Transfert des contrats de travail : Art. L. 122-12 al. 2 du ... - Uniopss

Mois AAAA
Mois AAAA
Février 2008
Transfert des contrats de travail :
Art. L. 122-12 al. 2 du Code du travail
En bref
Cette fiche a pour objet de présenter les conditions d’application de l’article
L. 122-12 al. 2 du Code du travail et les effets d’une opération de
restructuration sur le contrat de travail.
Mots clés
Accord collectif, contrat de travail, dettes salariales, entité économique
autonome, licenciement, modification juridique de l’employeur,
restructuration, transfert partiel, transfert total.
Auteur
Agnès Blondeau, Conseillère Technique Uriopss Centre
Uniopss
Avec la contribution de Catherine Audias, Consultante
Plan
Propos introductifs
I. Les conditions d’application de l’article L. 122-12 al. 2 du Code du travail
A- Le transfert s’opère en présence de deux conditions cumulatives
B- Les opérations de restructurations concernées par l’article
L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail
II. Le transfert des contrats de travail de plein droit, conventionnel ou
volontaire
A- Application de plein droit
B- Application conventionnelle - en vertu d’un accord collectif
C- Application volontaire
III. Les effets
A- A l’ égard des contrats de travail
B- A l’égard des salariés
C- A l’égard des employeurs
IV. Le cas des licenciements avant, à l’occasion et après le transfert
A- Avant le transfert
B- A l’occasion du transfert
C- Après le transfert
L’Uniopss (Union nationale interfédérale des œuvres et organismes privés à but non lucratif sanitaires et sociaux)
est le Centre national d’animation et de ressources (Cnar) Action sociale, médico-sociale et santé au sein du
Dispositif local d’accompagnement (DLA), dispositif national d’appui aux activités et services d’utilité sociale.
Plus d’informations sur ce dispositif : http://www.avise.org
L’Uniopss propose des « fiches pratiques Restructurations & Droit social » pour outiller les associations et les
accompagner dans leur démarche de pérennisation de leurs activités d’utilité sociale afin de consolider et
développer les emplois. Elles sont notamment accessibles aux adhérents de l’Uniopss et des Uriopss identifiés,
sur les sites Internet du réseau Uniopss-Uriopss (dont le site de l’Uniopss : http://www.uniopss.asso.fr)
Pour plus d’informations sur les conventions collectives du secteur, consulter les syndicats employeurs concernés.
Ces fiches sont la propriété de l’Uniopss. Elles ne peuvent être reproduites sans son consentement écrit.
Commission européenne
Fonds social européen

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
2
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
Propos introductifs
Lors d’une opération de restructuration, les contrats de travail en cours sont transférés
automatiquement au repreneur par l’effet de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail
sous réserve de respecter certaines conditions.
En effet, cet article dispose que « s’il survient une modification dans la situation juridique de
l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en
société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le
nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » sans qu’il soit nécessaire qu’un lien de
droit existe entre les employeurs successifs. 1
Ces dispositions, qui sont d’ordre public 2 , s’imposent tant aux salariés qu’aux employeurs et
s’appliquent à tous les contrats qui existent au jour de la modification.
I. Les conditions d’application de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail
L’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail pose le principe du transfert des contrats de
travail dès lors qu’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur.
Cependant, dans deux arrêts rendus en Assemblée plénière, le 16 mars 1990, la Cour de
cassation a subordonné le transfert des contrats de travail à l’existence de deux conditions
cumulatives : le transfert de l’activité doit porter sur une entité économique autonome
conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.
A- Le transfert s’opère en présence de deux conditions cumulatives
a) Existence d’une entité économique autonome
La directive n°98/50 CE du 29 juin 1998 apporte des précisions sur cette notion et indique
qu’il y a transfert d’une structure dès lors qu’il y a transfert d’une « entité économique
entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité
économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».
La Cour de cassation 3 considère que « constitue une entité économique un ensemble
organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une
activité économique qui poursuit un objectif propre ».
Une entité économique autonome est caractérisée dès lors que :
• L’activité est exercée au sein d’une structure identifiée avec un objectif propre : le
transfert de l’activité peut être total ou partiel. Il peut s’agir, par exemple, du transfert
d’une branche d’activité 4 . L’activité peut tout aussi bien être secondaire ou accessoire
dès lors qu’elle est exercée par l’entité économique autonome 5 .
• L’activité dispose de son propre personnel : peu importe le nombre de personnes dès
lors qu’il existe un personnel propre à la structure transférée. En effet, la Cour de
cassation a estimé que l’opération de transfert pouvait se réduire à un seul salarié
dès lors que ce dernier était bien affecté à l’activité faisant l’objet du transfert 6 .
1 Cour de cassation, Assemblée Plénière, 16 mars 1990, n°89-45.730 et n°86-40.686, Bull. Civ. Ass. Plén. n°4
2 Cass. Soc. 26 septembre 1990, Bull. Civ. n°392
3 Cass. .Soc. 7 juillet 1998, n°96-21.451
4 Cass. Soc. 15 décembre 2004, n°03-48.404
5 Cass. Soc. 18 juillet 2000, n°98-18.037
6 Cass. Soc. 23 septembre 1992, n°91-40.313

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
3
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
• L’activité dispose de moyens propres : l’activité transférée doit fonctionner avec des
moyens propres qui peuvent être corporels (du matériel, des locaux …) ou
incorporels (marque, clientèle …), l’existence des deux n’étant pas obligatoire 7 .
b) Une activité conservant son identité et poursuivie ou reprise
• L’identité de l’activité doit être maintenue.
Cette condition doit être appréciée au regard de l’activité transférée. L’activité n’a pas à être
entièrement identique, elle peut très bien être connexe ou analogue à partir du moment où
son objet est conservé. De même, les conditions de fonctionnement peuvent être différentes
(nouveau matériel, nouvelles techniques, nouveaux financements, etc.).
• L’activité doit être poursuivie ou reprise.
Le maintien de l’identité de l’entité n’est pas suffisant, l’activité doit être poursuivie ou reprise
et doit s’inscrire dans la durée. Il a été jugé qu’une activité interrompue puis postérieurement
reprise par l’ensemble des salariés licenciés ne permet pas l’application de l’article L. 122-12
alinéa 2 du Code du travail 8 .
B- Les opérations de restructurations concernées par l’article L. 122-12 alinéa 2
du Code du travail
Le législateur a défini à l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail une liste d’opérations
pour lesquelles l’article peut trouver application. Or il ne s’agit que d’une liste limitative qui a
été étendue par la jurisprudence.
a) Les opérations prévues par la loi
- Succession : en cas de décès de l’employeur, les contrats de travail sont transférés aux
héritiers sauf s’ils renoncent à la succession.
- Cession : elle peut être partielle ou totale si les conditions sont remplies.
- Fusion : il s’agit soit de l’absorption par une société soit de la création d’une nouvelle
société.
- Scission : création d’une filiale, reprise d’une activité.
b) Les opérations prévues par la jurisprudence
- Externalisation et sous-traitance.
cf. fiche Externalisation d’activité – La sous-traitance
- Location – gérance.
- Création d’un groupement comme le Groupement de coopération sociale et médicosociale
(GCSMS).
cf. fiche La coopération
7 Cass. Soc. 7 juillet 1998, n°96-21.451
8 Cass. Soc. 12 novembre 1997, n°95-42.533, Bull. Civ. V n°364

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
4
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
II. Le transfert des contrats de travail de plein droit, conventionnel ou volontaire
A- Application de plein droit
Les contrats de travail sont automatiquement transférés au nouvel employeur dès lors que
les conditions d’application de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail sont réunies, à
savoir une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est
poursuivie ou reprise.
Les dispositions de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail étant d’ordre public, elles
s’imposent aux employeurs successifs et aux salariés, sans qu’ils puissent y faire échec (par
exemple par le refus des salariés d’être transférés).
Si les conditions d’application ne sont pas réunies, les salariés restent au service de l’ancien
employeur qui peut leur proposer un nouvel emploi ou les licencier.
Le nouvel employeur n’a aucune obligation légale envers ces salariés.
B- Application conventionnelle - en vertu d’un accord collectif
Dans le cas où l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail ne s’appliquerait pas, le
transfert des contrats peut être prévu par un accord collectif qui pourra déterminer les
conditions du transfert ainsi que les obligations des employeurs successifs.
En cas de refus du salarié, ce dernier ne peut pas être licencié.
C- Application volontaire
Les employeurs peuvent également convenir d’appliquer volontairement l’article L. 122-12
alinéa 2 du Code du travail en le prévoyant notamment dans leur accord de fusion, de
cession, etc.
Ils ont la possibilité de faire jouer tous les effets liés à l’application de cet article ou
seulement certains.
Or, dans le cas d’une application volontaire de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail,
il est obligatoire de requérir l’accord des salariés concernés 9 . La Cour de cassation précise
que l’accord du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail 10 .
Si le salarié refuse le transfert, il reste au service de l’ancien employeur qui peut choisir de
continuer le contrat ou d’y mettre fin, mais dans ce dernier cas, il aura la charge de la rupture
du contrat de travail et des conséquences afférentes.
III. Les effets
A- A l’égard des contrats de travail
Dès lors que les conditions posées par la jurisprudence pour l’application de l’article
L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail sont remplies, tous les contrats en cours au jour où
intervient la modification juridique de l’employeur sont transférés.
Sont ainsi concernés :
- Les contrats de travail à durée indéterminée ;
- Les contrats de travail à durée déterminée ;
- Les contrats d’apprentissage 11 ;
9 Cass. Soc. 17 mars 1993, n°90-41.996
10 Cass. Soc. 10 octobre 2006, n°04-46.134
11 Cass. Soc. 4 mars 1982, Bull. Civ. V n°146

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
5
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
- Les contrats de qualification 12 ;
- Les contrats de formation en alternance 13 .
Les contrats suspendus, par exemple pour maladie ou accident de travail, ainsi que les
contrats faisant l’objet d’un litige non résolu, font partie intégrante du transfert. Par contre
sont exclus les contrats rompus à cette date, c’est-à-dire ceux des salariés licenciés et des
salariés mutés.
Attention, en cas de transferts partiels, seuls seront concernés les contrats de travail qui sont
affectés à l’activité objet du transfert.
Les contrats sont transférés de manière automatique au jour de la réalisation du transfert,
aucune forme procédurale n’est requise même s’il s’agit de salariés protégés. Il n’est donc
pas possible pour les employeurs de prévoir une date différente 14 . Cependant, l’autorisation
de l’inspecteur du travail doit être sollicitée lorsqu’un représentant du personnel est compris
dans le transfert - notamment lorsqu’il est partiel - que ce soit par effet de la loi, d’un accord
collectif ou de la volonté des parties.
cf. fiche Le sort du contrat de travail des représentants du personnel en cas de transfert d’entreprise
B- A l’égard des salariés
Seuls sont concernés, par le transfert de leurs contrats de travail, les salariés affectés à
l’activité qui fait l’objet du transfert. Il a été jugé qu’un salarié travaillant dans une autre
branche d’activité que celle transférée ne pouvait pas prétendre à ce que son contrat se
poursuive avec le nouvel employeur 15 . De même, un salarié qui ne serait affecté que
partiellement à une activité sera repris par le nouvel employeur dans la limite du temps qu’il
consacre à cette activité 16 .
Les salariés concernés sont donc les salariés affectés à l’activité transférée et titulaires d’un
contrat de travail en cours au jour du transfert. Il s’agit également :
- Des travailleurs à domicile ;
- Des salariés détachés sauf s’ils ont conclu un nouveau contrat dans l’entreprise
d’accueil 17 ;
- Des salariés en période d’essai 18 ;
- Des salariés en préavis, le contrat subsiste le temps du préavis restant à courir 19 .
Le transfert s’impose tout autant aux salariés qu’aux employeurs. Si les salariés ne
souhaitent pas que leur contrat se poursuive chez le nouvel employeur, ils peuvent très bien
démissionner avant le transfert, mais en aucun cas ils ne pourront être licenciés.
Un salarié qui refuse d’exécuter son contrat de travail chez le nouvel employeur pourra être
licencié par ce dernier. Supportant ainsi la charge de la rupture, le salarié n’aura pas droit au
versement des indemnités (indemnité de rupture, dommages et intérêts) 20
12 Cass. Soc. 3 mars 1998, Bull. Civ. V n°116
13 Cass. Soc. 3 mars 1998, RJS 4/98 n°418
14 Cour de Justice des Communautés Européennes, 14 novembre 2006, Aff. C-305/94
15 Cass. Soc. 23 février 1994, n°92-40.613
16 Cass. Soc. 9 mars 1994, n°92-40.916
17 Cass. Soc, 14 mai 1997, n°94-41.814
18 Cass. Soc. 13 novembre 2001, n°99-43.016
19 Cass. Soc. 24 janvier 1990, n°86-41.497
20 Cass. Soc. 14 décembre 2004, n°03-41713

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
6
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
Tout comme le nouvel employeur, les salariés devront respecter les obligations afférentes à
leur contrat de travail initial :
- Exécuter personnellement la prestation de travail et de façon consciencieuse ;
- Respecter les directives de l’employeur ;
- Respecter les dispositions légales ;
- Obligation de loyauté, de discrétion, etc.
Cas particulier : les salariés licenciés pour motif économique par l’ancien employeur peuvent
se prévaloir auprès du nouvel employeur de la priorité de réembauchage dès lors qu’ils
étaient affectés à l’activité transférée 21 .
C- A l’égard des employeurs
a) Le transfert s’impose aux employeurs
Dès lors que l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail trouve application, le transfert des
contrats de travail s’impose autant au nouvel employeur qu’à l’ancien.
Les employeurs ne peuvent pas convenir entre eux de faire échec au transfert par le biais
notamment d’un arrangement à l’amiable.
Le nouvel employeur ne peut pas non plus se prévaloir du caractère relatif des contrats pour
contourner les dispositions légales.
Si le nouvel employeur refuse de poursuivre les contrats de travail, il devra assumer les
conséquences de la rupture des contrats qui pourra dans certains cas s’analyser en
licenciement sans cause réelle et sérieuse.
b) Obligations du nouvel employeur
Le nouvel employeur doit respecter les obligations classiques découlant du contrat de travail,
à savoir notamment :
- Exécuter le contrat en fournissant le travail convenu ;
- Respecter les obligations légales ;
- Reprendre l’ancienneté acquise chez le précédent employeur ;
- Verser le salaire et les différentes primes. Par contre, sont exclues les primes ou
gratifications bénévoles 22 telles que les primes exceptionnelles.
Par contre, l’employeur ne peut pas imposer aux salariés une nouvelle période d’essai 23 .
L’employeur tenu par les contrats de travail initiaux peut cependant :
- Modifier le contrat de travail, sous réserve de respecter les règles relatives à la
modification du contrat de travail 24 ;
- Proposer un nouveau contrat de travail afin de résilier l’ancien : il s’agit d’une novation
du contrat de travail. Cette opération est régulière dès lors qu’elle n’est pas effectuée
frauduleusement et que le salarié a donné son accord dans un délai de réflexion
suffisant.
21 Cass. Soc. 5 février 2002, RJS 4/02 n°397
22 Cass. Soc. 7 juin 1979, Bull. Civ. V n°489
23 Cass. Soc. 31 mars 1998, Bull. Civ. V n°186
24 Pour rappel : en cas de modification des conditions de travail, l’accord du salarié n’est pas nécessaire ; à
l’inverse, il est obligatoire en cas de modification du contrat de travail.

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
7
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
Dans le cas où l’entité serait reprise par une personne morale de droit public, le nouvel
employeur a deux possibilités :
- Maintenir le contrat de droit privé ;
- Proposer un contrat de droit public.
cf. fiche Restructuration et secteur public
c) Transfert des dettes salariales
Le transfert du contrat de travail s’accompagne du transfert de l’ensemble des droits et
obligations attachés au contrat en question, donc le nouvel employeur doit payer les
sommes dues, nées de l’exécution du contrat, aux salariés avant le transfert.
Cependant, le nouvel employeur n’est pas tenu responsable des sommes dues
antérieurement au transfert si l’entité est en difficulté ou en cas d’absence d’accord de
substitution 25 . Tel est le cas d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire :
les dettes salariales demeurent à la charge de l’ancien employeur.
Par exemple : les congés payés acquis avant transfert.
IV. Le cas des licenciements avant, à l’occasion et après le transfert
A- Avant le transfert
Avant le transfert, le licenciement, par exemple pour motif personnel, est possible à condition
qu’il ne soit pas réalisé à cause du transfert. Dans le cas contraire, le licenciement est nul,
notamment s’il est effectué dans le but d’éluder l’application de l’article L. 122-12 alinéa 2 du
Code du travail.
B- A l’occasion du transfert
A l’occasion du transfert, le principe est que le licenciement est privé de cause réelle et
sérieuse, le contrat étant considéré comme n’ayant jamais été rompu.
Le salarié peut donc :
- Demander au nouvel employeur de poursuivre son contrat de travail. En cas de refus, ce
dernier peut se voir exposer au versement de dommages et intérêts en raison du préjudice subi ;
- Demander réparation de son préjudice sauf si le nouvel employeur accepte de poursuivre
le contrat de travail avant expiration de la période de préavis, le salarié ne pouvant dès lors
pas s’y opposer ni réclamer le versement de dommages et intérêts.
C- Après le transfert
Après le transfert, le nouvel employeur ne peut pas licencier comme il veut, il lui faut une
cause réelle et sérieuse (motif personnel, motif économique, motif disciplinaire). L’employeur
devra donc respecter la procédure de licenciement sous peine de voir le licenciement
requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dans ce cas de figure, la jurisprudence a eu à se prononcer à de nombreuses reprises : il a
été jugé que le nouvel employeur peut invoquer à l’appui d’un licenciement pour motif
personnel des fautes ou négligences commises par le salarié alors qu’il était sous l’autorité
de l’ancien employeur 26 , dans ce cas-ci, le délai de deux mois après avoir eu connaissance
des faits ne doit pas être écoulé 27 .
25 Article L. 122-12-1 du code du travail
26 Cass. Soc. 29 mai 1990, Bull. Civ. V n°242
27 Cass. Soc. 6 mars 2002, RJS 5/02 n°535

Fiches pratiques Restructuration & Droit social,
Février 2008
8
Transfert des contrats de travail :
Art .L. 122-12 al. 2 du Code du travail
L’indemnité de licenciement doit être calculée en tenant compte de l’ancienneté totale du
salarié. Le certificat de travail devra notamment indiquer la date initiale d’embauche du
salarié 28 .
En guise de conclusion, nous souhaiterions souligner quelques points de vigilance :
• Vérifier que les conditions d’application de l’article L. 122-12 al 2 du Code du
travail sont réunies ;
• Identifier tous les salariés concernés par le transfert, leur statut protégé ou non
et la nature de leur contrat de travail et les obligations associées ;
• Et avant toute mesure de licenciement, s’assurer de la légalité de la mesure
envisagée.
© Réseau Uniopss / Uriopss
28 Cass. Soc. 24 novembre 1993, Bull. Civ. V n°286