

d’instaurer des procédures régissant le retrait 

de ces informations [illicites] ou les actions 

pour en rendre l’accès impossible ». Dans le 

même sens, l’article 18 de cette même 

directive impose aux États membres de veiller 

à ce que les recours devant les tribunaux 

nationaux « permettent l’adoption rapide de 

mesures, y compris par la voie de référé, visant 

à mettre un terme à toute violation alléguée 

et à prévenir toute nouvelle atteinte aux 

intérêts concernés ». 

Cependant, ces textes apportent des limites 

importantes, mais nécessaires, quant à la 

portée des mesures que le juge peut 

prononcer. 

1.2. Des mesures de protection soumises 

au principe de proportionnalité 

1.2.1. Un principe général... 

Aux termes de l’article 3.1 de la directive 

2004/48/CE, « les mesures, procédures et 

réparations doivent être loyales et équitables, 

et ne doivent pas être inutilement 

complexes ou coûteuses et ne doivent pas 

comporter de délais déraisonnables ni 

entraîner de retards injustifiés ». L’alinéa 2 

du même article précise que ces mesures 

doivent également être « proportionnées » 

et « être appliquées de manière à éviter la 

création d’obstacles au commerce légitime 

[...] ». En d’autres termes, si la directive 

impose aux États membres de prévoir des 

mesures pour assurer la protection efficace 

des droits de propriété intellectuelle, elle 

soumet ces mesures au principe de 

proportionnalité. 

D’une manière générale, cette exigence de 

proportionnalité s’impose également au 

regard du nécessaire respect des droits 

fondamentaux, et notamment de la liberté 

d’information. Ainsi, comme le précise 

l’article 10, paragraphe 2, de la Convention 

européenne de sauvegarde des droits de 

l’Homme, les restrictions à cette liberté ne 

peuvent être tolérées que dans les 

hypothèses strictes où elles s’avèrent « nécessaires 

dans une société démocratique 

». Comme le rappelle régulièrement la 

Cour européenne des droits de l’Homme, 

cette nécessité doit être « établie de manière 

convaincante », « répondre à un besoin 

Droit privé 

social impérieux 3 » et être « strictement 

proportionnée au but légitime poursuivi 4 ». 

1.2.2. ... appliqué aux droits de 

propriété intellectuelle 

L’article 11 de la directive 2004/48/CE admet 

le prononcé des injonctions à l’égard des 

intermédiaires. Cette disposition doit être 

lue en lien avec la première phrase de l’article 

consacrée aux injonctions à l’encontre des 

contrevenants : « les États membres veillent 

à ce que, lorsqu’une décision judiciaire a 

été prise constatant une atteinte à un droit 

de propriété intellectuelle, les autorités 

judiciaires compétentes puissent rendre à 

l’encontre du contrevenant une injonction 

visant à interdire la poursuite de cette 

atteinte ». Ainsi, une injonction contre le 

contrevenant ne peut être prise qu’après 

décision judiciaire constatant une atteinte 

et ne peut interdire que la poursuite de cette 

même atteinte constatée. Si telle est la 

règle s’agissant du contrevenant qui est à 

l’origine de l’atteinte à un droit de propriété 

intellectuelle, il serait illogique d’imposer au 

prestataire technique, qui n’est pas 

personnellement responsable des atteintes 

commises par le biais de son service, des 

obligations plus étendues qu’aux 

contrevenants eux-mêmes. 

Par ailleurs, l’article 15 de la directive « Commerce 

électronique » interdit aux États 

membres d’« imposer aux prestataires, pour 

la fourniture des services visée aux articles 

12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller 

les informations qu’ils transmettent ou 

stockent, ou une obligation générale de rechercher 

activement des faits ou des circonstances 

révélant des activités illicites ». 

L’objectif d’assurer le respect des droits de 

propriété intellectuelle ne justifie donc pas le 

prononcé de mesures de filtrage et de blocage 

3 CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c/ France, 

requête n° 29183/95 : « la nécessité d’une 

quelconque restriction à l’exercice de la liberté 

d’expression doit se trouver établie de manière 

convaincante. Certes, il revient, en premier lieu, 

aux autorités nationales d’évaluer s’il existe un 

besoin social impérieux susceptible de justifier 

cette restriction ». 

4 CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni 

c/ France, requête n° 24662/94 - CEDH, 3 octobre 

2000, Du Roy et Malaurie c/ France, requête 

n° 34000/96. 


Droit privé 

dès lors que celles-ci impliqueraient une 

surveillance générale, ce qui est le cas lorsque 

ces mesures ne sont pas strictement 

encadrées et limitées à des contenus précis 

émanant des mêmes utilisateurs du service. 

1.3. Des mesures applicables à des 

contenus précis 

Aux termes du considérant 47 de la directive 

« Commerce électronique » : « l’interdiction 

pour les États membres d’imposer aux 

prestataires de service une obligation de 

surveillance ne vaut que pour les obligations 

à caractère général » et « ne concerne pas 

les obligations applicables à un cas 

spécifique ». Dans son rapport de novembre 

2003 5 sur l’application de la directive de 

2000, la Commission européenne rappelle 

que les États membres peuvent imposer 

une obligation de surveillance dans un « cas 

spécifiquement défini ». 

Dès lors, lorsque la directive fait obligation 

à un prestataire technique de retirer les 

informations dénoncées comme illicites ou 

de rendre l’accès à celles-ci impossible, 

ces restrictions ne peuvent concerner qu’un 

fichier « illicite » mis en ligne par un 

utilisateur en particulier, et non toute 

reproduction ultérieure de ce fichier par 

toute personne. 

La lecture combinée des dispositions 

précitées démontre que les mesures et les 

procédures qui doivent être prévues par les 

États membres afin de protéger les droits 

de propriété intellectuelle ne peuvent en 

aucun cas être générales. D’ailleurs, la loi 

pour la confiance en l’économie numérique 

n° 2004-575 du 21 juin 2004 dite LCEN 

transposant en droit français la directive « 

Commerce électronique » prévoit en son 

article 6-I-7, alinéas 1 et 2, que seules les 

mesures de surveillance ciblées et 

temporaires peuvent être ordonnées par 

l’autorité judiciaire. 

Il ne peut donc s’agir que d’une mesure 

limitée dans le temps, portant sur un 

contenu précisément identifié et mis en 

ligne à l’initiative d’une même personne. 

5 Rapport du 21 novembre 2003 au Parlement européen, 

au Conseil et au Comité économique et social 

européen sur l’application de la directive du 8 juin 

2000. 

Ainsi, dans les affaires Scarlet et Netlog 6 , 

la Société belge des auteurs, compositeurs 

et éditeurs SCRL (SABAM) demandait au 

juge national belge que les mesures de 

filtrage et de blocage soient mises en place 

par les intermédiaires techniques à l’égard 

des fichiers contenant toute œuvre de son 

répertoire, même si l’œuvre en question 

n’avait jamais encore fait l’objet d’une 

plainte. Le juge européen s’est opposé à 

cette demande. 

2. La clarification progressive 

des dispositions européennes 

par la Cour de justice de 

l’Union européenne 

Face aux difficultés à déterminer l’étendue 

des mesures qu’il leur est permis de prendre 

à l’égard des intermédiaires techniques, les 

juridictions nationales ont fait appel à la Cour 

de justice de l’Union européenne pour 

obtenir des éclaircissements sur les 

conditions de validité de telles mesures. 

2.1. Une tentative de précision dans 

l’affaire L’Oréal c/ eBay 

Dans l’affaire l’Oréal c/ eBay 7 , la Cour de 

justice a eu notamment à se prononcer, 

pour la première fois, sur la question de 

savoir si les juridictions nationales pouvaient 

rendre à l’égard des intermédiaires 

techniques des injonctions leur ordonnant 

de prendre des mesures pour prévenir de 

futures atteintes aux droits de propriété 

intellectuelle, en l’espèce, aux droits des 

marques. 

Dans son arrêt du 12 juillet 2011, la Cour a 

indiqué que les juridictions nationales 

peuvent enjoindre à l’intermédiaire « de 

prendre des mesures qui contribuent non 

seulement à mettre fin aux atteintes portées 

à ces droits par des utilisateurs de cette 

place de marché, mais aussi à prévenir de 

nouvelles atteintes de cette nature », en 

fixant pour seules limites que ces injonctions 

soient « effectives, proportionnées, 

6 CJUE, 24 novembre 2011, aff. C-70/10, Scarlet 

Extended SA c/ Société belge des auteurs, 

compositeurs et éditeurs (SABAM) ; CJUE, 16 février 

2012, aff. C-360/10, SABAM c/ Netlog NV. 

7 CJUE, L’Oréal c/ eBay, 12 juillet 2011, aff. C-324/09. 


Une injonction de 

filtrage et de 

blocage ne peut 

concerner que 

des contenus 

précisément 

identifiables 

70 

dissuasives » et ne créent pas « d’obstacles 

au commerce légitime ». La Cour a également 

estimé que ces mesures, « ne peuvent 

consister en une surveillance active de 

l’ensemble des données de chacun de ses 

clients afin de prévenir toute atteinte future 

à des droits de propriété intellectuelle via 

[son] site ». 

Si l’énoncé de ces principes constitue une 

avancée incontestable du droit en la 

matière, il apparaît dommage que la Cour 

n’ait pas rappelé l’évidence, à savoir qu’une 

injonction ne peut concerner que des 

contenus dont le caractère contrefaisant a 

déjà été jugé ou, à tout le moins, qui peuvent 

se rattacher sans discussion possible, du 

fait de leur identité ou quasi-identité, à une 

activité illicite déjà constatée. 

Le contraire reviendrait à conférer aux juges 

nationaux des pouvoirs allant bien au-delà 

de ce qui leur est reconnu dans la plupart 

des États membres, et notamment en 

France, où l’article 5 du code civil interdit au 

juge de se prononcer par voie de disposition 

générale, c’est-à-dire précisément, de 

conférer à sa décision une portée dépassant 

le simple cadre du litige qui lui est soumis 

et pouvant éventuellement affecter des faits 

ou des comportements futurs qui devraient 

normalement donner lieu à un nouveau débat. 

2.2. Une réelle avancée avec les affaires 

SABAM 

Les arrêts de la Cour de justice de l’Union 

européenne rendus le 24 novembre 2011 et 

le 16 février 2012 dans les affaires SABAM 

sont venus confirmer avec force les 

principes posés dans l’affaire eBay. 

En l’espèce, dans l’arrêt du 24 novembre 

2011, la Société belge des auteurs, compositeurs 

et interprètes (SABAM) avait 

constaté que des internautes, ayant accès 

au réseau Internet du fait de leur abonnement 

au fournisseur d’accès à Internet 

Scarlet, téléchargeaient « sans autorisation 

et sans acquitter de droits » des œuvres 

de son catalogue. 

En application de la loi belge du 30 juin 1994 

« relative au droit d’auteur et aux droits 

voisins 8 », la SABAM a fait citer le fournis- 

8 L’article 87 de la loi belge du 30 juin 1994 relative au 

droit d’auteur et aux droits voisins énonce « le 

président du Tribunal de première instance constate 

Droit privé 

seur d’accès à internet Scarlet, pour faire 

cesser les atteintes portées aux droits dont 

elle assure la représentation. 

Condamnée à faire cesser ces atteintes en 

rendant impossibles toute forme d’envoi ou 

de réception de fichiers reprenant une œuvre 

du répertoire de la SABAM, Scarlet a 

interjeté appel. La Cour d’appel de Bruxelles 

a interrogé la Cour de justice de l’Union 

européenne, afin de savoir si les juges 

nationaux peuvent « ordonner à un 

fournisseur d’accès à internet de mettre en 

place, à l’égard de toute sa clientèle, in 

abstracto et à titre préventif, aux frais 

exclusifs de ce fournisseur d’accès à 

internet et sans limitation dans le temps, un 

système de filtrage de toutes les 

communications électroniques, tant 

entrantes que sortantes, transitant par ces 

services [...] en vue d’identifier sur son réseau 

la circulation de fichiers électroniques 

contenant » des œuvres protégées et ensuite 

« de bloquer » leur transfert. 

La Cour de justice constate que « l’injonction 

faite au fournisseur d’accès à internet 

concerné de mettre en place un système de 

filtrage litigieux l’obligerait à procéder à une 

surveillance active de l’ensemble des 

données concernant tous ses clients », lui 

imposant ainsi « une surveillance générale 

qui est interdite par l’article 15, paragraphe 

1, de la directive n° 2000/31/CE ». Elle 

considère, comme elle l’a précédemment 

fait 9 , que « la protection du droit fondamental 

de propriété, dont font partie les droits de 

propriété intellectuelle, doit être mis en 

balance avec celles d’autres droits 

fondamentaux ». De plus, elle constate qu’une 

telle injonction « entraînerait une atteinte 

caractérisée à la liberté d’entreprise du 

fournisseur d’accès à internet concerné 

puisqu’elle l’obligerait à mettre en place un 

système informatique complexe, coûteux, 

permanent et à ses seuls frais ». Elle ajoute, 

pour conclure, qu’il serait également porté 

« atteinte aux droits fondamentaux des clients 

de ce fournisseur d’accès à internet, à savoir 

l’existence et ordonne la cessation de toute atteinte 

au droit d’auteur ou à un droit voisin. Il peut 

également rendre une injonction de cessation à 

l’encontre des intermédiaires dont les services sont 

utilisés par un tiers pour porter atteinte » à l’un de 

ces droits. 

9 CJUE, 29 janvier 2008, Promusicae, affaire 

C-275/06. 


L’impact des 

mesures de 

filtrage général 

sur les droits 

fondamentaux ne 

doit pas être 

sous-estimé 

Droit privé 

leur doit à la protection des données à 

caractère personnel ainsi qu’à leur liberté de 

recevoir et de communiquer des informations, 

ces droits étant protégés par les articles 8 et 

10 de la Charte » des droits fondamentaux 

de l’Union européenne. 

Dans sa décision du 16 février 2012 10 , la Cour 

de justice suit un raisonnement similaire à 

celui tenu dans l’affaire Scarlet précité, en 

concluant que le fait de contraindre un 

hébergeur à surveiller toutes les communications 

électroniques de ses utilisateurs, 

dans le but de bloquer les échanges nonautorisés 

d’œuvres soumises au droit 

d’auteur, était contraire au droit de l’Union 

européenne. 

Par conséquent, il apparaît que la légitimité 

de telles mesures d’injonction doit être 

appréciée par rapport à l’impératif de 

protection des droits fondamentaux. 

3. Les conséquences du filtrage 

général : une atteinte aux 

droits fondamentaux 

Les injonctions faites aux intermédiaires 

techniques de prendre des mesures de 

filtrage et de blocage des contenus transmis 

ou stockés sont susceptibles d’affecter 

gravement l’équilibre entre les intérêts en 

présence, en provoquant des conséquences 

dommageables. 

3.1. Un impact négatif sur les droits et 

libertés des utilisateurs d’internet 

Pour les internautes, de telles mesures 

portent atteinte à la liberté de communiquer 

et de s’échanger des informations, de sorte 

que les utilisateurs d’internet risquent de 

voir leurs libertés fondamentales affectées 

par ce type de mesure. 

La liberté d’expression et le droit à 

l’information garantis par l’article 11 11 de la 

10 CJUE, 16 février 2012, SABAM c/ Netlog NV, 

affaire C-360/10. 

11 Article 11 de la Charte des droits fondamentaux de 

l’UE, 2000/C/364/01 : « Toute personne a droit à la 

liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté 

d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer 

des informations ou des idées sans qu’il 

puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et 

sans considération de frontières ». 

Charte sont concernés au premier chef par 

les mesures de filtrage ordonnées aux 

intermédiaires techniques. Tel était le cas 

dans les affaires SABAM où l’injonction en 

cause risquait « de ne pas suffisamment 

distinguer entre un contenu illicite et un 

contenu licite, de sorte que son déploiement 

pourrait avoir pour effet d’entraîner le 

blocage de communications à contenu 

licite ». Un tel filtrage « aura donc des 

répercussions sur le contenu des droits 

garantis par l’article 11 de la Charte, ne 

serait-ce que parce que le caractère illicite 

ou pas d’une communication déterminée, 

qui dépend de l’étendue du droit d’auteur 

en cause, varie d’un pays à l’autre et 

échappe donc à la technique 12 ». Ainsi, il 

existe un risque de voir censurer les mises 

en ligne tout à fait licites, celles-ci pouvant 

très bien avoir été effectuées par l’ayant droit 

lui-même ou par un tiers autorisé. 

Les mesures de filtrage sont également 

susceptibles d’affecter le secret des 

communications électroniques, principe 

découlant de l’article 7 13 de la Charte des 

droits fondamentaux et repris à l’article 5 

de la directive 2002/58/CE 14 relative à la vie 

privée et aux communications électroniques. 

Ainsi, en vertu de cette disposition, le secret 

des communications effectuées au moyen 

d’un réseau public de communication ou de 

services de communication électronique 

accessible au public ainsi que la confidentialité 

des données relative au trafic y sont 

garantis. Et si la directive, dans son article 

15, admet des exceptions, celles-ci doivent 

être justifiées et revêtir la forme de mesures 

législatives « nécessaires, appropriées et 

proportionnées » prises « dans le respect 

des principes généraux du droit 

communautaire », y compris les principes 

énoncés dans la Charte et dans la Convention 

européenne des droits de l’Homme. 

12 Point 86 des conclusions de l’avocat général M. 

Pedro Cruz Villalon dans l’affaire SABAM c/ Scarlet, 

présentées le 14 avril 2011. 

13 Article 7 de la Charte des droits fondamentaux de 

l’UE : « Toute personne a droit au respect de sa vie 

privée et familiale, de son domicile et de ses 

communications ». 

14 Directive 2002/58/CE, 12 juillet 2002 relative au 

traitement des données à caractère personnel et la 

protection de la vie privée dans le secteur des 

communications électroniques (directive « Vie 

privée et communications électroniques »). 


72 

3.2. Des conséquences importantes 

pour les intermédiaires techniques 

Non seulement l’injonction de prendre des 

mesures de filtrage met à la charge de 

l’intermédiaire technique d’importantes 

obligations, mais les mesures concrètes 

permettant d’assurer le filtrage et le blocage 

de fichiers ne sont pas clairement définies 

et peuvent s’avérer onéreuses. À cet égard, 

la Cour de justice condamne toute mesure 

de filtrage susceptible d’obliger l’intermédiaire 

« à mettre en place un système informatique 

complexe, coûteux, permanent et à ses seuls 

frais » qui constituerait « une atteinte 

caractérisé à la liberté d’entreprise du 

fournisseur d’accès à internet [...] dont 

bénéficie les opérateurs tels que les 

fournisseur d’accès à internet en vertu de 

l’article 16 de la Charte ». 

À cela s’ajoute qu’en pratique, les mesures 

de filtrage et de blocage de fichiers qu’un 

intermédiaire technique pourrait prendre 

pour continuer à prévenir de nouvelles 

atteintes, reviendraient inévitablement à 

l’instauration d’une surveillance générale de 

toutes les informations transmises ou 

stockées. Afin de savoir si le fichier est « 

illicite », il faut, en effet, avoir vérifié au 

préalable tous les fichiers hébergés sur le 

site en cause. 

4. Le silence de la Cour de justice 

: la possibilité d’un filtrage 

ciblé ? 

Dans l’arrêt SABAM du 24 novembre 2011, 

la Cour de justice déduit du 45 e considérant 

de la directive « Commerce électronique » 

que les limitations de responsabilité des 

prestataires de services intermédiaires 

« sont sans préjudice de la possibilité d’actions 

en cessation de différents types ». 

Celles-ci « peuvent notamment revêtir la 

forme de décisions de tribunaux [...] 

exigeant qu’il soit mis un terme à toute 

violation ou que l’on prévienne toute 

violation, y compris en retirant les 

informations illicites ou en rendant l’accès 

à ces dernières impossible ». On peut en 

déduire que lorsqu’elle émane d’une autorité 

judiciaire, et même lorsqu’elle a un 

caractère préventif, une telle mesure 

davantage ciblée, peut donc être regardée 

comme légitime et justifiée. 

Droit privé 

Citant le 47 e considérant de la même 

directive, l’arrêt ajoute que « l’interdiction, 

pour les États membres, d’imposer aux 

prestataires de service une obligation de 

surveillance ne vaut que pour les obligations 

à caractère général. Elle ne concerne pas 

les obligations applicables à un cas spécifique 

». Une mesure de surveillance limitée 

dans son objet, son étendue et sa portée 

paraîtrait donc envisageable. 

Marie Latournerie (Direction des 



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Commerce extérieur et du ministère du Redressement productif, le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie 

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Le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie est également disponible sous forme numérisée accessible en ligne 

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Comité éditorial 

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Membres externes 

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juridique de l’Autorité des marchés financiers, Françoise Dufresnoy, sous-directrice des affaires juridiques 

de la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services, Hubert Gasztowtt, conseiller 

juridique du directeur général du Trésor, Dominique Geniez, conseillère juridique du directeur de la 

sécurité sociale, Stéphane Hoynck, directeur juridique de l’Autorité de régulation des communications 

électroniques et des postes, Alice Meier-Bourdeau, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, 

Christian Michaut, avocat général à la Cour des comptes, Jean-François de Montgolfier, responsable du 

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économique et financier, Philippe Siméon-Drevon, sous-directeur de l’information et de la légistique de 

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