Lo Spoil System nelle Aziende Sanitarie della Regione Lazio di ...

IL DIRETTORE GENERALE
Lo Spoil System nelle Aziende Sanitarie della Regione Lazio
di Domenico Alessio
I – Lo spoils system, introdotto negli Stati Uniti a opera di Andrew
Jackson nel primo quarto del secolo XIX, si è rivelato di difficile
trasferimento dall’ordinamento nord-americano alla realtà amministrativa
italiana. L’istituto si manifesta estraneo alla nostra consuetudine giuridica
e la sua applicazione in ogni caso trova ostacolo nei principi costituzionali
che reggono l’organizzazione della pubblica amministrazione, quali quelli
di professionalità (agli uffici pubblici, e non solo a quelli iniziali, si
accede in base al merito, con procedure selettive o para-selettive),
esclusività (i pubblici dipendenti sono all’esclusivo servizio della
Nazione), produttività nel pubblico interesse (perseguire interessi privati
costituisce reato), imparzialità, legalità e indipendenza.
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Con tali principi, riassunti negli artt. 97 e 98 Cost., non si conciliava il
sistema delle spoglie canonizzato nello statuto della Regione Lazio, che è
stato censurato con concordi giudizi dal Consiglio di Stato e dalla Corte
Costituzionale che lo ha ritenuto incostituzionale con la sentenza n. 104
del 19 marzo 2007, la prima emessa con riferimento alla dirigenza statale,
la seconda con riguardo ai direttori generali delle aziende sanitarie della
Regione Lazio (con la sentenza n. 103 in pari data la Corte
Costituzionale ha dichiarato incostituzionale lo spoil system con
riferimento alla dirigenza statale).
II - Nell’agosto 2005, in applicazione dello spoils system previsto dall’art.
55, 4° comma Statuto Regione Lazio, i Direttori Generali delle
AA.SS.LL. laziali venivano tutti dichiarati decaduti dalla Giunta
Marrazzo, indipendentemente dai risultati gestionali, senza garanzia del
contraddittorio e in difetto di motivazione della mancata conferma, ciò
nonostante che il contratto di lavoro triennale con essi sottoscritto fosse
ben lungi dalla scadenza (la decadenza fu comminata quando il percorso
contrattuale dei Direttori Generali era giunto alla metà circa del triennio).
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III – Il Consiglio di Stato, sez. V, accogliendo il ricorso presentato da
alcuni dei suddetti direttori generali, rimise alla Corte Costituzionale la
questione di costituzionalità della predetta norma statutaria per contrasto
sia con l’art. 97 Cost. (dovere di imparzialità), sia con l’art. 98 Cost.
(dovere del pubblico funzionario di servire esclusivamente l’interesse
della Nazione), rimarcando, sotto il primo profilo, la circostanza che
l’interruzione del rapporto di lavoro avesse avuto luogo per un evento
estraneo al rapporto stesso, quale il rinnovo del Consiglio Regionale.
In particolare il Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale (n. 5834/05), ha precisato che: “la cesura nella continuità
dell’azione amministrativa esplicata dal titolare della carica, non in
dipendenza di una valutazione della qualità di questa, ma di un evento
oggettivo, qual è l’insediamento del neo-eletto organo politico [….]
appare in contrasto con i principi costituzionali del buon andamento e
dell’imparzialità dettati dall’art. 97 della Costituzione”. Ed invero la
norma che provoca l’interruzione della continuità dell’incarico “anche in
relazione all’eventualità di cessazioni infrannuali, comporta la possibile
incisione, avulsa da ogni vaglio di rendimento (cfr. in proposito Corte
Cost. 16 maggio 2002, n. 193) di quella stabilità ed autonomia che
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consente al dirigente di improntare il suo operato al rispetto dei
richiamati principi”. In proposito – ha soggiunto il Consiglio di Stato –
non può trascurarsi di osservare che la dilazione temporanea della
decadenza (fino a 90 giorni dall’insediamento del Consiglio Regionale) e
l’ampiamente discrezionale facoltà dell’Amministrazione di conferma
nella carica, “lungi dal dissipare il dubbio d’incostituzionalità, lo
confortano in quanto suscettibili di condizionare il comportamento
dell’interessato ancora in servizio proprio in vista della possibile
riconferma”.
IV – La Corte Costituzionale, con la storica sentenza n. 104 del
19.3.2007, confermando in pieno l’orientamento del Consiglio di Stato, ha
dichiarato incostituzionale la censurata norma statutaria, ritenendo
incompatibile lo spoils system con il principio di buon andamento e di
imparzialità fissato dall’art. 97 Cost. e con il principio di finalizzazione
dell’attività dei pubblici dipendenti alla cura degli interessi della Nazione
e non di interessi particolari fissato dall’art. 98 Cost.
La Corte, nell’occasione, ha posto il principio che la fiducia tra organi
politici e dirigenti amministrativi deve essere tecnica e non può essere
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politica e che il direttore generale non può essere fatto decadere senza il
controllo dei risultati della gestione e senza le garanzie del contraddittorio
e della motivazione.
V – In particolare, la Corte Costituzionale ha decretato l’illegittimità del
sistema delle spoglie, espungendo dall’ordinamento le leggi regionali del
Lazio 17 febbraio 2005, n. 9 (Legge finanziaria regionale per l'esercizio
2005) e 11 novembre 2004, n. 1 (Nuovo Statuto della Regione Lazio)
dichiarando “l’illegittimità costituzionale del combinato disposto
dell'articolo 71, commi 1, 3 e 4, lettera a), della l.r. Lazio 2005, n. 9, e
dell'articolo 55, comma 4, della l.r. Lazio 2004, n. 1, nella parte in cui
prevede che i direttori generali delle Asl decadono dalla carica il
novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale,
salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina; che tale
decadenza opera a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di
entrata in vigore dello Statuto; che la durata dei contratti dei direttori
generali delle Asl viene adeguata di diritto al termine di decadenza
dall'incarico.”
Si legge nelle motivazioni del Giudice delle leggi che : “ Il direttore
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generale di Asl viene, quindi, qualificato dalle norme come una figura
tecnico-professionale che ha il compito di perseguire, nell'adempimento
di un'obbligazione di risultato (oggetto di un contratto di lavoro
autonomo), gli obiettivi gestionali e operativi definiti dal piano sanitario
regionale (a sua volta elaborato in armonia con il piano sanitario
nazionale), dagli indirizzi della Giunta, dal provvedimento di nomina e
dal contratto di lavoro con l'amministrazione regionale [….] il direttore
generale viene fatto cessare dal rapporto (di ufficio e di lavoro) con la
Regione per una causa estranea alle vicende del rapporto stesso, e non
sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali o il
raggiungimento degli obiettivi di tutela della salute e di funzionamento
dei servizi, o – ancora – per una delle altre cause che legittimerebbero la
risoluzione per inadempimento del rapporto […]; proprio con riferimento
ai dirigenti, del resto, la Corte ha sottolineato che la disciplina
privatistica del loro rapporto di lavoro non ha abbandonato le «esigenze
del perseguimento degli interessi generali» (sentenza n. 275 del 2001);
che, in questa logica, essi godono di «specifiche garanzie» quanto alla
verifica che gli incarichi siano assegnati «tenendo conto, tra l'altro, delle
attitudini e delle capacità professionali» e che la loro cessazione
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anticipata dall'incarico avvenga in seguito all'accertamento dei risultati
conseguiti (sentenza n. 193 del 2002; ordinanza n. 11 del 2002); che il
legislatore, proprio per porre i dirigenti (generali) «in condizione di
svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principî d'imparzialità e buon
andamento della pubblica amministrazione [...], ha accentuato [con il
d.lgs. n. 80 del 1998] il principio della distinzione tra funzione di
indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo e funzione di
gestione e attuazione amministrativa dei dirigenti» (ordinanza n. 11 del
2002)[…...] In conclusione, l'imparzialità e il buon andamento
dell'amministrazione esigono che la posizione del direttore generale sia
circondata da garanzie; in particolare, che la decisione dell'organo
politico relativa alla cessazione anticipata dall'incarico del direttore
generale di Asl rispetti il principio del giusto procedimento. La
dipendenza funzionale del dirigente non può diventare dipendenza
politica. Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo
giudizio, ed in seguito a questo può essere allontanato. Ma non può
essere messo in condizioni di precarietà che consentano la decadenza
senza la garanzia del giusto procedimento”.
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VI – La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 103 in pari data, ha
dichiarato l’incostituzionalità del sistema delle spoglie istituito dalla l. n.
145 del 15 luglio 2002 relativamente alla dirigenza statale, ha precisato
che: “Deve, pertanto, ritenersi necessario che sia comunque garantita la
presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le
parti, nell'ambito del quale, da un lato, l'amministrazione esterni le
ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto
anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine
governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino
alla scadenza contrattualmente prevista; dall'altro, al dirigente sia
assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i
risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative
esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall'organo politico e
individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato.
L'esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale
anche per assicurare, specie dopo l'entrata in vigore della legge 7 agosto
1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla
legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto
procedimento, all'esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato
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che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di
diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò
anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che
stanno alla base della determinazione assunta dall'organo politico –
scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione
dell'attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della
imparzialità dell'azione amministrativa”.
VII - Nonostante che la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 103 e n.
104 del 19 marzo 2007, avesse chiaramente (e decisamente) posto fuori
legge lo spoils system, la Regione Lazio surrettiziamente, allo scoperto
fine di eludere le statuizioni della Corte stessa, ha adottato la legge n.
8/2007, con la quale ha stabilito (art. 1, secondo comma) che l’offerta
indennitaria fosse l’unica su cui la Giunta era autorizzata a deliberare,
tutte le volte in cui il rapporto di lavoro fosse stato, di fatto, interrotto da
oltre sei mesi.
Ma i rapporti di lavoro con i Direttori Generali di Aziende Sanitarie erano
stati interrotti, per la decadenza unilateralmente decretata dalla Regione,
già nell’estate 2005, ben oltre il termine semestrale riportato dalla norma.
La stessa, dunque, dietro l’escamotage della possibilità di reintegra, ha
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offerto la sola opportunità di indennizzo, eludendo la pronuncia cautelare
del Consiglio di Stato.
In altri termini, la Giunta regionale, facendo un uso distorto dello
strumento normativo, ha mostrato nella circostanza di perseguire un unico
obiettivo : impedire ai Direttori Generali dichiarati decaduti di riassumere
le funzioni.
VIII - La legge regionale n. 8/2007 è stata oggetto di pronuncia
incidentale da parte del Consiglio di Stato, sez. V che, chiamato a
reintegrare uno dei direttori generali decaduto in conseguenza dello spoil
system, con ordinanza n. 5388/2007 ha rimesso la norma alla Consulta
osservando che la stessa “ certamente preclude a questo giudice
remittente l’esercizio del potere cautelare. Infatti, sebbene la l.r. n.8 del
2007 contempli in via generale, per l’ipotesi considerata, l’alternativa tra
il reintegro nelle cariche (art. 1 primmo comma lett.a) ed un offerta di
equo indennizzo ( art. 1 primo comma lettera b), sempre l’art. 1, al
secondo comma, è netto nello stabilire che “la soluzione di cui al comma
1, lettera b) (n. d. r. un’ offerta di equo indennizzo) è comunque adottata
qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto di fatto per oltre sei
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mesi”. Nella specie ciò vuole appunto dire che, essendo ormai decorso
l’anzidetto termine semestrale, la riportata disciplina legislativa
regionale impedisce di far luogo a tutela cautelare in forma specifica
essendo in tal caso consentito il solo indennizzo… di qui la rilevanza
della questione di legittimità costituzionale che la Sezione ritiene di dover
prospettare sotto i profili di non manifesta infondatezza che si passa ad
illustrare.
Come si è appena ricordato, l’art. 1 della Legge Regionale Lazio n. 8 del
2007 (approvato nelle more del presente giudizio dopo la sentenza della
Corte Costituzionale) riferendosi ai dirigenti allontanati dalla carica per
effetto di disposizioni dichiarate incostituzionali, prospetta per essi
l’alternativa tra la reintegrazione e un’offerta di equo indennizzo,
beninteso offrendo tale alternativa agli organi regionali e non alle vittime
dello spoil system. Ciò significa, per quanto qui rileva, che l’intera
disciplina legislativa regionale posta dall’art. 1 della L.R Lazio n. 8 del
2007, delineando la reintegrazione del dirigente come mera ipotesi
alternativa (per di più, come vedremo più avanti, soltanto apparente) e
non come dovere della Regione Lazio, non fa altro che reintrodurre la
possibilità di far luogo a quel meccanismo di spoil system che la Corte
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Costituzionale ha già ritenuto non conforme a Costituzione, per
violazione dei principi di imparzialità e buon andamento
dell’amministrazione desumibili dall’art. 97 Cost., con la sentenza
104/2007.
D’altronde, ipotesi alternativa dell’indennizzo (ostativa alla
reintegrazione) posta dall’art. 1, secondo comma, della stessa L.R. n. 8
del 2007, oltre a costituire lo strumento per reintrodurre il meccanismo di
spoil system già caducato dalla Corte Costituzionale (a ben vedere, quello
introdotto dalla L.R. n.8 del 2007 non è altro che una forma onerosa di
spoil system) e quindi oltre ad incorrere nella stessa violazione dell’art.
97 Cost. che la Corte Costituzionale ha già rilevato con la ridetta
sentenza n. 104 del 2007, contrasta anche con gli artt. 3, 24, 103 e 113
Cost. e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale anche nei
confronti degli atti della p.a. che da essi è desumibile e che è stato più
volte riaffermato dalla Corte Costituzionale. La disposizione in questione
limita infatti la tutela giurisdizionale al solo profilo risarcitorio, non solo
in contrasto con la fisionomia di tale tutela quale essa è ormai invalsa
anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, ma anche senza
un’apprezzabile ragione giustificativa (profilo rilevante ex art. 3 Cost. in
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termini di ragionevolezza della classificazione legislativa) giacchè la
possibilità di ottenere la reintegra è incongruamente posta come mera
alternativa solo per il caso dei dirigenti che siano stati allontanati per
effetto di disposizioni legislative regionali poi dichiarate incostituzionali e
non anche per la generalità dei dirigenti eventualmente dichiarati
decaduti alla stregua di provvedimenti ritenuti illegittimi nelle competenti
sedi, i quali ultimi continuano a godere del diritto alla pienezza ed
effettività della tutela giurisdizionale.
Il convincimento circa la contrarietà a Costituzione del meccanismo
introdotto dalla L.R. Lazio n.8 del 2007 è destinato a rafforzarsi se si
considera che quello che fino ad ora è stato qui qualificato come
alternativa (pur paradossalmente rimessa alla Regione) tra
reintegrazione ed indennizzo, per effetto dell’art. 1 comma 2 di tale testo
legislativo, non è altro che un’alternativa apparente………si aggiunga
che la L.R. n. 8 è stata calendarizzata, approvata e resa esecutiva il iorno
successivo alla sua pubblicazione non solo quando erano ancora pendenti
tutti i procedimenti giurisdizionali che avevano dato luogo alla ridetta
pronuncia della Corte Costituzionale n. 104/2007, ma anche e soprattutto
immediatamente dopo che questo Consiglio di Stato, in uno di quei
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procedimenti (C.F.R. ord. 2700/07) aveva già accordato tutela cautelare
e in forma specifica sotto forma di reintegrazione. Ciò che rende
obiettivo il dubbio che la disciplina legislativa in questione sia stata
posta, con eccesso di potere legislativo e con violazione dell’art. 101
Cost., non per regolare astrattamente la materia ma per incidere sulle
sorti del procedimento giurisdizionale in corso”.
IX - La Corte Costituzionale, condividendo ancora una volta il pensiero
del Consiglio di Stato, con sent. n. 351/08, ha affermato che: “A differenza
di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento
del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel
settore pubblico il potere dell'amministrazione di esonerare un dirigente
dall'incarico e di risolvere il relativo rapporto di lavoro, è circondato da
garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell'interesse del
soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più
generali interessi collettivi. Si tratta di interessi che trovano
riconoscimento nelle norme costituzionali, come questa Corte ha di
recente chiarito con la sentenza n. 103 del 2007 e, con specifico
riferimento alla posizione dei direttori generali di aziende sanitarie
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locali, con la sentenza n. 104 del 2007”. In tale ultima pronuncia, in
particolare, la Corte ha affermato che “l'imparzialità e il buon andamento
esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da
garanzie». Le garanzie non mirano soltanto a proteggere il direttore
generale come dipendente, ma discendono anche da principi
costituzionali posti a protezione di interessi pubblici: l'imparzialità
amministrativa, con cui, secondo quanto affermato da questa Corte,
contrasta un regime di automatica cessazione dell'incarico che non
rispetti il giusto procedimento; il buon andamento, che risulta
pregiudicato, sempre in base alla giurisprudenza di questa Corte, da un
sistema di automatica sostituzione dei dirigenti che prescinda
dall'accertamento dei risultati conseguiti.
Da tutto ciò deriva, sul piano degli strumenti di tutela, che forme di
riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le
indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del
lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel
settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi
da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi. In particolare,
la circostanza che il direttore generale di azienda sanitaria locale,
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imosso automaticamente e senza contraddittorio, riceva, in applicazione
della disposizione legislativa regionale impugnata, un ristoro economico,
non attenua in alcun modo il pregiudizio da quella rimozione arrecato
all'interesse collettivo all'imparzialità e al buon andamento della
pubblica amministrazione. Tale pregiudizio, anzi, appare in certa misura
aggravato, dal momento che, come correttamente rileva il Collegio
rimettente alludendo ad una «forma onerosa di spoils system», la
collettività subisce anche un aggiuntivo costo finanziario: all'obbligo di
corrispondere la retribuzione dei nuovi dirigenti sanitari, nominati in
sostituzione di quelli automaticamente decaduti, si aggiunge, infatti,
quello di corrispondere a questi ultimi un ristoro economico”.
X - L’orientamento manifestato dalla Corte Costituzionale con la sent. n.
104/2007 si è consolidato ulteriormente con la successiva sentenza n. 34
in data 5.2.2010 con la quale la Corte stessa, pronunciandosi sullo spoils
system nella sanità della Regione Calabria, abbandonando il precedente
orientamento (sent. n. 233/2006), ha definitivamente riconosciuto
l’incostituzionalità del sistema delle spoglie rimarcandone, ancora una
volta, l’incompatibilità con gli artt. 97 e 98 Cost.
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XI – Successivamente la legge-delega n. 15/2009 (cd. riforma Brunetta),
nel fissare i criteri della riforma della P.A., poi attuata col D.lgs. n.
150/2009, che tra l’altro ha modificato l’art. 19 D.lgs. n. 165/2001 in
materia di incarichi dirigenziali, ha richiamato i suddetti principi della
Corte Costituzionale disponendo la ridefinizione dei “criteri di
conferimento, mutamento o revoca degli incarichi dirigenziali, adeguando
la relativa disciplina ai principi di trasparenza e pubblicità ed ai principi
desumibili anche dalla giurisprudenza costituzionale e delle giurisdizioni
superiori, escludendo la conferma dell'incarico dirigenziale ricoperto in
caso di mancato raggiungimento dei risultati valutati sulla base dei
criteri e degli obiettivi indicati al momento del conferimento
dell'incarico” (art. 6, comma 2, lett. h). La legge stessa ha, quindi,
ancorato la conferma nell’incarico dirigenziale al risultato gestionale,
imponendo chiaramente il ricorso alla fiducia tecnica.
XII – La Corte Costituzionale ha, poi, avuto modo di dichiarare
l’incostituzionalità della l. Reg. Lazio 11 agosto 2008, n. 14
(“Assestamento del bilancio annuale e pluriennale 2008-2010 della
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Regione Lazio”), art. 1, comma 81 che, nel più ampio quadro del
risanamento finanziario del settore sanitario, aveva stabilizzato i direttori
generali, i direttori amministrativi e i direttori sanitari fino al 30 giugno
2010, peraltro invadendo la competenza dello Stato, essendo stata la
Regione commissariata.
A seguito della decisione annullatoria della Corte Costituzionale il
Commissario Governativo ha però “recuperato” su base provvedimentale,
con un’evidente forzatura, la stabilità dei rapporti in essere fino alla
suddetta data del 30 giugno 2010: stabilità che si era inteso assicurare
appunto con l’annullata legge regionale e che il Commissario ha
riesumato con atto amministrativo, verosimilmente allo scopo di non
destabilizzare gli organi apicali delle AA.SS.LL. laziali assicurandone la
continuità dell’assetto fino al (prossimo) traguardo di fine giugno (post
electionem). In definitiva non più su base legislativa, ma su base
meramente provvedimentale, il rapporto di lavoro dei direttori generali (e
dei direttori amministrativi e sanitari) resta prorogato sino al 30 giugno
2010: termine, questo, al cui spirare ha luogo la definitiva risoluzione del
rapporto contrattuale. Anche se, essendo il fondamento di tale termine
affidato a fonte non più rigida, qual era quella legislativa (demolita dalla
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Corte Costituzionale), ma a fonte elastica, qual è quella provvedimentale,
il termine stesso non è inderogabile, sicchè con provvedimento dello
stesso Commissario, purchè motivato, la proroga degli incarichi al 30
giugno 2010 potrebbe essere revocata da subito.
Peraltro, anche il Commissario ad acta – pur in presenza della sentenza
della Corte Costituzionale n. 2 del 14.1.2010- con Decreto U0007 del
21.1.2010, ha disposto la proroga dei Direttori Generali, Amministrativi e
Sanitari delle Aziende Sanitarie romane sino al 30.6.2010 “salvo diverse
determinazioni del Presidente e della Giunta regionale insediatisi a
seguito della prossima tornata elettorale”
Ringrazio per la collaborazione il Prof. Avv.Francesco Castiello
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