FCPR contractuels - MemoFin.fr

décembre 2008
FCPR 1 contractuels : les précisions de l’Autorité
des marchés financiers
PAR ALLARD DE WAAL, DELPHINE PREVOT ET LAURENT RAGOT
La loi de modernisation de l’économie du 4 août
2008 a créé un nouveau véhicule pour répondre
aux demandes des professionnels du private
equity : le FCPR contractuel. Dans l’attente des
décrets d’application et de la modification de son
règlement général, l’Autorité des marchés
financiers (AMF) a apporté toute une série de
précisions sous la forme de « questionsréponses
» publiées le 6 novembre dernier.
L’ambition de l’AMF est de voir les premiers FCPR
contractuels créés avant la fin de l’année 2008.
Qu’est-ce qu’un FCPR contractuel ?
Un FCPR contractuel est un FCPR qui a vocation :
• soit à investir, directement ou
indirectement, en titres participatifs ou
en titres de capital de sociétés, ou
donnant accès au capital de sociétés
(obligations convertibles ou
remboursables en actions, bons de
souscriptions d’actions, etc.), qui ne sont
pas admis aux négociations sur un
marché d’instruments financiers, en
parts de sociétés à responsabilité limitée
ou de sociétés dotées d’un statut
équivalent dans leur Etat de résidence ;
• soit à être exposé à un risque afférent à
de tels titres ou parts par le biais
d’instruments à terme.
Quelle peut être la composition de
l’actif d’un FCPR contractuel ?
Les FCPR contractuels peuvent investir dans des
titres de sociétés par actions ou de sociétés à
responsabilité limitée mais également dans les
droits représentatifs d’un placement financier
émis par une entité sur le fondement du droit
français ou étranger (par exemples, un intérêt
dans un limited partnership). Aucun quota
d’investissement n’est imposé par la loi.
Contrairement à la fois aux FCPR dits agréés et
aux FCPR à procédure allégée, les
investissements éligibles ne sont pas limités à la
zone OCDE. En particulier, les intérêts détenus
dans des limited partnerships des Iles Anglo-
Normandes et des Iles Caïmans sont éligibles.
Par ailleurs, la nature des actifs sous-jacents
importe peu. Un FCPR contractuel peut donc
investir dans des actifs immobiliers ou dans des
droits de créance. Une limitation à 15% de la
valeur des actifs du fonds à l’investissement
dans des créances est en cours de discussion. Le
décret devant préciser ce point n’est cependant
toujours pas paru.
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L’AMF a précisé que de tels investissements
(hors OCDE, immobiliers ou créances)
présentent des risques spécifiques (qui
s’ajoutent à ceux rencontrés habituellement en
capital investissement) et qu’elle sera dès lors
très attentive aux procédures de contrôle mises
en place par les sociétés de gestion.
Enfin, les avances en compte courant consenties
par un FCPR contractuel à une société du
portefeuille ne sont pas limitées dans leur
montant et ne nécessitent pas un seuil minimal
de détention du capital de la société bénéficiant
de l’avance (pour rappel, les FCPR dits agréés et
les FCPR à procédure allégée ne peuvent
procéder à de telles avances que dans la limite
de 15% des actifs du fonds et dans des sociétés
dans lesquelles ils détiennent une participation
de 5% au moins).
Comment créer un FCPR contractuel ?
Préalablement à la création d’un FCPR
contractuel, la société de gestion doit mettre à
jour son programme d’activité. Cette mise à jour
devra notamment préciser quels sont les moyens
de contrôle interne qui seront mis en place en
vue de s’assurer de la maîtrise de l’information
sur les sous-jacents.
L’AMF a indiqué que la procédure devrait être
simplifiée pour les sociétés de gestion désireuses
de créer des FCPR contractuels afin de bénéficier
de certaines dispositions qui leur sont applicables
(détermination libre des conditions et des
modalités de rachat de parts, durée de la
période de blocage, etc.) mais qui ne
modifieraient pas les règles d’investissement
pour lesquelles elles ont déjà obtenu un
agrément (e.g. absence d’investissements dans
des entités hors OCDE).
Les FCPR contractuels sont ensuite constitués de
la même manière que les FCPR à procédure
allégée, par simple déclaration auprès de l’AMF.
Qui peut souscrire aux parts émises par
un FCPR contractuel ?
A l’instar des FPCR à procédure allégé, les FCPR
contractuels sont réservés :
• à des investisseurs qualifiés au sens de
l’article L.411-2 du Code monétaires et
financiers (par exemple, des établissements
de crédit, des organismes de placement
collectif et leurs sociétés de gestion, des
entreprises d’investissement ou des entités
remplissant deux des trois critères suivants :
effectifs annuels moyens supérieurs à 250
personnes, total du bilan supérieur à 43
millions d’euros, chiffre d’affaires net ou
recettes nettes supérieures à 50 millions
d’euros) ;
• à des investisseurs étrangers appartenant à
une catégorie équivalente sur le fondement
du droit du pays dans lequel est situé leur
siège ;
• à la société de gestion ; et
• à l’équipe de gestion.
Comme les autres types de FCPR, les FCPR
contractuels peuvent émettre des parts de
catégories différentes. En particulier, peuvent
être créés des parts de carried interest.
L’administration fiscale ne s’est toutefois pas
encore prononcée sur l’applicabilité du régime de
faveur (taxation dans la catégorie des plusvalues)
aux parts de carried interest qui seront
émises par les FCPR contractuels. Les
associations professionnelles travaillent
actuellement avec l’administration fiscale afin
que cette dernière fasse connaître sa position.
On peut penser que le régime fiscal applicable
aux FCPR, tel qu’il sera éventuellement modifié
par les textes actuellement en discussion, leur
sera applicable de plein droit.
Les conditions et les modalités de souscription et
de rachat seront précisées par le règlement du
FCPR contractuel. La liberté est donc de mise. En
particulier :
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• plusieurs périodes de souscription
pourront être prévues ;
• la période de blocage (période pendant
laquelle un investisseur ne peut pas
demander le rachat de ses parts) pourra
excéder la limite de 10 ans applicable
aux FCPR à procédure allégée ;
• les parts pourront ne pas être rachetées
à leur valeur liquidative. L’AMF sera
néanmoins, dans un tel cas, vigilante sur
le respect de l’égalité de traitement
entre les investisseurs ;
• le FCPR contractuel pourra distribuer ses
actifs tout au long de la vie du fonds, et
non plus seulement à la liquidation
comme cela est le cas pour les autres
types de FCPR.
Ce qu’il faut retenir :
Les FCPR contractuels sont des FCPR à règles de
fonctionnement et d’investissement assouplies. A
cet égard, ils sont réservés à des investisseurs
qualifiés, à la société de gestion et aux membres
de l’équipe de gestion.
Les FCPR contractuels peuvent émettre des parts
de carried interest.
La création d’un FCPR contractuel nécessite la
mise à jour du programme d’activité de la
société de gestion.
Pour toute question à ce sujet, merci de contacter les avocats de Paul Hastings mentionnés ci-dessous :
Allard de Waal
+33-1-42-99-04-25
allarddewaal@paulhastings.com
Delphine Prévot
+33-1-42-99-07-61
delphineprevot@paulhastings.com
Laurent Ragot
+33-1-42-99-04-11
laurentragot@paulhastings.com
1 Les fonds communs de placements à risques (FCPR) sont des véhicules d’investissement très souvent utilisés en France
dans le secteur du private equity. Ils sont de deux sortes : les FCPR dits agréés et les FCPR dits à procédure allégée,
soumis à des conditions de création et des modalités de fonctionnement plus souples que les FCPR dits agréés.
18 Offices Worldwide Paul, Hastings, Janofsky & Walker LLP www.paulhastings.com
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