Sergio De Felice, Della nullita' del provvedimento amministrativo.

SERGIO DE FELICE
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Della nullità del provvedimento amministrativo
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1.La nullità e la annullabilità. 2.Inadeguatezza della mera annullabilità. 3. La generale annullabilità
e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge. 4. La legge 15/2005
sulla nullità (art. 21 septies). 5. La giurisdizione. 6. Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto
amministrativo. 7. La inesistenza? L’ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.
1.La nullità e la annullabilità.
Ancora una volta il diritto amministrativo mima e mutua le categorie giuridiche del provvedimento
(in particolare, le sue invalidità) dal diritto civile e dal diritto romano, le madri di tutti i diritti.
Si conferma l’assunto di quel grande autore secondo il quale il civile è il diritto, il penale è il fatto,
l’amministrativo è il nulla, se non altro, perché esso deve rivolgersi alle altre branche del diritto per
disciplinare le categorie patologiche (come dimostra il tentativo di costruzione negoziale del
provvedimento).
E’ noto che la disciplina delle invalidità (in particolare della annullabilità, che richiede l’intervento
del giudice) deriva dalla sovrapposizione, in diritto romano, dello jus civile e del diritto pretorio, e
dalla integrazione, quindi, del diritto processuale con quello sostanziale.
La invalidità è in generale la difformità dal diritto (in senso lato la irregolarità) dell’atto che
comporta la sanzione della inefficacia definitiva.
La categoria della invalidità comprende sia la nullità che la annullabilità (in diritto privato, secondo
una certa tesi, anche la rescissione).
La inosservanza di norme giuridiche si sostanzia in una qualifica negativa dell’atto.
Tale sanzione può essere automatica (opera di diritto, come nel caso della nullità) oppure di
necessaria applicazione giudiziale (è il caso della annullabilità).
L’atto nullo è inefficace di diritto, mentre quello annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a
perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
La nullità corrisponde alla massima delle sanzioni, quella perfetta tra di esse, in quanto opera di
diritto (ipso iure), non richiede neppure l’intervento del giudice, mentre con l’annullamento la
restaurazione dell’ordine violato avviene proprio ad opera del giudice.
Attualmente, le categorie della nullità e della annullabilità sono diverse a seconda delle branche del
diritto.
In diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è
prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in
materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).
In diritto processuale civile, la difformità a diritto risponde nominalisticamente alla nullità, ma
corrisponde in realtà alla annullabilità, tanto che la giurisprudenza ha creato la categoria della
inesistenza della sentenza (per esempio, non sottoscritta o emessa a non judice).
In diritto comunitario, la regola dell’atto amministrativo comunitario viziato è la annullabilità, come
del resto è sempre stato per il diritto amministrativo nazionale.
In diritto amministrativo, la invalidità, in generale, ricade sub specie di annullabilità.

La medesima tutela dell’interesse legittimo (oggi, per la Carta Europea, si tratta del diritto alla
buona amministrazione) è stata intesa come tutela necessariamente costitutiva in senso lato, e quindi
estintiva e demolitoria nei confronti dell’atto impugnato.
Solo il giudice amministrativo, in linea di principio (salve significative eccezioni, come la legge
689/1981) può annullare l’atto amministrativo.
La regola generale è quella della annullabilità ad istanza di parte e nei limiti della domanda, in
quanto da un lato si verte in un sistema di giurisdizione di tipo soggettivo, dall’altro lato, le
esigenze di giustizia amministrativa impongono che il ricorso di parte sia prodotto entro un dato
termine e che indichi e specifichi i mezzi di gravame.
Tale particolare annullabilità, inoltre, si differenzia da quella civilistica: non solo è previsto un
breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in
via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.
E’ vero pure che in diritto amministrativo esiste l’autoannullamento che, pur con varie limitazioni,
non sconta il termine di decadenza (ma sconta il limite del tempo ragionevole).
Il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare
regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si
evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la
eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto),
laddove la regola, mentre la giurisprudenza ha reagito a tale rigidità inventando, per vizi
particolarmente gravi (la mancata convocazione in assenza di totalità), la inesistenza delle delibere.
La ratio è comune, in quanto il regime di decadenza è previsto proprio perché la legalità e la
conformità al diritto devono tenere conto, in ambiti particolari (in ordinamenti particolari, direbbe il
Santi Romano) delle esigenze di continuità, stabilità, presunzione di legittimità, affidamento dei
privati, inoppugnabilità dell’atto, in definitiva, della mitizzata certezza del diritto.
Tali esigenze, in diritto commerciale, si esprimono evocando il favor societatis, che ha portato il
legislatore, per esempio, a convertire le cause di nullità dell’atto di società in cause di scioglimento,
una volta sorta la società (art. 2332 c.c.).
In diritto amministrativo, il provvedimento è l’atto che costituisce, modifica o estingue una
situazione giuridica amministrativa (in parallelo con la definizione di contratto di cui all’art. 1321
c.c.), mentre la sentenza costitutivo-estintiva (art. 2908 c.c.) del giudice amministrativo è la risposta
al diritto potestativo, a necessario esercizio giudiziale, da parte dell’interessato.
Pur in estrema sintesi, il regime differenziato tra la nullità e la annullabilità (in potenza, mentre
l’annullamento è in atto) riguarda il fattore temporale (la decadenza o la prescrizione, al cui
proposito si ricorda che non esiste una differenza ontologica tra le due, ma la decadenza risponde di
solito ad esigenze più impellenti, il termine è minore, il tempo è visto come non eccessiva distanza
dal fatto costitutivo e non come durata della inerzia), la rilevabilità di ufficio o su istanza di parte, la
insanabilità o la sanabilità (oggi oltre i limiti di cui alla L.1968 n.249), la legittimazione generale o
speciale (esistono però anche nullità relative e annullabilità assolute), la conversione, la natura
costitutiva o solo dichiarativa e accertativa della sentenza.
Si dice anche che la nullità è la mancanza di elementi essenziali, mentre la annullabilità sarebbe il
vizio di tali elementi.
In realtà, i due casi di invalidità (invalido è ciò che non vale per l’ordinamento) si distinguono, a
monte, per la natura (generale o particolare) dell’interesse tutelato e per il rango di primaria
importanza o meno delle norme violate.
Di conseguenza, in ragione della importanza del vizio, la nullità si definisce come assoluta
insuscettibilità di produrre effetti, mentre la annullabilità conduce ad una efficacia interinale,
destinata ad essere caducata in caso di azione di annullamento.
Introducendo positivamente la categoria generale del vizio di nullità nel diritto amministrativo, si
rendono, in parte, recessivi i principi di presunzione di legittimità, di preclusione da decadenza, di
continuità, di affidamento, che comportavano la generale annullabilità.

La nullità del provvedimento amministrativo, al contrario di quello annullabile, determinerà,
rispetto ad esso, la mancanza dei caratteri di imperatività, efficacia, esecutività, esecutorietà se del
caso: in sostanza, l’atto nullo, per i suoi gravi vizi, non è in grado di determinare una modificazione
della situazione preesistente.
Il provvedimento amministrativo nullo non è quindi in grado di produrre quella degradazione della
situazione soggettiva, che, con la metafora del Nigro, estingueva il diritto dalle cui ceneri sorgeva
l’interesse legittimo.
A seguito del provvedimento nullo vi è una immodificazione della altrui sfera giuridica.
Conseguentemente, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessiterà di interventi di
secondo grado (o, se interverranno, si tratterà di qualcosa di analogo, ma non identico, alla
autoannullamento), non determinando l’affievolimento o degradazione.
2.Inadeguatezza della mera annullabilità.
E’ noto che la nullità deve logicamente e teoricamente essere distinta dalla inesistenza, definibile
come inqualificazione giuridica, appartenente ad un ordinamento pre-giuridico, all’ordinamento
sociale, diverso da quello giuridico.
L’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante. La inesistenza è un vizio ancora più
grave della nullità.
La giurisprudenza amministrativa e quella della Cassazione avevano attinto proprio alla categoria
della nullità-inesistenza (senza chiarire, in realtà, se si trattasse di nullità o di inesistenza e
distinguendola soltanto dalla generale annullabilità) per definire le situazioni involte da
provvedimenti affetti da vizi talmente gravi da non poter essere ritenuti meramente annullabili.
In sostanza, tali fattispecie - che venivano riscontrate, di solito nelle vicende espropriative -
attenevano alle famose ipotesi di carenza di potere in astratto e in concreto; soprattutto, tali
fattispecie, ancorate sempre alla distinzione di posizioni soggettive attive (diritto soggettivo o
interesse legittimo) si inquadravano in quella che è stata definita la lunga vicenda del riparto di
giurisdizione, mai sopita, anche, anzi soprattutto, dopo la sentenza n.204/2004 del giudice delle
leggi.
Era chiaro alla giurisprudenza che la generale annullabilità poteva risultare inadeguata alla esigenza
di regolare i vizi più gravi.
Di tale inadeguatezza, per altro versante, si è fatto carico il legislatore, completando il sistema di
tutele, a mezzo della attribuzione dinanzi al giudice amministrativo della tutela non solo di
legittimità-validità dell’atto (sull’honeste et recte vivere, secondo la massima ulpianea), ma anche di
spettanza (sul cuique suum tribuere) e di responsabilità di tipo risarcitorio (alterum non laedere).
Ma anche sotto il limitato profilo della invalidità dell’atto (nel giudizio di legittimità), la mera
annullabilità (con i suoi limiti decadenziali stretti) è risultata inadeguata in alcuni casi, tanto che la
giurisprudenza (Ad. Plenaria C. di Stato n.4/2003) ha ribadito che può (deve) utilizzarsi lo
strumento della disapplicazione nei confronti di regolamenti illegittimi, pur non ritualmente e
tempestivamente impugnati.
In tale caso, il giudice, che applica la legge, risolve, di ufficio, nel giudizio concreto, il conflitto tra
norme antitetiche di rango diverso, dando applicazione a quella superiore: non tanto si disapplica il
regolamento, quanto, di ufficio, si applica la legge alla quale esso è difforme.
Lo strumento limitato della disapplicazione è però consentito solo avverso atti normativi (di
secondo grado) proprio a causa di quella che il Santi Romano definiva la “natura anfibologica” dei
regolamenti, che sono atti rispetto alle leggi, ma che sono norme rispetto agli atti successivi.
La inadeguatezza della fissità della annullabilità è stata tenuta presente dal legislatore del 2005
anche nel più limitato ambito dei vizi del provvedimento; si sentiva, secondo lo spirito della legge,
una esigenza di graduare le sanzioni di invalidità, aggiungendo alla regola generale, anche la nullità
per casi più gravi (art. 21 septies) e la annullabilità sanabile o irregolarità, per i casi meno gravi (art.
21 opties).

Si osservi anche che, pure nell’ambito del diritto civile, attualmente si propone una concezione della
nullità che presenti una certa misura di graduabilità in relazione alle singole fattispecie.
Le nuove ipotesi di nullità speciale previste dalle recenti leggi (tra tutte, l’art. 1469 bis e seguenti, e
la legge sulla subfornitura) prevedono ipotesi di nullità, caratterizzate però dalla relatività, che
altera le normali caratteristiche della nullità (che resta rilevabile di ufficio, imprescrittibile,
definitiva), concedendo alla parte interessata di avvalersi del rimedio della nullità o di profittare
della clausola invalida, attestando quindi, come osserva il Bianca, una nuova flessibilità della
nullità.
Si prospetta una visione nuova della nullità, nella quale è assolutamente nullo il contratto che
offende interessi generali, mentre è solo relativamente nullo il contratto che offende interessi
generali attraverso l’offesa di interessi particolari.
Va considerato che tale esigenza di graduare le varie patologie dell’atto e che coinvolge ogni branca
del diritto, se anche finalizzata ad una maggiore giustizia sostanziale, può essere foriera, al
contrario, di pessimo servizio al sistema di giustizia amministrativa, in quanto determina a sua volta
la incertezza del diritto amministrativo, governato, da sempre, dall’annullamento (giurisdizionale,
giustiziale, amministrativo, di ufficio, in autotutela, governativo) dell’atto.
3.La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella
legge.
In precedenza, i vizi di validità del provvedimento non erano entrati a fare parte dell’oggetto della
legge.
Tale situazione era motivata dalla considerazione che in diritto pubblico tutte le norme sono
imperative (e determinano la annullabilità), tanto che i tre vizi dell’atto erano contenuti solo nelle
leggi processuali (T.U. C. di Stato e Legge T.A.R.) e in sostanza potevano ridursi ad uno solo che
tutti li comprende (la violazione di legge).
La novella alla legge 241/1990, invece, la ha trasformata da legge sul procedimento in legge sul
provvedimento, occupandosi anche dei vizi dell’atto.
Non può però dirsi che la categoria della nullità fosse estranea al legislatore precedente.
La inadeguatezza della annullabilità, riscontrata dalla giurisprudenza, era stata alla base di alcuni
provvedimenti anche a livello legislativo.
Ne erano esempi la situazione delle assunzioni senza concorso (art.3, comma 6 d.P.R.1957/3), la
assegnazione di mansioni superiori (art. 52 al comma 2 del D.Lgs. n.165 del 2001), l’accertamento
tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L.212/2002), gli accordi procedimentali privi
del requisito di forma (art. 11 L.241/1990), gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di
quarantacinque giorni (L.444/1994).
La legge si era cioè preoccupata di individuare situazioni, pure gravemente lesive dell’interesse
pubblico, nelle quali potevano, in fatto, mancare legittimati o interessati a ricorrere, e nelle quali
l’amministrazione poteva avere remore e timori ad esercitare la potestà di autotutela (si pensi che
nel diritto processuale civile, dove pure vale la regola della iniziativa di parte e del processo
dispositivo, artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., esistono sia marginali ipotesi di azionabilità di ufficio, come
l’art. 6 L.F. per la dichiarazione di fallimento o alcuni casi di volontaria giurisdizione, sia ipotesi in
cui l’azione è concessa al pubblico ministero).
In tali situazioni, si è ritenuto che la eliminazione dell’atto non potesse essere condizionato alla
attivazione di un interesse di parte.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva accolto con favore, quindi, superando i precedenti
che trattavano la nullità come una specie di annullabilità aggravata (secondo Giannini tali ipotesi
venivano ritenute nullità non sanabili, ma gli atti venivano di fatto annullati dal G.A.), l’idea di una
nullità di tipo civilistico, rilevabile di ufficio, in ogni tempo, imprescrittibile (Ad. Pl., nn.1,2,5,6 e
10 del 1992).
Almeno in altri due casi, tesi dottrinali (e in parte giurisprudenziali) minoritarie hanno evocato la
categoria più grave della nullità in luogo della annullabilità, in ragione della natura comunitaria

(diretta o indiretta) delle norme violate. Si tratta del vizio del contratto stipulato a seguito
dell’annullamento della aggiudicazione e dell’atto amministrativo contrario a normativa
comunitaria (viziato da anticomunitarietà).
Una certa dottrina, poco seguita, invero, aveva addirittura scomodato l’imperativo categorico
kantiano per distinguere le norme imperative (categoriche) che davano luogo a nullità, da quelle
solo imperative (ipotetiche) che davano luogo alla mera annullabilità, anche se la distinzione voleva
soltanto riguardare l’attività priva di discrezionalità da quella che ne ha invece un alto tasso.
Anche in diritto civile si è chiarito che non tutte le norme imperative, se violate, determinano nullità
e che nell’ambito di esse (o da esse) vanno distinte i divieti, le norme cogenti, quelle inderogabili,
quelle proibitive, ordinative, quelle precettive e così via (si pensi, ma sono solo alcuni esempi, che
la violazione che assurge a fatto penale, per esempio la truffa, porta solo alla annullabilità per dolo
quale vizio della volontà, così come la violazione delle norme imperative a tutela della quota di
legittima porta alla sola esperibilità della inefficacia successiva, tramite la azione di riduzione).
In realtà, molte volte un negozio che si pone in contrasto con una norma imperativa è sanzionato
con una sanzione diversa dalla nullità assoluta (basti pensare al contratto elusivo in fraudem fisci,
che resta civilisticamente valido e paga soltanto la sanzione fiscale).
Mentre il diritto civile prevede sia la regola che la sanzione di invalidità, il diritto amministrativo
prevedeva solo la regola da rispettare, ma non anche la sanzione, essendo valida la regola generale
della annullabilità, stabilità dalle leggi processuali (art. 2 legge TAR e art. 26 TU. Consiglio di
Stato).
D’altronde, la necessità della sanzione è propria del diritto della autonomia privata, della libertà di
agire, nel quale la legalità (nel senso di liceità e legittimità) costituisce solo il limite da non
travalicare (salva la meritevolezza dell’atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c.), mentre per il pubblico,
che è il campo della autorità e della funzione esecutiva, la legalità e la legittimità sono non solo il
limite, ma soprattutto il fine, il precetto da attuare.
L’ordinamento della amministrazione è sempre esecutivo della legge, alla quale deve essere
conforme e non difforme, sicchè, essendo unica la sanzione di invalidità (la annullabilità) ed
essendo generale il parametro normativo da rispettare (la legge ma non solo), era logica
conseguenza la superfluità di norme sulla invalidità dell’atto.
.La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies).
E’ noto, inoltre, che la legge 241/1990 era definita una legge imperfetta, nel senso di legge non
completa (per esempio, all’art. 2 stabilisce il termine del procedimento, ma non il tempo della legge
applicabile in relazione alle fasi del procedimento), ma che solo stabiliva (alcuni) principi generali
della azione amministrativa.
La legge 15/2005 ha, al contrario, previsto anche le sanzioni, mentre prima prevedeva solo i precetti
(artt. 3, 7 e 8) senza sanzione, visto che essa era la generale annullabilità.
Sull’esempio evidente del codice civile, che all’art. 1325 prevede quali siano i requisiti del contratto
(e del negozio) e all’art. 1418 stabilisce che la loro mancanza o illiceità o indeterminabilità dà luogo
a nullità, l’art. 21 septies stabilisce che sono cause di nullità del provvedimento amministrativo la
mancanza di requisiti essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del
giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.
Il secondo comma prevede che nei casi di violazione o elusione del giudicato (deve ritenersi anche
per sentenze non coperte dal giudicato ma solo esecutive) la cognizione è attribuita in via esclusiva
al giudice amministrativo.
La possibile alternativa del novello legislatore era la costruzione di una nullità strutturale, per
difetto dei requisiti essenziali dell’atto, una nullità testuale o nominativa, nei casi previsti dalla
legge, e una nullità virtuale, per violazione di norme imperative.
Mentre le prime due ipotesi trovano riscontro nella novella, la terza ipotesi, la violazione di norme
imperative, continua a ricadere sotto la regola della generale annullabilità (la norma che ribadiva

tale principio nel disegno di legge è stata espunta dalla legge approvata, ma ciò non rileva al fine
della ricostruzione del sistema).
La nullità strutturale attiene al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma,
causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.
Il soggetto manca nella ipotesi di atto emesso da chi non fa parte della amministrazione pubblica o
in caso di atto affetto da incompetenza assoluta.
Nella incompetenza assoluta si fa ricadere la ipotesi di invasione da parte della P.A. dei poteri
legislativo o giudiziario oppure la emanazione di un atto rientrante nella sfera di attribuzione di un
settore completamente diverso.
Anche a proposito del difetto di oggetto e contenuto, si tratta di casi di scuola, vicini alla irrealtà.
Andrebbe quindi chiarito quali siano i requisiti essenziali dell’atto, visto che praticamente molti dei
casi individuati dalla dottrina vanno considerati casi di scuola.
Tra essi, si menzionano la violenza fisica, il difetto di forma o di sottoscrizione, la omissione di
verbalizzazione della delibera collegiale, la imperfezione della fattispecie, il caso dell’atto emesso
ioci o docendi causa, l’usurpazione di pubbliche funzioni o la ordinanza con oggetto impossibile,
comportante, per esempio, l’ordine al proprietario di non fare abbaiare i cani di notte.
Va chiarito anche quale sia la differenza tra mancanza di un elemento essenziale e un vizio dello
stesso (in ciò taluni ravvisano la differenza tra l’atto nullo e quello annullabile).
La giurisprudenza chiarirà quale sarà il vizio che inficia i c.d. comportamenti senza potere, che però
il più delle volte si traducono in meri comportamenti materiali, come tali, inesistenti come atti (per
esempio la voie de fait della dottrina francese).
Menzionando il difetto assoluto di attribuzioni, la legge non chiarisce se si faccia riferimento al
difetto del potere in senso assoluto o alla incompetenza assoluta, né se il potere non deve sussistere
in assoluto o solo in capo a quella determinata autorità; né è chiaro se per autorità si intende quel
soggetto giuridico (lo Stato, la Regione) o il plesso amministrativo ricompreso in quel soggetto (per
esempio, il Ministero, che appartiene alla persona giuridica statale).
Deve probabilmente ritenersi che sussista l vizio ordinario di legittimità-annullabilità quando l’atto,
proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore
amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti
secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.
A proposito di tale vizio di nullità, solitamente, si fanno esempi di scuola: il titolo di studio
rilasciato dal Prefetto e così via.
Si manifestano dubbi sulla bontà di tale definizione, nell’attuale contesto.
Non è chiaro cosa accada nei rapporti tra Stato e Regioni e tra Regioni e enti minori, soprattutto in
una fase in cui si sconta il fatto che il legislatore costituzionale del 2001 è ricaduto nella c.d.
trappola materialistica, nella suddivisione delle materie, che a volte esse sono sub-materie, a volte
sono diversi punti di vista, a volte sono contitolarità di funzioni, a volte sono solo obiettivi da
raggiungere.
Deve tenersi presente anche la funzione attualmente espletata da altri organismi non rientranti nella
classica suddivisione ministeriale dello Stato, come le agenzie e ancora di più le Autorità
indipendenti.
Appare comunque all’interprete, che ricada nel vizio di nullità il caso della carenza di potere in
astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre ricade sub specie di
annullabilità (come del resto aveva affermato l’Adunanza Plenaria n.4/2003) la c.d. carenza di
potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle
norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere), in
quanto ne manca il fatto permissivo (per esempio, la omissione dei termini per l’inizio e la
ultimazione dei lavori comporta, secondo Ad. Plenaria n.4/2003, la annullabilità e non la nullità,
della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai
successivi atti espropriativi).

Desta perplessità il fatto che il secondo comma attribuisca alla giurisdizione esclusiva (nei limiti in
cui ne è residuata dopo la sentenza della Corte Costituzionale) il caso della violazione o elusione del
giudicato.
In tale caso, si tratta di nullità testuale o nominativa ma al contempo di difetto assoluto di
attribuzione, perché l’atto è adottato in violazione delle norme che attribuiscono al potere
giurisdizionale la definizione della controversia (non più a quello amministrativo, che ha esaurito la
sua funzione nella vicenda, perlomeno di provvedere in senso difforme al dictum del giudice), che
prima trovava soddisfazione nel giudizio di ottemperanza (quindi in sede di giurisdizione di merito).
Il giudizio di ottemperanza, in tale caso, dovrebbe essere fatto salvo anche oggi, se non a costo di
una inspiegabile deminutio di tutela, nonostante il lapsus sfuggito al legislatore.
In definitiva, a commento finale sul sistema della invalidità, può dirsi che la violazione di regole
(non più distinte in regole di azione o di relazione), di tutte le regole di legalità e buona
amministrazione, può trovare tutela in rimedi sia dichiarativi (di nullità) che demolitori (di
annullabilità).
In senso romanistico, la tutela dell’interesse legittimo (inteso nel senso di pretesa alla legittimità
della azione amministrativa) avviene in modi e forme che sempre più si avvicinano ai rimedi del
diritto civile, come l’azione di nullità oltre a quella di annullamento. Quasi, la varietà dei rimedi fa
desumere che da essi (ubi remedium, ibi jus) si definisce la situazione soggettiva tutelata, e non
viceversa (ubi jus, ibi remedium) come ritiene la sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004).
5.Il processo e la giurisdizione.
La legge non chiarisce se la tutela nei confronti dell’atto nullo vada esperita dinanzi al giudice
ordinario o dinanzi al giudice amministrativo, salva la ipotesi già menzionata della giurisdizione
esclusiva (o di merito?) del giudice amministrativo per i casi di violazione o elusione del giudicato.
La disciplina dell’atto nullo, invero, comporta domande sia in ordine alla disciplina sostanziale che
a quella processuale, ma le risposte vanno trovate, a parere di chi scrive, ricorrendo ai principi
generali.
In generale, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva (comprendente anche i diritti), nelle
quali il giudice amministrativo “siede” come il giudice ordinario, escludendolo, si riteneva
inammissibile, in sede di legittimità, per difetto di attuale interesse (in sostanza per mancanza di
lesività) l’azione proposta contro un atto nullo, non in grado, quindi, di produrre l’effetto
degradatorio, anche se non si negava a tale pronuncia processuale un sostanziale effetto di
giudicato.
Oggi, non può negarsi che giudice della legittimità, anche in caso di violazioni più gravi, sia il
giudice amministrativo, perlomeno quando si tratta di interessi pretensivi e quindi di interessi
legittimi (si pensi ad un atto nullo in risposta ad una istanza di concessione o di autorizzazione).
Né può sostenersi in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario per ogni azione di nullità, se
non ritenendo, erratamente, che un determinato comportamento della amministrazione (viziato
gravemente, perché l’atto è nullo) sia in grado produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere
ex novo una situazione di diritto prima inesistente.
Sarebbe, invece competente giurisdizionalmente il giudice ordinario in caso di interessi oppositivi,
aggrediti (attaccati, per così dire) da un atto però viziato in maniera così grave, da non produrre
l’effetto degradatorio e da lasciarlo al rango di diritto soggettivo.
Fatta questa distinzione, va osservato che nessuna vera novità comporta una generale potestà di
accertamento da parte del giudice amministrativo in sede di legittimità, sicchè essa potrebbe
esplicarsi in ogni caso, anche in presenza di diritti soggettivi coinvolti dall’atto nullo, bastando la
sola presenza (ed esistenza) di un provvedimento amministrativo a radicare la giurisdizione sulla
validità dell’atto.
E’ noto, come insegnano i processualisti, che ogni attività giurisdizionale, di cognizione, costitutiva,
di condanna, di esecuzione, comprende, a monte, un minimo di accertamento, sicchè l’attività del
giudice consiste sempre e prima di tutto in una attività accertativa.

In senso processuale, l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale
(Rechtsschutzbedurfnis), c’è sempre, anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in
quanto diretto a rimuovere una situazione di incertezza e di contestazione.
La vera particolarità della azione dichiarativa o di mero accertamento è che quella particolare
funzione di ogni giudice, che si chiama cognizione, soltanto in tale vicenda processuale si presenta
allo stato puro, senza sovrapposizione di altre funzioni (quale quella demolitoria, di condanna,
esecutiva, sostitutiva), ma in realtà l’accertamento della invalidità non si discosta molto da quanto
avviene in sede di annullamento.
D’altronde, come insegnava il Torrente (estensore della sentenza della Cassazione a Sezione Unite
n.2157/1952) il mutamento operato dalla sentenza (la definizione vale sia per la nullità che per
l’annullamento), resta una realtà spirituale, una qualificazione giuridica della situazione.
Come osservato anche da un acuto civilista (di Majo), d’altra parte, le pronuncie dei giudici, rese su
atti invalidi, esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihilo nihil in quanto l’atto nullo produce
determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano
effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro
volta possono produrre effetti giuridici (Falzea).
Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra insuscettibilità in assoluto a produrre effetti
propria della nullità e efficacia instabile della annullabilità), di fatto, per il periodo anteriore alla
sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno
eventualmente anche rispettati, se eseguiti, possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di
fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi
restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione e alla prescrizione della azione di
ripetizione dall’art. 1422 c.c.).
Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla
nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso, e potrà essere stato
eseguito, nonostante il suo deficit di imperatività; allo stesso modo, è possibile che ad esso abbiano
fatto seguito atti consequenziali che l’avranno preso a loro presupposto.
Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe
mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per
esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitorie.
6.Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo.
Dopo i chiarimenti in punto di giurisdizione, occorre domandarsi quali regole processuali e
sostanziali ne conseguono, in tema di legittimazione, rilevabilità di ufficio, convalidabilità,
imprescrittibilità della azione, autotutela, pregiudizialità, rapporto con la inesistenza.
Quanto alla legittimazione e all’interesse, di regola, generale per la nullità, la norma processuale
(chiunque vi ha interesse, ai sensi dell’art. 99 c.p.c.) determina la delimitazione, in concreto, a quei
soli soggetti, pure diversi dai destinatari naturali dell’atto, che il provvedimento sia suscettibile di
ledere.
Quanto alla rilevabilità di ufficio (da intendersi per ogni vizio che il giudice rilevi, prescindendo
non solo dalle censure ma anche dalle difese di parte), va ponderata bene, anzi, probabilmente va
rifiutata, la applicazione di quel principio del giudice civile secondo il quale la nullità è rilevata di
ufficio dal giudice nei soli casi in cui si agisca per fare valere diritti presupponenti la validità del
contratto (per esempio, per la esecuzione), mentre il rilievo di ufficio non varrebbe quando si fanno
valere altri vizi (l’annullabilità o anche la risoluzione), in quanto, contrariamente, si andrebbe extra
o ultra petita, sanzionando un vizio più grave o diverso da quello richiesto dalla parte.
Tale principio non avrebbe senso in una giurisdizione di legittimità nella quale, di regola, si agisce
proprio per l’annullamento e nella quale, proprio a seguito della novella, può non essere chiaro fino
in fondo, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità.

Quanto alla insanabilità, è noto che ciò che è nullo “non potest tractu temporis convalescere”;
d’altronde, la regola generale della inammissibilità della convalida (che la novella esprime per i casi
di annullabilità), si desume dall’art. 1423 c.c..
E’ verò però che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di
permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex
nunc: tale atto assume la nozione e definizione di rinnovazione dell’atto nullo.
Più semplice si prospetta la situazione della conversione, che tradizionalmente si manifesta in una
operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto
rispettandone lo scopo sostanziale.
Quanto al tempo per fare valere o dichiarare la nullità di un atto, fermo restando che non vale,
naturalmente la decadenza breve, la opinione preferibile ritiene che si applichi la regola generale
della imprescrittibilità (non manca però chi ritiene di applicare il termine ordinario di prescrizione
decennale, ma tale tesi è priva di fondamento teorico).
La soluzione della imprescrittibilità pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia
soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto nullo, al fine del completamento di
tutela, secondo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi (osservava il Sandulli che i danni
possono derivare da atto, anche non imperativo, ma che pur tuttavia è stato emanato, e può, di fatto,
essere eseguito).
In caso di nullità imprescrittibile, non può valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con
successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria
n.4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale della
azione di annullamento, sicchè la azione risarcitoria sarebbe praticamente soggetta a tempi
indefiniti.
Di tale problema, la giurisprudenza dovrà farsi carico operando sul requisito non della ingiustizia,
ma della colpa, richiamando, probabilmente, il principio di cui all’art. 1227 codice civile (sulla
attivazione diligente del danneggiato creditore ad agire in tempi ragionevoli al fine di evitare la
produzione di danni ulteriori).
Quanto alla autotutela, anche se oggi è definita dai paradigmi giurisprudenziali, confermati dalla
novella (non è sufficiente il mero interesse pubblico al ripristino della legalità violata, tempo non
irragionevole, valutazione dell’affidamento dei privati), non può negarsi che la situazione di nullità,
derivando da una violazione più forte, di fatto dovrebbe trovare minori limiti (per esempio, di
tempo) rispetto agli atti di autoannullamento. In realtà, la autotutela decisoria nel senso di
autoannullamento è richiamata a sproposito, non trattandosi, per ipotesi, di annullabilità, ma di
nullità.
7.La inesistenza? L’ ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.
Quanto ai confini tra l’atto nullo e l’atto inesistente, ferma restando la chiara distinzione in teoria
generale, tanto che l’una appartiene al mondo del giuridicamente rilevante, l’altra no, nella pratica,
occorrerà vedere in quale categoria verranno comprese le fattispecie prima liquidate sotto la
generale e onnicomprensiva “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
Sotto tale aspetto, mentre non desteranno problemi pratici, i cosiddetti casi di scuola (atto emesso
ioci o docendi causa, la violenza fisica), maggiori problemi, al limite tra nullità e inesistenza,
creeranno altre fattispecie, come il caso dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.), i casi
più gravi di funzionario di fatto, i casi di imperfezione materiale (per non completamento della
fattispecie), il difetto di sottoscrizione di un atto.
Ancora una volta, sarà la giurisprudenza amministrativa a chiarire se residuano ipotesi di
inesistenza, quali sono i requisiti essenziali dell’atto ai sensi dell’art. 21 septies e così via.
Allo stesso modo, la giurisprudenza dovrà affrontare i nodi tra il rimedio della azione dichiarativa di
nullità, il rapporto con la disapplicazione o inapplicazione, che considera l’atto tamquam non esset e
non lo applica (e che perciò dovrebbe riguardare solo gli atti imperativi), ne prescinde, ma non lo

espunge definitivamente dal sistema - mentre la nullità dichiara che l’atto è di diritto difforme
dall’ordinamento.
La giustizia amministrativa conferma ancora una volta, ed è chiamata a confermare, il suo ruolo di
creatrice del diritto amministrativo.
Essa è senz’altro giurisdizione (lo conferma la sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale);
essa è amministrazione (judgér l’administration est administrer) quando compara interessi (nella
fase cautelare) o quando entra in punto di contatto, annullando l’atto, o quando sostituisce un
segmento di attività, nella giurisdizione di merito.
Soprattutto, nella specie, la giurisprudenza si conferma il legislatore di fatto del diritto
amministrativo, avendo, il legislatore nazionale ripreso dagli orientamenti consolidati in via
giurisprudenziale le varie definizioni di invalidità, di nullità, conseguimento dello scopo, i casi di
esecutorietà e così via.
Resta la osservazione finale che sarà la giurisprudenza a completare (vel adiuvandi, vel supplendi,
vel corrigendi) l’opera del legislatore del 2005.
Venuta meno la fiducia nel mito della completezza della legge, è chiaro che il legislatore non è né
completo, né perfetto (né, d’altronde, deve esserlo).
Osservava la dottrina commercialistica a seguito della invenzione della categoria della inesistenza
delle delibere assembleari (nata proprio per contrastare la rigida regola, voluta dal legislatore, della
generale annullabilità a pena di decadenza, e la tassatività delle nullità delle delibere agli artt. 2377-
2379 c.c.), che il legislatore non è onnipotente, ma è il giudice che adegua la norma al fatto, che
trova il punto di equilibrio del sistema, unendo “ li mezzi alle regole e la teoria alla pratica”.
La storia, e anche il futuro, della invalidità del provvedimento, ma in realtà tutto il diritto
amministrativo, poggeranno ancora una volta, emulando una espressione della dottrina francese,
sulle ginocchia del Consiglio di Stato.