Seminario LE CLAUSOLE ARBITRALI NEI CONTRATTI NAZIONALI ...

Seminario
LE CLAUSOLE ARBITRALI
NEI CONTRATTI NAZIONALI E INTERNAZIONALI
Relatore Avv. Ughetta De Angelis
Studio Legale Bacciardi and Partners
Venerdì 11 maggio 2012, ore 14,30
Fiere di Pesaro – Sala Montefeltro
Via delle Esposizioni, 33 – Zona Campanara - Pesaro

L’arbitrato è il mezzo di soluzione delle
controversie più frequentemente utilizzato nel
commercio internazionale
Anche le imprese italiane lo prevedono normalmente nei
loro rapporti con controparti straniere.
• La disciplina dell’Arbitrato Internazionale
• Le valutazioni concernenti l’opportunità della scelta
arbitrale
2

Definizioni
Arbitrato internazionale
Arbitrato domestico
Arbitrato estero
Non esiste una definizione legislativa omogenea di
“arbitrato internazionale”.
In un’accezione generale, è “internazionale”
l’arbitrato che presenti uno o più elementi di
estraneità rispetto ad un determinato ordinamento
nazionale.
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Tre criteri di identificazione :
a) criterio oggettivo: si basa sulla considerazione
dell’operazione commerciale sottostante al
contratto in oggetto;
b) criterio soggettivo: si basa sulla circostanza che
almeno una delle parti abbia la residenza
(persone fisiche) o la sede (persone giuridiche)
in uno Stato diverso;
c) criterio misto: si basa sulla combinazione del
criterio soggettivo e di quello oggettivo.
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In Italia:
La riforma attuata con il Dlgs. 2.2. 2006 n. 40, ha
abrogato gli otto articoli del codice di procedura civile
che disciplinavano l’arbitrato internazionale (artt.
832-838 c.p.c.).
La nozione di arbitrato internazionale si ricava oggi
dalla disposizione di cui all’art. 830 c.p.c., novellato
dalla riforma del 2006: “se una delle parti, alla data
della sottoscrizione della convenzione di
arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva
all’estero” (criterio soggettivo)
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La distinzione tra “arbitrato domestico o
nazionale” e “arbitrato estero o straniero” è
relativa e dipende dalla prospettiva con cui si guarda
una data procedura arbitrale:
• è domestico l’arbitrato regolato dalla legge del
Paese nella cui prospettiva ci si pone (c.d. lex fori);
• è estero l’arbitrato regolato da una legge diversa.
Esempio: Per l’ordinamento italiano è “domestico”
l’arbitrato con sede in Italia e disciplinato dagli artt.
806 ss c.p.c., mentre è “estero” quello con sede in
un Paese estero e disciplinato dalla legge di tale
Paese.
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Conflitto di leggi - 1 -
La presenza di una pluralità di ordinamenti giuridici,
tutti potenzialmente idonei a disciplinare, in tutto o in
parte, la vicenda arbitrale, può ingenerare un conflitto
di leggi cioè il problema di determinare quale legge
disciplinerà, in tutto o in parte, la vicenda arbitrale.
Quanto più le parti redigono una clausola arbitrale
completa, esaustiva ed autosufficiente e cioè
contenente una auto-regolamentazione degli aspetti
più importanti del procedimento arbitrale,tanto meno
entrano in gioco i conflitti di legge.
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Conflitto di leggi - 2 -
Inoltre, la natura “internazionale” dell’arbitrato comporta
un problema di sovrapposizione e di coordinamento tra
diverse fonti di origine e di natura diversa:
convenzioni internazionali,
legislazioni nazionali,
Legge Modello,
Regolamenti arbitrali,
Autonomia delle parti.
Quanto più le parti redigono una clausola completa,
valida ed efficace, tanto meno devono applicarsi, in via
integrativa o interpretativa, le altre fonti (conflitto di leggi)
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Convenzioni internazionali
Le più importanti convenzioni internazionali in materia di
arbitrato
•Convenzione di New York del 10 giugno 1955, ratificata
e resa esecutiva in Italia con legge 19 gennaio 1968 n, 62
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale
internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa
esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418
•Convenzione di Washington del 18.3.1965 che istituisce
l’ICSID per la risoluzione delle controversie in materia di
investimenti, di cui oggi non ci occupiamo
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale
internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa
esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418
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Regolamenti arbitrali.
Numerosi organismi offrono servizi di
amministrazione dei procedimenti arbitrali e
dispongono di regolamenti di procedura che
disciplinano il procedimento arbitrale in tutte le sue
fasi.
Tali regolamenti si applicano quando essi vengono
designati dalle parti nella convenzione arbitrale.
La scelta del regolamento comporta altresì
l’attribuzione al relativo organismo del compito di
amministrare l’arbitrato.
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Ambito di applicazione dell’autonomia delle
parti:
• nella fase preliminare di scelta dell’ordinamento
nel quale collocare l’arbitrato. Tale scelta viene
effettuata mediante la designazione della sede.
• nella scelta delle regole del procedimento
arbitrale. La volontà delle parti può esplicarsi
direttamente, mediante l’adozione di norme
specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato, sia
indirettamente, mediante la designazione di un
regolamento arbitrale
• nella scelta del diritto applicabile al merito della
controversia.
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Peculiarità e contenuto della clausola
compromissoria di arbitrato internazionale.
• la sede dell’arbitrato
• la scelta dell’arbitrato ad hoc o dell’arbitrato
amministrato
• la scelta di una clausola di arbitrato “pura” o “multi-
tired”
• la scelta degli arbitri
• la lingua
• le regole di procedura
• la legge applicabile al merito della controversia
• la forma della clausola arbitrale.
• La clausola arbitrale per relationem
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Peculiarità e contenuto della clausola compromissoria di
arbitrato internazionale - Esempio:
Clausola valida “general purpose”
In the event of a dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract,
including any question regarding its existence, validity or termination (a Dispute), the Dispute shall
be referred to and finally resolved by arbitration under the [ ..] Rules, which Rules are deemed to
be incorporated by reference into this clause.
The number of arbitrators shall be [one/three] unless the parties agree otherwise in writing.
The seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].
The language to be used in the arbitration proceedings shall be […].
[The parties hereby agree that any restriction in the Rules upon nomination or appointment of an
arbitrator by reason of nationality shall not apply to any arbitration commenced pursuant to this
clause].
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking
interim measures of protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority,
subject always to satisfying the relevant procedure or other requirement imposed by such court or
other judicial authority.
[Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may
be referred only to the arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place
of the arbitration].
[The governing law of the contract shall be the substantive law of …..]
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Altre questioni relative alla clausola
compromissoria di arbitrato internazionale
l’arbitrato multiparti
il regime della confidenzialità
le misure cautelari
la sorte della convenzione arbitrale in caso di
annullamento del lodo
il regime dell’impugnazione del lodo
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Rischio di redazione di clausole patologiche
• Possono compromettere l’intero equilibrio contrattuale
• Creano complicazioni non indifferenti in sede
contenziosa
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Esempio di clausola sistematicamente e
contenutisticamente patologica
ART. 14 GENERAL UNDERTAKINGS
[…]
Art. 14.4 GOVERNING LAW
This Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of Switzerland.
The parties shall endeavor to settle amicably any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with
this Agreement.
In case of an amicable settlement of any dispute, controversy or claim arising out of this Agreement, including
those which are considered as such by only one of the parties, will be not reached, the matter shall be settled
by final and binding arbitration by the International Commercial Arbitration Centre, Switzerland, in
accordance with its statutes and Regulations then in force.
Each party shall designate one arbitrator among the members of the International Commercial Arbitration
Centre. The chosen arbitrators shall designate the third arbitrator. The language of the proceedings shall be in
English. If a party fails to designate its arbitrator within 30 days of having been requested to do so, the other party
can ask the Secretary General of the International Commercial Arbitration Centre to designate him in its
stead. To the fullest extent permitted by law, the Parties hereby expressly waive any right of appeal or recourse
against the arbitrate award.
The provisions with respect to arbitration specified here will not however affect the aforementioned binding ruling
with regard to the determination of the quality of the goods supplied. The cost of the arbitration shall be borne
equally by each party, unless the arbitrator decides otherwise.
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La sede dell’arbitrato e la nazionalità
dell’arbitrato -1-
Ciascun procedimento arbitrale trova il proprio
fondamento, inquadramento e disciplina in un
ordinamento statale determinato, che ne costituisce la
lex arbitri.
Il collegamento tra un singolo arbitrato e la rispettiva lex
arbitri è determinato dal luogo in cui le parti hanno
stabilito, espressamente o implicitamente, la sede
dell’arbitrato stesso.
Tale scelta va intesa come criterio giuridico di
collegamento dell’arbitrato al relativo ordinamento
statale.
Infondatezza della teoria dell’arbitrato denazionalizzato
o floating arbitration
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La sede dell’arbitrato e la nazionalità
dell’arbitrato - 2 -
Esempio:
Se la convenzione arbitrale designa espressamente Parigi
come sede dell’arbitrato, ciò comporta che l’arbitrato sarà
sottoposto alla disciplina dell’arbitrato francese e cioè alle
regole del codice di procedura civile, nonché alla
competenza dei tribunali francesi per gli interventi di
supporto alla procedura arbitrale:
nella nomina o sostituzione dei membri del collegio;
nell’emanazione di misure cautelari;
nell’assistenza dell’istruttoria,
per l’impugnazione del lodo
per l’attribuzione di efficacia del lodo
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La sede dell’arbitrato e la nazionalità
dell’arbitrato - 3 -
La scelta della sede è un elemento fondamentale della
clausola arbitrale nell’arbitrato internazionale.
Nello specifico la sede determina:
la normativa in tema di arbitrato applicabile allo
specifico procedimento;
lo Stato i cui giudici saranno competenti per le attività
ausiliarie alla procedura arbitrale (es. misure cautelari)
lo Stato i cui giudici saranno competenti per
l’impugnazione del lodo
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Esempio:
• Scegliendo la sede in Italia, l’arbitrato sarà
soggetto agli articoli 806 ss. c.p.c.
• Scegliendo la sede in Svizzera l’arbitrato sarà
regolato dal Capo 12 - art. 176 ss. - della Legge
Svizzera di Diritto internazionale privato - e qualsiasi
questione relativa al procedimento, inclusa
l’impugnazione del lodo, sarà di competenza dei
tribunali svizzeri.
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Aspetti determinanti nella scelta della sede
dell’arbitrato:
il Paese prescelto è parte della Convenzione di New
York del 1958?
Il Paese ha adottato la UNCITRAL Model Law? Se no,
il Paese ha una legge di procedura sull’arbitrato
aggiornata e favorevole?
Qual è l’approccio dei tribunali nazionali rispetto
all’arbitrato, in particolare con riferimento alle misure
interinali, all’esecuzione del lodo, all’annullamento e
impugnazione del lodo?
il Paese ha una esperienza sufficientemente
consolidata in materia di arbitrato e dispone di arbitri
qualificati?
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Tra gli errori da evitare:
scegliere come sede un Paese con un regime
poco favorevole in materia di arbitrato;
scegliere come sede un Paese dove non si vuole
che i tribunali possano essere investiti di questioni
attinenti all’arbitrato (per esempio perché non si
confida sulla loro neutralità, efficienza o conoscenza
dell’arbitrato);
scegliere come sede un Paese per motivi
esclusivamente “di neutralità” rispetto alla nazionalità
delle parti, ma della cui legislazione in tema di
arbitrato si sa poco o nulla.
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Arbitrato rituale - Arbitrato irrituale
Quando la sede dell’arbitrato è in Italia, si pone anche la
scelta fra l’arbitrato rituale e quello irrituale.
La pattuizione dell’arbitrato irrituale è assolutamente
inutilizzabile in caso di arbitrato internazionale, perché
• gli ordinamenti diversi dall’ordinamento giuridico italiano
non contemplano la differenza tra lodo rituale e lodo
irrituale. Pertanto, l’arbitrato internazionale è per definizione
“rituale” senza che sia in alcun modo necessario
specificarlo nella clausola;
• la Convenzione di New York sul riconoscimento e
l’esecuzione dei lodi arbitrali non applica ai lodi irrituali;
• nel caso di dubbio, il lodo verrà in ogni caso considerato
rituale.
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Arbitrato ad hoc
Un elemento di grande importanza che deve essere tenuto
presente dai redattori di clausole arbitrali é l’opzione tra
arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato.
Nell’arbitrato ad hoc la disciplina di tutte le questioni relative
all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é
lasciata alla determinazione delle parti, nei limiti di autonomia
loro concessi dal diritto della sede.
Anche nel caso di arbitrato ad hoc è possibile la scelta di un
regolamento arbitrale specifico per la disciplina di questo tipo
di procedimento.
Il regolamento di questo tipo maggiormente utilizzato è quello
predisposto dall’UNCITRAL
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arbrules/arb-rules.pdf).
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Arbitrato amministrato
Nell’arbitrato amministrato, la disciplina di tutte le
questioni relative all’arbitrato (procedura,
svolgimento e tempistiche ecc.) é governata dal
Regolamento dell’istituzione arbitrale prescelta (ad
esempio la Camera di Commercio Internazionale, la
Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di
Milano, la London Court of International Arbitration e,
ovviamente, la Corte Arbitrale Leone Levi).
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Soluzione preferibile
Le parti di un contratto internazionale dovrebbero
preferibilmente optare per:
•l’arbitrato amministrato da una istituzione arbitrale e
•regolato dal Regolamento della istituzione arbitrale.
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Le istituzioni arbitrali
In Italia la principale istituzione arbitrale è la Camera
Arbitrale di Milano (CAM), azienda speciale della
Camera di Commercio di Milano.
All’estero, tra le più importanti si possono
annoverare:
la International Chamber of Commerce (ICC),
l’International Centre for Dispute Resolution
(ICDR),
la London Court of International Arbitration
(LCIA),
la Stockholm Chamber of Commerce (SCC),
la Swiss Chambers of Commerce (SCCAM).
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Come scegliere l’istituzione arbitrale.
L’attenzione principale va prestata al Regolamento di
procedura, che deve essere conosciuto dalle parti e
verificato dalle stesse prima della scelta dell’istituzione da
cui fare amministrare l’arbitrato.
I Regolamenti, infatti possono:
essere più o meno “invasivi” nell’attività delle parti e degli
arbitri;
consentire o non consentire la concessione di misure
cautelari o l’intervento di terzi;
disciplinare o meno il procedimento di nomina degli arbitri,
anche prevedendone un elenco chiuso;
prevedere o meno la possibilità dell’esame del lodo da
parte dell’istituzione prima della sua emissione.
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Altri criteri su cui basare la scelta
dell’istituzione da cui fare amministrare
l’arbitrato
l’effettiva operatività dell’istituzione (alcune istituzioni
esistono solo sulla carta e, di fatto, non sono in grado di
garantire la corretta ed efficiente gestione della
procedura arbitrale);
la specializzazione dell’istituzione per controversie di
settore;
l’effettiva durata dei procedimenti amministrati
I costi che variano significativamente a seconda
dell’istituzione arbitrale prescelta.
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Le clausole modello delle istituzioni
arbitrali
Quasi ogni istituzione arbitrale ha una propria clausola
modello, spesso proposta in diverse varianti a seconda
delle particolarità della fattispecie.
Tali clausole, possono costituire un buon punto di
partenza per l’elaborazione di clausole sia per arbitrati
ad hoc sia per arbitrati amministrati.
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due tipologie di clausole tra loro alternative:
•una clausola arbitrale “pura”, ossia una clausola
che preveda l’immediato ricorso agli arbitri nel
caso insorga una controversia
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Esempio: CAMERA DI ARBITRATO DI
MILANO
Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o
in relazione allo stesso, saranno risolte mediante
arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale
di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in
conformità a tale Regolamento.
L’arbitrato sarà deciso secondo il diritto di ……/secondo
equità.
La sede dell’arbitrato sarà Milano (Italia).
La lingua dell’arbitrato sarà la lingua italiana/inglese.
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Esempio: INTERNATIONAL CHAMBER OF
COMMERCE (ICC), Paris
All disputes arising out of or in connection with the
present contract shall be finally settled under the
Rules of Arbitration of the International Chamber of
Commerce by one or more arbitrators appointed in
accordance with the said Rules.
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Esempio: CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC AND
TRADE ARBITRATION COMMISSION (CIETAC),
Bejing
Any dispute arising form or in connection with this contract
shall be submitted to the CIETAC, South China Sub-
Commission for arbitration which shall be conducted in
accordance with the Commission’s arbitration rules in effect at
the time of applying for arbitration. The arbitral award is final
and binding upon both parties.
The Tribunal shall consist of three arbitrators. Two arbitrators
shall be selected by the respective parties. The presiding
arbitrator shall be selected by agreement between the parties
or, failing agreement within [….] days of the appointment of the
two party-nominated arbitrators, by the Chairman of CIETAC.
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Esempio: HONG KONG INTERNATIONAL
ARBITRATION CENTRE (HKIAC) Hong
Kong
Any dispute, controversy or claim arising out of or
relating to this contract, including the validity,
invalidity, breach or termination thereof, shall be
settled by arbitration in Hong Kong under the Hong
Kong International Arbitration Centre Administered
Arbitration Rules in force when the notice of arbitration
is submitted in accordance with these Rules.
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Clausole arbitrali multifasi o «multi-tiered»
• una clausola cd. multi-tiered o multi-step o
multifase, che preveda il susseguirsi di più fasi
dedicate alla soluzione della lite (ad es. una prima
fase di mediazione o di altra forma di ADR,
seguita dall’arbitrato in caso di fallimento della
mediazione).
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Esempio di clausola multi- tiered dispute resolution
Art. 1.1. Negotiation.
In the event of a dispute, difference, controversy or claim arising out of or in connection with this contract including
any question regarding its existence, breach, validity or termination (a “Dispute”), the Dispute shall first be referred
by notice in writing to the Chief Executive of each of the parties who shall consult in good faith and endeavour to
resolve the dispute by negotiation.
Art. 1.2 Mediation.
If the parties are unable to settle any Dispute by negotiation within […] days of the referral by them of the Dispute
under Clause 1.1, then the parties must seek settlement of the Dispute by mediation in accordance with the
CEDR/LCIA/ICC...Mediation Procedure, which Procedure is deemed to be incorporated by reference into this
clause.
Art. 1.3 Arbitration.
If the Dispute is not settled by mediation within […] days of the appointment of the mediator under Clause 1.2, or
such further period as the parties shall agree in writing, the Dispute shall be referred to and finally resolved by
arbitration under the ICC/LCIA…Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.
The language to be used in the mediation and in the arbitration shall be [….].
The governing law of the contract and any contractual and non-contractual obligations/any contractual obligations
arising out of or in connection with the contract shall be the substantive law of […].
In any arbitration commenced pursuant to this clause,
(i) the number of arbitrators shall be [one/three]; and
(ii) the seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking interim measures of
protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority.
Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may be referred only to the
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arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place of arbitration

Esempio di clausola multi-tiered della Camera di
Arbitrale di Milano
CLAUSOLA MULTI STEP - CONCILIAZIONE E ARBITRATO
Le parti sottoporranno le controversie derivanti dal
presente contratto al tentativo di conciliazione previsto
dal Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di
Milano. Nel caso in cui il tentativo fallisca, le
controversie derivanti dal presente contratto o in
relazione allo stesso, saranno risolte mediante
arbitrato secondo il Regolamento della Camera
Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri,
nominato/i in conformità a tale Regolamento.
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Nel caso di clausola multi-tired è
opportuno redigere la clausola con
attenzione al fine di:
• separare in modo distinto le diverse eventuali fasi
propedeutiche all’arbitrato (negoziale, mediazione
e arbitrato)
• indicare chiare cadenze temporali esaurite le quali,
senza che la controversia sia stata risolta, è l
egittimo procedere alla fase successiva
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La scelta degli arbitri: Arbitro unico
o Collegio arbitrale
La clausola arbitrale deve prevedere quanti
arbitri saranno chiamati a decidere la
controversia.
Sebbene teoricamente qualunque numero
dispari sia ammissibile, tuttavia la prassi vede
sempre optare per tribunali di uno o tre arbitri.
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Nel caso di arbitro unico: un solo
soggetto decide la controversia
• Definire le modalità di nomina dell’arbitro unico.
• La scelta dell’arbitro unico consente un
contenimento dei costi dell’arbitrato ed è
suggeribile per arbitrati di valore economico non
alto e di complessità tecniche non rilevanti.
41

Nel caso di collegio arbitrale: più
soggetti (sempre in numero dispari)
decidono la controversia
Anche in questo caso è importante determinare le
modalità di nomina soprattutto quando si
richiedano arbitri con qualifiche particolari.
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Nomina rimessa all’istituzione
arbitrale
È normalmente preferibile indicare come appointing
authority un’istituzione arbitrale (cosa possibile anche
in caso di arbitrati ad hoc) che, generalmente, ha
maggiore competenza sull’individuazione degli arbitri
e/o del soggetto adatto a svolgere le funzioni di
Presidente.
In assenza di una disciplina regolamentare, è anche
opportuno disciplinare i limiti temporali entro cui
devono avvenire le nomine e la procedura di
sostituzione degli arbitri.
43

Nomina rimessa all’istituzione
arbitrale
Poiché all’atto della redazione della convenzione
arbitrale può non essere facile determinare la natura e
l’importanza della controversia, una possibilità è quella
di lasciare la determinazione del numero degli arbitri
all’istituzione arbitrale.
La maggior parte dei Regolamenti contiene una regola
che consente all’istituzione di determinare il numero di
arbitri in funzione dell’importanza e delle caratteristiche
della controversia.
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Riassumendo:
Identificare il numero degli arbitri
un solo arbitro - per contratti non complessi - costi
inferiori
tre arbitri - per contratti più complessi - costi più
elevati
nel caso di tre arbitri, scegliere le modalità di
nomina degli arbitri di parte e del terzo arbitro
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Le qualifiche degli arbitri
Le parti sono anche libere di predeterminare nella clausola
arbitrale l’identità o almeno le qualifiche che dovranno avere
gli arbitri.
È tuttavia sconsigliabile indicare preventivamente l’identità
degli arbitri, in quanto in caso di indisponibilità delle persone
indicate si porrebbe il problema della loro sostituzione.
Esempio: In un contratto tra un’impresa italiana e un’impresa
siriana, la clausola prevedeva:”Qualunque controversia
derivante..sarà decisa da un arbitro unico..l’arbitro dovrà essere
un esperto di diritto svizzero e di produzione di pane arabo”.
Le parti non ebbero alcuna difficoltà a trovare un esperto di diritto
svizzero, ma nessuno che fosse allo stesso tempo anche esperto
di produzione di pane arabo, cosicchè la richiesta di arbitrato fu
respinta perché la clausola non poteva essere messa in opera.
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La competenza degli arbitri
La competenza degli arbitri dipende dalla volontà delle
parti;
È quindi opportuno che nella convenzione arbitrale si
specifichi chiaramente l’ambito della competenza
arbitrale (ossia le materie che ricadono nella competenza
degli arbitri).
In molti diritti stranieri, come anche nel diritto italiano (art.
808 quater c.p.c.) vige il principio dell’interpretazione
estensiva della convenzione arbitrale, volta a
ricomprendervi tutte le controversie che derivano dal
contratto o dal rapporto cui si riferisce la convenzione.
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La lingua
La scelta della lingua del procedimento è molto rilevante nelle controversie
internazionali.
La mancata indicazione della lingua dell’arbitrato comporta la sua scelta da
parte dell’istituzione o degli arbitri.
Alcuni Regolamenti arbitrali prevedono che, in mancanza di scelta, la lingua
dell’arbitrato sia automaticamente quella del Paese dell’istituzione.
Specificare la lingua dell’arbitrato, tenendo conto dei seguenti elementi:
il diritto applicabile al contratto
la sede dell’arbitrato
la lingua dei documenti contrattuali
la lingua madre delle parti coinvolte e dei testimoni
la capacità degli arbitri, degli esperti e dei counsels di lavorare con la
lingua prescelta
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La disciplina del procedimento
Le parti sono normalmente libere di determinare
esse stesse le regole di procedura. Qualora non lo
facciano, la conduzione della procedura è rimessa
agli arbitri.
La volontà delle parti può esplicarsi
direttamente, mediante l’adozione di norme
specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato,
indirettamente, mediante la designazione di un
Regolamento arbitrale di una istituzione arbitrale.
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La maggior parte degli ordinamenti (ad esempio,
Francia, Inghilterra, Italia, Svizzera, Stati Uniti)
riconosce la libertà delle parti nell’individuazione
delle regole di procedura, così come il principio
dell’autonomia è sancito anche dall’art. 19 (1)
della legge Modello Uncitral e dall’art. V(1) lett d)
della Convenzione di New York e nei
Regolamenti delle principali istituzioni arbitrali
(esempio, art 19 del “nuovo” Regolamento ICC).
50

Tuttavia, la scelta delle regole del procedimento ad
opera delle parti non può derogare:
alle norme inderogabili della legge procedurale
della sede dell’arbitrato (lex arbitri).In caso contrario,
potrebbe porsi il rischio di annullamento del lodo, o
di rifiuto del suo riconoscimento;
alle norme inderogabili dell’eventuale
Regolamento scelto dalle parti e che sono
considerate inderogabili dal Regolamento stesso,
pena l’inapplicabilità del Regolamento, l’impossibilità
di ricorrere ai servizi dell’istituzione arbitrale, oltre al
rischio di annullamento del lodo, o di rifiuto del suo
riconoscimento.
51

Arbitrato di diritto e Arbitrato di equità.
Diritto e regole applicabili al merito della controversia
Nel redigere la clausola, occorre prendere posizione anche
sulle regole che gli arbitri utilizzeranno per fondare la
decisione, secondo diritto o secondo equità.
Nell’arbitrato di diritto, gli arbitri baseranno la loro decisione
sulle regole di diritto.
Nell’arbitrato secondo equità, su di una valutazione di
equità.
Nell’arbitrato di equità l’aspetto più critico è che la decisione
secondo equità si presta a risultati imprevedibili. E’ pertanto
preferibile, in considerazione della complessità dei rapporti
internazionali, indicare espressamente che gli arbitri
dovranno decidere secondo diritto.
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Legge applicabile
Nei contratti internazionali è importante specificare
quale legge dovrà essere applicata dagli arbitri per la
decisione del merito della controversia.
Le parti sono normalmente libere di scegliere qualsiasi
legge nazionale, anche se priva collegamento con la
fattispecie.
La scelta va attentamente ponderata avuto riguardo al
caso concreto, prestando attenzione al contenuto
materiale della legge stessa.
In mancanza di scelta, i Regolamenti arbitrali
prevedono che il tribunale arbitrale applicherà le
regole di diritto più pertinenti tenuto conto del contratto
e dei prevalenti usi commerciali.
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La forma della clausola arbitrale. La clausola
arbitrale per relationem
Il ricorso all’arbitrato è possibile anche senza includere
la clausola arbitrale direttamente nel contratto.
Questo avviene frequentemente quando il singolo
contratto è concluso nell’ambito di condizioni generali di
contratto.
Anche in questi casi, la clausola arbitrale è vincolante
per le parti del contratto, seppure non esplicitamente
menzionata nel contratto stesso.
La clausola compromissoria contenuta in condizioni
generali di contratto oppure in moduli o formulari non è
soggetta alla approvazione specifica prevista dagli artt.
1341 e 1342.
54

Avvertenze generali nella redazione di
clausole arbitrali internazionali
Verificare che la clausola sia chiara, ovvero univocamente
interpretabile perché molte corti sia arbitrali sia statali giudicano
severamente e con sfavore le clausole non chiare
Nei contratti con consumatori e lavoratori, verificare l’arbitrabilità
della controversia e la validità formale della clausola
Possibilmente, inserire nel contratto un richiamo esplicito alle
condizioni generali di contratti
Esempio:
We agree to deliver FOB your vessel at Trondheim, 5000 tonnes
grade 3 quality pulp. Current General Conditions of Scandinavian
Pulp Exporters Association to apply. Arbitration under Rules of
Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, as per
Clause 14 said General Conditions. Please notify your
acceptance by return.
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Patologia concernente i requisiti formali
(pittfals and pathological clauses)
Requisiti formali:
• La convenzione di arbitrato internazionale non è generalmente
soggetta a requisiti particolari, tranne quello della forma scritta
• Va comunque prestata attenzione a requisiti particolari che
potrebbero essere imposti da una legge eventualmente applicabile
(per es. la doppia sottoscrizione).
Requisiti sostanziali:
• Non è raro imbattersi in clausole patologiche dal punto di vista
del loro contenuto, ossia in clausole incapaci di operare
correttamente o addirittura di avere effetto alcuno
• L’utilizzo di un linguaggio non univoco rende quasi sempre la
clausola inoperante e porta a lunghi contenziosi volti solo a
definire la natura della clausola arbitrale e ad interpretare l’esatta
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volontà delle parti.

Incidenza della patologia per vizi
formali
Dall’analisi dei repertori di lodi arbitrali o di
sentenze di giudici ordinari aventi ad oggetto
l’annullamento dei lodi, si nota che la stragrande
maggioranza dei problemi in discussione nascono
dalla formulazione della convenzione arbitrale.
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Patologia concernente l’incertezza sulla scelta tra
arbitrato e giustizia ordinaria: le parti volevano
veramente un arbitrato piuttosto che un tribunale
ordinario?
La convenzione arbitrale deve perseguire lo scopo di far intendere
inequivocabilmente che le parti vogliono risolvere le loro controversie
mediante un arbitrato (c.d. funzione positiva o attributiva dell’arbitrato) e
che intendono al contempo rinunciare ad avvalersi del ricorso ai tribunali
ordinari (c.d. funzione negativa dell’arbitrato).
A tale scopo, la clausola arbitrale deve essere:
• chiara
• univoca
• non oscura
• non in contraddizione al suo interno
• non di impossibile interpretazione/integrazione attraverso la legge
applicabile e/o i regolamenti delle istituzioni arbitrali
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“Indizi” di patologia
tutte le volte in cui sono accostati, nella medesima clausola o
nel medesimo contratto, elementi tra loro incompatibili quali la
scelta di un foro ordinario competente in via esclusiva unitamente
alla scelta dell’arbitrato;
formule quali “arbitraggio e foro competente”, “arbitrariato”,
ecc., che non forniscono una chiara indicazione della volontà
delle parti di compromettere in arbitri la futura controversia
la formulazione delle opzioni (rituale/irrituale, equita/diritto,
ecc.) espresso in forme tutt’altro che univoche
Esempio: “Gli arbitri decideranno liberamente come amichevoli
compositori senza che la decisione abbia rilevanza in diritto e
senza che i loro poteri possano in alcun modo essere
accomunati a quelli del giudice”.
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Inefficacia delle clausole
Nei casi dubbi, la clausola verrà di regola ritenuta
inefficace:
“if the arbitration clause does not exclude recourse to
the jurisdiction of the ordinary courts, one simply can
not rely on the arbitration agreement” (CRAIG, PARK,
PAULSSON, in ICC Arbitration, Oceana (NY), 2 nd ed.,
p. 158).
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Esempi di clausole inefficaci
“In case of dispute [contestaion, nel testo francese]
the parties undertake to submit to arbitration, but in
case of litigation the Tribunal de Seine shall have
exclusive jurisdiction”.
“Any dispute shall be solved by arbitration, but if the
parties do not agree on the award, the Tribunal of
Tunisis shall be competent”.
“Le parti possono deferire ad arbitrato le loro dispute”.
“In case of arbitration, the ICC Rules of Arbitration
shall apply; in case of litigation, any dispute shall be
brought before the Courts of England”.
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Patologia connessa alle clausole asimmetriche:
sono le clausole che prevedono il ricorso
all’arbitrato come opzione spettante ad una sola
parte:
Esempio:
“Il solo ricorrente potrà deferire ad arbitri la
controversia”
o, peggio ancora,
“Il solo resistente potrà deferire ad arbitri la
controversia”.
Le clausole ad opzione delle parti sono state talvolta
giudicate valide, seppure con notevoli dubbi, da parte
della giurisprudenza italiana.
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Esempio di clausola asimmetrica
assolutamente patologica:
“Se ricorrente è il venditore, l’arbitrato sarà
amministrato e si svolgerà presso un organismo
arbitrale del suo Stato; se ricorrente è l’acquirente,
presso un organismo arbitrale del proprio Stato”.
Tale clausola rende l’arbitrato di fatto improcedibile
perché il rischio è quello di avere due procedimenti,
con due lodi potenzialmente divergenti per questioni
che originano dal medesimo contratto.
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Clausole combinate o miste
Sono le clausole che si riferiscono sia alla
giurisdizione arbitrale che a quella dei giudici
ordinari.
Queste clausole creano grandi difficoltà
nell’interpretare la reale intenzione delle parti.
Tuttavia spesso si tende a considerare tali clausole
valide (es Francia) dando alla clausola che si
riferisce alle corti ordinarie un valore residuale.
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Le clausole insanabili:
si tratta delle clausole nelle quali l’intenzione delle
parti di scegliere l’arbitrato escludendo la
giurisdizione ordinaria è chiara e indiscutibile, ma
contengono alcuni difetti che le rendono insanabili o
impraticabili ovvero sanabili soltanto forzando la
volontà delle parti.
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Caso 1:
Indicazione di istituzioni arbitrali che non
esistono o che hanno cessato di esistere.
Esempio:
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte
al tribunale arbitrale [inesistente!] della Camera di
Commercio tedesco-olandese”.
“The matter shall be settled by final and binding
arbitration by the International Commercial Arbitration
Centre, Switzerland [inesistente!], in accordance
with its statutes and Regulations”.
“Arbitration, if any, by ICC Rules in London”.
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Caso 2:
La clausola contiene il riferimento ad istituzioni arbitrali che non sono
chiaramente né individuate né individuabili perché, ad esempio,
l’indicazione è troppo vaga per consentire l’individuazione tra le
numerose istituzioni arbitrali di quel Paese.
Esempio:
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte alla Commissione
Arbitrale Svizzera (????)
“All dispute arising in connection with the present agreement shall be
submitted in the first instance to the arbitration. The arbitrator shall be a
well-known chamber of commerce (like the International Chamber of
Commerce) designated by mutual agreement between buyer and
seller”.
“Disputes hereunder shall be referred to arbitration, to be carried out by
arbitrators named by the ICC in Geneva (???) in accordance with the
arbitration procedure set forth in the Civil Code of Venezuela and in the
Civil Code of France, with due regard for the law of the place of
arbitration”.
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Le clausole in bianco
Sono le clausole che non contengono alcuna
indicazione della istituzione arbitrale, né diretta né
indiretta.
Esempio:
“Le parti risolveranno le loro controversie tramite
Arbitrato a Londra”.
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Il “favor validitatis”
consente di salvare clausole molto ambigue e
certamente patologiche:
Esempio:
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di
Ginevra” oppure
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di
Vienna” oppure
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di
Zurigo”.
Benché la sede della CCI sia solo a Parigi, gli arbitri
hanno ritenuto che fosse volontà delle parti sottoporsi al
regolamento CCI, indicando tali città solo come sede del
singolo arbitrato.
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Come evitare di redigere clausole patologiche.
Non creare equivoci tra la scelta dell’arbitrato e del
giudizio ordinario
Non designare nominalmente arbitri o appointing
authority senza prima averne verificato l’effettiva
disponibilità ad accettare l’incarico
Non tentare di combinare inconciliabili leggi processuali
Non accettare il riferimento ad istituzioni arbitrali e a
regolamenti arbitrali senza prima averne verificato
l’esistenza e la validità
Non implementare/ modificare clausole arbitrali modello
predisposte dalle istituzioni arbitrali senza l’assistenza di
un esperto
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