Pas de confusion - Apram

Conditions de licéité de l’usage
de la marque d’autrui
dans le cadre de la publicité comparative
au Benelux
Annick Mottet Haugaard
(avec l’assistance de Maroussia Verhulst et d’Olivia Santantonio)

Contexte législatif
‣Pas de confusion sur le marché entre marques de l’annonceur et celles
d’un concurrent (B: article 94/1, 4° LPCC; LU: article 18, 2, d) LPC ; PB:
article 6:194a, § 2, d) BW)
‣Pas de discrédit ni de dénigrement (BE: article 94/1, 5° LPCC; LU: article
18, 2, e) LPC; PB: article 6:194a, § 2, e) BW)
‣Pas de profit déloyal (BE: article 94/1, 7° LPCC; LU: article 18, 2, g) LPC;
PB: article 6:194a, § 2, g) BW)
‣Pas d’imitation (B: article 94/1, 8° LPCC; LU: article 18, 2, h) LPC; PB:
article 6:194a, § 2, h) BW)
2

Pas de confusion
Prés. Comm. Bruxelles, 24 mars 2004, Bexal/UCB
pas de confusion possible car
- le texte de la publicité (information tirée de la notice explicative) ne
concerne que le produit de l’annonceur
- l’usage de la marque du médicament de référence se limite à sa
dénomination et à la représentation de sa tablette
3

Pas de confusion
- Vzr. Rb. Den Bosch, 11 mai 2007, Campina/Cono
Confusion possible résultant du fait que Cono utilise l’acteur Peer Mascini pour la
promotion de son fromage alors que ce dernier fut l’égérie de Campina pour sa
marque Melkunie pendant des années
4

Pas de discrédit ni de dénigrement
• Dénigrement pratiquement toujours invoqué par le concurrent visé
• Seule l’atteinte à la réputation est prohibée
Exemples :
- Prés. Comm. Bxl, 18 mai 2004, Sunland/Tetrapak
«Fini d’éclabousser. Le pur jus des meilleurs fruits se sert maintenant dans une
bouteille plastique pratique, légère et facile à reboucher. Sunland+, des jus
délicieux dans une bouteille bien plus pratique»
- Bruxelles, 26 mars 2002, UCB / Eurogenerics
Mention de 3 indications thérapeutiques pour le médicament générique
alors que le produit de référence en a 5
5

Pas de discrédit ni de dénigrement
- Prés. Comm. Bruxelles, 4 septembre 2000, Toyota/Daewoo
« Mais si vous voulez absolument dépenser plus, acheter une Toyota Avensis 100
Linea Terra. Elle vous offre moins d’équipement et coûte 221.000 FB de plus »
dépasse les limites des convenances commerciales
- Prés. Comm. Louvain, 11 janvier 2005, Belgacom/Base
« Belgacom remercie ses clients par une augmentation de prix alors que vous
n’avez pas encore appelé une minute »
disproportionnée par rapport au contenu du message
6

Pas de discrédit ni de dénigrement
- Bruxelles, 4 décembre 2002, Sabena/Ryanair
« Bienvenue Ryanair et ses prix bas – Au revoir Sabena et ses vols chers »
7

Pas de profit déloyal tiré de la notoriété d’une marque
- Bruxelles,11 mai 2004, Beecham/Eurogenerics (mêmes faits qu’UCB)
nécessaire dans un but d’information du public
l’éventail ne crée dans l’esprit des médecins et pharmaciens ni de fausses
impressions relatives aux relations qui pourraient exister entre les fabricants de
médicaments de référence et de médicaments génériques ni une suggestion de
transférer la réputation des premiers sur les seconds
8

Pas de profit déloyal tiré de la notoriété d’une marque
- Vzr Utrecht, 12 octobre 2006,
Schuitema/Steengoed
Selon le juge, l’usage de la marque figurative
C1000 de Schuitema et d’un slogan
ressemblant n’était pas nécessaire
9

Pas de profit déloyal tiré de la notoriété d’une marque
- Liège, 3 février 2005, Makro/Prodis
- Prodis affirme qu’elle est “encore moins chère que Makro” et utilise pour faire cette comparaison
tous ses attributs caractéristiques: campagne publicitaire de ses 40 ans, sigle de son offre
fleuron, reproduction d’une page de son folder
suffisait à Prodis pour identifier son concurrent de mentionner son nom
se sert donc de la marque Makro comme “marque d’appel” pour bénéficier de sa renommée
et en tirer profit
Critère additionnel parfois invoqué dans la jurisprudence:
L’usage de la marque/autres signes distinctifs du concurrent est-il “indispensable”
Tendance à maintenir la reproduction des signes distinctifs à ce qui est strictement nécessaire
pour l’identifier (cons. 14 Directive 2006/114) MAIS >< C.J.C.E. arrêts Pippig point 79, Siemens
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Pas présenter son produit/service comme imitation ou
reproduction d’un produit/service portant une marque
- Bruxelles, 26 mars 2002, UCB/Eurogenerics (même faits que Bruxelles, 11 mai 2004,
Beecham/Eurogenerics)
• les produits ne sont pas représentés comme des imitations ou reproductions donc pas d’infraction à
cette condition
but essentiel des médicaments génériques = offrir un équivalent chimique et thérapeutique pour des
produits qui ne peuvent plus être « contrefaits » au sens de la législation sur les brevets
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La notion de publicité comparative
au Benelux
Annick Mottet Haugaard
(avec l’assistance de Maroussia Verhulst et d’Olivia Santantonio)

Contexte législatif
B: Article 94/1, § 1, 3° de la Loi du 14 juillet 1991 sur les Pratiques du Commerce et sur
l’information et la protection du Consommateur telle que modifiée successivement et
notamment par la loi du 5 juin 2007 (“LPCC”)
LU: Article 18, 2 c) de la Loi du 30 juillet 2002 réglementant certaines Pratiques
Commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE
modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité
comparative (“LPC”)
PB: Article 194a, c) du Burgerlijk Wetboek Boek 6 (“BW”)
reprises littérales de l’article 4, c) de la Directive 2006/114/CE:
la publicité comparative est licite dès lors qu’elle compare objectivement une ou plusieurs
caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits et
services, dont le prix peut faire partie
2

Comparaison objective des caractéristiques
Objectivité = neutralité >< subjectivité
Hof Arnhem, 20 mars 2007, KPN/UPC
La publicité comparative doit être exprimée objectivement de façon neutre
Un examen rationnel doit étayer la conclusion à laquelle tend la publicité comparative
“Plus besoin de KPN” ≠ comparaison objective et neutre sur des caractéristiques intrinsèques telles
que le prix, la durabilité, la fiabilité, la vitesse, la précision et/ou la sécurité des services mais une
comparaison lacunaire et subjective
MAIS pas neutralité absolue = notion relative
Prés. Comm. Louvain, 4 novembre 2003, Belgacom/Base
3

Nécessité d’une comparaison
• Selon une certaine doctrine et jurisprudence, le critère de l’objectivité n’est pas une condition de licéité
en soi mais une caractéristique implicite lorsque toutes les conditions sont remplies
• Selon un autre courant, pour être objective et donc licite, la publicité DOIT comparer une ou plusieurs
caractéristiques des produits ou services concernés ne fut-ce qu’implicitement
Une publicité se référant à la marque d’autrui SANS comparaison (ex. publicité de référence) est
illicite :
- Bruxelles, 16 mai 2006, Belgacom/Base
Le spot radio mettant en scène un ancien consommateur Proximus satisfait d’être passé chez
Base qui cite Proximus mais se contente d’énumérer les avantages d’une certaine formule
tarifaire de Base sans comparer une quelconque caractéristique des services des deux
opérateurs constitue une publicité comparative illicite
• SAUF si nécessaire de mentionner la marque d’autrui pour indiquer la destination ou nature des
produits alors permis même en l’absence de comparaison (cfr. CJCE, arrêt Toshiba)
4

Comparaison de nature générale et publicité superlative
ou hyperbolique deux tendances
• Interdiction de toute hyperbole et de prétention de supériorité générale dans la publicité
comparative car trompeuse
- Prés. Comm. Bxl, 20 septembre 2002, Royal Canin/Hill. Pet Products
-“le meilleur choix”, “la meilleure alimentation” sur base de pseudo-tests d’aliments pour chiens se
limitant au goût
- Bruxelles, 11 juin 2002, Carrefour/Supermarkt Broekmans
- le meilleur marché sur base d’une comparaison de prix de 19 produits sur + de 10.000
• L’hyperbole ne rend pas automatiquement la publicité comparative illicite tant que les autres
conditions de licéité sont respectées (vérifiabilité, pas trompeuse,…)
- Bruxelles, 4 décembre 2002, Ryanair/Curateurs Sabena
- tarifs “les plus bas” >< tarifs “inabordables” sans informations concrètes
- A contrario, usage du superlatif pas automatiquement inconciliable avec la publicité comparative
5

Caractéristiques représentatives et pertinentes –
Etendue de l’obligation d’information
suffisamment précise MAIS pas obligatoire de comparer tous les avantages et
inconvénients des produits ou services comparés
Jurisprudence hésitante
Obligation d’information élargie:
- Bruxelles, 14 février 2003, Belgacom/Mobistar:
Pour 1.000 FB, on peut appeler plus longtemps chez Mobistar que chez Proximus
Besoin de prendre en compte les options tarifaires et la destination des appels
La publicité n’est pas objective lorsqu’elle exclut sans raison de la comparaison des options qui
font partie intégrante de l’offre du concurrent alors que la prise en compte de ces options est
susceptible d’affecter sensiblement les résultats de la comparaison
6

Caractéristiques représentatives et pertinentes –
Etendue de l’obligation d’information
Obligation d’information limitée:
- Anvers, 27 juin 2002, Belgacom/Euphony
tarifs d’Euphony environ 30 à 35 %
moins chers que ceux de Belgacom
(alors que comparaison effectuée
entre son propre tarif avantageux
avec le tarif standard de Belgacom)
pas jugé trompeur
arrêt critiqué
7

Caractéristiques vérifiables par des tests objectifs
- Prés. Comm. Bruxelles, 12 juillet 2004, Coca-Cola/Friesland Drink
“7 Belges sur 10 trouvent le jus de fruit Appelsientje meilleur que le jus de fruit
Minute Maid”
Peut porter sur une caractéristique subjective des produits comparés tel le goût de
produits alimentaires
Importance de la manière dont les tests sont effectués (indépendance, représentativité
de l’échantillonnage testé…)
8

Vérifiables par qui et quand
par le consommateur lui-même
- Prés. Comm. Anvers, 21 mars 2002, Belgacom/Planet
Internet
condition d’objectivité non remplie car besoin de l’intervention d’un expert
par un tiers spécialisé
- Prés. Comm. Anvers, 31 juillet 2003, Triple R.
Europe/Filter-Technics et consorts
condition d’objectivité remplie même si nécessité de l’intervention d’un
expert vu les questions techniques en jeu
9

Vérifiables par qui et quand
Réponse dans l’arrêt Lidl, 19 septembre 2006, C-356/04
- les destinataires de la pub. doivent être à même de vérifier les points de comparaison non pas
directement dans la pub. mais éventuellement ultérieurement sur base des renseignements donnés
dans la pub., par lui-même ou par des tierces parties s’il ne dispose pas des capacités requises à
cette fin
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