Materiale del Prof Luciani lezione master 5 marzo 2011 - renatorolli.it

L. 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di
accesso ai documenti amministrativi.
3. Motivazione del provvedimento
1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione
amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere
motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i
presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione
dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.
2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto
generale.
3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato
dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato
e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.
4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità
cui è possibile ricorrere.
Capo IV-bis - Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo.
Revoca e recesso
21-bis. Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati.
1. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei
confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche
nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di
procedura civile. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non
sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede mediante
forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima. Il
provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere
sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. I
provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed
urgente sono immediatamente efficaci.
21-ter. Esecutorietà.
1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono
imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il
provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da
parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche
amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle
ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.

2. Ai fini dell'esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si
applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei crediti dello Stato.
21-quater. Efficacia ed esecutività del provvedimento.
1. I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia
diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
2. L'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere
sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo
che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della
sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato
o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.
21-quinquies. Revoca del provvedimento.
1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della
situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il
provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte
dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca
determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la
revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati,
l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida
su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è
parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o
conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto
di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri
soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida
su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è
parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o
conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto
di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri
soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
21-sexies. Recesso dai contratti.
1. Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei
casi previsti dalla legge o dal contratto.
21-septies. Nullità del provvedimento.
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è
viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione
del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

21-octies. Annullabilità del provvedimento.
1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o
viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del
provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è
comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
21-nonies. Annullamento d'ufficio.
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può
essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un
termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei
controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla
legge.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone
le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104
Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega
al governo per il riordino del processo amministrativo
Art. 29 Azione di annullamento
Capo II
Azioni di cognizione
1. L’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di
potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni.
Art. 30 Azione di condanna
1. L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei
soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via
autonoma.
2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante
dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella
obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il
risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti
previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno
in forma specifica.
3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il
termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è
verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente
da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto
e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei
danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso
l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
4. Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in
conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del
procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura
l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un
anno dalla scadenza del termine per provvedere.
5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria
può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal
passaggio in giudicato della relativa sentenza.
6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi
legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce
esclusivamente il giudice amministrativo.

Art. 31 Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità
1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha
interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque,
non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E' fatta
salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i
presupposti.
3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo
quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori
margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori
che debbano essere compiuti dall’amministrazione.
4. La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone
entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre
essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le
disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’ articolo 114,
comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV.
Art. 32 Pluralità delle domande e conversione delle azioni
1. E' sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte
in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello
ordinario, salvo quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V del Libro IV.
2. Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali.
Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni.
Art. 33 Provvedimenti del giudice
1. Il giudice pronuncia:
Titolo IV
Pronunce giurisdizionali
a) sentenza quando definisce in tutto o in parte il giudizio;
b) ordinanza quando assume misure cautelari o interlocutorie, ovvero decide sulla
competenza;
c) decreto nei casi previsti dalla legge.

2. Le sentenze di primo grado sono esecutive.
3. Le ordinanze e i decreti, se non pronunciati in udienza o in camera di consiglio e
inseriti nel relativo verbale, sono comunicati alle parti dalla segreteria nel termine di
cui all’ articolo 89, comma 3.
4. L’ordinanza che dichiara l’incompetenza indica in ogni caso il giudice competente.
Art. 34 Sentenze di merito
1. In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda:
a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato;
b) ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine;
c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento
del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva
dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi
dell’articolo 2058 del codice civile;
d) nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o
riforma quello impugnato;
e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle
pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può
avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine
assegnato per l’ottemperanza.
2. In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi
non ancora esercitati. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’ articolo 30, comma
3, il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe
dovuto impugnare con l’azione di annullamento di cui all’ articolo 29.
3. Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non
risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste
l’interesse ai fini risarcitori.
4. In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle
parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il
pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un
accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il
ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della
somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.
5. Qualora nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente
soddisfatta, il giudice dichiara cessata la materia del contendere.

NULLITA’ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 19 settembre 2008 n. 4522 - Pres. Frascione, Est. Lipari
- Garbellini s.r.l. (Avv. Ferru) c. Comune di Occhiobello (Avv.ti Bertolissi, Cattarin e Manzi) ed ACFT S.p.A.
ed altro (n.c.) - (conferma T.A.R. Veneto, Sez. I, 10 luglio 2006 n. 1979).
N. 4522/08 REG.DEC.
N. 140 REG:RIC. ANNO 2007
ha pronunciato la seguente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 140/2007, proposto da Garbellini s.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dall’Avvocato Franco Ferru ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv.
Maria Teresa Barbantini, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14.
CONTRO
il comune di Occhiobello, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avvocati Prof. Mario
Bertolissi, Amleto Cattarin e Andrea Manzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in
Roma, Via Confalonieri, n. 5.
E NEI CONFRONTI
della ACFT S.p.A. e dell’AMI – Agenzia Mobilità Impianti Ferarra, non costituite in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, 10 luglio 2006 n. 1979.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 aprile 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Barbantini, Manzi e Bartolissi come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La sentenza impugnata ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dall’attuale appellante, per
l'annullamento della deliberazione consiliare del Comune di Occhiobello n. 32 del 30 marzo 2006; della
deliberazione di Giunta Municipale n. 94 del 30 maggio 2006; della determinazione del responsabile Area
Amministrativa n. 20 del 31 maggio 2006.
L’appellante contesta la pronuncia di irricevibilità e ripropone le censure non esaminate dal tribunale. Il
comune resiste al gravame, mentre le altre parti non si sono costituite in giudizio.
DIRITTO
La società appellante, ricorrente in primo grado, è affidataria dell’autolinea interregionale "Castelmassa (RO)
– Ferrara", la quale serve anche, senza soluzione di continuità, il complesso urbano formato dal capoluogo
del comune di Occhiobello e dalla Frazione di Santa Maria Maddalena. In tale veste, ha impugnato i
provvedimenti adottati dal comune di Occhiobello, indicati in narrativa, con ricorso notificato il 15 giugno
2006.
L’appellante contesta la pronuncia di irricevibilità del ricorso, sostenendo, in primo luogo, che i
provvedimenti impugnati sono nulli, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, per mancanza
dell’oggetto. Pertanto, la domanda proposta non è soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni, riferito
solo ai ricorsi volti all’annullamento dei provvedimenti contestati.
A dire dell’appellante, i tre atti impugnati "dispongono la proroga e/o l’indizione della gara d’appalto del
servizio di trasporto pubblico "aggiuntivo" mai venuto in essere né giuridicamente né attualmente".
A sostegno della propria tesi, la società appellante richiama la disciplina normativa regionale, la quale
prevede che i "servizi di trasporto aggiuntivi" debbano essere individuati mediante atti di programmazione
regionale, nel rispetto di determinati parametri sostanziali.
Pertanto, secondo l’appellante, in assenza dei prescritti atti regionali, i provvedimenti impugnati risultano
privi del necessario oggetto.
La tesi dell’appellante non è condivisibile.
L’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, ha codificato la categoria
concettuale del provvedimento amministrativo nullo.
La norma indica, in modo sommario, le ipotesi di nullità, includendovi anche i casi di mancanza di uno degli
elementi essenziali dell’atto.
In assenza di una esplicita indicazione legislativa degli elementi essenziali del provvedimento, è possibile
sviluppare una lettura interpretativa della disposizione, modellata sulle nozioni sostanziali di derivazione
civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico.
In questa prospettiva, quindi, è corretta l’impostazione generale seguita dall’appellante, secondo cui l’oggetto
del provvedimento costituisce uno degli elementi essenziali dell’atto e la sua eventuale mancanza determina
la nullità del provvedimento.
Peraltro, nemmeno l’oggetto del provvedimento amministrativo è esplicitamente definito dalla legge. Anche
nella prospettiva civilistica, poi, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede
legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse.
Senza analizzare, nel dettaglio, le varie tesi prospettate, risulta preferibile l’opinione, seguita dalla
giurisprudenza prevalente, secondo cui l’oggetto indica la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto
è destinato ad incidere.

Pertanto, nel caso di specie, la domanda proposta dall’interessata non può essere qualificata come deduzione
della mancanza dell’oggetto dei provvedimenti contestati.
Questi indicano con chiarezza il loro riferimento oggettivo al servizio di trasporto locale, qualificato come
aggiuntivo. L’eventuale mancanza del presupposto sostanziale, rappresentato, a giudizio dell’appellante,
dalla individuazione effettuata nell’ambito della programmazione regionale, comporterebbe, se accertata,
l’illegittimità degli atti per violazione di legge (da far valere nell’ordinario termine decadenziale) e non già la
nullità dei provvedimenti per asserita mancanza di oggetto
Con un secondo motivo, l’appellante sostiene che la deliberazione consiliare n. 32/1996 "si articola in due
manifestazioni: una effettivamente provvedimentale ed una meramente intenzionale e/o di direttiva
interna".
La parte provvedimentale riguarderebbe la conferma del servizio di trasporto pubblico urbano. Viceversa, la
parte meramente programmatica si riferirebbe alla decisione riguardante l’indizione della gara per
l’affidamento del servizio.
La determinazione provvedimentale riguardante la gara si concentra, invece, nella delibera della giunta
municipale n. 94/2006, la quale determina i contenuti e i requisiti specifici della gara.
Pertanto, l’eventuale tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 32/2006 non inciderebbe
sulla tempestività del ricorso proposto contro la delibera di Giunta n. 94/2006. Quest’ultima non potrebbe
essere qualificata come atto meramente esecutivo, considerando la sua autonoma valenza provvedimentale.
Il motivo è infondato.
La delibera di giunta n. 94/2006 e la determinazione dirigenziale n. 20/2006 contengono nuovi effetti
provvedimentali, i quali non sono riconducibili alla mera esecuzione della deliberazione consiliare, ma
risultano riferiti alle modalità di svolgimento della gara.
Tuttavia, va considerato che le censure proposte dall’appellante riguardano, esplicitamente, la sola decisione
dell’amministrazione comunale di istituire un servizio di trasporto pubblico in una tratta interessata
dall’attività della società interessata.
Pertanto, la lesione lamentata si riferisce, indiscutibilmente, alla prima parte ("provvedimentale") della
delibera consiliare impugnata.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto, con la conferma della pronuncia di irricevibilità del
ricorso proposto in primo grado.
Le spese possono essere compensate.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 aprile 2008, con l'intervento dei signori:
Emidio Frascione - Presidente
Claudio Marchitiello - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Aniello Cerreto - Consigliere

Vito Poli - Consigliere
L'estensore Il Presidente
f.to Marco Lipari f.to Emidio Frascione
DEPOSITATA IN SEGRETERIA 19/09/2008.

TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III - sentenza 26 ottobre 2005 n. 4581 - Pres. Urbano, Est.
Bellomo - Comune di Vico del Gargano (Avv. Sannoner) c. Ente Parco Nazionale del Gargano
(Avv.ra Stato) - (accoglie).
(omissis)
previa emanazione di idonea misura cautelare
per l'annullamento
§ della determina dirigenziale dell'Ente Parco Nazionale del Gargano – 2°settore Servizio
Tecnico Ambientale recante "autorizzazione n. 14/U.T./2005 avente ad oggetto il P.O.R. Puglia
2000-2006 – Misura 1.3 – Progetto Esecutivo per la difesa del litorale di San Menaio nel
Comune di Vico del Gargano", trasmessa con nota presidenziale n. 436 del 13 giugno 2005
(pervenuta il 16.06.05), nella parte in cui nega la realizzazione di una barriera frangiflutti a
protezione della linea di costa garganica
§ del presupposto parere del Comitato Tecnico dell'Ente Parco Nazionale del Gargano
(omissis)
FATTO
Con ricorso notificato il 17.09.05 all'Ente Parco Nazionale del Gargano, depositato il 29.09.05, il
Comune di Vico del Gargano domandava l'annullamento, previa emanazione di idonea misura
cautelare:
§ della determina dirigenziale dell'Ente Parco Nazionale del Gargano – 2°settore Servizio
Tecnico Ambientale recante "autorizzazione n. 14/U.T./2005 avente ad oggetto il P.O.R. Puglia
2000-2006 – Misura 1.3 – Progetto Esecutivo per la difesa del litorale di San Menaio nel
Comune di Vico del Gargano", trasmessa con nota presidenziale n. 436 del 13 giugno 2005
(pervenuta il 16.06.05), nella parte in cui nega la realizzazione di una barriera frangiflutti a
protezione della linea di costa garganica
§ del presupposto parere del Comitato Tecnico dell'Ente Parco Nazionale del Gargano
A fondamento del ricorso, premesso di aver tramesso per il parere di competenza all'Ente Parco
Nazionale del Gargano il "Progetto Esecutivo per la difesa del litorale di San Menaio nel Comune
di Vico del Gargano" provvisto dell'autorizzazione ambientale del Ministro per I Beni e le Attività
culturali, avverso l'impugnato provvedimento deduceva le seguenti censure:
1. incompetenza assoluta per materia, straripamento di potere, difetto di attribuzioni
2. violazione dell'art. 6, comma 1 lett. a) L.R.P. 11/2001
Si costituiva in giudizio l'Ente Parco Nazionale del Gargano.
La causa veniva trattata all'udienza del 20 ottobre 2005, fissata per l'esame della domanda cautelare,
dove le parti venivano sentite anche sulla possibilità di una decisione nel merito.
DIRITTO

1. Il ricorso risulta manifestamente fondato, sicchè, essendo il contraddittorio completo e
l'istruttoria documentale esauriente, il Collegio procede a decisione in forma semplificata.
2. Assorbente è il primo motivo di censura con cui si deduce l'inesistenza o la nullità dell'atto per
straripamento di potere e difetto di attribuzioni.
Stabilisce l'art. 13, comma 1 L. 394/1991 (legge quadro sulle aree protette):
"Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del
parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra
le disposizioni del piano e del regolamento e l'intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla
richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato".
A sua volta l'art. 1, comma 5 D.P.R. 5 giugno 1995 (Istituzione dell' Ente Parco Nazionale del
Gargano) stabilisce che:
"Il territorio del parco nazionale del Gargano è delimitato in via definitiva dalla perimetrazione
riportata nella cartografia ufficiale depositata in originale presso il ministero dell'ambiente ed in
copia conforme presso la regione Puglia e la sede dell'Ente parco nazionale del Gargano, ed
allegata al presente decreto, del quale costituisce parte integrante, limitatamente al quadro
d'unione in scala 1:50.000".
A tal riguardo il Ministero dell'Ambiente, preventivamente adito dal ricorrente, con nota del
21.06.05 precisava che dalla suddetta cartografia si evinceva come dal territorio del Parco fossero
escluse le acque marine. Sul punto la difesa erariale ha concordato in sede di discussione orale.
Da tanto si desume che l'Ente resistente è radicalmente privo di potestà, essendo l'opera di cui al
progetto esecutivo del Comune esterna all'area su cui si esercitano i compiti di tutela paesaggistica
del Parco.
La violazione del principio di legalità formale, comunque definita (incompetenza assoluta,
straripamento di potere, carenza di potere in astratto) è ascrivibile alla fattispecie del "difetto
assoluto di attribuzioni", prevista dall'art. 21-septies L. 241/90 come causa di nullità dell'atto
amministrativo.
3. Ciò posto, occorre stabilire quale sia il regime giuridico di tale categoria, iniziando dalla
giurisdizione.
Sul punto, esclusa la sussistenza di ipotesi di giurisdizioni esclusive per materia, non vi è ragione di
evadere dal criterio di riparto affidato all'alternativa diritto soggettivo - interesse legittimo.
Nel caso in esame non si pone neppure il problema, sollevato dai commentatori della riforma,
legato alla qualificazione della posizione giuridica vantata dal privato nei confronti di un atto
amministrativo inidoneo a determinare la degradazione del diritto soggettivo.
Ad agire, infatti, è una pubblica amministrazione che lamenta l'abnorme esercizio del potere da
parte di altro ente pubblico nell'ambito di un rapporto servente alla propria azione
procedimentalizzata.
Rispetto a tale potere, esistente o meno, il Comune ricorrente è a sua volta titolare di una situazione
di potestà, preordinata a soddisfare l'interesse generale di cui è portatore (nella specie la difesa delle

coste ricadenti nel territorio governato). Tale situazione (sintesi di forza e necessità) non è
riconducibile allo schema del diritto soggettivo (sintesi di forza e libertà). Nello scontro con altre
posizioni di potere la funzione amministrativa, oggetto della potestà, è tutelata nella forma
dell’interesse legittimo, quale tecnica di perseguimento del frammento del bene della vita
eterodeterminato.
La controversia appartiene, dunque, alla giurisdizione amministrativa di legittimità.
4. Maggiori problemi solleva l'identificazione della disciplina di carattere squisitamente
processuale.
L'azione di nullità è, ontologicamente, azione dichiarativa.
Come è noto la giurisdizione amministrativa di legittimità non conosce, salvo residuali ipotesi
(segnatamente il giudizio sul silenzio e il giudizio sull'accesso), l'azione di accertamento. Invero il
processo amministrativo è costruito sul modello impugnatorio, teso alla demolizione dell'atto
gravato per il tramite dell'azione di annullamento.
La lacuna si spiegherebbe proprio con la provvisoria efficacia dell'atto amministrativo illegittimo,
rimovibile solo con pronuncia giurisdizionale costitutiva. In un sistema che non conosceva la nullità
dell'atto amministrativo o che attribuiva le eccezionali ipotesi di nullità alla giurisdizione ordinaria
(sul presupposto che "quod nullum est nullum producit effectum") tale lacuna non veniva avvertita.
Tanto premesso, verificatosi a seguito del nuovo 21-septies L. 241/90, uno strappo tra il diritto
sostanziale e processuale, tocca all'interprete mettere mani al rammendo.
5. In dottrina due sono le posizioni meritevoli di attenzione.
Una prima, più conservatrice, tesi suggerisce di utilizzare lo strumento della pronuncia di
inammissibilità per difetto di interesse ad agire. In parole povere chi deduce la nullità di un atto è ab
origine privo di interesse al suo annullamento, posto che l'atto nullo, appunto, è improduttivo di
effetti e, dunque, nessuna lesione alla sua sfera giuridica può derivarne. Il giudice incidentalmente
deve rilevare tale situazione, dichiarando in motivazione che l'atto è nullo, onde poter pervenire
all'affermazione di difetto di interesse.
La tesi, per quanto ingegnosa, è degna di sospetto.
Già non si capisce perchè un analogo fenomeno (la nullità) debba ricevere un così divergente
trattamento qualora la relativa controversia ricada nell'una o nell'altra giurisdizione. Mentre
nell'ipotesi di giurisdizione ordinaria l'interessato avrebbe piena soddisfazione attraverso la
declaratoria giurisdizionale del vizio, nella giurisdizione amministrativa a tale declaratoria non si
arriverebbe mai perchè l'interesse, per definizione, non sussisterebbe.
D'altronde, è oltremodo dubbio che la statuizione di inammissibilità possa effettivamente giovare al
ricorrente. Premesso che l'accertamento sulla nullità avverebbe incidenter tantum (senza, cioè,
efficacia di giudicato), la questione potrebbe riproporsi rispetto ad altri soggetti su cui il
provvedimento è destinato ad incidere. Persino nello stesso rapporto tra il ricorrente e
l'amministrazione la formale sopravvivenza del non demolito atto potrebbe essere fonte di fastidi,
qualora ad esempio l'amministrazione lo reiterasse oppure pretendesse di portarlo ad esecuzione o
di porlo a fondamento di atti conseguenziali (sempre che ciò non fosse già avvenuto) o, ancora, di
sanarlo. Per non dire, poi, dell'apparenza che la persistente vigenza del pur non operativo atto

creerebbe nel mondo giuridico. Inconvenienti tutti riferibili alla circostanza che il brocardo
civilistico "quod nullum est nullum producit effectum" è poco più di un'etichetta, stante le molteplici
possibilità di impiego (conversione, sanatoria, novazione, esecuzione, manipolazione) del negozio
nullo, i limiti all'azione di nullità (usucapione, ripetizione d'indebito), il coordinamento con la
disciplina della trascrizione.
Ancor prima deve dirsi che l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale, c’è sempre,
anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in quanto diretto a rimuovere una situazione
di incertezza e di contestazione (realtà indiscutibile ove venga emesso un provvedimento della
pubblica amministrazione).
Su un piano più generale la tesi in esame disconosce il principio di strumentalità del processo al
diritto sostanziale, negando idonea tutela ad una categoria che esprime la più grave delle figure di
invalidità degli atti giuridici.
6. La dottrina più recente suggerisce, allora, di adattare le forme procedurali amministrative
all'azione di nullità, non essendovi ostacoli di principio all'esperibilità di azioni dichiarative nel
giudizio amministrativo, vieppiù alla luce della trasformazione in itinere da processo sull'atto a
processo sul rapporto, inaugurata proprio dalla giurisprudenza e proseguita dalla L. 205/00.
Senonchè tale dottrina cade in vistoso imbarazzo allorquando si tratta di dettare le soluzioni
operative di questo adattamento.
Il punto è chiaro. Il sistema di giustizia amministrativa non conosce le sentenze dichiarative, al di là
delle peculiari ipotesi precedentemente indicate. Rispetto a tale questione, l'ingresso del regime
codicistico dell'azione di nullità (termini, legittimazione, rilevabilità d'ufficio, etc. aspetti che qui
non vengono in rilievo) sembra persino tema di minor impegno.
La soluzione è, a ben vedere, un corollario del più vasto assetto dei rapporti tra diritto e processo.
Del dibattito (tutt'ora in corso ed anzi, si potrebbe dire, al culmine della sua drammaticità) in ordine
alla necessità di iniettare nel corpo del processo amministrativo robuste dosi della procedura civile
va ricordato come il punto di (relativa) convergenza stia nella formula (da ultimo autorevolmente
ribadita da Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria n. 7/04) che vuole come condizioni
indispensabili per operare la translatio:
a) che la disposizione del codice di rito civile appaia come il precipitato letterale di un principio
applicabile, in via generale, ad ogni e qualsivoglia forma di procedimento dalla natura
giurisdizionale
b) che, con riferimento alla fattispecie considerata, la astratta applicabilità del principio
processuale consacrato nel c.p.c. non trovi specifiche deroghe in precetti, del pari specifici,
afferenti al sistema amministrativo.
Si obietterà che nella fattispecie non è in discussione l'applicabilità di una norma processuale, atteso
che le disposizioni sulla nullità sono contenute nel codice civile. Ma, in realtà, il tema è prettamente
processuale. E' il processo amministrativo di legittimità che, prima facie, si mostrerebbe
incompatibile con la cognizione di mero accertamento. Ed è l'art. 26 L. 1034/71 ("Istituzione dei
Tribunali amministrativi regionali") a stabilire che se il giudice accoglie il ricorso "annulla l'atto".

Devono dunque valere le superiori considerazioni volte a regolare i presupposti e i limiti
dell'estensione di norme destinate ad avere rilevanza processuale.
7. Dei due postulati innanzi ricordati è certamente riscontrabile quello indicato sub a).
La giurisdizione di legittimità, invero, non ignora la cognizione di accertamento. Come è noto ogni
pronuncia giurisdizionale contiene, a monte, una quota di accertamento. La peculiarità della azione
dichiarativa o di mero accertamento è che quella particolare funzione di ogni giudice, che si chiama
cognizione, soltanto in tale vicenda processuale si presenta allo stato puro, senza sovrapposizione di
altre funzioni (quale quella demolitoria, di condanna, esecutiva, sostitutiva), ma in realtà
l’accertamento della invalidità non si discosta molto da quanto avviene in sede di annullamento.
D’altronde, come insegnava celebre dottrina (cfr. sentenza della Cassazione a Sezione Unite
n.2157/1952) il mutamento operato dalla sentenza (la definizione vale sia per la nullità che per
l’annullamento), resta una realtà spirituale, una qualificazione giuridica della situazione.
Può allora concludersi che l'ammissibilità di pronunce di accertamento sia espressione di un
principio valevole per qualsiasi attività giurisdizionale.
8. Deve esaminarsi la sussistenza della condizione indicata sub b).
Il Collegio ritiene che il prefato art. 26, comma 2 L. T.A.R. costituisca specifica disposizione volta
a regolare la natura delle sentenze di accoglimento del giudice amministrativo in sede di legittimità
e, come tale, impedisca l'ingresso della pronuncia dichiarativa della nullità.
>L'ostacolo è insuperabile, poichè l'ingegneria giuridica non può mai essere genetica. Intervenire,
cioè, ad alterare i connotati con cui un sistema è nato.
Tuttavia, l'inammissibilità di formali statuizioni dichiarative della nullità di un atto amministrativo
non impedisce che ad analogo risultato possa pervenirsi mercè la pronuncia di annullamento.
Anzi, tale pronuncia appare del tutto coerente con la riscontrata esistenza di una giurisdizione di
legittimità.
Se il rapporto devoluto al giudice riflette lo schema logico fatto - norma - potere - effetto è del tutto
naturale che la nullità trovi sfogo in una statuizione di annullamento, che accerti l'inesistenza
giuridica del potere. Come osservato in dottrina le pronunce dei giudici, rese su atti invalidi,
esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihilo nihil fit in quanto l’atto nullo produce
determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano
effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro
volta possono produrre effetti giuridici.
Nel diritto amministrativo il connotato esteriore di autoritatività carica questa evidenza di significati
più forti. Si è già ricordato che l'atto nullo può essere portato ad esecuzione o costituire il
presupposto di atti successivi.
La formula di annullamento, allora, ben si adatta all'esigenza che l'atto venga eliminato anche sul
piano formale.

D'altronde non si capisce perchè l'annullamento dovrebbe essere ritenuto inappropriato al giudice e
consono all'amministrazione che agisce in autotutela.
Ad ulteriore, sia pure empirico, conforto della soluzione ermeneutica raggiunta il Collegio rileva
come il ricorrente nel qualificare il petitum dell'azione abbia esplicitamente utilizzato il nomen iuris
di "annullamento”, pur articolando una domanda di nullità.
9. Il ricorso è accolto.
Spese secondo soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari - Terza Sezione, pronunciando sul
ricorso proposto come in epigrafe lo accoglie ed annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l'Ente Parco Nazionale del Gargano al pagamento delle spese del giudizio che si
liquidano in 2000,00 euro.
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria di
questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
f.to Amedeo Urbano - Presidente
f.to Francesco Bellomo - Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 26 ottobre 2005

TAR SARDEGNA, SEZ. II - sentenza 10 giugno 2005 n. 1384 - Pres. Tosti, Est.
Panunzio - Is Arenas Hotel Residence s.r.l. (Avv. Contu) c. Ministero Beni Culturali ed
Ambientali ed altro (Avv.ra Stato), Regione Autonoma della Sardegna (n.c.) e Comune di
Narbolia (Avv. Miscali) - (accoglie).
F A T T O
Il Comune di Narbolia ha rilasciato alla società "Is Arenas Hotel Residence s.r.l."
l’autorizzazione per la realizzazione di un "complesso alberghiero e locali accessori".
Tale autorizzazione è stata annullata dal Direttore Generale del Ministero per i Beni e le
Attività Culturali – Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici - con il decreto del 11
febbraio 2000.
Contro tale provvedimento propone la società Is Arenas ricorso giurisdizionale n. 310/2000,
deducendo eccesso di potere per falsità del presupposto e travisamento dei fatti.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite dell’Avvocatura dello
Stato, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per cessata materia del contendere
Con ordinanza n. 128/2000 è stata dichiarata improcedibile la domanda di sospensione del
provvedimento impugnato.
Con successivo atto, dopo la notifica del ricorso, il Direttore Generale ha annullato, in data 24
febbraio 2000, il proprio decreto del 11 febbraio 2000. Contestualmente, con lo stesso atto, ha
"rinviato" alla Regione Autonoma della Sardegna, al Ministero dell’Ambiente e al Corpo
Forestale dello Stato la pratica, per la verifica della compatibilità delle opere da realizzare, con
l’ambiente. Contro il decreto di annullamento d’ufficio del Direttore Generale del 24 febbraio
2000 ha proposto, la stessa società, il ricorso giurisdizionale n. 654/2000, deducendo i
seguenti motivi di censura.
In relazione al rinvio del progetto alla Regione Autonoma della Sardegna, per la verifica della
necessità di sottoporlo alla valutazione di impatto ambientale, tale valutazione non è
necessaria, ma se fosse stata necessaria, il ministero l’avrebbe dovuto rilevare in sede di
controllo. Il non averlo fatto entro il termine perentorio assegnato dall’articolo 151 del T.U. n.
490/99 preclude, allo stesso, ogni possibilità di mettere in discussione, sul piano della
legittimità, il provvedimento autorizzatorio.
È errato che l’espletamento della "valutazione di impatto ambientale" sia configurato come
"condizione di efficacia" del nullaosta ex art. 7 della legge 1497/1939.
La pronuncia di annullamento del nulla osta in sede di controllo esaurisce il relativo potere,
con la conseguenza che non residua all’amministrazione nessuna legittima possibilità di
incidere sull’atto controllato, né di assumere iniziative volte a rimuoverlo.
Il ministero per i Beni Culturali si è intromesso in funzioni ormai delegate alla Regione, senza
che ne sussistessero i presupposti e senza rispettare la procedura di livello costituzionale
prevista dalla norma di attuazione.
È illegittimo il rinvio al ministero dell’ambiente per la verifica della compatibilità del progetto
con le caratteristiche di tipo naturalistico del sito inserito nella Rete Natura 2000, ai sensi
della direttiva Habitat 93/43, in quanto la materia rientra nella competenza della Regione
Autonoma dalla Sardegna.

È illegittimo il rinvio al Corpo Forestale dello Stato per la verifica delle opere da realizzarsi, con
il disposto del r.d.l. n. 3267/1923 3267/1923 .
Anche in tale ricorso si è costituita la difesa erariale che, con memoria depositata nei termini,
eccepisce l’inammissibilità del ricorso, ritenendo che l’atto impugnato non abbia natura
provvedimentale.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005, le cause sono state assunte in decisione dal
Tribunale.
D I R I T T O
Ritiene il Collegio che i due ricorsi indicati in epigrafe debbano essere riuniti, per evidente
connessione soggettiva ed oggettiva.
Vengono esaminate, pregiudizialmente, le eccezioni sollevate dalla difesa erariale in ordine ad
entrambi i gravami.
In relazione al ricorso n. 310/2000 assume, l’Avvocatura dello Stato, la sua improcedibilità per
cessata materia del contendere, avendo l’amministrazione emanato un provvedimento di ritiro
dell’annullamento del nullaosta paesaggistico rilasciato, dal comune, alla società ricorrente.
A tale eccezione si oppone la difesa della parte attrice, ritenendo il decreto di annullamento,
impugnato con il secondo ricorso, "inesistente" essendo stato emanato quando
l’amministrazione aveva ormai esaurito il proprio potere di controllo; tale "inesistenza"
potrebbe essere rilevata, in qualunque momento, o da terzi o dalla stessa amministrazione,
determinando, in tal modo, la sopravvivenza del decreto di annullamento del nullaosta. Da qui
la permanenza dell’interesse a che il Tribunale, accertata l’inesistenza dell’atto di ritiro del 24
febbraio 2000, in accoglimento del ricorso, annulli il decreto del 11 febbraio 2000 di
annullamento del nullaosta paesaggistico.
Il Collegio non condivide questa ricostruzione, mentre ritiene, viceversa, fondata l’eccezione di
improcedibilità del ricorso, per cessata materia del contendere.
Sicuramente l’atto di ritiro impugnato non può qualificarsi come atto "inesistente", mancando
il presupposto dell’assoluta carenza di potere in capo all’autorità emanante, è, difatti, principio
generale dell’ordinamento che la p.a abbia il potere di agire in autotutela, annullando i propri
provvedimenti illegittimi (in presenza di determinati presupposti); in merito alla distinzione
fra provvedimento (nullo o) inesistente e provvedimento annullabile, la costante
giurisprudenza, formatasi anteriormente alla novella della legge 11 febbraio 2005 n.15 ( art. 21
septies), ha chiarito che un "provvedimento amministrativo può considerarsi assolutamente
nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia espressamente qualificato tale dalla legge
oppure manchi di un elemento essenziale dell'atto stesso, necessario ex lege a costituirlo, quali
possono essere la radicale carenza di potere da parte dell'Autorità procedente ovvero il difetto
della forma, della volontà, dell'oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di
inesistenza dell'atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha
preceduto, in ciò risolvendosi la mancata corrispondenza del procedimento concreto al relativo
paradigma normativo, e, perciò, delle modalità di esercizio del potere che fa capo
all'Amministrazione e di cui questa si è avvalsa; in tali ipotesi, il vizio non attiene all'esistenza
dell'atto finale, che rimane integro nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma alla validità
dello stesso e dei suoi presupposti, e quindi, alla legittimità del complessivo comportamento
tenuto dall'Autorità." (CdS, sez VI sent. n. 948 del 14 luglio 1999). Il Collegio, condividendo il
prudente orientamento del Consiglio di Stato, ritiene l’atto impugnato "annullabile" e precisa
che il caso di specie si presenta con una particolarità: il Direttore Generale ha annullato, in

autotutela, un provvedimento sfavorevole confermando, nella sostanza, il nullaosta
paesaggistico comunale.
La tesi che, con la pronuncia d’annullamento si consuma il potere di controllo, di guisa che
dopo tale pronuncia la vicenda non può, in nessun modo e per nessun motivo essere
riesaminata dall’organo controllante, può essere condivisa se riferita all’ipotesi in cui, dopo
l’atto di ritiro, l’organo di controllo intenda procedere al riesame del provvedimento
controllato: in questo caso sicuramente il potere di controllo si è ormai definitivamente
consumato.
Nel caso in esame, il ministero, nell’esercizio del generale potere di autotutela, accortosi di aver
agito con modalità con conformi alla legge, né alla tutela dello specifico interesse pubblico, ha
giustamente annullato il decreto di annullamento in quanto "viziato da eccesso di potere, sotto
il profilo dell’erronea valutazione dei presupposti giuridici.".
Il potere d’annullamento d’ufficio è stato, in questo caso, esercitato soprattutto al fine di
evitare l’inutile protrarsi di un contenzioso già instaurato e l’esercizio di tale potere può,
certamente, essere contestato in sede di giudizio di legittimità da coloro che subiscono una
lesione della loro sfera giuridica, secondo i ben noti principi in materia di tutela
giurisdizionale. Ma non è questa la situazione giuridica della società ricorrente, che ha tratto
un sicuro vantaggio dall’atto di ritiro e indubitabilmente nessun pregiudizio.
Alla stregua delle considerazioni svolte ritiene, pertanto, il Collegio che il ricorso n. 310/2000
debba essere dichiarato improcedibile per cessata materia del contendere, avendo
l’amministrazione provveduto in autotutela in senso favorevole all’interessata.
Deduce, ancora, l’Avvocatura dello Stato, l’inammissibilità del ricorso n. 654/2000, in quanto
il provvedimento impugnato, nella parte in cui, dopo l’annullamento, rinvia a diverse
amministrazioni l’esame della pratica (per le valutazioni ambientali di competenza), non ha
natura provvedimentale.
L’eccezione, ad avviso del Collegio è fondata, anche alla luce delle considerazioni sopra svolte.
L’amministrazione statale, con il decorso del termine fissato in legge per l’esercizio del
"controllo" e con l’annullamento del proprio precedente provvedimento (sfavorevole per il
destinatario), ha definitivamente perso il potere di provvedere in relazione alla pratica edilizia
della società ricorrente, oggetto del presente ricorso.
Il nulla osta rilasciato dal comune di Narbolia deve, conseguentemente, ritenersi consolidato.
I "rinvii" del ministero a quelle Autorità regionali e statali, ritenute competenti in materia
ambientale, ad avviso del Collegio, sono da ritenere mere segnalazioni, sicuramente senza
contenuto autoritativo-dispositivo per il privato e per le amministrazioni coinvolte;
conseguentemente, l’atto, nella parte in cui le contiene, non ha alcuna portata lesiva per la
situazione giuridica soggettiva della società ricorrente.
Conclusivamente, il ricorso n. 310/2000 è dichiarato improcedibile per cessata materia del
contendere ed il ricorso n. 654/2000 è dichiarato inammissibile perché rivolto contro un atto
non avente natura provvedimentale (limitatamente alla parte in cui rinvia la pratica ad altre
amministrazioni).
Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
Riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, dichiara il ricorso n. 310/2000 improcedibile ed il ricorso
n. 654/2000 inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 27 aprile 2005, dal Tribunale
Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l'intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;
Rosa Panunzio, Consigliere –estensore;
Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere.
Depositata in segreteria oggi: 10/06/2005

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 19 settembre 2008, n. 4522 - Pres.
Frascione, Est. Lipari - Garbellini s.r.l. (Avv. Ferru) c. Comune di Occhiobello (Avv.ti Bertolissi,
Cattarin e Manzi) ed ACFT S.p.A. ed altro (n.c.) - (conferma T.A.R. Veneto, Sez. I, 10 luglio
2006 n. 1979) (sulla possibilità o meno di ritenere nullo ex art. 21-septies della L. n. 241 del
1990 un provvedimento amministrativo privo di oggetto e sull’individuazione dell’oggetto del
provvedimento amministrativo).
N. 4522/08 REG.DEC.
N. 140 REG:RIC. ANNO 2007
ha pronunciato la seguente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 140/2007, proposto da Garbellini s.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dall’Avvocato Franco Ferru ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv.
Maria Teresa Barbantini, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14.
CONTRO
il comune di Occhiobello, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avvocati Prof. Mario
Bertolissi, Amleto Cattarin e Andrea Manzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in
Roma, Via Confalonieri, n. 5.
E NEI CONFRONTI
della ACFT S.p.A. e dell’AMI – Agenzia Mobilità Impianti Ferarra, non costituite in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, 10 luglio 2006 n. 1979.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 aprile 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Barbantini, Manzi e Bartolissi come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO

La sentenza impugnata ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dall’attuale appellante, per
l'annullamento della deliberazione consiliare del Comune di Occhiobello n. 32 del 30 marzo 2006; della
deliberazione di Giunta Municipale n. 94 del 30 maggio 2006; della determinazione del responsabile Area
Amministrativa n. 20 del 31 maggio 2006.
L’appellante contesta la pronuncia di irricevibilità e ripropone le censure non esaminate dal tribunale. Il
comune resiste al gravame, mentre le altre parti non si sono costituite in giudizio.
DIRITTO
La società appellante, ricorrente in primo grado, è affidataria dell’autolinea interregionale "Castelmassa (RO)
– Ferrara", la quale serve anche, senza soluzione di continuità, il complesso urbano formato dal capoluogo
del comune di Occhiobello e dalla Frazione di Santa Maria Maddalena. In tale veste, ha impugnato i
provvedimenti adottati dal comune di Occhiobello, indicati in narrativa, con ricorso notificato il 15 giugno
2006.
L’appellante contesta la pronuncia di irricevibilità del ricorso, sostenendo, in primo luogo, che i
provvedimenti impugnati sono nulli, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, per mancanza
dell’oggetto. Pertanto, la domanda proposta non è soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni, riferito
solo ai ricorsi volti all’annullamento dei provvedimenti contestati.
A dire dell’appellante, i tre atti impugnati "dispongono la proroga e/o l’indizione della gara d’appalto del
servizio di trasporto pubblico "aggiuntivo" mai venuto in essere né giuridicamente né attualmente".
A sostegno della propria tesi, la società appellante richiama la disciplina normativa regionale, la quale
prevede che i "servizi di trasporto aggiuntivi" debbano essere individuati mediante atti di programmazione
regionale, nel rispetto di determinati parametri sostanziali.
Pertanto, secondo l’appellante, in assenza dei prescritti atti regionali, i provvedimenti impugnati risultano
privi del necessario oggetto.
La tesi dell’appellante non è condivisibile.
L’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, ha codificato la categoria
concettuale del provvedimento amministrativo nullo.
La norma indica, in modo sommario, le ipotesi di nullità, includendovi anche i casi di mancanza di uno degli
elementi essenziali dell’atto.
In assenza di una esplicita indicazione legislativa degli elementi essenziali del provvedimento, è possibile
sviluppare una lettura interpretativa della disposizione, modellata sulle nozioni sostanziali di derivazione
civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico.
In questa prospettiva, quindi, è corretta l’impostazione generale seguita dall’appellante, secondo cui l’oggetto
del provvedimento costituisce uno degli elementi essenziali dell’atto e la sua eventuale mancanza determina
la nullità del provvedimento.
Peraltro, nemmeno l’oggetto del provvedimento amministrativo è esplicitamente definito dalla legge. Anche
nella prospettiva civilistica, poi, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede
legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse.
Senza analizzare, nel dettaglio, le varie tesi prospettate, risulta preferibile l’opinione, seguita dalla
giurisprudenza prevalente, secondo cui l’oggetto indica la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto
è destinato ad incidere.
Pertanto, nel caso di specie, la domanda proposta dall’interessata non può essere qualificata come deduzione
della mancanza dell’oggetto dei provvedimenti contestati.

Questi indicano con chiarezza il loro riferimento oggettivo al servizio di trasporto locale, qualificato come
aggiuntivo. L’eventuale mancanza del presupposto sostanziale, rappresentato, a giudizio dell’appellante,
dalla individuazione effettuata nell’ambito della programmazione regionale, comporterebbe, se accertata,
l’illegittimità degli atti per violazione di legge (da far valere nell’ordinario termine decadenziale) e non già la
nullità dei provvedimenti per asserita mancanza di oggetto
Con un secondo motivo, l’appellante sostiene che la deliberazione consiliare n. 32/1996 "si articola in due
manifestazioni: una effettivamente provvedimentale ed una meramente intenzionale e/o di direttiva
interna".
La parte provvedimentale riguarderebbe la conferma del servizio di trasporto pubblico urbano. Viceversa, la
parte meramente programmatica si riferirebbe alla decisione riguardante l’indizione della gara per
l’affidamento del servizio.
La determinazione provvedimentale riguardante la gara si concentra, invece, nella delibera della giunta
municipale n. 94/2006, la quale determina i contenuti e i requisiti specifici della gara.
Pertanto, l’eventuale tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 32/2006 non inciderebbe
sulla tempestività del ricorso proposto contro la delibera di Giunta n. 94/2006. Quest’ultima non potrebbe
essere qualificata come atto meramente esecutivo, considerando la sua autonoma valenza provvedimentale.
Il motivo è infondato.
La delibera di giunta n. 94/2006 e la determinazione dirigenziale n. 20/2006 contengono nuovi effetti
provvedimentali, i quali non sono riconducibili alla mera esecuzione della deliberazione consiliare, ma
risultano riferiti alle modalità di svolgimento della gara.
Tuttavia, va considerato che le censure proposte dall’appellante riguardano, esplicitamente, la sola decisione
dell’amministrazione comunale di istituire un servizio di trasporto pubblico in una tratta interessata
dall’attività della società interessata.
Pertanto, la lesione lamentata si riferisce, indiscutibilmente, alla prima parte ("provvedimentale") della
delibera consiliare impugnata.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto, con la conferma della pronuncia di irricevibilità del
ricorso proposto in primo grado.
Le spese possono essere compensate.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 aprile 2008, con l'intervento dei signori:
Emidio Frascione - Presidente
Claudio Marchitiello - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Aniello Cerreto - Consigliere
Vito Poli - Consigliere
L'estensore Il Presidente

f.to Marco Lipari f.to Emidio Frascione
DEPOSITATA IN SEGRETERIA 19/09/2008.

ANNULLABILITA’ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 17 settembre 2010, n. 6982 - Pres.
Piscitello, Est. Quadri - Liquidazione Coatta Amministrativa Società Cooperativa Adelca Srl
(Avv. Masini) c. Comune di Portoscuso (Avv.ti Asciano e Lauro) - (conferma T.A.R. Sardegna -
Cagliari, Sez. II n. 80/2008) (sulla legittimità o meno del provvedimento di decadenza
dell’assegnazione di aree in superficie ad una cooperativa edilizia che si trova in stato di
liquidazione coatta amministrativa, adottato dalla Giunta e non dal Consiglio comunale e non
preceduto da avviso di inizio del procedimento).
ha pronunciato la presente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 2397 del 2009, proposto da:
Liquidazione Coatta Amministrativa Societa' Cooperativa Adelca Srl, in persona del
Commissario liquidatore ,rappresentata e difesa dall'avv. Maria Stefania Masini, con domicilio
eletto presso l’avv.Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;
contro
Comune di Portoscuso, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Asciano, Giovanni M.
Lauro, con domicilio eletto presso l’avv.Francesco Asciano in Roma, via G.Bazzoni, 1;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE II n. 00080/2008, resa tra le
parti, concernente DECADENZA DAL DIRITTO DI SUPERFICIE E RIMESSA IN POSSESSO
DI IMMOBILI-RISARCIMENTO DANNI.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Portoscuso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per
le parti gli avvocati Masini e Asciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con tre convenzioni stipulate il 21 febbraio 1985, il Comune di Portoscuso cedeva alla
Cooperativa Adelca s.r.l. il diritto di superficie su alcune aree ricomprese nel Piano di Zona per
l’edilizia economica e popolare per la realizzazione e la cessione di alloggi.
La cooperativa veniva successivamente posta in stato di liquidazione ed il commissario
liquidatore procedeva alla trascrizione della liquidazione e di tutti i beni del patrimonio della
Cooperativa, ricomprendendovi il diritto di superficie sulle aree ceduto dal Comune, redigendo
lo stato passivo (pari ad oltre euro 4.000.000,00) ed indicendo l’asta per la vendita dei terreni
e degli alloggi.
Il Comune di Portoscuso, avutane notizia, con deliberazione n.16 in data 18.1.2005 deliberava
la decadenza della Cooperativa Adelca dal diritto di superficie ceduto con le convenzioni a suo
tempo stipulate per violazione degli obblighi ivi stabiliti e, contestualmente, avviava il
procedimento di rimessione in possesso degli immobili.
Il Commissario liquidatore ricorreva dinanzi al Tar per l’annullamento della deliberazione
deducendo la violazione dei principi in materia li liquidazione coatta amministrativa essendo
inefficaci ed inopponibili ai creditori tutte le vicende che riguardano il patrimonio del debitore
posto in liquidazione coatta successive al provvedimento di liquidazione, trascritto
anteriormente alla deliberazione di decadenza, l’incompetenza della Giunta comunale , la
violazione dell’art. 7 L.241/90 per omessa comunicazione del provvedimento e domandando il
risarcimento dei danni patiti, attestati in una relazione tecnica.
Il Tar ha respinto il ricorso, sul rilievo della distinzione della questione della legittimità della
deliberazione di decadenza dal diritto di superficie oggetto del giudizio di impugnazione – che
nella specie era positivamente accertata - rispetto alla opponibilità nei confronti dei creditori
dopo la messa in liquidazione della cooperativa, secondo le regole degli artt. 45 e 200 della
legge fallimentare che nulla dispongono in ordine alla legittimità degli atti, disciplinandone
solo l’opponibilità ai creditori. Ha ugualmente respinto la censura di incompetenza, per essere
l’atto applicativo di specifiche disposizioni convenzionali, e quella di violazione dell’art. 7 della
legge sul procedimento, attesa la natura vincolata dell’atto, rigettando conseguentemente la
richiesta di risarcimento del danno.
Avverso la sentenza propone appello il Commissario liquidatore per i seguenti motivi:
- violazione dei principi in materia di liquidazione coatta amministrativa, artt. 200 e ss. Legge
fallimentare: il Tar avrebbe errato nel considerare distinti i profili della legittimità e
dell’opponibilità della deliberazione della decadenza , essendo l’atto dotato di esecutività e,
come tale, in contrasto con detti principi. Peraltro , dalla distinzione operata avrebbe dovuto
discendere una pronuncia di inammissibilità del ricorso per carenza di lesività del
provvedimento, previa declaratoria di inefficacia dei provvedimenti impugnati;
- incompetenza, violazione dell’art. 42 D.Lgs. n. 267/2000: consistendo il provvedimento di
decadenza in un atto di disposizione del patrimonio immobiliare, esso rientra nelle
competenze che l’art. 42 , comma 1, lett. l D.Lgs. n. 267/2000 attribuisce al Consiglio
comunale, al pari del provvedimento con cui il Consiglio comunale ha deliberato la cessione del
diritto di superficie , dovendosi equiparare, ai fini della competenza, gli atti costitutivi ed
estintivi del diritto. Al limite, la competenza sarebbe da riconoscere in capo al Dirigente del
competente ufficio comunale, ma non alla Giunta;

- violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 : l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ha
impedito la partecipazione del Commissario liquidatore al procedimento, non essendo
minimamente dimostrata la natura vincolata del provvedimento adottato.
Reitera la richiesta di risarcimento del danno, riportandosi, per la quantificazione, al
contenuto della relazione tecnica depositata in primo grado.
Si è costituito in resistenza il Comune di Portoscuso.
Entrambe le parti hanno depositato in prossimità dell’udienza di discussione memorie
difensive.
All’udienza del 22 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1.L’appello è infondato.
DIRITTO
2.Con il primo motivo l’appellante ,censurando la sentenza di primo grado, ripropone nei
confronti della deliberazione di decadenza della concessione del diritto di superficie il vizio di
violazione degli articoli 200 e ss. della legge fallimentare , che vieterebbero l’ adozione di atti in
pregiudizio della liquidazione. Erroneamente il Tar avrebbe operato una distinzione tra
legittimità della delibera ed opponibilità dei suoi effetti nei confronti dei creditori posto che
dall’adozione in violazione dei principi in materia di liquidazione coatta amministrativa non
potrebbe che derivare l’illegittimità dell’atto. Seguendo il proprio ragionamento, il Tar avrebbe
dovuto dichiarare semmai il ricorso inammissibile per mancanza di lesività dell’atto.
3.Il motivo è da respingere.
3.1.Va, preliminarmente, considerato che la controversia riguarda l’applicazione della
convenzione in data 21.2.1985 per la cessione dal comune alla Cooperativa Adelca del diritto di
superficie su aree di proprietà del Comune per la durata di 99 anni ai fini della la realizzazione
di alloggi nell’ambito del Piano di Zona per l’edilizia economico popolare ai sensi dell’art. 35
della legge 22.10.1971 n. 865.
Detta convenzione prevede la decadenza del diritto di superficie per il caso di inadempimento
di obblighi, quali il mancato rispetto del termine iniziale e finale dei lavori , la violazione del
divieto di cessione a terzi del diritto di superficie dell’area non ancora o parzialmente edificata
o di cessione di immobili prima del rilascio della licenza di abitabilità .
3.2.Riscontrate alcune tra queste violazioni, rilevato il mancato pagamento del prezzo di
cessione e ritenuta la procedura di vendita all’asta avviata dal commissario in contrasto con le
finalità pubbliche per le quali il Comune aveva ceduto il diritto di superficie sulle
aree,comunque rimaste nel patrimonio indisponibile comunale, la Giunta municipale ,con
l’impugnata delibera, ha deliberato la decadenza del diritto di superficie ed autorizzato l’avvio
del procedimento di rimessa in possesso degli immobili.
3.3.La controversia attiene, pertanto, all’esercizio dei poteri da parte dell’amministrazione
nell’ambito del rapporto di concessione di bene pubblico costituito ai sensi dell’art. 35
L.865/1971 (sulla instaurazione del rapporto di concessione ai sensi della L. n. 865/1971, ex
multis Cass. civ. SS.UU 6.5.2003).

3.4.Il Tar ha considerato ininfluente ai fini dell’esercizio di tali poteri la circostanza
dell’intervenuta procedura di liquidazione coatta amministrativa ritenendo distinti i piani
dell’adozione dell’atto amministrativo e dell’opponibilità degli effetti in applicazione della
legge fallimentare, ed in particolare dell’art. 45, nei riguardi dei creditori.
Tale ragionamento è condiviso dal Collegio, dal momento che l’efficacia delle formalità
necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi ,eseguite dopo il provvedimento di
liquidazione coatta amministrativa per l’impresa (cui si applica l’art. 45 della legge fallimentare
in virtù dell’espresso rinvio contenuto nell’art. 200)- questione su cui si basa la prospettazione
dell’appellante – non incide minimamente sulla legittimità e validità dell’atto emanato
dall’amministrazione su cui soltanto è stato chiamato a giudicare il giudice adito.
La funzione della pubblicità degli atti relativi a beni immobili che si attua con il sistema della
trascrizione è preordinata al solo fine di regolare i conflitti tra pretese contrastanti ,
risolvendoli senza incidere sulla efficacia o validità degli atti e non comporta alcun divieto
riconducibile, come prospettato dall’appellante, ad un vizio di legittimità sotto forma di
violazione di legge. Tale principio generale può essere richiamato per escludere radicalmente
ogni correlazione tra inopponibilità e vizi di legittimità dell’atto amministrativo.
3.5.In merito a quest’ultimo, mette conto osservare che l’art. 9 della convenzione fissa,
conformemente a quanto stabilito dall’art. 35, comma 8 L. n. 865/1971, numerosi obblighi con
la previsione che la loro inosservanza comporta la decadenza della concessione e l’estinzione
del diritto di superficie.
Deve, pertanto, ritenersi che la decadenza e l’estinzione del diritto concesso siano configurate
come effetto automatico da ricollegarsi al verificarsi della violazione – ad esempio in
conseguenza del semplice decorso del termine di inizio o di fine lavori - e che quindi la
deliberazione impugnata abbia portata meramente ricognitiva e dichiarativa dei presupposti
della decadenza indicati in convenzione.
Il relativo provvedimento è da considerarsi atto dovuto e vincolato per l’amministrazione a
nulla rilevando il carattere dell’esecutività (connaturale ad ogni provvedimento
amministrativo) rispetto alla salvezza degli effetti della trascrizione rispetto ai terzi.
Va quindi confermata la reiezione del motivo di ricorso con cui si intenderebbe far discendere
dalla regola dell’inopponibilità ai creditori degli atti di disposizione dei beni compiuti
dall’impresa posteriormente alla liquidazione un vizio di legittimità dell’atto adottato
dall’amministrazione nell’esercizio dei propri poteri autoritativi .
3.6.Nè può accogliersi la richiesta – secondo l’appellante discendente dal ragionamento del
Tar- di pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado per l’inefficacia del
provvedimento impugnato.
La sanzione dell’inefficacia colpisce, ai sensi dell’art. 44 L.Fall.applicabile anche alla
liquidazione coatta amministrativa, gli atti compiuti dall’impresa posteriormente al
provvedimento di liquidazione.
Essa non può , pertanto, estendersi agli atti adottati dalla pubblica amministrazione
nell’esercizio della propria funzione.
4.Anche il secondo motivo deve essere respinto.

4.1.Ai sensi dell’art. 42 T.U. E.L. il Consiglio Comunale esprime gli indirizzi politici ed
amministrativi di rilievo generale e gli atti fondamentali di natura programmatoria. Tra questi
rientrano gli atti di disposizione del patrimonio immobiliare tra cui , per quanto qui interessa,
l’approvazione della cessione del diritto di superficie.
Ai sensi dell’art. 48, alla Giunta è riconosciuta competenza residuale relativamente agli atti
non attribuiti alla competenza consiliare o al sindaco (Cons. St.Sez. IV, 11.12.2007, n. 6358,
Sez. V, 31.1.2007, n. 383) nonché l’attuazione degli indirizzi generali del Consiglio.
4.2.Nella specie, con la delibera impugnata la Giunta si è limitata a rilevare i presupposti per la
decadenza indicati in convenzione ed a dare doverosa applicazione alla convenzione. Non vi è ,
quindi, alcun esercizio di poteri di disposizione del patrimonio immobiliare comunale che
radicherebbe la competenza del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, lett. l) del TUEL,
divergendo la delibera impugnata dal paradigma del contrarius actus perché diretta non già ad
affermare una diversa (e contraria) volontà rispetto a quella manifestata dall’organo consiliare,
ma a a dare esecuzione all’indirizzo generale del Consiglio sulle modalità di esecuzione del
Programma di edilizia economica e popolare trasfuse nella convenzione.
4.3.Non può inoltre configurarsi in ordine all’adozione dell’atto la competenza del dirigente
preposto all’Ufficio comunale, che resta limitata agli atti di gestione in conformità alle direttiva
dell’organo di governo espresse attraverso l’impugnata delibera (che ha autorizzato il
procedimento di rimessa in possesso delle aree), tanto a prescindere dalla avvenuta conferma
da parte del dirigente depositata agli atti del giudizio.
5.Il terzo motivo è altresì infondato.
A norma dell’art. 21-octies l.n. 241/90 il provvedimento amministrativo adottato in violazione
di norme sul procedimento , quale l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai
sensi dell’art.7, non è annullabile se, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che
il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato
(ex multis, Cons. St. Sez. VI, 8.6.2010, n.3642; Sez. IV, 25.5.2010, n. 3377).
A tale principio si è uniformato il giudice di prime cure, con motivazione cui il Collegio
aderisce. Invero, per quanto sopra esposto, la deliberazione di decadenza e di estinzione del
diritto di superficie è configurabile come atto vincolato adottato in presenza dei presupposti
indicati dalla convenzione, né parte ricorrente ha confutato la veridicità di tali presupposti
adducendo vizi sostanziali e non meramente formali del procedimento.
6.Dalla conferma della decisione di primo grado in ordine alla legittimità della delibera
impugnata discende anche la conferma della decisione reiettiva sull’istanza sindacale,
impugnata in via derivata.
7. Altresì infondata è la richiesta di risarcimento del danno prodotto dagli atti impugnati,la cui
legittimità esclude , sotto il profilo dedotto, ogni pretesa risarcitoria.
8.L’appello va quindi respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta,definitivamente pronunciando,
respinge l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado .

Condanna l’appellante alla rifusione in favore del Comune di Portoscuso delle spese di
giudizio, liquidate in euro 4.000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 con l'intervento dei
Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/09/2010

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - sentenza 25 giugno 2009, n.
14878 - Pres.ff. Vittoria, Rel. Oddo - Zecchieri ed altri c. A.R.DI.S. e Ministero dell'Economia e
delle Finanze - (rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito l'esame di quello incidentale)
(le Sezioni Unite della Cassazione, interpretando per la prima volta l’art. 21-octies L. n. 241 del
1990, distinguono tra provvedimenti vincolati e provvedimenti discrezionali per individuare i
presupposti per l’applicazione di detta norma di sanatoria nel caso di omissione dell’avviso di
inizio del procedimento).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nello Zecchieri, Catello Maio, Aldo Bendoni, Antonio Altieri, Libero Bucciarelli, Giorgio
Guerrìni, Riccardo Carloni, Alberto Cocchi, Luciana Ferri, Paola Marcucci, Pierina Ferri, Carlo
Beimi, Lucia Piccioni, Vittorio Beniamini, Alberto Pompei, Marco Marrucci, Maurizio Benni,
Maurizio Chiacchiera, Agostino Vesica, Mirella De Colombari, Aldo Tamburini, Roberto
Baldini, Simonetta Lorcti, Carla Rita, Angelo Aquila, Franco Ferrari, Serafina Barla, Alberto
Volpi, Sergio Scarpari e Sonia Vargas - tutti soci dell'Associazione Pesca Sportiva Foce del
Mignonc ed utenti da diversi anni di capanni situati sul lato sinistro del fiume omonimo,
realizzati in virtù di una concessione dell'arenile originariamente rilasciata all'Associazione nel
1964 - con ricorso notificato all'A.R.DT.S. - Agenzia Regionale per la Difesa del Suolo della
Regione Lazio -, al Ministero dell'Economia e delle Finanze, alla Regione Lazio ed all'Autorità
regionale per i Bacini impugnarono il 28 dicembre 2005 davanti al Tribunale Superiore delle
Acque Pubbliche le ordinanze n. prot. 7647 del 19 ottobre 2005, prot., con le quali il dirigente
dell'Ufficia Territoriale dell'A.R.DI.S., "considerato che i manufatti costruiti in area esondabile
costituiscono un grave pericolo per la pubblica e privata incolumità", aveva intimato a ciascuno
di essi di demolire nel termine di trenta giorni "i manufatti costruiti abusivamente sulle golena
ripristinando Io stato originario dei luoghi", sotto comminatoria di esecuzione d'ufficio dei
lavori di sgombero e demolizione e di denuncia per il reato dì cui all'art. 650, c.p.
Dedussero gli intimati:
- l'illegittimità dell'ordinanza derivata dai vizi di un precedente provvedimento di demolizione,
notificato il 5 luglio 2004 all'Associazione ed a sua volta impugnato;
- l'incompetenza dell'A.R.DI.S. ad adottare provvedimenti repressivi di abusi edilizi ed in
materia di concessioni del demanio idrico;
il difetto di legittimazione passiva, e, in subordine, dì contraddittorio, dovendo i provvedimenti
demolitori essere assunti nei confronti dell'ente concedente;
- l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo;
- l'indeterminatezza dell'oggetto dei provvedimenti, non indicando le ordinanze gli immobili
da demolire e gli abusi commessi, ed il difetto di legittimazione passiva, essendo ciascuno dì
essi legittimo detentore di uno soltanto dei capanni concessi in uso all'Associazìone;
- la mancata redazione e comunicazione del verbale di accertamento delle violazioni e l'omessa
preventiva notifica della diffida a demolire;
- la legittimità dei capanni, trattandosi di costruzioni realizzate talora in epoca anteriore al
1942, la cui superficie e volumetria non erano state modificate nel tempo, e la presentazione di
domande di sanatoria degli abusi edilizi eventualmente commessi con interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria;

l'omessa indicazione delle ragioni di pubblico interesse che avevano giustificato l'emanazione
delle ordinanze a distanza di svariati decenni dalla realizzazione dei manufatti;
- la preesistenza dei capanni ai vincoli di inedificabilità imposti dal Piano stralcio di Assetto
Idrogeologico (P.A.I.) e la previsione nel suo art. 22 della salvaguardia degli edifìci esistenti,
nonché l'illegittimità del Piano ove la norma avesse dovuto essere diversamente interpretata;
- l'assenza nelle ordinanze di una congrua motivazione sulla necessità di tutelare la pubblica
incolumità.
Si costituirono l'A.R.DI.S., lamentando l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso, ed il
Ministero, che eccepì il difetto di giurisdizione del giudice adito e la carenza di legittimazione
passiva. Con sentenza del 22 giugno 2007, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche rigettò
l'impugnazione.
Premesso che l'ordinanza di demolizione era motivata con l'assunto che i manufatti erano
costruiti in zona esondabile e costituivano un grave pericolo per la pubblica e privata
incolumità e che i ricorrenti occupavano un area demaniale senza titolo legittimo, non essendo
contestato che la concessione rilasciata alla loro associazione era scaduta il 30 aprile 1979 e
non era stata rinnovata in quanto i capanni erano realizzati ad una distanza dalla sponda del
fiume inferiore a quella di 10 m., prescritta dall'art. 96, lett. f), r.d. 25 luglio 1904, n. 523,
osservarono i giudici, per quello che ancora rileva, che:
- l'impugnazione delle ordinanze di demolizione, essendo i provvedimenti finalizzati alla tutela
delle aree appartenenti al demanio i-drico a salvaguardia della pubblica c privata incolumità,
rientrava nella giurisdizione devoluta al TSAP dall'art. 143, 1° co., lett. a), r.d. n. 1775/1933;
l'A.R.DI.S., quale ente strumentale della Regione, era compctente, ai sensi degli artt. 8, 2° co.,
lett. a), e 19, l.r. Lazio n. 53/1998, ad esercitare tutte le funzioni proprie della Regione in
materia di tutela di beni demaniali e di polizia idraulica e delle acque;
la sponda sinistra del fiume Mignone, in prossimità della cui fbce erano realizzati i manufatti,
era totalmente mancante di argini dimensionati alla normale portata del fiume e priva di difesa
in caso di un aumento della stessa ed era stata inserita dalla Autorità di Bacino con l'ultimo
emendamento al PA.l. nella fascia di pericolosità A (zone ad alta probabilità di inondazione o
che possono essere inondate con frequenza media non superiore alla trentennale);
- la natura vincolata delle ordinanze escludeva la necessità della comunicazione ai destinatari
dell'avvio del procedimento diretto alla loro emissione;
- gli intimati erano passivamente legittimati agli ordini di demolizione in quanto occupanti
senza titolo dell'area golenale di natura demaniale;
- l'onere di accertamento e di specificazione del fatto era stato soddisfatto dalla redazione il 14
novembre 2005 di un verbale di sopralluogo della g.d.f. e dalla indicazione nel provvedimento
notificato a ciascuno degli intimati della descrizione catastale del manufatto oggetto di
demolizione c ripristino;
- nell'esercizio del potere di autotutela l'A.R.DLS. non era tenuta a far precedere l'ordine di
demolizione da una diffida;

- l'incompatibilità dei manufatti con il regime del demanio fluviale e la conseguente
impossibilità di rilascio di qualsiasi autorizzazione o concessione edilizia escludevano la
sanabilità degli abusi;
la salvaguardia delle costruzioni già realizzate prevista dal Piano di Assetto Idrogeologico si
riferiva ai soli interventi assentibili e regolari e non era applicabile ai manufatti realizzati in
aree ad alto pericolo d'inondazione;
- il pericolo per la pubblica incolumità era sorretto dal mutamento delle situazioni geomorfiche
ed idrografiche della zona, anche per effetto dell'elevato livello di inurbamento delle aree e
delle esondazio-ni verificatesi nelle zone limitrofe nell'autunno 2005, nonché dalla mancanza
di argini nel lato sinistro del fiume.
Avverso la decisione gli intimati in epigrafe hanno proposto ricorso per cassazione con nove
motivi, l'A.R.DI.S. ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze hanno resistito con
controricorsi, formulando quest'ultimo due contestuali motivi di ricorso incidentale
condizionato, e la Regione Lazio e l'Autorità per i Bacini non hanno svolto attività difensiva; i
ricorrenti principali e l'A.R.DI.S. hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
A norma dell'art. 335, c.p.c, va disposta la riunione dei ricorsi proposti in via principale ed
incidentale avverso la medesima sentenza. Il ricorso principale denuncia, con il primo motivo,
la nullità della sentenza impugnata, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c, per violazione
dell'art. 19, l.r. Lazio n. 53/1998, e per omessa motivazione circa un fatto controverso e
decisivo e formula, a norma dell'art. 366-bi.s, c.p.c, il quesito di diritto: "se l'art. 19, 2 comma,
della legge reg, Lazio n. 53/1998 attribuisca all'ARDIS la competenza in ordine alla adozione di
atti che dispongono la demolizione dei beni concessi in uso dall'Amministrazione finanziaria
alla Associazione Pesca Sportiva Foce del Mignone, in forza di concessione amministrativa
scaduta'.
Preso atto che gli artt. 86, 1° co., e 89, 1° co., lett. 0. d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, hanno
trasferito alle Regioni ed agli enti locali le funzioni relative alla gestione dei beni del demanio
idrico, ivi comprese quelle relative alle concessioni dì pertinenze idrauliche e di aree fluviali,
deducono i ricorrenti che erroneamente il TSAP ha riconosciuto allA.R.DI.S. il potere di
esercitare in detta materia funzioni amministrative e, in particolare, di ordinare la demolizione
di manufatti oggetto di una concessione, ancorché il rapporto concessorio si trovi in una
situazione di proroga per non avere ancora provveduto la competente autorità sulla istanza di
rinnovo, giacché:
- l'art. 19, 2° co., l.r. Lazio n. 53/1998, aveva delegato a detta A-genzia unicamente lo
svolgimento di "attività tecnico-operative connesse con le funzioni pubbliche relative alla
realizzazione, gestione e manutenzione delle opere di difesa del suolo di competenza (della
Regione) ai sensi dell'art. 8, comma 2, lettera a), ed alla realizzazione di cui all'art. 8, comma 2,
lett. e)";
- l'art. 27, 1° co., l.r. Lazio n. 3/2004 (regolamento di disciplina delle procedure per il rilascio
delle concessioni di pertinenze idrauliche, aree fluviali, spiagge lacuali e di superfici e
pertinenze dei laghi), aveva disposto che, in presenza di abusi o violazioni delle disposizioni in
materia, alla tutela dei beni demaniali, "si procede in via amministrativa intimando, con
provvedimento del direttore del Dipartimento Territorio, da notificarsi ai soggetti interessati, il
ripristino della situazione di diritto o di fatto";

- l'ordine di demolizione dei manufatti esorbitava dall'esercizio dello jus possidendi spettante
al concedente. 11 motivo è inammissibile.
Il TSAP, evidenziato che gli intimati occupavano un'area golenale di proprietà demaniale senza
alcun titolo, non essendo stata rinnovata alla scadenza del 30 aprile 1979 la concessione
rilasciata alla loro associazione, in quanto su di essa erano stati realizzati manufatti ad una
distanza inferiore ai 10 mt. dalla sponda del fiume, imposta dall'art. 96, lett. f), r.d. 25 luglio
1904, n. 523, e che le ordinanze di demolizione erano state emesse perché "i manufatti costruiti
in area esondabile costituiscono un grave pericolo per la pubblica e privata incolumità", ha
individuato negli artt. 19, 2° co., ed 8, 2° co., lett. a), l.r. Lazio n. 53/1998, e nell'art. 3 dello
statuto dell'A.R.DI.S. un duplice fondamento al potere da questa esercitato con l'emissione del
provvedimento impugnato.
II primo, desunto dall'attribuzione all'Agenzia di tutte le funzioni proprie della Regione in
tema di difesa del suolo e, quindi, anche di quella di ripristinare la demanialità violata dagli
intimati, essendo l'occupazione dell'area golenale divenuta priva di titolo dopo il mancato
rinnovo della concessione in uso alla loro associazione per l'impossibilità del rilascio del nulla
osta idraulico.
11 secondo, tratto dallo specifico conferimemo all'Agenzia delle funzioni di polizia idraulica,
previste dal r.d. n. 523/1904 e dal r.d. 9 dicembre 1937, n. 2669. e di quelle di polizia delle
acque, di cui al t.u. approvato con r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, nelle quali è ricompresa la
facoltà di ordinare la riduzione delle cose al primitivo stato nel caso di opere realizzate in
violazione delle prescrizioni in materia, essendo finalizzato lo sgombero alla tutela delle aree
appartenenti al demanio idrico a salvaguardia della pubblica c privata incolumità. Le censure
che il motivo rivolge al riconoscimento della competenza dell'A.R.D3.S. ad emettere le
ordinanze di demolizione muovono, invece, dal presupposto che l'Agenzia abbia agito
esclusivamente nel suo potere di hitelare il possesso dell'area demaniale interessata dai
capanni occupati dai singoli associati e non anche di quello di ordinare la demolizione e
riduzione in pristino per ragioni di polizia idraulica in quanto i capanni costituivano un
pericolo non solo per i loro occupanti, ma anche per i terzi, potendo la loro presenza
modificare il regime delle acque durante gli eventi di piena.
Ne consegue la carenza d'interesse dei ricorrenti alla proposizione ed all'esame della questione
di competenza così come prospettata, giacché la non pertinenza di essa al secondo concorrente
fondamento ad essa riconosciuto esclude che la verifica dei poteri di gestione dei beni
demaniali attribuiti dalla Regione alPA.R.Dl.S. possa di per sé comportare l'asserita ^invalidità
dei provvedimenti di demolizione emessi anche per la violazione delle disposizioni
disciplinanti la polizia idraulica e la connessa tutela dell'integrità delle persone.
Con il secondo motivo, in relazione all'art. 360, un. 3 e 5, c.p.c, per violazione dell'art. 36, ce, e
degli arti. 100 e 101, c.p.c, ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo e formula i quesiti di diritto: a) "se, in relazione al disposto dell'art. 36
cod. civ., le ordinanze aventi ad oggetto lo sgombero di un'area pubblica già concessa in uso ad
un'Associazione regolarmente costituita e (aventi ad oggetto) la demolizione dei manufatti
presenti nell'area medesima debbano essere adottate e notificate nei confronti
dell'Associazione, e per essa del suo legale rappresentante, ovvero se esse possono
legittimamente essere adottale nei confronti degli associati"; b) "se siano o meno violati gli artt.
100 e 101 cod. proc. civ., nel caso in cui l'autorità concedente adotti nei confronti dei soci
l'ordinanza avente ad oggetto lo sgombero di un'area pubblica già concessa in uso ad
un'associazione e la demolizione dei manufatti presenti nell'area medesima".

Lamentano i ricorrenti che i giudici abbiano ravvisato la loro legittimazione passiva ai
provvedimenti notìficati, nonostante essi fossero esclusivamente gli utilizzatori dei capanni
concessi in uso alla loro associazione ed in qualità di occupanti senza titolo delle aree golenali
non avessero "alcun titolo in ordine alla demolizione dei beni".
II motivo è inammissibile.
La sentenza del TSAP ha negato una proroga di fatto della concessione dell'area demaniale
all'associazione successivamente alla scadenza del suo termine, che il motivo ha genericamente
contestato con la sola contraria affermazione della sua esistenza, ed alla automatica cessazione
del rapporto concessorio e riacquisizione dello jus possidendi da parte dell'amministrazione
concedente ha correttamente ricollegato l'infondatezza dell'eccezione dei ricorrenti
dell'esistenza di un titolo derivato ad occupare gli immobili.
Non ha, tuttavia, individuato la legittimazione degli intimati alla demolizione soltanto
nell'assenza di un titolo all'occupazione, bensì anche nella disponibilità che essi avevano dei
manufatti, ed ha ravvisato nella loro concorrente qualità di occupanti senza titolo dell'area
golenale e di utilizzatori dei manufatti realizzati in contrasto con le norme di polizia idraulica le
condizioni necessarie e sufficienti a giustificare un loro obbligo di porre fine alla situazione
antigiuridica e l'emissione nei loro confronti degli ordini di rimessione in pristino. L'omessa
censura del secondo argomento, oltre che quella generica del primo, sui quali è
autonomamente basato il riconoscimento della legittimazione passiva, esclude, prima che la
fondatezza, l'idoneità della doglianza che la concerne a contestarne l'esistenza. Con il terzo
motivo, in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c, per violazione dell'art. 7, 1. 7 agosto 1990, n. 241,
avendo ritenuto che la natura vincolata delle ordinanze di demolizione escludesse l'obbligo
della previa comunicazione dell'avvio dei relativi procedimenti, e formula il quesito di diritto:
"se, nel caso in cui l'Amministrazione ordini la demolizione di manufatti da essa già concessi in
uso in forza di regolare atto concessorìo, debba trovare applicazione l'art. 7 della legge
241/1990, in forza del quale la p.a. procedente deve comunicare l'avvio del procedimento ai
soggetti nei confronti del quale il provvedimento è destinato a produrre effetti".
Assumono i ricorrenti che, essendo stati i manufatti concessi in uso ad un soggetto diverso dai
destinatari degli ordini di demolizione, la partecipazione degli intimati al procedimento ed il
loro apporto collaborativo erano necessari per l'acquisizione da parte dell'amministrazione
degli elementi di fatto indispensabili al conseguimento con essi dell'interesse pubblico, Il
motivo è infondato.
L'art. 21-octies, l. n. 241/1990, aggiunto dall'art. 14 l. 11 febbraio 2005, n. 15, dispone che "Non
è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma
degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento
amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del
procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
In base a tale norma, entrata in vigore anteriormente all'emissione delle ordinanze impugnate,
l'annullabilità di un provvedimento amministrativo per la violazione dell'obbligo di
comunicazione dell'avvio di procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento
finale è destinalo a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi,
prescritto dall'art. 7 della stessa legge -salvo il caso in cui sussistano "ragioni di impedimento
derivanti da particolare esigenze di celerità del procedimento" - è esclusa:

a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme
del procedimento, per la sola evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è
riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto;
b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte
dell'amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di
intervento di detti interessati.
Nella specie, la natura vincolata del provvedimento di demolizione di un manufatto realizzato a
meno di dieci metri di distanza dalla sponda di un corso d'acqua, in quanto l'amministrazione
non può recedere da un atto destinato a ripristinare la legalità violata da una attività materiale
del privato ed a porre termine all'abuso, è stata già condivisibilmente affermata da questa
Corte (cfr.: Cass. civ., sez. un., sent. 1 aprile 2000, n. 82) e, avendo la sentenza adeguatamente
argomentato sull'evidenza dell'inutilità in concreto di un eventuale contributo istruttorio degli
intimati e sulla non prospettabilità di una loro partecipazione al procedimento idonea ad
incidere sull'emissione e sul contenuto dei provvedimenti, non è ravvisabile il vizio denunciato
nel diniego dei giudici che gli atti potessero essere annullati per l'omessa comunicazione
dell'avvio di esso.
All'affermazione dell'infondatezza de] motivo segue per il disposto dell'art. 384, c.p.c,
l'affermazione del principio di diritto: "a norma dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, aggiunto
dall'art. 14 L. 11 febbraio 2005, n. 15, l'annullabilità di un provvedimento amministrativo per
violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio di procedimento ai soggetti nei confronti
dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge
debbono intervenirvi, prescritto dall'art. 7 della stessa legge, è esclusa: a) quanto, ai
provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del
procedimento, per la sola evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è
riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto; b) quanto ai provvedimenti di
natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte deiramministrazionc che il
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti
interessati."
Con il quarto motivo, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c, per omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo che "l'area su cui insistono gli
immobili di cui è stata ordinata la demolizione è stata concessa in uso alla Associazione,
unitamente a detti immobili", giacché l'A.R.DI.S. non poteva ordinare agli "occupanti senza
titolo delle aree golenali" la demolizione di manufatti che non potevano essere considerati
abusivi. Il motivo è inammissìbile.
Il TSAP ha esaminato e motivatamente disatteso i rilievi dei ricorrenti che, pur in assenza di un
formale provvedimento della p.a., l'occupazione delle aree golenali c la presenza dei manufatti
fosse sorretta da una proroga della scadenza della concessione rilasciata alla loro associazione
e che l'esistenza di un titolo all'occupazione non giustificava la notifica ai ricorrenti delle
ordinanze di demolizione, e nessuna censura ò stata argomentatamente rivolta avverso
l'affermazione dell'infondatezza dì essi.
E' peraltro assorbente, perché vale ad escludere l'interesse al motivo, la circostanza che la
sentenza ha rimarcato, anche in questo caso senza censura dei ricorrenti, che l'ordinanza di
sgombero delle aree e di ripristino della demanialità violata era finalizzata alla salvaguardia
della pubblica e privata incolumità, pregiudicate dalla presenza di manufatti in zona sottoposta
a rischio di inondazione e ad una distanza dal fiume che, in quanto inferiore a quella imposta
dalla legge, non aveva consentito il rinnovo della concessione, ed ha notificato i provvedimenti
agli occupanti dei capanni in applicazione non tanto delle norme a tutela dei beni del
concedente, quanto di quelle di polizia idraulica.

Con il quinto motivo, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c, per violazione dell'art. 35, 1° co,
d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, e per o-messa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il
fatto controverso e decisivo dell'insussistenza nell'ordinanza della "descrizione catastale del
manufatto oggetto di demolizione e ripristino" e formula il quesito di diritto: "se, in relazione a
quanto disposto dall'art. 35, comma 1, del d.PR 380/2001, la ordinanza con cui la P.A.
procedente ordina la demolizione di pretesi abusi edilizi debba contenere, a pena di
illegittimità, la descrizione degli abusi contestati". Esposto che, ai sensi dell'art. 35, 1° co., cit., i
provvedimenti con cui si irrogano sanzioni edilizie ripristinatorio devono contenere una
sufficiente descrizione degli abusi riscontrati, in modo da evitare qualsiasi incertezza nella loro
identificazione, deducono i ricorrenti che, contrariamente a quanto affermato dal giudice delle
acque, le ordinanze impugnate non riportano affatto la descrizione catastale dei singoli
manufatti oggetto dell'intimazione di demolizione e di ripristino.
Il motivo è inammissibile.
La sentenza ha ritenuto soddisfatto l'onere di accertamento della esistenza dei manufatti
nell'area demaniale dalla redazione il 14 novembre 2005 di un verbale di sopralluogo, nel quale
la G.d.F. dava atto della presenza in serie consecutiva di diversi fabbricati sulla foce del
Mignone, e quello di comunicazione del fatto accertato dalla descrizione catastale del capanno
oggetto dell'ordine di demolizione e ripristino riportata in ciascuno dei provvedimenti
notificati ai singoli occupanti.
L'affermazione degli intimati che "contrariamente a quanto affermato dal TSAP" le ordinanze
di demolizione "non riportano la descrizione catastale del manufatto oggetto dì demolizione e
ripristino" si risolve conseguentemente, come dagli stessi evidenziato, nella denuncia dei
travisamento dì una circostanza presupposta dal giudice a fondamento della sua pronuncia,
che integra l'errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa, previsto dall'art. 395,
n. 4, c.p.c, quale motivo di revoca di una sentenza, e non un vizio della decisione riconducibile
alle previsioni dell'art. 360, n. 5, c.p.c (cfr.: da ultimo: Cass. civ., sez. I, sent. 3 agosto 2007, n.
17057; Cass. civ., sez. III, sent. 9 gennaio 2007, n. 213).
La preclusione della prospettazione della doglianza quale motivo di cassazione della sentenza
comporta, altresì, la non pertinenza della denuncia di violazione della norma che avrebbe
dovuto essere applicata e del quesito formulato a sua illustrazione, non avendo la sentenza
fatto una applicazione dell'art. 35, 1° co, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, diversa da quella
sollecitata dai ricorrenti.
Con il sesto motivo, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c, per violazione dell'art. 35, 2° co.,
d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un
fatto controverso e decisivo, avendo escluso l'obbligo dell'amministrazione di fare precedere la
demolizione da una "diffida non rinnovabile" sull'erroneo presupposto che i ricorrenti avessero
"realizzato una qualche a-busiva costruzione", e formula il quesito di diritto: "se, nel caso in cui
l'autorità preposta disponga a carico dei soci dell'associazione concessionaria lo sgombero di
un'area già concessa in uso e la demolizione dei soprastanti manufatti pure oggetto dì
concessione, debba o meno seguire il procedimento dì cui all'art. 35 del d.P.R. n. 380 del
2001".
Il motivo è inammissibile.
Il TSAP ha rigettato il corrispondente motivo di impugnazione dell'ordinanza di demolizione,
evidenziando che l'art. 35, d.p.r. n. 380/2001, concernente gli interventi abusivi realizzati su
suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, dispone al suo 3° co. che "resta fermo il potere
di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici,
previsto dalla normativa vigente" e che nell'ambito di tale potere, che l'A.R.DI.S aveva in

concreto esercitato, non è posto a carico dell'ente che procede al ripristino della legalità l'onere
di inviare la "diffida non rinnovabile" prescritta dal 2° co., art. cit.
Da un lato, quindi, il motivo di ricorso è privo di attinenza, in quanto non indica le ragioni per
le quali sarebbero erronee le affermazioni della sentenza che l'Agenzia aveva fatto
legittimamente ricorso allo strumento dell'autotutela e che nell'esercizio del relativo potere
non era tenuta a fare procedere l'ordine di demolizione da una diffida e, dall'altro, il quesito
genericamente formulato con riferimento all'applicabilità al procedimento della disciplina
prevista dall'art. 35, d.p.r. n. 380/2001, al cui terzo comma ha invece fatto riferimento la
sentenza, non è idoneo ad illustrare il fondamento del motivo di ricorso, come prescritto
dall'art. 366-bìs, c.p.c.
L'inammissibilità delia denuncia di violazione di legge, pur a prescindere dall'interesse atl essa
non essendo stato impugnato il concorrente esercizio dei poteri di polizia idraulica, assorbe
l'esame dì quella di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione nella ricostruzione del
fattispecie alla quale la norma violata sarebbe stata erroneamente applicata.
Con il settimo motivo, in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c, per violazione degli artt. 31, 32, 33 e
44, 1. 28 febbraio 1985, n. 47, e formula i quesiti di diritto: a) "se l'art. 33 della legge n. 47 del
1985 comporti un regime di inedificabilità assoluta nel caso in cui il vincolo di inedificabilità
sia imposto successivamente alia realizzazione dell'opera per cui è stata presentata domanda di
sanatoria ai sensi della medesima legge"; b) "se, in caso di contrasto con il vincolo di
inedificabilità imposto successivamente alla costruzione dell'opera per cui è stata presentata
domanda di sanatoria ai sensi della legge n. 47 del 1985, trovi applicazione la sospensione dei
procedimenti amministrativi prevista dall'art. 44, primo comma, della legge n. 47 cit." Si
dolgono i ricorrenti che la decisione, sul rilievo dell'inserimento dell'area sulla quale i capanni
erano edificati tra quelle sottoposte a tutela per il pericolo d'inondazione, abbia negato che
l'emissione dell'ordinanza di demolizione fosse preclusa in pendenza della definizione delle
domande di condono da essi cautelativamente presentata, benché l'art. 22 del P.A.I., che aveva
imposto il vincolo di inedificabilità, salvaguardasse i manufatti già esistenti alla sua adozione
in data 12 dicembre 2005 e, a norma degli artt. 31 e 32, 1. n. 47/1985 cit., alla sanatoria delle
opere abusive ostassero unicamente i vincoli imposti prima della loro realizzazione, potendo
quelli successivi essere derogati con il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla
loro tutela. 11 motivo è inammissibile.
Il TSAP, ha negato la violazione da parte dell'A.R.DI.S. dell'art. 31 d.p.r. n. 380/2001
(interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire, in totale difformità o con
variazioni essenziali), profilata per essere stati i manufatti realizzati anteriormente al 1942 ed
essere stata richiesta la sanatoria degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria
eseguiti dai loro occupati, ponendo in rilievo, da un lato, la legittimità dell'esercizio del potere
di autotutela di beni appartenenti al demanio successivamente alla scadenza del termine della
loro concessione in uso ad un privato e, dall'altro, l'impossibilità del rilascio di una
autorizzazione o concessione edilizia relativamente a manufatti incompatibili con il regime del
demanio fluviale e l'opc-ratività della salvaguardia prevista dall'art. 22 del P.A.I., soltanto agli
interventi assentitilii e regolari e non anche a quelli non ancora autorizzati al momento della
approvazione del Piano e ricompresi in area soggetta ad inondazione ed inclusa in fascia di
pericolosità A).
La prima osservazione, di per sé idonea ad escludere l'asserita preclusione all'emissione
dell'ordinanza di demolizione prevista dall'art. 44, 1. n. 47/1985, e conforme al principio già
affermato da questa Corte che la sospensione contemplata da detta norma non trova
applicazione laddove l'amministrazione pubblica agisca nei confronti dei privati per la
riduzione in pristino stato ed il rilascio di beni demaniali abusivamente occupati (cfr.: Cass.
civ., sez. I, sent. 5 settembre 1995, n. 9476), non è stata censurata dai ricorrenti e la definitività

della pronuncia sul punto che ne segue esclude l'interesse all'esame della doglianza formulata
avverso la seconda.
Va osservato, in ogni caso, che, l'assoluta impossibilità del rilascio del nulla osta idrogeologico
per opere realizzate in violazione dell'art. 96, lett. f, r.d. n. 523/1904, e del divieto posto dal
P.A.I. di edificazione nella fascia di pericolosità A) ostava a che potesse costituire impedimento
all'emissione di un provvedimento di demolizione dato per motivi di polizia idraulica la
presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi, anche senza considerare l'evidente
inidoneità della richiesta di condono di lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione a
sospendere la demolizione di un immobile di per se stesso illegittimo.
Con l'ottavo motivo, in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c, per violazione dell'art. 112, c.p.c, non
essendosi pronunciata sulta domanda subordinata di annullamento del P.A.I. nel caso in cui il
suo articolo 22 fosse stato interpretato nel senso che nella fascia A) dovessero essere demolite
anche le costruzioni esistenti, c formula ìl quesito di diritto: "se l'omessa pronuncia sulla
richiesta di annullamento di un atto presupposto dì quello impugnato in via principale, ed in
relazione al quale è stato formulato uno specifico motivo d'impugnazione, costituisca
violazione dell'art. 112 cod. prue, civ., e comporti la nullità della sentenza, ai sensi dell'art. 360
n. 4 cod. proc, civ." Il motivo è inammissibile.
La censura incorre, da un Iato, nella medesima carenza di interesse evidenziata per la
declaratoria di inammissibilità del settimo motivo che la precede e, dall'altro, è illustrata da un
quesito di diritto, richiesto anche nel caso di denuncia della violazione dell'art. 112, c.p.c. (cfr.:
cass. civ., sez. Ili, ord. 23 febbraio 2009, n. 4329), che si limita alla pura e semplice richiesta di
accertare se vi sìa stata o meno, la violazione di una determinata disposizione di legge (cfr.:
cass. civ.. scz. Ili, sent. 17 luglio 2008, n. 1976,9).
Con il nono motivo, in relazione ali1 art. 360, n. 5, c.p.c, per omessa, insufficiente c
contraddittoria motivazione circa un fatto controverso c decisivo per il giudizio, avendo la
decisione ravvisato il grave pericolo all'incolumità pubblica e privata nelle mutate condizioni
geo-morfiche e idrografiche della zona e nella mancanza di argini sul lato sinistro della foce del
fiume, benché che tali circostanze, peraltro neppure provate, non risultassero affatto
menzionate nell'ordinanza impugnata, la quale si limitava a rilevare che i manufatti erano
costruiti in area esondabile. TI motivo è infondato.
I ricorrenti, nell'ìmpugnare le ordinanze di demolizione, emesse perché "i manufatti costruiti
in area esondabile costituiscono un grave pericolo per la pubblica e privata incolumità"
avevano denunciato che i provvedimenti, "per quanto attiene alla asserita necessità di tutelare
la pubblica incolumità, sono illegittimi in quanto privi di motivazione, per travisamento e
difetto di istruttoria". Non soltanto, quindi, non avevano censurato l'asserito pericolo per la
privata incolumità, ma neppure avevano contrastato l'affermazione della insistenza dei
manufatti in zona esondabile, e sulla idoneità del richiamo di tale circostanza a giustificare il
provvedimenti di demolizione per il pericolo 4M derivante alla pubblica incolumità dalla
presenza dei capanni il TSAP si è specìficamente pronunciato, evidenziando in più parti della
sentenza: a) il mancato rinnovo della concessione d'uso in quanto l'allocazione dei capanni
violava le distante prescritte dall'art. 96, lett. f). t-d. n. 523/1904, per garantire il regolare
deflusso delle acque in caso di esondazioni dei fiume; b) l'inclusione dell'area occupata nella
fascia di pericolosità A); c) l'assenza di argini sul lato sinistro della foce del fiume nel quale i
manufatti erano realizzati; d) il mutamento delle situazioni geomorfiche ed idrogeografiche
della zona, anche per effetto dell'elevato livello di inurbamento delle aree; e) le esondazioni
verificatesi nelle zone limitrofe nell'autunno 2005.
Non soltanto, quindi, la sentenza ha dato conio della presenza nei provvedimenti di una
motivazione idonea a giustificarli, ma anche della concreta esistenza del pericolo menzionato

con argomenti materialmente e ideologicamente congrui, logicamente formulati e sorretti da
precisi riscontri in fatto.
All'inammissibilità od infondatezza dei motivi seguono il rigetto del ricorso principale e la
declaratoria di assorbimento dell'esame del ricorso incidentale, benché con esso il ricorrente
abbia riproposto la questione di giurisdizione del T..SAP già sollevata nel grado precedente
(cfr.: Cass. civ., sez. un. sent. 6 marzo 2009, n. 5456). Le spese del giudizio di legittimità
seguono la soccombenza, liquidate in dispositivo.
Riunisce i ricorsi.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito l'esame di quello incidentale.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in € 5.200,00, di cui €
200,00 per spese vive, oltre spese generali, iva. epa ed altri accessori di legge, in favore
dell'A.R.DI.S. ed in € 4.600.00, di cui 200,00 per spese vive, oltre spese generali, iva, epa ed
altri accessori di legge, in favore del Ministero dell'Economia e delle Finanze.
Cos'i deliberato in camera di consiglio, in Roma il 21 aprile 2009.
Depositata in Cancelleria il 25 giugno 2009.

TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 9 marzo 2009 n. 2372 - Pres. Amoroso, Est.
Altavista - Sicurvie Service s.r.l. (Avv.ti Ant. ed Ed. Romano) c. Anas s.p.a. (Avv.ra Stato) -
(respinge).
composto dai Signori:
BRUNO AMOROSO Presidente
GIUSEPPE SAPONE Cons.
CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore
ha pronunciato il
Sul ricorso 10660/2006 proposto da:
rappresentata e difesa da:
con domicilio eletto in ROMA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
SEZIONE TERZA
SENTENZA
SOC SICURVIE SERVICE SRL
ROMANO AVV. ANTONIO
ROMANO AVV. EDUARDO
VIA M. MERCATI, 51
presso
LUPONIO AVV. ENNIO
contro
SOC ANAS SPA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;
al risarcimento del danno;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di:
Visti gli atti tutti della causa;
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede
per l’annullamento
e per la condanna
SOC ANAS SPA
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21
luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 21 gennaio 2009, designato relatore il Primo Referendario
Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
A seguito della gara indetta con bando del 24-5-2005, per l’affidamento dei lavori di
manutenzione ordinaria di sostituzione e ripristino delle barriere metalliche di sicurezza
dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria, risultava aggiudicataria la società Sicurvie Service
s.r.l.., aggiudicazione disposta con provvedimento del 30-8-2005. Successivamente, prima
della stipula del contratto, con provvedimento del 26-7-2006, è stato disposto l’annullamento
in sede di autotutela dell’intera di procedura di gara, non sussistendo le risorse finanziarie per
far fronte agli impegni conseguenti all’affidamento. Avverso tale provvedimento è stato
proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione
amministrativa; violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; vizio del procedimento;
violazione e falsa applicazione del principio del contrarius actus, eccesso di potere per
incompetenza; violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 97 della Costituzione e degli artt1 e
segg della legge n° 241 del 7-8-1990; carenza assoluta dei presupposti; vizio del procedimento;
carenza di istruttoria; difetto dell’interesse pubblico specifico all’annullamento; eccesso di
potere, sviamento.
Si è costituita l’Anas, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del
ricorso.

Alla camera di consiglio del 13-12-2006, è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione del
provvedimento impugnato, non sussistendo il fumus boni iuris in ordine all’accoglimento del
ricorso.
All’udienza pubblica del 21-1-2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità per la mancata comunicazione di avvio
del procedimento.
Tale censura non può essere accolta.
Infatti, ai sensi dell’art 21-octies della legge n° 241 del 7-8-1990, introdotto dalla legge n° 15 del
2005, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il
provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione
dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato .
Quest’ultima parte della norma si applica anche alla attività discrezionale della
Amministrazione, quando il contenuto del provvedimento a seguito dell’intervento partecipato
del privato non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (Consiglio di
Stato Sez. VI, Sent. n. 1588 del 14-04-2008).
Nel caso di specie, risulta dai provvedimenti impugnati e dalla difesa dell’Anas che la revoca è
stata basata sulla mancanza di risorse finanziarie; rispetto a tale motivazione, che riguarda la
possibilità per la stazione appaltante di poter assumere gli impegni contrattuali, qualsiasi
partecipazione del privato sarebbe stata ininfluente. La valutazione in ordine alla adeguatezza
delle risorse finanziarie, propria della stazione appaltante, non avrebbe potuto essere diversa
in relazione alle argomentazione eventualmente proposta dalla impresa in sede di
partecipazione. Pertanto, si deve ritenere raggiunta la prova, ai sensi dell’art 21 octies comma
2, che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la incompetenza dell’organo che ha adottato il
provvedimento impugnato, in quanto sarebbe stato emanato da organo diverso da quello che
ha emesso il provvedimento revocato.
Il provvedimento impugnato è effettivamente, come sostenuto dal ricorrente, un annullamento
in autotutela dell’intera procedura di gara e non solo dell’aggiudicazione.
Il bando di gara è sottoscritto dal Responsabile del procedimento; la revoca della gara è stata,
invece disposta dal Capo compartimento dell’ufficio Anas per la Salerno Reggio Calabria. Il
capo compartimento è il dirigente preposto all’ufficio, pertanto, si deve ritenere rientrante
nella sua competenza la revoca degli atti di gara.
Tale censura è dunque infondata
Ulteriore censura viene proposta avverso la motivazione della revoca per la carenza di risorse
finanziarie.

L’art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, introdotto dalla legge n° 15 del 2005, prevede
che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della
situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento
amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell'organo che lo ha
emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del
provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno
dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro
indennizzo.
Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti
negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo
danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei
contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico,
sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della
compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico .
Per valutare la legittimità del provvedimento di revoca, si deve esaminare se l’Amministrazione
abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute e dell’interesse
pubblico. Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa che dopo l’aggiudicazione, in data 30-8-
2005, l’Anas è stata interessata da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari da parte
dello Stato, in particolare con la legge finanziaria per il 2006. Con nota del 4-1-2006 il capo
compartimento Anas disponeva la sospensione della stipulazione di tutti i contratti in corso.
Successivamente, la Direzione generale dell’Anas rideterminava il bilancio 2006, riducendo le
risorse destinate all’Ufficio per l’Autostrada Salerno Reggio Calabria. Pertanto veniva adottato
il provvedimento impugnato.
Tale valutazione dei nuovi presupposti di fatto e dell’interesse pubblico a non vincolare
l’amministrazione con impegni di spesa non coperti, in un momento di forte riduzione delle
risorse finanziarie, non può ritenersi illegittima. Di tali elementi, posti a base del
provvedimento impugnato, è stato poi dato espressamente conto nella motivazione.
Né si può ragionevolmente sostenere come afferma la difesa ricorrente che la gara era già
finanziata con il bilancio dell’Anas per il 2005. Infatti in primo luogo, come dà atto lo stesso
ricorrente, nel bando di gara si fa solo riferimento al bilancio ordinario Anas. Inoltre
prevedibilmente il contratto sarebbe stato stipulato o quanto meno finanziato nel 2006.
Comunque se anche la stazione appaltante avesse erroneamente indetto la gara in assenza di
copertura finanziaria o avesse esaurito in altro modo i fondi, risponde sicuramente ad una
migliore valutazione dell’interesse pubblico revocare la gara piuttosto che assumere impegni
non coperti, esponendo l’amministrazione ad ulteriori spese .
Sotto tali profili il ricorso è infondato e quindi deve essere respinto.
Ne deriva il rigetto della domanda di risarcimento danni per il mancato utile derivante dalla
stipulazione del contratto.
Peraltro, si deve valutare se sussistano profili di responsabilità precontrattuale
dell’Amministrazione.
Come riconosciuto anche dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (a. plen., 05 settembre
2005 , n. 6), nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara può residuare una
responsabilità a titolo precontrattuale nel caso in cui via stata una violazione degli obblighi di
buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto
dall'amministrazione risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui

all'art. 1337 c.c., e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene
chiesto il ristoro.
La domanda è infondata.
La responsabilità precontrattuale, indipendentemente dalla tesi accolta in ordine alla natura
contrattuale o extracontrattuale, è dolosa o colposa.
Nel caso di specie non si può ravvisare la colpa della Amministrazione. In primo luogo il
mutamento di fatto è dovuto ad una diminuzione delle risorse finanziarie per l’Anas a seguito
della legge finanziaria per il 2006. Appena avuta notizia dell’approvazione di tale legge, il capo
compartimento dell’Anas di Cosenza ha disposto la sospensione della stipula dei contratti nel
gennaio 2007. E quando è stata determinata dalla direzione generale dell’Anas la distribuzione
delle risorse finanziarie per il 2007 è stata disposta la revoca della gara. Pertanto, la società
ricorrente non ha potuto nutrire alcun affidamento.
In ogni caso, il danno per la responsabilità precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse
negativo: spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e non della
partecipazione alla gara che hanno subito che gli altri partecipanti e perdite sofferte per non
aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, nel periodo tra l’aggiudicazione e la revoca,
mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata,
spettando questa solo nel caso di revoca illegittima (Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n.
3380).
Nel caso di specie non è stata data alcuna prova di tali specifiche voci di danno.
Neppure, la società ricorrente, ha diritto all’indennità ex art 21 quinquies della legge n° 241 del
7- 8-1990, in primo luogo tale indennità non è stata espressamente richiesta e la
giurisprudenza si è già pronunciata nel senso che si tratti di domanda nuova rispetto a quelle
di annullamento e di risarcimento ( cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 05 luglio 2007, n. 2278
che ha affermato che tale domanda deve essere introdotta con motivi aggiunti); inoltre dalla
previsione dell’art 21 quinquies, per cui l’indennità è dovuta quando la revoca incida su
rapporti negoziali, si deve ritenere che questa non sia dovuta quando il provvedimento di
revoca si verifichi prima della stipula del contratto.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto sia in relazione alla domanda di
annullamento che a quelle di risarcimento danni.
In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la
compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2009.
Il Presidente : Bruno Amoroso

L’Estensore: Cecilia Altavista
Depositata in Segreteria in data 9 marzo 2009.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 8 ottobre 2008, n. 4954 - Pres. La Medica,
Est. Branca - Carestream Health Italia s.r.l. succeduta a Kodak s.p.a. (Avv.ti Coen, Pisaneschi e
Cocuzza) c. Alfonso Cappuccio s.r.l. (Avv.ti Diaco e Lentini) e CROB "Ospedale Oncologico
Regionale di Rionero in Vulture" ed altri (n.c.) - (conferma T.A.R. Basilicata, sentenza 30
agosto 2007, n. 513) (sulla legittimità o meno dell’aggiudicazione di una gara ad una impresa
che aveva corredato l’offerta tecnica con indicazioni riferibili alle condizioni di prezzo,
vanificando il principio della segretezza dell’offerta e sui presupposti per l’applicabilità della
sanatoria dei vizi formali ex art. 21-octies della L. n. 241 del 1990).
N.4954/08 Reg.Sent.
N. 8045 Reg.Ric. Anno 2007
ha pronunciato la seguente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 8045 del 2007, proposto dalla Carestream Health Italia s.r.l. succeduta a Kodak
s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Stefano Coen, Andrea Pisaneschi e Claudio Cocuzza, elettivamente
domiciliata presso il primo in Roma, piazza di Priscilla 4;
contro
Alfonso Cappuccio s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Diaco e dall’avv. Lorenzo Lentini,
elettivamente domiciliata presso l’avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;
e nei confronti
del CROB "Ospedale Oncologico Regionale di Rionero in Vulture";
l’Azienda Ospedaliera "Ospedale San Carlo di Potenza";
la Commissione di gara;
le Aziende U.S.L. n. 1 di Venosa, n. 2 di Potenza, n. 5 di Montalbano Jonico, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, 30 agosto 2007 n. 513, resa tra le
parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Cappuccio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Sanino per
delega di Coen e Diaco;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Società Alfonso Cappuccio s.r.l. per
l’annullamento della delibera dell’amministratore unico n. 205 del 7/4/06 con cui è stata aggiudicata alla
Kodak s.p.a., poi Carestream Health Italia s.r.l., la gara per la fornitura di materiale radiografico e di
consumo e della locazione di sistemi per la digitalizzazione in unione d’acquisto tra aziende sanitarie della
Regione Basilicata, di contenuto sconosciuto;
-della nota prot. n. 2006003167 del 12/4/06 con cui è stata comunicata la suddetta aggiudicazione;
-dei verbali di gara di data ed estremi sconosciuti nella parte in cui hanno ammesso al prosieguo della gara la
società Kodak s.p.a..
Il TAR ha ritenuto fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, in quanto la Kodak s.p.a., nell’inserire
nella busta “B” la copia della propria offerta economica, ha indicato analiticamente, in violazione di precise
disposizioni del bando, tutti i prezzi proposti per ciascuno dei dispositivi oggetto di permuta (pag. 10 punto
C.5) e in più ha anche inserito il prezzo del canone annuo unitario di manutenzione per le cassette con
schermi ai fosfori (cfr. sez. B “Sistemi per la digitalizzazione delle immagini”, n.214, punto C.3 dell’offerta
economica) e quello relativo alle cassette CR per mammografia (pag. 11 dell’offerta).
La Carestream Helth Italia s.r.l., nella veste di società succeduta a Kodak ha proposto appello per la riforma
della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
La Società Alfonso Cappuccio si è costituita in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza 11 dicembre 2007 n. 6427 la Sezione ha accolto la domanda cautelare considerato il danno che
l’esecuzione della sentenza avrebbe arrecato allo svolgimento del servizio appaltato.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La Società appellante non contesta in punto di fatto la circostanza, dedotta dalla originaria ricorrente, che
l’offerta tecnica dalla stessa presentata recasse i prezzi offerti per la permuta delle apparecchiature
preesistenti, e gli importi del canone annuo dalla manutenzione delle cassette con schermi ai fosfori e delle
cassette CR per mammografia. Né viene dall’appellante disconosciuto che il bando della gara “de qua”
disponesse, al punto B.11, che la busta “B- Documentazione tecnica” dovesse contenere, fra le altre cose, la
“Copia dell’offerta economica obbligatoriamente priva di alcuna indicazione di prezzi”, come pure che
l’articolo 9 del bando, a sua volta, includesse, fra le cause espresse di esclusione, al punto f), l’ipotesi in cui “la
copia dell’offerta economica di cui al punto B.11 contenga l’indicazione dei prezzi”.
La difesa dell’appellante è affidata a due ordini di considerazioni. In primo luogo, la indicazione del prezzo
con la cifra “zero” non potrebbe qualificarsi come indicazione di un prezzo, perché lo zero è un “non valore”.
A ciò dovrebbe aggiungersi che l’indicazione fornita sarebbe frutto di un errore materiale attribuibile alla
redazione dell’offerta in via informatica, e che, in ogni caso, si è trattato di importi di entità assolutamente
irrilevante rispetto alla consistenza complessiva dell’appalto.
In secondo luogo, si invoca l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, a norma del quale il provvedimento
amministrativo non può essere annullato se l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
medesimo non avrebbe potuto essere diverso. Si assume che nella fattispecie la conoscenza dei valori in
questione non avrebbe potuto modificare il giudizio della commissione di gara posto che il criterio di
aggiudicazione doveva tenere conto per il 60% dei requisiti tecnico-qualitativi e solo per il 40%
dell’economicità dell’offerta.

Tali argomentazioni non possono essere condivise.
Come correttamente hanno ritenuto i primi giudici, il bando aveva espresso nei termini particolarmente
severi ricordati sopra, il divieto di corredare l’offerta tecnica con indicazioni riferibili alle condizioni di
prezzo, rendendo palese che si intendeva perseguire nel modo più rigoroso l’obiettivo della segretezza
dell’offerta, in funzione della imparzialità della valutazione.
Sotto questo profilo dirimente perdono di consistenza le osservazioni avanzate dall’appellante circa la
modesta consistenza dei valori resi noti all’Amministrazione già in sede di scrutinio dell’offerta tecnica,
perché quei valori potevano comunque sortire l’effetto di rendere riconoscibile l’offerta, così vanificando
l’esigenza della segretezza.
Va poi aggiunto che appare non appropriato il richiamo all’art. 21-octies della legge n. 241, in primo luogo
perché l’onere di dimostrare l’influenza del vizio formale sul contenuto del provvedimento è posto a carico
dell’Amministrazione, che non vi ha provveduto in primo grado, e non si è costituita nel giudizio di appello.
In secondo luogo perché, come giustamente osservato dalla parte resistente in questa sede, in caso di
violazione del principio della segretezza, non è possibile stabilire che la valutazione sarebbe stata identica a
quella effettuata.
In conclusione l’appello non può essere accolto.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe ;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008 con l'intervento dei magistrati:
Domenico La Medica Presidente
Marzio Branca Consigliere est.
Vito Poli Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca F.to Domenico La Medica

CONVALIDA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 11 agosto 2010, n. 5636 - Pres. ff. Lamberti,
Est. Scola - Comune di Frosinone (Avv. Spirito) c. Sari s.p.a. (Avv.ti Carrubba e Petrivelli) -
(riforma in parte T.A.R. Lazio - Latina, n. 534/2006) (sulla possibilità per il Consiglio
comunale di convalidare, anche in corso di causa, un atto della G.M. affetto da incompetenza e
sull’organo degli ee.ll. competente ad adottare atti riguardanti l’organizzazione od il
funzionamento di servizi pubblici).
ha pronunciato la presente
sul ricorso r.g.n. 7954/2006, proposto dal:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
DECISIONE
comune di Frosinone, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Felice
M. Spirito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Valeri, in Roma, viale
Giuseppe Mazzini, 11, Palazzina H, int. 3;
contro
Sari s.p.a., quale mandataria a.t.i., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Carrubba e Fernando Petrivelli, con domicilio eletto
presso lo studio del secondo, in Roma, via Cola di Rienzo, 8;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Lazio, Latina, n. 00534/2006 (così correggendosi il refuso di battitura
- anno 2066: sic! - contenuto nel dispositivo pubblicato immediatamente dopo l’udienza), resa
tra le parti e concernente l’appalto per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e
trasporto dei rifiuti urbani.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Sari s.p.a.;
visti tutti gli atti e le memorie di causa;
relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA
ed udito, per il comune appellante, l’avv. Spirito;

itenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.
FATTO
A) -La Sari s.p.a. impugnava, dinanzi al T.a.r. di Latina:
il bando di gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di eliminazione, raccolta e trasporto dei
rifiuti urbani ed assimilati e dei servizi complementari d’igiene urbana, in specie, in
riferimento ai requisiti di partecipazione (art. 15, lettera d), approvato con delib. G.c. n. 425 del
14.11.2005, atto pubblicato in data 6.12.2005;
la delib. G.c. n. 408 del 26 ottobre 2005, di "indizione gara pubblica servizio gestione rifiuti";
la delib. G.c. n. 425 del 14 novembre 2005, di "indizione gara pubblica servizio gestione
rifiuti";
il bando di gara, la lettera invito, il capitolato ed i relativi allegati tecnici;
la delib. C.c. n. 16 del 13 marzo 2006 di "convalida deliberazioni G.c. n. 408 del 26.10.2005 e n.
425 del 14.11.2005, per l’indizione della pubblica gara per i servizi d’igiene urbana e raccolta
differenziata dei rifiuti";
ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente;
il tutto, con richiesta di condanna al risarcimento del danno.
Essa deduceva: violazione delle norme in materia di requisiti soggettivi richiesti, ex artt. 14 e
15, d.lgs. n. 157/1995, e s.m.i., anche in rapporto al d.m. n. 406 del 12.4.1998, recante il
regolamento, ai sensi dell’art. 30, d.lgs. n. 22/1997.
Il comune di Frosinone si costituiva in giudizio e resisteva al ricorso.
B) - Con motivi aggiunti connessi alla documentazione depositata dal comune - notificati il
1°.2.2006 depositati il successivo 3 - la Sari, in proprio e quale mandataria della costituenda
a.t.i., impugnava le deliberazioni nn. 408 del 26.10.2005 e 425 del 14.11.2005, di "indizione
gara pubblica servizio gestione rifiuti", nonché il bando di gara, la lettera invito, il capitolato ed
i relativi allegati tecnici, deducendo: violazione degli artt. 42, comma 2, e 113, t.u.e.l.;
incompetenza della Giunta comunale; eccesso di potere per sviamento, carenza istruttoria,
irragionevolezza; illegittimità derivata del bando di gara; illegittimità del bando di gara per
eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, assenza e/o travisamento dei
presupposti di fatto e diritto, carenza di motivazione e contraddittorietà.
Il comune depositava documentazione tecnica e, successivamente, convalida consiliare delle
deliberazioni impugnate, nonché ulteriore memoria.
La Sari depositava memoria di replica e, con motivi aggiunti, impugnava la delib. C.c. n. 16 del
13.3.2006 di "convalida deliberazioni G.c. n. 408 del 26.10.2005 e n. 425 del 14.11.2005, per
l’indizione della pubblica gara per i servizi d’igiene urbana e raccolta differenziata dei rifiuti",
deducendo: violazione dell’art. 21 - nonies, comma 2, legge n. 241/1990, e s.m.i., oltre alle
censure di cui sopra.
Il comune di Frosinone depositava memoria difensiva e documentazione.

I primi giudici accoglievano il ricorso, salvo che per i profili risarcitori, con sentenza poi
impugnata dal comune soccombente, che prospettava: errore di giudizio, violazione degli artt.
42 e 113, d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 6, legge n. 249/1968, dell’art. 21-nonies, legge n.
241/1990, e dei principi generali; del d.lgs. n. 22/1997; del d.m. n. 406/1998 illogicità, erronei
presupposti e travisamento; inammissibilità della censura dedotta in primo grado circa
l’asserita violazione dell’art. 113, comma 7, d.lgs. n. 267/2000, e correlativa ultrapetizione
dell’impugnata pronuncia.
L’appellata Sari si costituiva in giudizio e resisteva al gravame che, all’esito della pubblica
udienza di discussione, passava in decisione, con immediata pubblicazione del dispositivo,
dopo l’accoglimento di un’istanza cautelare con ordinanza n. 5678/2006.
DIRITTO
I) - L’appello è fondato e va accolto, in parte, per i soli profili impugnatori.
Il Consiglio, dopo aver richiamato i precedenti atti di giunta, affermata la propria competenza,
li ha convalidati ex artt. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249 e 21-nonies, legge 7 agosto 1990 n.
241; ha fatto quindi propria la precedente opzione, motivatamente adottando quale atto di
indirizzo "la scelta di procedere all’affidamento dei servizi attraverso l’espletamento di
pubblica gara" e "di non prendere in considerazione le ipotesi alternative di cui alle lettere b) e
c) del 5° comma dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000", non avendo ritenuto di aderire al Consorzio
Gaia ed avendo preferito procedere mediante una gara pubblica (più aderente ai canoni
comunitari: cfr. Corte di Giustizia C.e.e., sentenza "Teckal" 18 novembre 1999; C.S., sezione V,
dec. n. 5361/2003; Corte cost., sent. n. 272/2004), piuttosto che tramite affidamento diretto
ad un soggetto, per di più privo di pregresse esperienze nel ramo.
L’art. 6, legge 18 marzo 1968 n. 249, prevede che, "Alla convalida degli atti viziati di
incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e
giurisdizionale."; l’art. 21-nonies, legge n. 241/1990, al comma 2, sancisce che, "E’ fatta salva la
possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse
pubblico ed entro un termine ragionevole.".
Tali disposizioni legittimano interventi tesi ad emendare l’atto difforme dallo schema legale
tipico e definito dall’art. 21-octies, legge 241/1990, per il quale "1. E’ annullabile il
provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o
da incompetenza.".
L’ambito di operatività dell’istituto (utilizzabile quanto meno per il vizio di incompetenza ex
art. 6, legge n. 249/1968, anche ove siano stati attivati i meccanismi di reazione giurisdizionale
o giustiziale) coincide, quindi, con la nozione di provvedimento annullabile e la funzione che
gli è propria, cioè emendare e conservare, implica uno stretto collegamento tra atto
convalidato ed atto convalidante.
II) - Al riguardo, va richiamato l’art. 42, comma 2, lettera e), t.u.e.l..
L’assegnazione alla competenza consiliare (cfr. C.S., sezione V, dec. 9301/2003)
dell’organizzazione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali è costantemente giustificata
dal fatto che le scelte ad esse sottese si connettono all’esercizio dei poteri di indirizzo e di
controllo politico-amministrativo, caratterizzante entrambi i momenti in cui si articola la
scelta ricadente, appunto, sul modulo e sulle modalità di assegnazione del servizio.

Gli elementi che devono poi confluire nell’opzione sono stati, in materia di servizi pubblici
locali, fissati dall’art. 113, commi 5, 7 e 11, relativo ai soggetti ai quali conferire il servizio, agli
elementi sull’espletamento delle gare ad evidenza pubblica ed ai parametri di controllo,
costituenti oggetto del contratto di servizio, quale fonte di disciplina dei rapporti tra enti locali
e società di erogazione del servizio.
Posta tale sintetica ricostruzione, occorre ora verificare la dedotta violazione degli artt. 42,
comma 2, lettera e), e 113, comma 5, 7 e 11, t.u.e.l..
In rapporto ai criteri d’indizione della gara ed alla necessità di regolare con contratto di
servizio il rapporto con l’affidatario, il capitolato di gara fissava, in maniera più che esaustiva,
le condizioni di affidamento ed il contenuto dell’instaurando rapporto; quanto alla scelta del
modulo, il Consiglio comunale aveva escluso l’affidamento diretto e giustificato "la preferenza
per il ricorso a procedura di evidenza pubblica", anche alla stregua della relazione del dirigente
di settore del 13.9.2005.
Deve farsi riferimento all’orientamento negativo sull’adesione al Consorzio Gaia, onde
ragionevolmente sostenere la sussistenza di una scelta motivata a favore della procedura ad
evidenza pubblica, costituente una tra le varie e concrete opzioni consentite, nella fattispecie,
dall’art. 113, comma 5.
E ciò non viene meno per quanto emerge dalla stessa relazione del dirigente di settore (prot. n.
292/G del 14.09.2005), secondo la quale vi era stato un precedente indirizzo maturato nel
2003 (verifica della possibile adesione del comune, in qualità di socio, alla Gaia s.p.a.), ma
anche il positivo riscontro sulla praticabilità di una tale soluzione.
III) - In definitiva, dalle iniziali delibere di Giunta e da quella di convalida, risulta solo una
situazione (preesistenza di un indirizzo ed opzione per un altro differente) cui si contrappone
un’opzione diversa e motivatamente preferita, nell’esercizio del potere discrezionale
dell’amministrazione comunale.
Ove intenda affidare il servizio mediante gara, il comune deve fissare gli standard qualitativi,
quantitativi, ambientali e di equa distribuzione sul territorio; l’opzione circa l’affidamento del
servizio pubblico locale, attraverso procedura ad evidenza pubblica, implica uno stretto
collegamento tra scelta del modulo ed aspetti che integrano la prestazione connessa al servizio,
la quale deve necessariamente concretizzarsi anche per il tramite dei citati standard, che
concorrono a qualificare il servizio nel suo complesso.
Tali profili sottendono, quindi, la necessaria formulazione di indirizzi, che devono
specificamente rapportarsi a tutti gli elementi implicati dalla prestazione e rilevanti, ad
esempio, non solo in termini di rapporto tra stazione appaltante ed affidatario, ma anche con
riguardo al rapporto di utenza.
Le indicazioni richieste dalla norma in esame valorizzano, poi, un’articolazione del servizio in
prospettiva sostanzialmente dinamica, di progressione verso livelli di prestazioni più alte e
capaci di rispettare altri valori (ambientali e/o di sicurezza), rispetto ai quali rivestono
particolare importanza i piani di sviluppo, potenziamento ed innovazione tecnologica e
gestionale, elementi tutti in grado di orientare all’individuazione della migliore offerta.
IV) - Le norme di capitolato, inerenti all’oggetto ed alle modalità della prestazione, attengono
ai parametri quantitativi, qualitativi ed agli standard che devono essere individuati nell’atto di
indirizzo, oltre che alla disciplina del rapporto occasionato dall’affidamento; la struttura della
normativa di gara richiamata evidenzia essa stessa un’adeguata motivazione, previa

determinazione degli standard che devono orientare il servizio e le proposte dei soggetti
interessati a partecipare alla gara ad evidenza pubblica.
L’indicazione attinente all’inesistenza di un distinto (rispetto ai provvedimenti disciplinanti la
procedura) atto, costituente allegato ai capitolati, non può indurre di per sé sola a ritenere
comunque mancante il "contratto di servizio", ben potendosi gli elementi che lo strutturano
rinvenirsi altrove: i citati standard sostengono l’atto di indirizzo ed integrano, allo stesso
tempo, il contenuto del documento in questione.
V) - Il collegio, poi, non può non rilevare l’erroneità del riferimento alla sola popolazione
residente, valorizzando anche il dato della popolazione pendolare, secondo quanto
rappresentato nella relazione prodotta sui sistemi locali di lavoro, che analizzano i flussi di
persone che giornalmente si spostano per raggiungere il posto di lavoro; tale indicazione, unita
all’ampia discrezionalità di cui è fornita la p.a., sorreggono e giustificano la previsione di
ulteriori e più ampi requisiti.
Quanto al profilo quantitativo, è fuorviante il richiamo ai dati desumibili dal M.U.D., attesa, da
un lato, l’incidenza delle prestazioni oggetto di separato contratto di gestione del servizio e,
dall’altro, la conformazione dello stesso certamente più complessa, rispetto alla precedente,
perché connotata da prestazioni ulteriori (incremento della raccolta differenziata; recupero dei
rifiuti presso almeno una delle costruende isole ecologiche; ecc.), tenuto anche conto della
prevista realizzazione di almeno un’isola ecologica, da considerarsi come impianto nel quale si
svolgono attività di gestione e stoccaggio di rifiuti, assoggettate ad autorizzazione.
VI) - La giustificazione dei richiesti maggiori requisiti di qualificazione può, in effetti, essere
rappresentata negli atti di gara così come tramite successiva documentazione, idonea a
sorreggere il dato assunto come rilevante (cfr. C.S., sezione V , dec. n. 2581/2002): al riguardo,
l’amministrazione è munita in materia di ampio potere discrezionale e la scelta di fissare
specifici e più stringenti requisiti di ammissione e/o partecipazione attiene al merito
dell’azione amministrativa, che si sottrae, pertanto, al sindacato in sede giurisdizionale, salvo
che essa appaia macroscopicamente irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e/o
contraddittoria.
Sotto altro profilo, calcolando il valore proprio della popolazione residente di Frosinone
(48.636), più il flusso in entrata di pendolari giornalieri (35.905), più il flusso in entrata di
pendolari saltuari (46.250), si giunge ad un valore potenziale di pendolari per il comune di
Frosinone di 130.791 unità, in tal modo superandosi le 100.000 unità medie giornaliere
fluttuanti.
I dati aggregati, relativi al flusso del pendolarismo giornaliero e saltuario, si riferiscono ad una
presenza sul territorio strutturata in termini differenziati, dato che quella dei pendolari saltuari
è rapportata, nello studio, ad una media di due spostamenti settimanali verso Frosinone.
VII) - L’art. 8, comma 2, d.m. 28 aprile 1998 n. 406, prevede che "La gestione di impianti fissi
di cui al comma 1, lettera f), comprende in particolare: d) la gestione di impianti di discarica
per rifiuti urbani tal quali o trattati (categoria 6 D)".
Alla nozione si riferisce poi l’art. 2, comma 1, lettera g), d.lgs. 13 gennaio 2003 n. 36, per il
quale si intende: "discarica": area adibita a smaltimento di rifiuti mediante operazioni di
deposito sul suolo o nel suolo, …, nonché qualsiasi area ove i rifiuti sono sottoposti a deposito
temporaneo per più di un anno. Sono esclusi da tale definizione gli impianti in cui i rifiuti sono
scaricati al fine di essere preparati per il successivo trasporto in un impianto di recupero,
trattamento o smaltimento, e lo stoccaggio di rifiuti in attesa di recupero o trattamento per un

periodo inferiore a tre anni, come norma generale, o lo stoccaggio di rifiuti in attesa di
smaltimento per un periodo inferiore a un anno.
La riprodotta disposizione non implica la prospettata assimilazione: discarica = isola ecologica,
ma soltanto la possibilità che la gestione della seconda sia affidata ad un soggetto abilitato ad
occuparsi della prima (cfr. Cass. pen., sez. III, sent. n. 34665/2005), deputata ad operazioni
(recupero; smaltimento differenziato; pesatura e valutazione dei rifiuti conferiti, connesse a
possibili agevolazioni sulla tariffa) comunque preordinate al trasferimento dei rifiuti urbani o
assimilati presso la discarica controllata di bacino o identificata dalla Regione Lazio (artt. 36 e
2, comma 2, del capitolato di gara).
VIII) - Con altra domanda l’originaria ricorrente aveva agito anche per la condanna del
comune appellante al risarcimento dei danni; tale richiesta era stata respinta per il ritenuto
carattere satisfattivo dell’impugnata pronuncia, che il collegio, per tale unico aspetto,
condivide, ma per motivi completamente diversi e cioè per la riscontrata infondatezza
dell’iniziativa impugnatoria, che destituisce di ogni fondamento quella risarcitoria.
Conclusivamente, l’appello va accolto per i soli profili impugnatori, come precisato in
dispositivo, anche in rapporto alla determinazione di spese ed onorari processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie in parte l’appello, per i soli
profili impugnatori; riforma l’impugnata sentenza e respinge il ricorso di prima istanza
anche per i profili risarcitori, con salvezza degli atti ivi impugnati e spese ed onorari del
doppio grado di giudizio posti a carico dell’impresa appellata soccombente ed a favore del
comune appellante vittorioso, liquidati in complessivi euro diecimila/00, di cui la metà
compensati (r.g.n. 7954/2006), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010, con l'intervento dei
giudici:
Cesare Lamberti, Presidente FF
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 11/08/2010.

ANNULLAMENTO D’UFFICIO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
TAR LAZIO - ROMA SEZ. II BIS - sentenza 20 giugno 2008, n. 6978 - Pres. Pugliese,
Est. Cogliani - Vittorio Immobiliare s.r.l. (Avv. Perica) c. Comune di Artena (Avv. Valeri) e
Regione Lazio (Avv. Caprio) - (accoglie in parte) (sui presupposti e requisiti dei provvedimenti
di annullamento d’ufficio alla luce della disciplina ormai prevista dall’art. 21 nonies della L. n.
241 del 1990, introdotto dalla L. n. 15 del 2005 ed in particolare sulla legittimità o meno
dell’annullamento di un permesso di costruire adottato dopo un anno dal suo rilascio).
ha pronunciato la seguente
Sul ricorso n. R.G. 9019 del 2007 proposto dalla
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Seconda bis
S E N T E N Z A
Società Vittorio Immobiliare s.r.l. in persona dell’Amm.re unico Fiorentini Elide Cristina ed elettivamente
domiciliata in Roma, in via della Giuliana n. 63 presso lo studio dell’avv. Giuseppe Fiorino e rappresentata e
difesa dall’avv. Giuseppe Perica;
contro
- Comune di Artena, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Valeri e presso lo
stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Pasubio n. 2;
- Regione Lazio, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa
Caprio e presso la stessa elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;
per l’annullamento
- dell’ordinanza n. 126/07 emessa l’11.9.07 prot. n. 18402 notificata il 12.9.07, con cui il responsabile
dell’Ufficio urbanistica del Comune di Artena annullava il permesso di costruire n. 67 del 24.11.2006 ed il
permesso di costruire in variante n. 9 dell’1.3.2007 rilasciati alla Società ricorrente, con cui era autorizzata,
previo cambio di destinazione d’uso da agricolo-artigianale ad artigianale-industriale, la realizzazione di un
capannone per la lavorazione del ferro;
- della comunicazione della Regione Lazio-Dipartimento territorio, senza data prot. n. 106936, pervenuto al
protocollo del Comune di Artena il 28.6.2007, con cui si chiedeva l’invio della documentazione relativa al
capannone in corso di realizzazione da parte della Società ricorrente e si invitava il Comune a disporre la
"sospensione cautelativa dei lavori riguardanti la costruzione del capannone industriale al fine di poter
idoneamente verificare lo stato delle procedure amministrative seguite";
- del verbale di accertamento dello stesso ufficio della Regione Lazio del 25.7.2007, pervenuto al Comune di
Artena in data 30.7.07 prot. n. 15516, indirizzato al responsabile dell’Area urbanistica del Comune di Artena
ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri con cui si chiedeva al Comune medesimo,
nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, di annullare d’ufficio i permessi di costruire n. 67 del 24.11.2006
e n. 9 dell’1.3.2007 rilasciati alla soc. Vittorio Immobiliare e di ogni altro provvedimento presupposto e
conseguente;

- dell’art. 24 delle norme tecniche del PRG del Comune di Artena nel caso in cui si ritenga che non
consentano la modifica di destinazione d’uso delle strutture esistenti, già adibite a fungicoltura, a
destinazione artigianale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Artena e della Regione Lazio;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 17.4.2008 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle
parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;
FATTO
Il ricorso indicato in epigrafe trae origine dal provvedimento n. 126 del 2007, con cui il responsabile del
servizio urbanistica del Comune di Artena decideva di annullare in autotutela il permesso di costruire n. 67
del 2006 ed il permesso in variante n. 9 del 2007 rilasciati alla società Vittorio Immobiliare s.r.l., che
autorizzavano il cambio di destinazione d’uso da agricolo-artigianale ad artigianale –industriale, con
incremento di cubature e accorpamento per la realizzazione di un capannone per la lavorazione del ferro, in
quanto in contrasto con la disciplina prevista dalle NTA del PRG, in particolare dall’art. 24, in considerazione
della carenza di chiarezza della documentazione allegata alla richiesta dei permessi di costruire.
In particolare, con il richiamato provvedimento, preceduto dall’avviso di avvio del procedimento,
l’amministrazione esponeva che con il permesso di costruire n. 67 del 2006, era autorizzata la
ristrutturazione ed il cambio di destinazione d’uso, con aumento di cubatura, del capannone, sul terreno di
proprietà della ricorrente, distinto al catasto al foglio n. 25 p.lle 52, 53, 90, 93 e con il successivo permesso in
variante, era concesso l’accorpamento da due ad un unico magazzino per la lavorazione di materiali ferrosi ed
affini.
Tali atti interessavano i manufatti destinati a serre e condonati con la concessione in sanatoria del 2001 n.
63.
Il comune prendeva atto della nota della Regione Lazio n. 13234 del 2007, con cui si segnalavano possibili
irregolarità nel rilascio dei titoli autorizzativi. In specie, l’amministrazione evidenziava nel provvedimento di
autotutela che dalla foto aerea del 2006, i manufatti oggetto dell’intervento non risultavano presenti, essendo
rinvenibili solo le tracce a terra, essendo andate le serre distrutte, per stessa ammissione della società istante,
in occasione di un incendio. L’amministrazione, riferiva, dunque, la difformità tra la reale consistenza delle
volumetrie individuate come esistenti e la realtà di fatto, riportando anche le altezze delle serre come
derivanti dalla concessione n. 63 rilasciata nel 2001, pari a ml. 2,10, differente da quella indicata in sede di
nuova richiesta di permesso.
Ulteriormente evidenziava che la nuova destinazione sarebbe incompatibile con quella risultante dalla
destinazione dell’area D1 – artigianale con nucleo produttivo esistente - e che il cambiamento avrebbe un
impatto negativo sulla salubrità dell’area e sulla vivibilità del comprensorio.
Per i motivi sopra esposti, l’amministrazione decideva di procedere all’annullamento dei provvedimenti di
permesso già rilasciati alla società istante.
Avverso siffatta determinazione, la Società Vittorio Immobiliare a r.l. proponeva ricorso, denunziando i
seguenti vizi di legittimità:
1 – Violazione e falsa applicazione della l. reg. Lazio 12.8.1996 n. 34 e successive modificazioni, nonché
eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto tale legge ha dettato una disciplina urbanistica
specifica per la costruzione delle serre in zona agricola, anche in deroga alle norme dettate dal PRG, tuttavia
successiva alla realizzazione delle strutture già adibite alla fungicoltura , sanate nel 2001; inoltre l’art. 4,
comma 2, di siffatta disciplina regionale, non regolerebbe il cambio di destinazione d’uso delle serre, ma solo
la potenzialità edificatoria delle superifici occupate da serre nel caso di destinazione urbanistica agricola ed
ancora le c.d. ‘serre’ realizzate dalla società Vittorio Immobiliare a r.l. sarebbero in ogni caso del tutto

difformi da quelle regolate dalla legge in esame e definite dall’art. 2 della stessa, poiché realizzate con due
pareti completamente in muratura e con muretti laterali di oltre un metro ed ancora a strutture metalliche
fisse, essendo state costruite negli anni tra i ’60 ed i ’70 e successivamente sanate come cubatura complessiva
di mc 33.400 nel 2001, su domanda del 1986.
2 – Violazione degli artt. 21 quinquies, 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990 e successive modificazioni
ed integrazioni, nonchè eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, in mancanza di
una motivazione specifica in ordine all’interesse pubblico attuale all’annullamento in autotutela ed in
presenza, invece del preventivo parere ASL rilasciato ai fini della richiesta dei titoli abilitativi.
3 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per mancata considerazione della circostanza che parte delle
strutture destinate a ‘serra’, seppur interessate dall’incendio, rimase no aggredite dal fuoco (le parti in
muratura e metalliche), come si evincerebbe dalla perizia redatta nel corso del giudizio civile innanzi al
Tribunale di Velletri promosso dalla precedente proprietaria (Fior funghi) per il risarcimento del danno.
4 – Violazione e di legge ed eccesso di potere, in ragion del fatto che la ricorrente aveva acconsentito a che
l’amministrazione provvedesse alla emissione di una variante in corso d’opera in cui fosse soppressa la
destinazione industriale in ragione della natura artigianale della lavorazione del ferro li’ prevista, come
evidenziato in sede di memoria nell’ambito del procedimento di annullamento.
5 – Eccesso di potere per violazione della logica, per illogicità manifesta e violazione del regolamento con
riferimento all’art. 24 delle disposizioni di attuazione del PRG di Artena, poiché lo stesso PRG ha previsto il
mutamento di destinazione da agricolo a artigianale di completamento, dell’area in esame.
Conseguentemente la società istante chiedeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e formulava
altresì, domanda di risarcimento del danno in ragione anche delle spese sostenute per la realizzazione delle
opere, oggetto del successivo annullamento.
Si costituiva il Comune, chiedendo la reiezione della domanda. In particolare, l’amministrazione
controdeduceva ai motivi di ricorso, affermando che:
- nella relazione allegata al condono edilizio, la ricorrente avrebbe erroneamente computato i fabbricati
esistenti sull’intero terreno e non solo sulle particelle 51-52-53 indicate nelle istanze;
- all’epoca dell’istanza edilizia, le serre erano andate distrutte a causa dell’incendio;
- che la funzione di serra non era mai stata contestata dalla società ricorrente;
- la volumetria delle serre non avrebbe potuto in ogni caso essere utilizzata per finalità diverse da quelle
agricole;
- in ogni caso il provvedimento sarebbe da intendersi correttamente e sufficientemente motivato anche in
ragione della mancata adduzione di idonei chiarimenti da parte della società ricorrente;
- dalla lettura dell’art. 24 NTA deriverebbe la possibilità di consentire nella zona D1, interventi di
ampliamento delle attività esistenti, ma non nuove costruzioni;
- in ogni caso la domanda di risarcimento del danno sarebbe priva dei presupposti.
Si costituiva, altresì, la Regione, chiedendo il rigetto della
domanda e precisando che le serre preesistenti erano prive di una propria volumetria in senso urbanistico e,
pertanto, il l,oro ingombro non poteva essere computato come cubatura delle opere assentite con i permessi
poi annullati d’ufficio.
La causa era trattenuta in decisione all’udienza di discussione.
DIRITTO

Osserva il Collegio che per ordine logico deve essere esaminata per primo il secondo motivo di gravame, che
attiene alla legittimità dell’esercizio del potere di autotutela, alla luce dei principi fissati dalla legge sul
procedimento amministrativo, come da ultimo modificata ed integrata.
Infatti, con la legge 11.2.05, n. 15, è stato aggiunto il Capo IV-bis alla legge 7.8.90, n. 241, all’interno del quale
trovano collocazione le disposizioni in tema di autotutela come l’art. 21-nonies, (avente ad oggetto
l’annullamento d’ufficio). In sostanza, il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce la
manifestazione della discrezionalità dell’Amministrazione, che non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o
inopportuni, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione, diverso
dal semplice ristabilimento della legalità violate.
Come ricordato, con le menzionate disposizioni il legislatore, per la prima volta, detta norme in tema di
autotutela amministrativa, recependo i principi e la prassi formatisi in assenza di una disciplina normativa.
Le ragioni di pubblico interesse, sottese all’esercizio del potere di autotutela, non sono specificate dall'art. 21nonies.
Si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l'interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e
dei controinteressati. Ciò significa che l'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio è il risultato di una
scelta discrezionale dell'amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiché il
legislatore si è astenuto dall'identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini
della rimozione dell’atto. Tuttavia, un limite all’esercizio del potere di annullamento consiste nella certezza
delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela. Infatti, se il
provvedimento ha prodotto effetti favorevoli ed è trascorso un apprezzabile lasso di tempo, sufficiente ad
ingenerare un legittimo affidamento nell’interessato, si deve ritenre che la stabilità della situazione venutasi a
creare costituisca un limite all’autoannullamento. Le svolte considerazioni evidentemente si pongono in
contrasto con l’aspirazione alla costante legittimità dell'azione amministrativa, ma le esigenze di certezza del
diritto e di affidamento ingenerato dalla stessa p.a. attraverso l’emanazione dell’atto illegittimo ed l’omesso
tempestivo ritiro, inducono a preferire una soluzione che contemperi la necessità del ripristino della
legittimità e gli altri interessi concorrenti.
Infatti, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la p.a. che agisce in via di autotutela deve
evidenziare la concretezza e l’attualità del pubblico interesse che sostiene la scelta di annullare il
provvedimento anche a distanza di tempo dalla sua adozione (Cfr. Cons. St., sez. IV, 7.11.02, n. 6113; TAR
Lazio, Latina, 12.1.01, n. 81).
Circa la valutazione del lasso di tempo intercorrente tra l’emanazione dell’atto da ritirare ed il provvedimento
di annullamento assunto in via di autotutela, il potere di esercitare l'autotutela non soffre limiti temporali,
ma il decorso del tempo può consolidare situazioni di fatto sorrette dall'apparenza di uno stato di diritto
basato sull’atto da ritirare. In sostanza, rileva ai fini della decisione sull’annullamento l’affidamento
ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimità del provvedimento. La ragionevolezza del
termine è un concetto vago e indeterminato. In vero, l’art. 21-nonies, parla di ‘termine ragionevole’ senza
fornire elementi per definire la ‘ragionevolezza’ del termine entro il quale può essere esercitato il potere di
autotutela. Quindi, per un verso, la p.a. è tenuta a motivare specificamente al riguardo e, per l’altro, occorre
procedere caso per caso ad eseguire tale valutazione, esaminando gli elementi che caratterizzano la vicenda.
Le considerazioni sopra svolte portano all’accoglimento della censura di illegittimità svolta da parte
ricorrente, a prescindere dalla specifica valutazione in ordine alla legittimità o meno del pregresso
provvedimento di permesso di costruzione e della successiva variante.
Infatti, è sufficiente evidenziare che il provvedimento di autotutela, emanato a seguito della sollecitazione
della Regione e degli esposti ricevuti, in primo luogo ha omesso di specificare in quale modo la
trasformazione edilizia avrebbe inciso negativamente sull’ambiente e sull’assetto urbanistico del territorio,
effettuando unicamente un generico richiamo agli interessi pubblici prevalenti, senza svolgere un’attenta
disamina della situazione di fatto concernente l’area in questione.
Ulteriormente, l’amministrazione ha omesso di valutare l’apporto partecipativo della società ricorrente,
dichiaratasi disponibile a mantenere una destinazione artigianale ai locali, in aderenza con la classificazione
urbanistica a D1.
In ogni caso, l’Amministrazione non ha in alcun modo valutato, nel processo comparativo delle situazioni
giuridiche coinvolte nel procedimento, l’affidamento ingenerato nella Società ricorrente, con il rilascio dei

permessi, che ha comportato la completa costruzione (nell’anno intercorso dal rilascio), il collocamento dei
macchinari e la stipula di contratti con i terzi.
Tali elementi appaiono sufficienti a determinare l’illegittimità del provvedimento di annullamento
impugnato, senza che possano soccorrere le difformità evidenziate dall’amministrazione e che avrebbero
dovuto costituire oggetto di esame in sede di valutazione del provvedimento accoglimento dell’istanza di
permesso.
Nella specie, infatti, non appare rinvenibile una falsa rappresentazione della realtà fattuale, svolta da parte
ricorrente ed idonea a trarre in inganno l’amministrazione nello svolgimento della propria attività di
controllo e di valutazione.
Si tratta, invece, di una differente interpretazione dei dati attinenti alla consistenza delle serre, alla loro
utilizzabilità come volumetria, pur dopo il danneggiamento provocato dall’incendio, alla luce della
legislazione regionale e della disciplina urbanistica.
Per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto, con riferimento alla domanda caducatoria e, per
l’effetto deve essere annullata l’ordinanza n. 126 del 2007.
Nulla deve disporsi con riferimento agli altri atti, che risultano endoprocedimentali.
Deve, al contrario, essere respinta la domanda risarcitoria, che risulta formulata in modo generico, senza
alcuna specificazione dei danni subiti.
Inoltre, l’annullamento del provvedimento censurato come lesivo, appare, nel caso in esame, completamente
reintegratorio della posizione giuridica della società ricorrente.
In ragione della complessità delle fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle
spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie, in parte e per l’effetto,
annulla l’ordinanza n. 126 del 2007 impugnata. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma il 17.4.2008 , in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati:
- Eduardo Pugliese, Presidente,
- Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore,
- Mariangela Caminiti, Primo Referendario,
Depositata in Segreteria in data 20 giugno 2008.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 20 marzo 2008, n. 1218 - Pres. Carboni,
Est. Lipari - Maddonni (Avv. Colalillo) c. Comune di Sant’Agapito (Avv. Scuncio) - (conferma
T.A.R. Molise, 13 gennaio 2006, n. 20) (sui presupposti necessari per bandire concorsi
interamente riservati al personale interno ex art. 91, 3° comma, del T.U.E.L. e sulla necessità o
meno di una motivazione sull’interesse pubblico e di una comparazione degli interessi in gioco
nel caso di annullamento di ufficio adottato dopo un anno dalla data del provvedimento
annullato).
ha pronunciato la seguente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3798/2006 3798/2006 , proposto da Salvatore Maddonni, rappresentato e
difeso dall'Avvocato Vincenzo Colalillo ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Clementino Palmieri in
Roma, Via Albalonga, n. 7.
CONTRO
il comune di Sant’Agapito, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonio
Scuncio ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avvocato Alfio Paglione, in Roma, Viale Angelico,
n. 39.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, 13 gennaio 2006, n. 20.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Saporito per delega di Colalillo e Corbo per delega di Scuncio, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento dei
seguenti atti, adottati dal comune di Sant’Agapito:
delibera della giunta municipale 4 aprile 2005 n. 27, concernente l’annullamento delle precedenti
deliberazioni n. 8. 9. 10, 11 e 12, del 31 gennaio 2004, recanti attivazione delle procedure selettive per la
progressione verticale, nonché l’annullamento delle deliberazioni n. 28, 29, 30, 31 e 32 del 27 marzo 2004,
recanti approvazione dei verbali e dichiarazione dei vincitori delle procedure selettive, e l’annullamento
dell’articolo 31, n. 4, lettera b) del regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi;

la nota del 3 marzo 2005, avente ad oggetto la revoca dell’attribuzione dei nuovi livelli ai vincitori delle prove
selettive.
L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale, criticando analiticamente la sentenza impugnata.
L’amministrazione resiste al gravame.
DIRITTO
Con delibera del 25 ottobre 2001, n. 79, la giunta municipale del comune di Sant’Agapito approvava il nuovo
regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, modificando l’originaria struttura organizzativa
dell’ente, stabilita con delibera consiliare n. 33 del 10 settembre 1996.
La dotazione organica complessiva del personale restava numericamente immutata. Sul piano qualitativo,
però, gli originari 5 profili funzionali della categoria C erano soppressi ed erano contestualmente istituiti 5
nuovi profili professionali della categoria D.
Il regolamento, all’articolo 31, comma 4, lettera b), disciplinava le modalità di copertura dei 5 nuovi posti,
individuati nell’allegato B2 (istruttore tecnico – area tecnica, istruttore amministrativo – area
amministrativa, istruttore contabile – area economico finanziaria, vigile urbano – area vigilanza, e operaio
professionale – area tecnico manutentiva), mediante selezioni riservate al personale interno, "in quanto
caratterizzati da una professionalità acquisita all’interno dell’ente".
Con successive delibere del 31 gennaio 2004, il comune avviava le previste procedure di selezione verticale,
compresa quella riguardante la posizione dell’attuale appellante.
Quindi, con delibere del 27 marzo 2004, il comune nominava i vincitori delle procedure selettive, attribuendo
all’attuale appellante la nuova qualifica funzionale e fissando la decorrenza della presa di servizio dal 1 aprile
2004.
Con delibera della giunta municipale in data 4 aprile 2005, n. 27, il comune ha disposto, in via di autotutela,
l’annullamento delle precedenti deliberazioni n. 8. 9. 10, 11 e 12, del 31 gennaio 2004, recanti attivazione
delle procedure selettive per la progressione verticale, nonché l’annullamento delle deliberazioni n. 28, 29,
30, 31 e 32 del 27 marzo 2004, recanti approvazione dei verbali e dichiarazione dei vincitori delle procedure
selettive, e l’annullamento dell’articolo 31, n. 4, lettera b) del regolamento comunale sull’ordinamento degli
uffici e dei servizi.
L’appellante, riproponendo e sviluppando le censure articolate in primo grado, deduce, anzitutto, che il
provvedimento di annullamento di ufficio sia in contrasto con le regole e i principi disciplinanti l’esercizio del
potere di autotutela, sotto molteplici profili.
La censura è infondata, in relazione a tutti gli aspetti in cui essa si articola.
In primo luogo, il provvedimento non risulta in contrasto con la regola secondo cui il potere di autotutela
deve essere esercitato "entro un termine ragionevole", come prescritto dall’articolo 21-nonies della legge n.
241/1990 e come indicato dalla giurisprudenza, già prima dell’espressa innovazione legislativa racchiusa
nella legge n. 15/2005.
In linea generale, è esatto affermare che il principio del "tempo ragionevole" abbia, ora, una portata generale
e, quindi, operi anche nelle ipotesi in cui il potere di autotutela intenda eliminare un’illegittimità destinata a
perdurare nel tempo, perché connessa all’attuazione di atti ad efficacia durevole.
Tuttavia, nel caso di specie, risulta incontestabile che la procedura di autotutela sia stata avviata a distanza di
circa un anno dall’assunzione in servizio dell’interessato.
Né, su questo punto, era necessaria un’analitica e specifica motivazione, tenendo conto che, comunque,
l’amministrazione ha tenuto conto delle diverse circostanze rilevanti nella fattispecie, anche in relazione
all’affidamento creatosi in capo al destinatario degli effetti dell’atto.

Sotto altro profilo, l’appellante afferma che il provvedimento impugnato non abbia motivato adeguatamente
in ordine alla comparazione dei diversi interessi in gioco.
Anche questa censura non è condivisibile. Va osservato, al riguardo, che l’atto di autotutela contestato
determina un sacrificio contenuto per il destinatario dell’atto, che viene privato della più elevata qualifica
ottenuta in base ad una procedura selettiva illegittima, ma conservando, comunque, l’originario status di
dipendente, con la qualifica immediatamente inferiore.
A fronte di questo limitata lesione degli interessi economici dell’appellante si pone l’esigenza, ben evidenziata
dall’amministrazione, di contenere l’esborso di denaro pubblico, insieme all’opportunità di selezionare i
migliori aspiranti al posto, in ossequio al principio costituzionale del necessario accesso concorsuale ai
pubblici uffici (salve eccezionali e comprovate esigenze particolari).
Con un altro motivo di censura, l’appellante sostiene che l’annullamento della norma regolamentare
dell’ordinamento degli uffici e dei servizi non avrebbe potuto produrre effetti retroattivi, travolgendo le
procedure selettive già completate, ma avrebbe potuto valere solo per il futuro.
Il motivo è destituito di fondamento. Infatti, non vi è alcun ostacolo logico che impedisca l’annullamento, con
efficacia retroattiva, di una norma regolamentare illegittima. Nel caso di specie, poi, non è seriamente
dubitabile che la delibera ora contestata abbia inteso annullare, retroattivamente, proprio l’illegittima
previsione della procedura selettiva interna, senza limitarsi a disciplinare, per il futuro, le nuove procedure
selettive.
Il puntuale ed esplicito riferimento all’annullamento della norma regolamentare, quindi, rendeva superflua
l’indicazione della decorrenza dell’efficacia della nuova previsione, che ha sostituito, retroattivamente, la
precedente disposizione.
L’appellante si duole, ancora, della circostanza che l’amministrazione, nel rivalutare le precedenti
determinazioni, abbia omesso di considerare la possibilità di convalidare gli atti ritenuti illegittimi.
La censura è priva di pregio. Infatti, la convalida presuppone che, in concreto, vi sia la possibilità di eliminare
le riscontrate illegittimità. Ma, nel caso di specie, non risultano prospettate le ragioni che avrebbero
consentito di porre rimedio alle accertate illegittimità.
Con un altro gruppo di censure, l’appellante contesta che l’originario articolo 31 del regolamento fosse
illegittimo.
La tesi dell’interessato non è condivisibile. L’articolo 91, comma 1, del testo unico degli enti locali, di cui al
decreto legislativo n. 267/2000, prevede la possibilità di bandire concorsi interamente riservati al personale
interno, ma solo nei casi di posizioni funzionali strettamente correlate alla professionalità acquisita nel corso
del servizio.
Nessuno dei 5 posti individuati dall’amministrazione presenta tali caratteristiche; né i provvedimenti
annullati in via di autotutela evidenziano le ragioni speciali che potrebbero giustificare la deroga al principio
– di rango costituzionale – del concorso.
A tale proposito, la Corte costituzionale ha ripetutamente chiarito l’illegittimità delle previsioni legislative (e,
a maggiore ragione, delle disposizioni regolamentari) che prevedano selezioni concorsuali caratterizzate da
arbitrarie e irragionevoli forme di restrizioni dei soggetti legittimati a parteciparvi (sentenza 26 gennaio
2004, n. 34).
Questa conclusione non muterebbe nemmeno seguendo la prospettiva indicata dall’appellante, secondo il
quale, nella presente vicenda, si sarebbe verificata una "trasformazione" dell’originaria posizione funzionale
occupata.
Anche ipotizzando la correttezza di questa ricostruzione della vicenda, resterebbe ferma la regola secondo cui
deve essere comunque garantito lo svolgimento delle procedure concorsuali.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello, compensando le spese;
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 ottobre 2007, con l'intervento dei signori:
Raffaele Carboni Presidente
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere
Marzio Branca - Consigliere -
Nicola Russo - Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Marco Lipari f.to Raffaele Carboni
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 20/03/2008.

REVOCA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
TAR SICILIA - PALERMO SEZ. I - sentenza 4 febbraio 2011, n. 210 - Pres. ff.
Maisano, Est. Lento - SEAP s.r.l (Avv. Buscaglia) c. ATO GE.SA. AG 2 S.p.A. (Avv. Cacciatore) -
(respinge) (sulla revoca di una procedura di gara per il venir meno della copertura finanziaria e
sui presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale della P.A. in tale
ipotesi; afferma anche che è possibile motivare l'atto di ritiro con un atto successivo)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2544 del 2007, proposto da:
"SEAP" s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta
procura a margine del ricorso, dall’avv. Francesco Buscaglia, elettivamente domiciliato presso
lo studio dell’avv. Daniela Salerno, in Palermo, via Sferracavallo, n. 89;
contro
ATO GE.SA. AG 2 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso, giusta procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Angelo
Cacciatore, presso il cui studio in Palermo, via Francesco Paolo Di Blasi, n. 16, è elettivamente
domiciliato;
per l'annullamento
1) della nota del 24 settembre 2007, con la quale l’ATO GE.SA. AG 2 S.p.A. ha revocato la
procedura negoziata indetta, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs.vo n. 163/2006, per l’affidamento dei
servizi di igiene ambientale nei comuni di Lampedusa e Linosa per mesi tre;
2) del verbale del consiglio di amministrazione dell’ATO GE.SA. AG 2 S.p.A. del 24 settembre
2007, nella parte in cui delibera la revoca succitata;
3) occorrendo, di ogni altro atto o provvedimento antecedente e/o successivo, comunque
presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’ATO GE.SA. AG 2 S.p.A.;
Vista la memoria della ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il primo referendario Aurora Lento;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato:
FATTO
Con ricorso, notificato il 23 novembre 2007 e depositato il 10 dicembre successivo, la società
"SEAP" s.r.l. esponeva di essere stata l’unica partecipante alla procedura negoziata indetta
dell’ATO GE.SA. AG 2 S.p.A., ai sensi dell’art. 57 del D.lgs.vo n. 163/2006, per l’affidamento
dei servizi di igiene ambientale nei comuni di Lampedusa e Linosa, per mesi tre.
Con nota del 24 settembre 2007, ovverosia il giorno fissato per la celebrazione della gara,
l’ATO GE.SA. AG 2 S.p.A. aveva, però, revocato tale procedura, poiché (come chiarito con
successiva nota del 3 ottobre 2007), il Comune di Lampedusa e Linosa aveva ritirato la
copertura finanziaria necessaria per l’affidamento del servizio.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, vinte le spese, dell’atto di revoca, nonché del verbale
del consiglio di amministrazione costituente il presupposto dello stesso, per il seguente unico
articolato motivo:
Violazione: degli artt. 3 e 7 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
Violazione: dei principi dell’autotutela amministrativa; dell’affidamento; della certezza
dell’azione amministrativa e dei pubblici poteri; degli obblighi di lealtà e buona fede; del
principio di buon andamento. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della
irrazionalità manifesta e dello sviamento dalla causa tipica.
Non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento.
La motivazione sarebbe carente.
Sarebbe stato violato l’affidamento riposto nell’affidamento del servizio, avendo
l’Amministrazione violato gli obblighi di correttezza e buona fede sulla stessa gravanti.
Ha chiesto anche il risarcimento del danno subito.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, depositando una memoria, con la quale
ha chiesto che il ricorso, vinte le spese, fosse rigettato, poiché infondato, stante: la tempestiva
comunicazione delle ragioni sottese all’atto di ritiro, con conseguente adempimento
dell’obbligo motivazionale (vedi nota prot. n. 4934 del 3 ottobre 2007); l’irrilevanza della
mancata comunicazione di avvio, in considerazione del carattere vincolato dell’atto e del suo
inserimento nell’ambito di un procedimento non ancora concluso.
Ha, altresì, evidenziato che il ritiro degli atti di gara si era reso necessario per garantire la
migliore tutela possibile dell’interesse pubblico, atteso il venir meno della copertura finanziaria
e della delega all’espletamento della gara da parte dei Comuni interessati ed era, comunque,
intervenuto tempestivamente e, in ogni caso, prima della aggiudicazione, con conseguente
esclusione della sussistenza di un affidamento meritevole di tutela.
Ha, inoltre, chiesto il rigetto della istanza risarcitoria, stante l’assenza dei requisiti della
responsabilità extracontrattuale e, in particolare, della colpa della P.A..

Con memoria depositata in vista della udienza, la ricorrente ha replicato alle deduzioni
dell’Amministrazione resistente ed ha insistito nelle proprie domande.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il
gravame è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. La controversia ha ad oggetto la revoca della procedura negoziata indetta dalla GE.SA. AG 2
S.p.A., ex art. 57 del D.lgs.vo n. 163/2006, per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale nei
comuni di Lampedusa e Linosa, per mesi tre (importo a base di gara € 474.029,47, oltre €
4.709,29 a titolo di oneri per la sicurezza, IVA esclusa).
Tale atto è stato motivato con riferimento al ritiro della copertura finanziaria da parte del
comune interessato.
La società ricorrente, in quanto unica partecipante, ha chiesto l’annullamento dell’atto e il
risarcimento del danno conseguente.
2. Preliminarmente va fatto un sintetico riferimento ai principali fatti di causa.
Con nota prot. n. 4652 del 20 settembre 2007 la GE.SA. AG 2 S.p.A. invitava la società
ricorrente alla procedura negoziata in questione, che avrebbe dovuto svolgersi a distanza di
quattro giorni (ovverosia il 24 settembre 2007), assegnando come termine per la presentazione
della offerta le ore 16.00 del giorno fissato per la gara.
Con successiva nota prot. n. 4717 del 24 settembre 2007 si comunicava che il consiglio di
amministrazione della società aveva revocato la procedura di gara.
In riscontro alla nota del 25 settembre 2007, con la quale la società ricorrente la aveva diffidata
a ritirare il proprio provvedimento di revoca ed a celebrare la gara, la GE.SA. AG 2 S.p.A., con
nota prot. n. 4934 del 3 ottobre 2007, aveva rappresentato che la determinazione contestata
era stata adottata, in quanto il Comune di Lampedusa e Linosa aveva ritirato la copertura
finanziaria, necessaria per coprire le spese conseguenti all’affidamento del servizio in
questione.
3. Ciò premesso, può procedersi all’esame dell’unico articolato motivo, con il quale si deduce:
sotto un primo profilo, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento; sotto
un secondo profilo, che la motivazione sarebbe carente; sotto un terzo profilo, che sarebbero
stati violati gli obblighi di correttezza e buona fede gravanti sull’Amministrazione.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo profilo, va richiamato il condiviso orientamento
giurisprudenziale, secondo il quale nel caso di revoca d'ufficio di un atto endoprocedimentale
inserito in una gara d’appalto non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento,
dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo
quando l'esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l'aggiudicazione definitiva, in
ragione della posizione di vantaggio, che solo quest'ultima costituisce in capo all'impresa
aggiudicataria. Gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono,
infatti, idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la
conseguenza che sull'Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela,
incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico,
che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per
giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed

obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento ( in tal senso
TAR Puglia Bari, I, 14 settembre 2010, n. 3459, ma anche TAR Lazio Roma, III, 9 settembre
2010, n. 32177; TAR Lombardia Milano, III, 5 maggio 2010 , n. 1222; TAR Sardegna, I, 12
giugno 2009, n. 976).
Nella specie il ritiro è intervenuto prima della celebrazione della gara e, pertanto, in una fase,
nella quale non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione neppure provvisorio.
Ne deriva che lo stesso va correttamente qualificato come atto endoprocedimentale, con il
quale l’Amministrazione non ha annullato in autotutela una aggiudicazione, ma ha "interrotto"
la procedura di gara, con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del
relativo procedimento.
Ne deriva, altresì, che non vi era necessità di una motivazione "rafforzata", che si soffermasse
sui profili di illegittimità dell’atto e sulle ragioni di interesse pubblico sottostanti al ritiro,
dovendosi, pertanto, il provvedimento impugnato ritenere adeguatamente giustificato dal
riferimento al venir meno della copertura finanziaria dell’appalto, esistente al momento della
indizione della gara.
Nessuna rilevanza assume, peraltro, la circostanza che le ragioni sottostanti al ritiro siano state
rese esplicite con atto successivo a quello impugnato, essendo noto che il dogma della
inammissibilità dell'integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti vincolati è
stato messo in discussione (e da molti ritenuto definitivamente superato) alla luce dell'art. 21
octies, comma 2, prima parte, l. n. 241 del 1990, introdotto dall'articolo 14, l. n. 15 del 2005,
ritenendosi in giurisprudenza che una motivazione incompleta può essere integrata e
ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo, restando preclusa solo
l'integrazione effettuata negli argomenti difensivi dedotti nel processo (vedi, tra gli altri, TAR
Sicilia Palermo, II, 10 novembre 2010 , n. 14041).
Ne deriva la infondatezza dei primi due profili.
4. Parimenti infondato è il terzo profilo, con il quale si deduce la violazione degli obblighi di
correttezza e buona fede gravanti sull’Amministrazione e la conseguente lesione
dell’affidamento riposto dalla ricorrente sull’affidamento dell’appalto.
Va, a tal proposito, richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale, seguito anche da
questo TAR, secondo il quale la mancanza della copertura finanziaria rende doveroso il ritiro
degli atti di indizione della gara, che rappresenta l’unico strumento utilizzabile
dall’Amministrazione per evitare l’affidamento di un appalto e la successiva stipulazione del
contratto in assenza della necessaria copertura finanziaria (vedi TAR Lazio Roma, III, 22
giugno 2009, n. 5986; TAR Sicilia Palermo, I, 18 aprile 2005 , n. 560).
Ne deriva la legittimità della determinazione impugnata e la conseguente infondatezza del
ricorso, per la parte relativa alla richiesta di annullamento della stessa.
5. Un discorso più articolato va fatto con riferimento alla domanda di risarcimento del danno
conseguente alla asserita responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 c.c., la quale va
ritenuta infondata per assenza dell’elemento soggettivo, non essendo, ad avviso del Collegio,
ravvisabile la colpa (né tantomeno il dolo) dell’Amministrazione resistente.
Va, a tal proposito, richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale, seguito anche da
questo TAR, secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell'amministrazione, che
addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il

elativo contratto a causa dell'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa
copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso
affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente
rispetto alle regole cui tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Consiglio
Stato, VI, 10 settembre 2008, n. 4309, ma anche TAR Sicilia Palermo, I, 18 aprile 2005, n.
560).
Nella specie, l’Amministrazione ha correttamente e doverosamente vigilato sulla persistenza
della copertura finanziaria del servizio, ritirando tempestivamente gli atti di gara non appena
avuta conoscenza del venir meno della stessa.
Con riferimento a tale aspetto, occorre rilevare che dalla ricostruzione dei fatti di causa operata
dall’Amministrazione resistente e non contestata dalla ricorrente emerge che:
- nella conferenza di servizi del 12 settembre 2007 era (o quanto meno sembrava essere) stata
data alla GE.S.A. AG 2 S.p.A. l’incarico di curare i servizi di igiene ambientale del Comune di
Lampedusa e Linosa, sui quali sarebbe dovuto ricadere il relativo onere finanziario;
- con nota prot. n. 14068 del 21 settembre 2007 il Comune di Lampedusa e Linosa aveva
negato di avere autorizzato la GE.S.A. AG 2 S.p.A. ad esperire la gara per l’affidamento dei
servizi in questione, comunicando di avere provveduto in merito con ordinanza sindacale.
Ne deriva che la copertura finanziaria del servizio in questione esisteva (o comunque appariva
verosimilmente esistente) alla data del 12 settembre 2007 e, pertanto, al momento della
indizione della gara ed è venuta successivamente meno in conseguenza di una determinazione
unilaterale del comune interessato, sulla quale la GE.S.A. AG 2 S.p.A. non poteva incidere.
Nessun rimprovero può, pertanto, essere mosso a tale Amministrazione, che, constatato il
venir meno della copertura finanziaria della procedura indetta, ha doverosamente ritirato gli
atti di gara.
Va, pertanto, esclusa la fondatezza della istanza risarcitoria.
Per completezza, va, peraltro, richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale,
secondo il quale la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ex art. 1337
c.c. non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli
interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti
alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei
poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di
svolgimento delle trattative. Conseguenzialmente si è ritenuto che non sussiste il diritto al
risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. a favore dell'impresa, che abbia presentato domanda di
partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia
revocato, adducendo motivi finanziari (ex plurimis Consiglio Stato, V, 8 settembre 2010 , n.
6489 e 28 maggio 2010, n. 3393).
Nella specie il ritiro degli atti di gara è intervenuto antecedentemente alla aggiudicazione e,
comunque a brevissima distanza (quattro giorni) dall’inoltro della lettera di invito, per cui,
anche sotto tale profilo, va esclusa la responsabilità extracontrattuale della P.A..
Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso è infondato e va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in
complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori, se e in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l'intervento
dei magistrati:
Nicola Maisano, Presidente FF
Giovanni Tulumello, Consigliere
Aurora Lento, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 04/02/2011