Seminario LE CLAUSOLE ARBITRALI NEI CONTRATTI NAZIONALI ...
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<strong>Seminario</strong><br />
<strong>LE</strong> CLAUSO<strong>LE</strong> <strong>ARBITRALI</strong><br />
<strong>NEI</strong> <strong>CONTRATTI</strong> <strong>NAZIONALI</strong> E INTER<strong>NAZIONALI</strong><br />
Relatore Avv. Ughetta De Angelis<br />
Studio Legale Bacciardi and Partners<br />
Venerdì 11 maggio 2012, ore 14,30<br />
Fiere di Pesaro – Sala Montefeltro<br />
Via delle Esposizioni, 33 – Zona Campanara - Pesaro
L’arbitrato è il mezzo di soluzione delle<br />
controversie più frequentemente utilizzato nel<br />
commercio internazionale<br />
Anche le imprese italiane lo prevedono normalmente nei<br />
loro rapporti con controparti straniere.<br />
• La disciplina dell’Arbitrato Internazionale<br />
• Le valutazioni concernenti l’opportunità della scelta<br />
arbitrale<br />
2
Definizioni<br />
Arbitrato internazionale<br />
Arbitrato domestico<br />
Arbitrato estero<br />
Non esiste una definizione legislativa omogenea di<br />
“arbitrato internazionale”.<br />
In un’accezione generale, è “internazionale”<br />
l’arbitrato che presenti uno o più elementi di<br />
estraneità rispetto ad un determinato ordinamento<br />
nazionale.<br />
3
Tre criteri di identificazione :<br />
a) criterio oggettivo: si basa sulla considerazione<br />
dell’operazione commerciale sottostante al<br />
contratto in oggetto;<br />
b) criterio soggettivo: si basa sulla circostanza che<br />
almeno una delle parti abbia la residenza<br />
(persone fisiche) o la sede (persone giuridiche)<br />
in uno Stato diverso;<br />
c) criterio misto: si basa sulla combinazione del<br />
criterio soggettivo e di quello oggettivo.<br />
4
In Italia:<br />
La riforma attuata con il Dlgs. 2.2. 2006 n. 40, ha<br />
abrogato gli otto articoli del codice di procedura civile<br />
che disciplinavano l’arbitrato internazionale (artt.<br />
832-838 c.p.c.).<br />
La nozione di arbitrato internazionale si ricava oggi<br />
dalla disposizione di cui all’art. 830 c.p.c., novellato<br />
dalla riforma del 2006: “se una delle parti, alla data<br />
della sottoscrizione della convenzione di<br />
arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva<br />
all’estero” (criterio soggettivo)<br />
5
La distinzione tra “arbitrato domestico o<br />
nazionale” e “arbitrato estero o straniero” è<br />
relativa e dipende dalla prospettiva con cui si guarda<br />
una data procedura arbitrale:<br />
• è domestico l’arbitrato regolato dalla legge del<br />
Paese nella cui prospettiva ci si pone (c.d. lex fori);<br />
• è estero l’arbitrato regolato da una legge diversa.<br />
Esempio: Per l’ordinamento italiano è “domestico”<br />
l’arbitrato con sede in Italia e disciplinato dagli artt.<br />
806 ss c.p.c., mentre è “estero” quello con sede in<br />
un Paese estero e disciplinato dalla legge di tale<br />
Paese.<br />
6
Conflitto di leggi - 1 -<br />
La presenza di una pluralità di ordinamenti giuridici,<br />
tutti potenzialmente idonei a disciplinare, in tutto o in<br />
parte, la vicenda arbitrale, può ingenerare un conflitto<br />
di leggi cioè il problema di determinare quale legge<br />
disciplinerà, in tutto o in parte, la vicenda arbitrale.<br />
Quanto più le parti redigono una clausola arbitrale<br />
completa, esaustiva ed autosufficiente e cioè<br />
contenente una auto-regolamentazione degli aspetti<br />
più importanti del procedimento arbitrale,tanto meno<br />
entrano in gioco i conflitti di legge.<br />
7
Conflitto di leggi - 2 -<br />
Inoltre, la natura “internazionale” dell’arbitrato comporta<br />
un problema di sovrapposizione e di coordinamento tra<br />
diverse fonti di origine e di natura diversa:<br />
convenzioni internazionali,<br />
legislazioni nazionali,<br />
Legge Modello,<br />
Regolamenti arbitrali,<br />
Autonomia delle parti.<br />
Quanto più le parti redigono una clausola completa,<br />
valida ed efficace, tanto meno devono applicarsi, in via<br />
integrativa o interpretativa, le altre fonti (conflitto di leggi)<br />
8
Convenzioni internazionali<br />
Le più importanti convenzioni internazionali in materia di<br />
arbitrato<br />
•Convenzione di New York del 10 giugno 1955, ratificata<br />
e resa esecutiva in Italia con legge 19 gennaio 1968 n, 62<br />
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale<br />
internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa<br />
esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418<br />
•Convenzione di Washington del 18.3.1965 che istituisce<br />
l’ICSID per la risoluzione delle controversie in materia di<br />
investimenti, di cui oggi non ci occupiamo<br />
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale<br />
internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa<br />
esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418<br />
9
Regolamenti arbitrali.<br />
Numerosi organismi offrono servizi di<br />
amministrazione dei procedimenti arbitrali e<br />
dispongono di regolamenti di procedura che<br />
disciplinano il procedimento arbitrale in tutte le sue<br />
fasi.<br />
Tali regolamenti si applicano quando essi vengono<br />
designati dalle parti nella convenzione arbitrale.<br />
La scelta del regolamento comporta altresì<br />
l’attribuzione al relativo organismo del compito di<br />
amministrare l’arbitrato.<br />
10
Ambito di applicazione dell’autonomia delle<br />
parti:<br />
• nella fase preliminare di scelta dell’ordinamento<br />
nel quale collocare l’arbitrato. Tale scelta viene<br />
effettuata mediante la designazione della sede.<br />
• nella scelta delle regole del procedimento<br />
arbitrale. La volontà delle parti può esplicarsi<br />
direttamente, mediante l’adozione di norme<br />
specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato, sia<br />
indirettamente, mediante la designazione di un<br />
regolamento arbitrale<br />
• nella scelta del diritto applicabile al merito della<br />
controversia.<br />
11
Peculiarità e contenuto della clausola<br />
compromissoria di arbitrato internazionale.<br />
• la sede dell’arbitrato<br />
• la scelta dell’arbitrato ad hoc o dell’arbitrato<br />
amministrato<br />
• la scelta di una clausola di arbitrato “pura” o “multi-<br />
tired”<br />
• la scelta degli arbitri<br />
• la lingua<br />
• le regole di procedura<br />
• la legge applicabile al merito della controversia<br />
• la forma della clausola arbitrale.<br />
• La clausola arbitrale per relationem<br />
12
Peculiarità e contenuto della clausola compromissoria di<br />
arbitrato internazionale - Esempio:<br />
Clausola valida “general purpose”<br />
In the event of a dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract,<br />
including any question regarding its existence, validity or termination (a Dispute), the Dispute shall<br />
be referred to and finally resolved by arbitration under the [ ..] Rules, which Rules are deemed to<br />
be incorporated by reference into this clause.<br />
The number of arbitrators shall be [one/three] unless the parties agree otherwise in writing.<br />
The seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].<br />
The language to be used in the arbitration proceedings shall be […].<br />
[The parties hereby agree that any restriction in the Rules upon nomination or appointment of an<br />
arbitrator by reason of nationality shall not apply to any arbitration commenced pursuant to this<br />
clause].<br />
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking<br />
interim measures of protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority,<br />
subject always to satisfying the relevant procedure or other requirement imposed by such court or<br />
other judicial authority.<br />
[Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may<br />
be referred only to the arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place<br />
of the arbitration].<br />
[The governing law of the contract shall be the substantive law of …..]<br />
13
Altre questioni relative alla clausola<br />
compromissoria di arbitrato internazionale<br />
l’arbitrato multiparti<br />
il regime della confidenzialità<br />
le misure cautelari<br />
la sorte della convenzione arbitrale in caso di<br />
annullamento del lodo<br />
il regime dell’impugnazione del lodo<br />
14
Rischio di redazione di clausole patologiche<br />
• Possono compromettere l’intero equilibrio contrattuale<br />
• Creano complicazioni non indifferenti in sede<br />
contenziosa<br />
15
Esempio di clausola sistematicamente e<br />
contenutisticamente patologica<br />
ART. 14 GENERAL UNDERTAKINGS<br />
[…]<br />
Art. 14.4 GOVERNING LAW<br />
This Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of Switzerland.<br />
The parties shall endeavor to settle amicably any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with<br />
this Agreement.<br />
In case of an amicable settlement of any dispute, controversy or claim arising out of this Agreement, including<br />
those which are considered as such by only one of the parties, will be not reached, the matter shall be settled<br />
by final and binding arbitration by the International Commercial Arbitration Centre, Switzerland, in<br />
accordance with its statutes and Regulations then in force.<br />
Each party shall designate one arbitrator among the members of the International Commercial Arbitration<br />
Centre. The chosen arbitrators shall designate the third arbitrator. The language of the proceedings shall be in<br />
English. If a party fails to designate its arbitrator within 30 days of having been requested to do so, the other party<br />
can ask the Secretary General of the International Commercial Arbitration Centre to designate him in its<br />
stead. To the fullest extent permitted by law, the Parties hereby expressly waive any right of appeal or recourse<br />
against the arbitrate award.<br />
The provisions with respect to arbitration specified here will not however affect the aforementioned binding ruling<br />
with regard to the determination of the quality of the goods supplied. The cost of the arbitration shall be borne<br />
equally by each party, unless the arbitrator decides otherwise.<br />
16
La sede dell’arbitrato e la nazionalità<br />
dell’arbitrato -1-<br />
Ciascun procedimento arbitrale trova il proprio<br />
fondamento, inquadramento e disciplina in un<br />
ordinamento statale determinato, che ne costituisce la<br />
lex arbitri.<br />
Il collegamento tra un singolo arbitrato e la rispettiva lex<br />
arbitri è determinato dal luogo in cui le parti hanno<br />
stabilito, espressamente o implicitamente, la sede<br />
dell’arbitrato stesso.<br />
Tale scelta va intesa come criterio giuridico di<br />
collegamento dell’arbitrato al relativo ordinamento<br />
statale.<br />
Infondatezza della teoria dell’arbitrato denazionalizzato<br />
o floating arbitration<br />
17
La sede dell’arbitrato e la nazionalità<br />
dell’arbitrato - 2 -<br />
Esempio:<br />
Se la convenzione arbitrale designa espressamente Parigi<br />
come sede dell’arbitrato, ciò comporta che l’arbitrato sarà<br />
sottoposto alla disciplina dell’arbitrato francese e cioè alle<br />
regole del codice di procedura civile, nonché alla<br />
competenza dei tribunali francesi per gli interventi di<br />
supporto alla procedura arbitrale:<br />
nella nomina o sostituzione dei membri del collegio;<br />
nell’emanazione di misure cautelari;<br />
nell’assistenza dell’istruttoria,<br />
per l’impugnazione del lodo<br />
per l’attribuzione di efficacia del lodo<br />
18
La sede dell’arbitrato e la nazionalità<br />
dell’arbitrato - 3 -<br />
La scelta della sede è un elemento fondamentale della<br />
clausola arbitrale nell’arbitrato internazionale.<br />
Nello specifico la sede determina:<br />
la normativa in tema di arbitrato applicabile allo<br />
specifico procedimento;<br />
lo Stato i cui giudici saranno competenti per le attività<br />
ausiliarie alla procedura arbitrale (es. misure cautelari)<br />
lo Stato i cui giudici saranno competenti per<br />
l’impugnazione del lodo<br />
19
Esempio:<br />
• Scegliendo la sede in Italia, l’arbitrato sarà<br />
soggetto agli articoli 806 ss. c.p.c.<br />
• Scegliendo la sede in Svizzera l’arbitrato sarà<br />
regolato dal Capo 12 - art. 176 ss. - della Legge<br />
Svizzera di Diritto internazionale privato - e qualsiasi<br />
questione relativa al procedimento, inclusa<br />
l’impugnazione del lodo, sarà di competenza dei<br />
tribunali svizzeri.<br />
20
Aspetti determinanti nella scelta della sede<br />
dell’arbitrato:<br />
il Paese prescelto è parte della Convenzione di New<br />
York del 1958?<br />
Il Paese ha adottato la UNCITRAL Model Law? Se no,<br />
il Paese ha una legge di procedura sull’arbitrato<br />
aggiornata e favorevole?<br />
Qual è l’approccio dei tribunali nazionali rispetto<br />
all’arbitrato, in particolare con riferimento alle misure<br />
interinali, all’esecuzione del lodo, all’annullamento e<br />
impugnazione del lodo?<br />
il Paese ha una esperienza sufficientemente<br />
consolidata in materia di arbitrato e dispone di arbitri<br />
qualificati?<br />
21
Tra gli errori da evitare:<br />
scegliere come sede un Paese con un regime<br />
poco favorevole in materia di arbitrato;<br />
scegliere come sede un Paese dove non si vuole<br />
che i tribunali possano essere investiti di questioni<br />
attinenti all’arbitrato (per esempio perché non si<br />
confida sulla loro neutralità, efficienza o conoscenza<br />
dell’arbitrato);<br />
scegliere come sede un Paese per motivi<br />
esclusivamente “di neutralità” rispetto alla nazionalità<br />
delle parti, ma della cui legislazione in tema di<br />
arbitrato si sa poco o nulla.<br />
22
Arbitrato rituale - Arbitrato irrituale<br />
Quando la sede dell’arbitrato è in Italia, si pone anche la<br />
scelta fra l’arbitrato rituale e quello irrituale.<br />
La pattuizione dell’arbitrato irrituale è assolutamente<br />
inutilizzabile in caso di arbitrato internazionale, perché<br />
• gli ordinamenti diversi dall’ordinamento giuridico italiano<br />
non contemplano la differenza tra lodo rituale e lodo<br />
irrituale. Pertanto, l’arbitrato internazionale è per definizione<br />
“rituale” senza che sia in alcun modo necessario<br />
specificarlo nella clausola;<br />
• la Convenzione di New York sul riconoscimento e<br />
l’esecuzione dei lodi arbitrali non applica ai lodi irrituali;<br />
• nel caso di dubbio, il lodo verrà in ogni caso considerato<br />
rituale.<br />
23
Arbitrato ad hoc<br />
Un elemento di grande importanza che deve essere tenuto<br />
presente dai redattori di clausole arbitrali é l’opzione tra<br />
arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato.<br />
Nell’arbitrato ad hoc la disciplina di tutte le questioni relative<br />
all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é<br />
lasciata alla determinazione delle parti, nei limiti di autonomia<br />
loro concessi dal diritto della sede.<br />
Anche nel caso di arbitrato ad hoc è possibile la scelta di un<br />
regolamento arbitrale specifico per la disciplina di questo tipo<br />
di procedimento.<br />
Il regolamento di questo tipo maggiormente utilizzato è quello<br />
predisposto dall’UNCITRAL<br />
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arbrules/arb-rules.pdf).<br />
24
Arbitrato amministrato<br />
Nell’arbitrato amministrato, la disciplina di tutte le<br />
questioni relative all’arbitrato (procedura,<br />
svolgimento e tempistiche ecc.) é governata dal<br />
Regolamento dell’istituzione arbitrale prescelta (ad<br />
esempio la Camera di Commercio Internazionale, la<br />
Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di<br />
Milano, la London Court of International Arbitration e,<br />
ovviamente, la Corte Arbitrale Leone Levi).<br />
25
Soluzione preferibile<br />
Le parti di un contratto internazionale dovrebbero<br />
preferibilmente optare per:<br />
•l’arbitrato amministrato da una istituzione arbitrale e<br />
•regolato dal Regolamento della istituzione arbitrale.<br />
26
Le istituzioni arbitrali<br />
In Italia la principale istituzione arbitrale è la Camera<br />
Arbitrale di Milano (CAM), azienda speciale della<br />
Camera di Commercio di Milano.<br />
All’estero, tra le più importanti si possono<br />
annoverare:<br />
la International Chamber of Commerce (ICC),<br />
l’International Centre for Dispute Resolution<br />
(ICDR),<br />
la London Court of International Arbitration<br />
(LCIA),<br />
la Stockholm Chamber of Commerce (SCC),<br />
la Swiss Chambers of Commerce (SCCAM).<br />
27
Come scegliere l’istituzione arbitrale.<br />
L’attenzione principale va prestata al Regolamento di<br />
procedura, che deve essere conosciuto dalle parti e<br />
verificato dalle stesse prima della scelta dell’istituzione da<br />
cui fare amministrare l’arbitrato.<br />
I Regolamenti, infatti possono:<br />
essere più o meno “invasivi” nell’attività delle parti e degli<br />
arbitri;<br />
consentire o non consentire la concessione di misure<br />
cautelari o l’intervento di terzi;<br />
disciplinare o meno il procedimento di nomina degli arbitri,<br />
anche prevedendone un elenco chiuso;<br />
prevedere o meno la possibilità dell’esame del lodo da<br />
parte dell’istituzione prima della sua emissione.<br />
28
Altri criteri su cui basare la scelta<br />
dell’istituzione da cui fare amministrare<br />
l’arbitrato<br />
l’effettiva operatività dell’istituzione (alcune istituzioni<br />
esistono solo sulla carta e, di fatto, non sono in grado di<br />
garantire la corretta ed efficiente gestione della<br />
procedura arbitrale);<br />
la specializzazione dell’istituzione per controversie di<br />
settore;<br />
l’effettiva durata dei procedimenti amministrati<br />
I costi che variano significativamente a seconda<br />
dell’istituzione arbitrale prescelta.<br />
29
Le clausole modello delle istituzioni<br />
arbitrali<br />
Quasi ogni istituzione arbitrale ha una propria clausola<br />
modello, spesso proposta in diverse varianti a seconda<br />
delle particolarità della fattispecie.<br />
Tali clausole, possono costituire un buon punto di<br />
partenza per l’elaborazione di clausole sia per arbitrati<br />
ad hoc sia per arbitrati amministrati.<br />
30
due tipologie di clausole tra loro alternative:<br />
•una clausola arbitrale “pura”, ossia una clausola<br />
che preveda l’immediato ricorso agli arbitri nel<br />
caso insorga una controversia<br />
31
Esempio: CAMERA DI ARBITRATO DI<br />
MILANO<br />
Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o<br />
in relazione allo stesso, saranno risolte mediante<br />
arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale<br />
di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in<br />
conformità a tale Regolamento.<br />
L’arbitrato sarà deciso secondo il diritto di ……/secondo<br />
equità.<br />
La sede dell’arbitrato sarà Milano (Italia).<br />
La lingua dell’arbitrato sarà la lingua italiana/inglese.<br />
32
Esempio: INTERNATIONAL CHAMBER OF<br />
COMMERCE (ICC), Paris<br />
All disputes arising out of or in connection with the<br />
present contract shall be finally settled under the<br />
Rules of Arbitration of the International Chamber of<br />
Commerce by one or more arbitrators appointed in<br />
accordance with the said Rules.<br />
33
Esempio: CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC AND<br />
TRADE ARBITRATION COMMISSION (CIETAC),<br />
Bejing<br />
Any dispute arising form or in connection with this contract<br />
shall be submitted to the CIETAC, South China Sub-<br />
Commission for arbitration which shall be conducted in<br />
accordance with the Commission’s arbitration rules in effect at<br />
the time of applying for arbitration. The arbitral award is final<br />
and binding upon both parties.<br />
The Tribunal shall consist of three arbitrators. Two arbitrators<br />
shall be selected by the respective parties. The presiding<br />
arbitrator shall be selected by agreement between the parties<br />
or, failing agreement within [….] days of the appointment of the<br />
two party-nominated arbitrators, by the Chairman of CIETAC.<br />
34
Esempio: HONG KONG INTERNATIONAL<br />
ARBITRATION CENTRE (HKIAC) Hong<br />
Kong<br />
Any dispute, controversy or claim arising out of or<br />
relating to this contract, including the validity,<br />
invalidity, breach or termination thereof, shall be<br />
settled by arbitration in Hong Kong under the Hong<br />
Kong International Arbitration Centre Administered<br />
Arbitration Rules in force when the notice of arbitration<br />
is submitted in accordance with these Rules.<br />
35
Clausole arbitrali multifasi o «multi-tiered»<br />
• una clausola cd. multi-tiered o multi-step o<br />
multifase, che preveda il susseguirsi di più fasi<br />
dedicate alla soluzione della lite (ad es. una prima<br />
fase di mediazione o di altra forma di ADR,<br />
seguita dall’arbitrato in caso di fallimento della<br />
mediazione).<br />
36
Esempio di clausola multi- tiered dispute resolution<br />
Art. 1.1. Negotiation.<br />
In the event of a dispute, difference, controversy or claim arising out of or in connection with this contract including<br />
any question regarding its existence, breach, validity or termination (a “Dispute”), the Dispute shall first be referred<br />
by notice in writing to the Chief Executive of each of the parties who shall consult in good faith and endeavour to<br />
resolve the dispute by negotiation.<br />
Art. 1.2 Mediation.<br />
If the parties are unable to settle any Dispute by negotiation within […] days of the referral by them of the Dispute<br />
under Clause 1.1, then the parties must seek settlement of the Dispute by mediation in accordance with the<br />
CEDR/LCIA/ICC...Mediation Procedure, which Procedure is deemed to be incorporated by reference into this<br />
clause.<br />
Art. 1.3 Arbitration.<br />
If the Dispute is not settled by mediation within […] days of the appointment of the mediator under Clause 1.2, or<br />
such further period as the parties shall agree in writing, the Dispute shall be referred to and finally resolved by<br />
arbitration under the ICC/LCIA…Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.<br />
The language to be used in the mediation and in the arbitration shall be [….].<br />
The governing law of the contract and any contractual and non-contractual obligations/any contractual obligations<br />
arising out of or in connection with the contract shall be the substantive law of […].<br />
In any arbitration commenced pursuant to this clause,<br />
(i) the number of arbitrators shall be [one/three]; and<br />
(ii) the seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].<br />
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking interim measures of<br />
protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority.<br />
Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may be referred only to the<br />
37<br />
arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place of arbitration
Esempio di clausola multi-tiered della Camera di<br />
Arbitrale di Milano<br />
CLAUSOLA MULTI STEP - CONCILIAZIONE E ARBITRATO<br />
Le parti sottoporranno le controversie derivanti dal<br />
presente contratto al tentativo di conciliazione previsto<br />
dal Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di<br />
Milano. Nel caso in cui il tentativo fallisca, le<br />
controversie derivanti dal presente contratto o in<br />
relazione allo stesso, saranno risolte mediante<br />
arbitrato secondo il Regolamento della Camera<br />
Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri,<br />
nominato/i in conformità a tale Regolamento.<br />
38
Nel caso di clausola multi-tired è<br />
opportuno redigere la clausola con<br />
attenzione al fine di:<br />
• separare in modo distinto le diverse eventuali fasi<br />
propedeutiche all’arbitrato (negoziale, mediazione<br />
e arbitrato)<br />
• indicare chiare cadenze temporali esaurite le quali,<br />
senza che la controversia sia stata risolta, è l<br />
egittimo procedere alla fase successiva<br />
39
La scelta degli arbitri: Arbitro unico<br />
o Collegio arbitrale<br />
La clausola arbitrale deve prevedere quanti<br />
arbitri saranno chiamati a decidere la<br />
controversia.<br />
Sebbene teoricamente qualunque numero<br />
dispari sia ammissibile, tuttavia la prassi vede<br />
sempre optare per tribunali di uno o tre arbitri.<br />
40
Nel caso di arbitro unico: un solo<br />
soggetto decide la controversia<br />
• Definire le modalità di nomina dell’arbitro unico.<br />
• La scelta dell’arbitro unico consente un<br />
contenimento dei costi dell’arbitrato ed è<br />
suggeribile per arbitrati di valore economico non<br />
alto e di complessità tecniche non rilevanti.<br />
41
Nel caso di collegio arbitrale: più<br />
soggetti (sempre in numero dispari)<br />
decidono la controversia<br />
Anche in questo caso è importante determinare le<br />
modalità di nomina soprattutto quando si<br />
richiedano arbitri con qualifiche particolari.<br />
42
Nomina rimessa all’istituzione<br />
arbitrale<br />
È normalmente preferibile indicare come appointing<br />
authority un’istituzione arbitrale (cosa possibile anche<br />
in caso di arbitrati ad hoc) che, generalmente, ha<br />
maggiore competenza sull’individuazione degli arbitri<br />
e/o del soggetto adatto a svolgere le funzioni di<br />
Presidente.<br />
In assenza di una disciplina regolamentare, è anche<br />
opportuno disciplinare i limiti temporali entro cui<br />
devono avvenire le nomine e la procedura di<br />
sostituzione degli arbitri.<br />
43
Nomina rimessa all’istituzione<br />
arbitrale<br />
Poiché all’atto della redazione della convenzione<br />
arbitrale può non essere facile determinare la natura e<br />
l’importanza della controversia, una possibilità è quella<br />
di lasciare la determinazione del numero degli arbitri<br />
all’istituzione arbitrale.<br />
La maggior parte dei Regolamenti contiene una regola<br />
che consente all’istituzione di determinare il numero di<br />
arbitri in funzione dell’importanza e delle caratteristiche<br />
della controversia.<br />
44
Riassumendo:<br />
Identificare il numero degli arbitri<br />
un solo arbitro - per contratti non complessi - costi<br />
inferiori<br />
tre arbitri - per contratti più complessi - costi più<br />
elevati<br />
nel caso di tre arbitri, scegliere le modalità di<br />
nomina degli arbitri di parte e del terzo arbitro<br />
45
Le qualifiche degli arbitri<br />
Le parti sono anche libere di predeterminare nella clausola<br />
arbitrale l’identità o almeno le qualifiche che dovranno avere<br />
gli arbitri.<br />
È tuttavia sconsigliabile indicare preventivamente l’identità<br />
degli arbitri, in quanto in caso di indisponibilità delle persone<br />
indicate si porrebbe il problema della loro sostituzione.<br />
Esempio: In un contratto tra un’impresa italiana e un’impresa<br />
siriana, la clausola prevedeva:”Qualunque controversia<br />
derivante..sarà decisa da un arbitro unico..l’arbitro dovrà essere<br />
un esperto di diritto svizzero e di produzione di pane arabo”.<br />
Le parti non ebbero alcuna difficoltà a trovare un esperto di diritto<br />
svizzero, ma nessuno che fosse allo stesso tempo anche esperto<br />
di produzione di pane arabo, cosicchè la richiesta di arbitrato fu<br />
respinta perché la clausola non poteva essere messa in opera.<br />
46
La competenza degli arbitri<br />
La competenza degli arbitri dipende dalla volontà delle<br />
parti;<br />
È quindi opportuno che nella convenzione arbitrale si<br />
specifichi chiaramente l’ambito della competenza<br />
arbitrale (ossia le materie che ricadono nella competenza<br />
degli arbitri).<br />
In molti diritti stranieri, come anche nel diritto italiano (art.<br />
808 quater c.p.c.) vige il principio dell’interpretazione<br />
estensiva della convenzione arbitrale, volta a<br />
ricomprendervi tutte le controversie che derivano dal<br />
contratto o dal rapporto cui si riferisce la convenzione.<br />
47
La lingua<br />
La scelta della lingua del procedimento è molto rilevante nelle controversie<br />
internazionali.<br />
La mancata indicazione della lingua dell’arbitrato comporta la sua scelta da<br />
parte dell’istituzione o degli arbitri.<br />
Alcuni Regolamenti arbitrali prevedono che, in mancanza di scelta, la lingua<br />
dell’arbitrato sia automaticamente quella del Paese dell’istituzione.<br />
Specificare la lingua dell’arbitrato, tenendo conto dei seguenti elementi:<br />
il diritto applicabile al contratto<br />
la sede dell’arbitrato<br />
la lingua dei documenti contrattuali<br />
la lingua madre delle parti coinvolte e dei testimoni<br />
la capacità degli arbitri, degli esperti e dei counsels di lavorare con la<br />
lingua prescelta<br />
48
La disciplina del procedimento<br />
Le parti sono normalmente libere di determinare<br />
esse stesse le regole di procedura. Qualora non lo<br />
facciano, la conduzione della procedura è rimessa<br />
agli arbitri.<br />
La volontà delle parti può esplicarsi<br />
direttamente, mediante l’adozione di norme<br />
specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato,<br />
indirettamente, mediante la designazione di un<br />
Regolamento arbitrale di una istituzione arbitrale.<br />
49
La maggior parte degli ordinamenti (ad esempio,<br />
Francia, Inghilterra, Italia, Svizzera, Stati Uniti)<br />
riconosce la libertà delle parti nell’individuazione<br />
delle regole di procedura, così come il principio<br />
dell’autonomia è sancito anche dall’art. 19 (1)<br />
della legge Modello Uncitral e dall’art. V(1) lett d)<br />
della Convenzione di New York e nei<br />
Regolamenti delle principali istituzioni arbitrali<br />
(esempio, art 19 del “nuovo” Regolamento ICC).<br />
50
Tuttavia, la scelta delle regole del procedimento ad<br />
opera delle parti non può derogare:<br />
alle norme inderogabili della legge procedurale<br />
della sede dell’arbitrato (lex arbitri).In caso contrario,<br />
potrebbe porsi il rischio di annullamento del lodo, o<br />
di rifiuto del suo riconoscimento;<br />
alle norme inderogabili dell’eventuale<br />
Regolamento scelto dalle parti e che sono<br />
considerate inderogabili dal Regolamento stesso,<br />
pena l’inapplicabilità del Regolamento, l’impossibilità<br />
di ricorrere ai servizi dell’istituzione arbitrale, oltre al<br />
rischio di annullamento del lodo, o di rifiuto del suo<br />
riconoscimento.<br />
51
Arbitrato di diritto e Arbitrato di equità.<br />
Diritto e regole applicabili al merito della controversia<br />
Nel redigere la clausola, occorre prendere posizione anche<br />
sulle regole che gli arbitri utilizzeranno per fondare la<br />
decisione, secondo diritto o secondo equità.<br />
Nell’arbitrato di diritto, gli arbitri baseranno la loro decisione<br />
sulle regole di diritto.<br />
Nell’arbitrato secondo equità, su di una valutazione di<br />
equità.<br />
Nell’arbitrato di equità l’aspetto più critico è che la decisione<br />
secondo equità si presta a risultati imprevedibili. E’ pertanto<br />
preferibile, in considerazione della complessità dei rapporti<br />
internazionali, indicare espressamente che gli arbitri<br />
dovranno decidere secondo diritto.<br />
52
Legge applicabile<br />
Nei contratti internazionali è importante specificare<br />
quale legge dovrà essere applicata dagli arbitri per la<br />
decisione del merito della controversia.<br />
Le parti sono normalmente libere di scegliere qualsiasi<br />
legge nazionale, anche se priva collegamento con la<br />
fattispecie.<br />
La scelta va attentamente ponderata avuto riguardo al<br />
caso concreto, prestando attenzione al contenuto<br />
materiale della legge stessa.<br />
In mancanza di scelta, i Regolamenti arbitrali<br />
prevedono che il tribunale arbitrale applicherà le<br />
regole di diritto più pertinenti tenuto conto del contratto<br />
e dei prevalenti usi commerciali.<br />
53
La forma della clausola arbitrale. La clausola<br />
arbitrale per relationem<br />
Il ricorso all’arbitrato è possibile anche senza includere<br />
la clausola arbitrale direttamente nel contratto.<br />
Questo avviene frequentemente quando il singolo<br />
contratto è concluso nell’ambito di condizioni generali di<br />
contratto.<br />
Anche in questi casi, la clausola arbitrale è vincolante<br />
per le parti del contratto, seppure non esplicitamente<br />
menzionata nel contratto stesso.<br />
La clausola compromissoria contenuta in condizioni<br />
generali di contratto oppure in moduli o formulari non è<br />
soggetta alla approvazione specifica prevista dagli artt.<br />
1341 e 1342.<br />
54
Avvertenze generali nella redazione di<br />
clausole arbitrali internazionali<br />
Verificare che la clausola sia chiara, ovvero univocamente<br />
interpretabile perché molte corti sia arbitrali sia statali giudicano<br />
severamente e con sfavore le clausole non chiare<br />
Nei contratti con consumatori e lavoratori, verificare l’arbitrabilità<br />
della controversia e la validità formale della clausola<br />
Possibilmente, inserire nel contratto un richiamo esplicito alle<br />
condizioni generali di contratti<br />
Esempio:<br />
We agree to deliver FOB your vessel at Trondheim, 5000 tonnes<br />
grade 3 quality pulp. Current General Conditions of Scandinavian<br />
Pulp Exporters Association to apply. Arbitration under Rules of<br />
Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, as per<br />
Clause 14 said General Conditions. Please notify your<br />
acceptance by return.<br />
55
Patologia concernente i requisiti formali<br />
(pittfals and pathological clauses)<br />
Requisiti formali:<br />
• La convenzione di arbitrato internazionale non è generalmente<br />
soggetta a requisiti particolari, tranne quello della forma scritta<br />
• Va comunque prestata attenzione a requisiti particolari che<br />
potrebbero essere imposti da una legge eventualmente applicabile<br />
(per es. la doppia sottoscrizione).<br />
Requisiti sostanziali:<br />
• Non è raro imbattersi in clausole patologiche dal punto di vista<br />
del loro contenuto, ossia in clausole incapaci di operare<br />
correttamente o addirittura di avere effetto alcuno<br />
• L’utilizzo di un linguaggio non univoco rende quasi sempre la<br />
clausola inoperante e porta a lunghi contenziosi volti solo a<br />
definire la natura della clausola arbitrale e ad interpretare l’esatta<br />
56<br />
volontà delle parti.
Incidenza della patologia per vizi<br />
formali<br />
Dall’analisi dei repertori di lodi arbitrali o di<br />
sentenze di giudici ordinari aventi ad oggetto<br />
l’annullamento dei lodi, si nota che la stragrande<br />
maggioranza dei problemi in discussione nascono<br />
dalla formulazione della convenzione arbitrale.<br />
57
Patologia concernente l’incertezza sulla scelta tra<br />
arbitrato e giustizia ordinaria: le parti volevano<br />
veramente un arbitrato piuttosto che un tribunale<br />
ordinario?<br />
La convenzione arbitrale deve perseguire lo scopo di far intendere<br />
inequivocabilmente che le parti vogliono risolvere le loro controversie<br />
mediante un arbitrato (c.d. funzione positiva o attributiva dell’arbitrato) e<br />
che intendono al contempo rinunciare ad avvalersi del ricorso ai tribunali<br />
ordinari (c.d. funzione negativa dell’arbitrato).<br />
A tale scopo, la clausola arbitrale deve essere:<br />
• chiara<br />
• univoca<br />
• non oscura<br />
• non in contraddizione al suo interno<br />
• non di impossibile interpretazione/integrazione attraverso la legge<br />
applicabile e/o i regolamenti delle istituzioni arbitrali<br />
58
“Indizi” di patologia<br />
tutte le volte in cui sono accostati, nella medesima clausola o<br />
nel medesimo contratto, elementi tra loro incompatibili quali la<br />
scelta di un foro ordinario competente in via esclusiva unitamente<br />
alla scelta dell’arbitrato;<br />
formule quali “arbitraggio e foro competente”, “arbitrariato”,<br />
ecc., che non forniscono una chiara indicazione della volontà<br />
delle parti di compromettere in arbitri la futura controversia<br />
la formulazione delle opzioni (rituale/irrituale, equita/diritto,<br />
ecc.) espresso in forme tutt’altro che univoche<br />
Esempio: “Gli arbitri decideranno liberamente come amichevoli<br />
compositori senza che la decisione abbia rilevanza in diritto e<br />
senza che i loro poteri possano in alcun modo essere<br />
accomunati a quelli del giudice”.<br />
59
Inefficacia delle clausole<br />
Nei casi dubbi, la clausola verrà di regola ritenuta<br />
inefficace:<br />
“if the arbitration clause does not exclude recourse to<br />
the jurisdiction of the ordinary courts, one simply can<br />
not rely on the arbitration agreement” (CRAIG, PARK,<br />
PAULSSON, in ICC Arbitration, Oceana (NY), 2 nd ed.,<br />
p. 158).<br />
60
Esempi di clausole inefficaci<br />
“In case of dispute [contestaion, nel testo francese]<br />
the parties undertake to submit to arbitration, but in<br />
case of litigation the Tribunal de Seine shall have<br />
exclusive jurisdiction”.<br />
“Any dispute shall be solved by arbitration, but if the<br />
parties do not agree on the award, the Tribunal of<br />
Tunisis shall be competent”.<br />
“Le parti possono deferire ad arbitrato le loro dispute”.<br />
“In case of arbitration, the ICC Rules of Arbitration<br />
shall apply; in case of litigation, any dispute shall be<br />
brought before the Courts of England”.<br />
61
Patologia connessa alle clausole asimmetriche:<br />
sono le clausole che prevedono il ricorso<br />
all’arbitrato come opzione spettante ad una sola<br />
parte:<br />
Esempio:<br />
“Il solo ricorrente potrà deferire ad arbitri la<br />
controversia”<br />
o, peggio ancora,<br />
“Il solo resistente potrà deferire ad arbitri la<br />
controversia”.<br />
Le clausole ad opzione delle parti sono state talvolta<br />
giudicate valide, seppure con notevoli dubbi, da parte<br />
della giurisprudenza italiana.<br />
62
Esempio di clausola asimmetrica<br />
assolutamente patologica:<br />
“Se ricorrente è il venditore, l’arbitrato sarà<br />
amministrato e si svolgerà presso un organismo<br />
arbitrale del suo Stato; se ricorrente è l’acquirente,<br />
presso un organismo arbitrale del proprio Stato”.<br />
Tale clausola rende l’arbitrato di fatto improcedibile<br />
perché il rischio è quello di avere due procedimenti,<br />
con due lodi potenzialmente divergenti per questioni<br />
che originano dal medesimo contratto.<br />
63
Clausole combinate o miste<br />
Sono le clausole che si riferiscono sia alla<br />
giurisdizione arbitrale che a quella dei giudici<br />
ordinari.<br />
Queste clausole creano grandi difficoltà<br />
nell’interpretare la reale intenzione delle parti.<br />
Tuttavia spesso si tende a considerare tali clausole<br />
valide (es Francia) dando alla clausola che si<br />
riferisce alle corti ordinarie un valore residuale.<br />
64
Le clausole insanabili:<br />
si tratta delle clausole nelle quali l’intenzione delle<br />
parti di scegliere l’arbitrato escludendo la<br />
giurisdizione ordinaria è chiara e indiscutibile, ma<br />
contengono alcuni difetti che le rendono insanabili o<br />
impraticabili ovvero sanabili soltanto forzando la<br />
volontà delle parti.<br />
65
Caso 1:<br />
Indicazione di istituzioni arbitrali che non<br />
esistono o che hanno cessato di esistere.<br />
Esempio:<br />
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte<br />
al tribunale arbitrale [inesistente!] della Camera di<br />
Commercio tedesco-olandese”.<br />
“The matter shall be settled by final and binding<br />
arbitration by the International Commercial Arbitration<br />
Centre, Switzerland [inesistente!], in accordance<br />
with its statutes and Regulations”.<br />
“Arbitration, if any, by ICC Rules in London”.<br />
66
Caso 2:<br />
La clausola contiene il riferimento ad istituzioni arbitrali che non sono<br />
chiaramente né individuate né individuabili perché, ad esempio,<br />
l’indicazione è troppo vaga per consentire l’individuazione tra le<br />
numerose istituzioni arbitrali di quel Paese.<br />
Esempio:<br />
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte alla Commissione<br />
Arbitrale Svizzera (????)<br />
“All dispute arising in connection with the present agreement shall be<br />
submitted in the first instance to the arbitration. The arbitrator shall be a<br />
well-known chamber of commerce (like the International Chamber of<br />
Commerce) designated by mutual agreement between buyer and<br />
seller”.<br />
“Disputes hereunder shall be referred to arbitration, to be carried out by<br />
arbitrators named by the ICC in Geneva (???) in accordance with the<br />
arbitration procedure set forth in the Civil Code of Venezuela and in the<br />
Civil Code of France, with due regard for the law of the place of<br />
arbitration”.<br />
67
Le clausole in bianco<br />
Sono le clausole che non contengono alcuna<br />
indicazione della istituzione arbitrale, né diretta né<br />
indiretta.<br />
Esempio:<br />
“Le parti risolveranno le loro controversie tramite<br />
Arbitrato a Londra”.<br />
68
Il “favor validitatis”<br />
consente di salvare clausole molto ambigue e<br />
certamente patologiche:<br />
Esempio:<br />
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di<br />
Ginevra” oppure<br />
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di<br />
Vienna” oppure<br />
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di<br />
Zurigo”.<br />
Benché la sede della CCI sia solo a Parigi, gli arbitri<br />
hanno ritenuto che fosse volontà delle parti sottoporsi al<br />
regolamento CCI, indicando tali città solo come sede del<br />
singolo arbitrato.<br />
69
Come evitare di redigere clausole patologiche.<br />
Non creare equivoci tra la scelta dell’arbitrato e del<br />
giudizio ordinario<br />
Non designare nominalmente arbitri o appointing<br />
authority senza prima averne verificato l’effettiva<br />
disponibilità ad accettare l’incarico<br />
Non tentare di combinare inconciliabili leggi processuali<br />
Non accettare il riferimento ad istituzioni arbitrali e a<br />
regolamenti arbitrali senza prima averne verificato<br />
l’esistenza e la validità<br />
Non implementare/ modificare clausole arbitrali modello<br />
predisposte dalle istituzioni arbitrali senza l’assistenza di<br />
un esperto<br />
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