1. rappel du contexte et de la mission - Fresh Project

-
-
-
-
-
-

Version : définitive
Date : 15 janvier 2010
Auteurs : William AZAN
Christian CARUELLE
Damien MADOULÉ
AZAN AVOCATS ASSOCIES 1/69
15 mars 2010
LIVRABLE N° 1.
PROJET FRESH - CONTRAT N° IEE/08/668/SI2.528421.FRESH

Table des matières
1. Rappel du contexte et de la mission .................................................................................. 4
1.1. Le contexte .................................................................................................................. 4
1.2. La mission ................................................................................................................... 4
2. DEFINITION DES CONCEPTS ......................................................................................... 7
2.1. Le contrat de performance énergétique aujourd’hui : point de la situation. ................. 7
2.2. Tiers investissement .................................................................................................... 9
2.3. La société de services énergétiques (ESCO) .............................................................10
3. CADRE JURIDIQUE DE LA REFLEXION ........................................................................11
3.1. Statuts d’ICF et droit applicable au contrat de performance énergétique. ...................11
3.1.1. Un contrat administratif par détermination de la loi ? ............................................12
3.1.2. Qualification jurisprudentielle des contrats de performance énergétique. .............13
3.2. DISTINCTION DES DIFFERENTS TYPES DE CONTRATS ENVISAGEABLES AU
CAS D’ESPECE. ...............................................................................................................15
3.2.1. Le contrat de performance énergétique « classique ». .........................................17
3.2.2. Le contrat de performance énergétique « Global », en application de l’article 5 du
grenelle de l’environnement du 3 août 2009. ..................................................................19
3.2.3. Financement des contrats de performance énergétique. ......................................21
3.2.4. Le contrat de Partenariat Public Privé ..................................................................22
3.2.5. Organisation de la maitrise d’ouvrage ..................................................................26
3.2.6. Propriété des investissements ..............................................................................28
4. POSITION DU LOCATAIRE DANS LE MONTAGE CONTRACTUEL ...............................30
4.1. Les limites réglementaires à la liberté contractuelle d’ICF. .........................................32
4.2. De la nécessité d’un accord local avec les locataires .................................................37
4.2.1. Les conditions préalables à la contractualisation d’un accord local ......................37
4.2.2. Mise en œuvre pratique de l’accord local. ............................................................39
5. ORGANISATION DE LA PASSATION DU CPE ...............................................................40
5.1. Risques ......................................................................................................................40
AZAN AVOCATS ASSOCIES 2/69
15 mars 2010

5.1.1. Ententes et offres de couverture ..........................................................................40
5.1.2. Infructuosité .........................................................................................................41
5.1.3. Surcoûts ...............................................................................................................42
5.2. Actions préventives ....................................................................................................43
5.2.1. La publicité ...........................................................................................................43
5.2.2. Procédure de dialogue compétitif. ........................................................................44
6. ANALYSE et PREVENTION DES RISQUES ....................................................................47
6.1. Enoncé des risques ....................................................................................................47
6.2. Maîtrise financière du projet .......................................................................................48
6.2.1. Phase travaux. .....................................................................................................48
6.2.2. Après la réception ................................................................................................49
6.2.3. Prévention des risques techniques .......................................................................50
7. VOLET FISCAL ................................................................................................................52
7.1. Les travaux réalisés sont-ils des travaux d’entretien ou des travaux de construction ?
..........................................................................................................................................53
7.1.1. Le taux de TVA ....................................................................................................53
7.2. Classement en charge ou en immobilisation ..............................................................56
7.2.1. Distinction entre charge et immobilisation ............................................................56
7.2.2. Intérêt de la distinction entre charge et immobilisation. ........................................59
7.3. La TVA est elle récupérable ? ....................................................................................61
8. Définition du service rendu dans le CPE ...........................................................................63
8.1. Objet du contrat de performance énergétique ............................................................63
8.1.1. Prestations attendues par ICF ..............................................................................63
8.1.2. Prestations attendues par le locataire ..................................................................64
8.1.3. Obligations attendues par l’ESCO ........................................................................64
8.2. La garantie de résultat ................................................................................................65
8.3. Les mesures de vérification ........................................................................................65
8.4. Les éléments facturables ............................................................................................66
8.4.1. Le poste P1 : l’Energie .........................................................................................66
8.4.2. Le poste P2 : La maintenance ..............................................................................67
8.4.3. Le poste P3 : La Garantie totale ...........................................................................67
8.4.4. le poste P4 : Le financement des travaux .............................................................68
8.4.5. Le poste P5 : Les organes de contrôles ...............................................................68
AZAN AVOCATS ASSOCIES 3/69
15 mars 2010

8.4.6. Mode de facturation de l’ESCO à ICF : ................................................................69
1. RAPPEL DU CONTEXTE ET DE LA MISSION
1.1. Le contexte
Le Groupe ICF envisage d’examiner les conditions du recours au Contrat de Performance
Energétique (CPE) pour l’amélioration énergétique de son patrimoine. Le terme CPE tel
qu’employé par le Groupe ICF recouvre potentiellement un certain nombre d’actions dont les
modalités et la responsabilité devront être définies dans le cadre de la mission :
- Diagnostic énergétique du bâtiment
- Définition des travaux d’amélioration énergétique à entreprendre, ces travaux devant
viser l’enveloppe, les systèmes thermiques, la ventilation et éventuellement
l’implantation d’énergies renouvelables
- Financement des travaux y compris le remboursement par les économies d’énergie
générées
- Réalisation et contrôle des travaux
- Exploitation et maintenance des installations énergétiques avec un engagement sur
un niveau de consommation énergétique garanti aux locataires
Une opération pilote a été retenue à Strasbourg, propriété de sa filiale la SA HLM ICF Nord-
Est.
Par ailleurs, la présente mission s’inscrit dans le projet FRESH financé par le programme
Intelligent Energy Europe de l’Union Européenne (contrat n° IEE /08 /668 /SI2.528421.
FRESH). Dans ce cadre, outre la mise en œuvre d’un prototype opérationnel, cette mission a
pour objet une analyse de fond quant à l’intérêt du dispositif pour d’autres opérations de
travaux sur un patrimoine HLM, et le développement d’outils et méthodes susceptibles d’être
mis en œuvre pour ce faire.
1.2. La mission
Conformément aux termes du marché conclu avec ICF (nommé ci-après le Client), l’objet de
la mission confiée au groupement AZAN AVOCATS ASSOCIÉS – BEST ENERGIE,
représenté par son mandataire commun AZAN AVOCATS ASSOCIÉS, consiste dans la
réalisation d’une étude dont l’objectif est d’analyser la faisabilité financière et juridique de la
mise en place de contrats de performance énergétique pour la réhabilitation du parc
immobilier locatif d’ICF et plus particulièrement sur un site pilote.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 4/69
15 mars 2010

A cet effet, le cahier des clauses techniques et particulières de l’étude s’articule selon trois
phases successives:
- Phase 1 : Mener un diagnostic juridique, énergétique et financier permettant au Client
de se prononcer sur la faisabilité et les différentes modalités possibles d’un CPE sur
le site de Strasbourg ;
- Phase 2 : Assister le Client dans la conception et la contractualisation d’un CPE ;
- Phase 3 : Assister le Client dans le contrôle de la mise en œuvre du CPE
(conception, travaux et exploitation).
Le cahier des clauses techniques particulières décrit précisément les questions juridiques et
réglementaires à traiter dans le cadre de la présente consultation :
Il s’agit de :
«Les questions à traiter sont notamment les suivantes (liste non exhaustive) :
- Objet du contrat ;
- Types de contrats possibles et analyses des coûts-avantages ;
- Durée estimée du contrat ;
- Impact sur le mode de passation du marché et recommandation sur la procédure la plus
adaptée ;
- Impact sur les baux ;
- Analyse des possibilités de rembourser l’investissement à travers les charges
récupérables, la conclusion d’un accord collectif ou la création d’une troisième ligne de
loyer ;
-Au regard de la réglementation sur les charges locatives, faisabilité d’une facturation
énergétique déconnectée de la consommation effective ;
- Fiscalité applicable au CPE ;
- Transférabilité des financements et incitatifs fiscaux à un tiers investisseur ;
- Propriété des investissements et gestion des litiges en cas de tiers investisseurs ; »
Le projet de réhabilitation énergétique d’ICF repose sur l’articulation de différents savoir faire
financier et juridiques qui ensemble, constituent le socle du financement de projet dans le
secteur particulier des économies d’énergie.
Cette approche transversale réclame une définition préalable des différents concepts (II)
permettant aux acteurs de ce projet de l’appréhender sous un référentiel commun.
Le contrat de performance énergétique n’est pas, en effet, un nouveau contrat nommé de la
commande publique, comme ce peut être le cas pour les marchés publics, les délégations
de services publics ou les contrats de partenariat public privé.
Pour autant il s’inscrit dans le droit de la commande publique ou assimilée.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 5/69
15 mars 2010

Il s’agira d’en appréhender les spécificités pour une SA d’HLM, personne morale de droit
privé soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence particulières au titre
de l’ordonnance du 6 juin 2005, n° 2005-649 (III).
Ceci posé, la présence d’un tiers au contrat de performance énergétique, le locataire,
introduit un élément de complexité supplémentaire, notamment, au titre de se participation
financière au financement de projet dont l’approche sera différente selon la nature même du
contrat proposé (IV).
Cette étude permettra, au regard des différentes spécificités préalablement développées,
d’appréhender la procédure de publicité et de mise en concurrence la plus à même de
prévenir les risques inhérents à un tel projet (V) et les mesures de prévention induites (VI)
ainsi qu’une garantie de résultat (VII).
Le volet fiscal, crucial pour l’économie global du projet, fait l’objet d’un chapitre particulier
(VIII).
AZAN AVOCATS ASSOCIES 6/69
15 mars 2010

2. DEFINITION DES CONCEPTS
Le contrat de performance énergétique n’est pas un contrat nommé en droit et doit
pour son application épouser une forme contractuelle existante.
L’idée même du contrat de performance énergétique repose sur le financement du
projet qui s’effectue dans le temps par l’économie des charges réalisées après les
travaux.
L’avance des fonds peut être effectuée par un investisseur tiers au contrat.
En tout état de cause, les travaux pourront être réalisés par une ESCO (société de
services énergétiques) qui sera en charge de la conception et de la réalisation des
travaux.
La réflexion sur le contrat de performance énergétique demande à titre liminaire de préciser
certains concepts et expressions utilisés depuis la publication de la directive européenne
2006/32 du Conseil du 5 avril 2006, relative à l’efficacité énergétique dans les utilisations
finales et aux services énergétiques (non encore totalement transposée en droit français).
En effet, le contrat de performance énergétique est défini par la directive européenne
2006/32/CE du 5 avril 2006 relative aux services énergétiques, comme « un accord
contractuel entre les bénéficiaires et les fournisseurs autour d’une mesure visant à améliorer
l’efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure seront consentis
afin de parvenir à un niveau d’amélioration d’efficacité énergétique contractuellement défini».
2.1. Le contrat de performance énergétique aujourd’hui : point de la
situation.
Dans le contexte particulier hérité du droit européen la question se pose de savoir si le
contrat de performance énergétique doit s’entendre comme un nouveau contrat public, type
marché public ou partenariat public privé ou s’il s’agit de mettre en œuvre des contrats
nommés en droit interne, uniquement dans un but de performance énergétique.
A ce jour le CPE n’est pas un contrat de droit public nommé, régi par des dispositions
législatives et réglementaires spécifiques, à l’instar de la délégation de service public régie
par les lois n°93-122 du 29 janvier 1993 et n°2001- 1168 du 11 décembre 2001, ou du
marché public régi quant à lui par le Code des marchés publics.
Le Grenelle 1, outil d’intégration partielle en droit interne de la directive 2006/32, est venu
répondre à cette interrogation dans le texte de son article 5 :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 7/69
15 mars 2010

« Si les conditions définies par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de
partenariat sont satisfaites, il pourra être fait appel à des contrats de partenariat pour réaliser
les travaux de rénovation en matière d'économie d'énergie portant respectivement sur les 50
et 70 millions de mètres carrés de surface des bâtiments de l'Etat et de ses principaux
établissements publics.
Le droit de la commande publique devra prendre en compte l'objectif de réduction des
consommations d'énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à
recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d'un marché
global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de
maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties
contractuellement. »
Ainsi, le contrat de performance énergétique n’est pas un nouveau contrat et doit s’inscrire
dans le droit de la commande publique existant ou dans le cadre de l’ordonnance du 17 juin
2004, propre aux contrats de partenariat public privé.
Sur un plan strictement juridique le terme de contrat de performance énergétique n’indique
en rien la nature du véhicule contractuel mis en œuvre, puisqu’il peut s’agir d’un marché
public ou privé de performance énergétique, contrat de partenariat public privé de
performance énergétique etc…
Au gré de la volonté des parties, il peut avoir un caractère forfaitaire ou non ; comporter des
clauses d’intéressement ou non ; comprendre une part essentielle de travaux ou de service
selon les cas.
En ce domaine plus que tout autre, il existe une large place à l’innovation juridique à
condition de respecter les dispositions d’ordre public applicables à tout contrat en droit
interne et tout particulièrement dans le secteur locatif.
Il n’existe pas à ce jour de clausier type approuvé par décret ou ayant une valeur normative
comme la NFP 03/01.
Au total sur ce point, la directive 2006/32 et le grenelle 1 de l’environnement ne créent pas
un nouveau contrat mais une nouvelle catégorie définie par le but poursuivi dans une
perspective classique à la « common law ».
La commission de travail du MEDAATT dirigée initialement par Monsieur LEBOULLENGER
s’est penchée sur l’établissement de modèles types de contrats de performance énergétique.
Cette commission a abordé la qualification contractuelle de la performance énergétique
aussi bien sous la forme de marchés que de contrats de partenariats publics privés,
néanmoins elle s’est concentrée sur le premier de ces deux montages contractuels.
Des modèles de contrat de performance énergétique ont été établis par cette commission
mais une vision large de ces contrats a été adoptée et aucun projet spécifique n’a servie de
base de travail à cette réflexion.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 8/69
15 mars 2010

Toutefois, les questions de théorie juridique ont été posées notamment sur le point de savoir
si les contrats de performance énergétique étaient des contrats de travaux ou de service,
cette qualification dépend en grande partie de l’objet même des réhabilitations, réalisées sur
le bâti ou seulement sur l’unité de chauffage.
La réponse a cette question n’est pas aisée et dépend directement du plan de financement,
en effet il s’agit d’un contrat dont l’essence même est une prestation de service, sauf si le
montant des travaux est supérieur au montant cumulé des factures de services rendus sur la
durée du contrat.
2.2. Tiers investissement
Si le droit européen définit le contrat de performance énergétique, il propose dans un second
temps (point k) un système de financement permettant sa mise en œuvre effective, à savoir
le tiers investissement.
Le principe de tiers investissement repose donc sur une logique simple ayant pour but de
faire appel à un tiers au contrat pour le financement du projet, ce dernier se remboursant
dans le temps, avec un bénéfice obtenu le cas échéant (contre-partie du risque pris).
Dans le cas d’un contrat de performance énergétique, le tiers investisseur apporte le capital
nécessaire aux travaux de réhabilitation et se rembourse de ce préfinancement par la
différence existante entre les charges avant les travaux de performance énergétique et le
gain économique obtenu tout au long du contrat.
Le schéma implique donc dans tous les cas une baisse des charges énergétiques des
locataires.
Ce mécanisme de financement de la réhabilitation énergétique réclame pour la société tiers
de mobiliser des sommes importantes, les travaux de réhabilitation énergétique représentant
un coût substantiel (y inclus la rémunération du capital investi).
En outre, le temps de retour sur investissement est un élément essentiel de ce type de
financement puisqu’il conditionne la durée de remboursement du coût des travaux, et ce
notamment dans les cas où le bâti de l’immeuble fait l’objet de travaux.
A ce stade de l’exposé, il convient de noter qu’une part non négligeable du financement
de projet devra être supportée par le propriétaire, du fait de l’impossibilité légale de
récupérer auprès du locataire l’ensemble des économies monétaires générées par les
investissements. L’objectif de la procédure de mise en concurrence menée avec les ESCO
se portant candidates auprès d’ICF étant précisément de réduire cette part de financement
du bailleur tout comme de garantir les économies réalisées effectivement.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 9/69
15 mars 2010

Dans un souci d’efficacité de la concertation menée avec les locataires en toute
transparence il serait opportun que le montant maximum des charges récupérables au
titre de l’accord local n’excède pas la part contributive du propriétaire dans le
financement du CPE lui-même.
Cela nous conduira à prévoir dans le dialogue compétitif des "contributions de réserve" audelà
desquelles ICF pourra déclarer la procédure infructueuse.
On intégrera cette éventualité à chacune des étapes de la réflexion et tout particulièrement
au stade de l’élaboration du document de consultation des entreprises (DCE) (phase 2).
2.3. La société de services énergétiques (ESCO)
Des sociétés dites ESCO (sociétés de services énergétiques) sont nées précisément pour
répondre à ce mode de financement.
Elles proposent à leurs clients de prendre en charge les travaux de réhabilitation, la
maintenance des équipements, la fourniture de l’énergie de façon maîtrisée et leur
financement, charge à elles de se refinancer sur les économies d’énergies réalisées.
Une nuance sur ce point s’avère nécessaire car il est possible également de confier à une
société de services énergétiques une prestation n’incluant pas ipso facto un financement
externalisé (tiers investisseur), mais simplement la conception et réalisation des travaux ainsi
que l’exploitation des systèmes énergétiques.
L’ESCO doit être considérée comme un ensemblier de la performance énergétique qui
sera à même de gérer la totalité des prestations tant techniques que financières, nécessaire
à l’aboutissement du projet tout entier.
Toute opération de réhabilitation énergétique part, en effet, de la constatation partagée que
le bâtiment en question est énergivore et qu’il est nécessaire de réduire, d’une part la
dépense énergétique et d’autre part, les émissions de gaz à effets de serre.
Cette première constatation se fonde sur un audit énergétique qui servira de base de travail
au projet de réhabilitation et servira de base à la rémunération de l’ESCO sur la durée du
contrat.
Ces différentes notions propres aux contrats de performance énergétique viennent se
heurter parfois avec des notions juridiques classiques du droit des contrats (privés) qu’il nous
appartient de conserver à l’esprit aux différentes étapes de l’étude.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 10/69
15 mars 2010

3. CADRE JURIDIQUE DE LA REFLEXION
3.1. Statuts d’ICF et droit applicable au contrat de performance
énergétique.
Les contrats de performance énergétique d’ICF sont bien des contrats de droit privé,
soumis à obligations de publicité et de mise en concurrence préalables par
application de l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005- 649.
La qualité du bénéficiaire des travaux de performance énergétique est particulièrement
importante car elle détermine la qualification du contrat et le régime juridique applicable aux
relations contractuelles entre les parties, une fois le contrat de performance énergétique
conclu et mis en œuvre.
En effet, comme il a été précédemment précisé, les contrats de performance énergétique ne
sont pas une nouvelle catégorie de contrats nommés mais des conventions ayant pour
contenu des clauses de performance énergétique (avec obligation de résultat sur une durée
librement fixée entre les parties).
Le droit interne effectue une distinction entre les bailleurs sociaux de droit privé Société
Anonymes, Société d’économie mixte … et ceux de droit public, les Offices Publics de
l’Habitat (ordonnance du 1er février 2007 n° 2007-137 ).
Quant à elle ICF Nord-Est est bien une personne morale de droit privé, constituée sous la
forme d’une Société Anonyme d’HLM en application de ses statuts inscrite en tant que telle
au registre du commerce et des sociétés de Metz.
Son objet la soumet de facto à l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649, en application de
l’article L 433-1 du code de l’habitation et de la construction :
« Les marchés conclus par les organismes privés d'habitation à loyer modéré sont
soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux
marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code
des marchés publics. »
Ainsi, les organismes privés de logements sociaux sont donc qualifiés de pouvoirs
adjudicateurs selon les dispositions même de l’article 3 de ladite ordonnance.
Ils doivent en conséquence appliquer les obligations de publicité et de mise en concurrence
pour leurs marchés de travaux, service ou fournitures, en application de l’article 1 :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 11/69
15 mars 2010

« Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs
économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 ou
les entités adjudicatrices définies à l'article 4, pour répondre à leurs besoins en
matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à
l'article 3 ou une des entités adjudicatrices définies à l'article 4 et des opérateurs
économiques publics ou privés ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à
passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas
échéant, les quantités envisagées. »
Au total, en qualité de pouvoir adjudicateur, ICF Nord-Est se doit de respecter les obligations
de publicité et de mise en concurrence du décret du 1 er décembre 2005 n° 2005-1742, pour
ses contrats de performance énergétique en vue de la réhabilitation de son parc locatif, que
le financement du projet intègre ou non des économies d’énergie.
Se pose dés lors la question de savoir si les contrats de performance énergétique répondant
à un besoin d’intérêt général et étant soumis à des règles de publicité et de mise en
concurrence sont des contrats de droit administratif ou de droit privé.
En effet, les bailleurs sociaux qu’ils soient personnes morales de droit public ou personnes
morales de droit privé ont le même objet et sont soumis à des règles similaires de publicité et
de mise en concurrence, respectivement le code des marchés publics et l’ordonnance du 6
juin 2005 n° 2005-649.
L’exigence posée d’une procédure de mise en concurrence préalable marché conclu par une
SA d’HLM ne suffit pas à trancher la question de la qualification de droit privé ou de droit
public de la convention dont s’agit.
La réponse à cette question n’a pas seulement un intérêt académique.
Elle détermine aussi le champ du possible pour le bailleur social dans la négociation de son
contrat de performance énergétique, le droit privé étant d’essence plus souple que le droit
public (notamment quant à la durée du contrat, seules les clauses de tacite reconduction
étant en toute hypothèse écartées).
3.1.1. Un contrat administratif par détermination de la loi ?
On le sait, les contrats peuvent être qualifiés législativement.
Ainsi, par exemple les contrats de travaux publics sont-ils des contrats administratifs par
application de la loi du 28 pluviôse an VIII.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 12/69
15 mars 2010

Dans le secteur de la commande publique la difficulté s’est posée avec le Code des Marchés
Publics car il existait auparavant des marchés publics qui étaient dans le même temps des
contrats de droit privé.
La loi Mesures Urgentes des Réformes à Caractère Economique (MURCEF) du 11
décembre 2001, n° 2001-1168 est venue mettre un ter me à ce débat en disposant dans son
article 2 :
« Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de
contrats administratifs.
Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de
sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de la
présente loi. »
Dés lors, tous les contrats soumis au code des marchés publics sont bien des
contrats administratifs par détermination de la loi.
Au cas d’espèce, la SA ICF n’est pas une personne publique soumise au code des marchés
publics mais un pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, n° 2005-649.
Or l’ordonnance du 6 juin 2005 n’entre pas dans le champ d’application de la loi MURCEF de
2001.
En effet, ladite ordonnance s’applique à des pouvoirs adjudicateurs, qui peuvent aussi bien
être des personnes privées que des personnes publiques et ne se prononce pas sur la
qualité des contrats passés.
Il y a donc lieu d’appliquer les critères dégagés par la jurisprudence pour qualifier les
contrats de performance énergétique que vous vous proposez de conclure.
3.1.2. Qualification jurisprudentielle des contrats de performance énergétique.
On le sait le contrat de droit privé est le principe, le contrat administratif est l’exception
lorsque l’intention du législateur n’a pas été de qualifier le type de contrat qu’il institue.
Il s’agit, à ce stade, d’évaluer les critères jurisprudentiels du contrat administratif afin de
vérifier si les derniers sont ou non susceptibles d’être remplis.
En l’espèce, une réponse négative s’impose pour les motifs de droit suivants :
Le juge administratif adopte un raisonnement pragmatique et se réfère à un faisceau
d’indices pour qualifier une convention de contrat administratif.
L’arrêt du Conseil d’Etat de 1963 Narcy met en exergue trois critères :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 13/69
15 mars 2010

- Le critère organique (présence d’une personne publique) ;
- Le critère du service public (confier un service public au prestataire cocontractant) ;
- Le critère des clauses exorbitantes du droit privé (inégalité contractuelle au profit de la
personne publique) ;
Au cas d’espèce, le premier critère ne saurait être rempli, considérant le statut de
Société Anonyme d’ICF propre aux personnes de droit privé.
ICF ne rempli donc pas le critère organique de qualification du contrat.
Dans un deuxième temps le juge administratif porte son raisonnement sur le point de savoir
si le contrat passé a pour but de remplir une mission de service public (CE 4 mars 1910
Thérond, Rec p 193, CE 20 avril 1956, Epoux Bertin ; CE Section 20 avril 1956 Ministre de
l’agriculture C/ Consorts Grimouard).
Il est à noter que la jurisprudence ne reconnait pas le caractère d’administratif à un contrat
conclu « pour les besoins du service public » (CE 11 mai 1956, Sté des transports
Gondrand, Rec p 202).
Au cas d’espèce, force est de constater qu’ICF en optant pour la réhabilitation de son parc
immobilier locatif, s’il remplit une mission d’intérêt général, ne délègue pas une mission de
service public à son cocontractant et ne peut de facto remplir ce deuxième critère.
Enfin, le troisième et dernier indice du faisceau est analysé avec beaucoup d’attention par le
juge, la majorité de la jurisprudence relative aux contrats administratifs s’étant développée
par l’intermédiaire de ce dernier.
Ainsi, la notion de clauses exorbitantes de droit privé est apparue pour la première fois dans
l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïques des
Vosges, Rec p 15 :
« Considérant que le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de tous travaux à
exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et
conditions des contrats intervenus entre particuliers ; qu'ainsi ladite demande soulève
une contestation dont il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître ; que, par
suite, la requête de la société n'est pas recevable ; »
Le juge administratif est dés lors particulièrement attentif à l’existence de clauses
exorbitantes de droit privé dans les contrats passés entre des personnes morales de droit
public et des personnes morales de droit privé.
Au cas d’espèce, aucune clause exorbitante du droit privé ne sera présente dans les
contrats de performance énergétique puisque ces dernières répondent à un besoin engendré
par des prérogatives de puissance publique dont ICF n’est pas investi.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 14/69
15 mars 2010

A titre d’exemple, les contrats administratifs comportent le plus souvent des clauses de
modification et de résiliation du contrat pour motif d’intérêt général.
Nous considérons donc que les contrats de performance énergétique que nous mettrons en
place ne pourront être qualifiés de contrats administratifs en application du faisceau d’indices
dégagé par la jurisprudence administrative française.
Une jurisprudence récente du Conseil d’Etat en matière de référé confirme cette approche
CE 3 juin 2009 OPAC du RHONE n° 324405 :
« que de même, la circonstance qu'aux termes de l'article L. 433-1 du code de la
construction et de l'habitation : Les marchés conclus par les organismes privés
d'habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649
du 6 juin 2005 relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques
ou privées non soumises au code des marchés publics , est sans incidence sur la
nature du contrat et la compétence juridictionnelle pour connaître de manquements
aux règles de publicité et de mise en concurrence qu'elle institue ; qu'en effet, l'article
24 de cette ordonnance ne confie la compétence au juge administratif des référés pour
connaître de tels manquements que pour les seuls contrats administratifs »
En conclusion, les contrats de performance énergétique d’ICF sont des contrats de
droit privé, simplement soumis à obligations de publicité et de mise en concurrence
préalables par application de l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649.
3.2. DISTINCTION DES DIFFERENTS TYPES DE CONTRATS
ENVISAGEABLES AU CAS D’ESPECE
En synthèse, on retiendra les catégories suivantes :
CPE « classique » : un prestataire pour chaque mission du projet (conception,
travaux, maintenance etc…), ICF conservant la maîtrise d’ouvrage.
CPE « Global » : Un seul prestataire doit effectuer les missions de conception,
réalisation et maintenance, ICF conservant la maîtrise d’ouvrage.
PPPE : un prestataire est en charge de la maîtrise d’ouvrage, la conception, la
réalisation, la maintenance et le financement du projet.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 15/69
15 mars 2010

Le code de la construction et de l’habitation ouvre deux possibilités à ICF pour la conclusion
de ses contrats de performance énergétique, au regard de son obligation de respecter les
principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et
de transparence des procédures.
D’une part, l’article L 433-1 du code de la construction et de l’habitation soumet les SA
d’habitations à loyers modérés à l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649.
D’autre part, l’article 25 de l’ordonnance du 17 juin 2004 n° 2004-559 sur les partenariats
publics privés dispose que :
« Le titre Ier ainsi que les articles 25-1, 26 et 27 de la présente ordonnance sont applicables
aux pouvoirs adjudicateurs mentionnés aux 1° et 4° du I de l'article 3 de l'ordonnance
n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques
ou privées non soumises au code des marchés publics, aux entités adjudicatrices
mentionnées à l'article 4 de ladite ordonnance ainsi qu'aux groupements d'intérêt public.
Toutefois, le quatrième alinéa de l'article 9 de la présente ordonnance ne leur est pas
applicable. »
L’application de ces deux modèles contractuels a été mise en avant par le législateur dans
l’article 5 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du
Grenelle de l'environnement :
« Si les conditions définies par l'ordonnance n° 20 04-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de
partenariat sont satisfaites, il pourra être fait appel à des contrats de partenariat pour
réaliser les travaux de rénovation en matière d'économie d'énergie portant respectivement
sur les 50 et 70 millions de mètres carrés de surface des bâtiments de l'Etat et de ses
principaux établissements publics.
Le droit de la commande publique devra prendre en compte l'objectif de réduction des
consommations d'énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à
recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d'un
marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou
de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties
contractuellement. »
Dés lors, ces deux possibilités seront analysées, afin de déterminer les avantages et
inconvénients de chacune d’entre elles pour ICF.
Le contrat de performance énergétique peut être soit un marché que nous appellerons, dans
un souci de clarté intellectuel, soit « classique », soit « global ».
AZAN AVOCATS ASSOCIES 16/69
15 mars 2010

3.2.1. Le contrat de performance énergétique « classique ».
ICF est le Maître d’Ouvrage de l’opération et contracte avec autant de prestataires que
nécessite le projet.
Pour notre part, nous excluons de recourir à cette solution qui comporte notamment
les inconvénients suivants pour ICF :
- Pas de transfert réel du risque de travaux à la charge des prestataires ;
- Pas de transfert réel du risque de non performance énergétique, sauf à mettre en
place une garantie de résultat particulièrement contraignante pour le prestataire et
donc impliquant un surcoût financier non négligeable pour ICF Nord-Est ;
- Importants risques contentieux induits à l’interface des lots et entre les
constructeurs et l’exploitant, l’ESCO pouvant aisément en tirer parti pour ne pas
s’engager réellement.
En premier lieu, ICF peut choisir de contracter la réhabilitation de son parc locatif sous forme
de marché passé en application de l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649, comme il
procède déjà pour ses différents achats :
ICF
AZAN AVOCATS ASSOCIES 17/69
15 mars 2010
Maître d’œuvre
(Conception et
études énergétiques).
Entreprise en charge
du gros œuvre
Entreprise en charge des
huisseries.
Entreprise en charge
de l’électricité.
Entreprise en charge du
chauffage (travaux et
exploitation / maintenance du
chauffage).

Ce marché de performance énergétique doit donc être considéré comme un marché de
travaux classique avec :
- un Maître d’œuvre en charge de la conception ;
- La division des travaux par lots permettant à différents entrepreneurs de soumissionner ;
- Certains lots faisant appel à des ouvrages techniques, tel que le chauffage, peuvent avoir
un double objet : la réalisation des travaux de chauffage et la maintenance de l’équipement.
Ce type de marché ne pose aucun problème juridique particulier puisqu’il s’agit d’un marché
classique de travaux, tel que l’on peut en trouver sur des projets de construction ou de
réhabilitation.
Néanmoins, cette procédure de passation implique des contraintes importantes pour le
maître d’ouvrage.
En effet, ICF en qualité de maître d’ouvrage devra diriger les travaux avec l’aide de son
maître d’œuvre ce qui implique, considérant la technicité du projet, qu’elle dispose de
personnel compétent pour assurer cette mission.
De plus, cette procédure se révélera particulièrement lourde à gérer sur un plan administratif
tant au niveau de la passation puisqu’il s’agira de conclure un marché distinct avec chaque
entreprise, qu’au niveau de l’exécution et du suivit du projet avec le Maître d’œuvre.
Sur le plan financier le coût de la publicité sera multiplié par autant de marché qu’il y aura à
passer.
Enfin, sur un plan technique, il nous semble que l’atteinte des objectifs de performance fixés
ne pourra être réalisée qu’à la seule condition de l’homogénéité des travaux, condition qui
sera difficile de respecter en faisant appel à des entrepreneurs distincts en charge des
différents lots.
Le législateur conscient des difficultés technique des futurs contrats de performance
énergétique a mis en avant la contractualisation sous forme de contrat global, permettant de
faire réaliser par un seul prestataire la conception, la réalisation et la maintenance du projet
(article 5 du grenelle de l’environnement).
Pour notre part, nous excluons de recourir à cette solution qui comporte notamment
des inconvénients suivants pour ICF :
- Pas de transfert réel du risque de travaux ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 18/69
15 mars 2010

- Pas de transfert réel de non performance énergétique, sauf à mettre en place une
garantie de résultat particulièrement contraignante pour le prestataire ;
- Risques contentieux induits importants à l’interface des lots et entre les
constructeurs et l’exploitant, l’ESCO pouvant aisément en tirer parti pour ne pas
s’engager réellement.
3.2.2. Le contrat de performance énergétique « Global », en application de
l’article 5 du grenelle de l’environnement du 3 août 2009.
ICF ne traite qu’avec un seul prestataire en charge de la conception, de la réalisation
et de la maintenance du projet.
Il présente surtout l’avantage de comporter un véritable engagement de performance
sur l’ensemblier, qui supportera le risque réel du projet.
Le financement du projet reste à la charge d’ICF, soit directement (ESCO simple
prestataire), soit indirectement (ESCO tiers investisseur).
Le contrat de performance énergétique n’est pas per se un nouveau véhicule contractuel en
droit interne, mais l’article 5 du grenelle du 3 août 2009 présente un contrat de performance
énergétique global comme une convention permettant de confier la conception, la réalisation
et la maintenance du projet à un même prestataire.
ICF en qualité de SA HLM est soumise, au même titre que les personnes morales de droit
privé à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée, relative à la maîtrise d'ouvrage publique
et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, en application de son article 1 – 4°).
Or cette dernière prohibe le cumul de la mission de maître d’œuvre avec la mission
d’entrepreneur, en d’autres termes, il n’est pas possible de confier la mission de conception
et de réalisation à une seule et unique personne, en application de son article 7 :
« La mission de maîtrise d'œuvre que le maître de l'ouvrage peut confier à une personne de
droit privé ou à un groupement de personnes de droit privé doit permettre d'apporter une
réponse architecturale, technique et économique au programme mentionné à l'article 2.
Pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle
d'entrepreneur. »
Au cas d’espèce, l’article 5 du Grenelle vient modifier cette situation juridique puisqu’il
permet à un pouvoir adjudicateur désirant améliorer la performance énergétique de ses
bâtiments de conclure un contrat global de conception réalisation sans voir obérées ses
AZAN AVOCATS ASSOCIES 19/69
15 mars 2010

capacités de financement puisque les clauses de paiement différé ne sont pas interdites
pour les SA d’HLM.
Il sera donc possible pour ICF, si la totalité des conditions sont remplies (performance
énergétique ne pouvant être atteinte seulement si le même entrepreneur conçoit et réhabilite
le bâtiment, dissociation des coûts de conception, construction, maintenance…) de confier
les missions de : conception (Maîtrise d’œuvre), réalisation et maintenance de l’ouvrage à un
seul et unique prestataire.
La société à laquelle fera appel ICF sera une ESCO (société de services énergétiques) qui
prendra en charge la totalité du projet, de sa conception à la maintenance en passant
éventuellement par le préfinancement des travaux au-delà d’un simple crédit bail.
Ce type de société aura donc une approche globale du projet qui permettra à ICF d’avoir un
seul interlocuteur pour mener à bien l’opération.
Le marché sera donc moins lourd à gérer administrativement et moins cher en termes de
publicité puisqu’une seule procédure permet de confier la conception, la réalisation et la
maintenance au même prestataire.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 20/69
15 mars 2010

3.2.3. Financement des contrats de performance énergétique.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 21/69
15 mars 2010
La qualité de personne privée d’ICF et l’application de l’ordonnance du 6 juin
2005 lui confère le droit de financer les prestations fournies par un paiement
différé.
En pratique, ce mode de financement peut s’appliquer dans un contrat
« global » mais non dans un contrat « classique ».
Le financement (classique ou externalisé) des marchés de performance énergétique, en
application de l’ordonnance du 6 juin 2005, se présente dans la même situation qu’il s’agisse
d’un marché classique ou global.
Il y a lieu de prendre en considération la distinction existante entre le paiement des marchés
administratifs et les marchés de droit privé soumis à des obligations de publicité et de mise
en concurrence.
En effet, comme il a été précédemment précisé que l’application de procédures de publicité
et de mise en concurrence n’emporte en rien qualité de contrat administratif.
En conséquence, si l’interdiction des paiements différés est un des fondements principaux
de l’exécution des marchés publics, il n’en est rien pour les marchés de droit privé.
D’ailleurs l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649, fait une distinction dans son article 19,
entre les contrats des Etablissements Publics Industriels et Commerciaux de l’Etat et les
autres pouvoirs adjudicateurs :
« Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d'évolution sont
déterminés par le marché, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat.
L'insertion de toute clause de paiement différé est interdite pour les marchés passés
par les établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat. »
Si l’on procède à une simple lecture a contrario de l’alinéa 2 de l’article 19 on se doit de
conclure qu’il est possible d’insérer des clauses de paiement différés dans les marchés
conclus entre un pouvoir adjudicateur (autre qu’un Etablissement public de l’Etat) et son
prestataire.
Il sera donc parfaitement possible pour ICF d’insérer une clause de paiement différé
dans ses marchés de performance énergétique.
Ainsi, qu’il s’agisse d’un marché « classique » ou d’un marché « global », ICF pourra mettre
en place un paiement différé et rémunérer ses prestataires par les économies d’énergies
réalisées.

Néanmoins, dans la pratique, une distinction est à effectuer entre « le marché classique » et
« le marché global » car, si une ESCO, en charge de la totalité de l’opération, peut accepter
le paiement différé selon un plan de financement établi préalablement, il n’en sera pas de
même des entrepreneurs et d’un maître d’œuvre agissant dans leur domaines respectifs, qui
demanderont légitimement, à recevoir la totalité du solde à la fin de leur prestation.
Concernant le contrat global, l’ESCO pourra être rémunérée selon un plan de financement
défini préalablement, en adéquation avec les économies réalisées mais aussi les charges
refacturées aux locataires.
Dans cette configuration, l’ESCO pourra bien assurer le préfinancement des ouvrages et se
rémunérer au moins pour une part substantielle (supérieure à 50 %) sur les économies
réalisées.
Il ne s’agit pas ici de traiter de la problématique du financement des travaux en
application de la loi MOLLE mais simplement de constater que le principe de paiement
différé s’il peut s’appliquer dans un contrat global, aura de nombreuses difficultés à
être admis dans un contrat classique.
3.2.4. Le contrat de Partenariat Public Privé
Le contrat de partenariat public privé est un contrat de droit public par détermination
de la loi et ne peut être mis en œuvre que si une des conditions suivantes est remplie :
- Urgence ;
- Complexité du projet ;
- Bilan coût avantage de l’opération ;
Le PPP se compose de quatre missions :
- Conception ;
- Réalisation ;
- Maintenance et/ou exploitation ;
- Financement ;
Nous ne conseillons pas à ICF de contracter un PPP pour deux raisons principales :
- Un PPP implique un transfert de la propriété économique (+ 15 % environ) du bien et
en conséquence la perte de la fiscalité propre à ICF.
- Un PPP est toujours plus cher, au final, du fait de l’externalisation du financement.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 22/69
15 mars 2010

Ce modèle contractuel correspond au contrat de partenariat public privé (le P.P.P) de
l’ordonnance du 17 juin 2004, n° 2004-559, modifiée par la loi du 28 juillet 2008 et la loi du
17 février 2009, applicable aux SA d’habitation à loyer modéré, en application de son article
25.
L’article 1 er de ladite ordonnance définit ce contrat comme suit :
« Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat (ou les Collectivités
Territoriales) ou un établissement public de l'Etat (ou des CT) confie à un tiers, pour une
période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou
des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le
financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance,
l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels
nécessaires au service public.
Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages,
équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à
l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».
Le contrat de partenariat public privé est donc un contrat administratif global permettant
de confier les prestations de conception, réalisation, maintenance et financement à un seul
prestataire qui sera le maître d’ouvrage de l’ensemble sans que la loi du 12 juillet 1985 n’ait
à s’appliquer.
En comparaison avec le marché de performance énergétique précédemment étudié trois
différences ressortent :
- D’une part, sa qualité de contrat administratif par détermination de la loi ;
- D’autre part, le caractère intrinsèque de la mission de financement ;
- Enfin, le transfert de la maîtrise d’ouvrage entre les mains du cocontractant.
3.2.4.1. La qualité administrative d’un contrat de partenariat public privé.
Le droit administratif opère une distinction entre les contrats administratifs par détermination
de la loi et les contrats administratifs en application des critères jurisprudentiels.
Si les contrats passés en application de l’ordonnance du 6 juin 2005 n° 2005-649 peuvent
être administratifs ou de droit privé en application des critères jurisprudentiels et plus
particulièrement du critère organique (une des parties au moins est une personne publique),
il n’en va pas de même du contrat de partenariat public privé dont la qualité d’administratif
résulte de l’article 1 de l’ordonnance du 17 juin 2004.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 23/69
15 mars 2010

Ainsi, dans le cas où ICF déciderait de retenir la formule d’un partenariat de performance
énergétique, ces derniers auront la qualité de contrats administratifs et seront en
conséquence soumis à cet ordre juridictionnel mais aussi au corps de règles qui leur sont
attachés, à la différence des marchés de performance énergétique conclus en application de
l’ordonnance du 6 juin 2005.
3.2.4.2. Le financement du projet, mission intrinsèque au contrat de partenariat public
privé.
Le partenariat public privé est à ce jour le seul mode de tiers investissements publics
défini par les textes, dans le domaine de la performance énergétique.
Les autres modes de tiers investissement se trouvent dans les montages contractuels
complexes comme par exemple les baux emphytéotiques administratifs ou les
autorisations d’occupation temporaire du domaine public, assorties d’un bail avec option
d’achat.
En outre, ce type de contrat a été spécialement créé pour répondre à un besoin de
financement des personnes publiques et comme une exception au principe d’interdiction
des paiements différés des contrats administratifs.
Ainsi, le contrat de partenariat public privé ne peut être mis en place que sous certaines
conditions et n’est pas considéré comme un contrat de droit commun, au regard de ses
conditions d’application et de la volonté du législateur.
3.2.4.3. Les conditions d’application du contrat de partenariat public privé.
Le contrat de partenariat ne peut être conclu avant la réalisation d’une étude préalable
d’évaluation démontrant la complexité et/ou l’urgence du projet.
Malgré la volonté à l’époque de la doctrine de voir la naissance d’un nouveau contrat
administratif permettant le financement par les personnes privées le Conseil Constitutionnel
n’a pas fait droit à cette demande et à soumis l’application de cette convention à deux
critères alternatifs dans sa décision n° 2003- 473 DC du 26 juin 2003 que sont la complexité
et/ou l’urgence du projet lui-même.
Un nouveau critère d’application a été ajouté et aux termes de l’article 2 de l’ordonnance du
17 juin 2004 modifiée par la loi du 28 juillet 2008 et la loi du 17 février 2009, le recours aux
contrats de partenariat donne obligatoirement lieu à une évaluation préalable démontrant :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 24/69
15 mars 2010

- soit la complexité du projet, qui ne permet pas à l’organisme de logements sociaux de
définir seul et à l’avance les moyens techniques de répondre à son projet, ou d’en établir le
montage juridique ou financier,
- soit l’urgence du projet,
- soit, depuis la modification législative du 28 juillet 2008 que le recours à un tel contrat
présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorables que ceux d’autres
contrats de la commande publique, étant précisé que le critère du paiement différé ne saurait
à lui seul constituer un avantage notamment pour ce qui concerne les seuils d’endettement
public définis par le Traité de Maastricht.
Le contrat de partenariat public privé est donc soumis à des conditions préalables à sa
passation.
Le contrat de partenariat permettrait à ICF de confier la conception, la réalisation et la
maintenance à son prestataire mais aussi d’externaliser le financement dans sa totalité.
Analyse :
ICF
Ceci posé, force est de constater que si le contrat de partenariat apparait comme un
moyen privilégié pour les personnes publiques en vue d’obtenir un financement
externe et de déroger au principe d’interdiction du paiement différé, il n’en va pas de
même pour ICF, personne morale de droit privé, qui a la possibilité d’insérer des
clauses de paiement différé de son choix dans ses marchés et de s’entendre avec le
prestataire sur un plan de financement.
L’intérêt premier du contrat de partenariat public privé se trouve donc totalement annihilé.
En outre, la propriété économique et la propriété juridique sont dans la plupart des cas
intimement liées par les différents mécanismes des sûretés.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 25/69
15 mars 2010
ESCO
Financement
Conception
+
Construction
+
Maintenance

Le mode de financement du contrat de partenariat étant extérieur, la société porteuse du
projet demandera des suretés.
Pour information, on considérera dans le cadre de cette étude que ce terme comprend
l’ensemble des garanties de nature financière prises par l’ESCO ou ses créanciers sur le
bailleur social (domiciliation du cash flow, garantie à première demande, caution bancaire
réclamée à ICF).
En effet, le contrat de partenariat permet de transférer la propriété économique du bien au
cocontractant afin de garantir le remboursement du financement.
3.2.5. Organisation de la maitrise d’ouvrage
CPE :
ICF est soumis à la loi MOP du 12 juillet 1985 et en conséquence ne peut transférer sa
maîtrise d’ouvrage à un cocontractant.
Les missions sont donc réparties comme suit :
- ICF est le maître d’ouvrage ;
- L’ESCO est en charge de la conception (maîtrise d’œuvre), la réalisation des travaux
et l’exploitation/maintenance ;
- Le financement revient à ICF sauf à l’externaliser (ce peut être l’ESCO) par tiers
investissement ;
Partenariat Public Privé :
L’ESCO sera en charge de :
- La maîtrise d’ouvrage ;
- La conception (maîtrise d’œuvre), la réalisation des travaux, la maintenance/
exploitation ;
- Le financement du projet ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 26/69
15 mars 2010

L’organisation de la maitrise d’ouvrage diffère entre ces deux contrats car dans un
CPE elle reste à la charge d’ICF et dans un partenariat public privé elle est transférée
au cocontractant (comme dans le cas du contrat conclu avec COFELY pour la région
Alsace (article 21) dans le droit fil de l’ordonnance du 17 juin 2004).
3.2.5.1. Organisation de la maîtrise d’ouvrage dans le CPE.
Il y a lieu d’avoir à l’esprit la répartition des différentes missions du projet :
- ICF est le Maître d’Ouvrage (loi MOP du 12 juillet 1985) ;
- L’ESCO possède une mission de conception (maîtrise d’œuvre), réalisation et exploitation ;
- La mission de financement revient soit à ICF, soit à un tiers (si tiers investissement) ce
dernier pouvant être l’ESCO.
Partant de ce postulat ICF en tant que maître d’ouvrage doit assurer les missions suivantes
définies par l’article 2 de la loi MOP de 1985 :
« Il lui appartient, après s'être assuré de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération
envisagée, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme, d'en arrêter
l'enveloppe financière prévisionnelle, d'en assurer le financement, de choisir le
processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d'œuvre
et entrepreneurs qu'il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l'exécution
des travaux. »
En d’autres termes, ICF sera en charge d’une mission classique de maîtrise d’ouvrage
comme il l’exerce déjà dans ses différents marchés de travaux, la seule différence étant que
le marché n’est pas alloti.
L’ESCO sera donc en charge en qualité de maître d’œuvre de concevoir le projet, puis en
qualité d’entrepreneur, de réaliser les travaux, le tout sous le contrôle d’ICF.
3.2.5.2. Organisation de la maîtrise d’ouvrage dans le partenariat public privé.
Le partenariat public privé diffère du CPE en ce qu’il transfert la maîtrise d’ouvrage au
prestataire, au cas d’espèce l’ESCO.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 27/69
15 mars 2010

Dans ce cas précis il ne s’agit pas d’une délégation de maîtrise d’ouvrage dans laquelle un
tiers représente « au nom et pour le compte » du mandant mais d’un véritable transfert de
cette mission, rendant le cocontractant seul responsable de sa bonne exécution.
Au cas d’espèce l’ESCO serait en charge des missions de :
- Maîtrise d’ouvrage ;
- Maîtrise d’œuvre (conception) ;
- Réalisation des travaux et leur exploitation ;
- Financement ;
Le partenariat public privé doit être considéré comme un « package » permettant de confier
la totalité des missions du projet à un seul et unique prestataire.
3.2.6. Propriété des investissements
CPE :
ICF conserve la propriété pleine des investissements du CPE pour ne pas perdre ses
avantages fiscaux.
Si un financement par tiers investissement est choisi, ICF devra permettre à ce tiers
de constituer une sureté auprès d’un établissement de crédit mais sans que celle-ci ne
transfère la propriété du bien (ex : une caution de la part d’ICF).
Partenariat public privé :
Dans le cadre d’un partenariat public privé, il y a automatiquement transfert de
propriété et donc perte des avantages fiscaux, ce qui est un obstacle majeur dans le
cas du logement social.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 28/69
15 mars 2010

3.2.6.1. La propriété des investissements dans le CPE.
Le CPE concernant la propriété des investissements, doit être appréhendé dans les mêmes
conditions qu’un marché classique d’ICF pour une prestation de travaux.
La différence étant qu’un seul prestataire réalise la totalité du projet.
Partant de ce postulat la propriété des investissements reste à la charge d’ICF et n’est pas
transférée à un tiers.
La situation est un peu différente si ICF fait appel à un tiers investisseur pour le financement
de la réhabilitation de l’immeuble.
En effet, il est peu probable que le tiers investisseur possède la totalité des fonds et devra en
conséquence, faire appel à un établissement de crédit pour obtenir une partie du
financement.
Or l’établissement bancaire n’accordera de crédit qu’en contre partie d’une sûreté bancaire
(hypothèque, nantissement, caution etc…)
Toutefois, certaines sûretés telle que l’hypothèque, induisent de par leur nature, de
transmettre la propriété du bien (ou tout du moins une partie) au prestataire.
En conséquence, si ICF désire mettre en place un financement par tiers investisseur il sera
nécessaire de conférer la possibilité pour celui-ci de constituer une sûreté n’impliquant pas
une transmission de la propriété, par exemple la constitution d’une caution au profit de
l’ESCO.
3.2.6.2. La propriété des investissements dans un partenariat public privé.
La propriété des investissements dans un contrat de partenariat public privé n’est pas
identique à celle du CPE.
Ainsi, ce contrat a pour but de confier le financement de l’opération au prestataire,
l’ordonnance du 17 juin 2004 permettant de lui conférer des droits réels sur les ouvrages afin
qu’il puisse avoir les mêmes prérogatives que le propriétaire et contracter une sûreté auprès
de l’établissement de crédit prêteur.
Or l’étude fiscal (partie 8) démontre qu’il est nécessaire pour ICF de garder la pleine
propriété du bien afin de conserver son régime fiscal plus avantageux.
Nous ne vous conseillons pas en conséquence de contracter ce type de convention
au regard de l’intérêt fiscal à conserver la propriété du bien.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 29/69
15 mars 2010

4. POSITION DU LOCATAIRE DANS LE MONTAGE
CONTRACTUEL
Le locataire se trouve au cœur du dispositif d’un projet de CPE.
La participation financière, indirecte d’ailleurs, à la rémunération de l’ESCO est
plafonnée par le législateur à 50 % du montant des économies d’énergies.
Cette disposition étant d’ordre public il n’est donc pas possible d’y déroger par
quelque montage que se soit.
En outre, et quelque soit le montage envisagé, le locataire n’aura aucun lien de droit
direct avec l’ESCO, le CPE étant un contrat conclu entre ICF et l’ESCO.
A la différence de ce que l’on peut connaître, notamment dans le domaine des bâtiments
publics, la conclusion d’un CPE par un bailleur social n’est pas une opération juridique
simplement bilatérale entre une ESCO et le propriétaire.
Le locataire est au plan pratique un acteur majeur du gain énergétique.
Son comportement peut sur la durée d’amortissement des travaux remettre en cause, pour
partie, les équilibres énergétiques à l’origine du CPE lui-même.
Comment, dans ces conditions, articuler le contrat de performance énergétique avec le
contrat de bail ?
Deux approches au plan juridique sont, en première analyse, envisageables.
La première consiste à établir un lien de droit direct entre l’ESCO et le locataire, en
complément du bail conclu entre ce dernier et le propriétaire.
Dans cette perspective, le propriétaire conclut un CPE avec l’ESCO au terme duquel cette
dernière assurera les travaux de performance énergétique et la maintenance associée, des
ouvrages et équipements pendant la durée du contrat qu’elle aura préfinancé.
La facturation de ces prestations et services ne sera pas alors adressée en totalité au
propriétaire mais à son locataire qui bénéficiera des économies réalisées en versant une
soulte à l’ESCO (montant qui par hypothèse est inférieur à ce qu’il supporte
aujourd’hui ou à ce qu’il supporterait si rien n’était fait dans les prochaines années).
AZAN AVOCATS ASSOCIES 30/69
15 mars 2010

Cette hypothèse doit, in limine, être écartée car le locataire ne peut, selon la jurisprudence
de la Cour de Cassation faire son affaire personnelle de la conclusion d’un contrat avec un
prestataire de service retenu par son propriétaire pour effectuer des travaux qui sont
susceptibles de relever des charges récupérables.
La seconde hypothèse de réflexion repose sur le principe fondamental de l’effet relatif des
conventions puisqu’aucun lien de droit direct n’existe alors entre l’ESCO et le locataire.
Dans la pratique l’équilibre du CPE repose sur deux engagements réciproques.
Le premier est pris par l’ESCO qui fournit un service au bailleur social.
Ces services, exprimés selon une température constante, sont ensuite proposées au
locataire au titre du bail indépendamment du CPE lui même.
En contrepartie, la SA rémunère l’ESCO quelque soit les paiements du locataire.
La circonstance que ce dernier ne paye pas ses charges est sans incidence sur cette
rémunération comme sur l’étendue des engagements pris par l’ESCO.
En d’autres termes, les deux liens contractuels que sont le CPE d’une part, le bail d’autre
part sont indépendants l’un de l’autre.
Le contrat de CPE conclu entre le propriétaire et la société de services énergétiques ne
prévoit aucun paiement direct du locataire au profit de l’ESCO.
Les économies d’énergie réalisées par le locataire ne seront qu’indirectement la source du
financement des travaux (en complément d’une contribution du propriétaire si cela est
nécessaire).
Cet axe de travail est celui retenu jusqu’à ce jour par le législateur tant en matière de
charges récupérables que de travaux d’amélioration de la performance énergétique des
logements mis en location.
Il s’exprime au travers des décrets d’application (décret en date du 23 novembre 2009, n°
2009-1438, relatif à la contribution du locataire, au partage des économies de charges
issues des travaux d’économie d’énergie réalisés par un bailleur social) de la loi du 25 mars
2009 (n° 2009-323, dite loi MOLLE).
Ceci posé, quelque soit le mécanisme contractuel que retiendra ICF pour impliquer ses
locataires dans le montage juridique et financier qu’est le CPE, nous devrons veiller au
respect des règles d’ordre public qui limitent avec précision le champ du possible
pour l’ensemble des bailleurs.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 31/69
15 mars 2010

L’étude de ces contraintes particulières nous amènera à approfondir le dispositif de la
loi MOLLE et celui de la loi ENL, mais surtout à utiliser le vecteur des accords locaux
pour définir en concertation avec les locataires, le plus en amont possible de
l’opération, les travaux récupérables au titre des charges attaché au projet lui même.
4.1. Les limites réglementaires à la liberté contractuelle d’ICF.
Il est possible de faire participer le locataire à hauteur d’un montant fixe équivalent à
50 % des économies réalisées sur une période de 15 ans, sous conditions du décret
n° 2009-1438 relatif à la contribution du locataire au partage des économies de
charges issues des travaux d'économie d'énergie réalisés par un bailleur social.
On ne peut en aucune manière déroger à ces principes fondamentaux.
A titre liminaire, on rappellera que le droit des baux d’habitation est profondément marqué
par la notion d’ordre public.
Pour comprendre les limites à la liberté contractuelle d’ICF dans ses rapports avec ses
locataires il y a lieu d’articuler trois textes que sont :
- Le décret du 9 novembre 1982 modifié, dit « décret charges », qui fixe de façon limitative la
liste des charges récupérables sur le locataire ;
- La loi n° 89-642 du 6 juillet 1989 modifiée tenda nt à améliorer les rapports locatifs et
portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 déc embre 1986 ;
- La loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pou r le logement et la lutte contre
l'exclusion, dite « loi MOLLE » ;
Le décret charges dresse une liste limitative des charges récupérables par le bailleur aux
frais du locataire, il y a lieu de noter que la jurisprudence fait une interprétation stricte de
cette dernière :
« Liste des charges récupérables :
− Ascenseurs et monte-charges ;
− Eau froide, eau chaude et chauffage collectif des locaux privatifs et des parties
communes ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 32/69
15 mars 2010

− Installations individuelles ;
− Parties communes intérieures au bâtiment ou à l'ensemble de bâtiments d'habitation ;
− Espaces extérieurs au bâtiment ou à l'ensemble de bâtiments d'habitation ;
− (Voies de circulation, aires de stationnement, abords et espaces verts, aires et
équipements de jeux) ;
− Hygiène ;
− Equipements divers du bâtiment ou de l'ensemble de bâtiments d'habitation ;
− Impositions et redevances ; »
Ne peuvent ainsi être mises à la charge du locataire les dépenses de modernisation des
chaufferies au motif que la liste des charges récupérables annexées au Décret du 9
novembre 1982, ce qui ne comprend pas ces dernières (C. Cass. 3 - 6/12/1995 req.
n°9317250 NB : cas de jurisprudence fixant le droit applicable).
La loi du 6 juillet 1989 modifiée tendant à améliorer les rapports locatifs et portant
modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 19 86 régit les rapports entre les bailleurs et
les locataires.
A ce titre, elle renvoie au décret du 9 novembre 1982 concernant les charges facturables au
locataire.
Toutefois, la loi MOLLE du 25 mars 2009 est venue modifier la loi du 6 juillet 1989 en
intégrant notamment la possibilité de facturer 50 % des économies d’énergie réalisées par
les travaux de performance énergétique au locataire et sur une période de 15 ans.
Il est important de noter que l’article 2 de ladite loi érige ces dispositions en norme d’ordre
public donc insusceptible d’être modifiée ou contournée.
En d’autres termes nous ne pouvons vous proposer un projet de montage financier illégal car
contraire à cet ensemble de règles.
Enfin, le gouvernement a adopté un décret en date du 23 novembre 2009, n° 2009-1438,
relatif à la contribution du locataire, au partage des économies de charges issues des
travaux d’économie d’énergie réalisés par un bailleur social.
Cette norme définit les conditions dans lesquelles il est possible de faire contribuer le
locataire à la rénovation énergétique.
Ainsi, l’article R 442-27 du code de la construction et de l’habitation dispose dans son article
R 442-27 :
« La contribution du locataire peut être demandée pour financer les travaux d'économie
d'énergie suivants :
1° Soit des travaux correspondant à une combinaison d'au moins deux actions d'amélioration
de la performance énergétique du logement ou du bâtiment concerné, parmi les actions
suivantes :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 33/69
15 mars 2010

a) Travaux d'isolation thermique des toitures ;
b) Travaux d'isolation thermique des murs donnant sur l'extérieur ;
c) Travaux d'isolation thermique des parois vitrées donnant sur l'extérieur ;
d) Travaux de régulation ou de remplacement de systèmes de chauffage ou de production
d'eau chaude sanitaire ;
e) Travaux d'installation d'équipements de chauffage utilisant une source d'énergie
renouvelable ;
f) Travaux d'installation d'équipements de production d'eau chaude sanitaire utilisant une
source d'énergie renouvelable,
sous réserve que ces travaux et le niveau minimal de performance énergétique atteint soient
conformes, a minima, aux exigences définies aux articles R. 131-25 à R. 131-28. Les
niveaux minima à atteindre pour chaque catégorie de travaux sont précisés par un arrêté
conjoint des ministres chargés de la construction et de l'énergie.
2° Soit des travaux conformes a minima aux exigence s définies aux articles R. 131-25 à R.
131-28 et permettant d'amener la consommation d'énergie du bâtiment pour le chauffage, la
ventilation, la production d'eau chaude sanitaire, le refroidissement et l'éclairage des locaux
en dessous d'un seuil défini par un arrêté conjoint des ministres en charge de la construction
et de l'énergie. »
Au cas d’espèce, il nous semble que les travaux envisagés rempliront ces conditions sans
difficulté.
Dès lors, il y a lieu de se référer à la loi du 6 juillet 1989 n° 89-642 modifiée et au
nouveau chapitre II du titre IV du livre IV du code de la construction et de l’habitation,
pour déterminer les relations entre le bailleur et ses locataires sur un plan juridique.
En substance, le législateur prohibe toute disposition contractuelle d’un bail, d’un avenant ou
plus généralement de tout montage contractuel qui ne serait pas autorisé au titre de la loi du
6 juillet 1989 (loi n° 89-642).
Celle-ci dispose, en effet, que serait réputée non écrite toute clause du bail à caractère
abusive.
« Est réputée non écrite toute clause : Par laquelle le locataire s'engage par avance à des
remboursements sur la base d'une estimation faite unilatéralement par le bailleur au titre des
réparations locatives… »
L’intention du législateur est claire.
Il s’agit d’éviter que le propriétaire impose au locataire des charges et conditions à caractère
déséquilibré donc léonines ou abusives tant en matière d’augmentation du loyer que d’usage
du bien loué voir, bien entendu, de financement de travaux d’amélioration du bien.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 34/69
15 mars 2010

La jurisprudence abonde d’exemples de tentatives des propriétaires de mettre à la charge
des locataires des travaux (ou des services) insusceptibles de leur être refacturés en
totalité.
Est ainsi nul de droit, le montage selon lequel le locataire doit faire son affaire
personnelle de la souscription d’un contrat de vente de chaleur auprès d’une société
dont les factures ne distinguent pas les charges locatives et les dépenses
d’amortissement des installations de chauffage et les grosses réparations.
(C. Cass. 3 ème chambre civ. - 9 mars 2005, 2 arrêts, n° 03-13062, Bull. civ. 2005 III n°59
AJDA 2005 p.390 - note ROUQUET ; RJDA 7/2005 n°793 ) ; arrêt selon lequel ne figure pas
sur la liste des charges récupérables limitativement énumérées par décret les frais de
financement et d’amortissement des installations de chauffage et d’alimentation en eau
chaude sanitaire d’un immeuble d’habitation.
De plus, ne peuvent être mis à la charge du locataire les dépenses de modernisation des
chaufferies au motif que la liste des charges récupérables annexées au Décret du 9
novembre 1982 ne comprend pas les dépenses de modernisation des chaufferies (C. Cass.
3 - 6/12/1995 req. n°9317250 ).
A contrario, sont considérées comme des charges récupérables les prestations de service
correspondantes à un service rendu aux locataires (par exemple l’entretien de la chaufferie)
(même arrêt). Ce point nous retiendra plus loin en détail.
A ce stade de l’exposé, on retiendra donc que la jurisprudence annule toute convention
visant à contourner les dispositions du décret du 9 novembre 1982 modifié qui fixe de façon
limitative la liste des charges récupérables sur le locataire.
Liste des charges récupérables définies par l’annexe du décret charges :
− Ascenseurs et monte-charges ;
− Eau froide, eau chaude et chauffage collectif des locaux privatifs et des parties
communes ;
− Installations individuelles ;
- Equipements divers du bâtiment ou de l'ensemble de bâtiments d'habitation ;
S’agissant des travaux d’économie d’énergie ayant pour objet le développement durable,
l’article 23-1 de la loi de 1989, modifié par la loi MOLLE du 25 mars 2009 est ainsi rédigé :
« Lorsque des travaux d'économie d'énergie sont réalisés par le bailleur dans les parties
privatives d'un logement ou dans les parties communes de l'immeuble, une contribution pour
le partage des économies de charge peut être demandée au locataire du logement loué, à
partir de la date d'achèvement des travaux, sous réserve que ces derniers lui bénéficient
directement et qu'ils lui soient justifiés.
Elle ne peut toutefois être exigible qu'à la condition qu'un ensemble de travaux ait été réalisé
ou que le logement atteigne un niveau minimal de performance énergétique.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 35/69
15 mars 2010

Cette participation, limitée au maximum à quinze ans, est inscrite sur l'avis d'échéance et
portée sur la quittance remise au locataire.
Son montant, fixe et non révisable, ne peut être supérieur à la moitié du montant de
l'économie d'énergie estimée ».
Les conditions de facturation de l’économie d’énergie au locataire, par application de la loi
MOLLE peut, en tant que disposition d’ordre public, être relevée d’office par le juge à
l’occasion de tout litige né entre la propriétaire et son locataire.
Ainsi, tout locataire refusant de payer les charges correspondantes aux économies
d’énergies qui lui seraient quittancées, au-delà de ce qu’autorise la loi MOLLE, pourrait
obtenir aisément gain en justice pour écarter les demandes en paiement de son bailleur
social.
La qualité d’ordre public de cette norme nous a conduit à écarter de notre champ de
réflexion tout mécanisme qui viserait à contourner le dispositif législatif de la loi
MOLLE en mettant à la charge du locataire plus de 50% des économies d’énergie sur
15 ans.
Seraient ainsi probablement annulées les conventions dites de "services énergétiques" que
le propriétaire imposerait aux locataires de conclure avec des ESCO après mise en
concurrence.
Nonobstant la définition prise, on ne peut estimer sérieusement que le contrat de service
énergétique (vendre au locataire un service d’économie d’énergie avec une
température garantie) ne soit pas en réalité un moyen de contourner le décret charges
et les décrets d’application de la loi MOLLE.
Pour ma part, je considère que le risque est supérieur à 50 % nonobstant la part
substantielle de services attaché à un CPE ; l’interprétation du juge étant stricte pour garantir
les droits du locataire lui-même.
De même tout fractionnement dans le temps des marchés de travaux attachés à la
performance énergétique (ex : 1 fois 10 ans + 10 ans supplémentaires au travers d’une
tacite reconduction) pour contourner l’interdit de 15 ans serait-il lui aussi déclaré nul ;
le juge n’étant jamais tenu par la qualification juridique des conventions que pourraient
proposer les propriétaires à leurs locataires.
Ce même risque existe pour tout mécanisme dit de "vente forcée d’énergie" non plus
seulement à raison de la loi du 6 juillet 1989 mais aussi de l’ordonnance de 1986 qui prohibe
cette manœuvre au travers de son article 8.
Ce mécanisme est d’autant plus impératif qu’il vise en l’occurrence à protéger les
consommateurs.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 36/69
15 mars 2010

AZAN AVOCATS ASSOCIES 37/69
15 mars 2010
En conclusion sur ce premier point, on retiendra donc que le montage du CPE
doit respecter les contraintes suivantes :
Le CPE sera conclu entre ICF et le titulaire qui ‘aura aucun lien de droit avec les
locataire ; la récupération partielle des économies d’énergie étant du ressort
d’ICF dans le cadre du contrat de bail ;
Il ne pourra être exigé auprès du locataire que le paiement des charges définies
par le Décret du 9 novembre 1982 (décret charges)
Les conditions de refacturation au titre de la loi MOLLE doivent être limitées
directement ou indirectement à 50% du montant des économies d’énergies et
sur une durée d’amortissement de 15 ans.
Un mécanisme d’attestation et de contrôle est indispensable.
Ces conclusions nous conduisent à proposer au maître d’ouvrage de mettre en œuvre
les préconisations détaillées ci-après d’une part au titre des charges récupérables et, d’autre
part, dans le cadre de la loi MOLLE.
4.2. De la nécessité d’un accord local avec les locataires
Le décret n° 2009-1438, venant déterminer les condi tions de la participation du locataire aux
travaux pour les économies d’énergie impose une concertation avec les associations
représentatives (article R 442-24 du code de la construction et de l’habitation).
Si seule une concertation est obligatoire, un vote positif serait préférable pour sécuriser le
dispositif.
4.2.1. Les conditions préalables à la contractualisation d’un accord local
Comme exposé au paragraphe précédent, le juge est attentif à ce que la quittance de loyer
ne comprenne au titre des charges que des éléments de facturation compris dans la liste
annexée au Décret du 9 novembre 1982 modifié.

Les dépenses incluses dans la liste des charges récupérables sont d’interprétation stricte et
ne doivent constamment qu’être la contrepartie du seul usage de l’appartement loué.
Sont ainsi exclues les dépenses qui en réalité incombent au seul propriétaire telles les
charges correspondant à l’installation d’une GTC liée au chauffage (C. Cass. civ. 3 ème
chambre civ. 23 mars 2004) ou des dépenses de gros entretien et de grosses réparations
des installations de chauffage qui appartiennent au propriétaire (C. Cass. 3 ème civ. 6/12/1995
Gaz Pal 1996 - 2 pau jp. 197).
En substance, au titre des charges locatives, ne sont à la charge du locataire que les seules
interventions ou services visés dans la liste annexée au Décret de 1982 ou du 26 août 1987
et qui remplissent, par ailleurs, les conditions suivantes :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 38/69
15 mars 2010
la facturation ne doit pas comprendre les dépenses d’amortissement.
La facturation doit être transparente.
Ceci posé, des dérogations à cette liste sont cependant envisageables au cas d’espèce.
En effet, l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989 modifiée par la loi ENL du 13 juillet 2006
dispose que :
« La liste de ces charges est fixée par décret en Conseil d'Etat.
Il peut y être dérogé par accords collectifs locaux portant sur l'amélioration de la
sécurité ou la prise en compte du développement durable, conclus conformément à
l'article 42 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 19 86 précitée.
Les charges locatives peuvent donner lieu au versement de provisions et doivent, en ce cas,
faire l'objet d'une régularisation au moins annuelle.
Les demandes de provisions sont justifiées par la communication de résultats antérieurs
arrêtés lors de la précédente régularisation et, lorsque l'immeuble est soumis au statut de la
copropriété ou lorsque le bailleur est une personne morale, par le budget prévisionnel.
Un mois avant cette régularisation, le bailleur en communique au locataire le décompte par
nature de charges ainsi que, dans les immeubles collectifs, le mode de répartition entre les
locataires.
Durant un mois à compter de l'envoi de ce décompte, les pièces justificatives sont tenues à
la disposition des locataires.
Pour l'application du présent article, le coût des services assurés dans le cadre d'un contrat
d'entreprise correspond à la dépense, toutes taxes comprises, acquittée par le bailleur. »
En outre, le décret n° 2009-1438, venant déterminer les conditions de la participation du
locataire aux travaux pour les économies d’énergie impose une concertation avec les
associations représentatives (article R 442-24 du code de la construction et de l’habitation).

4.2.2. Mise en œuvre pratique de l’accord local.
Dans ces conditions, un accord local peut être conclu à bon droit puisqu’il peut porter, soit
sur la sécurité, soit sur des engagements de développement durable par l’effet des
dispositions de l’article 42 de la loi du 23 décembre 1986 modifiée.
Pour notre part, nous estimons que l’accord local peut comprendre plusieurs axes au terme
d’une concertation fructueuse avec les habitants concernés par l’opération de réhabilitation
énergétique du site pilote.
Le montant maximal susceptible d’être mis à la charge des locataires aura été validé en son
principe au stade de l’accord local après concertation.
De même, nous devrons inclure dans le chemin critique du projet les délais nécessaires à la
concertation avec les locataires.
En conclusion sur ce point, l’accord local devra définir une liste de charges récupérables
prenant en compte les spécificités d’une opération de performance énergétique qui, tout à la
fois, visera à renouveler le patrimoine bâti d’ICF mais aussi réduira sensiblement la facture
énergétique de ses locataires.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 39/69
15 mars 2010

5. ORGANISATION DE LA PASSATION DU CPE
La procédure de passation d’un marché public ne doit pas être uniquement envisagée
comme une contrainte procédurale à respecter mais comme un moyen de limiter les risques
de prix élevés, surcouts ou encore d’infructuosité.
Mais l’on peut prévenir ces risques en mettant en œuvre, à la fois une publicité adéquate et
une procédure permettant à ICF de laisser les candidats libres des moyens à utiliser pour
atteindre le but défini.
La procédure que nous vous proposons est le dialogue compétitif qui se réalise en deux
phases :
- Le dialogue permettant au prestataire de comprendre vos besoins ;
- L’offre où il est fait une comparaison puis un choix parmi les différentes propositions.
5.1. Risques
5.1.1. Ententes et offres de couverture
Toute procédure de marché soumise à obligation de publicité et de mise en concurrence
appelle un risque de pratique ayant pour but de fausser la libre concurrence.
Le droit français s’est attaché à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles et
l’ordonnance du 1 er décembre 1986, n° 86-1243 en est devenue le texte de référence, en
définissant les règles applicables dans ce domaine et les infractions qui résultent de leur non
respect.
Au cas d’espèce, les marchés publics ou privés sont soumis à publicité et mise en
concurrence sont directement exposés aux pratiques anticoncurrentielles et plus
particulièrement à l’infraction d’entente (article 81 du traité de Rome).
Toutefois, ICF ne doit pas interpréter le principe de liberté de la concurrence comme ayant
pour seul intérêt le respect de la loi par les prestataires.
En effet, l’acheteur a toujours pour but de contracter selon le meilleur rapport qualité prix
mais ce dernier n’est déterminé que par le respect des règles de publicité et de mise en
concurrence.
Ainsi, la prestation et l’analyse des offres se trouvent faussées dès lors que les candidats se
sont entendus pour laisser le marché à une entreprise préalablement désignée.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 40/69
15 mars 2010

La pratique des offres de couverture permet de faire croire au bon respect de la mise en
concurrence, car si une seule entreprise candidate, le marché aura de fortes chances d’être
déclaré infructueux, alors qu’il ne le sera pas si d’autres offres plus élevées sont déposées
par des concurrents.
Cette pratique, si elle est particulièrement simple, voir simpliste, n’en est pas moins très
difficile à détecter pour l’acheteur en l’occurrence ICF, qui ne peut que constater la remise
d’offres valables lors de l’analyse.
Les candidats sont particulièrement tentés de fausser le jeu de la concurrence dans les
secteurs où peu de professionnels sont capables de réaliser la prestation attendue et où un
nombre important de marchés vont être passés par tranches successives (ce sera
probablement notre cas).
Au cas d’espèce, nous ne pouvons que vous conseiller de prendre d’importantes précautions
afin que ces pratiques n’aient pas cours lors de la passation de vos marchés et ainsi obtenir
la meilleure offre possible.
A ce stade nous préconisons la première série de mesures suivantes :
- Dialogue compétitif.
- Audition concomitante (avec deux équipes dédiées) des candidats pressentis surtout lors
du dernier round de négociations financières.
- Analyse des offres sur support sécurisés au sein du cabinet.
- Contribution de réserve. (montant maximum qu’ICF est prêt à verser au titulaire du CPE
pour équilibrer le coût des travaux, augmentant ainsi la rentabilité du CPE pour le titulaire)
Ces préconisations si elles ne peuvent empêcher à coup sûr les ententes, ont pour mérite de
rendre ces dernières beaucoup plus difficiles dans la mesure où les candidats ne peuvent
planifier les différents projets à intervenir ou se concerter sur les offres financières
définitives.
5.1.2. Infructuosité
L’article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, fixant les règles applicables aux
marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou
privées non soumises au code des marchés publics, définit les cas dans lesquels une offre
peut être qualifiée d’irrégulière, d’inacceptable ou d’inappropriée :
« I. - Pour l'application des dispositions du présent chapitre, sont qualifiées :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 41/69
15 mars 2010

- d'irrégulière une offre incomplète ou non conforme aux exigences formulées dans l'avis
d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ;
- d'inacceptable une offre dont l'exécution implique des conditions méconnaissant la
législation en vigueur ou dont le financement ne peut être réalisé par les crédits budgétaires
alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ;
- d'inappropriée une offre présentant une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir
adjudicateur qui équivaut à une absence d'offre.
Les offres n'encourant aucune de ces causes d'élimination sont qualifiées de conformes. »
Ce dispositif n’est pas théorique.
En effet, le caractère technique du contrat de performance énergétique est ici
particulièrement important puisqu’il obligera ICF à définir avec précision ses demandes en
incluant les diagnostics de performance énergétique dans les documents de consultation
énergétique.
Une mauvaise définition des besoins d’ICF pourra vous conduire à écarter la totalité des
offres présentées.
Les conséquences d’infructuosité des offres peuvent se traduire de différentes manières,
selon la procédure de publicité et de mise en concurrence qui aura été retenue.
Une procédure d’appel d’offres ou de dialogue compétitif devenue infructueuse peut se
transformer en procédure négociée sans publicité et mise en concurrence préalable.
Cette solution s’explique aisément : la formalité a déjà été effectivement remplie (article 33
du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005).
Si une autre procédure a été passée en application du décret n° 2005-1742 du 30 décembre
2005, cette dernière devra être annulée et relancée avec une meilleure définition des
besoins.
La solution est donc de respecter strictement les règles de publicité et de mise en
concurrence en application d’une procédure de dialogue compétitif.
5.1.3. Surcoûts
Le dernier risque substantiel est constitué par les surcoûts éventuels des prestations, ce qui
peut intervenir en pratique.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 42/69
15 mars 2010

Il sera constitué lorsque des travaux supplémentaires sont facturés, ce qui suppose que le
forfait initialement conclu n’en est pas un en réalité.
Pour éviter ce risque de déséquilibre financier plusieurs solutions doivent être
alternativement mise en œuvre.
Tout d’abord, il convient de veiller à ce que le référentiel énergétique initial soit accepté
SANS RÉSERVE par le prestataire.
Ensuite, s’attacher à une programmation stricte des travaux et éviter de confondre travaux
de renouvellement et d’extension ou de mise aux normes, l’intérêt de l’intangibilité du CPE
étant particulièrement important.
Sans même évoquer le déséquilibre du montage financier du projet, cette hypothèse
engendre un risque contentieux important.
Ainsi, non seulement une mauvaise estimation entraîne un surcoût mais risque aussi
d’entacher le contrat d’irrégularité si le montant cumulé des avenants acceptés dépasse de
plus de 15 % le prix du marché, en application d’une jurisprudence constante interdisant le
bouleversement économique du contrat (CE 30 janvier 1995 Sté Viafrance, RD imm. 1995 p
318).
5.2. Actions préventives
Plusieurs actions permettent de prévenir les risques liés à la passation de la procédure.
5.2.1. La publicité
La publicité du contrat de performance énergétique à conclure est particulièrement
importante tant sur le plan de la prévention du risque juridique que du risque technique.
En premier lieu, les procédures de passation des marchés soumises à publicité et mise en
concurrence sont particulièrement sujettes au contentieux, considérant la procédure de
recours précontractuel même si celui-ci est de moins en moins fréquemment déclaré
recevable (Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, Titre II, rel ative aux procédures de
recours applicables aux contrats de droit privé) (TA Paris 15 septembre 2009 SAS IBM
France).
Cette ordonnance est venue préciser le recours en référé prés le juge judiciaire pour les
contrats de droit privé soumis à obligation de publicité et mise en concurrence.
Ce type de recours est totalement similaire à la procédure de référé de droit public, en
conséquence de quoi, ce contentieux n’est fondé que sur les mentions de l’avis d’appel
public à concurrence et le déroulement de la procédure de passation.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 43/69
15 mars 2010

L’importance de la publicité est donc majeure puisqu’aucun élément de celle-ci ne doit
permettre à un concurrent évincé d’engager une procédure qui peut conduire à l’annulation
de la procédure de passation.
En second lieu, sur le plan technique, une publicité suffisante permet de cibler les
prestataires éventuels et d’éviter que des entreprises inaptes à répondre à la demande
soumettent une offre qui sera écartée par la suite.
En outre, les modes de diffusion de l’avis de marché se doivent de respecter des seuils pour
déterminer dans quels journaux d’annonces ils pourront être diffusés.
A ce titre, nous conseillons à ICF de cibler un journal spécialisé dans lequel l’avis pourra être
diffusé, ce dernier permettra de toucher directement un public de professionnels le plus à
même de répondre aux attentes d’ICF, tant en France que pour l’ensemble de l’Europe.
5.2.2. Procédure de dialogue compétitif.
i) Principe et intérêt
Il ne sera pas aisé pour ICF de définir ses besoins et plus particulièrement au cas d’espèce
où le contrat de performance énergétique demande un savoir faire et un haut degré de
technicité.
Le droit européen de la commande publique (Directive 2004/18/CE du Parlement Européen
et Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de travaux, de fournitures et de services) a pris en considération ces
spécificités propres à l’acheteur et a notamment mis en place la procédure de dialogue
compétitif qui lui permet de définir ses besoins avec les entreprises candidates lors de
différents « dialogues », pour dans un second temps choisir le prestataire ayant été le plus à
même de répondre à ses attentes.
Les articles 38 et suivants du décret du 30 décembre 2005, n° 2005-1742, traitent de cette
procédure (article 29 de la directive 2004/18) :
« La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir
adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou
de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base
de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.
Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché est
complexe, c'est-à-dire dans l'une ou l'autre ou dans les deux situations suivantes :
1° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivem ent pas en mesure de définir seul et à
l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 44/69
15 mars 2010

2° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivem ent pas en mesure d'établir le montage
juridique ou financier d'un projet. »
Il ressort clairement de cette définition que la procédure de dialogue compétitif est d’une
part, conditionnée pour la complexité du projet, d’autre part, articulé en deux phases
distinctes, l’une de dialogue entre les différents candidats l’autre allant jusqu’à la remise
d’une offre finale.
En effet, la procédure de dialogue compétitif est une structure hybride au plan procédural
alliant à la fois la procédure négociée, l’appel d’offre mais aussi la procédure de concours.
Malgré cette complexité réelle, cette technique nous semble la plus à même de
répondre aux questions et besoins d’ICF pour la concrétisation de contrats de
performance énergétiques.
Les entreprises seront donc en charge de proposer des solutions de conception et de
réalisation pour atteindre les objectifs fixés.
ICF devra être particulièrement prudent sur le respect de l’égalité d’accès à la commande
publique, ce qui se traduira en pratique par la stricte délivrance des mêmes informations
durant les dialogues et le même comportement avec tous les candidats (ce qui renforce
l’utilité d’auditions concomitantes ou à la suite).
De même, l’évolution du projet au cours du dialogue ne doit pas entraîner l’acheteur à
révéler des secrets industriels aux autres entreprises ou l’avancement de leurs projets
respectifs.
ii) Déroulement concret de la procédure
A titre d’illustration, il peut être fait référence à l’article 67 du code des marchés publics car il
retrace de manière synthétique la procédure du dialogue compétitif, même si celui-ci ne
s’applique pas directement à ICF.
Ainsi les étapes les plus importantes de celle-ci sont les suivantes :
- Publicité d’un appel d’offre définissant les modalités de participation et de candidature au
projet ;
- Réception des plis puis ouverture de ceux-ci pour analyse des candidatures ;
- Une liste de candidat est définie en fonction de la validité des dossiers présentés. Les
candidatures ne remplissant pas les conditions requises sont éliminés ;
- Les candidats retenus sont invités à la phase de dialogue ;
- Une fois cette phase terminer une phase de remise des offres est ouverte où chaque
candidat remet son offre finale ;
- En fonction des critères préalablement déterminés l’offre économiquement la plus
avantageuse est retenue (meilleur rapport qualité/prix et non la moins chère);
AZAN AVOCATS ASSOCIES 45/69
15 mars 2010

Ceci posé, dans cette procédure s’il revient aux candidats de rédiger les cahiers des charges
(ou programme fonctionnel) rien n’interdit à ICF de déterminer des clauses intangibles
qui ne seront pas modifiables par le candidat.
En effet, lors de l’élaboration du programme fonctionnel par l’acheteur il lui est possible et
conseillé de qualifier d’intangibles certaines clauses, les candidats ne pourront les
modifier sous aucun prétexte.
L’absence de clauses intangibles dans le programme fonctionnel se traduira par la
présentation d’offres ne répondant pas avec assez de précisions aux besoins d’ICF ou qu’il
sera impossible à comparer car trop différentes.
Les clauses intangibles permettent notamment de contrôler le coût du projet et de ne
pas dépasser le budget alloué à l’opération.
En tout état de cause, l’objet du contrat et les clauses intangibles ne peuvent faire l’objet de
modifications durant toute la procédure de dialogue compétitif.
Conclusion d’étape :
Le dialogue compétitif n’est pas la procédure de publicité et de mise en concurrence la plus
simple à mettre en œuvre mais elle est la plus à même de répondre aux attentes d’ICF et
permettra de conjuguer concurrence et solutions techniques pour la réhabilitation
énergétique du parc locatif.
Les clefs de la réussite de cette procédure sont donc :
- l’élaboration d’un programme fonctionnel ;
- un strict respect de l’égalité des candidats durant la phase de dialogue ;
- le respect du secret du savoir faire des candidats mais aussi de la structuration financière
de leurs offres.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 46/69
15 mars 2010

6. ANALYSE ET PREVENTION DES RISQUES
L’objectif poursuivi ici est de mettre en évidence les principales sources de risques pour le
propriétaire.
Cette ventilation aura pour avantage, également, de constituer le socle de la procédure de
dialogue compétitif que nous aurons à mener au titre de la tranche conditionnelle.
L’exercice s’articulera selon le mécanisme suivant :
- Enoncé du risque au plan pratique et opérationnel.
- Mesures préconisées en lien avec le droit positif en vigueur.
6.1. Enoncé des risques
Il s’agit d’éviter le risque d’une éventuelle mise en redressement judiciaire ou la liquidation
de l’ESCO tant en phase travaux qu’au cours du contrat lui-même.
Ce risque peut s’exprimer au travers d’une éventuelle déclaration en cessation de
paiements, avant la réception des travaux.
Dans cette hypothèse, les difficultés seraient nombreuses.
D’une part, les industriels ayant livré les équipements ne manqueraient pas de faire jouer les
clauses de réserve de propriété ; les sous-traitants qui n’auraient pas été payés faisant
quant à eux valoir les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 à l’égard d’ICF qui devrait
les honorer.
La déconfiture de la société BERRY INGENIERIE dans le domaine de la cogénération
financée par un tiers investisseur (SOFERGIE) illustre les difficultés propres à ce type de
risque puisque le bénéficiaire devra alors :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 47/69
15 mars 2010
Renégocier le financement du projet ;
Choisir un nouveau maître d’œuvre ;
Conclure des avenants avec des sous-traitants sans que le respect des dispositions
de l’ordonnance du 6 décembre 2005 ne soit garanti ;
Sécuriser la réception des travaux et, dès lors, obtenir de nouveaux assureurs.

Après la réception, les risques d’une faillite du titulaire du CPE ne seront pas aussi lourdes
de conséquence pour le bénéficiaire des travaux, en l’espèce ICF.
Seule devra être spécifiquement recherchée la sécurisation de l’exploitation même si la
forfaitisation du risque propre au CPE de base ne pourra s’imposer au nouvel exploitant.
Les mesures à prendre au stade de la mise en concurrence et de la mise au point du CPE
sont a minima les suivantes :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 48/69
15 mars 2010
Solvabilité du cocontractant avec examen des comptes sociaux, déclarations sociales
et fiscales.
Garantie à première demande des actionnaires de l’ESCO (ou d’une banque de
premier rang sur la place).
Maîtrise préalable (agrément) de toute cession du contrat ou d’un bloc de contrôle
significatif dans le capital social de l’ESCO.
Analyse détaillée des conventions conclues par l’ESCO pour la levée des fonds
nécessaires au préfinancement des travaux.
Déclaration de sous-traitance qui permet le paiement direct de cette dernière, la part
de contribution d’ICF devant être par priorité affectée sur ce poste qui se révélera
sûrement d’une importance substantielle.
Convention de séquestre d’une partie des redevances correspondant au fonds
d’entretien des équipements en état normal sur la durée du contrat (levée du
séquestre au fur et à mesure de l’utilisation des provisions).
Décaissement de la part contributive de la part d’ICF uniquement après constat
d’achèvement des travaux et réception (mesure de prévention permettant également
de maîtriser le dérapage de planning).
6.2. Maîtrise financière du projet
Il s’agit d’éviter que le recours à un CPE ne conduise à un surcoût au détriment du maître
d’ouvrage en phase de construction principalement mais aussi tout au long de la
maintenance de l’ouvrage en état normal d’entretien.
6.2.1. Phase travaux.
Il s’agit principalement de l’hypothèse de travaux supplémentaires de la part du
cocontractant.

C’est le risque le plus classique en matière de construction.
Le dérapage financier du projet peut être évité si les mesures préventives suivantes sont
adoptées :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 49/69
15 mars 2010
Contrat CPE de conception – réalisation - exploitation afin que la maîtrise d’œuvre,
soit conformément à l’article 5 de la loi d’août 2009, assurée par le titulaire du contrat.
Il s’agira en l’espèce d’un contrat "clefs en mains" afin d’éviter le risque d’interface
qui est la principale cause juridique des travaux supplémentaires en matière de
marché à forfait.
Validation sans réserve de la part de l’ESCO du diagnostic énergétique initial et de
toutes les valeurs de références du projet afin d’éviter que d’éventuels écarts ne
soient invoqués par l’ESCO pour remettre en cause l’équilibre initial du CPE sans
lequel aucune des parties n’aurait contractée.
Obligation de résultat à la charge de l’ESCO qui devra seule prendre en charge le
risque énergétique
Exclusion des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité au profit de
l’ESCO à travers le principe d’ « intangibilité » de certaines clauses du DCE.
La responsabilité ne soit pas écartée en cas de simple faute, d’erreur de conception
ou que le montant de l’indemnité qui vous serait due ne soit pas limité.
Article aménageant les conditions de preuve afin d’éviter que l’ESCO ne puisse,
grâce à une rétention documentaire, entraver votre droit d’action en réparation du
préjudice subi.
Assurance complètes avec délégation au profit d’ICF.
6.2.2. Après la réception
Le risque financier est là d’une double nature ; soit il résidera dans une augmentation non
maîtrisée des annuités facturées par l’ESCO, soit par une politique de rétention des
provisions d’entretien et de renouvellement constitués (on examinera les risques d’opacité
des travaux d’amélioration au point suivant).
Le risque d’augmentation non maîtrisée des redevances perçues par l’ESCO sera, tout
d’abord, constitué par des indices de révision déséquilibrés voire non renseignés.
De par sa nature, le contrat de performance énergétique a une double dimension
énergétique et immobilière.

Il convient d’éviter enfin, que les provisions d’entretien et de renouvellement des ouvrages et
équipements ne soient pas utilisées par l’ESCO à leur juste mesure.
Ce risque peut être maîtrisé, à notre avis, par les mesures préventives suivantes
(alternativement ou cumulativement mises en œuvre) :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 50/69
15 mars 2010
Plan quinquennal d’entretien et de renouvellement
Contrôle comptable des factures et bons de commande.
Contrôle des bons d’intervention.
6.2.3. Prévention des risques techniques
Les écueils à éviter sont en phase d’étude, en phase travaux puis se retrouvent tout au long
de la durée du CPE.
En phase étude, le principal risque tient à un diagnostic énergétique insuffisant, une erreur
de conception principalement.
Les mesures préventives sont à prévoir aux différents stades du projet lui-même.
Tout d’abord, il s’agira de construire de façon détaillée le programme de travaux au travers
de la procédure de dialogue compétitif (cf. plus haut).
Celle-ci n’aura pas simplement pour objet d’obtenir la meilleure offre financière mais surtout
de conduire à une solution technique efficace en considération des spécifications techniques
et fonctionnalités définies par le maître d’ouvrage.
L’engagement de l’ESCO devra, également, porter sur la validation sous réserve du
diagnostic de performance énergétique et de la situation de références, base de calcul de
l’ensemble des équilibres contractuels.
Ceci posé, dans le cadre d’un marché de conception-réalisation-exploitation, (servant de
cadre au CPE par l’effet des dispositions de la loi dite du Grenelle I), l’ESCO assurera la
conception de l’ensemble du projet.
Votre responsabilité sera limitée à la validation des plans guides, sans préjudice des
obligations classiques de la maitrise d’ouvrage.

Pour le surplus, le risque d’interface (et donc de dilution des responsabilités) sera écarté
puisque l’ESCO aura une mission de conception réalisation lui imposant la livraison "clefs en
mains" des ouvrages et équipements, l’ensemble des opérations s’apparentant à un projet
industriel.
Nous ajusterons avec votre département technique les dispositions du CCTP en
considération de votre politique habituelle de management contractuel.
En phase travaux, le principal risque n’est pas celui d’un décalage de planning.
En effet, l’ESCO ne pourra obtenir de financement de votre part avant la réception.
Elle aura donc intérêt à proposer les ouvrages et équipements au plus vite à la réception du
maître d’ouvrage.
Seul bémol à ce postulat, la pression des locataires pour un projet long.
Des pénalités de retard seront donc négociées dans la procédure de dialogue compétitif afin
de sanctionner tout retard de planning sans avoir à démontrer que celui-ci vous cause un
préjudice.
Ce mécanisme est généralement utilisé comme un levier de négociation avec l’ESCO…
En revanche, la plus grande attention doit être portée sur la réception des travaux.
Non seulement cela aura des conséquences en terme de garantie de parfait achèvement, de
décennale au sens des articles 1792 et 2270 du Code Civil (sur le modèle de ce qui existe
en matière de crédit bail immobilier) mais surtout en termes financiers.
En effet, ce sera cette date qui déclenchera les premières annuités à la charge d’ICF.
Les mesures préventives d’une réception sans réserves tiennent donc à un planning de
contrôles suffisant pour éviter que les opérations ne se fassent dans la précipitation et une
procédure très détaillée de validation.
Au-delà de la réception, le plan quinquennal de travaux devrait imposer un entretien qui
maintienne en état normal les équipements.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 51/69
15 mars 2010

7. VOLET FISCAL
En substance, si le CPE mis en place confère à l’ESCO la propriété ou des droits réels
sur les biens financés, le risque est important d’un surcoût fiscal.
Taxe Foncière sur les Propriétés Bâties :
Il est possible pour ICF de bénéficier d’un dégrèvement de 25 % de taxe foncière sur
les propriétés bâties la première année si elle remplit les conditions des instructions
(BOI 6C 2-08 et 6 C-2-09 du 14 octobre 2009).
TVA :
ICF en qualité de bailleur social peut bénéficier d’un taux de TVA de 5,5 %, si
l’opération porte sur une livraison à soi-même financée par certains prêts aidés et
ayant pour objet une réhabilitation d’immeubles à usage d’habitation.
Imputation en charges ou immobilisations :
La qualification de charge ou d’immobilisation dépendra de l’ampleur de la
réhabilitation et du coût des travaux.
Le Tiers Investissement :
Sur le plan fiscal il est important que le financeur agisse « au nom et pour le compte »
d’ICF afin de bénéficier de la TVA à 5, 5 %, du dégrèvement de TFPB et permettra
d’imputer les dépenses en immobilisation.
La dimension fiscale du CPE dépend principalement de la TVA, notamment du taux
applicable aux opérations réalisées pour aboutir à la performance énergétique attendue, et
des modalités de récupération ou de déduction éventuelle de cette taxe.
Cette dimension dépend aussi de la nature et des qualifications successives des schémas
mis en place : s’agit-il d’une simple opération de prêt pour la réalisation de travaux… ou
d’une opération plus complexe, soumise à des conditions aléatoires, comportant la
réalisation de travaux, nécessitant l’anticipation et la qualification de leur appréhension.
En effet, ces travaux s’incorporent à l’immeuble au fur et a mesure de leur réalisation, s’agitil
de dépenses d’entretien ou d’amélioration ou ne s’agit-il pas d’une construction sur sol
d’autrui, pour tenir compte du caractère aléatoire des contrats, et, dans cette hypothèse,
quelles sont les modalités de retour au propriétaire de l’immeuble.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 52/69
15 mars 2010

Y a-t-il lieu d’opérer une livraison à soi-même par l’organisme d’HLM ? Et a quel moment ?
pour bénéficier du taux réduit de TVA y compris sur les travaux d’entretien et de
réhabilitation.
Ces qualifications sont d’importance pour évaluer l’équilibre financier des contrats : qui
pourra pratiquer l’amortissement de ces travaux ? Comment pourront être déduits ces
travaux ?
Enfin, compte tenu de la nature des travaux et de l’objectif assigné, différents
dispositifs concernant les orientations de la politique énergétique permettent d’obtenir
un dégrèvement (25% des dépenses) de taxe foncière sur les propriétés bâties sur les
cotisations afférentes aux immeubles d'habitation appartenant aux organismes
d'habitations à loyer modéré visés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de
l'habitation ou à des sociétés d'économie mixte ayant pour objet statutaire la réalisation
ou la gestion de logements (BOI 6C 2-08 et 6 C-2-09 du 14 octobre 2009)
Il est donc possible pour ICF de bénéficier d’un dégrèvement de 25 % de taxe foncière
sur les propriétés bâties la première année si elle remplit les conditions des
instructions (BOI 6C 2-08 et 6 C-2-09 du 14 octobre 2009).
Un financement extérieur du projet induit pour ICF de conserver la propriété juridique
du bien et en conséquence que le tiers agisse « en son nom et pour son compte ».
Ce point devrait faire l’objet d’un rescrit fiscal afin de le sécuriser.
7.1. Les travaux réalisés sont-ils des travaux d’entretien ou des
travaux de construction ?
La distinction présente un intérêt quant au taux de TVA applicable (1), au classement des
travaux en charges ou en immobilisations (2), à la récupération de la TVA (3).
7.1.1. Le taux de TVA
ICF en qualité de bailleur social peut bénéficier d’un taux de TVA de 5,5 %, si
l’opération porte sur une livraison à soi-même ayant pour objet une réhabilitation des
immeubles de logements sociaux financés par des prêts aidés (articles 257-7-1.c et
278 sexiès 1-2 du Code Général des Impôts).
Si un mécanisme de tiers investissement doit être mis en place, le financeur de
l’opération devra représenter juridiquement ICF (« en son nom et pour son compte »)
pour que l’opération puisse être qualifiée de livraison à soi-même et bénéficier d’un
taux de TVA à 5,5 %.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 53/69
15 mars 2010

Selon les immeubles et/ou la nature des travaux concernés le taux de TVA peut être :
le taux réduit de 5,5% (i)
le taux normal de 19,6% (ii)
les livraisons à soi-même (LASM) des immeubles sociaux : le taux réduit de 5.5% (iii)
7.1.1.1. Le taux réduit de TVA (5,5%)
Concernant les travaux d’amélioration, de transformation d’aménagement et d’entretien sur
des locaux à usage d’habitation, achevés depuis plus de deux ans.
Le taux réduit de TVA s’applique a des travaux d’amélioration, de transformation
d’aménagement et d’entretien sur des locaux à usage d’habitation, achevés depuis plus de
deux ans. (Instruction 3 -7-06 du 8 décembre 2006 commentant les dispositions prévues à
l’article 279-0 bis du CGI)
Pour la période du 15/9/1999 au 31/12/2010, la TVA est perçue au taux réduit sur les travaux
d’amélioration, de transformation, d’aménagement ou d’entretien, portant sur des locaux à
usage d’habitation achevés depuis plus de 2 ans, à l’exception de la fourniture de certains
équipements ménagers ou mobiliers ou de certains gros équipements.
Sont concernées non seulement les prestations de main-d’œuvre directement liées à
l'exécution de ces travaux ainsi que les matières premières et fournitures (pièces de faible
valeur) nécessaires à la réalisation des travaux lorsqu'elles sont fournies et facturées par le
prestataire, mais également la fourniture de certains équipements.
Bénéficient également du taux réduit les prestations d'études réalisées par un prestataire qui
assure de même la maîtrise d'œuvre ou la réalisation des travaux éligibles
Seuls les travaux facturés directement au client peuvent être soumis au taux réduit.
Ce taux s'applique quelle que soit la qualité du preneur (propriétaire, locataire, syndicat de
copropriétaires, marchand de biens, compagnie d'assurance, agence immobilière...).
7.1.1.2. Le taux normal de TVA (19,6%)
Le taux de 19,6% s’applique :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 54/69
15 mars 2010
aux travaux portant sur des locaux exclusivement affectés à une activité
professionnelle, commerciale, industrielle, agricole ou administrative.

AZAN AVOCATS ASSOCIES 55/69
15 mars 2010
aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus, qui concourent à la
production d'un immeuble neuf au sens de l'article 257, 7° -1-c, 2 e à 6 e alinéas du
CGI
aux travaux, réalisés sur une période de deux ans au plus, à l'issue desquels la
surface de plancher hors œuvre nette (Shon) des locaux existants, majorée, le cas
échéant, des surfaces des bâtiments d'exploitations agricoles mentionnées à l'article
R 112-2, d du Code de l'urbanisme, est augmentée de plus de 10 %. Il est toutefois
admis que soient soumis au taux réduit les travaux conduisant à une augmentation
de la surface de plancher hors œuvre brute (Shob) ou de la surface au sol n'excédant
pas 9 m 2 (cas notamment des travaux d'installation d'une chaudière ou d'un
ascenseur rendant nécessaire la création d'une addition de construction) ;
aux travaux de nettoyage, sauf lorsqu'ils sont préalables ou consécutifs à des
travaux éligibles au taux réduit et que l'ensemble de l'opération est facturée par un
même prestataire;
aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts ;
aux travaux de démolition qui ne s'inscrivent pas dans le cadre de travaux
éligibles au taux réduit (travaux de démolition totale suivie ou non de travaux
de reconstruction).
En cas de sous-traitance, les travaux facturés par le sous-traitant à l'entrepreneur principal
relèvent du taux normal. En cas de paiement effectué directement par le maître d'ouvrage
(client) au sous-traitant, les sommes ainsi versées incluent une TVA au taux normal, mais
elles ne peuvent excéder le montant du marché principal passé entre le client et
l'entrepreneur principal ; ce dernier doit adresser au client une facture définitive soumise au
taux réduit.
7.1.1.3. Organisme HLM – Livraison à soi-même : application du taux réduit de TVA
(5,5%)
Il résulte de la combinaison des dispositions des articles 257-7-1.c et 278 sexiès 1-2 du
Code Général des Impôts que les livraisons à soi même de logements sociaux financées par
certains prêts aidés, ainsi que les livraisons à soi-même de travaux d’entretien et de
réhabilitation des logements locatifs sociaux sont passible du Taux réduit de TVA (5,5%).
La livraison à soi-même est précisément définie à l’article 257-7-1.c du Code Général des
Impôts ainsi, pour emporter cette qualification il est notamment nécessaire que l’opération :
- porte sur une réhabilitation de logements sociaux ;
- que les logements soient à usage d’habitation ;

- que le financement se fasse par certains prêts aidés ;
Ce dispositif, permet donc qu’en définitive, directement ou indirectement, les travaux qui vont
porter sur des logements sociaux loués par des organismes d’HLM peuvent bénéficier du
taux réduit de TVA, pour autant que les conditions d’applications ne soient pas remises en
cause par les conditions d’appropriation des travaux.
7.2. Classement en charge ou en immobilisation
Les travaux peuvent, selon leur nature, être comptabilisés soit en charge soit en
immobilisation (2.1). Ce classement conditionne les modalités de déduction des travaux.
(2.2). En outre, il convient de s’interroger sur le propriétaire des travaux/ des biens financés
(2.3)
7.2.1. Distinction entre charge et immobilisation
7.2.1.1. Les travaux effectués sur des immeubles appartenant à autrui
Les travaux effectués sur des immeubles appartenant à autrui qui, par leur importance,
excèdent les simples frais d'entretien et de réparation, sont générateurs d'éléments d'actif
amortissables pour l'entreprise qui les réalise. Ils figurent en comptabilité parmi les
immobilisations corporelles (compte 214 « Constructions sur sol d'autrui » du PCG).
Les dépenses qui doivent être inscrites à l'actif de l’ESCO sont celles dont l'objet ne se limite
pas à maintenir les éléments existants en état d'usage et de fonctionnement jusqu'au terme
de leur période d'utilisation mais qui, au contraire, se traduisent soit par l'apparition d'un
nouvel élément à l'actif du locataire, soit par une augmentation de la valeur des éléments
existants, ou encore par la prolongation de leur durée d'utilisation.
On peut distinguer principalement les dépenses suivantes :
- l'installation ou l'aménagement de nouveaux agencements dans l'immeuble loué, comme
par exemple, l'installation de bureaux, placards, cloisons supplémentaires, la réalisation de
nouveaux sanitaires ou encore l'installation du chauffage central ;
- le remplacement d'éléments faisant partie intégrante de l'immeuble, comme par exemple la
toiture ou les installations techniques diverses : (remplacement de l'installation électrique, de
la chaudière, isolation des parois, mise en œuvre d’une ventilation)
- les travaux de surélévation de l'immeuble ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 56/69
15 mars 2010

- l'édification d'une nouvelle construction sur le terrain loué.
La jurisprudence a notamment qualifié de constructions sur sol la reconstruction d'un mur et
la pose de canalisations souterraines (CE 24-7-1987 n° 47321), ou encore la construction de
serres (CE 15-5-1992 n° 70845).
Le caractère amortissable des travaux réalisés par le locataire sur sol d’autrui est déterminé
par l’application des critères de classement des dépenses entre charges et immobilisations
fixés à propos des travaux réalisés directement par le propriétaire. (Ci-dessous 8.2.1.2)
7.2.1.2. Norme IFRS
Les modalités de déduction des dépenses dépendent du point de savoir si elles constituent
des charges d'exploitation immédiatement déductibles ou doivent au contraire être inscrites à
l'actif et faire l'objet d'un amortissement.
Les règles comptables relatives à la dépréciation des actifs immobilisés, issues du règlement
CRC 2002-10 du 12 décembre 2002 applicable aux exercices ouverts depuis le 1 er janvier
2005, ont instauré une méthode d'amortissement dite « par composants » dont la mise en
œuvre affecte profondément les règles de comptabilisation des dépenses d'entretien et de
réparation et par voie de conséquence leurs modalités de déduction.
On peut distinguer quatre catégories de dépenses, dont le régime de déduction dépend :
- en premier lieu, des décisions prises par l'entreprise quant à la décomposition de l'élément
d'actif concerné dans le cadre de la méthode d'amortissement par composants
- et en second lieu, du point de savoir si, conformément aux critères dégagés par la
jurisprudence pour le classement des dépenses entre charges ou immobilisations, les coûts
engagés à raison de l'élément considéré (bien non décomposé ou composant identifié) ont
pour effet d'augmenter sa valeur ou sa durée réelle d'utilisation (CE 15-10-1990 n° 72790).
a. Les dépenses courantes d'entretien et de réparation sont considérées comme des
charges d'exploitation déductibles lorsqu'elles n'aboutissent pas au remplacement d'un
composant et que, conformément aux critères dégagés par la jurisprudence du Conseil
d'Etat (CE 17-1-1975 n° 86610), elles n'ont pas d'a utre effet que de maintenir le bien ou le
composant en état d'usage et de fonctionnement sans en augmenter ni sa valeur, ni sa
durée d'utilisation, appréciée à la date de leur engagement (Inst. 4 A-13-05 n° 37).
Tel est le cas par exemple de travaux périodiques de peinture, de nettoyage et de réfection
partielle de plomberie et d'électricité (CE 8-7-1987 n° 72701-72702)
b. Les dépenses de remplacement d'un composant identifié à l'origine entraînent
obligatoirement l'inscription à l'actif d'un nouveau composant.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 57/69
15 mars 2010

En effet, l'article 321-14 du PCG dispose que les coûts significatifs de remplacement ou de
renouvellement d'un composant ou d'un élément d'immobilisation corporelle doivent être
comptabilisés comme l'acquisition d'un actif séparé. La valeur nette comptable du
composant remplacé ou renouvelé est passée en charges (CGI ann. III art. 38 quinquies).
Sa valeur d'origine doit être sortie de l'actif du bilan. Cette règle exclut la possibilité de
constituer des provisions pour gros entretien destinées à faire face aux dépenses de
remplacement.
Sont notamment concernées les dépenses engagées pour la réalisation d’échanges
standards de pièces maîtresses de gros équipement (comme par exemple le remplacement
d'un moteur), ces pièces répondant par leur nature à la définition d'un composant.
Il en est de même des travaux de réfection d'une toiture ou des dépenses engagées pour le
remplacement des installations techniques d'un immeuble d'exploitation (ascenseur,
électricité, climatisation, plomberie...), lorsque ces éléments ont été inscrits distinctement à
l'actif lors de l'acquisition du bien.
En revanche, les dépenses de gros entretien qui ne consistent pas en un remplacement
d'éléments existants peuvent faire l'objet de provisions pour gros entretien ou grande
révision.
c. L'obligation d'immobiliser les dépenses de remplacement en tant que composant
s'applique également en cas de remplacement des éléments qui répondent par nature à la
définition d'un composant, mais que l'entreprise n'a pas identifiés comme tels à l'origine
(exemple : remplacement d'un élément en cas de panne accidentelle).
En revanche, lorsque l'entreprise doit procéder au remplacement d'un élément qui, à l'origine
n'a pas été, à juste titre, comptabilisé comme composant, les dépenses correspondantes ont
le caractère de charges d'exploitation si elles n'ont pas pour effet d'augmenter la valeur du
bien ni d'en prolonger sa durée d'utilisation (Inst. 4 A-13-05 n° 38).
Dans le cas contraire, elles sont immobilisées.
d. Les dépenses qui ont pour objet la réalisation de nouveaux agencements, l'aménagement
ou la transformation d'installations existantes ont pour effet, en règle générale, de faire entrer
un ou plusieurs éléments à l'actif du bilan.
Dès lors, conformément à la jurisprudence, elles sont immobilisables et déduites par voie
d'amortissement.
Tel est le cas par exemple des travaux de transformation d'un appartement en bureaux (CE
31-7-1992 n° 42280) ou encore des travaux d'aménage ment intérieur ou de décoration (CE
16-3-1977 n° 89010).
Les dépenses de mise aux normes ne doivent être immobilisées que lorsqu'elles ont pour
effet de prolonger la durée effective d'utilisation du bien concerné, appréciée
indépendamment de l'évolution de la réglementation, ou d'en augmenter la valeur vénale
AZAN AVOCATS ASSOCIES 58/69
15 mars 2010

(pour des aménagements mineurs : TA Melun 1-7-2004 n° 01-5069; TA Amiens 10-11-2006
n° 03-2212 ; pour des travaux nécessitant une réfec tion très importante de l'installation
électrique existante : CAA Marseille 9-1-2007
Au plan comptable, comme au plan fiscal, doivent être immobilisées les dépenses
d'acquisition, de production ou de transformation d'immobilisations corporelles rendues
obligatoires par des dispositions légales ou réglementaires dans le domaine de la sécurité ou
de l'environnement, lorsque leur défaut de réalisation entraînerait l'arrêt immédiat ou différé
de l'activité ou l'installation de l'entreprise et non pas l'application de sanctions pécuniaires
(PCG art. 321-10, 2 ; Inst. 4 A-13-05 n° 40).
7.2.2. Intérêt de la distinction entre charge et immobilisation.
Deux situations se présentent :
- Investissement en direct : pratique habituelle
Tiers investissement : les redevances payées par ICF seront des immobilisations si le
tiers investisseur agit « au nom et pour le compte » d’ICF.
Cette distinction doit être tranchée au regard de l’importance des travaux réalisés.
La qualification de charge ou d’immobilisation dépendra de l’ampleur de la
réhabilitation et du coût des travaux.
En cas de tiers investissement, le financeur devra représenter ICF « en son nom et
pour son compte » pour que l’opération de réhabilitation soit considérée, sur le plan
comptable, comme une immobilisation et non une charge.
7.2.2.1. Charge : déduction immédiate
Les charges sont les dépenses engagées par une entreprise, qui traduisent une diminution
de son actif net.
Les charges sont admises en déduction des résultats.
7.2.2.2. Immobilisation : déduction étalée et amortissement
Dès lors qu'il se traduit par une augmentation de la valeur de l'actif, le prix d'acquisition d'une
immobilisation ne constitue pas, en principe, une charge immédiatement déductible pour
l'entreprise.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 59/69
15 mars 2010

Les immobilisations dont l'usage attendu par l'entreprise est limité dans le temps donnent
lieu à la déduction d'un amortissement.
Celles qui ne se déprécient pas de manière irréversible peuvent, le cas échéant, faire l'objet
de provisions motivées par des circonstances particulières.
L'inscription à l'actif et l'amortissement des constructions et aménagements sur sol d'autrui
supposent que ces dépenses s'inscrivent dans le cadre d'une gestion commerciale normale.
A cet égard, l'entreprise locataire doit, en particulier lorsque le bail comporte une clause de
retour gratuit des immobilisations au propriétaire en fin de bail et qu'il existe une
communauté d'intérêts entre bailleur et preneur, démontrer que les travaux sont utiles aux
besoins de son exploitation.
Normalement, seul un bien possédé par l'entreprise peut être inscrit à son actif et amorti par
elle. L'article 39 D du CGI apporte une exception à ce principe en prévoyant, sans restriction
aucune, l'amortissement des constructions et aménagements sur sol d'autrui.
Il en résulte selon la jurisprudence du Conseil d'Etat que le prix de revient de ces
constructions et aménagements doit être porté à l'actif du bilan de l'entreprise qui les réalise
(l’ESCO au cas d’espèce) même si les droits de celle-ci à leur égard ne sont pas ceux d'un
propriétaire.
Par suite, la déduction immédiate au titre des charges est impossible pour l’ESCO qui
doit donc amortir le bien construit sur sol d’autrui en application de l’article 39 D du CGI.
On notera que la nouvelle définition comptable des actifs (art. 211-1 du PCG) applicable aux
exercices ouverts depuis le 1 er janvier 2005 n'exige plus le critère de propriété pour
l'inscription des biens à l'actif d'une entreprise.
Ce critère est remplacé par une condition tenant au contrôle de l'élément concerné (Inst. 30-
12-2005, 4 A-13-05 n° 5).
Toutefois, dans son instruction du 30 décembre 2005, l'administration a indiqué que les
critères d'immobilisation des constructions sur sol d'autrui demeurent inchangés (Inst. 30-12-
2005, 4 A-13-05 n° 5).
La jurisprudence, en accord sur ce point avec les règles comptables, traite dans tous les cas
les aménagements réalisés sur sol d'autrui comme des éléments corporels d'actif.
Mais l'administration estime de son côté qu'il n'en va pas ainsi lorsque la propriété des
travaux est acquise à ICF au fur et à mesure de leur réalisation, en vertu de l'article 555 du
Code civil ; l’ESCO ne dispose alors, selon la doctrine administrative, que d'un droit
incorporel de jouissance amortissable selon le mode linéaire.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 60/69
15 mars 2010

En d’autres termes l’ESCO peut amortir le bien au fur et à mesure de sa construction
qualifiée de construction sur sol d’autrui.
7.2.2.3. Qui est propriétaire des travaux / des biens financés?
Les biens financés par une ESCO sont susceptibles de relever tout à la fois de la propriété
du bailleur social et de sa propre propriété ?
La propriété économique dans un contrat de contrat de partenariat public privé (PPP)
appartient au prestataire qui finance le projet sur ses fonds, le bénéficiaire final en étant alors
simple usager.
La propriété juridique dans ce type de montage CPE découlera directement des
conventions des parties, plusieurs options nous étant possible au terme de la
consultation juridique d’ensemble.
7.3. La TVA est elle récupérable ?
D’une manière générale, pour pouvoir exercer son droit à déduction, l’ESCO doit réaliser des
opérations taxables à la TVA ce qui ne concerne pas la location d’immeubles nus à usage
d’habitation.
En revanche l’assujettissement des LASM au taux réduit (cf. supra I-1.3) permet de limiter
l’impact de la TVA en ne faisant supporter qu’un taux à 5.5%.
Annexe 1 : travaux effectués sur des immeubles existants qui concourent à la production
d’un immeuble neuf au sens de l’article 257-7° du C ode Général des Impôts (TVA
Immobilière).
L’instruction 8 A-1-06 du 8 décembre 2006 définit par des critères objectifs les travaux
effectués sur des immeubles existants qui concourent à la production d’un immeuble neuf au
sens de l’article 257-7° du Code Général des Impôts (TVA Immobilière).
Aux termes de l’instruction, « constituent désormais des immeubles neufs, conformément au
c du 1 du 7° de l’article 257 du CGI, les travaux p ortant sur des travaux existants qui rendent
à l’état neuf :
1° soit la majorité des fondations ;
AZAN AVOCATS ASSOCIES 61/69
15 mars 2010

2° soit la majorité des éléments hors fondations dé terminant la résistance et la rigidité de
l’ouvrage ;
3° soit la majorité de la consistance des façades h ors ravalement ;
4° soit l’ensemble des éléments de second œuvre men tionnés à l’article 245 A de l’annexe II
au CGI dans une proportion au moins égale au deux tiers pour chacun d’entre eux. »
S’agissant de la production d’un immeuble neuf, l’instruction précise la nature et l’importance
des travaux qui conduisent à la livraison d’un immeuble neuf dès lors qu’ils portent soit sur la
majorité des fondations, soit sur la majorité des éléments (hors fondations) qui détermine la
résistance et la rigidité de l’ouvrage, soit sur la majorité de la consistance des façades (hors
ravalement), soit sur l’ensemble des éléments de second œuvre dans une proportion au
moins des deux tiers pour chacun d’entre eux.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 62/69
15 mars 2010

8. DEFINITION DU SERVICE RENDU DANS LE CPE
8.1. Objet du contrat de performance énergétique
8.1.1. Prestations attendues par ICF
L'intérêt du CPE est donc d'atteindre une performance énergétique (efficacité + efficience) se
composant d’une diminution de la consommation énergétique et de la réduction de
l’émission de gaz à effet de serre, tout en confiant la totalité des prestations à réaliser à un
seul prestataire.
L’efficience énergétique est un état de fonctionnement d’un système pour lequel la
consommation d’énergie est minimisée pour un service rendu maximal.
L'augmentation de l’efficience énergétique permet de réduire les consommations d’énergie, à
service rendu égal, et cela entraîne la diminution des coûts écologiques, économiques et
sociaux liés à la production et à la consommation d’énergie.
Pour arriver à une maîtrise de l'énergie, un des principaux objectifs est l'amélioration de
l'efficience énergétique.
ICF ajoutera des objectifs de confort et de service – l’efficacité énergétique produit l’effet
attendu pour les utilisateurs finaux (les locataires)
L'intérêt du CPE est donc d'atteindre une performance énergétique (efficacité + efficience) se
composant d’une diminution de la consommation énergétique et de la réduction de
l’émission de gaz à effet de serre tout en garantissant un niveau de confort et de service
donné.
Cette performance énergétique devra être garantie sur la totalité de la durée du contrat.
Des investissements sont consentis par l’ESCO afin de parvenir à un niveau d’amélioration
de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini.
La garantie de résultat sera exprimée en énergie finale (celle facturée) pour le locataire, ICF
pouvant fixer des objectifs en énergie primaire et en gaz à effet de serre.
ICF devra avoir défini une situation de référence de consommations d’énergie et de services
partagée.
Le CPE doit assurer à ICF un niveau de maintenance et d’opérations « gros entretien »
suffisant pour assurer la pérennité des installations et leur performance en fin de contrat.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 63/69
15 mars 2010

ICF sera en mesure d’attendre de l’ESCO une prestation globale.
Toutefois, l’ESCO devra être capable de fournir les consommations d’énergie (prix individuel
ou forfaitaire) des locataires d’ICF afin que celles-ci puissent leur être facturées sur la
quittance (charges 2 ème ligne de la quittance de loyer).
8.1.2. Prestations attendues par le locataire
Le CPE doit garantir une fourniture continue de services à un niveau qualitatif constant.
Il devra être prévu pour le locataire des normes de confort.
Le CPE doit garantir une fourniture continue de services à un niveau qualitatif constant :
température intérieure de confort, renouvellement d’air, température de l’Eau chaude
sanitaire auxquels peuvent s’ajouter le cas échéant une amélioration des performances
énergétiques des utilités (éclairage, ascenseur, …)
De plus, il devra être possible de certifier au locataire la maîtrise de ses charges, c'est-à-dire
leur stabilité ou leur augmentation raisonnable et prévisible, et en référence à une situation
de base.
L’indexation des charges sur l’augmentation du coût des énergies est donc une difficulté qui
devra être résolue, le dialogue compétitif et la liberté laissée au candidat de traiter cette
question pourra peut être apporter une solution.
8.1.3. Obligations attendues par l’ESCO
L’ESCO devra recevoir le paiement du prix de ses prestations selon les conditions
financières définies dans le contrat.
ICF devra pouvoir présenter à son prestataire un référentiel concernant l’attitude de ses
locataires sur le plan énergétique.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 64/69
15 mars 2010

8.2. La garantie de résultat
La garantie de résultat est un élément essentiel du contrat considérant l’objet de celui-ci.
La garantie de résultat imposée par ICF à l'ESCO peut se faire selon différentes méthodes :
- Une garantie en volume : méthode classique selon laquelle ICF et l'ESCO s'accordent
sur un volume de kilowattheures à fournir.
- Une garantie de résultat en euros : l'ESCO devra s'engager sur un montant en euros à
ne pas dépasser. Charge à elle de prendre la différence en compte en cas de
dépassement. Cette proposition apparait difficile à mettre en œuvre considérant
l'augmentation du prix de l'énergie.
Il pourrait être intéressant de mettre en place deux de ces garanties de résultat le cas
échéant.
Par ailleurs, cette garantie est aussi une garantie dans le temps qui devra s’adosser à une
indexation sur les prix de l’énergie et de la maintenance.
Le dialogue compétitif permettra aussi de sélectionner l’offre qui sera le plus possible
découplée des variations du prix de l’énergie, en se reposant d’une part sur la réduction des
déperditions, d’autre part sur les énergies gratuites.
8.3. Les mesures de vérification
Le contrat devra comprendre des moyens de mesurer les taux de couverture et la
mixité énergétique afin de définir un décompte d’énergie utile distribuée aux
logements.
Afin d’assurer une mesure de la performance, il est impératif de mettre en place les
comptages adéquats (compteurs d’énergies, compteurs volumétriques, compteurs
individuels).
Chaque source d’énergie devra pouvoir être mesurée pour connaître les taux de couverture
et la mixité énergétique de la production (on pourra alors déterminer par exemple que 50 %
de la chaleur est issue de telle énergie, 10% de telle autre et 40% de la 3 ème ).
Chaque énergie aura son coût unitaire.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 65/69
15 mars 2010

La mesure de la performance reposera a priori sur un décompte de l'énergie utile distribuée
aux logements.
Pour illustrer, dans un contrat classique d’exploitation de type PFI (Prestation Forfaitaire
avec Intéressement), le locataire paie l’énergie consommée quelle que soit l’efficience
énergétique du bâtiment (déperditions de l’enveloppe et rendement de la chaufferie) ; dans
un marché de comptage de l’énergie utile, le locataire paiera les kWh de chaleur qui lui sont
effectivement livrés dans le logement.
Les différentes pertes, qu'il s'agisse de la perte de rendement, la perte de combustion etc…
n'ont pas d'impact direct pour le locataire puisque c'est l'ESCO qui en assume le risque.
Ce système permet de s'assurer de la qualité de la maintenance mise en œuvre puisqu’une
mauvaise maintenance entraînera des consommations élevées qui seront à la charge de
l'ESCO.
8.4. Les éléments facturables
Le CPE peut se démembrer en plusieurs prestations énergétiques facturables :
- P1 : l’énergie
- P2 : la maintenance
- P3 : la garantie totale
- P4 : financement des travaux
- P5 : organes de contrôle
Chacun de ces postes représente une fourniture ou un service dont la somme
représente le coût du CPE.
8.4.1. Le poste P1 : l’Energie
Une consommation d’énergie théorique en fonction d’une rigueur climatique donnée
(mesurée en Degré Jour Unifié ou DJU) est définie. Par rapport à cette consommation,
toutes les saisons, un bilan est calculé en fonction des résultats et de la rigueur climatique.
Si l’ESCO a bien géré ses installations, elle bénéficie d’une partie des économies d’énergies
supplémentaires (au delà de la garantie), si elle a mal géré, elle assume les pertes.
Les économies d’énergie peuvent aussi être partagées entre le locataire et l’ESCO.
AZAN AVOCATS ASSOCIES 66/69
15 mars 2010

Il est également envisageable d’abonder un fonds avec l’économie supplémentaire pour
lisser les coûts en cas de hausse des combustibles dans le temps
Chaque source d’énergie aura son prix unitaire et sa formule de révision.
8.4.2. Le poste P2 : La maintenance
L’entretien est l’obligation de maintenir en permanence, pendant toute la durée du contrat, le
bon état de marche et d’entretien ainsi que le maintien des performances des installations
concernées.
Il représente la valeur des prestations de conduite, de surveillance, de contrôle et de réglage
ainsi que l'entretien courant. La bonne marche d'une installation de chauffage se doit :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 67/69
15 mars 2010
d'assurer la continuité du service
d'obtenir un coût optimal du fonctionnement (rendements)
de conserver le patrimoine dans le meilleur état possible
Cela implique des contraintes qui sont l'objet des tâches suivantes :
conduite, surveillance, contrôles, réglages
entretien courant, petites réparations
dépannages et réparations éventuelles
8.4.3. Le poste P3 : La Garantie totale
La garantie totale est le maintien de la valeur de l’ensemble des installations par des
prestations de gros entretien et de grosses réparations, ou de remplacement des matériels
constituant les installations.
Elle couvre tous les travaux de gros entretien ou de renouvellement du matériel garantissant
la permanence de fonctionnement et les performances des installations pendant toute la
durée du marché.
Elle nécessite la tenue d'un compte d'exécution enregistrant annuellement les redevances
P3 versées et les dépenses effectuées.
Le solde éventuel positif ou négatif peut être partagé entre les parties en fin de contrat.
Il existe deux types de garantie totale : la garantie totale transparente et la garantie totale
opaque.

La première impose à l’Entreprise de fournir un devis chiffré et détaillé au Maître d’Ouvrage
à chaque événement du ressort du P3 :
- Ce devis doit être accepté par le Maître d’Ouvrage ;
- Un compte de garantie totale (recettes - dépenses) est tenu ;
- Le solde positif du P3 est partagé au terme du marché entre le Maître d’Ouvrage et
l’Entreprise dans une proportion à définir (le solde négatif peut être à la charge de l’ESCO, le
positif partagé par exemple) ;
Cette clause impose le suivi de spécialistes afin d’apprécier l’opportunité financière et
technique des dépenses ;
La garantie totale opaque (déconseillée par BEST ENERGIES) est un forfait annuel et
l’Entreprise n’a pas à rendre compte sur ces recettes
8.4.4. Le poste P4 : Le financement des travaux
Il s‘agit de la rémunération couvrant tous les investissements de rénovation et de
modernisation des installations.
Ces modernisations auront une économie d’énergie qui permet sur la durée restante
contractuelle, un temps de retour suffisant pour rentabiliser ses investissements.
Les travaux financés, l’annuité de remboursement des travaux s’ajoute alors aux prestations
d’exploitation.
8.4.5. Le poste P5 : Les organes de contrôles
La mise en œuvre du CPE s’accompagnera des moyens de contrôles et de comptage. Il est
envisageable que ce poste recouvre les investissements nécessaires pour l’installation et
l’exploitation d’une Gestion Technique Centralisée permettant de piloter et suivre les
performances (capteurs, compteurs, automates, …)
AZAN AVOCATS ASSOCIES 68/69
15 mars 2010

8.4.6. Mode de facturation de l’ESCO à ICF :
La facturation de ces éléments pourra s’organiser selon les choix suivants :
AZAN AVOCATS ASSOCIES 69/69
15 mars 2010
L’ensemble de ces postes pourra être regroupé sous un prix unitaire unique de Mwh
facturé corrigé de la rigueur climatique et un prix forfaitaire de services. Cette solution
est incompatible avec le décret sur les charges locatives.
Les prix gardent une structure P1-P2-P3-P4–P5, ce qui est compatible avec la
réglementation pour une refacturation au locataire (hors loi MOLLE).
Le P1 peut alors être :
facturé en fonction des quantités consommées, plafonnées au niveau de la garantie,
indexées sur la rigueur climatique et révisable selon l’évolution des combustibles.
facturé de façon forfaitaire.
facturé de façon forfaitaire, indexées sur la rigueur climatique et révisable selon
l’évolution des combustibles.
Le P2 est facturé de façon forfaitaire, ce qui est classique.
Le P3 est facturé de façon forfaitaire, l’ESCO ayant la responsabilité d’optimiser son
utilisation. L’ESCO devra rendre en fin de période un décompte des dépenses, dont le solde
s’il est positif sera retourné à ICF.
Le P4 est une somme fixe par nature.

Authors:
Schiltigheim, France
Energy performance contract
for 64 social dwellings
Detailed project presentation
Adrien BULLIER, Christelle LEFEVRE
Sustainable development department, Groupe ICF
Date: 10 October 2011
Diffusion : Public

Content
1 Main features of the contract ............................................................................ 3
2 Signatories ......................................................................................................... 4
3 The site ............................................................................................................... 5
4 Content of the contract ...................................................................................... 6
5 Project Planning ............................................................................................... 13
6 Legal analysis .................................................................................................. 14
7 The role of tenants ........................................................................................... 16
8 The result of an innovation project ................................................................ 18
9 Contact information ......................................................................................... 20
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 2/21

1 Main features of the contract
On 8 July 2011, ICF Nord-Est signed with SPIE the first energy performance contract
with third-party investment in social housing in France.
The Schiltigheim contract consists of several aspects:
- Refurbishment works for the classic comfort upgrading of the dwellings and
common areas
- Energy renovation with massive investments on the building shell to achieve a
guaranteed level of energy performance
- Energy performance guarantee for the buildings for 19 years, through an
operation and maintenance contract
- Financing of energy renovations, which are progressively repaid by ICF on
condition of achieving the guaranteed energy performance
The energy performance before (estimated) and after works (guaranteed) are the
following (the decomposition is indicative, the guarantee is global for heating,
domestic hot water and ventilation, and for all dwellings):
Energy consumption
(kWh primary energy / m² gross area)
Guaranteed
performance
Initial audit Estimated
savings
Heating (electric) 86,0 165,0 -48%
DHW 30,1 65,0 -54%
MCV 10,0 9,5 +5%
Total consumer guarantee 126,1 239,5 -47%
Lighting (outside of guarantee) 7,8 7,8 0%
Equivalent in TH-C-E ex (legal calculation
133,9
-46%
tool for renovations)
247,3
Under current regulations, the Schiltigheim EPC is not, strictly speaking, a mechanism in
which the repayment of energy investments is based on energy savings. The EPC enables to
outsource investments that are subject to a deferred payment by the housing company,
together with penalties for non-achievement of energy performance. The energy savings
recouped from tenants by the housing company finance only a small proportion of the
investments.
The Schiltigheim EPC is the result of a study conducted for two years by ICF group to define
the content and modalities of EPC’s in social housing and to implement it on a pilot site. It is
a practical example illustrating the reflection carried out at national and European level, and
shows the legal and economic feasibility of alternative financing for energy renovation of
social housing.
Like any prototype, this first contract needs to be greatly improved, which can only be done
through the replication of such EPC projects. ICF has published two documents 1 (available
only in French so far) designed to facilitate the spread of EPC’s in social housing:
- A guide to the implementation of EPC’s in social housing
- 19 propositions of legal evolutions to facilitate the implementation of EPC’s.
1 In the frame of a funding by the Intelligent Energy Europe programme (FRESH project, www.fresh-project.eu)
and by ADEME, the French Agency for Energy and Environment.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 3/21

2 Signatories
ICF Nord-Est
ICF Nord-Est, a subsidiary of ICF and the SNCF, has a housing stock of nearly 20 000
apartments in the north and east of France.
The ICF Group, with nearly 100,000 homes in France, including 80% social housing, is the
third biggest housing company in France. The housing stock consumes an average of 195
kWh / m².a and greenhouse gas emissions account for 0.05% of French annual emissions.
The ICF Group is engaged since 2007 in an energy strategy for its housing stock which aims
to divide by 4 emissions of greenhouse gases by 2050 and to renovate by 2020 all dwellings
labelled E, F and G by the Energy Performance Certificate, i.e. 23% of the stock.
The implementation of the Schiltigheim EPC is part of this strategy and aims to explore new
ways of financing to meet the massive investment required for the energy renovation of
existing housing.
The project was carried out by ICF Nord-Est with technical assistance from the Department
of Real Estate (ICF Group) and Azan Lawyers, Best Energies for the technical and energy
aspects, and ICE (Burgeap Group) for the financial part (ICE is also the coordinator of the
FRESH project).
SPIE Est
European leader in electrical engineering, mechanical and climate, energy and
communications systems, SPIE enhances the quality of life by assisting communities and
businesses in the design, implementation, operation and maintenance of more energy
efficient and environment-friendly facilities.
The organization of SPIE is characterized by regional branches and specialties, forming a
local network of some 400 local offices. Each subsidiary operates in one geographical area
suitable for its markets.
SPIE Est employs 2000 people, a turnover in 2010 of 268 M €. SPIE East occupies the
eastern regions of France, through 32 locations.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 4/21

3 The site
The contract covers 64 units built in 1984 in Schiltigheim, a suburb of Strasbourg. Energy
consumption is estimated at 247 kWh/m².a according to legal calculations for major
renovations. The tables below show the original situation.
General information
Owner : ICF Nord-Est
Address: 32 rue Léo Lagrange, 67 300 Schiltigheim
Region: Alsace
Climate: Continental climate (Zone H1)
Year built: 1987
No. of units: 64
Type of dwellings: - 1 studio (29m ²)
- 7 one bedroom dwellings (61m ²)
- 20 three-room dwellings (76m ²)
- 23 four-room dwellings (96 m²)
- 11 five-room dwellings (119 m²)
- 2 six rooms dwellings (124 m²)
Buildings: 3 4-storey buildings, 1 7-storey building
Living area: 5 725 m²
Gross area : 6 781 m²
Initial energy performance
Energy consumption
(kWh primary energy / m² gross area) Initial audit
Heating (electric) 165,0
Domestic Hot Water (DHW) 65,0
Mechanically controlled ventilation (MCV) 9,5
Lighting 7,8
Total 247,3
Assumptions used
Variables Assumptions in the audit
Heating degree days 3012 heating degree-days to 18°C (average value
from 1950 to 1981)
Maximum internal
temperature
19 ° C (default)
Number of occupants 202 occupants
Annual volume of domestic
hot water
2108 m3 for 202 occupants
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 5/21

4 Content of the contract
4.1 Works
Refurbishment and comfort works
A complete refurbishment in planned on these buildings, including the building envelope and
the dwellings.
Durability of the dwellings:
- Upgrading of the electric circuits
- Replacement of all plumbing fixtures
- Replacement of soil and paint if necessary
Residentialisation, safety and customer-friendliness of the common areas:
- Creation of a counter for the local concierge
- Improved aesthetics and security of the halls of buildings
- Improved access to all buildings, the entrance of the main building will be made
accessible to persons with a disability
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 6/21

Renovation of the facade on rue de la Gare
Renovation of the facades on the inner yard.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 7/21

Energy conservation measures
Building
components
Initial State Final State
Exterior wall Concrete of 29 cm and 21
cm (LEIGA system with 7
cm polystyrene insulation
incorporated
Roofing Interlocking tiles with
interior insulation of 5 cm
polystyrene
Ground floor Concrete slab (system
Leiga) on cellar and
parking with a thickness of
23 cm
High-floor under
attic
Reinforced concrete with
glass wool insulation of 10
cm in bulk
Windows PVC double glazing 4/6/4
with non-insulated shutters
Adding insulation glued / pegged panels of
expanded polystyrene of thickness 160 mm
in Th38 for common surfaces
Addition of 100 mm of polyurethane
insulation panels with R = 4.25 m2/W.K
Addition by spraying mineral wool 100 mm
Replacement of existing insulation by the
insulation in 2 crossed layers, each 100 mm
thick
Replacement by PVC windows type T70
with Ug = 1.1 W/m2.K and Uf = 1.8 W/m2.K.
Installation of one-piece rolling shutters in
outside tunnel.
Closing balconies with wood frames and
creation of spandrels.
Landing doors Non-insulated Replaced with insulated doors
Thermal bridges No specific treatment Adding insulation glued / pegged expanded
polystyrene panels 50 mm thick in Th38 for
common surfaces
Air tightness of
the building
No specific treatment Improved, but no commitment (guarantee
on results, not on means)
Heat production Individual electric radiators Replacement of existing convectors by
radiant heaters and accumulators
Production of
domestic hot
water
Controlled
mechanical
ventilation
Individual electric cylinders Creation of a centralized gas production and
a distribution loop.
Simple flow, self-adjusted Replacement of existing boxes by boxes
with variable speed.
Installation of hygro-sensitive air intakes
(type B)
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 8/21

4.2 Performance guarantee
SPIE guarantees ICF Nord-Est the level of energy consumption shown below, which is called
the "target":
Concerned uses Annual value
Heating, DHW and auxiliaries 434 MWh final energy
DHW volume 2108 m3
Conditions for adjusting energy targets
The energy target guaranteed by the ESCO may vary according to two types of adjustment
variables.
1. Independent variables are intended to evolve over the contract, giving rise to periodic
adjustments (annual) of the target. They are:
- The unified degree days: 3012 (1950a 1981)
- Indoor temperature: 19 ° C
- The number of occupant: 202
- The volume of DHW / occupant: 10.44
- The base temperature: -15 ° C
2. Static factors are considered stable over the duration of the contract said no periodic
adjustment of the target will readjust their value permanently. They are:
- Gross area
- DHW temperature: 60 ° C
The impact of each variable is defined by formulas.
Measurement and verification
The good implementation of the contract involves the establishment of a system of
measurement and verification of energy performance following a MVP (measurement and
verification plan) defined in the contract.
SPIE installs measuring devices to monitor energy and DHW consumption. Two electricity
sub-meters are installed in the electrical panel of each dwelling in order to record the
electricity used for heating. A power meter of the same type is installed in public areas of
each building to meter the electricity consumption of ventilation.
A flow meter is installed in each dwelling to record the amount of hot water consumed. It can
be used for billing.
A wireless temperature sensor is placed to continuously measure the temperature inside the
dwellings. This information is used to assess the level of comfort in which each unit is
operated.
The collection, transmission and use of all the above information requires an infrastructure
with the following devices:
- a controller hub on each floor of each building
- 3G transmitter to transmit data to a central server
- a secured server
- a database such as Microsoft SQL server.
- Geographical location: a place not accessible to the occupants
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 9/21

Maintenance actions
The EPC is a form of global contract: SPIE must maintain the equipment that enables to
meet the performance guarantee; i.e.:
- softeners,
- DHW preparers
- ventilation,
- disconnections,
- metering equipment (sensors, power meters, flow meters, ..)
- transmitters,
- data servers, hubs.
Regulators will be configured initially to 19 ° C. Tenants will moderate this temperature if they
wish, but may not go beyond 19°C unless they make a specific demand; in that case, the
guarantee energy performance will be adjusted.
Awareness-raising actions
Spie has subcontracted awareness raising actions to a local association called Le Frêne.
The planned actions include:
- Sensitization of stakeholders on the site for a speech with just the people
- Organizing a lunch in the garden with workshops
- Writing a guide for the proper functioning of the refurbished dwellings
- Awareness workshops for children
- Awareness workshops for adults
4.3 Contract financing
Breakdown of costs
Total costs 20 years Per unit Annual costs
Refurbishment 1,236,750 19,324 /
Energy work 2,378,025 37,157 /
Operation 143,450 / 7,550
Maintenance 179,075 / 9,425
Total 3,937,300 61,520 207,226
Funding for initial investments
The works are funded by grants (20%), loans (9%), equity (12%), and third investment of up
to 59%, i.e. the amount of the energy investments.
Grants from the Urban Community of Strasbourg (CUS) and the General Council of Bas-Rhin
fund refurbishment operations. 1% Housing is the participation of private companies in social
housing. As a counterpart of grants and 1% Housing participation, housing companies yield
the right to attribute some of the dwellings.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 10/21

The valuation of energy saving certificates (white certificates) is increased by the use of
standardized operation form BAR-SE-03 (energy performance contracting), which improves
by 60% the amount of certificates obtained.
If we add the energy savings certificates and property tax rebates, we see that they cover
14% of total energy investments. These resources are collected by ICF in year N1 to N+3.
Sources Amount % of refurbt. % of total
Grant CUS (7%) € 85 995 5% 2%
Grant Bas-Rhin (6%) € 73 710 4% 2%
Property tax rebates € 287 000 17% 7%
Energy saving certificates € 302 095 18% 7%
1% Housing (SNCF) € 43 200 3% 1%
Ready CDC 15 years - 3.6% € 376 553 23% 9%
Equity € 500 808 30% 12%
Amount of refurbishment € 1,669,369 100%
Third-party financer € 2,378,025 / 59%
Total investment € 4,047,394 100%
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 11/21

Repayment of investment
Rents on the Schilitgheim site are all at the legal threshold and cannot be raised. The only
direct revenue generated by investment is the “third line of invoice” (50% of energy savings),
which in total over 20 years represents € 182 828, or 8% of total investments excluding
financial costs.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 12/21

5 Project Planning
Significant work was conducted early in the project to define the legal conditions for
implementation of an EPC. A comprehensive legal diagnosis was made by Azan Avocats.
Once the site of Schiltigheim was selected, an important work of technical and energy
diagnosis was performed. The diagnosis phase is particularly important for an EPC with a
competitive dialogue, given that:
- The study costs are incurred by all candidates, it is more rational that the owner make
available all the candidates as much information
- Due to the cumbersome procedures of dialogue, lack of information may jeopardize
the schedule if candidates request it
- Trading on the costs can not be transparent if it is left no uncertainty on the building
(strength, asbestos ...)
- Applicants committing to actual performance, they must agree with the diagnosis to
reduce their margin of error, so it is essential to have detailed knowledge of the
building in particular.
Stages Dates
Project launch June 2009
Selection of legal and energy consultants September 2009
Legal feasibility study September 2009 to March 2010
Selection of the Schiltigheim site February 2010
Technical and energy diagnosis February-May 2010
Invitation to Public Competition April 2010
Selection of 3 candidates June 2010
Transmission of tender documents for the competitive July 2010
dialogue
Site Visit for the 3 candidates August 2010
First round of competitive dialogue November 2010
Second round of competitive dialogue March 2011
Receipt of final offers April 2011
Tendering commission May 2011
Meeting with tenants June 2011
Contract signature July 8, 2011
Achievement of the works (delivery by building) January to July 2012
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 13/21

6 Legal analysis
Legal relationship with the tenant
The EPC is not a tripartite contract between the landlord, the tenant and the provider, no
direct legal link exists between the provider and the tenant. The EPC is based on two
separate contractual commitments:
- The first binding the housing company and the ESCO in an energy performance
contract (design, implementation, operation and financing).
- The second binding the tenant with a residential lease HLM classic.
The contractual chain thus formed allows the tenant to benefit from the energy savings.
Energy services contracted by the housing company are then invoiced to tenant under the
lease according to law, as is the case of all operating contracts.
In return, the housing company pays the provider, regardless of the payment of the tenant,
and therefore takes the risk of payment default (as it does on the rental charges in all its
buildings). The EPC does not entail any direct payment by the tenant to the ESCO.
A private law contract
ICF Nord-Est is a private social housing company with the statute of limited company (SA
HLM). The contract is therefore a private contract awarded under the regulations for public
procurement transposed from European rules. In France, the rules are different for public
entities (e.g. State or local authorities) and entities acting with a mission of general interest
(among which all social housing companies), who have to comply with the ordinance of 6
June 2005 and the decree of 30 December 2005.
The 2005 ordinance and decree do not prohibit deferred payments, unlike regulations for
public entities which need to use a partnership contract (“contrat de partenariat”, i.e. the legal
form for a public-private partnership).
It is therefore possible to implement an EPC in the frame of the usual procurement rules.
A design-build-operate contract
The EPC is a contract incorporating the whole chain that generates energy performance.
Solidarity among the actors in charge of the design, construction and operation of the
building is essential to ensure energy performance after renovation, and thus to secure cost
savings for tenants and the amount of recouped savings.
The design-build-operate contract is also a factor to optimize costs and performance
constraints as construction and operation are integrated in the design. The competition in the
competitive dialogue focuses on the energy performance and cost, but the means remain the
choice of the ESCO who has an interest in rationalizing its choices.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 14/21

Third-party financing
As part of the EPC, the investment is carried by another actor than the owner, SPIE, which
acts as third-party financer.
Third-party financing helps businesses focus their investments on their core business and
thus reduce their debt ratios. It is therefore a financial strategy that aims to outsource debt.
Investment is repaid gradually through both energy savings and a deferred charge of the
owner.
Ownership of works
ICF Nord-Est is the owner of the works performed (insulation, heating, etc ...), even though
payment is deferred in time.
Third-party financing does not result in the housing company paying a "rent" to a third party
for using the insulation and the boiler room, but rather in a deferred payment of investments
that are full ownership of the housing company. This deferred payment enables the thirdparty
financer to carry the debt instead of the housing company.
Tax system
Social landlords benefit from a reduced VAT rate (5.5%) and a rebate on property tax on
buildings equal to 25% of expenditures for energy conservation.
These tax benefits would be lost if the works were undertaken by a private actor and invoiced
to ICF as a service; this would undermine the economic balance of the contract.
To maintain the tax benefits, the contract specifies that the third-party financer will not be
owner or client of the works. The ESCO therefore carries out the works "in the name and on
behalf" of the housing company.
Fiscal aspects have been validated by 2 tax rescript logged by ICF Nord-Est in 2010: one on
property tax rebates, and the other on the applicable VAT rate. The positive result of these 2
rescripts is only valid for ICF Nord-Est, any other housing company would have to do the
same request.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 15/21

7 The role of tenants
Tenant participation in energy savings
Energy savings are realized by the tenant of its expenses, funding of the contract, at least in
part, by the energy saving means of recouping energy savings to the tenant.
The MOLLE law of 25 March 2009 allows the housing company to recoup from tenants up to
50% energy savings for 15 years, through the payment of a "third line of invoice" (line 1
being the rent and line 2 being the rental charges).
Consultation rental Schiltigheim
The implementation of the third line of invoice has to follow a procedure for rental
consultation, as with any project to rehabilitate social housing. Tenants have the opportunity,
within a month after the consultation meeting, to vote against the refurbishment work. In the
absence of opposition from a majority of tenants, the work is deemed accepted.
Theoretically, the tenants can only oppose the works and the raise of the rent, not the
establishment of a third of invoice: in reality, this element can influence their global vote on
the project.
At the beginning of the project, a tenant survey was conducted to determine residents'
interest in energy issues and in the refurbishment project. The social survey has shown a
strong desire on the part of tenants to carry out works. It also identified an interest of tenants
for saving energy and water.
Once the ESCO was selected through the competitive dialogue, an information meeting was
held for tenants to present the overall project. Tenants were then asked to vote on the
project, which was accepted.
Taking into account the behaviour of tenants
Energy efficiency of a building depends on the behaviour of tenants. SPIE therefore plans to
raise the awareness of tenants on energy savings.
The performance guarantee is based on an assumption of 19°C in the dwellings, the
thermostat of radiators is capped at 19°C. Exceptio ns are possible, but they cause a change
in the level of energy performance guaranteed.
The "deviant" behaviour, that is, those that result in excessive consumption are treated in
several ways. Temperature sensors can detect too long temperature differences, which often
correspond to a systematic opening of windows. In this case, awareness raising actions can
be triggered.
Furthermore, when a dwelling has consumes no energy or twice the average, it does not
count in assessing the achievement of objectives, so that the provider is not penalized for
intentional wasteful behaviour.
Does the performance guarantee encouraged over-consumption?
One of the dangers of guaranteed energy performance is that tenants could feel they can
consume as much energy as they want, because the extra consumption is paid by the
ESCO.
In fact, the system is virtuous because billing is individual: electric heating, individual billing of
hot water. Tenants pay their actual consumption, even in case of over-consumption.
Penalties for the ESCO are triggered only if the total consumption of the 64 dwellings is
above the target, so that over-consumption can be offset by under-consumption of certain
tenants.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 16/21

Penalties paid by the provider to the housing company in case of over-consumption are
redistributed to all tenants. The system is virtuous because a tenant who over-consumes will
receive only a small fraction (1 / 64 th ) of his extra consumption through the redistribution of
penalties. There is therefore no incentive to over-consume.
The sharing of energy savings
The energy performance contract is expected to generate €24,377 savings per year for
tenants, including operation costs which are recouped from tenants. Assuming an annual
increase of 3% per year for energy prices (gas and electricity combined), and no inflation on
operation costs, the investment generates a cumulative total of €658,456 savings over 19
years (i.e. 27% of investment costs).
From the generated savings, ICF Nord-Est will recoup under the “third line of invoice”
€12,189 per year for 15 years, i.e. €182 828. The recouped savings correspond to 27% of
the savings generated, and 8% of the amount of energy investments excluding financial
costs.
In other words, only 27% of the monetary savings generated in the PEC can be mobilized by
the housing company, which enables to pay 8% of energy investments, while the rest has to
be financed through subsidies and the housing company’s own funds.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 17/21

8 The result of an innovation project
The Schiltigheim EPC is a prototype the aim of which is to demonstrate the feasibility of a
new financing scheme. Like any prototype, it needs to be improved, which can be done only
through the multiplication of EPC projects.
The diffusion of EPC’s in social housing faces two major obstacles:
- The lack of interest of social housing operators for such contracts, related on the one
hand to the absence of concrete examples, on the other hand to the complexity of
EPC’s for the building owner who wants to launch one
- The EPC in social housing is not organised by regulations, which poses legal and
economic problems that are a barrier to diffusion.
In the frame of an European funding (Intelligent Energy Europe Programme) and national
funding (ADEME), ICF has published two documents designed to facilitate the dissemination
of EPC in social housing:
- a handbook for the implementation of the EPC in social housing
- proposals to the government to facilitate the implementation of EPC’s in social
housing in France
A project on a European scale
The Schiltigheim EPC was established in the European Project FRESH, which aims to test
energy performance contracting with third-party financing in social housing in Italy, UK,
Bulgaria and France.
Apart from ICF, the European partners are:
- International Energy Council (France), consultancy, project coordinator
- Places for People (UK), social landlord managing 58,000 homes
- Font Energy (UK), energy service company (ESCO)
- ACER Reggio Emilia (Italy), social landlord managing 5000 homes
- Bulgarian Housing Association (Bulgaria), engineering
The FRESH project is funded by Intelligent Energy Europe from June 2009 to May 2012. The
exchange between European partners has helped to enrich the thinking and improve the
content of contracts in each country, which are currently contracting in Italy and the UK. In
Bulgaria, it was not possible to sign contracts an EPC as housing is composed
condominiums and decision-making mechanisms are a major obstacle to the implementation
of energy renovation projects.
Handbook for EPC’s in social housing
The guide provides housing companies and energy service companies with the tools and
methods to implement an EPC with third-party financing in social housing.
It is a 108-page document, published on the internet and available on the link www.freshproject.eu/media/documents/files/Guide_EPC_en_logement_social.pdf.
The handbook is divided into five parts:
- The first part presents the energy consumption of the housing stock, its management
and the challenges of energy renovation. It also identifies the main obstacles to
improving the energy efficiency of buildings.
- The second part presents EPC’s and how they can be implemented in social housing.
- The third section details the process of implementing an EPC. It explains concretely
for the project manager what to do at each step.
- The fourth part presents the documents to be produced. It identifies and explains the
difficulties to take into account when preparing these documents.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 18/21

- Appendices provide example documents that can be used by all housing companies
working on an EPC project:
o Checklist for the client
o Rules of Consultations for competitive dialogue
o Model contract
o Functional Program
o Measurement and verification Plan (MVP)
19 propositions for the development of EPC in social housing
The Schiltigheim EPC identified a series of obstacles to implement EPC’s in social housing.
The 19 propositions list the obstacles and propose evolutions in the regulations for public
authorities, who will judge their appropriateness. Some of these proposals were included in
the report official report on EPC’s commissioned by the Ministry of Ecology, Sustainable
Development, Transportation and Housing to Olivier Ortega (March 2011). They are
available online on www.freshproject.eu/media/documents/files/Propositions_EPC_en_logement_social.pdf.
The proposals are organized into two parts. The first part proposes regulatory changes in
response to obstacles met directly by ICF in the pilot project.
This includes putting in place the legal conditions in which energy savings can be mobilized
to repay a significant part of energy investments, which is not currently the case. This could
involve the creation of a status of "energy-saving service" for the EPC, or an increase in the
third line of invoice through which the housing company could recoup a higher share of the
energy savings. This would enable a more replicable financial model, funded mainly by
energy savings and supplemented by government support (tax rebates, energy saving
certificates) and the owner's investment for improving the market value of the building (based
on a “green value” analysis).
In addition, the EPC will be attractive to social housing companies only if they can keep the
tax benefits (property tax rebate and reduced VAT rate) and financial benefits (low-interest
loans by the Caisse des Dépôts et Consignations).
The second part proposes measures to structure an EPC offer contributing significantly to
the government’s objectives as defined by the “Grenelle de l’Environment” laws. These
would include the creation of public third party financers which can implement a large-scale
financial engineering (in progress for the Ile de France and Rhône-Alpes regions), as well as
the creation of a legal framework to manage the risks associated with EPC.
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 19/21

9 Contact information
ICF Nord-Est:
Contact: Virginie CARCHIDI, project manager
Address: 24, rue de Paradis 75490 Paris Cedex 10, France
Phone : +33 1 55 33 95 29
E-mail : Virginie.carchidi@groupeicf.fr
Web site: www.groupeicf.fr/nord-est/
ICF groupe:
Contact: Jean-Michel SEVESTE, Real Estate Director
Christelle LEFEVRE, sustainable development department
Address: 24, rue de Paradis 75490 Paris Cedex 10, France
Phone : +33 1 55 33 96 00
E-mail : Christelle.lefevre@groupeicf.fr
Web site: www.groupeicf.fr
AZAN avocats (lawyer):
Contact: William AZAN et Damien MADOULE
Address: 6 rue de Monceau 75008 Paris, France
Phone : +33 1 42 56 08 20
E-mail : contact@azan-avocats.fr
Web site: www.azan-avocats.fr
Best Energies (energy consultant):
Contact: Emmanuel BIGOT
Address: 36 Rue Beaumarchais, 93100 Montreuil Sous Bois, France
Phone :
E-mail : Emmanuel.bigot@best-energies.fr
Web site: www.best-energies.com
Martine MAQUARIE (refurbishment consultant):
Contact: Martine MAQUARIE
Address: 11 rue du 8 mai - 28160 FRAZE, France
Phone : +33 6 98 57 90 09
E-mail : martine.maquarie059@orange.fr
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 20/21

International Conseil Energie (financial consultant / FRESH coordinator) :
Contact : Christophe MILIN
Adresse : 27, rue de Vanves, 92100 Boulogne Billancourt, France
Téléphone : +33 1 46 10 25 51
Mail : C.Milin@burgeap.fr
Site Internet : www.burgeap.fr/page/fr/le-groupe
SPIE Est (ESCO):
Contact : Gilles MORAIS, directeur délégué
Adresse : 2 route de Lingolsheim, 67411Illkirsh Cedex, France
Téléphone : +33 3 88 67 56 00
Mail : gilles.morais@spie.com
Site Internet : www.spie.com
ICF – Presentation of the Schiltigheim energy performance contract 21/21

Contrat de performance énergétique de Schiltigheim
Plan de mesures et vérifications
(Annexe au contrat)
Le Plan de mesures et vérifications (PMV) est basé sur le protocole de mesures IPMVP
(International Performance Measurement and Verification Protocol), version EVO 10000 –
1.2009pr (Fr) de janvier 2009. Le protocole IPMVP n’est pas opposable au PMV.
1 Actions d'amélioration de l'efficacité énergétique et résultats attendus
2 Option de l’IPMVP sélectionnée et limites de mesure
3 Base de référence
4 Identification de la période de suivi
5 Conditions d’ajustement des mesures de consommation d’énergie
6 Procédure d’analyse
7 Prix de l’énergie
8 Responsabilités du suivi (confidentiel)
9 Précision attendue (confidentiel)
10 Budget et ressources (confidentiel)
11 Format du rapport (confidentiel)
12 Garantie de qualité
13 Pénalités (confidentiel)
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 1/13

1 Actions d'amélioration de l'efficacité énergétique et
résultats attendus
1.1 Actions prévues
Les actions prévues sont celles figurant dans le Contrat. Il est rappelé que les systèmes
suivants sont installés :
- Chauffage électrique par accumulation et régulation individuelle faisant l’objet d’une
facturation individuelle à chaque locataire par son fournisseur d’électricité. La
régulation est programmée pour une température intérieure maximale qui limite la
température ambiante du logement. La température ambiante est choisie à tout
moment par l’occupant au moyen d’un thermostat.
- Eau chaude sanitaire (ECS) collective produite par 4 préparateurs au gaz naturel,
faisant l’objet de deux abonnements réglés par ICF Nord-Est et refacturés aux
locataires
- Auxiliaires fonctionnant à l’électricité, faisant l’objet d’un abonnement réglé par le
Client et refacturé aux locataires :
o Ventilation mécanique contrôlée de type hygroréglable B
o Pompes de circulation de l’ECS
o Systèmes de pilotage des installations
1.2 Résultats attendus
1.2.1 Définition des indicateurs
Le PMV utilise des indicateurs pour faire référence à des éléments dont les valeurs peuvent
varier dans le temps. Les significations des indicateurs sont les suivantes :
Indicateur Signification
NB cible de consommation d’énergie avant ajustement
N’B cible de consommation d’énergie après ajustement
NC consommation d’énergie effectivement constatée
V cible de consommation d’eau en volume avant ajustement
V’ cible de consommation d’eau en volume après ajustement
VC consommation d’eau en volume effectivement constatée
« ‘ » (prime) valeur ajustée pour tous les indicateurs
DJU Degrés-jours unifiés de chauffage pour une année
Tint Température intérieure maximale
OCC Nombre d’occupants
Tbase
Température extérieure de base en dessous de laquelle l’atteinte de Tint
n’est plus garantie
Tecs Température Eau Chaude Sanitaire en sortie de préparateur
DEB
Débit de ventilation
DEBt1 fait référence au débit pour les T1
SHAB Surface Habitable
SHON Surface Hors Œuvre Nette
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 2/13

Les indicateurs sont spécifiés par des indices dont la signification est la suivante :
Valeurs en
indice
Signification
ch Chauffage
ecs eau chaude sanitaire
aux Auxiliaires
apt un appartement particulier
hpe
logements du groupe de performance HPE composé des bâtiments 32, 36 et
38
bbc Logements du groupe de performance BBC composé du bâtiment 34
Année Année spécifique
1.2.2 Cible de consommations énergétiques
immobilier composé des bâtiments 32, 34, 36, 38.
-
-
-
l’ensemble
Pour des commodités de lecture, la cible sera décomposée par la suite par type énergétique
de bâtiment :
- une cible pour le bâtiment 34 qui est BBC,
- une cible pour l’ensemble des bâtiments 32, 36, 38 qui sont HPE.
Sera nommé par la suite «groupe HPE» l’ensemble immobilier composé des bâtiments, 32,
36 et 38 et « groupe BBC » le bâtiment 34. Le Groupe HPE et le Groupe BBC sont dits
«groupe de performance ».
La cible de consommation énergétique avant ajustement s’exprime en MWh d’énergie finale.
Les valeurs de consommation sont les suivantes :
Usages concernés Indicateur Valeur annuelle
Chauffage, ECS et auxiliaires NB 434 MWh énergie finale
Volume d’ECS V 2108 m3
La cible de consommation dépend des variables d’ajustement et des facteurs statiques
définis au point 3. Elle est soumise à des ajustements définis au point 6.
1.2.3 Evaluation de l’atteinte des objectifs du Titulaire
L’engagement du Titulaire est atteint à la fin de chaque période si après les ajustements
périodiques et non périodiques, il est constaté que :
- NChpe + NCbbc est inférieur ou égal à 1,05 x (N’Bhpe + N’Bbbc) pour le cumul
chauffage, ECS et VMC,
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 3/13

- VCecs est inférieur ou égal à 1,05 x V’ecs (où V’ecs = Vecs x OCC’/OCC)
En cas de non atteinte de ces objectifs pendant la période de garantie, des pénalités
s’appliquent.
1.2.4 Détail des consommations
Le détail des consommations est fourni à titre indicatif, le seul engagement étant en
consommations globales pour l’ensemble immobilier composé des 4 bâtiments.
Dans la suite du document, ces indicateurs auront les valeurs suivantes :
Indicateur Valeur
annuelle
NBhpe 267,09 MWh
NBbbc 166,96 MWh
NBch.hpe 162,66 MWh
NBch.bbc 83,35 MWh
NBecs 181,63 MWh
NBaux.hpe 3,51 MWh
NBaux.bbc 2,90 MWh
V 2108 m3
SHONhpe 3 678 m²
SHONbbc 3 343 m²
SHABhpe 3130m²
SHABbbc 2836m²
Les consommations en énergie finale sont les suivantes en valeur annuelle :
Bâtiments Conso totale Chauffage ECS Auxiliaires Volume d’ECS
HPE 267,09 MWh 162,66 MWh 100,92 MWh 3,51 MWh 2108 m3 pour
202 occupants
BBC 166,96 MWh 83,35 MWh 80,71 MWh 2,90 MWh
2 Option de l’IPMVP sélectionnée et limites de mesure
Le Contrat est basé sur l’option méthodologique D de l’IPMVP, en l’absence de données de
consommations initiales. Le diagnostic de l’existant a été réalisé par le Client avec un outil
de calculs basé sur la méthodologie Th-C-Ex : le logiciel U48Win version 1.0.3 de
PERRENOUD et un outil de simulation thermique dynamique : le logiciel Pleiades +COMFIE
V3.0.4.1 et Alcyone V1.9.93545 d'IZUBA.
Le périmètre physique pris en compte pour la garantie de performance est l’ensemble des
appartements à l’exclusion de toute autre partie.
Il n’y a pas d’effets interactifs identifiés.
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 4/13

3 Base de référence
La situation initiale est documentée à partir de l’audit énergétique du Client. Les
consommations énergétiques sont approchées par simulation sur la base des hypothèses
suivantes.
3.1 Variables indépendantes
Variables
indépendantes
DJU 3012 DJU
Valeur retenue dans l’audit
(valeur trentenaire de 1950 à 1981)
La source retenue pour les DJU est la station météorologique de
Strasbourg Entzheim de météoclim
Tint 19°C (demande par défaut) n’est plus garantie dans le cas où la
température extérieure est inférieure à Tbase
OCC 202 occupants
Vecs 2108 m 3 pour 202 occupants
Tbase -15°C
3.2 Facteurs statiques
Facteurs
statiques
SHONhpe 3 678 m²
SHONbbc 3 343 m²
SHABhpe 3130 m²
SHABbbc 2836m²
Tecs 60°C
Valeur retenue dans l’audit
DEB - T1 : 10 m3/h
- T2 : 10 m3/h
- T3 : 15 m3/h
- T4 : 25 m3/h
- T5 : 30 m3/h
- T6 : 35 m3/h
Les valeurs sont celles du moteur de calcul RT.
4 Identification de la période de suivi
La période de suivi est d’un an, entre le 1 er juillet et le 30 juin de l’année suivante. Les
consommations et les variables indépendantes seront comptabilisées sur la totalité de cette
période.
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 5/13

5 Conditions d’ajustement des mesures de consommation
d’énergie
La cible énergétique peut varier en fonction de deux types de variables d’ajustement:
- les variables indépendantes ont vocation à évoluer au cours du Contrat, ce qui donne
lieu à des ajustements périodiques de la cible
- les facteurs statiques sont réputés stables sur la durée du Contrat ; en modification
de leur valeur, un ajustement dit non périodique de la cible permettra de réajuster sa
valeur de façon permanente.
Dans le cas où les valeurs prévues ci-dessous sont conformes à la réalité, la cible sera
exactement identique aux valeurs définies dans le point 1.
Dans le cas où les valeurs ne sont pas conformes à la réalité, la cible énergétique doit être
ajustée selon les modalités d’ajustement décrites au point .
5.1 Variables indépendantes
Variables
indépendantes
Valeur retenue pour la cible
DJU 3012 DJU trentenaire de 1950 à 1981
Tint 19°C
OCC 202
Vecs 10,44 x OCC = 2108 m3 pour 202 occupants
Tbase -15°C
5.2 Facteurs statiques
Facteurs
statiques
SHONhpe 3 678 m²
SHONbbc 3 343 m²
SHABhpe 3130m²
SHABbbc 2836m²
Valeur retenue pour la cible
Tecs 60°C (en sortie de préparateurs)
DEB - T1 : 10 m3/h
- T2 : 10 m3/h
- T3 : 15 m3/h
- T4 : 25 m3/h
- T5 : 30 m3/h
- T6 : 35 m3/h
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 6/13

Les variables actualisées pour l’année en cours sont désignées par « ‘ » (prime). DJU’ fait
ainsi référence au nombre de DJU de l’année considérée, alors que DJU fait référence à la
donnée retenue comme base au point 3.
Les variables peuvent intégrer en indice l’année à laquelle elles font référence : OCC2012
fait ainsi référence au nombre d’occupants en 2012.
6 Procédure d’analyse
6.1 Option retenue pour le calcul des consommations
Le Contrat retient l’option «Conditions fixes ou économies normalisées», ce qui signifie que
le Titulaire garantit un niveau maximal de consommations défini au point 1. L’objet du
Contrat n’est pas de garantir un volume ou un montant d’économies d’énergie, ce qui est
complexe en l’absence de données sur les consommations réelles avant rénovation.
6.2 Ajustements périodiques
L’impact de chaque variable est défini par les formules ci-dessous. Il est rappelé que
l’engagement énergétique est exprimé en cibles pour l’ensemble immobilier complet :
- une cible de consommation énergétique exprimée en MWH pour le cumul chauffage,
ECS et VMC
- une cible de consommation en volume d’ ECS exprimée en m3.
Les distinctions HPE et BBC ne figurent que pour des commodités de lecture.
Si les conditions d’occupation se traduisent par le fait que la somme des consommations
des logements dépasse de 20% la cible énergétique indexée, les Parties conviennent de se
réunir à l’initiative de la Partie la plus diligente, afin de déterminer les actions de révision des
engagements de cibles qui s’imposeraient
6.2.1 Consommationde chauffage
Le Client a la possibilité de demander une augmentation de la température intérieure
maximale Tint, appartement par appartement, pour la porter au-dessus de 19°C. Le Titulaire
modifie alors la programmation des régulations des appartements en conséquence.
La consommation de chauffage est ajustée périodiquement selon les déplafonnements de
Tint et la rigueur climatique par la formule suivante :
N’Bch = [ NBch+ NBch.hpe x (SHABapt/SHABhpe) x (T’int.apt-18) x 0,10)
+ NBch.bbc x (SHABapt/SHABbbc) x (T’int.apt-18) x 0,10)] x DJU’/DJU
Cette formule permet de prendre en compte :
- La variation des DJU annuels : NBch x (DJU’/DJU). Les DJU sont calculés du 1 er
juillet au 30 juin.
- les modifications de la température intérieure (T’int.apt) qui peuvent être demandées
par le CLient. La formule se base sur une température de chauffage moyenne de
18°C sur la période de chauffe, et considère qu’un degré supplémentaire de la
température intérieure maximale entraîne une augmentation de 10% des
consommations énergétiques pour le chauffage.
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 7/13

Quelque soit leur date de réalisation, les augmentations de température intérieure maximale,
et les ajustements de consommation de chauffage qui en découlent, seront considérés
effectifs sur la totalité des périodes du 1 er juillet au 30 juin en cours et à venir.
6.2.2 Volume d’eau chaude sanitaire
Le volume d’eau chaude sanitaire est ajusté périodiquement selon la formule suivante :
V’ecs = Vecs x (OCC’ / OCC)
Cette formule prend en compte la variation du volume d’ECS en fonction du nombre effectif
d’occupants.
6.2.3 Consommation d’eau chaude sanitaire
La consommation d’ECS en Mwh est ajustée périodiquement selon la formule suivante :
N’Becs = NBecs x (VCecs / V’ecs) où NBecs =181,63 MWh et Vecs = 2108 m3
Cette formule prend en compte la variation VCecs du volume d’ECS réellement consommé
sur l’année.
6.2.4 Neutralisation des comportements anormaux
Les comportements dits anormaux (chauffage avec la fenêtre ouverte, appartement
inoccupé…), ne peuvent faire l’objet de la garantie de performance. Ils sont donc neutralisés
et est attribuée aux indicateurs NCch la valeur de la cible de consommation ajustée N’Bch,
en tenant compte du groupe de performance.
Les logements dont les consommations sont neutralisées sont ceux qui rentrent dans l’un
des cas suivants :
- NBch ramené au m² est supérieure ou égale à deux fois la cible ajustée
- NBch est nul.
6.3 Ajustements non périodiques
Facteurs
statiques
Indicateur impacté Formule de calcul
SHON NBch
Toute modification de la SHON entraînerait une
redéfinition des cibles entre les Parties
SHAB NBch
Toute modification de la SHAB entraînerait une
redéfinition des cibles entre les Parties
Tecs NBecs Toute modification de la TECS entraînerait une
redéfinition des cibles entre les Parties
DEB NBaux Toute modification du DEB entraînerait une
redéfinition des cibles entre les Parties
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 8/13

7 Prix de l’énergie
Les prix de l’énergie ne sont pas pris en compte dans le Contrat, l’engagement du Titulaire
étant uniquement en volume.
Modalités de mesures et de relevés
7.1 Le matériel
7.1.1 Comptage électrique
Deux sous-compteurs électriques sont posés dans le tableau électrique de chaque logement
afin de :
- comptabiliser l’énergie électrique totale du logement
- comptabiliser l’énergie électrique consommée pour le chauffage
Un wattmètre de même type est installé dans les parties communes de chaque immeuble
pour comptabiliser les consommations de la ventilation.
Caractéristiques du matériel prévu :
- courant : 45A maximum / 10KW
- certifié MID (refacturation possible)
- conforme à la norme IEC 62053-21 (prescriptions indiquant le niveau d’exigence des
tests de compteurs)
- tension de référence : 230 Vca (+/- 20%) – 50/60Hz
- précision : classe 1 (+/- 1%)
- T° d’utilisation : -10 à 50°C
- format d’affichage local : XXXXX,XX kWh
- Implantation géographique : dans le tableau électrique du logement
7.1.2 Comptage de l’eau chaude sanitaire
Un débitmètre est posé dans chaque logement afin de comptabiliser la quantité d’eau
chaude consommée. Il est choisi dans une classe permettant de l’utiliser à des fins de
facturation.
Caractéristiques du matériel prévu
- haute précision métrologique : +/-2%
- Robuste et résistant aux impuretés
- Permet de maintenir une excellente métrologie dans le temps
- Equipé d’un capteur d’impulsion pour transmettre l’information
- Implantation géographique : sur la conduite d’eau dans le logement
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 9/13

7.1.3 Mesure des températures intérieures
Une sonde de température sans fil est posée afin de mesurer en permanence la T°intérieur
du logement. Ces informations servent à apprécier le niveau de confort dans lequel chaque
logement est exploité.
Caractéristiques du matériel prévu
- Plage de fonctionnement : -25 à 65°C
- Précision : +/-0,4°C dans la plage 5°C à 35°C
- Alimentation : néant (piles)
- Plage de mesure : 0 à 40°C
- Transmission de l’information par radio
- Implantation géographique : dans le séjour du logement
7.1.4 Mesure de la température extérieure
Une sonde de T° de niveau de protection IP65 est in stallée pour mesurer en permanence la
T° extérieure. Elle sert au calcul des DJU (degrés jours unifiés) et permet d’apprécier le
comportement énergétique de chaque logement. Néanmoins, seules les données
officielles fournies par la station météorologique feront foi en cas de litige sur le
nombre de DJU.
Caractéristiques du matériel prévu
- Plage de fonctionnement : -25 à 65°C
- Précision : +/-0,8°C
- Alimentation : néant (capteurs solaires)
- Plage de mesure : -20 à 60°C
- Transmission de l’information par radio
- Implantation géographique : extérieur de l’immeuble
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 10/13

7.1.5 Référencement des points de mesure
Chaque point de mesure sera référencé comme suit:
Point de mesure
Appartement 1-64
Chauffage
Appartement 1-64
Autres usages
électriques
Appartement 1-64
ECS
Bâtiment 32-34-36-38
VMC
Bâtiment 32-34-36-38
Eclairage communs
Appartement 1-64
T° intérieure
Périodicité
7.1.6 Système de GTC
La collecte, la transmission et l’exploitation de l’ensemble des informations ci-dessus
nécessite la mise en place d’une infrastructure informatique avec les fournitures suivantes :
- un automate concentrateur par étage de chaque bâtiment
- un émetteur 3G pour transmettre les données vers un serveur central
- un serveur sécurisé
Instrument
1 heure Wattmètre
digital
1 heure Wattmètre
digital
- une base de données de type Microsoft SQL server.
- Implantation géographique : lieu non accessible aux occupants
Collecte des données et prétraitement
Précision
L’ensemble des informations sont remontées sur les automates concentrateurs comme suit :
- En liaison filaire pour les wattmètres et les débitmètres
- En transmission radio pour les sondes de température.
7.2 Traitements des données
L’automate traite les données reçues comme suit :
Protocole de
relevé
(personnes
présentes)
+/- 1% Télérelevé
automatique
+/- 1%
1 heure Débitmètre +/- 2%
1 heure Wattmètre
digital
1 heure Wattmètre
digital
1 heure Sonde de
température
T° extérieure 1 heure Sonde de
température
+/- 1%
+/- 1%
+/- 0,4°C
+/- 0,8°C
Document
de Mise en
service
et/ou
calibration
Instrument
Certificats
d'étalonnage
à fournir par
prestataire
Traitement
des
données
erronées ou
manquantes
Par
Interpolation
linéaire
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 11/13

- Mise à l’échelle pour la conversion des données en unités physiques,
- Archivage local pendant une durée de 3 jours.
7.2.1 Traitements
- Détection d’une fuite d’eau chaude dans un logement : l’automate surveille l’évolution
du débit d’eau chaude en période nocturne : les pics sont filtrés car pouvant résulter
de l’utilisation d’un appareil ménager. Une consommation faible et constante traduira
l’existence d’une fuite que le système remontera sous la forme d’une alarme.
- Facturation : le type de compteurs installés autorise une refacturation de la
consommation pour chaque logement. Le système représente les consommations
des appartements sous la forme d’un tableau de synthèse.
- Comptage de l’énergie électrique totale : chaque impulsion du compteur est reçue et
intégrée dans le temps par l’automate pour en calculer la consommation pour chaque
logement,
- Comptage de l’énergie électrique du chauffage : même traitement que ci-dessus.
7.2.2 Emission des données vers le serveur central
Toutes les heures, les concentrateurs préparent leur table d’information puis l’émettent vers
le serveur. En cas d’indisponibilité de celui-ci, les concentrateurs peuvent conserver leurs
données en local pendant 3 jours, en attendant le rétablissement de la connexion avec le
serveur.
7.2.3 Calcul de ratios
Le système calculera les ratios suivants, sur une période choisie, à des fins consultatives
mais aussi de comparaison entre logements :
- Eau chaude sanitaire : consommation d’eau / personne (litres/personne)
- Eau chaude sanitaire : énergie nécessaire pour produire l’eau chaude consommée
(kWh/personne)
- Chauffage : énergie nécessaire pour le chauffage (kWh/m 2 )
7.2.4 Exploitation des informations
Les utilisateurs qui disposent (bailleur ou locataire) d’une connexion internet auront accès à
un site internet qui leur offrira les fonctionnalités suivantes :
- Consommation électrique du chauffage par jour, mois et année
- Consommation d’ECS par jour, mois et année
- Consommation électrique des autres éléments par jour, mois et année
- Consommation d’eau chaude sanitaire par jour, mois et année
- Evolution des consommations ci-dessus (comparaison d’une année A1 et A2 et/ou
d’un mois MM/A1 et MM/A2)
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 12/13

- Affichage des mesures des températures extérieure et intérieure (pour les logements
équipés)
8 Responsabilités du suivi (confidentiel)
9 Précision attendue (confidentiel)
10 Budget et ressources (confidentiel)
11 Format du rapport (confidentiel)
12 Garantie de qualité
La démarche QSE (Qualité Sécurité Environnement) du Titulairecontribue à l'amélioration de
la performance de la Société et à la satisfaction des parties intéressées : clients,
actionnaires, personnel, partenaires.
Pour appuyer cette démarche d'amélioration continue, le Titulaire construit puis certifie son
système de management QSE selon les normes ISO 9001 en Qualité et ISO 14001 en
Environnement. En santé et sécurité, ce système est structuré selon les principes de
l'OHSAS 18001 et du MASE.
Les avantages d'un système de management intégré QSE (certificat en annexe):
- une démarche globale pour valider le système : un seul audit
- un projet commun basé sur l'amélioration continue
- une vision globale de la Société
L'ISO 9000 traite du "management de la qualité", c'est-à-dire tout ce que le Titulaire réalise
pour :
- améliorer la satisfaction de ses clients
- répondre à leurs exigences et aux exigences réglementaires applicables
- améliorer continuellement les performances de la Société
L'OHSAS 18001 et le MASE (Manuel d'Amélioration Sécurité des Entreprises) (certificat en
annexe) traitent du "management de la sécurité et de la santé", c'est-à-dire l'ensemble des
actions que le Titulaire mène pour :
- améliorer sa maîtrise des risques pour la santé et la sécurité
- éliminer ou réduire au minimum les risques pour le personnel et les autres parties
intéressées
- améliorer de façon permanente et continue ses résultats sécurité
L'ISO 14000 (certificat en annexe) traite du "management environnemental", c'est-à-dire ce
que le Titulaire réalise pour :
- réduire au minimum les effets de ses activités sur l'environnement
- respecter les exigences réglementaires applicables et autres exigences
- améliorer en permanence sa performance environnementale
13 Pénalités (confidentiel)
ICF – Spie – CPE de Schiltigheim– Plan de Mesures et de Vérifications 13/13