Editoriale - Ordine Avvocati Ariano Irpino

Editoriale
Ci eravamo lasciati, con l’ultimo numero del 2009, con un auspicio. Quello che il 2010
potesse essere un anno positivo per la classe forense e per la nostra rivista.
Quanto al primo aspetto, il bilancio è prematuro, anche se è sotto gli occhi di tutti che le
difficoltà paventate a fine 2009 si stanno fortificando e che la polemica spesso aspra sui
contenuti delle riforme (quali realmente siano è difficile comprenderlo) e dello stato della
Giustizia non accenna a finire.
Diverso il discorso relativo alla Rassegna del Foro Arianese. Che continua ad ottenere
consensi di cui siamo orgogliosi, e che continua soprattutto a crescere sotto il profilo delle
collaborazioni di sempre più alto prestigio.
Come ognuno potrà apprezzare, la “vetrina” del numero è dedicata al Giudice Andrea Vela,
Magistrato arianese che ha ricoperto le più prestigiose cariche in seno alla magistratura, fino a
divenire Primo Presidente della Corte di Cassazione.
L’articolo a firma di Antonio Alterio non è casuale. È infatti grande motivo di orgoglio per
noi potere anticipare che sarà proprio il Giudice Andrea Vela a presiedere il costituendo
comitato scientifico della rivista, avendo con grande entusiasmo, e con nostra grande
soddisfazione, accolto l’invito rivoltogli in tal senso.
Dello stesso comitato scientifico farà parte anche il professore avv. Modestino Acone, che
personalmente ritrovo a distanza di parecchi anni da quando sostenni con lui l’esame di
procedura civile, presso l’Università Federico II di Napoli. Il suo contributo è già presente in
questo numero, arricchito da una firma tanto prestigiosa.
Alla collaborazione richiesta a gran voce da parte del gruppo fondatore della rivista hanno
risposto in molti con grande entusiasmo, ed a tutti va un sentito ringraziamento. Ma non si
sentiranno meno importanti gli altri collaboratori della Rassegna, se un grazie particolare lo
rivolgiamo ai Giudici di Sant’Angelo dei Lombardi, Luigi Levita e Fabrizio Ciccone, che
accogliendo il nostro invito, hanno fornito un prezioso apporto alla nostra pubblicazione.
Per il secondo si tratta di un consolidamento della collaborazione. Per il primo è l’inizio di
quella che si auspica possa trasformarsi in una collaborazione stabile. In tal senso volge il suo
essere direttore della rivista "Strumentario Avvocati - Rivista di Diritto e Procedura Penale".
L’apporto datoci dai magistrati di Ariano e di Sant’Angelo dei Lombardi è fondamentale,
visto lo sforzo che stiamo compiendo di concentrare le nostri attenzioni sulla giurisprudenza
di merito locale. Come non sfuggirà a coloro che ci hanno seguito anche in passato, in questo
numero abbiamo tralasciato di riportare le massime della giurisprudenza di legittimità.
Una scelta che però non ha indebolito la sezione delle sentenze, arricchita, anzi, con la
pubblicazione di provvedimenti per esteso che risultano particolarmente interessanti.
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E sempre nell’ottica delle novità, la rivista si chiude con un intervento davvero “gustoso” in
tema di grafologia, a cura della dr.ssa Silvana Iuliano, tra le più conosciute grafologhe del
circondario e non solo, che ha trattato un tema interessante con il garbo e la leggerezza di chi
sa bene come un argomento difficile e delicato possa trovare riscontro in un pubblico di
neofiti per la materia. Il suo intervento, si spera, non sarà certamente un episodio isolato, ma
è destinato a divenire un appuntamento fisso per la nostra rivista.
Da parte del gruppo di redazione i complimenti a Francesco Gentile, autore in questo numero
di un articolo sulla posta elettronica certificata, e che ha appena pubblicato per le Edizioni
Simone, assieme alla collega Mirella Giovino il libro, “Le Notificazioni (Civili-
Amministrative-Penali-Tributarie)”. Non può che essere, questo, un esempio ed uno stimolo
per chi, come noi, ha l’ambizione di scrivere di diritto.
Consentitemi infine di passare molto velocemente ad una piccola autocelebrazione.
Dopo soli quattro numeri la Rassegna del Foro Arianese fa parte della famiglia dell’Astaf,
l’Associazione Nazionale Stampa Forense, che raggruppa alcune tra le principali riviste
giuridiche edite nel nostro Paese.
Non sarà certo questo un punto di arrivo, ma permetteteci di affermare che si tratta di un
grande risultato, acquisito in poco tempo, e, soprattutto, con una esperienza nel settore
maturata sul campo nell’arco di un anno o poco più.
Per averci consentito questo, non possiamo che ringraziare il Consiglio dell’Ordine di Ariano
Irpino, nella sua attuale composizione (dopo le elezioni di gennaio scorso): Giovanni Antonio
Cardellicchio (cons. anziano), Franca Iacoviello, Marcello Luparella (vice presidente), Luigi
Marraffino, Assunta Mascolini, Carmine Monaco (presidente), Francesco Petitto, Domenico
Scala (segretario), Domenico Simone (tesoriere).
Siamo ai saluti, dunque. Come sempre non resta che augurarvi buona lettura, sperando che i
contenuti del numero “4” possano essere utile strumento per gli avvocati, ma in generale
possano suscitare interesse in chiunque si ritrovi, in qualsiasi modo, questa rivista tra le mani.
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enrico riccio

Gli Osservatori Civili
Il processo giusto e di ragionevole durata rappresenta oggi principio sancito dalla
Costituzione (art. 111 cost.). Non è necessario soffermarsi e ribadire, trattandosi di principio
chiaro, acquisito e non scalfibile, che l’attività giudiziaria in generale e quella del magistrato
in particolare, non rispondono a logiche economiche o paraziendalistiche; tuttavia deve essere
ormai chiaro a tutti, e da ritenersi parimenti acquisito, l’argomento che anche il lavoro del
magistrato deve calarsi in una organizzazione controllabile, volta al conseguimento di
risultati complessivi adeguati.
Una organizzazione efficiente è condizione primaria, nel contesto storico e sociale in cui
viviamo, anche per un recupero di credibilità della magistratura tutta.
L’adeguata organizzazione del magistrato, sempre muovendosi nel chiaro quadro normativo e
costituzionale del giusto processo, passa attraverso l’acquisizione di metodi di “conoscenza”,
“gestione” e “controllo” del proprio lavoro che al giudice devono essere chiari e che il
magistrato deve utilizzare al fine di orientare la sua attività verso quegli obiettivi riscontrabili
di efficienza e produttività ai quali, come detto, la nostra attività non può sottrarsi, anche alla
luce delle nuove disposizioni in tema di valutazione di professionalità.
Il giudice è oggi responsabile non solo del contenuto delle sue decisioni, ma anche
dell’efficacia del proprio operato e dell’organizzazione del proprio lavoro. L’ordinamento
giudiziario lo evidenzia sotto un profilo strettamente disciplinare; la normazione del CSM lo
evidenzia sotto il profilo della valorizzazione del patrimonio professionale del magistrato.
Invero, nelle circolari del CSM via via succedutesi nel tempo è ormai frequente il riferimento
alla professionalità, in materia di valutazione per la progressione in carriera e per il
conferimento o la conferma degli incarichi direttivi (per questi ultimi l’attenzione al profilo
organizzativo è fondamentale).
Si inserisce a pieno titolo in questa ricerca “organizzativa”, l’attività degli osservatori sulla
giustizia civile, che arricchisce di contenuti, in particolare, il metodo di “gestione”
dell’attività di udienza (e non solo) del magistrato.
Gli osservatori sono una manifestazione di autonomia collettiva fondata sull’etica della
corresponsabilità, che discende dal riconoscimento di un comune interesse alle sorti della
giustizia civile, e assicurata sul piano normativo dalla libertà costituzionale di associazione.
Magistrati, avvocati, docenti universitari e personale giudiziario, senza l’osservanza di
particolari formalità, si assumono l’impegno di operare, con iniziative congiunte o
coordinate, per migliorare l’efficienza della giustizia civile in un certo ambito locale.
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L’attività degli osservatori è volta soprattutto alla ricerca di prassi virtuose e condivise: al
centro dell’interesse degli osservatori non vi è la prassi in sé e per sé considerata, ma la
valorizzazione della prassi nella prospettiva di promuovere la qualità della giustizia civile; si
codificano, dunque, prassi condivise, al fine di rendere più efficiente la gestione del processo.
La consapevolezza del ruolo centrale che la prassi riveste nell’assetto del processo civile
matura sul piano dottrinale ben prima della nascita degli osservatori (nascita collocabile negli
anni novanta). Ne parla Piero Calamandrei nel volume Processo e democrazie pubblicato nel
1952: “in realtà ciò che plasma il processo, ciò che dà la sua fisionomia tipica non è la legge
processuale, ma è il costume di chi la mette in pratica. Il diritto scritto non è che un contorno
esterno entro il quale il rilievo, coi colori e i chiaroscuri, è dato dal costume. Ogni
procedimento ha questa caratteristica: che, per quanto minuziose siano le norme che
disciplinano il suo svolgimento, le attività che lo compongono non possono mai essere
previste in maniera così rigorosa da non lasciare un certo margine all’iniziativa ed alla
discrezione personale di chi è chiamato a compierle”.
La valorizzazione della prassi, inoltre, riafferma il valore delle garanzie costituzionali e del
principio di legalità nella disciplina processuale anziché sminuirlo; gli osservatori valorizzano
le prassi virtuose non contro la legge e le garanzie costituzionali, bensì negli spazi che la
legge processuale lascia fisiologicamente a disposizione degli operatori del diritto.
Bisogna prendere atto che la riaffermazione del principio di legalità, pur fondamentale, da
sola non è sufficiente a garantire risultati soddisfacenti sul piano pratico della risposta di
giustizia; il sistema normativo processuale non deve rimanere chiuso nella sua
autoreferenzialità, ma deve apprendere dall’ambiente circostante, come un polmone aperto
sull’esperienza.
I “protocolli” raccolgono, quindi, regole di comportamento rivolte a tutti gli operatori e
contribuiscono di per sé alla formazione ed elaborazione delle prassi virtuose grazie
all’adesione libera e spontanea dei consociati.
In definitiva, dunque, acquisita la consapevolezza della necessità di organizzare
adeguatamente il lavoro del magistrato, potrà considerarsi efficiente quell’organizzazione del
lavoro del giudice che non scalfisca, in nome di un efficientismo senza valori, le regole di
garanzia, difesa e contraddittorio che sono la sintesi del giusto processo sancito dalla
Costituzione.
Ma un processo è giusto soprattutto se ha una durata ragionevole; anche questo principio è
contenuto chiaramente nell’art. 111 della Cost..
E’ nella ricerca di un giusto equilibrio tra durata ragionevole del processo e rispetto delle
regole di garanzia, che si gioca la partita dell’efficienza.
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I protocolli si limitano, pertanto, a suggerire regole di condotta, soluzioni e prassi condivise
che siano di ausilio per il raggiungimento di questo giusto equilibrio.
Questa premessa è necessaria per comprendere la genesi dei protocolli e l’importanza pratica
dei medesimi.
Il nostro Tribunale dal 31 marzo 2010 ha un “protocollo” realizzato dall’Osservatorio Civile,
e, dunque, con la collaborazione dei magistrati e degli avvocati che lo compongono.
Il protocollo del Tribunale di Ariano Irpino è stato comunicato al coordinamento nazionale
degli osservatori ed è liberamente consultabile sul relativo sito nazionale.
Speriamo nel successo del protocollo, nell’ambito di chi può e deve applicarlo ed osservarlo.
La spinta dell’efficienza, sia chiaro, non promana solo dall’alto, dal vertice e men che meno
affidandosi all’idea arcaica del giudice oracolare; la spinta dell’efficienza deve provenire dal
basso, nel senso nobile del termine, ovverosia da chi la giustizia l’amministra
quotidianamente, magistrati, avvocati, personale amministrativo, ufficiali giudiziari, unici a
sapere davvero quali sono le criticità che caratterizzano ciascun ufficio giudiziario.
Queste sono le fondamenta dei protocolli e le ragioni alla base di questo importante lavoro
svolto dall’osservatorio devono essere a tutti chiare: solo attraverso una consapevole
acquisizione del senso e del significato degli osservatori e dei protocolli si creano le vere
fondamenta delle prassi virtuose e, dunque, dell’efficienza.
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maria cristina rizzi

Le ragioni dei piccoli
Le ragioni per le quali continuiamo, tra mille difficoltà (non solo logistiche), a stampare la
nostra rivista sono, in fondo, simili a quelle che giustificano la permanenza di un presidio di
giustizia annoverato tra i cd. fori minori o (peggio) piccoli tribunali.
In un piccolo foro è ancora possibile parlare di giustizia intesa come prossimità alle reali
dinamiche sociali e risoluzione in tempi non “biblici” dei conflitti quotidiani; nonostante lo
scetticismo che viene da campagne di stampa che ne predicano la chiusura per inefficienza.
Accertata da chi ? Da quanti indicano come modello di efficienza la grande o media struttura
giudiziaria, salvo poi a buttare le mani avanti quando escono le statistiche non sempre
idilliache dei grandi tribunali, ogni volta giustificando l’ennesima deludente performance
con la litania delle risorse che mancano e delle illusorie continue riforme a cd. costo zero.
Sarà un caso ma il modello a cui sembrano tendere i fautori della cd. razionalizzazione delle
strutture giudiziarie non è diverso da quanto accade nella nostra finanza pubblica, sempre
alle prese con buchi da tappare e con deficit da ripianare.
Le difficoltà dei medi e grandi tribunali vengono, in teoria, risolte drenando risorse -
magistrati e personale amministrativo, soprattutto - dalle piccole strutture periferiche,
conseguentemente da sopprimere (non potendo funzionare a self service).
Quando poi la “ricetta” non funziona o non basta, si può sempre ricorrere a manovre
straordinarie, una tantum, un po’ come le amnistie ed i condoni di una volta, come ad es. gli
annunciati piani di smaltimento dell’arretrato civile, stile sezioni stralcio.
Parleremo anche di questo nel convegno che si terrà ad Ariano il prossimo 23 giugno,
organizzato grazie alla collaborazione dell’OUA e del suo Presidente avv. Maurizio De Tilla,
che ringraziamo per la sua preziosa e convinta adesione.
Contiamo per quella data di esserci, primo numero dell’anno di Rassegna del Foro Arianese,
materialmente presenti, per un modesto conforto alle ragioni dei piccoli, che possono
sopravvivere non a dispetto dei grandi ma semplicemente in sintonia con le esigenze altrui.
Come questo sia possibile, è proprio ciò che occorre sperimentare e dimostrare, giorno per
giorno, non dando mai nulla per scontato (il nuovo è già arrivato, non basta più esorcizzarlo)
e senza abbandonarsi a fatalismi o, peggio, campanilismi anacronistici.
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domenico scala

Sommario
Editoriale pag. 1
Gli osservatori civili (di Maria Cristina Rizzi) pag. 3
Le ragioni dei piccoli (di Domenico Scala) pag. 6
PARTE PRIMA pag. 9
Excerpta (di Antonio Alterio) pag. 10
Protocollo generale per le udienze civili del tribunale arianese pag. 13
Principio di non contestazione e procedimento sommario (di Modestino Acone) pag. 23
Mediazione e conciliazione (di Maria Cristina Rizzi) pag. 26
L’onere di contestazione (di Carmine Monaco) pag. 34
Focus: I diritti umani e l’unità dell’Africa (di Agostino Marsoner) pag. 45
Il carcere (di Enrico De Musis) pag. 54
Dalla PEC al processo telematico (di Francesco Gentile) pag. 55
PARTE SECONDA pag. 60
Quota sociale e rapporti con la comunione legale dei coniugi (di Sara Cennerazzo) pag. 61
Contratto di lavoro a termine (di Fiorella Ruta) pag. 75
La buona fede oggettiva (di Alberto Paolo Di Flumeri) pag. 83
Danno non patrimoniale da lesione del diritto alla salute (di Luigi Di Prisco) pag. 97
L’istituto dell’esdebitazione (di Palmina Katia Cipolla) pag. 101
La distanza in caso di fondi a dislivello (di Giovanni Tecce) pag. 106
PARTE TERZA pag. 108
Giurisprudenza Civile pag. 109
Massimario civile del Foro Arianese pag. 141
Massimario sezione Lavoro pag. 144
Giurisprudenza Giudice di Pace pag. 147
Giurisprudenza Penale pag. 152
SPECIALE : L’arte vista da vicino (di Domenico Scala) pag. 161
Pillole di grafologia (di Silvana Iuliano) pag. 161
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RASSEGNA DEL FORO ARIANESE
Rivista trimestrale del Consiglio dell’Ordine
degli Avvocati di Ariano Irpino
Registrazione Tribunale di Ariano Irpino
n. 01/2008 del 9 aprile 2008
rivista affiliata ASTAF
Direttore responsabile: Enrico Riccio
Direzione scientifica: Maria Cristina Rizzi
Responsabile editoriale: Domenico Scala
Editore: Consiglio dell’Ordine
degli Avvocati di Ariano Irpino
Sede: Tribunale di Ariano Irpino
Piazza Enea Franza
83031- Ariano Irpino (AV)
E-mail: foroarianese@libero.it
Stampa: Grafiche Iuorio - Benevento
ANNO II – NUMERO I/2010
Hanno collaborato in questo numero:
Modestino Acone (avvocato – docente universitario)
Antonio Alterio (avvocato)
Lidia Caso (avvocato)
Sara Cennerazzo (avvocato)
Fabrizio Ciccone (giudice del Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi)
Palmina Katia Cipolla (praticante avvocato)
Enrico De Musis (avvocato)
Alberto Paolo Di Flumeri (praticante avvocato)
Luigi Di Prisco (avvocato)
Francesco Gentile (praticante avvocato)
Mariella Ianniciello (giudice del Tribunale di Ariano Irpino)
Silvana Iuliano (grafologa e criminologa)
Luigi Levita (giudice del Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi)
Agostino Marsoner (docente universitario)
Carmine Monaco (avvocato)
Fiorella Ruta (avvocato)
Giovanni Tecce (avvocato)
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PARTE PRIMA
All’introduzione di Antonio Alterio, dedicata alla figura prestigiosa del conterraneo dr.
Andrea Vela, già Primo Presidente della Corte di Cassazione sul finire del secolo scorso, ed
ora – ben più modestamente - presidente del costituendo comitato scientifico della Rassegna
del Foro Arianese (lo ringraziamo calorosamente per l’entusiasmo con cui ha risposto al
nostro invito, avendo nitido il ricordo della sua signorile visita, ritratto vicino all’avv.
Erminio Grasso nella fotografia che pubblichiamo, del luglio 1999 nella sala del Consiglio
dell’Ordine), segue la sezione dedicata all’Osservatorio Civile, con il protocollo delle
udienze civili (il primo realizzato ad Ariano Irpino) e le relazioni al convegno tematico
tenutosi nel nostro tribunale a dicembre 2009, in collaborazione con il Gruppo 24 Ore che lo
ha pubblicizzato sul suo settimanale giuridico Guida al Diritto .
Di Osservatori Civili parla già nel suo editoriale Maria Cristina Rizzi, artefice del protocollo
delle udienze elaborato dall’osservatorio locale ed apprezzato a livello nazionale, che – per
nostra fortuna e soddisfazione - conserva il ruolo direttivo della rivista anche dopo il suo
trasferimento (inizio aprile di quest’anno) al tribunale di Avellino, dove svolge in prevalenza
funzioni di Giudice Civile .
Nel capoluogo irpino, Avellino, vive ed opera in prevalenza anche il prof. avv. Modestino
Acone, che ha fatto visita al Consiglio Forense di Ariano Irpino, facendo omaggio dei tre
volumi, appena editi, che raccolgono gli scritti in suo onore : la cerimonia si è tenuta
all’Università di Salerno il 7.05.10, ed il Foro di Ariano ha inviato una delibera di plauso alla
carriera prestigiosa di un maestro ed al contempo legislatore della procedura civile .
Dell’evento pubblichiamo una foto ricordo, ringraziando anche il prof. Acone per aver
accettato con entusiasmo di far parte del costituendo comitato scientifico.
Chiudono la parte prima un articolo sui Diritti Umani, indicato dal Consiglio Nazionale
Forense tra le materie dei programmi formativi obbligatori, e per una drammatica assonanza
un articolo sul carcere. Che, ricordiamolo, vive nuovamente una situazione di straordinario
sovraffollamento: ben 67.206 detenuti (a marzo scorso) rispetto a 44.236 posti “assegnati”.
Ogni commento è fuori luogo.
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Excerpta di Antonio Alterio
Non verrò meno all’impegno che mi sono assunto di curare questa rubrica se,
eccezionalmente, mi soffermerò a presentare un personaggio speciale, che ha dato lustro alla
magistratura ed ancor più alla città di Ariano. E così potete comprendere il motivo per cui
non ebbi nessuna esitazione a proporre il dott. Andrea Vela a presiedere il costituendo
comitato scientifico di questa rivista, allorquando tra gli amici della redazione se ne fece
parola.
La mia proposta fu accolta da tutti e subito mi adoperai per chiedere all’interessato il suo
assenso. Ero certo che avrebbe accondisceso alla mia richiesta perché Andrea, del quale mi
onoro di essere amico, ama Ariano nella quale, vivendo a Roma, viene volentieri, appena
può, per ritrovarsi con i fratelli e per rivivere con parenti, con amici e con la sua terra i bei
tempi andati.
Egli è nato nella città del tricolle il 17 agosto 1929 da Beniamino e Maria Aucelletti; quivi
frequentò gli studi liceali per poi iscriversi alla facoltà di Giurisprudenza, presso l’Università
di Napoli, continuando un’antica tradizione familiare: il padre era magistrato nel tribunale di
Ariano, mentre il nonno materno, Enrico Aucelletti, esercitava la professione di notaio.
Il 24 maggio 1954 entrò nella magistratura, a seguito di concorso, seguendo il prescritto
tirocinio da uditore giudiziario dal 9 giugno 1954, per sei mesi, presso il tribunale di Napoli
nella Prima e Settima Sezione Civile, nonché presso la locale Procura. Investito delle funzioni
giurisdizionali, fu assegnato, quale vice-pretore, nella Pretura di Marigliano e
successivamente a quella di Venezia della quale andò a dirigere la Sezione Penale (siamo
nell’anno 1955).
Subito dopo partecipò al concorso per aggiunto giudiziario (erano i tempi nei quali si
facevano i concorsi per progredire nella carriera), superandolo ed ottenendone la nomina con
decreto presidenziale del 29 settembre 1956.
Una volta promosso giudice di tribunale, venne destinato alla Prima Sezione Civile del
tribunale della città lagunare con il consenso del Consiglio Superiore della Magistratura
previa segnalazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di detta città. In tale veste
svolse anche funzioni riguardanti la materia fallimentare fino all’agosto 1961.
Era destinato, però, a ricoprire ben altri più prestigiosi incarichi e così, su sua richiesta,
l’organo di controllo della magistratura lo collocò fuori ruolo per assegnarlo alla Corte
Costituzionale, quale assistente del professore Aldo Maria Sandulli, giudice dell’organo. 1
Rimase presso il giudice delle leggi anche quando costui ne divenne presidente e continuò la
1 A.M. Sandulli nacque a Napoli il 22 novembre 1915 e morì a Torgiano l’11 febbraio 1984. Docente
universitario di Diritto amministrativo, fu nominato giudice della Corte Costituzionale il 30 marzo
1957 e Presidente della stessa dal 16 gennaio 1968 al 4 aprile 1969.
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sua attività in detta veste per il periodo in cui venne eletto a presiederla il professore
Giuseppe Branca. 2
Fu per Vela un periodo non solo di qualificatissimo lavoro, ma anche di intenso e proficuo
studio ed approfondimento con due eminenti maestri del diritto amministrativo e privato dai
quali ereditò la vasta cultura giuridica e la serietà nell’impegno.
Nel 1971, superato il concorso per esame, venne promosso Consigliere di appello ed, una
volta rientrato nel ruolo, fu applicato al Massimario della Suprema Corte di Cassazione ed
alla Seconda Sezione Civile limitatamente a due udienze mensili.
Appena due anni dopo partecipò al concorso per esami a Consigliere di Cassazione,
superandolo, ed in forza di esso fu assegnato, inizialmente, alla Seconda Sezione Civile e poi
alla neo-costituita Sezione del Lavoro. Il 13 dicembre 1973 fu chiamato a far parte delle
Sezioni Unite Civili con lo stesso obbligo di frequenza previsto per tutti gli altri magistrati
componenti detto organo; l’incarico prevedeva la partecipazione ad una udienza mensile di
questa Sezione in aggiunta alle tre udienze della Sezione di appartenenza.
Dopo qualche anno venne chiamato a partecipare a tutte le udienze delle Sezioni Unite con
l’incarico di assicurare la conformità della giurisprudenza, posta a rischio dalla varietà delle
composizioni dei collegi.
All’età di cinquant’anni, il 23 aprile 1979, fu nominato Presidente non titolare di sezione
presso la Sezione del Lavoro, conservando la frequenza settimanale alle Sezioni Unite.
Brancaccio, presidente della Corte Suprema di Cassazione, nel gennaio 1987 gli affidò la
presidenza del gruppo consultivo deputato allo studio dell’organizzazione della stessa Corte.
Il primo dicembre 1991 Vela divenne Presidente della Seconda Sezione Civile; a partire dal
1992 fu anche Presidente supplente del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, del quale
ne aveva fatto parte quale consigliere.
Per la sua vasta conoscenza del diritto, per il suo forte senso dello Stato e per il suo
invidiabile curricolo professionale il 22 novembre 1992 venne chiamato a presiedere la Corte
di Appello di Roma, dirigendola per circa otto anni.
Ormai il consenso era unanime e così il 9 settembre 1999 andò a presiedere la Corte Suprema
di Cassazione, essendo stato investito della carica di Primo Presidente, e dirigendola fino al
17 agosto 2001, data del suo collocamento a riposo per raggiunto limite di età.
Dal gennaio 1978 fino al luglio 2004 diresse la Prima Sezione della Commissione Tributaria
Centrale; durante gli ultimi vent’anni della sua carriera, fece parte delle commissioni di
esame per Avvocato patrocinatore in Cassazione, per Consigliere di Stato o per Referendario
della Corte dei Conti.
2 G. Branca nacque il 21 marzo 1907 e morì nel 1987. Fu nominato giudice della Corte Costituzionale
il 2 luglio 1959 e Presidente della stessa dal 10 maggio 1969 al 9 luglio 1971.
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Va sottolineato che ogni qual volta il Consiglio Superiore della Magistratura adottò
provvedimenti attinenti alla sua carriera lo fece sempre con il consenso unanime dei suoi
componenti.
Anche il Presidente della Repubblica gli ha espresso la sua riconoscenza per il servizio reso
allo Stato, nominandolo, “motu proprio”, il 17 settembre 2001 Cavaliere di Gran Croce,
massima onorificenza della Repubblica.
Questi sono i meritati titoli professionali del dott.Vela, ad essi mi piace aggiungere altre più
prestigiose sue qualità: l’onestà intellettiva ed il riserbo più rigoroso. Connotazioni umane
che gli discendono da una costante scuola di vita familiare rivolta al rispetto delle regole, al
desiderio di essere piuttosto che apparire, a considerare il lavoro come servizio e non come
mezzo per la conquista del potere. Ecco perché giammai è stato vittima sacrificale dei mass-
media o protagonista di inutili, quanto dannosi, dibattiti televisivi lontano dalle sedi
scientificamente idonee ed opportune.
Ad Andrea lunga e serena vita.
La foto risale al 31/07/1999 da sinistra i magistrati: dott. Franco D’Alessandro, dott. Andrea Vela, dott. Gennaro Gelormini,
dott. Pasquale Perretti, l’avv. Erminio Grasso e l’ing. Enrico Vela.
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Osservatorio sulla giustizia civile del tribunale di Ariano Irpino
Protocollo generale per le udienze civili
Premessa. L’Osservatorio Civile di Ariano Irpino, costituitosi nella sua prima composizione
solo in data 17 giugno 2009, termina il suo primo ciclo, dal carattere spiccatamente
sperimentale, coincidente con il trasferimento in altra sede (al vicino tribunale di Avellino,
dove si auspica che prosegua l’esperienza) della sua Presidente dr.ssa Maria Cristina Rizzi,
con l’elaborazione di un protocollo per le udienze civili.
Contenuto ed obiettivi. Si tratta, data l’esiguità del tempo a disposizione, di un primo
protocollo di stampo generalista, volutamente sintetico e necessariamente sperimentale.
L’applicazione pratica, affidata all’acume ed alla flessibilità del foro arianese, nella speranza
che trovi la condivisione realisticamente esigibile in tempi di ennesima transizione ed
emergenza (purtroppo status costante di una piccola, ma assai vitale cittadella giudiziaria),
dirà se il primo obiettivo è stato raggiunto.
Ma quale è l’obiettivo ? Quello di creare un metodo condiviso, in futuro tra tutte le categorie
professionali coinvolte nell’andamento del Settore Civile, di analisi ed approfondimento delle
ricadute pratiche, qui ed ora, con le risorse date e dunque effettivamente disponibili, degli
istituti processuali che in maniera a volte quasi alluvionale si susseguono nel tentativo di
deflazionare il Processo Civile e quindi di rendere effettiva giustizia alle istanze delle parti
(spesso complicando entrambe le cose, inevitabilmente connesse, come la realtà ci dimostra ).
Avere gettato le basi per l’elaborazione di un programma, prima di tutto di idee e sia pure
embrionale, teso allo scambio di opinioni e valutazioni sul da fare, rifuggendo dal comodo
alibi mentale del non possumus per la notoria mancanza di risorse, e nella consapevolezza che
l’attesa dell’ennesima riforma risolutiva è meramente sterile e frustrante, fa dire,
all’Osservatorio Civile di Ariano Irpino - composto dal dr. Rocco Abbondandolo e dalla
dr.ssa Maria Cristina Rizzi in rappresentanza dei Giudici Civili, e dagli avvocati Carmine
Monaco e Domenico Scala per la classe forense – che l’obiettivo è a portata di mano, e potrà
essere raggiunto sia pure per gradi ed approssimazioni, con tutte le opportune e necessarie
modifiche in corso d’opera .
Certo sarebbe servito, a chi è nuovo nell’ambiente esaltante degli Osservatori, un periodo di
fermo biologico, come efficacemente ed autorevolmente è stato detto dalla responsabile
nazionale del Coordinamento degli Osservatori Civili, la dr.ssa Luciana Breggia, che
salutiamo e ringraziamo per gli incoraggiamenti ed i consigli dati alla sua collega e nostra
Presidente Maria Cristina Rizzi.
Sarebbe servito un momento di calma per poter approfondire e forse anche metabolizzare
questa nuova metodologia e prassi .
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Invece, purtroppo o per fortuna, c’è stato l’impatto iniziale, immediato, con l’ennesima,
ultima riforma in vigore dal luglio scorso (la nota legge n.69/09).
Nel misurarsi quasi ex abrupto, la speranza e l’auspicio è che almeno un germe sia stato
seminato, se è vero, come dicono che sia, che l’analisi delle principali novità, pubblicata nella
sezione del sito web dell’Ordine Forense di Ariano Irpino dedicata all’Osservatorio Civile, è
stata una prima ed utile bussola di orientamento.
Se è vero, come pure si è detto, che il Convegno tematico del dicembre scorso ha riscosso il
gradimento della numerosa platea degli avvocati di Ariano Irpino.
Che, in definitiva, sono stati i veri protagonisti ed artefici nel motivare i loro rappresentanti
nell’Osservatorio ad affrontare quella che agli inizi sembrava una avventura impervia ed
insostenibile.
Infine, si sottolinea l’importanza che la rivista edita dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati
di Ariano Irpino, la Rassegna del Foro Arianese, ha avuto nel diffondere la cultura ed i
contenuti dell’Osservatorio, in un lavorìo sinergico che certamente continuerà a vederla
come un faro prezioso e condiviso luogo di approdo delle attività dell’Osservatorio Civile.
1. Costituzione delle parti
A] In conformità delle nuove disposizioni, vigenti da gennaio 2010, le parti avranno cura di
indicare, fin dal primo atto e con l’iscrizione a ruolo, i propri indirizzi e dati (codici) fiscali,
obbligatori anche per i difensori.
B] Ogni altra parte che si costituisce successivamente in giudizio dovrà ugualmente indicare
codice fiscale ed indirizzo completo, anche per l’avvocato patrocinante.
2. Copia degli atti e documenti per le controparti
A] Il difensore curerà il deposito di copia dei propri atti per tutti i difensori costituiti
nell’interesse delle altre parti, a prescindere dalle rispettive posizioni processuali.
B] In caso di produzione di documenti, successivamente all’iscrizione a ruolo, il difensore
interessato ne depositerà copia per tutti i difensori costituiti in giudizio, oppure ne invierà
copia elettronica o a mezzo fax ai medesimi, attestandone l’avvenuto adempimento nel primo
atto (ad es. nel verbale di causa ) successivo.
Qualora il suddetto adempimento dovesse risultare eccessivamente gravoso, ad es. per la
numerosità delle parti, il difensore si impegna a tenere nel proprio studio od a mettere
comunque a disposizione delle controparti in altro luogo accessibile, copia dei documenti
prodotti, affinché queste stesse possano estrarne copia a propria cura e spese.
14

C] Per una migliore individuazione dei documenti prodotti, è vivamente raccomandato di
numerare progressivamente i documenti che si depositano in corso di causa (a partire
dall’iscrizione a ruolo o dalla costituzione in giudizio ).
D] Alle parti deve essere garantita dalla cancelleria la disponibilità dei fascicoli per l’esame e
l’estrazione di copia, in pendenza dei termini ex art. 183, comma 6 c.p.c., e solo in casi
particolari, motivati da effettive esigenze di ufficio, previa richiesta alcuni giorni precedenti
la consultazione del fascicolo.
3. Comunicazioni dalla cancelleria ai difensori
A] In attesa dell’attivazione delle comunicazioni a mezzo “posta elettronica certificata”, le
parti avranno cura di indicare, nei rispettivi atti costitutivi, il proprio numero di fax e
l’indirizzo e-mail ai quali desiderano ricevere le comunicazioni di cancelleria nel corso del
procedimento ed a dare tempestiva comunicazione di ogni variazione dei suddetti dati.
Ricevuta la comunicazione nei modi suddetti, il difensore avrà cura di attestare con
tempestività all’ufficio comunicante l’avvenuta ricezione di copia dell’atto.
B] Nel dare avviso alle parti a mezzo fax e/o posta elettronica, la cancelleria avrà cura di
comunicare alle parti il provvedimento integrale emesso dal giudice e non il solo dispositivo;
e ciò specialmente, con carattere di doverosità, nei procedimenti per i quali dalla
comunicazione decorre il termine per l’impugnazione.
4. Trattazione delle udienze (collaborazione tra le parti ed il giudice )
A] Per ciascuna udienza verrà fissato un numero massimo di cause tale da consentire una
effettiva e decorosa trattazione dei processi.
L’eventuale calendario del processo (art. 81 bis disp. att. cod. proc. civ.) verrà concordato tra
il giudice e le parti costituite all’udienza di ammissione delle prove; laddove le prove
vengano ammesse con ordinanza resa fuori udienza, la calendarizzazione del processo potrà
essere concordata alla prima udienza fissata dal giudice per l’espletamento della prova orale.
E’ opportuna la divisione dell’udienza per fasce orarie omogenee, ossia suddivise per orari e
per tipologie di attività processuali da compiere. Pertanto, nel fissare le udienze e stabilire i
rinvii della singola causa, il giudice indicherà la fascia oraria dell’udienza successiva,
tenendo conto dell’attività processuale prevista e della sua prevedibile durata.
In ogni caso, i provvedimenti di rinvio per mancata comparizione delle parti ai sensi degli
artt. 181 o 309 c.p.c., e quelli di cancellazione ed estinzione, a norma dei medesimi articoli,
saranno adottati alla fine dell’udienza (ultima fascia oraria).
15

I difensori avranno cura di segnalare per tempo, al giudice od alla cancelleria, che non
compariranno in udienza, in modo da conoscere in anticipo quali procedimenti saranno
interessati dall’adozione dei provvedimenti innanzi detti .
I difensori si impegnano a comunicare tempestivamente all’Ufficio l’avvenuta definizione
transattiva della controversia.
B] Nella trattazione delle cause avranno, tendenzialmente, la priorità quelle di maggiore
anzianità di ruolo. Per le cause od i singoli adempimenti di particolare complessità, quale
l’audizione delle parti e dei testi, si potranno fissare, con adeguato preavviso, anche udienze
straordinarie in giorni ed orari diversi da quelli stabiliti dal calendario giudiziario per il
singolo magistrato, compatibilmente con gli impegni dei difensori e le esigenze dell’Ufficio.
C] I giudici ed i difensori cureranno di trattare l’udienza con una effettiva conoscenza della
causa, in modo da : 1) evitare quanto più è possibile meri rinvii per impedimento, 2)
privilegiare il principio di oralità del processo, 3) decidere in udienza le questioni processuali
e sostanziali sollevate dalle parti, salva l’assunzione in riserva per i casi maggiormente
complessi e che necessitano di ulteriore approfondimento anche alla luce degli elementi di
novità emersi dalla discussione in udienza.
D] In caso di sostituzione del giudice titolare da parte di un Got, il sostituto dovrà essere
individuato con adeguato anticipo in modo da poter studiare gli atti di causa per l’effettiva
trattazione del processo.
Della sostituzione del giudice titolare dovrà essere data tempestiva comunicazione, ovvero
con congruo preavviso rispetto all’udienza, ai difensori costituiti.
In caso di rinvii, il giudice onorario terrà comunque conto dell’agenda e delle preventive
indicazioni del giudice titolare del ruolo.
E] I sostituti processuali dei difensori costituiti compariranno in udienza, salvi casi particolari
e motivati, avendo cura di conoscere adeguatamente gli atti per poter trattare la causa.
F] I giudici ed i difensori avranno cura di rispettare l’orario fissato per l’udienza (orario di
inizio ore 9,30) e per la trattazione di ciascun processo, laddove previamente indicata la
fascia oraria di trattazione.
In caso di concomitanti impegni, il difensore interessato darà preventivo e tempestivo avviso
al giudice ed ai difensori delle controparti del proprio impedimento, onde concordare uno
spostamento di orario nella trattazione della causa.
G] In caso di mancata presenza in udienza all’orario prefissato o, comunque, previsto di uno
dei difensori, gli altri difensori si assumeranno l’impegno di contattare telefonicamente il
collega per informarsi del motivo del ritardo. Nel caso in cui il contatto risultasse impossibile
e non si raggiunga l’accordo tra le parti ed il giudice per il differimento ad altro orario della
16

trattazione del processo, il verbale di udienza non sarà chiuso prima del decorso del termine
di trenta minuti dall’orario fissato dell’udienza.
5. Decorrenza dei termini per le memorie ex art. 183, VI° co., C.P.C. ed in genere per lo
scambio degli atti suscettibili di replica
Nel caso in cui il termine per la prima o la seconda memoria di cui in epigrafe (art. 183 c.p.c.)
cada nelle giornate di sabato o domenica e debba quindi intendersi prorogato al lunedì
successivo ex art. 155 c.p.c., il computo della scadenza dei termini per le successive memorie
andrà calcolato dal termine della precedente memoria come sopra proprogato.
Analogamente si procederà per lo scambio delle comparse conclusionali e memorie di
replica, ed in ogni altro caso in cui si susseguano atti difensivi suscettibili di replica.
6. Memorie istruttorie e ordinanza di ammissione delle prove
Le istanze di prova andranno formulate o riformulate in modo unitario nelle memorie
istruttorie, che conterranno necessariamente una chiara, completa e definitiva indicazione di
tutti i mezzi istruttori, evitando rinvii ad atti precedenti o verbali di udienze. I testi saranno
indicati per ogni capitolo di prova ed il giudice nella ordinanza ammissiva indicherà il
numero dei testi da assumere per ciascuna udienza, avendo cura di prevedere un tempo
adeguato per la loro escussione.
7. Intimazione dei testimoni
A] I testi saranno citati con congruo ed ampio anticipo rispetto alla data di udienza per la loro
escussione, avendo cura di indicare l’indirizzo completo del teste, dell’ufficio giudiziario
presso il quale si svolgerà l’udienza ed il nome e cognome del giudice avanti il quale il teste
dovrà comparire.
B] Si raccomanda ai difensori, al fine di ridurre il carico di lavoro degli ufficiali giudiziari, di
utilizzare il servizio postale per l’intimazione dei testimoni, nel rispetto delle modalità
previste dall’art. 250, III e IV comma, c.p.c. .
8. Assunzione della prova testimoniale
A] Ferma restando l’eventuale concordata calendarizzazione delle attività processuali,
l’assunzione della prova sarà preferibilmente concentrata in un’unica udienza, avendo cura di
assicurare la riservatezza del suo espletamento, soprattutto nelle materie riferibili alla
famiglia ed allo stato delle persone.
17

B] I difensori avviseranno tempestivamente il giudice e le controparti, preferibilmente per
posta elettronica e con unica comunicazione, di eventuali impedimenti a comparire delle parti
o del teste.
9. Consulenza tecnica d’ufficio
A] Ove richieda l’ammissione della consulenza, il difensore formulerà una chiara proposta di
quesito.
B] Il c.t.u. depositerà sempre i propri atti avendo cura di presentare un numero di copie pari
alle parti costituite, ovvero avrà cura di trasmettere per fax o e-mail dette copie complete di
tutti gli allegati, attestandone l’avvenuto adempimento con comunicazione alla cancelleria
ricevente la relazione, anche integrativa, o successivi chiarimenti .
C] Il c.t.u. e le parti si obbligano al rispetto dei termini fissati dal giudice ex art. 195, comma
3 cod. proc. civ. (primo termine concesso al c.t.u. per trasmettere la consulenza alle parti,
secondo termine concesso alle parti per trasmettere al c.t.u. le loro osservazioni e termine
finale entro il quale il c.t.u. dovrà depositare al relazione, le osservazioni delle parti e le sue
valutazioni sulle stesse).
10. Precisazione delle conclusioni
A] All’udienza di precisazione delle conclusioni è opportuno che le parti alleghino un foglio
da unire al verbale di udienza, contenente la specificazione delle definitive conclusioni di
ciascuna parte, salve le integrazioni che si rendano necessarie a verbale alla luce delle
conclusioni avversarie.
B] In alternativa al foglio predisposto, il difensore riporterà a verbale con esattezza e
definitività le conclusioni che si intendono precisate, evitando espressioni generiche e
generali di rimando agli atti precedenti.
C] Se il giudice in sede di conclusioni ne faccia espressa richiesta, i difensori avranno cura di
depositare su supporto informatico o di trasmettere per e-mail all’indirizzo di posta
elettronica che il giudice segnalerà, le conclusioni precisate ed i successivi atti difensivi
finali.
11. Sentenza ex art. 281 sexies c.p.c.
A] La sentenza nelle forme previste dall’art. 281 sexies c.p.c. è da considerarsi modalità
preferenziale per la decisione delle cause contumaciali, delle questioni preliminari di rito e di
merito idonee a definire il giudizio, delle sentenze non definitive, delle controversie di natura
seriale e di tutte quelle di più semplice definizione.
18

B] Il giudice segnalerà a verbale la sua decisione di emettere la sentenza in tale forma e
modalità, rinviando su istanza delle parti la discussione ad udienza successiva; se ritenuto
opportuno, consentirà lo scambio di brevi note difensive, rinviando la discussione ad udienza
successiva al termine di deposito concesso; se espressamente richiesto anche da una sola delle
parti, il giudice concederà sempre il termine per il deposito di note difensive.
C] Il testo scritto della motivazione e del dispositivo deve essere letto in udienza e
immediatamente depositato in cancelleria.
12. Disposizioni a tutela delle situazioni di disabilità, malattia e di difficoltà derivante
dallo stato di gravidanza e maternità
A] Il giudice, nel fissare le udienze, terrà adeguatamente conto di prevedibili impedimenti
connessi allo stato di gravidanza delle avvocatesse e di segnalate gravi necessità dei figli,
specie se riferite ai loro primi mesi di vita.
Nella trattazione delle cause in udienza avranno la precedenza le avvocatesse in stato di
gravidanza o in periodo di puerperio.
Analogamente avverrà per gli accessi agli uffici di cancelleria.
B] Le disposizioni che precedono troveranno analoga applicazione a favore degli avvocati
che, per disabilità o particolari condizioni di malattia, abbiano necessità di uguale attenzione.
13. Procedimento sommario di cognizione. Inquadramento e disciplina specifica del
nuovo istituto
Premessa ed ambito applicativo.
Appare opportuno disciplinare separatamente il nuovo processo sommario di cognizione che
si caratterizza per la semplificazione della trattazione e dell’istruttoria.
Tale nuovo procedimento sarà agevolmente utilizzabile per la definizione delle cause più
“semplici”, ovvero che non presentino pluralità di questioni da risolvere né richiedano attività
istruttorie lunghe o complesse.
A prescindere dalla complessità della materia ben può utilizzarsi l’istituto per le controversie
la cui istruttoria sia di tipo esclusivamente documentale.
Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in assenza di limitazioni normative, è
utilizzabile sia per le azioni di condanna che quelle di (mero) accertamento e costitutive; è da
considerarsi, altresì, modello alternativo sia al rito del lavoro, sia al rito ordinario; non appare
compatibile con le cause di opposizione a decreto ingiuntivo, di opposizione a sanzione
amministrativa, di opposizione all’esecuzione ed agli atti esecutivi; deve, altresì, ritenersi
inapplicabile per la trattazione degli appelli avverso le sentenze del Giudice di Pace;
19

diversamente può ritenersi procedimento applicabile per il giudizio di merito successivo a
provvedimenti cautelari.
B] Fase introduttiva ed estensione del contraddittorio
Il decreto di fissazione di udienza va emesso entro cinque giorni dalla data di assegnazione;
l’udienza deve essere tendenzialmente fissata in un lasso di tempo compreso tra i cinquanta
giorni ed i novanta giorni (limite massimo questo che non dovrebbe essere superato, pena il
depotenziamento delle finalità del procedimento), salvo deroghe giustificate dalla natura della
causa e casi eccezionali (ad es. nell’ipotesi in cui il convenuto sia straniero).
Ai termini previsti dagli artt. 702-bis e ss. c.p.c. si applica la sospensione feriale.
Nel decreto di fissazione dell’udienza è opportuno che vengano specificati gli incombenti
della prima udienza (se limitata solo alla comparizione dei difensori e non delle parti, per la
definizione del thema decidendum e del thema probandum, ovvero anche attività di natura
istruttoria).
E’ opportuno che sia determinato un termine per la notifica (ordinatorio), quando l’udienza
venga fissata ben oltre il termine minimo raccomandato di 50 giorni, in modo da assicurare
al convenuto un tempo maggiore per la preparazione della difesa.
E’ da ritenersi ammissibile la chiamata di terzi in causa non solo a titolo di garanzia, ma
anche per comunanza di causa; come pure è consentito l’intervento volontario del terzo e la
chiamata in causa di terzi, sia per l’integrazione necessaria del contraddittorio sia per gli
effetti di cui all’art. 702 bis c.p.c.; è evidente che la complessità soggettiva della causa è
elemento che di per sé può orientare il giudice a non utilizzare tale procedimento.
La chiamata in causa può effettuarsi con atto di citazione per l’udienza fissata dal giudice,
nel rispetto dei termini previsti per il convenuto dal comma 3 dell’art. 702-bis c.p.c.. Il terzo
si costituirà con le stesse modalità ed è soggetto alle medesime decadenze previste per il
convenuto.
C] Trattazione ed istruttoria
Premessa l’insita finalità dell’istituto di esaurire le attività previste dall’art. 702- ter c.p.c. in
una sola ed unica udienza è possibile fissare ulteriori udienze in considerazione delle
concrete necessità di istruzione della causa;
è auspicabile, se non proprio doveroso, che le parti formulino tutte le proprie istanze, anche
di natura istruttoria, negli atti introduttivi od al massimo nella prima udienza.
- Si ritengono applicabili gli artt. 115, 164, 181, 182, 295 e segg., 309 c.p.c. , in quanto tutti
compatibili con le modalità di instaurazione e la natura del rito sommario.
- Qualora la domanda principale rientri nella competenza del tribunale in composizione
monocratica, mentre quella riconvenzionale sia di competenza collegiale, così come nel
caso di domanda principale compatibile con il rito sommario e di domanda riconvenzionale
20

non compatibile (e viceversa), si condivide l’opinione secondo cui, in caso di connessione
“forte” tra le due domande (pregiudizialità, continenza, accessorietà, ecc.), l’intera causa
debba essere convertita nel rito ordinario.
- La valutazione, da parte del giudice, della compatibilità con l’istruttoria sommaria deve
concentrarsi sull’accertamento della complessità della causa, tenuto conto del numero e
dell’entità delle questioni – sia di fatto che di diritto – controverse tra le parti, anche
prescindendo dal tipo di prove da assumere.
Quanto al thema probandum, deve ritenersi compatibile con il rito
l’acquisizione di prove costituende ove l’istruttoria sia breve ed agevole (ad es. poche
circostanze di fatto o poche testimonianze);
una CTU dai contenuti limitati ed espletabile in tempi brevi;
l’acquisizione di documenti o prove secondo gli artt. 118,210 e 213 c.p.c. ).
L’istruttoria deformalizzata, così prevista dal nuovo rito, ricalca quella del modello
cautelare, fermo restando che essa riguarda tutti gli aspetti rilevanti per la decisione e non
solo quelli indispensabili.
Per la prova testimoniale non è necessaria, benché sempre auspicabile e raccomandata,
l’indicazione specifica dei capitoli (diversamente dal giuramento, previsto, del testimone).
La CTU, previo giuramento dell’ausiliario, deve essere ridotta nei tempi e semplificata nei
contenuti, raccomandandosi la risposta in udienza, con invito al CTU a studiare prima i
fascicoli di parte.
Non trovando deroga il normale principio dispositivo, i poteri istruttori officiosi sono quelli
previsti per il rito ordinario.
In caso di fissazione di più udienze per il compimento delle attività ritenute necessarie, è
applicabile l’art. 81-bis disp. att. c.p.c. (calendario del processo).
D] Definizione del procedimento
Si reputa idoneo al giudicato, oltre che il provvedimento di accoglimento, anche quello di
rigetto nel merito.
- Nella liquidazione delle spese giudiziali gli onorari si determinano in base alle tariffe
forensi (D.M. 8/4/04) relative ai procedimenti a cognizione piena dinanzi il tribunale (par. II
tabella A ).
- Nel caso di conversione del rito sommario in giudizio ordinario, è consentita la rimessione
in termini di cui al novellato art. 153 c.p.c. in favore del convenuto, qualora l’eccessiva
compressione del termine a comparire nella fase sommaria non gli abbia consentito di
articolare compiutamente le proprie difese.
21

- Dopo la conversione in rito ordinario, all’udienza ex art. 183 c.p.c. le parti possono, ed il
giudice deve, compiere tutte le attività previste dal citato art. 183 c.p.c., anche se alcune di
esse siano state già compiute od omesse nella fase sommaria.
Ariano Irpino, 31 marzo 2010
il segretario dell’Oss. Civ. il Presidente dell’Osservatorio
(avv. Domenico Scala) (dr.ssa Maria Cristina Rizzi)
il componente dell’Oss. Civ. il componente dell’Osservatorio
(avv. Carmine Monaco) (cons. Rocco Abbondandolo)
22

Sintesi delle relazioni del convegno del 11.12.2009 sulla L. n. 69/09
La locandina del convegno dell’11 dicembre 2009 sugli strumenti deflattivi del contenzioso civile
Il principio di non contestazione ed il procedimento sommario di
cognizione di Modestino Acone
In merito al principio di non contestazione,vorrei dire che nella legge c’è una discrasia
perché non è prevista la valutazione della contumacia come non contestazione sicché il
contumace si trova in una posizione di vantaggio in quanto impone all’altra parte di provare
tutti i fatti principali e secondari.
Questo secondo me è ingiustificabile perché se si accetta come principio generale quello
della necessità della contestazione dei fatti principale e secondari, non si può dire che chi
non si presenta proprio in giudizio debba avere una posizione di vantaggio. Questo difetto
della legge credo vada corretto; ad ogni modo ritengo che questa riforma non risolva il
problema della giustizia civile in Italia.
Occorrerebbe modificare la struttura, l’efficienza e il funzionamento degli uffici e adottare
misure che possano consentire un ordinato svolgimento dei processi verso la pronunzia di
merito. Quindi, credo che questa riforma preveda degli accomodamenti, tipo il principio di
non contestazione per agevolare chi deve provare i fatti, a fini deflativi della giustizia civile.
Comunque ritengo che le misure debbano essere altre, tipo aumentare la competenza del
Giudice di Pace.
SUL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE
23

Il legislatore ha sbagliato a collocare tale procedimento nel libro IV del c.p.c. comprendente
la cognitio sommaria, che è ben diversa dal processo sommario. Avrebbe dovuto inserirlo
subito dopo il processo del lavoro nel libro II c.p.c. perché si tratta di un processo detto
sommario, ma tale non è in quanto presuppone che ci sia una cognizione piena e completa
poiché dà luogo alla cosa giudicata.
Da ragazzo apprendevo dal mio maestro: 1)cognizione ordinaria-cosa giudicata; 2)
cognizione sommaria-preclusio pro iudicato. Adesso, invece, con il procedimento sommario
si rompe questo “incantesimo”.
Dividerei il processo sommario di cognizione in tre fasi: 1)fase introduttiva; 2)istruzione o
fase del procedimento; 3) la decisione.
Si ha l’impressione di una persona che ha una testa grande, degli arti molto forti e un corpo
esile.
Questo perché nella fase introduttiva il ricorso deve avere tutti gli elementi della citazione, lo
stesso dicasi per la comparsa di risposta, compreso il n.7 dell’art. 163 c.p.c., quindi cambia la
forma ma non la sostanza, l’unica differenza è che i termini sono ridotti.
È il Giudice a fissare l’udienza dando un termine non inferiore a 40 giorni perché il
convenuto si costituisca.
La scelta del rito sommario è una scelta dell’attore, a seconda che si tratti di una causa
semplice, senza necessità di istruttoria, però è il Giudice a valutare se occorra o meno una
cognitio plena. Nel caso di risposta affermativa muta il rito, fissando l’udienza ex art. 183
c.p.c. L’art.702 ter c.p.c. fa tre ipotesi : 1) il Giudice si ritiene incompetente con ordinanza,
impugnabile con regolamento di competenza; 2) il Giudice si accorge che la causa non è di
competenza del tribunale in composizione monocratica o è del Giudice di Pace ovvero si
tratta di una causa di lavoro: in tali ipotesi il Giudice deve dichiarare inammissibile la
domanda. Io questo non lo condivido. Mi chiedo perché anche in questo caso non si possa
fare il mutamento di rito, dando la possibilità alle parti di continuare l’azione esperita; 3) la
causa non è di facile soluzione, occorre una cognitio plena: mutamento del rito.
Problema più complesso sorge quando si tratta di una domanda principale che può essere
trattata con rito sommario e la riconvenzionale invece con rito ordinario. In questo caso
penso che la legge sbagli ad ordinare la separazione delle cause, in quanto contrasta con il
principio del simultaneus processus; io avrei voluto che il legislatore avesse previsto per
ambedue le domande il rito ordinario. Spero che il legislatore tenga conto delle critiche della
dottrina e si ravveda modificando queste norme.
24

L’unica vera novità di questo processo è costituita dalla seconda fase del procedimento, da
non intendersi come cognitio sommaria, perché sono consentiti tutti i mezzi di prova, anche
la consulenza tecnica, altrimenti sarebbe tacciato di incostituzionalità attentando al diritto di
azione e di difesa.
Quindi dobbiamo giocoforza considerare il riflesso della cosa giudicata sull’istruzione
probatoria della causa perché per quanto si voglia semplificare non possiamo dare la cosa
giudicata e poi negare la pienezza del diritto alla prova nel corso del giudizio.
Circa la terza fase, il procedimento sommario di cognizione si conclude con un’ordinanza
equiparata ad una sentenza: è titolo esecutivo, valido per iscrivere ipoteca e trascrizione,
provvede sulle spese.
Alcuni autori in dottrina ritengono che si tratti di cosa giudicata solo se il giudice accoglie il
ricorso, perché nel caso in cui lo dovessero rigettare si può riproporre. Su questo non sono
d’accordo; ritengo che se passa in giudicato si prescinda dall’accoglimento o rigetto.
Per quanto concerne il giudizio d’Appello, sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi
documenti quando il collegio ritiene rilevanti ai fini della decisione o se la parte dimostra di
non averli potuto produrre nel procedimento di 1° grado per causa ad essa non imputabile.
Questo a molti in dottrina fa credere che il procedimento sommario sia sommario in 1° grado
e ordinario in grado d’Appello. Io non sono d’accordo, altrimenti sarebbe un paradosso,
considerando l’intento deflattivo del legislatore.
Nella foto: avv. Carmine Monaco, presidente del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Ariano Irpino, prof. avv. Modestino
Acone, avv. Domenico Scala, segretario del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Ariano Irpino; Franca Iacoviello, membro
del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Ariano Irpino. La foto è relativa all’omaggio da parte del prof. Acone degli scritti
realizzati per gli studi in suo onore.
25

Primo commento al decreto legislativo del 28 ottobre 2009 in
materia di mediazione e conciliazione di Maria Cristina Rizzi
1. Inquadramento Normativo
L’art. 60 della l. del 2009, n. 69 (ci riferiamo all’ultimissima novella anche in materia di rito
civile) ha delegato il Governo ad adottare, entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge (4
luglio 2009), una serie di decreti legislativi volti a regolamentare la materia della
mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali secondo i principi
cornice già contenuti nella legge a sua volta attuativa della direttiva del Parlamento Europeo
e del Consiglio, che già aveva disciplinato alcuni aspetti della materia, del 21.5.2008,
2008/52 Ce.
Il Consiglio dei Ministri, dunque, già in data 28.10.2009 ha emanato, su proposta del
Ministro della Giustizia, una prima versione, un primo schema del decreto legislativo
delegato che, prima della sua definitiva promulgazione, dovrà essere sottoposto al parere
delle commissioni parlamentari competenti in materia.
Espletato tale adempimento, nel termine di trenta giorni, il decreto attuativo dovrebbe
entrare in vigore; solo le disposizioni di cui all’art. 5, co.1 del decreto (mediazione come
condizione obbligatoria di procedibilità in alcune materie specificamente indicate come più
avanti meglio si dirà) acquisteranno efficacia decorsi 18 mesi dalla data di entrata in vigore
del decreto, peraltro con riferimento ai soli processi iniziati a decorrere dalla stessa data (ad
esclusione, dunque, dei giudizi già pendenti, cfr. art. 24 rubricato disposizioni transitorie e
finali).
2. Inquadramento giuridico dell’istituto e rapporti con il processo civile
L’intervento normativo in esame appare, già ad una prima lettura, importante e direi quasi
dirompente, in ragione della vastità della sua applicazione.
E’ stato, infatti, introdotto, per molte e rilevanti materie, il ricorso alla mediazione o alla
conciliazione come condizione di procedibilità della domanda, seguendo lo schema già
introdotto nelle controversie di lavoro (artt. 410 e ss c.p.c.) e agrarie (art. 46 l. del 1982, n.
203). In definitiva, sono stati individuati gruppi di materie per le quali, prima di ricorrere al
giudice, occorre obbligatoriamente effettuare un percorso conciliativo extraprocessuale.
Le materie elencate all’art. 5, comma 1 del decreto, sono:
- condominio;
- diritti reali;
26

i diritti reali, com’è noto, sono tipici ed a numero chiuso: proprietà, diritti reali di godimento
su cosa altrui (superficie, usufrutto, uso e abitazione, servitù), diritti reali di garanzia (pegno
e ipoteca);
- divisioni, successioni ereditarie e patti di famiglia;
- locazione, comodato e affitto di aziende;
- risarcimento del danno da responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa o
con altro mezzo di pubblicità;
- contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Due sono stati i criteri guida seguiti nella scelta delle materie.
Il primo è stato quello di includere nell’elenco delle materie quelle destinate, sulla base
dell’esperienza giudiziaria concreta, a creare processi molto lunghi (si pensi alle divisioni ed
alle successioni ereditarie) e quelle riferibili a rapporti statisticamente più conflittuali (si
pensi alle cause condominiali o a quelle di responsabilità medica).
Il secondo è stato quello di includere nell’elenco tipologie contrattuali diffuse che
rappresentano parte rilevante del contenzioso (si pensi ai contratti bancari) in un’ottica
chiaramente deflattiva.
Sono poi espressamente escluse dall’ambito della preventiva conciliazione le azioni regolate
dagli artt. 37, 140 e 140 bis del codice del consumo di cui al d. lgs. n. 206 del 2005 e quelle
di cui all’art. 136 e ss. del codice delle assicurazioni private di cui al d. lgs. 2005 n. 209.
Le prime, che sono azioni a tutela di diritti superindividuali, cd. class action, sono state
escluse sia perché esiste un’autonoma condizione di procedibilità, sia perché sarebbe stato
complicato prevedere il meccanismo di conciliazione obbligatoria in un’azione di per sé
allargata al maggior numero di membri della collettività, ferma restando però la possibilità
di una conciliazione facoltativa in questa materia come disposto dal richiamo di cui all’art.
15 del decreto.
Per quanto riguarda le azioni risarcitorie di cui agli artt. 137 e ss. del codice delle
assicurazioni private la esclusione si comprende in ragione del fatto che la legge già oggi
prevede un articolato meccanismo di composizione stragiudiziale della lite in queste materie
ed il tentativo obbligatorio avrebbe avuto l’effetto di rendere troppo complicato il ricorso al
giudice.
L’art. 5, comma 1 prevede, dunque, che chi intende agire in giudizio per una controversia
che rientra in una delle materie sopra elencate, deve esperire obbligatoriamente il
procedimento di mediazione regolato dal presente decreto (ovvero i procedimenti di
mediazione gi previsti da leggi speciali ad es. quello contenuto nel T.U. del 1993, n. 385 in
materia bancaria e creditizia) a pena di improcedibilità della domanda.
27

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto
difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la
prima udienza.
Se il giudice verifica che la mediazione è iniziata ma non si è conclusa, fissa la successiva
udienza oltre la scadenza del termine del procedimento conciliativo fissata in linea generale
dall’art. 6 (mesi quattro); se , invece, il giudice verifica che il procedimento conciliativo non
è stato avviato, concede alle parti il termine di gg. 15 per presentare la domanda di
conciliazione e fissa la successiva udienza in data successiva alla scadenza del termine
massimo di conclusione del procedimento.
Si è, dunque, preferito evitare di sospendere il processo, come accade nel rito del lavoro; il
legislatore ha mostrato una sorta di disfavore per l’istituto della sospensione.
La Corte Costituzionale ha sempre giudicato legittimo il perseguimento di finalità deflattive
realizzato attraverso il meccanismo della condizione di procedibilità, poiché tale misura non
impedisce l’accesso alla giurisdizione ma crea un giusto punto di equilibrio tra il diritto di
azione garantito dall’art. 24 della Cost., da un lato, e l’interesse dell’amministrazione
giustizia a deflazionare il contenzioso dall’altro (vedi in tal senso Corte Cost. sent, n. 276
del 2000; sent. n. 82 del 1992 e, in materia di giusto processo, sent. n. 436 del 2006).
Fermo quanto previsto al co. 1, dunque, la mediazione è sempre facoltativa, sia se
introdotta su base volontaria sia se sollecitata dal giudice, come consente il comma due del
cit. art. 5.
Invero, al comma 2 è previsto, stavolta senza alcuna limitazione di materie, che il giudice
valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti, può
in qualunque stato e grado del processo, ma in ogni caso prima dell’udienza di precisazione
delle conclusioni o dell’udienza di discussione (a seconda del rito applicabile) invitare le
parti con ordinanza a procedere alla mediazione.
Si tratta della mediazione endoprocessuale facoltativa, altra novità contenuta nel decreto.
Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza oltre lo scadere del
termine massimo di conclusione della fase conciliativa (mesi quattro) ed indica un termine
di giorni 15 per presentare la domanda di conciliazione.
Il comma 3 prevede espressamente che la mediazione obbligatoria ed endoprocessuale non
è applicabile in caso di emissione di provvedimento urgenti e cautelari in genere
(formula volutamente ampia al fine di includere tutti i tipi di intervento urgente del giudice
previsti sia dal codice che da leggi speciali), poiché non conciliabile con le caratteristiche
dell’urgenza del provvedere.
Il comma 4 esclude dall’applicazione dei commi 1, e 2 una serie di procedimenti
accomunati dal fatto che sono posti a presidio di interessi per i quali la mediazione oltre ad
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essere inutile potrebbe essere controproducente in presenza di forme di tutela già efficaci o
addirittura senza contradditorio:
- procedimenti di ingiunzione e di convalida di licenza o sfratto (accertamenti sommari
con prevalente funzione esecutiva);
- procedimenti possessori fino all’adozione dei provvedimenti interdittali;
- procedimenti di cognizione che si inseriscono incidentalmente nell’esecuzione forzata
(opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, controversie in fase di distribuzione e
accertamento obbligo del terzo) e, dunque, di stretta interferenza con l’esecuzione;
- procedimenti in camera di consiglio;
- azione civile esercitata nel processo penale.
Il comma 5 disciplina l’ipotesi in cui la clausola di mediazione o conciliazione è contenuta
in un contratto o nella statuto societario e il tentativo non è stato esperito.
In tal caso, fuori dai casi di conciliazione obbligatoria, il giudice deve dare un termine per
depositare l’istanza davanti all’organismo scelto in contratto e fissare una nuova udienza al
termine del procedimento come previsto al comma 1.
Il comma 6 equipara l’istanza di mediazione alla domanda giudiziale ai fini della
prescrizione e dell’ impedimento della decadenza (la decadenza, si badi, può essere
impedita una sola volta, al fine di evitare la presentazione di più domande di mediazione
strumentalmente volte solo ad impedire la decadenza).
Il comma 7 estende l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 5 ai procedimenti
promosso davanti agli arbitri.
3. Procedimento di conciliazione; durata
Il procedimento di conciliazione non è retto da particolari formalità.
L’accesso alla mediazione è possibile attraverso la presentazione di un’istanza presso un
organismo di conciliazione con indicazione dell’organismo, del nome delle parti,
dell’oggetto e delle ragioni della pretesa.
Al procedimento si applicano le regole dell’organismo scelto dalle parti, regole che devono
sempre garantire sia la riservatezza del procedimento, sia modalità di nomina dei mediatori
che ne garantiscano la imparzialità. Tutto il procedimento, oltre ad essere informale, può
svolgersi anche con modalità telematiche.
L’avvocato è tenuto nel primo colloquio svolto con l’assistito, ad informarlo della
possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali
conseguenti di cui si dirà più avanti (artt. 17 e 20 del decreto).
Tale informazione, oltre a dover essere chiara, dovrà essere fornita per iscritto a pena di
nullità del contratto concluso con l’assistito.
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Si tratta di una nullità cd. di protezione che, come sostenuto da concorde giurisprudenza di
legittimità riferibile all’ipotesi di nullità del contratto con il professionista, non si estende
alla nullità della procura conferita al difensore.
La Corte di Cassazione ha sempre sostenuto che la procura alle liti è atto interamente
disciplinato dalla legge processuale e, come tale, insensibile alla sorte del contratto di
patrocinio, la cui nullità non toglie al difensore lo ius postulandi attributo con la procura.
In tal modo si evita che la domanda proposta in giudizio sia improcedibile, ipotesi che
danneggerebbe proprio la parte che si vuole proteggere (“La procura alle liti, come atto
interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di
patrocinio, soggetto alla disciplina sostanziale relativa al mandato; la nullità del contratto di
patrocinio, pertanto, non toglie al difensore lo "ius postulandi" attribuito con la procura.
(Nella specie, la S.C., in applicazione del suesposto principio, ha cassato la sentenza di
merito che aveva dichiarato inammissibile l'opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal
difensore di un ente pubblico per essere il procuratore sfornito della capacità di
rappresentare l'ente, dovendo ritenersi nullo il contratto di conferimento dell'incarico
professionale sottoscritto senza la previa acquisizione dell'autocertificazione cosiddetta
"antimafia", Sez. 1, Sentenza n. 8388 del 02/09/1997 (Rv. 507463); Il termine della
prescrizione del diritto dell'avvocato al compenso, ai sensi degli art. 2957, secondo comma,
cod. civ., decorre dall'esaurimento dell'affare per il cui svolgimento fu conferito l'incarico, il
quale è fondato sul contratto di patrocinio, regolato dalle norme di diritto sostanziale del
mandato, e non sulla procura "ad litem", il cui fine è solo di consentire la rappresentanza
processuale della parte, cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13774 del 22/07/2004).
L’informativa sopra descritta dovrà essere sottoscritta dalla parte e prodotta nell’eventuale
giudizio civile; se tale atto manca il giudice informa la parte della possibilità di avvalersi
dell’istituto della mediazione (artt. 3 e 4 del decreto).
Presentata la domanda all’organismo di conciliazione, il responsabile dell’organismo
designa il mediatore, fissa con urgenza il giorno del primo incontro non oltre 15 giorni dal
deposito della domanda, dandone comunicazione alle parti con ogni mezzo idoneo.
Nella controversie che richiedono specifiche competenze tecniche il responsabile può
nominare uno o più mediatori ausiliari, ferma restando la possibilità per il mediatore
medesimo di avvalesi di consulenti iscritti all’albo del tribunale.
I mediatori sono tenuti ad un generale obbligo di riservatezza e, salvo diverso accordo delle
parti, tutte le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di
mediazione non potranno esser utilizzate nell’eventuale giudizio né su di esse è ammessa la
prova testimoniale.
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Il mediatore non può esse chiamato a deporre su tali fatti e ad esso si applicano gli artt. 200
e ss. del c.p.p. (segreti) e l’art. 103 del c.p.p. (garanzie previste per il difensore).
Se si raggiunge l’accordo, viene sottoscritto e si forma processo verbale.
Se l’accordo non si raggiunge sarà il mediatore a formulare una proposta comunicando
alle parti per iscritto la sua proposta; le parti, entro i sette giorni successivi, dovranno far
pervenire l’accettazione o il rifiuto.
In mancanza di accettazione nel termine la proposta si ha per rifiutata.
In caso di accordo, volontario o su proposta del mediatore, le parti hanno facoltà di
prevedere delle astreintes convenzionali ovvero il pagamento di una somma di denaro in
caso di violazioni o inosservanza degli obblighi convenuti o di ritardo nell’adempimento.
Il verbale di accordo è omologato con decreto del Presidente del Tribunale ed è titolo
esecutivo.
4. Rapporti con le spese legali
Il decreto in esame all’art. 13 prevede un’eccezione al principio della soccombenza
stabilendo una sanzione a carico di chi non ha aderito alla proposta nel caso in cui il
provvedimento del giudice che definisce il giudizio corrisponda interamente ad essa .
In tal caso, infatti, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha
rifiutato la proposta e la condanna al rimborso delle spese sostenute dall’altra parte, ivi
comprese le spese di indennità da corrispondere al mediatore ed i compensi agli esperti.
Se il provvedimento del giudice corrisponde solo in parte alla proposta conciliativa, il
giudice se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni può escludere la ripetizione delle spese
sostenute dal vincitore per il procedimento di mediazione.
Tale disciplina sulle spese, in linea con le novità già previste nella novella al rito civile, che
tiene in gran conto il comportamento delle parti, è dunque, un’altra riposta dell’ordinamento
alla strumentalizzazione tanto della conciliazione quanto del giudizio civile in genere.
Si è già accennato che il procedimento conciliativo deve durare al massimo 4 mesi, tale
periodo non è computato ai fini della durata ragionevole del processo (art. 6 e 7 ).
Il termine decorre dal deposito della domanda di conciliazione o da quello indicato dal
giudice nell’ipotesi in cui la conciliazione non sia stata previamente esperita.
5. Organismi di conciliazione
L’art. 16 regola la figura istituzionale degli organismi di mediazione; tutti gli enti pubblici e
privati sono abilitati a costituire organismo di conciliazione; è prevista l’istituzione di un
registro, al quale tali organismi devono essere iscritti ed un albo dei formatori per la
mediazione.
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L’art. 18 prevede che i consigli degli ordini forensi, su semplice domanda, possano
costituire organismi, previa autorizzazione del Ministero della Giustizia, presso ciascun
Tribunale con facoltà di utilizzare proprio personale ed utilizzando i locali messi a
disposizione dal Presidente del Tribunale.
Organismi di conciliazione possono essere istituito presso i consigli degli ordini
professionali e presso le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura,
avvalendosi di proprio personale e di propri locali.
6. Regime fiscale (deducibilità) ed indennità
L’art. 17 disciplina il regime fiscale e le indennità spettanti al mediatore.
Si segnala l’esenzione fiscale integrale quanto all’imposta di bollo, che non è mai dovuta, e
parziale quanto a quella di registro; quest’ultima non è dovuta per i verbali di conciliazione
di valore non superiore ai 51.646 euro.
Alla normativa secondaria è demandata la determinazione delle indennità dovute ai
mediatori (si attende apposito decreto del Ministero della Giustizia).
Chi versa nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato è esentato dal
pagamento dell’indennità ai mediatori.
L’indennità versata ai mediatori è spendibile come credito di imposta, fino alla concorrenza
di € 500,00, credito da indicare nella dichiarazione dei redditi (art. 20) .
Conclusioni
Forte è il timore che la conciliazione obbligatoria diventi solo un ulteriore tempo di attesa
per adire il giudice civile. Il fallimento del tentativo obbligatorio di conciliazione in materia
di lavoro è sotto gli occhi di tutti (solo due conciliazione su dieci terminano positivamente
secondo uno studio nazionale dei consulenti del lavoro dell’anno 2009).
Ma è la cultura della conciliazione che va rafforzata ed un cambiamento di mentalità si
impone. In un paese dove le cause civili rappresentano un numero abnorme ed
imparagonabile con il numero delle pendenze dei paesi europei, interventi deflattivi del
contenzioso, almeno nelle intenzioni, non sono più rinviabili.
Gli avvocati, dal canto loro, non dovranno approcciarsi alla conciliazione ritenendola uno
strumento che riduce la propria attività lavorativa e conseguentemente il loro guadagno.
E’ il modo di difendere che deve cambiare. I difensori devono capire che la loro funzione (
conseguentemente la loro professione), può e deve svolgersi, con eguali professionalità ed
introiti, anche e soprattutto in ambito extraprocessuale, facendo in modo che il ricorso al
giudice rappresenti l’eccezione e non la regola di risoluzione dei conflitti.
E’ un richiamo alla responsabilità che si impone.
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Personalmente ritengo che, soprattutto in una fase iniziale, gli organismi di conciliazione
istituiti dai consigli degli ordini forensi direttamente presso il Tribunale possano fare la
differenza. Non deve sottovalutarsi, infatti, il forte rilievo psicologico che ha per una parte,
che pretende la soddisfazione di un proprio diritto, il recarsi in Tribunale, avere contatto con
il pianeta giustizia, ai fini di una possibile conciliazione.
Anche la conciliazione endoprocessuale, quella sollecitata dal giudice, va vista con favore e
può essere un’occasione di utilizzo serio e responsabile della fase conciliativa.
Va da sé che presupposto ineliminabile del successo o meno del percorso conciliativo è dato
dalla serietà degli organismi, dalla preparazione dei suoi componenti, dalla loro
autorevolezza, derivante sia dalla preparazione che dall’effettuazione di un serio e vero
percorso formativo alla materia della conciliazione.
Solo la reciproca fiducia può essere la base di una conciliazione vera e seria e che diventi
largamente praticata, fino ad entrare nella coscienza dei cittadini che, formati alla cultura
della conciliazione, comincino essi stessi e vedere il ricorso al giudice come l’ultima delle
possibilità. E’ un cammino difficile. E’ compito nostro, degli operatori del diritto, rendere la
conciliazione strumento deflattivo reale ed impedire che della stessa venga fatto un uso
distorto.
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L’onere di contestazione di Carmine Monaco
L’onere di contestazione è una delle modifiche dirompenti che sono state introdotte nel 2009.
Perché sancisce un cambiamento radicale della tecnica difensiva del civilista ed è un
cambiamento che influisce sia nei contenuti, perché cambiano i modi in cui solitamente
prepariamo in nostri atti, e sia nella tempistica, perché l’onere di contestazione impone di
prendere una posizione tempestivamente mediante la prima difesa utile.
Trattasi di un cambiamento importante quasi come quello del 1995 quando entrò in vigore la
L.353/1990 che ha introdotto il processo fondato sulle preclusioni, cambiando radicalmente il
nostro modo di lavorare.
La legge n. 69/2009 ha modificato l’art. 115 del codice di rito stabilendo che il giudice può
porre a fondamento della propria decisione anche «i fatti non specificatamente contestati dalla
parte». Il pensiero va subito al convenuto, ma in realtà la norma riguarda tutte le parti private
del processo e dunque anche l’attore e i terzi.
Il problema degli effetti della non contestazione è un problema risalente nel tempo. Ne
parlavano già negli anni ‘20 i grandi Maestri della procedura civile. La dottrina prevalente
riteneva che la non contestazione non potesse avere alcun effetto in mancanza di una espressa
previsione normativa. Carnelutti affermava: “i fatti o sono ammessi o sono contestati, i fatti
non contestati sono fatti controversi, i fatti controversi devono essere provati”.
Dubitavano di tale conclusione, invece, insigni studiosi come il Mortara e il Furno. Ludovico
Mortara è da considerarsi il precursore della contestazione specifica.
Affermava : “davanti al magistrato non si va per tacere ma per parlare, per far conoscere
le proprie ragioni, i torti dell’avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti
alla lite”. E’ questa la nascita del principio della contestazione specifica.
A segnare una svolta fu l’introduzione del rito del lavoro e di quell’art. 416 c.p.c. che
imponeva – e impone tuttora – al convenuto di prendere una «posizione specifica e non limitata
ad una generica contestazione» dei fatti allegati dal ricorrente e viceversa a carico dell’attore
circa i fatti allegati dal convenuto.
Contrariamente a quanto si possa pensare, la giurisprudenza non interpretò quella norma
come un vero e proprio onere di allegazione con conseguenti ricadute in caso di sua violazione.
Tutt’altro; per molto tempo si continuò a dire che la sanzione della contestazione generica
ovvero della mancata contestazione era puramente sul piano degli effetti derivanti dal mancato
rispetto dei principi di lealtà processuale sanzionati dagli articoli 88 e 92. Poi si cominciò ad
affermare che la non contestazione, che poteva intervenire anche in fase di appello, poteva
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fungere da elemento integrativo per la decisione del giudice (Cass. 5359/1994). Bisognerà
aspettare le Sezioni Unite (sent. 721/2002) per sentire affermare che il principio di non
contestazione deriva dal sistema e non dall’art. 416 che non sanziona espressamente con la
decadenza la non contestazione. Questa sentenza non ha avuto seguito nella giurisprudenza
delle sezioni semplici ordinarie ( a differenza di quella del lavoro e di quella tributaria), tanto
che fino al 2008 si è continuato ad affermare che la non contestazione o non rileva affatto
oppure può costituire semplice argomento di prova.
Sennonché, nel 2008 la Cassazione, sezione ordinaria, pronuncia una importante sentenza in
cui richiamando le pronunce delle sezioni lavoro e tributaria riprende quegli argomenti
affermando che l’onere di contestazione tempestiva non è desumibile solo dagli artt. 167 e 416
c.p.c., ma deriva: da tutto il sistema processuale (come risulta dal carattere dispositivo del
processo, che comporta una struttura dialettica a catena); dal sistema di preclusioni, che
comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a
circoscrivere la materia controversa; dai principi di lealtà e probità posti a carico delle parti e,
soprattutto, dal generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo
al novellato art. 111 Cost.).
L’art.115 c.p.c. è una norma solo apparentemente chiara perché in realtà i problemi
sottesi sono tanti: in primis,cosa si intende per contestazione specifica, con i seguenti quesiti :
1) qual è il valore del comportamento non contestato, come si deve comportare il giudice ad
esempio nei confronti dell’atteggiamento di un convenuto che non contesta. E’ prova legale
oppure è una prova che può essere liberamente valutata dal giudice ?
2) Fino a quando è possibile contestare, fino alla prima memorie 183, alla seconda o alla terza
memoria o addirittura fono alla comparsa conclusionale? E se stabiliamo un termine che cosa
accade se la contestazione è tardiva? Se diciamo ad esempio che la contestazione deve essere
tempestiva cosa accade se potendo contestare in memoria di costituzione e risposta io contesto
alla prima memoria del 183?
3) E’ ancora valida la distinzione fra fatti principali e fatti secondari, sono diversi gli effetti della
contestazione fra gli uni e gli altri?
4) Ci sono casi in cui la non contestazione non opera oppure opera sempre?
5) Come faccio a contestare specificamente un fatto se quel fatto non lo conosco e non sono tenuto
a conoscerlo ?.
Ad es., se l’attore,a causa del mio inadempimento,afferma che un importante cliente non ha più
fatto delle commesse, io come faccio a contestare specificamente questo fatto? Sono tenuto ad
esserne a conoscenza? Lui lo dice, io non so se è vero.
35

Il problema sorge se c’è equivalenza tra contestazione generica e non contestazione : significa
che in questi casi io sono sempre dalla parte di chi non contesta?
Cosa si intende per contestazione specifica?
Qualcuno sostiene che la contestazione è specifica se avendo sottomano la narrazione ed
idealmente scomponendola contesto punto per punto, contesto quindi la dinamica del sinistro
come descritto dall’attore, contesto i danni così come dall’attore sono stati quantificati, contesto
effettivamente che sono caduto dalla bicicletta. Questa è una tesi.
L’altra tesi più accreditata, che sicuramente prenderà piede, afferma che contestazione
specifica significa prendere una posizione dettagliata e quindi dare una propria versione
dei fatti. Contestazione specifica significa che tizio va davanti al giudice e non si limita a dire
no, non è vero, non c’è stato, contesto quanto ex adverso dedotto.
Non è questa la contestazione specifica, che deve significare una presa di posizione.
Ad esempio tu dici che la dinamica del sinistro è questa, io dico no ed aggiungo che la
dinamica del sinistro è quest’altra (sei tu che non hai rispettato lo stop).
Sostanzialmente si tratta di fare la discovery,e quindi scoprire le proprie carte e questo si
allaccia ad un’importante sentenza della Cassazione del 2008, la n.24883, in tema di
giurisdizione. In questa importante sentenza al di là del principio in tema di giurisdizione, la
Corte di cassazione dice chiaramente che tutti dobbiamo collaborare. Il giudice e le parti
debbono collaborare per circoscrivere il thema decidendum ed il thema probandum e nessuna si
deve tenere in tasca i trucchi, i trucchetti e le eccezioni …
Una contestazione per essere specifica deve contrastare il fatto avverso con un altro fatto
diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare seria per la puntualità
dei riferimenti richiamati.
Come si fa a contestare specificamente un fatto se io non sono a conoscenza del fatto
stesso?
Facciamo l’esempio del danno da insidia stradale.
Normalmente il Comune proprietario della strada viene a conoscenza del danno quando gli
arriva la lettera del difensore che rappresenta che il giorno …Tizio in sella al proprio motorino
nel percorrere la strada sita nel comune a causa di un buca non visibile sul manto stradale…..
Il Comune l’unica cosa che può dire è se la buca c’è o non c’è perché non ha assistito al fatto.
Magari Tizio è caduto un metro prima, non ha avuto tutti quei danni, ma non essendo a
conoscenza dei fatti come si fa a contestare?
Due tesi. La prima tesi sostiene che in questi casi non occorre contestare.
36
1.

La seconda tesi, invece, sostiene che in questi casi bisogna contestare, ovviamente non sarà
necessario una contestazione specifica, non sarà dovuta una contestazione specifica per la
semplice ragione che non si conoscono gli elementi di fatto, però comunque la contestazione è
necessaria. E perché? Perché se andiamo a prendere i principi a base della necessità di una
contestazione affermati nel tempo dalla giurisprudenza, tra questi troviamo anche il principio di
economia processuale.
La valutazione da parte del Giudice del comportamento non contestato.
Come si deve comportare il giudice nei confronti di una parte che non contesta?
E’ una prova legale o è una prova liberamente valutata?
Ricordo che le prove legali sono quelle i cui effetti sono stabiliti direttamente dalla legge e,
quindi, il giudice non può discostarsi: l’atto pubblico, confessione, giuramento, scrittura privata
autenticata e riconosciuta.
Il Giudice non può dire di fronte ad una scrittura privata autenticata che quella non è la scrittura
della parte se il pubblico ufficiale dice che la firma è stata apposta da Tizio in sua presenza.
Il Giudice deve prenderne atto se non c’è la querela di falso. Queste sono le prove legali.
Le altre prove liberamente valutabili si hanno quando il Giudice, ai sensi dell’art. 116 c.p.c e
secondo il suo prudente apprezzamento, deciderà di credere o meno a ciò che emerge.
Quindi, la non contestazione o è una prova legale o una prova liberamente valutabile.
E anche qui si sono formati due orientamenti.
Il primo dice che la non contestazione è una prova legale ed uno degli argomenti forti è quello
per cui la Corte di Cassazione parla di effetti vincolanti. La Corte dice che il Giudice è
vincolato sul fatto che è espunto da quelli che hanno bisogno della prova.
Però se noi andiamo a vedere quelle sentenze notiamo che la non contestazione non era proprio
avvenuta, non c’era stato un ripensamento e non c’erano delle prove di segno contrario. Per la
verità, nel 2007 la Corte di Cassazione si è trovata di fronte ad un contrasto tra una prova
testimoniale e una non contestazione.
Il lavoratore era ricorso in Cassazione proprio per dire che Il Giudice non doveva tenerne conto,
perché vi era stata la sua domanda e la non contestazione del datore di lavoro, ed in quel caso
affermava che prevaleva la prova testimoniale perché il lavoratore non si era opposto
all’ammissione della stessa e così aveva dimostrato di voler rinunciare agli effetti della non
contestazione.
Un secondo orientamento è oggetto di numerosi articoli da parte del dott. Cea, magistrato
della Corte Appello di Bari, che affermano: La non contestazione è una presunzione di
verità, non è la verità, è fondamentalmente una tecnica processuale che sorge in funzione
del raggiungimento di alcuni obbiettivi quale è quello dell’economia processuale, però è
pur sempre una presunzione di verità.
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Ora “giusto processo” è il processo che tende all’accertamento veritiero dei fatti. Non è un
processo formale solo perché le parti sono in condizioni di parità o perché il giudice è
imparziale o solo perché il processo è sottoposto alla legge. Il giudice rispetta la legge, la
sentenza è giusta se si basa su un accertamento veritiero dei fatti .
Il giudice valuterà quel comportamento insieme a tutte le altre prove anche perché si
arriverebbe a dei risultati abnormi. Infatti, se si tiene in considerazione che la contestazione
generica è equiparata alla non contestazione potremmo arrivare al punto che in certi casi
ammettere determinati fatti è meno grave che contestare genericamente.
Questo perché tuttora la Corte di cassazione continua a dire che
- le ammissioni che fa il difensore costituiscono indizi,
- le dichiarazioni che la parte fa in sede di interrogatorio libero sono argomenti di prova,
allora come è possibile che la contestazione generica che, è pur sempre una contestazione,
può essere una prova legale, mentre l’ammissione che fa la parte è un indizio !.
E’ evidente che i conti non tornano anche perché noi sappiamo che una prova libera non può
derogare una prova legale, mentre le prove liberamente valutabili sono tutte sullo stesso
piano, quindi una testimonianza vale come un indizio secondo la Corte di Cassazione, vale
anche come un argomento di prova e quindi ad esempio il giudice potrebbe ritenere prevalente
un argomento di prova rispetto ad una prova; potrebbe ritenere prevalente un indizio rispetto ad
una prova testimoniale .
Se sul manto stradale vi è una frenata di 80 m. potrebbe essere ritenuta prevalente rispetto ad
una testimonianza, evidentemente compiacente, che afferma che pochi istanti prima
dell’impatto, guardando il contachilometri, aveva rilevato che segnava una velocità di km. 30.
Quindi, non c’è una gerarchia delle prove fra le prove liberamente valutabili.
Facciamo un esempio per vedere quali sarebbero le conseguenze laddove si accedesse alla
tesi della prova legale.
Rimaniamo in tema di sinistri stradali: l’attore si costituisce, il convenuto contesta
genericamente o non contesta. Successivamente però viene a conoscenza che l’auto dell’attore
era già danneggiata nel punto dove c’è stato l’urto perché casualmente conosce un carrozziere,
gli parla dell’incidente e dice io lo conosco quello li, il giorno prima del sinistro aveva la
fiancata danneggiata ecc. Ora se noi accediamo alla teoria della prova legale l’eventuale
richiesta di prova testimoniale non potrebbe essere accolta dal giudice perché una prova
liberamente valutabile non può derogare ad una prova legale.
Io credo che sia possibile fondare questa opzione sul buon senso oltre che naturalmente sul
dato normativo, sulla logica e su tutta un’altra serie di elementi e cioè noi dobbiamo dare
prevalenza alla verità processuale e non ad una presunzione.
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A questo punto ci sembra opportuno riportare le parole di Costanzo Cea che, a mio avviso
condivisibilmente, parla di semplice relevatio ab onere probandi con libertà per il giudice di
valutare il quadro probatorio. Dice Mario Costanzo Cea che il giusto processo va inteso come
diritto ad ottenere una decisione fondata sulla ricostruzione veritiera dei fatti. La non
contestazione o la contestazione generica dà luogo ad una presunzione di verità dei fatti e
sarebbe davvero singolare se nel processo prevalesse la presunzione piuttosto che la verità di
quegli stessi fatti. Pertanto la presunzione è destinata a soccombere se gli elementi raccolti ne
dimostrino l’inconsistenza.
Vi è poi un altro argomento. Le prove legali sono quelle stabilite dalla legge. Vi è dunque una
riserva che impone di escludere applicazioni analogiche. Non solo. Non si spiega per quale
ragione la contestazione generica, che è pur sempre una contestazione, ha efficacia di prova
legale mentre le ammissioni della parte in sede di interrogatorio libero e del difensore sono
rispettivamente argomenti di prova (art. 116 c.p.c.) e indizi.
Ritengo pertanto, uniformandomi al pensiero di Cea, che la non contestazione deve essere
liberamente valutata dal giudice alla luce di tutti gli elementi probatori raccolti nel processo.
Revoca della contestazione
Si discute tra i primi commentatori della riforma della cosiddetta revoca della non
contestazione. Si è anche detto che non trattasi di revoca perché in caso di non contestazione
significherebbe revocare qualcosa che non è stato fatto, in caso di contestazione generica non
abbiamo una revoca ma una contestazione tardivamente specificata. Nel primo caso trattasi di
contestazione tardiva.
Ora queste sono le domande che ci dobbiamo porre:
Può la parte contestare utilmente un fatto dopo la prima difesa utile?
Se la risposta è affermativa, fino a quando?
E poi: qual è l’effetto di questa contestazione tardiva?
Il problema è certamente serio, perché è dal 2002 che la S.C. (v. sent. 761/2002) non fa altro
che ripetere che la contestazione deve essere tempestiva, cioè fatta con la prima difesa
utile dovendosi altrimenti ritenere il fatto espunto dagli argomenti di prova. “L’art. 167
c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto
preteso da controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente
rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il
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giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e
dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto
stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti”, Cass. 5356/2009.
Nella giurisprudenza del lavoro è stato talvolta affermato che la non contestazione è
irreversibile, pertanto il convenuto che ha omesso di contestare un fatto non può
successivamente allegare e provare fatti contrari. Peraltro, non sono mancate pronunce in cui la
prova testimoniale assunta, nonostante la non contestazione, è stata ritenuta assolutamente
valida e anzi prevalente rispetto alla non contestazione che, secondo la Corte, doveva intendersi
rinunciata, non essendosi la parte opposta all’ammissione del mezzo.
Si tratta allora di capire se questo principio si applica anche nel rito ordinario, posto che il
meccanismo di definizione del thema decidendum e del thema probandum è ben diverso.
A leggere le sentenze della Cassazione che hanno preceduto la modifica dell’art. 115, la
risposta sembrerebbe essere negativa. La Corte afferma che la contestazione deve essere
tempestiva e che la contestazione non tempestiva rende il fatto pacifico, anzi addirittura
“vincolante” per il giudice. Tuttavia, la Corte non ha mai affrontato approfonditamente ed
espressamente il tema della revoca, nemmeno nei due casi citati in cui è arrivata a soluzione
opposte.
Ma quali sono gli effetti prodotti dalla non contestazione?
Facciamo degli esempi per capire meglio:
- Se il convenuto debitore contesta genericamente il credito, significa che non può più allegare
e provare di avere estinto l’obbligazione?
- Se il convenuto contesta genericamente la dinamica del sinistro, significa che non può più
allegare e provare che il sinistro si è verificato secondo un’altra modalità?
- Se il medico convenuto non contesta di non aver chiesto il consenso al paziente, significa che
non possa più dimostrare di averlo informato correttamente e di avere ottenuto il consenso?
E così via. Le soluzioni possibili mi sembrano queste:
a) non è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) né è possibile provare
un fatto diverso; è certamente da scartare perché finirebbe per attribuire alla non contestazione
il valore di prova legale, il che avrebbe richiesto una formulazione espressa.
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) è possibile revocare la non contestazione (o quella generica) e quindi eliminare totalmente
gli effetti prodotti, sicché il creditore ha di nuovo l’onere di provare i fatti costitutivi; in tal caso
bisogna anche stabilire fino a quale momento; è pure da scartare in quanto finirebbe per rendere
instabile, almeno fino ad un certo punto, il thema decidendum e l’onere probandi, con palese
violazione del principio di lealtà, dell’ordinato andamento del processo, della struttura dialettica
a catena e dell’economia processuale ed è comunque in contrasto con la giurisprudenza più
recente. Improbabile davvero che la Cassazione possa gettare via sette anni di pronunce.
E’ di questo parere, però, Balena (La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium)
secondo cui non esistono limiti temporali all’onere di contestazione, fatto salvo il potere-dovere
del giudice di rimettere nei termini la parte che ne faccia richiesta. Come dire che la
contestazione può essere mossa anche in comparsa conclusionale con l’effetto di far ritornare
indietro il processo alla fase istruttoria. Si tratta di una soluzione inaccettabile che viola gran
parte dei principi sottesi al principio in esame.
Si dice che la ragione di questa soluzione si fonda sulla disciplina della contumacia che,
altrimenti, sarebbe più vantaggiosa per la parte costituita. Mi pare un argomento debole, visto
che comunque la parte contumace ha dei vantaggi rispetto a quella costituita, potendo, ad
esempio, disconoscere la scrittura - prodotta dall’attore al momento della costituzione – alla
prima udienza di trattazione qualora qui si costituisca, a differenza della parte che si costituisce
tempestivamente che ha invece l’onere di proporla con la comparsa di costituzione e risposta.
c) è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) ma solo fino ad un certo
termine e con l’onere di dover sempre provare il fatto contrario, essendo ormai il fatto oggetto
di non contestazione già acquisito al processo.
A mio avviso la soluzione corretta è la c), pertanto il convenuto può certamente tornare sui
suoi passi e prendere una posizione specifica, ma ciò solo fino alla I memoria del 183 che
consente la precisazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni. Nella II memoria
può contestare solo i fatti a sostegno delle domande e delle eccezioni nuove sollevate dall’altra
parte all’udienza di trattazione, ciò perché così espressamente prevede l’art. 183, VI comma, n.
2 e naturalmente quelli legittimamente introdotti con la I memoria del 183.
Non condivido invece la posizione di chi sostiene che detta revoca possa essere fatta sempre
fino alla II memoria, perché si finirebbe per ammettere l’allegazione di fatti sino a quella
memoria.
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Qualora poi si sostenga che la revoca abbia effetti retroattivi, verrebbe altresì svuotata
completamente l’esigenza sottesa al principio dell’economia processuale, della semplificazione,
dell’ordinato andamento del processo. Difatti, l’attore, in base al “principio di eventualità”
sarebbe sempre costretto ad articolare i mezzi di prova, nell’eventualità, appunto, che il
convenuto contesti specificamente i fatti con la II memoria, con buona pace di tutti i principi
sottesi all’onere in esame. Ciò poteva valere nel giudizio ante riforma del 2005, in cui il
momento finale per la fissazione del thema decidendum coincideva con la II memoria del 183,
ma non oggi in cui la II memoria contiene anche la prima del vecchio 184.
Ma ritorniamo al tema. Sono del parere che nel momento in cui il convenuto non contesta
o contesta genericamente i fatti allegati dall’attore, il meccanismo della relevatio ab onere
probandi si è definitivamente realizzato e l’attore non ha più l’onere di provare il fatto,
fermo restando che il convenuto può dimostrare un fatto contrario.
Pertanto quando la S.C. dice che la contestazione deve essere fatta con il primo atto
difensivo utile, dovendosi altrimenti ritenere provato il fatto, non intende dire che il
convenuto non possa nel corso del giudizio, e nel rispetto dei termini per le allegazioni,
provare il fatto contrario, ma dice semplicemente che intanto quel fatto si intende
dimostrato e la parte esonerata dalla relativa prova.
Esempio. Tizio quale erede conviene in giudizio Caio, per ottenerne la condanna al pagamento
di un debito ereditario. Caio inizialmente contesta genericamente la qualità di erede di Tizio.
Con la prima memoria del 183 Caio allega l’esistenza di un testamento posteriore che dimostra
che Caio non è erede e con la II memoria produce il testamento.
Tale modalità, a mio avviso, è certamente possibile. La contestazione tardiva ha semplicemente
dispensato l’attore dall’onere della prova in ordine alla circostanza della sua qualità di erede,
ma non ha impedito al convenuto di fornire la relativa prova contraria.
Ritornando all’esempio fatto: se il convenuto si fosse successivamente limitato a contestare, ma
senza provare, la qualità di erede di Tizio, detta contestazione non avrebbe avuto alcun effetto e
non avrebbe imposto a Caio di provare il fatto.
Ciò significa anche che il giudice non può negare la concessione del triplo termine solo
perché il convenuto non ha contestato il fatto o lo ha contestato genericamente, potendo
allegare e dimostrare circostanze diverse con le memorie di cui al VI comma. Difatti, il potere
del giudice di ritenere raggiunta la prova di un fatto e di rigettare quindi le richieste di prova,
non arriva al punto di poter impedire alla parte di allegare un fatto. Ciò non toglie, però, che il
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giudice possa rigettare le richieste di prova contraria, ma questo è un effetto che deriva dal
discutibile orientamento della Suprema corte secondo cui il giudice, una volta che ha maturato
il convincimento circa la prova del fatto, non è obbligato a permettere l’assunzione o
l’acquisizione di prove di segno contrario. Si tratta, a mio modo di vedere, di un orientamento
incompatibile con l’art. 111 della Costituzione, in quanto in stridente contrasto con i canoni del
giusto processo e con l’art. 24 in quanto violazione del diritto di difesa.
Fatti principali e fatti secondari.
La sentenza delle SS.UU. della Cassazione fece proprio questa distinzione tra fatti principali e
fatti secondari dicendo che gli effetti così gravosi della non contestazione riguardano i fatti
principali mentre per i fatti secondari tutt’al più questo atteggiamento vale come argomento di
prova.
E’ possibile sostenere ancora oggi che la non contestazione ha effetti diversi per i fatti
principali e per i fatti secondari?
La maggior parte dei commentatori sostiene di no, cioè che la non contestazione dei fatti
principali e dei fatti secondari ha gli stessi effetti, e questo per una serie di ragioni.
Innanzi tutto perché l’art.115 non fa alcuna distinzione tra fatti principali e fatti
secondari ; il secondo motivo è che il principio si è emancipato dagli art.167 e 416 che parlano
espressamente di presa di posizione sui fatti posti a fondamento della domanda, nel
momento in cui il principio si è emancipato da questi articoli è chiaro che la distinzione non ha
più ragione di esistere. Quindi, è molto probabile che si affermerà l’orientamento secondo cui
tutti i fatti debbono essere contestati, fatti principali e fatti secondari o solo fatti sostanziali e
fatti processuali.
Quali sono i casi in cui la non contestazione non opera
Con riferimento a circostanze che non sono di fatto o meglio non opera con riferimento ad
interpretazioni ed interpretazioni di contratti; non opera con riferimento ad argomentazioni
giuridiche. Stiamo parlando di fatti; la contestazione non riguarda i diritti indisponibili,
quindi, in matteria di separazione ad esempio il fatto che il coniuge non contesti l’accusa di
infedeltà non fa si che il giudice dovrà ritenere per forza accertata l’infedeltà del coniuge. Al
più si tratta di indizio.
Altro caso in cui non opera la non contestazione è il litisconsorzio necessario, in quanto la
confessione del litisconsorte necessario non vincola il giudice a pronunciarsi in un certo modo.
Ovviamente la non contestazione opera per i processi instaurati successivamente all’entrata in
vigore della legge.
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Infine occorre evidenziare che la Corte di Cassazione ha affermato che la non contestazione si
applica con riferimento alle consulenze tecniche di parte quindi se ci troviamo di fronte ad
una parte che allega una consulenza molto dettagliata è bene rivolgersi ad un buon consulente
tecnico perché bisogna rispondere anche alle affermazioni contenute nella CTP.
Onere della parte o meglio onere e responsabilità dell’avvocato
Abbiamo visto che il soggetto tenuto a contestare è l’avvocato. E’ l’avvocato che sottoscrive
gli atti difensivi,dunque a lui spetta questo delicato e complesso onere. Ciò ha ovviamente delle
conseguenze di non poco conto: se l’avvocato non contesta e il giudice decide in forza di
questo atteggiamento processuale, si presume una responsabilità professionale del difensore, il
quale potrà liberarsi, ad esempio, dimostrando di avere contattato ripetutamente il cliente ma di
non essere stato in grado di ottenere risposta, oppure provando di non aver ricevuto le
informazioni nonostante l’espressa richiesta fatta al cliente.
Questo ovviamente vale per gli atti successivi a quelli introduttivi. Difatti, l’omessa
contestazione nella comparsa di costituzione è già di per sé un inadempimento contrattuale
colposo, in quanto il difensore deve raccogliere tutte le informazioni necessarie prima di
redigere l’atto (salvo che il cliente non voglia contestare). E’ dunque importante che il cliente
abbia ben compreso il contenuto dell’atto avversario e sia stato messo in grado di replicare.
A fronte di questo nuovo onere, ritengo pertanto opportuno che l’avvocato si cauteli in questo
modo: il cliente deve rilasciargli una dichiarazione sottoscritta in cui:
a)attesta di avere letto e compreso l’atto avversario;
b) dichiara che l’atto preparato dal difensore contiene tutto quanto in fatto a sua conoscenza e
che non ci sono omissioni nella ricostruzione dei fatti;
c) il cliente deve sottoscrivere la copia dell’atto che rimane nel fascicolo di studio.
In questo modo il difensore è sufficientemente tutelato di fronte al cliente che un domani gli
contesti di non aver allegato circostanze specifiche. Non dimentichiamo che a seguito della
famosa sentenza delle S.U. del 2001, la n. 13533, spetta all’avvocato, come a qualsiasi debitore
contrattuale, l’onere di dimostrare di avere esattamente adempiuto la propria prestazione.
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Focus
I diritti umani e l’unità dell’Africa di Agostino Marsoner
Gandhi definì la sua lotta contro il razzismo colonialista satyagraha, “forza della Verità”,
alludendo con tale espressione alla vittoria finale concessa dalla Divinità (la Devi madre
degli Dei) ai devoti praticanti la ahimsha, la “non violenza”. La storia ha dato infine ragione
a tale prospettiva filosofica, che avrebbe potuto imporsi senza gravi tragedie se fosse stata
compresa in tempo dai governi occidentali: Churchill rifiutò sempre di incontrare il
Mahatma, mentre lo sfruttamento britannico ebbe come conseguenza una carestia che
provocò nel Bengala milioni di vittime. Ma, coinvolta in un conflitto epocale dal tentativo
egemonico di Hitler, nell’agosto 1941 la Gran Bretagna fu costretta a proclamare la Carta
atlantica (che riconosceva a tutti i popoli il diritto all’autodeterminazione) e ad assumere
precisi impegni scritti che condussero all’emancipazione dell’India. Il pensiero di Gandhi
deve tuttavia intendersi alla luce di una teologia caratterizzata da una visione speculativa del
divenire storico. La conquista dell’indipendenza si collegò a un tragico tributo: fomentando
fin dal 1940 la rivalità tra le confessioni religiose del subcontinente gli Inglesi determinarono
la separazione della Birmania dall’Unione Indiana e crearono i presupposti per una funesta
ostilità tra Induisti e Islamici, i cui effetti perdurano tuttora. Gandhi comprese il fatale
pericolo insito nell’illusoria ‘indipendenza’ del Pakistan, un territorio storicamente e
culturalmente indiano, dove tuttavia prevale la fede mussulmana. Il 13 gennaio 1948 il
Mahatma intraprese quindi il suo ultimo digiuno per costringere il Congresso alle massime
concessioni economiche pur di scongiurare un’innaturale divisione del Paese. Il suo eroico
tentativo, meritevole di sorte migliore, non ebbe purtroppo un esito felice: nonostante il
pagamento di 550 milioni di rupie la Nazione si divise in una cruenta guerra civile e lo stesso
Gandhi, accusato di ingenuità politica, fu assassinato da un fanatico. Ma anche in codesta
circostanza la sua previsione era esatta. L’India è oggi una repubblica federale nella quale
convivono con pari opportunità diverse etnie, che parlano i loro linguaggi tradizionali.
Ovviamente le minoranze religiose, Islamici, Parsi, Cristiani ed Ebrei, non subiscono alcuna
discriminazione. Al contrario il Pakistan, come ha confermato il tragico assassinio di Benazir
Bhutto, costituisce soltanto una pedina nel gioco degli Stati Uniti: una dittatura che da oltre
un decennio detiene illegalmente armi nucleari operative. Eppure Washington e Londra, così
sollecite nel denunciare le presunte “armi di distruzione di massa” di Saddam Hussein, non
hanno finora intrapreso alcuna iniziativa concreta contro tale evidente minaccia.
Il 24 ottobre 2007 e il 4 ottobre 2009 ad Ariano si sono svolti due convegni sui diritti umani:
le rispettive tematiche riguardavano l’autodeterminazione del popolo Sahrawi, diritto
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iconosciuto dalla Corte Internazionale dell’Aja già nel 1975, e il presunto ‘genocidio’ in
atto nel Darfur, cioè l’emergenza umanitaria provocata da due milioni di profughi in fuga da
una cruenta guerra secessionista riaccesasi in Sudan dal 2003. Le due questioni sono in realtà
aspetti complementari di un’unica grande tragedia che travaglia l’Africa postcoloniale. La
delicatezza di tale tematica richiede nondimeno un approccio che non sia soltanto
astrattamente giuridico, bensì anche storico, allo scopo di comprendere la genesi degli eventi
e le forze determinanti nell’odierno contesto politico. Nel 2009 la Corte Penale
Internazionale, presieduta dal procuratore Moreno Ocampo, ha emesso un mandato di
arresto ascrivendo crimini di guerra a taluni esponenti del governo di Karthum, tra cui il
presidente Omar al Bashir. Tuttavia è lecito chiedersi se codesto verdetto costituisca davvero
un passo verso la soluzione della tragedia africana o non contribuisca piuttosto a confondere
ulteriormente una situazione già abbastanza intricata e controversa. Gheddafi, attuale
presidente dell’Unità Africana, la Lega Araba e il governo cinese si sono dissociati da tale
sentenza, contestata anche da uno storico italiano, Claudio Moffa, docente all’università di
Teramo. Secondo lo studioso il verdetto lede i principi giuridici e deve ritenersi “una mossa
assolutamente politica che nulla ha a che vedere con il Diritto e la Giustizia”. Si deve
riconoscere che la sentenza trascura i principali responsabili, i finanziatori dei movimenti di
guerriglia secessionista, SLAM e JEM, e sarebbe attuabile soltanto aggravando l’attuale
conflitto: il governo del Sudan preferisce infatti la collaborazione economica con la Cina e
gode di un solido appoggio popolare, come ha mostrato la manifestazione pubblica di
Karthum.
Da quando iniziò a costituirsi, con lo statuto di Roma del 1998, la CPI (in inglese ICC) subì
le interferenze degli Stati Uniti. Il 1° luglio 2002, quando la Corte divenne operativa, il
procuratore generale Carla Del Ponte, iniziò a raccogliere denunce riguardanti Cecenia,
Israele e Congo. Ma già allora i suoi poteri furono artificiosamente limitati: non avrebbe
potuto occuparsi di crimini anteriori al luglio 2002; inoltre Washington, per riconoscere la
CPI, impose che per i successivi 12 mesi le indagini non riguardassero le cosiddette
“missioni di pace” statunitensi. Si comincia così forse a comprendere per quali ragioni
proprio nel 2003 SLAM e JEM, sostenuti dal Ciad, abbiano intensificato gli attacchi in
Sudan, mentre i media occidentali iniziarono una campagna tendente a demonizzare il
governo sudanese. E’ probabile che le forze militari di Karthum, dopo aver subito la perdita
di migliaia di uomini a causa di un conflitto secessionista fomentato dagli Stati Uniti,
abbiano reagito commettendo crimini di guerra. Ma sarebbe ipocrita sostenere che la tragedia
africana, taciuta o banalizzata dai media occidentali, si possa risolvere ponendo alla berlina
uno dei tanti dittatori del Terzo Mondo. La colpa principale di Omar al Bashir sembra infatti
la sua apertura economica alla Cina nel tentativo di impedire il saccheggio delle risorse
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petrolifere e minerarie del suo Paese da parte delle multinazionali statunitensi. Secondo le
fonti citate dal Prof. Moffa, tra cui la BBC, la guerriglia secessionista sarebbe finanziata da
Stati Uniti e Israele. In codesto caso Ocampo avrebbe trascurato non soltanto i crimini
perpetrati fino al giugno 2003, l’aggressione all’Iraq, la devastazione del Museo
archeologico di Baghdad e la distruzione del sistema sanitario iracheno, ma anche i delitti
perpetrati negli anni successivi: le torture sistematiche di Abu Ghraib, l’assassinio di Nicola
Calipari e l’aggressione al Libano con il deliberato bombardamento di obiettivi civili.
Nonostante il verdetto della Corte Internazionale di Giustizia dell’Aja, che riconosceva
l’autodeterminazione del popolo Sahrawi, il governo di Rabat ha invaso l’ex colonia
spagnola senza subire la minima sanzione, costringendo molti autoctoni a fuggire in Algeria,
mentre induceva una folla di sudditi diseredati a ricolonizzare il territorio. I tentativi non
violenti di rivendicare il diritto all’autodeterminazione sono stati repressi con arresti arbitrari
e torture. Per tale ragione nel 1984 l’Organizzazione per l’Unità Africana, che rappresenta la
totalità degli stati del Continente, espelleva il Marocco riconoscendo la legittimità del
governo della Repubblica Islamica Democratica del Sahrawi. Ma alla fine del 2009 la polizia
marocchina deteneva ancora illegalmente sette difensori dei diritti umani, tra cui una donna,
Idagja Lachgare. E’ dunque chiaro che la CPI può divenire uno strumento fondamentale per
contribuire a una soluzione giusta e pacifica delle controversie internazionali, ma soltanto se
prenderà in considerazione anche le denunce rivolte contro Stati Uniti e altri Paesi
occidentali aggressivi, intenzionati a sostituire il Diritto con fatti compiuti e aggressioni
militari. Se la Corte ‘internazionale’ sarà costituita anche da giudici africani e asiatici è
probabile che i suoi verdetti divengano determinanti per esercitare, attraverso l’opinione
pubblica, una pressione efficace sui governi. E’ infatti assurdo pretendere che dittatori di
Paesi militarmente deboli ubbidiscano in tutto alle norme giuridiche, mentre le grandi
democrazie occidentali, che detengono e producono la maggior parte degli armamenti
mondiali, siano sempre al di sopra della Legge.
L’odierno dispregio del diritto internazionale è divenuto manifesto nel ‘processo’ a Saddam
Hussein nell’Iraq sotto occupazione straniera. Senza dubbio il dittatore iracheno era
colpevole di un grave crimine: la guerra illegale contro l’Iran che in otto anni (1980 – 1988)
ha provocato circa tre milioni di vittime. Eppure tale aggressione, reato condannato a
Norimberga come “crimine contro la pace”, fu apertamente sostenuta dagli Stati Uniti che
fornirono armi sofisticate al dittatore. A tale scopo nel 1983 Reagan inviò a Baghdad Donald
Rumsfeld, che concordò ulteriori aiuti militari. E verso la fine del conflitto un incrociatore
statunitense in navigazione nello stretto di Ormuzd, il Vincennes, compì una provocazione
suscettibile di divenire un casus belli se i rapporti di forza fossero stati diversi: abbatté con
un missile un aereo civile iraniano assassinando 290 persone, tra cui 66 bambini. Durante il
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processo – farsa a Saddam Hussein, concluso il 5 novembre 2006 con la condanna a morte,
non si è quindi mai parlato di guerra all’Iran, bensì soltanto della repressione di un attentato.
L’8 luglio 1982 nel villaggio di Dujail cinque attentatori Sciiti, ovviamente contrari alla
guerra fratricida contro un Paese islamico, tentarono di assassinare Saddam, allora
considerato uno strumento a servizio dell’imperialismo americano. Nei giorni successivi il
Tribunale Rivoluzionario condannò quindi alla pena capitale 148 persone. Per tale reazione
eccessiva, originata peraltro da un conflitto voluto da Washington, il dittatore fu condannato
all’impiccagione, respingendo la sua richiesta di essere fucilato.
Oggi si manifestano chiari tentativi di disinformazione: conflitti pluriennali, condotti per
evidenti scopi geopolitici, sono definiti “missioni di pace”. Nel medesimo tempo la difesa
dell’integrità nazionale contro le ingerenze straniere può rientrare nella categoria “crimini di
guerra”. Tale reato, introdotto nella prassi giuridica subito dopo il secondo conflitto
mondiale, ha suscitato polemiche già durante il processo di Norimberga e i successivi
procedimenti contro dirigenti nazionalsocialisti e sudditi dell’impero nipponico.
Ironicamente Maurice Bardèche paragonò il “nuovo diritto” a un “romanzo giallo”: soltanto
alla fine si scoprono chi siano i criminali. Le idee nazionaliste dello studioso francese sono
ormai superate, ma si deve riconoscere la validità della sua critica: i vincitori, basandosi sui
sentimenti dell’opinione pubblica, perseguirono non soltanto politici, diplomatici, generali e
ammiragli, ma anche giornalisti e scrittori. Martin Heidegger, filosofo di fama
internazionale, subì la detenzione, il licenziamento dall’università e il sequestro della
biblioteca. Ovviamente sono perseguiti soltanto i vinti e, perfino tra loro, sussistono
arbitrarie discriminazioni. Nel dopoguerra Libia ed Etiopia sollecitarono il processo ai
criminali fascisti italiani, tra cui Badoglio, che aveva infranto le convenzioni già vigenti
utilizzando iprite, e Graziani, che uccise circa 30.000 innocenti nella rappresaglia per
l’attentato del 19 febbraio 1937 ad Addis Abeba. Ma i vincitori non permisero neppure
l’inizio di tali procedimenti. D’altronde è evidente che un’eventuale vittoria del
nazionalsocialismo, basandosi su criteri giuridici analoghi, avrebbe condotto a risultati
esattamente opposti. Sui campi di concentramento l’opinione pubblica europea avrebbe
conosciuto soltanto quanto le autorità avevano divulgato durante il conflitto: la Croce Rossa
Internazionale li aveva visitati trovandoli perfettamente regolari. D’altronde sarebbero stati
ritenuti reati proprio i crimini commessi da Sovietici e Anglosassoni: il bombardamento “a
tappeto” di centri abitati, lo stupro di donne e bambine, il lancio di ordigni atomici sulle città.
E per tali delitti i vincitori avrebbero potuto stabilire la pena di morte senza neppure
ricorrere, come nel 1946, a una legge retroattiva, contraddicendo un principio giuridico
millenario: nulla poena sine lege. Già la Convenzione dell’Aja del 1907 proibiva il
bombardamento di ogni città o villaggio. E già le Constitutiones di Federico II prevedevano
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la pena di morte per lo stupro. Churchill, Giorgio VI, Truman, Stalin, Harris, marescialli,
generali, scienziati, piloti anglosassoni, invece di essere onorati con decorazioni, interviste e
monumenti, sarebbero stati quindi passibili di una ‘legale’ impiccagione. A Norimberga si
stabilì che gli ordini superiori non costituiscono circostanze attenuanti neppure per i militari
in stato di guerra. D’altronde il carattere unilaterale dell’odierna informazione storica è
indicato da una circostanza significativa: l’opinione pubblica è quasi totalmente ignara delle
precise modalità tecniche dei cosiddetti “bombardamenti a tappeto”. Il loro effetto militare fu
praticamente nullo: la produzione bellica tedesca continuò ad aumentare, mentre gli alleati
perdevano migliaia di piloti e costosi bombardieri quadrimotori. Ma, allo scopo di
assassinare il maggior numero di donne e bambini nel modo più atroce, il governo
britannico, presieduto da Churchill, decise già il 10 maggio 1940 di designare i centri
cittadini come obiettivo primario sostenendo un notevole sforzo industriale e profondendo
tutte le risorse della tecnica: si costruirono “bombe terremoto”, capaci di raggiungere
velocità terrificanti e di penetrare in qualsiasi rifugio antiaereo; si utilizzarono bombe al
fosforo, che non potevano spegnersi neppure con l’acqua e bruciavano vive le vittime
procurando loro sofferenze indicibili; si idearono strumenti elettronici innovativi, che
consentivano di concentrare in una ristretta area cittadina bombe dirompenti ed ordigni
incendiari allo scopo di provocare “tempeste di fuoco”. Su una superficie di alcuni
chilometri quadrati la temperatura raggiungeva circa i mille gradi Celsius, trasformando i
rifugi in forni crematori, mentre venti artificiali di 300 km. all’ora risucchiavano
nell’immenso rogo coloro che tentavano di fuggire; infine dall’innaturale incendio si
spandevano ondate di ossido di carbonio che avvelenavano gli occupanti dei rifugi periferici.
E tale prassi raggiunse il parossismo quando la guerra era militarmente conclusa: tra il 13 e il
14 febbraio 1945, Dresda, la città più artistica della Germania, dove transitavano i profughi
in fuga dalle orde bolsceviche, subì in due soli giorni tre bombardamenti che incenerirono la
città assassinando almeno 200.000 civili. Migliaia di bambini morirono soltanto per le
esalazioni di ossido di carbonio. Mai tante persone furono uccise in un tempo così breve. Ma
durante la guerra circa 2 milioni di civili furono uccisi in modo analogo. E altri due milioni
perirono dopo, per la brutalità delle truppe: soltanto a Berlino furono stuprate circa 100.000
donne e bambine, 10.000 delle quali non sopravvissero.
Se il fascismo avesse vinto la guerra i propagandisti del regime non avrebbero mancato di
enfatizzare una discussa decisione strategica di Hitler, che non volle mai utilizzare i gas
nervini, i più efficaci aggressivi chimici dell’epoca, detenuti allora soltanto dalla Germania
fin dal 1938. L’opinione pubblica avrebbe quindi conosciuto il dittatore nazionalsocialista
come un benefattore che, pur di non penalizzare innocenti ed evitare rappresaglie, aveva
rinunciato a un’arma in certe circostanze forse risolutiva. La ricerca della verità, tanto
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enfatizzata dal Mahatma, rimane quindi un presupposto ineludibile nell’affermazione dei
diritti umani. La celebre Dichiarazione proclamata il 10 dicembre 1948, privilegia le
esigenze spirituali e il punto di vista del singolo individuo nei confronti degli interessi dello
stato. Si intese così reagire all’opposta concezione dei regimi totalitari, caratterizzati dal
‘dovere’ dei cittadini, tenuti anche all’autosacrificio per il bene superiore della ‘Patria’. La
situazione politica era allora bipolare, ma la rivalità tra le due grandi potenze, Stati Uniti e
Unione Sovietica, ebbe un effetto positivo, favorendo le rivendicazioni dei Paesi non
allineati. Nel maggio 1951 il primo ministro iraniano Mossadeq, che godeva di un vasto
consenso popolare, poté quindi sfidare i poteri forti dell’Occidente rifiutando di rinnovare la
concessione alle compagnie petrolifere anglosassoni. Londra, per legittimare un’azione di
forza, chiese alla Corte Internazionale di Giustizia dell’Aja e al Consiglio di Sicurezza
dell’ONU di condannare come illegittima l’iniziativa iraniana. Ma in tale circostanza
Washington agì in senso moderatore: esisteva la concreta possibilità di un intervento
sovietico. Le pretese britanniche furono quindi giudicate illegittime e respinte. Nell’ottobre
1952 il confronto si inasprì giungendo alla rottura delle relazioni diplomatiche tra Londra e
Teheran, dove il Fronte Nazionale e il Tudeh (partito comunista) solidarizzavano. La crisi
giunse all’apice il 17 agosto 1953, quando lo Shah fuggì a Roma, mentre i servizi segreti
statunitensi organizzavano un colpo di stato militare che il 20 agosto condusse all’arresto del
Primo Ministro. L’Iran si trasformò così per 25 anni in uno stato satellite retto da un regime
autoritario asservito a interessi stranieri.
L’epilogo del colonialismo in Africa ed Asia non è coinciso con la fine dello sfruttamento e
della discriminazione razzista. Il secondo dopoguerra è stato anzi caratterizzato da una prassi
illegale, ipocritamente presentata come ‘democratica’, che ha indotto molti Paesi cosiddetti
‘indipendenti’ a rimpiangere perfino il colonialismo. In quella epoca le potenze occidentali,
anche l’Italia fascista, miravano, in genere, a uno sviluppo economico e tecnologico delle
popolazioni soggette. Oggi invece la necessità politica di garantire una formale
‘indipendenza’ dei Paesi “in via di sviluppo” induce la finanza occidentale ad asservire il
cosiddetto Terzo Mondo con legami meno evidenti ma più subdoli e devastanti: debiti
pubblici con interessi composti, finanziamenti usurari che favoriscono soltanto le
multinazionali straniere, arretratezza culturale e tecnologica, divisione in entità etniche
sempre più ristrette, guerre di ‘liberazione’ generosamente finanziate, guarda caso, dagli
stessi governi e capitalisti che ne traggono un profitto economico. Come è noto una sentenza
giusta può scaturire soltanto da una considerazione speculativa comprendente tutti gli aspetti
di una situazione. Una mezza verità non può mai costituire un parziale avvicinamento a un
responso della Giustizia, bensì ne rappresenta piuttosto il totale sovvertimento. Nel 1973 in
un discorso alle Nazioni Unite il presidente della Tanzania Salim Ahmed Salim si riferì
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appunto all’uso talvolta improprio del “principio di autodeterminazione”. Applicato a tutti i
Paesi del mondo, a cominciare da Stati Uniti e Unione Sovietica, la catena di secessioni
voluta dalle minoranze linguistiche o etniche avrebbe condotto i 146 stati dell’ONU a
dividersi in circa 1000 entità giuridiche. Il Presidente concludeva quindi: “Oso prevedere che
molti membri di codesto Consesso non sopravvivrebbero a tale prova”.
Il Diritto non può nascere da teorie e ipotesi astratte, bensì da una riflessione seria sulla
concreta realtà storica. La discussione sugli odierni diritti umani non può quindi prescindere
da una meditazione sulle vere cause degli eventi. In Asia, dove esiste una continuità culturale
da epoca immemorabile, le potenze occidentali si sono in genere opposte con la forza delle
armi all’emancipazione politica: ancora oggi, 65 anni dopo la fine della seconda guerra
mondiale, la Corea è artificiosamente divisa per le decisioni prese a Yalta dai tre ‘grandi’; e
in Indocina il Vietnam ha dovuto combattere per decenni due guerre atroci, contro la Francia
e contro gli Stati Uniti, prima di raggiungere l’unità e l’indipendenza. Analogamente gli
attuali conflitti in Kuwait, Iraq, Afghanistan e Libano, nonché le continue minacce all’Iran,
sono il risultato di chiari intenti neocolonialisti o geostrategici, sebbene mascherati da
ragioni pretestuose o addirittura da scopi umanitari: un presunto furto di incubatrici per
neonati in Kuwait, gli attacchi terroristici dell’11 settembre, un ipotetico possesso di “armi di
distruzione di massa”, un supposto sostegno al “terrorismo internazionale”, la repressione di
movimenti secessionisti, l’eventuale intenzione di dotarsi di bombe nucleari. In questi casi la
giurisprudenza è utilizzata come gruccia di una politica imperialista. Ovviamente si tratta di
un ‘diritto’ basato su criteri unilaterali e arbitrari: gli Stati Uniti, giovandosi spesso della
facoltà di veto nel Consiglio di Sicurezza, proteggono Israele e Pakistan che da decenni
detengono arsenali nucleari illegali, ma definiscono “stati canaglia” Paesi come la Corea del
Nord, vittima di palesi ingiustizie, mentre minacciano di aggressione nucleare l’Iran,
sospettato di voler elevare la sua tecnologia al livello occidentale. Eppure tale Nazione, erede
di una gloriosa civiltà, subisce almeno dal 1941, quando fu invaso da truppe anglo –
sovietiche, una serie di aggressioni militari e terroristiche. Il razzismo, ufficialmente
condannato nell’ideologia nazionalsocialista, riappare così nella prassi delle democrazie
occidentali.
Più complesso è il caso dell’Africa, dove secoli di barbare deportazioni e di spietata
mercificazione dell’uomo hanno distrutto quasi ovunque la continuità culturale delle grandi
civiltà arcaiche. In tale situazione l’alta finanza occidentale e le multinazionali hanno
preferito un modus operandi meno esplicito ma tremendamente efficace: indebitare i governi
democratici, corrompere i regimi dittatoriali e suscitare guerriglie di ‘liberazione’ negli stati
multietnici, come è avvenuto in Congo, in Nigeria e in Sudan, ergendosi perfino a paladini
dei “diritti umani”. I poteri ‘forti’ occidentali hanno così reso quasi impossibile una reale
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emancipazione dell’Africa. L’espressione “Terzo Mondo” rivestiva nel dopoguerra un
significato positivo riferendosi ai Paesi “non allineati” con una delle due potenze egemoni:
Stati Uniti o Unione Sovietica. Tale contrapposizione tra capitalismo finanziario e
comunismo, alleati durante il conflitto mondiale, costituiva una palese sconfessione dei
principi esposti nella Carta Atlantica e presentati come valori assoluti di una crociata
epocale contro la barbarie razzista. Nel 1955 si manifestò in modo più esplicito il contrasto
tra scopi falsamente umanitari e gli eterni principi filosofici invano predicati da Gandhi: il
“Patto di Baghdad”, caldeggiato da Londra e Washington, fu concepito in mera funzione
antisovietica. Ma nel medesimo anno Nehru e Ciu en lai, benché esponenti di diversi sistemi
politico - sociali e di interessi nazionali divergenti, divennero promotori di una conferenza, a
Bandung, in Indonesia, che riprendeva i principi etici e giuridici disattesi dai vincitori della
‘crociata’ antinazista. I rappresentanti di 29 Nazioni, tra cui India, Cina, Birmania, Ceylon,
Pakistan, Egitto, Siria, Sudan, Etiopia, Arabia Saudita, giunsero a un accordo programmatico
esemplare e tuttora valido. I “Non allineati” si impegnarono a uniformarsi alla Carta delle
Nazioni Unite, a rispettare l’integrità delle altre nazioni, a riconoscere l’eguaglianza tra le
razze e tra gli stati grandi e piccoli, a non intervenire negli affari interni di altri Paesi, a non
partecipare alle due grandi coalizioni militari (Alleanza Atlantica e Patto di Varsavia), a non
ricorrere a minacce nei rapporti internazionali, a utilizzare pacifiche trattative per appianare
eventuali controversie.
Da un punto di vista giuridico la vera antitesi del dopoguerra non si espresse dunque
nell’opposizione tra capitalismo e comunismo, identici nella strumentalizzazione
propagandistica del diritto internazionale, bensì nel contrasto tra Paesi del Terzo Mondo,
bisognosi di garanzie legali, e Paesi tecnologicamente avanzati, tendenti a conseguire un
predominio planetario. Nel 1956 ambedue i blocchi si resero responsabili di palesi violazioni
della Carta Atlantica: l’Unione Sovietica represse con i carri armati il tentativo
indipendentista dell’Ungheria, mentre Inghilterra e Francia occuparono militarmente il
Canale di Suez nazionalizzato da Nasser. In tale circostanza gli Stati Uniti svolsero
un’azione moderatrice, costringendo Londra e Parigi a ritirare le loro truppe. Ma la prudenza
di Washington era motivata da un mutato rapporto di forze: nel 1949 la Russia aveva
infranto il monopolio atomico americano, riuscendo nel 1952 perfino a conseguire una lieve
preminenza nella tecnica delle bombe termonucleari. E nel 1957 l’Unione Sovietica
pervenne a un nuovo primato tecnologico ponendo in orbita il primo satellite artificiale e
dimostrando così di possedere l’arma ‘assoluta’: il vettore intercontinentale. Tra il 1958 e il
1960 la maggior parte dei popoli africani ancora soggetti ottenne l’indipendenza. Ma, mentre
gli Stati Uniti recuperavano lo svantaggio missilistico, la prassi del neocolonialismo iniziò a
manifestarsi: nel 1960, proprio quando il Congo acquisiva la libertà dal governo belga (già
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esponsabile di un genocidio tra il 1885 e il 1914), l’Union Miniere indusse la sua regione
più ricca, il Katanga, a proclamare la secessione. Invano Dag Hammarskjoeld tentò di
opporsi, comprendendo che la presunta ‘autonomia’ non giovava tanto al benessere
dell’etnia locale, quanto piuttosto agli interessi delle industrie legate all’estrazione
dell’uranio. Ma il 18 settembre 1961 il segretario dell’ONU moriva in un misterioso
incidente aereo.
Altri ‘incidenti’ e tragici episodi mai chiariti rendono tuttora problematica un’adeguata
interpretazione del secondo dopoguerra. Enrico Mattei si rivelò un temibile concorrente delle
“Sette Sorelle”, le compagnie petrolifere che monopolizzavano il commercio mondiale del
petrolio. Tentando di instaurare un rapporto economico basato sul mutuo vantaggio, piuttosto
che sullo sfruttamento del Terzo Mondo, l’AGIP era divenuto un potenziale avversario del
neocolonialismo. Ma il 27 ottobre 1962, dopo la scoperta di un primo sabotaggio, l’aereo di
Mattei precipitò. Oggi si sa che la disgrazia non dipese da un incidente bensì da una carica
esplosiva. L’episodio non si deve quindi considerare una mera fatalità, bensì parte di una
prassi politico – economica occulta, che si è sistematicamente tradotta in eventi analoghi
tuttora oscuri. John Kennedy tentò di emancipare la valuta statunitense dal signoreggio della
Federal Reserve, un’iniziativa che insidiava l’enorme potere economico - politico dei grandi
banchieri. Il 23 novembre 1963 il Presidente più carismatico del dopoguerra fu assassinato,
ma documenti inoppugnabili, tra cui un filmato amatoriale, attestano l’assoluta insostenibilità
della versione ‘ufficiale’. D’altronde perfino la prassi politica pubblicamente ammessa da
Washington si è sovente dimostrata in aperto contrasto con il diritto internazionale. Il 15
aprile 1986 l’aviazione americana, senza mandato delle Nazioni Unite né dichiarazione di
guerra, bombardò Tripoli di sorpresa nel tentativo di sopprimere Gheddafi. Il Dittatore, forse
nascostamente avvertito da un membro del governo italiano, si salvò, ma decine di civili e la
figlia adottiva del presidente libico morirono. Quale differenza si può riconoscere tra tale
crimine e un comune atto terroristico? Soltanto un’aggravante: spesso i terroristi sono
personaggi disperati, irresponsabili, fanatici, resi insensibili da tragiche esperienze familiari e
talora incapaci di intendere. Ma quale di queste attenuanti può invocarsi per giustificare
Reagan, presidente della massima potenza mondiale e assistito da decine di ‘esperti’?
Comincia quindi a divenire evidente che oggi non esiste un contrasto di interessi tra cittadini
occidentali e diseredati del “Terzo Mondo”: in 65 anni gli Africani, pur abitando un
continente ricchissimo, sono caduti in una miseria sempre più insostenibile. Ma anche gli
Occidentali divengono sempre più vittime di una carente assistenza sanitaria, di una
progressiva mercificazione della vita, di una disoccupazione sistematicamente programmata,
di una crescente degradazione culturale. In realtà cittadini occidentali e cittadini del Terzo
Mondo hanno un interesse comune: emanciparsi da un’identica oligarchia parassitaria e
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inadempiente che maschera i suoi crimini e tenta di conservare i suoi ingiusti privilegi
mediante ipocriti appelli a un’astratta legalità.
Il carcere di Enrico De Musis
L’art. 27 della Costituzione sancisce espressamente un divieto ed un fine essenziale della
sanzione penale: le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e
devono tendere alla rieducazione del condannato. Da ciò discende che il carcere non deve
essere solo un luogo di pena, di sofferenza e di dolore ma anche e soprattutto spazio di
rieducazione e di riapertura alla vita sociale. E poiché il primo e massimo scopo della pena
deve essere quello di un’emendazione della vita del carcerato è necessario che le istituzione
pubbliche e l’intera collettività facciano sino in fondo la loro parte per consentire il recupero
del reo ovvero il reinserimento del recluso nella società: perché è questo l’obiettivo e la
necessità- un positivo percorso educativo e socializzante che veramente e pienamente
garantisca a un tempo sicurezza sociale e rispetto dell’inalienabile dignità dell’uomo. I
reclusi debbono essere aiutati a compiere un cammino, a operare il passaggio dal delitto alla
responsabilità e dalla disperazione alla speranza, dalla solitudine alla comunità, dall’errore
alla dignità. Ed allora diventa nostra responsabilità il costruire le condizioni, rafforzare le
opportunità, promuovere le possibilità affinché vi possa essere effettivamente per chi è in
carcere rinnovamento della propria esistenza, un nuovo cammino da percorrere, delle nuove
porte che si aprono. Ciò significa determinare dentro i penitenziari maggiori possibilità di
formazione, di incontro con educatori anche per un più proficuo sostegno morale e
psicologico, di percorsi culturali ed educativi, di cura. Ma più ancora significa riflettere più
approfonditamente sul senso stesso della pena, determinando all’interno delle carceri, una
nuova solidarietà e accoglienza, una maggiore informazione, una diversa opinione, una
cultura sociale più attenta all’uomo e al cambiamento. Nello stesso tempo inculcare nei
reclusi l’idea che l’espiazione della pena è anche un momento di riflessione per attingere in
sé stessi la forza di vivere e di amare e di programmare una nuova vita per quanto possibile
lontana dall’errore e dalla colpa. Consentire a ognuno di ritornare alla famiglia, ai propri
affetti, e di riannodare i legami con la società e di vivere in condizioni di perfetta parità con
gli altri uomini. E per conseguire tali risultati è sicuramente necessario e decisivo essere
pronti a due livelli: uno di collaborazione tra le istituzioni locali che devono impegnarsi a
rimuovere ogni ostacolo al reinserimento del condannato nella società offrendogli
nell’immediato subito un lavoro, passando poi a creare nuove e più stabili opportunità di
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sistemazione, l’altro di sensibilizzazione della società chiamata a superare i tabù che la
legano al mondo dei detenuti. Sappiamo tutti come è fortemente radicata nella mentalità
collettiva l’idea del condannato come un soggetto pericoloso e nefasto, pronto a delinquere
alla prima occasione, un pendaglio da forca da emarginare e ghettizzare. Ebbene se non ci
scrolliamo tutti di dosso questi atavici pregiudizi, le ipocrisie, le ingiustizie, facendo
prevalere in concreto un diverso atteggiamento di rispetto verso il condannato
considerandolo come persona solo meno fortunata di noi, ogni tensione ideale del legislatore
a rendere concretamente sempre più umana la pena porterà a qualche flebile, inane risultato
positivo solo nell’interno delle strutture carcerarie ma il problema del fenomeno criminale
resterà ugualmente, e con accenti di più grave acutizzazione quando il condannato impatterà
fuori dal carcere con una mentalità diffidente e recalcitrante nei suoi confronti che
inevitabilmente lo porterà a scelte estremamente pericolose per sé e per gli altri.
A questo punto la colpa del male ulteriore in parte è da ascrivere almeno moralmente alla
società che non sa liberarsi di antichi ed ottusi pregiudizi, che non sa dare solidarietà a chi ne
ha bisogno. Inoltre, sempre nell’ottica di un sistema penale carcerario civile degno di una
società democratica, va sollecitata una politica edilizia carceraria che risolva il problema del
sovraffollamento delle celle a causa del quale i reclusi sono costretti a vivere in condizioni al
limite del vivibile, in condizioni di promiscuità, uomini ed androgeni, con un gran numero di
tossicodipendenti e di persone con qualche forma di disagio mentale.
Dalla PEC al processo telematico___ __ _____di Francesco Gentile
La PEC: profilo funzionale e ambito applicativo
Il D.L. 29.11.2008 n.185, conv. in L. 2/2009, ha reso obbligatorio l’uso della posta
elettronica certificata (PEC) per imprese e professionisti.
In particolare, i professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato hanno
l’obbligo di comunicare ai rispettivi ordini e collegi il proprio indirizzo di posta elettronica
entro un anno ( scaduto il 29/11/2009) dall’entrata in vigore del predetto decreto.
Gli ordini pubblicano in un elenco riservato, consultabile in via telematica dalle pubbliche
amministrazioni, i dati relativi agli iscritti con il relativo indirizzo di posta elettronica.
La PEC è un sistema di “trasporto” di documenti informatici che presenta analogie con il
servizio di posta elettronica di utilizzo comune, cui però è stato aggiunto il valore legale di
certificazione dell’invio, dell’integrità e dell’avvenuta consegna (o meno) del messaggio
elettronico tra il gestore della PEC del mittente e quello del destinatario.
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L’acquisto della casella di PEC viene effettuato presso uno dei gestori iscritto nell’elenco
pubblico tenuto dal Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione, che
effettua la verifica ed il controllo dei presupposti oggettivi e soggettivi dei gestori.
Il sistema è stato creato per velocizzare, semplificare e trasmettere i documenti informatici e
sostituisce, di fatto, tutta la corrispondenza legale, e, quindi, la raccomandata con ricevuta di
ritorno e il fax: ha quindi lo stesso valore legale della tradizionale raccomandata con avviso
di ricevimento, garantendo, pertanto, l’opponibilità ai terzi delle evidenze relative alle
operazioni di invio e ricezione del documento.
a) Prova della consegna
L’utente che accede alla propria casella di PEC, attraverso un client di posta elettronica o
attraverso un browser internet invia il messaggio ricevendo, da parte del proprio gestore di
PEC la ricevuta di accettazione con la relativa attestazione temporale.
Per il mittente è la ricevuta di accettazione a costituire la prova legale dell’avvenuta
spedizione del messaggio. Nel momento in cui il messaggio perviene nella casella del
destinatario il gestore di PEC invia al mittente la ricevuta di avvenuta o mancata consegna
con indicazione di data e orario, che costituisce, pertanto, per il destinatario, la prova
dell’avvenuta ricezione.
Qualora il messaggio di posta elettronica certificata non risultasse consegnato, il gestore
comunica al mittente, entro le ventiquattro ore successive all’invio, la mancata consegna
tramite un avviso secondo le modalità previste dalle regole tecniche di cui all’art.17 del
D.P.R. 11 febbraio 2005 n.68.
Il sistema di scambio così creato consente di individuare in modo certo la provenienza del
messaggio e la sua ricezione; in particolare il gestore della PEC è obbligato per legge a
registrare e archiviare, in un apposito archivio informatico (il Log file) tutte le operazioni
relative alle trasmissioni effettuate, e quindi ad.es. l’invio e la ricezione per trenta mesi. Tale
archivio, tuttavia, non contiene informazioni relative al contenuto del messaggio inviato ma
svolge la funzione essenziale di poter ricostruire le ricevute di trasmissione qualora siano
andate smarrite.
La posta elettronica certificata (e la firma digitale) costituiscono i cardini sui quali ruoterà il
processo telematico che consentirà agli avvocati di depositare memorie e documenti senza
doversi recare presso il Tribunale, di notificare gli atti alle controparti, nonché di accedere
alle banche dati dei singoli uffici giudiziari per la consultazione delle sentenze emesse. La
P.E.C. non va confusa con la e-mail ordinaria che ha validità legale limitata, anche se risulta
molto utilizzata nella pratica commerciale per l’invio di preventivi o per lo scambio di
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documenti.
b) Doveri a carico del mittente e del destinatario.
Gli organi pubblici che hanno la responsabilità di proteggere l’affidamento del cliente sono
gli Ordini professionali, obbligati alla pubblicità in via telematica della PEC dei propri
iscritti. Proprio questa pubblicità che la legge attribuisce a tali elenchi è alla base della
validità legale degli indirizzi di posta elettronica certificata.
Il meccanismo non è differente dalla tradizionale raccomandata a/r. Infatti, come il mittente
di una lettera tradizionale deve accertarsi dell’esattezza dell’indirizzo del destinatario
(consultando l’Albo professionale, in caso di studio, o il registro della popolazione residente,
in caso di domicilio), così il mittente di una posta elettronica è tenuto a verificare che la PEC
sia quella giusta sfogliando l’elenco messo a disposizione dagli Ordini in via telematica. In
caso di modifica dell’indirizzo, sarà il professionista destinatario a dover comunicare
tempestivamente al proprio Ordine di iscrizione (che ha la tenuta dell’elenco), l’indirizzo
PEC corretto.
Non sarà, quindi, necessario inviare una comunicazione ai propri potenziali mittenti, come si
usa fare di solito in caso di variazione dell’indirizzo e-mail tradizionale.
Ciò vale sia per la sottoscrizione di una PEC sia per la cessazione e la modifica di una
preesistente. Con la comunicazione al gestore dell’elenco (Ordine di appartenenza) della
cessazione di una PEC, termina anche la responsabilità del destinatario a consultare la
casella di posta, pur potendo ancora esistere la casella e-mail.
Questo vuol dire che una e-mail inviata su quella casella potrà essere andata a buon fine
(come da certificazione rilasciata in automatico dal sistema), ma sarà l’invio a non essere più
valido. In pratica è la stessa situazione giuridica che si crea normalmente con la spedizione
di una comunicazione al precedente indirizzo di residenza o di domicilio del destinatario.
Si comprenderà, a questo punto, quanto è delicata la procedura di cancellazione di una PEC,
rappresentando un momento critico per il principio di affidamento del sistema di
comunicazione tramite e-mail certificata.
Ultimi interventi legislativi in tema di processo telematico
Da ultimo è stato approvato il Decreto Legge n.193 del 29 dicembre 2009 recante "Interventi
urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario", pubblicato nella G.U. n. 302 del
30 dicembre 2009, convertito in legge n.24/10, in vigore dal 27.02.2010.
E’ previsto che entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del
decreto vengano individuate le regole tecniche per l'adozione, nel processo civile e nel
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processo penale, delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, in attuazione dei
principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni,
completando il quadro normativo sul processo telematico, attraverso “uno o più decreti del
Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e
l'innovazione, sentito il Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione e
il Garante per la protezione dei dati personali” (art.4, co.1).
La principale novità è data dall’estensione dal settore civile a quello penale dell'obbligo di
utilizzo della Posta Elettronica Certificata (PEC) per tutte le comunicazioni e notificazioni,
ad eccezione di quelle indirizzate all'indagato o all'imputato, per le quali si ritiene che il
sistema cartaceo fornisca maggiori garanzie di effettività della conoscenza.
Le comunicazioni per via telematica saranno rese obbligatorie a seguito della verifica della
funzionalità dei singoli uffici giudiziari, da effettuarsi entro il 1° settembre 2010 ad opera del
Ministero della Giustizia, con il coinvolgimento dei Consigli dell'Ordine, degli Avvocati
interessati e dell'Avvocatura dello Stato.
Nel processo civile e nel processo penale, tutte le comunicazioni e notificazioni per via
telematica si effettuano, nei casi consentiti, mediante posta elettronica certificata, le
notificazioni e le comunicazioni presso il procuratore costituito (1°comma dell'art. 170
c.p.c.), la notificazione di cui al primo comma dell'articolo 192 del codice di procedura civile
e ogni altra comunicazione al consulente sono effettuate per via telematica all'indirizzo di
posta elettronica certificata di cui all'articolo 16 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. Allo stesso modo si procede
per le notificazioni a persona diversa dall'imputato a norma degli articoli 148, comma 2-bis,
149, 150 e 151, comma 2, del codice di procedura penale.
Le notificazioni e comunicazioni nel corso del procedimento alle parti che non hanno
provveduto ad istituire e comunicare l'indirizzo elettronico di cui al medesimo comma, sono
fatte presso la cancelleria o segreteria dell'ufficio giudiziario.
L’art.4, comma 8 del D.L. in oggetto ha introdotto un nuovo articolo nel codice di procedura
civile, di seguito riportato «Art. 149-bis (Notificazione a mezzo posta elettronica). Se non e'
fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi a mezzo posta elettronica
certificata, anche previa estrazione di copia informatica del documento cartaceo. Se procede
ai sensi del primo comma, l'ufficiale giudiziario trasmette copia informatica dell'atto
sottoscritta con firma digitale all'indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario
risultante da pubblici elenchi. La notifica si intende perfezionata nel momento in cui il
gestore rende disponibile il documento informatico nella casella di posta elettronica
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certificata del destinatario. L'ufficiale giudiziario redige la relazione di cui all'articolo 148,
primo comma, su documento informatico separato, sottoscritto con firma digitale e congiunto
all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del
Ministero della giustizia. La relazione contiene le informazioni di cui all'articolo 148,
secondo comma, sostituito il luogo della consegna con l'indirizzo di posta elettronica presso
il quale l'atto e' stato inviato. Al documento informatico originale o alla copia informatica del
documento cartaceo sono allegate, con le modalità previste dal quarto comma, le ricevute di
invio e di consegna previste dalla normativa, anche regolamentare, concernente la
trasmissione e la ricezione dei documenti informatici trasmessi in via telematica. Eseguita la
notificazione, l'ufficiale giudiziario restituisce all'istante o al richiedente, anche per via
telematica, l'atto notificato, unitamente alla relazione di notificazione e agli allegati previsti
dal quinto comma.».
Per incentivare l’utilizzo di nuove tecnologie per il rilascio di copie di atti il D.L. 193/2009,
al 4° comma dell’art.4, modifica l’articolo 40 del testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al D.P.R. 115/2002, intendendo favorire
la richiesta di copie su supporto digitale a discapito dell'uso del supporto cartaceo;
aggiungendo la previsione per cui l'importo del diritto di copia rilasciata su supporto cartaceo
e' fissato in misura superiore di almeno il cinquanta per cento di quello previsto per il rilascio
di copia in formato elettronico.
Il D.L. citato, convertito in legge n.24 del 22.02.2010, prevede inoltre il c.d. "pagamento
informatizzato", che consente il pagamento, da parte dei privati, con sistemi telematici
ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con altri mezzi di pagamento con moneta
elettronica disponibili, del contributo unificato, del diritto di copia, del diritto di certificato,
delle spettanze degli ufficiali giudiziari relative ad attività di notificazione ed esecuzione,
delle somme per il recupero del patrocinio a spese dello Stato, delle spese processuali, delle
spese di mantenimento, delle pene pecuniarie, delle sanzioni amministrative pecuniarie e
delle sanzioni pecuniarie.
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PARTE SECONDA
Nella parte centrale della Rassegna del Foro Arianese trovano spazio, come sempre, articoli
dedicati all’approfondimento tematico, che prendono spunto da recenti decisioni, sia di
legittimità che di merito (nello specifico del foro locale). Scrivono, su questo numero,
colleghi che già fanno parte del nucleo redazionale – una citazione particolare va a Fiorella
Ruta, che cura il massimario della sezione lavoro (riportato nella parte terza) – e giovani
esponenti del foro arianese, il cui entusiasmo (che traspare dagli scritti) induce ad un cauto
ottimismo sulla possibilità di aprire al nuovo un ambiente tradizionalmente oblomoviano.
Verrà, anche ad Ariano Irpino (sito montano, naturalmente impervio ed arroccato), il giorno
in cui la formazione forense, e più in generale la partecipazione alla vita del tribunale non si
riduca alla burocratica registrazione dei crediti sul registro dell’avvocato “certificato”, con il
bollino blu (come efficacemente si è detto) ?
Troppi avvocati: dice la recita forense quotidiana, quella che alimenta la strategia –
vittimistica e consolatoria – del piangersi addosso.
E se invece fosse che troppi iscritti agli albi forensi fanno, nella somma, pochi avvocati ?
A tutti noi l’ardua, forse più amara, riflessione.
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Riflessioni sulla natura giuridica della quota sociale e sui suoi
rapporti con la comunione legale dei coniugi di Sara Cennerazzo
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 2 febbraio 2009, n. 2569 - Rovelli, Presidente – Oddo,
Relatore - Sorrentino, P.M. (parz. diff.)
Cassa in parte App. Bologna, 15 gennaio 2004.
L’incremento della quota di partecipazione in una società in nome collettivo,
conseguente all’aumento di capitale sottoscritto da uno solo dei coniugi in costanza di
matrimonio, costituisce oggetto della comunione legale, rientrando tra gli acquisti ai
sensi dell’art. 177, comma 1, lett. a), c.c. Ne consegue la sua inclusione nella divisione,
una volta cessata l’efficacia del regime di comunione legale (Massima non ufficiale).
1. Il caso e la sua decisione.
Due coniugi, consensualmente separati, domandano la divisione dei beni costituenti la
comunione, tra i quali, secondo la moglie, non deve farsi rientrare la quota di partecipazione
in una società in nome collettivo. Tale partecipazione comprende la quota iniziale, acquistata
dalla moglie anteriormente al matrimonio, ed i suoi successivi incrementi avvenuti in
costanza di matrimonio e realizzati, due di essi, attraverso imputazione a capitale di riserve
di utili di precedenti esercizi sociali ed un altro mediante conferimento di somme di denaro
da parte di un terzo a titolo, sempre secondo l’esposizione della moglie, di donazione
indiretta.
Riformando parzialmente la sentenza pronunciata in secondo grado, la Corte di Cassazione
statuisce l’inclusione nella comunione immediata del solo incremento della partecipazione
sociale, ferma restando la natura personale della quota originaria, in quanto acquistata dalla
moglie anteriormente al matrimonio.
L’iter argomentativo, rigidamente deduttivo, elaborato dal giudice di legittimità si articola,
sinteticamente, nelle seguenti affermazioni: la quota sociale è un bene mobile immateriale e,
di conseguenza, se è acquistata in costanza di matrimonio, essa cade in comunione legale ai
sensi dell’art. 177 1 , lett. a), c.c.; l’aumento a pagamento del capitale di qualsiasi società e
l’aumento gratuito delle sole società di persone sono qualificabili anch’essi come “acquisto”
di un bene, in quanto realizzati mediante l’esborso di ricchezza del socio o di un terzo e non
della società; di conseguenza, nel caso in esame, gli incrementi delle partecipazioni nella
61

società in nome collettivo, realizzati mediante imputazione a capitale di utili sociali, cadono
in comunione legale immediata ai sensi dell’art. 177 1 , lett. a), c.c..
Nel corpo motivazionale della sentenza, è possibile enucleare tre questioni autonome, a
ciascuna delle quali la Suprema Corte offre una risposta innovativa e controversa: quella
della natura giuridica della partecipazione in società di persone, quella dei rapporti tra
acquisto della partecipazione sociale e comunione coniugale e quella della modalità tecnica
di realizzazione dell’aumento gratuito del capitale delle società di persone.
Si impone, dunque, una riflessione su ciascuna delle tematiche indicate, le quali, come si
vedrà, si intrecciano tra di loro soltanto per una precisa scelta del metodo di soluzione del
caso, fatta dal giudice di legittimità.
2. La natura giuridica della quota sociale.
Nella soluzione del caso giurisprudenziale ad essa sottoposto, la Cassazione segue
un’impostazione metodologica che parte dalla qualificazione della natura giuridica della
quota sociale come bene mobile, per inferirne la sua sorte rispetto al regime patrimoniale
della famiglia. E poiché non si è mai dubitato che, nella dizione di “acquisti”, di cui all’art.
177 1 , lett. a), c.c., vi rientrassero i beni, nonostante la notevole incertezza interpretativa che
caratterizza tale previsione normativa, la soluzione della vicenda, fornita dalla Cassazione,
appare senza dubbio coerente con la suesposta premessa.
Questa, tuttavia, così come le altre premesse nelle quali si articola il ragionamento della
Cassazione, può prestare il fianco a rilievi critici ed avrebbe richiesto, perciò, un maggior
grado di approfondimento all’interno della motivazione. L’affermazione, secondo la quale la
quota è un bene mobile, in quanto liberamente trasferibile e suscettibile di espropriazione,
può suonare, infatti, come una petizione di principio. Basti pensare che, nel silenzio
normativo sul punto, per anni gli interpreti si sono divisi circa la trasferibilità della
partecipazione in società di persone 3 e la sua espropriabilità 4 .
Tra le numerose proposte ricostruttive che, in un lungo arco di tempo, sono state elaborate in
merito alla natura giuridica della quota sociale 5 , suscitano un particolare interesse quella che
3 Tra gli altri, cfr. PISCITELLO, Società di persone a struttura aperta e circolazione delle quote,
Modelli legali ed autonomia statutaria, Torino, Giappichelli, 1995, 56 ss..
4 L’espropriabilità della quota sociale è, oggi, generalmente ammessa: cfr. DENOZZA, Responsabilità
dei soci e rischio d’impresa nelle società personali, Milano, Giuffrè, 1973, 207 ss.; RIVOLTA, La
partecipazione sociale, Milano, Giuffrè, 1965, 175 ss.; DE FERRA, La circolazione delle
partecipazioni azionarie, Milano, Giuffrè, 1964, 14, nt. 33. Contro l’espropriabilità della quota di
società in nome collettivo, cfr. GRADASSI, Pegno, usufrutto, affitto, sequestro e pignoramento di quote
di società in nome collettivo, in Contratto e impresa, 1992, 1345.
5 Tra le numerose tesi formulate, in questa sede si può ricordare l’orientamento che riconduce il
complesso dei diritti spettanti al socio di una società di persone nell’alveo dei diritti reali, ritenendo il
socio contitolare del patrimonio sociale: cfr. GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano.
Lineamenti generali, Torino, Giappichelli, 1959, 107 ss. Secondo un’altra tesi, la partecipazione
62

la qualifica come bene mobile immateriale e quella che ne riconosce la natura di posizione
contrattuale.
Riconducendo la quota di partecipazione in società di persone nella nozione di “bene” di cui
all’art. 810 c.c., la Suprema Corte estende alla prima il principio affermato con riferimento
alla quota di società a responsabilità limitata 6 .
Ma certamente, mentre rispetto a quest’ultimo tipo sociale la natura di “bene” della relativa
partecipazione può essere ricavata da espressi indici positivi, non altrettanto può dirsi per le
società di persone, nelle quali, anzi, la rilevanza dell’elemento personalistico milita in senso
contrario, e la quota sociale è equiparabile ad un bene mobile soltanto per alcuni effetti
determinati, potendo essere venduta, permutata, donata, e via di seguito .
Se “bene” è, ai sensi dell’art. 810 c.c., la cosa che può costituire oggetto di diritti, è agevole
riconoscere siffatta natura alla quota di società a responsabilità limitata, grazie alla
previsione normativa della sua trasferibilità (art. 2469 c.c.) ed espropriabilità (art. 2471 c.c.)
7 , nonché all’ammissibilità di una comproprietà della stessa, ai sensi dell’art. 2468, ultimo
comma, c.c., 8 , ed alla sua sottoponibilità a pegno, usufrutto 9 e sequestro (art. 2471 bis c.c.)
10 .
sociale avrebbe il carattere del diritto di credito ed il ruolo di debitore del socio è rivestito dalla
società: cfr. STOLFI, Una questione sull’art. 670 cod. proc. civ., in Banca, borsa, tit. cred., 1954, I,
845; Cass. 28 febbraio 1964, n. 454, in Giust. civ., 1964, I, 754. In senso contrario, va osservato che la
quota rappresenta un complesso di diritti sociali (diritto di intervento in assemblea, diritto di voto,
diritto di impugnare le delibere assembleari, etc..) e sarebbe riduttivo, pertanto, qualificarla come
diritto di credito: cfr. Cass., 27 gennaio 1984, in Giur. comm., 1984, II, 520; Cass., 18 febbraio 1985,
n. 1355, in Società, 1985, 950; inoltre, essa può comprendere anche la titolarità di debiti: cfr. SANTINI,
Natura e vicende della quota di società a responsabilità limitata, in Riv. dir. civ., 1962, I, 25, nt. 12;
cfr. anche PASTERIS, Premesse a una indagine sulla natura giuridica dei diritti patrimoniali del socio
nella società, in Riv. dir. comm., 1958, I, 196, che qualifica la quota sociale come “diritto di
partecipazione”, ossia come “un tertium genus che non presenta né le caratteristiche del diritto reale
né quelle del diritto di credito”.
6
Cfr., Cass., 27 gennaio 1984, n. 640, in Giust. civ., 1984, I, 520; Cass., 18 febbraio 1985, n. 1355, in
Giur. comm., 1985, II, 437; Cass., 12 dicembre 1986, n. 7409, in N. giur. comm., 1987, I, 499, con
nota di IRRERA; in Giur. comm., 1987, II, 741 ss.; in Foro it., 1987, 1, 1101 ed in Riv. not., 1987, 567;
Cass., 23 gennaio 1997, n. 697, in Giur. it., 1997, I, 720 ed in Società, 1997, 647 ss. con commento di
PICONE; in dottrina, cfr. BIONDI, Osservazioni circa la natura giuridica della quota di società a
responsabilità limitata, in Banca, borsa, tit. cred., 1957, I, 549 ss.; ROSSI, Pegno e pignoramento
della quota di società a responsabilità limitata, in Riv. dir. comm., 1964, I, 470 ss.; COTTINO, Le
società, Diritto commerciale, vol. I, tomo II, Padova, CEDAM, 1999, 597, secondo il quale la quota di
partecipazione alla società a responsabilità limitata è una posizione contrattuale oggettivata.
7
Sul tema della trasferibilità e dell’espropriabilità delle partecipazioni in società di persone, vedi
infra, note 5 e 6.
8
Cfr. SPADA, La tipicità della società, Padova, CEDAM, 1974, 405 ss., secondo il quale la divisione è
il regime naturale della partecipazione sociale comportante responsabilità illimitata del socio, salva la
possibilità si stabilire convenzionalmente la contitolarità della quota; contra, PISCITELLO, (nt. 1), 137
ss., secondo il quale, se non risulta una diversa volontà di soci, deve propendersi per l’indivisibilità
della quota.
9
Il tema dell’ammissibilità dell’usufrutto sulle partecipazioni in società personali, in particolare, è
stato ampiamente dibattuto dalla dottrina della prima metà del ventesimo secolo. Oggi, soltanto voci
isolate propendono per la tesi negativa: cfr. Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di
Trento, 6 settembre 1996, in Società, 1997, 926. Contra, cfr. CORSINI, Note in tema di usufrutto su
63

Al tempo stesso, il dettato normativo impedisce che alla quota in società a responsabilità
limitata possa riconoscersi a tutti gli effetti la natura di posizione contrattuale, poiché la
disciplina della sua circolazione si discosta da quella della cessione del contratto, di cui agli
artt. 1406 c.c. Si pensi alla contrapposizione tra il carattere bilaterale del negozio di
trasferimento della partecipazione sociale, che si evince dagli artt. 2469 e 2470 c.c., e la
struttura trilaterale che, secondo la prevalente giurisprudenza, assume il negozio traslativo
della posizione contrattuale; ed, inoltre, al netto contrasto tra l’art. 2472 c.c., che prescrive la
responsabilità solidale dell’alienante per i versamenti ancora dovuti, e l’art. 1408 c.c., che
stabilisce la liberazione del cedente dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto 11 . In
realtà, non sono mancati tentativi di superare gli stretti margini della dicotomia bene mobile
immateriale - partecipazione contrattuale, riconoscendo alla partecipazione in società a
responsabilità limitata la natura di “posizione contrattuale oggettivata” 12 .
Contrariamente a quanto detto sopra con riferimento alla società a responsabilità limitata, in
relazione alle società di persone risulta prevalente la tesi che riconosce alla quota di
partecipazione al capitale la natura di posizione contrattuale, muovendo non solo dall’art.
2247 c.c., che qualifica la società come contratto 13 , quanto, in particolare, dalla previsione
dell’unanimità per le modifiche del contratto sociale, salvo deroghe statutarie (art. 2252 c.c.),
e dalla considerazione del particolare rilievo che riveste la persona del socio, contrariamente
alle società di capitali in cui prevale l’investimento anonimo 14 . In questa prospettiva, e
quota di società di persone, in Notariato, 1998, 353 ss., il quale suggerisce di valorizzare quelle
norme che ammettono un usufrutto svincolato dalla corporalità dell’oggetto su cui esso insiste
(usufrutto uxorio del patrimonio ereditario riconosciuto alla moglie prima della riforma del diritto di
famiglia; usufrutto di azienda e usufrutto di azioni): per questa via può affermarsi che, accanto
all’usufrutto tipico, in quanto costituito su una res, trova cittadinanza, nel nostro ordinamento, anche
un usufrutto sui generis, al quale può essere ricondotto anche l’usufrutto su quota sociale.
10 Ritengono che non sia legittimo il sequestro giudiziario delle quote di società personali, tra gli altri,
GHIDINI, Società personali, Padova, CEDAM, 1972, 692 ss.; STOLFI, (nt. 3), 844; contra, PISCITELLO,
(nt. 1), 213 ss.
11 Quanto alle società di persone, soltanto in via interpretativa il principio di cui all’art. 1408 c.c.
viene ritenuto in contrasto con i principi che governano il tipo sociale: cfr. sul punto, PISCITELLO, (nt.
1), 31, il quale sottolinea come i terzi, non avendo consentito al mutamento del titolare della
partecipazione, non possano essere privati della responsabilità patrimoniale di un soggetto sul quale
avevano fatto affidamento.
12 Cfr., COTTINO, (nt. 4), 598, secondo il quale identificare la quota semplicemente come una
posizione contrattuale è esatto, ma riduttivo; nella quota, infatti, “è sempre espressa sinteticamente
una posizione contrattuale obiettivata. E questo non per una ragione dogmatica ma per un’esigenza
pratica legata alle caratteristiche della società di capitali, alla semplificazione che in essa si richiede e
si realizza dei normali meccanismi contrattuali, al processo di unificazione cui sono tendenzialmente
soggetti, in questa prospettiva, fenomeni chiaramente pluralistici e spesso eterogenei”; Cass., 23
gennaio 1997, n. 697 (nt. 4).
13 Cfr. SANTINI, (nt. 3), 437 ss.
14 Cfr. COTTINO, WEIGMANN, Società di persone, in Trattato di diritto commerciale, diretto da
Cottino, III, Padova, CEDAM, 2004, 26 ss.
64

presupponendo che il contratto di società sia un contratto a prestazioni corrispettive 15 , il
trasferimento della partecipazione sociale è regolato anche dalla disciplina della cessione del
contratto. Ed il contraente ceduto, il cui consenso è necessario per il perfezionamento del
negozio traslativo, viene individuato da alcuni nei soci, da altri nella società 16 .
Occorre, tuttavia, ammettere che una cosa è riscontrare una affinità tra due fattispecie, sotto
il profilo descrittivo, altro è affermare la completa sovrapposizione dell’una all’altra, al fine
di giustificare l’estensione dell’intera disciplina relativa alla cessione del contratto alla
circolazione della quota di società personale. Non va sottovalutata, infatti, la peculiarità del
contratto sociale, attraverso il quale il contraente assume non solo la posizione di parte
contrattuale, ma anche la qualità di membro di un’organizzazione che opera con soggetti
terzi e che, dunque, pone il problema di tutelare gli interessi di persone diverse dai soci 17 .
La parziale inadeguatezza della disciplina della cessione del contratto rispetto ai problemi
relativi alla circolazione della partecipazione sociale mette in evidenza come sia vano il
tentativo di ricondurre la partecipazione in società di persone nell’ambito dei concetti
tradizionali 18 . Per questa ragione, nessuna delle proposte ricostruttive elaborate dagli
studiosi circa la qualificazione della quota di società di persone è mai riuscita a rivelarsi
completamente appagante in tutti i suoi aspetti e nei risvolti applicativi.
E certamente, al di là della soluzione interpretativa che si preferisse in merito alla natura
della quota di società personale, deve riconoscersi che la questione risulta talmente
problematica da non poter essere affrontata in termini apodittici. La sentenza della
Cassazione, pertanto, sembra svelare il suo punto debole nel metodo adoperato nella
soluzione del caso, perché cerca la chiave di volta del complesso problema dei rapporti tra
15 Nel senso del carattere corrispettivo del contratto di società, cfr., per tutti, l’ampio contributo di
SIMONETTO, Società, contratto a prestazioni corrispettive e dividendo come frutto civile, in Banca,
borsa, tit. cred., 1962, 1, 487 ss.. Escludono che il contratto di società sia un contratto a prestazioni
corrispettive, affermandone, al contrario, la natura di contratto plurilaterale con comunione di scopo,
GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, Morano, 1963, 23 ss.; e, più di recente, COTTINO, (nt. 4), 15
ss.; MARASÀ, Le società in generale, in Trattato di diritto privato, a cura di Iudica e Zatti, Milano,
Giuffrè, 2000, 20 ss.; JAEGER, DENOZZA, Appunti di diritto commerciale, Impresa e società, Milano,
Giuffè, 2006, 86 ss. Secondo un altro orientamento interpretativo, per il quale cfr. DI SABATO,
Capitale e responsabilità interna nelle società di persone, ristampa, Milano, Morano, p. 81, non vi è
contrapposizione tra contratto a prestazioni corrispettive e contratto con comunione di scopo: il
contratto di società, di conseguenza, sarebbe un contratto plurilaterale con comunione di scopo ed, al
contempo, a prestazioni corrispettive, sussistendo un sinallagma tra il conferimento e la partecipazione
sociale, intesa come sintesi di tutte le situazioni soggettive attive e passive del socio in quanto tale.
16 Cfr., per il primo orientamento, DE MARTINI, Effetti dei limiti legali e statutari alla circolazione
delle partecipazioni sociali, in Riv. dir. comm., 1954, II, 422; in senso contrario, SANTINI, (nt. 3), 445.
17 Cfr. PISCITELLO, (nt. 1), 27 ss. Si pensi, ad esempio, al problema della responsabilità del socio
uscito dalla società: in virtù dell’art. 1408 c.c., il cedente dovrebbe essere liberato di tutte le sue
obbligazioni, ma una simile conclusione urta con i principi in materia societaria, perché i terzi
sarebbero privati della responsabilità patrimoniale di un soggetto sul quale avevano fatto affidamento.
18 Cfr. PESCATORE, Attività e comunione nelle strutture societarie, Milano, Giuffrè, 1974, 428.
65

egime patrimoniale della famiglia e partecipazione sociale partendo dalla discussa ed
indimostrata qualificazione della natura giuridica della quota 19 .
Oltre alla notevole incertezza della premessa dogmatica, va anche rilevato che un simile
metodo rischia di approdare a soluzioni pratiche poco soddisfacenti, perché trascura altri
elementi, in realtà di non secondaria importanza. Lo stesso legislatore, del resto, avverte che
la natura di “bene” di un acquisto compiuto durante il matrimonio non è un requisito
sufficiente per ritenere operante il regime della comunione legale immediata 20 . Ed, inoltre, è
proprio in materia di attività di impresa che il principio della caduta in comunione attuale
degli acquisti compiuti durante il matrimonio trova significative eccezioni, cosa che
evidenzia come tale attività coinvolga interessi più ampi e diversi rispetto agli altri beni
acquistati dai coniugi durante il matrimonio.
3. L’adesione, da parte della Corte di Cassazione, alla tesi della caduta in comunione
immediata delle quote di società personali acquistate in costanza di matrimonio.
La circostanza che la disciplina in materia di comunione legale dei coniugi non faccia alcun
cenno alle partecipazioni sociali acquistate durante il matrimonio, nonostante dedichi alcune
disposizioni all’ “azienda” ed all’ “impresa” coniugale, potrebbe far ritenere operativo il
principio generale della caduta in comunione immediata degli acquisti 21 , anche a
prescindere dalla ricostruzione della natura giuridica della partecipazione in società.
Tuttavia, valorizzando la ratio della norma dettata con riferimento all’impresa individuale
gestita da uno solo dei coniugi, potrebbe giungersi a diverse conclusioni. E’ proprio per la
19 Sottolineano come la soluzione al problema se l’acquisto di partecipazioni sociali ricada o meno in
comunione immediata debba essere indipendente dalla questione relativa alla natura giuridica della
quota sociale, SCHLESINGER, sub art. 177, Oggetto della comunione, in Commentario al diritto
italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo, Trabucchi, III, Padova, CEDAM, 1992, 109, nt. 51;
PAVONE LA ROSA, Comunione coniugale e partecipazioni sociali, in Riv. soc., 1979, 4; BUONOCORE,
Comunione legale tra coniugi e partecipazione a società per azioni e a società cooperativa, in Riv.
not., 1977, 1140. Più in generale, critica l’impostazione che âncora la soluzione di qualsiasi problema
inerente alla circolazione della quota alla questione della sua natura giuridica, PISCITELLO, (nt. 1), 27
ss., secondo il quale qualsiasi ricostruzione in merito finisce con l’essere aprioristica e, soprattutto,
condizionata dalle specifiche esigenze di soluzione dei problemi applicativi che vengono di volta in
volta in rilievo.
20 Cfr. art. 178 1 , c.c., secondo il quale “i beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi
costituita dopo il matrimonio (…) si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al
momento dello scioglimento di questa”.
21 La questione si pone in caso di partecipazione acquistata da uno solo dei coniugi. Nella diversa
ipotesi di partecipazioni assunte congiuntamente tra i coniugi, infatti, non si presentano quelle
esigenze di tutela dell’autonomia imprenditoriale di uno dei coniugi, né di protezione della sfera
patrimoniale dell’altro, che nascono in caso di acquisto disgiunto. Pertanto, esse cadono certamente in
comunione legale immediata e sollevano problemi di altra natura, a causa dei conflitti che verrebbero
a crearsi innanzitutto tra regole di amministrazione delle società di persone e quelle della comunione
legale dei beni e, in secondo luogo, tra il regime della responsabilità solidale ed illimitata dei singoli
soci ed il regime della responsabilità per i debiti della comunione legale: cfr. PISCITELLO, (nt. 1), 191;
PISANI MASSAMORMILE, Comunione coniugale fra coniugi e società di persone, in Famiglia e
circolazione giuridica, a cura di Fuccillo, Milano, Ipsoa, 1997, 215.
66

finalità di assicurare al coniuge imprenditore un’ampia autonomia nello svolgimento
dell’attività di impresa 22 , che l’art. 178 c.c. sottrae i beni destinati al suo esercizio alla regola
generale della caduta in comunione immediata 23 . Ravvisando la stessa esigenza di tutela nel
caso dei rapporti tra coniugi di cui uno sia membro di un’impresa collettiva, caratterizzata da
un sistema di gestione e di responsabilità assimilabile a quello di un’impresa individuale, la
dottrina dominante 24 , condivisibilmente, propone di applicare in via analogica l’art. 178 c.c.
all’assunzione di partecipazioni in una società di persone, realizzata concorrendo alla sua
costituzione oppure acquistando la partecipazione da terzi.
Secondo questa prospettiva, non sono, invece, riconducibili all’art. 178 c.c. gli acquisti di
partecipazioni sociali comportanti responsabilità limitata ed acquistate in costanza di
matrimonio, le quali, pertanto, cadono in comunione immediata 25 . Quest’ultima
affermazione, secondo un orientamento 26 , deve essere tenuta ferma anche rispetto alle
partecipazioni detenute dal socio “dominante”, dal momento che, al fine di determinarne la
titolarità, rilevano la struttura della società e la posizione istituzionalmente rivestita dal
22 Il regime della comunione immediata, infatti, costringerebbe l’imprenditore a dover richiedere il
consenso dell’altro coniuge per poter disporre dei beni aziendali, secondo il dettato dell’art. 184 c.c.
23 La norma tutela, inoltre, un interesse proprio del coniuge dell’imprenditore, proteggendone il
patrimonio personale dai debiti contratti nell’esercizio dell’impresa. Anche per questa ragione il
regime della comunione de residuo, previsto dall’art. 178 c.c., potrebbe essere esteso all’acquisto di
partecipazioni sociali comportanti responsabilità illimitata effettuato da uno dei coniugi: cfr.
SCHLESINGER, (nt. 17), 141 ss. In senso contrario, sia pure in forma dubitativa, v. GATTI,
SCARDACCIONE, Titolarità delle partecipazioni sociali in regime di comunione legale, in Vita not.,
1978, 275, nt. 22, secondo i quali l’acquisto di partecipazioni in una società con soci a responsabilità
illimitata, realizzato da uno solo dei coniugi, senza il consenso dell’altro, è inefficace nei confronti
della comunione legale limitatamente alle obbligazioni: pertanto la quota cade in comunione
immediata, ma la responsabilità patrimoniale del coniuge non partecipante all’acquisto è limitata,
perché regolata dall’art. 189 c.c., il quale prevale sull’opposta regola dettata dall’art. 2291 c.c.
24 Cfr. PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 22; SCHLESINGER, (nt. 17), 139 ss.; BARALIS, Comunione coniugale
legale e titolarità delle partecipazioni sociali, in Riv. not., 1977, 291.
Il regime della comunione de residuo pone la nota questione circa gli effetti dell’intervento di una
causa di scioglimento della comunione legale, che divide la dottrina tra chi sostiene che, in capo
all’altro coniuge, nasca un diritto reale sui beni che facevano parte della comunione differita e chi gli
riconosce la titolarità di un diritto di credito ad ottenere la metà del valore dei beni comuni. Di
conseguenza, accedendo alla prima tesi, deve ritenersi che gli altri soci, i quali dai registri dello stato
civile erano nelle condizioni di conoscere lo stato coniugale di uno di essi, hanno l’obbligo di
ammettere in società il coniuge di costui per la quota a lui spettante al momento della scioglimento
della comunione, mentre aderendo alla seconda tesi, al coniuge spetterà soltanto un credito
corrispondente alla metà della quota: PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 32; PISCITELLO, (nt. 1), 183, nt.
122.; cfr. anche TRINCHILLO, Partecipazioni sociali e comunione legale dei beni, in Riv. not., 2002,
859 ss.
25 In questo senso, con riferimento alle società per azioni, si è espressa anche Cass., 18 agosto 1994,
n. 7437, in N. giur. civ. comm., 1995, I, 551, con nota di REGINE; in Società, 1995, 499, con nota di
MONTESANO. Anche la partecipazione dell’accomandante in una società in accomandita semplice
cade in comunione legale immediata, sempre se non possa essere qualificata come bene personale:
cfr., amplius, PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 33, nt. 32.
26 Cfr. SCHLESINGER, (nt. 17), 109; CAMPOBASSO, Comunione coniugale e partecipazione in società
di capitali, in Famiglia, (nt. 19), 183 ss..
67

socio, e non la situazione contingente nella quale egli versi. Tuttavia, altri interpreti 27
distinguono, nell’ambito delle partecipazioni comportanti responsabilità limitata, quelle “di
minoranza”, le quali, non attribuendo di regola significativi poteri di gestione della società,
sono soggette al principio della comunione degli acquisti, da quelle “di controllo,” alle quali
deve applicarsi il regime della comunione de residuo, in virtù della ratio dell’art. 178 c.c.
In ogni caso, secondo la dottrina prevalente 28 , in ordine alle partecipazioni comprese nella
comunione degli acquisti di cui all’art 177 1 , lett. a), c.c., occorre distinguere tra il profilo
della titolarità, che spetta congiuntamente ai coniugi in comunione immediata, e quello della
legittimazione all’esercizio dei relativi diritti. In altri termini, la caduta in comunione legale
immediata delle partecipazioni comportanti responsabilità limitata ha una rilevanza
esclusivamente interna, non essendo opponibile alla società fino a quando la contitolarità
dell’altro coniuge non sia fatta valere nei suoi confronti rispettando le forme e le condizioni
imposte dallo statuto 29 .
Nella sentenza in commento, la Suprema Corte, prendendo, dunque, le distanze dalla dottrina
dominante, afferma la caduta in comunione immediata degli acquisti di partecipazioni in
società di persone realizzati in costanza di matrimonio, ed, al contempo, per salvaguardare
l’autonomia gestoria del coniuge acquirente, gli riconosce l’esclusiva legittimazione
all’esercizio dei diritti sociali.
In realtà, nonostante le apparenze, la distinzione tra titolarità della quota e legittimazione
all’esercizio dei relativi diritti non impedisce al coniuge non intestatario della quota sociale
di partecipare alle scelte gestionali concernenti la società, seppur nei soli rapporti interni.
Inoltre, riconducendo gli acquisti di partecipazioni sociali nello spazio applicativo dell’art.
177 1 , lett. a) c.c., anche gli utili sociali saranno inevitabilmente destinati a cadere in
27 Cfr. GABRIELLI, Comunione coniugale e investimento in titoli, Milano, Giuffré, 1979, 21 ss.;
CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da
Cicu e Messineo, I, 2, Milano, Giuffrè, 1984, 135 ss.
28 Cfr., per tutti, GABRIELLI, (nt. 25), 50; contra, TRIMARCHI, Il regime patrimoniale della famiglia e
l’impresa individuale e collettiva, in Notariato, 2006, 109 ss.
29 Esemplificando, nel caso in cui lo statuto di una società per azioni consenta l’acquisto della qualità
di socio soltanto a persone che siano in possesso di determinate qualità, il coniuge non intestatario
delle partecipazioni, qualora non abbia le caratteristiche richieste, non può ottenere il riconoscimento
della sua contitolarità nei confronti della società, pur conservando il suo diritto interno verso l’altro
coniuge. Di conseguenza, egli non ha il diritto di intervento e di voto nell’assemblea, né potrà
richiedere alla società gli utili sociali. In altri termini, finché la contestazione non viene attuata, la
legittimazione del coniuge intestatario delle azioni o delle quote non può incontrare nessuna
limitazione, altrimenti si graverebbe la società dell’onere di controllare quale sia il regime
patrimoniale intercorrente tra il socio ed il suo coniuge: cfr. SCHLESINGER, (nt. 17), 111; Trib. Roma
15 gennaio 1988, in Foro it., 1989, I, p. 257; PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 8 ss.
Gli atti di disposizione della partecipazione potranno essere compiuti soltanto dal coniuge intestatario
della partecipazione, come risulta applicando l’art. 184 3 , c.c., che per tutelare i terzi stabilisce la
validità degli atti di disposizione dei beni della comunione senza il consenso dell’altro coniuge,
prevedendo a carico del disponente l’obbligo di ricostituire la comunione nello stato in cui si trovava
prima del compimento dell’atto o, se ciò non fosse possibile, al pagamento dell’equivalente.
68

comunione immediata. E ciò si pone in contrasto con lo spirito della disciplina in materia di
comunione legale tra i coniugi, la quale mira a garantire ad ogni coniuge la libera
disponibilità dei proventi della sua attività separata, come emerge dall’art. 177 1 , lett. c), c.c.
30 .
La scissione degli effetti prodotti dall’acquisto di partecipazioni sociali, tra il piano dei
rapporti interni tra i coniugi e quello del rapporto sociale, non sembra, dunque, idonea ad
assicurare al coniuge intestatario delle partecipazioni la piena esplicazione della libertà di
azione nella gestione dell’impresa.
4. Aumento del capitale sociale e operatività del principio della comunione legale degli
acquisti.
Secondo la Suprema Corte, nella nozione di “acquisto”, alla quale fa riferimento l’art. 177 1 ,
lett. a), c.c., rientrano gli incrementi della partecipazione al capitale sociale realizzati,
durante il matrimonio, attraverso l’esborso di una ricchezza da parte del socio, qualunque sia
il tipo di società preso in considerazione. E questa modalità tecnica di esecuzione
caratterizzerebbe non solo gli aumenti a pagamento del capitale di qualsiasi tipo sociale, ma
anche gli aumenti gratuiti del capitale delle società di persone.
In particolare, in relazione all’aumento gratuito realizzato attraverso l’impiego di utili
sociali, la Corte di Cassazione elabora questa singolare distinzione: mentre nelle società di
capitali esso si realizza attraverso un’allocazione al capitale di risorse patrimoniali della
società, e non provenienti dal socio o da un terzo, nelle società di persone gli utili sociali
rientrano nella sfera giuridica del socio fin dall’approvazione del rendiconto, e non se ne
separano mai, nonostante la decisione dei soci di accantonare gli utili in riserve. Di
conseguenza, secondo l’argomentare della sentenza, nelle società di capitali, l’incremento
della partecipazione sociale realizzato attraverso l’impiego di utili non costituisce un
“acquisto”, rientrante nell’art. 177 1 , lett. a) c.c., non implicando un esborso di ricchezza da
parte del socio. L’imputazione al capitale di risorse già appartenenti alla società comporta,
dunque, una mera espansione dell’originaria partecipazione sociale, sicché il suo incremento
non può che essere soggetto allo stesso regime patrimoniale della partecipazione originaria
31 .
30 Non si vede, infatti, per quale motivo tale regola non debba trovare applicazione ai proventi
ricavati dalla partecipazione ad una società di persone, soprattutto se si considera che, in questi tipi
sociali, “l’apporto “personale” dei soci, anche nella forma del “credito” che alla società deriva dalla
presenza del socio, è indubbiamente prevalente su ogni altro elemento patrimoniale”: così PAVONE LA
ROSA, (nt. 17), 28, nt. 25.
31 Cfr. AULETTA, Il diritto di famiglia, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, IV, 2, Torino,
UTET, 1999, 152 ss.; GABRIELLI, (nt. 25), 33 ss.; SCHLESINGER, (nt. 17), 111 e nt. 54, il quale,
riferendosi testualmente all’aumento di capitale della società per azioni, afferma che le nuove azioni
69

Viceversa, nelle società di persone, l’aumento gratuito del capitale, in quanto realizzato
attraverso componenti patrimoniali del socio, ma non della società, rientra nel novero degli
“acquisti” di cui all’art. 177 1 , lett. a) c.c.
L’intero percorso argomentativo tracciato dalla Cassazione può prestare il fianco a rilievi
critici. Innanzitutto, in ordine all’aumento a pagamento del capitale sociale, potrebbero farsi
valere le medesime considerazioni espresse sopra in ordine all’acquisto di quote di
partecipazione in società, dal momento che detto aumento è realizzato attraverso l’esborso
di ricchezza da parte del socio. Di conseguenza, l’incremento di una partecipazione sociale
“personale” di uno dei coniugi cade in comunione immediata oppure in comunione de
residuo a seconda che riguardi una partecipazione comportante responsabilità limitata 32 ,
oppure illimitata.
Nel caso, poi, di aumento di capitale realizzato attraverso utili accantonati in una riserva, non
sembra che l’incremento della partecipazione sociale possa mai essere qualificato come
“acquisto”, ai sensi dell’art. 177 1 , lett. a), c.c., ossia come un investimento, presentando
piuttosto sempre i caratteri della mera espansione dell’originaria partecipazione al capitale
sociale, qualunque sia il tipo di società preso in considerazione. Solleva qualche perplessità,
infatti, il distinguo elaborato dalla Cassazione in ordine alla modalità tecnica di realizzazione
dell’aumento gratuito nelle società di persone ed in quelle di capitali.
Più precisamente, il ragionamento sviluppato dalla Suprema Corte in merito all’aumento
gratuito del capitale sociale deve essere analizzato nelle sue singole proposizioni. Può
certamente condividersi che il socio di società di persone ha diritto alla percezione degli utili
fin dall’approvazione del rendiconto, contrariamente al socio di società di capitali, il cui
diritto agli utili è subordinato alla delibera di distribuzione del dividendo. Infatti, è
pacificamente accolto il principio secondo il quale, con l’approvazione del rendiconto, il
socio matura un credito nei confronti della società avente ad oggetto la porzione di utili
sociali ad esso spettante e che il medesimo diritto matura in capo al socio di società di
capitali soltanto in virtù della delibera di distribuzione degli utili 33 .
Non sembra, invece, altrettanto persuasiva l’affermazione, contenuta nella sentenza in
commento, secondo la quale gli utili di società personale, sebbene non distribuiti ed
rappresentano “una parte della precedente partecipazione, da cui vengono rese autonome mediante
una “separazione” che però non implica la creazione di alcuna nuova ricchezza”.
32 Va precisato che, nel caso di partecipazione in società di capitali, il diritto di opzione sulle nuove
azioni o di sottoscrizione sull’aumento del capitale non cadono in comunione, restando nella
esclusiva titolarità del coniuge socio: cfr. PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 12. Salvo che ricorrano le
condizioni previste dall’art. 179 1 , lett. f) c.c., l’incremento della partecipazione cade, dunque, in
comunione immediata, ma il coniuge titolare del diritto di opzione ha il diritto di pretendere il
rimborso del valore corrispondente al suo diritto di opzione, ai sensi dell’art. 192 3 c.c.: cfr.
SCHLESINGER, (nt. 17), 111 e nt. 55; contra, GABRIELLI, (nt. 25), 40 ss.
33 V., per tutti, BUONOCORE, CASTELLANO, COSTI, Società di persone, Casi e materiali di diritto
commerciale, Milano, Giuffré, 1980, 437.
70

accantonati in una riserva, conserverebbero la natura di crediti del socio nei confronti della
società, e dunque di risorse patrimoniali appartenenti al primo e non alla seconda, sicché
l’incremento della partecipazione sociale realizzato attraverso la loro imputazione al capitale
si sostanzierebbe in un investimento, ossia in un “acquisto” soggetto al regime di cui al’art.
177 1 , lett. a) c.c.
In senso critico, può infatti osservarsi che, ferma la distinzione tra società di persone e
società di capitali in ordine al momento in cui il diritto agli utili matura in capo al socio, non
si vede per quale motivo gli utili di società di persone accantonati in una riserva, ovviamente
presupposta la legittimità di siffatta operazione 34 , non possano essere sottoposti allo stesso
trattamento delle riserve create attraverso qualsiasi altro credito vantato dal socio nei
confronti della società, ed oggetto di rimessione del debito. In virtù di tale negozio giuridico,
muta il regime giuridico della ricchezza accantonata che, originariamente evidenziata in
bilancio come posta del passivo reale, in quanto credito del socio nei confronti della società,
diventa posta del passivo ideale, cioè patrimonio netto. Di conseguenza, il suo utilizzo ai fini
dell’aumento di capitale avviene, a tutti gli effetti, secondo il meccanismo proprio
dell’aumento gratuito, ossia mediante l’imputazione a capitale di poste del netto
patrimoniale.
E non sembra idonea a scardinare questa conclusione l’osservazione, seppur condivisibile,
secondo la quale la decisione di accantonare a riserva gli utili sociali incide in maniera
differente sulla sfera giuridica del socio di società di capitali e di quello di società di persone,
poiché mentre nel primo caso non sacrifica un diritto di credito agli utili già sorto, nel
secondo presuppone un negozio di rinuncia al credito da parte del socio 35 . In altri termini,
quando gli utili di società di persone sono accantonati in una riserva, l’aumento di capitale
avviene pur sempre attraverso una ricchezza patrimoniale ormai spettante alla società, non al
socio che a quel credito ha rinunciato 36 , e, di conseguenza, esso non può integrare un
“acquisto” ai sensi dell’art. 177 1 , lett. a) c.c.
Nel tentativo di dare fondamento alle conclusioni alle quali perviene la Cassazione, si è fatto
leva sull’orientamento, accolto anche nella giurisprudenza di legittimità, che ammette la
34 La dottrina prevalente afferma la legittimità della prassi, posta in essere dalle società di persone, di
trattenere una parte degli utili a scopo di autofinanziamento: cfr. GHIDINI, (nt. 8), 285, per il quale la
previsione dell’accantonamento di utili a riserva può essere contenuta nello stesso atto costitutivo,
oppure può essere adottata di volta in volta dai soci in occasione dell’approvazione del rendiconto;
COSTA, Le riserve nel diritto delle società, Milano, Giuffré, 1984, 86, per il quale la costituzione di
riserve facoltative è ammessa soltanto con l’unanimità dei consensi, attribuendo l’art. 2262 c.c. a
ciascun socio il diritto alla percezione degli utili realizzati.
35 Cfr. BUONOCORE, CASTELLANO, COSTI, (nt. 31), 439, secondo i quali i soci di una società di
persone che decidono di accantonare gli utili a riserva dispongono di un proprio diritto di credito, e
non di un diritto sociale.
36 Cfr. GABRIELLI, (nt. 25), 35 e nt. 67, secondo il quale sugli utili legittimamente passati a riserva il
socio non ha più alcun diritto, se non, de residuo, in sede di liquidazione.
71

caduta in comunione immediata dei diritti di credito, per ricomprendervi anche il diritto agli
utili di società di persone maturato con l’approvazione del rendiconto 37 . Secondo questa
prospettiva, l’incremento della partecipazione del socio, da lui conseguito in alternativa alla
distribuzione dell’utile, darebbe vita ad una surrogazione reale dell’oggetto di un bene
appartenente alla comunione immediata, e, pertanto, sarebbe anch’esso soggetto al regime
della comunione degli acquisti.
A ben vedere, la tesi, sebbene suggestiva, sembra presentare delle forzature, non solo a causa
della discutibile premessa su cui si fonda, ossia la caduta in comunione immediata degli utili
sociali, ma, soprattutto, in merito alla ricostruzione della modalità tecnica con la quale si
realizzerebbe l’incremento della partecipazione, ossia la surrogazione reale di un bene
appartenente alla comunione immediata. Basti considerare che l’accantonamento degli utili
sociali in una riserva del netto patrimoniale ha “spogliato” il socio del suo originario credito
agli utili, che sembrerebbe più corretto ritenere ormai estinto.
Nel caso in esame, infatti, risulta che gli utili sociali partecipano all’operazione di aumento
del capitale non nella loro originaria veste di crediti del socio, ma in quanto componenti
patrimoniali ormai appartenenti a tutti gli effetti alla società, essendo confluiti in una riserva
del patrimonio netto. Pertanto, l’incremento della partecipazione sociale viene realizzato non
in virtù della surrogazione reale di un bene appartenente alla comunione immediata, ma
attraverso l’imputazione al capitale di una risorsa già facente parte del patrimonio della
società e, pertanto, non integra un investimento rientrante nell’ambito applicativo dell’art.
37 Così CAVANNA, Partecipazione associata di persone e comunione coniugale, in Giur. it., 2009,
1176 ss. La Corte di Cassazione, accogliendo le istanze avanzate da parte della dottrina e della
giurisprudenza di merito (per un’analisi dei termini del relativo dibattito, cfr. QUADRI, L’oggetto della
comunione legale tra coniugi: i beni in comunione immediata, in Fam. dir., 1996, 188 ss.) e tornando
sui propri passi, ha manifestato un atteggiamento di apertura rispetto al tema della caduta dei diritti di
credito in comunione legale, in base all’osservazione che mancano validi argomenti, di ordine letterale
e sistematico, che giustifichino la delimitazione della comunione degli “acquisti”, di cui all’art 177,
comma 1, lett. a), ai soli diritti reali: cfr. Cass., 9 ottobre 2007, n. 21098, in N. giur. civ. comm., 2008,
320 ss; in Notariato, 2008, 148 ss.; Cass., 15 gennaio 2009, in Fam. dir., 2009, p. 571 ss., con nota di
RIMINI.
Preme sottolineare che il citato indirizzo della giurisprudenza di legittimità non afferma
l’indiscriminata caduta dei diritti di credito in comunione legale. In particolare, l’acquisto di un
credito attraverso l’impiego dei proventi dell’attività separata di uno dei coniugi (i quali, come è noto,
rientrano nella comunione de residuo ai sensi dell’art. 177 1 , lett. c), c.c.,), può rientrare nell’ambito
applicativo dell’art. 177 1 , lett a), c.c., soltanto se comporta una “trasformazione” del “provento”
dell’attività separata del coniuge in un quid alii che abbia una componente patrimoniale suscettibile di
acquisire valore di scambio. Sul punto, cfr. PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 6; OBERTO, sub artt. 177-178,
in Codice della famiglia, a cura di Sesta, Milano, Giuffrè, 2007, 781 ss.
Ma gli utili di società personali possono essere assimilati a quelli conseguiti dal coniuge imprenditore
che gestisca da solo l’azienda rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 178 c.c., utili, questi
ultimi, che la dottrina considera “proventi dell’attività separata di uno dei coniugi” e, pertanto,
soggetti al regime della comunione de residuo: cfr. SCHLESINGER, (nt. 17), 141; PAVONE LA ROSA,
(nt. 17), 27, nt. 24 e nt. 25; GABRIELLI, (nt. 25), 35, nt. 68; AULETTA, (nt. 29), 151. Nel caso in esame,
dunque, i crediti dei quali occorre stabilire il regime patrimoniale, ossia gli utili sociali, consistono
non in entità patrimoniali acquistate attraverso l’impiego dei proventi dell’attività separata, ma negli
stessi proventi dell’attività separata del coniuge, rientranti nella comunione differita.
72

177 1 , lett. a) c.c. Di conseguenza, esso si sostanzia in una mera espansione dell’originaria
quota sociale ed, in quanto tale, non può che essere soggetto al suo stesso regime
patrimoniale.
5. Conclusioni.
Dalle riflessioni sopra esposte, emerge che le soluzioni offerte dalla Suprema Corte in ordine
a ciascuna delle tematiche affrontate, ed indicate in apertura del presente commento, non
sono affatto pacifiche. Non risultano pienamente persuasive né l’affermazione per la quale
la partecipazione in società di persone è un bene mobile immateriale, né il principio generale
per il quale l’acquisto di partecipazioni sociali è sempre soggetto alla regola della comunione
legale immediata, qualunque sia il tipo sociale preso in considerazione, né infine la
prospettata ricostruzione in termini di “acquisto”, relativamente all’incremento della
partecipazione in società di persone realizzato attraverso imputazione di utili accantonati in
riserva. Sarebbe inutile aggiungere che l’opinabilità delle citate soluzioni si riflette senz’altro
in termini di incertezza sulla decisione del caso.
Ma a ben vedere, ciò che, a monte delle singole questioni esaminate, richiede una
rimeditazione in chiave critica è l’ispirazione di fondo che guida la Suprema Corte e che
sembra influenzare anche la scelta del metodo di soluzione del caso. Metodo che consiste nel
risolvere i problemi legati alla circolazione della quota partendo dalla sua controversa natura
giuridica.
Questo approccio metodologico, dunque, sembra scaturire da una precisa linea direttrice.
Infatti, da un’attenta analisi della sentenza, risulta che il giudice di legittimità ha assunto,
quale postulato, il principio per il quale l’art. 178 c.c., la cui applicabilità al caso di specie
non è stata nemmeno presa in considerazione, rappresenta una norma di carattere
eccezionale.
Trascurata, dunque, la soluzione “mediana” della comunione differita, dinanzi al giudice di
legittimità il quadro delle possibili soluzioni si presenta stretto nell’alternativa tra la
comunione immediata e la separazione dei beni. E la motivazione della sentenza sembra
essere stata scritta allo scopo di avvalorare la prima, per rifuggire alla soluzione “estrema”
della seconda.
Di conseguenza, la qualificazione della partecipazione come “bene mobile immateriale” e la
sua conseguente ricomprensione negli “acquisti” di cui all’art. 177 1 lett. a) c.c., assume i
contorni di un argomento di sostegno rispetto ad una soluzione che era già nella mente del
giudice.
Viceversa, seguendo un’ispirazione diametralmente opposta, il metodo di soluzione del caso,
oltre che lo stesso dispositivo della sentenza, sarebbero stati ben diversi. Preme sottolineare
73

che la disciplina del regime patrimoniale coniugale è incardinata non solo sul principio della
parificazione economica dei coniugi, ma anche su quello della tutela dell’autonomia di
gestione del coniuge imprenditore 38 .
Questi due valori, pertanto, devono essere contemperati anche quando l’iniziativa economica
si esprime attraverso l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa. A tal fine, si
rende necessario valorizzare, sulla scia della dottrina dominante, la portata espansiva dell’art.
178 c.c. Di conseguenza, l’acquisto, manente matrimonio, di partecipazioni sociali
comportanti responsabilità illimitata del socio, oppure il loro incremento a causa di un
aumento a pagamento del capitale sociale, risulterà soggetto al regime patrimoniale della
comunione differita.
La soluzione che potrebbe essere fornita al caso in esame, accedendo a questa diversa
prospettiva, esula da un approccio metodologico eccessivamente “formalistico”, incardinato
sulla natura giuridica della quota di società di persone, e si fonda esclusivamente su una
lettura delle norme in materia di comunione legale che cerca di essere più fedele al loro
spirito.
38 Cfr., amplius, PAVONE LA ROSA, (nt. 17), 15; TRIMARCHI, (nt. 26), 92 ss.
74

Contratto di lavoro a termine: oscillazioni legislative e giurisprudenziali
di Fiorella Ruta
Trib. Ariano Irpino
Giudice del Lavoro Dr.ssa Mariella Ianniciello
Sentenza n. 1108 del 3.11.2009
La lunghezza dell’intervallo trascorso dalla scadenza del contratto alla contestazione della
legittimità dell’estromissione dall’azienda non è elemento ex se sufficiente ad integrare la
risoluzione consensuale del rapporto, in assenza di altri elementi significativi che il datore
di lavoro deve allegare e provare (tali non sono né la corresponsione del t.f.r., né la
mancata offerta della propria prestazione lavorativa, in assenza di un obbligo o onere del
lavoratore di comunicare la propria volontà di continuare ad esser parte del rapporto a
tempo indeterminato in cui si è convertito il contratto con termine illegittimamente apposto).
Il contratto a termine è regolato dalla legge n.230/62 e dall’art. 23 della l. n. 56 del 1987 se
anteriore all’entrata in vigore del d.l. n.368 del 2001. L’apposizione del termine è
giustificata da “necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie”.
L’art. 23 della citata legge attribuisce alla contrattazione collettiva la possibilità di definire
nuove e più ampie ipotesi di legittima apposizione del termine, ammettendo la possibilità di
omettere il nominativo del lavoratore sostituito nel caso in cui l’assunzione avvenga nel
periodo giugno-settembre in concomitanza di assenza per ferie.
La mancata indicazione del lavoratore sostituito in un periodo dell’anno diverso implica
l’inefficacia della clausola appositiva del termine. Il contratto di lavoro si considera a
tempo indeterminato con conseguente diritto alla riammissione in servizio nonché al
risarcimento del danno, parametrato alle retribuzioni mancate solo a far data dalla richiesta
del tentativo di conciliazione, posto che solo da tale momento la parte ricorrente ha offerto
la prestazione lavorativa ed ha messo in mora la parte resistente.
***** ***** *****
Trib. Ariano Irpino
Giudice del Lavoro Dr. Pietro Vinetti
Sentenza n. 1224 del 1.12.2009
L’art. 1, comma 1, del D. Lgs. 368/2001, che ha innovato la legge n.230 del 1962,
applicabile - ratione temporis - alla fattispecie, consente “l’apposizione di un termine alla
durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere … sostitutivo”,
senza specificare se, nel contratto, sia ancora necessario indicare il nome del lavoratore
sostituito e la causa della sua sostituzione. Il contratto di lavoro tuttavia non può essere
generico, senza riferimenti agli elementi essenziali del rapporto a termine, anche a seguito
delle indicazioni della Corte Costituzionale (sent. N. 214/2009). L’ apposizione del termine
in questo caso comporta, per espresso disposto dello stesso art. 1, secondo comma,
l’inefficacia della clausola appositiva del termine e non la nullità dell’intero contratto, che,
pertanto, si considera a tempo indeterminato. La norma dell’art. 1, primo comma, ha natura
imperativa a tutela del lavoratore e la sua violazione comporta la nullità dell’apposizione
del termine e la c.d. conversione in contratto a tempo indeterminato (cfr. art. 1419, secondo
comma, c.c.).
***** ***** *****
Le massime richiamate offrono lo spunto per una disamina della travagliata storia normativa
dei rapporti di lavoro a termine.
Al rapporto di lavoro può essere apposta la clausola del termine quando le parti stabiliscono
l’automatica estinzione del contratto di lavoro ad una data certa, ovvero con riferimento ad
75

un evento certus an, anche se incertus quando. Il codice del 1865 39 sanciva all’art. 1628
l’assoluta prevalenza dell’impiego a termine 40 . Successivamente la legge sull’impiego
privato (legge 18 marzo 1926, n.562) ha introdotto il principio della libera recedibilità dal
contratto di lavoro e conseguentemente lo sfavore legislativo nei confronti del lavoro a
termine, introducendo la regola secondo cui, in mancanza di stipulazione per iscritto della
clausola, il rapporto si presume a tempo indeterminato. Tale principio è stato quindi recepito
dall’art.2097 del codice civile.
Negli anni ’50 si è diffuso l’abuso dei contratti a termine, per eludere la corresponsione
dell’indennità di anzianità e per evitare le garanzie connesse al rapporto di lavoro a tempo
indeterminato. Per contrastare questa tendenza, è stata emanata la legge 18 aprile 1962,
n.230, che ha regolato la materia per quasi quarant’anni, fino all’entrata in vigore della
riforma di cui al d.lgs. n.368 del 2001 41 . La legge n.230 ha innanzitutto confermato la
presunzione di indeterminatezza della durata del contratto di lavoro, superabile con
apposizione di una clausola scritta 42 , ma ha altresì introdotto il principio di tassatività delle
attività per le quali era possibile l’apposizione del termine. Tale filone normativo
antifraudolento ha poi trovato massima espressione nell’art. 18 della legge n. 300/’70, che ha
introdotto il principio della tutela reale del posto di lavoro, consentendo il recesso del datore
di lavoro solo in forza di una giustificazione e prevedendo, in difetto, la reintegrazione del
rapporto e non la mera corresponsione di un’indennità.
Negli anni successivi il lavoro a termine viene considerato come un’opportunità di
flessibilizzazione del lavoro, da offrire all’impresa attraverso due importanti passaggi
normativi 43 : la legge n.18 del 1978, che prevede assunzioni a termine per “punte stagionali di
attività” e la legge 28 febbraio 1987, n.56 44 , che prevede all’art. 23 le assunzioni a termine
“nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o
locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale” 45 .
39 BALZARINI G., La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 1966; MATTARELLA, Il
contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 1974; AIDLASS, Il lavoro a termine, Milano, 1979 (di
particolare interesse risulta la Relazione introduttiva di MONTUSCHI) per una ricostruzione storica dell’istituto.
40 ABELLO, Della locazione d’opere, in Delle locazioni, Napoli - Torino, vol. II, 1919, 678. A parere dell’Autore
la funzione del contratto a termine era quella di evitare il lavoro “coatto”.
41 (V. amplius, MAZZOTTA O., Diritto del lavoro, Giuffrè, 2002, 302 ss.).
42 Cass., 207/94 per la forma scritta ad substantiam; Cass., 11173/93).
43 MENGHINI, Il lavoro a termine. Linee interpretative e prospettive di riforma: gli anni ottanta, Milano, 1980;
ROCCELLA, I rapporti di lavoro a termine, in VARESI-ROCCELLA, Le assunzioni. Prova e termine, in Commentario
del codice civile a cura di P. SCHLESINGER, Milano, 1990; MONTUSCHI, Lavoro a tempo determinato, in Enc.
Giur. Treccani, vol. XVIII,1990; VICECONTE, Il contratto di lavoro a termine, Torino, 1994.
44 D’ANTONA, I contratti a termine, in AA. VV, Il diritto del lavoro negli anni ’80, Napoli, 1988, vol.II, 111 e ss;
ROCCELLA, La nuova disciplina del lavoro temporaneo, in ARRIGO-ICHINO-LOY-ROCCELLA, Il diritto del lavoro
dopo l’ “emergenza”, Milano, 1988, 57 ss.; D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei
rapporti di lavoro atipici, in Giornale dir. lav. relazioni ind., 1990, 529; COSIO, Il contratto a termine: flessibilità
amministrate e flessibilità contrattate, in Dir. e prat. Lav., 1987, 2037; MENGHINI, Sperimentazione o svolta nella
disciplina del lavoro a termine?, in Riv. It. Dir. lav.,1987, I, 569.
45 MONTUSCHI, La riforma del contratto a termine (un caso di bricolage normativo), in Argomenti di dir.
lav.,1997, 47; ROCCELLA, I rapporti di lavoro atipici in Italia dall’accordo tripartito del 23 luglio 1993 alla
76

Il 28 giugno 1999, la Direttiva Comunitaria n. 99/70 ha regolato la materia in sede
comunitaria 46 . L’attuazione della direttiva si compie con il d.lgs. 6 settembre 2001 47 , n.368,
che vede l’impiego del lavoro a termine come strumento di flessibilità ed incentivo
all’occupazione, anche se precaria. L’apposizione del termine al contratto di lavoro è
consentita “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.
Tuttavia la liberalizzazione è contenuta in strette maglie normative. Permane il carattere
eccezionale del lavoro a termine, la clausola va pattuita in forma scritta (fatti salvi i rapporti
puramente occasionali, di durata inferiore a dodici giorni) 48 e si rende necessario un
giustificato motivo. Le tipologie individuate sono specifiche 49 .
La legge esclude dal proprio campo di applicazione i contratti che, se pure strutturalmente
sono a tempo determinato, tuttavia assolvono a funzioni diverse e speciali. Tali fattispecie
infatti sono regolate da specifiche norme.
La nuova disciplina conferma la libertà di stipulare contratti di lavoro a termine con i
dirigenti, purché di durata non superiore a cinque anni e con diritto di recesso con preavviso
da parte del dirigente, trascorso un triennio.
Persistono i divieti di ricorso alle assunzioni a termine nelle ipotesi di sostituzione di
scioperanti e nei confronti delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi
di cui all’art. 4 del d.lgs. n.626 del 1994. Ulteriori situazioni di divieto si hanno nelle ipotesi
di assunzioni presso unità produttive nelle quali, nei sei mesi precedenti, si sia proceduto a
licenziamenti collettivi di lavoratori adibiti alle stesse mansioni (tranne che il contratto non
legge 196/97, in Riv. Giur. Lav., 1998, I, 3 ss.; ROCCELLA, Disciplina sanzionatoria del contratto a tempo
determinato, in NAPOLI (a cura di), Il “Pacchetto Treu”. Commentario sistematico alla l. 24 giugno 1997, n.196,
in Nuove leggi civili, 1998, 1298 ss.
46 PERA, La strana storia dell’attuazione della direttiva CE sui contratti a termine, in Lav. giur.,35.
47 PAPALEONI, Luci e ombre nella riforma del contratto a termine, in Riv. It. Dir. Lav., 2001, I, 367; ID., Forma e
contenuto del nuovo contratto a termine, in Mass. Giur. Lav.,2001, 1077; RUGGIERO, L’apposizione del termine
nel decreto di attuazione della direttiva Ce 99/70, in Mass. Giur. Lav., 2001, 1072; CIAMPOLINI, Proroga,
scadenza del termine e successione dei contratti, in Mass. Giur. Lav., 2001, 1084; VALLEBONA-PISANI, Il nuovo
lavoro a termine, Padova, 2001; MENGHINI (a cura di ), La nuova disciplina del lavoro a termine, Milano, 2002;
BIAGI (a cura di ), Il nuovo lavoro a termine, Milano, 2002.
48 La giurisprudenza richiede la formalizzazione scritta precedente o contestuale all’inizio del rapporto.
49 Di carattere oggettivo: a) nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dalla contrattazione collettiva
nazionale anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici; b) per
ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità; c) per l’intensificazione dell’attività lavorativa in determinati
periodi dell’anno; d) per specifici spettacoli o per specifici programmi radiofonici o televisivi; e) a conclusione di
un periodo di tirocinio o di stage; f) per l’esecuzione di un’opera o di un servizio definiti a carattere straordinario
o occasionale. Il limite quantitativo di lavoratori assumibili a termine viene rimesso alla contrattazione collettiva.
Di carattere soggettivo: a) liberalizzazione totale del lavoro a termine per le imprese che esercitano il commercio
di esportazione, importazione ed ingresso di prodotti ortofrutticoli; b) per il personale artistico e tecnico delle
fondazioni di produzione musicale (v. d.lgs. n. 367 del 1996, nei cui confronti non si applica la disciplina
sanzionatoria prevista per le proroghe e successive assunzioni a termine); c) per le imprese che esercitano il
trasporto aereo ed i servizi aeroportuali; d) per i lavoratori posti in mobilità, se il contratto non supera i dodici
mesi, ai sensi dell’art. 8 , 2° comma, della legge n. 223 del 1991 (v. in senso contrario l’interessante posizione
della Pret. Monza, 9 agosto 1996 e Pret. Milano, 27 aprile 1996); e) per le ipotesi di sostituzione di lavoratrici in
astensione per gravidanza e per sostituzione di lavoratori che intendono posticipare di almeno due anni l’età
pensionabile (art. 75, l. n. 388 del 2000).
77

sia inferiore a tre mesi) o nelle unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei
rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto all’integrazione salariale.
L’apparato sanzionatorio prevede l’inesistenza della clausola in caso di mancanza di
pattuizione scritta ed omessa indicazione del giustificato motivo di apposizione del termine.
Ove la giustificazione addotta dal datore di lavoro per l’apposizione del termine venga
valutata dal giudice come illegittima, la clausola del termine va considerata nulla per
violazione di norma imperativa, senza annullare l’intero contratto, che resta a tempo
indeterminato (art. 1419, 2° co. c.c.). L’onere probatorio della sussistenza del giustificato
motivo ricade sul datore di lavoro, secondo i principi generali (art. 2697 c.c.). Analoghi
effetti sanzionatori scaturiscono dalla disciplina delle proroghe o nelle ipotesi di
continuazione del rapporto oltre la scadenza o di successive assunzioni a termine.
La proroga del contratto a termine è ammessa quando la durata iniziale sia inferiore a tre
anni. Il contratto può essere prorogato una sola volta, per ragioni oggettive e per la stessa
attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato 50 .
L’art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001 prevede, nel caso di continuazione del rapporto oltre la
scadenza, una sorta di moratoria del contratto per un periodo massimo di venti giorni,
qualora si tratti di rapporti di durata inferiore a sei mesi, e di trenta giorni negli altri casi,
con una maggiorazione della retribuzione del 20% per i primi dieci giorni e del 40% per i
successivi. La continuazione ulteriore del rapporto oltre tali termini comporta la conversione
del contratto in rapporto a tempo indeterminato, a decorrere dalla scadenza dei termini
indicati e quindi con effetto ex nunc e non ex tunc.
Il lavoratore a termine ha diritto alla parità di trattamento rispetto al lavoratore a tempo
indeterminato, ha diritto alla formazione, viene computato nell’organico dell’impresa, ai fini
dell’art.35 dello Statuto dei Lavoratori, per la costituzione delle rappresentanze sindacali, nel
caso in cui il contratto abbia durata superiore ai nove mesi ed ha diritto di precedenza in caso
di nuove assunzioni a tempo indeterminato (i contratti collettivi individuano e regolano tale
diritto) 51 .
I contraenti, in presenza di eventi che non consentono la prosecuzione del rapporto possono
recedere ante tempus. Se l’esercizio del potere di recesso è illegittimo il datore di lavoro sarà
obbligato a risarcire il danno, corrispondente alle retribuzioni perdute dal lavoratore fino alla
scadenza del termine 52 .
50
V. sul punto Cass., 12166/92 e, per la mancata richiesta dell’atto scritto, v. Cass., 4939/90.
51
Per la disciplina transitoria, la legge fa salve le clausole dei contratti collettivi stipulate in attuazione dell’art.23
della l. n. 56 del 1987.
52
V. per le modalità di determinazione del risarcimento, con riferimento al c.d. aliunde perceptum, Cass., n.
6439/95.
78

L’onere di impugnazione del licenziamento illegittimo entro sessanta giorni, secondo le
previsioni dell’art. 6 della l. n. 604 del 1966, non è estensibile al lavoratore a termine 53 . La
norma citata si inserisce nella tutela contro i licenziamenti nel rapporto a tempo
indeterminato e il lavoratore a termine invece fa valere un’azione di nullità negoziale e non
esercita un’azione di impugnazione di un licenziamento (Cass., 11671/95; Cass., 824/93) 54 .
Nel caso di lavoro svolto alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’art. 36, 4°
comma, del d.lgs. n.29 del 1993 vietava il ricorso alle assunzioni a tempo determinato di
durata superiore a tre mesi. Il d.lgs. n.80 del 1998 consente il ricorso “a forme contrattuali
flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”. Si tratta di una sostanziale delegificazione, che
affida alla contrattazione collettiva il potere di disciplinare “la materia dei contratti a tempo
determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della
fornitura di lavoro temporaneo”, in applicazione delle rispettive leggi. Resta fermo che le
violazioni di norme imperative riguardanti il lavoro a termine non potranno mai comportare
la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato con la pubblica amministrazione. Al
lavoratore spetta il solo risarcimento dei danni per il periodo in cui il rapporto ha avuto
esecuzione (secondo la previsione generale dell’art. 2126 c.c.). Le amministrazioni
pubbliche hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei
dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave (art. 36, 2° co.,
d.lgs. n. 165 del 2001).
La particolarità della materia e l’uso pratico dell’istituto hanno spesso incontrato difficoltà
interpretative di fronte alla successione normativa, che dimostra chiaramente sia il bisogno di
una regolamentazione più dettagliata, sia la preoccupazione del legislatore di tutelare
categorie a rischio. Da ultimo in questo stratificato sistema normativo la sentenza della Corte
Costituzionale n. 214/2009 ha dato significative risposte ai molteplici dubbi sulla legittimità
di alcune disposizioni del d.lgs. 5 settembre 2001, n.368 55 . La questione riguardava il
combinato disposto degli artt.1, co. 1, ed 11 del decreto in relazione all’art. 76 Cost, per
l’avvenuta soppressione dell’onere di indicazione del nominativo del lavoratore sostituito,
che era condizione di legittimità del contratto sotto il regime dell’abrogata legge n.
53 V. la prima e più risalente opinione che ne postulava l’estensibilità Cass., 4499/79
54 La giurisprudenza (Cass., 11671/95) ritiene che il lavoratore a termine che agisce oltre i sei mesi dalla
cessazione del rapporto rinuncia tacitamente al diritto ad impugnare presumendosi una risoluzione consensuale,
con la conseguenza che il lavoratore dovrà provare le circostanze contrarie alla presunzione.
55 Corte Cost., n.214/2009, in Massimario di Giur. Lav., 2009, 653, con nota di VALLEBONA, Il lavoro a termine
negli equilibri della Corte costituzionale. La Corte Cost. con la sentenza n. 44 del 4 marzo 2008 ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art.10, co. 9 e 10 del d.lgs. n. 368 del 2001, nonché del co. 1 dell’art. 11 dello
stesso decreto nella parte in cui abroga l’art.23, co. 2, della l. 26 febbraio 1987, n. 56. Il giudice delle leggi ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale del co. 2 dell’art.11 del decreto citato nella parte in cui detta la disciplina
transitoria con riferimento all’art.23, co. 2, della legge n.56/1987. In dottrina il percorso socio-economico
dell’istituto è mirabilmente descritto da MENGHINI, Il lavoro a termine, cit.
79

230/1962. La Corte ha sottolineato che i rilievi sono privi di fondamento, in quanto il comma
2 dello stesso articolo impone l’onere di specificazione , a pena di inefficacia, per iscritto del
nome del lavoratore sostituito e della causa della sua sostituzione 56 .
Il decreto n. 368 del 2001 ha “flessibilizzato ma non liberalizzato l’assunzione a termine”. 57
Il legislatore quando ha inteso mettere in risalto l’oggettiva temporaneità dell’occasione di
lavoro lo ha fatto esplicitamente, come nel caso della fornitura di prestazioni di lavoro
temporaneo, ex lege 24 giugno 1997, n.195.
L'art.1, commi 39-41, della legge 27 dicembre 2007, n.247 ha novellato l’art.1 del d.lgs.
n.368 del 2001, anteponendo il seguente comma: “Il contratto di lavoro subordinato è
stipulato di regola a tempo indeterminato”. Si conferma la volontà normativa dunque di far
assurgere il contratto di lavoro a tempo indeterminato a regola e quello a termine a mera
eccezione. Il secondo non può essere utilizzato per esigenze stabili e permanenti
dell’impresa 58 . La legge n. 133/2008 ha invece consentito un accrescimento dell’ambito
operativo della proroga del contratto, che può avere una durata superiore a quella
dell’iniziale contratto sempre che la durata complessiva del rapporto a termine non sia
superiore ai tre anni 59 . Il sistema che si è creato ha determinato, da un lato, una maggiore
flessibilità nel momento costitutivo del rapporto, ma, dall’altro lato, un apparato
sanzionatorio di grande severità e rigidità volto a legittimare la conversione del contratto a
termine in contratto sine die quando vengono stipulati contratti privi delle ragioni tipicizzate
dall’art.1, co. 1, del d. lgs.n.368. Tuttavia resta un problema di fondo. Il giudice chiamato a
dirimere le controversie non ha attitudine a fungere da organo di gestione, controllo e mera
valutazione di scelte economiche e culturalmente guarda sempre al presente in sede di
applicazione della norma. L’imprenditore osserva le leggi inesorabili dell’economia ed è
volto al futuro per ragioni gestionali. L’abrogazione dell’art.23 della l. 28 febbraio 1987,
n.56, che demandava alla contrattazione collettiva l’individuazione di nuove ipotesi di
apposizione del termine oltre a quelle tassativamente previste come strumento di
salvaguardia dei diritti dei lavoratori, ha ridotto ancora di più i poteri di mediazione tra le
56 Corollario di tale enunciato è la conservazione degli indirizzi giurisprudenziali vigenti sotto la vecchia
normativa contenuta nell’art. 2 della l. n. 230/1962. V. amplius Cass. 4 febbraio 1999, n. 990, in Mass. Giur.
Lav., 1999, 493 con nota di SBROCCA, Pluralità di assunzioni a termine “elusive” della legge n. 230/1962.
57 VIDIRI, Contratto di lavoro a termine e continuazione di una infinita e travagliata storia: la sentenza
n.214/2009 della Corte costituzionale, in Mass. Giur Lav, dicembre 2009, n.12; BALESTRIERI, Il contratto di
lavoro a tempo determinato: controllo sulle causali ed effetti della nullità, in Dir. Lav., 2006, I, 56-58; MISCIONE,
L’apposizione del termine al contratto di lavoro: questioni interpretative sulla temporaneità delle esigenze
datoriali, in Arg. Dir. Lav., 2005, 620 e ss.
58 Per una completa valutazione degli indirizzi giurisprudenziali e dottrinari favorevoli e contrari a tale tesi v.
D’ANDREA, Eccezionalità e temporaneità quali requisiti intrinseci delle causali del contratto a termine, in Dir.
Lav., 2006, I, 157e ss.
59 MALANDRINI, Contratti a tempo determinato:proroghe e rinnovi, in Dir. Prat. Lav., 2008, 259 e ss; NANNI
MARIO MARIA, Sulle conseguenze della proroga illegittima di un contratto di lavoro a termine nel pubblico
impiego, in Arg. Dir. lav., 2008, II, 598 e ss.
80

due distinte figure 60 . Le due sentenze esaminate dimostrano proprio quanto sia delicato per il
giudice regolamentare rapporti relativi alla gestione di risorse umane non sempre ben
disciplinabili su un piano strettamente normativo.
Resta fermo il potere di controllo della legalità della Corte di Cassazione. Esso rimane
praticabile anche nel caso delle c.d. “clausole elastiche” ex art.360, co. 1, n.3 c.p.c. nei casi
in cui gli standards valutativi sulla cui base è stata definita la controversia finiscano per
collidere con i principi costituzionali, con quelli generali dell’ordinamento, con precise
norme suscettibili di applicazione in via estensiva o analogica, ed infine anche nei casi in cui
i suddetti standards valutativi si pongano in contrasto con regole che si configurano come
diritto vivente 61 .
Il contratto di lavoro a termine diventa strumento assai duttile per dottrina, giurisprudenza di
merito e di legittimità, nonché facile mezzo di operazioni di politica economica e gestionale
nel settore pubblico e privato. E’ per questo che si ripetono gli interventi normativi volti a
disciplinarlo, i contenziosi aumentano e l’interesse per l’istituto non diminuisce a partire
dalle prime applicazioni normative fino ad oggi.
Di recente, la materia è stata oggetto di un ulteriore intervento normativo, che, dopo un
travagliato iter alla Camera, è giunto alla approvazione in Senato: tra l’altro, per le
controversie di lavoro - tra cui quelle legate al trasferimento di azienda e al recesso - era stata
limitata la competenza del giudice e privilegiato il canale dell’arbitrato e della conciliazione;
per i contratti a termine, nel caso di violazioni che comportano la trasformazione del
contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, l’art. 7 aveva previsto un
obbligo per il datore di lavoro di risarcire il lavoratore con un’indennità che sostituiva la
stabilizzazione. Tuttavia, il Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, ha rinviato alle
Camere la legge ed ha invitato il Parlamento ad una rilettura, ritenendo che “occorre
verificare attentamente che le disposizioni siano pienamente coerenti con la volontarietà
dell’arbitrato e la tutela del contraente debole”. Gli appunti di Napolitano riguardano anche
le competenze della magistratura sulle clausole dei contratti di lavoro, i contratti a tempo
determinato, la tipizzazione delle clausole di licenziamento e l’entità del risarcimento per le
cause di lavoro relative a collaborazioni coordinate e continuative: in tutti questi casi è
chiaramente discutibile che si possa consentire la deroga a principi costituzionali o la
rinuncia a diritti fondamentali dei lavoratori, attraverso una manifestazione di volontà del
contraente debole che, al momento dell’assunzione, presumibilmente non è effettiva.
60 Per una valutazione attenta delle diverse opinioni riscontrabili in materia: v. Lipari, Il ruolo del giudice nella
crisi delle fonti del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 484 e ss.
61 VIDIRI, La certezza del diritto e l’interpretazione dei contratti collettivi, in Dialoghi. I. L’interpretazione dei
contratti collettivi, in Quad. dir. lav ., Milano, 2004, 92 e ss.
81

L'intervento del Capo dello Stato, che, per la prima volta dalla sua elezione, ha ritenuto di
dover rinviare una legge alle Camere, dimostra come la travagliata vicenda normativa di
questa figura contrattuale sia ben lungi dal ritenersi conclusa.
82

La buona fede oggettiva: un caso di applicazione diretta delle norme
costituzionali nei rapporti interprivatistici di Alberto Paolo Di Flumeri
Nota a Cassazione - Sezione Terza Civile, Sentenza 18 settembre 2009, n. 20106.
“L’obbligo di buona fede oggettiva costituisce espressione di un generale principio di
solidarietà espresso costituzionalmente: esso deve essere inteso come specificazione degli
inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art 2 Cost. secondo cui, ciascuna
parte del rapporto obbligatorio ha il dovere di agire in modo da preservare gli interessi
dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali. Criterio rilevatore
della violazione dell’obbligo di buona fede è quello dell’abuso del diritto. Come
conseguenza di tale, eventuale abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso
di rifiutare la tutela a poteri, diritti ed interessi esercitati in violazione delle corrette regole
di esercizio,posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. La
violazione di quest’ultima, pertanto, costituisce di per sé inadempimento e può comportare
l’obbligo di risarcire il danno”.
Il caso. La Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi su ricorso di un’associazione di
operatori del mercato automobilistico contro la casa madre (che, avvalendosi della facoltà di
recesso ad nutum prevista dal contratto di concessione di vendita, aveva posto in gravi
difficoltà le controparti contrattuali),con la sentenza in esame ha preso posizione su diverse
questioni: anzitutto, ha “rimeditato”, attraverso il concetto dell’abuso del diritto, la nozione
di diritto soggettivo; ha “ribadito” l’importanza ed il valore delle clausole generali previste
nelle disposizioni del codice civile, in particolare quelle di correttezza, lealtà e buona fede, e
soprattutto ha “riconosciuto” a chiare lettere, alle norme costituzionali, il ruolo e la capacità
di incidere «direttamente» nella disciplina dei rapporti privati, “rivisitando” e superando il
dogma dell’autonomia contrattuale.
Il fatto. Tra il 1992 ed il 1996 i ricorrenti, tutti concessionari di una casa automobilistica,
erano stati revocati dalla società, sulla base della facoltà di recesso ad nutum prevista
dall’art. 12 del contratto di concessione di vendita. Poiché in tale condotta era stato ravvisato
un comportamento abusivo e comunque illecito, veniva fondata l’Associazione
Concessionari Revocati, con lo scopo di programmare, provvedere, sviluppare, organizzare,
gestire ogni iniziativa ed attività idonea alla tutela e difesa, nonché alla rappresentanza, dei
83

diritti dei concessionari d’auto revocati dalla casa automobilistica, aventi sede nel territorio
nazionale.
L’Associazione ed i concessionari revocati convenivano, quindi, la “casa madre” davanti al
Tribunale di Roma, allo scopo di ottenere la declaratoria di illegittimità del recesso per abuso
del diritto e la conseguente sua condanna al risarcimento dei danni subiti. Si costituiva in
giudizio la casa automobilistica chiedendo, a sua volta, il rigetto della domanda e la
condanna alle spese.
Il Tribunale adito, con sentenza 11.6.2001, rigettava la domanda attorea compensando le
spese.
Ad eguale conclusione perveniva la Corte d’Appello che, con sentenza del 13.1.2005,
rigettava gli appelli proposti dall’Associazione e dai concessionari, condannandoli al
pagamento delle spese.
Riteneva, in particolare, la Corte di merito che la previsione del recesso ad nutum in favore
della casa automobilistica rendesse superfluo ogni controllo causale sull’esercizio di tale
potere.
I soccombenti, impugnando la sentenza di appello, proponevano ricorso per Cassazione,
affidato a vari motivi (n.1 come nota in calce), denunciando, in particolare, la violazione e la
falsa applicazione delle clausole generali della buona fede sulla pretesa insindacabilità
degli atti di autonomia privata e della conseguente non applicabilità della figura dell’abuso
del diritto all’esercizio del recesso ad nutum. Resisteva la multinazionale che proponeva
ricorso incidentale. La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso proposto dai rivenditori
avverso la sentenza che dichiarava legittimo il recesso, affermandone invece la sua
illegittimità per abuso del diritto e disponendo il conseguente risarcimento del danno, ha
affermato principi rilevanti, che per essere compresi nel loro effettivo significato richiedono
un esame dei singoli profili della pronuncia.
Il diritto. La struttura argomentativa della sentenza si sviluppa secondo i seguenti passaggi
logici, sui quali la Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi:
1) il giudice non aveva alcuna possibilità di controllo sull’atto di autonomia privata;
2) la previsione contrattuale del recesso ad nutum dal contratto non consentiva, da parte del
giudicante, il sindacato su tale atto, non essendo necessario alcun controllo causale circa
l’esercizio del potere, perché un tale potere rientrava nella libertà di scelta dell’operatore
economico in un libero mercato;
3) la concedente (casa automobilistica) non doveva tenere conto anche dell’interesse della
controparte o di interessi diversi da quello che essa aveva alla risoluzione del rapporto;
4) la insussistenza di un’ipotesi di recesso illegittimo comportava la non pertinenza del
richiamo agli artt. 1175 e 1375 c.c.;
84

5) i principii di correttezza e buona fede non crea(va)no obbligazioni autonome, ma
rileva(va)no soltanto per verificare il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a
determinati rapporti;
6) non sono presenti nel caso in esame i principi enucleati dalla giurisprudenza in tema di
abuso del diritto e ciò perché "La sussistenza di un atto di abuso del diritto (speculare ai
cosiddetti atti emulativi) postula il concorso di un elemento oggettivo, consistente
nell’assenza di utilità per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo costituito
dall’animus nocendi, ossia l’intenzione di nuocere o di recare molestia ad altri";
7)"Il mercato,concepito quale luogo della libertà di iniziativa economica (garantita dalla
Costituzione), presuppone l’esistenza di soggetti economici in grado di esercitare i diritti di
libertà in questione e cioè soggetti effettivamente responsabili delle scelte d’impresa ad essi
formalmente imputabili. La nozione di mercato libero presuppone che il gioco della
concorrenza venga attuato da soggetti in grado di autodeterminarsi";
8) alla libertà di modificare l’assetto di vendita, conseguiva che il recesso ad nutum
rappresentava, per il titolare di tale facoltà, il mezzo più conveniente per realizzare tale fine:
quindi, nessun abuso;
9) l’impossibilità di ipotizzare "un potere del giudice di controllo diretto sugli atti di
autonomia privata, in mancanza di un atto normativo che specifichi come attuare tale astratta
tutela", produce, come effetto, quello della introduzione di "un controllo di opportunità e di
ragionevolezza sull’esercizio del potere di recesso; al che consegue una valutazione politica,
non giurisdizionale dell’atto";
10) l’impossibilità di procedere ad un giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico e,
particolarmente, "in ambito contrattuale in cui i valori di riferimento non sono unitari, ma
sono addirittura contrapposti e la composizione del conflitto avviene proprio seguendo i
parametri legali dell’incontro delle volontà su una causa eletta dall’ordinamento come
meritevole di tutela" fa sì che "solo allorché ricorrono contrasti con norme imperative, può
essere sanzionato l’esercizio di una facoltà, ma al di fuori di queste ipotesi tipiche,
normativamente previste, residua la più ampia libertà della autonomia privata".
I punti evidenziati possono essere riassunti e considerati come segue 62 .
L’abuso del diritto. I limiti al diritto soggettivo.
Il primo dato da sottolineare è fondato sulle statuizioni alla figura dell’abuso del diritto. La
Corte prende le mosse da una ricostruzione storico – normativa dell’istituto, per giungere ad
un suo diverso inquadramento nel sistema normativo attuale.
62 Va avvertito che la presente indagine si fonda quasi esclusivamente su una ricostruzione della sentenza della
Cassazione in commento, attraverso una tecnica di scomposizione e ricomposizione, integrata solo da alcuni
spunti dottrinali e giurisprudenziali di approfondimento.
85

Così, per gli ermellini “Nel nostro codice (civile) non esiste una norma che sanzioni, in via
generale, l’abuso del diritto. Ora, la cultura giuridica degli anni '30 fondava l’abuso del
diritto, più che su di un principio giuridico, su di un concetto di natura etico morale, con la
conseguenza che colui che ne abusava era considerato meritevole di biasimo, ma non di
sanzione giuridica. Questo contesto culturale, unito alla preoccupazione per la certezza - o
quantomeno prevedibilità del diritto -, in considerazione della grande latitudine di potere che
una clausola generale, come quella dell’abuso del diritto, avrebbe attribuito al giudice,
impedì che fosse trasfusa, nella stesura definitiva del codice civile italiano del 1942, quella
norma del progetto preliminare (art. 7) che proclamava, in termini generali, che "nessuno
può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è
stato riconosciuto" (così ponendosi l’ordinamento italiano in contrasto con altri ordinamenti,
ad es. tedesco, svizzero e spagnolo); preferendo, invece, ad una norma di carattere generale,
norme specifiche che consentissero di sanzionare l’abuso in relazione a particolari categorie
di diritti”.
Tuttavia, se queste erano le posizioni storiografiche dell’ordinamento giuridico intorno
all’istituto dell’abuso del diritto, afferma la Corte, “in un mutato contesto storico, culturale e
giuridico, un problema di così pregnante rilevanza è stato oggetto di rimeditata attenzione da
parte della Corte di legittimità (v. applicazioni del principio in Cass., 8.4.2009, n. 8481;
Cass., 20.3.2009, n. 6800; Cass., 17.10.2008, n. 29776; Cass., 4.6.2008, n. 14759; Cass., 11.
5.2007, n. 10838)”.
Dunque, il mutamento della realtà storica, culturale e giuridica impone, a detta della
Cassazione, una “rimeditazione” dell’istituto in parola, come per altro confermato da un lato,
da una normativa positiva sempre più attenta alle posizioni delle parti contrapposte 63 e
dall’altro, da una giurisprudenza più propensa a limitare eventuali posizioni di supremazia e
63 La dottrina, specie negli ultimi decenni, ha progressivamente individuato molteplici norme che sarebbero
espressioni del più generale divieto di abuso del diritto, giungendo ad estrapolare un principio generale che
spesso è stato esteso a fattispecie non previste espressamente dal legislatore. Più in particolare, sarebbero
espressioni del divieto di abusare del proprio diritto: * l’articolo 833 c.c. sul divieto di atti emulativi; * gli articoli
1175, 1337, 1375; il debitore e il creditore infatti devono comportarsi secondo le regole della correttezza, il che
significa che non possono abusare della propria posizione utilizzando in modo distorto e per fini illeciti dei diritti
nascenti dalla legge o dal contratto. Alcuni autori hanno ravvisato la possibilità di sanzionare gli abusi del proprio
diritto anche nella clausola generale del 2043; la norma dice infatti che chiunque, con colpa o dolo, provoca ad
altri un danno ingiusto deve risarcire il danno. Ora, l’ingiustizia non è un istituto giuridico definito, e
individuabile a priori, ma va definita tenendo presente gli interessi delle parti contrapposte, e ben può risultare
dall’utilizzo, con colpa o dolo, di un proprio diritto al solo scopo di danneggiare qualcuno. La normativa dei
contratti del consumatore, poi, ha dato una decisiva svolta all’elaborazione dell’istituto; il legislatore del 1996,
infatti, aveva introdotto l’articolo 1469 bis e seguenti del codice civile, prevedendo espressamente il divieto di
“clausole abusive”, in sostanza, vietando al contraente forte di abusare della sua posizione, mediante
l’inserimento di clausole formalmente legittime ma sostanzialmente idonee a squilibrare a danno dell’altro
contraente i diritti e gli obblighi nascenti dal contratto. Il testo attuale dell’articolo 33 del T.U. codice del
consumo non chiama più “abusive” le clausole di questo tipo, che vengono qualificate “vessatorie”, ma il
principio generale della legge è rimasto inalterato, ed è quello di evitare abusi del contraente forte ai danni del
contraente debole. In tal senso: P. FRANCESCHETTI, in: Relazione sulla prima traccia di diritto civile,
nell’ambito dell’esame di avvocato 2009, in www.altalex.com
86

di relativa dipendenza, anche economica, nella necessità di un riequilibrio delle situazioni
giuridiche in conflitto 64 , come ricorda nella massima de qua la stessa Corte di legittimità 65 .
Sulla base di tali presupposti, la Cassazione, pertanto, ritiene il divieto di abuso del diritto
principio definitivamente entrato a far parte dell’ordinamento giuridico; non solo, ne delinea
anche gli elementi costitutivi individuandoli in: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo
64 Applicazioni giurisprudenziali del principio si sono avute (solo per rimanere a quelle più recenti) con i seguenti
istituti: * nel contratto autonomo di garanzia, ove il debitore può opporre, al creditore che si avvalga dolosamente
della clausola a prima richiesta, la cosiddetta exceptio doli (Cass., sentenza 29215/2008 - vedi anche Altalex
Mese - Schede di Giurisprudenza); * nel divieto di abusare di un istituto processuale: nella fattispecie la Cass a
SS.UU., sentenza 23726/2007 (vedi anche Altalex Mese - Schede di Giurisprudenza) ha stabilito che al creditore
che agisce in giudizio per l’adempimento del creditore, non è consentito di frazionare ingiustificatamente il
proprio credito, perché ciò si traduce in un inutile aggravio della posizione debitoria, e in un abuso del diritto da
parte del creditore); * nel divieto di utilizzare un istituto fiscale a soli fini elusivi (Cass. SS.UU., sentenza
15029/2009). * in materia di condominio, la Cassazione ha stabilito che il condomino che apre un varco nel muro
condominiale per accedere più agevolmente ad una sua proprietà commette un abuso di diritto (Cass., sentenza
26796/2007 - vedi anche Altalex Mese - Schede di Giurisprudenza). * in materia di diritti familiari, abusa del suo
diritto anche il padre che prende un congedo parentale e poi utilizza il permesso per svolgere un’altra attività
lavorativa anziché dedicarsi alla cura del figlio (sentenza 16207/2008; * nell’ambito dei rapporti bancari, più
volte la Cassazione ha stabilito che è illegittimo il comportamento dell’istituto di credito che cagioni danno al
cliente (ad esempio il recesso improvviso della banca dal contratto di scoperto o di conto corrente, oppure la
compensazione tra due crediti senza preavviso), quand’anche tale comportamento sia previsto dal contratto, se è
esercitato senza motivo e con modalità tali da creare un serio danno economico al cliente (tra le tante Cass.
18947/2005). In tal senso: P. FRANCESCHETTI, Relazione, op. cit.
65 Così, in materia societaria è stato sindacato, in una deliberazione assembleare di scioglimento della società,
l'esercizio del diritto di voto sotto l'aspetto dell'abuso di potere, ritenendo principio generale del nostro
ordinamento, anche al di fuori del campo societario, quello di non abusare dei propri diritti - con approfittamento
di una posizione di supremazia - con l'imposizione, nelle delibere assembleari, alla maggioranza, di un vincolo
desunto da una clausola generale quale la correttezza e buona fede (contrattuale). In questa ottica i soci debbono
eseguire il contratto secondo buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt. 1175 e 1375
c.c., la cui funzione è integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il rispetto degli equilibri degli
interessi di cui le parti sono portatrici. E la conseguenza è quella della invalidità della delibera, se è raggiunta la
prova che il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero risulti in
concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza,
in violazione del canone generale di buona fede nell'esecuzione del contratto (v. Cass. 11.6.2003 n. 9353). Con il
rilievo che tale canone generale non impone ai soggetti un comportamento a contenuto prestabilito, ma rileva
soltanto come limite esterno all'esercizio di una pretesa, essendo finalizzato al contemperamento degli opposti
interessi (Cass. 12.12.2005 n. 27387). Ancora, sempre nell'ambito societario, la materia dell'abuso del diritto è
stata esaminata con riferimento alla qualità di socio ed all'adempimento secondo buona fede delle obbligazioni
societarie ai fini della sua esclusione dalla società (Cass. 19.12.2008 n. 29776), ed al fenomeno dell'abuso della
personalità giuridica quando essa costituisca uno schermo formale per eludere la più rigida applicazione della
legge (v. anche Cass. 25.1.2000 n. 804; Cass. 16.5.2007 n. 11258). In tal caso, proprio richiamando l'abuso, ne
sarà possibile, per così dire, il suo "disvelamento" (piercing the corporate veil). Nell'ambito, poi, dei rapporti
bancari è stato più volte riconosciuto che, in ossequio al principio per cui il contratto deve essere eseguito
secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di apertura
di credito, benché pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi illegittimo ove in
concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321;
Cass. 21.2.2003 n. 2642). E, con riferimento ai rapporti di conto corrente, è stato ritenuto che, in presenza di una
clausola negoziale che, nel regolare tali rapporti, consenta all'istituto di credito di operare la compensazione tra i
saldi attivi e passivi dei diversi conti intrattenuti dal medesimo correntista, in qualsiasi momento, senza obbligo di
preavviso, la contestazione sollevata dal cliente che, a fronte della intervenuta operazione di compensazione,
lamenti di non esserne stato prontamente informato e di essere andato incontro, per tale motivo, a conseguenze
pregiudizievoli, impone al giudice di merito di valutare il comportamento della banca alla stregua del
fondamentale principio della buona fede nella esecuzione del contratto. Con la conseguenza, in caso contrario, del
riconoscimento a carico della banca, di una responsabilità per risarcimento dei danni (Cass. 28.9.2005 n. 18947).
In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati applicati, in particolare, con riferimento al contratto di
mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348), al contratto di sale and lease back connesso al divieto di patto commissorio
ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995 n. 10805; Cass. 26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n.
8481), ed al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999 n. 10864; Cass. 28.7.2004 n.
14239; Cass. 7.3.2007 n. 5273). Del principio dell'abuso del diritto è stato, da ultimo, fatto frequente uso in
materia tributaria, fondandolo sul riconoscimento dell'esistenza di un generale principio antielusivo (v. per tutte
S.U. 23.10.2008 nn. 30055, 30056, 30057).
87

ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere
effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la
circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice
attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di
valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di
esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed
il sacrifico cui è soggetta la controparte.
Dopo di che, la Corte precisa: “L’abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una
violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto,
finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal
Legislatore”.
L’abuso del diritto “E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di
autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione
obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede. Come conseguenze di tale, eventuale
abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri,
diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere
con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. E nella formula della mancanza di
tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi
ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per sé strutturalmente idonei, ma esercitati
in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui
l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata”.
Le conclusioni a cui perviene la Corte, pertanto, consentono di ritenere che, al di là della
mera radice etimologica 66 del termine “abuso del diritto” necessario è, invece, indicare un
limite, in questo caso secondo i giudici, esterno all’esercizio, potenzialmente pieno ed
assoluto, del diritto soggettivo; non solo, la Cassazione sottolinea anche come il disporre di
un potere non è condizione sufficiente per il suo legittimo esercizio.
Sicché, due sono gli elementi su cui sofferma l’attenzione la Suprema Corte:
1) il diritto soggettivo non è illimitato: esso trova dei limiti, che a loro volta sono sia esterni
che interni alla situazione soggettiva.
66 Si ha abuso nel caso di uso anormale del diritto che conduca il comportamento del singolo fuori dalla sfera del
diritto soggettivo esercitato, per il fatto di porsi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso
viene riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico positivo. Un siffatto comportamento “abusivo”
costituisce, quindi, un illecito sanzionato secondo le norme generali di diritto in materia. L’opinione espressa è
ripresa in: F. PICIERNO: Freno della Cassazione ai comportamenti scorretti dei colossi economici-
Sent.20106.09. Nota a Corte di Cassazione - Sezione Terza Civile, Sentenza 18 settembre 2009 n. 20106., in
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2) L’abuso del diritto 67 è un esercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della
situazione soggettiva 68 .
Esso si configura ogni qual volta l’esercizio concreto del diritto pur rispettando
“formalmente” il dettato normativo, sostanzialmente produce una ingiustificata sproporzione
tra le parti, ovvero fra il beneficio del titolare del diritto e il sacrificio imposto alla
controparte.
In modo particolare la Corte sottolinea come vi sia uno stretto collegamento tra il diritto
soggettivo e l’esercizio abusivo dello stesso, ritenendo che il superamento dei limiti interni o
di alcuni limiti esterni del diritto determinerà il suo abuso, prospettando la necessità di una
correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali sono conferiti dall’ordinamento ad un
dato soggetto di diritto.
Il fine da perseguire, dicono gli ermellini, è quello di evitare che il diritto soggettivo, che
spetta a qualunque consociato che ne sia portatore, possa sconfinare nell’arbitrio: da ciò il
rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto.
Il diritto soggettivo, categoria da sempre controversa, dunque, sembra perdere
definitivamente la sua centralità nell’esigenza, invece, di prendere in considerazione gli
interessi che sottendono al regolamento del caso concreto.In una realtà nella quale
all’attribuzione dei diritti si accompagnano doveri ed obblighi, le situazioni favorevoli,
infatti, non possono essere considerate isolatamente.
Non è più concepibile una concezione del diritto soggettivo come potere della volontà 69 : non
esiste un diritto soggettivo illimitato, attribuito nell’esclusivo interesse del soggetto, tale
addirittura da configurarsi come un’entità predata, cioè preesistente all’ordinamento.
In estrema sintesi è possibile affermare come, nell’ordinamento moderno l’interesse (che
sottende alla situazione giuridica soggettiva, sia essa di diritto soggettivo che di interesse
67 Inizialmente si discuteva di abuso di diritto con riguardo pressoché esclusivo al campo dei diritti reali,
coniando la definizione classica di “abuso del diritto” secondo la quale è ritenuto sussistente “ogni qualvolta un
diritto attribuito dalla legge venga utilizzato dal suo titolare in modo non confacente alla funzione economico –
sociale per la quale esso è stato protetto, allorché quindi esso sia esercitato per realizzare finalità diverse da quelle
per le quali il diritto è stato riconosciuto e contrastanti con valori protetti dall’ordinamento”. In questa tendenza la
sanzione comminata per l’accertato esercizio abusivo del diritto si è esaurita nel riconoscimento della
responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. Nella più recente giurisprudenza si è ravvisata la tendenza ad
estendere la verifica di un possibile abuso all’area dei diritti di credito, individuando il criterio di accertamento
nella clausola generale della buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. Ne deriva una nozione alquanto
variegata di abuso del diritto che, nel caso di diritti reali, descrive un comportamento che supera o addirittura
modifica la ratio della norma attributiva del diritto medesimo; nel caso di diritti relativi, indica la violazione del
dovere (contrattuale) di buona fede: in entrambi i casi, comunque, esprime una violazione del principio di
solidarietà di cui all’art 2 Cost., di cui la buona fede nei rapporti obbligatori e contrattuali, secondo le più
autorevoli dottrine, ne costituisce applicazione. Così: F. PICIERNO: Freno della Cassazione ai comportamenti
scorretti dei colossi economici, op. cit., p. 3.
68 In tal senso: P. PERLINGIERI, in Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo –
comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 635 ss. a cui si rinvia anche per gli ulteriori spunti bibliografici.
69 La formulazione del diritto soggettivo come potere o signoria della volontà si fa risalire a F. K. VON
SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, Torino, 1886, p. 336 ss. ed elaborata dalla Pandettistica tedesca, a
cui si è ispirata buona parte della dogmatica italiana.
89

legittimo) è tutelato in quanto rispondente non soltanto all’interesse del titolare, ma anche a
quello della collettività 70 .
Dunque, se il comportamento concreto non è giustificato dall’interesse che permea di sé la
funzione del rapporto giuridico si configura un abuso.
In definitiva, nella valutazione del caso concreto bisogna sempre avere come punto di
riferimento gli interessi che si intendono perseguire e quelli che l’ordinamento consente di
realizzare, in una prospettiva dinamica, relazionale delle situazioni giuridiche, che parta dalla
considerazione della situazione iniziale, viene disciplinata dalla normativa giuridica e giunge
alla realizzazione del rapporto finale: pertanto, in tale prospettiva, si avrà abuso ogni qual
volta che un comportamento, pur coincidendo con il contenuto formale del diritto, in
sostanza ne costituisce una deviazione 71 .
Il controllo degli atti di autonomia privata.
Per tali ragioni, dunque, necessario diviene il controllo degli atti di autonomia privata, la
quale non può essere considerata un “dogma”. Si supera la visione per cui l’atto di
autonomia è vincolante in quanto espressione della volontà del soggetto, sì che prevalente è
la tutela di chi la manifesta 72 .
In uno Stato sociale di diritto, occorre verificare se un singolo atto di autonomia è lecito,
meritevole di tutela, ragionevole e proporzionato, conforme cioè ai principi ed ai valori
presenti nell’ordinamento giuridico; e legittimato ad eseguire un siffatto controllo è chiunque
ne abbia la competenza (id est: magistrato, giurista, notaio, avvocato, Autorithy, etc.) 73 .
Così, nel caso in esame la Corte di Cassazione sottolinea come “nell’ipotesi in cui il rapporto
evolva in chiave patologica e sia richiesto l’intervento del giudice, a quest’ultimo spetta di
interpretare il contratto, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti.
Ciò vuol significare che l’atto di autonomia privata è, pur sempre, soggetto al controllo
giurisdizionale: controllo, per altro, pienamente riconosciuto dalla giurisprudenza
consolidata.
Sicché, correttamente la Corte ritiene da un lato, che non possano esservi atti leciti in quanto
tali, ma essi al contrario, poiché rivolti alla realizzazione di interessi che debbono rispondere
70
Le riflessioni espresse sono riassunte da: P. PERLINGIERI, in Il diritto civile nella legalità costituzionale, op.
cit., p. 636 ss.
71
Ad esempio si ha abuso quando si minaccia di far valere un diritto allo scopo di estorcere un consenso che
faccia conseguire vantaggi ingiusti: c.d. violenza morale, art. 1438 c.c. L’esempio, al pari delle notazioni espresse
sono riassunte da: P. PERLINGIERI, in Il diritto civile nella legalità costituzionale, op. cit., p. 643 ss. al quale si
rinvia anche per ulteriori approfondimenti e per la relativa bibliografia.
72
È questa, infatti, una tesi particolarmente rilevante nella dogmatica che solo da pochi anni è stata scalfita dalla
giurisprudenza sotto la spinta di altra parte della dottrina.
73
In tal senso: P. PERLINGIERI, in Il diritto civile nella legalità costituzionale, op. ult. cit., p. 320 ss. al quale si
rimanda per una approfondita disamina delle diverse posizioni dottrinarie e per le loro implicazioni sul piano
pragmatico.
90

ai principi espressi dal dettato costituzionale, sono bisognosi sempre di un controllo e,
dall’altro sottolinea come non esistano ambiti dell’ordinamento dove il controllo
giurisdizionale debba essere meno incisivo (al contrario di quanto erroneamente affermato
dai giudici di merito) .
Il Collegio sostiene, dunque, il necessario superamento della visione per cui non è compito
del giudice valutare le scelte imprenditoriali delle parti in causa (soggetti economici).
Infatti, se non sussiste alcun dubbio che le scelte decisionali in materia economica non siano
oggetto di sindacato giurisdizionale rientrando nelle prerogative dell’imprenditore operante
nel mercato, che si assume il rischio economico delle scelte effettuate,
le ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto
negoziale, non escludono - ma anzi prevedono - un controllo da parte del giudice, al fine di
valutare se l’esercizio della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato in
chiave elusiva dei principii espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e
della correttezza.
La libertà di scelta dell’imprenditore in sé non è scalfita: ciò che è censurato dai giudici è
l’abuso, ma non di tale scelta, sebbene dell’atto di autonomia contrattuale che è stato posto in
essere.
Non solo, la Corte afferma anche come sia errato il parere del giudice di merito quando ha
affermato che vi è un’impossibilità di procedere ad un giudizio di ragionevolezza in ambito
contrattuale, escludendo in tal modo che l’autorità giudiziaria possa svolgere un controllo
sull’esercizio del potere di recesso: ritenere diversamente, a detta del collegio di merito,
infatti, si sarebbe tradotto in una valutazione politica (condotta sull’atto di autonomia
privata).
Al contrario per la Corte di legittimità il problema non è politico, ma squisitamente giuridico
ed investe i rimedi contro l’abuso dell’autonomia privata e dei rapporti di forza sul mercato;
problemi questi che sono oggetto di attenzione anche da parte di tutti gli ordinamenti
contemporanei, a causa dell’incremento delle situazioni di disparità di forze fra gli operatori
economici.
In sintesi due sono i dati rilevanti espressi dalla Corte di legittimità:
1) il tema del controllo degli atti di autonomia privata quale problema non politico ma
strettamente giuridico: sicché, gli atti di autonomia non possono, ma “devono” essere
soggetti ad un vaglio di ragionevolezza da parte del giudice di merito;
2) la libertà d’iniziativa economica non viene scalfita da una valutazione dei termini in cui si
esplica e si manifesta, in quanto essa viene riconosciuta e tutelata dall’ordinamento solo là
dove risponde alla utilità e funzione sociale previste dalla Costituzione ex artt. 41 e 42.
91

La buona fede oggettiva come parametro di valutazione del caso concreto.
I criteri per effettuare il controllo dell’atto di autonomia negoziale sono, per la Cassazione, la
valutazione dell’abuso del diritto ed il rispetto dei principii di buona fede, lealtà e
correttezza.
La Corte, infatti, afferma come “criterio rivelatore della violazione dell’obbligo di buona
fede è - proprio quello - dell’abuso del diritto”.
Particolare importanza acquista il canone della buona fede, tanto che i giudici affermano
come “in tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà
di condotta deve presiedere all’esecuzione del contratto così come alla sua formazione ed
alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase (Cass. 5.3.2009 n.
5348; Cass. 11.6. 2008 n. 15476).
Ne consegue che la clausola generale di buona fede e correttezza è operante, tanto sul piano
dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio
(art. 1175 c.c.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti
all’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.). L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza
costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà
sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass.
15.2.2007, n. 3462).
Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla Carta costituzionale, poi, il
principio deve essere inteso come una specificazione degli "inderogabili doveri di solidarietà
sociale" imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle
parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi
dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto
espressamente stabilito da singole norme di legge. In questa prospettiva, si è pervenuti ad
affermare che il criterio della buona fede costituisce strumento, per il giudice, atto a
controllare, anche in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di
garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi.
La buona fede, in sostanza, serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio
e della proporzione. Il principio della buona fede oggettiva deve accompagnare il
contratto nel suo svolgimento, dalla formazione all’esecuzione ed essendo espressione del
dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto
obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli interessi vicendevoli, a prescindere
dall’esistenza di precisi obblighi contrattuali o di norme specifiche.
La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadempimento e può comportare l’obbligo
di risarcire il danno che ne sia derivato (v. anche S.U. 15.11.2007 n. 23726; Cass. 22.1.2009
n. 1618; Cass. 6.6.2008 n. 21250; Cass. 27.10.2006 n. 23273; Cass. 7.6.2006 n. 13345; Cass.
92

11.1.2006 n. 264). II criterio della buona fede costituisce, quindi, uno strumento per il
giudice, finalizzato al controllo - anche in senso modificativo o integrativo - dello statuto
negoziale: e ciò quale garanzia di contemperamento degli opposti interessi (v. S.U.
15.11.2007 n. 23726).
Secondo la Cassazione i principii della buona fede oggettiva e dell’abuso del diritto si
integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta
delle parti, anche di un rapporto privatistico e l’interpretazione dell’atto giuridico di
autonomia privata e, prospettando l’abuso, la necessità di una correlazione tra i
poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti.
Soluzione del caso concreto.
Secondo la Corte, i giudici di merito avrebbero dovuto interpretare le clausole del contratto
(di concessione di vendita), in particolare quella che prevedeva il recesso ad nutum, anche al
fine di riconoscere l’eventuale diritto al risarcimento del danno per l’esercizio di tale facoltà
in modo non conforme alla correttezza ed alla buona fede e, attuata con modalità e per
perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli consentiti. In questa ottica, dunque, il
controllo e l’interpretazione dell’atto di autonomia privata deve essere condotto tenendo
presente il ruolo delle parti, al fine di valutare se posizioni di supremazia di una di esse e di
eventuale dipendenza, anche economica, dell’altra siano forieri di comportamenti abusivi,
posti in essere per raggiungere i fini che la parte si è prefissata.
Per questa ragione il giudice di merito, secondo la Corte, nel controllare ed interpretare l’atto
di autonomia privata, deve operare anche in funzione del contemperamento degli opposti
interessi delle parti contrattuali 74 .Ovvero: posto che si verte in tema di interessi contrapposti,
di cui erano portatrici le parti, il punto rilevante è quello della proporzionalità dei mezzi
usati.
Proporzionalità che esprime una certa procedimentalizzazione nell’esercizio del diritto di
recesso per esempio attraverso la previsione di trattative, il riconoscimento di indennità, ecc.
In questo senso, la Corte di Appello avrebbe dovuto valutare se il recesso ad nutum previsto
in contratto, era stato attuato con modalità e per fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli
consentiti.
In ipotesi di eventuale disparità di forze fra i contraenti, la verifica giudiziale del
carattere abusivo o meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa, e può prescindere dal
dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti emulativi, ma
non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica.
74 Così: F. PICIERNO: Freno della Cassazione ai comportamenti scorretti dei colossi economici, op. cit., p. 3.
93

Per il Giudice di legittimità, ad opinare diversamente, le conseguenze a cui condurrebbe
l’interpretazione proposta della sentenza impugnata, sarebbero inaccettabili. In particolare,
l’esclusione della valorizzazione e valutazione della buona fede oggettiva e della rilevanza
anche dell’eventuale esercizio abusivo del recesso consentirebbero che il recesso ad nutum si
trasformi in un recesso arbitrario, cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’ordinamento
giuridico.
Considerazioni conclusive. Verso la necessaria applicazione diretta delle norme
costituzionali.
La sentenza scrutinata rappresenta un importante punto di partenza, realizzato “ai livelli alti
del sistema giudiziario”, sulla possibilità di rimarcare scelte già compiute in alcuni ambiti
dalla stessa giurisprudenza e dalla dottrina più attenta, ma soprattutto sulla necessità di
rivedere norme, istituti e, per tale via l’intero sistema di diritto civile attuale, alla luce del
dettato costituzionale.
La formula dovrebbe essere quella della “rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla
luce della Costituzione repubblicana” 75 . Ed in effetti, è solo se si comprende e si aderisce a
tale impostazione che diventa possibile riconoscere:
- che non più rispondente al sistema attuale è la visione di un’autonomia contrattuale quale
dogma, ma al contrario, gli atti di autonomia privata trovano una serie necessaria di
limitazioni, nel rispetto dei singoli interessi coinvolti nel caso concreto;
- che il diritto soggettivo è qualificato dalla sussistenza di vincoli interni ed esterni che
concorrono ad individuarne contenuto e funzione;
- che le clausole generali presenti a livello codicistico (buona fede, correttezza, diligenza,
ordine pubblico) costituiscono espressioni generali del principio di solidarietà costituzionale;
- che la disciplina dei rapporti giuridici non è solo autoregolamentazione (ciò che è voluto
dalle parti) ma è anche etero- regolamentazione (ciò che il sistema consente di realizzare);
- che gli atti di autonomia negoziale, e più in generale qualsiasi fatto capace di generare un
effetto è sempre giuridicamente rilevante per l’ordinamento;
- che tutto quanto accade all’interno del sistema di diritto non solo può essere sottoposto ad
un controllo di legalità, ma deve sottostare ad una verifica di legittimità e soprattutto di
meritevolezza alla luce dei principi (ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità, ecc.) e dei
valori riconosciuti dalla Carta costituzionale;
75 Tale regola è espressa in modo pregnante in: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale,
op. cit., p. 535 e ss., alla cui opera si rinvia per comprendere appieno il significato, i profili argomentativi e le
problematiche da superare per una definitiva affermazione del dettato costituzionale quale vero centro
dell’ordinamento, in sede non solo statica e normativa, ma dinamica ed applicativa.
94

- che le norme giuridiche, per il loro particolare essere, pur se nate per rispondere ad
esigenze proprie di un determinato contesto storico, sono chiamate ad operare in epoche
diverse e, per tanto, debbono essere interpretate alla luce dei valori di riferimento di quel
periodo e non secondo i canoni del solo art. 12 delle preleggi;
- che l’interpretazione non può che essere sempre evolutiva ed adeguatrice del dettato
normativo alla luce delle scelte di fondo del sistema costituzionale.
In altri termini, il problema che si pone è quello di verificare l’esistenza di un centro effettivo
dell’ordinamento, a cui riconnettere le scelte in sede legislativa ed ancor più applicativa.
Ebbene, questo nucleo non può certamente rintracciarsi nel solo codice civile, né nella
normativa di derivazione regionale o comunitaria, ma il vero centro del sistema attuale non
può che essere riconosciuto alla Costituzione repubblicana, con i principi ed i valori che essa
racchiude e che l’interprete del diritto, ogni interprete è chiamato a realizzare.
Le norme costituzionali non hanno mero carattere programmatico ma incidono
sostanzialmente nei rapporti interprivatistici. Sia nell’applicazione c.d. indiretta - che ha
luogo quando sussistano nella legislazione ordinaria una normativa specifica, o clausole
generali o principi espressi -, sia nell’applicazione c.d. diretta – così definita per l’assenza di
un qualsiasi enunciato normativo ordinario -, la norma costituzionale finisce per essere
utilizzata comunque.
Si può allora concludere che l’insorgere del costituzionalismo moderno e l’introduzione della
legalità costituzionale consentono, oggi, di considerare acquisito il metodo
dell’interpretazione costituzionale consistente: a) nel riconoscere che «la costituzione, come
ogni altra legge, è sempre e anzitutto un atto normativo, che contiene disposizioni
precettive» e che «tanto i giudici ordinari, nel risolvere sulla base di norme costituzionali le
controversie sottoposte alla loro decisione, quanto i giudici costituzionali, operanti come
interpreti “autorizzati” della Costituzione e come giudici di costituzionalità delle leggi, si
trovano vincolati dai testi costituzionali»; b) nell’argomentare su norme - principi,
l’applicazione delle quali «non assume la forma sillogistica della sussunzione, ma quella
dell’ottimizzazione nel realizzare il precetto», secondo una gerarchia ma anche secondo un
loro ragionevole bilanciamento in riferimento al caso concreto da decidere; c) nel prendere
atto che non può non essere rilevante l’idea di società e di etica sottesa alla Costituzione e
che in tal modo nell’ordinamento positivo penetrano «valori e principi storicamente
connotati». Da qui l’impossibilità di tenere separate la teoria dell’interpretazione delle leggi
ordinarie, che sarebbe governata dall’art. 12 disp. prel. c.c., e la teoria dell’interpretazione
delle norme costituzionali.
Il canone sistematico esige che l’ordinamento sia interpretato nella sua unitarietà; mentre il
canone assiologico comporta che i valori costituzionali, comunitari e internazionali
95

vivacizzino e rendano attuali singole norme o complessi di norme che non possono non
essere lette ed interpretate sempre, anche se apparentemente chiare. Necessità oggi dovuta
agli obbligatori controlli, che l’interprete deve compiere, di legittimità costituzionale e di
legittimità comunitaria di qualsiasi disposizione, recente o antica che sia, che si prospetta
applicabile al caso concreto da parte del giudice.
La chiarezza invero è un eventuale posterius, non un prius dell’interpretazione.
La norma, chiara o no, deve essere conforme ai principi ed ai valori dell’ordinamento e deve
risultare da un procedimento argomentativo non soltanto logico, ma assiologicamente
conforme alle scelte di fondo dell’ordinamento 76 .
Solo in questa prospettiva si potranno evitare future o possibili cadute di sistema, si
realizzeranno concrete possibilità di pari dignità e giustizia sociale del caso concreto e si
potranno ritenere davvero realizzati quei valori di libertà, pluralismo, personalismo e
solidarietà che fondano la legittimità dell’ordinamento e la sovranità stessa dello Stato.
76 Tutte le riflessioni esposte sono riassunte dal pensiero e dalla dottrina di: P. PERLINGIERI, Il diritto civile
nella legalità costituzionale, op. cit., diffusamente e p. 554 ss., alla cui opera si rinvia, anche per gli
approfondimenti bibliografici.
96

Danno non patrimoniale derivante dalla lesione del diritto alla salute
di Luigi Di Prisco
Nota a tribunale di Ariano Irpino, g.u. dott. Rocco Abbondandolo, 19.01.2010, n. 32.
Una recente sentenza del Tribunale di Ariano Irpino (n. 32/2010 G.U. dott. R.
Abbondandolo, del 19.01.2010) merita degna nota di commento per due ordini di ragioni.
Innanzitutto, il dictum rappresenta una trattazione “ ex professo”, rigorosa ed esaustiva, che
recepisce e descrive i passati e attuali orientamenti della dottrina, nonché della
giurisprudenza di merito e soprattutto di legittimità in tema di risarcimento del danno non
patrimoniale, con particolare riguardo alla lesione del diritto alla salute. In secondo luogo, il
pronunciamento, ci permette di fare “il punto della situazione” su un argomento di
rilevantissimo interesse per l’operatore pratico del diritto ( soprattutto l’avvocato), in tema di
risarcimento del danno alla persona, in relazione all’infortunistica stradale ( RCA).
Per tali motivi si ritiene opportuno la integrale pubblicazione del testo della decisione, che in
tale veste appare nella parte successiva della Rivista.
La sentenza annotata rappresenta, per le valide motivazioni contenute, una decisa presa di
posizione del Tribunale di Ariano Irpino sui criteri di liquidazione dei danni non
patrimoniali, a seguito delle incertezze e dubbi sorti in conseguenza della nota sentenza della
Corte di Cassazione a Sezioni Unite del novembre 2008 (e le altre cosiddette sentenze
gemelle) 77 . Ciò indubbiamente per l’operatore pratico costituisce motivo di apprezzamento,
in quanto permette di predeterminare l’entità del danno per ogni pratica di risarcimento.
Riassumiamo i termini della questione, come più ampiamente riproposte nella motivazione
della sentenza in commento 78 :
77 Cass. Civ. SS.UU. 11 novembre 2008, n. 26972 (e con le sentenze depositate nello stesso giorno, ed aventi il
medesimo tenore, nn. 26973, 26974, 26975).
78 Per le problematiche scaturite da Cass. SS. UU. n. 26972/2008 si veda: VIOLA, Anche il mancato guadagno
non patrimoniale è risarcibile, in La responsabilità civile, UTET, 2009, 12; FANTETTI, Diritto di
autodeterminazione e danno esistenziale alla luce della recente pronuncia delle S.U. della Cassazione, in
Responsabilità civile (La), 2009, n. 1, UTET; VILLANI, Perdita dell'animale d'affezione: danno esistenziale?, in
Responsabilità civile (La), 2008, n. 8-9, UTET; CARBONE P., Ulteriori riflessioni sul danno esistenziale, in
Danno e Responsabilità, IPSOA, 2008, 2; in tema di risarcibilità del danno morale, si veda Corte d'Appello
Reggio Calabria, sez. civile, sentenza 04.12.2009 n° 377;in tema di danno morale in percentuale di quello
biologico, si veda Tribunale Roma, sez. Ostia, sentenza 22.10.2009; in tema di danno non patrimoniale e
prospettazione della domanda risarcitoria, si veda Cassazione civile 21680/2009;in tema di danno non
patrimoniale e contratto di locazione, si veda Tribunale Roma, sentenza 23.09.2009; in tema di inadempimento
contrattuale e danno non patrimoniale, si veda Tribunale Roma, sez. XI, sentenza 13.07.2009; sul tema dei danni
bagattellari, di veda Cassazione civile, SS.UU., sentenza 19.08.2009 n° 18356; in tema di danno biologico e
tabelle ministeriali, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza 13.06.2009 n° 11048; in tema di quantificazione
del danno alla persona e tabelle milanesi, si veda Tribunale Milano, sez. V civile, sentenza 06.05.2009 n° 6076;
in tema di danno morale consequenziale, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza 20.05.2009 n° 11701; in
tema di danno non patrimoniale risarcibile nei casi di pericolo presunto, si veda Cassazione civile, sez. III,
sentenza 13.05.2009 n° 11059; in tema di danni non patrimoniali e maltrattamenti ad una donna, si veda
Cassazione penale, sez. VI, sentenza 16.04.2009 n° 16031;in tema di danno non patrimoniale e stress, si veda
97

1. il danno non patrimoniale è risarcibile nei casi previsti da espresse disposizioni
normative; questi casi si possono suddividere in due sottogruppi: quelli in cui il
risarcimento è previsto da disposizione legislativa (fatto illecito integrante reato –
art. 185 c.p.-) e quelli in cui la risarcibilità va riconosciuta sulla base di una
interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 cod. civ., per avere il
fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato
dalla legge (art. 2 Cost.);
Cassazione civile, sez. III, sentenza 09.04.2009 n° 8703; sul danno da stress da irragionevole durata del
processo, si veda Cassazione civile, sez. I, sentenza 28.01.2009 n° 2144; sul danno esistenziale da stress
pubblicitario, si veda Cassazione civile, SS.UU., sentenza 29.08.2008 n° 21934; in tema di danno non
patrimoniale comprensivo sia del pregiudizio di ordine morale che del pregiudizio esistenziale, si veda Tribunale
Pinerolo, sentenza 17.03.2009; in tema di danno morale e presunzione, si veda Cassazione civile, sez. III,
sentenza 03.03.2009 n° 5057; in tema di danni da morte, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza 13.01.2009
n° 458, con nota di VIOLA; in tema di danno non patrimoniale ed unicum, si veda Corte d'Appello Perugia,
sentenza 24.11.2008; sul tema della rilevanza solo descrittiva inerente le voci di danno, si veda Tribunale
Milano, sentenza 05.03.2009 n° 3047; in tema di uccisione del gatto e danno non patrimoniale, si veda
Cassazione civile, sez. III, sentenza 25.02.2009 n° 4493, con nota di BUFFONE e videointervento di VIOLA;in
materia di danno esistenziale che confluisce nel danno morale, si veda Cassazione civile , SS.UU., sentenza
16.02.2009 n° 3677; in materia di protesto illegittimo e lesione dell’immagine, si veda Tribunale Lecce, sez.
Maglie, sentenza 11.02.2009; in materia di danni da fumo e danno esistenziale, si veda Cassazione civile,
SS.UU., sentenza 15.01.2009 n° 794; in materia di necessità dell’intergale risarcimento del danno alla persona,
si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza 13.01.2009 n° 469;in materia di uranio impoverito e danno non
patrimoniale, si veda Tribunale Firenze, sez. II civile, sentenza 17.12.2008; in materia di quantificazione del
danno morale (dopo le Sezioni Unite) si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza 12.12.2008 n° 29191; tra le
sentenze più recenti, immediatamente successive alle SS.UU. 2008, si veda Tribunale di Lecce, sezione di Maglie,
368/2008, con nota di MAGGIULLI; in tema di danno non patrimoniale, si veda Cassazione Civile, SS.UU.,
11.11.2008, n. 26972 (si vedano anche le video riflessioni di VIOLA, in materia di integralità del risarcimento
del danno alla persona, e le video riflessioni di CESARI, nell’ambito del convegno Il Risarcimento del danno non
patrimoniale con pregiudizi esistenziali tenutosi in Roma il 24 novembre 2008 presso il Palazzo Marini della
Camera dei Deputati; per la lettura dell’ordinanza di rimessione, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza
25.02.2008, n. 4712 (vedi video-riflessioni di VIOLA e video-riflessioni di CESARI); si veda anche Cassazione
civile SS.UU. 21934/2008 in materia di spot illegittimo; in favore del danno esistenziale, si veda Cassazione
civile 2379/2008. in materia di danno parentale e prova, si veda Cassazione civile 20987/2007;in dottrina, si
veda anche PLENTEDA, il Danno esistenziale bagattellare e transeunte e VIOLA, Il danno esistenziale come
mancato guadagno non patrimoniale, nonché VIOLA, Il mancato guadagno non patrimoniale (o danno
esistenziale? dopo le SS.UU; e BUFFONE, Il danno non patrimoniale a 3 mesi dalle S.U.: cosa è cambiato?; sul
tema del danno tanatologico, si veda il focus di D’APOLLO, Danno tanatologico: la giurisprudenza recente,
nonché VIOLA-TESTINI-MARSEGLIA, Il danno tanatologico; in tema di liquidazione del danno non
patrimoniale, con particolare attenzione a quello psichico, si veda CAPRI, Lo psicologo forense e l’accertamento
del danno psichico, esistenziale e morale; relativamente alla prova del turbamento psicologico, si veda
RUFFINI, La prova del turbamento psicologico attraverso la consulenza dello psicologo forense; relativamente
alle relazioni del CONVEGNO NAZIONALE Pecunia doloris: il valore risarcitorio della persona e della
sofferenza esistenziale dopo le Sezioni Unite tenutosi presso la Sala delle Conferenze, Palazzo Marini, CAMERA
dei DEPUTATI il 6 maggio 2009, si vedano:
CESARI, Pecunia doloris: il valore risarcitorio della persona e della sofferenza esistenziale;
VIOLA, Percentualizzazione del danno morale e reductio ad unum del danno biologico;
BUFFONE, Possibili censure di costituzionalità sul danno biologico omnicomprensivo;
RIPONTI, L’elemento soggettivo del reato e le conseguenze risarcitorie;
CRICENTI, Alcune questioni sul danno non patrimoniale a seguito di SS.UU. n. 26972/2008 ( tutti i riferimenti
sono consultabili su: www.altalex.it)
98

2. il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia,onnicomprensiva,
unitaria, all'interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sotto categorie;
3. il c.d. danno esistenziale, inteso quale “il pregiudizio alle attività non remunerative
della persona” causato dal fatto illecito lesivo di un diritto costituzionalmente
garantito, costituisce solo un ordinario danno non patrimoniale, che non può essere
liquidato separatamente sol perché diversamente denominato;
4. il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui esso è ritenuto
risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli
elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio.
In sostanza le Sezioni Unite della Cassazione avevano statuito che il danno non
patrimoniale è una categoria generale non suscettibile di suddivisione in
sottocategorie variamente etichettate. Non può, dunque, farsi riferimento ad una
generica sottocategoria denominata "danno esistenziale” né di “danno morale”.
In un primo momento, sopratutto le compagnie di assicurazioni, avevano “forzatamente”
interpretato il pensiero della Suprema Corte, denegando il risarcimento del danno morale,
quantificato in una percentuale variabile ( da ¼ ad ½ del danno cosiddetto biologico).
Il dibattito che è seguito al nuovo indirizzo della Suprema Corte ha invece “ corretto” la
distorta interpretazione data all’orientamento della Cassazione.
La sentenza del Tribunale di Ariano Irpino in commento, chiarisce appunto l’esatta portata
del pensiero in materia della Cassazione e precisa: 1) che il pronunciamento della
Cassazione aveva posto, in un primo momento, il problema dell’esistenza del danno “
esistenziale “ e del “ danno morale”; 2) che, l’apparente esclusione di dette categorie non
rappresentava una esclusione sostanziale della risarcibilità del cosiddetto “danno
esistenziale” e del danno morale; 3) che in assenza di reato e al di fuori dei casi determinati
dalla legge, pregiudizi di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di
un diritto inviolabile della persona;4) che parimenti il “ danno morale”, come precisato da
successivi pronunciamenti ( Cass. 28.11.2008 n. 28407; Cass. 12.12.2008 n. 29191 e Cass.
13.01.2009, n. 479) non era “scomparso, ma che si poneva solo un nuovo modo di
determinarlo, nella quantificazione.
Poste tali precisazioni, il Tribunale di Ariano ritiene che sia superata la vecchia tripartizione
del risarcimento del danno non patrimoniale alla persona (danno biologico, danno
esistenziale e danno morale) e che occorre procedere ad una valutazione unitaria e
99

personalizzata prevalentemente equitativa. Valutazione equitativa che comunque non deve
essere sganciata da criteri predeterminati. Infatti, si legge in motivazione che: “ l’esigenza di
agganciare il risarcimento a dei criteri predeterminati risponde poi all’esigenza di
consentire il sindacato dell’operato del giudice stesso in sede di gravame e nello stesso
tempo di garantire, attraverso il richiamo a criteri predeterminati, il principio di
eguaglianza dei cittadini.
Dunque, valutazione equitativa del danno, ma predeterminata e personalizzata!
In senso pratico appaiono utili i riferimenti liquidatori predeterminati delle nuove tabelle
elaborate dal Tribunale di Milano, per quanto attiene alla quantificazione del danno
biologico; detti criteri permettono appunto un incremento equitativo, personalizzato al caso
concreto; il danno morale, invece, va liquidato secondo costante valutazione equitativa,
come già sempre fatto in sede penale ex art. 185 c.p., mentre il danno esistenziale va
liquidato solo allorquando i pregiudizi sono conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile
della persona, e non anche per meri “fastidi”. La nuova liquidazione del danno non
patrimoniale alla persona va effettuato in via equativa, nella sua unitarietà come sopra
specificato. Valutazione equitativa che non significa affatto decisione della causa secondo
equità ( ex art. 114 c.p.c.), ovvero che importa la decisione prescindendo dal diritto.
Valutazione equitativa e predeterminata ex art. 1126 c.c. perché “ in questo caso il potere
discrezionale del giudice è correttamente esercitato se nella decisione è specificatamente
indicato il percorso logico seguito nella liquidazione: la valutazione unitaria del danno
patrimoniale deve esprimere analiticamente l’iter logico ponderale delle poste in gioco.
La sentenza poi si chiude con la sintesi pratica operativa del sistema di valutazione del
danno: “nella concreta liquidazione, si muove dalla natura e dall’entità delle lesioni
riportate e si determina il danno biologico (danno alla salute) secondo le tabelle del
Tribunale di Milano e quindi tenendosi conto dell’entità delle lesioni in relazione all’età del
danneggiato e tale danno viene maggiorato in relazione alle eventuali situazioni concrete e
quindi si attua una “ personalizzazione” del medesimo. Qualora, poi, il fatto integri anche
reato, si tiene conto da un lato della natura e delle entità delle sofferenze derivate al
danneggiato e dall’altro della natura e gravità del reato, atteso che tale componente del
danno alla persona va liquidata anche in funzione sanzionatoria rispetto al danneggiante,
autore del reato” .
100

L’istituto dell’esdebitazione di Palmina Katia Cipolla
Profili generali
L’articolo 128 del d.lgs. n. 5/2006 sostituisce il titolo II, capo IX, del R.D. 16 marzo 1942, n.
267, dedicato alla disciplina della riabilitazione del fallito, con un istituto nuovo per il nostro
diritto fallimentare, l’esdebitazione.
Gli articoli 142, 143 e 144 introducono tale nuovo istituto fallimentare.
L’esdebitazione è l’ultimo stadio della linea di degiurisdizionalizzazione e
ridimensionamento delle procedure e dei loro effetti in generale, e del fallimento in
particolare, portata avanti dalla riforma eliminando la vecchia funzione punitiva.
E’ noto come la riforma tenda a privilegiare il risanamento e la ristrutturazione dell’azienda
con il convincimento che il “fare impresa” (o mantenere) sia foriero di prosperità nazionale;
in quest’ambito l’esdebitazione gioca il ruolo di salvacondotto all’imprenditore “onesto e
sfortunato” di concordataria memoria per dargli ancora la possibilità di fare impresa e,
quindi, di portare all’economia nazionale quei vantaggi che ne sottendono; essa consiste,
difatti, nella concessione del beneficio della cancellazione dei debiti pregressi insoddisfatti
dalla procedura concorsuale in capo al fallito persona fisica che abbia dimostrato con la
propria condotta di meritare tale privilegio (art. 142 della legge fallimentare).
Come detto sopra, il d.lgs. 9.1.2006, n. 5 ha provveduto a sostituire il capo IX del r.d. 16.
3.1942, n. 267, regolante il procedimento di riabilitazione, quale diretta conseguenza della
soppressione del pubblico registro dei falliti, istituito ai sensi del previgente art. 50, ora
abrogato. La filosofia sottostante la riforma, volta a conseguire il recupero del patrimonio
imprenditoriale, piuttosto che a costituire una sanzione per l’imprenditore, rappresenta la
motivazione fondante l’eliminazione dell’iscrizione nel registro dei falliti e, dunque, delle
incapacità personali cui il fallito era soggetto a seguito di tale iscrizione.
A differenza delle incapacità patrimoniali che cessano con la chiusura del fallimento, le
incapacità personali, determinate dall’iscrizione nel registro dei falliti, perduravano anche in
epoca successiva, fino a che il fallito non avesse conseguito, con sentenza, la riabilitazione
civile ai sensi degli artt. 142 ss. r.d. 16.3.1942, n. 267 e la cancellazione dal medesimo
registro. Sulla scorta delle riflessioni dottrinarie e conformemente al mutato orientamento
culturale, il legislatore della riforma, tramite l’abrogazione dell’art. 50 e la sostituzione del
capo IX originariamente disciplinante la riabilitazione civile del fallito, ha orientato la nuova
procedura fallimentare ad una finalità prettamente recuperatoria e non più afflittiva.
Le condizioni per essere ammessi al beneficio dell’esdebitazione
101

La procedura di esdebitazione prevede che il fallito persona fisica possa liberarsi dei
debiti concorsuali a condizione che sussistano le seguenti circostanze:
a) che il fallito abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le
informazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e adoperandosi per il
proficuo svolgimento delle operazioni;
b) che egli non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento
della procedura;
c) che non abbia violato le disposizioni di cui all’art. 48, ovvero abbia sempre
consegnato al curatore la propria posta, anche elettronica;
d) che, sempre il fallito, non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni
precedenti la richiesta;
e) che non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o
aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del
movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;
f) infine che il fallito non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per
bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e
altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali
reati sia intervenuta la riabilitazione.
E’ altresì necessario che sussistano altre due fondamentali condizioni: aa) che il fallito sia
una persona fisica e non una società commerciale (è esclusa l’esdebitazione per il fallimento
personale di soci in società di persone); bb) ed ancora che la procedura fallimentare abbia
soddisfatto, almeno in parte, i creditori concorsuali ammessi allo stato passivo.
Problematiche sottese al presupposto soggettivo
Tra i temi oggetto della riforma della disciplina concorsuale, vi è stato quello degli istituti
“esdebitatori” a favore del debitore insolvente.
E’ un dato che la preoccupazione del legislatore italiano sia andata esclusivamente alla
esdebitazione dell’imprenditore commerciale, e non anche a quella del “debitore civile” o del
“consumatore”.Ciò rappresenta un tratto di notevole “discontinuità” rispetto ad altri
ordinamenti concorsuali.
Il tema del sovraindebitamento, o della stessa insolvenza del consumatore è indicativo di un
fenomeno che, diversamente da quello che si sarebbe indotti ad immaginare in prima battuta,
ha una importanza molto rilevante. Si pensi alla enorme diffusione del credito al consumo,
ed alle possibili conseguenze secondarie derivate dalla impossibilità di gestire
adeguatamente i flussi di cassa da parte del consumatore. Il nostro ordinamento storicamente
ha ritenuto, conformemente agli altri del c.d. “blocco latino”, di escludere, in ipotesi di
102

insolvenza del debitore civile, il ricorso alle procedure concorsuali, facendo sì che le ragioni
dei creditori del consumatore trovassero tutela nelle procedure esecutive individuali. Si tratta
di una opzione di politica legislativa antica, le cui origini non sono acclarate univocamente:
da un lato, si dice, è soprattutto in Italia che il procedimento concorsuale nasce con finalità
sanzionatoria, ideato dalla classe mercantile per il mercante, ed espressione dello “ius
mercatorum”; dall’altro, storicamente è dato riscontrare l’applicazione di procedimenti di
natura concorsuale a soggetti diversi dal commerciante, seppure diversi dal fallimento, volti
a garantire sia una adeguata tutela del ceto creditorio che una mitigazione degli effetti
personali nei confronti del debitore (es. in della Spagna).
Oggi è affermazione comune quella secondo cui la mancata estensione al debitore civile
delle procedure concorsuali dovrebbe leggersi come effetto della circostanza per cui
l’imprenditore sarebbe colui che “si indebita di più”, e gli effetti della cui insolvenza
dovrebbero ritenersi più gravi dal punto di vista della economia pubblica. Ma così non è.
Sono significativi i dati relativi all’estensione del credito al consumo, la cui drammaticità ha
fatto parlare di un “bisogno di concorsualità” che si pone in misura e con intensità non molto
diversa da quanto accade nel caso di un debitore imprenditore commerciale.
E’ stato notato che i procedimenti concorsuali assicurano ai creditori una tutela maggiore
rispetto alle procedure individuali; e che lo stesso debitore civile trarrebbe dalla sua fallibilità
specifici vantaggi, tra cui anche quello di beneficiare della stessa esdebitazione.
A tale “bisogno di concorsualità” molti ordinamenti giuridici hanno risposto e rispondono, di
fatto, con la previsione di procedure concorsuali applicabili anche al debitore “civile”.
L’ordinamento spagnolo anteriore alla riforma del 2003, pur non prevedendo un
procedimento concorsuale unico per il commerciante e per il non commerciante, disponeva
di una procedura (concurso de acreedores) applicabile ai non commercianti.
Nell’ordinamento francese (anteriormente al codice di commercio napoleonico del 1807), il
diritto consuetudinario e in seguito la Ordonnance de commerce del 1673 prevedevano un
procedimento (deconfiture) di natura concorsuale applicabile ai non commercianti.
Il debitore civile è sottoposto a procedura concorsuale in Germania, dove pure si prevede un
procedimento concorsuale “semplificato” per l’insolvenza del consumatore. In Inghilterra il
procedimento di bankruptcy si applica anche al debitore civile; il fenomeno si riscontra,
infine, anche in Spagna, dove il procedimento concorsuale unitario previsto dalla riforma del
2003 (concurso de acreedores) si applica a qualsiasi debitore, persona fisica o giuridica.
In realtà la qualità soggettiva di imprenditore individuale sembrava rilevare unicamente negli
ordinamenti appartenenti al cosiddetto “blocco latino” (Italia, Francia e Spagna fino alla
riforma del 2003); ma tale blocco sta registrando un processo di significativo cambiamento,
per la perdita di rilevanza delle qualità soggettive ai fini delle procedure concorsuali.
103

Da un lato, infatti, v’è la tendenza a estendere i procedimenti concorsuali, anche se con
alcune peculiarità rispetto a quelli previsti per gli imprenditori, anche al debitore civile (ciò
che è avvenuto in Francia nel 1995); dall’altro si fa strada il modello di procedimento
concorsuale “unico” applicabile a tutti i debitori (come il modello spagnolo).
Il legislatore italiano pareva incamminato nella medesima direzione: i lavori della
Commissione Governativa c.d. “Trevisanato” erano nel senso della previsione di un
procedimento unico applicabile a qualsiasi debitore. Anche la dottrina assecondava tale
tendenza, evidenziando la necessità di un’armonizzazione a livello europeo dei criteri di
applicabilità dei procedimenti concorsuali dal punto di vista soggettivo .
Sennonché nella delega al Governo, comma 6° dell’art. 1 L.80/05, veniva prevista, mutando
tendenza, la modifica della disciplina secondo, tra gli altri, il principio di “semplificare la
disciplina attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto”.
Di conseguenza, il d.lgs. n.5/06 è intervenuto nel senso di una più compiuta determinazione
del confine tra imprenditore commerciale piccolo e non piccolo, al fine di una maggiore
demarcazione dell’area di non fallibilità.
Una valutazione di tipo statistico-comparativo suggerisce l’idea che gli ordinamenti che
prevedono istituti esdebitatori come quelli ricordati sopra sono normalmente quelli che
ammettono l’idea della fallibilità del debitore civile, ossia quelli dove i procedimenti
concorsuali non vengono riservati all’imprenditore.
E’ stato sottolineato come vi sia un rapporto di consequenzialità tra la previsione della
fallibilità del debitore civile/consumatore e la previsione di istituti esdebitatori: in questi casi
la fallibilità sarebbe prevista in funzione della possibilità di ammettere il consumatore a
godere del beneficio della esdebitazione, e a recuperarlo “per la collettività e per il mercato”.
Vero è che il Tribunale di Bolzano, chiamato a pronunciarsi, nel dicembre del 2006, su una
procedura di esdebitazione per più persone a seguito di diversi fallimenti, ha rimesso al
Giudice delle Leggi il giudizio di legittimità costituzionale per lesione del principio di
eguaglianza di cui all’art. 3 co. 1 Cost. Ma, con ordinanza n. 411 del 21 novembre 2007, la
Corte ha ritenuto la questione manifestamente infondata [...] poiché «la qualità di
imprenditore evoca situazioni di interesse generale (in termini di produzione, occupazione,
etc.) che non si rinvengono nel caso di “ordinari” debitori»”.
Non è agevole individuare le ragioni di una simile scelta del legislatore delegato, e di una
tale interpretazione giurisprudenziale. Perché una tale maggiore protezione unicamente a
favore dell’imprenditore commerciale e non anche per l’imprenditore tout court? Anche il
debitore civile accede al credito bancario e finanziario, può essere insolvente, ed avere come
l’imprenditore commerciale una pluralità di creditori.
104

Interrogativo che si fa ancora più pressante, dal momento che la disciplina apprestata dal
legislatore italiano in tema di esdebitazione prevede che siano fatti salvi i diritti vantati dai
creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di
regresso; sicché, trattandosi del fallimento di una persona fisica, quest’ultima potrà essere
ammessa alla esdebitazione, ma non i suoi garanti, anch’essi persone fisiche.
Da questo punto di vista, la disciplina appare insoddisfacente, laddove si compari la
posizione del debitore principale, sdebitato, a quella dei suoi garanti.
Alla luce di questi dati, e dopo aver evidenziato le critiche mosse alla riforma fallimentare in
generale e all’istituto dell’esdebitazione in particolare, con riferimento a principi giuridici di
rango costituzionale e non solo, si può solo sperare in un attento sforzo interpretativo, che
comunque non si chiuda pregiudizialmente alle novità che pure la riforma tenta di introdurre.
Non bisogna aver paura della sperimentazione. Del resto il testo della legge è solo il punto di
partenza, dal quale poi si dipartono le strade e i sentieri dell’interpretazione, e l’esperienza ci
insegna che anche buone norme possono talvolta essere snaturate da cattive applicazioni.
105

La distanza in caso di fondi a dislivello di Giovanni Tecce
Il caso prende spunto da opere edilizie realizzate per contenere il declivio di un terreno.
La ricorrente ritenendo le opere del vicino lesive del suo diritto di veduta, esercitato
attraverso finestre sul lato del fabbricato interessato dai lavori in contestazione, chiedeva al
tribunale di Ariano Irpino di ordinare all’autore delle opere il rispetto della distanza dal suo
immobile. L’intimato opponeva che le opere murarie contestate avevano sia la funzione di
contenimento della scarpata naturale (onde preservare lo stato dei luoghi) che di muro di
cinta. Richiamava la giurisprudenza della S.C., per la quale il muro di contenimento di una
scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione agli effetti della
disciplina ex art. 873 del codice civile per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e,
quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l’altezza della parete
naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento (cass.
civile sez. II, 10/01/2006 n°145).
Di contrario avviso la ricorrente, per cui i vicini avevano mutato lo stato dei luoghi per
adeguarlo all’iniziativa edificatoria; sosteneva che vi era stata modifica della originaria
giacitura dei fondi, per cui le opere avevano lo scopo di contenere il dislivello artificialmente
creato.
Il Giudice designato, disposta verifica tecnica, riteneva fondata la domanda in base alla
seguente regola di diritto: quando un muretto, terrapieno o muro di contenimento
hanno prodotto dislivello o aumentato quello preesistente ovvero quando il dislivello
non è naturale ma opera dell’uomo (come nel caso di specie), rappresentano costruzioni
ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali (Cass. 145/06 e 12177/03).
In effetti il punto centrale era la qualificazione giuridica dei lavori assentiti da concessione
edilizia. Per il resistente il titolo abilitativo presupponeva che l’opera assolveva
esclusivamente alla funzione di contenimento della scarpata per cui non poteva considerarsi
costruzione agli effetti delle norme sulle distanze. Per la ricorrente, al contrario, il muro di
cemento armato era finalizzato non già al contenimento del naturale declivio del terreno,
bensì a sostenere un’opera artificiale (terrapieno) e pertanto doveva essere rispettata la
distanza legale dalla sua proprietà.
Grazie anche all’indagine tecnica, nel caso in esame emergeva che l’intento edificatorio era
andato ben oltre, raggiungendo una finalità diversa, cioè quella di modificare l’assetto fisico
del terreno al fine di una migliore utilizzazione.
Tanto è bastato per affermare che si trattava di un opus novum soggetto alle regole
concernenti la distanza fra costruzioni. Anche il G.A. ha avuto modo di precisare che ai fini
dell’osservanza delle norme sulle distanze dal confine, il terrapieno ed il muro di
106

contenimento che hanno prodotto un dislivello oppure hanno aumentato quello già esistente
per natura dei luoghi costituiscono costruzioni (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2000 n. 3637
e 12 aprile 2005 n.1619).
Il ragionamento veniva condiviso poi dal Giudice del gravame proposto avverso la citata
decisione. Tra l’altro, infatti, il reclamo era respinto in quanto il muro de quo era stato
realizzato ad una distanza inferiore a quella legale limitando parte delle vedute esercitate
dalla istante.
Dunque, quando due fondi si trovano a livelli differenti, il muro di contenimento non può
essere considerato muro di cinta proprio perché avente lo scopo di impedire lo smottamento
del terreno. In tal caso, potrà eventualmente essere considerato muro di cinta soltanto quella
parte di muro che si erge isolatamente al di sopra del piano di terreno sovrastante e fino ai
limiti di altezza previsti dalla norma. Se invece il dislivello è stato realizzato artificialmente,
la sua altezza deve essere calcolata (art.878 cod. civ.) al fine di realizzare la distinzione tra
muro di cinta e costruzione; mentre se il muro realizza una funzione di contenimento di un
fondo che si trovi in dislivello naturale dall’altro, esso non va calcolato fino al livello del
terreno sovrastante.
Per completezza si richiamano le caratteristiche del muro di cinta: a) altezza non superiore ai
tre metri, b)isolamento dei due lati, c) destinazione a recingere il fondo. Alla luce di quanto
innanzi in caso di dislivello naturale il muro può essere innalzato fino a tre metri oltre il
terreno sovrastante senza che venga considerato costruzione ai fini del computo delle
distanze. In caso di dislivello artificiale, invece, è il muro di contenimento stesso a non
potersi innalzare oltre i tre metri senza venir considerato costruzione ai fini del calcolo delle
distanze di legge.
Il dislivello artificiale si ha senz’altro quando il muro venga elevato con il preciso e diretto
fine di fungere da contenimento ed il riempimento vi faccia seguito. Tuttavia a volte l’azione
dell’uomo può creare un dislivello naturale, come nel caso in cui la crescita in altezza si
verifica nel tempo in modo casuale e non preordinata. Tali ipotesi inducono a ritenere che
l’artificialità o meno del dislivello è da portare in relazione alla costruzione del muro e delle
costruzioni limitrofe e non direttamente all’artificialità delle modificazioni del livello del
suolo.
I suddetti principi rispecchiano il disposto dell’art. 887 cod. civ. secondo cui le spese per la
costruzione del muro di contenimento sono a carico del proprietario del fondo superiore fino
all’altezza del proprio suolo. Ma quando il dislivello sia stato creato dal proprietario del
fondo inferiore, l’onere della costruzione e della conservazione del muro di contenimento
incombe su colui che ha creato il dislivello (sul punto cass. civ., II sez.,25 maggio 2001
n.7131 e 18 agosto 1998 n.8171).
107

Nota della redazione: nello scorso numero, dello stesso autore, nell’articolo "Il Procedimento
sommario di cognizione" i righi 9 e 10 della pagina 71 devono essere così intesi: “...La decisione, di
accoglimento della domanda o di suo rigetto, è appellabile entro 30 giorni dalla comunicazione o dalla
notifica se precedente, innanzi la competente Corte di Appello". Ci scusiamo con i lettori per l’errore.
PARTE TERZA
Per la parte finale della rassegna, abbiamo stavolta preferito concentrare l’attenzione sulla
massimazione delle sentenze locali. La tripartizione offerta riguarda la materia civile, la
materia del lavoro e quella penale. Come i lettori potranno notare, sono presenti all’interno di
questa sezione alcune decisioni del Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi.
Un segnale ulteriore sulla convergenza di interessi con il foro altirpino.
Un segnale di sensibilità da parte dei magistrati che operano in quel circondario.
108

Giurisprudenza civile
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ARIANO IRPINO
Il Giudice dott. Rocco Abbondandolo,
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Nel giudizio iscritto al n 167 del reg. gen. Affari contenziosi dell’anno 2004
Promosso da
………..s.r.l. in persona del legale rapp.te, rappresentato e difeso dall’Avv. …
opponente
contro
………………….. rappresentato e difeso dall’Avv………………….
opposto
Avente ad
OGGETTO: pagamento- opposizione a decreto ingiuntivo.
CONCLUSIONI: il procuratore dell’opponente concludeva per l’accoglimento
dell’opposizione,con vittoria di spese,mentre il procuratore dell’opposto
concludeva per il rigetto dell’opposizione, così come proposta; con vittoria di
spese di lite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato la ……………. s.r.l. in persona del
legale rapp.te proponeva opposizione al decreto n…. del 2003 emesso dal Giudice
designato di questo Tribunale con il quale le era stato intimato di pagare la
somma di euro 5.165,00, oltre interessi e spese del procedimento monitorio, in
favore di ……………. sulla base dell’assegno n. ……………tratto sulla ………….
banca, emesso in data ……..2003 e protestato il ……2003;eccepiva l’opponente
l’infondatezza dell’avversa pretesa, non essendo mai intercorsi rapporti tra la
………………. ed il ………… e che comunque il titolo non poteva circolare,
dovendo essere restituito dal prenditore ……………a seguito di estinzione
dell’obbligazione per novazione, mediante consegna di altro assegno.
L’intimante si costituiva in giudizio e, contestando l’avverso dedotto, chiedeva il
rigetto dell’opposizione.
Acquisita la documentazione prodotta ed espletata la restante attività istruttoria
chiesta dalle parti, la causa è stata assegnata a sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L’opposizione è fondata e va accolta nei termini di seguito precisati.
Va premesso che l’assegno bancario trova la sua disciplina nel Rd 21.12.1933
n.1736 il quale prevede le azioni dirette e di regresso del giratario sulla base del
titolo, subordina però le azioni di regresso a brevi termini di prescrizione (si veda
l’art. 75 del citato RD). Il titolo risultato non pagato può essere posto a
fondamento di un’azione cd. cartolare. Si può intimare precetto sulla base
dell’assegno protestato, il quale costituisce titolo esecutivo. In questo caso
valgono i principi propri della circolazione dei titoli di credito della letteralità,
autonomia ed astrattezza e l’emittente, come i giranti, non possono opporre altre
eccezioni se non quelle fondate sul titolo e quelle personali al portatore stesso e
quindi non sono opponibili al medesimo le eccezioni fondate sul sottostante
rapporto causale (tra emittente e prenditore) e quelle personali al girante od ai
giranti, salvo casi eccezionali .
109

Scaduti i termini entro i quali può essere esercitata l’azione cartolare o
comunque a prescindere dall’esercizio dell’azione cartolare, il prenditore o
giratario dell’assegno può avvalersi dell’assegno quale atto scritto costituente
prova del credito ivi riportato e quindi ottenere la emissione di ingiunzione
nei confronti dell’emittente o dei giranti dell’assegno.
In quest’ultimo caso, però, non si applicano più le disposizioni relative alla
circolazione dell’assegno, bensì la disciplina ordinaria del codice civile. Ed in
particolare occorre anche distinguere, in relazione alle caratteristiche della
girata, se essa sia stata effettuata in modo regolare o meno. La girata consiste
nel trasferimento del diritto di credito incorporato nell’assegno ad altri mediante
apposizione a tergo dell’assegno della sottoscrizione del prenditore o del
giratario, e richiede, da un punto di vista formale, la specifica indicazione del
giratario; se manca quest’ultima indicazione si ha la “girata in bianco“. La girata
consistente nella sola sottoscrizione senza indicazione del no me del giratario è
“in bianco”.
Nel primo caso, cioè di indicazione del no me del giratario, la girata vale co me
vera e propria pro messa di paga mento, ai sensi dell’art. 1988 c.c., mentre nel
secondo caso neanche tale efficacia può essere riconosciuta.
Infatti ai sensi dell'art. 1987 c.c., le promesse unilaterali producono effetti
obbligatori nei limiti stabiliti dalla legge, per cui la promessa di pagamento e la
ricognizione di debito, secondo quanto previsto dall'art. 1988 c.c., dispensano
colui al quale sono fatte dall'onere di provare il rapporto fondamentale, che si
presume fino a prova contraria ma non provano l’effettiva esistenza del rapporto;
sicché, in considerazione della natura recettizia della promessa, l’assegno riveste
tale natura certamente nei rapporti fra traente e prenditore o fra girante ed
immediato giratario ma non pure nei confronti di colui che si atteggi quale mero
possessore del titolo, giacché- mancando in esso l'indicazione del soggetto al
quale è fatta la promessa- non vi è ragione di attribuire al beneficio
dell'inversione dell'onere della prova, e quindi il mero presentatore o possessore
del titolo non è esonerato dalla prova dell’esistenza del rapporto fondamentale
ed a lui sono opponibili tutte le eccezioni che l’emittente avrebbe potuto
sollevare al prenditore. Il mero detentore non può pretendere di essere
considerato come legittimato a pretendere il soddisfacimento del credito
giovandosi della presunzione di cui all'art. 1988 c.c., perché il semplice, mero,
possesso del titolo non ha un significato univoco ai fini della legittimazione,
non potendo escludersi che del titolo egli abbia conseguito un possesso abusivo
e privo di giustificazione (v. in termini, le sentenze della Corte di Cassazione
civile, sez. I, 16 ottobre 2001, n. 12582; nonché Cassazione civile, sez. I, 24
maggio 1996, n. 4801; Cass. n. 7556 del 1993, n. 3293 del 1977). Perché operi la
presunzione, è dunque necessario che il formale negozio cambiario sia
"eterointegrato" dalla consegna diretta del titolo dall'emittente o girantedichiarante
al destinatario-giratario, poiché l'inversione dell'onere della prova,
prevista dall'art. 1988 cod. civ., vale solo nei confronti di colui a cui la promessa
sia stata effettivamente fatta con la consapevolezza e la volontà del girante in
bianco di far pervenire ad una determinata persona i diritti cartolari (così da
comprovare la certezza dell'intento del girante stesso, rilevante ai sensi dell'art.
1988 cod.civ. ( cfr. Cassazione civile sez. I, 2 settembre 1996, n. 8008;
Cassazione civile sez. I, 24 maggio 1996, n. 4801). La "eterointegrazione" del
negozio cartolare, dunque, non può essere costituita dalla sola "traditio"
materiale, che è una vicenda irrilevante sul piano negoziale. Venuta meno
l'efficacia cartolare ed esecutiva del titolo per la prescrizione della relativa
azione, il mero possessore dell'assegno bancario che non risulti né prenditore
né giratario dello stesso non può considerarsi legittimato a pretendere la
riscossione del credito portato dal titolo, se non dimostrando l'esistenza del
rapporto giuridico sottostante, da cui deriva tale credito (SC di cassazione,
sentenza 29 marzo 2006, n. 7262, ma in tal senso si veda anche Corte appello
Milano, 04 febbraio 2006) .
Nella fattispecie in esame, trattasi di girata in bianco, infatti l’intimante ……..
non risulta dal titolo giratario . L’assegno oggetto di causa risulta emesso a
110

favore dell’……….. e dal medesimo girato in bianco e poi successivamente girato
ad altri beneficiari non tutti identificati e da ultimo risulta girato e protestato a
nome di persona con firma “illeggibile“, per cui trattandosi di assegno in bianco
era il possessore ad essere obbligato a provare l’esistenza del sottostante rapporto
obbligatorio e tale prova non ha dato.
Ma vi è di più. A prescindere dall’inversione dell’onere probatorio, la ………….
non solo ha negato l'esistenza di un rapporto causale sottostante idoneo ad
obbligarla ma anche ha dato prova dell’inesistenza della obbligazione, essendo
stata la stessa estinta e dovendo l’originario prenditore …………….. restituire il
titolo ( v. teste ……………. ) . Il titolo doveva essere restituito, non poteva più
circolare ,essendo stata estinta la sottostante obbligazione, sicché il ………., mero
possessore e portatore del titolo, non ha titolo per pretendere il pagamento della
………...
Segue la revoca dell’opposto decreto.
Ricorrono giusti e gravi motivi per la compensazione delle spese di lite
individuabili nella oggettiva controvertibilità e novità delle questioni trattate.
PQM
il Giudice, definitivamente pronunziando sull’opposizione proposta
…………………. s.r.l. in persona del legale rapp.te avverso il decreto n. …del
2003 emesso dal Giudice designato di questo Tribunale contro …………….ogni
altra istanza eccezione e deduzione disattesa così provvede:
accoglie l’opposizione e per l’effetto revoca l’opposto decreto ingiuntivo;
compensa le spese di lite.
Così deciso in Ariano Irpino mercoledì 9 giugno 2010
Il Giudice
( dott. Rocco Abbondandolo )
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ARIANO IRPINO
Il Giudice dott. Rocco Abbondandolo,
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Nel giudizio iscritto al n . 284 del 2006
Vertente tra
……….. elettivamente domiciliato nello studio degli Avv.ti ………… dai
quali è rappresentato e difeso
attore
e
……………………..
Convenuti- contumaci
e
Milano Assicurazioni spa,in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentato e difeso dall’ Avv. ………………,
Convenuta
Avente ad
OGGETTO: risarcimento danni
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
111

Con atto di citazione ritualmente notificato ………..adiva il Tribunale di Ariano
Irpino ed esponeva :
- che il giorno 21.7.2004 in Ariano Irpino, SS 90 delle Puglie, si era verificato un
sinistro che aveva visto coinvolta la propria moto Honda VT 1100 targata
………e l’autovettura Audi A4 targa …….di proprietà di ……………e condotta da
……………., assicurata per la responsabilità civile da circolazione stradale con la
Milano assicurazioni spa;
-che esso attore aveva riportato gravi lesioni personali e che aveva altresì subito
gravissimi danni patrimoniali, derivanti anche dal mancato esercizio della propria
attività commerciale;
-precisato che il sinistro era addebitabile esclusivamente al conducente
dell’Audi,chiedeva la condanna del medesimo e della società assicuratrice,che
garantiva l’auto per i danni da circolazione, con vincolo di solidarietà, al
risarcimento dei danni.
Notificato ritualmente l’atto di citazione si costituiva la sola società assicuratrice
che contestava l’avverso dedotto, chiedendo il rigetto della domanda. Eccepiva
l’assicuratore la esclusiva colpa dell’attore. Gradatamente eccepiva che le lesioni
riportate erano minime e non certo nella misura dichiarata da controparte.
Espletata la necessaria attività istruttoria ed acquisita la documentazione
ritualmente prodotta, la causa è stata assegnata a sentenza e dopo che sono state
depositate le memorie come per legge, è stata decisa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1- Responsabilità, entità dei danni e nesso causale –
La domanda è fondata e pertanto va accolta.
Dalla documentazione acquisita agli atti ed in particolare dai rilievi effettuati dai
carabinieri nell’immediatezza del sinistro, ai quali va attribuita efficacia
probatoria piena, emerge che il sinistro si verificava perché l’autovettura
condotta dalla convenuta non si arrestava al segnale di stop prima di immettersi
sulla carreggiata. Le affermazioni della società assicuratrice, fondate sulle
dichiarazioni rese nell’immediatezza dei fatti dalla …….., secondo cui il
motociclista …….manteneva una velocità sostenuta, sono rimaste prive di
riscontro e quindi si deve attribuire ai convenuti la responsabilità esclusiva del
sinistro, essendo stata accertata la specifica violazione da parte della convenuta
di norme di prudenza e relative alla circolazione stradale (violazione dell’obbligo
di arrestarsi allo “stop”), con conseguente superamento della presunzione di
concorso ex art. 2054 c.c. .
Sicché va affer mata la responsabilità della ……………… e la solidale
responsabilità del proprietario del mezzo e della società assicuratrice.
Ciò premesso occorre procedere alla liquidazione dei danni.
Dalla espletata ctu è emerso che l’attore in conseguenza del sinistro riportava
“Esiti di frattura biossea di gamba destra, esiti di lesione del legamento crociato
anteriore destro, esiti di frattura VIII costa destra, esiti di trauma distorsivo
rachide cervicale, esiti di trauma cranico con perdita di coscienza di breve durata,
esiti di contusione polmonare”; il ctu ha riconosciuto allo stesso un’inabilità
temporanea di 380 giorni, suddivisi in 250 gg. di inabilità temporanea assoluta al
100%, 80 gg. di inabilità temporanea al 50% e 50 gg.di inabilità temporanea al
25%, ed una invalidità permanente del 18%.
Questo giudice non ha motivo di discostarsi dalla valutazione tecnica che appare
immune da vizi e pienamente condivisibile .
In relazione alle descritte lesioni sono risarcibili i danni alla persona o non
patrimoniali .
2- I danni risarcibili – Il danno alla persona ex art. 2059 c.c.
Il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall'art. 2059 c.c. , secondo
cui “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati
dalla legge”.All'epoca dell'emanazione del codice civile (1942) l'unica previsione
espressa del risarcimento del danno non patrimoniale era racchiusa nell'art. 185
del codice penale del 1930.
112

La tradizionale restrittiva lettura dell'art. 2059 c.c. , in relazione all'art. 185 c.p.,
come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla
sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinato da fatto
illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice
del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza), è stata superata via via dalla
giurisprudenza.
Si è precisato che nel vigente assetto dell'ordinamento, nel quale assume
posizione preminente la Costituzione che, all'art. 2, riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo, il danno non patrimoniale deve essere inteso come
categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente
alla persona. Tale conclusione trova sostegno nella progressiva evoluzione
verificatasi nella disciplina di tale settore, contrassegnata dal nuovo
atteggiamento assunto, sia dal legislatore sia dalla giurisprudenza, in relazione
alla tutela riconosciuta al danno determinato dalla lesione di interessi inerenti
alla persona non connotati da rilevanza economica (in tal senso v. già Corte
Cost., sent. n. 88/79).
Nella legislazione successiva al codice si rinviene un cospicuo ampliamento dei
casi di espresso riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale
anche al di fuori delle ipotesi di reato, in relazione alla compro missione di valori
personali (art. 2 della legge 13.4.1998 n. 117: risarcimento anche dei danni no n
patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati
dall'esercizio di funzioni giudiziarie; art. 29, comma 9, della legge 31.12.1996 n.
675: impiego di modalità illecite di raccolta di dati personali; art. 44, comma 7,
del d.lgs 25.7.1998 n. 286: adozione di atti discriminatori per motivi razziali,
etnici o religiosi; art. 2 della legge 24.3.2001 n. 89: mancato rispetto del termine
ragionevole di durata del processo).
Appare inoltre significativa l'evoluzione della giurisprudenza della S.C.,
sollecitata dalla sempre più avvertita esigenza di garantire l'integrale riparazione
del danno ingiustamente subito,non solo nel patrimonio inteso in senso
strettamente economico, ma anche nei valori propri della persona (art.2 Cost.). In
proposito va anzitutto richiamata la rilevante innovazione costituita
dall'ammissione a risarcimento (a partire dalla sentenza n. 3675/81) di quella
peculiare figura di danno non patrimoniale (diverso dal danno morale soggettivo)
che è il danno biologico, formula con la quale si designa l'ipotesi della lesione
dell'interesse costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) alla integrità psichica e
fisica della persona.
Invero la tutela risarcitoria del c.d. danno biologico viene inizialmente
riconosciuta in virtù del collegamento tra l'art. 2043 e l’art. 32 della Costituzione
e tale costruzione trova le sue radici (v. Corte Cost., sent. n. 184/1986) nella
esigenza di sottrarre il risarcimento del danno biologico (danno non patrimoniale)
dal limite posto dall'art. 2059 cod. civ. (norma nel cui ambito ben avrebbe potuto
trovare collocazione, e nella quale peraltro una successiva sentenza della Corte
Costituzionale, la n. 372 del 1994, ha ricondotto il danno biologico fisico o
psichico sofferto dal congiunto della vittima primaria), ma esso costituisce
comunque un danno ulteriore risarcibile di natura non patrimoniale.
Nel senso del riconoscimento della non coincidenza tra il danno non patrimoniale
previsto dall'art. 2059 e il danno morale soggettivo va altresì ricordato che la
S.C. ha ritenuto risarcibile il danno non patrimoniale, evidentemente inteso in
senso diverso dal danno morale soggettivo, anche in favore delle persone
giuridiche; soggetti per i quali non è ontologicamente configurabile un
coinvolgimento psicologico in termini di patemi d'animo (In tal senso Cass. 337
del 2008 : "anche per le persone giuridiche e le società di persone, il danno non
patrimoniale, inteso come danno morale soggettivo correlato a turbamenti di
carattere psicologico, in confor mità alla giurisprudenza della C.E.D.U., è da
ritenere conseguenza normale della violazione del diritto di cui all'art. 6 della
convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, a causa dei patemi
d'animo e disagi psicologici che provoca tale lesione alle persone preposte alla
gestione dell'ente o ai suoi membri, con la conseguenza che il giudice deve
ritenere tale danno esistente, salvo circostanze particolari che lo escludano", ed
113

anche Cass. 15 giugno 2006 n. 13829, 29 marzo 2006 n. 7145, 28 ottobre 2005 n.
21094, 30 agosto 2005 n. 17550).
Il danno biologico è stato poi definitivamente riconosciuto dallo stesso
legislatore con la legge n. 209 del 2005, all'art. 138 .
Si è così acquisito all'ordinamento positivo il riconoscimento della lata
estensione della nozione di “danno non patrimoniale”, inteso co me danno da
lesione di valori inerenti alla persona, e non più solo come “danno morale
soggettivo”.
Ma per il riconoscimento della risarcibilità di tale danno si sono dovuti superare
diversi ostacoli giuridici e primo tra tutti quello derivante dall’assoggettamento,
da parte dell’art.2059 del codice del 1942, del risarcimento del danno non
patrimoniale, alla riserva di legge, originariamente esplicata dal solo art. 185 c.p.
(ma v. anche l'art. 89 c.p.c.). Tale limite è stato superato osservandosi che
venendo in considerazione valori personali di rilievo costituzionale, deve
escludersi che il risarcimento del danno non patrimoniale che ne consegua sia
soggetto al limite derivante dalla riserva di legge correlata all'art. 185 c.p.. Si
è precisato che una lettura della norma costituzionalmente orientata impone di
ritenere inoperante il detto limite se la lesione ha riguardato valori della persona
costituzionalmente garantiti; occorre considerare, infatti, che nel caso in cui la
lesione abbia inciso su un interesse costituzionalmente protetto la riparazione
mediante indennizzo (ove non sia praticabile quella in forma specifica)
costituisce la forma minima di tutela, ed una tutela minima non è assoggettabile a
specifici limiti, poiché ciò si risolverebbe in rifiuto di tutela nei casi esclusi ( si
veda Corte Cost., sent. n. 184/86, che si avvale tuttavia dell'argomento per
ampliare l'ambito della tutela ex art. 2043 al danno non patrimoniale da lesione
della integrità biopsichica; ma l'argomento si presta ad essere utilizzato anche per
dare una interpretazione conforme a Costituzione dell'art. 2059 c.c.).
D'altra parte, il rinvio ai casi in cui la legge consente la riparazione del danno
non patrimoniale ben può essere riferito, dopo l'entrata in vigore della
Costituzione, anche alle previsioni della legge fondamentale, atteso che il
riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti alla persona non
aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela ed
in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di
riparazione del danno non patrimoniale.
Progressivamente,alle figure del danno morale e biologico si affiancava, nel corso
degli anni, quella del danno esistenziale. Quest’ultimo veniva elaborato e
definito come danno da lesione dei diritti fondamentali o delle facoltà realizzatici
della persona; esso, però, a differenza quello biologico, il quale è in re ipsa, nel
senso che è la stessa lesione in sé considerata ad integrare il danno, si riteneva
dovesse essere specificamente provato, eventualmente anche in via presuntiva, ma
doveva essere provato.
Volendo far riferimento alla nota distinzione tra danno-evento e
danno-conseguenza (introdotta da Corte cost. n. 184/86, che ha collocato nella
prima figura il danno biologico, ma abbandonata dalla successiva Corte cost. n.
372/94), si trattava di danno-conseguenza.
Non valeva pertanto l'assunto, valido per il danno biologico, secondo cui il danno
sarebbe stato in re ipsa, nel senso che sarebbe stato coincidente con la lesione
dell'interesse. Si affermava invece che dalla lesione dell'interesse scaturivano,o
meglio potevano scaturire delle conseguenze, che, in relazione alle varie
fattispecie, potevano avere diversa ampiezza e consistenza.
Il danno in questione doveva essere quindi essere allegato e provato .
Sicché, conclusivamente, si individuavano tre distinte figure di danno alla
persona.
Il danno biologico, consistente nella menomazione arrecata all'integrità fisiopsichica
della persona in sé e per sé considerata, incidente sul valore umano in
ogni sua concreta dimensione, ivi comprese quelle nell'ambito spirituale, sociale,
ludico, culturale od estetico, risarcibile, ai sensi dell'art. 2059 c.c., per
equivalente, mediante la liquidazione di una somma di denaro, in una prospettiva
compensativa (sent. n. 2008-93); il danno morale, ex art. 185 cp in relazione
114

all’art. 2059 c.c., ma con estensione anche ad ipotesi di illeciti non costituenti
reato; ed il danno esistenziale, riconducibile alla violazione di diritti
costituzionalmente garantiti diversi dal diritto alla salute.
In presenza di questa tripartizione, però, incominciava a porsi il problema di
evitare moltiplicazioni risarcitorie. Sulla questione la Corte di Cassazione
interveniva con due fondamentali sentenze del 2003 precisando che tali danni
comunque inerivano alla persona, unitariamente intesa e quindi dovevano essere
unitariamente e complessivamente valutati. In particolare precisava la SC nella
fondamentale sentenza n. 8827 del 31/05/2003 che “la lettura costituzionalmente
orientata dell'art. 2059 cod. civ. va tendenzialmente riguardata non già co me
occasione di incremento generalizzato delle poste di danno (e mai come strumento
di duplicazione di risarcimento degli stessi pregiudizi), ma soprattutto co me
mezzo per colmare le lacune nella tutela risarcitoria della persona, che va
ricondotta al sistema bipolare del danno patrimoniale e di quello non
patrimoniale, quest'ultimo comprensivo del danno biologico in senso stretto
(configurabile solo quando vi sia una lesione dell'integrità psico - fisica secondo
i canoni fissati dalla scienza medica), del danno morale soggettivo come
tradizionalmente inteso (il cui ambito resta esclusivamente quello proprio della
mera sofferenza psichica e del patema d'animo) nonché dei pregiudizi, diversi ed
ulteriori, purché costituenti conseguenza della lesione di un interesse
costituzionalmente protetto. Ne deriva che, nella liquidazione equitativa dei
pregiudizi ulteriori, il giudice, in relazione alla menzionata funzione unitaria del
risarcimento del danno alla persona, non può non tenere conto di quanto già
eventualmente riconosciuto a titolo di danno morale soggettivo, pure esso
risarcibile, quando vi sia la lesione di un tale tipo di interesse, ancorché il fatto
non sia configurabile come reato”. Intanto, per quanto concerne il cd. danno
esistenziale si poneva, oltre che un problema di risarcibilità e di entità del
risarcimento, il problema di una esatta individuazione, e si evidenziava un
proliferare di giudizi tendenti ad ottenere risarcimenti per lesioni della cd.
qualità della vita (danno da morte del gatto o del cavallo, danno da vacanza
rovinata, danno da fastidio causato da un lampione della pubblica illuminazione
installato troppo vicino all'abitazione, danni da fastidi quotidiani vari), sicché la
stessa Corte di Cassazione rimetteva alle sezioni riunite le questioni relative
all'esistenza nel nostro ordinamento del cd. danno esistenziale ed al suo
risarcimento, oltre altre questioni che in questa sede non interessano, quali la
risarcibilità del danno alla persona in relazione all'inadempimento contrattuale .
3- Le Sezioni Unite con le decisioni n. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell'11
novembre 2008, nel comporre il contrasto riscontrabile nella giurisprudenza di
legittimità sulla questione se tra le categorie di danno non patrimoniale sia
configurabile, a fianco del danno morale soggettivo e del danno biologico, il
danno esistenziale, inteso come pregiudizio derivante dalla menomazione di
valori/interessi costituzionalmente garantiti e consistente nella lesione del fare
areddituale della vittima dell'illecito, affermavano che :
- non sono meritevoli di tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno esistenziale,
i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed in ogni altro tipo di
insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che
ciascuno conduce nel contesto sociale. Al di fuori dei casi determinati dalla legge
ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente
individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale;
- il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in
sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento ad
una generica sottocategoria denominata danno esistenziale perché attraverso
questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia
pure attraverso l'individuazione della apparente tipica figura categoriale del
danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente
previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale
situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata
dall'interpretazione costituzionale dell'art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla
tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili
115

secondo Costituzione.
Il riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno
morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad
esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di
danno .
E' compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a
prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul
valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.
Non è ammissibile nel nostro ordinamento l'autonoma categoria di " danno
esistenziale",inteso quale pregiudizio alle attività non remunerative della persona,
atteso che: ove in essa si ricomprendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di
interessi della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti da fatti-reato,
essi sono già risarcibili ai sensi dell'art. 2059 c.c.,interpretato in modo conforme
a Costituzione, con la conseguenza che la liquidazione di una ulteriore posta di
danno comporterebbe una duplicazione risarcitoria; ove nel "danno esistenziale"
si intendessero includere pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili della persona,
tale categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che simili pregiudizi sono
irrisarcibili, in virtù del divieto di cui all'art. 2059 c.c..
Il danno non patrimoniale da lesione della salute costituisce una categoria ampia
ed omnico mprensiva, nella cui liquidazione il giudice deve tenere conto di tutti i
pregiudizi concretamente patiti dalla vittima, ma senza duplicare il risarcimento
attraverso l'attribuzione di nomi diversi a pregiudizi identici. Ne consegue che è
inammissibile, perché costituisce una duplicazione risarcitoria, la congiunta
attribuzione alla vittima di lesioni personali, ove derivanti da reato, del
risarcimento sia per il danno biologico, sia per il danno morale, inteso quale
sofferenza soggettiva, il quale costituisce necessariamente una co mponente del
primo (posto che qualsiasi lesione della salute implica necessariamente una
sofferenza fisica o psichica),come pure la liquidazione del danno biologico
separatamente da quello c.d. estetico, da quello alla vita di relazione e da quello
cosiddetto esistenziale .
Conclusivamente, la Corte esclude l'esistenza del danno cd. esistenziale,
individua un solo danno alla persona, nel quale confluiscono i danni derivanti
dalla lesione del diritto alla salute, i pregiudizi morali e gli altri eventuali
pregiudizi purchè meritevoli di tutela, sulla base della normativa comunitaria,
costituzionale o di legge ordinaria. Tale danno, così come è unitario, va
unitariamente liquidato, tenendosi conto naturalmente della natura e dell'entità
dei pregiudizi che sono derivati nel singolo caso concreto e quindi va
personalizzato.
Le sentenze quindi hanno posto il problema dell’esistenza, che appare negata,
del danno esistenziale e la stessa autono mia del danno morale. Per quanto
concerne il danno esistenziale, l'attenta lettura delle sentenze dalle quali
sembra doversi escludere l’esistenza del medesimo, evidenzia, invece, che
trattasi solo di una affermazione formale e non anche sostanziale, poiché tale
pregiudizio, co munque lo si voglia denominare, costituisce una realtà
tangibile, il cui verificarsi non può essere negato, ed il cui risarcimento, di
conseguenza, deve continuare ad essere garantito. E' la stessa Corte a precisare
che "in assenza di reato e al di fuori dei casi determinati dalla legge, pregiudizi
di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di un diritto
inviolabile della persona. Ipotesi che si realizza,ad esempio, nel caso dello
sconvolgimento della vita familiare provocato dalla perdita di congiunto (c.d.
danno da perdita del rapporto parentale), poiché il pregiudizio di tipo esistenziale
consegue alla lesione di diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.)";
ed ancora, "altri pregiudizi di tipo esistenziale attinenti alla sfera relazionale
della persona, ma non conseguenti a lesione psico-fisica, e quindi non rientranti
nell'ambito del danno biologico (...) saranno risarcibili purché siano conseguenti
alla lesione di un diritto inviolabile della persona diverso dal diritto all'integrità
psicofisica".
Per quanto concerne il danno morale, nei primi co mmenti successivi alle
sentenze dell'11 novembre 2008, gli interpreti, interrogandosi sul futuro del
116

danno morale, vedevano la sco mparsa di tale voce di danno dal sistema
risarcitorio civilistico, ritenendo che non ci sarebbe più stato spazio per
ottenere il risarcimento dello stesso .
Le co mpagnie assicurative, inoltre, avevano immediatamente dato ordine ai propri
liquidatori di non pagare più alcuna somma per tale voce di pregiudizio .
Gli interpreti però non tenevano conto di quanto affermato dalle stesse
sezioni unite, e cioè che:“quando il fatto illecito integra gli estremi di un reato,
spetta alla vittima il risarcimento del danno non patrimoniale nella sua più ampia
accezione, ivi compreso il danno morale, inteso quale sofferenza soggettiva
causata dal reato” E comunque è stata la Corte stessa di cassazione, nelle
successive sentenze, a precisare il proprio pensiero. Nella sentenza del 28
novembre 2008,n.28407, si legge: "L'autonomia ontologica del danno morale
rispetto al danno biologico, in relazione alla diversità del bene protetto,
appartiene ad una consolidata, giurisprudenza di questa Corte, che esclude il
ricorso semplificativo a quote del danno biologico, esigendo la considerazione
delle condizioni soggettive della vittima e della gravità del fatto e pervenendo ad
una valutazione equitativa autonoma e personalizzata".
Ancora nella sentenza del 12 dicembre 2008, n. 29191 si legge: "La voce "danno
morale" è dotata di logica autonomia rispetto alla lesione del diritto alla salute in
relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto
inviolabile della persona".
Nella sentenza del 13 gennaio 2009, n. 479 nell’accogliere il ricorso per la
mancata liquidazione del danno morale, la Corte, afferma il principio di
diritto che: "la parte che ha subito lesioni gravi alla salute nel corso di un
incidente stradale, ha diritto al risarcimento integrale del danno ingiusto non
patrimoniale (nella specie dedotto come danno morale), che deve essere
equitativa mente valutato tenendo conto delle condizioni soggettive della
vittima, della entità delle lesioni e delle altre circostanze che attengono alla
valutazione della condotta dell'autore del danno, ancorché vi sia
l'accerta mento del pari concorso di colpa ai sensi del comma 2 dell'art. 2054
c.c.". La Corte di legittimità quindi non si è posta il problema "se"
riconoscere il danno morale, bensì solo del "co me" quantificare il citato
pregiudizio.
Anche nella successiva sentenza n. 13530 del 2009 la Corte precisa: in
relazione ad un fatto illecito costituente anche fatto reato, la valutazione unitaria
del danno non patrimoniale deve esprimere analiticamente l'iter logico ponderale
delle poste liquidate. La posta del danno morale deve essere dunque comparata
a quella del danno biologico, e non è detto a priori che il danno morale sia
sempre e necessaria mente una quota del danno alla salute, specie quando le
lesioni attengano a beni giuridici essenzialmente diversi, tanto da essere inclusi
un diverse norme della Costituzione. Al contrario (come nella fattispecie in
esame) il danno morale potrà assumere il valore di un danno ingiusto più
grave”.
In senso conforme, della risarcibilità del danno morale, quale voce autono ma
in aggiunta al danno biologico, è pacifico ormai anche l’orienta mento della
giurisprudenza di merito.
4-I criteri del risarcimento- Una volta superata la tripartizione ed affermata
l’esigenza di una liquidazione unitaria del danno alla persona, si pone un
problema di individuazione dei criteri di risarcimento, atteso che le richiamate
pronunzie delle sezioni unite hanno comportato il supera mento del precedente
sistema "tabellare", almeno così come originaria mente strutturato. Per la
liquidazione del danno biologico i diversi Tribunali avevano elaborato delle
“tabelle” che tenevano conto dell’età del danneggiato e dell’entità delle lesioni
riportate.
Le stesse tabelle prevedevano poi dei correttivi idonei a personalizzare il danno,
nel senso che erano possibili delle variazioni, per lo più in aumento,
dell’ammontare del risarcimento qualora l’importo tabellare risultasse inadeguato
in relazione alla peculiarità ed evidente particolare gravità del danno stesso.
Il danno morale veniva liquidato in una frazione del danno biologico variabile da
117

¼ ad ½ ,sempre in relazione alla natura e gravità del danno, ricordando che il
risarcimento del danno morale oltre ad avere una funzione ripristinatoria ha anche
una funzione sanzionatoria e quindi il Giudice non solo deve tener conto della
intensità e gravità dei patemi d’animo, delle sofferenze derivate al danneggiato,
ma anche della gravità del reato (se il danno deriva da un tale illecito) nel suo
aspetto oggettivo e soggettivo .
Il danno esistenziale, invece, sfuggiva a criteri predeterminati o “tabellarizzati”,
per quanto non fosse mancato qualche giudice di merito che aveva predisposto
delle tabelle, ma che non avevano trovato, per quanto risulta, consenso e seguito
applicativo. Ci si trovava in presenza, quindi, di una liquidazione equitativa
affidata al prudente apprezzamento del giudice, sempre sulla base di quanto
allegato e provato e, soprattutto, tenendo conto dei principi di limitazione
complessiva del cumulo e non duplicazione del risarcimento.
Venuto meno il criterio tabellare innanzi descritto il Tribunale di Milano ha
elaborato nuove tabelle che prevedono una liquidazione unitaria con aumenti o
diminuzioni in relazione ai diversi pregiudizi. Il danno biologico viene liquidato
equitativamente in una somma variabile, discrezionalmente stabilita e contenuta
nel triplo della somma liquidata a titolo di danno biologico. Altri giudici di
merito fanno riferimento ad un criterio equitativo puro.
5- Il criterio di liquidazione prescelto ed applicato- Osserva questo Giudice che
la liquidazione del danno alla persona è, e non può che essere, equitativa in
assenza di criteri legislativamente determinati, al di fuori delle micro-lesioni,
ed altresì nella impossibilità di provare specifica mente l’entità del danno ed
altresì non avendo la pronunzia una funzione ripristinatoria bensì
indennitaria. D'altro canto il primario e più risalente danno alla persona,
rappresentato dal danno morale da reato, ex artt. 185 cp e 2059 c.c., è sempre
stato liquidato in via equitativa, tenendosi conto principalmente dalla natura ed
entità del pregiudizio nel singolo caso concreto. Pur tuttavia non si può non tener
conto anzitutto che è stato lo stesso legislatore in qualche modo a tabellarizzare il
danno cd.biologico,attraverso la legge del 2005,quindi il giudice, nell'interpretare
le norme non può non tener conto di un criterio che lo stesso legislatore ha
previsto per il risarcimento di quel danno ed in particolare di quel peculiare
aspetto del danno alla persona. L'esigenza di agganciare il risarcimento a dei
criteri predeterminati risponde poi all'esigenza di consentire il sindacato
dell'operato del giudice stesso in sede di gravame e nello stesso tempo di
garantire, attraverso il richiamo a criteri predeterminati, il principio di
eguaglianza dei cittadini. D’altro canto la SC ha precisato che il Giudice può
procedere alla liquidazione equitativa del danno, da non confondersi con la
decisione della causa secondo equità, quando non sia possibile provare
specificamente il danno. Il potere del giudice di merito di valutare il danno in via
equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., non è riconducibile nell'ambito della
decisione della causa secondo equità, prevista dall'art. 114 cod. proc. civ., che
importa, appunto, la decisione della lite prescindendo dallo stretto diritto,
laddove il primo consiste nella possibilità del giudice di ricorrere, anche
d'ufficio, a criteri equitativi per raggiungere la prova dell'ammontare del danno
risarcibile, integrando così le risultanze processuali che siano insufficienti a
detto scopo. In questo caso il potere discrezionale del giudice è correttamente
esercitato se nella decisione è specificamente ed analiticamente indicato il
percorso logico seguito nella liquidazione (sentenze n. 25943 del 2007 e n.
13530 del 2009: “la valutazione unitaria del danno non patrimoniale deve
esprimere analiticamente l'iter logico ponderale delle poste liquidate”) .
Ciò posto, nella concreta liquidazione, si muove dalla natura e dall’entità delle
lesioni riportate e si determina il danno biologico (danno alla salute )secondo le
tabelle del Tribunale di Milano e quindi tenendosi conto dell’entità delle lesioni
in relazione all’età del danneggiato e tale danno viene maggiorato in relazione
alle eventuali situazioni concrete e quindi si attua una “personalizzazione” del
medesimo. Qualora, poi, il fatto integri anche reato, si tiene conto da un lato
della natura ed entità delle sofferenze derivate al danneggiato e dall’altro della
natura e gravità del reato, atteso che tale co mponente del danno alla persona va
118

liquidata anche in funzione sanzionatoria rispetto al danneggiante, autore del
reato.
In merito particolarmente significativa appare la sentenza n. 13530 del 2009 dove
la Corte precisa : “in relazione ad un fatto illecito costituente anche fatto reato la
posta del danno morale deve essere co mparata a quella del danno biologico, e non
è detto a priori che il danno morale sia sempre e necessariamente una quota del
danno alla salute, specie quando le lesioni attengano a beni giuridici
essenzialmente diversi, tanto da essere inclusi un diverse norme della
Costituzione. Al contrario il danno morale potrà assumere il valore di un danno
ingiusto più grave”. La Corte esprime in termini chiari l’esigenza che quando ci
si trovi in presenza di un fatto-reato, che non siano le solite lesioni personali da
sinistro stradale, il danno morale non può essere ridotto ad una “percentuale” del
danno biologico, ma deve assumere una propria autonoma connotazione che può
portalo ad essere addirittura prevalente rispetto al danno biologico.
5a – La liquidazione del danno non patrimoniale - Ciò premesso, occorre
procedere alla liquidazione dei danni e nel farlo, questo Giudice ritiene di
applicare, coerentemente con il proprio costante orientamento, le tabelle del
Tribunale di Milano, sulla base delle quali e tenuto conto delle lesioni in
premessa descritte e tenuto conto dell’età del danneggiato, competono le seguenti
somme:euro 37.234,00= per invalidità permanente, euro 19.662,50= per inabilità
temporanea ed euro 15.000,00 per danno morale e quindi co mplessivamente euro
72.000,00 in cifra arrotondata.
La detta liquidazione corrisponde ad una liquidazione complessiva ed unitaria dei
danni alla persona, valutati con specifico riferimento al danneggiato e quindi la
liquidazione è personalizzata.
Il risarcimento del danno da fatto illecito extra contrattuale integra debito di
valore, sicché deve tenersi conto dell'inflazione monetaria intervenuta sino alla
decisione definitiva (danno emergente) .
Il giudice può, nell'ambito dei suoi poteri equitativi, liquidare il danno con
riferimento alla data della decisione, e quindi, attraverso questo criterio,
attualizzare la liquidazione al momento della decisione, comprendendovi anche la
rivalutazione.
Alla somma così liquidata va aggiunto il risarcimento del danno da ritardo per la
mancata disponibilità della somma "de qua" durante il tempo trascorso dall'evento
lesivo e la liquidazione giudiziale (Cass. 3.2.1999, n. 878; Cass. 18. 2.2000,
n.1814).
La dimostrazione di tale danno (lucro cessante) può essere fornita con ogni
mezzo, anche presuntivo.
Per la liquidazione di detto danno da ritardo si può adottare anche il criterio degli
interessi legali, decorrenti dalla data del fatto illecito, di natura compensativa per
il depauperamento di chi non riceve a tempo debito la disponibilità della so mma
successivamente alla consumazione dell'illecito, non necessariamente commisurati
al tasso legale, ma ispirati a criteri equitativi, e computati con riferimento ai
singoli momenti riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si
incrementa nominalmente, per effetto dei prescelti indici di valutazione, ovvero
in base ad un indice medio.
Sulla base di quanto premesso, osserva questo Giudice che la somma innanzi
indicata viene rivalutata all’attualità, in euro 74.000,00 e sulla somma via via
rivalutata vanno applicati gli interessi legali dall’evento illecito al soddisfo.
6- Il danno patrimoniale - Per quanto concerne il danno patrimoniale, è pacifico
l’orientamento giurisprudenziale che richiede da parte dell’attore una rigorosa
prova dello stesso, anche presuntiva, ma rigorosa.
Può essere riconosciuto all’attore il rimborso delle spese sostenute, pari ad euro
1.600,00 ed il danno al motociclo, pari ad euro 5000,00 ed altresì il danno da
perdita di reddito per riduzione dell’attività lavorativa. Per quest’ultimo aspetto è
stata depositata consulenza di parte. In essa però si indicano il minor fatturato e
il maggior quantitativo di “reso” (l’attore gestisce un’edicola-cartolibreria),
sicché valutati i detti elementi può essere riconosciuto un danno da perdita di
reddito netto di euro 15.000,00.
119

Per quanto concerne il danno cd. da cenestesi lavorativa, seguendo quanto
affermato da Cass. N. 5840 del 2004, si deve ritenere che “In tema di
risarcimento del danno alla persona, sussiste la risarcibilità del danno
patrimoniale soltanto qualora sia riscontrabile la eliminazione o la riduzione della
capacità del danneggiato di produrre reddito, mentre il danno da lesione della
"cenestesi lavorativa", che consiste nella maggiore usura, fatica e difficoltà
incontrate nello svolgimento dell'attività lavorativa, non incidente neanche sotto
il profilo delle opportunità sul reddito della persona offesa (c.d. perdita di
chance), risolvendosi in una compromissione biologica dell'essenza
dell'individuo, va liquidato onnicomprensivamente come danno alla salute. A tal
fine il giudice, ove abbia adottato per la liquidazione il criterio equitativo del
valore differenziato del punto di invalidità, ben può liquidare la componente
costituita dal pregiudizio della cenestesi lavorativa mediante un appesantimento
del valore monetario di ciascun punto, restando invece non consentito il ricorso al
parametro del reddito percepito dal soggetto leso”. Nel caso in esame la
liquidazione effettuata per il predetto titolo di danno biologico appare adeguata e
quindi non necessita di maggiorazioni.
Le somme, liquidate all’attualità, devono essere maggiorate di interessi
dall’evento al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, considerato
il valore della causa per come accolta la domanda.
PQM
Il Giudice, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da
………..contro ………….. e ……………. e la Milano Assicurazioni spa,in persona
del legale rappresentante pro-tempore, ogni altra istanza, eccezione e deduzione
disattesa, così provvede:
accoglie per quanto di ragione la domanda e per l’ effetto condanna i convenuti,
con vincolo di solidarietà, al pagamento della co mplessiva somma di euro
95.600,00 in favore dell’attore, somma già rivalutata all’attualità e da
maggiorarsi di interessi legali dall’evento al soddisfo, oltre svalutazione
monetaria, secondo indici Istat, dalla presente pronunzia al soddisfo;
condanna, altresì, i convenuti alla rifusione delle spese di lite, con vincolo di
solidarietà, in favore dell’attore; spese che si liquidano in complessivi euro
10.241,00 (1.241,00 per esborsi, 4.000,00 per diritti e 5.000,00 per onorario di
avvocato), già incluse spese generali ed oltre IVA e Cassa come per legge ;
pone a carico dei soccombenti, sempre solidalmente, le spese delle consulenze
tecniche di ufficio, come liquidate con separato provvedimento.
Così deciso in Ariano Irpino 19.1.2010
Il Giudice
(Dott. Rocco Abbondandolo)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ARIANO IRPINO
in persona del giudice del lavoro, dott.ssa Mariella Ianniciello ha pronunciato la seguente
SENTENZA
all'udienza di discussione del 6.3.2010 nella causa iscritta al numero 506/2008 R.G. lavoro
TRA
……….con l’avv. ……….., come da procura alle liti a margine del ricorso , domiciliato come in
atti
120

-ricorrente-
E
Poste Italiane s.p.a., con sede in Roma, al Viale Europa n. 190, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. ……….. domiciliato come in atti
-resistente-
FATTO E DIRITTO
Con ricorso, depositato in data 7.4.2008, ………..agiva in giudizio nei confronti delle Poste
Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t..,e, premesso di essere unico impiegato
presso l’Ufficio Postale di ……., chiedeva la condanna al pagamento della indennità di reperibilità
ex art. 35 del CCCL per l’importo di euro …….. relativamente al periodo indicato in ricorso, vinte
e distratte le spese di lite .
Si costituiva tempestivamente in giudizio l’ente Poste che instava per il rigetto della domanda
infondata in fatto e in diritto. Prodotta documentazione ed espletata la prova orale, all'odierna
udienza, sulle conclusioni delle parti rassegnate anche in note scritte, la causa veniva decisa come
da dispositivo letto in udienza, all’esito della camera di consiglio.
Il ricorso è infondato e va respinto.
L'istituto della pronta disponibilità, consistente nella immediata reperibilità del personale e
nell'obbligo di raggiungere tempestivamente l’Ufficio, è disciplinato, nel caso che ne occupa,
dall’art. 35 del CCNL , che ne stabilisce i presupposti soggettivi (rectius personale in possesso
di competenze e professionalità correlate al funzionamento di impianti e tecnologie operanti con
continuità),le modalità (id est la necessità di predisporre un sistema di turnazione), il
compenso.
Dalla lettura di detta norma appare del tutto evidente che l'istituto in esame, per poter essere
attuato, necessita di atti di autorizzazione adottati dal datore di lavoro, che organizzino in
concreto l'espletamento del servizio, individuando il personale la cui reperibilità sia ritenuta
indispensabile e stabilendo i turni di detto personale .
Orbene, nella specie, non vi è dubbio, essendo circostanza non oggetto di contestazione ed, anzi ,
esplicitamente ammessa della società convenuta , che nessun atto del genere è stato adottato dal
datore di lavoro con specifico riferimento all’Ufficio Postale di ……, al quale era addetto il
ricorrente all’epoca dei fatti; né appare condivisibile la tesi difensiva sostenuta dall’……..,
secondo cui il sistema di turnazione - ex contractu previsto dal citato art. 35- non era in concreto
attuabile, essendo esso l’unico dipendente, impiegato presso l’Ufficio di cui si discorre; ed invero,
a parere di questo Giudice, detto elemento non è ostativo, potendo la c.d. “reperibilità” – così come
prevista in contratto, con l’adozione, in particolare, di un sistema di turnazione – essere istituita
relativamente ad Uffici Postali di modeste dimensioni, allocati in zone limitrofe.
Ergo, reputa questo Tribunale che la mancanza dei presupposti ex contractu previsti, perché possa
operare l’istituto della reperibilità, non consente al ricorrente di chiedere ed ottenere il pagamento
della relativa indennità.
Con particolare riferimento al caso sub iudice, la mancanza di un esplicito atto che non solo
abbia autorizzato il ricorso all’istituto, ma abbia previsto un sistema di turnazione, così come
richiesto dalla norma di cui all’art. 35 CCNL, perché la reperibilità possa essere istituita,
non consente di riconoscere all’……. l’invocato diritto di credito.
Deve essere, tuttavia, evidenziato che l’effettivo e concreto svolgimento del servizio da parte del
ricorrente, che, come emerso dalla istruttoria orale, in quanto unico dipendente dell’ufficio Postale di
…. ha,comunque , offerto una continua disponibilità di servizio per fronteggiare situazioni di
emergenza (nella specie relative al funzionamento dell’impianto di allarme), non rimane affatto privo
di conseguenze sul piano giuridico; ed invero, la mancata istituzione dell’istituto della reperibilità da
parte del datore di lavoro (per sua stessa ammissione), così come previsto in contratto, e l’effettivo
esercizio del servizio da parte del dipendente - fuori orario e in modo continuo - può generare una
sorta di responsabilità ex contractu, sub specie di inadempimento del datore di lavoro, il quale ha
comunque consentito una organizzazione del lavoro in contrasto con i dettami di cui all'art. 2109 c.c. e
36 Cost.
Ed invero non si dubita che la situazione sopra descritta, in cui si è venuto a trovare l’…….. , ha inciso
in modo negativo sulla libertà del predetto di articolare la sua giornata; il ricorrente non è stato posto
nelle condizioni di ricostituire le energie psicofisiche, spese durante il normale orario di lavoro, anche
se in concreto è stato chiamato ad intervenire in casi numericamente esigui.
121

La giurisprudenza, infatti, ha, in casi analoghi a quello sub iudice, ritenuto che il riposo costituisce
oggetto di un diritto garantito anche a livello costituzionale ed, in quanto tale è irrinunciabile; pertanto
l'attribuzione patrimoniale che deve essere riconosciuta al lavoratore che abbia prestato attività
lavorativa nel giorno in cui avrebbe dovuto godere del riposo settimanale ha natura risarcitoria e non
retributiva.(cfr. Cass. Civ. N. 5019/1992). Ciò in quanto la predetta attribuzione patrimoniale inerisce
ad un titolo (perdita del riposo e conseguente usura psicofisica) autonomo e diverso rispetto alla
prestazione lavorativa. Il danno subito dal lavoratore è in re ipsa ed ha natura contrattuale, essendo
correlato ad un inadempimento del datore di lavoro nelle scelte organizzative.
Quindi, facendo applicazione dei citati principi giurisprudenziali, si può affermare che, anche nel
caso al vaglio, il lavoro prestato, sia pure sottoforma di mera messa a disposizione delle proprie
energie lavorative, determina un danno alla salute del lavoratore, sempre risarcibile. Non può non
ritenersi che tale danno sia imputabile ad un comportamento inadempiente del datore di lavoro che ha
in ogni caso consentito un’organizzazione del lavoro in contrasto con i dettami di cui all'art. 2109 c.c.
e 36 Cost.
Quindi, in conclusione, seppure il ricorrente, in forza di quanto detto, non ha diritto al pagamento
dell’emolumento ex contractu previsto, può, ricorrendone le condizioni di legge, invocare il diritto al
risarcimento del danno ex contractu.
Avendo, tuttavia, la parte ricorrente limitato la domanda al pagamento del diritto di credito ed essendo
il Giudice tenuto a pronunciarsi sulla domanda proposta secondo il noto principo “iusta alligata e
probata iudicare debet”, il ricorso va respinto.
Le spese di causa possono, tuttavia, essere equamente compensate in considerazione delle ragione
poste a fondamento della decisione
P.Q.M.
Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto da …………… nei
confronti delle Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., così provvede:
1) rigetta il ricorso
2) compensa le spese di lite .
Così deciso in Ariano Irpino il 16.3.2010
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Mariella Ianniciello
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ARIANO IRPINO
Il Giudice Onorario, in funzione monocratica presso l’intestato Tribunale, avv. Antonietta Capone, ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio civile iscritto al n. 349/2007 R.G.A.C.C., ad oggetto “opposizione di terzo ex art. 404
co. 1 cpc” posto in decisione all’udienza del 18.6.09 con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.,
promosso da
………, ………., ………….., tutti nella qualità di eredi di ………., elettivamente domiciliati in …….
alla Via …….., presso lo studio dell’avv. ………. che li rappresenta e difende in virtù di mandato a
margine dell’atto di citazione
ATTORI
contro
…….., ………, ………, ………., ……… elettivamente domiciliati in …….al ……, presso lo studio
dell’avv. ……….. che li rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di
risposta
CONVENUTI
nonché
122

…………… in persona del legale rappresentante p.t. , elettivamente domiciliato in ……., ……,
presso lo studio dell’avv. ………., dal quale è rappresentato e difeso giusta mandato a margine della
comparsa di risposta in virtù della determinazione n. 73 del 16.7.07
CONVENUTO
e
….., ………, ………, ……….., tutti nella qualità di eredi di ….., elettivamente domiciliati in ……….
alla Via …………, presso lo studio dell’avv. ………… che li rappresenta e difende in virtù di
mandato a margine della comparsa di intervento volontario
TERZI INTERVENUTI
CONCLUSIONI
Per gli attori: “a) in via preliminare: dichiarare legittima ed ammissibile la spiegata opposizione; b)
in accoglimento della medesima : dichiarare nulla e comunque priva di efficacia rispetto agli attori
l’impugnata sentenza n. 28/97 resa dal Tribunale di Ariano Irpino in data 10.12.1996, a definizione
della causa civile di primo grado iscritta al n. 808/89 r. g .a. c., intervenuta tra ……, ………, ………
in nome proprio e per conto di …….., …….. e l’……, in persona ex lege, dichiarata provvisoriamente
esecutiva, registrata all’Ufficio del Registro di Ariano Irpino il 3.7.1997e munita di formula esecutiva
il 10.7.97 e passata in cosa giudicata, per mancata interposizione di gravame, nonchè tutti i
successivi atti posti in essere; c) in via consequenziale, a seguito di accoglimento della spiegata
opposizione di terzo: condannare i convenuti ….., in solido tra loro, al pagamento, in favore degli
attori, del controvalore di mq 5160 del terreno ubicato in ……… e riportato in catasto alla partita
….. e distinto con la p.lla n…. del fg…, attesa l’irreversibile trasformazione del suolo acquisito al
patrimonio pubblico e l’indennità per l’occupazione legittima del terreno stesso; d) in via subordinata
e gradata: accertare e dichiarare che il pagamento della complessiva somma di £ 767.358.828 quale
controvalore di mq 5160 di suolo, in virtù di mandato di pagamento della Banca Popolare
dell’Irpinia n. 1262 del 2.7.98 e riscosso il 16.7.98, su istanza dello …., in persona ex lege , in favore
dei convenuti …., costituisce un arricchimento senza causa e per l’effetto condannare essi convenuti
…., in solido tra loro, ad indennizzare gli attori della correlativa diminuzione patrimoniale ,tenuto
conto anche della svalutazione monetaria sino al momento della decisione, sul presupposto
ingiustificato di una loro esclusiva quota di proprietà in capo a ciascun comunista, oltre alla
condanna agli interessi dal verificarsi dell’ingiustificato arricchimento e del correlativo
depauperamento degli attori; e) condannare gli stessi convenuti, in solido, al pagamento delle spese
,diritti ed onorari del presente giudizio, da attribuire al sottoscritto procuratore antistatario.”
Per i convenuti: “rigettare la domanda formulata perché improponibile ex art. 404 co. 1 cpc, poiché
gli attori non vantano alcun diritto di credito per non essere comproprietari dell’immobile oggetto di
controversia; rigettare la domanda poiché né gli attori , né gli interventori adesivi hanno qualità di
eredi, in quanto ciò non si evidenzia dai documenti in atti, infatti, né vi è denuncia di successione per
…………., nonna degli odierni attori, deceduta nel lontano 1931, né denuncia di successione per
…………., padre e marito degli attori deceduto nel lontano 1972; rigettare la domanda per carenza di
legittimazione degli attori e dei terzi intervenuti; rigettare la domanda per prescrizione dell’azione di
arricchimento senza causa, poiché la domanda giudiziale di richiesta di indennizzo nei confronti dello
….. è stata proposta in data 20.12.1989; dichiarare inammissibile e improponibile la domanda nei
confronti dello ….. per carenza di legittimazione passiva dell’ente; condannare gli attori alla
rifusione delle spese del presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario.”
Per il convenuto ……, non rassegnate all’apposita udienza , valgono le conclusioni dell’atto
introduttivo, ovvero:” dichiarare nullo l’atto di citazione proposto nei confronti dello ….. della
Provincia di ….. per assoluta mancanza di petitum; in subordine, dichiarare, rispetto al petitum
intravedibile nella domanda, la carenza di legittimazione passiva dello Istituto stesso; ancora più
gradatamente, ritenere ampiamente prescritto nei confronti dello ….. ogni diritto degli odierni attori
tutelabile con la loro domanda; rigettare comunque la domanda proposta nei confronti dell’istituto
perchè improcedibile, improponibile oltre che palesemente infondata, per tutti i motivi innanzi detti”.
Per i terzi intervenuti, come da comparsa di intervento, analogamente alle conclusioni degli attori.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, notificato in data 13.4.07 ai convenuti …. e in data 17.4.07 allo ……, …….. ,
……….. e ………….. spiegavano formale opposizione di terzo ex art. 404 co. 1 cpc avverso la
sentenza n. 28/97 resa dal Collegio del Tribunale di Ariano Irpino, passata in cosa giudicata - che
accertava la irreversibile trasformazione di mq 5160 del terreno sito in ……… alla Via ….. riportato
123

in catasto terreni alla partita……, p.lla … del foglio .. del Comune di …….., oggetto di espropriazione
da parte dell’…… di ……. e , per l’effetto, condannava l’ente convenuto a pagare in favore di ……..,
………., ………… , in nome proprio e per conto di………. ,………. la somma di £ 387.000.000 quale
controvalore di mq 5160 di suolo oltre interessi legali dal 30.8.1983 e la somma di £ 6.450.000 per
l’occupazione legittima, oltre interessi legali dalla domanda al saldo, oltre le spese di lite –
chiedendo che la stessa venisse dichiarata nulla e comunque inefficace, sul presupposto che detta
sentenza fosse lesiva di propri diritti, in quanto, dichiarando di agire in qualità di eredi di ………..,
sostenevano di essere comproprietari del terreno oggetto di occupazione, procedendo, a sostegno di
tale assunto, ad una ricostruzione storica e partendo dall’originario proprietario del suolo, …………..,
comune dante causa di ……… figli , fra i quali ………….- madre di …………, nonna e suocera degli
odierni attori – e …………., madre degli odierni convenuti …….. Pertanto rassegnavano le
conclusioni in epigrafe trascritte. Si costituivano i convenuti ……. e l’………di ……. i quali
chiedevano il rigetto della domanda rassegnando le rispettive conclusioni pure in epigrafe trascritte,
con la precisazione che i convenuti …….. in comparsa spiegavano in via del tutto subordinata
domanda riconvenzionale per sentir accertare e dichiarare il proprio acquisto per usucapione del
terreno in oggetto, salvo poi formulare espressa rinunzia alla detta riconvenzionale nella memoria
istruttoria secondo termine ex art 183 VI co. cpc depositata il 14.11.2007. All’udienza di precisazione
delle conclusioni, rifissata in data 13.11.08, spiegavano intervento adesivo autonomo , ex art. 105 cpc,
…….., …………, …………e ………… – quali eredi di …………, fratello di …………e, a sua volta,
quale erede di …………, germana di …………. fu ……..– vantando pertanto anch’essi il proprio
diritto di comproprietà sul medesimo terreno e formulando, in proprio favore, istanze e conclusioni
analoghe a quelle degli attori. All’udienza del 18.6.2009 le parti precisavano definitivamente le
rispettive conclusioni, innanzi trascritte, e questo got, in sostituzione (giusta decreto presidenziale n.
14/09 del 19.3.09) del Giudice togato assente titolare del ruolo, tratteneva la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, l’intervento ex art. 105 cpc di ………… + 3 va dichiarato ammissibile, essendo
avvenuto, ex art. 268 co. 1 cpc, all’udienza del 13.11.08, rifissata per la precisazione delle
conclusioni, in ogni caso, quindi, prima della fase decisoria. Nella fattispecie, trattandosi di intervento
adesivo autonomo, con il quale i terzi fanno valere un proprio diritto nei confronti di alcune parti del
giudizio, la relativa ammissibilità attiene solo all’attività assertiva dei volontari intervenienti, che
hanno in ogni caso la facoltà di proporre domande nuove ed autonome in seno al procedimento
“fino all’udienza di precisazione delle conclusioni”, ma non si estende all’attività istruttoria, in
quanto, avuto riguardo al momento della costituzione dei terzi intervenienti, avvenuta all’udienza di
precisazione delle conclusioni, gli stessi hanno l’obbligo di accettare lo stato del processo in relazione
alle preclusioni istruttorie già verificatesi per le parti originarie, ex art. 268 co. 2 cpc, per cui la
documentazione dagli stessi prodotta non può essere acquisita ed utilizzata come fonte di prova (cfr.
indirizzo consolidato Cass. 14.2.06, n. 3186; 16.10.08, n. 25264).
L’opposizione di terzo è improponibile e, pertanto, va disattesa, unitamente alla subordinata domanda
di indebito arricchimento. Ai sensi dell’art. 404 co. 1 cpc “un terzo può fare opposizione contro la
sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando
pregiudica i suoi diritti”. Il diritto che il terzo fa valere con l’opposizione deve sussistere nei
confronti di tutte le parti originarie che hanno preso parte al giudizio conclusosi con la sentenza
impugnata, i quali, perciò sono litisconsorti necessari nel giudizio di opposizione ex art. 404 co. 1
cpc proposto dal terzo, rispetto al quale la sentenza impugnata, ex art. 2909 c.c., è inefficace.
L’opposizione di terzo ordinaria non è sottoposta ad alcun termine, anche se un limite alla sua
proponibilità si ritrova nella completa e definitiva attuazione inter partes delle prescrizioni contenute
nel provvedimento che si vuole impugnare. Invero, il pregiudizio che il terzo subisce dalla sentenza
esecutiva che oppone è un danno da esecuzione o attuazione. Ciò significa che il comportamento
stabilito dalla sentenza tra le parti è incompatibile con quello che gli stessi soggetti debbono tenere nei
confronti dell’opponente. Nel caso in cui il comportamento imposto sia stato svolto per intero, il
pregiudizio nei confronti dell’opponente è completamente effettivo, perciò non ha più senso proporre
l’opposizione, attesa la duplice possibilità per il terzo di agire in via ordinaria nei confronti della parte
vittoriosa oppure di chiedere il risarcimento del danno. Nel caso di specie, poiché l’……., a seguito
di notifica di precetto da parte degli odierni convenuti, ha eseguito la sentenza, provvedendo a
pagare quanto dovuto agli attori del giudizio conclusosi con la sentenza impugnata, ed in forza
della stessa, alcuna utilità potrebbe derivare dal dichiarare nulla o inefficace nei confronti degli
opponenti, la sentenza detta, coperta dal giudicato, essendo già stata definitivamente attuata
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inter partes. Del resto, è proprio la domanda formulata dagli odierni attori e interventori a
evidenziare tale situazione di fatto, irreversibile. Infatti, gli stessi, in accoglimento
dell’opposizione hanno chiesto condannarsi i soli convenuti ……… al pagamento del
controvalore del bene occupato e dell’indennità da occupazione legittima, senza rivolgere alcuna
istanza in tal senso all’…….. che ha già adempiuto in forza di una sentenza esecutiva e passata
in giudicato. Sin dal momento della proposizione dell’opposizione, o meglio sin già dall’avvenuta
esecuzione della sentenza impugnata, il pregiudizio eventuale dei terzi sussiste nei soli confronti
della parte vittoriosa in quel giudizio e non nei confronti dell’……., avendo quest’ultimo già
adempiuto all’obbligo su di lui gravante per effetto della sentenza opposta, motivo per cui l’Ente
detto ha chiesto l’estromissione dal presente giudizio. Ne discende l’improponibilità della proposta
opposizione e l’inutilità di una pronuncia di inefficacia di una sentenza compiutamente e
definitivamente portata ad esecuzione inter partes.
Per completezza, si osserva che gli attori e gli interventori hanno agito sul presupposto del
proprio preteso diritto di comproprietà, ma su tale punto, però, non hanno richiesto, nel merito,
una pronunzia giudiziaria di accertamento ed hanno chiesto, altresì, in accoglimento
dell’opposizione, la condanna dei convenuti ……. al pagamento del controvalore del bene per
intero e non pro quota, circostanze queste tutte convergenti nella ritenuta improponibilità
dell’azione proposta, senza contare poi che altri potenziali aspiranti coeredi ( vista la numerosa
compagine familiare) potrebbero in avvenire insorgere contro la sentenza ora impugnata o
contro un’eventuale sentenza che accogliesse l’opposizione di alcuni terzi avverso la prima.
Ugualmente va disattesa la domanda di indebito arricchimento, sia perché non esercitabile per difetto,
nella fattispecie, del presupposto di residualità dell’azione, ex art. 2042 c.c, attesa l’esperibilità
innanzi detta dell’azione ordinaria di accertamento del proprio diritto nonché di risarcimento del
danno da attuazione, sia perché la attribuzione in favore dei beneficiari è avvenuta sulla scorta di una
ragione giuridica – sentenza esecutiva inter partes, passata in giudicato, definitivamente attuata- che
costituisce causa legale di tale arrichimento.
La natura delle questioni trattate e soprattutto la opinabilità delle stesse giustificano l’integrale
compensazione tra le parti tutte delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale di Ariano Irpino, in persona del giudice onorario monocratico avv. Antonietta Capone ,
definitivamente pronunziando sulla domanda proposta dagli opponenti ……… e ……… in danno dei
convenuti …….. e ………, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
- dichiara improponibile la proposta opposizione ex art. 404 co. 1 cpc;
- rigetta la domanda di indebito arricchimento;
- dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Ariano Irpino, 12.11.09
Il GOT Avv. Antonietta Capone
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI SANT’ANGELO DEI LOMBARDI,
in composizione monocratica, nella persona del Giudice Unico dr. Fabrizio Ciccone, viste le
conclusioni così come precisate dalle parti all’odierna udienza del 12 gennaio 2010 ed ascoltata la
discussione orale della causa, ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., pronunzia e dà integrale lettura della
presente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 248 del R. G. A. C. dell’anno 2008 – avente ad oggetto: retratto
successorio –, e vertente
125

tra
………, nata a ……………… (AV) il ……… e residente in ………. (AV) alla ……………..(cod.
fisc.: …………), rappresentata e difesa dall’avv. ……………. ed elettivamente domiciliata presso lo
studio dell’avv. ………………. – sito in S. Angelo dei Lombardi (AV), alla Via ……………– giusta
procura a margine dell’atto di citazione;
126
ATTRICE
e
………….., nata a ………(AV) il …….(cod. fisc.: ………………) e …………….., nato a
…………..(AV) il ………………., entrambi ivi residenti alla …………………., rappresentati e difesi
dall’avv. …………….ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. …………………. – sito
in ……………(AV), al ………………–, giusta procura in calce alla copia notificata dell’atto di
citazione;
CONVENUTI
nonché
………………, nata a …………..(AV) il …………..ed ivi residente alla via ……………..(cod. fisc.:
…………), …………….., nato a ……….(AV) il …………ed ivi residente alla ………………(cod.
fisc.: ……………..), ………………., nata a ……………. (AV) il ……….. ed ivi residente alla via
………………(cod. fisc.: ………….) e …………… nato a ………….(AV) il …………. ed ivi
residente alla via …………(cod. fisc.: ………….), questi ultimi due nella qualità di eredi di ………..,
rappresentati e difesi dall’avv. …………., giusta procura in calce alla comparsa di costituzione ed
elettivamente domiciliati in ………(AV), …………., presso lo studio dell’avv. ……………..
chiamati in causa
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato in data 25.2.2008 ………. ha convenuto in giudizio
innanzi al Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi i coniugi ……………, esponendo:
- che in data 22 giugno 1981 decedeva ab intestato in ……….(AV) il genitore …………,
lasciando pro indiviso alla moglie ………. ed ai quattro figli ………………… il fabbricato
urbano sito in ……… (AV), alla Piazza …………, ricostruito ai sensi della l. n. 281/1981 (in
NCU, fol. …, p.lla …) ed il terreno, anch’esso sito in …….., alla Via ……. (in NCT, fol…, p.lla
…);
- che con scrittura privata del 1 aprile 1984, ………. cedeva all’istante, per il prezzo di £.
15.000.000, la propria quota ereditaria sulla casa e sul terreno, ciascuna pari ad 1/6 dell’intero;
- che l’autenticità di detta scrittura è stata accertata con sentenza n. 196 del 26 aprile 2006, resa
dal Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, definitivamente passata in giudicato;
- che, con rogito per notaio …….. di ……… del 5 maggio 1987 (rep. n. ……, reg. in ……… il
……… al n. ……), la madre ………….. donava ai figli la nuda proprietà dei diritti, in ragione di
1/3 dell’intero di cui ella era titolare sulla predetta abitazione e questi procedevano allo
scioglimento della comunione ereditaria sul predetto cespite, che veniva invece mantenuta sul
terreno agricolo;
- che, con successivo atto per notaio ………del 9.6.1987 (rep. n. …….. trascritto in Avellino il
………) ……….. donava alla sola figlia ……. la propria quota ereditaria sul fondo;
- che, con rogito per notaio …….. dell’11.8.1987 (rep. n. …… trascritto in Avellino il ……..),
l’attrice cedeva alla sorella ……. i diritti immobiliari (pari ad 1/6) di cui era titolare
sull’appezzamento di Via ……;
- che, in data 17.11.1998, con atto per notaio ……. (rep. ……., registrato in Avellino il
………), i germani …………….. cedevano, per il corrispettivo di £. 15.000.000, ai coniugi
…………….., i loro diritti, pari a 5/6 dell’intero, sul terreno agricolo, unico bene oggetto della
comunione ereditaria;
- che il predetto comportamento integrava violazione del disposto dell’art. 732 cod. civ., non
avendo l’attrice potuto esercitare il diritto di prelazione per difetto della prescritta notifica ai
coeredi della proposta di alienazione al terzo estraneo;

- che, sussistendo lo stato di comunione ereditaria, era interesse dell’esponente conseguire la
quota indebitamente alienata dai germani con il richiamato rogito offrendo il prezzo versato, pari
ad £. 15.000.000, di cui al menzionato atto.
Tanto esposto, l’attrice ha insistito per l’accoglimento delle seguenti conclusioni: 1) accertare e
dichiarare validamente esercitato il riscatto operato dall’attrice del diritto di proprietà, in ragione di
5/6, illegittimamente acquistato dai convenuti ………………………, a titolo personale, sul terreno
agricolo descritto in citazione; 2) per l’effetto, dichiarare validamente avvenuto l’acquisto del diritto
dominicale di cui sopra a far data dal 17.11.1998; 3) porre a carico della retraente l’obbligo di
corrispondere ai convenuti la somma di £. 15.000.000; 4) con ogni altro provvedimento in ordine alla
volturazione ed alla trascrizione e con il favore delle spese di lite.
Radicatosi il contraddittorio, con comparsa depositata il 28.5.2008 si sono costituiti
………………….,opponendosi all’accoglimento dell’avversa domanda, della quale hanno chiesto
l’integrale rigetto.
In particolare, i convenuti hanno contestato la sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti previsti
dalla legge per l’esercizio del diritto di riscatto.
Essi, in via preliminare, hanno rilevato l’inammissibilità della domanda per difetto di procura, non
potendo l’azione di retratto successorio essere esercitata dal semplice procuratore alle liti sprovvisto di
mandato speciale; in secondo luogo, hanno evidenziato come, avendo l’attrice ceduto
incondizionatamente e senza riserve alla sorella ……. la propria quota sul terreno in oggetto, era
venuta meno, nei suoi confronti, la comunione ereditaria, con conseguente esclusione del diritto di
prelazione.
Aggiungevano i convenuti che, con la divisione del fabbricato urbano sito alla …………. (rogito per
notaio ……… del 5 maggio 1987, costituente il cespite di maggior valore del compendio ereditario,
all’atto della vendita dei 5/6 del terreno non esisteva più lo stato di comunione ereditaria, essendosi
trasformata quella sul terreno (unico bene residuo ancora indiviso) in comunione ordinaria, per la
quale non trova applicazione la disciplina in tema di retratto successorio.
Deducevano altresì che gli elementi concreti del contratto di alienazione – quali la volontà delle parti,
lo scopo perseguito, la consistenza del patrimonio ereditario ed il raffronto con la quota ceduta –
stavano a dimostrare che la cessione concerneva la quota di un cespite determinato, considerato a sé
stante, senza alcun riferimento all’asse ereditario ed alla più ampia entità patrimoniale.
Chiedevano quindi la chiamata in causa dei venditori …………….. per essere tenuti indenni da ogni
conseguenza pregiudizievole del giudizio (sulla base della clausola di garanzia contenuta nell’art. 8
del contratto di compravendita) e spiegavano, in via subordinata, nell’ipotesi di accoglimento della
pretesa attorea, domanda riconvenzionale di condanna dei venditori e dell’attrice al rimborso della
somma di €.25.823,00, effettivamente corrisposta per l’acquisto del terreno, maggiorata degli interessi
legali a far data dall’atto di compravendita, oltre al risarcimento dei danni subiti, da liquidarsi anche in
via equitativa.
Autorizzata la chiamata in causa dei venditori, all’udienza del 2.12.2008 si costituivano
…………………………………. (gli ultimi due quali eredi di ……………) i quali contestavano
integralmente la domanda attorea, chiedendone il rigetto, articolando le stesse considerazioni di diritto
esposte dai convenuti.
La domanda è infondata e va, pertanto, rigettata.
In via preliminare deve disattendersi l’eccezione sollevata dai convenuti di inammissibilità della
domanda, per difetto di procura speciale in capo al difensore.
Tale eccezione viene motivata in riferimento ad una sentenza della Suprema Corte (cfr. Cass., sez. II,
4.3.1998, n.2387), secondo cui “la domanda di riscatto proposta dal coerede ex art. 732 cod. civ.
costituendo un atto dispositivo di diritti deve necessariamente provenire dalla parte e non dal suo
difensore munito di ordinaria procura alle liti”, con la conseguenza che “la formulazione di tale
domanda da parte del difensore, senza uno specifico mandato [equivale] a mancata proposizione
della stessa” (cfr. massima ufficiale Rv. 513322).
Nel testo della sentenza, non si fa, tuttavia, in alcun modo riferimento alla necessità che la domanda di
retratto debba essere proposta, oltre che dalla parte personalmente (il che è oltremodo pacifico), dal
127

difensore munito di procura speciale, la cui mancanza, non potendo valere l’ordinaria procura alle liti,
comporta l’inammissibilità della domanda.
Ed, infatti, come meglio precisato da altre pronunce della S.C. (cfr., in particolare, Cass., sez. II,
3.9.1998, n.8728), il diritto potestativo di riscatto nei confronti dell'acquirente di quota
ereditaria, previsto dall'art. 732 cod. civ. a favore degli altri coeredi, viene ad esistenza solo con
la manifestazione di volontà della parte che può essere espressa pure con l'atto introduttivo del
giudizio, sempre che tale manifestazione di volontà sia riconducibile al titolare del potere
attraverso la sua sottoscrizione di tale atto od il conferimento della procura speciale al difensore
tale dovendosi ritenere anche quelle opposta a margine dell'atto o in calce allo stesso.
Né in contrario vale addurre che la procura può essere stata apposta a margine prima della stesura
della citazione e trarre da tale circostanza la conseguenza che, salvo il caso in cui chi agisce non provi
il contrario, e cioè di averla apposta dopo la redazione dell'atto introduttivo dei giudizio, debba
ritenersi che egli non abbia avuto conoscenza e coscienza dell'atto compiuto dal suo difensore.
Ed, infatti, essendo la procura apposta a margine della citazione e formando con questa un unicum
inscindibile, non soltanto e' da presumere che sia stata rilasciata per l'atto in essa già predisposto, ma,
anche quando dovesse ritenersi che sia stata apposta prima della stesura dell'atto, poiché il mandato e'
stato conferito per l'esperimento dell'azione di retratto successorio, con esso si e' dato
contemporaneamente incarico a manifestare la volontà di esercitare il diritto di riscatto e, di
conseguenza, la domanda contenuta nella citazione è direttamente riferibile alla parte ed esprime la
volontà del conferente ad avvalersi del diritto alla prelazione.
Del resto, la vicenda oggetto della contraria pronuncia n.2387/98 assume contorni davvero peculiari
per inferirne conclusioni di carattere generale: nella specie, infatti, come si desume dallo svolgimento
del processo, la fattispecie esaminata dalla Suprema Corte riguardava l’ipotesi in cui, proposta
domanda di scioglimento della comunione di quota indivisa, acquistata ad un’asta fallimentare da una
società di capitali, si costituiva una delle convenute che, in via riconvenzionale, proponeva domanda
ex art. 732 c.c., affermandosi erede, assieme alle altre due convenute, del dante causa dell’attrice,
della cui eredità facevano parte i beni acquistati pro quota dall'attrice.
Il Tribunale dichiarava inammissibile la domanda di riscatto per essere stato il mandato alle liti
rilasciato dalla convenuta in calce alla copia notificata dell’atto di citazione e non all’interno della
comparsa di risposta, per cui al procuratore non era stato espressamente attribuito il potere di proporre
detta domanda.
A sua volta, la Corte di appello- affermando il principio di diritto poi confermato dai giudici di
legittimità – confermava la gravata sentenza, osservando come il potere di proporre la domanda ex art.
732 c.c., se non formulata dalla parte personalmente, doveva essere conferito al difensore nel mandato
alle liti (che, nel caso di specie, non contenendo espressamente la facoltà di proporre domande
riconvenzionali, non radicava in capo al difensore il potere di proporre domanda di riscatto).
La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso avverso la suddetta sentenza, osservava, ai fini che qui
rilevano, che la domanda di riscatto, ove la parte non abbia sottoscritto personalmente l’atto
introduttivo contenente la domanda di riscatto, ovvero non abbia conferito al proprio legale uno
specifico mandato per la sua presentazione, deve per ciò solo ritenersi inammissibile; nella
motivazione della sentenza la S.C., tuttavia, non fa affatto riferimento alla necessità che la domanda di
riscatto vada proposta dal difensore sia munito di procura speciale.
Inoltre, vi è un elemento di carattere sistematico che rafforza la tesi della non necessità del
conferimento della procura speciale per l’esercizio dell’azione di retratto: ed è il rilievo secondo cui,
laddove il legislatore ha inteso che uno specifico atto processuale fosse compiuto, a pena di
inammissibilità, dal difensore munito di procura speciale, alternativamente alla parte
personalmente lo ha fatto introducendo una espressa previsione di legge, come nel caso della
querela di falso (art. 221 c.p.c.), ovvero della rinunzia agli atti del giudizio (art.306 c.p.c.); in
mancanza di espressa previsione normativa, non appare consentito all’interprete introdurre
diverse ipotesi in cui il rilascio della procura speciale al difensore sia condizione di ammissibilità
della domanda.
Infine, la soluzione qui accolta è coerente anche con i consolidati orientamenti della Cassazione
in materia di riscatto di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, ex art. 39
l. n. 392/1978, e di riscatto agrario (art. 8 l. n.590/1965), per i quali si è detto che lo stesso si
esercita per il tramite di una dichiarazione unilaterale recettizia di carattere negoziale,
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attraverso la quale si determina autoritativamente ex lege l'acquisto dell'immobile a favore del
retraente, con la conseguenza che la relativa dichiarazione può essere effettuata anche con l'atto
di citazione diretto a far valere il diritto di riscatto.
Si è aggiunto che in tale ipotesi la procura speciale ad litem, conferita al difensore per promuovere il
relativo giudizio, non gli conferisce anche la legittimazione sostanziale per effettuare, in
rappresentanza del titolare del diritto, la dichiarazione unilaterale recettizia di retratto, salvo che la
detta procura sia redatta in calce o a margine dell'atto di citazione, nel cui testo sia contenuta la
dichiarazione di riscattare l'immobile, in quanto la parte, con la sottoscrizione della procura, fa proprio
tale contenuto (cfr., per il riscatto ex lege n.392/78, Cass., sez. III, 27.9.2006, n.20948 e, per quello in
materia agraria, Cass., sez. III, 8.8.1987, n.6793).
Ciò chiarito, nel caso di specie risulta che l’atto di citazione è stato sottoscritto dall’istante
……………, il che prova inequivocabilmente la riferibilità alla medesima della domanda ex art. 732
c.c.
Sempre in limine litis, alcun dubbio può esservi circa la legittimazione processuale dei terzi chiamati
……………………, quali eredi di ……………: ancorché manchi agli atti certificato di morte di
quest’ultimo, la circostanza del suo decesso non è stata contestata dalle altre parti e può, quindi,
ritenersi pacifica.
Ciò posto in via preliminare, e passando al merito della controversia, va detto che, in ordine alla
sussistenza dei presupposti per l’esercizio del riscatto successorio, la cui ricorrenza è stata fermamente
contestata dai convenuti sin dall’atto di costituzione in giudizio, sulla base di argomentazioni
integralmente condivise dai chiamati in causa, due sono i profili problematici la cui risoluzione si
impone al fine di addivenire ad una decisione di contenuto favorevole alle ragioni dell’attrice: da un
lato, occorre verificare se, all’atto della stipula del rogito per notaio ………… del 17.11.1998, vi era
sul terreno oggetto di alienazione in favore dei convenuti ancora una comunione ereditaria e,
dall’altro, se di tale comunione facesse parte ………………..
La prima questione, affrontata ex professo dall’attrice soltanto nella prima memoria ex art. 183, sesto
comma, c.p.c. (v. pagg. 2 e 3), in replica alle eccezioni delle altre parti, è logicamente preliminare
rispetto alla seconda, relativa alla legitimatio ad causam dell’istante, atteso che concerne il
presupposto di fondo per proporre la domanda ex art. 732 c.c., non potendo, beninteso, l’azione di
retratto che riguardare beni oggetto di comunione ereditaria (Cass. civ., sez. II, 23.2.2007, n.4224).
Sul punto, giova sinteticamente ripercorre i fatti oggetto del presente giudizio, secondo un rigoroso
ordine cronologico.
Apertasi nel 1981 la successione di …………….., alla quale partecipavano la moglie ……………..,
ed i figli ……………………….., del compendio ereditario facevano parte un fabbricato urbano, sito
in ……………. alla ……………………. successivamente ricostruito con i benefici della l. n. 219/81
ed un terreno agricolo, sito sempre in …………, alla via …….., esteso are 5.66.
Con “contratto di compravendita per scrittura privata” stipulata in data 1 aprile 1984 (all. 1
produzione di parte attrice), ……………. si obbligava a vendere alla sorella …….. (e non cedeva,
come erroneamente scritto in citazione) “i suddetti immobili” facenti parte del compendio ereditario,
per il corrispettivo di euro £. 15.000.000, che la promissaria acquirente contestualmente provvedeva a
versare.
Al riguardo, ancorché nell’atto si dica, espressamente, che la promessa di vendita ha ad oggetto gli
immobili oggetto di successione, è da ritenere che l’impegno negoziale fosse riferito alle quote (di 1/6
e non di ¼, come erroneamente affermato nella scrittura, non essendo stata considerata la quota di 1/3
spettante ex lege al coniuge superstite …………., ex art. 581 c.c.), di cui la promittente venditrice era
titolare in virtù della successione paterna.
Con atto per notaio ……… del 5.5.1987, …………. donava ai figli la nuda proprietà dei diritti vantati
sul fabbricato urbano di ………………; contestualmente i predetti scioglievano la comunione
ereditaria sul predetto cespite, con l’assegnazione al coerede ……… del piano interrato uso cantina e
del piano terreno, e della restante parte dell’immobile agli altri germani, mantenendo la comunione
ereditaria sopra il terreno di Via ……..
Con successivo rogito per notaio …….. del 9.6.1987, ………… donava alla figlia …….. i diritti
vantati sopra il terreno di Via …….; per effetto di tale atto, dunque, …………. acquistava i tre sesti
dell’appezzamento agricolo, risultando della restante parte contitolari i germani ………………..
In data 11.8.1987 (atto per notar …….., rep. n. ……, racc.n. ….), ……… …… trasferiva alla sorella
…….., per il prezzo simbolico di lire 165.000 la sua quota sul terreno, pari ad un sesto: pertanto,
acquistando la quota della sorella, ………….. diveniva proprietaria dei quattro sesti del terreno,
residuando gli altri due sesti in capo ai fratelli ……………..
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Infine, col contratto di alienazione del 17.11.1998, oggetto della presente controversia,
…………………….., ormai unici proprietari del terreno de qua¸ trasferivano ai convenuti
………………………. i diritti immobiliari vantati sopra il fondo di Via ………, nella misura dei 5/6,
così specificati: ……………………… cedevano la quota pari ad un sesto ciascuno, di cui erano
titolari in forza di successione legittima del genitore ………., mentre ……… trasferiva la propria
quota di tre sesti (dei quattro sesti di cui era titolari), così specificati: la quota di due sesti, in forza
dell’atto di donazione materna del 9.6.1987 e quella di un sesto, acquistata in regime di comunione
legale dalla sorella …………, con il sopra citato rogito dell’11.8.1987.
E’ evidente che della rimanente quota di un sesto sul terreno in oggetto continuava ad essere titolare
……….. (ossia della quota di cui la predetta era titolare in forza di successione paterna), non
essendosi perfezionata la promessa di vendita di cui alla scrittura privata del 1 aprile 1984 (che era e
resta un contratto preliminare, ancorché accompagnato dall’ integrale versamento del corrispettivo,
per le considerazioni che verranno meglio esplicitate in prosieguo).
Orbene, a fronte della successione delle diverse pattuizioni intercorse tra le parti nel corso degli anni,
totalmente infondate si rivelano le argomentazioni poste da parte attrice a sostegno della domanda di
retratto.
Sostiene quest’ultima, invero del tutto erroneamente, a pagina 3 della prima memoria ex art. 183,
sesto comma, c.p.c. depositata il 2 gennaio 2009, che “all’epoca del rogito ……. del 17.11.1998
sussisteva la comunione ereditaria in ordine al terreno ed alla stessa partecipava a pieno titolo la
deducente: non si spiega diversamente la cessione dei soli 5/6 da parte degli altri coeredi.
Invero, … risulta chiaramente che la vendita ereditaria operata in favore della sorella …….. con
l’atto dell’11 agosto 1987 non ha fatto venir meno in capo alla deducente la qualifica di partecipante
alla comunione ereditaria.
La stessa, infatti, era titolare, oltre che della quota pervenutale per successione paterna, anche di
quella acquistata dalla prefata sorella con l’atto del 1°.4.84, come confermato dalla stessa ……..
nella comparsa di risposta del 18.11.08 (cfr. pag. 6)”.
L’attrice aggiunge, ad ulteriore conforto delle proprie argomentazioni, che nello stesso atto per notaio
…….. del 5.5.1987, con cui ……. donava ai figli la nuda proprietà dell’immobile di ………….., e
questi ultimo provvedevano allo scioglimento della comunione ereditaria sopra il predetto cespite, si
specifica il terreno di Via …….. “rimane in comproprietà ereditaria”.
Tali tesi non meritano di essere condivise.
Ed, invero, alla data del 17.11.1998, cui risale il contratto di compravendita stipulato dai germani
……… con gli odierni convenuti, …………era già uscita dalla comunione incidentale avente ad
oggetto il terreno oggetto di alienazione, in forza proprio dell’atto di cessione della sua quota di un
sesto in favore della sorella ………, datata 11.8.1987, regolarmente trascritto.
L’istante, in altri termini, non faceva più parte di quella che, a seguito della divisione volontaria del
fabbricato urbano di ……………. del 5.5.1987, costituente il cespite di maggior valore del
compendio ereditario, si era trasformata in semplice comunione ordinaria sul predetto terreno, avendo
ceduto, incondizionatamente e senza riserve, la propria quota di un sesto in favore della sorella ……..
Ciò risulta inequivocabilmente dalla nota di trascrizione di accompagnamento alla predetta
convenzione, nella quale non si fa in alcun modo cenno alla quota asseritamente vantata dall’istante
(cfr. all. 5 della produzione di parte convenuta).
Né in senso contrario giova richiamare la sentenza n.196/2006 emessa dal Tribunale di
Sant’Angelo dei Lombardi, che si è limitata ad accertare esclusivamente l’autenticità delle
sottoscrizioni apposte in calce alla scrittura privata del 1 aprile 1984, senza operare un
trasferimento di quote in favore dell’istante.
Ed, invero, come si legge nella parte motiva della suddetta pronuncia, il thema decidendum era
limitato all’accertamento giudiziale della provenienza delle sottoscrizioni apposte in calce alle
due scritture private del 1 aprile 1984 e del 5 maggio 1987.
Quest’ultima scrittura venne sottoscritta da tutti i germani …………..contestualmente all’atto notarile
di divisione del fabbricato di …………….., al fine di specificare che il contributo ex lege n.219/81 per
la ricostruzione dello stabile, una volta erogato, sarebbe stato attribuito in favore delle due quote con
cui veniva diviso l’immobile (la prima, come si è detto, a favore del solo …….., comprendente il
piano interratto ed il primo piano, la seconda, ad oggetto la residua parte, in favore degli altri coeredi),
nella percentuale del 50% ciascuna ed indipendentemente dall’estensione di ciascuna quota assegnata;
e con l’ulteriore precisazione che dalla materiale erogazione del contributo e dalle attività connesse
alla ricostruzione del fabbricato erano esclusi i coeredi …………...
Nel costituirsi in tale giudizio, …………., pur non contestando, anzi esplicitamente riconoscendo la
provenienza delle scritture, sollevava una serie di eccezioni di carattere preliminare afferenti alla
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validità delle scritture stesse, in quanto implicitamente superate dai successivi accordi intercorsi tra le
parti (in primis¸ il patto integrativo all’atto di divisione del 5.5.1987), modificativi dello stato di cose
esistente al momento della sottoscrizione delle scritture private oggetto di accertamento.
Il Giudice investito della decisione rigettava tali eccezioni, in quanto estranee al thema decidendum,
sul presupposto che non erano confluite in specifiche domande riconvenzionali, ed accoglieva la
domanda ex art.2657 c.c., dichiarando le due scritture private appartenenti a …………..
Dichiarata l’autenticità delle sottoscrizioni, in data 4 luglio 2007, ……………. provvedeva alla
trascrizione della predetta sentenza di accertamento (cfr. nota di trascrizione allegata alla produzione
di parte attrice).
Ora, a parte il rilievo che nemmeno può dirsi nella specie realizzato l’effetto di opponibilità ai terzi
delle predette scritture, in quanto risulta che l’istante abbia consegnato al conservatore dei registri
immobiliari, diversamente da quanto previsto dall’art. 2658 c.c., solo la copia autenticata delle
sentenza di accertamento e non le due scritture private che hanno formato oggetto (cfr. produzione di
parte attrice), va detto, in ogni caso, che essendo la scrittura privata del 1.4.1984- su cui l’istante
fonda il suo diritto sulla quota di 1/6 del fondo di via …….- un contratto preliminare, non
seguito dalla stipula del contratto definitivo (né dal giudizio ex art.2932 c.c., che non risulta
essere stato promosso dall’istante per ottenere il trasferimento ope judicis in proprio favore
della quota di 1/6 spettante alla sorella ……..), alcun effetto attributivo reale può ad essa
riconnettersi, essendosi le parti solo reciprocamente impegnate al trasferimento della quota di
spettanza di …………..
In altri termini, alla sentenza n.196/2006 dell’intestato Tribunale non può attribuirsi alcun effetto
traslativo della quota di 1/6 sul terreno di via …….. in favore di …………, la quale sul predetto
fondo è stata sempre titolare della quota (pari ad 1/6) devolutale per successione paterna, essendosi la
stessa limitata ad accertare l’autenticità delle sottoscrizioni apposte in calce alla scrittura del 1
aprile 1984.
Che questa sia stata un mero accordo preliminare (ancorché accompagnato dalla integrale
corresponsione del prezzo, elemento, com’è noto, non incompatibile con lo schema del preliminare, in
cui le parti possono anticipare taluni effetti del preliminare, quali, appunto, il pagamento, parziale o
totale, del corrispettivo), è dimostrato proprio dal tenore letterale della pattuizione, nella quale si legge
che “…………. si obbliga a vendere a favore della sottoscritta …………… che si obbliga a comprare
per sé o per persona da nominare…”.
A fronte di tale inequivocabile tenore, irrilevante è il nomen juris utilizzato dalle parti (che
denominano l’atto “contratto di compravendita per scrittura privata”), dovendosi,
nell’interpretazione del contratto, andare alla ricerca della comune intenzione delle parti e non
limitarsi al senso letterale delle parole, valutando il loro comportamento complessivo, anche
posteriore alla conclusione del negozio (art. 1362 c.c.).
E proprio dalla valutazione del comportamento delle parti in causa, successivamente alla
conclusione della suddetta scrittura privata, emerge in maniera ancora più univoca che di
contratto preliminare si sia trattato, in quanto superato dalle successive pattuizioni intercorse
tra le medesime, e non di contratto definitivo, immediatamente attributivo del diritto di
proprietà, sia pure pro quota.
Ed, infatti, dalle dichiarazioni rese nell’ambito del giudizio n.248/1998, conclusosi con la citata
pronuncia n. 196/2006, dal coerede ……….. in ordine alle effettive volontà delle parti manifestatesi in
occasione della stipula dei diversi rogiti notarili (oltre che della scrittura integrativa del 5.5.1987), e
della cui attendibilità non vi è motivo di dubitare, anche perché egli era estraneo al giudizio in corso
(promosso dall’odierna istante nei confronti della sola sorella ………), emerge quanto segue.
A seguito del riconoscimento del contributo ex lege n. 219/1981 per la ricostruzione del fabbricato di
……………,che andava a mutare significativamente il valore di scambio del fabbricato, “intervennero
tra noi coeredi nuove pattuizioni che annullarono tutti i patti precedenti, orali e scritti. Posso
affermare che in sede di divisione [del fabbricato, beninteso] il contributo fu ripartito tra me e mia
sorella ………, entrambi al 50%, e ciò perché io ebbi ad acquistare la quota da mio fratello …….. per
la somma di £. 40.000.000, mentre mia sorella ……… cedeva la sua quota [attenzione: sul fabbricato]
alla sorella ……… Per tale cessione tra ……. ed …….. veniva imputato in pagamento da parte di
…….., in favore di …….., la somma di £. 15.000.000 riportata nella scrittura privata del 1.04.1984.
Intendo chiarire che per cessione stessa, mia sorella …….. poteva trattenere i 15.000.000 di lire già
ricevute con la scrittura dell’01.04.1984 e, nel contempo, quale ulteriore prestazione, mia sorella
…….. rinunciava all’acquisto della quota di terreno indicata nella stessa scrittura dell’aprile
1984… Quale ulteriore prestazione, da imputare sempre alla cessione fatta da …….. in favore di
131

………. della sua quota sul fabbricato, ……. cedeva a ……. la su quota ereditaria sul terreno al
……… (rectius: Via ……)…[per] il prezzo simbolico…di lire 165.000”.
Tali dichiarazioni furono confermate dall’altro coerede …….., odierno chiamato in causa (udienza del
3 maggio 2005: cfr. produzione dei terzi chiamati).
Difatti, nella menzionata scrittura integrativa del 5.5.1987 fu convenuto che “il primo piano, il
sottotetto e l’ingresso- vano scale di cui alla seconda quota dell’atto notar …….. [del 5.5.1987] sono
di proprietà esclusiva … di ……………….., con specifico obbligo di ……………… di regolarizzare la
predetta scrittura per quanto riferito alla detta seconda quota notarile, a semplice richiesta di
………… [richiesta che non risulta l’attrice abbia fin qui avanzato],…. al fine della intestazione della
,medesima quota… in favore della stessa ……………., unica e vera proprietaria fin da oggi di essa
quota…”; …………… che, unitamente al germano …….., diviene, in quanto titolare della metà del
fabbricato, beneficiaria del contributo per la ricostruzione.
Del resto, che questa sia la realtà dei fatti è dimostrato anche dal fatto che, in sede di cessione alla
sorella della quota di 1/6 sul fondo di Via …….., venne versato un prezzo simbolico (pari a
£.165.000.000), di gran lunga inferiore a quello di mercato stabilito successivamente nel contratto d
compravendita del 17.11.1998 (pari a £.15.000.000 dichiarati, £.50.000.000 effettivamente corrisposti
dai coniugi ………., come risulta dalla contestuale scrittura inter partes).
Un prezzo così irrisorio (a fronte del trasferimento della quota di 1/6 di un terreno esteso are 5.66) non
si sarebbe mai potuto giustificare, se non alla luce degli accordi precedentemente intercorsi tra le parti
(ben enunciati dalla scrittura integrativa del 5.5.1987).
Dunque, riepilogando: alla data del contratto di compravendita del 17.11.1998, ……….. non faceva
più parte della comunione (ordinaria) avente ad oggetto il terreno di Via …….; dunque, alcuna
possibilità vi è per la stessa di invocare la tutela ex art. 732 c.c., esercitabile, per costante
insegnamento della giurisprudenza (ex multis, Cass., sez. II, 23.2.2007, n. 4224, in Notariato, 2008, 4,
400; Cass., sez. II, 6.5.2005, n.2005; Cass., sez. II, 13.9.2004, n.18351) solo da parte degli altri
coeredi (e non dal coerede nei cui confronti si sia operato lo scioglimento della comunione ereditaria)
ed in presenza di comunione ereditaria atteso che l'art. 732 c.c., derogando al principio della libera
disponibilità del diritto di proprietà, non può trovare applicazione fuori dei casi espressamente previsti
ed, in particolare, alla situazione di comunione ordinaria fra alcuni condividenti creatasi a seguito
della divisione per la congiunta attribuzione ad essi di un bene (ipotesi ravvisabile nella specie, per le
considerazioni svolte).
Né, infine, in contrario vale richiamare la circostanza che nell’atto divisionale del 5.7.1984 le parti
abbiano specificato che il terreno di Via ……… “rimane in comproprietà ereditaria”, atteso che, ad
ogni buon conto, su tale bene l’attrice, dopo la cessione della propria quota in favore della sorella, non
vantava alcun diritto sul bene in oggetto ed alcun diritto di prelazione, di conseguenza, le può a tal
fine essere riconosciuto.
Per le ragioni sopra esposte, la domanda di retratto va, dunque, rigettata.
Ne consegue, stante il rigetto della domanda principale, che restano assorbite la domanda
riconvenzionale di danni e quella di garanzia nei confronti dei terzi chiamati proposta dai convenuti in
via meramente subordinata, per l’ipotesi di accoglimento della domanda ex art. 732 c.c.
Sussistono, giusti motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie e della complessità delle
questioni giuridiche trattate, per disporre la compensazione della metà delle spese di lite, ponendo la
restante parte a carico dell’attrice, integralmente soccombente, che si liquida come da dispositivo,
sulla base delle note spese depositate dai procuratori delle parti vittoriose, decurtate delle voci
esorbitanti e non dovute.
P.Q.M.
Il Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, in composizione monocratica, nella persona del Giudice
Unico dr. Fabrizio Ciccone, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da ………… nei
confronti di ……… e ……….., nonché di ………………………. e ……………….. (proc. n.
248/2008 R.G.A.C.), ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinta, così provvede:
1. rigetta la domanda di riscatto proposta da ………………;
2. dichiara assorbite le domande riconvenzionale e di garanzia proposte da parte convenuta;
3. compensa per la metà le spese di lite tra ……………… ed i convenuti ……………………, e
condanna l’attrice al rimborso, in favore di questi ultimi, della restante parte, che si liquida in
complessivi €. 2.021,00, di cui €. 70,00 per borsuali, €. 1.000,00 per onorario, €. 951,00 per diritti,
oltre rimborso forfettario ex art. 14 tar. for., I.V.A. e C.P.A, come per legge;
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4. compensa per la metà le spese di lite tra ……………… ed i terzi chiamati in causa, e
condanna l’attrice al rimborso, in favore di questi ultimi, della restante metà, che si liquida in
complessivi €. 2.021,00, di cui €. 70,00 per borsuali, €. 1.000,00 per onorario, €. 951,00 per diritti,
oltre rimborso forfettario ex art. 14 tar. for., I.V.A. e C.P.A, come per legge.
Così deciso in Sant’Angelo dei Lombardi, il 12 gennaio 2010.
133
IL GIUDICE UNICO
dr. Fabrizio Ciccone
IL TRIBUNALE DI S. ANGELO DEI LOMBARDI
riunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti Magistrati:
Dott. Vincenzo Beatrice Presidente
Dott. Fabrizio Ciccone Giudice rel.
Dott.ssa Gerardina Guglielmo Giudice
ha pronunziato la seguente
ORDINANZA
nella procedura iscritta al numero 1262/2009 R.G., avente ad oggetto: reclamo avverso provvedimento
ex art. 446 c.c.
TRA
…………………., rappresentato e difeso dall’avv. ……………………., in virtù di procura a margine
del ricorso ex art. 669-terdecies c.p.c., elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore in
…………….. (AV), via ……………..;
-RECLAMANTE-
E
………………………., rappresentata e difesa dall’avv. …………………., giusta procura a margine
dell’originale della memoria difensiva ex art. 669-terdecies c.p.c. ed elettivamente domiciliata presso
il suo studio in ……… (AV), via ……….
-RECLAMATA-
NONCHE’
……………………., rappresentato e difeso dall’avv. ……………… ………………., giusta procura a
margine del ricorso ex art. 669-terdecies c.p.c. ed elettivamente domiciliato presso lo studio del
difensore in ……….. (AV), via ……………..
-RECLAMANTE INCIDENTALE-
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Collegio, letti gli atti, a scioglimento della riserva di cui all'udienza camerale del 1/12/2009
OSSERVA
Con atto di citazione ex art. 443 c.p.c. ……………………….., premesso di versare in grave stato di
bisogno a causa delle sue precarie condizioni di salute, che ne hanno comportato una invalidità totale
del 100% e che le somme percepite a titolo di pensione di vecchiaia e di accompagnamento non le
consentono di soddisfare le proprie esigenze di sopravvivenza, conveniva in giudizio innanzi
all’intestato Tribunale i figli …………………………….. affinché fossero condannati a versarle, a
titolo di concorso al proprio mantenimento, ciascuno la somma di euro 200,00 mensili, con vittoria di
spese, diritti ed onorari di lite.
Proponeva, altresì, l’attrice domanda di liquidazione di un assegno in via provvisoria ex art. 446 c.c.,
stante l’urgenza di ottenere un aiuto economico per la propria sopravvivenza, nella misura ritenuta di
giustizia, istanza che veniva accolta, con ordinanza del 20/10/2009, con la quale i convenuti venivano
condannati a corrispondere a …………………., in via provvisoria ed in solido tra loro, la somma di
euro 600,00 mensili.
Avverso detto provvedimento ha proposto reclamo …………………........., deducendo, in particolare,
l’insussistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento ex art. 446 c.c., la mancata
applicazione del criterio di proporzionalità stabilito dagli artt. 438 e 441 c.c., oltre che l’illogicità
dell’ordinanza de qua in quanto egli, pur percependo una pensione mensile di soli euro 487,00, veniva

condannato a versare alla madre una somma (euro 200,00 mensili), costituenti quasi la metà del
proprio reddito, così da essere posto in una condizione di indigenza.
Il reclamante, altresì, all’udienza camerale del 1/12/2009, sollecitava, a mezzo del proprio difensore, il
Collegio ad esercitare i propri poteri officiosi onde accertare le effettive capacità reddituali dei singoli
obbligati.
Si costituiva la reclamata …………………., contestando le avverse deduzioni e concludendo per la
conferma dell’ordinanza.
Spiegava, infine, reclamo incidentale ……………….il quale chiedeva, in via principale la revoca
dell’ordinanza reclamata ed in via subordinata la rideterminazione dell’importo dell’assegno in
relazione alle proprie capacità contributive.
Preliminarmente va dichiarato inammissibile il reclamo proposto da ……………… con comparsa
depositata all’udienza del 1/12/2009, testualmente qualificato come reclamo incidentale.
Trattasi, invero, di reclamo non incidentale, diretto a censurare capi della pronuncia di prime
cure diversi da quelli oggetto del reclamo principale, ed il cui presupposto è rappresentato dalla
soccombenza parziale nella procedura di primo grado, ma di vero e proprio reclamo principale,
che il ……………….. doveva proporre nel termine perentorio di quindici giorni dalla
comunicazione dell’ordinanza reclamata, ex art. 669-terdecies c.p.c., e non, come avvenuto nella
specie, con memoria depositata all’udienza di discussione.
Sempre in limine litis, va disattesa la richiesta articolata da ………… di compimento da parte del
Tribunale di accertamenti in ordine alle effettive capacità contributive delle parti, in quanto irrilevante
ai fini della decisione, per le ragioni di seguito esplicitate.
Ciò posto, e passando al merito del reclamo principale, deve dirsi che lo stesso è completamente
destituito di fondamento.
Deve, al riguardo, rilevarsi che nel caso di specie l’obbligo alimentare dei resistenti trova
fondamento nella previsione di cui all’art. 437 c.c., secondo cui “il donatario è tenuto con
precedenza su ogni altro obbligato a prestare gli alimenti al donante, a meno che non si tratti di
una donazione fatta in riguardo di un matrimonio o di una donazione remuneratoria”.
Risulta, infatti, che con atto per notar ………………… del 20/12/1995, rep. …………, racc.
…………… la resistente ………………..donò ai figli tre terreni agricoli, siti in ……..(AV), alla c/da
………., con entrostanti fabbricati rurali ricostruiti con i benefici della legge n. 219/1981, per un
valore complessivo, all’epoca, pari a lire 89.200.000.
E’ stato osservato in giurisprudenza (Cass. 5 marzo 1951, n. 536, in Foro italiano, 1951, I, 715), che
“l’obbligazione alimentare verso il donante è unicamente una conseguenza della donazione, anche se
questa non abbia determinato lo stato di bisogno del donante. Finché la donazione sussiste nel
patrimonio del donatario, rimane l’obbligo alimentare di lui, anche se privo di mezzi necessari al
sostentamento”.
Il rigore di siffatto orientamento giurisprudenziale, sia pure risalente nel tempo, trova la sua
giustificazione nelle particolari ragioni di equità che hanno indotto il legislatore (all’art. 437 c.c. cit.)
ad escludere che il donatario possa conservare, qualora il donante si trovi in stato di bisogno, il
vantaggio patrimoniale a suo tempo conseguito a titolo gratuito e per spirito di liberalità.
Come rilevato in dottrina, in tale ipotesi l’ammontare della prestazione alimentare non va
commisurato alle capacità economiche dell’obbligato (come erroneamente sostenuto dal
reclamante), ma al valore della donazione esistente nel patrimonio del donatario nel momento in
cui venga a sorgere lo stato di bisogno del donante; né va dimenticato che, laddove il donatario
obbligato alla prestazione alimentare sia legato al donante anche da vincoli di natura familiare (come
nel caso di specie), il donante che si veda rifiutare la prestazione alimentare può agire in giudizio, in
via alternativa, con l’azione di revoca della donazione per ingratitudine, ai sensi dell’art. 801 c.c.,
ovvero con l’azione alimentare, ex artt. 433 e ss. c.c.
Quanto alla prova dei requisiti previsti dall’art. 438 c.c. per la concessione dell’assegno alimentare,
ritiene il Collegio che sia stata fornita prova sufficiente da parte della resistente.
Dalla documentazione in atti risulta, in particolare, che la …………… percepisce, a titolo di pensione
di vecchiaia e di indennità di accompagnamento, la somma di euro 1.168,00, in gran parte assorbita
dalle spese (euro 1.000,000 circa mensili) sostenute per pagare la badante, assunta in data 28.9.09, non
essendo più in grado di provvedere autonomamente alle proprie esigenze quotidiane, in quanto
invalida al 100%, impossibilitata a deambulare (tanto da essere costretta su una sedia a rotella), ad
alimentarsi autonomamente, con conseguente necessità di ricevere assistenza in forma continuativa.
E’ emerso, inoltre, dall’istruttoria espletata (cfr. dichiarazioni rese dalla sig.ra ……………….., moglie
di ………………………… all’udienza del 14.10.09, della cui attendibilità non vi è motivo di
dubitare, stante la assoluta linearità e coerenza delle sue affermazioni) che le condizioni di salute della
134

esistente si sono aggravate notevolmente nel corso degli ultimi anni (anche in considerazione del suo
avanzato stato di età, avendo compiuto novantotto anni), e che non può più essere assistita dal figlio
…………….. e dalla nuora …………, come accaduto per oltre cinque anni, anch’essi anziani ed in
precarie condizioni di salute; inattendibili ovvero, in ogni caso, irrilevanti, sono le dichiarazioni rese,
sempre all’udienza del 14/10/2009, da ………………………….., figlia del reclamante principale, la
quale ha riferito che, nel giorno di Santo Stefano dello scorso anno, la nonna “stava bene, tanto che
camminava, cantava e colloquiava con noi”, in quanto smentite dalla documentazione medica in atti e
comunque, non riferite alle attuali condizioni di salute della resistente.
Acquisita, dunque, la prova dello stato di bisogno di ……………, va detto che perfettamente congrua
con il valore della donazioni esistenti nel patrimonio dei donatari reclamanti risulta la somma di €.
200,00 posta a carico di ciascuno di essi dal primo giudice, in considerazione del valore dei terreni a
lui donati, oggi ammontante, come documentato da parte resistente, ad €. 28.647,16.
In definitiva, il reclamo principale dev’essere rigettato.
Quanto alla sorte di quello incidentale proposto da ……………, esso appare meritevole di
accoglimento, sia pure per motivi diversi da quelli dal medesimo prospettati.
Ed, invero, dovendosi commisurare l’ammontare dell’assegno alimentare al valore della donazione
esistente in capo al donatario nel momento in cui venga a sorgere lo stato di bisogno del donante, per
quel che attiene la posizione di …………, dall’atto di donazione risulta che il terreno a lui donato
dalla madre abbia un valore notevolmente inferiore a quello dei beni donati ai fratelli (per la
precisione, lire 2.000.000), il che giustifica, allo stato, e salva ogni ulteriore modifica da parte del
giudice del merito, una riduzione dell’importo da lui dovuto che appare equo rideterminarsi in €.
100,00.
Le spese della presente procedura di reclamo, in quanto proposto avverso provvedimento reso dal
giudice istruttore in corso di causa, andranno regolate all’esito del giudizio di merito.
P.Q.M.
Il Tribunale di S. Angelo dei Lombardi, sul reclamo proposto da ……………nei confronti di
………………, nonché sul reclamo incidentale proposto da ………………, avverso l’ordinanza
emessa dal G.D. presso il Tribunale di S. Angelo dei Lombardi in data 20/10/2009, così provvede:
1) dichiara inammissibile il reclamo proposto da …………….;
2) rigetta il reclamo proposto da ………………;
3) spese al definitivo.
S. Angelo dei Lombardi, così deciso nella camera di consiglio del
15.12.2009
Il Giudice Est. Il Presidente
Dott. Fabrizio Ciccone Dott. Vincenzo Beatrice
Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi
Il giudice dott. Luigi Levita
letti gli atti e sciogliendo la riserva di cui al verbale che precede
OSSERVA
135
R.G. n. XXXX/2009
A seguito dell’introduzione nell’ordito processuale civile del rito sommario (ex l. n. 69/2009), questo
giudice è chiamato ad effettuare una valutazione complessiva e di sintesi del materiale di causa,
prefigurando il percorso che si rende necessario per la decisione e la sua compatibilità con le forme
semplificate.
Orbene, nel caso in esame è agevole evidenziare che le difese delle parti, per come svolte nel corpo
del verbale d’udienza, richiedano un’istruzione “non sommaria” ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c.

Ed infatti, la pluralità e varietà dei mezzi istruttori richiesti (prove orali, consulenza tecnica, perizia
fonica, acquisizione di documentazione bancaria e di scritture private), imponendo necessariamente il
dipanarsi dell’istruzione per numerose udienze, rende in concreto non praticabile l’istruzione
sommaria della causa, anche alla luce del disposto del quinto comma dell’art. 702-ter c.p.c., il quale
correla la detta facoltà alla ragionevole previsione di un’istruttoria deformalizzata (che in questa sede
non può formularsi, prefigurandosi invece un’istruttoria incompatibile con le esigenze di speditezza
del rito sommario).
Pertanto, letto l’art. 702-ter comma 3 c.p.c., fissa l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. per il 10 febbraio
2010.
Si comunichi.
Sant’Angelo dei Lombardi, 20 novembre 2009
Il giudice
dott. Luigi Levita
Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi - Sentenza 5.1.2010 (Giudice Levita), in tema di
consegna della polizza assicurativa e procedimento monitorio
La massima:
Il procedimento per decreto ingiuntivo, esperibile per la consegna di una cosa mobile determinata ai
sensi del primo comma dell’art. 633 c.p.c. implica non l’adempimento di un mero dovere di consegna
di un’entità già esistente, bensì uno sforzo creativo del documento da parte della società
assicuratrice, la quale a seguito della richiesta viene chiamata a svolgere un’attività di ricerca in
archivio, formazione del duplicato e successiva consegna, avendo altresì cura di dover adempiere a
soggetto effettivamente legittimato alla ricezione (stante l’assenza di una previa denuncia della
perdita di possesso del documento).
Il complesso delle dette attività implica, per l’effetto, la configurabilità di un vero e proprio facere
attivo, che travalica le condizioni di ammissibilità del provvedimento monitorio, legislativamente
riferibili all’attuazione delle obbligazione di dare ed alla sola attività materiale della consegna.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI SANT’ANGELO DEI LOMBARDI,
in composizione monocratica, nella persona del Giudice Unico dott. Luigi Levita, ha pronunciato la
seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. XXX RGAC – avente ad oggetto: appello sentenza del giudice di Pace
di Calitri n. XXX depositata in data XXX – vertente
tra
XXX, rappresentato e difeso dall’avv. XXX, presso il cui studio elettivamente domicilia - in XXX,
giusta mandato in atti
e
136
APPELLANTE

XXX Assicurazioni SpA RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’AVV. XXX, ELETTIVAMENTE DOMICILIATI
PRESSO LO STUDIO DELL’AVV. XXX – SITO IN XXX, GIUSTA MANDATO IN ATTI
CONCLUSIONI
137
APPELLATO
I procuratori delle parti hanno concluso come da verbale di udienza del 14.10.2009, da intendersi qui
integralmente richiamato e trascritto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato, la XXX Assicurazioni SpA proponeva opposizione
avverso il decreto ingiuntivo n. XXX reso dal Giudice di Pace di Calitri, con il quale le veniva
ordinato di consegnare la polizza assicurativa del veicolo targato XXXXXX, di proprietà di XXX, per
il periodo assicurativo 1998-1999.
L’opposto si costituiva in giudizio insistendo per la legittimità del provvedimento e domandando in
via riconvenzionale la condanna dell’opponente al risarcimento del danno, stante la natura dilatoria
dell’opposizione.
Precisate le conclusioni, il Giudice di Pace ha emesso sentenza con la quale ha accolto l’opposizione,
revocando il decreto ingiuntivo opposto, rigettando la domanda riconvenzionale di risarcimento del
danno e compensando fra le parti le spese di giudizio.
Avverso la suddetta sentenza, XXX ha interposto atto di appello ritualmente notificato, chiedendo al
Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi la riforma della sentenza impugnata, con condanna
dell’appellato al pagamento delle spese processuali del doppio grado.
Instauratosi il contraddittorio, si è costituita in giudizio la XXX Assicurazioni SpA, contestando i
proposti motivi di appello, chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata,
con condanna dell’appellante alle spese di giudizio del doppio grado.
Acquisito il fascicolo di primo grado, all’udienza del 19.11.2008 il Giudice rinviava la causa per la
precisazione delle conclusioni; rassegnate tali conclusioni all’udienza del 14.10.2009, la causa veniva
riservata in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.
L’appello è infondato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L’appellante sviluppa ed argomenta un unico, complesso motivo d’impugnazione della pronuncia
resa dal Giudice di Pace, secondo il quale deve ritenersi ammissibile – in sintesi – il procedimento
monitorio per la consegna di una cosa determinata (nel caso di specie, una polizza assicurativa ex
art. 1888 c.c.).
Il motivo va disatteso.
Ritiene infatti questo Giudice che il procedimento per decreto ingiuntivo, esperibile per la
consegna di una cosa mobile determinata ai sensi del primo comma dell’art. 633 c.p.c. implica non
l’adempimento di un mero dovere di consegna di un’entità già esistente, bensì uno sforzo creativo
del documento da parte della società assicuratrice, la quale a seguito della richiesta viene chiamata
a svolgere un’attività di ricerca in archivio, formazione del duplicato e successiva consegna,
avendo altresì cura di dover adempiere a soggetto effettivamente legittimato alla ricezione (stante
l’assenza di una previa denuncia della perdita di possesso del documento).
Il complesso delle dette attività implica, per l’effetto, la configurabilità di un vero e proprio facere
attivo, che travalica le condizioni di ammissibilità del provvedimento monitorio, legislativamente
riferibili all’attuazione delle obbligazione di dare ed alla sola attività materiale della consegna (sul
punto cfr. Trib. Napoli, 3 maggio 2007).

Le considerazioni espresse dal Giudice di Pace nell’impugnata sentenza vanno pertanto condivise,
con conseguente rigetto dell’appello.
La presenza in subiecta materia di orientamenti giurisprudenziali di merito difformi, l’assenza di
pronunce regolatrici della Suprema Corte, il comportamento processuale delle parti
concretamente tenuto suggeriscono a questo Giudice la compensazione integrale delle spese di
lite.
PQM
Il Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, in composizione monocratica, nella persona
del Giudice Unico dott. Luigi Levita, definitivamente pronunciando sull’appello proposto nel
giudizio in epigrafe indicato, ogni contraria domanda, eccezione e deduzione respinta, così
provvede:
- rigetta l’appello proposto da XXX e conferma la sentenza emessa del giudice di Pace
di Calitri n. XXX depositata in data XXX;
- compensa integralmente fra le parti le spese di lite.
Sant’Angelo dei Lombardi, 5 gennaio 2010
138
Il Giudice
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
dott. Luigi Levita
Il Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, in persona del dott. Luigi Levita, in funzione di
Giudice Unico, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. XXX/2008 R.G., avente ad oggetto: altri contratti tipici ed
obbligazioni non rientranti nelle altre materie, riservata in decisione all’udienza del 10 febbraio
2010 e vertente
TRA
XXX, nata a XXX il XXX (c.f. XXX), rappresentata e difesa dall’avv. XXX, nel cui studio
elettivamente domicilia in XXX, in virtù di mandato a margine dell’atto di citazione
ATTRICE
E
TELECOM ITALIA SPA, in persona del procuratore speciale dott. XXX giusta procura
speciale in atti, rappresentata e difesa dall’avv. XXX, elettivamente domiciliata con il difensore in
XXX presso lo studio dell’avv. XXX, in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione
per intervento volontario
CONVENUTA
CONCLUSIONI
All’udienza del 10 febbraio 2010 le parti discutevano oralmente la causa ex art. 281quinquies,
comma 2, c.p.c. ed il Giudice tratteneva la causa in decisione.
FATTO E DIRITTO
Con citazione regolarmente notificata, XXX, premettendo di aver sottoscritto nel maggio
2007 con TELECOM ITALIA MOBILE SpA un contratto di telefonia associato alla promozione
“Tutto Compreso 30”, deduceva di aver ricevuto sulla sua scheda SIM, successivamente

all’attivazione, un ingente numero di sms a carattere pubblicitario e commerciale in assenza di un
preventivo consenso; espletato vanamente il tentativo di conciliazione innanzi alla Camera di
Commercio di Avellino, citava quindi in giudizio la predetta Società per conseguire il risarcimento dei
danni patiti ex artt. 2043 e 2050 c.c., da quantificarsi in via equitativa, con vittoria delle spese di
giudizio.
Nella contumacia della Società convenuta, il precedente istruttore, all’esito della concessione
dei termini ex art. 183 co. 6 c.p.c., ammetteva l’interrogatorio formale del rappresentante legale della
TELECOM e la chiesta prova per testi.
All’udienza del 2 dicembre 2009, fissata per il raccoglimento dei mezzi istruttori, si
costituiva con comparsa di intervento volontario TELECOM ITALIA SPA, eccependo l’inesistenza
della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, l’incompetenza territoriale, l’improponibilità
della domanda e, nel merito, la sua infondatezza. Questo Giudice, riservandosi di decidere all’esito
sulle sollevate questioni preliminari, revocava parzialmente la precedente ordinanza ammissiva,
procedendo alla sola escussione del teste YYY ed all’interrogatorio libero dell’attrice, presente in
udienza; all’esito, su richiesta dell’attore, il Giudice disponeva lo scambio delle sole comparse
conclusionali ai sensi dell’art. 281-quinquies, comma 2, c.p.c., rinviando all’udienza del 10 febbraio
2010 per la discussione orale (all’esito della quale la causa veniva trattenuta in decisione).
La domanda è infondata e va rigettata per le ragioni che di seguito si espongono.
In via preliminare, va disattesa l’eccezione della TELECOM ITALIA SpA della declaratoria
di inesistenza della notifica dell’atto di citazione, effettuato nei confronti della TELECOM ITALIA
MOBILE SpA a seguito della fusione per incorporazione nella TELECOM ITALIA SpA; ed infatti, la
costituzione in giudizio della società convenuta è valsa a sanare ogni eventuale profilo di nullità,
anche in considerazione dell’autorevole dictum della Suprema Corte (sez. I, 28 maggio 2008, n.
14066), secondo cui la citazione o il ricorso notificati ad ente estinto – come nella specie, operando la
fusione per incorporazione la estinzione del soggetto incorporato, mentre l’incorporante diventa
esclusivo destinatario degli atti processuali – determinerebbero una nullità, pur rilevabile d’ufficio,
comunque sanabile, anche se solo con effetto ex nunc (nella disciplina anteriore alla legge n.
353/1990), dal momento della costituzione in giudizio del soggetto incorporante. Secondo la Suprema
Corte quindi, la citazione del soggetto estinto determina una nullità rilevabile d’ufficio, ma sanabile
per effetto della costituzione in giudizio della società incorporante. Ciò perché malgrado l’erronea
indicazione del soggetto convenuto in giudizio, la vocatio in ius e l’editio actionis possono comunque
consentire di individuare il rapporto sostanziale dedotto in giudizio e consentire al soggetto cui fa
capo la situazione sostanziale dedotta in giudizio di riconoscersi come il soggetto sostanzialmente ma
irritualmente convenuto e di valutare l’opportunità di costituirsi (il che è avvenuto nel caso di specie).
Del resto, ha evidenziato la Corte (con valutazione perspicua che questo Giudice condivide) che la
vocatio in ius di un soggetto non più esistente, ma nei cui rapporti è pur sempre succeduto un altro
soggetto, non è affetta da un vizio più grave di quello da cui è affetta la vocatio in ius addirittura
mancante della indicazione della parte processuale convenuta e che comunque è sanabile con la
costituzione di chi, malgrado il vizio, si è riconosciuto come convenuto.
Tale sanatoria della nullità della vocatio in ius – ha infine puntualizzato la Suprema Corte – si
verifica anche nel caso in cui alle difese di merito si accompagni l’eccezione di nullità dell’atto
introduttivo del giudizio e dell’inopponibilità a sé di tale atto, come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare, non può trovare accoglimento la seconda eccezione formulata da
TELECOM ITALIA SpA sull’incompetenza territoriale del Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi,
per essere invece competente il Tribunale di Milano ai sensi dell’art. 152 D.Lgs. n. 196/2003; valga a
tal proposito richiamare l’arresto del Supremo Collegio che, nel sancire la specialità ed esclusività del
c.d. foro del consumatore, ha statuito che “la disposizione in virtù della quale si presume la
vessatorietà della clausola con cui si designa come sede del foro competente, in relazione alle
controversie derivanti dal contratto concluso tra un professionista e un consumatore, una località
diversa da quella di residenza o domicilio elettivo di quest’ultimo istituisce la competenza territoriale
esclusiva del giudice del luogo di residenza o domicilio elettivo del consumatore” (Cass. Civ., Sez.
Un., 1 ottobre 2003, n. 14669).
Ed infine, con riferimento all’ulteriore eccezione preliminare di TELECOM ITALIA SpA di
improponibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione,
essa va egualmente disattesa in quanto, dalla documentazione in atti, risulta per tabulas che l’attrice
abbia intrapreso – senza esito – apposita procedura conciliativa il 15.5.2005 presso la Camera di
Conciliazione della Camera di Commercio di Avellino.
Venendo al merito della controversia, nessun dubbio può sussistere sulle circostanze fattuali
oggetto del presente giudizio giacché, a prescindere dalla documentazione in atti e dalla deposizione
139

asseverativa del teste YYY, la stessa società convenuta (nella persona dell’addetto XXX, responsabile
del Servizio Clienti Residenziali – Responsabile Mobile Napoli), con missiva del 5.6.2008, ha di fatto
confermato le allegazioni di parte attrice sulla sussistenza del contratto telefonico e sull’invio degli
sms pubblicitari (scrive infatti la società convenuta: “Le confermiamo, come da Sua richiesta, di aver
disposto alla totale disattivazione dei suddetti servizi in data 14/05/2008”, il che consente di ritenere
implicitamente provata la circostanza che, prima di detta data, l’attrice abbia effettivamente ricevuto
sms sulla propria linea telefonica; che tale invio si sia verificato in assenza di consenso è altresì un
dato acquisito, stante la non contestazione sul punto della società convenuta, situazione che acquista
uno specifico rilievo ai sensi della legge n. 69/2009).
Il baricentro decisorio deve quindi spostarsi sulla verifica della sussistenza dei danni
lamentati dall’attrice in citazione (così testualmente: “i danni da risarcire consistono sia in quelli
patrimoniali che in quelli non patrimoniali; che i danni patrimoniali consistono nella perdita subita
dalla danneggiata e nel suo mancato guadagno; che i danni non patrimoniali, da risarcire in via
equitativa ex art. 122 c.c., consistono nella lesione del diritto alla vita di relazione, nel danno morale
e nel danno esistenziale”).
Orbene, la domanda è rimasta del tutto sfornita di prova quanto all’esistenza dei danni
lamentati.
Quanto ai profili patrimoniali, l’attrice non ha infatti dedotto alcun pregiudizio
economicamente valutabile scaturito dalla condotta della società convenuta, limitandosi a mere
affermazioni di stile pedissequamente ricalcanti il dettato normativo (perdita subita dalla danneggiata
e mancato guadagno), senza però individuare quali decrementi patrimoniali abbia concretamente
subito né quali incrementi patrimoniali non sia riuscita ad ottenere (cfr. sul punto Cass. Civ., sez. II,
12 giugno 2008, n. 15814, che efficacemente – e condivisibilmente – evidenzia come, nell’attuale
ordito normativo, il diritto al risarcimento del danno non rivesta natura punitiva, ma vada correlato
alla prova del concreto pregiudizio economico asseritamente subito dal danneggiato)
Similmente, quanto ai profili non patrimoniali, anche l’asserita lesione del diritto alla vita di
relazione, oltre che la doglianza di aver subito pregiudizi morali ed esistenziali, sono rimaste a livello
di mere asserzioni, non suffragate da alcuna dimostrazione (né la disattesa richiesta di prova per testi,
genericamente capitolata onde fornire la dimostrazione di non meglio precisati disagi e disturbi,
avrebbe potuto soccorrere in tal senso).
In ogni caso, questo Giudice non può non evidenziare come l’attrice, nel medesimo arco
temporale in cui riceveva sms indesiderati sul proprio telefono cellulare: abbia nondimeno mantenuto
l’indispensabile lucidità e costanza di studi per affrontare e superare con esito positivo le prove
concorsuali per l’accesso alla professione notarile (come dalla stessa dichiarato in sede di
interrogatorio libero); abbia seguitato ad utilizzare la suddetta scheda SIM, pur essendo in possesso di
altra scheda SIM appartenente a diverso operatore commerciale (“Avevo con me un altro telefono
cellulare di mia proprietà, ma i miei genitori mi chiamavano sul numero Tim perché fruivano di
tariffa agevolata”, sempre in sede di interrogatorio libero); non abbia richiesto il recesso contrattuale
“per non pagare la penale pattuita” (ancora in sede di interrogatorio libero). Trattasi di circostanze
fattuali che, unitariamente considerate, contribuiscono a rendere ancor più evanescente la summa dei
pregiudizi genericamente lamentati dall’attrice, per ricondurli nell’alveo della sterile doglianza.
Per tutte le considerazioni che precedono, la domanda va rigettata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, in composizione monocratica, in persona del
Giudice dott. Luigi Levita, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da XXX nei
confronti di TELECOM ITALIA SPA, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
• rigetta la domanda;
• condanna l’attrice al pagamento delle spese processuali in favore della convenuta, che si
liquidano in euro 1.800,00 per onorari ed euro 1.200,00 per diritti, oltre rimborso forfetario
per spese generali, IVA e CPA come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario.
Così deciso in Sant’Angelo dei Lombardi, in data 17 febbraio 2010.
140
Il Giudice
dott. Luigi Levita

Massimario Civile del Foro Arianese a cura di Domenico Scala e Lidia Caso
Sentenza n. 184/10 (deposito 13.04.10) G.U.
dr. Pietro Vinetti – scioglimento di
comunione – cessazione materia del
contendere per sopravvenuta transazione.
In corso di causa, parte attrice, decorsi già i
termini previsti dall’art 183 co. V c.p.c. e
quelli di cui all’art 184 c.p.c., produceva
transazione scritta tra le parti, sottoscritta
anche dai difensori, ai fini conciliativi della
lite. L’accordo, tuttavia, pur non contestato
dalla controparte, viene tuttavia denunciato
dalla stessa parte che l’ha prodotto come
inadempiuto. Parte convenuta non ne contesta
provenienza e sussistenza, eccependone solo
la inammissibilità nella presente sede. La
censura di parte convenuta non merita
accoglimento, considerato che l’accordo,
sostanzialmente riconosciuto da entrambe le
parti, ha effetto definitivo della lite,
conducendo, per il sopravvenuto difetto di
interesse alla definizione del giudizio di
divisione, il giudicante ad una pronuncia di
cessazione della materia del contendere: la
definizione della lite mediante il detto accordo
stragiudiziale prevede, peraltro, una
regolamentazione degli interessi in gioco con
efficacia novativa degli obblighi in precedenza
reciprocamente contestati. L’intervenuto o
meno adempimento agli obblighi assunti nella
pattuizione raggiunta non è questione che può
trovare ingresso nel presente giudizio.
Sentenza n. 32/10 G.U. dr.ssa Gelsomina
Palmieri – oggetto: risoluzione contrattuale
per inadempimento - competenza
territoriale del giudice adito. Per stabilire il
foro competente, ai sensi dell’art 20 c.p.c, a
decidere una domanda di risoluzione per
inadempimento del contratto, occorre aver
riguardo al luogo ove doveva essere
adempiuta l’originaria obbligazione di cui in
giudizio si deduce l’inadempimento.
L’obbligazione dedotta in giudizio, ai fini
della determinazione del foro facoltativo ex
art. 20 c.p.c., è non solo quella di cui si chiede
direttamente l’adempimento, ma anche quella
che funge da causa petendi rispetto al
contenuto specifico della domanda e, pertanto,
ove questa abbia ad oggetto la risoluzione di
un contratto per inadempimento, occorre far
riferimento, per la individuazione del foro
competente, al luogo nel quale doveva essere
eseguita l’obbligazione al cui inadempimento
si ricollega la pretesa di risoluzione.
141
Sentenza n. 16/10 (dep. 12.01.10) G.U. (in
grado di appello) dr.ssa G. Palmieri –
competenza territoriale in tema di contratti
del consumatore. In materia di contratti
c.d.“del consumatore” l’art. 1469 bis c.c. al
terzo comma, n. 19, individua una specifica
competenza territoriale. La norma richiamata
individua il Giudice competente in quello
della località dove risiede o abbia eletto
domicilio il consumatore. Ebbene, “la
disposizione dettata dall’art. 1469 bis comma
3, n. 19 c.c. si interpreta nel senso che il
legislatore nelle controversie tra consumatore
e professionista, abbia stabilito la competenza
territoriale esclusiva del giudice del luogo
della sede o del domicilio elettivo del
consumatore, presumendo vessatoria la
clausola che individui come sede del foro
competente una diversa località”. ( cfr. Cass.
civ., sez. un., 01 ottobre 2003, n. 14669). Nel
caso concreto la clausola n. 11 del contratto
ritualmente sottoscritto e poi richiamata e
nuovamente sottoscritta non può ritenersi
abusiva e/o vessatoria in considerazione del
fatto che il consumatore ha liberamente eletto
il proprio domicilio contrattuale presso la sede
della società ed ha specificamente sottoscritto
la predetta clausola peraltro riportata in
contratto in modo chiaro e pienamente
leggibile. Bene dunque ha fatto il giudice di
primo grado, ritenuta la richiamata clausola
non vessatoria, a dichiarare la propria
incompetenza per territorio.
Sentenza n. 2/10 (dep. 7.01.2010) G.U.
dr.ssa Maria Cristina Rizzi – opposizione
ad ordinanza-ingiunzione (ad oggetto
trattamento di autoveicoli fuori uso).
All’opponente è contestata la violazione
dell’art. 5, comma 1 d. lgs. 2003, n. 209
(decreto attuativo della direttiva 2000/53/CE
relativa ai veicoli fuori uso) a mente del quale
“il veicolo destinato alla demolizione è
consegnato dal detentore ad un centro di
raccolta ovvero, nel caso in cui il detentore
intende cedere il predetto veicolo per
acquistarne un altro, può essere consegnato al
concessionario o al gestore della succursale
della casa costruttrice o dell’automercato, per
la successiva consegna ad un centro di
raccolta, qualora detto concessionario o
gestore intenda accettarne la consegna e
conseguentemente rilasciare il certificato di
rottamazione di cui al comma 6”. In realtà,
come desumibile anche dal verbale della p.s. e

come dimostrato dall’opponente, la condotta
tenuta dal [omissis],titolare di una
autocarrozzeria, si è concretata nello
smontaggio del motore da un autoveicolo,
motore che è stato venduto a terzi (cfr.
scrittura privata in atti). Orbene, a seguito
dell’entrata in vigore del d.lg. n. 209 del 2003,
con il quale è stata recepita in Italia la direttiva
2000/53/Ce relativa ai veicoli fuori uso, deve
essere considerato “ fuori uso” sia il veicolo di
cui il proprietario si disfi o abbia deciso o
abbia l’obbligo di disfarsi, sia quello destinato
alla demolizione, ufficialmente privato delle
targhe di immatricolazione, anche prima della
materiale consegna a un centro di raccolta,
nonché quello che risulti in evidente stato di
abbandono, anche se giacente in area privata
(Cassazione penale, sez. III, 23 giugno 2005,
n. 33789). Nel caso in esame non si verte nella
descritta ipotesi di veicolo destinato alla
demolizione da inviare in un centro di
raccolta, bensì nella diversa ipotesi del
reimpiego di pezzi di veicoli fuori uso,
consentita dall’art. 3, comma 1 lett. D. lgs.
(nel decreto si intende per ogni
operazione in virtù della quale i componenti di
un veicolo fuori uso sono utilizzati allo stesso
scopo per cui erano stati originariamente
concepiti), poiché [omissis] ha reimpiegato il
motore per lo stesso scopo per il quale era
stato originariamente concepito (vedi anche
Trib. Milano, 23.1.2006: non appartengono
alla categoria dei rifiuti i materiali che
possano essere o siano effettivamente e
oggettivamente riutilizzati nel medesimo o
analogo ciclo produttivo e di consumo; cfr.
Trib. Milano, 23.1.2006). Tanto premesso,
l’opposizione va accolta e l’ordinanza deve
essere annullata.
Sentenza n. 6/10 (dep. 11.01.2010) G.U. dr.
P. Vinetti – giudizio di divisione :
inesistenza dell’atto introduttivo del
giudizio, nel quale risultano come parti
convenute (litisconsorti necessari) soggetti
defunti prima della notifica. Come da
certificazione esibite, è risultato appurato
che…omissis…sono defunti prima dell’inizio
del giudizio, e pertanto il rapporto processuale
non può dirsi correttamente instaurato, nei
confronti di tutti i soggetti legittimati,
litisconsorti necessari nel giudizio di
divisione. Va conseguentemente dichiarata
l’inesistenza dell’atto introduttivo del
giudizio, conformemente all’orientamento
della Cassazione sul punto, espresso anche in
tema di società incorporata prime dell’inizio
del giudizio di primo grado.
142
Sentenza n. 157/10 (dep. 22.03.2010) G.U.
dr. P. Vinetti – requisiti di forma dell’
appello per le opposizioni ex lege 689/81 –
conseguenze in caso di forma errata. Ritiene
il Giudicante che, relativamente alle
impugnazioni avverso sentenze rese in prime
cure dal Giudice di Pace ad oggetto
opposizioni ex l. 689/1981, in mancanza di
diversi disposto normativo, debba ritenersi
applicabile il rito ordinario, conseguendone
quale forma introduttiva la citazione e non il
ricorso, secondo il condiviso orientamento
giurisprudenziale maggioritario sul punto, che
valorizza il dato testuale contenuto all’art. 359
c.p.c. Ciò posto, la scelta dell’introduzione del
gravame con citazione o con ricorso determina
al più un’irregolarità formale ove non si
riverberi in sostanziale decadenza dei termini:
ove l’appello venga introdotto con ricorso,
infatti, ai fini del decorso del termine per
l’impugnazione si avrà riguardo al momento
della notificazione dello stesso - determinando
tale ultimo momento la pendenza della lite, e
non la mera proposizione del ricorso in
cancelleria. Ciò premesso, nel caso di specie,
l’appello, introdotto con ricorso, deve
comunque ritenersi intempestivamente
introdotto.
Sentenza n. 167/10 (dep. 7.04.10) G.U. dr. P.
Vinetti – nuovo procedimento sommario
(art. 702 bis c.p.c.) ad oggetto
corresponsione obbligo alimentare –
dichiarazioni “spontanee” rese da soggetti
processualmente contumaci: ammissibilità
e valore probatorio Quanto all’eccepita
incompatibilità della domanda svolta nella
forma di cui all’art. 702 bis c.p.c., va
considerato che la disciplina speciale
introdotta per il rito sommario in parola
esclude solo i procedimenti sottratti alla
attribuzione monocratica e riservati al
collegio. La controversia all’esame, avente ad
oggetto condanna del discendente alla
corresponsione dell’obbligo alimentare nei
confronti del genitore in stato di bisogno,
rientra nelle attribuzioni del Tribunale in
composizione monocratica, in mancanza di
diversa contraria disposizione, e pertanto la
relativa doglianza va disattesa. Gli altri
discendenti evocati in giudizio sono rimasti
processualmente contumaci, pur presentatisi
senza difensore all’udienza del 15 marzo 2010
e rendendo dichiarazioni “ spontanee” a
verbale, che, attesa la sommarietà del rito e la
libertà di forme, che connota il procedimento
ex art. 702 bis c.p.c., fatti salvi i principi del
contraddittorio e del giusto processo,

consentono al giudicante di acquisire ulteriori
elementi probatori.
Sentenza n. 65710 (dep. 28.01.10) G.U.
dr.ssa Maria Bottoni – decisione ai sensi
dell’art. 281 sexies c.p.c. in materia di
opposizione tardiva a convalida di sfratto.
L’esecuzione per rilascio (cfr. art. 608, comma
1, c.p.c.) “inizia con la notifica dell’avviso con
il quale l’ufficiale giudiziario comunica
almeno dieci gironi prima alla parte, che è
tenuta a rilasciare l’immobile, il giorno e
l’ora in cui procederà”. Nel caso che ci
occupa l’avviso di cui all’art. 608 c.p.c. è stato
notificato il 28.04.2009, mentre l’opposizione
è stata proposta con ricorso depositato il
4.6.2009. Ne consegue che la proposta
opposizione deve essere dichiarata
inammissibile perché tardiva, in quanto
proposta ben oltre il termine di dieci giorni
dall’esecuzione prescritto dal comma secondo
dell’art 668 c.p.c. (nota: Il tribunale decide
controversia locativa, iniziata nel 2009, nelle
forme semplificate previste dall’art. 281 sexies
cpc. La domanda è: si può far ricorso alla
norma generale semplificata laddove ve ne sia
una speciale di analogo tenore, come l’art.
429 c.p.c., nella sua ultima versione
(introdotta dalla L. 101/08), pacificamente
applicabile in materia di locazioni?)
Sentenza n. 343/09 (dep. 21.07.09) G.U.
dr.ssa M. Bottoni – opposizione a precetto
per pretesa nullità di notifica del titolo
(copia informe di sentenza non rilasciata
dal cancelliere): infondatezza – sanatoria
delle nullità di notifica del titolo e precetto
per effetto della proposta opposizione. “Ai
sensi dell’art. 111, D.P.R. n. 1229 del 1959
l’ufficiale giudiziario al quale viene richiesta
la notificazione di copia autentica di un
provvedimento giurisdizionale in materia
civile è autorizzato a fare le altre copie che
deve consegnare alle parti e quindi anche ad
autenticare le copie informi presentategli
dalla parte che chiede la notificazione” (così
Cassazione civile, Sez. I,17.12.1993,
n.12516). Una limitazione del potere
dell’ufficiale giudiziario di rilasciare ulteriori
copie di atti per la notifica alle sole ipotesi in
cui non possa a ciò provvedere il pubblico
ufficiale depositario del documento originale
non appare consentita dal tenore letterale
dell’art. 111 del D.P.R. 15 dicembre 1959, n.
1229, che nel conferire tale potere, in
relazione agli atti rilasciati in copia dal notaio
o da altro pubblico ufficiale, non pone
limitazioni od eccezioni di sorta. La ratio della
143
norma, peraltro, è quello di fornire uno
strumento volto a semplificare e snellire il
procedimento notificatorio, attribuendo
all’ufficiale giudiziario che deve provvedere
alla notifica un potere correlato alla funzione
svolta. In altri termini, l’art. 111 in esame non
conferisce certamente una generale
competenza in materia di rilascio di copie
autentiche di atti pubblici- né una competenza
specifica al rilascio di copia conforme
all’originale degli atti giudiziari – spettante,
come è noto, al cancelliere - bensì la
particolare attribuzione di “fare le altre copie
che deve consegnare alle parti”, configurando
tale incombente come meramente strumentale
rispetto all’attività notificatoria ( in tal senso,
oltre alla già citata Cass.17.12.1993, n.12516,
v. anche Cass. n. 2614 del 1981). Inoltre,
l’opposizione dell’intimato sana qualsiasi
nullità della notifica dell’atto di precetto e del
titolo esecutivo. E’infatti norma di diritto,
consacrata nell’ultimo comma dell’art. 156
c.p.c., applicabile anche in tema di
notificazione per l’espresso richiamo
contenuto nel successivo art. 160, che non può
essere pronunziata la nullità di un atto, quando
questo abbia raggiunto lo scopo cui era
destinato. Ora, poiché la finalità del precetto è
quella di invitare ad adempiere e di renderlo
edotto del proposito del creditore di procedere
ad esecuzione forzata, l’opposizione proposta
dall’intimato è la prova più evidente che tale
finalità è stata raggiunta, né può ritenersi che i
vizi di notifica del precetto non possono essere
sanati dall’opposizione agli atti esecutivi,
costituendo questa lo specifico mezzo per far
valere irregolarità formali del precetto o del
titolo esecutivo, in quanto le disposizioni
particolari relative alle opposizioni agli atti
esecutivi non fanno perdere efficacia alle
disposizioni generali relative alla sanatoria
degli atti nulli. In altri termini, con
l’opposizione agli atti esecutivi il legislatore
ha apprestato un mezzo tecnico idoneo a far
valere soltanto le nullità che non siano state
sanate.
Sentenza n. 84/10 G.U. dr.ssa M.C. Rizzi –
assegnazione di case popolari: pretesa
condanna dell’Ente gestore alla consegna di
pertinenze (box e cantinola) risultate
occupate da terzi – infondatezza della
domanda per mancanza di formale
contratto di locazione. L’assegnatario può
tutelare i suoi diritti solo “in forza di regolare
contratto di locazione”; si vuol dire, cioè che
per poter prospettare un inadempimento dello
Iacp, o anche del comune, è necessario che il
contratto di locazione, dal quale il diritto

all’adempimento corretto nasce, sia stato
formalizzato. Nel caso di specie il contratto di
locazione non esiste sicché l’assegnatario non
può agire per ottenere l’esecuzione di un
contratto che non c’è. In altri termini, fermo il
diritto dell’assegnatario ad ottenere la stipula
del contratto di locazione (all’assegnazione
deve necessariamente seguire o la cessione in
proprietà o un contratto di locazione, cfr.
Cass., 10268/99) in mancanza di locazione
formale non può l’assegnatario agire sulla
base di una posizione contrattuale inesistente.
Nel caso di specie parte attrice non ha fornito
alcuna prova dell’esistenza di tale contratto;
144
inoltre, trattandosi di contratti stipulati dalla
P.A., è richiesta la forma scritta ad
substantiam, a nulla valendo la mera denuncia
di un contratto verbale di locazione.
Sentenza n. 161/10 (dep. 24.03.2010) G.U.
dr. P.Vinetti – negatoria servitutis : limiti di
acquisizione di documenti da parte del
CTU nominato. E’ inutilizzabile il referto
fotografico acquisito autonomamente dal CTU
e mai prodotto in atti dalle parti ( la C.T.U.
non può certo sopperire alle deficienze
probatorie delle parti).
Massimario Sezione Lavoro (a cura di Fiorella Ruta)
Trib. Ariano Irpino – Giudice del Lavoro
Dr.ssa Mariella Ianniciello - Sentenza n.
980 del 6.10.2009 - Nullità delle sanzioni
disciplinari della sospensione e del
licenziamento irrogate a dipendente di Ente
locale. Ammissibilità di svolgimento di
attività diverse da quella lavorativa durante
la malattia del lavoratore. Reintegrazione
nel posto di lavoro. Onere probatorio in
ordine ai presupposti di applicazione della
tutela reale o obbligatoria. Mobbing. Va
accolto il ricorso presentato da dipendente
sanzionato per assenza dal lavoro se essa
risulta giustificata. Non vanno confusi infatti
istituti e concetti giuridici - segnatamente
quello dell’inidoneità e della infermità
(malattia) - che sono invece nettamente
distinti. Lo si desume in primis dalla chiara
lettera dell’art.5, comma 2 e 3, dello Statuto
dei Lavoratori. Esso expressis verbis dispone
che…..Il controllo delle assenze per infermità
può essere effettuato soltanto attraverso i
servizi ispettivi degli istituti previdenziali
competenti, i quali sono tenuti a compierlo
quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore
di lavoro ha facoltà di far controllare la
idoneità fisica del lavoratore da parte di enti
pubblici specializzati di diritto pubblico. La
Commissione medica presso l’ASL può solo
giudicare sulla idoneità /inidoneità del
lavoratore, mentre la verifica della malattia
spetta in via esclusiva al medico ex.art.5
comma 2 SdL (cd. “visita fiscale”). Nel caso
in cui il dipendente risulti sconosciuto
all’indirizzo indicato al medico designato per
la visita fiscale, il datore di lavoro deve
richiedere una visita ulteriore e non già
attivare l’iter previsto ex. art.5 comma 3 SdL.
Lo svolgimento di altra attività lavorativa o in
genere di attività di svago et similia, anche
durante il periodo di assenza del lavoratore per
malattia, quando tale attività non sia ex se
incompatibile e/o inconciliabile con la
patologia, non genera in modo automatico
responsabilità ex contractu del lavoratore. In
tema di riparto dell’onere probatorio in ordine
ai presupposti di applicazione della tutela reale
o obbligatoria al licenziamento di cui sia
accertata l’invalidità, spetta al lavoratore
provare l’esistenza del rapporto di lavoro
subordinato e l’illegittimità dell’atto
espulsivo, mentre incombe in capo al datore
l’onere di provare la sussistenza di un
giustificato motivo di licenziamento e il
mancato superamento della soglia
dimensionale stabilita dall’art.18 l.n.300/70.
Sulla vexata quaestio della risarcibilità di
danni ulteriori (id est non patrimoniali) in
tema di licenziamento rispetto a quello
patrimoniale della perdita del trattamento
retributivo che viene completamente ristorato
dalla indennità ex lege prevista, la ulteriore
tutela risarcitoria può essere invocata sempre
che il paventato danno non patrimoniale sia
conseguenza di un licenziamento ingiurioso,
vessatorio etc. La condotta mobbizzante
integra una forma di responsabilità ex
contractu del datore di lavoro, rilevando ai
sensi dell’art. 2087 c.c., che attribuisce al
datore di lavoro l’obbligo di tutelare la

integrità fisica e la personalità morale del
proprio dipendente, mentre incombe sul
lavoratore l’onere di provare la natura, l’entità
della lesione subita ed il relativo nesso di
causalità tra l’evento dannoso e la condotta
mobbizzante ….. Quanto alla natura ed entità
della lesione, il mobbing può comportare sia la
mera lesione della personalità morale del
soggetto sia giungere alla compromissione
della integrità psico-fisica dello stesso,
sfociando in un vero e proprio danno
biologico.
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dr.ssa Mariella Ianniciello - Sentenza n.
1108 del 3.11.2009 - Contratto di lavoro a
tempo determinato e nullità della clausola
di apposizione del termine. La lunghezza
dell’intervallo trascorso dalla scadenza del
contratto alla contestazione della legittimità
dell’estromissione dall’azienda non è
elemento ex se sufficiente ad integrare la
risoluzione consensuale del rapporto, in
assenza di altri elementi significativi che il
datore di lavoro deve allegare e provare (tali
non sono né la corresponsione del t.f.r., né la
mancata offerta della propria prestazione
lavorativa, in assenza di un obbligo o onere
del lavoratore di comunicare la propria
volontà di continuare ad esser parte del
rapporto a tempo indeterminato in cui si è
convertito il contratto con termine
illegittimamente apposto). Il contratto a
termine è regolato dalla legge n.230/62 e
dall’art. 23 della l. n. 56 del 1987 se anteriore
all’entrata in vigore del d.l. n.368 del 2001.
L’apposizione del termine è giustificata da
“necessità di espletamento del servizio in
concomitanza di assenze per ferie”. L’art.23
della citata legge attribuisce alla
contrattazione collettiva la possibilità di
definire nuove e più ampie ipotesi di legittima
apposizione del termine, ammettendo la
possibilità di omettere il nominativo del
lavoratore sostituito nel caso in cui
l’assunzione avvenga nel periodo giugnosettembre
in concomitanza di assenza per
ferie.
La mancata indicazione del lavoratore
sostituito in un periodo dell’anno diverso
implica l’inefficacia della clausola appositiva
del termine. Il contratto di lavoro si considera
a tempo indeterminato con conseguente diritto
alla riammissione in servizio nonché al
risarcimento del danno, parametrato alle
retribuzioni mancate solo a far data dalla
richiesta del tentativo di conciliazione, posto
che solo da tale momento la parte ricorrente ha
145
offerto la prestazione lavorativa ed ha messo
in mora la parte resistente.
Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott.ssa Mariella Ianniciello - Sent. N. 1111
del 3.11.2009 - Nullità del termine apposto
al contratto di lavoro. Illegittimità del
trasferimento del dipendente avvenuto in
violazione dell’art. 2103 c.c. L’azione volta a
far dichiarare la nullità del termine apposto al
contratto di lavoro non è equiparabile ad una
impugnativa di licenziamento quando il
rapporto si è risolto per mera scadenza del
termine. Si tratta di un’azione di nullità
parziale del contratto, diretta all’eliminazione
di una clausola difforme dalla volontà della
legge. Trova applicazione in questo caso il
principio di cui all’art.1419 comma 2 Cod.
Civ. e non la disciplina di cui all’art.18 della
Legge 20 maggio 1970, n.300. Va negato
pertanto il diritto del lavoratore alla reintegra
nel posto di lavoro precedentemente occupato,
potendosi riconoscere esclusivamente il diritto
alla riammissione in servizio (ritenendosi il
rapporto a tempo indeterminato sin
dall’inizio). Tale riammissione deve avvenire
nel luogo e nelle mansioni originarie. Tuttavia
la possibilità di trasferimento da una ad altra
unità produttiva può avvenire in presenza di
sufficienti ragioni tecniche, organizzative e
produttive. La legittimità del provvedimento
va valutata alla stregua delle limitazioni
imposte dall’art.2103 c.c. Quando lo
spostamento del personale assume i connotati
della stabilità esso è molto simile ad un
trasferimento quanto alla funzione ed è sotto
più profili illegittimo se disposto senza le
forme e i modi ex contractu previsti, a partire
dal preavviso e nel rispetto delle regole di
ordinaria correttezza e buona fede in senso
oggettivo.
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott.ssa Mariella Ianniciello - Sent. N. 1112
del 3.11.2009 - Reintegrazione nel posto di
lavoro ex art.28 dello Statuto dei
Lavoratori e negazione della
corresponsione del pagamento
dell’indennità di licenziamento ex art. 18
comma 5 della legge n. 300/1970. L’azione di
cui all’art.28 dello Statuto dei Lavoratori e
quella di cui all’art. 18 possono in determinati
casi - come nell’ipotesi di licenziamento per
motivi sindacali - produrre sul piano pratico lo
stesso effetto, rappresentato dalla reintegra del
lavoratore nel posto di lavoro, essendo il
licenziamento “per motivi sindacali” nullo e,
quindi, come tale inidoneo a risolvere il
rapporto di lavoro, a prescindere dalle

dimensioni occupazionali dell’azienda. Dette
azioni conservano, pur tuttavia, la propria
autonomia. E’ infatti ius receptum che
l’azione del sindacato a norma dell’art.28
dello statuto dei lavoratori, che miri
all’eliminazione degli effetti della condotta
antisindacale (…..) e l’azione ai sensi
dell’art.18 di detta legge, tendente alla
rispettiva reintegra nel posto di lavoro, in
quanto dirette alla tutela di interessi diversi
(rispettivamente l’interesse collettivo alla
realizzazione dei diritti sindacali dei singoli
lavoratori e l’interesse individuale alla
conservazione del posto di lavoro), sono, su
un piano sostanziale e processuale, di
reciproca differenza e, quindi, l’esperimento
di una di esse non può incidere sulle vicende e
sulla sorte dell’altra (….). Ne consegue,
proprio per la ontologica diversità delle due
azioni, che l’esercizio in modo autonomo, da
parte del sindacato, dell’azione ex art. 28
legge n. 300 del 1970 non consente al
lavoratore, reintegrato nel posto di lavoro
all’esito di tale speciale procedura d’urgenza,
che abbia dichiarato antisindacale la condotta
datoriale, di attivare i rimedi tipici di cui
all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott. Pietro Vinetti - Sent. N. 1113 del
3.11.2009 - Mancato riconoscimento di
inquadramento nella categoria superiore ex
art.2103 c.c e conseguente rigetto della
domanda di pagamento delle differenze
retributive. Va rigettato il ricorso volto ad
ottenere l’inquadramento nella categoria
superiore e il conseguente pagamento delle
maggiorazioni retributive eventualmente
maturate quando la declaratoria contrattuale
della quale il ricorrente invoca l’applicazione,
relativamente alle mansioni rivendicate è solo
sostenuta apoditticamente, senza specificare in
cosa consistesse, né attraverso le prove orali,
né attraverso le ulteriori acquisizioni derivate.
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott. Pietro Vinetti - Sent. N. 1114 del
3.11.2009 - Impugnazione del licenziamento
comminato durante il periodo di malattia.
Riconoscimento delle spettanze lavorative.
L’illecita irrogazione del licenziamento
comminato nel corso del periodo di malattia
del lavoratore, all’inizio del periodo di
comporto, stante il divieto posto a carico della
parte datoriale ex art.2110 c.c. determina
quale conseguenza la nullità del
provvedimento e la conseguente reintegra del
lavoratore nel posto di lavoro, con diritto al
risarcimento dei danni, indipendentemente
146
dalla sussistenza del requisito dimensionale di
cui all’art.18 dello Statuto dei Lavoratori. Le
retribuzioni non corrisposte e le differenze
retributive vanno provate attraverso i testi.
Quanto alla domanda per ferie non godute ed
il conseguente pagamento dell’indennità
sostitutiva, è onere del lavoratore provare di
avere lavorato oltre il periodo ordinario e di
non aver goduto delle ferie, dovendo essere il
lavoratore a fornire prova del fatto costitutivo
della prestazione patrimoniale richiesta,
ovvero il mancato godimento del periodo
feriale. Quanto al TFR , la prova del
pagamento è a carico del datore di lavoro.
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott. Pietro Vinetti - Sent. N. 1224 del
1.12.2009 - Contratto di lavoro a termine.
Illegittimità del termine apposto. L’art.1,
comma 1, del D. Lgs. 368/2001, che ha
innovato la legge n.230 del 1962, applicabile -
ratione temporis - alla fattispecie, consente
“l’apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato a fronte di
ragioni di carattere (…) sostitutivo”, senza
specificare se, nel contratto, sia ancora
necessario indicare il nome del lavoratore
sostituito e la causa della sua sostituzione. Il
contratto di lavoro tuttavia non può essere
generico, senza riferimenti agli elementi
essenziali del rapporto a termine, anche a
seguito delle indicazioni della Corte
Costituzionale (sent. N. 214/2009). L’
apposizione del termine in questo caso
comporta, per espresso disposto dello stesso
art. 1, secondo comma, l’inefficacia della
clausola appositiva del termine e non la nullità
dell’intero contratto, che, pertanto, si
considera a tempo indeterminato. La norma
dell’art. 1, primo comma, ha natura imperativa
a tutela del lavoratore e la sua violazione
comporta la nullità dell’apposizione del
termine e la c.d. conversione in contratto a
tempo indeterminato (cfr. art. 1419, secondo
comma, c.c.).
Trib. Ariano Irpino - Giudice del Lavoro
Dott.ssa Mariella Ianniciello - Sent. N. 111
del 2.2.2010 - Onere di allegazione e prova.
Incompatibilità dell’art. 164, co. 5 cpc con
la struttura del processo del lavoro. Nel
caso in cui difetta nell’esposizione dei fatti
contenuta nel ricorso il compiuto riferimento
agli elementi di fatto che determinerebbero la
natura subordinata del rapporto di lavoro e
difetta la compiuta ed analitica esposizione
delle voci che singulatim compongono la
richiesta economica e non sono stati allegati al
ricorso i conteggi, che risultano

semplicemente depositati nel fascicolo di
parte, tali carenze si riflettono sulla
determinatezza degli elementi di fatto ex. art.
414 c.p.c. e ne rendono inevitabile la
declaratoria di nullità. Acclarata la nullità del
ricorso non possono essere concessi all’attore
termini per integrare la domanda ai sensi
dell’art. 164, co. 5, c.p.c.. Nonostante la
tendenza della Cassazione ad avvicinare il rito
del lavoro al rito ordinario, a seguito della
riforma del codice di procedura civile avviata
con la legge 26.11.1990, n.353, tuttavia il
regime di preclusioni e decadenze del
processo del lavoro, dove il convenuto deve
proporre domande riconvenzionali ed
eccezioni non rilevabili d’ufficio entro il
termine di 10 giorni prima dell’udienza,
all’atto della costituzione in giudizio, non
consente l’applicazione dell’art. 164 c.p.c..
Ciò comporterebbe una sostanziale
vanificazione del sistema, aprendo la via ad un
prolungamento del processo del tutto
incompatibile con la struttura e la finalità del
147
processo del lavoro. Il legislatore ha
espressamente previsto all’art. 164 c.p.c. lo
slittamento della prima udienza di trattazione,
mentre per il rito del lavoro, l’art. 420 c.p.c.
non contiene una previsione analoga a quella
contenuta nei primi due commi del nuovo
art.183 c.p.c. Tenuto conto che l’art. 2 d.l.
35/2005 ha modificato l’intero impianto del
codice di rito, senza però toccare il processo
del lavoro, non può che attribuirsi ad una
scelta consapevole quella di conservare
l’inapplicabilità dell’art.164 c.p.c. al rito
lavoro, non potendo certo ipotizzarsi una
lacuna normativa di fronte ad una attenta
selezione da parte del legislatore delle norme
da modificare. Non può invocarsi
un’applicazione del nuovo art. 183, co. 1 e 2
in via di integrazione analogica al rito lavoro
che conserva una sua compiuta disciplina della
prima udienza (art. 420 c.p.c.). Dunque, l’art.
164, co 5, c.p.c. è rimedio non compatibile
con la struttura del processo del lavoro.
Giudice di Pace (a cura di Domenico Scala)
MASSIMARIO DEL GIUDICE DI PACE
UFFICIO DI MIRABELLA ECLANO
Si riportano tre sentenze del medesimo estensore, avv. Attilio Imbriani, interessanti non solo per gli
argomenti trattati quanto per le argomentazioni contenute in motivazione.
Sentenza n. 79/2009 del 6.03.2009 ………
……..c/Telecom
Conclusioni
L’attore ha concluso (……..) per la
dichiarazione di responsabilità
extracontrattuale della Telecom Italia s.p.a.,
con condanna della stessa al risarcimento dei
danni, determinati occorrendo anche in via
equitativa, dipendenti dalla arbitraria
installazione di tralicci con appoggi e
passaggio di cavi aerei sul fondo dell’istante.
……
……. la società convenuta ha concluso per
l’accoglimento delle eccezioni pregiudiziali e
preliminari sollevate; per il rigetto
dell’avversa domanda infondata in fatto e in
diritto; per l’accoglimento della spiegata
domanda riconvenzionale, intesa
all’accertamento di avvenuto usucapione del
diritto di installazione dei pali e dei cavi
relativi. …..
Svolgimento del giudizio
Con atto di citazione ……l’attore deduceva: -
di essere proprietario di un terreno sito in
……………su cui la convenuta ha
arbitrariamente e senza autorizzazione
installato 3 tralicci in legno a sostegno dei cavi
della linea telefonica, senza Decreto
Prefettizio e pagamento di indennità ex art.
233 e 234 D.P.R. 156/1973, con danni
all’istante; - deduceva, ancora l’esistenza di
giurisdizione, competenza per valore e materia
del giudice adito e la non necessità del
preventivo tentativo di conciliazione innanzi
al CORECOM; concludeva perché, previa
nomina di C.T.U. cd. “percipiente” con
valenza probatoria piena ed oggettiva, fossero
accolte le su trascritte conclusioni.
……..si è costituita ….suddetta società
convenuta eccependo …………….;
………………………; l’infondatezza nel
merito della domanda azionata e la
prescrizione del diritto al risarcimento; ha
spiegato, altresì, domanda riconvenzionale
intesa all’accertamento dell’intervenuta

usucapione della servitù telefonica di
passaggio sui fondi di causa. ……
……………..all’udienza dell’1.12.2008, la
causa previa concessione di termini per il
deposito di note riepilogative fino al
15.01.2009, è stata trattenuta in decisione che
di seguito si motiva.
Motivi della decisione
………………Trattandosi chiaramente di
richiesta di danni per responsabilità
extracontrattuale, neppure colgono nel segno
le deduzioni della convenuta, circa
l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione (
questione, in verità prospettata e dedotta più
dall’attore) e di difetto di giurisdizione del
Giudice di Pace adito. Sotto il primo profilo la
delibera 182/2002 Cons. art.3 dell’Autorità
Garante delle Comunicazioni, si riferisce con
previsione di stretta interpretazione “ai diritti
tutelati da accordi di diritto privato o da norme
in materia di telecomunicazioni” e non come
in specie appare, prima facie, alla violazione
di diritti nascenti dalla violazione del principio
del neminem leadere di cui all’art. 2043 c.c.
Del pari, non può trovare applicazione la
giurisdizione esclusiva del Giudice
Amministrativo ai sensi degli artt. 33 e 35
del D. Lgs. n. 80 del 31.3.1998 come trasfusi
ed integrati nell’art. 7 della legge 205/2000.
Rimane, infatti, esclusa, in base all’oggetto
della domanda, tale giurisdizione quando si
tratta, come in specie, di controversie per
danni cagionati a cose.
Assorbente appare, invece, allo stato, la
decisione circa la competenza del giudice
adito in presenza di una domanda
ricovenzionale tesa all’accertamento ed alla
dichiarazione di acquisto per usucapione del
diritto alla utilizzazione della parte del fondo
interessato dall’installazione dei pali.
Va premesso che qualora siano proposte
innanzi al Giudice di pace una domanda
che rientra nella sua competenza ed una
domanda riconvenzionale che appartiene
alla competenza del Tribunale, qualora tra
la domanda principale e quella
riconvenzionale vi sia connessione, la
domanda principale subisce una
modificazione del proprio regime di
competenza.
Tale connessione non sussiste quando la
decisione sulle due domande non richieda
l’accertamento di identici fatti costituitivi,
modificativi, impeditivi o estintivi, cosicché
l’accoglimento o il rigetto dell’una non
implichi rigetto o accoglimento dell’altra. In
tal caso il giudice di pace decide sulla
148
domanda principale e rimette al Tribunale per
la decisione della riconvenzionale.
Nell’ipotesi della domanda di risarcimento
del danno derivato dal comportamento
della Telecom che abbia stabilito di fatto la
servitù sul fondo dell’attore e la domanda
riconvenzionale della stessa Telecom,
proposta per ottenere la costituzione
coattiva di tale servitù non sussiste
rapporto di connessione perché
accoglimento e rigetto delle due domande
sono indipendenti tra loro (Cass. Civ.
26.02.2003 n. 2889).
Diverso discorso va fatto, invece, per
l’ipotesi di domanda riconvenzionale di
accertamento dell’avvenuta usucapione
della servitù di elettrodotto da parte della
convenuta che è pregiudiziale rispetto a
quella principale di risarcimento del danno.
In questo caso, infatti, l’accertamento
dell’avvenuta usucapione della servitù
esclude il presupposto del risarcimento da
illecito, retroagendo gli effetti
dell’usucapione, quale acquisto del diritto
reale a titolo originario, al momento
dell’iniziale esercizio della relazione di fatto
con il fondo altrui, e togliendo ab origine il
connotato di illiceità al comportamento di
chi abbia usucapito (Cass. Civ. 25.03.1998
n. 3153).
Infatti, dalla retroattività delgi effetti
dell’acquisto di un diritto per usucapione
stabilita per garantire, alla scadenza del
termine necessario, la piena realizzazione
delgi interessi all’adeguamento della
situazione di fatto a quella di diritto- deriva
che se la P.A. occupa sine titulo un fondo
privato e vi installa un elettrodotto, con
l’acquisto a titolo originario del diritto
parziario- che non avviene con la
realizzazione dell’opera pubblica perché agli
iura in re aliena non è applicabile la cosiddetta
occupazione acquisitiva o accessione invertita-
cessa l’illiceità permanente, e perciò si
estingue non solo la tutela reale, ma anche
quella obbligatoria per il risarcimento del
danno provocato al proprietario del fondo per
il ventennale possesso del diritto fino ad
usucapirlo, nonché il credito indennitario
(Cass. Civ. sez. III 19294/06).
Consegue che, avendo la convenuta chiesto,
in via riconvenzionale, l’accertamento e la
dichiarazione di acquisto per usucapione
all’utilizzazione della parte del fondo
interessato dall’installazione dei pali, tra le
due cause esiste una evidente connessione
per pregiudizialità della domanda
riconvenzionale (ex art. 34 c.p.c.), in quanto
dalla definizione della domanda

iconvenzionale dipende l’accoglimento o
meno di quella principale, che comporta
una modificazione della competenza ai sensi
dell’art. 40 c.p.c. (ancora Cass. Civ. sez. III
Ordinanza 9274 del 18.04.2007 per
Regolamento di Competenza).
Il Giudice di pace adito dichiara,
conseguentemente, la propria incompetenza
essendo competente il Tribunale di Ariano
Irpino ex art. 34 e 40 c.p.c.
Ai sensi dell’art. 50 c.p.c. assegna alle parti
termine di mesi tre dalla data di
Sentenza n. 49/2010 ………. c/ Condominio ……….
Conclusioni
149
comunicazione del deposito della presente
sentenza, per riassumere il giudizio davanti al
giudice competente.
Ritiene sussistenti giusti motivi, dipendenti
dalla complessità delle questioni trattate e
della sostanziale “equivalenza” tra le parti
relativamente alle deduzioni in rito ed in
merito esperite, oltre che per l’assenza di
soccombenza tra le parti, allo stato del
giudizio, per compensare tra le stesse spese e
competenze di causa.
L’attore ha concluso ……………………, per l’accoglimento della domanda e l’accertamento del
diritto dell’attore ad ottenere la ripetizione della somma di euro 730,00 per la causale e per le
qualificazioni giuridiche espresse, con vittoria di spese e competenze di giudizio.
…………… il condominio convenuto ha concluso per l’accoglimento delle istanze istruttorie
formulate, previa rimessione della causa sul ruolo, e in ogni caso, nel merito per la declaratoria di
inammissibilità, nullità, improcedibilità, improponibilità ed infondatezza in fatto e in diritto, anche per
eccepito difetto di legittimazione passiva della domanda attorea. …….
Ragioni di fatto e di diritto della decisione ex art. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. come novellati dalla
legge 69/2009
La domanda è risultata infondata secondo le qualificazioni giuridiche formulate dall’attore e non
provata e deve essere rigettata.
……………….. Nel merito l’attore ha dato la prova di aver effettuato un pagamento di euro 730,00
con assegno tratto su conto intestato alla propria società di gestione condominiale, e che questo
pagamento è stato effettuato a favore del condominio …….. nel senso che, comunque è andato a
deconto di un’esposizione di conto corrente intestato al medesimo Condominio. È risultato,pure,
acclarato che, quando ha effettuato il pagamento, l’amministratore era già di fatto cessato dalle proprie
funzioni ed aveva già trasmesso gli atti al nuovo amministratore nominato dal Condominio, senza che
egli si trovasse, quindi, neppure nel periodo di cd. “prorogatio”. A fronte di tale pagamento effettuato
ed imputabile alla detta causale, non è stata, tuttavia, documentata alcuna richiesta, né insistente, né
occasionale della Banca ………. alla estinzione del conto corrente intrattenuto dal condominio
…………, la cui apertura era stata autorizzata dall’assemblea condominiale. In tale situazione il
pagamento spontaneo del saldo del conto corrente al …..07 da parte dell’amministratore all’epoca già
dimissionario e già sostituito da nuovo amministratore (verbale di assemblea condominiale
23.05.2006) non può farsi rientrare né nelle previsioni dell’art. 1180 c.c. in relazione all’art. 2033 c.c.,
né in quelle dell’art. 2036 c.c., così come argomentato in linea di diritto dall’attore. Si tratta, infatti,
ripetesi, per quello che emerge dagli atti e dai documenti affoliati, di un pagamento dovuto, che
sarebbe stato effettuato dall’attore, ritenutosi debitore in base ad un errore scusabile e cioè nella
ritenuta convinzione che la banca, prima o poi avrebbe richiesto a lui personalmente il pagamento del
debito del condominio.
Senonché, rileva che la scusabilità dell’errore e l’assenza di colpa nel pagamento, deve essere provata
dal solvens. Non sussiste, infatti, indebito soggettivo nel caso in cui chi ha adempiuto ben sapeva
di non essere il vero debitore, non potendosi tale pagamento considerare effettuato in situazione
di errore (ex ceteris Cass. 22.2.1995 n. 1981). Neppure rimane applicabile, come detto, l’art. 2033
c.c. atteso che il pagamento del debito altrui è stato consapevole o comunque neppure coatto o
non spontaneo.

Neppure applicabile al caso di specie è l’ipotesi dell’espromissione prevista in astratto dall’art. 1272
c.c., pure richiamata dall’attore.
Nel caso di specie, infatti, rimane acclarato che l’espromittente, quale mandatario, non ha più diritto al
rimborso avendo cessato la sua funzione di amministratore p.t. del Condominio, senza neppure
obbligo di continuare la gestione ex art. 2028 c.c. essendosi risolto ogni contratto eventualmente
regolante i rapporti tra esso espromittente ed il Condominio debitore.
Sul punto, poi, non può tralasciarsi la valutazione che per il recupero dei crediti
dell’amministratore cessato è necessaria l’approvazione del rendiconto, senza la quale lo stesso
amministratore, che pure abbia anticipato di tasca propria somme nell’interesse della gestione
condominiale rimane interdetto dal recupero giudiziale del relativo credito. Ai sensi dell’art.
1130 ultimo comma c.c. l’amministratore ha l’obbligo di rendere il conto della sua gestione, che deve
essere approvata dall’assemblea convocata o dal nuovo amministratore o, se questi sia inerte,
dall’autorità giudiziaria. L’amministratore può recuperare le spese anticipate solo dopo che il
Tribunale abbia accertato la cessazione del mandato e approvato il rendiconto con il riparto,
meccanismo senz’altro contorto ma tale delineato dalla prevalente giurisprudenza.
In alternativa ed alla luce delle emergenze di causa, la possibilità di agire contro il condominio per il
rimborso della spesa che l’attore deduce anticipata, appare invocabile solo in applicazione del criterio
residuale di cui all’art. 2041 c.c.
Tale ipotesi in realtà risulta anche avanzata dall’attore nelle conclusioni rese a mezzo note scritte
conclusionali depositate il 16.02.2009 ……….
Tale ipotesi normativa risulta però avanzata in limine litis e su essa non è possibile alcuna pronunzia
nel presente giudizio atteso che secondo il quadro normativo delineato dall’art. 320 c.p.c. relativo
al processo dinanzi al giudice di pace, non è più possibile proporre o precisare domande ed
eccezioni dopo il termine della prima udienza di comparizione, che segna, a pena di decadenza,
il limite per tale attività. È pure pacifico che la domanda di ingiustificato arricchimento deve
essere proposta in modo specifico, non avendo il giudice il potere di sostituirla d’ufficio ad altra
che si riveli per qualsiasi ragione infondata. Secondo Cass. 21.07.2000 n. 9594 la domanda di
ingiustificato arricchimento non può essere proposta nel corso del giudizio, trattandosi di domanda
nuova, anche laddove diretta al medesimo risultato economico dell’azione contrattuale.
Sussistono giusti motivi che si rinvengono dalla stessa motivazione e che consistono nella prova della
sicura effettuazione del pagamento, ma nell’assenza di prova circa la sua effettiva causale e debenza ai
fini della ripetibilità, per compensare integralmente tra le parti spese e competenze di giudizio.
Sentenza n. 8/2010 del 16.01.2010 ………../………..
Conclusioni
L’opponente ha concluso ……………..per l’accoglimento dell’opposizione, con conseguente
dichiarazione di nullità e/o inefficacia e revoca del decreto ingiuntivo emesso e con condanna
dell’opposto alla rifusione delle spese e competenze di lite. L’opposto si è costituito in giudizio
concludendo …………per la reiezione dell’opposizione e la vittoria di spese, diritti e onorari del
procedimento.
Ragioni di fatto e di diritto della decisione ex art. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. come novellati dalla
Legge 69/2009
L’opposizione è fondata e deve essere accolta.
Preliminarmente va rilevato che l’opposto non ha fornito prova adeguata, come era onere allo stesso
cedente, relativamente alla perfetta conclusione del contratto e quindi prova del fondamento del diritto
di credito azionato. Dalle risultanze istruttorie, infatti, è emerso con sicurezza che l’opponente ha
sottoscritto la commissione n. 5689 del 16.11.2007 in atti. Non è risultato, invece, che questi abbia
sottoscritto valide condizioni generali di contratto, ed in particolare, quelle inerenti le modalità ed i
tempi di esercizio del diritto di recesso. È ben vero, infatti, sul punto, che la società opposta nella
comparsa di costituzione e risposta depositata in cancelleria il 24.10.2008, a seguito del
disconoscimento operato con l’atto introduttivo delle firme apposte sul retro della detta commissione,
ha formulato rituale e tempestiva istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c. indicando anche le scritture
di comparazione e i mezzi di prova sul punto. Senonché a prescindere dalla circostanza che tali mezzi
150

di prova relativi alla verificazione non sono più stati coltivati, nel corso del giudizio, benché ammessi
dal giudice con ordinanza del 28.06.08, rileva preliminarmente che le condizioni generali del
contratto, a prescindere dalla sottoscrizione o meno, appaiono invalidamente formulate e non
applicabili nel caso di specie. Ai sensi dell’art. 47 n. 3 del D. Lgs. 206.2005, Codice del Consumo,
per i contratti come quello di specie, concluso con particolari modalità secondo le previsioni del
precedente art. 45, “qualora sia sottoposta al consumatore, per la sottoscrizione, una nota
d’ordine comunque denominata, l’informativa sul diritto di recesso deve essere riportata nella
suddetta nota d’ordine, separatamente dalle altre clausole contrattuali e con caratteri
tipografici uguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel documento. Una copia della
nota d’ordine, recante l’indicazione del luogo e di una data di sottoscrizione, deve essere
consegnata al consumatore”. La giurisprudenza ha più volte chiarito che tale informativa deve avere
il carattere di chiarezza assoluta e tale da non rendere anche solo più difficile il diritto di recesso.
Laddove l’informazione sia incompleta scatta la nullità della clausola. Peraltro, nel caso di specie,
non essendovi prova della conclusione del contratto, ma semplicemente principio di prova per
iscritto della sussistenza di una proposta contrattuale, neppure formalmente accettata, più che
di recesso, il ripensamento di specie, assume la veste di una revoca ex art. 1328 c.c. che, quindi,
può essere stata liberamente esercitata dall’opponente anche senza le forme e i termini di cui
all’art. 64 e ss. del detto Codice di Consumo, come risulta, tra l’altro dall’opposizione giudiziaria, e
dallo svolgimento del processo in cui non è emersa prova della valida conclusione del contratto.
L’accertamento dell’avvenuta revoca della proposta di contratto, in assenza di prova della convenuta
conclusione dello stesso, rende superfluo sia l’indagine in ordine all’autenticità delle firme poste sul
retro della proposta di commissione, sia l’indagine sulla tempestività e ritualità del recesso operato. Su
tale recesso, in realtà non si riviene in atti, come pure dedotto dall’opponente, la dichiarata
comunicazione a mezzo fax del 5.12.2007, a proprio foliario n. 2, di non proseguire le intraprese
trattative (pag. 4 rigo 5 dell’atto di citazione in opposizione).
La deposizione del teste ………., pur valutata con la dovuta cautela in quanto resa da persona
dichiaratasi convivente dell’opponente, reca, tuttavia, supporto alle circostanze estintive dell’avversa
pretesa di pagamento, in quanto da essa non emerge alcun elemento a conforto della tesi dell’avvenuta
conclusione del contratto, ma solo la firma della commissione in atti.
151

Giurisprudenza penale (a cura di Enrico Riccio)
Igiene e sicurezza sul lavoro – Procedibilità
dell’azione – Inottemperanza. La condotta di
inottemperanza all’obbligo di regolarizzazione
indicato dall’organo di vigilanza, solo se
ascrivibile al soggetto agente quanto meno a
titolo colposo, integra la condizione di
punibilità, avendo, infatti, il legislatore
condizionato la punibilità del reato
all’ulteriore comportamento del
contravventore il quale non regolarizzi le
condizioni di igiene e sicurezza del lavoro,
rimuovendo l’offesa arrecata all’interesse
protetto. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 7
gennaio 2010 n. 01/2010 – Giudice
Ianniciello)
Igiene e sicurezza sul lavoro – Prescrizioni
dell’autorità al contravventore – Funzione
– Estinzione del reato. La finalità dell’istituto
(impartire al contravventore una prescrizione,
ndr.) non può essere individuata solo nello
scopo di interrompere l’illegalità e di ricreare
le condizioni di sicurezza previste dalla
normativa a tutela dei lavoratori, ma altresì in
quello di permettere in via generale
l’estinzione amministrativa del reato, anche
quando non vi sono regolarizzazioni da
effettuare perché il reato è istantaneo o perché
la regolarizzazione è già spontaneamente
avvenuta. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 7
gennaio 2010 n. 01/2010 – Giudice
Ianniciello)
Guida in stato di ebbrezza – Accertamento
ematico in struttura ospedaliera in seguito
a ricovero per incidente stradale – Necessità
del consenso dell’imputato – Inutilizzabilità
– Insussistenza. Ai fini dell’accertamento del
reato di guida in stato di ebbrezza, i risultati
del prelievo ematico che sia stato effettuato,
secondo i normali protocolli medici di pronto
soccorso, durante il ricovero presso una
struttura ospedaliera pubblica a seguito di
incidente stradale, sono utilizzabili, nei
confronti dell’imputato, per l’accertamento del
reato, trattandosi di elementi di prova acquisiti
attraverso la documentazione medica e
restando irrilevante, ai fini dell’utilizzabilità
processuale, la mancanza di consenso. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 13 gennaio 2010 n.
4/2010 – Giudice Palmieri)
Ricettazione – Accertamento giudiziale del
reato presupposto – Necessità –
Insussistenza. Per la sussistenza del delitto di
ricettazione è necessario che sia stata accertata
152
la commissione di un delitto presupposto (che
non necessariamente deve essere il delitto di
furto) e la provenienza delle cose (oggetto di
ricettazione) del medesimo. Tuttavia, per
l’affermazione della penale responsabilità per
il delitto di cui all’art. 648 c.p., non è
necessario l’accertamento giudiziale della
commissione del delitto presupposto, né dei
suoi autori, né l’esatta tipologia del reato,
potendo il giudice affermare l’esistenza del
delitto di ricettazione anche attraverso prove
logiche, così come desumere la provenienza
illecita degli oggetti ricevuti dalla natura,
varietà e particolarità della merce. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 18 gennaio 2010 n.
14/2010 – Giudice Ianniciello)
Ricettazione – Elemento psicologico – Dolo
eventuale. È pur sempre necessario per poter
sussumere la fattispecie concreta in quella
tipizzata ed astratta di cui all’art. 648 c.p., che
l’agente si sia quanto meno posto il quesito
circa la illegittima provenienza della “res”,
risolvendolo nel senso dell’indifferenza della
soluzione. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 18
gennaio 2010 n. 14/2010 – Giudice
Ianniciello)
Ricettazione - Configurabilità – Falso
grossolano – Esclusione - Insussistenza. Non
esclude la configurabilità del delitto di
ricettazione il fatto che il teste dell’accusa
abbia definito la contraffazione come
“palese”; ed invero, è ius receptum che ricorre
il reato impossibile e, quindi, la punibilità è
esclusa solo quando il falso sia riconoscibile
ictu oculi o prima facie da qualsiasi persona di
comune discernimento ed avvedutezza, non
potendosi fare riferimento, come diverso
parametro, né alle particolari cognizioni e alla
competenza di soggetti qualificati, né alla
straordinaria diligenza di certe persone. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 18 gennaio 2010 n.
15/2010 – Giudice Ianniciello)
Falso grossolano - Ricettazione –
Sussistenza del reato. La grossolanità del
falso, se vale ad escludere la punibilità del
reato presupposto, parimenti non esclude la
configurabilità, ricorrendo tutti gli altri
presupposti, del reato di ricettazione, proprio
ai sensi dell’art. 648 comma 3 c.p., a tenore
del quale il delitto di ricettazione è
perseguibile anche se l’autore non è punibile
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 18 gennaio
2010 n. 15/2010 – Giudice Ianniciello)

Falso grossolano – Inidoneità lesiva
dell’azione – Art. 49 c.p. Nel caso di falso
grossolano è la punibilità che viene ad essere
esclusa per inidoneità “in concreto”
dell’azione, essendo del tutto carente la
possibilità dell’inganno; quindi la fattispecie
criminosa, pur completa di tutti i suoi elementi
costitutivi oggettivi e soggettivi, non è
punibile, come è dato desumere anche dal
chiaro tenore letterale dell’art. 49 c.p. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 18 gennaio 2010 n.
15/2010 – Giudice Ianniciello)
Evasione – Misura cautelare inefficace per
superamento del termine di durata –
Mancata scarcerazione – Insussistenza del
reato. La misura cautelare diviene inefficace
ope legis nel caso di superamento del termine
di durata della stessa. Pertanto, se alla data del
commesso reato di evasione la misura è
diventata inefficace, nonostante non sia stata
disposta la scarcerazione, tanto vale ad
escludere la configurabilità del reato di
evasione, mancando il presupposto della
legale detenzione. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 22 gennaio 2010 n. 22/2010 –
Giudice Palmieri)
Testimonianza – Persona offesa e parenti –
Valutazione. Le dichiarazioni rese dalla
persona offesa e/o da persona ad essa legata da
vincoli di parentela non necessitando di
riscontri esterni, così come invece richiesto
dall’art. 192 comma 3 c.p.p. per le
dichiarazioni del correo, trattandosi, dunque,
di una normale testimonianza come tale
valutabile. È pur tuttavia vero che le stesse
sono soggette ad una valutazione ed esame più
rigoroso e penetrante di quello riservato al
semplice testimone. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 25 gennaio 2010 n. 23/2010 –
Giudice Ianniciello)
Ingiuria – Elemento costitutivo – Bene
protetto. Nel caso di ingiuria verbale,
l’animus iniurandi e la lesione dell’onore e
decoro della persona offesa è in re ipsa nelle
parole ed espressioni usate allorché si
utilizzino epiteti che ex se e per il loro
significato sono idonei a offendere qualunque
persona titolare dei beni interessi protetti dalla
norma. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 25
gennaio 2010 n. 23/2010 – Giudice
Ianniciello)
Minaccia – Reale intimidazione della
persona offesa – Necessità - Esclusione. La
minaccia è un reato di pericolo che come tale
153
non postula l’effettiva intimidazione del
soggetto passivo, ma una situazione tale che in
relazione alle concrete circostanze di fatto sia
tale da incutere potenzialmente timore. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 25 gennaio 2010 n.
23/2010 – Giudice Ianniciello)
Ricettazione – Competenza per territorio –
Luogo del ritrovamento della “res” –
Criterio suppletivo (c.p. 648; c.p.p. art. 9
co. 1). La condotta tipica del delitto di cui
all’art. 337 c.p. si atteggia in atti di violenza
e/o minaccia che sia tale da impedire al
soggetto passivo il compimento dell’atto che
sta eseguendo; è necessario per la
configurabilità dell’elemento oggettivo del
reato che la condotta costituisca un
impedimento concreto per l’esercizio del
pubblico ufficio. Dunque, anche la semplice
fuga può integrare il reato di resistenza a
pubblico ufficiale, quando si accompagna ad
atti che hanno la finalità concreta di interdire
od ostacolare al pubblico ufficiale il
compimento del proprio ufficio, mettendo in
pericolo sia l’incolumità degli agenti operanti
che dei terzi. Pertanto, in mancanza di
elementi che rendano evidente la messa in
pericolo per la pubblica incolumità e
l’indiretta coartazione psicologica dei pubblici
ufficiali operanti, non vale a integrare la
fattispecie criminosa la mera condotta di colui
che, anche se nell’intento di compiere
un’azione criminosa, alla sola vista dei militi,
si sia dato alla fuga, non potendosi infatti in
essa ravvisare gli estremi della violenza o
minaccia (Trib. Ariano Irpino – sentenza 25
gennaio 2010 n. 26/2010 – Giudice
Ianniciello)
Testimonianza – Persona offesa parte civile
– Valutazione. Sebbene le dichiarazioni rese
dalla persona offesa possano ex se fondare un
giudizio di responsabilità dell’imputato, non
abbisognando di riscontri esterni, ex art. u.c.
c.p.p. come invece previsto per le
dichiarazioni del correo, è altrettanto vero che
le stesse, specie quando la persona offesa sia
anche parte civile, dunque portatrice di un
interesse patrimoniale, vanno valutate con
particolare rigore. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 25 gennaio 2010 n. 28/2010 –
Giudice Ianniciello)
Reati edilizi – Responsabilità del
proprietario – Responsabilità oggettiva –
Non sussiste – Mancanza di controllo
diretto sull’opera – Insussistenza del reato.
Mutuando dal principio di derivazione
romanistica del “nullum crimen sine culpa”,

fatto proprio dalla Carta Costituzionale e
recepito dal nostro legislatore, non sono
ipotizzabili, nell’ambito del diritto penale, a
differenza del diritto civile, che è
essenzialmente finalizzato all’allocazione dei
danni e al ristoro della vittima, ipotesi di
responsabilità oggettiva, connesse sic et
simpliciter al possesso di una determinata
qualifica, come l’essere ad esempio
proprietario di un bene, oggetto di abuso
edilizio. È necessario un quid pluris affinché il
proprietario sia chiamato a rispondere in sede
penale per i reati edilizi/urbanistici; la SC di
cassazione ha all’uopo ribadito la necessità
che il soggetto dia un contributo causale sul
piano ideativo, preparatorio e/o esecutivo; in
poche parole, il dominus soli non risponde dei
reati edilizi in quanto tale, ma è indispensabile
che a detta qualifica formale si accompagni la
disponibilità dell’immobile, l’avere dato a
terzi l’incarico dei lavori, l’avere seguito gli
stessi in prima persona etc.; né tanto meno è
ipotizzabile un dovere di controllo del
proprietario in quanto tale su un’eventuale
attività abusiva di terze persone. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 1 febbraio 2010 n. 32/2010 –
Giudice Ianniciello)
Detenzione ai fini della vendita di prodotti
contraffatti – Prova del reato – Elementi
estrinseci - Modalità. Manca la prova della
detenzione della merce per la vendita dal
moneto che il sequestro della merce non è
avvenuto né all’interno di un esercizio
commerciale né in altro luogo o contesto
(mercato ambulante, bancarelle abusive) che
evidenziassero in modo inequivocabile che la
merce fosse detenuta per la vendita e/o
commercio. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 4
febbraio 2010 n. 37/2010 – Giudice
Ianniciello)
Ricettazione – Elementi caratterizzanti la
condotta – Responsabilità. Dal consapevole
possesso del bene di provenienza illecita,
dall’utilizzazione dello stesso, nonché
dall’assoluta mancanza di diverse
giustificazioni da parte dell’imputato, si
evince chiaramente la finalità dello stesso di
ricavare un profitto dalla ricettazione del bene.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 4 febbraio
2010 n. 38/2010 – Giudice Ianniciello)
Falsità materiale commessa da privato –
Carta di circolazione – Contraffazione di
pubblici sigilli – Rapporto tra reati. La
natura di atto pubblico che va attribuita alla
carta di circolazione – la quale ha funzione di
immatricolare un veicolo e abilitarne la
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circolazione – comporta che la falsificazione
materiale della stessa configura il reato
previsto dall’art. 482 cod. pen. In relazione
all’art. 476 comma primo, cod. pen. Il delitto
di falsità documentale concorre con i delitti
attinenti alla contraffazione dei pubblici sigilli
attesa la diversità dei beni-interessi protetti.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 8 febbraio
2010 n. 44/2010 – Giudice Ianniciello)
Violazione di domicilio – Elemento
psicologico. Dolo generico. Il delitto di cui
all’art. 614 c.p. presuppone il dolo generico,
nel senso di coscienza e volontà dell’agente di
introdursi nell’altrui abitazione e/o luogo di
privata dimora contro la volontà di colui che è
titolare del diritto di esclusione. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 11 febbraio 2010 n. 47/2010
– Giudice Ianniciello)
Stato di necessità – Applicazione
dell’esimente – Inevitabilità del pericolo –
Necessità della condotta. Ai fini della
sussistenza dell’esimente dello stato di
necessità, nel concetto di “danno grave alla
persona” rientrano non solo le lesioni della
vita e dell’integrità fisica, ma anche quelle
situazioni che attentano alla sfera dei diritti
fondamentali della persona, riconosciuti e
garantiti dall’art. 2 Cost., tra le quali il diritto
all’abitazione; tuttavia, l’operatività della
scriminante presuppone, peraltro, gli ulteriori
elementi costitutivi dell’assoluta necessità
della condotta e dell’inevitabilità del pericolo.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 11 febbraio
2010 n. 47/2010 – Giudice Ianniciello)
Ricettazione – Concorso di reati – Concorso
con il reato presupposto – Commesso
dall’agente – Non sussiste. La norma di cui
all’art. 648 trova applicazione solo “fuori dei
casi di concorso nel reato”, cioè solo qualora
chi acquisti, riceva o occulti danaro o cose
provenienti da un delitto, o comunque si
intrometta nel farle acquistare, ricevere o
occultare, non abbia concorso proprio nella
realizzazione del reato presupposto. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 11 febbraio 2010 n.
51/2010 – Giudice Ianniciello)
Molestie – Concetto di petulanza – Concetto
di biasimevole motivo – Necessità per la
sussistenza del reato. Al fine di selezionare
nell’ambito del disturbo le ipotesi di reato che
costituiscono anche danno ingiusto,
l’ordinamento si preoccupa di introdurre
“filtri” sotto il profilo del reato di cui all’art.
660 del Codice Penale, richiedendo un
ulteriore dato, quale l’elemento soggettivo

costituito e rappresentato da “petulanza” o da
un “biasimevole motivo” (…). Si deve ritenere
tale quel modo di agire pressante, ripetitivo,
indiscreto e impertinente, che di per se stesso
interferisce sgradevolmente nella sfera privata
della quiete e della libertà delle persone. Per
quanto riguarda invece il concetto di
“biasimevole motivo” si richiama quello di
rimprovero e/o disapprovazione del
comportamento tenuto rispetto a preesistenti
regole giuridiche, di costume e di convivenza
sociale. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 12
febbraio 2010 n. 52/2010 – Giudice O.T.
Vecchione)
Molestie – Esercizio di un diritto –
Sussistenza del reato. Il dolo richiesto ai fini
della configurabilità del reato di molestie
sussiste anche quando l’agente esercita un
proprio diritto, ma in modo tale da arrecare
molestia al soggetto passivo, con specifico
intento di malanimo o di dispetto per una
qualsiasi ragione (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 12 febbraio 2010 n. 52/2010 –
Giudice O.T. Vecchione)
Falsa denuncia di smarrimento assegno –
Reato di calunnia – Mancata identificazione
del soggetto che ha negoziato l’assegno –
Incolpazione indiretta - Sussistenza. Integra
il reato di calunnia la condotta di colui che
denunci lo smarrimento di assegno bancario,
dopo averlo consegnato in pagamento ad altra
persona, giacché quest’ultima viene
implicitamente incolpata di avere commesso il
reato di furto o ricettazione. (…). Il delitto di
calunnia sussiste anche quando l’incolpazione
venga formulata attraverso la simulazione a
carico di una persona, non specificamente
indicata ma identificabile, delle tracce di un
determinato reato – nella forma, cioè, della
incolpazione cosiddetta reale o indiretta –
purché la falsa incolpazione contenga in sé gli
elementi necessari e sufficienti all’inizio
dell’azione penale nei confronti di un soggetto
univocamente e agevolmente identificabile;
pertanto, sussiste l’elemento materiale del
delitto di calunnia, nel caso di denuncia di
smarrimento di un assegno, che è preordinata
a far convergere su una persona identificabile
l’accusa del reato di furto o di ricettazione.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 15 febbraio
2010 n. 54/2010 – Giudice Ianniciello)
Falsa denuncia di smarrimento assegno –
Reato simulato ai danni del prenditore –
Appropriazione indebita – Insussistenza –
Furto o ricettazione - Sussistenza. La falsa
dichiarazione di aver smarrito un assegno,
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consegnato invece in pagamento ad un altro
soggetto,simula ai danni del prenditore del
titolo il reato di furto o di ricettazione e non
già di quello di appropriazione indebita di
cosa smarrita; perché infatti possa configurarsi
il delitto di appropriazione indebita di cosa
smarrita è necessario che la cosa sia uscita
definitivamente dalla sfera di disponibilità del
legittimo possessore e che questi non sia in
grado di ripristinare su di essa il primitivo
potere; ed invece proprio perché, sulla base
delle annotazioni contenute nell’assegno, è
sicuramente ed agevolmente possibile risalire
al titolare del conto, chi se ne impossessa
illegittimamente commette o il reato di furto o
quello di ricettazione. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 15 febbraio 2010 n. 54/2010 –
Giudice Ianniciello)
Detenzione di stupefacenti ai fini dello
spaccio _ Onore probatorio – A carico
dell’accusa – Elementi indiziari. La prova
della sussistenza della detenzione della
sostanza stupefacente ad uso non
esclusivamente personale costituisce elemento
costitutivo del reato di cui all’art. 73 e come
tale è a carico dell’accusa; orbene, perché tale
onere probatorio sia osservato, allorché la
prova non è in re ipsa, come per esempio può
accadere nel caso di arresto in flagranza di
reato, è necessario far riferimento ai parametri
“indiziari” indicati dalla norma stessa del
comma 1 bis lett. a), come: 1) la “quantità”
della sostanza – in particolare il superamento
dei limiti di principio attivo indicati in
apposito DM -; 2) le “modalità di
presentazione della sostanza” – come peso
lordo e frazionamento in dosi -; 3) le
“circostanze dell’azione” – come circostanze
oggettive del sequestro, rinvenimento di
sostanza da taglio, rinvenimento di strumenti
per la pesatura, rinvenimento di contabilità
attestante il commercio illecito etc. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 18 febbraio 2010 n.
59/2010 – Giudice Ianniciello)
Frode nell’esercizio del commercio –
Prodotti alimentari – Elemento oggettivo. Il
reato di frode nell’esercizio del commercio
appare configurabile qualora sia consegnata
merce per qualità, quantità, origine etc.
diversa da quella dichiarata; pertanto
l’elemento oggettivo del reato de quo sussiste
ad una duplice condizione: a) allorché sia
posto in vendita un prodotto alimentare oltre il
termine di consumazione, appunto perché
privo dei necessari requisiti di freschezza; b)
allorché siano posti in essere degli
accorgimenti per ingannare il consumatore,

come ad esempio sostituire il t.m.c. (tempo
massimo di consumazione, n.d.r.) oppure non
renderlo chiaramente leggibile. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 18 febbraio 2010 n. 61/2010
– Giudice Ianniciello)
Diritto d’autore. Vendita di supporti
sprovvisti di contrassegno SIAE. Onere
probatorio. Comunicazione regola tecnica.
Qualora una norma preveda fra gli elementi
costitutivi del reato la mancanza del
contrassegno SIAE, se il PM non fornisce la
prova che la regola tecnica è stata comunicata
dallo Stato alla Commissione Europea, poiché
non sorge in capo al privato nessun obbligo di
apporre sui propri supporti l’indicato
contrassegno, anche la detenzione,
commercializzazione, noleggio etc. dei
supporti privi di contrassegno SIAE non può
ritenersi prevista dalla legge come reato. (…).
In poche parole, il mancato rispetto della
procedura, prevista dalla normativa
comunitaria, si traduce nella inopponibilità
dell’obbligo di contrassegno SIAE nei
confronti dei privati e nella conseguente
mancanza di illiceità penale delle condotte di
noleggio, commercializzazione etc. dei
supporti, privi di detto contrassegno. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 22 febbraio 2010 n.
68/2010 – Giudice Ianniciello)
Trasporto illecito di rifiuti – Confisca del
mezzo di trasporto – Mazzo di proprietà del
terzo – Prova della compartecipazione -
Necessità. Benché l’art. 53 D. L.vo. 22/97 ne
preveda la confisca obbligatoria, allorché il
mezzo sia di proprietà di terze persone è
tuttavia necessario ai fini dell’applicabilità di
detta misura di sicurezza la prova che il terzo
abbia in qualche modo partecipato all’attività
illecita di smaltimento o trasporto non
autorizzato di rifiuti (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 22 febbraio 2010 n. 69/2010 –
Giudice Ianniciello)
Molestie – Reato continuato - Esclusione.
La pluralità di azioni di disturbo costituisce
elemento costitutivo del reato di cui all’art.
660 c.p. e non può, quindi, essere
riconducibile all’ipotesi di reato continuato.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 24 febbraio
2010 n. 71/2010 – Giudice O.T. Vecchione)
Ricettazione e falso grossolano – Non
punibilità del reato di falso – Punibilità
della ricettazione - Sussistenza. E’ innocuo,
e quindi non punibile per inidoneità
dell’azione, il falso, sia ideologico che
materiale, che determina un’alterazione
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irrilevante ai fini dell’interpretazione dell’atto,
non modificandone il senso. (…). Ergo, ne
consegue che in ogni caso la grossolanità del
falso, se vale ad escludere la punibilità del
reato presupposto, parimenti non esclude la
configurabilità, ricorrendo tutti gli altri
presupposti, del reato di ricettazione ai sensi
del’art. 648 comma 3 c.p., a tenore del quale il
delitto di ricettazione è perseguibile anche se
l’autore non è punibile. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 25 febbraio 2010 n. 78/2010 –
Giudice Ianniciello)
Falsificazione del contrassegno assicurativo
– Falso in scrittura privata – Uso
significativo ai fini della configurazione del
reato. Invero il contrassegno relativo
all’assicurazione obbligatoria è considerato
scrittura privata ed integra gli estremi dell’art.
485 c.p. la contraffazione del contrassegno
assicurativo, relativo alla rca previsto dall’art.
7 della legge 990/69 il quale è atto di natura
privata. (…). Si ha uso significativo quando il
documento è uscito dalla sfera individuale del
colpevole in modo giuridicamente rilevante,
proiettando all’esterno i suoi effetti giuridici
verso i terzi, così che il documento medesimo
esca dalla disponibilità dell’autore del falso e
passi nella disponibilità di chi ha il diritto di
servirsene. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 26
febbraio 2010 n. 85/2010 – Giudice O.T.
Vecchione)
Resistenza a Pubblico Ufficiale – Modalità
di estrinsecazione dell’azione - Elemento
oggettivo. La condotta tipica del delitto di cui
all’art. 337 c.p. si atteggia in atti di violenza
e/o minaccia che sia tale da impedire al
soggetto passivo il compimento dell’atto che
sta eseguendo; è necessario per la
configurabilità dell’elemento oggettivo del
reato che la condotta di violenza e/o la
minaccia sia potenzialmente idonea ad
impedire al Pubblico Ufficiale il compimento
di un atto del suo ufficio, anche se poi in
concreto il soggetto non sia riuscito nel suo
intento; la condotta tipica deve estrinsecarsi in
un comportamento positivo diretto nei
confronti del PU con il chiaro proposito di
interdire a costui il compimento del proprio
ufficio o servizio. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 1 marzo 2010 n. 90/2010 – Giudice
Ianniciello)
Appropriazione indebita – Mancata
restituzione della cosa Sussistenza del reato.
Con il termine “appropriazione” si intende un
comportamento verso la cosa come se fosse
propria. Il reato ex art. 646 c.p. sussiste sia nel

caso in cui l’agente dia alla cosa una
destinazione incompatibile con il titolo e con
le ragioni che giustificano il possesso, sia nel
caso in cui egli ometta deliberatamente di
restituire la cosa; giacché in entrambe le
ipotesi è manifesta la sua volontà di affermare
un dominio sulla cosa stessa posseduta. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 1 marzo 2010 n.
91/2010 – Giudice Ianniciello)
Simulazione di reato – Inganno
dell’autorità inquirente – Non necessità –
Sussistenza del reato. Ai fini della
configurabilità della simulazione di reato che,
essendo un reato di pericolo, risulta integrato
allorché la falsa denuncia di reato determini
l’astratta possibilità di un’attività degli organi
inquirenti diretta al suo accertamento, non è
necessario che l’autorità sia rimasta in
concreto ingannata, né che un procedimento
penale sia stato realmente iniziato, bastando
che si sia verificato un pericolo di sviamento
delle indagini (Trib. Ariano Irpino – sentenza
5 marzo 2010 n. 98/2010 – Giudice O.T.
Vecchione)
Ingiuria e diffamazione – Frasi ingiuriose –
Censura di un comportamento –
Sussistenza del reato. In tema di ingiuria e/o
diffamazione, è ius receptum che le
espressioni e frasi usate, sia pure attraverso la
censura di un comportamento, qualora
integrino disprezzo per l’autore del
comportamento o gli attribuiscano inutilmente
intenzioni o qualità negative o spregevoli,
hanno senza dubbio potenzialità ingiuriosa.
(Trib. Ariano Irpino in funzione di Giudice di
Appello – sentenza 15 marzo 2010 n.
111/2010 – Giudice Ianniciello)
Esimenti – Offese in scritti difensivi innanzi
all’Autorità Giudiziaria – Esercizio di un
diritto o adempimento di un dovere -
Rapporti e differenze. L’esimente di cui
all’art. 598 c.p., essendo applicazione del più
generale principio posto dall’art. 51 c.p., è
applicabile anche alle offese contenute
nell’atto di citazione, benché esso sia destinato
ad essere notificato prima della costituzione
delle parti e, quindi, prima della instaurazione
del procedimento; dunque, negli interventi più
recenti, in subiecta materia, sembra che la SC
di Cassazione si sia orientata nel senso di
ritenere che “tutti gli atti funzionali
all’esercizio del diritto di difesa, anche se
precedenti all’apertura del procedimento,
devono essere ricondotti al principio della
immunità giudiziale”. Va, tuttavia, segnalato
che la stessa SC di cassazione, nell’ambito di
157
detta interpretazione più estensiva della citata
norma, ha precisato che “in materia di
diffamazione vanno assegnati distinti ambiti di
operatività alla causa di non punibilità prevista
dall’art. 598 c.p. (c.d. immunità giudiziaria) e
alla causa di giustificazione dell’esercizio di
un diritto di cui all’art. 51 c.p.; e precisamente
la prima è rivolta ad escludere la punibilità di
quelle espressioni pronunciate nel corso di una
vicenda giudiziaria che, pur riguardando
l’oggetto della causa, siano esorbitanti rispetto
alle necessità difensive; mentre la causa di
giustificazione di cui all’art. 51 c.p. trova
applicazione nelle sole ipotesi in cui le
espressioni adoperate risultino strettamente e
rigorosamente conferenti all’esercizio del
diritto di difesa”. (…) In buona sostanza, la
scriminante dell’art. 598 c.p. presuppone pur
sempre un atto indirizzato all’A.G., ovvero un
atto che si inserisca nel procedimento o sia a
questo funzionale, come può essere, ad
esempio, l’atto di citazione; mentre, per le fasi
antecedenti e all’infuori del procedimento, i
fatti offensivi possono essere scriminati, ma
invocando la diversa norma di cui all’art. 51
c.p. (Trib. Ariano Irpino in funzione di
Giudice di Appello – sentenza 15 marzo 2010
n. 111/2010 – Giudice Ianniciello)
Fatto ingiusto altrui – Scriminante –
Fattispecie Il fatto ingiusto altrui che può
determinare lo stato d’ira altrui e la
conseguente reazione offensiva deve o
integrare a sua volta un fatto in sé offensivo o
un fatto contrario alle regole di civile e
comune convivenza o un fatto intrinsecamente
illegittimo. (Trib. Ariano Irpino in funzione di
Giudice di Appello – sentenza 15 marzo 2010
n. 111/2010 – Giudice Ianniciello)
Diritto d’autore – Detenzione ai fini del
commercio – Elemento oggettivo – Ingente
quantitativo di supporti - Insussistenza.
Con riferimento alla condotta di vendere o
porre in commercio, o cedere a qualsiasi
titolo, non è sufficiente per l’integrazione del
reato che si tratti di oltre duecento copie di
opere tutelate dal diritto di autore, ma occorre
un effettivo atto di vendita o di disposizione
del bene, in quanto la mera detenzione a fini di
vendita al più rileva bella diversa fattispecie di
cui all’art. 171 ter L. n. 633/41 (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 17 marzo 2010 n.116/2010 –
Giudice O.T. Vecchione)
Reato impossibile – Contraffazione di
marchi – Detenzione ai fini della vendita.
Ricorre il reato impossibile e, quindi, la
punibilità è esclusa, solo quando il falso sia

iconoscibile ictu oculi o prima facie da
qualsiasi persona di comune discernimento ed
avvedutezza, non potendosi fare riferimento,
come diverso parametro, né alle particolari
cognizioni e alla competenza di soggetti
qualificati, né alla straordinaria diligenza di
certe persone. (Trib. Ariano Irpino – sentenza
18 marzo 2010 n. 121/2010 – Giudice
Ianniciello)
Contraffazione di marchi – Detenzione ai
fini della vendita – Circostanze da cui
desumere il reato. Le circostanze della
vendita costituiscono indici rivelatori della
qualità e della non originalità della merce
ovvero della sua contraffazione. Tali
circostanze consentono di ritenere sussistente
anche l’elemento soggettivo del reato di cui
all’art. 474 c.p. in quanto la coscienza e
volontà di detenere le cose contraffatte
destinate alla vendita e quindi, la
consapevolezza della contraffazione del
marchio altrui possono desumersi proprio
dalla scarsa probabilità ed inverosimiglianza
di rinvenire merce non contraffatta
nell’ambito di una fiera di paese. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 19 marzo 2010 n. 126/2010
– Giudice Palmieri)
Contraffazione di marchi – Ricettazione –
Concorso di reati – Possibilità - Sussistenza.
Stante la diversa oggettività giuridica e la
eterogeneità degli elementi costitutivi dei reati
che rende inapplicabile il principio di
specialità, va indubbiamente riconosciuto il
concorso materiale tra le fattispecie criminose
di cui agli artt. 474 e 648 c.p. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 19 marzo 2010 n. 126/2010
– Giudice Palmieri)
Omesso versamento di ritenute alla fonte –
Corrispondenza alle somme dichiarate in
certificazione - Necessità. La fattispecie
astratta di reato di cui all’art. 10-bis D. L.vo
74/2000 presuppone che, nel termine ex lege
previsto per la presentazione della
dichiarazione annuale di sostituto d’imposta,
non siano versate le ritenute risultanti dalla
certificazione rilasciata ai sostituti; dunque, ai
fini della concreta configurabilità del delitto
per cui si procede non basta la mera omissione
– id est mancato versamento delle ritenute nel
termine ex lege previsto – ma è, altresì,
necessario che si tratti di ritenute “risultanti
dalla certificazione rilasciata ai sostituti”.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 25 marzo 2010
n. 138/2010 – Giudice Ianniciello)
158
Contraffazione di marchi – Detenzione ai
fini della vendita – Testimonianza degli
accertatori – Dichiarazione di reità -
Sussistenza. La contraffazione dei capi di
abbigliamento può ritenersi provata anche
attraverso le sole deposizioni dei testi i quali
abbiano riferito della evidente falsità della
marca dei capi, cui in ogni caso si aggiunge la
mancata esibizione da parte dell’imputato di
qualsiasi documento giustificativo della
merce. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 31
marzo 2010 n. 145/2010 – Giudice O.T.
Lignelli)
Violenza privata – Minaccia – Elementi
distintivi. Nel delitto di violenza privata ex
art. 610 c.p. la minaccia deve essere usata per
costringere il soggetto passivo a tenere il
comportamento alternativamente previsto nel
primo comma di detto articolo (ossia
costringere a fare, tollerare e/o omettere
qualche cosa); la condotta minacciosa è quindi
diretta a coartare la volontà della persona
offesa; viceversa nel delitto di minaccia l’atto
intimidatorio è fine a se stesso e per la
sussistenza del reato è sufficiente che l’agente
ponga in essere la condotta minatoria in senso
generico. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 1
aprile 2010 n. 146/2010 – Giudice Ianniciello)
Evasione – Allontanamento dal luogo di
detenzione domiciliare – Tempo e modalità
- Insussistenza. Integra gli estremi del delitto
di evasione il solo fatto che l’imputato agli
arresti domiciliari esca consapevolmente dalla
casa nella quale si trovi ristretto – non importa
per quanto tempo e con quale destinazione – e
in violazione alle eventuali autorizzazioni
rilasciategli, perché la ratio
dell’incriminazione risiede nella necessità che
egli non si sottragga alla costante possibilità di
controllo da parte della polizia giudiziaria.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 15 aprile 2010
n. 161/2010 – Giudice Ianniciello)
Ricettazione – Ripunzonatura di motore –
Elemento soggettivo in relazione alle
modalità di presentazione. Quando
l’alterazione del numero del telaio, consistente
nella limatura e punzonatura dei numeri finali,
non sia visibile ad occhio nudo, né può essere
reso visibile da un ordinario intervento sul
mezzo o da una normale attività di pulitura,
essendo, invece, necessaria la specifica e certo
non usuale attività di sverniciatura del telaio,
l’elemento soggettivo del dolo non appare
configurabile in modo certo. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 19 aprile 2010 n. 169/2010 –
Giudice Ianniciello)

Invasione di terreno – Elemento psicologico
– Dolo specifico. Il delitto di invasione ex art.
633 c.p. si concretizza nella arbitraria
introduzione in un fondo di cui altri abbiano il
possesso e/o la proprietà; non necessariamente
è un delitto permanente, potendo, infatti,
l’invasione, sia protrarsi nel tempo con
un’occupazione ininterrotta per un
determinato arco temporale, sia assumere i
connotati di un insediamento istantaneo;
quanto all’elemento soggettivo, oltre alla
coscienza e volontà di occupare l’altrui
immobile, l’art. 633 c.p. richiede il dolo
specifico del fine di occupare o di trarne
comunque profitto. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 19 aprile 2010 n. 172/2010 – Giudice
Ianniciello)
Furto – Momento consumativo del reato. Il
reato di furto è perfetto e si consuma se alla
c.d. “amotio rei” segua la c.d. “acquisizione”
di un potere personale di signoria sulla res
sottratta; il furto si consuma allorché la res è
definitivamente entrata nella sfera di signoria
del reo. In poche parole, ciò che determina la
perfezione del reato è l’aver instaurato con la
cosa una relazione diretta al di fuori del
controllo del soggetto passivo. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 19 aprile 2010 n. 172/2010 –
Giudice Ianniciello)
Appropriazione indebita – Diritto di
ritenzione – Sussistenza del reato -
Condizioni. L’esercizio del diritto di
ritenzione non vale a scriminare l’agente in
ordine al reato di appropriazione indebita,
quando il credito che si vuole tutelare
attraverso l’esercizio dello ius retinendi non è
né liquido né esigibile; in tal caso, infatti,
l’appropriazione della cosa altrui integra il
reato di cui all’art. 646 c.p., dovendosi ritenere
ingiusto il profitto che l’agente intende
realizzare in virtù di una pretesa che avrebbe
dovuto far valere, in quanto non
compiutamente definita nelle specifiche
necessarie connotazioni di determinatezza,
liquidità ed esigibilità, soltanto con i mezzi
leciti e legali postigli a disposizione
dall’ordinamento giuridico. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 22 aprile 2010 n. 177/2010 –
Giudice Ianniciello)
Detenzione ai fini dello spaccio di sostanze
stupefacenti – Elementi indiziari – Prova a
carico dell’accusa. La prova della sussistenza
della destinazione della sostanza stupefacente
ad uso non esclusivamente personale
costituisce elemento costituivo del reato di cui
159
all’art. 73 e come tale è a carico dell’accusa;
perché tale onere probatorio sia osservato,
allorché la prova non è in re ipsa, come per
esempio può accadere nel caso di arresto in
flagranza di reato, è necessario far riferimento
ai parametri “indiziari” indicati dalla norma
stessa al comma 1 bis lett. a), come: 1) la
“quantità” della sostanza – in particolare il
superamento dei limiti di principio attivo
indicati in apposito DM; 2) le “modalità di
presentazione della sostanza” – come peso
lordo e frazionamento in dosi; 3) le
“circostanze dell’azione” – come circostanze
oggettive del sequestro, rinvenimento di
sostanza da taglio – rinvenimento di strumenti
di pesatura – rinvenimento di contabilità
attestante il commercio illecito etc. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 22 aprile 2010 n.
178/2010 – Giudice Ianniciello)
Detenzione ai fini dello spaccio di sostanze
stupefacenti – Superamento del tasso soglia
– Prova a carico della difesa. Uil
superamento del c.d. tasso soglia – ossia dei
limiti massimi indicati nel DM – seppure
indica un elemento indiziario a favore
dell’accusa per ritenere dimostrata la
destinazione allo spaccio dello stupefacente –
non sempre è elemento bastevole per sostenere
la sussistenza del reato laddove l’interessato
assolva all’onere difensivo, allegando e
provando elementi a difesa che possano
vincere la valenza indiziaria del parametro
valutativo; certo è che tanto più viene superato
il tasso soglia tanto più complesso ed oneroso
è l’onere probatorio che grava sulla difesa.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 22 aprile 2010
n. 178/2010 – Giudice Ianniciello)
Detenzione ai fini dello spaccio di sostanze
stupefacenti – Elementi indiziari – Prova a
carico dell’accusa. La prova della sussistenza
della destinazione della sostanza stupefacente
ad uso non esclusivamente personale
costituisce elemento costituivo del reato di cui
all’art. 73 e come tale è a carico dell’accusa;
perché tale onere probatorio sia osservato,
allorché la prova non è in re ipsa, come per
esempio può accadere nel caso di arresto in
flagranza di reato, è necessario far riferimento
ai parametri “indiziari” indicati dalla norma
stessa al comma 1 bis lett. a), come: 1) la
“quantità” della sostanza – in particolare il
superamento dei limiti di principio attivo
indicati in apposito DM; 2) le “modalità di
presentazione della sostanza” – come peso
lordo e frazionamento in dosi; 3) le
“circostanze dell’azione” – come circostanze
oggettive del sequestro, rinvenimento di

sostanza da taglio – rinvenimento di strumenti
di pesatura – rinvenimento di contabilità
attestante il commercio illecito etc. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 22 aprile 2010 n.
178/2010 – Giudice Ianniciello)
Esercizio arbitrario delle proprie ragioni –
Violenza sulle cose – Attualità della contesa
- Necessità. Ai fini della configurabilità del
reato di cui all’art. 392 cod. pen. Si richiede
che il “preteso diritto” che l’agente intende
esercitare sia oggetto di contrasto con un’altra
persona, nel senso che, al momento della
condotta violenta posta in essere dall’agente,
sia già in atto tra gli interessati una contesa,
giudiziale o di fatto, intorno alla titolarità o
alle modalità di esercizio di quel diritto. (Trib.
Ariano Irpino – sentenza 22 aprile 2010 n.
183/2010 – Giudice Ianniciello)
Esercizio arbitrario delle proprie ragioni –
Violenza sulle cose – Danneggiamento –
Concorso di reati - Esclusione. Il reato di cui
all’art. 392 cod. pen., essendo inquadrabile nel
genus dei reati complessi, assorbe in sé anche
la condotta di danneggiamento di cose; ed
invero, la violenza sulle cose, per espressa
dizione letterale dell’art. 392 cpv. c.p., si
concretizza proprio nel danneggiamento,
trasformazione e/o mutamento dei
destinazione della res. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 22 aprile 2010 n. 183/2010 – Giudice
Ianniciello)
Danneggiamento – Elemento psicologico –
Dolo eventuale. La condotta di
danneggiamento, pur non dovendo essere
sorretta dal dolo specifico – ossia dal fine
specifico di nuocere – deve essere, comunque,
sorretta dalla coscienza e volontà di
danneggiare, distruggere, rendere inservibile
la res altrui, anche nella forma del dolo
eventuale.. (Trib. Ariano Irpino – sentenza 22
aprile 2010 n. 183/2010 – Giudice Ianniciello)
Testimonianza – Dichiarazioni della
persona offesa - Valutazione. Poiché la
persona offesa ha sicuramente interesse verso
l’esito del giudizio, le sue dichiarazioni
devono essere vagliate con ogni opportuna
cautela per cui, anche se astrattamente la
statuizione di condanna si può fondare solo
sulla sua deposizione, è necessario valutarla
con il massimo rigore alla luce i tutti gli
160
elementi probatori processualmente acquisiti.
(Trib. Ariano Irpino – sentenza 28 aprile 2010
n. 193/2010 – Giudice Palmieri)
Violazione degli obblighi di assistenza
familiare – Assegno di mantenimento –
Mezzi di sussistenza. In tema di violazione
degli obblighi di assistenza familiare occorre
distinguere tra assegno stabilito dal giudice
civile e mezzi di sussistenza, essendo questi
ultimi del tutto indipendenti dalla valutazione
del giudice civile e la cui nozione comprende
solo ciò che è necessario per la sopravvivenza
dei familiari dell’obbligato. (Trib. Ariano
Irpino – sentenza 28 aprile 2010 n. 193/2010 –
Giudice Palmieri)
Violazione colposa di doveri inerenti alla
custodia di cose sottoposte a sequestro –
Ipotesi di fermo amministrativo – Divieto di
analogia – Insussistenza del reato. L’art. 335
c.p. punisce la violazione colposa di doveri
inerenti alla custodia di cose sottoposte a
sequestro. Nel caso in cui il provvedimento
emesso dall’autorità amministrativa non
rivesta i requisiti del sequestro, bensì del
fermo, in virtù del principio di tassatività delle
fattispecie incriminatrici e del divieto di
analogia in materia penale, deve giungersi ad
un proscioglimento con la formula “perché il
fatto non sussiste”. (Trib. Ariano Irpino –
sentenza 5 maggio 2010 n. 203/2010 –
Giudice Palmieri)
Abbandono di incapaci – Reale pericolo del
soggetto passivo – Necessità – Elemento
psicologico. Se è vero che costituisce
“abbandono”, ai sensi dell’art. 591 c.p.,
qualsiasi azione od omissione che contrasti
con l’obbligo della custodia o della cura, è
anche vero che per la sussistenza del reato in
parola occorre che, in dipendenza
dell’abbandono, si crei uno stato, sia pure
potenziale, di pericolo per la incolumità della
persona abbandonata. Peraltro, ai fini della
sussistenza dell’elemento psicologico del
delitto di abbandono di persone incapaci, è
richiesta la consapevolezza di abbandonare a
sé stesso il soggetto passivo che non abbia la
capacità di provvedere alle proprie esigenze,
in una situazione di pericolo per la sua
integrità fisica. (Trib. Ariano Irpino – sentenza
19 maggio 2010 n. 221/2010 – Giudice
Palmieri)

L’arte vista da vicino
Ho il piacere di introdurre, con queste brevi note, il pregevole articolo che la dr.ssa Silvana
Iuliano ha voluto dedicarci per l’inizio della sua collaborazione.
Che c’entra l’arte con il linguaggio forense, e perché viene dato spazio ad una, sia pur
autorevole, esperta di grafologia?
Quando le proposi di collaborare, sentendola come spesso mi capita per motivi professionali,
ricordo che lei stava per partire o era appena tornata da Tallin (Estonia) ed io da non so dove.
Le mandai, per fax, un pezzo dell’ultimo numero della nostra R.F.A., e mi rispose con
l’entusiasmo della professionista molto impegnata, che gira l’Italia e l’estero
indifferentemente, parlandomi della scritta su tavola lignea di una straordinaria open mind,
forse tra le più grandi nella storia del sapere, scientifico ed artistico: Leonardo da Vinci.
Da profano delle materie, grafologia ed arte in generale per un pregiudizio scientista che
però non mi impedisce di rimanere estasiato nei musei del villaggio globale (ho ancora negli
occhi un dipinto del nostro Leonardo, visto se non erro a Cracovia), ho pensato che il caso di
un Grande della nostra storia (a dirla nel senso del Pascal) fosse il giusto lievito per
l’apertura mentale, per suscitare quello stupore iniziale che probabilmente serve a smuovere
dal torpore anche gli avvocati, troppo spesso ripiegati sugli affari quotidiani.
Ora, non poteva esserci una persona migliore di Silvana Iuliano, non solo perché insigne
esperta dell’arte grafologica (mi perdonerà il termine “arte”, so che avrebbe preferito quello
di “scienza”) ed in quanto tale coinvolta direttamente nello studio del caso famoso, per
suscitare il sommovimento delle menti.
Grande competenza, carattere forte, linguaggio diretto e franco (le cose non le manda mai a
dire). Un benvenuto, dunque, alla nuova compagna di viaggio, che pur tra mille impegni non
ti dice mai che non ha tempo.
161
domenico scala
“Pillole” di grafologia di Silvana Iuliano*
Ho raccolto, con vivo interesse ed entusiasmo, l’invito a collaborare con la rivista, con la
finalità di meglio far conoscere la scienza grafologica ma, soprattutto, le sue potenziali
applicazioni in ambito forense e non solo.
Con questo primo articolo propongo un argomento che esula totalmente dall’ambito forense,
ma che appagherà certamente coloro che apprezzano l’arte.
Di recente è stata rinvenuta una tavola lignea, cosiddetta “Autoritratto di Acerenza”,
raffigurante, presumibilmente, il volto di Leonardo da Vinci. Tale ritrovamento è di notevole

importanza dal punto di vista storico-culturale dal momento che fino ad oggi, nonostante
varie attribuzioni ad altri dipinti, non vi è certezza che sia mai stato effettivamente
raffigurato il volto di Leonardo.
Poiché sul retro della tavola lignea figurava la scritta “PINXIT MEA” (foto1), probabilmente
apposta dall’autore del dipinto, sono stata contattata per esprimere un parere grafologico teso
a stabilire se, la scritta in questione, potesse derivare o meno dalla mano di Leonardo da
Vinci, dal momento che le altre indagini scientifiche, già svolte, propendevano per
l’attribuzione del volto raffigurato sulla tavola a quello di Leonardo da Vinci.
Per cui individuare, mediante analisi grafologica, la mano scrivente della scritta “PINXIT
MEA” poteva essere un ulteriore tassello per definire la tavola lignea un “autoritratto” del
Maestro (foto 2).
Per soddisfare la curiosità di quanti interessati, ripropongo le indagini scientifiche presentate
nell’ultimo convegno, sull’argomento, tenutosi presso il Museo Universitario di Chieti, nel
mese di maggio u.s. , ma ampiamente già esposte nel febbraio u.s. presso l’Università di
Tallin (Estonia):
- Indagini ED-XRF eseguite presso il Dip. di Scienze Fisiche, Università Federico II di
Napoli e CIRCE , Dip. di Scienze Ambientali, II Università di Napoli e INNOVA,
Caserta;
- Indagine grafologica sulla scritta “PINXIT MEA” eseguito presso lo Studio
Grafologico e Criminologico Silvana Iuliano, Monteforte Irpino (AV);
- Individuazione della specie arborea e datazione radiocarbonica eseguita da CIRCE,
Dip. di Scienze Ambientali, II Università di Napoli e INNOVA, Caserta, nonché Dip. di
Arboricoltura , Botanica e Patologia vegetale, Facoltà di Agraria, Università Federico II
di Napoli;
- Studio sullo stato di conservazione ed esecuzione dell’autoritratto lucano eseguito
presso Università di Napoli - Suor Orsola Benincasa - Corso di laurea in Restauro e
Diagnostica;
- Analisi cefalometrica dei tessuti molli eseguita presso Dip. di Scienze
Odontostomatologiche, Università degli Studi G. D’Annunzio di Chieti e Pescara e
CIRCE Dip. di Scienze Ambientali, II Università di Napoli;
- Le impronte papillari sull’autoritratto, studio antropologico dattiloscopico esami
eseguiti presso Università degli Studi G. D’Annunzio di Chieti e Pescara nonché Reparto
Dattiloscopia Preventiva – Ra.C.I.S. Arma dei Carabinieri;
162

- Analisi in riflettografia infrarossa sul dipinto eseguite presso Diagnostica per immagini
– Modena.
“Autoritratto di Acerenza”, raffigurante, presumibilmente,
il volto di Leonardo da Vinci
L’elencazione delle indagini svolte testimonia l’importanza dell’approccio multidisciplinare
rispetto ad un quesito scientifico interessante e coinvolgente il mondo dell’arte a livello
internazionale.
Ritornando all’incarico affidatomi e presentato unitamente agli altri colleghi del Comitato
Scientifico, va precisato che l’indagine è stata condotta utilizzando la metodologia
grafologica di Padre Girolamo Moretti, caposcuola della Grafologia Italiana, la quale non si
basa su sterili confronti “ictu oculi” tipici e connotativi di una metodologia ormai desueta e
superata, ovvero quella calligrafica, bensì approfondisce la genesi neurofisiologica del gesto
grafico, rapportando le modalità gestuali ai centri preposti alla motricità; per cui l’ “atto
grafico” diventa “gesto grafico”.
Pertanto il metodo grafologico supera la semplice fase osservativa per addentarsi in quella
valutativa, nonché interpretativa.
Inoltre, se è pur vero che la scrittura corsiva offre innumerevoli caratteristiche connotative
della mano scrivente, lo stampatello, come nel caso in specie, seppur limitatamente,
ripropone ed offre al grafologo le peculiarità più salienti della stessa.
163

E’ notorio che la grafia di Leonardo da Vinci fosse una grafia “speculare” con andamento da
destra a sinistra ed interpretabile, unicamente, riflessa in uno specchio.
A tale caratteristica bisogna aggiungere il “mancinismo” che caratterizzava la mano
scrivente dello stesso e che rendeva il gesto grafico naturale e spontaneo nella sua
“specificità”.
La grafia di Leonardo, inquadrata nell’epoca, mostra ricerca dell’estetica nonché variabilità e
rielaborazione degli stereotipi calligrafici acquisiti.
Aggiungasi a ciò che recenti studi propendono per la tesi che Leonardo fosse affetto da un
problema della lettura e scrittura noto come “dislessia”.
Secondo questi studi, Leonardo considerava la parola scritta come un “insieme”, una
“figura” che lui riproduceva in maniera “speculare”, con una inversione dello spazio grafico,
ma con un gesto fisiologicamente naturale per un mancino.
La scritta “PINXIT MEA”, sottoposta ad approfondita analisi grafologica, mostra
chiaramente segni di mancinismo e di specularità.
Per tale indagine ho utilizzato scritture di comparazione autografe, vergate con una duplice
modalità, in stampatello ed in corsivo; esse sono state estrapolate dai volumi del “Codice
Atlantico”, in riproduzione anastatica, facenti parte della mia personale biblioteca.
Ulteriore elemento di valutazione è stato quello di considerare, opportunamente e con i
dovuti limiti, che la scritta “PINXIT MEA” è stata vergata su un supporto scrittorio ligneo,
ovvero, inusuale e rigido, che ha frapposto innumerevoli e limitanti ostacoli al naturale
scorrimento del mezzo scrittorio su di esso.
Le immediate conseguenze, di quanto appena esposto, sono riassumibili in una
“semplificazione” delle abituali modalità grafiche dello scrivente, nonché nello
“sfrondamento” di orpelli e/o tratti superflui non indispensabili per la chiarezza calligrafica
ma, normalmente, utilizzati dallo scrivente a seguito della personale rielaborazione degli
stereotipi calligrafici collocabili nell’epoca presunta.
Pertanto l’analisi grafologica è stata effettuata rispettando tutti i criteri di deontologia
professionale.
Per tale indagine sono state utilizzate le modalità operative che, normalmente, caratterizzano
una qualsivoglia perizia grafologica forense, settore nel quale sono, quotidianamente,
impegnata professionalmente.
A garanzia delle corrette procedure poste in atto fa fede la Certificazione di qualità UNI EN
ISO 9001 : 2000 (Quality Management System Certificate n. 69966-2010-AQ-ITA-
SINCERT) rilasciato dalla DNV (accreditato SINCERT), leader mondiale nel settore. Lo
studio Iuliano è, sin dall’anno 2003, l’unico, in Italia ed in Europa, ad aver conseguito tale
prestigiosa certificazione, nel settore grafologico.
164

Le conclusioni alle quali sono pervenuta possono, quindi, esse così riassunte:
la scritta “PINXIT MEA”, vergata sul retro della tavola lignea rappresentante,
presumibilmente Leonardo da Vinci, sottoposta alla mia diretta visione, può essere
attribuita, con buona probabilità, alla mano scrivente di Leonardo da Vinci,
proprio in virtù delle caratteristiche grafomotorie riscontrate in essa e compatibili
con le scritture autografe dello stesso.
la scritta “PINXIT MEA”, vergata sul retro della tavola lignea rappresentante, presumibilmente Leonardo da Vinci
Spero di aver contribuito, con questo felice e qualificante, ma anche gratificante, esempio di
collaborazione tra grafologia ed arte, ad arricchire ulteriormente le menti “aperte” che
credono nella interdisciplinarietà di varie scienze e professionalità; ma,
contemporaneamente, ad aver rassicurato le restanti menti a non temere “invasioni” di
professionalità diverse, tese solo a fornire un contributo, pur nel legittimo rispetto dei ruoli.
*Grafologo e Criminologo specializzata presso l’Università di Urbino e Siena e Membro del Comitato
Scientifico per l’attribuzione dell’autoritratto di Leonardo da Vinci
Sito web: silvanaiuliano.com - e-mail: info@silvanaiuliano.com
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