FORMALISME CAUTIONNEMENT - ADIL de l

LE POINT SUR …
LE FORMALISME DU CAUTIONNEMENT
DANS LE CADRE DE LA LOI DU 6/07/1989
ADIL de l’HERAULT – 4 Bis Rue Rondelet 34000 Montpellier - 04.67.555.555 - www.adil34.org
MAJ 12/2009
Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle une personne s'engage à l'égard du créancier à
payer la dette du débiteur principal pour le cas où celui-ci n’exécuterait pas ses obligations.
En raison des graves conséquences que peut engendrer l’acte de cautionnement, l’article 22-1de la loi
n°89-462 du 6 juillet 1989 modifiée, a prévu que sa validité était subordonnée à l'accomplissement de
certaines formalités. Ce formalisme est un formalisme de protection. Il n'est destiné qu'à assurer qu'à la
signature, la caution s'est trouvée complètement informée de la nature et de l'étendue des ses obligations.
L’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 06/07/1989 en vigueur s’applique également :
- aux locations HLM
- aux logements dont le loyer est fixé en application du chapitre III de la Loi du 1 er septembre 1948
- aux logements régis par une convention conclue en application de l’article L 351-2 ou de l’article L
351-14 du Code de la construction et de l’habitation
- ainsi qu’aux logements donnés en location à titre exceptionnel ou transitoire par les collectivités
locales 1 . Les nouvelles conventions ANAH conclues en application des articles L 321-3 et
suivants du Code de la construction et de l’habitation sont aussi régies par cet article 2
Les dispositions de l’article 22-1 ne s’appliquent donc pas :
- aux locations meublées
- aux locations saisonnières
- aux logements foyers
- aux logements attribués ou loués en raison de l’exercice d’une fonction ou de l’occupation d’un
emploi
- aux locations consenties aux travailleurs saisonniers
Cette protection de la caution passe non seulement par l’obligation faite à la caution d’apposer, sur l’acte
constatant son engagement, sa signature, mais aussi un certain nombre de mentions manuscrites et par
l’obligation faite au bailleur de lui remettre un exemplaire du contrat de bail.
L’acte de cautionnement est établi :
� soit par acte séparé
� soit dans le bail lui-même, par acte notarié ou par acte sous-seing privé
Ces dispositions ne sont applicables qu’aux cautionnements consentis à partir du 1 er septembre 1994.
Ceux consentis antérieurement demeurent soumis aux dispositions du Code civil.
I - Les mentions manuscrites
Selon l’alinéa 3 de l’article 22-1, la personne qui se porte caution doit faire précéder sa signature de :
� la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision
� la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de
la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte
� la reproduction manuscrite de l'alinéa 2 de l'article 22-1, relatif aux modalités de la résiliation
1 Loi du 6 juillet 1989, art.40
2 Article L 321-5 du CCH

a) Montant du loyer et conditions de sa révision
La caution doit, sur l’acte de cautionnement, reproduire de sa main le montant du loyer et les conditions de
sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location. Il semble nécessaire de reproduire en lettres et en
chiffres le montant du loyer, même si un arrêt, discutable, admet que l’omission de la mention
manuscrite de la somme en chiffres n’est pas une cause de nullité du cautionnement 3 . S’agissant des
conditions de révision du loyer, il convient de reproduire la clause d’indexation figurant dans le contrat de
bail.
b) Expression par la caution de la portée de son engagement
Il n’apparaît pas suffisant que la caution se contente d’écrire qu’elle a connaissance de la nature et de
l’étendue de son engagement. Elle doit également indiquer qu’elle a connaissance qu’elle s’engage à
payer sur ses revenus et biens personnels, les sommes dont la nature est à rappeler (loyers,
charges, indemnités d’occupation, dégradations, frais de procédure et de justice…).
c) Reproduction manuscrite de l’alinéa 2 de l’article 22-1, relatif aux modalités de la résiliation
Selon cet alinéa, lorsque le cautionnement ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du
cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend
effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé,
au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. Des divergences sont apparues en
jurisprudence sur le point de savoir si le formalisme de l'article 22-1 s'applique à tous les cautionnements
ou seulement à ceux qui sont à durée indéterminée. Par un arrêt important, la Cour de Cassation a mis un
terme aux hésitations jurisprudentielles concernant le domaine d'application du formalisme légal en
décidant une application généralisée de l'article 22-1 de la loi de 1989 4 et notamment de l’obligation de
reproduire l’article 22-1 alinéa 2, aussi bien aux cautionnements à durée déterminée qu’aux
cautionnements à durée indéterminée. Il a été jugé que la reproduction dactylographiée de l’article 22-1
alinéa 2 ne respecte pas l’exigence légale de la mention manuscrite et entraîne la nullité du
cautionnement 5 .
II - Signature de la caution
L’engagement de caution doit être signé par la personne qui se porte caution. En effet, les seules
mentions manuscrites ne suffisent à faire preuve de l'engagement de la caution si elles ne sont pas suivies
de la signature de celui qui s'engage 6 . La Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adapta tion de la
preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, a modifié l'article 1326 du
Code civil, en supprimant la référence à la "mention écrite de sa main".
Cet article est désormais rédigé de la manière suivante :
« L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou
à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit
cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres
et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ».
L'article 22-1 n'a pas, quant à lui, été modifié. Aussi, en l'état du droit positif, on peut conclure qu'un
cautionnement donné en application de ce texte reste soumis à ses seules dispositions et doit toujours
comporter la signature et les mentions « manuscrites ».
III - Remise du contrat de location
La Loi impose de remettre à la caution un exemplaire du contrat de location afin qu’elle soit bien informée
de la nature et de l’étendue des obligations qu’elle cautionne. Cette remise sera expressément reconnue
par la caution dans l’acte de cautionnement par une mention manuscrite. Si le cautionnement est donné
dans le contrat de bail, cette reconnaissance par la caution de la remise du bail devra être reproduite sur
tous les contrats de bail établis entre les différentes parties. Par contre, elle n’a pas prévu qu’un
exemplaire du contrat de cautionnement soit remis à la caution. Le cautionnement étant un contrat
unilatéral peut n’être rédigé qu’en un seul exemplaire.
3 CA Lyon, 14 juin 2005, juris-Data n° 2006-292148
4 Cass. Civ. 3ème ch., 27 septembre 2006, Juris-data n° 2006-035145
5 CA Montpellier, 23 mars 2004, Juris-Data n° 2004-245544
6 Cass. Civ. 1 ère ch., 2 juillet 1996, Bull. civ. I, n° 281
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En effet, l’article 1325 qui dispose que les actes sous-seing privé doivent être « faits en autant d’originaux
qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct » ne s’applique qu’aux « actes sous-seing privés qui
contiennent des conventions synallagmatiques ». En pratique cependant, il est recommandé de prévoir un
exemplaire pour la personne qui se porte caution afin que celle-ci puisse connaître durant toute la durée
du bail l’étendue de son engagement.
IV - Acte authentique et formalisme
L’article 22-1 ne précise pas s’il est seulement applicable aux actes sous-seing privés ou également aux
actes passés devant notaire. Cette imprécision porte à controverse. Le tribunal d’instance de Grenoble a
annulé un engagement de caution, ne respectant pas le formalisme légal, constaté par l’acte authentique
constituant le bail 7 . De son côté, le Ministre de la Justice a précisé au Président du Conseil supérieur du
notariat qu’il « apparaissait juridiquement acceptable et sous réserve de l’appréciation des tribunaux de
considérer que la mention manuscrite prévue par l’article 22-1 n’avait pas à figurer obligatoirement dans
les cautionnements donnés par acte authentique 8 ». Il reste donc à la Cour de Cassation à trancher la
question.
V - Sanction du non-respect du formalisme légal
L'ensemble des formalités ci-dessus énoncées est prescrit à peine de nullité du cautionnement. Un arrêt
important de la Cour de cassation affirme que la nullité prévue par l'article 22-1 est une nullité de plein droit
qui n'est pas subordonnée à la démonstration d'un grief par la personne qui s’est portée caution 9 . Ainsi, la
Cour de Cassation met fin à la jurisprudence de certaines Cours d’Appel qui refusaient de frapper de
nullité des cautionnements ne comportant pas toutes les formalités prescrites par la Loi dès lors qu’il était
possible d’établir que la caution avait eu néanmoins conscience de l’étendue de son engagement 10 . Il
s’agit d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la caution, par voie d’action dans un délai de
cinq ans à compter de l’acte ou par voie d’exception. Pour certaines juridictions, la nullité ne peut être
invoquée que par la caution protégée et non par le juge qui excède ses pouvoirs s’il la soulève d’office 11
alors que d’autres estiment au contraire que le juge peut relever d’office la nullité du cautionnement 12 .
Remarque : le recours à un cautionnent est exclu dans certaines hypothèses
1) Le bailleur, ne peut demander à bénéficier d’un cautionnement lorsqu’il a souscrit une assurance
garantissant les obligations locatives. Il devient donc exclu pour un bailleur qui a une garantie, quel que
soit le type de cette garantie (assurance privée ou GRL) de demander en plus au locataire, la caution d’un
tiers. Ce principe de non cumul des garanties connaît toutefois des exceptions depuis la loi du 24/11/2009
(JO du 25/11/2009) relative à l’orientation et à la formation professionnelle. En effet, le cumul d’un
cautionnement et d’une assurance loyers impayés devient possible pour les locataires étudiants et
apprentis.
2) Si le bailleur est une personne morale autre qu'une société civile constituée exclusivement entre parents
et alliés jusqu'au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :
- s'il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat (garantie du FSL
et du «locapass») OU si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d'une bourse de
l'enseignement supérieur.
Ces dispositions sont d’application immédiate, à l’exception de celle relative au cautionnement par des
organismes dont la liste doit être précisée par décret.
7 TI Grenoble, 8 janvier 2002, JCP éd. not. n°11, p. 422
8 JCP édition notariale 1995, prat. 3255, p. 369
9 Cass. Civ. 3 ème ch., 8 mars 2006, Juris-data n° 2006-032572
10 CA Nîmes, 26 juillet 2005, Loyers et copr. déc. 2005 p. 15
11 CA Paris, 19 mars 1999, Juris-Data n° 022776
12 CA Poitiers, 17 oct. 2000, Juris-Data n° 2000-161135
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