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BARI 

CORSO INTENSIVO 2013/2014 

DI PREPARAZIONE AL CONCORSO 

PER 

MAGISTRATO ORDINARIO 

Direttore Scientifico 

Roberto Giovagnoli 

Consigliere di Stato 

PALACE HOTEL BARI 

sabato 23 novembre 2013 

orario 9.00/13.00 

ITA Srl 

10121 Torino - Via Brofferio, 3 - Tel. (011) 56 11 426 / 56 24 402 / 54.04.97 

Telefax (011) 53.01.40 - www.itasoi.it e-mail: ita@itasoi.it 

Cod. Fisc. - Part. IVA - Iscr. Reg. Impr. di Torino C.C.I.A.A. 01593590605 - R.E.A. 976163

Diritto penale 

Programma: Il principio di legalità e le questioni connesse. Riserva di legge e sue 

implicazioni. Rilievo delle fonti secondarie. Legge regionale e diritto penale. Rapporti 

con il diritto comunitario. Sindacato di costituzionalità in malam partem. Rilievo della 

Cedu in materia penale. Principio di retroattività della lex mitior. Esame della 

giurisprudenza nazionale e sovranazionale. Successione di leggi penali nel tempo. 

Distinzione tra abolitio criminis e mutatio criminis. 

Presentazione a cura del Cons. Roberto Giovagnoli pag. 4 

La corte costituzionale sulle ricadute interne della sentenza 

Scoppola della Corte EDU 

Corte cost. 18 luglio 2013, n. 210 pag. 7 

Le Sezioni unite rimettono alla Corte costituzionale l’adeguamento 

del nostro ordinamento ai principi sanciti dalla Corte EDU nella 

sentenza Scoppola 

Cass. penale Sez. unite 10 settembre 2012, n. 34472 pag. 20 

La Corte Europea su principio di legalità e applicazione retroattiva 

del mutamento giurisprudenziale sfavorevole in materia di esecuzione 

delle pene in Spagna pag. 32 

Mutamento di giurisprudenza in bonam partem e revoca del giudicato 

di condanna: altolà della consulta a prospettive avanguardistiche di 

(supposto) adeguamento ai dicta della Corte di Strasburgo 

Corte cost. 12 ottobre 2012, n. 230 pag. 34 

Le Sezioni unite sull’applicazione retroattiva della disciplina più 

favorevole in materia di prescrizione 

Cass. penale Sez. unite 24 aprile 2012, n. 15933 pag. 59 

Sui limiti all’applicazione retroattiva delle disposizioni più favorevoli 

in materia di prescrizione del reato 

Corte Cost. 22 luglio 2011, n. 236 pag. 71 

Sullo statuto costituzionale della retroattività della Legge penale più 

favorevole. Riflessioni a margine della sentenza 236/2011 pag. 83 

Limiti all’applicazione retroattiva del nuovo regime della prescrizione 

e controllo di costituzionalità sotto il profilo della ragionevolezza 

Corte cost. 23 novembre 2006, n. 393 pag. 105 

Applicazione della “ex Cirielli” ai processi in corso: 

questioni di legittimità costituzionale pag. 109 

Sindacato di costituzionalità in malam partem 

Corte Cost. 23 novembre 2006, n. 394 pag. 117 

La condivisibile “ragionevolezza” sulle norme penali di favore pag. 128 

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Controlli di ragionevolezza e riserva di legge in materia penale: 

una svolta sulla sindacabilità delle norme di favore? pag. 137 

Eccezioni alla retroattività favorevole e diritti fondamentali pag. 147 

La legislazione penale ad personam. I rimedi in malam partem 

della Corte costituzionale pag. 167 

La Corte costituzionale e la definizione di rifiuto: nuovo capitolo di una 

complessa vicenda di illegittimità comunitaria 

Corte Cost. 28 gennaio 2010, n. 28 pag. 181 

Diritto penale e leggi regionali 

Corte cost. 24 giugno 2004, n. 185 pag. 203 

Gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale della 

circostanza aggravante della “clandestinità”: abolizione o annullamento? 

Cass. penale Sez. VI 17 novembre 2010, n. 40836 pag. 205 

Cass. penale Sez. I 27 ottobre 2011, n. 977 pag. 219 

Diritto penale e leggi regionali dopo la riforma del titolo V cost.: 

esiste ancora il monopolio punitivo statutale? pag. 223 

Corte costituzionale e falso in bilancio: un inspiegabile ritorno 

al punto di partenza pag. 243 

La sentenza della Corte di Giustizia sul “falso in bilancio”: 

un epilogo deludente? 

Corte Giustizia CE 3 maggio 2005, n. 387 pag. 263 

La confisca misura di prevenzione ha natura “oggettivamente 

sanzionatoria” e si applica il principio di irretroattività: 

una sentenza “storica”? 

Cass. penale Sez. V 25 marzo 2013, n. 14044 pag. 273 

Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi nell’abuso 

d’ufficio e nei reati edilizi pag. 339 

Confisca, CEDU e Diritto dell’Unione tra questioni risolte 

ed altre ancora aperte pag. 358 

ITA Srl 




DIRITTO PENALE 

PRINCIPIO DI RISERVA DI LEGGE 

Presentazione delle dispensa 

In questa dispensa si segnala: 

Principio di retroattività della legge più mite 

Corte cost. n. 210/2013, che, in applicazione della sentenza CEDU sul caso Scoppola dichiara 

l’incostituzionalità dell’art. 7 d.l. n. 341 del 2000, aprendo la strada alla modifica dei giudicati penali di 

condanna nei confronti di coloro che erano stati condannati all’ergastolo pur avendo formulato la richiesta di 

giudizio abbreviato nel lasso di tempo tra l’entrata in vigore della c.d. Legge Carotti (che aveva modificato 

l'art. 442 c.p.p. disponendo la sostituzione dell'ergastolo con la pena temporanea di trent'anni di reclusione in 

caso di condanna con rito abbreviato) e l’entrata in vigore del d.l. n. 341/2000, che all'art. 7 modificava 

ulteriormente l'art. 442 c.p.p., disponendo - dichiaratamente in via di interpretazione autentica - che tale 

sostituzione doveva ritenersi applicabile soltanto in relazione alla pena dell'ergastolo senza isolamento 

diurno, mentre l'ergastolo con isolamento diurno (applicabile segnatamente nel caso di condanna per 

omicidio aggravato in concorso con altri gravi delitti) avrebbe dovuto essere sostituito con l'ergastolo 

semplice. 

La sentenza è di grande rilievo anche in relazione alla tematica dei rapporti tra ordinamento interno e 

obblighi discendenti dalla giurisprudenza della Corte EDU, avendo in sostanza i nostri giudici 

costituzionali riconosciuto (cfr. in particolare il § 7.2. dei "considerato in diritto") che, ogniqualvolta una 

sentenza europea individui un problema strutturale all'interno del'ordinamento nazionale, dal quale 

dipende in concreto la violazione denunciata dal ricorrente, lo Stato ha l'obbligo di adottare "misure 

generali" anche in assenza di una specifica statuizione da parte della Corte EDU in questo senso, 

affinché cessi la violazione dei diritti riconosciuti della Convenzione nei confronti di tutti coloro che 

sono o potrebbero essere vittime di una violazione analoga a quella riscontrata in capo al singolo 

ricorrente. 

Applicazione retroattiva del mutamento del c.d. diritto vivente 

Corte cost. n. 230/2012 che esclude che dichiara infondata la questioen di costituzionalità dell’art. 673 c.p.p. 

nella parte in cui non prevede la revoca del giudicato in caso di mutamento del c.d. diritto vivente. 

Applicazione retroattiva delle norme in materia di prescrizione 

Cass. Sez. Un. 24.11.2011 (dep. 24.4.2012), n. 15933, che dichiara manifestamente infondata la questione di 

legittimità costituzionale dell'art. 10, comma terzo, della legge n. 251 del 2005 nella parte in cui esclude 

l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, per i processi già pendenti in grado di appello o 

dinanzi alla Corte di Cassazione, per asserito contrasto con l'art. 3 c.p. in quanto derogante 

irragionevolmente al principio di retroattività della lex mitior sancito dall'art. 2, comma quarto c.p. 

Corte cost. n. 236/2011 con cui la Corte ha escluso che fosse precluso al legislatore nazionale (la cui scelta 

iniziale, per la verità, era stata comunque incisa dalla sentenza della stessa Consulta n. 393 del 2006) di 

porre dei limiti all’applicazione retroattiva della disciplina favorevole sopravvenuta. È stato negato, in 

particolare, che dalla cd. «sentenza Scoppola» della Corte di Strasburgo (Grande Camera, 17 settembre 

2009, Scoppola v. Italia) dovesse dedursi il principio che sia sempre necessario assicurare la retroattività 

incondizionata della lex mitior, e comunque che detto principio dovesse senz’altro estendersi alla disciplina 

della prescrizione. 

Corte cost. n. 393/1996 sui rapporti tra principio di retroattività delle legge più mite e regime transitorio 

delle nuove norme in materia di prescrizione. 

4

Sindacato di costituzionalità in malam partem 

Corte cost. n. 394/1996 sul sindacato di costituzionalità in malam parte e sulla distinzione tra norme di 

favore e norme favorevoli 

Corte cost. n. 28 del 2010 sul sindacato di costituzionalità in malam partem in caso di violazione di obblighi 

di tutela penale imposti dal diritto comunitario 

Riserva di legge e legge regionale 

Corte cost. n. 185/2004 sui limiti che incontra la legge regionale in diritto penlae 

Riserva di legge e diritto comunitario 

Corte di giustizia 3 maggio 2005, n. C.387 sull’impossibilità che il diritto epnale abbia effetti diretti in 

malam parteme sulla portata del principio di retroattività della legge più mite. 

Tra gli articoli di dottrina, si segnale in particolare il contributo di VIGANÒ, Sullo statuto costituzionale della 

retroattività della legge penale più favorevole. 

5

LA CORTE COSTITUZIONALE SULLE RICADUTE INTERNE DELLA SENTENZA 

SCOPPOLA DELLA CORTE EDU 

Corte cost., sent. 18 luglio 2013, n. 210, Pres. Gallo, Rel. Lattanzi (illegittimo l'art. 7 co. 1 del d.l. 24 

novembre 2000, convertito con modificazioni dalla l. 19 gennaio 2001, n. 4) 

Segnaliamo immediatamente, in attesa di pubblicarne una scheda ed eventuali commenti, l'atteso deposito della 

sentenza con cui la Corte costituzionale ha deciso sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalle Sezioni 

Unite della Cassazione in merito alla sorte dei condannati all'ergastolo che avevano chiesto di essere giudicati con rito 

abbreviato nel lasso di tempo intercorrente tra l'entrata in vigore della legge Carotti (2 gennaio 2000), che aveva 

modificato l'art. 442 c.p.p. disponendo la sostituzione dell'ergastolo con la pena temporanea di trent'anni di reclusione 

in caso di condanna con rito abbreviato, e l'entrata in vigore del d.l. 341/2000 (24 novembre 2000), che all'art. 7 

modificava ulteriormente l'art. 442 c.p.p., disponendo - dichiaratamente in via di interpretazione autentica - che tale 

sostituzione doveva ritenersi applicabile soltanto in relazione alla pena dell'ergastolo senza isolamento diurno, mentre 

l'ergastolo con isolamento diurno (applicabile segnatamente nel caso di condanna per omicidio aggravato in concorso 

con altri gravi delitti) avrebbe dovuto essere sostituito con l'ergastolo semplice. 

Come è noto, la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo aveva ritenuto, nel caso Scoppola c. Italia (n. 

2) del 17 settembre 2009, che la condanna all'ergastolo di un ricorrente che si trovava in quella situazione fosse 

contraria, tra l'altro, al principio, desunto dall'art. 7 CEDU, di retroattività della disciplina più favorevole tra tutte 

quelle in vigore dal momento del fatto a quello della condanna definitiva: disciplina nel caso concreto identificabile 

nella legge Carotti, che prevedeva la pena massima di trent'anni di reclusione in caso di giudizio abbreviato per i reati 

punibili in via ordinaria con l'ergastolo. Conseguentemente, la Corte aveva imposto allo Stato italiano di procedere alla 

rideterminazione della pena nei confronti del sig. Franco Scoppola, appunto in trent'anni di reclusione; rideterminazione 

poi effettuata dalla nostra Corte di cassazione, in esecuzione del giudicato europeo, a seguito di ricorso ex art. 625 bis 

c.p.p. del condannato. 

La Corte di cassazione prima, e quindi la Corte costituzionale, erano state a questo punto investite della posizione di 

altri condannati che si trovavano nella medesima situazione di Franco Scoppola, ma non avevano all'epoca 

proposto ricorso alla Corte EDU avverso la rispettiva di condanna all'ergastolo. 

Dichiarando l'illegittimità costituzionale della norma di cui all'art. 7 d.l. 341/2000, che aveva di fatto ripristinato - 

con effetto retroattivo sui processi in corso - la pena dell'ergastolo nei confronti degli imputati che avevano già 

formulato richiesta di giudizio abbreviato, la Corte costituzionale apre ora la strada alla modifica dei giudicati 

penali di condanna nei loro confronti, e segnatamente alla rideterminazione della pena in quella di trent'anni di 

reclusione, secondo i principi enunciati dalla Corte EDU. 

La pronuncia odierna è di grande rilievo anche in relazione alla tematica dei rapporti tra ordinamento interno e 

obblighi discendenti dalla giurisprudenza della Corte EDU, avendo in sostanza i nostri giudici costituzionali 

riconosciuto (cfr. in particolare il § 7.2. dei "considerato in diritto") che, ogniqualvolta una sentenza europea individui 

un problema strutturale all'interno del'ordinamento nazionale, dal quale dipende in concreto la violazione denunciata 

dal ricorrente, lo Stato ha l'obbligo di adottare "misure generali" anche in assenza di una specifica statuizione da 

parte della Corte EDU in questo senso, affinché cessi la violazione dei diritti riconosciuti della Convenzione nei 

confronti di tutti coloro che sono o potrebbero essere vittime di una violazione analoga a quella riscontrata in 

capo al singolo ricorrente. (F.V.) 

SENTENZA N. 210 ANNO 2013 

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

LA CORTE COSTITUZIONALE 

composta dai signori: Presidente: Franco GALLO; Giudici : Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino 

CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo 

GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario 

MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, 

6

ha pronunciato la seguente 

SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 7, comma 1, e 8 del decreto-legge 24 novembre 2000, n. 

341 (Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), convertito, con 

modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, promosso dalla Corte di cassazione, sezioni unite penali, nel 

procedimento penale a carico di E.S. con ordinanza del 10 settembre 2012, iscritta al n. 268 del registro ordinanze 2012 

e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell’anno 2012. 

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nella camera di consiglio del 24 aprile 2013 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi. 

Ritenuto in fatto 

1.– Con ordinanza depositata il 10 settembre 2012 e pervenuta a questa Corte il 6 novembre 2012 (r.o. n. 268 del 

2012), la Corte di cassazione, sezioni unite penali, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 117, primo comma, della 

Costituzione, quest’ultimo in relazione all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti 

dell’uomo e delle libertà fondamentali (d’ora in avanti: «CEDU»), firmata a Roma il 4 novembre 1950 (ratificata e resa 

esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848), questioni di legittimità costituzionale degli articoli 7 e 8 del decreto-legge 

24 novembre 2000, n. 341 (Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), 

convertito, con modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, nella parte in cui tali disposizioni interne operano 

retroattivamente e, più specificamente, in relazione alla posizione di coloro che, pur avendo formulato richiesta di 

giudizio abbreviato nella vigenza della sola legge 16 dicembre 1999, n. 479 (Modifiche alle disposizioni sul 

procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale. 

Modifiche al codice penale e all’ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di 

indennità spettanti al giudice di pace e di esercizio della professione forense), sono stati giudicati successivamente, 

quando cioè, a far data dal pomeriggio del 24 novembre 2000 (pubblicazione della Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell’art. 

2 del regio decreto 7 giugno 1923, n. 1252, recante «Passaggio della Gazzetta Ufficiale del Regno dalla dipendenza del 

Ministero dell’interno a quella del Ministero della giustizia e degli affari di culto e norme per la compilazione e la 

pubblicazione di essa»), era entrato in vigore il citato decreto-legge, con conseguente applicazione del più sfavorevole 

trattamento sanzionatorio previsto dal medesimo decreto. 

Il giudice a quo premette di essere investito di un ricorso avverso un provvedimento del Tribunale di Spoleto, in 

funzione di giudice dell’esecuzione penale, che aveva rigettato la richiesta del condannato, ai sensi degli artt. 666 e 670 

del codice di procedura penale, di sostituzione della pena dell’ergastolo con quella temporanea di trenta anni di 

reclusione, affermando che «nessuna violazione del principio di legalità di cui all’art. 7 della CEDU era stata accertata, 

nel caso specifico, dalla Corte EDU, sicché non era sopravvenuto all’esecutività della condanna alcun fatto nuovo». 

La Corte di cassazione rileva che il ricorrente, condannato con sentenza della Corte di assise di Catania, in data 

18 luglio 1998, alla pena dell’ergastolo con isolamento diurno, perché dichiarato colpevole di due omicidi volontari e 

della connessa violazione della normativa sulle armi, aveva proposto appello e che nel corso di tale giudizio era entrata 

in vigore (2 gennaio 2000) la legge 16 dicembre 1999, n. 479, il cui art. 30, comma 1, lettera b), aveva aggiunto alla 

fine del comma 2 dell’art. 442 cod. proc. pen. il seguente periodo: «Alla pena dell’ergastolo è sostituita quella della 

reclusione di anni trenta», reintroducendo così la possibilità per la persona imputata di reati punibili con la pena 

perpetua di accedere al rito abbreviato. 

Aggiunge la Corte rimettente che il ricorrente, il 12 giugno 2000, nel corso del giudizio di appello, avvalendosi 

della riapertura dei termini, disposta dall’art. 4-ter del decreto-legge 7 aprile 2000, n. 82 (Modificazioni alla disciplina 

dei termini di custodia cautelare nella fase del giudizio abbreviato), convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 

2000, n. 144, aveva chiesto procedersi con il rito abbreviato, con l’effetto che, in virtù dell’art. 442, comma 2, cod. 

proc. pen. (nel testo vigente in quel momento), la pena dell’ergastolo, con o senza isolamento diurno, andava sostituita 

con quella di anni trenta di reclusione. 

Prima della conclusione del giudizio d’appello, però, era entrato in vigore il decreto-legge n. 341 del 2000, 

convertito, con modificazioni, dalla legge n. 4 del 2001, il cui art. 7, nel dichiarato intento di dare una interpretazione 

autentica al secondo periodo dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen., come modificato dalla legge n. 479 del 1999, 

aveva stabilito che l’espressione «pena dell’ergastolo» ivi contenuta doveva intendersi riferita all’ergastolo senza 

isolamento diurno e aveva inserito alla fine della stessa disposizione un terzo periodo, secondo il quale «Alla pena 

dell’ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella 

dell’ergastolo». 

In applicazione del citato art. 7 la Corte di assise di appello di Catania, con sentenza del 10 luglio 2001 (divenuta 

irrevocabile il 14 novembre 2003), aveva inflitto al ricorrente la pena dell’ergastolo. 

La Corte di cassazione ricorda che, avverso il provvedimento del Tribunale di Spoleto, in funzione di giudice 

dell’esecuzione, è stato proposto ricorso, deducendo una violazione di legge, con riferimento agli artt. 6 e 7 della CEDU 

e 442 cod. proc. pen., nonché la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione. 

7

Il ricorso è stato assegnato alle sezioni unite in considerazione della speciale importanza della questione, relativa 

alla possibilità per il giudice dell’esecuzione, in attuazione dei principi enunciati dalla Corte europea dei diritti 

dell’uomo (d’ora in avanti: «Corte EDU») con la sentenza della Grande Camera 17 settembre 2009, Scoppola contro 

Italia, di sostituire la pena dell’ergastolo, inflitta all’esito del giudizio abbreviato, con la pena di trenta anni di 

reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l’applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di 

quella più favorevole. 

Il rimettente, premesso che le Parti contraenti della CEDU, ai sensi dell’art. 46 della citata Convenzione, si 

impegnano a conformarsi alle sentenze definitive pronunciate dalla Corte di Strasburgo nelle controversie nelle quali 

sono parti e che lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico di adottare, sotto il controllo del Comitato dei ministri, «le 

misure generali e/o, se del caso, individuali per porre fine alla violazione constatata, eliminarne le conseguenze e 

scongiurare ulteriori violazioni analoghe», rileva che la Corte EDU, la quale ha il compito istituzionale di interpretare e 

applicare la CEDU, quando accerta violazioni della stessa connesse a problemi sistematici e strutturali dell’ordinamento 

giuridico nazionale, pone in essere una cosiddetta “procedura di sentenza pilota”, che si propone di aiutare gli Stati 

contraenti a risolvere a livello nazionale i problemi rilevati, in modo da riconoscere alle persone interessate, che versano 

nella stessa condizione della persona il cui caso è stato specificamente preso in considerazione, i diritti e le libertà 

convenzionali, offrendo loro la riparazione più rapida, sì da alleggerire il carico della Corte sovranazionale. 

In questa prospettiva, la giurisprudenza della Corte EDU, originariamente finalizzata alla soluzione di specifiche 

controversie relative a casi concreti, si sarebbe caratterizzata nel tempo «per una evoluzione improntata alla 

valorizzazione di una funzione paracostituzionale di tutela dell’interesse generale al rispetto del diritto oggettivo», 

fornendo sempre più spesso, nel rilevare la contrarietà alla CEDU di situazioni interne di portata generale, indicazioni 

allo Stato responsabile sui rimedi da adottare per rimuovere il contrasto. 

Secondo la Corte di cassazione, di fronte a pacifiche violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale, 

già in precedenza accertate in sede europea, il mancato esperimento del rimedio di cui all’art. 34 CEDU e la 

conseguente mancanza, nel caso concreto, di una sentenza della Corte EDU cui dare esecuzione «non possono essere di 

ostacolo ad un intervento dell’ordinamento giuridico italiano, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di 

illegalità convenzionale, anche sacrificando il valore della certezza del giudicato», da ritenersi certamente recessivo, 

allorché risulti compromesso un diritto fondamentale della persona, quale è quello che incide sulla libertà personale. 

Il giudice a quo ricorda il contenuto della sentenza della Corte EDU, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, 

che viene in rilievo nel caso in esame, perché presenta i connotati sostanziali di una “sentenza pilota”, in quanto, pur 

non fornendo specifiche indicazioni sulle misure generali da adottare, «evidenzia comunque l’esistenza, all’interno 

dell’ordinamento giuridico italiano, di un problema strutturale dovuto alla non conformità rispetto alla CEDU dell’art. 7 

del decreto-legge n. 341 del 2000, nella interpretazione datane dalla giurisprudenza interna». 

Ne conseguirebbe che eventuali effetti ancora perduranti della violazione, determinata da una illegittima 

applicazione di una norma interna di diritto penale sostanziale interpretata in senso non convenzionalmente orientato, 

«devono dunque essere rimossi anche nei confronti di coloro che, pur non avendo proposto ricorso a Strasburgo, si 

trovano in una situazione identica a quella oggetto della decisione adottata dal giudice europeo per il caso Scoppola». 

Secondo la sentenza Scoppola, l’art. 7 della CEDU non garantisce soltanto il principio di non retroattività delle 

leggi penali più severe, ma impone anche che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione 

del reato e quelle successive approvate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice debba applicare 

quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, con l’effetto che, nell’ipotesi di successione di leggi penali nel 

tempo, costituisce violazione dell’art. 7, paragrafo 1, della CEDU, l’applicazione della pena più sfavorevole al reo. 

Le sezioni unite della Corte di cassazione aggiungono che per la Corte EDU l’art. 442 cod. proc. pen., nella parte 

in cui indica la misura della pena da infliggere in caso di condanna all’esito di giudizio abbreviato, è norma di diritto 

penale sostanziale che soggiace alle regole sulla retroattività di cui all’art. 7 della CEDU, con la conseguenza della 

violazione di tale ultima norma nel caso in cui non venga inflitta all’imputato la pena più mite tra quelle previste dalle 

diverse leggi succedutesi dal momento del fatto a quello della sentenza definitiva. La pronuncia della Corte di 

Strasburgo, negando il carattere di norma interpretativa dell’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000, conclude che 

Scoppola, essendo stato ammesso al rito abbreviato nel vigore della legge n. 479 del 1999, avrebbe avuto diritto, ai 

sensi dell’art. 7 della CEDU, così come interpretato, a vedersi infliggere la pena di trenta anni di reclusione, più mite, 

rispetto sia a quella prevista (ergastolo con isolamento diurno) al momento della commissione del fatto, sia a quella 

prevista (ergastolo senza isolamento diurno) dall’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000. 

Secondo la Corte di cassazione «tale precedente sovranazionale», censurando il meccanismo processuale col 

quale si attribuisce efficacia retroattiva all’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, qualificato come norma 

d’interpretazione autentica dell’art. 442 cod. proc. pen. (nel testo risultante dalla modifica operata dalla legge n. 479 del 

1999) enuncia, in linea di principio, una «regola di giudizio di portata generale, che, in quanto tale, è astrattamente 

applicabile a fattispecie identiche a quella esaminata» e quindi anche al caso dell’attuale ricorrente. 

Ne conseguirebbe che l’avere inflitto al ricorrente, la cui posizione è sostanzialmente sovrapponibile a quella di 

Scoppola, la pena dell’ergastolo, anziché quella di trent’anni di reclusione, avrebbe violato il suo diritto all’applicazione 

retroattiva (art. 7 della CEDU) della legge penale più favorevole, e la violazione inevitabilmente si rifletterebbe, con 

effetti perduranti in fase esecutiva, sul diritto fondamentale alla libertà personale. 

Questa situazione, anche a costo di porre in crisi il “dogma” del giudicato, non potrebbe essere tollerata, perché 

legittimerebbe «l’esecuzione di una pena ritenuta, oggettivamente e quindi ben al di là della species facti, illegittima 

8

dall’interprete autentico della CEDU», determinando una patente violazione del principio di parità di trattamento tra 

condannati che versano in identica posizione. Il caso sarebbe diverso da quello dell’applicazione illegittima di una pena 

esclusivamente perché avvenuta in seguito a un giudizio ritenuto dalla Corte EDU non equo ai sensi dell’art. 6 della 

CEDU, in quanto in questo caso «l’apprezzamento, vertendo su eventuali errores in procedendo», dovrebbe essere 

compiuto caso per caso, sì che solo «un vincolante dictum della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie» 

potrebbe mettere in discussione il giudicato. 

Il caso in esame non sarebbe dissimile da ogni altra situazione in cui vi sia stata condanna in forza di una legge 

penale dichiarata ex post, nella sua parte precettiva o sanzionatoria, illegittima o comunque inapplicabile perché in 

contrasto con una norma di rango superiore. 

Non sarebbe di ostacolo l’irrevocabilità del giudicato, la cui crisi sarebbe «riscontrabile nell’art. 2, comma terzo, 

cod. pen.», secondo cui la pena detentiva inflitta con condanna definitiva si converte automaticamente nella 

corrispondente pena pecuniaria, se la legge posteriore al giudicato prevede esclusivamente quest’ultima, «regola questa 

che deroga a quella posta invece dal quarto comma dello stesso art. 2 cod. pen. (primato della lex mitior, salvo che sia 

stata pronunciata sentenza irrevocabile)». 

Alla novità normativa richiesta dall’art. 2 citato sarebbe assimilabile, in via analogica, il novum dettato dalla 

Corte EDU in tema di legalità della pena. In entrambi i casi l’esigenza imprescindibile di far cessare gli effetti negativi 

dell’esecuzione di una pena contra legem dovrebbe prevalere sulla tenuta del giudicato. 

Stante la centrale rilevanza assunta dalla decisione della Corte EDU sul caso Scoppola nella valutazione della 

posizione del ricorrente, s’imporrebbe la verifica della compatibilità degli artt. 7 e 8 del decreto-legge n. 341 del 2000, 

convertito, con modificazioni, dalla legge n. 4 del 2001, con il principio di legalità convenzionale di cui all’art. 7 della 

CEDU, nell’interpretazione datane dalla Corte europea, costituente, quale norma interposta, il parametro costituzionale 

espresso dall’art. 117, primo comma, Cost. 

Il giudice a quo ritiene che non vi siano spazi per un’interpretazione conforme alla CEDU delle disposizioni 

suddette, dalla cui applicazione è derivata e tuttora deriva la violazione del diritto fondamentale del condannato 

all’applicazione della norma più favorevole, costituita nel caso specifico dall’art. 30, comma 1, lettera b), della legge n. 

479 del 1999. Tale conclusione si imporrebbe alla stregua della espressa qualificazione come “interpretazione 

autentica”, contenuta nel titolo del Capo III del decreto-legge n. 341 del 2000, convertito, con modificazioni, dalla legge 

n. 4 del 2001, del tenore dell’art. 7 del citato decreto-legge e del contenuto della relativa Relazione governativa, in cui si 

precisa che la disposizione intende risolvere in via interpretativa i dubbi circa l’applicabilità della disciplina sul giudizio 

abbreviato nei casi in cui, stante il concorso di reati, alla pena dell’ergastolo debba aggiungersi anche la sanzione 

dell’isolamento diurno. 

La legge interpretativa, in quanto materialmente successiva nel tempo a quella interpretata, con cui si salda dando 

luogo ad un precetto normativo unitario, avrebbe efficacia retroattiva in deroga al principio di irretroattività della legge 

in generale, fissato dall’art. 11 delle preleggi. 

La disciplina di natura transitoria di cui all’art. 8 del decreto-legge n. 341 del 2000, come sostituito in sede di 

conversione, che prevede la facoltà dell’imputato di revocare la richiesta di giudizio abbreviato nei casi in cui è 

applicabile o è stata applicata la pena dell’ergastolo con isolamento diurno, confermerebbe l’efficacia retroattiva 

attribuita dal legislatore all’art. 7 citato. 

L’impossibilità di una interpretazione della normativa interna conforme all’art. 7 della CEDU ha indotto la Corte 

di cassazione a ritenere non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 

e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, degli artt. 7 e 8 del decreto-legge n. 341 del 

2000, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 4 del 2001, nella parte in cui tali disposizioni interne operano 

retroattivamente e più specificamente, in relazione alla posizione di coloro che, pur avendo formulato richiesta di 

giudizio abbreviato nella vigenza della sola legge n. 479 del 1999, sono stati giudicati successivamente, quando cioè, a 

far data dal pomeriggio del 24 novembre 2000 (pubblicazione della Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell’art. 2 del regio 

decreto n. 1252 del 1923), era entrato in vigore il citato decreto-legge, con la conseguente applicabilità del più 

sfavorevole trattamento sanzionatorio ivi previsto. 

Il giudice a quo, premessa la distinzione tra legge autenticamente interpretativa, che si limita a indicare il vero 

significato del testo della legge preesistente e legge che pur formalmente dichiarata interpretativa si rivela invece 

innovativa, perché intacca antinomicamente la ratio della legge, osserva che la cosiddetta «interpretazione autentica 

dell’art. 442 comma 2 del codice di procedura penale», operata dall’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000, rientra 

nella seconda categoria di norme. Ciò in quanto il testo dell’art. 442, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., così 

come introdotto dalla legge n. 479 del 1999, non presenterebbe alcuna ambiguità interpretativa, perché la pena 

dell’ergastolo (con o senza isolamento diurno) doveva essere sostituita, in caso di giudizio abbreviato, con la pena di 

trenta anni di reclusione. 

Secondo la Corte di cassazione, il legislatore del 2000 avrebbe inteso porre rimedio a tale insoddisfacente 

disciplina e, «per incidere immediatamente sui processi in corso aventi ad oggetto gravi fatti omicidiari, ha optato per la 

legge interpretativa, anche se non v’era alcun effettivo problema ermeneutico da risolvere», ma semplicemente 

l’esigenza «di diversificare il trattamento sanzionatorio in relazione alla pluralità o unicità di imputazioni importanti 

l’ergastolo». 

Ne conseguirebbe che il giudice ordinario, non potendo disapplicare la legge formalmente interpretativa, 

potrebbe solo sottoporla all’esame della Corte costituzionale. 

9

Sottolinea, inoltre, la Corte di cassazione che gli aspetti processuali propri del giudizio abbreviato sono 

strettamente collegati «con aspetti sostanziali, dovendosi tali ritenere quelli relativi alla diminuzione o alla sostituzione 

della pena, profilo questo che si risolve indiscutibilmente in un trattamento penale di favore». La richiesta di giudizio 

abbreviato cristallizzerebbe il trattamento sanzionatorio vigente al momento di essa, con l’effetto che una norma 

sopravvenuta di sfavore non potrebbe retroattivamente deludere e vanificare il legittimo affidamento riposto 

dall’interessato nello svolgimento del giudizio secondo le più favorevoli regole in vigore all’epoca della scelta 

processuale. 

La norma dell’art. 7 e di riflesso quella del successivo art. 8 del decreto-legge n. 341 del 2000 sembrerebbero 

essere in contrasto in primo luogo con il parametro di cui all’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la 

conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, e quindi alla norma interposta 

contenuta nell’art. 7 della CEDU, che delineerebbe, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, un 

nuovo profilo di tutela del principio di legalità convenzionale in materia penale: non solo la irretroattività della legge 

penale più severa, principio già contenuto nell’art. 25, secondo comma, Cost., ma anche e implicitamente la retroattività 

o l’ultrattività della lex mitior, in quanto andrebbe ad incidere sulla configurabilità del reato o sulla specie e sull’entità 

della pena e, quindi, su diritti fondamentali della persona. 

In conclusione, secondo la Corte, sarebbe «proprio l’applicazione retroattiva in malam partem della c.d. legge 

interpretativa a determinare la violazione del diritto del soggetto interessato all’operatività, invece, della legge più mite 

tra quelle succedutesi nell’arco temporale 2 gennaio-24 novembre 2000, in presenza del presupposto processuale 

rappresentato dalla richiesta del rito abbreviato effettuata nello stesso periodo, e a legittimare i dubbi di costituzionalità 

della medesima legge interpretativa». 

La citata normativa interna, stante il suo carattere retroattivo, contrasterebbe inoltre con l’art. 3 Cost., violando il 

canone di ragionevolezza e il principio di uguaglianza. Essa, infatti, interverrebbe sull’art. 442, comma 2, ultimo 

periodo, cod. proc. pen. nel testo risultante dalla legge n. 479 del 1999, in assenza di una situazione di oggettiva 

incertezza del dato normativo di riferimento. Tradirebbe poi il principio dell’affidamento connaturato allo Stato di 

diritto, legittimamente sorto nel soggetto al momento della scelta del rito alternativo regolato da una norma più 

favorevole. Determinerebbe, infine, ingiustificate disparità di trattamento, dipendenti dai variabili tempi processuali, tra 

soggetti che versano in un’identica posizione sostanziale. 

In punto di rilevanza, la Corte di cassazione precisa che la decisione della vicenda in esame dovrebbe comportare 

l’applicazione dell’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000 e non potrebbe prescindere dai riflessi che su tale norma 

spiega anche la disposizione transitoria di cui al successivo art. 8, come sostituito in sede di conversione dalla legge n. 4 

del 2001. Sussisterebbe, quindi, un rapporto di strumentalità necessaria tra la risoluzione delle questioni di 

costituzionalità e la definizione dell’attivato incidente di esecuzione. 

Aggiunge la Corte rimettente che l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità delle norme interne, avendo una 

forza invalidante ex tunc, la cui portata, già implicita nell’art. 136 Cost., è chiarita dall’art. 30, quarto comma, della 

legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), inciderebbe 

sull’esecuzione ancora in corso della pena illegittimamente inflitta in applicazione della più severa norma penale 

sostanziale, sospettata, nella parte relativa alla sua efficacia retroattiva, di essere in contrasto con la Carta costituzionale. 

L’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953 dispone che, quando in applicazione della norma dichiarata 

costituzionalmente illegittima è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli 

effetti penali, e secondo la Corte di cassazione, da questa disposizione consegue che, «nel caso di dichiarazione di 

incostituzionalità di una norma penale sostanziale, la tutela della libertà personale si unisce alla forza espansiva della 

dichiarazione di incostituzionalità e travolge anche il giudicato, con effetti diretti sull’esecuzione, ancora in atto, della 

condanna irrevocabile». 

Il campo di operatività dell’art. 30, quarto comma, sarebbe più esteso rispetto a quello dell’art. 673 cod. proc. 

pen., il quale si riferirebbe all’abrogazione o dichiarazione di incostituzionalità di fattispecie incriminatrici nella loro 

interezza, in quanto impedirebbe anche l’esecuzione della pena o della frazione di pena inflitta in base alla norma 

dichiarata costituzionalmente illegittima sul punto, senza coinvolgere il precetto. 

Il citato art. 30, quarto comma, si porrebbe come eccezione alla regola di cui al quarto comma dell’art. 2 del 

codice penale, secondo cui si applica al reo la disposizione più favorevole, salvo che sia stata pronunciata sentenza 

irrevocabile, e legittimerebbe quindi il superamento del giudicato di fronte alle primarie esigenze, insite nell’intero 

sistema penale, di tutelare il diritto fondamentale della persona alla legalità della pena anche in fase esecutiva e di 

assicurare parità di trattamento tra i condannati che versano in una identica situazione. 

2.– Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura 

generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili ed infondate. 

L’Avvocatura dello Stato osserva che in seguito all’entrata in vigore, in data 1° dicembre 2009, del Trattato di 

Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con legge 2 agosto 2008, n. 130, è stata impressa una diversa 

configurazione al rapporto tra le norme della CEDU e l’ordinamento interno. In virtù dell’art. 6 del predetto Trattato, 

indipendentemente dalla formale adesione alla CEDU, da parte dell’Unione europea, i diritti elencati dalla Convenzione 

verrebbero ricondotti all’interno delle fonti dell’Unione sia in via diretta ed immediata, tramite il loro riconoscimento 

come «principi generali del diritto dell’Unione», sia in via mediata, come conseguenza del riconoscimento che la Carta 

dei diritti fondamentali dell’Unione europea ha lo stesso valore giuridico dei trattati. 

Secondo l’Avvocatura, a norma dell’art. 49, primo paragrafo, della Carta da ultimo citata, se successivamente 

10

alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima. In 

virtù dell’art. 52 della Carta, inoltre, tutti i diritti previsti dalla CEDU che trovino un corrispondente all’interno della 

Carta di Nizza dovrebbero ritenersi tutelati anche a livello comunitario. 

Di conseguenza il giudice comune sarebbe tenuto a disapplicare qualsiasi norma nazionale «in contrasto con i 

diritti fondamentali sanciti dalla CEDU, in base al principio, fondato sull’art. 11 Cost., secondo cui “le norme di diritto 

comunitario sono direttamente operanti nell’ordinamento interno”». 

Questa interpretazione non troverebbe «ostacoli di operatività», in quanto il principio di retroattività o ultrattività 

della lex mitior in relazione all’esecuzione penale si armonizzerebbe con la disposizione di cui all’art. 30, quarto 

comma, della legge n. 87 del 1953, che impedisce l’esecuzione di una pena o di una frazione di pena inflitta in base ad 

una norma dichiarata illegittima, incidendo su una situazione non ancora esaurita, «senza coinvolgere il precetto penale, 

assicurando la legalità della pena attraverso un’effettiva parità di trattamento nei confronti di condannati che versano in 

una identica situazione di diritto». 

Considerato in diritto 

1.– Con ordinanza depositata il 10 settembre 2012 e pervenuta a questa Corte il 6 novembre 2012, la Corte di 

cassazione, sezioni unite penali, in riferimento agli articoli 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in 

relazione all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali 

(d’ora in avanti: «CEDU»), firmata a Roma il 4 novembre 1950 (ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, 

n. 848), ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli articoli 7 e 8 del decreto-legge 24 novembre 2000, n. 

341 (Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), convertito, con 

modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, nella parte in cui tali disposizioni operano retroattivamente e, più 

specificamente, in relazione alla posizione di coloro che, pur avendo formulato richiesta di giudizio abbreviato nella 

vigenza della sola legge 16 dicembre 1999, n. 479 (Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in 

composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale. Modifiche al codice penale e 

all’ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennità spettanti al giudice di 

pace e di esercizio della professione forense), sono stati giudicati successivamente, quando cioè, a far data dal 

pomeriggio del 24 novembre 2000 (pubblicazione della Gazzetta Ufficiale), era entrato in vigore il citato decreto-legge, 

con conseguente applicabilità del più sfavorevole trattamento sanzionatorio previsto da tale decreto. 

La Corte di cassazione è stata investita con un ricorso contro un provvedimento del Tribunale di Spoleto che, in 

sede esecutiva, ha rigettato la richiesta di un condannato diretta a vedersi sostituire la pena dell’ergastolo, applicata nel 

corso di un giudizio abbreviato, con la pena di trenta anni di reclusione, sostituzione che, secondo il ricorso, si sarebbe 

dovuta disporre perché il condannato si trovava in una situazione analoga a quella che nel caso Scoppola contro Italia 

aveva formato oggetto della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (d’ora in avanti: «Corte EDU»), Grande 

Camera, 17 settembre 2009. 

Con questa sentenza la Corte EDU aveva rilevato la violazione da parte dello Stato italiano dell’art. 7, paragrafo 

1, della CEDU, cagionata dall’applicazione dell’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000 e aveva dichiarato che lo Stato 

italiano era tenuto ad assicurare che la pena dell’ergastolo, inflitta al ricorrente, fosse sostituita con una pena non 

superiore a quella della reclusione di anni trenta. 

Il Tribunale di Spoleto, al quale il condannato si era rivolto per ottenere la sostituzione della pena, aveva rigettato 

la richiesta rilevando che nessuna violazione dell’art. 7 della CEDU era stata accertata dalla Corte EDU nel caso del 

richiedente. 

Le sezioni unite della Corte di cassazione, che non condividono le ragioni del rigetto, hanno proposto questioni di 

legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 del decreto-legge n. 341 del 2000, ritenendo che queste norme siano di 

ostacolo al doveroso accoglimento della richiesta di sostituzione della pena. 

2.– Secondo le sezioni unite, la sentenza della Corte EDU ha rilevato nel nostro ordinamento un problema 

strutturale e gli eventuali effetti, tuttora perduranti, della violazione devono essere eliminati, perché essa contiene una 

«regola di giudizio di portata generale, che, in quanto tale, è astrattamente applicabile a fattispecie identiche a quella 

esaminata». 

Il giudice a quo, nell’esercizio dei suoi poteri di apprezzamento e qualificazione della fattispecie sottoposta alla 

sua cognizione, premette che il ricorrente si trova in una situazione identica a quella che ha connotato il caso Scoppola e 

perciò ritiene che anche nei suoi confronti la pena dell’ergastolo, applicata in forza della norma convenzionalmente 

illegittima, dovrebbe essere sostituita con la pena di trenta anni di reclusione. «Di fronte a pacifiche violazioni 

convenzionali di carattere oggettivo e generale, già in precedenza stigmatizzate in sede europea – aggiunge il giudice a 

quo – il mancato esperimento del rimedio di cui all’art. 34 CEDU (ricorso individuale) e la conseguente mancanza, nel 

caso concreto, di una sentenza della Corte EDU cui dare esecuzione non possono essere di ostacolo a un intervento 

dell’ordinamento giuridico italiano, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di illegalità convenzionale, 

anche sacrificando il valore della certezza del giudicato, da ritenersi recessivo rispetto ad evidenti e pregnanti 

compromissioni in atto di diritti fondamentali della persona. La preclusione, effetto proprio del giudicato, non può 

operare allorquando risulti pretermesso, con effetti negativi perduranti, un diritto fondamentale della persona, quale 

certamente è quello che incide sulla libertà: s’impone, pertanto, in questo caso di emendare “dallo stigma 

11

dell’ingiustizia” una tale situazione». Il caso, secondo l’ordinanza di rimessione, non sarebbe dissimile da quello in cui 

vi è stata una condanna in forza di una legge dichiarata ex post costituzionalmente illegittima nella sua parte precettiva 

o sanzionatoria. 

A parere delle sezioni unite, all’applicazione della regola contenuta nella sentenza Scoppola si oppone però l’art. 

7 del decreto-legge n. 341 del 2000, che, per i motivi indicati nella sentenza della Corte EDU, appare 

costituzionalmente illegittimo e, in base all’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, recante «Norme 

sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale» (il quale dispone che quando in applicazione della 

norma dichiarata costituzionalmente illegittima è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano 

l’esecuzione e tutti gli effetti penali), la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 7 consentirebbe 

l’applicazione dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. nel testo anteriore alla modificazione operata con il decreto-legge 

n. 341 del 2000 e, dunque, la richiesta sostituzione della pena. Infatti, secondo le sezioni unite, l’art. 30, quarto comma, 

della legge n. 87 del 1953 dovrebbe operare con un duplice effetto, per superare sia il limite del giudicato sia quello del 

quarto comma dell’art. 2 del codice penale, il quale esclude l’applicabilità di disposizioni «più favorevoli al reo» 

sopravvenute, qualora «sia stata pronunciata sentenza irrevocabile». 

3.– Il quadro normativo interno nel cui ambito si pone la questione è caratterizzato da una successione di varie 

leggi. 

La disposizione originaria dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. prevedeva, nel caso di giudizio abbreviato, la 

sostituzione della pena dell’ergastolo con quella di trenta anni di reclusione. Questa norma è stata però dichiarata 

costituzionalmente illegittima per eccesso di delega (sentenza n. 176 del 1991) e, di conseguenza, tra il 1991 e il 1999, 

l’accesso al rito abbreviato, sulla base degli artt. 438 e 442 cod. proc. pen., all’epoca vigenti, è stato precluso agli 

imputati dei delitti puniti con l’ergastolo. 

L’art. 30, comma 1, lettera b), della legge n. 479 del 1999, entrata in vigore il 2 gennaio 2000, ha modificato 

l’art. 442, comma 2, cod. proc. pen., reintroducendo la possibilità di procedere con il giudizio abbreviato per i reati 

punibili con l’ergastolo, e ha previsto la sostituzione di questa pena con quella di trenta anni di reclusione. 

Il decreto-legge n. 341 del 24 novembre 2000, entrato in vigore lo stesso 24 novembre 2000, e convertito dalla 

legge 19 gennaio 2001, n. 4, all’art. 7, ha modificato nuovamente l’art. 442 cod. proc. pen., stabilendo, in via di 

interpretazione autentica della precedente modifica, che «nell’art. 442, comma 2, del codice di procedura penale, 

l’espressione “pena dell’ergastolo” è riferita all’ergastolo senza isolamento diurno» (art. 7, comma 1), e aggiungendo 

alla fine del comma 2 dell’art. 442 cod. proc. pen. la proposizione: «Alla pena dell’ergastolo con isolamento diurno, nei 

casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell’ergastolo» (art. 7, comma 2). In via transitoria, 

l’art. 8 del medesimo decreto-legge ha consentito a chi avesse formulato una richiesta di giudizio abbreviato nel vigore 

della legge n. 479 del 1999 di revocarla entro trenta giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge con l’effetto che il 

processo sarebbe proseguito con il rito ordinario. 

In seguito a quest’ultima modifica normativa, il giudizio abbreviato, che si conferma applicabile alla generalità 

dei delitti puniti con l’ergastolo, consente al condannato di beneficiare della sostituzione della pena dell’ergastolo senza 

isolamento diurno con quella di trenta anni di reclusione e della sostituzione della pena dell’ergastolo con isolamento 

diurno con quella dell’ergastolo semplice. 

4.– Con la sentenza del 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, la Grande Camera della Corte EDU ha preso 

in considerazione il quadro normativo sopraindicato, e in particolare la vicenda relativa alla successione tra la legge n. 

479 del 1999 e il decreto-legge n. 341 del 2000, ravvisando una violazione degli artt. 6 e 7 della CEDU. 

In particolare, la Corte EDU ha ritenuto che l’art. 442, comma 2, cod. proc. pen., ancorché contenuto in una legge 

processuale, è norma di diritto penale sostanziale, in quanto, «se è vero che gli articoli 438 e 441-443 del c.p.p. 

descrivono il campo di applicazione e le fasi processuali del giudizio abbreviato, rimane comunque il fatto che il 

paragrafo 2 dell’articolo 442 è interamente dedicato alla severità della pena da infliggere quando il processo si è svolto 

secondo questa procedura semplificata». Si tratta perciò di una norma che rientra nel campo di applicazione dell’art. 7, 

paragrafo 1, della Convenzione, che, secondo una innovativa interpretazione della Corte di Strasburgo, comprende 

anche il diritto dell’imputato di beneficiare della legge penale successiva alla commissione del reato che prevede una 

sanzione meno severa di quella stabilita in precedenza: nel caso di specie la sanzione di trenta anni di reclusione, pure 

nel caso di reati puniti con l’ergastolo con isolamento diurno, poi sostituita retroattivamente con quella del semplice 

ergastolo. 

5.– Delimitato il quadro normativo in cui si colloca la questione in esame, va considerato che l’Avvocatura 

generale dello Stato ne ha eccepito l’inammissibilità, sostenendo che, in seguito all’entrata in vigore, il 1° dicembre 

2009, del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con la legge 2 agosto 2008, n. 130, è 

stata impressa una diversa configurazione al rapporto tra le norme della CEDU e l’ordinamento interno. In virtù dell’art. 

6 del Trattato, indipendentemente dalla formale adesione alla CEDU da parte dell’Unione europea, i diritti elencati dalla 

Convenzione sarebbero stati ricondotti all’interno delle fonti dell’Unione, sia in via diretta e immediata, tramite il loro 

riconoscimento come «principi generali del diritto dell’Unione», sia in via mediata, come conseguenza del 

riconoscimento che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ha lo stesso valore giuridico dei trattati. 

Secondo l’Avvocatura dello Stato, a norma dell’art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali, se 

successivamente alla commissione del reato sopravviene una legge che prevede una pena più lieve, è questa che deve 

trovare applicazione. In virtù dell’art. 52 della Carta, inoltre, tutti i diritti previsti dalla CEDU che trovino in essa una 

corrispondenza devono ritenersi tutelati anche a livello comunitario. Di conseguenza il giudice comune dovrebbe 

12

disapplicare qualsiasi norma nazionale «in contrasto con i diritti fondamentali sanciti dalla CEDU, in base al principio, 

fondato sull’art. 11 Cost., secondo cui le norme di diritto comunitario sono direttamente operanti nell’ordinamento 

interno». 

L’eccezione di inammissibilità è priva di fondamento. 

Come è già stato rilevato, l’adesione dell’Unione europea alla CEDU non è ancora avvenuta, «rendendo allo stato 

improduttiva di effetti la statuizione del paragrafo 2 del nuovo art. 6 del Trattato sull’Unione europea, come modificato 

dal Trattato di Lisbona» (sentenze n. 303 e n. 80 del 2011). 

Inoltre questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che, «in linea di principio, dalla qualificazione dei diritti 

fondamentali oggetto di disposizioni della CEDU come princìpi generali del diritto comunitario non può farsi 

discendere la riferibilità alla CEDU del parametro di cui all’art. 11 Cost., né, correlativamente, la spettanza al giudice 

comune del potere-dovere di non applicare le norme interne contrastanti con la predetta Convenzione» (sentenze n. 303 

del 2011; n. 349 del 2007). È da aggiungere che «i princìpi in questione rilevano unicamente in rapporto alle fattispecie 

cui il diritto comunitario (oggi, il diritto dell’Unione) è applicabile» (sentenze n. 303 e n. 80 del 2011), e poiché nel 

caso di specie non siamo di fronte ad una fattispecie riconducibile al diritto comunitario non vi è spazio per 

un’eventuale disapplicazione da parte del giudice ordinario. 

La stessa Corte di giustizia dell’Unione europea ha del resto ritenuto che il rinvio operato dall’art. 6, paragrafo 3, 

del Trattato sull’Unione europea alla CEDU non regola i rapporti tra ordinamenti nazionali e CEDU né, tantomeno, 

impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e la Convenzione europea, di 

applicare direttamente le disposizioni di quest’ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa 

(sentenza del 24 aprile 2012, in causa C-571/10, Kamberaj). 

6.– Un profilo di inammissibilità è invece ravvisabile rispetto alla questione avente ad oggetto l’art. 8 del 

decreto-legge n. 341 del 2000, che disciplina, in via transitoria, il potere dell’imputato di revocare la richiesta di 

giudizio abbreviato nel termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto in questione. Infatti, mentre le 

censure di costituzionalità riguardano sia l’art. 7 sia l’art. 8 del decreto-legge n. 341 del 2000, nell’ordinanza di 

rimessione manca la motivazione sulla rilevanza della questione relativa a quest’ultima norma, della quale non è 

indicato l’ambito di applicabilità nel giudizio principale. 

Ne consegue l’inammissibilità della questione relativa all’art. 8. 

7.– Dal tenore complessivo dell’ordinanza di rimessione emerge che la questione di legittimità costituzionale, pur 

coinvolgendo formalmente l’intero art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000, deve intendersi limitata al solo comma 1 di 

tale articolo, che, in virtù della sua pretesa natura interpretativa, ne determina l’applicazione retroattiva. L’art. 7, comma 

2, dello stesso decreto-legge, modificando l’art. 442, comma 2, cod. proc. pen., si limita a dettare la nuova disciplina del 

rito abbreviato per i reati puniti con l’ergastolo, da applicarsi “a regime” e dunque nelle fattispecie successive alla sua 

entrata in vigore, che non riguardano il caso oggetto del giudizio a quo. 

7.1.– Una volta limitato il campo delle censure al solo art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000 vanno 

esaminati alcuni altri aspetti problematici, con possibili riflessi sull’ammissibilità della questione di legittimità 

costituzionale. 

L’ordinanza della Corte di cassazione muove dal presupposto che alla sentenza della Corte EDU emessa nei 

confronti di Scoppola debba darsi applicazione anche nei casi, come quello in questione, che presentano le medesime 

caratteristiche, senza che occorra per gli stessi una specifica pronuncia della Corte EDU. 

La norma fondamentale in tema di esecuzione delle sentenze della Corte EDU è costituita dall’art. 46, paragrafo 

1, della CEDU, che impegna gli Stati contraenti «a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie 

nelle quali sono parte». Gli altri paragrafi dell’art. 46 (dal 2 al 5) disciplinano le competenze del Comitato dei ministri e 

della stessa Corte nell’esercizio dell’attività di controllo sull’esecuzione delle sentenze da parte degli Stati responsabili 

delle violazioni della CEDU. 

L’art. 46 va letto in combinazione con l’art. 41 della CEDU, a norma del quale, «se la Corte dichiara che vi è 

stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta parte contraente non permette 

che in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa 

soddisfazione alla parte lesa» (sentenza n. 113 del 2011). 

Nell’applicazione delle norme convenzionali ora ricordate, la Corte EDU ha per lungo tempo mantenuto un 

atteggiamento di self-restraint, ponendo l’accento sulla natura “essenzialmente dichiarativa” delle proprie sentenze e 

sulla libertà degli Stati nella scelta dei mezzi da utilizzare per conformarsi ad esse, ma questo atteggiamento è stato 

decisamente superato dalla giurisprudenza più recente. 

A partire dalla sentenza della Corte EDU del 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta contro Italia, si è affermato il 

principio – ormai consolidato – in forza del quale, «quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha 

l’obbligo giuridico non solo di versare agli interessati le somme attribuite a titolo dell’equa soddisfazione previste 

dall’articolo 41, ma anche di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie» (Corte EDU, Grande 

Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; Corte EDU, Grande Camera, 1° marzo 2006, Sejdovic contro Italia; 

Corte EDU, Grande Camera, 8 aprile 2004, Assanidze contro Georgia). Ciò in quanto, in base all’art. 41 della CEDU, le 

somme assegnate a titolo di equo indennizzo mirano unicamente ad accordare un risarcimento per i danni subiti dagli 

interessati nella misura in cui questi costituiscano una conseguenza della violazione che non può in ogni caso essere 

cancellata (Corte EDU, Grande Camera, 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta contro Italia). 

La finalità delle misure individuali che lo Stato convenuto è chiamato ad adottare viene puntualmente individuata 

13

dalla Corte di Strasburgo nella restitutio in integrum della situazione della vittima. Queste misure devono porre, cioè, 

«il ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una 

inosservanza delle esigenze della Convenzione», giacché «una sentenza che constata una violazione comporta per lo 

Stato convenuto l’obbligo giuridico ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione di porre fine alla violazione e di 

eliminarne le conseguenze in modo da ristabilire per quanto possibile la situazione anteriore a quest’ultima» (ex 

plurimis, Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; Corte EDU, 8 febbraio 2007, 

Kollcaku contro Italia; Corte EDU, 10 novembre 2004, Sejdovic contro Italia; Corte EDU, 18 maggio 2004, Somogyi 

contro Italia; Corte EDU, Grande Camera, 8 aprile 2004, Assanidze contro Georgia). 

In una prospettiva più ampia, lo Stato convenuto è tenuto anche a rimuovere gli impedimenti che, nella 

legislazione nazionale, si frappongono al conseguimento dell’obiettivo: «ratificando la Convenzione gli Stati contraenti 

si impegnano», infatti, «a far sì che il loro diritto interno sia compatibile con quest’ultima», sicché «è lo Stato 

convenuto a dover eliminare, nel proprio ordinamento giuridico interno, ogni eventuale ostacolo a un adeguato 

ripristino della situazione del ricorrente» (Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; Corte 

EDU, Grande Camera, 8 aprile 2004, Assanidze contro Georgia). 

7.2.– Particolari obblighi di conformazione alle pronunce della Corte EDU sono posti dalle cosiddette sentenze 

pilota, le quali traggono origine dalla circostanza che spesso vengono presentati alla Corte numerosi ricorsi relativi alla 

stessa situazione giuridica interna all’ordinamento dello Stato convenuto. Normalmente questi ricorsi scaturiscono da 

un contesto interno di carattere generale (in quanto coinvolgente una pluralità di persone) in contrasto con la CEDU, e 

mettono in evidenza un problema di carattere strutturale nell’ordinamento dello Stato convenuto. In queste sentenze la 

Corte non si limita a individuare il problema che il caso presenta, ma si spinge sino a indicare le misure più idonee per 

risolverlo. Se lo Stato responsabile della violazione strutturale accertata dalla sentenza pilota adotta le misure generali 

necessarie, la Corte procede alla cancellazione dal ruolo degli altri ricorsi relativi alla medesima questione; in caso 

contrario, essa ne riprende l’esame. Come esempi di sentenze pilota si ricordano la sentenza Broniowski contro Polonia, 

del 22 giugno 2004, quella Hutten Czapska contro Polonia, del 19 giugno 2006, e più recentemente quella Torreggiani 

ed altri contro Italia, dell’8 gennaio 2013. La prassi è stata disciplinata nel nuovo art. 61 del regolamento della Corte, in 

vigore dal 31 marzo 2010. 

Secondo le sezioni unite della Corte di cassazione, la sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 

2009, Scoppola contro Italia, «che viene in rilievo nel caso in esame, presenta i connotati sostanziali di una “sentenza 

pilota”, in quanto, pur astenendosi dal fornire specifiche indicazioni sulle misure generali da adottare, evidenzia 

comunque l’esistenza, all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, di un problema strutturale dovuto alla non 

conformità rispetto alla CEDU dell’art. 7 del decreto-legge n. 341 del 2000, nella interpretazione datane dalla 

giurisprudenza interna». 

Il riferimento alle “sentenze pilota” però nel caso in esame non è puntuale, dato che sono le stesse parole della 

sentenza Scoppola a segnare un distacco da tale modello là dove essa precisa che, «nella presente causa, la Corte non 

ritiene necessario indicare delle misure generali che si impongano a livello nazionale nell’ambito dell’esecuzione della 

presente sentenza». La sentenza prosegue concentrandosi sulle misure individuali, che devono essere «volte a porre il 

ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una 

inosservanza delle esigenze della Convenzione», e aggiunge, più in generale, che «una sentenza che constata una 

violazione comporta per lo Stato convenuto l’obbligo giuridico ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione di porre fine 

alla violazione e di eliminarne le conseguenze in modo da ristabilire per quanto possibile la situazione anteriore a 

quest’ultima». 

Ciò premesso, deve rilevarsi che le modalità attraverso le quali lo Stato membro si adegua con misure strutturali 

alle sentenze della Corte di Strasburgo non sempre sono puntualmente determinate nel loro contenuto da tali pronunce, 

ma ben possono essere individuate con un ragionevole margine di apprezzamento. Perciò non è necessario che le 

sentenze della Corte EDU specifichino le “misure generali” da adottare per ritenere che esse, pur discrezionalmente 

configurabili, costituiscono comunque una necessaria conseguenza della violazione strutturale della CEDU da parte 

della legge nazionale. 

Quando ciò accade è fatto obbligo ai poteri dello Stato, ciascuno nel rigoroso rispetto delle proprie attribuzioni, 

di adoperarsi affinché gli effetti normativi lesivi della CEDU cessino. Deve quindi ritenersi che il cosiddetto contenuto 

rilevante della sentenza Scoppola, vale a dire la parte di essa rispetto alla quale si forma l’obbligo posto dall’art. 46, 

paragrafo 1, della CEDU, e, più in generale, si individuano quegli aspetti dei quali lo Stato responsabile della violazione 

deve tenere conto per determinare le misure da adottare per conformarsi ad esse, ha una portata più ampia di quella che, 

per quanto concerne specificamente la violazione riscontrata, emerge dal dispositivo, nel quale la Corte EDU si limita a 

dichiarare che è «lo Stato convenuto a dover assicurare che la pena dell’ergastolo inflitta al ricorrente sia sostituita con 

una pena conforme ai principi enunciati nella presente sentenza», cioè con la pena di trenta anni di reclusione. 

Al riguardo si deve ricordare che, all’indomani della sentenza Scoppola, lo Stato italiano ha comunicato al 

Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, l’organo preposto al controllo sull’esecuzione delle pronunce della Corte 

EDU, di avere, quanto alle misure individuali, attivato, nella forma dell’incidente di esecuzione, la procedura rivolta 

alla sostituzione della pena dell’ergastolo con quella di trenta anni di reclusione. In particolare nel foglio annesso alla 

Risoluzione del Comitato dei ministri CM/ResDH(2011)66 si dà atto che la Procura generale presso la Corte di 

cassazione ha trasmesso la sentenza in oggetto alla Procura generale presso la Corte di appello di Roma, autorità 

giudiziaria competente ad eseguire la sentenza di condanna emessa nei confronti di Scoppola, e che la Procura generale 

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presso la Corte di appello di Roma, a sua volta, ha investito la Corte d’appello in sede, quale giudice dell’esecuzione. 

Nel foglio annesso si precisa ulteriormente che l’11 febbraio 2010 la Corte di cassazione ha accolto la richiesta 

del Procuratore generale e che dunque la pena dell’ergastolo è stata sostituita con quella di trenta anni di reclusione. 

Inoltre, con riferimento alle misure generali, lo Stato italiano ha comunicato che alla luce dell’«effetto diretto» 

accordato dai giudici italiani alle sentenze della Corte europea, e in vista delle possibilità offerte dalla procedura 

dell’incidente di esecuzione alle persone che possono trovarsi in una situazione simile a quella del ricorrente nel 

presente caso, le autorità italiane considerano che la pubblicazione e la diffusione della sentenza della Corte europea ai 

tribunali competenti costituiscono misure sufficienti per prevenire violazioni simili. 

Il Comitato, nella risoluzione citata, adottata l’8 giugno 2011, dopo avere esaminato le misure individuali e 

generali, prese dallo Stato italiano (indicate appunto nel foglio annesso), ha dichiarato che questo aveva adempiuto agli 

obblighi previsti dall’art. 46, paragrafo 2, della Convenzione e ha deciso di chiudere il caso. 

Tutte le ragioni considerate inducono a concludere che fondatamente la Corte di cassazione ha ritenuto che la 

sentenza Scoppola non consenta all’Italia di limitarsi a sostituire la pena dell’ergastolo applicata in quel caso, ma la 

obblighi a porre riparo alla violazione riscontrata a livello normativo e a rimuoverne gli effetti nei confronti di tutti i 

condannati che si trovano nelle medesime condizioni di Scoppola. 

7.3.– Spetta anzitutto al legislatore rilevare il conflitto verificatosi tra l’ordinamento nazionale e il sistema della 

Convenzione e rimuovere le disposizioni che lo hanno generato, privandole di effetti; se però il legislatore non 

interviene, sorge il problema relativo alla eliminazione degli effetti già definitivamente prodotti in fattispecie uguali a 

quella in cui è stata riscontrata l’illegittimità convenzionale ma che non sono state denunciate innanzi alla Corte EDU, 

diventando così inoppugnabili. Esiste infatti una radicale differenza tra coloro che, una volta esauriti i ricorsi interni, si 

sono rivolti al sistema di giustizia della CEDU e coloro che, al contrario, non si sono avvalsi di tale facoltà, con la 

conseguenza che la loro vicenda processuale, definita ormai con la formazione del giudicato, non è più suscettibile del 

rimedio convenzionale. 

Il valore del giudicato, attraverso il quale si esprimono preminenti ragioni di certezza del diritto e di stabilità 

nell’assetto dei rapporti giuridici, del resto, non è estraneo alla Convenzione, al punto che la stessa sentenza Scoppola vi 

ha ravvisato un limite all’espansione della legge penale più favorevole, come questa Corte ha già avuto occasione di 

porre in evidenza (sentenza n. 236 del 2011). Perciò è da ritenere che, in linea di principio, l’obbligo di adeguamento 

alla Convenzione, nel significato attribuitole dalla Corte di Strasburgo, non concerne i casi, diversi da quello oggetto 

della pronuncia, nei quali per l’ordinamento interno si è formato il giudicato, e che le deroghe a tale limite vanno 

ricavate, non dalla CEDU, che non le esige, ma nell’ambito dell’ordinamento nazionale. 

Quest’ultimo, difatti, conosce ipotesi di flessione dell’intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in 

cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignità 

costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato. 

Tra questi, non vi è dubbio che possa essere annoverata la tutela della libertà personale, laddove essa venga 

ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo: «per il 

principio di eguaglianza, infatti, la modifica mitigatrice della legge penale e, ancor di più, l’abolitio criminis, disposte 

dal legislatore in dipendenza di una mutata valutazione del disvalore del fatto tipico, devono riverberarsi anche a 

vantaggio di coloro che hanno posto in essere la condotta in un momento anteriore, salvo che, in senso opposto, ricorra 

una sufficiente ragione giustificativa» (sentenza n. 236 del 2011). 

Il legislatore a fronte dell’abolitio criminis non ha ravvisato tale ragione giustificativa e ha previsto la revoca 

della sentenza (art. 673 cod. proc. pen.), disponendo che devono cessare l’esecuzione della condanna e gli effetti penali 

(art. 2, secondo comma, cod. pen.); analogamente ha stabilito che «Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge 

posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella 

corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135» (art. 2, terzo comma, cod. pen.). 

A questa Corte compete perciò di rilevare che, nell’ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l’ordinamento 

interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al 

trattamento punitivo del condannato. 

Al giudice comune, e in particolar modo al giudice rimettente, quale massimo organo di nomofilachia compete, 

invece, di determinare l’esatto campo di applicazione in sede esecutiva di tali sopravvenienze, ovvero della 

dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice (art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 

1953, n. 87), e, nell’ipotesi in cui tale determinazione rilevi ai fini della proposizione di una questione di legittimità 

costituzionale, spiegarne le ragioni in termini non implausibili. 

Nel caso in esame le sezioni unite rimettenti, con motivazione che soddisfa tale ultimo requisito, hanno 

argomentato che, in base all’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953, il giudicato penale non impedisce al 

giudice di intervenire sul titolo esecutivo per modificare la pena, quando la misura di questa è prevista da una norma di 

cui è stata riconosciuta l’illegittimità convenzionale, e quando tale riconoscimento sorregge un giudizio altamente 

probabile di illegittimità costituzionale della norma per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. 

Nell’ambito dell’odierno incidente di legittimità costituzionale, tale rilievo è sufficiente per concludere che, con 

riferimento al procedimento di adeguamento dell’ordinamento interno alla CEDU, originato dalla pronuncia della 

Grande Camera della Corte EDU nel caso Scoppola, il giudicato non costituisce un ostacolo insuperabile che, come 

invece accade di regola, limiti gli effetti dell’obbligo conformativo ai soli casi ancora sub iudice. 

Nella prospettiva adottata dalle sezioni unite rimettenti, non vi sono perciò ostacoli che si frappongano alla 

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estensione degli effetti della Convenzione in fattispecie uguali a quella relativa a Scoppola, sulle quali si sia già formato 

il giudicato. 

8.– Bisogna ora chiedersi quale sia il procedimento da seguire per conformarsi alla sentenza della Corte EDU e, 

in particolare, se il giudice dell’esecuzione abbia “competenza” al riguardo. In proposito va rilevato che il procedimento 

di revisione previsto dall’art. 630 cod. proc. pen., quale risulta per effetto della dichiarazione di illegittimità 

costituzionale di cui alla sentenza n. 113 del 2011 di questa Corte, non è adeguato al caso di specie, nel quale non è 

necessaria una “riapertura del processo” di cognizione ma occorre più semplicemente incidere sul titolo esecutivo, in 

modo da sostituire la pena irrogata con quella conforme alla CEDU e già precisamente determinata nella misura dalla 

legge. 

Per una simile attività processuale è sufficiente un intervento del giudice dell’esecuzione (che infatti è stato 

attivato nel caso oggetto del giudizio principale), specie se si considera l’ampiezza dei poteri ormai riconosciuti 

dall’ordinamento processuale a tale giudice, che non si limita a conoscere delle questioni sulla validità e sull’efficacia 

del titolo esecutivo ma è anche abilitato, in vari casi, ad incidere su di esso (artt. 669, 670, comma 3, 671, 672 e 673 

cod. proc. pen.). 

Del resto non è senza significato che, come è già stato ricordato, dopo la sentenza Scoppola l’Italia abbia fatto 

riferimento proprio al procedimento esecutivo, quando, tra l’altro, ha comunicato al Comitato dei ministri del Consiglio 

d’Europa che, in vista delle possibilità offerte dalla procedura dell’incidente di esecuzione alle persone che possono 

trovarsi in una situazione simile a quella del ricorrente nel presente caso, le autorità italiane considerano che la 

pubblicazione e la diffusione della sentenza della Corte europea ai tribunali competenti costituiscono misure sufficienti 

per prevenire violazioni simili. 

Se la sentenza della Corte EDU cui occorre conformarsi implica l’illegittimità costituzionale di una norma 

nazionale ci si deve anche chiedere se la sua esecuzione da parte del giudice nazionale debba passare o meno attraverso 

la pronuncia di tale illegittimità. 

Nei confronti di Scoppola si è data, da parte della Corte di cassazione, direttamente esecuzione alla sentenza della 

Corte europea con la procedura del ricorso straordinario ex art. 625-bis cod. proc. pen., ma nel caso in esame, in cui 

rispetto al ricorrente manca una pronuncia specifica della Corte EDU, è da ritenere che occorra sollevare una questione 

di legittimità costituzionale della norma convenzionalmente illegittima, come appunto hanno fatto le sezioni unite della 

Corte di cassazione. 

Una volta considerato anche questo profilo, è chiara la rilevanza della questione di legittimità costituzionale 

sollevata dalle sezioni unite della Corte di cassazione rispetto all’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, che 

impedisce di definire la vicenda processuale in osservanza dell’obbligo costituzionale di adeguamento alla sentenza 

della Corte EDU, che di quella norma ha rilevato il contrasto con l’art. 7, paragrafo 1, della CEDU. 

Si tratta, com’è chiaro, di una conclusione che riguarda esclusivamente l’ipotesi in cui si debba applicare una 

decisione della Corte europea in materia sostanziale, relativa ad un caso che sia identico a quello deciso e non richieda 

la riapertura del processo, ma possa trovare un rimedio direttamente in sede esecutiva. Le stesse sezioni unite hanno 

avvertito che «diverso è il caso di una pena rivelatasi illegittima, esclusivamente perché inflitta all’esito di un giudizio 

ritenuto dalla Corte EDU non equo, ai sensi dell’art. 6 della CEDU: in questa ipotesi, l’apprezzamento, vertendo su 

eventuali errores in procedendo e implicando valutazioni strettamente correlate alla fattispecie specifica, non può che 

essere compiuto caso per caso, con l’effetto che il giudicato interno può essere posto in discussione soltanto di fronte ad 

un vincolante dictum della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie». 

Di conseguenza si deve concludere che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decretolegge 

n. 341 del 2000, sollevata in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 della CEDU, è 

rilevante. 

La questione di legittimità costituzionale proposta con riferimento all’art. 3 Cost. invece è inammissibile, perché 

non attiene alla necessità di conformarsi a una sentenza della Corte EDU, cioè al solo caso che, come si è visto, può 

giustificare un incidente di legittimità costituzionale sollevato nel procedimento di esecuzione nei confronti di una 

norma applicata nel giudizio di cognizione. 

9.– Nel merito, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, 

sollevata in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 della CEDU, è fondata. 

La norma impugnata si colloca al termine di una successione di tre distinte discipline. La prima è quella dell’art. 

442, comma 2, cod. proc. pen., come risultava in seguito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale contenuta nella 

sentenza di questa Corte n. 176 del 1991, che precludeva la possibilità del giudizio abbreviato (e dunque della relativa 

diminuzione di pena) per i procedimenti concernenti reati punibili con l’ergastolo. La seconda è quella introdotta dalla 

legge n. 479 del 1999, il cui art. 30, comma 1, lettera b), aveva reso nuovamente possibile il giudizio abbreviato per i 

reati puniti con la pena dell’ergastolo, perché aveva aggiunto alla fine del comma 2 dell’art. 442 cod. proc. pen. il 

seguente periodo: «Alla pena dell’ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni trenta». La terza è quella del 

decreto-legge n. 341 del 2000, il cui art. 7, nel dichiarato intento di dare l’interpretazione autentica dell’art. 442, comma 

2, cod. proc. pen., aveva stabilito che l’espressione «pena dell’ergastolo», ivi contenuta, dovesse «intendersi riferita 

all’ergastolo senza isolamento diurno», e alla fine del comma 2 aveva aggiunto un terzo periodo, così formulato: «Alla 

pena dell’ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella 

dell’ergastolo». 

La sentenza della Corte EDU, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia ha affermato che l’art. 442, comma 2, 

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cod. proc. pen. costituisce «una disposizione di diritto penale materiale riguardante la severità della pena da infliggere 

in caso di condanna secondo il rito abbreviato» e che l’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, nonostante la 

formulazione, non è in realtà una norma interpretativa, perché «l’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. non presentava 

alcuna ambiguità particolare; esso indicava chiaramente che la pena dell’ergastolo era sostituita da quella della 

reclusione di anni trenta, e non faceva distinzioni tra la condanna all’ergastolo con o senza isolamento diurno». Inoltre, 

aggiunge la sentenza Scoppola, «il Governo non ha prodotto esempi di conflitti giurisprudenziali ai quali l’art. 442 

sopra citato avrebbe presumibilmente dato luogo». 

Si tratta di valutazioni ineccepibili anche in base all’ordinamento interno. 

La natura sostanziale della disposizione dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. era stata già chiaramente 

affermata dalle sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza 6 marzo 1992, n. 2977. Allora era venuta in 

questione una situazione opposta a quella attuale. La Corte costituzionale con la sentenza n. 176 del 1991 aveva 

dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, del secondo periodo dell’art. 442 cod. proc. pen., uguale a 

quello attualmente vigente, e occorreva decidere come trattare le condanne già intervenute in applicazione della norma 

di cui era stata dichiarata l’illegittimità costituzionale. Le sezioni unite hanno ritenuto che non importasse «stabilire la 

natura della diminuzione o della sostituzione della pena», ma importasse «piuttosto rilevare che essa si risolve 

indiscutibilmente in un trattamento penale di favore», e hanno affermato che la pronuncia della Corte costituzionale 

«non può determinare effetti svantaggiosi per gli imputati di reati punibili con l’ergastolo che hanno richiesto il giudizio 

abbreviato prima della dichiarazione dell’illegittimità costituzionale dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. Per questi 

imputati deve rimanere fermo il trattamento penale di favore di cui hanno goduto in collegamento con il procedimento 

speciale», i cui atti di conseguenza non possono essere annullati. 

È vero inoltre che l’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000 costituisce solo formalmente una norma 

interpretativa: è questa una qualifica non corrispondente alla realtà, che gli è stata data per determinare un effetto 

retroattivo, altrimenti non consentito. Infatti, come è stato precisato da questa Corte, «la legge interpretativa ha lo scopo 

di chiarire “situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo”, in ragione di “un dibattito giurisprudenziale irrisolto” 

(sentenza n. 311 del 2009), o di “ristabilire un’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore” 

(ancora sentenza n. 311 del 2009), a tutela della certezza del diritto e dell’eguaglianza dei cittadini» (sentenze n. 103 del 

2013 e n. 78 del 2012). 

Nessuna di queste ragioni sorregge la norma impugnata, dato che, come ha osservato la sentenza Scoppola, l’art. 

442, comma 2, cod. proc. pen., cioè l’oggetto della pretesa interpretazione legislativa, era chiaro, non presentava 

ambiguità e non aveva dato luogo a contrasti sulla disciplina relativa alla pena dell’ergastolo, perché non si dubitava 

che essa riguardasse sia l’ergastolo “semplice” sia quello con isolamento diurno. 

In sostanza, l’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, con il suo effetto retroattivo, ha determinato la 

condanna all’ergastolo di imputati ai quali era applicabile il precedente testo dell’art. 442, comma 2, cod. proc. pen. e 

che in base a questo avrebbero dovuto essere condannati alla pena di trenta anni di reclusione. 

La Corte EDU, con la sentenza Scoppola del 17 settembre 2009, ha ritenuto, mutando il proprio precedente e 

consolidato orientamento, che «l’art. 7, paragrafo 1, della Convenzione non sancisce solo il principio della irretroattività 

delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno 

severa», che si traduce «nella norma secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e 

le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve 

applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato». 

Si tratta, nell’ambito dell’art. 7, paragrafo 1, della CEDU, di un principio analogo a quello contenuto nel quarto 

comma dell’art. 2 cod. pen., che dalla Corte di Strasburgo è stato elevato al rango di principio della Convenzione. 

Posto questo principio la Corte ha rilevato che «l’articolo 30 della legge n. 479 del 1999 si traduce in una 

disposizione penale posteriore che prevede una pena meno severa» e che «l’articolo 7 della Convenzione […] imponeva 

dunque di farne beneficiare il ricorrente». Di conseguenza, secondo la Corte, «nella fattispecie vi è stata violazione 

dell’articolo 7, paragrafo 1, della Convenzione». 

Com’è noto, a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel 

ritenere che «le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, 

specificamente istituita per dare a esse interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – 

integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in 

cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali» (sentenze n. 

236, n. 113, n. 80 – che conferma la validità di tale ricostruzione dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 

dicembre 2007 – e n. 1 del 2011; n. 196 del 2010; n. 311 del 2009), e deve perciò concludersi che, costituendo l’art. 7 

della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, rispetto all’art. 117, primo comma, Cost., una norma interposta, la sua 

violazione, riscontrata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza della Grande Camera del 17 settembre 

2009, Scoppola contro Italia, comporta l’illegittimità costituzionale della norma impugnata. 

Per Questi Motivi 


1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 24 novembre 2000, n. 341 

17

(Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), convertito, con modificazioni, 

dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4; 

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 24 

novembre 2000, n. 341 (Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), 

convertito, con modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, sollevata, in riferimento all’articolo 3 della 

Costituzione, dalla Corte di cassazione, sezioni unite penali, con l’ordinanza indicata in epigrafe; 

3) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 8 del decreto-legge 24 novembre 

2000, n. 341 (Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia), convertito, con 

modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 117, primo comma, della 

Costituzione, quest’ultimo in relazione all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti 

dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, dalla Corte di 

cassazione, sezioni unite penali, con l’ordinanza indicata in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2013. 

18

LE SEZIONI UNITE RIMETTONO ALLA CORTE COSTITUZIONALE L’ADEGUAMENTO 

DEL NOSTRO ORDINAMENTO AI PRINCIPI SANCITI DALLA CORTE EDU NELLA 

SENTENZA SCOPPOLA 

Cass. pen., Sez. Un., ord. 19 aprile 2012 (dep. 10 settembre 2012), n. 34472, Pres. Lupo, Est. Milo, Imp. 

Ercolano 

1. A pochissimi giorni di distanza dalla parallela sentenza Giannone, arriva ora il deposito dell'ordinanza con la quale le 

Sezioni Unite - investite del ricorso promosso da un condannato che, trovandosi in condizione identica a quella 

esaminata dalla Corte di Strasburgo nella sentenza Scoppola c. Italia (n. 2), del 17 settembre 2009, chiedeva la 

rideterminazione della pena dell'ergastolo inflittagli in quella di trent'anni di reclusione - sollevano questione di 

legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 del d.l. 24 novembre 2000, n. 341 (conv. in l. 19 gennaio 2001, n. 4) in 

riferimento agli artt. 3 e 117 co. 1 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 CEDU. 

L'ordinanza ora depositata si riferisce a un condannato che, esattamente come Scoppola, aveva formulato richiesta 

di giudizio abbreviato nel lasso di tempo compreso tra l'entrata in vigore della legge Carotti (2 gennaio 2000), 

che aveva modificato l'art. 442 c.p.p. disponendo la sostituzione dell'ergastolo con la pena temporanea di trent'anni di 

reclusione in caso di condanna con rito abbreviato, e l'entrata in vigore del d.l. 341/2000 (24 novembre 2000), che 

all'art. 7 modificava ulteriormente l'art. 442 c.p.p., disponendo in via di interpretazione autentica che tale sostituzione 

doveva ritenersi applicabile soltanto in relazione alla pena dell'ergastolo senza isolamento diurno, mentre l'ergastolo 

con isolamento diurno (applicabile segnatamente nel caso di condanna per omicidio aggravato in concorso con altri 

gravi delitti) avrebbe dovuto essere sostituito con l'ergastolo semplice. 

2. Questi i passaggi argomentativi essenziali dell'ordinanza: 

- le sentenze della Corte europea che accertano difetti "sistemici" o "strutturali" dell'ordinamento dello Stato 

resistente, dai quali dipende la violazione dei diritti convenzionali del ricorrente, non hanno valenza limitata al 

singolo caso concreto, ma - in forza dell'interpretazione estensiva dell'art. 46 CEDU espressamente enunciata a partire 

dal caso Broniowski c. Polonia, del 2004 e fatta propria dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa - impongono 

allo Stato di rimuovere tali difetti strutturali per evitare la violazione dei diritti convenzionali di tutti coloro che 

si trovino in una situazione identica a quella riscontrata nel singolo caso concreto (§ 2); 

- tale obbligo di adeguamento sussiste anche nei confronti di chi non abbia a suo tempo proposto ricorso alla Corte 

EDU nel termine di sei mesi dalla decisione interna definitiva, ai sensi dell'art. 35 CEDU (§ 2); 

- la sentenza Scoppola c. Italia (n. 2) della Corte EDU "presenta i connotati sostanziali di una 'sentenza pilota' in 

quanto, pur astenendosi dal fornire specifiche indicazioni sulle misure generali da adottare, evidenzia comunque 

l'esistenza, all'interno dell'ordinamento giuridico italiano, di un problema strutturale dovuto alla non 

conformità rispetto alla CEDU dell'art. 7 del d.l. n. 341 del 2000" (§ 3), dal momento che quest'ultima norma - 

imponendo con effetto retroattivo la sostituzione dell'ergastolo con isolamento diurno con l'ergastolo semplice, anche 

rispetto a coloro che avevano formulato istanza di giudizio abbreviato tra il 2 gennaio e il 24 novembre 2000 

confidando nella sostituzione della pena perpetua con quella temporanea di trent'anni di reclusione (prevista dall'art. 

442 c.p.p. nella versione allora in vigore) - ha determinato nei confronti di tutti costoro la violazione in particolare 

dell'art. 7 CEDU, che impone l'applicazione della legge più favorevole tra tutte quelle entrate in vigore dalla 

commissione del fatto alla pronuncia della sentenza definitiva (§ 4); 

- se dunque alla pronuncia Scoppola deve attribuirsi una "valenza generale e, conseguentemente, un effetto vincolante 

per la soluzione di casi identici", ne deriva che il ricorrente nel caso di specie sottoposto all'attenzione delle Sezioni 

Unite è stato anch'egli vittima di una violazione dell'art. 7 CEDU nel momento in cui è stato condannato alla pena 

dell'ergastolo, e che tale violazione - con effetti tuttora perduranti in fase esecutiva - deve oggi essere rimossa dalla 

giurisdizione italiana "anche a costo di porre in crisi il 'dogma' del giudicato", non essendo tollerabile 

l'esecuzione di una pena ritenuta illegittima dall'interprete autentico della CEDU, in patente contrasto - oltretutto - 

con il principio della parità di trattamento tra condannati che versano in identica posizione (§ 5; ma cfr. in precedenza 

anche il § 2 in fine: "di fronte a pacifiche violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale, già in precedenza 

stigmatizzate in sede europea, il mancato esperimento del rimedio di cui all'art. 34 CEDU [...] e la conseguente 

mancanza, nel caso concreto, di una sentenza della Corte EDU cui dare esecuzione non possono essere di ostacolo ad 

un intervento dell'ordinamento giuridico, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di illegalità 

convenzionale, anche sacrificando il valore della certezza del giudicato, da ritenersi recessivo rispetto ad evidenti 

20

e pregnanti compromissioni in atto di diritti fondamentali della persona. La preclusione, effetto proprio del 

giudicato, non può operare allorquando risulti pretermesso, con effetti negativi perduranti, un diritto fondamentale della 

persona, quale certamente è quello che incide sulla libertà: s'impone, pertanto, in questo caso di emendare 'dallo stigma 

dell'ingiustizia' una tale situazione"); 

- il rimedio per ovviare alla violazione nel caso di specie dovrà allora essere, come è accaduto nel caso Scoppola, 

quello della rideterminazione della pena, con conseguente sostituzione della pena dell'ergastolo con quella 

temporanea di trent'anni di reclusione, analogamente a quanto è accaduto in seguito alla dichiarazione di 

illegittimità costituzionale della c.d. aggravante di clandestinità di cui all'art. 61 n. 11 bis c.p., allorché la 

Cassazione ha per l'appunto riconosciuto al giudice dell'esecuzione il potere di rideterminare la pena inflitta al 

condannato in via definitiva, con eliminazione della frazione di pena in eccesso, da considerarsi illegittima e, pertanto, 

non eseguibile (Cass. pen., Sez. I, sent. 27 ottobre 2011, dep. 13 gennaio 2012, Hauohou: § 5); 

- a tale soluzione si oppone, tuttavia, l'ostacolo normativo rappresentato dagli artt. 7 e 8 del d.l. 24 novembre 

2000 n. 341, norme espressamente qualificate dal legislatore in termini di "interpretazione autentica" dell'art. 442 c.p.p. 

nella versione modificata dalla legge Carotti, e come tali aventi efficacia retroattiva a partire dall'entrata in vigore 

della norma autoritativamente interpretata (e cioè a partire dal 2 gennaio 2000): norme inequivocabilmente 

applicabili, dunque, anche agli imputati che avevano chiesto di essere giudicati con rito abbreviato nel lasso di tempo 

intercorso tra il 2 gennaio e il 24 novembre 2000 (§ 7-8); e ciò anche se, come le Sezioni Unite stesse riconoscono, ai 

predetti artt. 7 e 8 deve attribuirsi natura "innovativa", e non "autenticamente interpretativa", del diritto (pre)vigente (§ 

9); 

- dal momento che, come più volte chiarito dalla Corte costituzionale a partire dalle sent. n. 348 e 349 del 2007, 

l'obbligo di conformarsi agli obblighi derivanti dalla CEDU così come interpretati dalla Corte di Strasburgo non 

autorizza il giudice ordinario italiano a disapplicare la norma di legge nazionale contrastante, e che non è d'altra 

parte praticabile - contrariamente a quanto sostenuto dalla Procura generale in udienza - la via di una interpretazione 

conforme alla CEDU dei predetti artt. 7 e 8 del d.l. 341/2000, l'antinomia tra tali norme (che hanno imposto 

l'applicazione retroattiva, in malam partem, di una disciplina sanzionatoria deteriore agli imputati che avevano 

formulato richiesta di rito abbreviato in un'epoca in cui l'inequivoco testo dell'art. 442 c.p.p. prospettava loro pena 

sensibilmente più mite) e l'art. 7 CEDU dovrà essere eliminata non già dal giudice ordinario, bensì dalla Corte 

costituzionale, alla quale spetterà dunque vagliare la compatibilità tra dette norme e il duplice parametro 

rappresentato dall'art. 117 co. 1 (in riferimento all'art. 7 CEDU così come interpretato dalla sentenza Scoppola) e 3 

Cost. (sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza, vulnerato dalla violazione del legittimo 

affidamento dell'imputato sulla misura massima della pena cui sarebbe stato esposto in caso di giudizio abbreviato, 

nonché delle "ingiustificate disparità di trattamento, affidate casualmente ai variabili tempi processuali, tra soggetti 

che versano identica posizione sostanziale" (§ 10); 

- la questione di legittimità costituzionale, oltre che non manifestamente infondata per le ragioni appena esposte, è 

altresì rilevante nel caso di specie, atteso che - in caso di accoglimento della questione - la pena dell'ergastolo, in 

quanto illegittimamente inflitta, diverrebbe ineseguibile (dovendo essere sostituita con quella di trent'anni di 

reclusione) in forza dell'art. 30 co. 4 della legge n. 87 del 1953, che secondo le Sezioni Unite "impedisce anche 

l'esecuzione della pena o della frazione di pena inflitta in base alla norma dichiarata costituzionalmente illegittima", tale 

norma possedendo una portata più ampia dello stesso art. 673 c.p.p., che si riferisce esclusivamente all'ipotesi 

dell'abrogazione o della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice (§ 11). 

3. Riservandoci al più presto un commento più esteso, ci limitiamo qui a rilevare come la soluzione accolta dalle 

Sezioni Unite coincida integralmente, in tutti i passaggi appena riassunti, con quella sostenuta da chi scrive in un 

intervento pubblicato pochi giorni prima della camera di consiglio del 19 aprile scorso (F. Viganò, Figli di un dio 

minore? Sulla sorte dei condannati all'ergastolo in casi analoghi a quello deciso dalla Corte EDU in Scoppola c. Italia, 

in questa Rivista, 10 aprile 2012), salvo che per la conclusione relativa alle modalità tecniche con cui pervenire alla 

rimozione della violazione del diritto fondamentale del ricorrente: modalità che avevamo allora ritenuto di indicare - in 

uno con la posizione sostenuta in udienza dalla Procura generale - in un'interpretazione conforme alla CEDU 

dell'art. 7 del d.l. 341/2000 ad opera dello stesso giudice ordinario, in modo da escluderne l'applicazione a quegli 

imputati che avessero richiesto il rito abbreviato nel lasso di tempo tra il 2 gennaio e il 24 novembre 2000. 

Le Sezioni Unite, come si è riferito, non ritengono invece praticabile questa opzione interpretativa - pur riconoscendo 

espressamente il carattere novativo del diritto vigente della disposizione in parola -, e rimettono piuttosto la palla alla 

Corte costituzionale perché sia il giudice delle leggi a pervenire al medesimo risultato, dichiarando l'illegittimità in 

parte qua della disposizione (e del contiguo art. 8 del medesimo d.l.) ed aprendo così la strada alla rideterminazione 

21

della pena per i singoli ricorrenti ad opera - parrebbe - del giudice dell'esecuzione, o comunque della stessa Cassazione 

nell'ambito del procedimento di cui all'art. 625 bis c.p.p., già utilizzato per porre rimedio alla violazione nel caso 

Scoppola. 

Di enorme importanza appaiono, comunque, numerose affermazioni contenute nell'ordinanza oggi pubblicata, che 

trascendono largamente i casi di specie e le loro peculiarità: dalla decisa (ri)affermazione del ruolo della giurisdizione 

(ordinaria e costituzionale) per assicurare l'adeguamento del diritto interno alla CEDU, così come interpretata dal 

"suo" giudice, la Corte di Strasburgo; all'inequivoco superamento dell'autentico luogo comune che vorrebbe 

l'efficacia delle sentenze CEDU limitata al caso concreto, luogo comune che misconosce la funzione della Corte di 

"interprete ultimo" della Convenzione a beneficio dei primi giudici della Convenzione medesima - ossia dei giudici 

nazionali, chiamati in prima battuta ad assicurare il rispetto dei diritti fondamentali nell'estensione loro riconosciuta 

dalla giurisprudenza della Corte -; sino alla rivoluzionaria affermazione secondo cui il principio dell'intangibilità 

del giudicato deve ritenersi "recessivo" rispetto ad "evidenti e pregnanti compromissioni in atto di diritti 

fondamentali della persona", come quelle conseguenti all'esecuzione di una pena inflitta in violazione di uno di tali 

diritti. 

Molta carne al fuoco, dunque, su cui riflettere - e con la dovuta calma - nel prossimo futuro. 

Cass. pen. Sez. Unite Ordinanza, 19-04-2012, n. 34472 (rv. 252934) 

Il giudice, chiamato ad applicare una legge di interpretazione autentica, non può qualificarla come innovativa e 

circoscriverne temporalmente, in contrasto con la sua "ratio" ispiratrice, l'area operativa, perchè finirebbe in tal 

modo per disapplicarla, mentre l'autorità imperativa e generale della legge gli impone di adeguarvisi, il che 

delinea il confine in presenza del quale ogni diversa operazione ermeneutica deve cedere il passo al sindacato di 

legittimità costituzionale. (In applicazione del principio la S.C. ha dichiarato d'ufficio rilevante e non 

manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 7 e 8 del D.L. 24 novembre 2000, 

n. 341, convertito dalla legge 19 gennaio 2001, n. 4, in riferimento agli articoli 3 e 117, comma primo, della 

Costituzione - quest'ultimo in relazione all'articolo 7 della Convenzione EDU-, «nella parte in cui le disposizioni 

interne operano retroattivamente, e, più specificamente, in relazione alla posizione di coloro che, pur avendo 

formulato richiesta di giudizio abbreviato nella vigenza della sola legge n. 479 del 1999, sono stati giudicati 

successivamente, quando cioè, a far data dal pomeriggio del 24 novembre 2000 - pubblicazione della Gazzetta 

Ufficiale, ai sensi dell'art. 2 r.d. n. 1252 del 7 giugno 1923 -, era entrato in vigore il citato D.L., con conseguente 

applicazione del più sfavorevole trattamento sanzionatorio previsto dal medesimo decreto», ritenendo 

impraticabile un'interpretazione della predetta normativa interna conforme all'articolo 7 Convenzione EDU, 

nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo). (Annulla senza rinvio, Trib. Spoleto, 13/09/2011). 

La questione di diritto per la quale il ricorso è stato assegnato alle Sezioni Unite è la seguente: "Se il giudice 

dell'esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola c. Italia, possa 

sostituire la pena dell'ergastolo, inflitta all'esito del giudizio abbreviato, con la pena di anni trenta di reclusione, in tal 

modo modificando il giudicato con l'applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più 

favorevole". 

2. Tale quaestio iuris impone, innanzi tutto, di stabilire la rilevanza che nell'ordinamento interno possono assumere, in 

deroga anche al giudicato, le violazioni, accertate dalla Corte di Strasburgo (Corte EDU), della Convenzione europea 

dei diritti dell'uomo (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 4 agosto 

1955, n. 848. 

Ai sensi dell'art. 46 della CEDU, fatto oggetto di interpretazione estensiva da parte della Corte di Strasburgo, le Alte 

Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive pronunciate dalla Corte nelle controversie nelle 

quali esse sono parti e al Comitato dei Ministri è affidato il compito di vigilare sulla esecuzione di tali sentenze, con la 

conseguenza che lo Stato convenuto ha l'obbligo giuridico di adottare, sotto il controllo del detto Comitato, le misure 

generati e/o, se del caso, individuali per porre fine alla violazione constatata, eliminarne le conseguenze e scongiurare 

ulteriori violazioni analoghe. 

Quando la Corte EDU, alla quale è affidato il compito istituzionale di interpretare e applicare la Convenzione (art. 32), 

accerta violazioni della stessa connesse a problemi sistematici e strutturali dell'ordinamento giuridico nazionale pone in 

essere una così detta "procedura di sentenza pilota", che si propone di aiutare gli Stati contraenti a risolvere a livello 

nazionale i problemi rilevati, in modo da riconoscere alle persone interessate, che versano nella stessa condizione della 

persona il cui caso è stato già specificamente preso in considerazione, i diritti e le libertà convenzionali, come dispone 

l'art. 1, offrendo loro la riparazione più rapida, in tal modo alleggerendo il carico della Corte sovranazionale, che, 

22

altrimenti, dovrebbe esaminare moltissimi ricorsi sostanzialmente simili (Corte EDU, G.C., 22/06/2004, Broniowski c. 

Polonia, pp. 188-194; 28/09/2005, stesse parti, pp. 34- 35). 

La giurisprudenza della Corte EDU, originariamente finalizzata alla soluzione di specifiche controversie relative a casi 

concreti, si è caratterizzata nel tempo "per una evoluzione improntata alla valorizzazione di una funzione paracostituzionale 

di tutela dell'interesse generale al rispetto del diritto oggettivo". Sempre più frequentemente, infatti, le 

sentenze della Corte, nel rilevare la contrarietà alla CEDU di situazioni interne di portata generale, danno indicazioni 

allo Stato responsabile sui rimedi da adottare per rimuovere la rilevata disfunzione sistemica nel proprio ordinamento 

interno. 

La tecnica delle cd. "sentenze pilota", affidata - dapprima - alla prassi in difetto di una esplicita base normativa, è stata 

recentemente formalizzata nel regolamento di procedura della Corte, emendato a tale scopo nel febbraio 2011 e in 

vigore, per come modificato, dal 1 aprile 2011. 

L'effettività dell'esecuzione delle sentenze della Corte di Strasburgo è stata, inoltre, accresciuta sensibilmente, sul piano 

internazionale, dall'entrata in vigore, nel giugno 2010, del Protocollo n. 14 alla CEDU, il quale, modificando l'art. 46 

della Convenzione, ha introdotto una procedura di infrazione, che "giurisdizionalizza il meccanismo di supervisione 

sull'attuazione delle sentenze della Corte", meccanismo certamente attivabile anche in caso di mancato rispetto di 

"sentenza pilota". 

La necessità degli ordinamenti interni di assicurare, anche a prescindere da un intervento del giudice europeo sul caso 

concreto, il rispetto degli obblighi convenzionali, così come già individuati dalla Corte EDU, di porre fine a persistenti 

violazioni degli stessi e di prevenire nuove violazioni pone certamente delicati problemi giuridici sulla tenuta di 

situazioni già definite con sentenze passate in giudicato, ma in palese contrasto con i diritti fondamentali tutelati 

convenzionalmente. 

La Corte Costituzionale, con i principi cristallizzati - dapprima - nelle storiche sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 e - 

successivamente - con le sentenze n. 311 e n. 317 del 2009, n. 80 e n. 113 del 2011, ha chiarito gli effetti prodotti dalle 

pronunce del giudice sovranazionale nel nostro ordinamento, nel senso di una maggiore resistenza delle norme CEDU, 

nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, rispetto alle leggi ordinarie interne, che devono essere interpretate, 

ove possibile, in maniera conforme alle prime. 

Di fronte a pacifiche violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale, già in precedenza stigmatizzate in sede 

europea, il mancato esperimento del rimedio di cui all'art. 34 CEDU (ricorso individuale) e la conseguente mancanza, 

nel caso concreto, di una sentenza della Corte EDU cui dare esecuzione non possono essere di ostacolo ad un intervento 

dell'ordinamento giuridico italiano, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di illegalità convenzionale, 

anche sacrificando il valore della certezza del giudicato, da ritenersi recessivo rispetto ad evidenti e pregnanti 

compromissioni in atto di diritti fondamentali della persona. La preclusione, effetto proprio del giudicato, non può 

operare allorquando risulti pretermesso, con effetti negativi perduranti, un diritto fondamentale della persona, quale 

certamente è quello che incide sulla libertà: s'impone, pertanto, in questo caso di emendare "dallo stigma 

dell'ingiustizia" una tale situazione. 

3. La sentenza della Corte EDU, G.C., 17/09/2009, Scoppola c. Italia, che viene in rilievo nel caso in esame, presenta i 

connotati sostanziali di una "sentenza pilota", in quanto, pur astenendosi dal fornire specifiche indicazioni sulle misure 

generali da adottare, evidenzia comunque l'esistenza, all'interno dell'ordinamento giuridico italiano, di un problema 

strutturale dovuto alla non conformità rispetto alla CEDU del D.L. n. 341 del 2000, art. 7 nella interpretazione datane 

dalla giurisprudenza interna. 

Al paragrafo 147 la detta pronuncia, infatti, ribadisce quanto testualmente affermato da Corte EDU, Broniowski, e cioè 

che "in forza dell'art. 46, le parti si sono impegnate a rispettare le sentenze definitive della Corte in ogni caso in cui 

sono state parti (...). Da ciò consegue, inter alia, che una sentenza nella quale la Corte ha individuato una violazione 

impone allo Stato resistente un obbligo legale non solo di pagare alle persone indicate dalla Corte le somme da questa 

stabilite a titolo di equa soddisfazione ai sensi dell'art. 41, ma anche di individuare, sotto la supervisione del Comitato 

dei Ministri, le misure generali e, se necessario, individuali da adottare nell'ordinamento giuridico interno per porre fine 

alla violazione accertata dalla Corte e per eliminare per quanto possibile gli effetti". 

Eventuali effetti ancora perduranti della violazione, determinata da una illegittima applicazione di una norma interna di 

diritto penale sostanziale interpretata in senso non convenzionalmente orientato, devono dunque essere rimossi anche 

nei confronti di coloro che, pur non avendo proposto ricorso a Strasburgo, si trovano in una situazione identica a quella 

oggetto della decisione adottata dal giudice europeo per il caso S.. 

23

4. Tale pronuncia, in particolare, nel tornare ad occuparsi dell'aspetto contenutistico dell'art. 7 CEDU, affronta il 

delicato problema circa l'effettiva articolazione del principio ivi sancito, quanto alla successione delle leggi penali nel 

tempo: se cioè detto principio ha una portata meramente negativa, quale divieto cioè di applicazione retroattiva sia della 

norma incriminatrice sia di un trattamento sanzionatorio più sfavorevole, ovvero se contiene anche un implicito riflesso 

positivo, costituito dalla esigenza di applicazione della legge sopravvenuta più favorevole. 

La Corte di Strasburgo, innovando la precedente giurisprudenza in senso restrittivo (decisione della Commissione 

europea dei diritti dell'uomo, 06/03/1978, X c. Repubblica Federale Tedesca; decisioni della stessa Corte, 05/12/2000, 

Le Petit c. Regno Unito; 06/03/2003, Zaprianov c. Bulgaria), delinea più precisamente i confini dello "statuto" della 

legalità convenzionale in tema di reati e di pene. 

Dopo avere svolto una preliminare ricognizione dell'orientamento giurisprudenziale formatosi sull'art. 7 CEDU, con 

riferimento al principio nullum crimen, nulla poena sine lege e alle nozioni di pena e di prevedibilità della legge penale, 

afferma che la detta norma non garantisce soltanto il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma 

impone anche che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e quelle successive 

adottate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più 

favorevoli al reo, con l'effetto che, nell'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, costituisce violazione dell'art. 7, 

p.1, CEDU l'applicazione della pena più sfavorevole al reo. 

La garanzia sancita da tale norma convenzionale, quale elemento sostanziale della preminenza del diritto, assume un 

rilievo centrale nel sistema di tutela della CEDU, come può evincersi dal successivo art. 15, che non prevede alcuna 

deroga ad essa in tempo di guerra o in caso di altre pubbliche calamità. 

A tale conclusione la Corte europea perviene tenendo conto dell'"evoluzione della situazione nello Stato convenuto e 

negli Stati contraenti in generale" e privilegiando, nell'interpretazione della Convenzione, un "approccio dinamico ed 

evolutivo", che renda "le garanzie concrete ed effettive, e non teoriche ed illusione"; da atto, peraltro, del "consenso a 

livello europeo e internazionale per considerare che l'applicazione della legge penale che prevede una pena meno 

severa, anche posteriormente alla commissione del reato, è divenuta un principio fondamentale del diritto penale". 

La Corte europea, inoltre, ritiene che l'art. 442 cod. proc. pen., nella parte in cui indica la misura della pena da 

infliggere in caso di condanna all'esito di giudizio abbreviato, è norma di diritto penale sostanziale, che soggiace alle 

regole sulla retroattività di cui al menzionato art. 7 CEDU. Ne consegue la violazione di quest'ultima norma nel caso in 

cui non venga inflitta all'imputato la pena più mite tra quelle previste dalle diverse leggi succedutesi dal momento del 

fatto a quello della sentenza definitiva. Tale ultima precisazione, come correttamente sottolineato dal Procuratore 

generale nella sua requisitoria, è chiaramente riferita all'individuazione del termine entro il quale la modifica normativa 

in mitius del trattamento sanzionatorio deve essere intervenuta, perchè se ne ritenga l'applicabilità, e non certo al limite 

temporale entro il quale la violazione della norma convenzionale può essere dedotta dinanzi al giudice nazionale, non 

affrontando espressamente la Corte europea il tema della preclusione del giudicato. 

Nel caso esaminato, si sono succedute nel tempo tre diverse disposizioni di legge: l'art. 442 c.p.p., comma 2, dopo la 

declaratoria d'incostituzionalità nella parte in cui prevedeva la sostituzione dell'ergastolo con la reclusione di anni trenta 

(sentenza n. 176 del 1991), precludeva, tra il 1991 e il 1999, l'accesso al rito abbreviato per gli imputati di delitti 

punibili con l'ergastolo; la L. n. 479 del 1999, art. 30, comma 1, lett. b) entrata in vigore il 2 gennaio 2000, 

reintroduceva la previsione, nel caso di giudizio abbreviato, della sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della 

reclusione di anni trenta; il D.L. n. 341 del 2000, art. 7 entrato in vigore il 24 novembre 2000 e convertito dalla L. n. 4 

del 2001, stabilisce, in via di interpretazione autentica, che "Nell'art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo l'espressione 

"pena dell'ergastolo" deve intendersi riferita all'ergastolo senza isolamento diurno" e aggiunge, in chiusura del comma 

2, il periodo "Alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è 

sostituita quella dell'ergastolo". 

In via transitoria, peraltro, il richiamato D.L. n. 341 del 2000, art. 8 così come sostituito in sede di conversione, 

consentiva a chi avesse formulato richiesta di giudizio abbreviato nel vigore della sola L. n. 479 del 1999 di revocare la 

richiesta entro un determinato termine, con conseguente prosecuzione del processo secondo il rito ordinario. 

Sulla base di tale quadro normativo, la Corte di Strasburgo, negando il carattere di norma interpretativa del D.L. n. 341 

del 2000, art. 7 ritiene che S.F., essendo stato ammesso al rito abbreviato nel vigore della L. n. 479 del 1999, avrebbe 

avuto diritto, ai sensi dell'art. 7 CEDU così come interpretato, a vedersi infliggere la pena di anni trenta di reclusione, 

più mite rispetto sia a quella prevista (ergastolo con isolamento diurno) dall'art. 442 cod. proc. pen. nel testo vigente al 

momento della commissione del fatto, sia a quella prevista (ergastolo senza isolamento diurno) dal D.L. n. 341 del 

2000, art. 7 in vigore al momento del giudizio. 

24

E' indubbio che tale precedente sovranazionale, censurando il meccanismo processuale col quale si allega efficacia 

retroattiva al D.L. n. 341 del 2000, art. 7, comma 1, qualificato come norma d'interpretazione autentica del testo dell'art. 

442 cod. proc. pen. come modificato dalla L. n. 479 del 1999, enuncia, in linea di principio, una regola di giudizio di 

portata generale, che, in quanto tale, è astrattamente applicabile a fattispecie identiche a quella esaminata e, quindi, 

anche al caso che interessa l'attuale ricorrente, il quale, avvalendosi della riapertura dei termini, aveva chiesto e 

ottenuto, nel corso del giudizio d'appello (udienza 12/06/2000) e nel vigore della lex mitior n. 479 del 1999, l'accesso al 

giudizio abbreviato, ma la Corte di assise di appello gli aveva riservato il più rigoroso trattamento sanzionatorio 

previsto dal D.L. n. 341 del 2000, entrato in vigore prima della conclusione del giudizio. 

A conferma della portata di più ampio respiro della decisione della Corte EDU sul caso Scoppola c. Italia, non è 

superfluo sottolineare che il Comitato dei Ministri, nel dichiarare chiusa, con provvedimento dell'8 giugno 2011, la 

relativa procedura di sorveglianza sull'esecuzione della sentenza, prendeva atto, dichiarandosi soddisfatto, della nota 

con la quale l'Autorità italiana, in ordine alle misure di carattere generale da adottare per situazioni analoghe, aveva 

precisato di ritenere sufficiente la pubblicazione e la diffusione della sentenza ai Tribunali competenti, in 

considerazione "degli effetti diretti concessi dai Tribunali italiani alle sentenze della Corte europea e ... delle possibilità 

offerte dalla procedura di incidente di esecuzione a coloro che si trovino in situazioni uguali a quella del richiedente nel 

caso in esame". Il Comitato dei Ministri individuava così con chiarezza la strada da seguire in situazioni analoghe a 

quella del caso S.. 

5. Se dunque al nuovo e più ampio profilo di tutela del principio di legalità convenzionale in materia penale enunciato 

dalla Corte EDU, all'esito dell'approfondita operazione ermeneutica dell'art. 7 CEDU, deve attribuirsi una valenza 

generale e, conseguentemente, un effetto vincolante per la soluzione di casi identici, è agevole trarre la conclusione che 

l'avere inflitto al ricorrente E., la cui posizione è sostanzialmente sovrapponibile a quella dello S., la pena dell'ergastolo, 

anzichè quella di trent'anni di reclusione, sembra avere violato il suo diritto all'applicazione retroattiva (art. 7 CEDU) 

della legge penale più favorevole, violazione che inevitabilmente si riverbera, con effetti perduranti in fase esecutiva, 

sul diritto fondamentale della libertà. 

Una tale situazione, anche a costo di porre in crisi il "dogma" del giudicato, non può essere tollerata, perchè 

legittimerebbe l'esecuzione di una pena ritenuta, oggettivamente e quindi ben al di là della species facti, illegittima 

dall'interprete autentico della CEDU e determinerebbe una patente violazione del principio di parità di trattamento tra 

condannati che versano in identica posizione. 

Diverso è il caso di una pena rivelatasi illegittima, esclusivamente perchè inflitta all'esito di un giudizio ritenuto dalla 

Corte EDU non equo, ai sensi dell'art. 6 CEDU: in questa ipotesi, l'apprezzamento, vertendo su eventuali errores in 

procedendo e implicando valutazioni strettamente correlate alla fattispecie specifica, non può che essere compiuto caso 

per caso, con l'effetto che il giudicato interno può essere posto in discussione soltanto di fronte a un vincolante dictum 

della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie. 

Il caso in esame non è dissimile da ogni altra situazione in cui vi sia stata condanna in forza di una legge penale 

dichiarata ex post, nella sua parte precettiva o sanzionatoria; illegittima o comunque inapplicabile, perchè in contrasto 

con norme di rango superiore alla legge penale medesima. 

Numerosi sono gli esempi nei quali la giurisprudenza delle massime Corti nazionali ha avvertito la necessità di 

adeguare le pronunce dei giudici di cognizione alle norme della CEDU nell'interpretazione datane dalla Corte di 

Strasburgo e ha ritenuto, pertanto, di potere superare il principio della intangibilità del giudicato, anche al di fuori delle 

ipotesi previste dal codice di rito, tanto da pervenire, con la sentenza n. 113 del 2011 della Corte Costituzionale, ad una 

declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 630 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione 

della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, per conformarsi ad una 

sentenza definitiva della Corte EDU. L'applicazione retroattiva nel giudizio di cognizione, celebratosi prima 

dell'intervento interpretativo dell'art. 7 CEDU da parte della Corte di Strasburgo, di una norma penale sostanziale di 

sfavore produce attualmente, essendo in esecuzione la pena dell'ergastolo inflitta al ricorrente, una permanente lesione 

dei diritti fondamentali di costui e l'ordinamento italiano, lo si ribadisce, non può sottrarsi al dovere di rimuovere una 

simile situazione in forza dei principi affermati da Corte EDU, Scoppola c. Italia, verificando logicamente, come meglio 

si preciserà in seguito, la compatibilità con tali principi della normativa interna di riferimento. 

La crisi dell'irrevocabilità del giudicato è riscontrabile nell'art. 2 c.p., comma 3 (inserito dalla L. 24 febbraio 2006, n. 

85), secondo cui la pena detentiva inflitta con condanna definitiva si converte automaticamente nella corrispondente 

pena pecuniaria, se la legge posteriore al giudicato prevede esclusivamente quest'ultima, regola questa che deroga a 

quella posta invece dallo stesso art. 2 cod. pen., art. 14 (primato della lex mitior, salvo che sia stata pronunciata 

sentenza irrevocabile). 

25

A tale novità normativa può essere accostato, in via analogica, il novum dettato dalla Corte EDU in tema di legalità 

della pena: in entrambi i casi, è l'esigenza imprescindibile di porre fine agli effetti negativi dell'esecuzione di una pena 

contra legem a prevalere sulla tenuta del giudicato, che deve cedere, anche in executivis, alla "più alta valenza fondativa 

dello statuto della pena". 

Tale principio, d'altra parte, è stato già affermato da Sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, dep. 13/01/2012, Hauohu, che ha 

ravvisato il potere del giudice dell'esecuzione di rideterminare la pena inflitta a chi sia stato condannato per un delitto 

aggravato dalla propria condizione di clandestinità ex art. 61 c.p., n. 11-bis, in seguito alla dichiarazione di 

incostituzionalità di tale aggravante (sent. 

n. 249 del 2010), con eliminazione della frazione di pena in eccesso, da considerarsi illegittima e, pertanto, non 

eseguibile. 

In forza dello stesso principio, consolidato è l'orientamento giurisprudenziale circa la possibilità di emendare, in sede 

esecutiva, l'illegalità della pena accessoria inflitta con condanna irrevocabile (ex plurimis, Sez. 1, n. 38245 del 

13/10/2010, Di Marco). 

6. Le argomentazioni sin qui svolte evidenziano la centrale rilevanza che la decisione della Corte EDU sul caso S. 

assume per la valutazione della posizione di E.S.. 

S'impone, quindi, la verifica della compatibilità della normativa interna di riferimento e, più esattamente, del D.L. n. 

341 del 2000, artt. 7 e 8 convertito in L. n. 4 del 2001, con il principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7 CEDU, 

nella interpretazione datane dalla Corte europea. 

Le sentenze della Corte di Strasburgo non sono in alcun modo equiparabili a quelle della Corte di Giustizia del 

Lussemburgo, adita in via pregiudiziale o nel contesto di una procedura di infrazione. 

In sostanza, il giudice ordinario non può risolvere il contrasto tra legge interna e norma convenzionale evidenziato dalla 

Corte di Strasburgo, provvedendo egli stesso a disapplicare la prima, presupponendo ciò il riconoscimento di un 

primato delle norme contenute nella Convenzione e/o delle sentenze della Corte EDU, analogo a quello conferito al 

diritto dell'Unione Europea e alle sentenze della Corte di Giustizia, che incidono direttamente nell'ordinamento 

nazionale e possono determinare addirittura la disapplicazione delle norme interne eventualmente contrastanti. 

La giurisprudenza costituzionale, a partire dalle richiamate sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, è costante nel ritenere che 

"le norme della CEDU - nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, specificamente istituita 

per dare ad esse interpretazione e applicazione (art. 32, 1, della Convenzione) - integrano, quali norme interposte, il 

parametro costituzionale espresso dall'art. 117 Cost., comma 1, nella parte in cui impone la conformazione della 

legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali" (sentenze n. 113 e n. 1 del 2011; n. 196, n. 187 e 

n. 138 del 2010; n. 317 e n. 311 del 2009; n. 39 del 2008). 

Il Giudice delle leggi - di fronte a prese di posizioni della giurisdizione amministrativa circa un asserito inserimento nel 

diritto dell'Unione europea della CEDU compiuto dall'art. 6, 2, del Trattato sull'Unione europea, così come modificato 

nel dicembre 2009 a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (Cons. Stato, n. 1220 

del 02/03/2010; Tar Lazio, n. 11984 del 18/05/2010) - ha ritenuto la perdurante validità della detta ricostruzione pur 

dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona. 

Con la sentenza n. 80 del 2011, infatti, la Corte costituzionale ha posto un freno alla "fuga in avanti" dei giudici 

amministrativi, sottolineando che il riferimento all'art. 6, p.2, T.U.E. è prematuro, nelle more dell'adesione dell'U.E. alla 

CEDU, e precisando soprattutto che il richiamo alla CEDU operato dal diritto dell'Unione viene in rilievo con esclusivo 

riguardo ai casi in cui il giudice italiano deve valutare fattispecie che rientrano nell'ambito di applicazione del diritto 

dell'Unione. 

La Consulta ha anche chiarito (sentenza n. 311 del 2009, richiamata nella sentenza n. 236 del 2011) che "l'art. 117 

Cost., comma 1, ed in particolare l'espressione "obblighi internazionali" in esso contenuta, si riferisce alle norme 

internazionali convenzionali anche diverse da quelle comprese nella previsione degli artt. 10 e 11 Cost.. Così 

interpretato, l'art. 117 Cost., comma 1, ha colmato la lacuna prima esistente rispetto alle norme che a livello 

costituzionale garantiscono l'osservanza degli obblighi internazionali pattizi. La conseguenza è che il contrasto di una 

norma nazionale con una norma convenzionale, in particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell'art. 117 

Cost., comma 1". 

Profilandosi un contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, però, "il giudice nazionale comune deve 

26

preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale, 

ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica" (sentenze n. 113 del 2011, n. 93 del 2010, n. 311 e n. 

239 del 2009). L'esito negativo di tale verifica e il contrasto non componibile in via interpretativa impongono al giudice 

ordinario - che non può disapplicare la norma interna nè farne applicazione, per il ritenuto contrasto con la CEDU e 

quindi con la Costituzione - di sottoporre alla Consulta la questione di legittimità costituzionale in riferimento all'art. 

117 Cost., comma 1 (sentenze n. 113 del 2011, n. 93 del 2010 e n. 311 del 2009), attraverso un rinvio pregiudiziale, con 

la conseguenza che l'eventuale operatività della norma convenzionale, così come interpretata dalla Corte di Strasburgo, 

deve passare attraverso una declaratoria d'incostituzionalità della normativa interna di riferimento o, se del caso, 

l'adozione di una sentenza interpretativa o additiva. 

Competerà, inoltre, al Giudice delle leggi, ove accerti il denunciato contrasto tra norma interna e norma della CEDU, 

non risolvibile in via interpretativa, verificare se la seconda, che si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale, 

si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Carta fondamentale, ipotesi questa che condurrà ad escludere 

l'idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro costituzionale considerato (sentenze n. 303 e n. 113 del 

2011, n. 93 del 2010, n. 311 del 2009, n. 349 e n. 348 del 2007). 

7. Tenuto conto che, alla luce di quanto argomentato, sulla decisione del presente ricorso incide, in maniera 

determinante, l'applicazione delle norme di cui al D.L. n. 341 del 2000, artt. 7 e 8 s'impone la verifica della 

compatibilità di tale normativa interna con il principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7 CEDU, così come 

interpretato dalla Corte EDU. Seguendo le scansioni metodologiche indicate dal Giudice delle leggi, devesi 

preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione convenzionalmente orientata della normativa interna. 

Ritiene la Corte che non vi sono spazi per una interpretazione conforme alla Convenzione delle disposizioni del D.L. n. 

341 del 2000, artt. 7 e 8 dalla cui applicazione è derivata e tuttora deriva la violazione del diritto fondamentale del 

condannato all'operatività della legge più favorevole (art. 7 CEDU), individuabile, nel caso specifico, nella L. n. 479 del 

1999, art. 30, comma 1, lett. b), il solo in vigore nell'arco temporale 2 gennaio-24 novembre 2000, quando cioè fu 

formulata e accolta la richiesta in data 12 giugno 2000 di accesso al rito abbreviato. Tale violazione ha inciso in termini 

peggiorativi e con effetti perduranti sul trattamento sanzionatorio previsto, in caso di rito semplificato, per i reati 

punibili con la pena dell'ergastolo. 

Il Capo 3^ del D.L. n. 341 del 2000, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 4 del 2001, è intitolato "Interpretazione 

autentica dell'art. 442 c.p.p., comma 2 e disposizioni in materia di giudizio abbreviato nei processi per i reati puniti con 

l'ergastolo". 

L'art. 7, comma 1, inserito nel detto Capo stabilisce, infatti, che l'espressione "pena dell'ergastolo", contenuta nell'art. 

442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo, "deve intendersi riferita all'ergastolo senza isolamento diurno"; lo stesso art. 7, al 

comma 2, che è in logica coordinazione col comma 1, stabilisce che la pena dell'ergastolo con isolamento diurno è 

sostituita con quella dell'ergastolo. 

La chiara intenzione del legislatore si evince dal contenuto della Relazione governativa al decreto, nella quale si precisa 

che la disposizione intende risolvere, in via interpretativa, i dubbi circa l'applicabilità della disciplina sui giudizio 

abbreviato ai casi in cui, stante il concorso di reati, alla pena dell'ergastolo debba aggiungersi anche la sanzione 

dell'isolamento diurno. 

Si è di fronte, quindi, ad una legge che il legislatore qualifica come interpretativa, con l'effetto che la norma 

interpretante non fa venire meno la norma interpretata, ma l'una e l'altra si saldano tra loro, dando luogo ad un precetto 

normativo unitario. 

La legge interpretativa, normativamente considerata, non può sostanzialmente ritenersi posteriore a quella interpretata, 

ma "coeva" alla stessa, nel senso che comincia ad esistere ed opera - sempre sotto il profilo normativo - come se fosse 

stata emanata congiuntamente alla legge precedente. Ne consegue che la legge interpretativa, in quanto materialmente 

successiva nel tempo a quella interpretata, ha efficacia retroattiva in deroga al principio di irretroattività della legge in 

generale, fissato dall'art. 11 preleggi. 

La retroattività della legge interpretativa rimane logicamente circoscritta nel tempo, nel senso che essa non può 

retroagire oltre "il termine a quo" della legge interpretata, ma "rimane ristretta" al tempo di quest'ultima. 

E' il caso di sottolineare che, in coerenza con la dichiarata natura interpretativa della norma di cui al D.L. n. 341 del 

2000, art. 7 il successivo art. 8, come sostituito in sede di conversione, prevede la facoltà per l'imputato, sia in sede di 

udienza preliminare che in sede dibattimentale, di revocare la richiesta di giudizio abbreviato nei casi in cui è 

applicabile o è stata applicata la pena dell'ergastolo con isolamento diurno, con l'effetto che, in mancanza di revoca, 

27

saranno applicabili le nuove disposizioni di cui al precedente art. 7, il che conferma l'efficacia retroattiva attribuita dal 

legislatore alle medesime. 

La natura formalmente interpretativa del richiamato art. 7, il suo testo letterale, la disciplina transitoria di cui al 

successivo art. 8 non legittimano una interpretazione di tali disposizioni in linea con il principio di legalità 

convenzionale: nulla induce a ritenere, infatti, che le stesse, in coerenza con tale principio, non sarebbero applicabili per 

il passato e, più esattamente, in tutte quelle ipotesi in cui, nel vigore della L. n. 479 del 1999, vi sia stata, come nella 

specie, richiesta di giudizio abbreviato, nella prospettiva di beneficiare, in caso di condanna, del più mite trattamento 

sanzionatorio previsto per i reati puniti con l'ergastolo. 

Effetto proprio della interpretazione autentica è, come è stato osservato, "di avere un'autorità imperativa e generale", il 

comando in essa contenuto ha valenza incondizionata, trattasi di "norma di diritto oggettivo", che, "coincida o A,' no 

coll'effettivo contenuto della disposizione a cui si riferisce", obbliga formalmente l'interprete ad adeguarvisi, senza 

alcuna possibilità d'individuare spazi ermeneutici ulteriori e alternativi a quelli indicati dal legislatore. 

8. L'esito negativo della verifica circa la praticabilità di una interpretazione della normativa interna conforme all'art. 7 

CEDU, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, e l'insanabile contrasto tra dette norme a confronto 

impongono di sottoporre al Giudice delle leggi, non apparendo manifestamente infondata, la questione di legittimità 

costituzionale, in riferimento all'art. 3 Cost. e art. 117 Cost.; comma 1, quest'ultimo in relazione all'art. 7 CEDU, del 

D.L. n. 341 del 2000, artt. 7 e 8 convertito dalla L. n. 4 del 2001, nella parte in cui tali disposizioni interne operano 

retroattivamente e, più specificamente, in relazione alla posizione di coloro che, pur avendo formulato richiesta di 

giudizio abbreviato nella vigenza della sola L. n. 479 del 1999, sono stati giudicati successivamente, quando cioè, a far 

data dal pomeriggio del (OMISSIS) (pubblicazione della Gazzetta Ufficiale, ai sensi del R.D. 7 giugno 1923, n. 1252, 

art. 2), era entrato in vigore il citato decreto legge, con conseguente applicazione del più sfavorevole trattamento 

sanzionatorio previsto dal medesimo decreto. 

9. Viene in rilievo il problema della distinzione tra legge autenticamente interpretativa, che si limita a indicare il vero 

significato dei verba della legge preesistente, e legge che, pur dichiarata formalmente interpretativa, si rivela invece 

innovativa, perchè intacca antinomicamente la ratio della legge interpretata. 

Soltanto nel primo caso, può allegarsi alla legge interpretativa efficacia retroattiva nel senso più sopra chiarito, perchè si 

limita ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle sue 

possibili letture, con le finalità di chiarire "situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo", di "ristabilire 

un'interpretazione più aderente all'originaria volontà del legislatore" e di garantire, quindi, la certezza del diritto e 

l'uguaglianza dei cittadini, principi - questi - di preminente interesse costituzionale, che rendono la legge interpretativa 

conforme alla Carta fondamentale (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 271 e n. 257 del 2011; n. 209 del 2010; n. 

311 e n. 24 del 2009). 

Nel secondo caso, la legge che, al di là del dato enunciativo, innova la precedente non può che valere per l'avvenire, 

opponendosi all'efficacia retroattiva la tutela di valori fondamentali di civiltà giuridica, quali il rispetto del principio 

generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento, la tutela 

dell'affidamento che è connaturato allo Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico, il rispetto 

delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (Corte Cost. 

sentenze n. 78 del 2012; n. 209 del 2010). 

Ciò posto, ritengono le Sezioni Unite che la cd. "interpretazione autentica dell'art, 442 c.p.p., comma 2 penale", operata 

dal D.L. n. 341 del 2000, art. 7 rientra nella seconda categoria di norme. 

Non sembra, infatti, che il testo dell'art. 442 c.p.p., comma 2, secondo periodo, così come introdotto dalla L. n. 479 del 

1999, evidenziasse, nella sua generica formulazione, alcuna ambiguità interpretativa: la pena dell'ergastolo (con o senza 

isolamento diurno) doveva essere sostituita, in caso di giudizio abbreviato, con la reclusione di anni trenta. Non può 

conseguentemente allegarsi al contenuto del D.L. n. 341 del 2000, art. 7 la mera valenza di una possibile variante di 

significato del testo della norma asseritamente interpretata. 

La stessa Relazione governativa al D.L. n. 341 del 2000 riconosce implicitamente ciò, nel momento stesso in cui 

sottolinea che il testo normativo preesistente determinava, in modo del tutto irragionevole, "l'appiattimento verso il 

basso della sanzione applicabile in caso di concorso di reati o di reato continuato" e la conseguente equiparazione del 

"trattamento sanzionatorio applicabile ad un solo delitto punito con l'ergastolo rispetto a quello relativo ad una serie, 

virtualmente illimitata, di delitti punibili con l'ergastolo". 

28

Il legislatore del 2000, in realtà, come si è osservato in dottrina, ha inteso porre rimedio a tale insoddisfacente disciplina 

e, per incidere immediatamente sui processi in corso aventi ad oggetto gravi fatti omicidiari, ha optato per la legge 

interpretativa, anche se non v'era alcun effettivo problema ermeneutico da risolvere, "ma semplicemente l'esigenza, 

favorita da fattori politico-emozionali, di diversificare il trattamento sanzionatorio in relazione alla pluralità o unicità di 

imputazioni importanti l'ergastolo". 

Il giudice ordinario, però, non può recepire acriticamente la dichiarata natura interpretativa del D.L. n. 341 del 2000, 

art. 7 il quale, in realtà, innova la disciplina del giudizio abbreviato per i reati punibili con la pena dell'ergastolo e, non 

presentando un carattere polisenso che possa fare dubitare della sua univoca efficacia retroattiva, non lascia spazio, per 

le ragioni esposte, ad una interpretazione adeguatrice, utilizzando i canoni ermeneutici codicistici. 

Lo strumento di normazione interpretativa è stato, in generale, ritenuto legittimo dalla giurisprudenza costituzionale 

(sentenza n. 525 del 2000), ma non è consentito al legislatore di abusare di tale strumento intervenendo 

retroattivamente, in maniera autoreferenziale, "su rapporti processuali aventi diretti riflessi sul trattamento 

sanzionatorio". 

Il giudice, tuttavia, chiamato ad applicare una legge di interpretazione autentica, non può ritenere la violazione dei limiti 

all'ammissibilità e alla efficacia retroattiva della stessa, qualificarla come innovativa, circoscriverne temporalmente, in 

contrasto con la sua ratto ispiratrice, l'area operativa, finendo così, in sostanza, per disapplicarla. 

L'autorità imperativa e generale della legge impone, come si è detto, all'interprete di adeguarvisi, il che delinea il 

confine in presenza del quale ogni diversa operazione ermeneutica deve cedere il passo al sindacato di legittimità 


10. Non va sottaciuto, per rimanere aderenti alla fattispecie in esame, che gli aspetti processuali propri del giudizio 

abbreviato sono strettamente collegati con aspetti sostanziali, dovendosi tali ritenere quelli relativi alla diminuzione o 

alla sostituzione della pena, profilo questo che si risolve indiscutibilmente in un trattamento penale di favore. 

La richiesta di giudizio abbreviato cristallizza il trattamento sanzionatorio vigente al momento di essa, con l'effetto che 

una norma sopravvenuta di sfavore non può retroattivamente deludere e vanificare il legittimo affidamento riposto 

dall'interessato nello svolgimento del giudizio secondo le più favorevoli regole in vigore all'epoca della scelta 

processuale. 

Obbligata, pertanto, è la via dell'incidente di costituzionalità. 

La norma di cui all'art. 7 e, di riflesso, quella di cui al successivo D.L. n. 341 del 2000, art. 8 con la loro efficacia 

retroattiva, sembrano essere in contrasto, in primo luogo, con il parametro di cui all'art. 117 Cost., comma 1 nella parte 

in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, e quindi con 

la norma interposta di cui all'art. 7 CEDU, che delinea, secondo l'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, un 

nuovo profilo di tutela del principio di legalità convenzionale in materia penale: 

non solo la irretroattività della legge penale più severa, principio già contenuto nell'art. 25 Cost., comma 2, ma anche, e 

implicitamente, la retroattività o l'ultrattività della lex mitior, in quanto va ad incidere sulla configurabilità del reato o 

sulla specie e sull'entità della pena e, quindi, su diritti fondamentali della persona. 

La citata normativa interna sembra, inoltre, contrastare anche con l'art. 3 Cost., perchè, facendo retroagire la disciplina 

in essa prevista, non rispetterebbe il canone generale di ragionevolezza delle norme e il principio di eguaglianza. 

Interviene, infatti, sull'art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo, nella versione risultante dalla L. n. 479 del 1999, in 

assenza - come si è detto - di una situazione di oggettiva incertezza di tale dato normativo di riferimento, al quale 

nettamente deroga, innovandolo rispetto al testo previgente; tradisce il principio dell'affidamento, connaturato allo Stato 

di diritto, legittimamente sorto nel soggetto al momento della scelta del rito alternativo, regolato da norma più 

favorevole; 

determina ingiustificate disparità di trattamento, affidate casualmente ai variabili tempi processuali, tra soggetti che 

versano in una identica posizione sostanziale. 

Conclusivamente, è proprio l'applicazione retroattiva in malam partem della cd. legge interpretativa a determinare la 

violazione del diritto del soggetto interessato all'operatività, invece, della legge più mite tra quelle succedutesi nell'arco 

temporale (OMISSIS), in presenza del presupposto processuale rappresentato dalla richiesta del rito abbreviato 

effettuata nello stesso periodo, e a legittimare i dubbi di costituzionalità della medesima legge interpretativa. 

29

11. La questione di costituzionalità che si solleva con la presente ordinanza è senza dubbio rilevante, considerato che, 

come innanzi precisato, la decisione della vicenda in esame dovrebbe comportare l'applicazione del D.L. n. 341 del 

2000, art. 7 e non potrebbe prescindere dai riflessi che su tale norma spiega anche quella transitoria di cui al successivo 

art. 8, come sostituito in sede di conversione dalla L. n. 4 del 2001. Sussiste, quindi, un rapporto di strumentante 

necessaria tra la risoluzione della questione di costituzionalità e la definizione dell'attivato incidente di esecuzione. 

Anche in questo, infatti, assumono peculiare rilievo i canoni di ragionevolezza e di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., 

nonchè il principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7 CEDU, quale imprescindibile presidio a tutela di diritti 

fondamentali della persona e dato interposto che integra il parametro costituzionale espresso dall'art. 117 Cost., comma 

1, non essendo proponibile, come si è precisato, una interpretazione della normativa nazionale in senso conforme a tale 

principio. 

L'eventuale dichiarazione di incostituzionalità delle norme interne innanzi citate, avendo una forza invalidante ex tunc, 

la cui portata, già implicita nell'art. 136 Cost., è chiarita dalla L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30 inciderebbe 

sull'esecuzione ancora in corso della pena illegittimamente inflitta al ricorrente in applicazione della più severa norma 

penale sostanziale, sospettata, nella parte relativa alla sua efficacia retroattiva, di essere in contrasto con la Carta 

fondamentale. 

La L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4 dispone che, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è 

stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali. Ne consegue che, 

nel caso di dichiarazione di incostituzionalità di una norma penale sostanziale, la tutela della libertà personale si unisce 

alla forza espansiva della dichiarazione di incostituzionalità e travolge anche il giudicato, con effetti diretti 

sull'esecuzione, ancora in atto, della condanna irrevocabile. 

Il richiamato art. 30, comma 4, cit. Legge ha un campo di operatività più esteso rispetto a quello dell'art. 673 cod. proc. 

pen.. 

Quest'ultimo fa riferimento alle sole norme che prevedono specifiche fattispecie incriminatrici e stabilisce che, in caso 

di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale delle stesse nella loro interezza, il giudice 

dell'esecuzione, nel revocare la sentenza di condanna, deve dichiarare che il fatto non è previsto dalla legge come reato 

e adottare i conseguenti provvedimenti. Trattasi, pertanto, di norma non utilizzabile nel caso di specie. 

Sembra utilizzabile, invece, la L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, che ha una portata di più ampio respiro, nel senso 

che impedisce anche l'esecuzione della pena o della frazione di pena inflitta in base alla norma dichiarata 

costituzionalmente illegittima sul punto, senza coinvolgere il precetto, e ciò in coerenza con la funzione che la pena, ex 

art. 27 Cost., deve assolvere dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione (Sez. 1, n. 977 del 

27/10/2011, dep. 13/1/2012, Hauohu). Trattasi di disposizione che, derogando al principio dell'intangibilità del 

giudicato, va ad incidere su una situazione esecutiva non ancora esaurita. 

Ove la prospettata questione di costituzionalità sia ritenuta fondata, il principio di retroattività/ultrattività della lex 

mitìor che definisce i reati e le pene, riconosciuto dall'art. 7 CEDU, non incontrerebbe ostacoli di operatività, anche in 

executivis, nell'ordinamento nazionale, che agevolmente si armonizzerebbe con tale principio, proprio facendo leva 

sulle disposizioni in materia di successione nel tempo delle leggi penali sostanziali e sulla L. n. 87 del 1953, art. 30, 

comma 4. 

Quest'ultima disposizione, infatti, al pari della previsione di cui all'art. 2 c.p., comma 3 (inserito dalla L. n. 85 del 2006, 

art. 14), si pone come eccezione alla regola di cui al medesimo art. 2, comma 3 secondo la quale si applica al reo la 

disposizione più favorevole, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile, e legittima quindi il superamento del 

giudicato di fronte alle primarie esigenze, insite nell'intero sistema penale, di tutelare il diritto fondamentale della 

persona alla legalità della pena anche in fase esecutiva e di assicurare parità di trattamento tra i condannati che versano 

in una identica situazione. 

12. Gli atti, pertanto, devono essere trasmessi alla Corte Costituzionale, per la risoluzione della questione di legittimità 

costituzionale sollevata, di ufficio, nei termini innanzi precisati, e il giudizio in corso deve, conseguentemente, essere 

sospeso. 

La Cancelleria provvedere agli adempimenti in dispositivo precisati. 

30

LA CORTE EUROPEA SU PRINCIPIO DI LEGALITÀ E APPLICAZIONE RETROATTIVA 

DEL MUTAMENTO GIURISPRUDENZIALE SFAVOREVOLE IN MATERIA DI 

ESECUZIONE DELLE PENE IN SPAGNA 

Nota a C. eur. dir. uomo, terza sezione, sent. 10 luglio 2012, pres. Casadevall - Del Rio Prada c. Spagna 

[Francesco Mazzacuva] 

1. Con un'importante sentenza, la Corte europea si è pronunciata nel luglio scorso sul rilevante dibattito 

originato in Spagna dal mutamento giurisprudenziale sfavorevole del Tribunal Supremo circa le 

modalità di applicazione dei benefici penitenziari a determinati soggetti pluricondannati per reati 

di matrice terroristica separatista. La sentenza ha un ovvio rilievo anche nel nostro ordinamento, 

non solo in ordine alla sempre vexata quaestio dell'estensione del principio di irretroattività della 

legge penale alle norme in materia di esecuzione della pena, ma anche in relazione al dibattito circa 

l'estensione dei corollari del principio di legalità di cui all'art. 7 CEDU, per l'appunto, ai mutamenti 

giurisprudenziali: problema che la nostra Corte costituzionale ha recentemente affrontato, in riferimento 

al diverso corollario della retroattività della lege più favorevole, nella sentenza n. 230/2012 (clicca qui 

per accedere alla sentenza e alla nota di Valerio Napoleoni pubblicata a suo tempo dalla nostra nostra 

Rivista; si vedano anche i documenti correlati pubblicati nella colonna di destra qui a fianco). 

In particolare, la Corte decide sul ricorso proposto da una donna condannata per gravi reati a pene che, 

sommate, ammontavano a più di tremila anni di reclusione, ridotti a trenta in applicazione dell'art. 70 del 

codice penale spagnolo che in tale misura individua il limite massimo nelle ipotesi di cumulo. 

Individuato il "fine-pena" nel giorno 27 luglio 2017, l'istituto penitenziario indicava conseguentemente 

nel 2 luglio 2008 la data effettiva di liberazione della ricorrente in applicazione della misura alternativa 

della redención de penas por el trabajo. 

Tuttavia, attraverso una nuova interpretazione della legge sull'esecuzione della pena (secondo una 

soluzione denominata come "doctrina Parot"), il Tribunal Supremo nel 2006 affermava che la frazione di 

pena da scontare prima di accedere a tale beneficio dovesse essere calcolata in base alla misura della 

sanzione individuata prima dell'applicazione del limite dei trent'anni (e quindi, nel caso concreto, in base 

ai più di tremila anni di reclusione conseguenti al cumulo materiale delle pene). L'esito di tale mutamento 

giurisprudenziale si risolveva, in pratica, in uno spostamento della data di effettiva liberazione della 

ricorrente al 27 luglio 2017. Per tale motivo, nel ricorso alla Corte europea veniva denunciata una 

violazione del principio di irretroattività in materia penale sancito dall'art. 7 Cedu e del canone 

della "regolarità" della detenzione previsto dall'art. 5 Cedu. 

2. Nella motivazione, la Corte europea non manca di confrontarsi con la posizione del Tribunal 

constitucional spagnolo[1] che, investito di diversi recursos de amparo, aveva rigettato tutte le 

doglianze dei ricorrenti, anche riferendosi alla stessa prospettiva di Strasburgo circa l'esclusione della 

materia dell'esecuzione penale dallo spettro di operatività dell'art. 7 Cedu[2]. Su tale profilo, la Corte 

europea tenta da un lato di mantenere fede al principio generale che vuole la disciplina 

dell'esecuzione affrancata dai limiti intertemporali della legge penale (non essendo esse tali regole 

riconducibili al concetto "autonomo" di matière pénale elaborato dalla stessa Corte nella sua 

giurisprudenza); ma, dall'altro, osserva come nel caso concreto l'accoglimento della doctrina Parot 

abbia finito per incidere in maniera significativa sulla pena da scontare da parte della ricorrente, 

così da rendere alquanto sfumati i confini tra disciplina della pena e regolamentazione della sua 

esecuzione e da giustificare, in definitiva, l'estensione del principio di legalità delle pene[3]. Si 

consideri che, in effetti, tale evoluzione giurisprudenziale può essere letta alla luce delle diverse riforme 

legislative che, negli ultimi anni, hanno irrigidito le modalità di accesso ai benefici carcerari ed 

aumentato a quaranta anni di reclusione il limite massimo in caso di cumulo materiale di pene comminate 

per reati di matrice terroristica (riforme, tuttavia, evidentemente insuscettibili di applicazione 

retroattiva)[4]. 

Risolta in senso positivo la questione dell'applicabilità in astratto dell'art. 7 Cedu al caso di specie, la 

Corte non ha difficoltà nell'affermare che il mutamento nell'interpretazione del Tribunal Supremo 

(equiparabile, come da giurisprudenza costante in materia, ad un vero e proprio mutamento 

32

legislativo) non poteva essere previsto dalla ricorrente al momento della commissione dei reati e, 

pertanto, a ritenere insoddisfatta l'esigenza di "prevedibilità" delle applicazioni giurisprudenziali 

che promana dalla disposizione. 

Per le stesse ragioni, i giudici di Strasburgo riscontrano altresì una violazione dei requisiti di 

"regolarità" e "legalità" (voies légales) della privazione della libertà personale delineati dall'art. 5 

Cedu. 

3. È opportuno sottolineare, ancora, che ai sensi dell'art. 46 Cedu la Corte individua come unico 

rimedio utile la rimessa in libertà della ricorrente, non essendo ritenuta sufficiente una semplice 

riparazione di tipo economico. Si tenga presente, tuttavia, che nonostante le diverse violazioni siano state 

riconosciute all'unanimità dalla Terza sezione - e probabilmente anche in relazione alla rilevanza 

pubblica della questione - in data 22 ottobre 2012 è stata accolta la richiesta di rinvio alla Grande 

Camera inoltrata dal governo spagnolo, per cui la sentenza non può considerarsi definitiva. 

33

MUTAMENTO DI GIURISPRUDENZA IN BONAM PARTEM E REVOCA DEL GIUDICATO 

DI CONDANNA: ALTOLÀ DELLA CONSULTA A PROSPETTIVE AVANGUARDISTICHE DI 

(SUPPOSTO) ADEGUAMENTO AI DICTA DELLA CORTE DI STRASBURGO 

Nota a Corte costituzionale, 12 ottobre 2012, n. 230 (Pres. Quaranta, Rel. Frigo) 

[Valerio Napoleoni] 

NOTA INTRODUTTIVA REDAZIONALE: con questa importante sentenza, pubblicata venerdì scorso, la Corte 

costituzionale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata lo scorso anno dal 

Tribunale di Torino, avente ad oggetto la disciplina della revoca della sentenza di condanna di cui all'art. 673 

c.p.p., in relazione ad una serie di parametri costituzionali tra cui - segnatamente - l'art. 117 co. 1 Cost. in riferimento 

all'art. 7 CEDU. 

Il giudice remittente dubitava, in particolare, della legittimità costituzionale della disposizione impugnata, nella parte 

in cui non prevede la revoca della sentenza di condanna in caso di mutamento giurisprudenziale intervenuto 

con decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la quale abbia stabilito che il fatto per il quale è 

intervenuta sentenza di condanna irrevocabile non è previsto dalla legge come reato. E ciò in relazione a un caso di 

specie concernente una sentenza di condanna per il delitto di omessa esibizione dei documenti e del permesso di 

soggiorno di cui all'art. 6 co. 3 d.lgs. 286/98 pronunciata nei confronti di uno straniero presente irregolarmente sul 

territorio nazionale, e divenuta irrevocabile prima che le Sezioni Unite si pronunciassero nel senso che tale delitto - 

in seguito alle modifiche apportate dalla l. n. 94/2009 - non si applica allo straniero il cui soggiorno sia irregolare. 

Siamo particolarmente lieti di aprire qui, con l'autorevole commento di Valerio Napoleoni, il dibattito su questa 

sentenza della Corte costituzionale, che investe direttamente il tema cruciale dello statuto del precedente 

giurisprudenziale - ed in particolare delle decisioni delle Sezioni Unite nella loro funzione di organo supremo di 

nomofilachia - in un ordinamento di civil law come quello italiano, ma che tocca altresì una quantità di altre questioni 

di scottante attualità, come lo statuto del giudicato penale, il principio di retroattività in mitius della legge penale 

e la natura ed estensione dei vincoli per il nostro ordinamento discendenti dalla CEDU (e dalle sentenze del 

'suo' giudice, la Corte di Strasburgo). 

Siamo d'altra parte convinti che la specifica questione sollevata dal Tribunale di Torino - quella dell'applicabilità 

della disciplina della revoca di cui all'art. 673 c.p.p. - non possa ritenersi chiusa con questa pronuncia, pur 

autorevolissima, del giudice delle leggi: restando pur sempre doverosa, per la giurisdizione ordinaria, una 

riflessione relativa alla praticabilità di una estensione analogica di tale disciplina alle ipotesi, per l'appunto, di 

mutamento giurisprudenziale - sancito addirittura dalle Sezioni Unite - con effetto sostanzialmente abolitivo di 

un'incriminazione preesistente, come quello oggetto del caso ora affrontato dalla Corte. Dove non è giunta la Corte 

costituzionale, potrebbero insomma arrivare presto i giudici ordinari: se Maometto non va alla montagna.... 





composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano 

SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro 

CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, 

Mario Rosario MORELLI, 


SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 673 del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale 

di Torino nel procedimento di esecuzione nei confronti di D.M. con ordinanza depositata il 21 luglio 2011, iscritta al n. 

3 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 

2012. 

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nella camera di consiglio del 23 maggio 2012 il Giudice relatore Giuseppe Frigo. 

34


1.– Con ordinanza depositata il 21 luglio 2011, il Tribunale di Torino, in composizione monocratica, ha sollevato 

questione di legittimità costituzionale dell’articolo 673 del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede 

l’ipotesi di revoca della sentenza di condanna (o di decreto penale di condanna o di sentenza di applicazione della pena 

su concorde richiesta delle parti) in caso di mutamento giurisprudenziale – intervenuto con decisione delle Sezioni 

Unite della Corte di Cassazione – in base al quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge penale come reato», 

deducendo la violazione degli articoli 3, 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, nonché 

dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 5, 6 e 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti 

dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 

agosto 1955, n. 848 (d’ora in avanti: «CEDU»). 

Il rimettente è chiamato a provvedere, quale giudice dell’esecuzione, sull’istanza del pubblico ministero di revoca 

parziale, ai sensi dell’art. 673 cod. proc. pen., della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, emessa il 

9 luglio 2010 dal Tribunale di Torino nei confronti di una persona nata in Mali e divenuta irrevocabile il 9 marzo 2011, 

a seguito della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per cassazione proposto contro di essa dall’imputato. 

L’istanza di revoca è limitata al solo capo di imputazione concernente la contravvenzione di omessa esibizione dei 

documenti di identificazione e di soggiorno, prevista dall’art. 6, comma 3, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 

(Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero). 

Il giudice a quo osserva come, a seguito della modifica di detta disposizione ad opera della legge 15 luglio 2009, 

n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), sia sorta questione in ordine alla perdurante applicabilità o meno 

della fattispecie agli stranieri irregolarmente presenti nel territorio dello Stato (non provvisti, in quanto tali, del 

permesso di soggiorno): interrogativo al quale la Corte di cassazione, nelle sue prime decisioni, adottate da sezioni 

singole, ha risposto in senso affermativo. Con la sentenza 24 febbraio 2011-27 aprile 2011, n. 16453, le Sezioni unite 

hanno accolto, tuttavia, la soluzione opposta, ritenendo – sulla base di un ampio iter argomentativo – che il precetto 

penale si indirizzi attualmente ai soli stranieri regolarmente soggiornanti: con la conseguenza che la novella legislativa 

del 2009 avrebbe comportato una parziale abolitio criminis, abrogando la fattispecie criminosa preesistente nella parte 

in cui si prestava a colpire anche gli stranieri in posizione irregolare. In tal modo, le Sezioni unite della Corte di 

cassazione avrebbero quindi determinato «un significativo révirement giurisprudenziale». 

Il giudice a quo rileva, tuttavia, come il caso sottoposto al suo esame non risulti «perfettamente riconducibile al 

fenomeno dell’abolitio criminis». Il fatto giudicato con la sentenza della cui revoca si discute è stato, infatti, commesso 

in data successiva a quella di entrata in vigore della legge n. 94 del 2009 (segnatamente, l’11 giugno 2010) e, dunque, in 

un momento nel quale la norma incriminatrice di cui all’art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 risultava già 

formulata nei termini attuali. Non si sarebbe, pertanto, di fronte ad un fenomeno di successione nel tempo di leggi 

(intese come «fonti formali»), ma ad una successione nel tempo di diverse interpretazioni giurisprudenziali della 

medesima «fonte formale»: in altri termini, il pubblico ministero avrebbe sollecitato la revoca parziale della sentenza a 

fronte di una abolitio criminis conseguente, non già ad un intervento legislativo, ma ad un mutamento di giurisprudenza. 

L’art. 673 cod. proc. pen. non prende, tuttavia, in considerazione tale fattispecie, prevedendo la revoca della 

sentenza di condanna passata in giudicato nei soli casi di abrogazione e di dichiarazione di illegittimità costituzionale 

della norma incriminatrice; né, d’altra parte, sarebbe possibile estendere in via analogica la disposizione censurata 

all’ipotesi in questione, a causa della natura eccezionale dei poteri di intervento in executivis sulla pronuncia del giudice 

della cognizione. La giurisprudenza di legittimità risulta, del resto, ferma nel negare che l’art. 673 cod. proc. pen. possa 

trovare applicazione in presenza di un mutamento giurisprudenziale che escluda la rilevanza penale di fatti analoghi a 

quello già giudicato, non costituendo detto mutamento uno «ius superveniens», neppure ove consegua a una pronuncia 

delle Sezioni unite della Corte di cassazione. 

Il giudice a quo dubita, tuttavia, della legittimità costituzionale di tale «approdo», evidenziando come, con 

riferimento tanto al cosiddetto «giudicato esecutivo» (correlato alla preclusione prevista dall’art. 666, comma 2, cod. 

proc. pen.), quanto al cosiddetto «giudicato cautelare» (istituto elaborato in via giurisprudenziale), la Corte di 

cassazione – dopo aver affermato principi analoghi a quelli enunciati in relazione alla norma censurata – abbia 

recentemente modificato il proprio orientamento, riconoscendo la rilevanza dei sopravvenuti mutamenti 

giurisprudenziali al fine del superamento delle preclusioni processuali connesse agli anzidetti istituti. 

Gli argomenti addotti a sostegno di tale diverso indirizzo – legati, per un verso, al necessario rispetto dei principi 

di eguaglianza e di retroattività dei trattamenti punitivi più favorevoli, «anche in un’ottica europea», e, per altro verso, 

alla funzione nomofilattica esercitata dalle Sezioni unite – non potrebbero non valere anche con riguardo alla revoca 

delle sentenze passate in giudicato, a fronte di un sopravvenuto mutamento di giurisprudenza con il quale si affermi che 

un determinato fatto non è previsto dalla legge come reato. 

In questa prospettiva, il giudice a quo reputa che la norma censurata violi, anzitutto, l’art. 117, primo comma, 

Cost., ponendosi in contrasto sia con l’art. 7 che con gli artt. 5 e 6 della CEDU. 

Premesso che – per giurisprudenza costituzionale ormai costante – le norme della CEDU, nel significato loro 

attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, integrano, quali «norme interposte», il parametro costituzionale 

evocato, nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi 

35

internazionali, il rimettente reputa pienamente conferenti, agli odierni fini, le considerazioni svolte dalle Sezioni unite 

della Corte di cassazione nella sentenza 21 gennaio 2010-13 maggio 2010, n. 18288, a proposito del cosiddetto 

«giudicato esecutivo». 

Si rileva in questa sentenza che l’art. 7 della CEDU, pur enunciando formalmente il solo divieto di applicazione 

retroattiva della norma penale a svantaggio dell’imputato, è stato interpretato dalla Corte europea come espressivo del 

più generale principio di legalità in materia penale, nelle sue diverse manifestazioni (determinatezza della fattispecie 

incriminatrice, divieto di analogia in malam partem). La portata della norma convenzionale è stata estesa, altresì, sino a 

comprendervi il principio – implicito – di retroattività della legge penale meno severa (Corte europea dei diritti 

dell’uomo, Grande Camera, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia): principio che, d’altra parte – per 

reiterata affermazione della Corte di giustizia dell’Unione europea – trova riconoscimento anche nel diritto dell’Unione, 

in quanto appartenente alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. 

Al tempo stesso, la Corte di Strasburgo ha costantemente inteso il principio di legalità in materia penale come 

riferibile non soltanto al diritto di produzione legislativa, ma anche a quello di derivazione giurisprudenziale, 

riconoscendo al giudice un ruolo fondamentale nell’individuazione dell’esatta portata della norma penale. Tale lettura 

“allargata” del concetto di «legalità penale», se pure pungolata dall’esigenza di tenere conto delle particolari 

caratteristiche degli ordinamenti di common law, è stata ritenuta, comunque, valevole anche negli ordinamenti di civil 

law. In recenti pronunce concernenti proprio l’ordinamento italiano, la Corte europea ha, infatti, rimarcato come, in 

ragione del carattere generale delle leggi, il loro testo non possa presentare una precisione assoluta e debba servirsi di 

formule più o meno vaghe, la cui applicazione dipende dalla pratica, con la conseguenza che «in qualsiasi ordinamento 

giuridico, per quanto chiaro possa essere il testo di una disposizione di legge, anche in materia penale, esiste 

inevitabilmente un elemento di interpretazione giudiziaria»: essendo, del resto, «solidamente stabilito nella tradizione 

giuridica degli Stati parte della Convenzione che la giurisprudenza […] contribuisce necessariamente all’evoluzione 

progressiva del diritto penale» (Corte europea dei diritti dell’uomo, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, e 8 

dicembre 2009, Previti contro Italia). 

Su tale premessa la Corte di Strasburgo ha ravvisato, quindi, la violazione del diritto alla libertà e alla sicurezza, 

tutelato dall’art. 5 della CEDU, nel caso di tardiva liberazione di un detenuto, al quale solo con notevole ritardo era 

stato concesso l’indulto, a causa di dubbi interpretativi circa la sua applicabilità (sentenza 10 luglio 2003, Grava contro 

Italia); nonché la violazione del diritto all’equo processo, sancito dall’art. 6 della CEDU, nel caso di divergenze 

profonde e persistenti nella giurisprudenza della Corte di cassazione sull’interpretazione di una determinata 

disposizione legislativa, senza alcuna previsione di strumenti idonei a rimediare alle eventuali ricadute negative 

(sentenza 2 luglio 2009, Iordan Iordanov contro Bulgaria). 

Particolarmente significative, in ordine alla rilevanza da attribuire al cosiddetto «diritto giurisprudenziale», 

risulterebbero, altresì, le pronunce della Corte di giustizia che hanno ritenuto applicabile il principio di irretroattività 

anche alla nuova interpretazione in senso sfavorevole di una norma sanzionatoria, ove detta interpretazione non 

risultasse ragionevolmente prevedibile nel momento della commissione dell’infrazione (Corte di giustizia, sentenza 8 

febbraio 2007, ricorso C-3/06 P, Groupe Danone contro Commissione). 

In questo quadro, ove non si considerasse l’ipotesi del mutamento giurisprudenziale alla luce dell’art. 7 della 

CEDU, si rischierebbe, da un lato, «di depotenziare la portata di quella norma (e la sua funzione garantista)» e, 

dall’altro, di porre il nostro ordinamento in contrasto anche con i principi ricavabili dagli artt. 5 e 6 della CEDU. 

Tale conclusione si imporrebbe non soltanto in rapporto ai mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli agli imputati 

– riguardo ai quali viene in rilievo il valore della «prevedibilità» dell’esito interpretativo – ma anche in relazione ai 

mutamenti giurisprudenziali favorevoli, che chiamerebbero in gioco il principio di retroattività del trattamento penale 

più mite. Negando ogni rilievo a tali mutamenti, l’art. 673 cod. proc. pen. violerebbe, dunque, l’art. 7 della CEDU e, 

con esso, l’art. 117, primo comma, Cost.: in tal modo, infatti, una persona potrebbe essere privata della libertà (o 

esposta ad una ulteriore privazione di essa) in relazione ad un fatto che, reputato in origine penalmente illecito, non è 

più considerato tale, successivamente alla condanna definitiva, dalla giurisprudenza «che si consolida nel diritto 

vivente». 

L’auspicato intervento della Corte costituzionale, volto a rendere compatibile l’art. 673 cod. proc. pen. con l’art. 

7 della CEDU, si porrebbe, d’altra parte, «in linea di assoluta coerenza» con altri principi costituzionali, che l’attuale 

formulazione della norma denunciata rischierebbe parimenti di ledere. 

Lo stesso legislatore ordinario assegna, in effetti, un «ruolo di preminenza» alla giurisprudenza di legittimità, in 

funzione di orientamento della giurisprudenza successiva, oltre che dei comportamenti dei consociati. L’art. 65 del 

regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario) individua, infatti, nella Corte di cassazione «l’organo 

supremo della giustizia», incaricato di «assicura[re] l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità 

del diritto oggettivo nazionale». Plurime norme processuali – in particolare, quelle degli artt. 610, comma 2, e 618, 

comma 1, cod. proc. pen. e dell’art. 172 disp. att. cod. proc. pen. – attribuiscono, poi, una «posizione di particolare 

preminenza» alle Sezioni unite della Corte di cassazione, cui vengono assegnati i ricorsi quando le questioni trattate 

sono di speciale importanza o quando occorre dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni. 

Anche la giurisprudenza costituzionale riconoscerebbe un «decisivo rilievo» al «diritto vivente», specie se 

«cristallizzato» a seguito di interventi delle Sezioni unite, al punto da reputare inammissibili le questioni di legittimità 

costituzionale sollevate da ordinanze che lo trascurino. 

La funzione nomofilattica attribuita dall’ordinamento alla Corte di cassazione – e alle Sezioni unite in particolare 

36

– riposerebbe, d’altra parte, su esigenze di rilievo costituzionale, quali quelle di assicurare l’uguaglianza dei cittadini 

davanti alla legge (art. 3 Cost.) e di consentire ai consociati di prevedere le conseguenze giuridiche dei propri atti, così 

da poter operare consapevoli scelte di azione (artt. 25 e 27 Cost.). 

Dovendosi, dunque, presupporre che le decisioni successive si conformino «tendenzialmente» al «diritto 

vivente», la scelta legislativa di continuare a punire – non revocando la sentenza di condanna – chi abbia tenuto un 

comportamento che, secondo il «diritto vivente sopravvenuto», originato da una decisione delle Sezioni unite, non è più 

previsto dalla legge come reato, si paleserebbe manifestamente irragionevole. Essa verrebbe a ledere tanto il principio 

«di (tendenziale) retroattività della normativa penale più favorevole», desumibile dagli artt. 3 e 25, secondo comma, 

Cost.; quanto il principio di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), originando il rischio che persone che hanno 

commesso il medesimo fatto vengano trattate in modo diverso per evenienze puramente casuali e, comunque, non 

riconducibili a loro scelte (quale il semplice ordine di trattazione dei processi). 

La soluzione legislativa censurata violerebbe, altresì, l’art. 13 Cost., venendo a privilegiare «ragioni di tutela 

dell’ordinamento» – in specie, quelle di certezza del diritto e di tendenziale stabilità delle decisioni – rispetto a «precise 

esigenze di libertà della persona». 

Nell’ipotesi di cui si discute, inoltre, l’esecuzione della pena non svolgerebbe più alcuna funzione né sul piano 

della retribuzione o della prevenzione (sia essa generale o speciale) – non essendovi alcuna ragione perché tali funzioni 

si esplichino in rapporto a un comportamento che, secondo il diritto vivente sopravvenuto, non costituisce reato – né sul 

piano della rieducazione del condannato, in quanto il fatto commesso, alla luce del nuovo assetto giurisprudenziale che 

ne esclude la rilevanza penale, non richiederebbe più alcuna attività rieducativa. Di qui, dunque, la violazione anche 

dell’art. 27, terzo comma, Cost. 

Non gioverebbe, d’altra parte, obiettare che l’accoglimento della questione – attribuendo un ruolo «paranormativo» 

alle pronunce della Corte di cassazione – rischierebbe di «ingessare» la giurisprudenza e di inibire, così, la 

funzione evolutiva che essa storicamente ha sempre avuto nel nostro ordinamento, «imponendo una deviazione della 

nostra tradizione giuridica di civil law [verso] quella propria degli ordinamenti di common law». 

L’obiezione non sarebbe in effetti persuasiva, specie ove si tenga conto dei limiti dell’intervento richiesto (volto 

a valorizzare, non qualsiasi mutamento giurisprudenziale, ma solo quelli conseguenti a pronunce delle Sezioni unite e 

che affermino l’irrilevanza penale di un certo fatto), nonché dei valori che vengono in rilievo (il favor rei, in una 

prospettiva di tutela della libertà personale). In ogni caso, anche in esito alla pronuncia invocata, resterebbero possibili 

ulteriori mutamenti della giurisprudenza, anche in senso sfavorevole all’imputato (in particolare, nel senso di ritenere 

riconducibile ad una determinata ipotesi di reato un fatto già considerato ad essa estraneo). Un simile mutamento di 

giurisprudenza varrebbe, tuttavia, solo per il processo nel quale la questione controversa è stata discussa e assumerebbe 

un valore orientativo delle successive decisioni solo a partire dalla data di pubblicazione della sentenza che lo esprime. 

La questione sarebbe, da ultimo, rilevante nel giudizio a quo, giacché, nel caso di suo accoglimento, diverrebbe 

possibile esaminare la richiesta del pubblico ministero – che altrimenti andrebbe respinta – e rideterminare 

eventualmente la pena inflitta al condannato. 

2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello 

Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza o, in subordine, 

manifestamente infondata. 

Ad avviso della difesa dello Stato, la questione sarebbe priva di rilevanza, giacché, nel caso sottoposto all’esame 

del giudice a quo, si sarebbe in presenza di una abolitio criminis legislativa, conseguente alla modifica dell’art. 6, 

comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 attuata dall’art. 1, comma 22, lettera h), della legge n. 94 del 2009. Il giudice 

rimettente potrebbe, pertanto, pronunciarsi sulla richiesta a lui rivolta applicando direttamente l’art. 673 cod. proc. pen., 

senza alcuna necessità di sollevare una questione di legittimità costituzionale relativa alla mancata inclusione dei 

mutamenti giurisprudenziali tra le ipotesi prese in considerazione da detta norma. 

Nel merito, la questione sarebbe comunque priva di fondamento. 

L’art. 673 cod. proc. pen. prevede la revoca della sentenza di condanna (o del decreto penale di condanna) 

allorché la norma incriminatrice sia stata abrogata o dichiarata incostituzionale in epoca successiva al passaggio in 

giudicato. La disposizione richiederebbe presupposti rigorosi perché significative sono le conseguenze che scaturiscono 

dalla sua applicazione: il provvedimento di revoca comporta, infatti, la cessazione dell’esecuzione della sentenza e dei 

suoi effetti penali. Affinché un risultato di tale spessore possa prodursi sarebbe necessaria la sopravvenienza di un fatto 

modificativo «radicale», che non solo incida sulla norma che ha fondato il giudizio di condanna, ma che presenti, altresì 

– come nei casi attualmente previsti dalla disposizione censurata – i caratteri della generalità e della intrinseca e 

tendenziale stabilità, nell’assicurare l’irrilevanza penale di una determinata condotta. Il precedente giurisprudenziale, 

per converso, fa stato solo nel procedimento penale cui si riferisce e non è ulteriormente vincolante, potendo essere 

contraddetto da una decisione successiva, emessa da qualsiasi giudice della Repubblica. 

Né sarebbe possibile pervenire a conclusioni difformi con riguardo alle pronunce delle Sezioni unite della Corte 

di cassazione. Malgrado l’indubbio «prestigio» di cui godono tali pronunce, i principi di diritto da esse affermati restano 

suscettibili di modifica e di evoluzione, anche su impulso delle sezioni singole. Riconoscere una «così straordinaria vis 

espansiva» alla pronuncia di legittimità, sia pure delle Sezioni unite, non si concilierebbe col criterio di ragionevolezza 

e produrrebbe, altresì, un effetto di «ingessamento» della giurisprudenza, a torto sottovalutato dal rimettente. 

Una diversa soluzione non si giustificherebbe neppure sulla base delle decisioni della Corte di Strasburgo relative 

all’art. 7 della CEDU, cui fa riferimento il giudice a quo, trattandosi di pronunce che, pur valorizzando l’interpretazione 

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giurisprudenziale, la relegherebbero comunque «ad un ruolo eventuale e sub-legislativo, nel senso che deve essere 

comunque la lettura del precetto a segnare il confine tra ciò che è lecito e ciò che è sanzionato penalmente». In ogni 

caso, un eventuale diverso indirizzo della Corte europea dei diritti dell’uomo non potrebbe mai legittimare interventi 

contrastanti con l’art. 25 della nostra Costituzione, che, richiamando sempre e soltanto la legge formale, non 

consentirebbe soluzioni del genere di quella auspicata dal rimettente. L’unica eccezione sarebbe rappresentata dalle 

sentenze della Corte di giustizia che, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione europea con effetto 

diretto per gli Stati membri e le relative giurisdizioni, incidano sul sistema normativo impedendo la configurabilità del 

reato. Solo in questo caso l’effetto risulterebbe paragonabile a quello della legge sopravvenuta. 

Esclusa, con ciò, la fondatezza della denuncia di violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., alla medesima 

conclusione dovrebbe pervenirsi anche in rapporto agli altri parametri costituzionali evocati dal giudice a quo. 

Quanto all’art. 3 Cost., nessuna lesione del principio di eguaglianza potrebbe scorgersi in presenza di un 

mutamento – sempre reversibile – degli orientamenti giurisprudenziali. 

Con riguardo all’art. 13 Cost., le «precise esigenze di libertà della persona», richiamate nell’ordinanza di 

rimessione, costituirebbero «un concetto vago e fumoso, difficilmente conciliabile con i profili esclusivamente tecnici 

della questione». 

In ordine, poi, all’art. 25, secondo comma, Cost., non pertinente sarebbe il richiamo del giudice a quo al 

«principio di (tendenziale) retroattività della normativa penale più favorevole», trattandosi di principio non 

costituzionalizzato, diversamente da quello che vieta la condanna in forza di una legge entrata in vigore 

successivamente alla commissione del fatto. Ciò, fermo restando che entrambi i principi si riferiscono comunque alla 

legge, e non già all’interpretazione che di essa venga data dai giudici. 

Da ultimo, non sarebbe neppure configurabile una lesione dell’art. 27, terzo comma, Cost. La finalità rieducativa 

della pena andrebbe, infatti, sempre riconosciuta a fronte di condotte che mantengano la loro rilevanza penale, almeno 

fino a quando tale rilevanza non venga esclusa da una legge abrogatrice o da una pronuncia della Corte costituzionale. 


1.– Il Tribunale di Torino dubita della legittimità costituzionale dell’articolo 673 del codice di procedura penale, 

nella parte in cui non include, tra le ipotesi di revoca della sentenza di condanna (nonché del decreto penale e della 

sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti), anche il «mutamento giurisprudenziale», determinato da 

una decisione delle Sezioni unite della Corte di cassazione, in base al quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge 

come reato. 

Ad avviso del giudice a quo, la norma censurata violerebbe, per questo verso, l’art. 117, primo comma, della 

Costituzione, ponendosi in contrasto con l’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle 

libertà fondamentali (d’ora in avanti: «CEDU»): disposizione che – secondo l’interpretazione datane dalla Corte 

europea dei diritti dell’uomo – da un lato, sancisce implicitamente anche il principio di retroattività dei trattamenti 

penali più favorevoli e, dall’altro, ingloba nel concetto di «legalità» in materia penale non solo il diritto di produzione 

legislativa, ma anche quello di derivazione giurisprudenziale; con conseguente possibile lesione anche degli artt. 5 e 6 

della CEDU, che tutelano, rispettivamente, il diritto alla libertà e alla sicurezza e il diritto all’equo processo. 

La norma denunciata violerebbe, altresì, l’art. 3 Cost. A fronte dell’esplicita valorizzazione, da parte dello stesso 

legislatore ordinario, della funzione nomofilattica della Corte di cassazione (art. 65 del regio decreto 30 gennaio 1941, 

n. 12, recante l’«Ordinamento giudiziario») e particolarmente di quella svolta dalle Sezioni unite di detta Corte (artt. 

610, comma 1, e 618, comma 1, cod. proc. pen.; art. 172 disp. att. cod. proc. pen.), la scelta di continuare a punire 

l’autore di un fatto che, secondo il «diritto vivente sopravvenuto», ricostruito con decisione resa dalle Sezioni unite, non 

è più previsto dalla legge come reato, risulterebbe manifestamente irragionevole e lesiva del principio di eguaglianza. In 

tal modo, persone che hanno commesso fatti identici rischierebbero di essere trattate in modo radicalmente differenziato 

per evenienze puramente casuali, quale il semplice ordine di trattazione dei processi. 

La soluzione normativa censurata si porrebbe, altresì, in contrasto «con il principio di (tendenziale) retroattività 

della normativa penale più favorevole», desumibile dagli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost., e violerebbe anche l’art. 

13 Cost., privilegiando ragioni di «tutela dell’ordinamento» – quali quelle di certezza del diritto e di stabilità delle 

decisioni – rispetto a «precise esigenze di libertà della persona». 

Risulterebbe leso, infine, l’art. 27, terzo comma, Cost., giacché, nell’ipotesi considerata, l’esecuzione della pena 

rimarrebbe priva di scopo: né la funzione retributiva, né quella di prevenzione generale o speciale, né, ancora, la 

rieducazione del condannato avrebbero, infatti, alcuna ragion d’essere a fronte della commissione di un fatto che, alla 

luce dell’assetto giurisprudenziale sopravvenuto, deve considerarsi privo di rilevanza penale. 

2.– Va preliminarmente rilevato come il problema esegetico, sorto nel procedimento in cui si è proposto il 

quesito di costituzionalità, attenga all’individuazione dei confini soggettivi di operatività della contravvenzione di 

omessa esibizione di documenti, prevista dall’art. 6, comma 3, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle 

disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero). 

Nel vigore del testo originario della norma, le Sezioni unite della Corte di cassazione – componendo il contrasto 

di giurisprudenza insorto sul punto – avevano ritenuto che del reato potessero rispondere anche gli stranieri illegalmente 

presenti nel territorio dello Stato. La disposizione puniva, infatti, con le pene congiunte dell’arresto e dell’ammenda gli 

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stranieri che, «senza giustificato motivo», non esibissero, a richiesta degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza, 

due categorie di documenti, in via alternativa fra loro: il passaporto o altro documento di identificazione, «ovvero» il 

permesso o la carta di soggiorno. La circostanza che, alla luce di tale dettato normativo, l’esibizione di uno qualsiasi dei 

documenti in questione fosse sufficiente ad escludere il reato, dimostrava – secondo le Sezioni unite – come 

l’incriminazione mirasse unicamente a permettere la sicura identificazione dello straniero, e non anche a verificarne la 

regolare presenza nel territorio dello Stato: prospettiva nella quale la fattispecie appariva riferibile anche al 

soggiornante irregolare, cui non era preclusa la possibilità – ancorché non in possesso, per detta qualità, del permesso o 

della carta di soggiorno – di esibire il passaporto o altro documento di identificazione (Cass., sez. un., 29 ottobre 2003- 

27 novembre 2003, n. 45801). 

La riscrittura della norma incriminatrice, successivamente operata dalla legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni 

in materia di sicurezza pubblica), ha generato, peraltro, immediati dubbi in ordine alla perdurante validità della 

conclusione ora ricordata: problema che la Corte di cassazione, con alcune decisioni delle sezioni singole (e, in 

particolare, della prima Sezione), ha inizialmente risolto in senso affermativo, sul presupposto che le modifiche 

apportate alla descrizione della condotta incriminata fossero di carattere «meramente formale» (Cass., sez. I, 30 

settembre 2010-18 ottobre 2010, n. 37060; Cass., sez. I, 20 gennaio 2010-16 febbraio 2010, n. 6343; Cass., sez. I, 23 

settembre 2009-18 novembre 2009, n. 44157). 

Di contrario avviso si sono mostrate, tuttavia, le Sezioni unite, alle quali la prima Sezione, con ordinanza dell’11 

novembre 2010, ha rimesso la relativa questione di diritto «al fine di prevenire un contrasto giurisprudenziale con 

precedenti pronunce della stessa sezione». Le Sezioni unite hanno, infatti, osservato come, nella nuova descrizione della 

fattispecie (ora costruita in chiave di inottemperanza ad un ordine), l’avvenuta sostituzione della disgiuntiva «ovvero» 

con la congiunzione «e», relativamente alle due categorie di documenti da esibire, renda palese che, al fine di 

adempiere il precetto, è necessaria l’esibizione congiunta tanto dei documenti di identificazione che del titolo di 

soggiorno: donde un mutamento della ratio della norma, non più legata all’identificazione dello straniero, ma alla 

verifica della sua legittima presenza nel territorio nazionale. Ricostruita in tali termini, la figura criminosa non sarebbe 

più applicabile al soggiornante irregolare, il quale, proprio per tale sua condizione, non può essere in possesso del 

permesso di soggiorno: conclusione a sostegno della quale militerebbero, altresì, argomenti di ordine sistematico, 

correlati alle ulteriori modifiche al testo unico in materia di immigrazione introdotte dalla stessa legge n. 94 del 2009. 

La novella legislativa del 2009 avrebbe, di conseguenza, comportato l’abolizione, ai sensi dell’art. 2, secondo comma, 

del codice penale, della fattispecie criminosa preesistente, per la parte in cui si indirizzava agli stranieri in posizione 

irregolare (Cass., sez. un., 24 febbraio 2011-27 aprile 2011, n. 16453). 

3.– Ciò premesso, l’eccezione di inammissibilità della questione per difetto di rilevanza – sollevata 

dall’Avvocatura dello Stato sul rilievo che nella specie si sarebbe di fronte ad una abolitio criminis dipendente da 

successione di leggi nel tempo, già rientrante nell’ambito di operatività dell’art. 673 cod. proc. pen. (l’avvenuta 

modifica dell’art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 ad opera della legge n. 94 del 2009) – non è fondata. 

Il giudice a quo è chiamato, in effetti, a pronunciarsi sull’istanza di revoca parziale di una sentenza di 

applicazione della pena su richiesta delle parti, formulata dal pubblico ministero sulla base del principio affermato dalle 

Sezioni unite nella citata sentenza n. 16453 del 2011. Come si sottolinea, peraltro, nell’ordinanza di rimessione, il fatto 

giudicato con la sentenza della cui revoca si discute è stato commesso in data successiva a quella di entrata in vigore 

della legge n. 94 del 2009 e, dunque, in un momento nel quale la norma incriminatrice di cui all’art. 6, comma 3, del 

d.lgs. n. 286 del 1998 risultava già formulata nei termini attuali: il che esclude che la successione tra il vecchio e il 

nuovo testo di detta norma possa venire in considerazione, come fenomeno atto a rendere operante il precetto dell’art. 2, 

secondo comma, cod. pen., al quale la disposizione processuale dell’art. 673 cod. proc. pen. è, per questo verso, 

correlata («nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore» – s’intende, alla commissione di 

tale fatto – «non costituisce reato e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali»). Il problema 

dirimente, nella prospettiva del giudice a quo, è unicamente quello del modo in cui la norma incriminatrice già vigente 

al momento della realizzazione del fatto, e tuttora in vigore, debba essere interpretata: se, cioè, essa si rivolga o meno 

anche agli stranieri illegalmente soggiornanti, a prescindere da quale fosse il regime operante anteriormente alla novella 

del 2009. 

Ne consegue che non può ritenersi implausibile l’assunto sulla cui base il giudice a quo reputa rilevante la 

questione sollevata: ossia che la richiesta di revoca sottoposta al suo vaglio si basa sulla successione nel tempo, non già 

di leggi, ma di diverse interpretazioni giurisprudenziali della medesima norma di legge (l’esegesi più lata, quanto ai 

soggetti attivi, del novellato art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, inizialmente adottata dalle sezioni singole della 

Corte di cassazione – cui risulta allineata la sentenza revocanda – e quella di segno restrittivo, in seguito accolta dalle 

Sezioni unite). 

4.– Neppure può ravvisarsi una ragione di inammissibilità della questione nel fatto che il giudice a quo non si sia 

premurato di verificare se – una volta esclusa l’applicabilità del vigente art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 agli 

stranieri irregolarmente soggiornanti – l’inottemperanza da parte di tali soggetti all’ordine di esibizione dei documenti 

di identificazione, anziché restare priva di rilievo penale, possa eventualmente integrare altra fattispecie criminosa più 

generale, tuttora presente nell’ordinamento: in specie, quella risultante dalla disposizione combinata dell’art. 294 del 

regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 (Approvazione del regolamento per l’esecuzione del testo unico 18 giugno 1931, n. 

773 delle leggi di pubblica sicurezza) – secondo cui «la carta d’identità od i titoli equipollenti devono essere esibiti ad 

ogni richiesta degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza» – e dell’art. 221 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773 

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(Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), che punisce la violazione del predetto precetto con le 

pene alternative dell’arresto o dell’ammenda. Ove tale ipotesi risultasse valida, verrebbe, in effetti, meno il presupposto 

di operatività dell’art. 673 cod. proc. pen., essendosi al cospetto, non di una abolitio criminis, ma di una cosiddetta 

abrogatio sine abolitione, rientrante nel paradigma della semplice successione di leggi modificatrici, in ordine alla quale 

l’applicazione retroattiva della lex mitior (quale sarebbe la fattispecie prevista dalla legislazione in materia di pubblica 

sicurezza dianzi ricordata) incontra, in base all’art. 2, quarto comma, cod. pen., il limite del giudicato. 

Al riguardo, è peraltro assorbente la considerazione che, con la questione sollevata, il giudice a quo chiede di 

estendere il meccanismo di revoca disciplinato dall’art. 673 cod. proc. pen. al mutamento di giurisprudenza conseguente 

a una decisione delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la quale affermi che il fatto già giudicato non è previsto 

dalla legge come reato: e ciò – come meglio si chiarirà più avanti – senza possibili margini di scostamento del giudice 

dell’esecuzione dalla soluzione interpretativa adottata dall’organo della nomofilachia. 

Nella specie, la citata sentenza delle Sezioni unite n. 16543 del 2011 – pur senza affrontare il problema dianzi 

evidenziato – ha comunque affermato, in termini inequivoci, che in rapporto all’omessa esibizione dei documenti da 

parte dello straniero illegalmente soggiornante è intervenuta un’abolitio criminis: il che, stante la formulazione del 

petitum, basta, dunque, a rendere rilevante la questione sollevata. 

5.– Corretto – e comunque rispondente alla corrente lettura della norma censurata da parte della Corte di 

cassazione – appare anche il presupposto ermeneutico su cui poggia il quesito di costituzionalità, rappresentato 

dall’estraneità del fenomeno del «mutamento giurisprudenziale» all’area applicativa dell’istituto della «revoca della 

sentenza per abolizione del reato», quale attualmente delineato dall’art. 673 cod. proc. pen. 

Di riflesso alle norme sostanziali di cui agli artt. 2, secondo comma, cod. pen. e 30, quarto comma, della legge 11 

marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), ma con previsione che ne 

muta la prospettiva d’intervento – facendo incidere la valenza «demolitoria» dell’abolitio criminis direttamente sulla 

sentenza del giudice della cognizione, anziché sulla sola esecuzione di essa (sentenza n. 96 del 1996) – l’art. 673 cod. 

proc. pen. stabilisce, infatti, al comma 1, che, nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale 

della norma incriminatrice, il giudice dell’esecuzione revoca la sentenza o il decreto penale di condanna (formula che 

ricomprende, secondo una lettura ormai pacifica, anche la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti), 

dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adottando i provvedimenti conseguenti. La norma 

censurata prende, dunque, in considerazione due fenomeni, entrambi riconducibili, in senso ampio, al paradigma 

dell’«abolizione del reato», richiamato nella rubrica: per effetto dell’intervento del legislatore o in seguito alla 

declaratoria di illegittimità costituzionale da parte di questa Corte, la fattispecie incriminatrice, in relazione alla quale è 

stata emessa la pronuncia divenuta irrevocabile, viene, infatti, espunta dall’ordinamento giuridico. 

La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto estensibile l’istituto anche al caso di sopravvenienza di una sentenza 

della Corte di giustizia dell’Unione europea che affermi l’incompatibilità della norma incriminatrice interna con il 

diritto dell’Unione avente effetto diretto per gli Stati membri, stante la sostanziale equiparabilità di detta pronuncia – la 

quale impedisce in via generale ai giudici nazionali di fare applicazione della norma considerata – ad una legge 

sopravvenuta, con portata abolitrice del reato (nella giurisprudenza di questa Corte, sull’idoneità delle sentenze della 

Corte di giustizia a costituire ius superveniens, ex plurimis, ordinanze n. 311 del 2011, n. 241 del 2005 e n. 125 del 

2004). 

La stessa giurisprudenza di legittimità ha, per converso, escluso che possano collocarsi nel perimetro applicativo 

dell’art. 673 cod. proc. pen. fenomeni attinenti alle semplici dinamiche interpretative della norma incriminatrice, quali il 

mutamento di giurisprudenza e la risoluzione di contrasti giurisprudenziali, ancorché conseguenti a decisioni delle 

Sezioni unite della Corte di cassazione. Si è rilevato, infatti, che un orientamento giurisprudenziale, per quanto 

autorevole, non ha la stessa efficacia delle ipotesi previste dalla norma censurata, stante il difetto di vincolatività della 

decisione rispetto a quelle dei giudici chiamati ad occuparsi di fattispecie analoghe: circostanza che impedisce di 

considerare i fenomeni dianzi indicati alla stregua di uno ius novum. 

6.– Il giudice a quo reputa, tuttavia, costituzionalmente necessaria una modifica di tale assetto, chiedendo 

segnatamente a questa Corte di aggiungere al novero dei presupposti di operatività della revoca anche il «mutamento 

giurisprudenziale – intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione – in base al quale il fatto 

giudicato non è previsto dalla legge penale come reato». 

7.– Se pure ammissibile per le ragioni dianzi esposte, la questione non è, tuttavia, nel merito, fondata. 

La prima e fondamentale censura svolta dal rimettente – quella di violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., 

per contrasto con l’art. 7 della CEDU, così come interpretato dalla Corte di Strasburgo – trova il suo presupposto 

nell’orientamento di questa Corte, costante a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, in forza del quale le norme 

della CEDU, nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare ad 

esse interpretazione e applicazione, integrano, quali «norme interposte», il parametro costituzionale evocato, nella parte 

in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (ex plurimis, 

tra le ultime, sentenze n. 78 del 2012, n. 303, n. 236 e n. 113 del 2011): ciò, peraltro, nei limiti in cui la norma 

convenzionale, come interpretata dalla Corte europea – la quale si pone pur sempre a livello sub-costituzionale – non 

venga a trovarsi in conflitto con altre conferenti previsioni della Costituzione italiana (sentenze n. 303, n. 236 e n. 113 

del 2011, n. 93 del 2010, n. 317 e n. 311 del 2009), e ferma restando, altresì, la spettanza a questa Corte di un «margine 

di apprezzamento e di adeguamento», che – nel rispetto della «sostanza» della giurisprudenza di Strasburgo – le 

consenta comunque di tenere conto delle peculiarità dell’ordinamento in cui l’interpretazione della Corte europea è 

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destinata ad inserirsi (sentenze n. 303 e n. 236 del 2011, n. 311 del 2009). 

Nella specie, il rimettente individua la «norma convenzionale interposta» – con la quale la norma interna 

denunciata si porrebbe in asserito contrasto, non componibile per via d’interpretazione – combinando fra loro due 

distinte affermazioni della Corte europea, riferite all’art. 7, paragrafo 1, della CEDU (ove si stabilisce che «nessuno può 

essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato 

secondo il diritto interno o internazionale», e che, «parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella 

applicabile al momento in cui il reato è stato commesso»). 

La prima affermazione – espressiva di un mutamento di indirizzo intervenuto solo in tempi recenti nella 

giurisprudenza della Corte di Strasburgo – è quella per cui la citata norma convenzionale, malgrado il suo tenore 

letterale (evocativo del solo divieto di applicazione retroattiva della norma penale sfavorevole), sancisce implicitamente 

– in aggiunta al più generale principio di legalità dei delitti e delle pene (nullum crimen nulla poena sine lege), con i 

corollari dell’esigenza di determinatezza delle previsioni punitive e del divieto di analogia in malam partem – anche il 

principio di retroattività della legge penale più mite (Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, 17 settembre 

2009, Scoppola contro Italia; in senso conforme, sentenze 27 aprile 2010, Morabito contro Italia e 7 giugno 2011, 

Agrati ed altri contro Italia). 

L’altra affermazione – che riflette, per contro, un orientamento della Corte europea da tempo consolidato – è 

quella in virtù della quale la nozione di «diritto» («law»), utilizzata nella norma della Convenzione, deve considerarsi 

comprensiva tanto del diritto di produzione legislativa che del diritto di formazione giurisprudenziale. Tale lettura 

«sostanziale», e non già «formale», del concetto di «legalità penale», se pure stimolata dalla necessità di tenere conto 

dei diversi sistemi giuridici degli Stati parte – posto che il riferimento alla sola legge di origine parlamentare avrebbe 

limitato la tutela derivante dalla Convenzione rispetto agli ordinamenti di common law – è stata ritenuta valevole dalla 

Corte europea anche in rapporto agli ordinamenti di civil law, alla luce del rilevante apporto che pure in essi la 

giurisprudenza fornisce all’individuazione dell’esatta portata e all’evoluzione del diritto penale (tra le altre, sentenze 8 

dicembre 2009, Previti contro Italia; Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; 20 gennaio 2009, Sud 

Fondi s.r.l. ed altri contro Italia; Grande Camera, 24 aprile 1990, Kruslin contro Francia). 

Proprio tale seconda affermazione dimostra, peraltro, come, nell’interpretazione offerta dalla Corte di Strasburgo, 

il principio convenzionale di legalità penale risulti meno comprensivo di quello accolto nella Costituzione italiana (e, in 

generale, negli ordinamenti continentali). Ad esso resta, infatti, estraneo il principio – di centrale rilevanza, per 

converso, nell’assetto interno – della riserva di legge, nell’accezione recepita dall’art. 25, secondo comma, Cost.; 

principio che, secondo quanto reiteratamente puntualizzato da questa Corte, demanda il potere di normazione in materia 

penale – in quanto incidente sui diritti fondamentali dell’individuo, e segnatamente sulla libertà personale – 

all’istituzione che costituisce la massima espressione della rappresentanza politica: vale a dire al Parlamento, eletto a 

suffragio universale dall’intera collettività nazionale (sentenze n. 394 del 2006 e n. 487 del 1989), il quale esprime, 

altresì, le sue determinazioni all’esito di un procedimento – quello legislativo – che implica un preventivo confronto 

dialettico tra tutte le forze politiche, incluse quelle di minoranza, e, sia pure indirettamente, con la pubblica opinione. 

Al di là, peraltro, dall’evidenziato scarto di tutela – che pure preclude una meccanica trasposizione 

nell’ordinamento interno della postulata equiparazione tra legge scritta e diritto di produzione giurisprudenziale – risulta 

assorbente, ai presenti fini, la considerazione che la Corte europea non risulta avere mai, fino ad oggi, enunciato il 

corollario che il giudice a quo vorrebbe far discendere dalla combinazione tra i due asserti dianzi ricordati: e, cioè, che, 

in base all’art. 7, paragrafo 1, della CEDU, un mutamento di giurisprudenza in senso favorevole al reo imponga la 

rimozione delle sentenze di condanna passate in giudicato contrastanti col nuovo indirizzo (principio che – se valido – 

dovrebbe, peraltro, operare non soltanto in rapporto ai mutamenti di giurisprudenza che escludano la rilevanza penale 

del fatto – come mostra di ritenere il rimettente – ma anche a quelli che si limitino a rendere più mite la risposta 

punitiva, negando, ad esempio, l’applicabilità di circostanze aggravanti o riconducendo il fatto ad un paradigma 

sanzionatorio meno grave). 

Innanzitutto, la Corte di Strasburgo non ha mai sinora riferito, in modo specifico, il principio di retroattività della 

lex mitior ai mutamenti di giurisprudenza. I giudici europei si sono occupati di questi ultimi – oltre che nella generale 

prospettiva della verifica dei requisiti di «accessibilità» e «prevedibilità» della legge penale, ritenuti insiti nella 

previsione dell’art. 7, paragrafo 1, della CEDU – solo con riferimento al diverso principio dell’irretroattività della 

norma sfavorevole: ritenendo, in particolare, contraria alla norma convenzionale l’applicazione a fatti anteriormente 

commessi di un indirizzo giurisprudenziale estensivo della sfera operativa di una fattispecie criminosa, ove la nuova 

interpretazione non rappresenti un’evoluzione ragionevolmente prevedibile della giurisprudenza anteriore (su tale 

premessa, per soluzioni opposte nei casi esaminati, Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenze 10 ottobre 2006, 

Pessino contro Francia e 22 novembre 1995, S.W. contro Regno Unito; nonché, più di recente, sentenza 10 luglio 2012, 

Del Rio Prada contro Spagna, nei limiti in cui i principi interpretativi siano applicabili al nostro ordinamento). 

È, peraltro, da escludere – contrariamente a quanto mostra di ritenere il giudice a quo – che dalle conclusioni 

raggiunte a proposito del principio di irretroattività della norma sfavorevole possa automaticamente ricavarsi l’esigenza 

“convenzionale” di rimuovere, in nome del principio di retroattività della lex mitior, le decisioni giudiziali definitive 

non sintoniche con il sopravvenuto mutamento giurisprudenziale in bonam partem. I due principi hanno, infatti, diverso 

fondamento. L’irretroattività della norma penale sfavorevole rappresenta uno strumento di garanzia del cittadino contro 

persecuzioni arbitrarie, espressivo dell’esigenza di «calcolabilità» delle conseguenze giuridico-penali della propria 

condotta, quale condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale: esigenza con la quale contrasta un 

41

successivo mutamento peggiorativo “a sorpresa” del trattamento penale della fattispecie. Nessun collegamento con la 

predetta libertà ha, per converso, il principio di retroattività della norma più favorevole, in quanto la lex mitior 

sopravviene alla commissione del fatto, cui l’autore si era liberamente e consapevolmente autodeterminato in base al 

panorama normativo (e giurisprudenziale) dell’epoca: trovando detto principio fondamento piuttosto in quello di 

eguaglianza, che richiede, in linea di massima, di estendere la modifica mitigatrice della legge penale, espressiva di un 

mutato apprezzamento del disvalore del fatto, anche a coloro che hanno posto in essere la condotta in un momento 

anteriore (sentenza n. 394 del 2006; analogamente sentenze n. 236 del 2011 e n. 215 del 2008). 

Con riguardo al carattere non assoluto che, in tale prospettiva, il principio della retroattività in mitius resta 

suscettibile di assumere, occorre d’altra parte osservare – come già in altra occasione (sentenza n. 236 del 2011) – che 

la Corte di Strasburgo non soltanto non ha inequivocamente escluso la possibilità che, in presenza di particolari 

situazioni, il principio in questione subisca delle deroghe, ma ha posto, anzi, un espresso limite alla sua operatività, di 

segno contrastante rispetto alla ricostruzione prospettata dal giudice a quo. Secondo i giudici europei, infatti, il principio 

della retroattività della lex mitior, ricavabile dall’art. 7, paragrafo 1, della CEDU, «si traduce nella norma per cui, se la 

legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della 

pronuncia definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli» (Corte 

europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, paragrafo 109). Facendo 

riferimento alle (sole) «leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva», la Corte europea ha, dunque, 

escluso che il principio in questione sia destinato ad operare oltre il limite del giudicato, diversamente da quanto 

prevede, nel nostro ordinamento, l’art. 2, secondo e terzo comma, cod. pen. (sentenza n. 236 del 2011). 

La limitazione ora indicata non potrebbe evidentemente non valere – nella prospettiva del giudice a quo – anche 

in rapporto ai mutamenti di giurisprudenza. La stessa Corte di Strasburgo ha avuto modo, del resto, di rilevare, in 

termini generali, come, nel caso di avvenuta composizione di un contrasto di giurisprudenza da parte di un tribunale 

supremo nazionale, l’esigenza di assicurare la parità di trattamento non possa essere utilmente invocata al fine di 

travolgere il principio di intangibilità della res iudicata: infatti, «intendere il principio di eguaglianza nell’applicazione 

della legge nel senso che ciò che risulta dalle decisioni posteriori implica la revisione di tutte le decisioni definitive 

anteriori che risultino contraddittorie con quelle più recenti sarebbe contrario al principio di sicurezza giuridica» (Corte 

europea dei diritti dell’uomo, 28 giugno 2007, Perez Arias contro Spagna, sempre nella misura in cui i principi 

interpretativi siano applicabili al nostro ordinamento). 

Indipendentemente, dunque, dalla verifica di compatibilità con il principio della riserva di legge, sancito dall’art. 

25, secondo comma, Cost. – sulla cui esigenza pone l’accento l’Avvocatura dello Stato nelle sue difese – si deve 

conclusivamente rilevare, ancor prima, che l’ipotetica «norma convenzionale interposta», chiamata a fungere da 

parametro di verifica della legittimità costituzionale della disposizione denunciata, risulta in realtà priva di attuale 

riscontro nella giurisprudenza della Corte europea. 

8.– Inconferenti rispetto alla fattispecie in esame si palesano, poi, i concorrenti riferimenti agli artt. 5 e 6 della 

CEDU addotti dal giudice a quo. 

Quanto all’asserita lesione dell’art. 5, essa viene prospettata dal rimettente richiamando – alla stregua della 

sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione 21 gennaio 2010-13 maggio 2010, n. 18288, relativa al cosiddetto 

«giudicato esecutivo» (ove, peraltro, il richiamo assumeva una diversa valenza) – la pronuncia della Corte di Strasburgo 

che ha ravvisato la lesione del diritto alla libertà personale e alla sicurezza, tutelato dalla citata norma convenzionale, in 

una fattispecie di ritardata concessione dell’indulto ad un condannato a causa di dubbi interpretativi circa i termini di 

operatività del provvedimento di clemenza (Corte europea dei diritti dell’uomo, 10 luglio 2003, Grava contro Italia). 

Difetta, peraltro – né il rimettente l’ha comunque posta in evidenza – una qualsivoglia analogia tra il caso esaminato 

dalla Corte europea e quello oggetto del giudizio interno: analogia il cui riscontro rappresenta un presupposto 

necessario per “importare” il principio affermato in sede europea nell’ambito del controllo di legittimità costituzionale 

(sentenza n. 239 del 2009). 

Con riguardo, poi, all’ipotizzato contrasto con l’art. 6 della CEDU, il giudice a quo richiama l’orientamento della 

Corte di Strasburgo secondo il quale la presenza di divergenze profonde e persistenti nella giurisprudenza di una corte 

suprema nazionale circa l’interpretazione di una determinata norma legislativa, non superabili o in fatto non superate 

tramite il ricorso a meccanismi che permettano di comporre tali contrasti, è suscettibile di tradursi in una violazione del 

diritto all’equo processo, stante l’ostacolo che ne può derivare ad una efficace difesa in giudizio (in questo senso, oltre 

alla sentenza 2 luglio 2009, Iordan Iordanov contro Bulgaria, citata dal giudice a quo, sentenze 24 giugno 2009, Tudor 

Tudor contro Romania e 2 dicembre 2007, Beian contro Romania, di nuovo nella misura in cui i principi interpretativi 

siano applicabili al nostro ordinamento). 

Anche in questo caso, si tratta, peraltro, di fattispecie non comparabile con quella oggetto dell’odierno scrutinio. 

La revoca della sentenza per abolizione del reato è istituto chiaramente distinto dai meccanismi di composizione dei 

contrasti di giurisprudenza, che la Corte di Strasburgo ha ritenuto necessari ai fini dell’attuazione della garanzia 

convenzionale in questione. Nella prospettiva della Corte europea, d’altra parte, il diritto di difesa è suscettibile di 

essere pregiudicato dai contrasti “sincronici” di giurisprudenza, che rendano incerta la valenza della norma 

incriminatrice nel momento in cui si svolge il processo, per la compresenza di più linee interpretative tra loro 

confliggenti: non dai contrasti “diacronici”, quale quello avuto di mira dal rimettente, legati alla successione di un 

orientamento interpretativo ad un altro, a processo concluso. 

9.– Parimenti infondate risultano le censure di violazione del principio di eguaglianza, anche sotto il profilo della 

42

agionevolezza (art. 3 Cost.). 

Contrariamente a quanto assume il giudice a quo, non può ritenersi manifestamente irrazionale che il legislatore, 

per un verso, valorizzi, anche in ossequio ad esigenze di ordine costituzionale, la funzione nomofilattica della Corte di 

cassazione, e delle Sezioni unite in particolare – postulando, con ciò, che la giurisprudenza successiva si uniformi 

«tendenzialmente» alle decisioni di queste ultime – e, dall’altro, ometta di prevedere la revoca delle condanne definitive 

pronunciate in relazione a fatti che, alla stregua di una sopravvenuta diversa decisione dell’organo della nomofilachia, 

non sono previsti dalla legge come reato, col risultato di consentire trattamenti radicalmente differenziati di autori di 

fatti analoghi. 

L’orientamento espresso dalla decisione delle Sezioni unite “aspira” indubbiamente ad acquisire stabilità e 

generale seguito: ma – come lo stesso rimettente riconosce – si tratta di connotati solo «tendenziali», in quanto basati su 

una efficacia non cogente, ma di tipo essenzialmente “persuasivo”. Con la conseguenza che, a differenza della legge 

abrogativa e della declaratoria di illegittimità costituzionale, la nuova decisione dell’organo della nomofilachia resta 

potenzialmente suscettibile di essere disattesa in qualunque tempo e da qualunque giudice della Repubblica, sia pure 

con l’onere di adeguata motivazione; mentre le stesse Sezioni unite possono trovarsi a dover rivedere le loro posizioni, 

anche su impulso delle sezioni singole, come in più occasioni è in fatto accaduto. 

In questa logica si giustifica, dunque, il mancato riconoscimento all’overruling giurisprudenziale favorevole della 

capacità di travolgere il principio di intangibilità della res iudicata, espressivo dell’esigenza di certezza dei rapporti 

giuridici esauriti: esigenza il cui fondamentale rilievo – come lo stesso rimettente ricorda – è ampiamente riconosciuto 

anche nell’ambito dell’Unione europea (Corte di giustizia, sentenze 22 dicembre 2010, C-507/08, Commissione contro 

Repubblica slovacca; 3 settembre 2009, C-2/08, Fallimento Olimpiclub s.r.l.; 16 marzo 2006, C-234/04, Kapferer). Al 

fine di porre nel nulla ciò che, di per sé, dovrebbe rimanere intangibile – il giudicato, appunto – il legislatore esige, non 

irragionevolmente, una vicenda modificativa che determini la caduta della rilevanza penale di una determinata condotta 

con connotati di generale vincolatività e di intrinseca stabilità (salvo, nel caso di legge abrogatrice, un eventuale nuovo 

intervento legislativo di segno ripristinatorio): connotati che la vicenda considerata dal giudice a quo, di contro, non 

possiede. 

Né giova alla tesi del rimettente il riferimento alle recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità che hanno 

ritenuto rilevanti i mutamenti di giurisprudenza al fine del superamento del cosiddetto «giudicato esecutivo» e del 

cosiddetto «giudicato cautelare» (rispettivamente, la già citata sentenza delle Sezioni unite n. 18288 del 2010 – sulla 

quale il giudice a quo ricalca larga parte delle proprie censure – e la sentenza della seconda Sezione 6 maggio 2010-25 

maggio 2010, n. 19716). Dette pronunce non hanno mancato, infatti, di porre adeguatamente in risalto il netto iato che 

separa i predetti istituti dal giudicato vero e proprio: discutendosi, in quelle ipotesi, di semplici preclusioni processuali 

inerenti a decisioni rese rebus sic stantibus, volte a prevenire la defatigante reiterazione di istanze con il medesimo 

oggetto al giudice dell’esecuzione o della cautela, rispetto alle quali si tratta solo di stabilire se il riferimento al mutato 

orientamento della giurisprudenza possa configurare o meno un nuovo argomento di diritto. 

Parimenti non probante è il riferimento del rimettente alla rilevanza che questa Corte attribuisce al cosiddetto 

«diritto vivente» ai fini dell’individuazione dell’oggetto dello scrutinio di legittimità costituzionale, anche quando si 

discuta di norme penali. Tale soluzione risponde ad una esigenza di rispetto del ruolo spettante ai giudici comuni – e 

segnatamente all’organo giudiziario depositario della funzione di nomofilachia – nell’attività interpretativa: in presenza 

di un indirizzo giurisprudenziale costante o, comunque, ampiamente condiviso – specie se consacrato in una decisione 

delle Sezioni unite della Corte di cassazione – la Corte costituzionale assume la disposizione censurata nel significato in 

cui essa attualmente «vive» nell’applicazione giudiziale. Ciò nondimeno, questa Corte ha comunque rimarcato che, 

pure in presenza di un orientamento giurisprudenziale che abbia acquisito i caratteri del «diritto vivente», il giudice 

rimettente ha soltanto la facoltà, e non già l’obbligo di uniformarsi ad esso (sentenza n. 91 del 2004). 

10.– Lungi, dunque, dal risultare necessario al fine di rimuovere una presunta contraddizione del sistema, 

sarebbe, viceversa, proprio l’intervento richiesto dal giudice a quo a risultare foriero di aporie, tenuto conto delle 

caratteristiche dell’istituto che dovrebbe essere attinto dall’auspicata pronuncia additiva di questa Corte. 

L’art. 673 cod. proc. pen. attribuisce, infatti, natura obbligatoria all’intervento del giudice dell’esecuzione, in 

presenza d’una abolitio criminis. Nel caso di accoglimento del petitum, tale tratto di obbligatorietà si comunicherebbe 

anche all’ipotesi aggiuntiva di revoca prefigurata dal rimettente (com’è, del resto, nella logica delle sue censure): con la 

conseguenza che il giudice dell’esecuzione sarebbe senz’altro tenuto a rimuovere il giudicato di condanna contrastante 

col dictum dell’organo della nomofilachia, anche qualora non lo condividesse. 

In questo modo, tuttavia, la richiesta pronuncia additiva comporterebbe una vera e propria sovversione “di 

sistema”, venendo a creare un generale rapporto di gerarchia tra le Sezioni unite e i giudici dell’esecuzione, al di fuori 

del giudizio di rinvio: con risultati, peraltro, marcatamente disarmonici, stante la estraneità della regola dello stare 

decisis alle coordinate generali dell’ordinamento. In sede esecutiva, il giudice sarebbe tenuto, infatti, ad uniformarsi alla 

decisione “favorevole” delle Sezioni unite, revocando il giudicato di condanna. Di contro, il giudice della cognizione, il 

quale si trovasse a giudicare ex novo un fatto analogo, non avrebbe il medesimo obbligo, e potrebbe quindi disattendere 

– sia pure sulla base di adeguata motivazione – la soluzione adottata dall’organo della nomofilachia (provocando 

eventualmente, con ciò, un nuovo mutamento di giurisprudenza). Sarebbe, tuttavia, illogico che il vincolo di 

adeguamento alle Sezioni unite valga in presenza di un giudicato di segno contrario (magari sorretto da ampie 

argomentazioni sul punto specifico della rilevanza penale del fatto) e non operi, invece, allorché il giudicato deve 

ancora formarsi. Né varrebbe obiettare che – nella prospettiva del giudice a quo – stante l’“affidamento” generato nei 

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consociati dalla decisione delle Sezioni unite, il giudice della cognizione che si discosti da quest’ultima non potrebbe 

comunque condannare l’imputato, in virtù della ipotizzata estensione del principio di irretroattività anche alla nuova 

interpretazione sfavorevole della norma penale. Tale obiezione potrebbe – in ipotesi – risultare appropriata se il giudizio 

vertesse su un fatto commesso dopo la decisione delle Sezioni unite: non qualora si tratti di fatto anteriormente 

realizzato, il cui autore non aveva alcuna ragione per confidare sulla liceità penale della propria condotta, posta in 

essere quando era imperante un orientamento giurisprudenziale di segno contrario. 

11.– Infondata è anche l’ulteriore censura di violazione del «principio di (tendenziale) retroattività della 

normativa penale più favorevole»: principio che il rimettente reputa desumibile dagli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost. 

Per costante giurisprudenza di questa Corte, il principio di retroattività della legge penale più favorevole al reo 

non trova, in realtà, fondamento costituzionale nell’art. 25, secondo comma, Cost. – che si limita a sancire il principio 

di irretroattività delle norme penali più severe – ma, come già accennato, esclusivamente nel principio di eguaglianza, 

che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento dei medesimi fatti, in presenza di una mutata valutazione 

legislativa del loro disvalore, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in 

vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice. Proprio in conseguenza di ciò, il 

principio in questione non ha, quindi, carattere assoluto, rimanendo suscettibile di deroghe ad opera della legislazione 

ordinaria, quando ne ricorra una sufficiente ragione giustificativa (ex plurimis, sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 

2008, n. 394 e n. 393 del 2006). 

A prescindere, peraltro, dalla possibilità che la salvaguardia dell’intangibilità del giudicato rappresenti una 

adeguata ragione di deroga, secondo quanto reiteratamente ritenuto in passato da questa Corte (sentenze n. 74 del 1980 

e n. 6 del 1978; ordinanza n. 330 del 1995), è assorbente la considerazione che il principio in questione attiene – anche 

in base alla relativa disciplina codicistica (art. 2, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen.) – alla sola successione di 

«leggi». Per poterlo estendere anche ai mutamenti giurisprudenziali bisognerebbe, dunque, poter dimostrare – ed è 

questa, in effetti, la premessa concettuale del rimettente – che la consecutio tra due contrastanti linee interpretative 

giurisprudenziali equivalga ad un atto di produzione normativa. 

Ad opporsi ad una simile equazione non è, peraltro, solo la considerazione – svolta dalla giurisprudenza di 

legittimità precedentemente richiamata, in sede di individuazione dei confini applicativi dell’art. 673 cod. proc. pen. – 

attinente al difetto di vincolatività di un semplice orientamento giurisprudenziale, ancorché avallato da una pronuncia 

delle Sezioni unite. Vi si oppone anche, e prima ancora – in uno alla già più volte evocata riserva di legge in materia 

penale, di cui allo stesso art. 25, secondo comma, Cost. – il principio di separazione dei poteri, specificamente riflesso 

nel precetto (art. 101, secondo comma, Cost.) che vuole il giudice soggetto (soltanto) alla legge. 

Né la conclusione perde di validità per il solo fatto che la nuova decisione dell’organo della nomofilachia sia nel 

segno della configurabilità di una abolitio criminis. Al pari della creazione delle norme, e delle norme penali in specie, 

anche la loro abrogazione – totale o parziale – non può, infatti, dipendere, nel disegno costituzionale, da regole 

giurisprudenziali, ma soltanto da un atto di volontà del legislatore (eius est abrogare cuius est condere). 

12.– Le residue censure di violazione degli artt. 13 e 27, terzo comma, Cost., sono prive di autonomia. 

Esse cadono, del pari, con la premessa concettuale su cui poggiano: ossia la pretesa che la consecutio tra diversi 

orientamenti giurisprudenziali equivalga ad una operazione creativa di nuovo diritto (oggettivo), così da giustificare il 

richiesto intervento dilatativo del perimetro di applicazione dell’istituto delineato dall’art. 673 cod. proc. pen. 

Siffatta erronea esegesi comporterebbe la consegna al giudice, organo designato all’esercizio della funzione 

giurisdizionale, di una funzione legislativa, in radicale contrasto con i profili fondamentali dell’ordinamento 


13.– La questione va dichiarata, pertanto, non fondata in rapporto a tutti i parametri invocati. 



dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 673 del codice di procedura penale, 

sollevata, in riferimento agli articoli 3, 13, 25, secondo comma, 27, terzo comma, e 117, primo comma, della 

Costituzione, dal Tribunale di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l'8 ottobre 2012. 

F.to: 

Alfonso QUARANTA, 

Presidente 

Giuseppe FRIGO, 

Redattore 

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Valerio Napoleoni 

Mutamento di giurisprudenza 

in bonam partem e revoca 

del giudicato di condanna: 

altolà della Consulta a prospettive 

avanguardistiche di (supposto) 

adeguamento ai dicta 

della Corte di Strasburgo 

Nota a Corte costituzionale, 8 ottobre 2012 (dep. 12 ottobre 2012), 

n. 230, Pres. Quaranta, Rel. Frigo 

Sommario 

1. Il background: l’immanente tensione tra “diritto giurisprudenziale” e principio 

di legalità in materia penale. – 2. Mutamenti di giurisprudenza in bonam partem e 

pregressi giudicati di condanna. – 3. Il problema ermeneutico “a monte” del quesito 

di costituzionalità: l’applicabilità della contravvenzione di omessa esibizione di 

documenti (art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998) agli stranieri “irregolari”. – 4. 

L’eventuale riconducibilità dell’omessa esibizione dei documenti di identificazione 

da parte degli stranieri “irregolari” alla fattispecie generale del t.u.l.p.s. – 5. La 

vicenda interpretativa relativa al nuovo testo dell’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 

1998 è realmente qualificabile come «mutamento di giurisprudenza»? – 6. Il presupposto 

di base: l’attuale estraneità del «mutamento giurisprudenziale» al raggio 

operativo dell’art. 673 c.p.p. – 7. I possibili tratti di “creatività” del petitum. – 8. L’insussistenza 

della violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. – 9. L’insussistenza della 

lesione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.). – 10. L’insussistenza 

del contrasto con il principio “costituzionale” di retroattività della lex 

mitior. – 11. La convergenza con il tracciato delle sezioni unite civili. 

1 

Il background: l’immanente 

tensione tra “diritto 

giurisprudenziale” e principio 

di legalità in materia penale 

Con una sentenza (la n. 230 del 2012) di rilievo “strategico”, sia per la caratura intrinseca 

dei temi toccati (i quali investono il sistema delle fonti) che per la perentorietà 

degli enunciati che ne contrappuntano il tessuto argomentativo, i Giudici di Palazzo 

della Consulta negano che sia costituzionalmente necessario rendere revocabile il giudicato 

di condanna, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., nel caso di sopravvenienza d’un overruling 

giurisprudenziale che escluda la rilevanza penale del fatto per il quale la condanna 

stessa è intervenuta. 

Il quesito di costituzionalità sottoposto all’esame della Corte si innerva su una tematica 

di fondo la cui estrema delicatezza va di pari passo con la crescente attualità: vale a 

dire, l’immanente tensione cui il c.d. diritto giurisprudenziale (Richterrecht) sottopone il 

diritto penale contemporaneo 3-4/2012 164 

46

principio di legalità in materia penale 1 . Nella constatazione – irrefutabile – che la norma 

penale “vive”, non per come è scritta, ma per come è interpretata e applicata dai giudici 2 , 

si annida notoriamente un allarmante fattore di destabilizzazione di valori cardine, costituenti 

altrettanti corollari di quel principio: quali quelli di riserva di legge, determinatezza 

dell’illecito penale e irretroattività della norma penale sfavorevole. Il risultato che potrebbe 

apparire garantito nella sfera del «diritto dei libri» (law in the books) cessa, infatti, sovente 

di esserlo nella diversa, magmatica prospettiva del «diritto in azione» (law in action): 

che è, poi, peraltro, quella che concretamente interessa (perché “tocca”) il cittadino. 

Il fenomeno che sopra ogni altro minaccia gli equilibri del sistema è quello – pullulante, 

malgrado tutto, in ogni settore dell’ordinamento penale – del contrasto giurisprudenziale. 

Se, per un verso, infatti, il contrasto di tipo sincronico (due o più interpretazioni 

difformi della medesima norma coesistono nel medesimo intervallo temporale) 

compromette gli obiettivi del principio di determinatezza, impedendo ai consociati di 

calcolare con sicurezza le conseguenze giuridico-penali della propria condotta 3 , non 

meno “disturbante”, su altri fronti, è il contrasto di tipo diacronico (overruling: una linea 

interpretativa “affermata” in un determinato lasso temporale viene smentita da una 

decisione successiva, che origina una “svolta” giurisprudenziale). 

Se il revirement è contra reum, ad entrare in crisi, nella dimensione della law in action, 

è il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole (baluardo fondamentale 

del principio di legalità), venendosi a determinare – qualora non intervengano opportuni 

meccanismi di “neutralizzazione” – un fenomeno di c.d. «retroattività occulta» 4 . 

A fronte, infatti, della natura “dichiarativa” della reale portata della norma di legge, 

tradizionalmente attribuita nell’ordinamento italiano all’interpretazione giurisprudenziale, 

l’overruling sfavorevole sarebbe destinato a colpire anche chi ha commesso il fatto 

anteriormente ad esso, quando predominava l’orientamento “benigno” (peraltro idoneo 

a generare affidamento). Per questo verso, un rimedio già fruibile de iure condito nel nostro 

ordinamento – ma che sconta il notevole tasso di “discrezionalità” nell’applicazione 

dell’istituto – è rappresentato dal riconoscimento, a favore dell’imputato, della rilevanza 

scusante dell’errore inevitabile sulla norma penale (art. 5 c.p., come manipolato dalla 

sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale) 5 . Molto più “rassicurante” – ma 

anche decisamente più problematica, allo stato della legislazione – sarebbe, peraltro, 

la soluzione di considerare direttamente applicabile al mutamento giurisprudenziale 

in malam partem il principio di irretroattività, omologandolo all’introduzione di una 

nuova norma penale sfavorevole al reo: soluzione che troverebbe il suo strumento tecnico 

nell’impiego di un meccanismo analogo a quello, di matrice statunitense, del prospective 

overruling, per cui la svolta giurisprudenziale peggiorativa non opererebbe in 

rapporto al caso oggetto della causa in cui la decisione innovativa si innesta, ma solo de 

futuro, ossia per i fatti commessi successivamente ad essa 6 . 

1. In argomento resta fondamentale il contributo di A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale, Torino, 1999, passim, e spec. pp. 71 e ss. 

2. Al lume d’una corrente notazione – una volta acclarato che l’idea illuministica del giudice come semplice «bocca della legge» rappresenta una mera 

utopia, essendo insita nell’attività di interpretazione una componente inevitabilmente “creativa” – diviene difficilmente eludibile la conclusione che l’ordinamento 

non è solo un insieme di norme aventi valore formale di legge, bensì il risultato di una combinazione in cui si intrecciano le norme positive 

e l’interpretazione che i giudici ne danno: donde il c.d. “diritto vivente” (R. Rordorf, Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario 

nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, V, c. 279). La vera norma giuridica non è, in tale ottica, quella scritta nell’enunciato normativo della fonte legale, 

ma quella che si desume dall’interpretazione e dall’applicazione della disposizione, e sceglie dall’enunciato solo una delle possibili letture (M. Donini, 

Europeismo giudiziario e scienza penale, Milano, 2011, p. 52). 

3. A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., p. 115. 

4. Cfr. A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., pp. 119 e s. Sul punto, altresì, A. Balsamo, La dimensione garantistica del principio di irretroattività e la 

nuova interpretazione giurisprudenziale “imprevedibile”: una “nuova frontiera” del processo di “europeizzazione” del diritto penale, in Cass. pen., 2007, pp. 

2202 e s. 

5. Cfr. Cass., sez. III, 6 ottobre 1993-9 gennaio 1994, n. 435, in C.e.d. Cass., n. 197037. In dottrina, v. A. Balsamo, La dimensione garantistica, cit., p. 2207; 

A. Bernardi, Art. 7, in Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, a cura di S. Bartole, G. Conforti, G. Raimondi, Padova, 2001, p. 

263; A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., p. 263; E. Vincenti, Note minime sul mutamento di giurisprudenza (overruling) come (possibile?) paradigma 

di un istituto giuridico di carattere generale, in Cass. pen., 2011, p. 4129. 

6. Cfr. A. Balsamo, La dimensione garantistica, cit., p. 2207; A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., p. 263. Una soluzione di questo tipo parrebbe essere 


47

2 

Mutamenti di giurisprudenza 

in bonam partem e pregressi 

giudicati di condanna 

In presenza di un mutamento giurisprudenziale in bonam partem, e particolarmente 

di quello che porti ad escludere il rilievo penalistico di una determinata fascia di comportamenti, 

ritenuti in precedenza criminosi – come nell’ipotesi rimessa al vaglio della 

Corte costituzionale – la “sofferenza” del sistema si manifesta, per converso, in relazione 

ai giudicati di condanna formatisi in applicazione della linea interpretativa poi sconfessata. 

Stride, in effetti, prima facie, col comune senso di giustizia che taluno si trovi ad 

essere irrevocabilmente condannato e a dover scontare una pena per un fatto che, di lì 

a poco, il massimo organo della nomofilachia e una giurisprudenza assolutamente uniforme 

– fermo restando il dato normativo – riconoscono essere, in realtà, penalmente 

lecito. 

Il problema può essere affrontato, di nuovo, da due distinti angoli prospettici. Rimanendo 

ancorati alla tradizionale concezione che annette una valenza solo “dichiarativa” 

all’interpretazione giurisprudenziale, in quanto volta ad enucleare l’“esatto” significato 

della norma di legge, la vicenda sopra descritta andrebbe letta come rivelatrice della 

circostanza che la precedente sentenza irrevocabile di condanna è inficiata da un error 

iuris (ciò quantomeno ove si sia di fronte ad un overruling a carattere “correttivo”, e non 

già “evolutivo”) 7 : ottica nella quale l’ipotetico rimedio al quale verrebbe spontaneo pensare 

– ma solo de iure condendo – dovrebbe in qualche modo riecheggiare le dinamiche 

dell’istituto della revisione (artt. 629 ss. c.p.p.), con un innovativo passaggio dall’attuale 

dimensione fattuale del contrasto fra giudicati, avuta di mira dall’art. 630, comma 1, 

lett. a), c.p.p., ad altra di ordine giuridico. 

L’alternativa “progressista” e più “radicale” – della quale si è fatto, in concreto, promotore 

il Tribunale di Torino, sollevando la questione decisa dalla Corte – sarebbe quella 

di equiparare il revirement giurisprudenziale “decriminalizzante” ad una vicenda 

abrogativa della norma incriminatrice, così da ricondurlo sotto il cono applicativo del 

principio di retroattività della lex mitior, negli ampi termini delineati dall’art. 2, comma 

2, c.p. per i casi di abolitio criminis, e del correlato regime revocabilità del giudicato in 

executivis, previsto dall’art. 673 c.p.p. 

A conferire a tale soluzione un particolare appeal è l’idea che, così facendo, si marci 

in una prospettiva di recepimento della “dimensione europea” del principio di legalità 

in materia penale, quale emerge segnatamente dalla giurisprudenza della Corte europea 

dei diritti dell’uomo 8 . Ai fini della verifica del rispetto di detto principio e dei suoi 

corollari, ritenuti insiti nella previsione dell’art. 7 CEDU, i Giudici di Strasburgo privilegiano 

notoriamente, infatti, una visione «sostanziale», e non già «formale», del concetto 

di «diritto», che ingloba tra i suoi parametri, a fianco delle norme di produzione 

legislativa, anche il “formante giurisprudenziale”, ossia la lettura che i giudici ne danno: 

stata prospettata – con un obiter dictum – nella sentenza Beschi delle sezioni unite della Corte di cassazione, cui si accenna poco oltre nel testo. La tecnica 

del prospective overruling è stata, in concreto, adottata dalle sezioni unite civili della Corte di cassazione, in una recente pronuncia di vasta risonanza, al 

fine di evitare un effetto per qualche aspetto analogo a quello considerato: ossia per impedire che un arresto innovativo, rispetto ad una precedente consolidata 

giurisprudenza concernente l’interpretazione di una norma processuale, venga a determinare “a sorpresa” una decadenza o una preclusione in 

danno di una parte del giudizio, che si era attenuta ai dettami della vecchia interpretazione (Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, in C.e.d. Cass., n. 

617905, a commento della quale v. F. Cavalla, C. Consolo, M. De Cristofaro, Le S.U. aprono (ma non troppo) all’errore scusabile: funzione dichiarativa 

della giurisprudenza, tutela dell’affidamento, tipi di overruling, in Corr. giur., 2011, pp. 1392 ss.). 

7. Ossia di un overruling volto ad emendare la precedente linea giurisprudenziale, in quanto ritenuta frutto di una non corretta applicazione dei canoni 

di ermeneutica legale (come nel caso esaminato dalla Corte), e non già ad adeguare il contenuto della norma – entro il limite di tolleranza del suo dettato 

testuale – alle nuove connotazioni assunte nel tempo dall’interesse protetto o ai sopravvenuti mutamenti del sistema ordinamentale in cui la norma stessa 

si colloca. La distinzione tra le due categorie è puntualmente tracciata, in questi termini, dalla già citata Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, in C.e.d. 

Cass., n. 617905. 

8. Sul tema, per tutti, A. Bernardi, Art. 7, cit., pp. 249 e ss.; A. Bernardi, Il principio di legalità dei reati e delle pene nella Carta europea dei diritti. Problemi 

e prospettive, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, pp. 673 e ss.; G. De Amicis, Il principio di legalità penale nella giurisprudenza delle Corti europee, in 

www.europeanrights.eu, 2010; G. De Vero, La giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in G. De Vero, G. Panebianco, Delitti e pene nella giurisprudenza 

delle Corti europee, Torino, 2007, pp. 16 e ss.; O. Di Giovine, Il principio di legalità tra diritto nazionale e diritto convenzionale, in Studi in onore di M. 

Romano, vol. IV, Napoli, 2011, pp. 2197 e ss.; A. Esposito, Il diritto penale “flessibile”, Torino, 2008, pp. 301 e ss.; V. Zagrebelsky, La Convenzione europea 

dei diritti dell’uomo e il principio di legalità nella materia penale, in La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura 

di V. Manes, V. Zagrebelsky, Milano, 2011, pp. 69 e ss. Analogo discorso vale, ovviamente, per il mutamento giurisprudenziale in malam partem, con 

riguardo alla accennata prospettiva di omologazione alla nuova norma legislativa sfavorevole. 


48

intendendo propriamente, per «diritto», la risultante della relativa crasi 9 . 

Per questo verso, l’iniziativa del Tribunale torinese trova un “trampolino di lancio” 

nella nota sentenza Beschi del 2010, con la quale le sezioni unite penali della Corte di 

cassazione – componendo il contrasto insorto sul punto nelle sezioni singole – hanno 

ritenuto rilevante il mutamento di giurisprudenza, sancito da una pronuncia del supremo 

organo nomofilattico, ai fini del superamento del c.d. giudicato esecutivo (formula, 

tecnicamente impropria, con la quale si è soliti designare la preclusione sancita dall’art. 

666, comma 2, c.p.p.) 10 . Come è stato osservato, si tratta di una pronuncia «rivoluzionaria» 

non tanto per il suo contenuto decisorio, quanto piuttosto per la motivazione che lo 

sorregge. Brandendo l’esigenza dell’interpretazione “convenzionalmente conforme”, le 

sezioni unite si sono attestate, infatti, su posizioni di ordine generale “fortemente avanzate”, 

sul fronte del recepimento delle tesi di Strasburgo riguardo all’equiparazione fra 

diritto di produzione legislativa e diritto di matrice giurisprudenziale 11 . 

Nell’aderire toto corde all’impostazione della sentenza Beschi, il giudice a quo esclude 

tuttavia che, rispetto al giudicato “vero e proprio”, il risultato auspicato – vale a dire 

l’inserimento del mutamento giurisprudenziale tra i presupposti dell’istituto della revoca, 

di cui all’art. 673 c.p.p. – sia conseguibile dal giudice ordinario già in via d’interpretazione. 

Troppo stringente, per questo verso – a suo avviso – il limite del dato letterale, 

tenuto conto del carattere eccezionale degli interventi in executivis sulle pronunce 

del giudice della cognizione, che frapporrebbe una insormontabile paratia al ricorso al 

metodo analogico. Di qui, dunque, la ritenuta esigenza di promuovere l’intervento del 

Giudice delle leggi, veicolando l’istanza di adeguamento ai “paradigmi europei” tramite 

il “consueto” parametro dell’art. 117, comma 1, Cost. 

Nell’ambito dello stesso foro torinese, non è mancato, peraltro, chi – nel medesimo 

torno di tempo – ha ritenuto di poter valicare a pié pari quella paratia, pervenendo alla 

dilatazione del perimetro operativo dell’art. 673 c.p.p., nei sensi dianzi indicati, col sussidio 

dei soli strumenti ermeneutici 12 . 

3 

Il problema ermeneutico 

“a monte” del quesito di 

costituzionalità: 

l’applicabilità della 

contravvenzione di omessa 

esibizione di documenti 

(art. 6, comma 3, d.lgs. n. 

286 del 1998) agli stranieri 

“irregolari” 

La decisione della Corte “gela”, tuttavia, gli “entusiasmi” su entrambi i versanti. L’ordinamento 

costituzionale italiano – questo il “messaggio” di fondo della pronuncia – al 

pari degli altri sistemi continentali, poggia su principi che non trovano puntuale corrispondenza 

nel sistema della Convenzione europea dei diritti umani, con i quali l’ipotizzato 

riconoscimento d’una funzione normativa alla giurisprudenza penale – presupposto 

concettuale del suo allineamento alle fonti legali – non può evitare di fare i conti. 

Più nel dettaglio, il Tribunale di Torino – con un’ordinanza di rimessione sorretta 

da robusto apparato argomentativo – aveva sottoposto a scrutinio di legittimità costituzionale, 

in riferimento ad un’ampia platea di parametri (con in testa l’art. 117, comma 

1, Cost.), l’art. 673 c.p.p., nella parte in cui non prevede la revoca della sentenza di 

condanna passata in giudicato (e delle pronunce ad essa assimilate) anche nel caso di 

«mutamento giurisprudenziale», determinato da una decisione delle sezioni unite, in 

9. Al riguardo, v. infra, § 8. 

10. Cfr. Cass., sez. un., 21 gennaio 2010-13 maggio 2010, n. 18288, Beschi, in C.e.d. Cass., n. 246651, secondo cui, in particolare, il mutamento di giurisprudenza, 

intervenuto con decisione delle sezioni unite, integrando un nuovo elemento di diritto, rende ammissibile la riproposizione, in sede esecutiva, 

della richiesta di applicazione dell’indulto in precedenza rigettata. A commento della pronuncia, v. A. Macchia, La modifica interpretativa cambia il 

“diritto vivente”, in Guida dir., 2010, n. 27, pp. 78 e ss.; R. Russo, Il ruolo della law in action e la lezione della Corte europea dei diritti umani al vaglio delle 

Sezioni unite. Un tema ancora aperto, in Cass. pen., 2011, pp. 26 e ss.; C. M. Zanotti, L’indiscutibile rilevanza delle norme CEDU e delle sentenze della Corte 

Europea: il principio di legalità “allargata” e la “vincolatività” dei mutamenti giurisprudenziali, in Foro ambr., 2010, pp. 73 e ss. A conforto delle proprie 

tesi, il Tribunale di Torino richiama anche l’omologa presa di posizione della Corte di cassazione sul tema del c.d. giudicato cautelare, espressa, peraltro, 

da una decisione dalla trama motivazionale molto meno “dirompente” (Cass., sez. II, 6 maggio 2010-25 maggio 2010, n. 19716, in C.e.d. Cass., n. 247113). 

11. Cfr. M. Donini, Europeismo giudiziario, cit., 97. 

12. Cfr. G.u.p. Trib. Torino, 30 gennaio 2012, A., in Dir. pen. e processo, 2012, p. 743, con commento di S. De Flammineis, Sull’applicazione retroattiva 

di un’interpretazione giurisprudenziale in favore del reo; nonché in www.archiviopenale.it, 2012, n. 2, con commento di A. Balsamo, S. De Flammineis, 

Interpretazione conforme e nuove dimensioni garantistiche in tema di retroattività della norma penale favorevole. 


49

ase al quale il fatto già giudicato non è previsto dalla legge come reato. 

Il «mutamento giurisprudenziale» che veniva in rilievo nel giudizio a quo era quello 

relativo alla sfera soggettiva di applicabilità della contravvenzione di omessa esibizione 

dei documenti di identità e di soggiorno da parte dello straniero, delineata dall’art. 6, 

comma 3, del testo unico dell’immigrazione (d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286). A seguito della 

riscrittura della norma incriminatrice, operata dalla l. 15 luglio 2009, n. 94, era sorto, 

in specie, il problema della perdurante riferibilità del paradigma punitivo agli stranieri 

irregolarmente presenti nel territorio dello Stato 13 : interrogativo al quale la Corte di cassazione, 

con una terna di decisioni della I sezione, aveva inizialmente risposto in senso 

affermativo 14 . La tesi era stata, peraltro, sconfessata dalle sezioni unite, le quali, con la 

sentenza 24 febbraio 2011-27 aprile 2011, n. 16543, Alacev 15 , avevano, di contro, ritenuto 

che la previsione punitiva si rivolga attualmente solo agli stranieri regolarmente 

soggiornanti: prospettiva nella quale – secondo il supremo consesso nomofilattico – la 

novella del 2009 avrebbe determinato una parziale abolitio criminis, rilevante agli effetti 

dell’art. 2, comma 2, c.p., abrogando la fattispecie contravvenzionale preesistente nella 

parte in cui si prestava a colpire anche gli stranieri “irregolari”. 

Nel caso di specie, il Tribunale di Torino si trovava investito, quale giudice dell’esecuzione, 

della richiesta del pubblico ministero di revoca parziale, alla luce dei dicta della 

sentenza Alacev, di una sentenza di patteggiamento (tipologia decisoria pacificamente 

ricompresa, anche in difetto di espressa menzione, nel perimetro di operatività dell’art. 

673 c.p.p.) 16 , emessa nel luglio 2010 nei confronti di uno straniero per la contravvenzione 

in parola (oltre che per altro reato) e divenuta irrevocabile alcuni mesi dopo, con 

riferimento a fatto commesso l’11 giugno 2010 (successivamente, dunque, all’entrata in 

vigore della novella del 2009). 

Al riguardo, la Corte costituzionale sgombra anzitutto il campo dall’eccezione di 

inammissibilità della questione per difetto di rilevanza, formulata dall’Avvocatura generale 

dello Stato sull’assunto che, anche in una fattispecie quale quella oggetto del procedimento 

principale, si sarebbe rimasti al cospetto di una abolitio criminis dipendente 

da successione di leggi nel tempo (la sostituzione dell’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 

1998 ad opera della l. n. 94 del 2009) e, perciò, di un fenomeno già rientrante pleno iure 

nel campo applicativo dell’art. 673 c.p.p. Tesi che, nelle more del giudizio di costituzionalità, 

aveva trovato, peraltro, eco nella giurisprudenza di legittimità 17 . 

13. Con riferimento al testo originario della norma, risultava consolidata in giurisprudenza – dopo l’intervento “chiarificatore” delle sezioni unite della 

Corte di cassazione (Cass., sez. un., 29 ottobre 2003-27 novembre 2003, Mensky, in C.e.d. Cass., n. 226102) – la tesi in forza della quale del reato potevano 

rispondere anche gli stranieri “irregolari”, sia pure limitatamente all’ipotesi dell’omessa esibizione dei documenti di identificazione (non pure all’omessa 

esibizione del permesso o della carta di soggiorno – all’epoca configurata come fattispecie alternativa – essendo il possesso di tali ultimi documenti inconciliabile 

con la stessa condizione di straniero in posizione irregolare). Al riguardo, per tutti, A. Abukar Hayo, Sulla esigibilità del possesso ed esibizione di 

documento di riconoscimento dello straniero clandestino, in Giust. pen., 2004, II, cc. 337 e ss.; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 

2006, pp. 151 e ss.; O. Forlenza, Il mirino del testo unico dell’immigrazione punta su passaporto e carta d’identità, in Guida dir., 2004, n. 1, pp. 75 e ss.; 

F. C. Palazzo, Destinatari e limiti dell’obbligo di esibizione di documenti previsto dal testo unico dell’immigrazione, in Quest. giust., 2004, n. 4, pp. 783 e ss. 

14. Cfr. Cass., sez. I, 23 settembre 2009-18 novembre 2009, n. 44157, in C.e.d. Cass., n. 245555; Cass., sez. I, 20 gennaio 2010-16 febbraio 2010, n. 6343; Cass., 

sez. I, 30 settembre 2010-18 ottobre 2010, n. 37060. 

15. In C.e.d. Cass., n. 249546, e in Diritto penale contemporaneo, con scheda di A. Giliberto, 29 aprile 2011. A commento della decisione, cfr. V. Di Peppe, 

in Cass. pen., 2011, pp. 2886 e ss.; G. L. Gatta, Inottemperanza del “clandestino” all’ordine di esibire i documenti: davvero abolitio criminis?, in Dir. pen. e 

processo, 2011, pp. 1348 e ss. Sul tema, altresì, in generale, G. Barbuto, Inottemperanza all’ordine di esibizione di documenti, in Sistema penale e sicurezza 

pubblica, a cura di S. Corbetta, A. Della Bella, G. L. Gatta, Milano, 2009, pp. 229 e ss.; A. Caputo, I reati in materia di immigrazione, in A. Caputo, 

G. Fidelbo, Reati in materia di immigrazione e di stupefacenti, Torino, 2011, pp. 123 e ss.; L. Degl’Innocenti, Stranieri irregolari e diritto penale, 2 a ed., 

Milano, 2011, pp. 15 e ss.; V. Di Peppe, Il reato dello straniero che non ottempera all’ordine di esibizione dei suoi documenti identificativi: considerazioni in 

margine all’intervento della “legge sicurezza” del 2009, in Cass. pen., 2011, pp. 341 e ss.; M. Gambardella, Ancora sulla mancata esibizione dei documenti 

da parte del cittadino straniero “irregolare”, in Quest. giust., 2010, pp. 173 e ss.; M. Gambardella, Lo straniero irregolare e il reato di mancata ottemperanza 

all’ordine di esibizione dei documenti, in Diritto penale contemporaneo, 13 dicembre 2010; G. Rella, Reati propri, in Diritto penale dell’immigrazione, a 

cura di S. Centonze, Torino, 2010, pp. 64 e ss. 

16. Cfr. Cass., sez. I, 11 luglio 2000-7 settembre 2000, n. 4698, in C.e.d. Cass., n. 217089; Cass., sez. III, 15 gennaio 2002-22 febbraio 2002, n. 7088, ivi, n. 

221692; Cass., sez. I, 19 ottobre 2007-16 novembre 2007, n. 42407, ivi, n. 237969. Nello stesso senso già Corte cost., sentenza n. 96 del 1996. 

17. Cfr. Cass., Sez. I, 21 dicembre 2011-12 gennaio 2012, n. 545, in Dir. pen. e processo, 2012, p. 304, con osservazioni di S. Corbetta, che, in una ipotesi 

identica, sul piano delle scansioni temporali, a quella oggetto del giudizio a quo, ha ritenuto direttamente applicabile l’art. 673 c.p.p. in conformità a quanto 

sostenuto dall’Avvocatura. La pronuncia appare, peraltro, basata più su ragioni equitative che non su saldi argomenti logico-giuridici. Verosimilmente, il 


50

In senso contrario, la Corte rileva che – discutendosi di fatto commesso dopo l’entrata 

in vigore della l. n. 94 del 2009, quando l’art. 6, comma 3, del testo unico risultava 

già formulato nei termini attuali – la successione tra vecchio e nuovo testo di detta 

norma non veniva in considerazione, come fenomeno atto a rendere operante il precetto 

dell’art. 2, comma 2, c.p., cui la previsione dell’art. 673 c.p.p. è, per questo verso, 

correlata. Di conseguenza, non era per nulla «implausibile» 18 l’asserto del giudice a quo, 

secondo il quale la richiesta di revoca sottoposta al suo esame si basava sulla consecutio, 

non già di leggi, ma di diverse interpretazioni giurisprudenziali della medesima disposizione 

di legge (l’esegesi più lata, a parte subiecti, del novellato art. 6, comma 3, d.lgs. n. 

286 del 1998, adottata in prima battuta dalle sezioni singole della Cassazione e recepita 

nella sentenza revocanda, e quella limitativa poi sposata dalle sezioni unite). 

4 

L’eventuale riconducibilità 

dell’omessa esibizione dei 

documenti di 

identificazione da parte degli 

stranieri “irregolari” alla 

fattispecie 

generale del t.u.l.p.s. 

Sempre in relazione al problema ermeneutico “a monte” del quesito di costituzionalità, 

la Corte si fa carico, anche in assenza di pungolo dell’Avvocatura, di un ulteriore 

problema di ammissibilità, specificamente evidenziato in dottrina. 

Si era osservato, in effetti, che – accedendo pure alla tesi delle sezioni unite, secondo 

la quale la l. n. 94 del 2009 avrebbe estromesso gli stranieri “irregolari” dal novero dei 

destinatari della previsione punitiva di cui all’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 – 

ciò non avrebbe affatto comportato, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza 

Alacev, l’automatica perdita di rilevanza penale della condotta di omessa esibizione dei 

documenti da parte dei predetti soggetti. Tale condotta sarebbe ricaduta, infatti, nel 

campo di prensione di una più ampia fattispecie contravvenzionale, tuttora presente 

nell’ordinamento, rispetto alla quale il reato del testo unico dell’immigrazione si poneva, 

per corrente convincimento, in rapporto di specialità 19 : vale a dire, quella risultante 

dal combinato disposto degli artt. 221 t.u.l.p.s. e 294 reg. t.u.l.p.s., che punisce la 

mancata esibizione ad ufficiali e agenti di pubblica sicurezza dei documenti di identificazione 

da parte di chicchessia (cittadino o straniero). La l. n. 94 del 2009 non avrebbe 

determinato, pertanto, un’abolitio criminis (parziale), quanto piuttosto un fenomeno di 

c.d. abrogatio sine abolitione 20 : prospettiva nella quale la questione di legittimità costituzionale 

in esame sarebbe divenuta inammissibile per difetto di rilevanza, mancando 

in radice la condizione di operatività dell’istituto della revoca, disciplinato dall’art. 673 

c.p.p. Discutendosi, infatti, non già del passaggio da un regime di rilevanza ad uno di 

irrilevanza penale, ma solo del passaggio da un regime punitivo più severo ad altro più 

mite (la contravvenzione del t.u.l.p.s. è punita con pene alternative, anziché congiunte, 

come invece quella del testo unico dell’immigrazione), la fattispecie sarebbe rimasta 

disciplinata dall’art. 2, comma 5, c.p., in forza del quale la retroattività della lex mitior si 

giudice di legittimità ha inteso evitare un apparente paradosso: ossia che, a seguito della sentenza Alacev, risultino revocabili i giudicati di condanna per 

fatti commessi prima dell’agosto 2009 (quando era in vigore la vecchia norma, che puniva anche gli stranieri “irregolari”), essendosi, in tal caso, certamente 

di fronte ad una abolitio criminis conseguente a successione di leggi; mentre restino irrevocabili i giudicati relativi a fatti commessi tra l’agosto 2009 e 

la sentenza Alacev (quando era già vigente la nuova norma), discutendosi, in tale ipotesi, di un fenomeno attinente alle sole dinamiche interpretative della 

norma incriminatrice. Resta, tuttavia, il fatto – incontestabile – che, in questa seconda ipotesi, non vi è alcuna successione di leggi posteriore alla condotta 

della cui rilevanza penale si discute, la quale valga a rendere operante il dettato dell’art. 2, comma 2, c.p., secondo quanto indicato subito appresso nel testo. 

18. Trattandosi di profilo che attiene alla rilevanza della questione sollevata, e non al merito di essa, il parametro di verifica della prospettiva ermeneutica 

del rimettente è appunto quello della «non implausibilità», e non quello della correttezza. 

19. Cfr., su tale rapporto di specialità, tra gli altri, P. Balzelloni, Immigrazione (reati in materia di), in Dig. disc. pen., Aggiornamento, Torino, 2004, p. 

370; A. Caputo, Diritto e procedura, cit., p. 153; A. Caputo, I reati, cit., p. 124; L. Degl’Innocenti, Stranieri irregolari, cit., p. 31; G. Rella, Reati propri, 

cit., p. 65. 

20. Cfr., in questo senso, G. L. Gatta, Inottemperanza, cit., p. 1353 s.; A. Giliberto, Lo straniero irregolare è ancora punibile per il reato di omessa esibizione 

dei documenti?, in Corr. merito, 2011, p. 295 s. Il fenomeno dell’abrogatio sine abolitione si verifica, in specie, allorché la fattispecie criminosa abrogata 

(interamente o parzialmente) risulti speciale rispetto ad una fattispecie generale preesistente (o introdotta contestualmente all’abrogazione della norma 

speciale): ipotesi nella quale la norma generale ancora in vigore – almeno di regola – si “riespande” alla classe di fatti considerati, con la conseguenza che 

si viene a determinare, non già un’abolitio criminis, ma una successione di leggi penali modificative, disciplinata dall’art. 2, comma 5, c.p. (al riguardo, con 

riferimento alla nota vicenda della soppressione dell’istituto dell’amministrazione controllata, Cass., sez. un., 26 febbraio 2009-12 giugno 2009, n. 24468, 

in C.e.d. Cass., n. 243587; in dottrina, M. Gambardella, L’abrogazione della norma incriminatrice, Napoli, 2008, pp. 180 e ss.). 


51

arresta di fronte al giudicato 21 . 

La Corte costituzionale esclude, nondimeno, che l’omessa verifica, da parte del giudice 

a quo, della bonitas della prospettiva ermeneutica ora indicata (non perscrutata 

dalla sentenza Alacev) possa effettivamente ridondare in un vizio di ammissibilità. Al 

riguardo, viene ritenuta, infatti, dirimente la conformazione del petitum, il cui accoglimento 

comporterebbe – come meglio si vedrà più avanti 22 – che, in presenza d’una 

decisione delle sezioni unite che escluda la rilevanza penale del fatto, il giudice debba 

revocare il giudicato contrastante, senza possibili «margini di scostamento» dalla soluzione 

adottata dall’organo della nomofilachia: circostanza che rende rilevante la questione 

a prescindere dall’eventuale opinabilità dei risultati ermeneutici cui è pervenuta 

la sentenza Alacev, relativamente all’asserito effetto abolitivo della novella del 2009. 

5 

La vicenda interpretativa 

relativa al nuovo testo 

dell’art. 6, comma 

3, d.lgs. n. 286 del 1998 è 

realmente qualificabile come 

«mutamento di 

giurisprudenza»? 

La Corte mostra, per altro verso, di condividere (o, quantomeno, di ritenere «non 

implausibile») – ma, stavolta, solo per implicito – la tesi del rimettente, in base alla quale 

la vicenda interpretativa concernente il nuovo testo dell’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 

del 1998, dianzi sommariamente ricordata, sarebbe qualificabile come «revirement giurisprudenziale» 

(fenomeno al quale soltanto è riferito il petitum). 

Tale inquadramento poteva apparire, in verità, non privo di margini di opinabilità. 

Di «mutamento giurisprudenziale» – concetto, peraltro, solo in apparenza univoco – è, 

in linea di massima, legittimo parlare, secondo quanto dianzi accennato, solo allorché 

in un intervallo di tempo “t” vi sia un indirizzo giurisprudenziale dominante, il quale 

viene contraddetto da una decisione successiva, che a sua volta dà vita (o risulta idonea 

a dar vita) ad un diverso orientamento, parimenti “affermato”. In altre parole – per stare 

all’impostazione dello stesso giudice a quo – solo quando ad un certo “diritto vivente” 

si sostituisce un altro “diritto vivente”. 

Nella specie, poteva nutrirsi qualche perplessità sul fatto che, prima della sentenza 

Alacev 23 , vi fosse realmente un “diritto vivente” sul nuovo testo dell’art. 6, comma 3, 

d.lgs. 286 del 1998. Vi erano, bensì, le tre ricordate sentenze della I a sezione della Cassazione 

– emesse all’indomani della novella e motivate, peraltro, in modo per lo più 

assiomatico – secondo le quali nulla era cambiato, in punto di punibilità degli stranieri 

“irregolari”. Ma larga parte della giurisprudenza di merito – prima, coevamente e dopo 

dette sentenze – sosteneva il contrario 24 . In tale contesto, si sarebbe potuto quindi sostenere 

che la decisione delle sezioni unite – intervenuta a meno di un anno e mezzo di 

distanza dal varo della l. n. 94 del 2009 – più che mutare, era valsa a formare per la prima 

volta un “diritto vivente” sulla nuova norma 25 . 

21. Così, specificamente, G. L. Gatta, Inottemperanza, cit., pp. 1353 e s. 

22. Infra, § 9. 

23. Dopo di essa, la giurisprudenza pare essersi, in effetti, uniformemente adeguata alle indicazioni delle sezioni unite: cfr., nella giurisprudenza di legittimità, 

Cass., sez. IV, 30 novembre 2011-21 dicembre 2011, n. 47502, in C.e.d. Cass., n. 251743; Cass., Sez. I, 21 dicembre 2011-12 gennaio 2012, n. 545, in 

Dir. pen. e processo, 2012, p. 304. 

24. Cfr., tra le altre, Trib. Bologna, 19 ottobre 2009, H. B., in Foro it., 2010, II, c. 70, con osservazioni di G. Giorgio; Trib. Bologna, 28 ottobre 2009, Y.H., 

in Quest. giust., 2010, p. 182; Trib. Monza, 12 gennaio 2010, in www.osservatoriopenale.it; Trib. Milano, 19 gennaio 2010, A., in Corr. merito, 2010, 529, con 

osservazioni di G. L. Gatta; Trib. Monza, 9 marzo 2010, n. 544, in Guida dir., 2010, n. 23, p. 85; Trib. Monza, 3 maggio 2010, n. 851, in De Jure; nonché Trib. 

Orvieto, 16 febbraio 2010, J., Trib. Orvieto, 2 marzo 2010, S. e Trib. Orvieto, 1° giugno 2010, P., citate in M. Gambardella, Ancora sulla mancata esibizione, 

cit., p. 175, nota 1; Trib. Trieste, 23 dicembre 2009, N., citata in L. Degl’Innocenti, Stranieri irregolari, cit., p. 25, nota 26. 

25. È ben che vero che l’intervento delle sezioni unite, materializzatosi nella sentenza Alacev, era stato richiesto dalla prima sezione per prevenire, e non 

già per dirimere un contrasto di giurisprudenza. Ma ciò nell’ambito di una valutazione circoscritta alla sola giurisprudenza di legittimità. Ai fini della 

verifica dell’esistenza di un “diritto vivente”, avrebbe potuto, peraltro, ritenersi necessaria – anche in rapporto alle peculiarità del caso in esame – una 

valutazione della giurisprudenza nel suo complesso, inclusa quella di merito (in termini generali, nel senso che, a fronte del carattere “diffuso” della magistratura, 

debba ritenersi determinante, a detti fini, «la misura del consenso che quella interpretazione riscuote tra tutti i giudici», cfr. D. Bifulco, Il giudice 

è soggetto soltanto al “diritto”, Napoli, 2008, p. 48). 


52

6 

Il presupposto di base: 

l’attuale estraneità 

del «mutamento 

giurisprudenziale» al raggio 

operativo dell’art. 673 c.p.p. 

La Corte non manca, per converso, di esprimersi in ordine al “presupposto-cardine” 

del quesito di costituzionalità – quello per cui il «mutamento giurisprudenziale» costituisce 

fenomeno attualmente estraneo all’area di prensione dell’istituto della revoca del 

giudicato – definendolo «corretto […] e comunque rispondente alla lettura della norma 

censurata da parte della Corte di cassazione». Si tratta di una presa di posizione di indubbio 

peso, anche perché interviene dopo che si erano già registrate, sul punto – come 

dianzi segnalato – le prime “fughe in avanti” da parte della giurisprudenza di merito 26 . 

Al riguardo, i Giudici di Palazzo della Consulta rilevano come l’art. 673 c.p.p., di 

riflesso alle norme sostanziali degli artt. 2, comma 2, c.p. e 30, comma 4, l. 11 marzo 

1953, n. 87, prenda in considerazione due eventi – l’abrogazione e la dichiarazione di 

illegittimità costituzionale – il cui comune effetto è di espungere dall’ordinamento la 

norma incriminatrice in applicazione della quale è stata emessa la sentenza irrevocabile. 

In ragione della similarità del suo portato, la giurisprudenza di legittimità ha inglobato, 

in via interpretativa, nel campo di applicazione dell’istituto anche la dichiarazione di 

incompatibilità con il diritto dell’Unione europea avente effetto diretto, operata con 

sentenza della Corte di giustizia, trattandosi di pronuncia che impedisce, in via generale, 

ai giudici nazionali di continuare a fare applicazione della norma attinta 27 . 

La stessa giurisprudenza di legittimità – con indirizzo che la Corte costituzionale 

mostra chiaramente di condividere – ha, per converso, disatteso (almeno sino ad ora) i 

tentativi di incanalare nell’alveo dell’art. 673 c.p.p. fenomeni attinenti alle «dinamiche 

interpretative» della norma incriminatrice, quali il mutamento di giurisprudenza e la 

risoluzione dei contrasti giurisprudenziali, benché conseguenti a decisioni delle sezioni 

unite. Ciò sul precipuo rilievo che tali decisioni, per quanto autorevoli, non hanno 

un’efficacia paragonabile a quella degli eventi avuti di mira dalla disposizione di cui si 

discute, rimanendo prive di effetti vincolanti nei confronti dei giudici chiamati ad occuparsi 

di fattispecie analoghe 28 . 

7 

I possibili tratti di 

“creatività” del petitum 

La Corte esce, a questo punto, “allo scoperto” riguardo al merito della questione, di 

cui esclude la fondatezza, evitando di “trincerarsi” dietro una più “comoda” (perché assai 

meno impegnativa) decisione di inammissibilità “sostanziale”: decisione della quale 

pure si sarebbe potuta ipotizzare la praticabilità, nella misura in cui la pronuncia additiva 

richiesta dal giudice a quo, riflettendo personali opzioni dello stesso rimettente, pareva 

assumere un carattere “creativo” e, comunque, non “costituzionalmente obbligato” 29 . 

Ciò almeno su due fronti. In primo luogo, con riguardo alla prefigurata limitazione 

della pronuncia additiva sull’art. 673 c.p.p. ai soli mutamenti di giurisprudenza conseguenti 

a decisioni delle sezioni unite della Corte di cassazione, lasciando fuori quelli 

che si realizzino a seguito di “n” decisioni delle sezioni singole. Soluzione modellata sul 

26. Supra, § 2. 

27. Cfr., in particolare, Cass., sez. VII, 6 marzo 2008-29 maggio 2008, n.21579, in C.e.d. Cass., n. 239961; Cass., sez. VI, 5 novembre 2010-8 marzo 2011, n. 

9028, ivi, n. 249680; Cass., sez. I, 29 aprile 2011-20 maggio 2011, n. 20130, ivi, n. 250041; Cass., sez. I, 28 aprile 2011-1° giugno 2011, n. 22105, ivi, n. 249732. 

In dottrina, v. G. De Amicis, L’efficacia diretta della direttiva comunitaria sui rimpatri nell’ordinamento interno, in Cass. pen., 2011, pp. 3769 e ss.; D. Vigoni, 

Relatività del giudicato ed esecuzione della pena detentiva, Milano, 2009, p. 192. 

28. Cass., sez. I, 11 luglio 2006-1° agosto 2006, n. 27121, in C.e.d. Cass., n. 235265; Cass., sez. I, 13 luglio 2006-3 agosto 2006, n. 27858, ivi, n. 234978, entrambe 

con riferimento alla sentenza delle sezioni unite che, componendo un contrasto di giurisprudenza, aveva escluso che l’acquisto di compact disc e 

musicassette, prive del timbro SIAE e abusivamente riprodotte, integrasse il delitto di ricettazione. Analogamente, in sede di esame della vicenda interpretativa 

avente ad oggetto lo stesso art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998, Cass., sez. I, 21 dicembre 2011-12 gennaio 2012, n. 545, in Dir. pen. e processo, 2012, 

p. 304. Nel senso che il mutamento di indirizzo giurisprudenziale non è equiparabile ad uno ius superveniens agli effetti dell’art. 2 c.p., cfr. altresì Cass., sez. 

I, 14 ottobre 2009-12 novembre 2009, n. 43239. In dottrina, v., in senso conforme, M. Gambardella, Eius est abrogare cuius est condere. La retroattività 

del diritto giurisprudenziale favorevole, in Diritto penale contemporaneo, 14 maggio 2012, p. 12; D. Vicoli, La rivisitazione del fatto da parte del giudice 

dell’esecuzione: il caso dell’abolitio criminis, in Cass. pen., 2010, pp. e 1689 ss.; D. Vigoni, Relatività del giudicato, cit., p. 191, nota 54. 

29. Sulla inammissibilità delle questioni che sollecitino interventi “creativi”, tra le molte, Corte cost., sentenze n. 61 del 2006 e n. 33 del 2007; ordinanze n. 

83 del 2007, n. 243 del 2009 e n. 77 del 2010. Sulla inammissibilità delle questioni che richiedano interventi additivi in materia riservata alla discrezionalità 

del legislatore, in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata, per tutte, Corte cost., sentenze n. 138, n. 250 e n. 271 del 2010; ordinanza n. 59 

del 2010. 


53

caso di specie, ma di per sé opinabile, posto che non ogni revirement giurisprudenziale 

transita attraverso pronunce delle sezioni unite 30 e che, d’altra parte, la funzione nomofilattica 

– che il Giudice dell’esecuzione torinese pure aveva evocato a fondamento delle 

sue censure – appartiene, secondo l’art. 65 ord. giud., alla Corte di cassazione nel suo 

complesso. 

Discorso analogo vale anche per la limitazione dell’intervento additivo alle sole decisioni 

delle sezioni unite che determinino un mutamento di giurisprudenza. E perché 

non quelle che risolvano un contrasto giurisprudenziale? Al di là di astratte costruzioni 

teoriche – solo nel caso del mutamento di giurisprudenza, e non in quello della risoluzione 

di un contrasto, si ha un fenomeno che “assomiglia”, sul piano del “diritto vivente”, 

alla successione di leggi nel tempo – dal punto di vista della tutela dei diritti di chi è 

stato irrevocabilmente condannato sulla base della linea interpretativa poi sconfessata 

la situazione appare sostanzialmente identica 31 . 

Tutto ciò, senza considerare la possibilità di ascrivere alla pronuncia richiesta dal 

rimettente una portata “manipolativa di sistema” 32 , nel momento in cui sembrava preludere 

all’innesto nell’ordinamento italiano – tradizionalmente appartenente al novero 

degli ordinamenti continentali di civil law – di regole evocative del vincolo dello stare 

decisis, caratteristico dei sistemi di common law, secondo quanto, peraltro, emerge dalla 

stessa motivazione della sentenza della Corte 33 . 

8 

L’insussistenza della 

violazione dell’art. 117, 

comma 1, Cost. 

La Corte passa, ad ogni modo, direttamente al “cuore” del problema, disattendendo 

la censura di violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., per asserito contrasto con l’art. 7 

CEDU: censura che trova ovviamente la sua premessa fondante nella costruzione teorica 

inaugurata dalle “sentenze gemelle” del 2007 34 , riguardo alla configurabilità delle 

disposizioni della Convenzione – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei 

diritti dell’uomo – come «norme interposte» rispetto al parametro costituzionale evocato, 

laddove impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli 

obblighi internazionali 35 . 

Nella specie, il giudice a quo aveva ricostruito la «norma interposta» – in assunto 

violata da quella interna sottoposta a scrutinio – tramite un mélange fra due distinte 

affermazioni della Corte di Strasburgo. La prima è quella espressiva del revirement 

operato dalla celebre e “celebrata” (ma non per questo priva di margini di opinabilità, 

come attestano le plurime dissenting opinions) sentenza Scoppola del 2009 della Grande 

Camera, al lume della quale l’art. 7 CEDU – malgrado il diverso dato letterale (evocativo 

del solo principio di irretroattività della norma penale sfavorevole) – sancirebbe 

(in aggiunta al più generale principio di legalità in materia penale, nelle sue diverse 

sfaccettature) anche il principio di retroattività della norma penale più mite 36 . L’altra 

30. L’art. 618 c.p.p. prevede, infatti, la semplice facoltà, e non l’obbligo, per la sezione singola, di deferire la risoluzione della quaestio iuris alle sezioni unite, 

laddove sia insorto o possa insorgere un contrasto. 

31. Anzi, parrebbe semmai maggiormente meritevole di tutela chi ha commesso il fatto in un momento nel quale la sua rilevanza penale era dubbia, al 

lume della contrastante giurisprudenza dell’epoca, che non colui che lo ha realizzato quando la sua rilevanza penale appariva certa, sempre in base alla 

linea interpretativa dell’epoca, poi disattesa dalle sezioni unite. 

32. Operazione a maggior ragione preclusa alla Corte costituzionale, con conseguente inammissibilità della questione che la prospetti: ex plurimis, Corte 

cost., sentenze n. 175 del 2004 e n. 182 del 2009; ordinanza n. 305 del 2001. 

33. Alquanto “formalistico” sarebbe stato il diverso, ipotizzabile profilo di inammissibilità, connesso al fatto che il giudice a quo non avesse coinvolto nello 

scrutinio di costituzionalità anche la norma sostanziale dell’art. 2, comma 2, c.p., di cui l’art. 673 c.p.p. rappresenta, per la parte che interessa, il riflesso 

processuale. 

34. Corte cost., sentenze n. 348 e n. 349 del 2007. 

35. In senso analogo, tra le ultime, Corte cost., n. 1, n. 113, n. 236, n. 245 e n. 303 del 2011, n. 78 del 2012. Sulla perdurante validità di tale ricostruzione 

anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, cfr. Corte cost., sentenza n. 80 del 2011. 

36. Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (che, come è noto, capovolge la pregressa giurisprudenza della Corte di Strasburgo 

sul punto), a commento della quale cfr. M. Gambardella, Il “caso Scoppola”: per la Corte europea l’art. 7 CEDU garantisce anche il principio di 

retroattività della legge penale più favorevole, in Cass. pen., 2010, pp. 2020 e ss.; G. Ichino, L’“affaire Scoppola c. Italia” e l’obbligo dell’Italia di conformarsi 

alla decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo, ivi, 2010, pp. 841 e ss. In senso conforme, successivamente, Corte EDU, 27 aprile 2010, Morabito c. 


54

affermazione – rispondente, di contro, ad un orientamento da tempo consolidato nella 

giurisprudenza della Corte europea – è quella per cui, in rapporto al principio di legalità 

sancito dall’art. 7 CEDU, il concetto di «diritto» include sia il diritto di matrice legislativa 

che quello di derivazione giurisprudenziale 37 : soluzione originariamente pungolata 

dall’esigenza di non estromettere dalla tutela della Convenzione gli ordinamenti di 

common law 38 , ma ritenuta comunque valevole anche in rapporto ai sistemi di civil law, 

in considerazione del ruolo che pure in essi la giurisprudenza gioca nella definizione 

dell’esatta portata e nello sviluppo dei precetti penali 39 . 

Al riguardo, la Corte costituzionale inizia col rimarcare come, proprio alla luce di 

tale seconda affermazione, il principio convenzionale di legalità penale risulti meno 

“ricco” di quello recepito dall’art. 25 della Costituzione italiana. Al primo resta, infatti, 

estranea una componente “di spicco” del secondo, quale quella della riserva di legge, 

nell’accezione tipica del diritto continentale, che individua come unico law maker, in 

materia penale, il Parlamento, quale massima espressione della rappresentanza politica 

40 : circostanza che, di per sé, «preclude una meccanica trasposizione nell’ordinamento 

interno della postulata equiparazione tra legge scritta e diritto di produzione 

giurisprudenziale». Nel segnare un argine a soluzioni interpretative “d’avanguardia”, 

condotte sotto la bandiera dell’esegesi “convenzionalmente conforme”, l’enunciato assume 

un rilievo tutto particolare anche perché rappresenta – sia pure soltanto a livello 

di notazione incidentale – la prima applicazione concreta di uno dei postulati-cardine 

della teoria delle “norme interposte”: quello per cui, cioè, le disposizioni della CEDU, 

come interpretate dalla Corte di Strasburgo, collocandosi pur sempre a livello «subcostituzionale», 

restano subordinate alla Costituzione italiana (all’intera Costituzione, e 

non soltanto ai c.d. “principi supremi”); con l’immediata conseguenza che esse perdono 

la capacità di integrare il «rinvio mobile» dell’art. 117, comma 1, Cost. quante volte entrino 

in conflitto con le altre regole della Carta 41 . 

Si tratta, peraltro – come già anticipato – di una notazione destinata nel frangente 

ad assumere una valenza solo incidentale, giacché la Corte reputa decisivo, al fine di 

disattendere la censura sottoposta al suo esame, un diverso e più radicale rilievo: ossia 

che mai, fino ad oggi, i Giudici di Strasburgo risultano avere enunciato il principio che 

il giudice a quo vorrebbe far discendere dalla combinazione dei due asserti dianzi ricordati, 

in base al quale un mutamento di giurisprudenza in senso favorevole all’autore 

del fatto imporrebbe la revoca delle sentenze di condanna già passate in giudicato 42 . 

Dei mutamenti di giurisprudenza la Corte di Strasburgo si è sinora occupata, in effetti, 

non in rapporto al principio di retroattività della lex mitior, ma solo a quello di irretroattività 

della legge sfavorevole 43 , segnatamente al fine di escludere che sia conforme alla 

Convenzione l’applicazione di un indirizzo giurisprudenziale estensivo della punibilità 

Italia; Corte EDU, 7 giugno 2011, Agrati c. Italia. 

37. Cfr., tra le più recenti, Corte EDU, 24.5.2007, Dragotoniu e altro c. Romania; Corte EDU, 12.2.2008, Kafkaris c. Cipro; Corte EDU, Grande Camera, 

17.5.2010, Kononov c. Lettonia; Corte EDU, 7.2.2012, Alimuçai c. Albania; Corte EDU, 6.3.2012, Huhtamäki c. Finlandia. 

38. Cfr. Corte EDU, 26 aprile 1979, Sunday Times c. Regno Unito (concernente, peraltro, gli artt. 9, 10 e 11 CEDU). 

39. Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 24 aprile 1990, Kruslin c. Francia. Per la riaffermazione del principio, con riferimento a ricorsi inerenti all’ordinamento 

italiano, Corte EDU, 20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. c. Italia; Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia; Corte EDU, 8 

dicembre 2009, Previti c. Italia. 

40. Cfr., in senso conforme, A. Bernardi, Art. 7, cit., p. 251; A. Esposito, Il diritto penale, cit., p. 303; V. Manes, Art. 7, in Commentario breve alla Convenzione 

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky, Padova, 2012, 

p. 274; E. Nicosia, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, Torino, 2006, p. 58; V. Zagrebelsky, La Convenzione europea, cit., p. 80. 

41. Nel senso che, in questa prospettiva, la Corte costituzionale – pur non potendo sindacare l’interpretazione della Convenzione accolta dalla Corte di 

Strasburgo – resta legittimata a verificare se, così interpretata, la norma convenzionale si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione, 

cfr. Corte cost., sentenze n. 93 del 2010, n. 113, n. 236 e n. 303 del 2011. 

42. Al riguardo, la Corte non manca, altresì, di rimarcare come – ponendosi nella prospettiva del giudice a quo – non ci si potrebbe poi arrestare “a metà 

del guado”. Se la tesi del rimettente fosse valida, la revoca del giudicato di condanna dovrebbe ritenersi necessaria non soltanto quando il mutamento di 

giurisprudenza in bonam partem attenga alla rilevanza penale del fatto, ma anche quando investa il trattamento sanzionatorio (escludendo, ad esempio, 

l’applicabilità di aggravanti o riconducendo il fatto ad un paradigma punitivo più mite). 

43. Oltre che in relazione alla generale verifica dei requisiti di «accessibilità» e «prevedibilità» della legge penale, che la Corte di Strasburgo considera insiti 

nel disposto dell’art. 7 CEDU. 


55

a fatti anteriormente commessi, quante volte la nuova interpretazione non si connoti 

come un’evoluzione ragionevolmente prevedibile della giurisprudenza anteriore 44 . Ma 

da ciò nulla si può dedurre ai fini che interessano, posto che l’un principio non è affatto 

il “rovescio della medaglia” dell’altro. Diverso, infatti, è il rispettivo fondamento, che 

per il principio di irretroattività in duriorem risiede nella cardinale esigenza di permettere 

la conoscenza anticipata delle conseguenze penali della propria condotta, quale 

garanzia contro persecuzioni arbitrarie; per il principio di retroattività in mitius, nella 

parità di trattamento, la quale richiede di estendere le modifiche della norma penale, 

conseguenti ad una mutata valutazione del disvalore del fatto, anche a chi l’abbia commesso 

anteriormente: prospettiva, questa, che – diversamente dalla prima – non esclude 

la configurabilità di ragionevoli deroghe 45 . 

Per questo verso, nella stessa sentenza Scoppola si rinviene una indicazione di segno 

contrario alla prospettiva del rimettente, già valorizzata in precedenza dalla Corte costituzionale 

ad altro fine 46 . Ivi si afferma, infatti, che il principio convenzionale di retroattività 

in mitius si riferisce alle leggi posteriori alla perpetrazione del reato «adottate prima 

della pronuncia definitiva»: puntualizzazione che (almeno fino “a prova contraria”) 

viene a far salvo il limite del giudicato. Tale limite convenzionale, d’altra parte, se vale 

per la lex scripta, non potrebbe non operare per il diritto di matrice giurisprudenziale: 

tanto più che la stessa Corte europea non ha mancato di rilevare, sia pure in diverso contesto, 

come non si possa sostenere che la composizione di un contrasto giurisprudenziale 

da parte di un tribunale supremo imponga – in nome della parità di trattamento – la 

revisione di tutte le decisioni definitive anteriori con esso contrastanti, trattandosi di 

soluzione che confligge con il principio di sicurezza giuridica 47 . 

In conclusione, dunque, la «norma interposta» invocata dal rimettente – a prescindere 

dalla sua compatibilità con l’art. 25, comma 2, Cost. – resta, allo stato, priva di reale 

riscontro nella giurisprudenza europea. 

9 

L’insussistenza della lesione 

dei principi di eguaglianza 

e di ragionevolezza (art. 3 

Cost.) 

Sbarazzatasi rapidamente dei “collaterali” e poco conferenti riferimenti agli artt. 5 

e 6 CEDU (in tema di diritto alla libertà e alla sicurezza e di equo processo), operati 

dal giudice a quo sulla scia della sentenza Beschi ad ulteriore puntello della denunciata 

lesione dell’art. 117, comma 1, Cost., la Corte costituzionale respinge anche le censure 

di violazione dell’art. 3 Cost.: censure basate sul rilievo che il legislatore non potrebbe 

(«per la contradizion che nol consente»), da un lato, valorizzare – in una prospettiva 

di tutela dell’eguaglianza e della prevedibilità delle conseguenze giuridico-penali delle 

condotte dei consociati – la funzione nomofilattica della Cassazione (art. 65 ord. giud.) 

e particolarmente delle sezioni unite (artt. 610, comma 1, 618, comma 1, c.p.p.; art. 172 

disp. att. c.p.p.); dall’altro, continuare a punire – omettendo di prevedere la revoca della 

sentenza definitiva di condanna – chi ha commesso un fatto che, alla stregua del «diritto 

vivente» sopravvenuto, determinato da una decisione dell’organo della nomofilachia, 

non costituisce reato. 

In direzione contraria, la Corte rileva che l’assetto normativo censurato è, in realtà, 

44. Condizione ravvisata in rapporto al superamento del principio generale di common law, secondo cui il marito non può essere dichiarato colpevole di 

stupro nei confronti della moglie (Corte EDU, 22 novembre 1995, S.W. c. Regno Unito); non, invece, in relazione al revirement della Cassazione francese 

circa la configurabilità come reato della prosecuzione di lavori edili a fronte di un ordine di sospensione del giudice amministrativo (Corte EDU, 10 ottobre 

2006, Pessino c. Francia). Più di recente, per altra fattispecie, Corte EDU, 10 luglio 2012, Del Rio Prada c. Spagna. A conclusioni in larga misura sintoniche, 

quanto alla generale affermazione di principio, è pervenuta anche la Corte di giustizia dell’Unione europea: cfr. Corte giust., 8.2.2007, C-3/06 P, Groupe 

Danone c. Commissione; Corte giust., Grande Sezione, 28.5.2005, C-189/02, P e altre, Dansk Rørindustri e altri. 

45. Fondamentale, ai fini di tale ricostruzione, Corte cost., sentenza n. 394 del 2006. 

46. In particolare, nella sentenza n. 236 del 2011, al fine di respingere la questione di costituzionalità relativa ai limiti all’applicazione retroattiva della 

nuova disciplina della prescrizione introdotta dalla “ex-Cirielli” (art. 10, comma 3, l. 5 dicembre 2005, n. 251). Per un commento alla decisione, v. A. Mari, 

Retroattività della lex mitior e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Cass. pen., 2011, pp. 4152 e ss.; C. Pinelli, Retroattività della legge penale più 

favorevole fra CEDU e diritto nazionale, in Giur. cost., 2011, pp. 3047 e ss. 

47. Cfr. Corte EDU, 28 giugno 2007, Perez Arias c. Spagna. 


56

coerente con un sistema che – in conformità alla tradizione propria dei Paesi di civil law 

(ma anche per le ragioni di ordine costituzionale di seguito indicate) – non attribuisce 

efficacia vincolante, ma solo “persuasiva”, al precedente giurisprudenziale, sia pure del 

più alto livello 48 . Al fine di derogare al fondamentale principio di intangibilità della res 

iudicata, il legislatore “pretende”, non irrazionalmente, un evento – quale l’abrogazione 

legislativa o la dichiarazione di incostituzionalità – che renda penalmente irrilevante 

una data condotta in termini “stabili” e di generale vincolatività. L’indirizzo espresso 

dalla decisione delle sezioni unite, pur nella sua particolare forza “orientativa”, resta, al 

contrario, intrinsecamente “instabile”, potendo essere contraddetto in qualunque momento 

da qualsiasi giudice (sia pure con l’onere di una congrua motivazione) e rivisto 

dalle stesse sezioni unite, anche su pungolo delle sezioni singole, come in fatto non di 

rado è accaduto 49 . 

Lungi, dunque, dal rimuoverle, sarebbe, in realtà, proprio la pronuncia additiva invocata 

dal giudice a quo ad incuneare aporie nel sistema. Posto il generale carattere di 

obbligatorietà dell’intervento di revoca del giudicato previsto dall’art. 673 c.p.p., l’accoglimento 

del petitum comporterebbe che, di fronte alla pronuncia delle sezioni unite 

che escluda la rilevanza penale del fatto, il giudice dell’esecuzione dovrebbe comunque 

elidere la sentenza definitiva di condanna, condivida o meno l’arresto dell’organo della 

nomofilachia (il che è, peraltro, nella logica delle censure del rimettente). In questo 

modo, si verrebbe, peraltro, ad introdurre nell’ordinamento italiano un inedito vincolo 

di stare decisis di tipo “verticale”: vincolo peraltro “sbilenco”, in quanto operante paradossalmente 

solo in sede esecutiva, quando il giudicato è già formato, e non nei confronti 

del giudice della cognizione, che si trovasse a conoscere ex novo di un medesimo fatto. 

10 

L’insussistenza del 

contrasto con il principio 

“costituzionale” di 

retroattività della lex mitior 

Non migliore sorte ha l’ulteriore censura di violazione del principio «di (tendenziale) 

retroattività del principio della normativa penale più favorevole». 

Ribadito che il principio in questione non trova fondamento costituzionale nell’art. 

25, comma 2, Cost. (come pure pretendeva il rimettente) 50 , ma solo nel generale principio 

di eguaglianza, rimanendo così suscettibile di deroghe in presenza di adeguate 

ragioni giustificatrici 51 – ragioni tra le quali la giurisprudenza costituzionale ha ricom- 

48. Secondo lo “stereotipo” classico, la differenza fondamentale tra ordinamenti di common law e di civil law risiede proprio in ciò, che il precedente 

giurisprudenziale ha un’autorità vincolante nei primi (binding authority) e solo “persuasiva” nei secondi (persuasive authority) (per tutti, S. Chiarloni, 

Un mito rivisitato: note comparative sull’autorità del precedente giurisprudenziale, in Riv. dir. proc., 2001, p. 614; A. Gorla, Precedente giudiziale, in Enc. 

giur., vol. XXVI, Roma, p. 4; V. Marinelli, Precedente giudiziario, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. VI, Milano, 2002, p. 878). Proprio a fronte di ciò, la 

giurisprudenza viene annoverata senza difficoltà tra le fonti del diritto negli ordinamenti di common law, mentre ciò non avviene in quelli di civil law (U. 

Mattei, Precedente giudizio e stare decisis, in Dig. disc. pen., vol. XIV, Torino, 1996, p. 149). È ben noto come sia da tempo in atto un processo di avvicinamento 

tra i due sistemi (negli ordinamenti di civil law cresce l’apporto dei giudici, in quelli di common law quello del legislatore) (D. Bifulco, Il giudice, 

cit., pp. 29 e s.; A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., pp. 83, 202 e s.; V. Marinelli, Precedente giudiziario, cit., p. 882). Ed è parimenti noto come una 

parte della dottrina (facente capo, in particolare, a Gorla) – traendo argomento, in specie, dal complesso di disposizioni che prevedono e disciplinano la 

funzione nomofilattica della Corte di cassazione – sia propensa a ritenere che, in realtà, già ora nell’ordinamento italiano la rilevanza del precedente giurisprudenziale 

non sia meramente “psicologica”, ma corrisponda a un preciso vincolo giuridico (A. Gorla, Precedente giudiziario, cit., p. 4, ove ulteriori 

riferimenti). Ma si tratterebbe comunque di un vincolo “soft”, non mai assoluto e incondizionato: la Cassazione avrebbe un dovere funzionale e quindi 

giuridico di non distaccarsi dai propri precedenti, se non per ragioni gravi e congrue, in quanto tributaria della funzione nomofilattica; il giudice di merito 

che volesse dissentire dalla Cassazione dovrebbe farlo motivando espressamente il dissenso. Il che non equivale, evidentemente, ancora a uno stare decisis, 

nemmeno “verticale” (A. Cadoppi, Il valore del precedente, cit., p. 211). 

49. Come nota la Corte, la stessa sentenza Beschi delle sezioni unite, al cui iter argomentativo il rimettente attinge a piene mani, si è premurata di porre 

in evidenza la profonda differenza che intercorre tra il c.d. giudicato esecutivo (mera preclusione processuale, volta ad inibire la defatigante reiterazione di 

istanze col medesimo oggetto) e il giudicato vero e proprio. Né giova al rimettente – osserva ancora la Corte – il richiamo alla dottrina del «diritto vivente», 

elaborata ai fini della definizione dell’oggetto del giudizio di costituzionalità, rimanendo fermo che il giudice ha solo facoltà e non l’obbligo di allinearsi 

all’orientamento giurisprudenziale che abbia acquisito il suddetto carattere (Corte cost., sentenze n. 91 del 2004 e n. 117 del 2012). 

50. Detta norma costituzionale si limita, infatti, a stabilire il divieto di applicazione retroattiva della norma sfavorevole. 

51. Giurisprudenza costituzionale costante: per tutte, Corte cost., sentenze n. 393 e n. 394 del 2006, n. 215 del 2008 e n. 236 del 2011. In dottrina, sullo 

statuto costituzionale del principio di retroattività della norma penale più favorevole, cfr., per tutti, A. Cadoppi, Il principio di irretroattività, in Aa.Vv., 

Introduzione al sistema penale, 3 a ed., Torino, 2006, pp. 189 e ss.; V. Maiello, Il rango della retroattività della lex mitior nella giurisprudenza comunitaria 

e costituzionale italiana, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, pp. 1614 e ss.; C. Pinelli, Retroattività della legge penale più favorevole fra CEDU e diritto 

nazionale, in Giur. cost., 2011, pp. 3047 e ss.; F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività della legge penale più favorevole, in Diritto penale 


57

preso anche l’esigenza di salvaguardare la certezza dei rapporti esauriti, attraverso l’intangibilità 

del giudicato 52 – la Corte annette rilievo dirimente alla considerazione che la 

retroattività in mitius concerne, in ogni caso, la sola successione di «leggi». Omologare, 

a tali fini, la sequenza tra diversi orientamenti giurisprudenziali ad un atto di produzione 

normativa è, peraltro, operazione preclusa dalle coordinate di base dell’assetto 

costituzionale: coordinate espresse non solo dalla riserva di legge in materia in penale 

(art. 25, comma 2, Cost.), già chiamata in gioco ad altro fine, ma anche, ed ancor prima, 

dal cardinale principio di separazione dei poteri, riflesso nel precetto che vuole il 

giudice soggetto (soltanto) alla legge (art. 101, comma 2, Cost.): ergo – anche se non lo si 

dice expressis verbis – esclusivamente interprete, ma non artefice della legge medesima. 

Né le cose cambiano quando l’arresto dell’organo della nomofilachia sia nel segno 

della configurabilità d’una abolitio criminis: eius est abrogare cuius est condere 53 . 

11 

La convergenza con il 

tracciato delle sezioni unite 

civili 

Cadono automaticamente, con ciò – secondo la Corte – anche le residue censure di 

violazione degli artt. 13 e 27, comma 3, Cost. (inviolabilità della libertà personale e funzione 

rieducativa della pena): censure fondate sulla stessa inaccettabile equazione sopra 

indicata (contrasto “diacronico” di giurisprudenza uguale a creazione di nuovo diritto), 

la quale – ed è il “colpo di maglio” finale – «comporterebbe la consegna al giudice, organo 

designato all’esercizio della funzione giurisdizionale, di una funzione legislativa, in 

radicale contrasto con i profili fondamentali dell’ordinamento costituzionale». 

La Corte prende così decisamente le distanze dalla Weltanschauung della sentenza 

Beschi, per intersecare idealmente la diversa linea seguita – curiosamente, quasi nel 

medesimo torno di tempo – dalle sezioni unite civili della stessa Corte di cassazione 

con la già citata sentenza n. 15144 del 2011. Nel riconoscere, a determinate condizioni, 

la praticabilità del prospective overruling al fine di evitare gli effetti “penalizzanti” 

d’un improvviso revirement su norme processuali, le sezioni unite civili hanno tenuto, 

infatti, ferma la valenza soltanto dichiarativa dell’interpretazione giurisprudenziale, a 

fronte della quale la giurisprudenza si limita a disvelare una potenzialità semantica del 

testo, senza porsi quale vera fonte di “nuovo diritto” 54 : ritenendo, con ciò, che neppure 

i richiamati orientamenti della giurisprudenza sopranazionale possano scalfire tale 

impostazione, consentanea al ruolo del giudice disegnato dalla Carta costituzionale 55 . 

contemporaneo, 6 settembre 2011. 

52. Cfr. Corte cost., sentenze n. 164 del 1974, n. 6 del 1978, n. 74 del 1980 e n. 330 del 1995. Occorre, peraltro, avvertire che si tratta di pronunce anteriori 

all’“irrigidimento” del giudizio in ordine alla ragionevolezza della deroga, operato dalla sentenza n. 393 del 2006. 

53. Nello stesso senso, cfr. M. Gambardella, Eius est abrogare, cit., p. 10. 

54. Cfr. F. Cavalla, C. Consolo, M. De Cristofaro, Le S.U., cit., pp. 1395 e s.; E. Vincenti, Note minime, cit., p. 4135. 

55. Cfr. Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, in C.e.d. Cass., n. 617905, ove specificamente si legge che «La norma giuridica […] trova propriamente 

la sua fonte di produzione nella legge (e negli atti equiparati), in atti, cioè, di competenza esclusiva degli organi del potere legislativo. Nel quadro degli 

equilibri costituzionali (ispirati al principio classico della divisione dei poteri) i giudici (estranei al circuito di produzione delle norme giuridiche) sono 

appunto (per disposto dell’art. 101, comma 2, Cost.), “soggetti alla legge”. Il che realizza l’unico collegamento possibile, in uno Stato di diritto, tra il giudice, 

non elettivo né politicamente responsabile, e la sovranità popolare, di cui la legge, opera di parlamentari eletti dal popolo e politicamente responsabili, è 

l’espressione prima». In tale prospettiva, nel caso di overruling a carattere “correttivo” di una norma processuale, l’atto compiuto dalla parte in conformità 

all’orientamento overruled si deve considerare – ora per allora – non rituale. A una diversa conclusione potrebbe giungersi solo ove si ritenesse che la 

precedente interpretazione costituisca il parametro normativo immanente per la verifica di validità dell’atto compiuto: ma ciò – osservano le sezioni unite 

civili – «trasformerebbe una sequenza di interventi accertativi del contenuto della norma in una operazione di creazione di novum ius, in sequenza ad un 

vetus ius, con sostanziale attribuzione ai singoli arresti del valore di atti fonte del diritto, di provenienza del giudice; soluzione non certo coniugabile con il 

precetto costituzionale dell’art. 101 Costituzione». La diversità di approccio tra sezioni unite civili e penali appare, in effetti, singolare, ove si consideri che 

la soluzione più “aperta” – quella delle sezioni unite penali – è stata adottata in rapporto al settore dell’ordinamento che pure dovrebbe essere maggiormente 

sensibile alle esigenze di rispetto del principio di legalità formale, specificamente riflesso nel disposto dell’art. 25, comma 2, Cost. 


58

LE SEZIONI UNITE SULL’APPLICAZIONE RETROATTIVA DELLA DISCIPLINA PIÙ 

FAVOREVOLE IN MATERIA DI PRESCRIZIONE 

Cass., Sez. un., 24.11.2011 (dep. 24.4.2012), n. 15933, Pres. Lupo, Rel. Ippolito, ric. P.G. in proc. Rancan 

(l'intervenuta pronuncia alla data di entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 della sentenza di primo 

grado, sia di condanna, sia di assoluzione, determina la pendenza in grado d'appello del procedimento, 

ostativa all'applicazione dei termini di prescrizione, se più brevi, previsti dall'art. 6 della stessa legge n. 251) 

[Gioacchino Romeo] 

1. A cinque mesi esatti dalla pronuncia viene depositata la motivazione della decisione delle Sezioni unite penali che 

si occupa di una questione residuata a una loro precedente sentenza (29 ottobre 2009 n. 47008, in Dir. pen. proc., 

2010, p. 695, con nota di Beltrani, Prescrizione: retroattività della lex mitior e pendenza del processo in grado di 

appello): quella di individuare il momento in cui il processo passa dal primo grado a quello di appello allorché 

la sentenza del primo giudice non sia stata di condanna, ma di assoluzione. 

Tale momento rileva ai fini della scelta della disciplina applicabile, in tema di prescrizione, tra quella anteriore 

all'entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 e quella posteriore, alla luce di quanto dispone l'art. 10 di essa, come 

risultante dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua contenuta nella sentenza 23 novembre 2006 

n. 393 della Corte costituzionale («Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più 

brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, 

ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione»). 

Nel caso di specie, l'imputato, al quale era stata contestata calunnia a norma dell'art. 368, comma primo, c.p., 

commessa il 20 novembre 2000, era stato prosciolto in primo grado il 14 aprile 2002. Impugnata la sentenza dal 

P.M. nel vigore degli artt. 157 e 160 c.p. ante legge n. 251 del 2005, il giudice d'appello, riformando la prima 

decisione dopo l'entrata in vigore di quella legge, con sentenza del 1° aprile 2010 aveva dichiarato il reato prescritto, 

in ossequio a uno degli indirizzi interpretativi affermatisi nella giurisprudenza di legittimità, che le Sezioni unite, con 

la sentenza in epigrafe, hanno ripudiato, a composizione del contrasto. 

Com'è noto, il corno del dilemma è rappresentato dall'individuazione di quando può dirsi che il processo penda in 

appello. E la citata sentenza n. 47008 del 2009 delle Sezioni unite penali aveva stabilito che, ai fini dell'operatività 

della più favorevole disciplina della prescrizione, la pronuncia della sentenza di condanna di primo grado 

determina la pendenza in appello del procedimento, la quale è di ostacolo all'applicazione retroattiva delle norme 

più favorevoli. 

È anche noto che più volte si è tentato di abbattere questo spartiacque legislativo con incidenti di costituzionalità, 

ma senza risultato, avendo la Corte costituzionale respinto tutte le censure proposte in tal senso (sentenze n. 72 del 

2008 e 236 del 2011 e ordinanza n. 314 del 2011), anche sotto il profilo, qui nuovamente evocato dalla difesa, della 

violazione dell'art. 117, comma primo, Cost., in relazione all'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei 

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. 

Restava, dunque, da dimostrare che, ai fini dell'individuazione di questo spartiacque, fosse indifferente l'esito della 

conclusione del giudizio di primo grado e che il dictum della precedente sentenza delle Sezioni unite resistesse 

anche in caso di assoluzione dell'imputato in primo grado: impresa ostacolata dal rilievo, fatto proprio da alcune 

pronunce delle sezioni semplici della Corte di cassazione, secondo le quali, poiché la sentenza di assoluzione non è 

compresa tra gli atti idonei a interrompere il corso della prescrizione, il momento al quale fare riferimento per 

l'applicazione della (eventualmente) più favorevole disciplina della prescrizione prevista dalla legge n. 251 del 2005, 

in caso appunto di assoluzione, coincide con il primo atto, tra quelli successivi del procedimento, cui la legge 

riconosca l'effetto di interrompere la prescrizione, e cioè il decreto di citazione per il giudizio di appello (così 

Cass. pen., sez. VI, 25 novembre 2008 n. 7112/2009, in Cass. pen., 2009, p. 3786, con commento di Mazzotta, Una 

nuova pronuncia sulla nozione di "pendenza in grado di appello" nella disciplina transitoria della c.d. ex Cirelli; 

sez. II, 27 gennaio 2011 n. 8455, in C.e.d. Cass., n. 249953; nel senso che si debba, invece, fare riferimento al 

momento di ricezione del fascicolo da parte della Corte d'appello e, più precisamente, all'atto di iscrizione 

nell'apposito registro, sez. III, 15 aprile 2008 n. 24330, ivi, n. 240342). 

Per superare l'ostacolo, e individuare così anche nella sentenza di assoluzione dell'imputato emessa in primo grado 

il momento a partire dal quale il giudizio può dirsi pendente in appello ai fini della legge n. 251 del 2005, le Sezioni 

unite si riportano agli argomenti già spesi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006 e poi riprodotti 

nell'indirizzo interpretativo prevalente nella giurisprudenza di legittimità, pervenendo all'affermazione che l'attuale 

testo dell'art. 10, comma 3, legge n. 251 del 2005 non consente un'interpretazione a "geometria variabile", anche 

59

perché la citata sentenza costituzionale non autorizza l'attribuzione all'identico enunciato linguistico del testo 

legislativo di un significato diversificato, secondo che l'esito del giudizio di primo grado sia di condanna o di 

assoluzione, né impone che l'elemento differenziale per l'applicazione delle vecchie o delle nuove norme sia 

identificato in alcuno dei fatti processuali elencati nell'art. 160 c.p. e idonei a interrompere il corso della 

prescrizione. 

Ragioni logiche ed esigenze sistematiche, infatti, esigono di assegnare un significato univoco e unitario alla 

disposizione e alla nozione di "pendenza in appello", quale che sia l'esito del giudizio di primo grado; mentre la 

frammentazione interpretativa di quella nozione determinerebbe incertezze e rischi di ingiustificata disparità rispetto 

alla disciplina stabilita dall'art. 161 c.p. per i processi cumulativi. 

In più, far coincidere, in alternativa, l'inizio della "pendenza in appello" del procedimento con attività di data 

aleatoria, perché nella disponibilità delle parti o di uffici che possono essere più o meno solleciti, condurrebbe a 

conseguenze palesemente irrazionali e/o a disparità di casi identici. Linea di pensiero non nuova e già seguita da Sez. 

un., 29 marzo 2007, n. 27614, in Cass. pen., 2007, p. 4451, sul regime di impugnabilità della sentenza, allorché si 

succedano nel tempo, in assenza di disposizioni transitorie, discipline diverse. 

2. Ineccepibile il percorso argomentativo delle Sezioni unite. Non solo perché il sentiero era già segnato da 

pronunce della Corte costituzionale non equivoche; ma anche perché alternative di qualunque tipo avrebbero offerto 

il fianco a più di un'obiezione (per altri rilievi, oltre quelli di ordine generale esposti in sentenza, si veda Mazzotta, 

op. cit., p. 3795). 

Però, dato atto della correttezza dell'esito del giudizio, qualche domanda, sollecitata dal caso di specie, ma 

interessante su un piano generale, pare inevitabile. 

Se, per effetto di una, piuttosto che di un'altra, opzione interpretativa, a distanza di dodici anni dalla data di 

commissione di un reato di non rilevante gravità, accade che l'autore si ritrovi esposto a subire un processo penale 

per la circostanza, meramente occasionale, dello stadio al quale era pervenuto il "suo" processo e dopo essere stato 

assolto in un grado e aver sentito dichiarare la prescrizione del reato in quello successivo, sembrano evidenti i danni 

che un evento simile è in grado di creare all'immagine della giustizia e al principio di eguaglianza, come, del resto, 

avviene in tutti i casi nei quali l'incertezza delle soluzioni è addebitabile a difformi interpretazioni di una norma. 

Non solo. Si scopre anche, in modo altrettanto certo, quanto davvero il testo legislativo sia incoerente al fine 

dichiarato da chi ebbe a concepire un intervento così traumatico sul sistema penale come la legge n. 251 del 2005 e 

quanto, invece, sotto veste di realizzazione della ragionevole durata del processo, si nasconda un neanche troppo 

occulto obiettivo di legge ad personam (per incidens, contrasta con quel fine la dilatazione dei tempi processuali per 

i delitti puniti con pene massime dell'ordine di venti anni di reclusione o più). 

Non si dispone di dati numerici sulle prescrizioni dichiarate in primo grado per effetto di questa legge. Ma si ha 

l'impressione che non si sarebbe molto lontani dalla verità se, soprattutto per certe categorie di reati, si ritenesse che 

l'irrompere improvviso del novum, a strategie processuali già elaborate, abbia prodotto effetti simili a quelli di una 

microamnistia. Con la conseguenza, connessa e ulteriore, delle disparità di trattamento tra persone accusate del 

medesimo reato e giudicate in luoghi diversi, ascrivibili alla maggiore o minore sollecitudine degli uffici giudiziari 

nel definire i processi in primo grado. 

Corretta appare anche la ritenuta manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale 

prospettate dalla difesa: lo imponevano tutti i precedenti, sia della Corte costituzionale, sia della Corte EDU. 

Poiché, infatti, secondo quest'ultima, unica interprete qualificata della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, 

l'art. 7 della stessa Convenzione, che stabilisce il principio del divieto di applicazione retroattiva della legge penale 

e include anche il corollario del diritto dell'accusato al trattamento più lieve, si riferisce alla fattispecie 

incriminatrice e alla pena, non anche alla disciplina della prescrizione, è stato facile alle Sezioni unite respingere 

la richiesta di rimessione degli atti alla Corte costituzionale ex art. 117, comma primo, Cost.; difatti, se è indubbio 

che la disciplina della prescrizione sia riconducibile alla nozione di legge penale (il che, ovviamente, rileva, ai fini 

dell'applicazione dell'art. 2 c.p.), è altrettanto certo che essa è estranea alla formula dell'art. 7 della Convenzione, 

secondo il quale "nessuno può essere condannato per una azione o omissione che, al momento in cui è stata 

commessa, non costituiva reato". L'identico argomento che, insieme ad altri, ha spinto anche la Corte 

costituzionale, con la già citata sentenza n. 236 del 2011 (pubblicata in questa Rivista con nota di F. Viganò, Sullo 

statuto costituzionale della retroattività della legge più favorevole), a respingere l'ennesimo attacco alla disciplina 

60

transitoria fissata nel testo vigente dell'art. 10 della legge n. 251 del 2005: la Consulta, che sul piano generale ha 

messo in luce la possibilità di limiti ragionevoli alla stessa regola di applicazione retroattiva della lex mitior, ha 

comunque ribadito che, nella Convenzione europea e nella giurisprudenza di Strasburgo, il principio riguarda le sole 

norme di identificazione del fatto punibile e di determinazione del relativo trattamento sanzionatorio. 

3. Proprio con riferimento a questa interpretazione del giudice sopranazionale e del giudice costituzionale, la 

sentenza in commento, contrariamente alle apparenze, risulta in sintonia, mutatis mutandis, con la decisione assunta 

dalle stesse Sezioni unite, sempre in tema di retroattività della lex mitior, appena cinque giorni prima del suo 

deposito. 

Altra, e ben più impegnativa questione: quella della possibilità, per il giudice dell'esecuzione, di sostituire alla 

pena dell'ergastolo quella di trenta anni di reclusione ai condannati in rito abbreviato con sentenza irrevocabile, 

versanti nella stessa condizione di Franco Scoppola (vittorioso attore a Strasburgo il 17 settembre 2009 contro il 

Governo italiano), ma senza avere mai adito la Corte europea dei diritti dell'uomo. 

Com'è noto, i supremi giudici hanno deliberato di rimettere gli atti alla Corte costituzionale (si veda, in questa 

Rivista, la relativa informazione), impugnando gli artt. 7 e 8 del d.l. n. 341 del 2000 convertito nella legge n. 4 del 

2001. 

Apparenti affinità tra le due questioni. 

Nella prima veniva in rilievo un istituto che, come sottolineato dalla sentenza, non può essere assimilato, 

specie in punto di garanzie convenzionali relative alla retroattività della lex mitior, a quello della legge punitiva più 

favorevole; tant'è vero che proprio la previsione di termini di prescrizione particolarmente brevi può determinare, in 

alcuni casi, la violazione dei principi della Convenzione europea. 

Nella seconda, invece, si trattava di dare esecuzione a una pronuncia della Corte di Strasburgo la quale, al di 

là del caso deciso, aveva affermato il principio che il diritto del condannato a vedersi applicata la norma 

punitiva più favorevole rientra tra quelli fondamentali della Convenzione. Ed erano in discussione le modalità 

con cui concretamente dare ingresso a quel diritto in executivis e la cui individuazione, come accennato, è stata 

affidata dalle Sezioni unite alla Consulta. 

Sulla relativa decisione, finché non saranno note le motivazioni dell'ordinanza di rimessione, è d'obbligo il silenzio. 

Ma già sin d'ora si può prevedere ragionevolmente che alla Corte costituzionale sarà affidato il gravoso compito di 

ulteriori e significative precisazioni su uno dei temi cruciali del nostro diritto penale, alla luce degli obblighi di 

diritto internazionale che lo Stato italiano ha assunto e degli indefettibili principi stabiliti dalla Carta costituzionale. 

Non mancherà, quindi, l'occasione per ritornare sull'argomento. 

Cass. pen. Sez. Unite, 24-11-2011, n. 15933 

E' manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10, comma terzo, della legge n. 251 

del 2005 nella parte in cui esclude l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, per i processi già 

pendenti in grado di appello o dinanzi alla Corte di Cassazione, per asserito contrasto con l'art. 3 c.p. in quanto 

derogante irragionevolmente al principio di retroattività della lex mitior sancito dall'art. 2, comma quarto c.p. La 

ratio della norma transitoria di cui innanzi è, invero, quella di graduare il passaggio dalla vecchia alla nuova 

disciplina sui termini di prescrizione sulla base dello stato di avanzamento del processo penale, in modo da non 

sacrificare l'interesse costituzionalmente rilevante dell'efficienza della giurisdizione che è in corso di esercizio al 

momento dell'entrata in vigore della legge. Individuare la pendenza del processo di primo grado come 

discrimine per l'applicazione della nuova disciplina prescrizionale più favorevole è, dunque, soluzione 

accettabile, che supera il necessario vaglio positivo di ragionevolezza, considerato che solo quando il processo è 

ancora pendente in primo grado gli attori del medesimo possono riadattare la loro iniziativa ai tempi più brevi 


1. Con sentenza del 14 marzo 2002, R.A. fu assolto dal Tribunale di Vicenza dal delitto di calunnia, commesso il 

(OMISSIS). 

61

Su impugnazione del pubblico ministero, la Corte di appello di Venezia, con sentenza del 1 aprile 2010, ha invece 

ritenuto sussistente il reato contestato all'imputato (avente a oggetto la falsa denuncia di smarrimento di un assegno già 

negoziato al fine di impedirne la riscossione), ma ha al contempo rilevato l'estinzione del medesimo per intervenuta 

prescrizione. 

Nel decidere se nel caso di specie dovesse applicarsi o no al R. la più favorevole disciplina dei termini di prescrizione 

introdotta dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, la Corte veneziana - prendendo atto della sentenza delle Sezioni Unite n. 

47008 del 29/10/2009, D'Amato, che ha individuato nella sentenza di condanna dell'imputato di primo grado l'atto 

idoneo a segnare la pendenza in grado d'appello - ha ritenuto che con tale pronuncia è stato sostanzialmente affermato il 

principio secondo cui il limite alla retroattività della lex mitior sarebbe definito dalla sopravvenienza di un atto 

interruttivo della prescrizione idoneo a segnare, per l'appunto, la pendenza dei grado d'appello. 

In tal senso, atteso che la sentenza di assoluzione, al contrario di quella di condanna (oggetto della fattispecie decisa 

dalle Sezioni Unite), non costituisce atto interruttivo della prescrizione ai sensi dell'art. 160 c.p., i giudici veneziani 

hanno individuato (in linea con uno degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità) lo spartiacque tra vecchio e 

nuovo regime della prescrizione nel decreto di citazione per il giudizio d'appello, nella specie emesso il 28 dicembre 

2009, successivamente all'entrata in vigore della nuova e più favorevole disciplina dei termini di prescrizione introdotta 

nel dicembre del 2005. 

Applicandosi dunque al reato contestato al R. il nuovo e più favorevole termine configurato dalla novella e considerati 

gli atti interruttivi intervenuti durante il suo decorso, il provvedimento impugnato ha ritenuto compiuta la prescrizione 

nel caso di specie al 14 marzo 2008. 2. Avverso la sentenza d'appello ha proposto ricorso il Procuratore generale presso 

la Corte di appello di Venezia, che con unico motivo ne ha chiesto l'annullamento per inosservanza ed erronea 

applicazione della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 393 del 2006 

della Corte costituzionale. 

Il ricorrente, dopo aver precisato che la citata sentenza delle Sezioni Unite ha inteso risolvere la questione della 

retroattività della norma transitoria con esclusivo riferimento al caso in cui il giudizio di primo grado si sia concluso 

con la condanna dell'imputato, contesta che tale decisione implichi che, anche nel caso di proscioglimento, la pendenza 

in grado d'appello del procedimento debba essere segnata da un atto idoneo a interrompere la prescrizione. 

Afferma - diversamente da quanto sostenuto dai giudici d'appello - che, in caso di assoluzione in primo grado 

dell'imputato, la pendenza nel grado d'appello del procedimento sarebbe segnata dalla presentazione dell'atto 

d'impugnazione o, in subordine, dal ricevimento degli atti da parte del giudice investito della stessa. 

Ciò egli assume sottolineando, per un verso, che anche nel caso di sentenza assolutoria di primo grado rimane 

"immutata l'esigenza di tutelare il valore dell'efficienza della giurisdizione e del processo, al quale è stato ripetutamele 

riconosciuto rango costituzionale" e che, per altro verso, tale valore sarebbe irrimediabilmente sacrificato aderendo alla 

soluzione propugnata nel provvedimento impugnato, atteso che l'emissione del decreto ex art. 601 c.p.p., può seguire - 

e di fatto spesso segue - di molti anni l'impugnazione della pronunzia di primo grado. 

In conclusione il ricorrente evidenzia come, aderendo alla tesi propugnata dalla Corte di appello, si procrastinerebbe 

artificiosamente la pendenza del primo grado di giudizio, proiettando seri dubbi sulla compatibilità costituzionale di tale 

soluzione interpretativa. 

3. In vista dell'udienza della Sesta Sezione, cui era stato assegnato il ricorso, i difensori dell'imputato hanno depositato 

una memoria, nella quale respingono le tesi del ricorrente, richiamando integralmente la motivazione di una pronunzia 

di legittimità (Sez. 6, n. 39592 del 02/11/2010, Barbisan) che ha ribadito l'orientamento seguito nel provvedimento 

impugnato. La difesa dunque invoca il rigetto del ricorso, evidenziando che effettivamente al momento dell'emissione 

del decreto ex art. 601 c.p.p., il quale avrebbe segnato la pendenza in grado d'appello del procedimento, il reato ascritto 

all'imputato era già prescritto. 

Per il caso in cui si dovesse invece aderire alla tesi del ricorrente, ritenendo dunque la pendenza in grado d'appello 

ancorata a fatti processuali antecedenti e in grado di escludere il già avvenuto perfezionamento della causa estintiva, la 

difesa solleva in via subordinata questione di legittimità costituzionale della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, nella 

parte in cui esclude l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, per i processi già pendenti in grado di 

appello o avanti alla Corte di cassazione, in quanto la disposizione si porrebbe in contrasto con l'art. 3 c.p., derogando 

irragionevolmente al principio di retroattività della lex mitior sancito dall'art. 2 c.p., comma 4. In proposito la difesa 

prospetta come la questione non possa ritenersi superata a seguito dei ripetuti interventi della Corte costituzionale in 

materia (sentenze n. 393 del 2006 e n. 72 del 2008), proprio perchè in tali occasioni il giudice delle leggi si sarebbe 

occupato esclusivamente del caso in cui il giudizio di primo grado si concluda con sentenza di condanna, mentre nella 

62

diversa ipotesi della sentenza assolutoria apparirebbe irragionevole consentire l'irretroattività dei più favorevoli termini 

di prescrizione in ragione dell'intervento di un atto (la sentenza di assoluzione per l'appunto) che non è annoverato tra 

quelli idonei a interromperne il corso. 

Con l'eccezione in oggetto viene prospettata più in generale l'irragionevolezza di un'interpretazione che consentisse di 

individuare il limite della retroattività della legge più favorevole in fatti processuali inidonei a interrompere il corso 


In ulteriore subordine la difesa solleva altresì questione di legittimità costituzionale della medesima norma transitoria 

per contrasto con l'art. 117 Cost., per il tramite della norma interposta costituita dall'art. 7, comma 1, CEDU, nella parte 

in cui limita la retroattività delle più favorevoli disposizioni sui termini di prescrizione introdotti dalla L. n. 251 del 

2005 ai procedimenti non già pendenti in grado di appello alla data dell'entrata in vigore della suddetta legge. 

4. Con ordinanza del 22 febbraio 2011, la Sesta Sezione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione relativa 

all'individuazione del momento in cui il processo debba ritenersi, ai fini dell'applicazione della disciplina transitoria di 

cui alla L. n. 251 del 2005, pendente in grado di appello nel caso di sentenza di assoluzione in primo grado, registrando 

sul punto l'esistenza di un contrasto nella giurisprudenza della Corte. 

I giudici rimettenti rilevano come la specifica questione sia stata oggetto di due contrapposte decisioni, entrambe 

adottate nel 2008. 

La prima (Sez. 3, n. 18765 del 06/03/2008, Brignoli, Rv. 239868) individua nella sentenza di primo grado, di condanna 

o di assoluzione, il discrimine per l'applicazione della norma transitoria, così come disegnata dalla sentenza della Corte 

costituzionale n. 393 del 2006, poichè essa conclude il processo di primo grado e segna il passaggio tra vecchia e nuova 

disciplina a prescindere dalla sopravvenienza di atti interruttivi della prescrizione. 

La seconda pronunzia (Sez. 6, n. 7112 del 25/11/2008, dep. 2009, Perrone, Rv. 242421), invece, fa coincidere la 

pendenza del processo d'appello con l'emissione del relativo decreto di citazione a giudizio, quale primo atto, 

successivo alla conclusione del giudizio di primo grado, idoneo a interrompere la prescrizione, ritenendo che la ricerca 

di un atto di tal genere, come discriminante ai fini dell'applicazione della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, è 

imposta dalla lettura della motivazione della sentenza n. 393 del 2006 della Corte costituzionale. 

5. Il Primo Presidente, con decreto del 25 luglio 2011, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite e ha fissato per la 

trattazione l'odierna udienza. 

Motivi della decisione 

1. La questione controversa rimessa al giudizio delle Sezioni Unite attiene alla "individuazione del limite posto dai 

legislatore alla retroattività della nuova disciplina della prescrizione, là dove più favorevole rispetto a quella previgente, 

introdotta dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 6, nell'ipotesi in cui il procedimento di primo grado si sia concluso con 

sentenza di assoluzione". 

La legge n. 251 del 2005, nel disporre una nuova disciplina in materia di prescrizione, introdusse la norma transitoria 

(art. 10, comma 3), secondo cui: "Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le 

stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge ad esclusione 

dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei 

processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione". 

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 393 del 2006, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del predetto comma 

3 limitatamente alle parole "dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del 

dibattimento, nonchè". 

Per effetto di tale intervento manipolativo sul testo dell'art. 10, i più favorevoli termini di prescrizione introdotti dalla L. 

251 del 2005 si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge (8 dicembre 

2005), "ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione". 

Come la stessa Corte costituzionale ha avuto occasione di sintetizzare nella sentenza n. 72 del 2008, la sentenza n.393 

del 2006 "ha affermato che la prescrizione esprime l'interesse generale di non perseguire più i reati rispetto ai quali sia 

trascorso un periodo di tempo che, secondo la valutazione del legislatore, ha comportato l'attenuazione dell'allarme 

sociale e reso più difficile l'acquisizione del materiale probatorio (e, quindi, l'esercizio del diritto di difesa), e che la 

norma volta a ridurre i termini di prescrizione del reato si colloca fra le disposizioni più favorevoli al reo di cui all'art. 2 

63

c.p., comma 4. Da tale norma codicistica (e da una serie di dati risultanti dai trattati internazionali e dalla giurisprudenza 

della Corte di giustizia delle Comunità Europee) si ricava la regola dell'applicazione retroattiva delle disposizioni più 

favorevoli al reo: deroghe a tale regola sono possibili solo se superano un vaglio positivo di ragionevolezza in quanto 

mirino a tutelare interessi di analogo rilievo rispetto a quelli soddisfatti dalla prescrizione (efficienza del processo, 

salvaguardia dei diritti dei soggetti destinatari della funzione giurisdizionale) o relativi a esigenze dell'intera collettività 

connesse a valori costituzionali. 

In particolare, la deroga al regime della retroattività delle disposizioni più favorevoli al reo è ammissibile nei confronti 

di norme che riducano i termini di prescrizione del reato, purchè essa sia coerente con la funzione assegnata 

dall'ordinamento all'istituto della prescrizione e tuteli interessi del tipo indicato". 

L'espressione "ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione", che 

nell'originario testo aveva un valore pleonastico (tanto che non veniva neppure definita la nozione di pendenza in grado 

d'appello, in quanto tutti i problemi di diritto transitorio erano già risolti dalla prima parte della norma), ha assunto un 

valore effettivo e centrale di diritto transitorio a seguito dell'intervento demolitorio effettuato dalla Corte costituzionale, 

con la conseguenza che l'individuazione del senso da dare al discrimine tra pendenza in primo grado e pendenza in 

grado d'appello rappresenta un momento gravido di rilevanti conseguenze. 

2. Sull'esatta individuazione del limite posto dal legislatore alla retroattività della più favorevole disciplina dei termini 

di prescrizione, la giurisprudenza di legittimità ha manifestato diversi orientamenti, determinati anche dalla mancanza, 

nell'ordinamento processuale penale - a differenza di quello civile - di una definita nozione di "pendenza in grado 

d'appello", appena evocata dall'art. 17 c.p.p.. 

Le Sezioni Unite, con sentenza n. 47008 del 29/10/2009, D'Amato, Rv. 

244810, hanno composto tale contrasto in relazione alla fattispecie loro rimessa, relativa a procedimento conclusosi con 

sentenza di condanna in primo grado di giudizio, ribadendo, secondo l'indirizzo maggioritario, che ai fini 

dell'operatività delle disposizioni transitorie della nuova disciplina della prescrizione, la pendenza in grado d'appello del 

procedimento, ostativa all'applicazione retroattiva delle norme più favorevoli, è determinata proprio dalla pronuncia 

della sentenza di condanna di primo grado. 

Nella giurisprudenza della Corte è stato affrontato anche lo specifico profilo della determinazione della pendenza in 

grado d'appello in caso di conclusione del primo grado di giudizio con sentenza assolutoria. E sul punto, come ha 

evidenziato l'ordinanza di rimessione, si sono sviluppati (anche prima dell'indicato intervento delle Sezioni Unite) 

orientamenti di segno diverso. 

2.1. Un primo orientamento si è espresso con la sentenza Sez. 3, n. 18765 del 06/03/2008, Brignoli, Rv. 239868, che, 

nei dichiarare manifestamente infondata l'eccezione d'illegittimità relativa a procedimento in cui il primo grado di 

giudizio si era per l'appunto concluso con sentenza di proscioglimento, poi riformata nel grado successivo, ha attribuito 

al criterio normativo di discrimine della retroattività della lex mitior una valenza onnicomprensiva, affermando che il 

criterio giustificativo della deroga al principio di retroattività della legge più favorevole non va individuato nell'idoneità 

o meno della sentenza di primo grado a interrompere la prescrizione, bensì nella ragionevole esigenza di tutelare il 

valore, di rango costituzionale, dell'efficienza della giurisdizione e del processo, esigenza comune anche ai 

procedimenti definiti in primo grado con sentenza di proscioglimento. Pur ribadendo, nella scia dell'orientamento 

maggioritario, che la pendenza in grado d'appello coincide con la pronunzia di primo grado, la predetta sentenza svaluta 

l'argomento legato all'efficacia interruttiva della prescrizione dell'incombente processuale che sarebbe preso in 

considerazione dalla norma transitoria, esaltando per converso il valore costituzionale tutelato attraverso la scansione 

introdotta da quest'ultima (l'efficienza del processo), radicato in maniera ragionevole nella cesura tra i due gradi di 

giudizio, senza che assuma una rilevanza decisiva l'inclusione nell'elenco contenuto nell'art. 160 c.p., dell'atto che tale 

cesura determina. Pertanto è la sentenza che conclude il grado di giudizio, in quanto tale, a condizionare la retroattività 

delle norme sulla prescrizione, a prescindere dal fatto che sia di condanna o di assoluzione. 

Alle medesime conclusioni, decidendo però un caso in cui in primo grado era stata pronunziata sentenza di condanna 

dell'imputato, perveniva pressochè contemporaneamente Sez. 2, n. 17349 dell'11/03/2008, Rabita, Rv. 240403, la quale 

ha ancor più esplicitamente affermato come la norma transitoria, alla luce degli interventi del giudice delle leggi, riveli 

l'intenzione di accordare applicazione retroattiva alle più favorevoli disposizioni in tema di prescrizione introdotte nel 

2005 esclusivamente ai procedimenti ancora pendenti in primo grado. Ciò implica che il limite di operatività di tali 

disposizioni non può che essere rappresentato dalla sentenza che tale grado di giudizio conclude, introducendo una 

scansione temporale per gradi ulteriori dello stesso giudizio. 

2.2. Il contrapposto orientamento trova la sua origine nella sentenza Sez. 6, n. 7112 del 25/11/2008, dep. 2009, Perrone, 

64

Rv. 242421, la quale ritiene che la soluzione maggioritaria sia inapplicabile quando il giudizio di primo grado si sia 

concluso con una sentenza di assoluzione, inidonea a determinare l'interruzione del corso della prescrizione ed afferma 

che, nell'ipotesi in cui il giudizio di primo grado abbia avuto un esito diverso dalla sentenza di condanna, 

inevitabilmente deve farsi riferimento al decreto di citazione per il giudizio d'appello di cui all'art. 601 c.p.p., che 

rappresenta il primo atto in sequenza procedimentale che riveste carattere di atto interruttivo della prescrizione ed è 

espressamente annoverato tra tali atti dall'art. 160 c.p.. 

La pronunzia in esame delinea dunque un assetto a "geometria variabile" della nozione di "procedimenti già pendenti in 

grado di appello" evocata dalla norma transitoria, a seconda che il giudizio di primo grado si sia concluso con sentenza 

di condanna ovvero di assoluzione. 

Tale impostazione è stata successivamente seguita da Sez. 5, n. 25470 del 16/04/2009, Lata, Rv. 243898, la quale, dopo 

aver evidenziato come la volontà espressa attraverso la norma transitoria e il senso dell'intervento della Corte 

costituzionale inducano "a ritenere che la pendenza del processo in grado di appello corrisponda non al senso tecnico in 

senso stretto dell'istituto ma ad una fase più ampia, cominciata a partire dal momento della pronuncia della sentenza di 

condanna di primo grado" e dopo aver ribadito che tale soluzione è per l'appunto imposta dalla scelta operata dal 

giudice delle leggi di ancorare il limite alla retroattività della lex mitior ad un atto significativo in tema di prescrizione, 

ammette che, nel caso dell'esito assolutorio del giudizio di primo grado, tale atto non può che essere identificato nel 

decreto ex art. 601 c.p.p.. 

2.3. Sulla questione è stata prospettata anche una terza soluzione, espressa da una pronunzia rimasta isolata (Sez. 3, n. 

24330 del 15/04/2008, Muscariello, Rv. 240342), che individua il momento della pendenza del giudizio d'appello nella 

ricezione del fascicolo da parte della corte d'appello e, precisamente, nell'atto d'iscrizione nell'apposito registro. 

2.4. Il contrasto giurisprudenziale sul tema specificamente oggetto della questione oggi in esame è rimasto vivo anche 

dopo la sentenza delle Sezioni unite D'Amato che - come già rilevato - ha avuto a oggetto soltanto l'ipotesi della 

sentenza di condanna in primo grado. 

Sez. 2, n. 42043 del 17/09/2010, Careri, Rv. 248872 e Sez. 4, n. 32152 del 14/07/2011, Lombardo, Rv. 251349, 

richiamandosi alla sentenza Rabita, hanno posto in evidenza che il criterio giustificativo della deroga al principio di 

retroattività della legge più favorevole non va tanto individuato nell'idoneità o meno della sentenza di primo grado a 

interrompere la prescrizione, ma nel criterio generale, sottolineato dalla sentenza n. 393 del 2006, della ragionevole e 

prioritaria esigenza, comune anche ai procedimenti definiti in primo grado con sentenza di proscioglimento o di 

assoluzione, di tutelare il valore, di rango costituzionale, dell'efficienza della giurisdizione e del processo, e che 

pertanto il discrimine della pendenza del grado di appello vada comunque ancorato alla pronuncia della sentenza di 

primo grado, anche quando quest'ultima sia di assoluzione. 

Al contrario, l'ordinanza Sez. 5, n. 5991 del 27/01/2011, Belfiore, ha sostanzialmente recepito la posizione espressa 

dalle sentenze Perrone e Lala, ritenendo che la pronunzia del giudice delle leggi imponga la selezione di un fatto 

processuale rilevante sul piano della prescrizione (nello stesso senso anche Sez. 6, n. 39592 del 02/11/2010, Barbisan, 

n.m.; Sez. 2, n. 8455 del 27/01/2011, Pisanelli, Rv. 249953; Sez. 6, n. 11782 del 05/11/2010, Paradotto, n.m.). 

3. In definitiva, il contrasto, per come cristallizzatosi successivamente all'intervento delle Sezioni Unite del 2009, verte 

sostanzialmente sul significato che deve essere attribuito al riferimento compiuto nella motivazione della sentenza n. 

393 del 2006 della Corte costituzionale al collegamento tra la nozione di pendenza in grado d'appello e la disciplina 

dell'interruzione della prescrizione. 

Pertanto, per dare risposta alla questione all'esame delle Sezioni Unite è necessario prendere l'avvio dalla sentenza della 

Corte costituzionale n. 393 del 2006 che ha dichiarato la parziale illegittimità della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, 

espungendo dalle disposizioni legislative la deroga relativa ai processi in corso di svolgimento in primo grado. 

La norma che ne risulta stabilisce che la disciplina prescrizionale più favorevole si applica ai processi in corso al 

momento dell'entrata in vigore della nuova legge, ad esclusione dei processi pendenti in grado di appello o davanti alla 

Corte di cassazione. 

Sull'individuazione del momento cui deve farsi riferimento per stabilire la "pendenza" del processo si è determinato il 

contrasto giurisprudenziale sopra illustrato, avendo una parte della giurisprudenza assegnato un contenuto vincolante 

all'argomentazione della Corte costituzionale che, nel ritenere irragionevole l'individuazione dell'apertura del 

dibattimento come discrimine temporale per l'applicazione dei nuovi più favorevoli termini di prescrizione nei giudizi 

di primo grado, dopo avere rilevato che tale incombente non connota indefettibilmente tutti i processi penali di primo 

grado, ha aggiunto che esso non è "incluso tra quelli ai quali il legislatore attribuisce rilevanza ai fini dell'interruzione 

65

del decorso della prescrizione ex art. 160 c.p.". 

Per valutare se effettivamente un tale vincolo sia imposto dalla pronuncia della Corte costituzionale, occorre esaminare 

attentamente la motivazione della predetta sentenza, cogliendone la ratio decidendi. 

In proposito, da tempo le Sezioni Unite, dapprima quelle civili, poi anche quelle penali, hanno precisato che "l'ambito 

dell'effetto modificativo, nell'ordinamento giuridico, delle pronunce della Corte costituzionale, dichiarative della 

illegittimità di una norma, va individuato non soltanto alla stregua del dispositivo, ma anche, indipendentemente dal 

fatto che questo presenti un significato letterale univoco, utilizzando la motivazione, tutte le volte In cui ciò si renda 

necessario per il riscontro dell'oggetto della decisione e delle disposizioni con essa caducate, dato che motivazione e 

dispositivo costituiscono elementi di uno stesso atto, unitariamente inteso, reso secondo il modello della sentenza" (Sez. 

U civ., n. 5401 del 24/10/1984, Nunziata contro Soc. Autostrade, Rv. 

437104; Sez. U pen., n. 2977 del 06/03/1992, Piccillo, non massimata sul punto). 

3.1. Come ha ben evidenziato Sez. 3, n. 18765 del 06/03/2008, Brignoli, Rv. 239868, l'autentica ratio decidendi della 

pronuncia di incostituzionalità non è l'argomento della mancanza di efficacia interruttiva all'incombente processuale 

preso in considerazione dal legislatore, quanto piuttosto l'esistenza di una ragionevole giustificazione della deroga al 

principio della retroattività della legge penale più favorevole per i processi di primo grado in corso di svolgimento, 

riferita all'esaurimento della fase cognitiva di tale grado. 

La Corte, in relazione all'intera norma transitoria posta dalla L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, ha individuato la 

giustificazione di tale deroga nell'esistenza di "interessi di non minore rilevanza" idonei a controbilanciare il principio 

della retroattività della lex mitior, "quali ... quelli dell'efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti dei soggetti 

che, in vario modo, sono destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze 

dell'intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo". 

La deroga del principio di retroattività fondata sulla tutela di tali interessi è stata ritenuta ragionevole, per l'evidente 

considerazione che la generalizzata applicazione retroattiva dei nuovi più brevi termini di prescrizione avrebbe 

provocato l'estinzione su larga scala di processi, relativi anche a gravi delitti, con la conseguente compromissione delle 

aspettative dei diritti dei soggetti, diversi dall'imputato, coinvolti nel processo penale, e la contestuale vanificazione 

delle risorse statuali impiegate e dell'esercizio della giurisdizione avviato sotto il regime prescrizionale previgente. 

E' questa la ragione di fondo che emerge dalla sentenza n. 393 del 2006 e, ancor più esplicitamente, dai successivi 

interventi (Corte cost., nn. 78 del 2008; 236 e 314 del 2011) con cui la Corte costituzionale ha ritenuto legittima la 

ragione posta a fondamento della norma transitoria introdotta con la L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, volta a 

bilanciare il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina sui termini di prescrizione sulla base dello stato di 

avanzamento del processo penale, in modo da non sacrificare del tutto l'interesse costituzionalmente rilevante 

dell'efficienza della giurisdizione in corso di esercizio al momento della entrata in vigore della legge. 

3.2. Nell'ambito della complessiva norma transitoria derogatrice, ritenuta costituzionalmente legittima, la Corte ha 

ritagliato una disposizione, quella riguardante i processi di primo grado, ritenuta "non assistita da ragionevolezza" alla 

luce del principio di eguaglianza, che individuava "il momento della dichiarazione di apertura del dibattimento come 

discrimine temporale per l'applicazione delle nuove norme sui termini di prescrizione del reato nei processi in corso di 

svolgimento in primo grado alla data di entrata in vigore della L. n. 251 del 2005". 

Ciò perchè l'apertura del dibattimento non costituisce momento indefettibile in ogni processo di primo grado e non 

rappresenta momento significativo in relazione al complesso delle ragioni che costituiscono il fondamento dell'istituto 

della prescrizione, "legato al rilievo che il decorso del tempo da un lato fa diminuire l'allarme sociale, e dall'altro rende 

più difficile l'esercizio dei diritto di difesa (e ciò a prescindere del tutto dall'addebitabilità del ritardo nello svolgimento 

del processo)". 

E' questa l'argomentazione essenziale che ha condotto alla pronuncia d'illegittimità costituzionale, mentre il riferimento 

all'art. 160 c.p., e all'efficacia interruttiva del decorso della prescrizione, attribuita a taluni atti processuali, risulta del 

tutto residuale. 

La necessità che il discrimine per l'applicazione delle nuove o delle vecchie norme sia individuato in fatti processuali 

idonei a interrompere la prescrizione, elencati nell'art. 160 c.p., non è perciò imposta dalla giurisprudenza della Corte 


La sentenza n. 393 del 2006 della Corte costituzionale non ha riscritto la norma transitoria, ma si è limitata a demolire 

66

la parte ritenuta incostituzionale. La norma risultante stabilisce che la disciplina prescrizionale più favorevole si applica 

ai processi in corso, ad esclusione dei processi pendenti in grado di appello o davanti alla Corte di cassazione, ovvero - 

altrimenti detto - non si applica ai processi che al momento dell'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005 (8 dicembre 

2005) erano ancora pendenti in primo grado. 

Il senso sostanziale della norma residua è che i più favorevoli termini di prescrizione si applicano "quando non è più 

pendente il giudizio di primo grado"; e tale momento non può che individuarsi nella sentenza di primo grado, quale che 

ne sia l'esito. 

In altri termini e in sintesi: ai fini della questione in esame, la pendenza in grado di appello del procedimento è 

determinata dalla pronunzia della sentenza di primo grado, che chiude un grado di giudizio e da avvio a quello 

successivo, al di là della presentazione o meno dell'atto di impulso processuale, che ha l'effetto della prosecuzione del 

giudizio nel grado corrispondente. 

In tal senso la sentenza di primo grado risulta idonea a costituire lo spartiacque nell'applicazione delle due discipline 

considerate dalla norma transitoria, indipendentemente dal "fatto processuale" che interrompe la prescrizione. 

A ben vedere, il problema dell'individuazione di un "ragionevole evento processuale", a cui ancorare il discrimine, non 

si pone per il giudizio d'appello o di cassazione. Una volta stabilito che la lex mitior si applica retroattivamente sino ai 

processi di primo grado e si escludono i processi pendenti nei gradi successivi, ciò che conta è se sia concluso o non il 

processo di primo grado. 

Del resto, la Corte costituzionale si è posto tale problema (sentenza n. 393 del 2006) espressamente per il processo di 

primo grado, e non per i gradi successivi, per i quali anzi la stessa Corte, con la sentenza n. 72 del 2008, che offre 

un'illuminante chiave interpretativa della prima decisione, ha sottolineato che la motivazione della pronuncia 

riguardante il giudizio di primo grado "non si attaglia alla parte della stessa disposizione censurata secondo cui i nuovi, 

più brevi, termini di prescrizione non si applicano retroattivamente ai processi che, alla data della sua entrata in vigore, 

pendano in grado di appello (o avanti alla Corte di cassazione). Invero, per tali processi, l'esclusione dell'applicazione 

retroattiva della prescrizione più breve non discende dall'eventuale verificarsi di un certo accadimento processuale, ma 

dal fatto oggettivo e inequivocabile che processi di quel tipo siano in corso a una certa data". 4. Va, perciò, condivisa 

l'opzione ermeneutica compiuta dalla sentenza D'Amato, che ha individuato la sentenza conclusiva del processo di 

primo grado come spartiacque nell'applicazione delle due discipline considerate dalla norma transitoria, escludendo che 

il discrimine possa essere costituito dalla proposizione dell'impugnazione ovvero dall'iscrizione del processo nel 

registro del giudice di secondo grado, giacchè la prima deriva da comportamenti delle parti e la seconda rappresenta un 

mero adempimento amministrativo. 

La ragione essenziale posta a fondamento di tale scelta è nella considerazione che, divenuta operativa - per effetto della 

sentenza della Corte costituzionale - la disciplina più favorevole per tutta la durata del giudizio di primo grado, "risulta 

legittimo far scattare l'esclusione a partire dall'atto conclusivo di quest'ultimo". 

Come ancora lucidamente osservato dalla sentenza D'Amato "ravvisare la pendenza di un procedimento in appello nel 

momento in cui viene emesso il provvedimento che pone fine al grado precedente trova congrua spiegazione nella 

circostanza che questo evento comporta l'impossibilità per il giudice di assumere ulteriori decisioni in merito all'accusa 

nell'ambito del processo principale (non rilevando, ai fini in questione, le disposizioni in tema di competenza dettate da 

esigenze pratiche in relazione ai procedimenti incidentali cautelari) e che esso apre comunque la fase 

dell'impugnazione, indipendentemente dal fatto che siano pendenti i termini per proporla. A conferma di tale 

impostazione v'è la tecnica legislativa impiegata nel concepire la norma nonchè la ratio a questa sottesa. 

Mentre il riferimento ai processi di primo grado deriva dalla indicazione di una determinata cadenza (l'apertura del 

dibattimento), quelli di appello e di cassazione, invece, sono richiamati nella loro globalità e come aventi, ciascuno di 

loro, immediato corso rispetto al precedente: il che segnala che non è ipotizzabile una soluzione di continuità tra la 

conclusione di un grado e la pendenza del successivo. D'altronde va riconosciuto che il legislatore con la disposizione 

originaria intese apportare, in tema di prescrizione, ampia deroga al principio posto dall'art. 2 c.p., comma 4, al fine di 

impedire che si verificasse una forma generalizzata di amnistia a scapito di una coerente applicazione della legge 

penale; la Corte costituzionale non ha censurato la ragione che ebbe ad ispirare la limitazione (avendo anzi ritenuto che 

la tutela dell'efficienza del processo valga, in generale, a giustificare un'eccezione al citato principio), ma la scelta della 

formalità destinata a fungere da discrimine in subiecta materia: pertanto, in relazione alla norma che residua dopo la 

pronuncia di illegittimità costituzionale, s'impone un approccio ermeneutico che sia conforme agli enunciati in questa 

contenuti ed attribuisca altresì rilievo al suddetto intento, evitando di restringere senza necessità la deroga stessa. Di 

conseguenza, anche sotto codesto aspetto, occorre riportarsi ad un momento che, dopo la conclusione del giudizio di 

primo grado, sia il più possibile risalente nel tempo". 5. Tali considerazioni, integralmente condivise, vanno estese 

67

anche all'ipotesi di sentenza assolutoria di primo grado. 

La lettera della residua disposizione posta dalla L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, non consente, infatti, 

un'interpretazione a "geometria variabile". Com'è stato esattamente osservato, non è necessario definire la nozione 

generale e astratta di pendenza del giudizio o di pendenza del giudizio d'appello valida in generale, posto che neppure il 

legislatore ha voluto farlo, quanto piuttosto chiarire l'esatto significato che la locuzione normativa deve assumere nel 

contesto in cui è stata utilizzata. 

Di certo non può ricavarsi dalla sentenza dichiarativa d'illegittimità costituzionale una ratio che autorizzi l'attribuzione 

all'identico enunciato linguistico contenuto nella L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, di un significato diversificato, 

delineando una nozione cangiante ed elastica a secondo dell'esito (di condanna o di assoluzione) del procedimento di 

primo grado. 

Ragioni logiche ed esigenze sistematiche impongono, invece, di assegnare un significato univoco e unitario, ai fini che 

ne occupa, alla norma e alla nozione di pendenza in appello, quale che sia l'esito del giudizio di primo grado. La 

frammentazione della nozione "pendenza in grado d'appello" utilizzata dalla norma transitoria determinerebbe 

incertezze e rischi d'ingiustificata disparità rispetto alla disciplina posta dall'art. 161 c.p., per i processi cumulativi. 

Occorre dunque privilegiare una risposta sul piano interpretativo in grado di garantire l'uniformità applicativa della 

norma transitoria quale che siano i diversi esiti (condanna o assoluzione) del procedimento di primo grado. 

6. In conclusione, le Sezioni Unite affermano il seguente principio di diritto: "ai fini dell'operatività delle disposizioni 

transitorie della nuova disciplina della prescrizione, la pronuncia della sentenza di primo grado, indipendentemente 

dall'esito di condanna o di assoluzione, determina la pendenza in grado d'appello del procedimento, ostativa 

all'applicazione retroattiva delle norme più favorevoli". 7. Così interpretata la norma, va dichiarata manifestamente 

infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, sollevata dalla difesa 

dell'imputato, nella parte in cui esclude l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, per i processi già 

pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione, in quanto la disposizione si porrebbe in contrasto con 

l'art. 3 c.p., derogando irragionevolmente al principio di retroattività della lex mitior sancito dall'art. 2 c.p., comma 4. 

Come ha sottolineato la già citata sentenza Brignoli, la ratio della norma transitoria introdotta con la L. n. 251 del 2005, 

art. 10, comma 3, e a maggior ragione di quella risultante dopo la sentenza costituzionale n. 393 del 2006, è 

chiaramente quella di graduare il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina sui termini di prescrizione sulla base 

dello stato di avanzamento del processo penale, in modo da non sacrificare l'interesse costituzionalmente rilevante 

dell'efficienza della giurisdizione che è in corso di esercizio al momento dell'entrata in vigore della legge. Individuare la 

pendenza del processo in primo grado come discrimine per l'applicazione della nuova disciplina prescrizionale più 

favorevole è soluzione accettabile, che supera il necessario vaglio positivo di ragionevolezza, considerato che solo 

quando il processo è ancora pendente in primo grado (non quando il processo pende nei gradi successivi) gli attori del 

processo (giudice, pubblico ministero e parti private) possono in qualche modo riadattare la loro iniziativa ai tempi più 

brevi della prescrizione. E' infatti evidente che la difficoltà di concludere il processo entro i termini più brevi di 

prescrizione cresce quanto maggiore è la porzione di processo condotta secondo cadenze temporali programmate in 

base ai precedenti termini prescrizionali più lunghi. 

Manifestamente infondata risulta anche la questione di legittimità costituzionale della medesima norma transitoria per 

contrasto con l'art. 117 Cost., per il tramite della norma interposta costituita dall'art. 7, comma 1, CEDU, sollevata dalla 

difesa dell'imputato, che non prospetta alcuna argomentazione diversa da quelle che hanno costituito oggetto della 

sentenza della Corte costituzionale n. 236 del 2011, che ha dichiarato non fondata la predetta questione di legittimità 

costituzionale (successivamente ritenuta manifestamente infondata con ordinanza n. 314 del 2011). 

La Corte, ricostruendo l'evoluzione della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani, ha chiarito che, in base 

alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, ratificata 

con L. 4 agosto 1955, n. 848, il principio di retroattività della lex mitior riguarda la fattispecie incriminatrice e la pena e 

non anche la disciplina di termini di prescrizione. 

Ne consegue che la deroga al principio di retroattività della lex mitior, introdotta dalla L. n. 251 del 2005, art. 10, 

comma 3, non viola alcun obbligo convenzionale e, di conseguenza, neppure l'art. 117 Cost.. 

Al contrario, è proprio dalla previsione di termini di prescrizione particolarmente brevi che può originarsi, in taluni casi, 

la violazione dei principi della CEDU, come è accaduto per una declaratoria di estinzione del reato di omicidio colposo 

per intervenuta prescrizione, che ha procurato all'Italia una condanna da parte della Corte Europea dei diritti dell'uomo 

per violazione dell'art. 2 CEDU, che tutela il diritto alla vita (cfr. Corte EDU, sentenza del 29 marzo 2011, Alikaj c. 

68

Italia). 

8. In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di 

appello di Venezia, che procederà a nuovo giudizio attenendosi all'enunciato principio di diritto. 

P.Q.M. 

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Venezia per nuovo giudizio. 

69

CORTE COST., 22 LUGLIO 2011, N. 236, PRES. QUARANTA, REL. LATTANZI (SUI LIMITI 

ALL’APPLICAZIONE RETROATTIVA DELLE DISPOSIZIONI PIÙ FAVOREVOLI IN MATERIA DI 

PRESCRIZIONE DEL REATO) 

L’art. 10 della legge n. 251 del 2005 (ex Cirielli), nella parte in cui esclude l’applicazione dei nuovi e più brevi 

termini di prescrizione nei procedimenti già pendenti in fase di appello, non contrasta con l’art. 117 della 

Costituzione e l’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo 

Pubblichiamo con la massima possibile tempestività, per la sua grande importanza, la decisione della Consulta che, 

risolvendo il problema della disciplina transitoria di applicazione delle nuove norme in materia di prescrizione, 

fornisce agli interpreti ed agli operatori indicazioni essenziali sull’attuale assetto del sistema delle fonti. 

Indicazioni essenziali, dunque, sui rapporti tra ordinamento nazionale ed ordinamento sovranazionale (nella specie, 

quello fondato sulla Convenzione europea dei diritti dell’uomo);sul ruolo della Corte di Strasburgo 

nell’interpretazione dei parametri convenzionali e sui presupposti in base ai quali il dictum della Corte vincola 

l’interprete italiano, tanto nella ricostruzione della norma sovranazionale, tanto nella misurazione in base ad essa 

della compatibilità costituzionale della norma interna; infine, sulla portata effettiva da riconoscere, nell’attuale 

quadro delle fonti, al principio di necessaria retroattività della lex mitior. 

Con la sentenza qui pubblicata, la Corte ha escluso che fosse precluso al legislatore nazionale (la cui scelta iniziale, 

per la verità, era stata comunque incisa dalla sentenza della stessa Consulta n. 393 del 2006) di porre dei limiti 

all’applicazione retroattiva della disciplina favorevole sopravvenuta. È stato negato, in particolare, che dalla cd. 

«sentenza Scoppola» della Corte di Strasburgo (Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola v. Italia) dovesse 

dedursi il principio che sia sempre necessario assicurare la retroattività incondizionata della lex mitior, e comunque 

che detto principio dovesse senz’altro estendersi alla disciplina della prescrizione. 





composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, 

Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria 

NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, 


SENTENZA 

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche 

al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di 

comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), promossi con ordinanze dell’11 

giugno 2010 dalla Corte di cassazione, del 4 novembre 2010 dalla Corte d’appello di Venezia e del 17 dicembre 

2010 dalla Corte d’appello di Bari, rispettivamente iscritte al n. 344 del registro ordinanze 2010 ed ai nn. 1 e 47 del 

registro ordinanze 2011 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 

2010 e nn. 3 e 13, prima serie speciale, dell’anno 2011. 

Visti gli atti di costituzione di De Giovanni Fabrizio, Micciché Giovanni, Deliu Fatos nonché gli atti di 

intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nell’udienza pubblica del 21 giugno 2011 e nella camera di consiglio del 22 giugno 2011 il Giudice 

relatore Giorgio Lattanzi; 

uditi gli avvocati Emanuele Fragasso per Deliu Fatos, Franco Coppi e Francesco Bertorotta per Micciché 

Giovanni, Pilerio Plastina per De Giovanni Fabrizio e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per il Presidente 

del Consiglio dei ministri. 

71


1. – La Corte di cassazione, seconda sezione penale, con ordinanza emessa l’11 giugno 2010 e pervenuta a 

questa Corte il 6 ottobre 2010 (r.o. n. 344 del 2010), ha sollevato, per violazione dell’art. 117, primo comma, della 

Costituzione, in relazione all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà 

fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (d’ora in avanti «CEDU»), come 

interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, 

della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di 

attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di 

prescrizione), nella parte in cui esclude l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, ai «processi già 

pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione». 

Il giudice a quo premette che con sentenza del 30 maggio 2007 la Corte di appello di Palermo aveva 

confermato la sentenza del Tribunale di Agrigento, la quale aveva dichiarato gli imputati G. M. e F. D.G. colpevoli 

del delitto di cui all’art. 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 (Modifiche urgenti al nuovo codice di 

procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa), convertito, con modificazioni, dalla legge 7 

agosto 1992, n. 356. 

La Corte rimettente riferisce che gli imputati avevano proposto, a mezzo dei rispettivi difensori, tempestivo 

ricorso per cassazione contro la sentenza di secondo grado, chiedendone l’annullamento, tra l’altro, perché al 

momento dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 il procedimento non era ancora pendente in appello, non 

essendo gli atti pervenuti al giudice di secondo grado: il reato, pertanto, si sarebbe prescritto prima della pronuncia 

della sentenza di appello. In via subordinata, la difesa di G. M. aveva sollevato eccezione di illegittimità 

costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005 per contrasto con l’art. 117 Cost. 

Secondo il giudice a quo, il motivo con il quale, sulla base della normativa vigente, era stata dedotta 

l’avvenuta prescrizione è infondato, in quanto le sezioni unite della Corte di cassazione hanno stabilito, con sentenza 

n. 47008 del 29 ottobre 2009, che – ai fini dell’applicazione della disciplina transitoria di cui all’art. 10 della legge n. 

251 del 2005 – il processo deve considerarsi pendente in appello subito dopo la pronuncia della sentenza di 

condanna di primo grado. Nel caso in esame, la sentenza di condanna di primo grado era stata pronunciata il 2 

maggio 2005 e quindi, secondo il diritto vivente, il processo doveva ritenersi pendente in appello in data anteriore 

all’entrata in vigore dei nuovi, e più favorevoli, termini di prescrizione. 

La Corte rimettente, innanzitutto, ricorda che il ricorrente ha richiamato l’art. 15, primo comma, del Patto 

internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo 

con legge 25 ottobre 1977, n. 881, il quale stabilisce che «se, posteriormente alla commissione di un reato, la legge 

prevede l’applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne», e ha «correttamente osservato che già 

questa norma internazionale, se parametrata non all’art. 3 ma all’art. 117, primo comma, della Costituzione, rende 

non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disciplina transitoria in esame, perché 

priva l’imputato, il cui processo sia già pendente in appello o in cassazione, dell’ottemperanza alla regola cogente, 

imposta dalla norma pattizia (“deve beneficiarne”) per la quale la lex mitior deve essere di immediata applicazione, 

senza che le deroghe disposte dalla legge ordinaria possano essere giustificate dal bilanciamento con interessi di 

analogo rilievo». 

Ciò premesso, muovendo dall’analisi della sentenza n. 393 del 2006, la Corte di cassazione richiama 

l’orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui, da un lato, l’art. 2, quarto comma, del codice penale 

deve essere interpretato nel senso che la locuzione «disposizioni più favorevole al reo» si riferisce a tutte quelle 

norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che 

incidono sulla prescrizione del reato, dall’altro, «il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua 

retroattività, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25, secondo comma, della Costituzione, 

che concerne soltanto il divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, nonché di quella altrimenti più 

sfavorevole per il reo», con la conseguenza che «eventuali deroghe al principio di retroattività della lex mitior, ai 

sensi dell’art. 3 della Costituzione, possono essere disposte dalla legge ordinaria quando ricorra una sufficiente 

ragione giustificativa». 

Viene poi in rilievo, nella prospettazione della Corte rimettente, la giurisprudenza costituzionale sulle norme 

della CEDU, «che – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita 

per dare ad esse interpretazione ed applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrano, quali norme 

interposte, il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui 

impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (sentenze n. 317 

e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008)». 

Il giudice a quo richiama, infine, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, e segnatamente la 

sentenza della Grande Camera del 17 settembre 2009 (Scoppola contro Italia), secondo cui «l’art. 7 della 

Convenzione, che stabilisce il principio del divieto di applicazione retroattiva della legge penale, incorpora anche il 

corollario del diritto dell’accusato al trattamento più lieve», sancendo non solo il principio dell’irretroattività della 

legge penale più severa, ma anche, implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno severa. Per 

cui, prosegue la Corte di cassazione, «se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi 

72

penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare 

quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato». 

Poiché l’art. 7 della CEDU, nel significato chiarito, integra una norma interposta rispetto al parametro 

costituzionale di cui all’art. 117 Cost. – conclude il giudice rimettente – la Corte costituzionale, nel valutare la 

questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, «resta legittimata a 

verificare se la norma della Convenzione – norma che si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale – si 

ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione», nel qual caso dovrà essere esclusa la sua 

idoneità a integrare il parametro considerato. Ad avviso della Corte di cassazione però, questo scrutinio non è stato 

effettuato con la sentenza n. 393 del 2006, non solamente perché il parametro di riferimento era l’art. 3 Cost., ma 

anche perché «gli elementi assunti come tertium comparationis [erano] costituiti da interessi di analogo valore, senza 

indicazione specifica di conflitto con altre norme della Costituzione». 

La questione sarebbe infine rilevante: in primo luogo, perché il reato per cui si procede è punito nel massimo 

con la pena detentiva di sei anni di reclusione, sicché secondo la regola dettata dall’art. 157 cod. pen., come 

modificato dalla legge n. 251 del 2005, la prescrizione massima, tenuto conto del novellato art. 160, terzo comma, 

cod. pen., è di sette anni e sei mesi e il termine sarebbe già decorso; in secondo luogo, perché – a fronte 

dell’infondatezza di altri motivi di ricorso – è, invece, fondato quello con cui le difese degli imputati avevano 

lamentato la violazione dell’art. 519 cod. proc. pen., perché il Tribunale di Agrigento, prima, e la Corte di appello di 

Palermo, poi, non avevano proceduto all’assunzione di una prova decisiva (l’audizione di nuovi testimoni), richiesta 

dagli imputati a seguito della modifica dell’imputazione effettuata dal pubblico ministero. 

Ad avviso della Corte rimettente, l’accoglimento del suddetto motivo di ricorso comporterebbe l’annullamento 

della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Palermo. Pertanto – conclude il giudice 

a quo – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005 è rilevante: «ove 

[infatti] dovesse dichiararsi l’estinzione per prescrizione del reato ascritto, sarebbe del tutto inutile procedere 

all’assunzione delle prove indicate dalla difesa, in omaggio alla regola dettata dall’art. 129 cod. proc. pen.». 

1.1. – È intervenuto nel giudizio di costituzionalità, con atto depositato il 30 novembre 2010, il Presidente del 

Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia 

dichiarata infondata. 

La difesa dello Stato rileva come l’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005 contenga una disposizione, 

derogatoria rispetto al principio di retroattività della norma più favorevole al reo, ragionevole e rispettosa degli altri 

principi costituzionali. L’intervenuta condanna degli imputati in primo grado, infatti, renderebbe ragionevole la 

scelta normativa di mantenere il pregresso termine di prescrizione, «non venendo meno la pretesa punitiva [dello 

Stato] in presenza di un fumus di colpevolezza derivante da quella condanna». 

Inoltre, conclude l’Avvocatura generale dello Stato, la circostanza che si sia interamente svolto il giudizio di 

primo grado, con l’acquisizione delle prove e la pronuncia della sentenza di condanna, avrebbe l’effetto di evitare 

che la causa estintiva del reato ponga nel nulla un intero dibattimento, vanificando l’attività processuale compiuta, 

con conseguente lesione del principio del giusto processo sancito dall’art. 111 Cost. 

1.2. – Nel giudizio di costituzionalità si è costituito, con memoria depositata il 10 novembre 2010, G. M., 

imputato nel giudizio a quo, che ha concluso per la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma impugnata. 

La difesa dell’imputato premette che la questione sollevata dalla Corte remittente è rilevante, in quanto 

l’applicazione del nuovo e più favorevole termine di prescrizione, che imporrebbe al giudice di pronunciare sentenza 

dichiarativa di estinzione del reato, sarebbe impedita, nel processo in corso, dal contenuto normativo dell’art. 10, 

comma 3, della legge n. 251 del 2005: il giudizio a carico di G. M., infatti, era già pendente in grado di appello al 

momento dell’entrata in vigore della suddetta legge (l’8 dicembre 2005), essendo stata pronunciata sentenza di 

condanna in primo grado in data 2 maggio 2005. 

In ordine alla fondatezza della questione, la difesa dell’imputato richiama, da un lato, l’orientamento della 

giurisprudenza costituzionale sul rapporto tra le fonti di diritto interno e il diritto internazionale pattizio, tra cui si 

colloca la CEDU, dall’altro, le sentenze della Corte costituzionale n. 393 del 2006 e n. 72 del 2008 che hanno negato 

la costituzionalizzazione, e quindi l’inderogabilità, del principio sancito dall’art. 2, quarto comma, cod. pen. Con la 

seconda pronuncia, in particolare, la Corte costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimità 

costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, reputando ragionevole la scelta legislativa di 

escludere l’applicazione della lex mitior per gli imputati i cui processi pendano in grado di appello o in cassazione, al 

momento dell’entrata in vigore della legge stessa. 

Tuttavia, a parere della difesa dell’imputato, «il parametro costituzionale prospettato dal giudice a quo nel 

presente giudizio (art. 117, primo comma, della Costituzione) fa mutare il criterio di valutazione e (…) anche il 

risultato del giudizio di compatibilità costituzionale della norma oggi sindacata (…)». Il parametro che viene in 

rilievo, infatti, non è quello della ragionevolezza della scelta normativa nell’individuazione del momento processuale 

dal quale far scaturire l’irretroattività della norma penale favorevole, bensì quello del contrasto della legge che 

impedisce l’applicazione della lex mitior ai processi in corso con la disposizione dell’art. 7 della CEDU, nel 

significato ad essa attribuito dalla Corte di Strasburgo. 

La difesa dell’imputato richiama, in proposito, la sentenza del 17 settembre 2009 (Scoppola contro Italia), con 

cui la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che l’art. 7 della CEDU – che sancisce 

il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole – include nel suo contenuto normativo anche il principio 

73

del diritto dell’accusato ad ottenere un trattamento in mitius nel caso di successione di leggi penali nel tempo prima 

del passaggio in giudicato della sentenza. La difesa dell’imputato ricorda, ancora, come tra le disposizioni più 

favorevoli al reo rientrino anche quelle in materia di prescrizione, data la natura sostanziale dell’istituto e 

considerato l’effetto prodotto, consistente nella rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva: la disposizione 

transitoria contenuta nell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui non consente l’applicabilità 

dei più brevi termini di prescrizione nei giudizi in corso alla data della sua entrata in vigore, pertanto, «negando il 

principio di retroattività della legge penale più favorevole all’accusato, [contrasterebbe] con l’art. 7 della CEDU e, 

quindi, [violerebbe] l’art. 117 della Costituzione». 

Il principio di retroattività in mitius riconosciuto dall’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte di 

Strasburgo – conclude la difesa dell’imputato – da un lato, determina un ampliamento di tutela di un diritto 

fondamentale della persona ed è connaturato a valori che trovano la loro espressione nel principio di uguaglianza, nel 

principio di legalità materiale, nella presunzione di non colpevolezza dell’imputato e in quello del favor rei, 

dall’altro, non contrasta con altre norme costituzionali poste a loro volta a garanzia di diritti fondamentali. In 

particolare, gli interessi dell’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei destinatari della funzione 

giurisdizionale, che sono stati individuati dalla Corte costituzionale come parametro del giudizio di ragionevolezza 

della scelta legislativa di derogare al principio sancito dall’art. 2, quarto comma, cod. pen. in quanto privi di 

copertura costituzionale, non possono essere ritenuti in contrasto con il principio dell’applicazione retroattiva della 

legge penale mitior, inteso come diritto inalienabile ed universale dell’uomo riconosciuto a livello di diritto 

internazionale pattizio. Il principio di retroattività della legge penale più favorevole non contrasterebbe né con il 

principio di efficienza del processo, «di per sé di difficile collocazione all’interno di una norma costituzionale (che 

non sia l’art. 111 del Costituzione)», né con il principio della salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, 

sono destinatari della funzione giurisdizionale: l’imputato non subirebbe alcuna diminuzione delle garanzie offerte 

dalle norme costituzionali; la parte civile non perderebbe il diritto di agire in giudizio, in sede civile, per il 

risarcimento del danno; il principio di obbligatorietà dell’azione penale non subirebbe limitazioni, attesa la natura 

sostanziale e non processuale della prescrizione. 

1.3. – Si è altresì costituito nel presente giudizio di costituzionalità, con memoria depositata il 23 novembre 

2010, F. D.G., anch’egli imputato nel giudizio a quo, chiedendo che la norma impugnata sia dichiarata 

incostituzionale sulla base di considerazioni del tutto analoghe a quelle svolte dalla difesa di G. M. 

1.4. – Con una successiva memoria, depositata il 31 maggio 2011, l’Avvocatura generale dello Stato rileva 

che le norme internazionali pattizie citate dall’ordinanza di rimessione, facendo riferimento al principio 

«dell’applicazione retroattiva della pena più mite», utilizzano una formula ben diversa da quella dell’art. 2, quarto 

comma, cod. pen. Ne consegue che solamente una forzatura del testo sovranazionale potrebbe far rientrare tra le 

leggi che stabiliscono una pena più lieve anche quelle che riducono i termini di prescrizione del reato. 

Inoltre – osserva la difesa dello Stato – il sindacato di costituzionalità per violazione dell’art. 117, primo 

comma, Cost. deve essere improntato al ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi 

internazionali e la tutela di altri interessi costituzionali. La deroga all’applicazione retroattiva dei più brevi termini di 

prescrizione, come chiarito dalla sentenza n. 72 del 2008, non è irragionevole ed è diretta a tutelare interessi di non 

minor rilievo, quali l’efficienza del processo e la salvaguardia dei soggetti destinatari della funzione giurisdizionale. 

2. – La Corte di Appello di Venezia, con ordinanza emessa il 4 novembre 2010 e pervenuta a questa Corte il 3 

gennaio 2011 (r.o. n. 1 del 2011), dubita, del pari, della legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 

n. 251 del 2005, per violazione degli artt. 111 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 della CEDU, come 

interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. 

Il giudice a quo riferisce di essere investito dell’appello proposto dall’imputato D. F. e dal procuratore 

generale contro la sentenza emessa dal Tribunale di Padova il 15 gennaio 2001, «che ha giudicato del reato di cui 

agli artt. 110 cod. pen., 3 n. 8 e 4 nn. 1 e 7 l. 75/1958 ed altro». 

Il rimettente reputa la questione proposta rilevante ai fini della decisione, perché «i fatti per cui è processo 

sarebbero stati commessi nel corso di vari mesi (da ultimo, dicembre) dell’anno 1995»; la sentenza di primo grado è 

stata emessa nel 2001 per cui, ai sensi dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, si applicano i termini di 

prescrizione precedentemente vigenti; qualora fossero applicabili le più favorevoli disposizioni previste dalla novella 

legislativa, invece, i reati di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione sarebbero prossimi all’estinzione per 

prescrizione e gli altri reati sarebbero già prescritti. 

In ordine alla fondatezza della questione, il rimettente – premessa la rilevanza che le norme internazionali 

pattizie hanno assunto nel nostro ordinamento costituzionale – richiama l’ordinanza dell’11 giugno 2010 con cui la 

Corte di cassazione ha sollevato analoga questione di legittimità costituzionale, ritenendone fondati i rilievi in 

riferimento all’art. 117 Cost. e si riporta alla relativa motivazione, laddove rileva che, secondo l’interpretazione della 

Corte di Strasburgo, l’art. 7 della CEDU sancisce il principio di retroattività della legge penale più favorevole al reo. 

Il giudice a quo ritiene, inoltre, che «la modifica dei termini di prescrizione è stata determinata per la 

stragrande maggioranza dei reati evidentemente proprio dalla volontà di non mantenere per un tempo 

eccessivamente lungo un imputato nel circuito penale» e, quindi, di «addivenire a tempi processuali maggiormente 

equilibrati». Il proseguire ad applicare termini di prescrizione molto più lunghi di quelli attuali – conclude il 

remittente – rappresenterebbe «un chiaro vulnus delle regole costituzionali (…) in riferimento all’art. 111». 

2.1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è 

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intervenuto nel giudizio di costituzionalità, con atto depositato l’8 febbraio 2011, chiedendo che la questione sia 

dichiarata infondata. 

La difesa dello Stato rileva come l’art. 7 della CEDU, «lungi dall’enunciare il principio della retroattività della 

lex mitior, (…) non [abbia] fatto altro che ribadire il principio di irretroattività delle norme incriminatrici»: ne 

conseguirebbe l’insussistenza della violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. 

Inoltre, conclude l’Avvocatura dello Stato, l’art. 111 Cost., nella parte in cui enuncia il principio della 

ragionevole durata del processo, ha valenza esclusivamente processuale, mentre l’istituto della prescrizione ha natura 

sostanziale: il fatto che la riduzione dei termini di prescrizione comporti una riduzione dei tempi processuali, 

pertanto, sarebbe solamente un effetto indiretto della scelta del legislatore. 

2.2. – Si è costituito nel giudizio di costituzionalità, con memoria depositata il 16 febbraio 2011, D. F., 

imputato nel giudizio a quo, che ha concluso per la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma impugnata, 

condividendo le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione e prospettando anche la violazione dell’art. 3 Cost. per 

irragionevolezza. 

2.3. – Con successiva memoria, depositata il 31 maggio 2011, l’Avvocatura generale dello Stato eccepisce 

l’inammissibilità della censura relativa alla violazione dell’art. 3 Cost. prospettata dalla parte privata, perché mira ad 

ampliare il thema decidendum fissato dall’ordinanza di rimessione. 

Nel merito, rileva che la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all’art. 117, primo 

comma, Cost. è infondata, perché sia l’art. 15, primo comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e 

politici, sia l’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla giurisprudenza europea e segnatamente dalla sentenza del 17 

settembre 2009 (Scoppola contro Italia), enunciano il principio di retroattività della lex mitior «con specifico 

riferimento alla comminatoria di una pena più lieve», con la conseguenza che detto principio non sarebbe applicabile 

alla prescrizione. 

Inoltre – osserva la difesa dello Stato – da un lato, manca una giurisprudenza consolidata della Corte europea 

sulla portata del principio di retroattività in mitius, dall’altro, il sindacato di costituzionalità per violazione dell’art. 

117, primo comma, Cost. deve essere improntato al ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi 

internazionali e la tutela di altri interessi costituzionali. La Corte, con la sentenza n. 72 del 2008, ha già ritenuto 

ragionevole la scelta legislativa di escludere l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione ai giudizi pendenti in 

appello o avanti alla Corte di cassazione. 

L’Avvocatura generale rileva, infine, l’infondatezza della questione sollevata con riferimento all’art. 111 

Cost., perché la prescrizione ha natura sostanziale e non può «essere valutata alla stregua del principio, squisitamente 

processuale, della durata ragionevole del processo». 

3. – L’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251, è sottoposto a scrutinio di legittimità 

costituzionale, con riferimento all’art. 117 Cost., anche dalla Corte di appello di Bari, con ordinanza emessa il 17 

dicembre 2010 e pervenuta a questa Corte il 16 febbraio 2011 (r.o. n. 47 del 2011). 

Il giudice a quo reputa la questione rilevante ai fini della decisione, perché «i reati oggetto di contestazione 

sarebbero suscettibili di estinzione per prescrizione nell’eventualità che, venendo meno la previsione dell’art. 10, 

comma 3, della legge n. 251 del 2005, risultasse applicabile la più favorevole disciplina di cui al combinato disposto 

degli artt. 157 e 161 cod. pen.». 

A parere del giudice rimettente, la questione sarebbe altresì fondata, per «le condivisibili ragioni ed 

argomentazioni espresse dalla Suprema Corte di cassazione» nell’ordinanza dell’11 giugno 2010, con cui è stata 

sollevata analoga questione di legittimità costituzionale. 

3.1. – È intervenuto nel giudizio di costituzionalità, con atto depositato il 12 aprile 2011, il Presidente del 

Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto la declaratoria di 

inammissibilità e, in subordine, di infondatezza della questione. 

In primo luogo, la questione sarebbe inammissibile, perché il giudice rimettente ha omesso di descrivere la 

fattispecie sottoposta alla sua cognizione, non indicando, in particolare, se il giudizio di appello fosse pendente alla 

data di entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 (8 dicembre 2005). 

Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe da ravvisare nell’omessa motivazione in ordine alla non manifesta 

infondatezza, essendosi limitato il giudice a quo a un mero richiamo all’ordinanza con cui la Corte di cassazione ha 

sollevato analoga questione di legittimità costituzionale, senza indicare le ragioni per le quali ritiene di dover 

condividere le argomentazioni poste a fondamento della decisione richiamata. 

In ordine alla fondatezza della questione, la difesa dello Stato richiama le sentenze n. 393 del 2006 e n. 72 del 

2008, con le quali la Corte costituzionale ha chiarito che «il principio di retroattività della lex mitior, lungi 

dall’essere assolutamente cogente sulla base delle indicazioni fornite dai trattati internazionali cui l’Italia ha dato 

esecuzione, nonché del diritto comunitario, è derogabile qualora le disposizioni derogatorie siano conformi al canone 

della ragionevolezza». La scelta legislativa di escludere l’applicazione retroattiva delle disposizioni più favorevoli 

all’imputato, introdotte in materia di prescrizione dalla legge n. 251 del 2005, sarebbe giustificata dall’esigenza di 

evitare la dispersione di attività processuali già compiute, in omaggio a interessi costituzionalmente rilevanti, quali 

l’efficienza del processo e la salvaguardia dei diritti dei destinatari della funzione giurisdizionale. Dalla 

ragionevolezza della scelta effettuata dal legislatore con la disposizione censurata deriverebbe allora – conclude 

l’Avvocatura generale – l’insussistenza della denunciata incostituzionalità anche con riferimento all’art. 117 Cost. 

75


1. – La Corte di cassazione, seconda sezione penale, in riferimento all’art. 117, primo comma, della 

Costituzione e all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 

ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 

3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di 

attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di 

prescrizione), nella parte in cui esclude l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, ai «processi già 

pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione». 

La Corte rimettente – rilevato che, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, le norme della 

CEDU, nell’interpretazione loro attribuita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, costituiscono norme interposte ai 

fini della verifica del rispetto dell’art. 117, primo comma, Cost. – pone a base delle proprie censure l’affermazione 

contenuta nella sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo del 17 settembre 2009 (Scoppola contro 

Italia), secondo cui «l’art. 7 della Convenzione, che stabilisce il principio del divieto di applicazione retroattiva della 

legge penale, incorpora anche il corollario del diritto dell’accusato al trattamento più lieve». 

Secondo il giudice a quo la disposizione transitoria censurata, impedendo l’applicazione dei più brevi termini 

di prescrizione del reato nei processi in corso, pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione, si 

porrebbe in contrasto con l’art. 7 della CEDU che, nell’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, 

sancisce non solo il principio dell’irretroattività della legge penale più severa, ma anche, implicitamente, il principio 

della retroattività della legge penale più favorevole al reo. 

2. – La Corte di appello di Venezia dubita, del pari, della legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della 

legge n. 251 del 2005, per violazione degli artt. 111 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 della CEDU, 

come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. 

Richiamata l’ordinanza con cui la Corte di cassazione ha sollevato un’analoga questione di legittimità 

costituzionale e ritenuti fondati i rilievi in essa svolti in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., il giudice a quo 

afferma che la disposizione censurata si pone in contrasto anche con l’art. 111, secondo comma, Cost., in quanto la 

riduzione dei termini di prescrizione serve ad assicurare tempi processuali maggiormente equilibrati, sicché 

«continuare ad applicare termini di prescrizione molto più lunghi di quelli attuali rappresenterebbe un vulnus delle 

regole costituzionali» e, in particolare, del principio della ragionevole durata del processo. 

3. – Anche la Corte di appello di Bari, con riferimento all’art. 117 Cost., muove analoghe censure all’art. 10, 

comma 3, della legge n. 251 del 2005, richiamandosi alle «condivisibili ragioni ed argomentazioni espresse dalla 

suprema Corte di cassazione» nell’ordinanza dell’11 giugno 2010, con cui è stata sollevata la medesima questione di 

legittimità costituzionale. 

4. – Le ordinanze di rimessione sollevano questioni identiche o analoghe, sicché i relativi giudizi vanno riuniti 

per essere definiti con un’unica decisione. 

5. – L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione sollevata dalla Corte di 

appello di Bari, sulla base di un duplice rilievo: perché il giudice rimettente avrebbe omesso di descrivere la 

fattispecie sottoposta alla sua cognizione e perché non avrebbe motivato sulla non manifesta infondatezza, 

limitandosi a un mero richiamo all’ordinanza con cui la Corte di cassazione aveva sollevato un’analoga questione di 

legittimità costituzionale. 

L’eccezione è fondata. 

Innanzi tutto l’ordinanza di rimessione presenta carenze di descrizione della fattispecie concreta e di 

motivazione sulla rilevanza, omettendo di indicare il titolo del reato per cui si procede, la data della sua commissione 

e se l’appello fosse pendente al momento dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005: in tal modo, impedisce a 

questa Corte di verificare la rilevanza della questione (ex multis: sentenza n. 72 del 2008; ordinanza n. 64 del 2011). 

In secondo luogo, il giudice a quo non motiva sulle ragioni dell’asserita violazione del parametro evocato, 

limitandosi a richiamare, in termini puramente generici e apodittici, l’ordinanza con cui la Corte di cassazione ha 

sollevato un’analoga questione di legittimità costituzionale, senza indicare le ragioni per le quali ritiene di dover 

condividere le argomentazioni poste a fondamento della decisione richiamata. Secondo la costante giurisprudenza di 

questa Corte, la carente motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione non può essere colmata dal 

rinvio al contenuto di altre ordinanze di rimessione, dello stesso o di diverso giudice, dovendo il rimettente rendere 

esplicite le ragioni per le quali ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione sollevata, mediante una 

motivazione autonoma e autosufficiente (ex multis: sentenze n. 103 del 2007 e n. 266 del 2006; ordinanze n. 321 del 

2010 e n. 75 del 2007). 

6. – Anche la questione sollevata dalla Corte di appello di Venezia è inammissibile, per carente descrizione 

della fattispecie concreta e difetto di rilevanza. 

Il giudice a quo, infatti, si limita a riferire di essere investito dell’appello contro la sentenza di primo grado, 

emessa il 15 gennaio 2001, «che ha giudicato del reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 3 n. 8 e 4 nn. 1 e 7 l. 75/1958 

ed altro», «commessi nel corso di vari mesi (da ultimo, dicembre) dell’anno 1995», specificando che, qualora fossero 

applicabili le più favorevoli disposizioni previste dalla novella legislativa, i reati di favoreggiamento e sfruttamento 

della prostituzione sarebbero prossimi all’estinzione per prescrizione e gli altri reati sarebbero già prescritti. 

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La questione di legittimità costituzionale pertanto è in parte irrilevante, in quanto, con riferimento alle 

imputazioni di favoreggiamento e di sfruttamento della prostituzione, anche nel caso di declaratoria di illegittimità 

della norma censurata, l’applicazione della lex mitior non comporterebbe una pronuncia di estinzione del reato, non 

essendo ancora maturato – per affermazione dello stesso rimettente – il più breve termine di prescrizione introdotto 

dalla legge n. 251 del 2005. Inoltre, con riferimento alle altre imputazioni – per le quali, secondo il giudice a quo, 

applicando la legge penale più favorevole, sarebbe maturato il termine di prescrizione – l’ordinanza di rimessione 

non descrive compiutamente le fattispecie oggetto del giudizio, omettendo ogni indicazione sul titolo e sulla natura 

degli «altri reati» per cui si procede, con conseguente impossibilità, per questa Corte, di verificare la rilevanza della 

questione. 

7. – La questione sollevata dalla Corte di cassazione invece è ammissibile, ma non fondata nel merito. 

8. – L’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005 originariamente era così formulato: «Se, per effetto delle 

nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi 

pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado 

ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già pendenti in grado di appello o 

avanti alla Corte di cassazione». 

Con la sentenza n. 393 del 2006, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione, 

nella parte in cui individuava nella dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado il discrimine temporale 

per l’applicazione della nuova disciplina della prescrizione, se più favorevole al reo, ritenendo che questa scelta 

legislativa non fosse «assistita da ragionevolezza» e quindi violasse l’art. 3 Cost. 

Per effetto della pronuncia i nuovi termini più favorevoli di prescrizione sono rimasti inapplicabili nei soli 

processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione. Sotto tale profilo la norma è stata 

nuovamente investita da una questione di legittimità costituzionale, che questa Corte, con la sentenza n. 72 del 2008, 

ha giudicato priva di fondamento, ritenendo ragionevole il residuo limite posto alla retroattività del più favorevole 

regime di prescrizione. 

La nuova questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, nel testo 

risultante dalla sentenza n. 393 del 2006, proposta dalla Corte di cassazione, non fa riferimento all’art. 3 Cost., ma 

chiama in causa il diverso parametro espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., assumendo, quale norma 

interposta, l’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo nella sentenza della Grande Camera del 

17 settembre 2009 (Scoppola contro Italia). 

9. – Il contenuto della nuova censura mossa nei confronti della norma impugnata, concernendo la sua 

conformità all’art. 7 della CEDU, impone, in via preliminare, di ricordare quale sia la giurisprudenza di questa Corte 

sul rango delle disposizioni della CEDU nel nostro ordinamento e sulla loro efficacia, quali norme interposte, 

rispetto all’art. 117, primo comma, Cost. 

A partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che 

«le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente 

istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrano, quali 

norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la 

conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali» (sentenze n. 113 e n. 1 del 

2011, n. 196, n. 187 e n. 138 del 2010, n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008; sulla perdurante validità di questa 

ricostruzione dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, sentenza n. 80 del 2011). 

Questa Corte ha chiarito che «l’art. 117, primo comma, Cost., ed in particolare l’espressione “obblighi 

internazionali” in esso contenuta, si riferisce alle norme internazionali convenzionali anche diverse da quelle 

comprese nella previsione degli artt. 10 e 11 Cost. Così interpretato, l’art. 117, primo comma, Cost., ha colmato la 

lacuna prima esistente rispetto alle norme che a livello costituzionale garantiscono l’osservanza degli obblighi 

internazionali pattizi. La conseguenza è che il contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale, in 

particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.» (sentenza n. 311 del 2009). 

Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, quindi, «il giudice 

nazionale comune deve preventivamente verificare la praticabilità di un’interpretazione della prima conforme alla 

norma convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica» (sentenze n. 93 del 2010, n. 

113 del 2011, n. 311 e n. 239 del 2009). Se questa verifica dà esito negativo e il contrasto non può essere risolto in 

via interpretativa, il giudice comune, non potendo disapplicare la norma interna né farne applicazione, avendola 

ritenuta in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione, deve denunciare la rilevata incompatibilità 

proponendo una questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., ovvero 

all’art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto 

internazionale generalmente riconosciuta (sentenze n. 113 del 2011, n. 93 del 2010 e n. 311 del 2009). 

Sollevata la questione di legittimità costituzionale, questa Corte – dopo aver accertato che il denunciato 

contrasto tra norma interna e norma della CEDU sussiste e non può essere risolto in via interpretativa – è chiamata a 

verificare se la norma della Convenzione – norma che si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale – si 

ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione. In questa, seppur eccezionale, ipotesi, deve 

essere esclusa l’idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro costituzionale considerato (sentenze n. 

113 del 2011, n. 93 del 2010, n. 311 del 2009, n. 349 e n. 348 del 2007). 

Questa Corte ha, inoltre, reiteratamente affermato di non poter sindacare l’interpretazione della Convenzione 

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fornita dalla Corte di Strasburgo: le norme della CEDU, quindi, devono essere applicate nel significato loro attribuito 

dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenze n. 113 e n. 1 del 2011, n. 93 del 2010, n. 311 e n. 239 del 2009, n. 

39 del 2008, n. 349 e n. 348 del 2007). 

Ma se questa Corte non può sostituire la propria interpretazione di una disposizione della CEDU a quella della 

Corte di Strasburgo, può però «valutare come ed in qual misura il prodotto dell’interpretazione della Corte europea si 

inserisca nell’ordinamento costituzionale italiano. La norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo 

comma dell’art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di 

interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua 

competenza» (sentenza n. 317 del 2009). 

A questa Corte compete, insomma, di apprezzare la giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma 

conferente, in modo da rispettarne la sostanza, ma con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le 

consenta di tener conto delle peculiarità dell’ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a 

inserirsi (sentenza n. 311 del 2009). 

10. – Poiché, come si è visto, la norma oggetto di impugnazione è censurata in quanto introduce un limite 

all’applicabilità retroattiva della nuova disciplina della prescrizione, qualora sia più favorevole al reo, occorre anche 

ripercorrere brevemente la giurisprudenza costituzionale in tema di retroattività in mitius. 

Questa Corte ha reiteratamente affermato che il principio di retroattività della disposizione penale più 

favorevole al reo – previsto a livello di legge ordinaria dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen. – non è 

stato costituzionalizzato dall’art. 25, secondo comma, Cost., che si è limitato a sancire l’irretroattività delle norme 

incriminatrici e, in generale, delle norme penali più severe. Esso, dunque, ben può subire deroghe per via di 

legislazione ordinaria, quando ne ricorra una sufficiente ragione giustificativa (ex plurimis: sentenze n. 215 del 2008, 

n. 393 del 2006, n. 80 del 1995, n. 74 del 1980, n. 6 del 1978; ordinanza n. 330 del 1995). 

Secondo la giurisprudenza costituzionale, infatti, «il principio di retroattività della lex mitior ha una valenza 

ben diversa, rispetto al principio di irretroattività della norma penale sfavorevole. Quest’ultimo si pone come 

essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri del legislatore, espressivo dell’esigenza della 

“calcolabilità” delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, quale condizione necessaria per la libera 

autodeterminazione individuale. (…) In questa prospettiva, è dunque incontroverso che il principio de quo trovi 

diretto riconoscimento nell’art. 25, secondo comma, Cost. in tutte le sue espressioni: e, cioè, non soltanto con 

riferimento all’ipotesi della nuova incriminazione, sulla quale pure la formula costituzionale risulta all’apparenza 

calibrata; ma anche con riferimento a quella della modifica peggiorativa del trattamento sanzionatorio di un fatto già 

in precedenza penalmente represso. In questi termini, il principio in parola si connota, altresì, come valore assoluto, 

non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali. (…) Invece, il principio di retroattività della norma 

più favorevole non ha alcun collegamento con la libertà di autodeterminazione individuale, per l’ovvia ragione che, 

nel caso considerato, la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente 

autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo. In quest’ottica, la Corte 

ha quindi costantemente escluso che il principio di retroattività in mitius trovi copertura nell’art. 25, secondo 

comma, Cost.» (sentenza n. 394 del 2006). 

L’ambito di operatività del principio di retroattività in mitius non deve essere limitato alle sole disposizioni 

concernenti la misura della pena, ma va esteso a tutte le norme sostanziali che, pur riguardando profili diversi dalla 

sanzione in senso stretto, incidono sul complessivo trattamento riservato al reo. Come chiarito dalla sentenza n. 393 

del 2006, infatti, «la norma del codice penale [che sancisce la regola generale della retroattività della lex mitior] deve 

essere interpretata, ed è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questa Corte (e da quella di 

legittimità), nel senso che la locuzione “disposizioni più favorevoli al reo” si riferisce a tutte quelle norme che 

apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla 

prescrizione del reato». 

Ciò premesso sull’ambito di operatività del principio di retroattività in bonam partem, merita di essere 

ricordato che, secondo questa Corte, «la regola della retroattività della lex mitior, pur avendo rango diverso dal 

principio d’irretroattività della norma incriminatrice, di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., non è priva di un 

fondamento costituzionale» (sentenza n. 215 del 2008). Questo fondamento è stato individuato nel «principio di 

eguaglianza, che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a 

prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha 

disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice» (sentenza n. 394 del 2006). 

Non sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo 

la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale è prevista una pena più lieve). Per il 

principio di eguaglianza, infatti, la modifica mitigatrice della legge penale e, ancor di più, l’abolitio criminis, 

disposte dal legislatore in dipendenza di una mutata valutazione del disvalore del fatto tipico, devono riverberarsi 

anche a vantaggio di coloro che hanno posto in essere la condotta in un momento anteriore, salvo che, in senso 

opposto, ricorra una sufficiente ragione giustificativa (sentenze n. 215 del 2008, n. 394 e n. 393 del 2006, n. 80 del 

1995, n. 74 del 1980, n. 6 del 1978 e n. 164 del 1974). 

Il principio di eguaglianza costituisce, però, come è stato chiarito da questa Corte, non solo il fondamento, ma 

anche il limite dell’applicabilità retroattiva della lex mitior. Mentre il principio di irretroattività della norma penale 

sfavorevole, infatti, costituisce un valore assoluto e inderogabile, quello della retroattività in mitius è suscettibile di 

78

limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli e, 

in particolare, dalla necessità di preservare interessi, ad esso contrapposti, di analogo rilievo (ex multis: sentenze n. 

215 del 2008, n. 394 del 2006, n. 74 del 1980 e n. 6 del 1978). 

11. – La sentenza n. 393 del 2006, pur ammettendo che «eventuali deroghe al principio di retroattività della 

lex mitior, ai sensi dell’art. 3 Cost., possono essere disposte dalla legge ordinaria quando ricorra una sufficiente 

ragione giustificativa», così mostrando di condividere la costante giurisprudenza costituzionale sul «regime giuridico 

riservato alla lex mitior, e segnatamente [alla] sua retroattività», non si è limitata a ricollegare il suddetto principio a 

quello di eguaglianza, ma gli ha riconosciuto un valore autonomo anche attraverso il riferimento alla normativa 

internazionale e comunitaria. In tale sentenza questa Corte infatti ha rilevato che il principio di retroattività della 

legge penale più favorevole non è affermato solamente, seppure come criterio di portata generale, da una norma del 

codice penale (l’art. 2), ma è riconosciuto anche dal diritto internazionale e comunitario, in particolare dall’art. 15, 

primo comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, adottato a New York il 16 dicembre 1966, 

ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881, e dall’art. 49, comma 1, della Carta dei diritti 

fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e successivamente recepita dal Trattato di 

Lisbona, modificativo del Trattato sull’Unione europea e del Trattato che istituisce la Comunità europea, entrato in 

vigore il 1° dicembre 2009, che le ha attribuito lo stesso valore giuridico dei trattati. Del resto la Corte di giustizia 

dell’Unione europea, già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, aveva ritenuto che il principio della lex 

mitior facesse parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e, come tale, dovesse essere 

considerato parte integrante dei principi generali del diritto comunitario di cui la Corte di giustizia stessa garantisce 

il rispetto e che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare 

l’ordinamento comunitario (sentenza 3 maggio 2005, Berlusconi e altri, cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02; 

tale principio è stato successivamente ribadito dalle sentenze 11 marzo 2008, Jager, C-420/06, e 28 aprile 2011, El 

Dridi, C-61/11). 

Anche se, nella sentenza n. 393 del 2006, le fonti internazionali non sono invocate come norme interposte nel 

giudizio di costituzionalità, ma solo come dati normativi da cui desumere la rilevanza dell’interesse tutelato dal 

principio di retroattività della lex mitior, questa Corte, attraverso il loro richiamo, ha fatto assumere al principio di 

retroattività in mitius una propria autonomia, che ha ora, attraverso l’art. 117, primo comma, Cost., acquistato un 

nuovo fondamento con l’interposizione dell’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. 

Rimane, però, da stabilire se il riconoscimento, da parte della giurisprudenza europea, del principio di 

retroattività della norma più favorevole e la sua iscrizione tra le garanzie sancite dalla citata norma convenzionale, 

oltre a fargli acquistare autonomia, ne abbia mutato natura e caratteristiche, se cioè esso sia assoluto e inderogabile 

come il principio di non retroattività delle norme penali di sfavore, ovvero se la sua diversità rispetto alla garanzia 

fondamentale che questo rappresenta renda possibile, in presenza di particolari ragioni giustificative, l’applicabilità 

della disposizione meno favorevole che era in vigore quando il reato è stato commesso, o comunque l’introduzione 

di limiti alla regola della retroattività in mitius. In secondo luogo, occorre individuare quale ne sia l’oggetto, se cioè 

riguardi solamente le disposizioni che prevedono il reato e la pena o anche qualunque altra disposizione che incida 

sul trattamento penale, come in particolare quelle sulla prescrizione. 

12. – L’art. 7, paragrafo 1, della CEDU sancisce il divieto di applicazione retroattiva delle norme penali 

incriminatrici e, in generale, delle norme penali più severe, in modo da assicurare che, «nel momento in cui un 

imputato ha commesso l’atto che ha dato luogo all’azione penale, [esistesse] una disposizione legale che rendeva 

l’atto punibile, e che la pena imposta non [abbia] superato i limiti fissati da tale disposizione» (sentenza 22 giugno 

2000, Coëme e altri contro Belgio; sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia). 

La Corte di Strasburgo ha costantemente escluso che l’art. 7 della Convenzione sancisse anche «il diritto di 

beneficiare dell’applicazione di una pena meno severa prevista da una legge posteriore al reato» (decisione della 

Commissione 6 marzo 1978, X. contro Germania; decisione 5 dicembre 2000, Le Petit contro Regno Unito; 

decisione 6 marzo 2003, Zaprianov contro Bulgaria, tutte relative a ipotesi di successiva depenalizzazione del reato 

per il quale il ricorrente era stato condannato), pur ammettendo la non contrarietà alla citata norma convenzionale 

dell’applicazione retroattiva della disposizione penale più favorevole da parte delle giurisdizioni interne (sentenza 27 

settembre 1995, G. contro Francia; decisione del 9 febbraio 2006, Karmo contro Bulgaria). Di recente, però, con la 

sentenza del 17 settembre 2009 (Scoppola contro Italia) la Grande Camera, mutando il proprio precedente e 

consolidato orientamento, ha ammesso che «l’art. 7 § 1 della Convenzione non sancisce solo il principio della 

irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge 

penale meno severa», traducendosi «nella norma secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della 

commissione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva sono diverse, il giudice 

deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato». 

A questa conclusione la Corte europea è pervenuta tenendo conto dell’«evoluzione della situazione nello Stato 

convenuto e negli Stati contraenti in generale» e dando atto della necessità di adottare un «approccio dinamico ed 

evolutivo» nell’interpretazione della Convenzione, che renda «le garanzie concrete ed effettive, e non teoriche e 

illusorie»: ha così registrato «un consenso a livello europeo e internazionale per considerare che l’applicazione della 

legge penale che prevede una pena meno severa, anche posteriormente alla commissione del reato, è divenuta un 

principio fondamentale del diritto penale». 

Il nuovo orientamento è stato confermato in una successiva pronuncia (decisione 27 aprile 2010, Morabito 

79

contro Italia), con cui la Corte europea ha ribadito che «le disposizioni che definiscono i reati e le pene sottostanno a 

delle regole particolari in materia di retroattività, che includono anche il principio di retroattività della legge penale 

più favorevole all’imputato», sottolineando però che l’art. 7 riguarda solamente le norme penali sostanziali, e in 

particolare le disposizioni che influiscono sull’entità della pena da infliggere. 

Ancorché tenda ad assumere un valore generale e di principio, la sentenza pronunciata dalla Corte di 

Strasburgo nel caso Scoppola resta pur sempre legata alla concretezza della situazione che l’ha originata: la 

circostanza che il giudizio della Corte europea abbia ad oggetto un caso concreto e, soprattutto, la peculiarità della 

singola vicenda su cui è intervenuta la pronuncia devono, infatti, essere adeguatamente valutate e prese in 

considerazione da questa Corte, nel momento in cui è chiamata a trasporre il principio affermato dalla Corte di 

Strasburgo nel diritto interno e a esaminare la legittimità costituzionale di una norma per presunta violazione di 

quello stesso principio. 

13. – Se si ritenesse che il principio di retroattività della legge penale più favorevole, affermato dalla Corte di 

Strasburgo, si differenzi per la sua rigidità da quello che aveva già trovato riconoscimento nella giurisprudenza di 

questa Corte, nel senso che tale principio non tollera deroghe o limitazioni giustificate da situazioni particolari, se ne 

dovrebbe vedere in questa sua caratteristica il profilo veramente innovativo, fermo rimanendo in ogni caso che il 

momento in cui la norma CEDU va ad integrare il primo comma dell’art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel 

sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie 

operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza (sentenza n. 317 del 2009). 

Dalla sentenza della Corte europea del 17 settembre 2009 (Scoppola contro Italia) però non emerge una novità 

siffatta. Nulla la Corte ha detto per far escludere la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, il principio di 

retroattività in mitius subisca deroghe o limitazioni: è un aspetto che la Corte non ha considerato, e che non aveva 

ragione di considerare, date le caratteristiche del caso oggetto della sua decisione. È però significativo che la Corte 

abbia espressamente posto un limite, escludendo che il principio in questione possa travolgere il giudicato (nella 

sentenza si fa esclusivo riferimento a «leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza 

definitiva»), diversamente da quanto prevede nel nostro ordinamento l’art. 2, secondo e terzo comma, cod. pen. È da 

aggiungere che la sentenza Scoppola, anche se in modo non inequivoco, induce a ritenere che il principio di 

retroattività della norma più favorevole sia normalmente collegato dalla Corte europea all’assenza di ragioni 

giustificative di deroghe o limitazioni. Si legge infatti nella sentenza che «infliggere una pena più severa solo perché 

essa era prevista al momento della commissione del reato si tradurrebbe in una applicazione a svantaggio 

dell’imputato delle norme che regolano la successione delle leggi penali nel tempo» e che «ciò equivarrebbe inoltre a 

ignorare i cambiamenti legislativi favorevoli all’imputato intervenuti prima della sentenza e continuare a infliggere 

pene che lo Stato e la collettività che esso rappresenta considerano ormai eccessive». Ma, se la retroattività non può 

essere esclusa “solo” perché la pena più mite non era prevista al momento della commissione del reato, è legittimo 

concludere che la soluzione può essere diversa quando le ragioni per escluderla siano altre e consistenti. 

Insomma, secondo la Corte europea, la circostanza che un determinato fatto era previsto come reato dalla 

legge in vigore al momento della sua commissione ed era punito con un certa sanzione non può costituire, di per sé, 

valida ragione per giustificare l’applicazione di tale legge, ancorché successivamente abrogata o modificata in 

melius, continuando così a «infliggere pene che lo Stato e la collettività che esso rappresenta considerano ormai 

eccessive». Perciò, qualora vi sia una ragione diversa, che risulti positivamente apprezzabile, la deroga 

all’applicazione della legge sopravvenuta più favorevole al reo dovrebbe ritenersi possibile anche per la 

giurisprudenza di Strasburgo, specie quando, come è avvenuto nel caso in esame, fattispecie incriminatrice e pena 

siano rimaste immutate. 

Alla luce delle considerazioni che precedono, non è arbitraria la conclusione che il riconoscimento da parte 

della Corte europea del principio di retroattività in mitius – che già operava nel nostro ordinamento in forza dell’art. 

2, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen. e aveva trovato un fondamento costituzionale attraverso la 

giurisprudenza di questa Corte – non abbia escluso la possibilità di introdurre deroghe o limitazioni alla sua 

operatività, quando siano sorrette da una valida giustificazione. 

A ben vedere, il principio di retroattività della lex mitior presuppone un’omogeneità tra i contesti fattuali o 

normativi in cui operano le disposizioni che si succedono nel tempo, posto che, come è stato chiarito da questa 

Corte, il principio di eguaglianza, così come ne costituisce un fondamento, può rappresentare anche il limite 

dell’applicabilità retroattiva della legge penale più favorevole (sentenza n. 394 del 2006). È proprio la diversità di 

contesto, ad esempio, che giustifica la deroga posta dal quinto comma dell’art. 2 cod. pen. stabilendo che «Se si 

tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti»; ciò infatti 

significa che deve continuare ad applicarsi la disposizione che vigeva al momento della commissione del fatto, anche 

se successivamente entra in vigore un trattamento penale più favorevole o addirittura il fatto cessa di costituire reato. 

Alla eccezionalità della situazione esistente al momento della commissione del fatto (tale è anche quella che 

giustifica una legge temporanea) deve corrispondere il trattamento che il legislatore ritiene adeguato ad essa e non 

l’altro, successivo, più favorevole, dettato per una situazione di normalità. 

È dunque chiaro che, a differenza di quello di irretroattività della legge penale sfavorevole, il principio di 

retroattività della legge favorevole non può essere senza eccezioni. 

Oltre alla diversità del contesto di fatto anche quella del contesto normativo può giustificare o addirittura 

imporre discipline transitorie volte a limitare gli effetti retroattivi delle modificazioni normative più vantaggiose. È 

80

quanto, ad esempio, è avvenuto allorché per alcune ipotesi criminose si è sostituita la punibilità d’ufficio con quella a 

querela e si è data, con una norma transitoria, la possibilità di presentare la richiesta di punizione entro un termine, 

diverso da quello ordinario (art. 124 cod. pen.), decorrente dal giorno dell’entrata in vigore della nuova legge o, se 

già pendeva il procedimento, dal giorno in cui il giudice aveva informato la persona offesa della facoltà di esercitare 

il diritto di querela (art. 99 della legge 24 novembre 1981, n. 689; art. 19 della legge 25 giugno 1999, n. 205; si veda 

inoltre l’art. 5 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61). 

Pure la norma censurata, nell’escludere l’applicazione retroattiva dei nuovi termini di prescrizione, se più 

favorevoli al reo, ai processi già pendenti in grado di appello e avanti alla Corte di cassazione, fa riferimento a due 

contesti processuali diversi: quello dei processi pendenti in primo grado, ove non è ancora stata pronunciata una 

sentenza, che, mediante una riorganizzazione dei tempi e delle attività processuali, sono suscettibili di essere definiti 

prima che decorra il nuovo e più breve termine di prescrizione; quello dei processi pendenti in appello, o avanti alla 

Corte di cassazione, in cui ciò è meno agevole o addirittura non è più possibile, con la conseguenza che il giudice in 

seguito all’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 dovrebbe dichiarare l’estinzione del reato per prescrizione. 

È per tale ragione che questa Corte, con la sentenza n. 393 del 2006, facendo operare il principio di 

retroattività in mitius, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 

del 2005, mentre successivamente, con la sentenza n. 72 del 2008, ha ritenuto priva di fondamento la questione 

relativa allo stesso articolo nella parte residua, in cui esclude l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione ai 

«processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione». La ragionevolezza di questa soluzione, 

come ha rilevato la sentenza n. 72 del 2008, «è poi ulteriormente comprovata dal rilievo che essa – poiché nei giudizi 

in esame il materiale probatorio, in linea di massima, è ormai stato acquisito – mira ad evitare la dispersione delle 

attività processuali già compiute all’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, secondo cadenze calcolate in base 

ai tempi di prescrizione più lunghi vigenti all’atto del loro compimento, e così tutela interessi di rilievo 

costituzionale sottesi al processo (come la sua efficienza e la salvaguardia dei diritti dei destinatari della funzione 

giurisdizionale», oltre – si può aggiungere – al principio di effettività del diritto penale). 

14. – Come si è già detto, questa Corte deve anche chiedersi quali norme penali formino oggetto del principio 

di retroattività in mitius riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte europea, deve cioè verificare se esso riguardi 

solamente le disposizioni che individuano il reato e la pena o anche qualunque altra disposizione che incida sul 

trattamento penale, come in particolare le disposizioni sulla prescrizione. 

La Corte europea dei diritti dell’uomo, ritenendo che il principio in esame sia un corollario di quello di 

legalità, consacrato dall’art. 7 della CEDU, ha fissato dei limiti al suo ambito di applicazione, desumendoli dalla 

stessa norma convenzionale. Il principio di retroattività della lex mitior, come in generale «le norme in materia di 

retroattività contenute nell’art. 7 della Convenzione», concerne secondo la Corte le sole «disposizioni che 

definiscono i reati e le pene che li reprimono» (decisione 27 aprile 2010, Morabito contro Italia; nello stesso senso, 

sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia). 

Il principio riconosciuto dalla CEDU, quindi, non coincide con quello che vive nel nostro ordinamento ed è 

regolato dall’art. 2, quarto comma, cod. pen. Quest’ultimo infatti riguarda ogni disposizione penale successiva alla 

commissione del fatto, che apporti modifiche in melius di qualunque genere alla disciplina di una fattispecie 

criminosa, incidendo sul complessivo trattamento riservato al reo, mentre il primo ha una portata più circoscritta, 

concernendo le sole norme che prevedono i reati e le relative sanzioni. 

La diversa, e più ristretta, portata del principio convenzionale è confermata dal riferimento che la 

giurisprudenza europea fa alle fonti internazionali e comunitarie, e alle pronunce della Corte di giustizia dell’Unione 

europea. Sia l’art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, sia l’art. 49 della Carta di Nizza, infatti, non 

si riferiscono a qualsiasi disposizione penale, ma solo alla «legge [che] prevede l’applicazione di una pena più 

lieve». 

Del resto la sentenza Scoppola riguardava proprio una questione relativa alla pena, e non è senza significato 

che, nel richiamare la precedente e consolidata giurisprudenza sull’art. 7 della CEDU e sulla sua portata, la Corte 

europea abbia avvertito l’esigenza di chiarire la nozione di pena cui fa riferimento la citata norma convenzionale, 

specificando che si tratta della misura che viene «imposta a seguito di una condanna per un reato», e non di qualsiasi 

elemento incidente sul trattamento penale. Perciò è da ritenere che il principio di retroattività della lex mitior 

riconosciuto dalla Corte di Strasburgo riguardi esclusivamente la fattispecie incriminatrice e la pena, mentre sono 

estranee all’ambito di operatività di tale principio, così delineato, le ipotesi in cui non si verifica un mutamento, 

favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto, che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore 

gravità. 

15. – Una volta individuati i limiti oggettivi del principio di retroattività in mitius, riconosciuto dalla Corte 

europea sulla base dell’art. 7 della CEDU, è agevole la conclusione che esso non può riguardare le norme 

sopravvenute che modificano, in senso favorevole al reo, la disciplina della prescrizione, con la riduzione del tempo 

occorrente perché si produca l’effetto estintivo del reato. 

Del resto dalla stessa giurisprudenza della Corte europea emerge che l’istituto della prescrizione, 

indipendentemente dalla natura sostanziale o processuale che gli attribuiscono i diversi ordinamenti nazionali, non 

forma oggetto della tutela apprestata dall’art. 7 della Convenzione, come si desume dalla sentenza 22 giugno 2000 

(Coëme e altri contro Belgio) con cui la Corte di Strasburgo ha ritenuto che non fosse in contrasto con la citata 

norma convenzionale una legge belga che prolungava, con efficacia retroattiva, i tempi di prescrizione dei reati. 

81

16. – In conclusione deve ritenersi che l’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005 – nella parte in cui 

esclude l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, nei processi pendenti in appello o avanti alla 

Corte di cassazione – non si ponga in contrasto con l’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, 

e quindi non violi l’art. 117, primo comma, Cost. 

La questione sollevata dalla Corte di cassazione, seconda sezione penale, va dichiarata, pertanto, non fondata. 



riuniti i giudizi, 

1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 

dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti 

generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di 

prescrizione), sollevate, in riferimento agli artt. 111, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, dalla 

Corte di appello di Venezia e dalla Corte di appello di Bari con le ordinanze indicate in epigrafe; 

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 

2005, sollevata, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., dalla Corte di cassazione con l’ordinanza indicata in 

epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 luglio 2011. 

82

SULLO STATUTO COSTITUZIONALE 

DELLA RETROATTIVITÀ 

DELLA LEGGE PENALE PIÙ FAVOREVOLE ( ) 

Un nuovo tassello nella complicata trama dei rapporti tra Corte costituzionale 

e Corte EDU: riflessioni in margine alla sentenza n. 236/2011 

di Francesco Viganò 

SOMMARIO: 1. La grande domanda sullo sfondo della sentenza n. 236/2011. – 2. La specifica questione sottoposta 

alla Corte. – 2.1. L’opinione tradizionale sul fondamento costituzionale del principio di retroattività della 

norma più favorevole in materia penale. – 2.2. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale a metà 

dello scorso decennio. – 2.3. L’impatto della sentenza Scoppola c. Italia. – 2.4. I termini di una decisione 

difficile. – 3. La decisione della Corte. – 3.1. Le coordinate generali relative ai rapporti tra le due Corti che 

fanno da sfondo alla decisione. – 3.2. Il primo argomento: il principio della retroattività della norma penale 

più favorevole affermato in sede europea è suscettibile di deroghe. – 3.3. Il secondo argomento: il principio 

della retroattività della norma penale più favorevole affermato in Scoppola non si estende alle norme in 

materia di prescrizione. – 4. Osservazioni critiche. – 4.1. Principio di legalità in materia penale e disciplina 

della prescrizione. – 4.2. Sulla derogabilità del principio di retroattività della norma penale più favorevole. 

– 5. Qualche considerazione conclusiva sullo stato dei rapporti tra Corte costituzionale e Corte EDU 

1. La grande domanda sullo sfondo della sentenza n. 236/2011 

In che misura la Corte costituzionale italiana deve ritenersi vincolata alle 

decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo? E, più in radice, esiste davvero un 

tale vincolo? 

Il problema, sulla base del testo della Convenzione europea dei diritti 

dell’uomo, potrebbe avere al più un oggetto assai limitato: l’art. 46 CEDU impone alle 

Alte Parti contraenti (in tutti i loro poteri e articolazioni, ivi compresa la Corte 

costituzionale) l’obbligo di «conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle 

controversie nelle quali sono Parti». L’eventuale vincolo, dunque, parrebbe riferirsi 

soltanto al caso concreto deciso dalla Corte EDU. 

( ) 

Questo lavoro è destinato agli Scritti in onore del prof. Valerio Onida, di prossima 

pubblicazione. 

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83

Secondo però le cruciali sentenze ‘gemelle’ del 2007, le n. 348 e 349, le cose 

stanno molto diversamente. Dopo avere richiamato l’art. 32 CEDU, a tenore del quale 

«la competenza della Corte si estende a tutte le questioni concernenti l’interpretazione 

e l'applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli», la sent. 348/2007 così 

prosegue: «poiché le norme giuridiche vivono nell'interpretazione che ne danno gli 

operatori del diritto, i giudici in primo luogo, la naturale conseguenza che deriva 

dall’art. 32, paragrafo 1, della Convenzione è che tra gli obblighi internazionali assunti 

dall'Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi è quello di adeguare la 

propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte 

specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione. Non si può parlare 

quindi di una competenza giurisdizionale che si sovrappone a quella degli organi 

giudiziari dello Stato italiano, ma di una funzione interpretativa eminente che gli Stati 

contraenti hanno riconosciuto alla Corte europea, contribuendo con ciò a precisare i loro 

obblighi internazionali nella specifica materia» 1 . Fa eco a queste affermazioni il passo 

corrispondente della sent. 349/2007: «l'applicazione e l'interpretazione del sistema di 

norme [della CEDU e dei suoi protocolli addizionali] è attribuito beninteso in prima 

battuta ai giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni della 

Convenzione. La definitiva uniformità di applicazione è invece garantita dall'interpretazione 

centralizzata della CEDU attribuita alla Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo, cui 

spetta la parola ultima [...]. In considerazione di questi caratteri della Convenzione, la 

rilevanza di quest’ultima, così come interpretata dal “suo” giudice, rispetto al diritto 

interno è certamente diversa rispetto a quella della generalità degli accordi 

internazionali, la cui interpretazione rimane in capo alle Parti contraenti, salvo, in caso 

di controversia, la composizione del contrasto mediante negoziato o arbitrato o 

comunque un meccanismo di conciliazione di tipo negoziale» 2 . 

Nel sistema delineato dalle sentenze ‘gemelle’, dunque, le norme della CEDU e 

dei protocolli addizionali divengono parametro ‘interposto’ (in quanto implicitamente 

richiamate dall’art. 117 co. 1 Cost.) di legittimità costituzionale, nell’estensione loro 

attribuita dalla giurisprudenza della Corte EDU; mentre la Corte costituzionale si riserva 

soltanto un controllo di ultima istanza sulla compatibilità di tali norme (e della loro 

interpretazione autoritativa datane a Strasburgo) con la stessa Costituzione italiana, 

della quale viene pur sempre riaffermato il rango sovraordinato rispetto agli obblighi 

internazionali gravanti sul legislatore ordinario. 

Un simile riconoscimento non è, peraltro, pacifico. Come è noto, una parte 

importante della dottrina italiana non si stanca di sottolineare che la Corte EDU è 

giudice del caso concreto, e che le sue decisioni sono spesso il frutto di bilanciamenti 

che valorizzano le peculiarità del caso sottoposto al suo esame, al punto che sarebbe 

errato voler trarre dalle sue decisioni criteri vincolanti per la soluzione di casi futuri; e 

ciò soprattutto quando i pretesi ‘precedenti’ siano pronunciate in procedimenti ai quali 

lo Stato italiano sia rimasto estraneo, l’apprezzamento di una violazione convenzionale 

riferendosi sempre a un determinato contesto ordinamentale, caratterizzato da specifici 

1 

C. cost. 348/2007, «considerato in diritto» n. 4.6. 

2 

C. cost. 249/2007, «considerato in diritto» n. 6.2. 

2 

84

pesi e contrappesi dei quali la Corte EDU terrebbe conto in ogni singola sua decisione, 

e che non potrebbero essere meccanicamente trasposti in contesti differenti 3 . 

Una recentissima sentenza della Corte costituzionale – la n. 236/2011, avente ad 

oggetto un tema di diritto penale sostanziale quale il principio di retroattività della 

norma penale più favorevole – offre anche a chi scrive l’occasione per esprimere la 

propria opinione in materia, ed aggiungere così un minuscolo tassello in onore di un 

grande studioso, da sempre attento osservatore delle interazioni tra diritto 

costituzionale italiano e diritto sovranazionale dei diritti umani. 

2. La specifica questione sottoposta alla Corte 

Una disposizione transitoria della c.d. legge ‚ex Cirielli‛ (l’art. 10 co. 3 della 

legge n. 251/2005) prevede che i nuovi termini di prescrizione del reato da tale legge 

introdotti, se più brevi di quelli previgenti, non si applichino ai processi già pendenti in 

grado di appello o di cassazione. La legittimità costituzionale di tale disposizione, già 

affermata dalla sentenza n. 72/2008 della Corte costituzionale in relazione al parametro 

dell’art. 3 Cost., viene nuovamente posta in dubbio dalla seconda sezione penale della 

Corte di cassazione e da due corti territoriali in relazione all’art. 117 co. 1 Cost. e – 

mediatamente – all’art. 7 § 1 CEDU, così come interpretato dalla Corte EDU 

segnatamente nella sentenza Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009. 

2.1. – L’opinione tradizionale sul fondamento costituzionale del principio di 

retroattività della norma più favorevole in materia penale. – Al centro della discussione è qui 

il principio di retroattività della norma penale più favorevole: in particolare, il suo 

fondamento costituzionale e la sua (eventuale) derogabilità. 

E’ opinione pressoché unanime della dottrina penalistica italiana che il 

principio della retroattività della norma penale più favorevole, riconosciuto con 

qualche eccezione dall’art. 2 co. 2 e seguenti del codice penale, non sia del tutto 

sprovvisto di fondamento costituzionale, ma che tale fondamento vada individuato 

non nel principio di legalità di cui all’art. 25 co. 2 Cost. (come invece accade per il 

principio di irretroattività della norma penale più sfavorevole), bensì nel più generale 

principio di eguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. 4 , risultando per l’appunto 

3 

Così, ad es., Cartabia, Le sentenze “gemelle”: diritti fondamentali, fonti, giudici, in Giur. Cost., 2007, 

p. 3573; Luciani, Alcuni interrogativi sul nuovo corso della giurisprudenza costituzionale in ordine ai 

rapporti tra diritto italiano e diritto internazionale, in Corr. giur., 2008, p. 204. 

4 

Così, ex multis, De Vero, La legge penale, in Palazzo-Paliero (a cura di), Trattato di diritto penale, 

vol. I, 2011, p. 50 ss.; Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, VI ed., 2009, p. 76; Marinucci- 

Dolcini, Manuale di diritto penale, III ed., 2009, p. 88; Padovani, Diritto penale, XI ed., 2008, p. 38; 

Palazzo, Corso di diritto penale, III ed., 2008, p. 149; Pecorella, Art. 2, in Dolcini-Marinucci (a cura 

di), Codice penale commentato, III ed., vol. I, n. 7; Pulitanò, Diritto penale, III ed., 2009, p. 170. 

Un’ampia analisi, anche comparatistica, del problema è fornita da Scoletta, Principe de 

retroactivité favorable et illegitimité de la lex mitior dans la perspective européenne, in Arroyo 

Zapatero-Nieto Martín, European Criminal Law: An Overview, 2010, p. 337 ss. 

3 

85

irragionevole continuare a punire chi avesse commesso il fatto contravvenendo a una 

legge penale successivamente abrogata, ovvero continuare a punirlo con la pena 

prevista al momento della commissione del fatto, ma successivamente sostituita – 

prima della conclusione del processo – con una pena più mite. Si ritiene infatti che sia 

discriminatorio punire in maniera differenziata soggetti responsabili della medesima 

violazione, soltanto in ragione della diversa data di commissione del reato; e che a 

fortiori risulti discriminatorio che uno di tali soggetti continui ad essere punito e l’altro 

si sottragga a qualsiasi sanzione penale, ancora in ragione soltanto del diverso tempus 

commissi delicti. Piuttosto – e fermo restando il principio di garanzia secondo cui 

nessuno può essere sottoposto a una pena non prevista al momento della commissione 

del fatto, o a una pena più grave di quella allora prevista (art. 25 co. 2 Cost.) – si 

afferma generalmente la necessità che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto 

commesso così come valutato dal legislatore al momento dell’inflizione della pena, 

imponendosi addirittura la revoca della sentenza di condanna già passata in giudicato 

nel caso estremo in cui il fatto commesso cessi di costituire reato per effetto di una 

mutata valutazione legislativa, ovvero della dichiarazione di illegittimità costituzionale 

della norma incriminatrice violata (così come disposto dall’art. 673 c.p.p.). 

La fondamentazione del principio di retroattività della norma penale più 

favorevole nell’art. 3 anziché nell’art. 25 co. 2 Cost. segna però al tempo stesso il limite 

della tutela costituzionale del principio 5 : mentre l’irretroattività in peius della norma 

penale è unanimemente considerata quale principio assoluto e non suscettibile di 

bilanciamento con altri valori costituzionali, in quanto «essenziale strumento di 

garanzia del cittadino contro gli arbitri del legislatore, espressivo dell’esigenza della 

‚calcolabilità‛ delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, quale 

condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale» 6 , le esigenze di 

eguaglianza-ragionevolezza sottese alla retroattività in bonam partem della legge penale 

sono sempre apparse aperte a possibili bilanciamenti, affidati in prima battuta al 

legislatore ordinario. Così, ad es., lo stesso art. 2 co. 4 c.p. oppone il limite del giudicato 

alla rilevanza in bonam partem di una successione di leggi penali non già abolitiva 

(come nel caso previsto dall’art. 2 co. 2 e dallo stesso art. 673 c.p.p.), ma meramente 

modificativa della disciplina previgente, facendo così prevalere le esigenze di economia 

processuale e di certezza dei rapporti giuridici sull’obiettivo, perseguito di massima 

dall’art. 2 c.p., di evitare disparità di trattamento tra più condannati per la stessa 

violazione e l’esecuzione di pene ormai eccessive rispetto alla gravità della violazione, 

così come attualmente percepita 7 . Ancora, l’art. 2 co. 5 c.p. sottrae alla disciplina 

generale della retroattività in melius le leggi eccezionali e temporanee, con una scelta 

sempre passata sostanzialmente indenne al vaglio della dottrina. 

5 

Così, in particolare, C. cost. n. 394/2006, «considerato in diritto» n. 6.4 

6 

C. cost. n. 394/2006, ibidem. 

7 

Tale deroga è stata ritenuta costituzionalmente legittima, proprio sulla base di questi 

argomenti, da C. cost., sent. n. 74/1980. 

4 

86

2.2. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale a metà dello scorso decennio. – La 

situazione comincia a mutare, presso la nostra giurisprudenza costituzionale, proprio 

sotto l’influsso di fattori sovranazionali: fonti pattizie e arresti di corti internazionali. 

Nel 2005 la Corte di giustizia delle (allora) Comunità europee attribuisce alla 

retroattività della norma penale più favorevole il rango di principio generale del diritto 

comunitario, dichiarando per l’effetto irricevibile il rinvio pregiudiziale sottopostole da 

vari giudici italiani avente ad oggetto la compatibilità con il diritto comunitario della 

nuova disciplina dei reati societari introdotta dal legislatore italiano nel 2002 8 . 

Con la sentenza n. 393 del 2006, ad appena un anno di distanza dalla pronuncia 

della Corte di giustizia, la nostra Corte costituzionale conferma l’inquadramento del 

principio in parola nell’alveo dell’art. 3 Cost.; ma al tempo stesso afferma che, stante 

l’ormai diffuso riconoscimento internazionale di tale principio (testimoniato, oltre che dalla 

citata giurisprudenza della Corte di giustizia, anche dall’art. 15 del Patto internazionale 

sui diritti civili e politici e dall’art. 49 § 1 della Carta dei diritti fondamentali 

dell’Unione europea), eventuali deroghe a tali principio sono legittime «solo in favore di 

interessi di analogo rilievo (quali – a titolo esemplificativo – quelli dell’efficienza del 

processo, della salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari 

della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze dell’intera 

collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo) [...]. Con la 

conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare 

alla retroattività di una norma penale più favorevole al reso deve superare un vaglio 

positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non 

sia manifestamente irragionevole» 9 . 

Sulla scorta di tale più stringente test, la Corte dichiara in quell’occasione 

l’illegittimità costituzionale proprio dell’articolo 10 co. 3 della legge ‚ex Cirielli‛ nella 

parte in cui derogava alla retroattività dei nuovi e più favorevoli termini di 

prescrizione rispetto ai processi in corso di svolgimento in primo grado per i quali 

fosse già stato aperto il dibattimento: scansione processuale, questa, che la Corte ritiene 

scarsamente significativa, anche perché non presente nei riti alternativi con i quali si 

definisce un gran numero di procedimenti in primo grado. 

Ad un esito opposto conduce l’adozione del medesimo test nella successiva 

sentenza n. 72/2008, avente ad oggetto la medesima norma, nella parte in cui esclude 

dall’operatività dei nuovi e più favorevoli termini di prescrizione i procedimenti già 

pendenti in grado di appello o di cassazione: qui la deroga al principio di retroattività 

della norma penale più favorevole supera il vaglio positivo di ragionevolezza, in 

funzione dell’interesse «ad evitare la dispersione delle attività processuali già 

compiute» nei precedenti gradi di giudizio, e così a tutelare «interessi di rilievo 

8 

Corte di giustizia CE (Grande sezione), Berlusconi e a., sent. 3 maggio 2005 (cause riunite C- 

387/02, C-391-02 e 403/02). 

9 

C. cost. n. 393/2007, «considerato in diritto» n. 6.3. 

5 

87

costituzionale sottesi al processo (come la sua efficienza e la salvaguardia dei diritti dei 

destinatari della funzione giurisdizionale)» 10 . 

2.3. L’impatto della sentenza Scoppola c. Italia. – Come anticipato, le carte 

vengono tuttavia nuovamente rimescolate dalla sentenza della Corte EDU Scoppola c. 

Italia (n. 2), del settembre 2009. In quest’occasione, la maggioranza dei giudici della 

Grande camera – alla quale la causa era stata rimessa in considerazione 

dell’importanza del punto di diritto oggetto della controversia – si discosta 

espressamente dalla propria precedente giurisprudenza e afferma, per la prima volta, 

che il principio di cui all’art. 7 § 1 della Convenzione «guarantees not only the principle of 

non-retrospectiveness of more stringent criminal law but also, and implicitly, the principle of 

retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that 

where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the 

offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts 

must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant» 11 . 

La riconduzione, ad opera dei giudici di Strasburgo, del principio di 

retroattività della legge penale più favorevole all’area di tutela dell’art. 7 CEDU non è 

evidentemente senza conseguenze sul piano del diritto costituzionale italiano, 

spalancando la possibilità – puntualmente colta dalla seconda sezione penale della 

Cassazione e da varie giurisdizioni di merito – di invocare questa volta l’art. 117 co. 1 

Cost. a supporto di nuove questioni di legittimità costituzionale del citato articolo 10 

co. 3 della legge ‚ex Cirielli‛: la deroga alla retroattività delle più favorevoli 

disposizioni in materia di prescrizione deve essere, secondo questa prospettazione, 

considerata incostituzionale non in quanto irrispettosa del principio di eguaglianza ex 

art. 3 Cost., sia pure nella versione ‘rafforzata’ inaugurata con la sent. 393/2006; bensì in 

quanto contraria all’obbligo internazionale gravante sullo Stato italiano di rispettare 

l’art. 7 CEDU, così come autoritativamente interpretato dal ‚suo‛ giudice – la Corte di 

Strasburgo, appunto. 

2.4. I termini di una decisione difficile. – Sullo sfondo sin qui ricostruito, tutt’altro 

che agevole si presentava la decisione della Corte costituzionale. 

10 

C. cost. n. 72/2008, «considerato in diritto» n. 12, con nota adesiva di Pulitanò, Retroattività 

favorevole e scrutinio di ragionevolezza, in Giur. Cost., 2008, II, p. 946 ss. 

11 

Corte EDU, Scoppola c. Italia (n. 2), sent. 17 settembre 2009 (ric. n. 10249/03), § 109. Su tale 

sentenza cfr. ex multis – nella dottrina italiana – Gambardella, Il “caso Scoppola”: per la Corte 

europea l’art. 7 CEDU garantisce anche il principio di retroattività della legge penale più favorevole, in 

Cass. pen., 2010, p. 2020 ss.; e, in senso critico, Pecorella, Il caso Scoppola davanti alla Corte di 

Strasburgo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 397 ss. Critiche sull’estensione dell’ambito 

applicativo dell’art. 7 CEDU operato dalla maggioranza sono del resto anche le opinioni 

dissenzienti nella sentenza, le quali sottolineano l’arbitrarietà dell’operazione interpretativa 

effettuata dalla Corte, in assenza di dati testuali a supporto (e in assenza, aggiungiamo, di un 

adeguato apparato argomentativo sulla ratio del nuovo diritto fondamentale ‘scoperto’ dalla 

maggioranza medesima: per qualche accenno sul punto cfr. infra, § ). 

6 

88

Per cominciare, non era seriamente discutibile l’intrinseca ragionevolezza della 

disposizione impugnata, già riconosciuta dalla Corte nella sentenza n. 72/2008. La 

norma, nella misura in cui escludeva i processi pendenti in grado di appello e di 

cassazione dalla mannaia rappresentata dai nuovi più brevi termini di prescrizione 

introdotti dalla legge ‚ex Cirielli‛, in effetti limitava i danni di un improvvido 

intervento legislativo, che – lungi dal determinare alcun effetto virtuoso in termini di 

accelerazione dei tempi di definizione dei processi penali nel nostro paese – aveva 

prodotto soltanto la morte anticipata di una quantità di processi già istruiti, e spesso 

già conclusisi con sentenze di condanna in primo o addirittura in secondo grado. Un 

risultato, questo, a tacer d’altro diametralmente contrario a quello che la sentenza n. 

236/2011 definisce ora – credo per la prima volta nella giurisprudenza costituzionale in 

questo contesto – come il principio di ‚effettività del diritto penale‛ 12 : l’esigenza cioè, 

sottesa allo stesso principio di legalità nella sua funzione sistemica, che la norma 

penale sia effettivamente applicata ai responsabili della sua violazione, quale condizione 

minima perché la norma penale medesima possa esplicare la sua primaria funzione 

generalpreventiva, e perché possa essere ricomposta la frattura creatasi all’interno del 

corpo sociale (in primis tra la vittima e il reo) in seguito alla commissione del reato. 

Tuttavia, la questione posta dai giudici remittenti in relazione all’art. 117 co. 1 

Cost. era assai seria. Sulla base dei principi posti dalle sentenze n. 348 e 349/2007, poi 

costantemente riaffermati dalla giurisprudenza successiva, la Corte costituzionale non 

può fornire una propria interpretazione delle garanzie convenzionali, ma è tenuta a 

recepire la lettura fornitane dal loro giudice naturale, la Corte di Strasburgo; la quale, 

per l’appunto, ha affermato nel caso Scoppola che tra le garanzie assicurate dall’art. 7 

CEDU – una delle poche norme della Convenzione per la quale non è ammissibile 

alcuna limitazione o deroga, nemmeno in situazioni di guerra o di emergenza (art. 15 

CEDU) – rientra anche il diritto all’applicazione retroattiva della norma più favorevole, 

tra tutte quelle succedutesi dalla commissione del fatto al passaggio in giudicato della 

sentenza. Un diritto, dunque, apparentemente formulato in via assoluta dai giudici 

europei, e pertanto prima facie chiuso a possibili bilanciamenti, nemmeno con 

controinteressi di pari rilevanza come quelli consentiti nel quadro del ‚vaglio positivo 

di ragionevolezza‛ inaugurato con la sentenza n. 393/2006. 

Naturalmente, restava aperta per la Corte la strada estrema dei ‘controlimiti’: 

l’opzione, cioè, di ritenere la lettura dell’art. 7 CEDU fornita da Strasburgo in contrasto 

con la Costituzione italiana, e di rigettare per questa via la questione di legittimità 

prospettata. Ma una simile strada passava per la precisa indicazione di un interesse di 

rango costituzionale le cui ragioni di tutela potessero plausibilmente essere ritenute 

dalla Corte necessariamente prevalenti rispetto non ad un qualsiasi altro interesse di 

rango costituzionale, ma a un vero e proprio diritto fondamentale della persona 

all’applicazione retroattiva della norma penale più favorevole, ormai riconosciuto in 

sede europea. La Corte costituzionale avrebbe, insomma, dovuto sostenere che la 

norma impugnata – pur assunta come lesiva di quel diritto fondamentale riconosciuto 

dalla CEDU – fosse non già espressione di una legittima scelta discrezionale del 

12 

C. cost. n. 236/2011, «considerato in diritto» n. 13. 

7 

89

legislatore, ma fosse addirittura costituzionalmente imposta dalla necessità di 

salvaguardare il controinteresse in gioco, assunto come di maggiore rilevanza rispetto 

allo stesso diritto fondamentale dell’imputato. E che ciò potesse tranquillamente 

affermarsi in relazione a un interesse dopo tutto sprovvisto di esplicita copertura 

costituzionale come la ‚non dispersione dell’attività processuale svolta‛ e ai vari 

interessi finali sottesi (in genere richiamati in pochissime righe dalle sentenze della 

Corte, senza alcun serio sforzo di elaborazione), era tutt’altro che scontato. 

Per la verità, la possibilità per la Corte di far quadrare il cerchio – ‘salvando’ la 

norma impugnata senza contraddire l’insegnamento di Strasburgo – non poteva dirsi 

del tutto preclusa. Nella stessa sentenza Scoppola, la Corte EDU aveva in effetti chiarito 

che il principio di retroattività della norma penale più favorevole, così come il 

complesso delle garanzie di cui all’art. 7 CEDU, si applica soltanto alle norme di diritto 

penale sostanziale, non a quelle di natura processuale 13 ; e tra queste ultime aveva 

espressamente menzionato le norme in materia di prescrizione del reato, sulla base di un 

proprio precedente – Coëme c. Belgio – nel quale era stato addirittura ritenuto che non 

configurasse alcuna violazione convenzionale l’allungamento dei termini di prescrizione 

di reati per i quali era ancora in corso il processo 14 . In quell’occasione, la strada per i 

giudici europei era stata invero spianata dalla qualificazione della prescrizione come 

istituto processuale da parte della stessa legislazione belga; ma tale qualificazione 

avrebbe ovviamente potuto essere disattesa dalla Corte, che da ormai molti decenni 

utilizza nozioni autonome di pena e di processo penale proprio per evitare elusioni delle 

garanzie convenzionali mediante la semplice apposizione di etichette da parte del 

legislatore nazionale. Di qui la possibile conclusione: la Corte europea non richiede che 

le regole sulla prescrizione, che la Corte medesima ritiene attinenti alla materia 

processuale, siano assoggettate al principio di retroattività della norma più favorevole 

per il reo; ergo, risulta infondata la pretesa di derivare un simile obbligo dall’art. 7 

CEDU così come interpretato da Scoppola, e per questa via di dedurre l’illegittimità 

costituzionale di una norma interna che, come l’art. 10 co. 3 della legge ‚ex Cirielli‛, 

pone limiti alla retroattività di modifiche in bonam partem del regime della prescrizione. 

All’accoglimento di un simile argomento pareva, tuttavia, ostare la costante 

giurisprudenza della Corte costituzionale, che – a differenza di quanto si è visto 

accadere in sede europea – è ferma nel ritenere le norme sulla prescrizione parte 

integrante della legge penale, e come tali soggette al principio di legalità e a tutti i suoi 

corollari di cui all’art. 25 co. 2 Cost. 15 Di qui l’ovvia obiezione: se le norme sulla 

prescrizione costituiscono parte integrante della legge penale, esse devono essere 

soggette a tutte le garanzie che non solo la Costituzione, ma anche le fonti internazionali 

13 

Corte EDU, Scoppola c. Italia (n. 2), cit., § 110. 

14 

Corte EDU, Coëme e a. c. Belgio, sent. 22 giugno 2000 (ric. n. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 

33209/96 e 33210/96), §§ 149-150. 

15 

Con conseguente inammissibilità di questioni di illegittimità costituzionale tendenti ad 

ampliare, in malam partem, i termini di prescrizione, come da ultimo ribadito, in termini netti, da 

C. cost., sent. n. 324/2008, ‚considerato in diritto‛ n. 5. Mai, fino ad ora, la giurisprudenza 

costituzionale ha avuto di confrontarsi, in materia di prescrizione, con questioni di legittimità 

fondate sull’art. 117 co. 1 Cost. 

8 

90

da essa richiamate tramite l’art. 117 co. 1 prevedono appunto per la materia penale, 

compresa la necessaria retroattività della ‚legge penale‛ più favorevole imposta dall’art. 

7 CEDU, nell’interpretazione fornitane dalla Corte EDU. La strada obbligata per la 

Corte pareva così essere quella descritta nella sent. n. 317/2009, ove – nel delineare il 

rapporto tra la giurisprudenza della Corte costituzionale e quella della Corte EDU – si 

era testualmente osservato che «il confronto tra tutela convenzionale e tutela 

costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima 

espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle 

norme costituzionali che hanno ad oggetto i medesimi diritti» 16 . 

3. La decisione della Corte 

Vediamo, allora, come la Corte sia pervenuta alla decisione – che è, conviene 

anticiparlo subito, di rigetto della prospettata questione di legittimità costituzionale. 

3.1. Le coordinate generali relative ai rapporti tra le due Corti che fanno da sfondo alla 

decisione. – La sentenza affronta anzitutto di petto il problema del vincolo della Corte 

costituzionale alla giurisprudenza di Strasburgo, da un lato ribadendo l’insegnamento 

delle sentenze n. 348 e 349/2007, poi costantemente reiterato, relativo alla propria 

impossibilità di «sindacare l’interpretazione della Convenzione fornita dalla Corte di 

Strasburgo: le norme della CEDU devono quindi essere applicate nel significato loro 

attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo» 17 . Dall’altro lato, però, la pronuncia 

riprende una formulazione contenuta nella già citata sentenza n. 317/2009, secondo cui 

alla Corte costituzionale spetta «valutare come ed in qual misura il prodotto 

dell’interpretazione della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costituzionale 

italiano» 18 , traendone l’ulteriore implicazione che al giudice delle leggi italiano 

«compete *

vicenda su cui è intervenuta la pronuncia devono, infatti, essere adeguatamente 

valutate e prese in considerazione [dalla Corte costituzionale], nel momento in cui è 

chiamata a trasporre il principio affermato dalla Corte di Strasburgo nel diritto interno 

e a esaminare la legittimità costituzionale di una norma per presunta violazione di 

quello stesso principio» 20 . 

3.2. Il primo argomento: il principio della retroattività della norma penale più favorevole 

affermato in sede europea è suscettibile di deroghe. – Sulla base di queste coordinate generali 

relative ai rapporti tra le due giurisdizioni, la Corte costituzionale passa ad affrontare il 

nodo centrale della legittimità di eventuali deroghe, da parte del legislatore ordinario, al 

principio della retroattività della norma penale più favorevole: deroghe che la stessa 

Corte aveva, come abbiamo visto, avallato nel quadro del ‚vaglio positivo di 

ragionevolezza‛ di cui all’art. 3 Cost., ma che devono ora potersi giustificare anche al 

metro dell’art. 117 co. 1 Cost. e, per suo tramite, dell’art. 7 CEDU così come interpretato 

dal diritto di Strasburgo. 

L’itinerario argomentativo prescelto dalla Corte è quello di recepire, in linea di 

principio, l’insegnamento della Corte EDU, senza percorrere la strada impervia 

dell’individuazione nel caso di specie di ‘controlimiti’ di matrice costituzionale interna 

alla penetrazione del diritto di Strasburgo nel nostro ordinamento. Al tempo stesso, 

però, la Corte costituzionale si sforza di interpretare la stessa giurisprudenza europea, 

circoscrivendone la portata ed individuando così limiti impliciti allo stesso principio 

enunciato nella sentenza Scoppola: muovendosi così sul piano dello stesso diritto 

convenzionale, destinato poi ad essere importato – in esito alla lettura restrittiva 

fornitane dalla stessa Corte costituzionale, nella propria indubbia qualità di interprete 

anche del diritto convenzionale – nell’ordinamento interno per il tramite dell’art. 117 co. 

1 Cost. 

Più in particolare, la Corte italiana esclude che il principio di retroattività della 

norma più favorevole sia stato affermato in Scoppola come principio non suscettibile di 

deroga alcuna. «Nulla la Corte [europea] ha detto», osserva il nostro giudice delle leggi, 

«per far escludere la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, il principio di 

retroattività in mitius subisca deroghe o limitazioni: è un aspetto che la Corte non ha 

considerato, e che non aveva ragione di considerare, date le caratteristiche del caso 

oggetto della sua decisione» 21 . Peraltro, la stessa sentenza Scoppola riconosce almeno un 

limite – quello del giudicato – all’operatività del principio in questione, riferendosi 

espressamente alle «leggi posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza 

definitiva», mostrando così – secondo la Corte costituzionale – di non attribuire al 

principio medesimo una portata davvero assoluta. 

L’argomento decisivo speso dalla nostra Corte a sostegno di questa conclusione 

è però di ordine squisitamente testuale – nell’ottica, appunto, di una esegesi del 

precedente europeo. La sentenza Scoppola afferma che «infliggere una pena più severa 

solo perché essa era prevista al momento della commissione del reato si tradurrebbe in 

20 

C. cost., sent. n. 236/2011, ‚considerato in diritto‛ n. 12. 

21 


10 

92

una applicazione a svantaggio dell’imputato delle norme che regolano la successione 

delle leggi penali nel tempo» 22 , con conseguente violazione del principio di 

proporzione tra pena inflitta e gravità del fatto, così come apprezzata dal legislatore e 

dalla stessa collettività al momento del giudizio. Ma – chiosa con acribia la Corte 

costituzionale – «se la retroattività non può essere esclusa ‚solo‛ perché la pena più 

mite non era prevista al momento del fatto, è legittimo concludere che la soluzione può 

essere diversa quando le ragioni per escluderla siano altre e consistenti» 23 . 

Tra tali possibili ragioni la Corte enuncia, in particolare, la disomogeneità dei 

contesti fattuali o normativi in cui operano le disposizioni che si succedono nel tempo. Se, 

ad esempio, una disposizione penale più severa è adottata in relazione ad un contesto 

fattuale eccezionale che esige una risposta particolarmente energica, tale disposizione 

dovrà continuare ad applicarsi – in conformità a quanto previsto nel nostro 

ordinamento dall’art. 2 co. 5 c.p. – ai fatti commessi nel tempo in cui essa è rimasta in 

vigore anche laddove la norma, cessata la situazione eccezionale, sia stata sostituita da 

una meno severa, o da una norma che addirittura depenalizza la condotta in questione: 

«alla eccezionalità della situazione esistente al momento della commissione del fatto 

*

3.3. Il secondo argomento: il principio della retroattività della norma penale più 

favorevole affermato in Scoppola non si estende alle norme in materia di prescrizione. – A 

questa prima linea argomentativa la Corte affianca l’ulteriore – e in sé assorbente – 

osservazione per cui il principio della retroattività della norma penale più favorevole 

affermato in Scoppola non si estende, così come del resto la generalità dei principi 

incorporati nell’art. 7 CEDU, alle norme in materia di prescrizione. Tali principi si 

applicano infatti, secondo la consolidata giurisprudenza europea, soltanto alle 

disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono; e questa limitazione 

trova altresì conferma, osserva la nostra Corte, negli articoli 15 del Patto internazionale 

e 49 § 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, riferiti entrambi alla 

«legge *che+ prevede l’applicazione di una pena più lieve». Tant’è vero che, come ho 

già avuto modo di rammentare, la Corte europea ebbe ad escludere addirittura la 

necessaria applicazione del principio di irretroattività della norma penale in un caso 

concernente una modifica in malam partem dei termini di prescrizione del reato. 

Tale osservazione consente alla Corte costituzionale di escludere, anche in 

questo caso, che l’obbligo convenzionale sancito in Scoppola si ponga in contrasto, ai 

sensi dell’art. 117 co. 1 Cost., con la norma di legge impugnata, la quale in realtà si 

pone al di fuori – secondo lo stesso diritto di Strasburgo – della sfera di applicazione 

dell’art. 7 CEDU. L’unico parametro rilevante per la verifica della sua legittimità 

costituzionale resta pertanto, nel diritto interno, quello di cui all’art. 3 Cost., rispetto al 

quale la Corte aveva – però – già espresso una valutazione di compatibilità nella 

propria precedente sentenza n. 72/2008. 

4. Osservazioni critiche 

Come valutare, allora, questa (certamente sofferta) decisione della Corte 

costituzionale? 

Converrà distinguere i profili attinenti alla specifica questione affrontata – e 

dunque direttamente attinenti al principio della retroattività della norma penale più 

favorevole –, ai quali sarà dedicato il presente paragrafo, da quelli più generali 

concernenti il rapporto tra le due Corti, che affronterò nel paragrafo conclusivo di 

questo contributo, ove cercherò di fornire una (provvisoria) risposta all’interrogativo 

dal quale ho preso la mosse. 

4.1. Principio di legalità in materia penale e disciplina della prescrizione. – 

Ineccepibile, ripeto, mi pare la soluzione fornita dalla sentenza in esame rispetto al 

rapporto tra principio di retroattività della norma penale più favorevole, così come 

enunciato in Scoppola, e disciplina della prescrizione del reato: l’esame della 

giurisprudenza di Strasburgo evidenzia senza equivoci, come la stessa sentenza 

Scoppola ribadisce, che il principio da essa enunciato non si estende alle norme in 

materia di prescrizione, considerate dalla Corte EDU come attinenti alla materia 

12 

94

processuale piuttosto che sostanziale, alla pari delle norme sulla valutazione della 

prova: norme dunque rette, di regola, dall’opposto principio tempus regit actum 25 . 

Nessuna contraddizione sorge, a questo punto, con l’idea – espressa con forza 

dalla già rammentata sentenza n. 317/2009 della Corte costituzionale – della ‚massima 

espansione delle tutele‛ dei diritti fondamentali risultante dalla compenetrazione 

‘virtuosa’ delle due giurisprudenze. La massima espansione delle tutele si raggiunge 

dando piena attuazione nell’ordinamento interno al principio della retroattività della 

norma penale più favorevole, nella (limitata) estensione in cui tale principio è 

effettivamente riconosciuto dall’ordinamento convenzionale; e continuando al 

contempo ad assicurare alle norme in materia di prescrizione (non coperte dall’art. 7 

CEDU) le garanzie già riconosciute dalla nostra giurisprudenza costituzionale sotto 

l’ombrello dell’art. 3 Cost., che sotto questo profilo conferisce al singolo una protezione 

più ampia di quella offerta dalla Convenzione (nel cui ambito l’esigenza di tutela 

dell’individuo contro modificazioni arbitrarie e irragionevoli – specie se in malam 

partem – della disciplina della prescrizione potrebbe essere fornita, al più, dal diritto 

dell’imputato a un ‘processo equo’, ai sensi dell’art. 6 CEDU). 

Anzi: sono personalmente convinto che la Corte costituzionale potrebbe in 

futuro osare di più, e spingersi a ripensare alla congruità della propria consolidata 

giurisprudenza in tema di prescrizione del reato, sinora sempre considerata come 

attinente al principio di legalità dei reati e delle pene di cui all’art. 25 co. 2 Cost. Che la 

disciplina della prescrizione debba essere sottoposta al complesso di garanzie cui sono 

sottoposte l’individuazione delle condotte penalmente rilevanti e delle relative 

sanzioni penali è, in effetti, principio non solo non imposto in sede europea, ma anche 

assai discutibile sotto il profilo del suo fondamento razionale, come una parte autorevole 

della dottrina italiana ha da tempo acutamente posto in luce 26 . Se è, infatti, sacrosanto 

che il cittadino debba essere posto in condizione, al momento della commissione del 

fatto, di prevedere an e quantum della futura sanzione penale, non si vede perché debba 

essere tutelato altresì l’affidamento che egli possa nutrire nel venir meno della pretesa 

punitiva statale decorso un certo periodo di tempo. La determinazione concreta del 

‘tempo dell’oblio’ dipende da valutazioni che legittimamente possono mutare con il 

passare del tempo, in relazione alle circostanze concrete nelle quali si innesta la pretesa 

punitiva statale, non potendosi affatto escludersi a priori che il bisogno di punizione di 

crimini gravi – e magari di accertamento processuale particolarmente complesso – 

persista anche a notevole distanza di tempo dalla commissione di un fatto per il quale, 

allora, era previsto un termine di prescrizione troppo breve rispetto alle mutate 

esigenze della società. Il che è, in effetti, accaduto e tuttora accade in tutto il mondo in 

relazione a crimini contro l’umanità, che spesso non possono essere perseguiti con la 

necessaria tempestività in assenza delle necessarie condizioni istituzionali e politiche 

25 

Corte EDU, Scoppola c. Italia (n. 2), cit., § 110, e ivi ult. richiami alla pertinente giurisprudenza. 

26 

Cfr. ampiamente, sul punto, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, III ed., 2001, p. 262 ss., 

cui si rinvia per ult. ind. bibl. Più di recente cfr., in senso analogo, Pulitanò, Deroghe alla 

retroattività in mitius della disciplina della prescrizione, in Dir,. pen. proc., 2007, p. 200 ss. ; Id., 

Retroattività favorevole, cit., p. 946 ss. 

13 

95

per una efficace repressione, ma le cui ferite drammatiche permangono nella società 

anche dopo molti decenni dalla loro commissione: tanto da rendere perfettamente 

razionale la soluzione, fornita da altre giurisprudenze costituzionali 27 oltre che dalla 

stessa Corte di Strasburgo, di considerare legittimo l’allungamento retroattivo dei 

termini di prescrizione, in genere alla sola condizione che il termine non sia in concreto 

già maturato per il singolo indagato o imputato (in tal caso, e solo in tal caso, dovendo 

prevalere l’esigenza di rispettare il ‘diritto quesito’ dell’imputato ad essere risparmiato 

dalla pretesa punitiva statale) 28 . 

La nostra Corte costituzionale potrebbe, del resto, avere nel prossimo futuro 

l’occasione per rimeditare sullo status costituzionale della disciplina della prescrizione, 

in relazione a un’eccezione di illegittimità costituzionale degli articoli 157 e ss. c.p. 

sollevata dalla Procura generale di Genova e attualmente al vaglio della Corte di 

cassazione. La legittimità di tali norme è, in particolare, contestata nella parte in cui 

esse consentono agli autori di fatti di tortura – comunque qualificati ai sensi del diritto 

penale interno – di beneficiare della prescrizione, una tale conseguenza risultando in 

contrasto con gli obblighi, discendenti secondo la Corte di Strasburgo dall’art. 3 CEDU 

(e rilevanti nell’ordinamento interno ai sensi dell’art. 117 co. 1 Cost.), di processare e 

punire gli autori di tali fatti, senza che la pretesa punitiva possa essere paralizzata da 

cause estintive quali l’amnistia o, per l’appunto, la prescrizione del reato 29 . Ove tale 

questione di legittimità costituzionale fosse giudicata inammissibile dalla Corte 

costituzionale stante lo sbarramento dell’art. 25 co. 2 Cost (o, ancor prima, fosse 

ritenuta manifestamente infondata da parte della stessa Cassazione), inevitabile 

sarebbe la condanna del nostro Paese da parte della Corte EDU per violazione dell’art. 

3 CEDU, in relazione alla mancata punizione, per effetto di termini di prescrizione 

irragionevolmente brevi in rapporto alla gravità dei fatti e alla oggettiva complessità 

del loro accertamento, della quasi totalità dei responsabilità delle gravissime torture accadute 

nel 2001 a Bolzaneto e alla scuola Diaz 30 : una prospettiva, questa, sulla quale ritengo che le 

nostre massime giurisdizioni dovranno a fondo riflettere, per comprendere se davvero 

valga la pena di tutelare l’affidamento degli autori di simili violazioni nella propria futura 

impunità. 

Un simile, sconfortante esito potrebbe essere invece essere agevolmente evitato 

qualora si avesse il coraggio di ammettere che la prescrizione non ha proprio nulla a che 

27 

Cfr. in particolare BVerfE 25, p. 269 ss., su cui cfr. Marinucci-Dolcini, Corso, cit., p. 264, nota 

33. 

28 

Su questa condizione, cfr. ancora Marinucci-Dolcini, Corso, cit., p. 263. 

29 

Sulla questione di legittimità sinteticamente illustrata nel testo cfr. più ampiamente Viganò, 

L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela dei diritti fondamentali, in Scritti in onore di Mario 

Romano, 2011, vol. IV, p. 2680 ss., e ivi per ogni necessario rif., anche alla giurisprudenza della 

Corte EDU in materia. 

30 

Cfr. C. app. Genova, 5 marzo 2010 e C. app. Genova, 18 maggio 2010, entrambe pubblicate in 

www.penalecontemporaneo.it (in: novità legislative e giurisprudenziali/giurisprudenza di merito). 

Su queste brutte vicende, cfr. ampiamente Colella, C’è un giudice a Strasburgo. In margine alle 

sentenze sui fatti della Diaz e di Bolzaneto: l’inadeguatezza del quadro normativo attuale in tema di 

repressione penale della tortura, in Riv. ir. dir. proc. pen., 2009, p. 1801 ss. 

14 

96

fare con la ratio del principio di legalità in materia penale, in tutti i suoi corollari. Ratio che è 

– essenzialmente – quella di garantire le libere scelte di azione del cittadino, ponendolo al 

riparo dal rischio di condanne imprevedibili al momento della commissione della 

condotta: e non quello di consentirgli di fare un improprio affidamento 

sull’immodificabilità della disciplina della prescrizione che, quale che ne sia la 

collocazione sistematica prescelta dal legislatore, incide sulle concrete condizioni della 

perseguibilità di un fatto il cui disvalore era chiaramente intelligibile, e il cui trattamento 

sanzionatorio era altrettanto ben conoscibile, al momento della sua commissione 31 . 

4.2. Sulla derogabilità del principio di retroattività della norma penale più favorevole. – 

Qualche maggiore difficoltà genera, invece, l’affermata derogabilità del principio di 

retroattività della norma penale desunto in Scoppola dall’art. 7 CEDU: affermazione, 

questa, nella quale la Corte costituzionale si impegna nonostante il carattere assorbente 

dell’argomento testé esaminato, secondo cui la disciplina della prescrizione non ricade 

entro il raggio applicativo dello stesso art. 7 CEDU. 

Prima di addentrarsi nella valutazione dell’argomentazione della Corte, 

conviene però sottolineare ancora una volta un dato: i nostri giudici costituzionali 

recepiscono integralmente il principio, affermato dalla Corte EDU in Scoppola, secondo 

cui l’art. 7 CEDU riconosce implicitamente il principio in questione. Il che significa che, 

d’ora in poi, anche lo status costituzionale della retroattività della norma penale più 

favorevole avrà come punto di riferimento non più (soltanto) il canone di eguaglianzaragionevolezza 

di cui all’art. 3 Cost., bensì anche lo stesso art. 7 CEDU, attraverso 

l’intermediazione dell’art. 117 co. 1 Cost. – beninteso, nei limiti in cui tale principio è 

stato riconosciuto dalla Corte europea: e dunque con riferimento esclusivo alla 

successione di ‚disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono‛ 

intervenute prima della sentenza definitiva di condanna. Con l’ulteriore conseguenza, 

che dovrà essere ora interiorizzata anche dalla dottrina penalistica, che eventuali deroghe 

a tale principio – laddove ammissibili – dovranno in futuro potersi giustificare altresì al 

metro e con la logica del diritto convenzionale, e non meramente del diritto costituzionale 

interno. 

La domanda che, allora, non può non porsi oggi è se, dal punto di vista del diritto 

convenzionale, sia condivisibile l’affermazione della Corte costituzionale secondo cui il 

principio espresso in Scoppola sarebbe suscettibile di deroghe, allorché queste ultime 

siano sorrette – per riprendere l’espressione della Corte nostrana – da una ‚valida 

giustificazione‛. 

Al riguardo, credo possa legittimamente dubitarsi della cogenza della pur 

raffinata esegesi compiuta dalla Corte costituzionale, che fonda la propria tesi 

essenzialmente sull’avverbio ‚solo‛ («for the sole reason», nel testo ufficiale inglese) che 

compare al § 108 della sentenza della Scoppola, per derivarne la cruciale conseguenza – 

non esplicitata in alcun altro modo da quella sentenza – della derogabilità del principio 

affermato in termini apparentemente perentori al successivo § 109. L’argomento, 

ripeto, è acuto; ma certamente ardito. 

31 

Così, con esemplare efficacia, Corte EDU, Coëme e a. c. Belgio, cit., § 150. 

15 

97

Nella sostanza, intendiamoci, la nostra Corte ha ragioni da vendere: non 

persuade l’idea che, nella stessa ottica dei giudici di Strasburgo, il principio della 

retroattività della norma penale più favorevole debba valere incondizionatamente e 

senza eccezioni. Tuttavia, nemmeno persuade l’idea – che la Corte costituzionale 

sembra fare propria – secondo cui tale principio avrebbe una cogenza soltanto 

tendenziale, potendo essere sacrificato ogniqualvolta sussistano valide ragioni 

giustificative, liberamente apprezzabili dai giudici nazionali (costituzionali o ordinaria) 

secondo lo schema del ‘vaglio positivo di ragionevolezza’ inaugurato con la sentenza n. 

393/2006: quasi come se la sentenza Scoppola non fosse mai stata pronunciata. 

Una volta infatti riconosciuto che il principio di retroattività della legge penale 

più favorevole ha una specifica copertura convenzionale ai sensi dell’art. 7 CEDU, e che 

tale copertura si traduce nell’ordinamento interno in un corrispondente vincolo 

costituzionale ai sensi dell’art. 117 co. 1 Cost., il problema diviene piuttosto quello di 

articolare le ragioni per le quali – già nell’ottica convenzionale, cui il nostro ordinamento 

è a questo punto legato – almeno in talune specifiche situazioni (diverse ed ulteriori 

rispetto alla disciplina della prescrizione, per la quale il problema neppure sorge 

nell’ottica di Strasburgo) il principio in questione debba subire delle deroghe. Deroghe, 

ripeto, da giustificarsi nell’ottica dello stesso diritto convenzionale: con lo stessa logica, 

dunque, che sarebbe adottata dalla Corte di Strasburgo, una volta che il caso le fosse 

sottoposto da un (ipotetico) ricorrente italiano al quale venga negata per qualche 

ragione l’applicazione retroattiva di una disciplina penale più favorevole. 

Invero, la specifica questione affrontata oggi dalla Corte costituzionale 

costituirebbe certamente un caso facile per la Corte EDU: il principio della retroattività 

della legge penale più favorevole non si estende infatti, per esplicita dichiarazione 

della sentenza Scoppola, alla disciplina della prescrizione, considerata come attinente 

alla materia processuale. A nulla varrebbe, pertanto, un eventuale ricorso a Strasburgo 

degli imputati nei processi a quibus, ai quali – sulla base della sentenza n. 236/2011 – 

sarà applicata la disciplina della prescrizione in vigore al momento della commissione 

del fatto, e non quella risultante dalle modifiche successive ad opera della legge ‚ex 

Cirielli‛. 

La decisione dei giudici europei potrebbe invece essere più difficile rispetto ad 

altre ipotesi, che potrebbero in futuro esserle prospettate, nelle quali i giudici italiani 

dovessero riconoscere ulteriori deroghe al principio di retroattività della legge penale 

più favorevole. 

Si pensi al seguito della questione recentemente decisa dalla Corte 

costituzionale con la sentenza n. 28/2010. Come molti ricorderanno, in quell’occasione 

fu dichiarata l’illegittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 11 e 117 co. 1 

Cost. di una norma che, in violazione degli obblighi comunitari, sottraeva alla 

disciplina penale generale in materia di gestione dei rifiuti le ceneri di pirite. Nel caso 

di specie, la norma dichiarata incostituzionale era entrata in vigore dopo il fatto, che 

costituiva invece pacificamente reato al momento della sua commissione. Nonostante il 

(sibillino) richiamo della Corte al principio della necessaria retroattività della norma 

penale più favorevole tra tutte quelle entrate in vigore dopo la commissione del fatto, 

accompagnato peraltro dalla precisazione che «la valutazione del modo in cui il 

16 

98

sistema normativo reagisce ad una sentenza costituzionale di accoglimento non è 

compito di questa Corte, in quanto la stessa spetta al giudice del processo principale, 

unico competente a definire il giudizio da cui prende le mosse l’incidente di 

costituzionalità» 32 , il giudice a quo nel caso di specie riconobbe la responsabilità 

dell’imputato – sia pure assolvendolo per intervenuta prescrizione – sulla base della 

disciplina penale vigente al momento della commissione del fatto, rifiutando così di applicare 

in suo favore la norma più favorevole entrata in vigore successivamente e dichiarata 

illegittima dalla Corte costituzionale 33 . Pur dando puntualmente conto del principio 

enunciato dalla Corte EDU in Scoppola, il giudice di merito ritenne infatti che 

l’intervenuta dichiarazione di illegittimità della lex mitior successivamente intervenuta 

consentisse di differenziare il caso sottoposto al proprio esame rispetto a quello deciso 

dalla Corte europea, dovendo in ogni caso il giudice interno dare la prevalenza al 

principio statuito dagli artt. 136 co. 1 Cost. e 30 co. 3 legge n. 87/1953, secondo cui – 

come è noto – non può darsi applicazione alla legge dichiarata incostituzionale a 

partire dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza. 

Contrasta una simile decisione con il principio statuito in Scoppola? Ovvero essa 

si lascia legittimare al metro dello stesso diritto europeo, sulla base della distinzione 

operata dal giudice, secondo cui tale principio non può trovare applicazione nel caso 

(non espressamente considerato dalla Corte EDU) in cui la legge più favorevole sia 

stata nel frattempo dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale? 

La difficoltà di immaginare una risposta della Corte europea di fronte a una tale 

domanda dipende, a ben vedere, dall’estrema laconicità della sentenza Scoppola nel 

motivare quello che, dopo tutto, costituiva un principio affatto nuovo nella propria 

stessa giurisprudenza, sviluppato nella consapevole assenza di alcuna base testuale. 

La Corte EDU si limita, in effetti, a giustapporre tre argomenti del tutto 

eterogenei. Il primo, sviluppato nel § 105 della motivazione, è di ordine meramente 

comparatistico, e si basa sulla considerazione che il principio della retroattività della 

legge più favorevole è ormai assistito da un ampio consenso internazionale, 

testimoniato da una pluralità di fonti pattizie (l’art. 15 del Patto, l’art. 49 § 1 della Carta, 

ma anche l’art. 9 della Convenzione americana dei diritti umani) e giurisprudenziali 

(dalla già menzionata sentenza Berlusconi della Corte di giustizia ad un caso deciso 

dalla Cassazione francese, passando per la giurisprudenza dei tribunali penali ad hoc). 

Il secondo argomento, appena accennato al § 108, fa leva sulla necessaria prevedibilità 

della sanzione penale: richiamo questo, peraltro, del tutto fuori luogo, dal momento 

che la prevedibilità della sanzione penale deve essere garantita al momento della 

commissione del fatto, mentre qui si discute della necessità di applicare retroattivamente 

norme più favorevoli entrate in vigore dopo la commissione del fatto. Il terzo, e 

32 


33 

Trib. Venezia, sez. dist. Dolo, 13 maggio 2010, in www.penalecontemporaneo.it (in: reato e 

pene/legge penale). Lo stesso argomento normativo era stato del resto utilizzato dalla sentenza 

394/2006 per giustificare l’inapplicabilità retroattiva di una legge più favorevole intervenuta 

successivamente al fatto, ma dichiarata per l’appunto incostituzionale (‚considerato in diritto‛ 

n. 6.4). 

17 

99

apparentemente decisivo, argomento è enunciato invece in poche righe nello stesso § 

108: la pena concretamente inflitta all’imputato deve essere proporzionata alla gravità 

del fatto come oggi apprezzata dallo Stato, e dalla collettività che lo Stato rappresenta. 

Peccato però che l’argomento della proporzione della pena – invocato in vario 

modo anche nel dibattito italiano sul tema – non sia conferente rispetto all’ipotesi 

particolare in cui la disposizione più favorevole sia contenuta in una lex intermedia, che 

non era (ancora) in vigore al momento della commissione del fatto ma che non è (più) 

in vigore al momento del giudizio, essendo stata nel frattempo sostituita da una terza 

norma più severa: esattamente l’ipotesi, guarda caso, che si era verificata nel caso di 

specie sottoposto all’attenzione della Corte, in cui fu ravvisata la violazione dell’art. 7 

CEDU per non avere lo Stato italiano applicato una legge più favorevole entrata in 

vigore durante il processo, ma nuovamente sostituita con una norma più severa prima 

della condanna definitiva. Per quale ragione mai l’imputato dovrebbe qui essere 

condannato ai sensi di una legge che non riflette più l’attuale valutazione del 

legislatore, e della stessa collettività, sulla gravità del fatto? 34 

L’unica spiegazione plausibile di questa aporia è che la Corte abbia 

(implicitamente, e forse inconsapevolmente) inteso comunque tutelare l’affidamento 

creatosi durante il processo in capo all’imputato sull’applicazione della pena più mite 

entrata nel frattempo in vigore, onde evitare che tale affidamento venga frustrato da 

una terza norma che inasprisca di nuovo il trattamento sanzionatorio: una spiegazione, 

questa, che verosimilmente fu alla base dell’introduzione della regola della retroattività 

della norma penale più favorevole in molti ordinamenti nel corso dell’ottocento, in 

connessione con vicende normative che videro più volte abrogata e poi reintrodotta la 

pena capitale 35 . L’idea di fondo è, insomma, che almeno sino alla conclusione del 

processo e all’esecuzione della pena l’imputato possa legittimamente (e 

definitivamente) tirare un sospiro di sollievo allorché entri in vigore una norma che 

stabilisca un trattamento sanzionatorio più mite, senza dover più temere (si pensi 

ancora alla spada di Damocle rappresentata dalla pena di morte!) il ripristino della 

penalità originaria nelle more della propria vicenda processuale. 

Così sviluppato il (sincopato) ragionamento della Corte europea circa la ratio 

del nuovo diritto fondamentale introdotto in Scoppola, potrà forse plausibilmente 

argomentarsi sui limiti (per ora restati impliciti) di tale diritto, ragionando proprio sulla 

base di questa ratio: che combina, mi pare, tanto l’idea della proporzione della pena 

34 

L’aporia segnalata è puntualmente messa in luce, tra gli altri, proprio da Onida, Retroattività e 

controllo di costituzionalità della legge penale sopravvenuta più favorevole, in Bin-Brunelli-Pugiotto- 

Veronesi, Ai confini del favor rei. 2005, p. 285. Specificamente con riguardo a questo nodo – 

rimasto irrisolto – nella sentenza Scoppola, cfr. Pecorella, Il caso Scoppola, cit., p. 397 ss. La stessa 

A., proprio in considerazione dell’assenza di ragioni cogenti che inducano a ritenere che 

l’imputato debba beneficiare della legge intermedia più favorevole, considera tout court 

sprovvista di fondamento costituzionale la regola della sua retroattività in bonam partem, ed anzi 

ne auspica un uso eccezionale da parte del legislatore (Pecorella, Legge intermedia: aspetti 

problematici e prospettive de lege ferenda, in Dolcini-Paliero (a cura di), Scritti in onore di Giorgio 

Marinucci, 2006, vol. I, p. 630 ss.). Nello stesso senso De Vero, La legge penale, cit., p. 63. 

35 

Cfr. ampiamente sul punto Pecorella, Legge intermedia, cit., p. 622 ss. 

18 

100

ispetto alla gravità del fatto così come percepita al momento del giudizio, quanto – in 

chiave ulteriormente limitativa della punibilità – l’idea del (legittimo) affidamento 

dell’imputato sull’applicazione della pena più mite entrata in vigore durante il processo. 

Rispetto all’ipotesi della lex intermedia illegittima, potrebbe allora sensatamente 

sostenersi – concordemente con l’opinione dell’Avvocato generale Kokott nel caso 

Berlusconi 36 , oltre che con la tesi già espressa dal Maestro cui questo scritto è dedicato 37 

– che, anche nell’ottica dei giudici europei, non vi sarebbe ragione di applicare 

retroattivamente una legge la quale rifletta una illegittima rivalutazione della gravità 

del fatto da parte del legislatore; e che, per altro verso, la tutela dell’affidamento 

dell’imputato nell’applicazione di una legge successiva più favorevole ha senso 

soltanto in quanto tale affidamento venga riposto su una norma, appunto, legittima, 

non già su una norma che non avrebbe dovuto in radice essere emanata dal legislatore. 

Il secondo corno dell’argomento non è forse entusiasmante (dopo tutto, l’imputato non 

è in condizioni di sapere che la norma successiva più favorevole è illegittima sino a 

quando essa non venga dichiarata tale da chi di dovere); ma la tesi quanto meno 

potrebbe essere sottoposta – ove se ne presentasse l’occasione – alla Corte di 

Strasburgo, la quale sarebbe così indotta a meditare sull’opportunità di statuire 

un’espressa limitazione all’operatività del principio della retroattività della norma 

penale più favorevole, destinata appunto ad operare almeno quando tale norma sia 

illegittima. 

E analogamente si potrebbe argomentare con riferimento ad altre eccezioni 

previste dal nostro art. 2 c.p.: ad es. in relazione alla non applicabilità retroattiva del 

decreto legge non convertito contenente disposizioni più favorevoli per il reo, sancita dalla 

Corte costituzionale nella propria ormai risalente sent. n. 51/1985 (non vi è ragione per 

applicare in favore del reo una norma che rivaluta in senso a lui favorevole la gravità 

di un fatto, quando tale norma non abbia ricevuto il necessario avallo del parlamento; e 

per converso l’imputato non è legittimato a prestare affidamento nell’applicazione in 

proprio favore di una norma la cui vigenza sia ancora provvisoria, sino alla definitiva 

conversione in legge). 

Sempre, comunque, si tratterebbe per il giudice italiano – o per il governo 

italiano, convenuto avanti la Corte europea in relazione a una pretesa violazione 

dell’art. 7 CEDU – di sviluppare una strategia argomentativa mirante a persuadere la 

Corte medesima della necessità di ammettere eccezioni al principio statuito in maniera 

apparentemente perentoria in Scoppola, muovendosi così all’interno della stessa logica 

convenzionale: e di stimolare, semmai, la Corte europea ad abbandonare la propria 

laconicità, e ad articolare essa stessa motivazioni più robuste a sostegno del principio, 

ed eventualmente dei suoi limiti. 

36 

Conclusioni dell’Avvocato generale della Corte di giustizia CE nelle cause riunite Berlusconi e 

a. (C-387/02, C-391/02 e C-403/02), 14 ottobre 2004, §§ 158-165. 

37 

Onida, Retroattività, cit., p. 285. Nello stesso senso, cfr. Scoletta, Retroattività in mitius e 

pronunce di incostituzionalità in malam partem, ibidem, p. 342 ss. e, ampiamente, Id., Principe 

constitutionnel, cit., p. 356 ss. 

19 

101

5. Qualche considerazione conclusiva sullo stato dei rapporti tra Corte costituzionale 

e Corte EDU 

Le osservazioni sin qui svolte in relazione al tema specifico della retroattività 

della norma penale più favorevole, affrontato dalla Corte nella sentenza n. 236/2011, 

consentono ora di ampliare – giusto in chiusura di questo contributo – l’orizzonte del 

discorso, e di tornare così al dilemma di partenza, relativo alla natura dei rapporti tra 

Corte costituzionale e giurisprudenza della Corte europea. Dilemma, questo, certo non 

solo italiano, come dimostra anche una recentissima presa di posizione sul punto della 

Corte costituzionale tedesca 38 , alla quale potrò qui dedicare non più che qualche fugace 

cenno. 

Nemmeno in questa occasione, lo si è sottolineato, la nostra Corte costituzionale 

imbraccia l’arma dei ‘controlimiti’; e neppure imbocca la troppo facile scappatoia di 

negare la portata almeno tendenzialmente vincolante degli orientamenti interpretativi di 

Strasburgo, sulla base magari del (trito) argomento secondo cui la Corte EDU sarebbe 

un giudice del caso concreto, che bilancia volta a volta gli interessi in gioco con esiti 

sostanzialmente imprevedibili. Nonostante qualche apparente concessione a questo 

argomento (nella sottolineatura, in particolare, della specificità del caso deciso in 

Scoppola), i nostri giudici costituzionali sanno benissimo che i loro colleghi europei 

tengono moltissimo alla funzione nomofilattica della propria giurisprudenza, che mira 

a fissare standard decisionali per i giudici interni dei 47 paesi membri del Consiglio 

d’Europa, chiamati a svolgere le funzioni di ‘primi giudici della Convenzione’ nei 

rispettivi ordinamenti 39 . E ciò è tanto più evidente in una sentenza come Scoppola, 

decisa in unico grado dalla Grande camera proprio in considerazione della necessità di 

operare un overruling della giurisprudenza precedente, e di creare così nella maniera 

più solenne possibile un precedente per il futuro – per la stessa Corte, così come per i 

giudici nazionali. 

Piuttosto, la sentenza n. 236/2011 può essere letta semplicemente come una 

sentenza che si limita a interpretare il diritto convenzionale, pacificamente assunto 

come parametro interposto per la valutazione della legittimità costituzionale della 

norma impugnata; e più in particolare ad interpretarlo restrittivamente, alla luce delle 

stesse indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, 

attraverso la tecnica del distinguishing – il caso di specie è diverso da quello deciso dal 

precedente perché

subordinazione gerarchica di una corte all’altra, alla quale la corte inferiore cerca appunto 

di ovviare, distinguendo il caso di specie sottoposto al suo esame da un precedente 

pure assunto, in linea teorica, come vincolante. Non stupisce, allora, che una simile 

prospettiva possa essere ritenuta incompatibile con la dignità di una Corte che, a tutto 

concedere, si concepisce come di pari livello rispetto alla Corte di Strasburgo, e che anzi 

rivendica espressamente l’ultima parola sulla penetrazione degli obblighi sovranazionali 

nell’ordinamento interno. 

Tuttavia, a me pare che la logica dell’intero sistema sovranazionale di tutela dei 

diritti fondamentali conduca inevitabilmente al riconoscimento che – a parte l’ipotesi 

per ora solo teorica dei ‘controlimiti’, sempre minacciati ma mai concretamente 

azionati – l’ultima parola in materia di diritti fondamentali spetta in effetti alla Corte europea: 

la quale è – se non altro dal punto di vista cronologico, data la regola del previo 

esaurimento dei ricorsi interni – l’ultimo giudice che può essere chiamato a 

pronunciarsi sulla sussistenza o meno della violazione di un diritto riconosciuto dalla 

Convenzione. 

Relativizzare la vincolatività della giurisprudenza europea – come tenta di fare, 

senza troppa convinzione, la stessa sentenza n. 236/2011 – attraverso la sottolineatura 

di un preteso ‚margine di apprezzamento‛ in capo alla Corte costituzionale 

nell’adattare i dicta europei al contesto ordinamentale italiano, in modo che ne sia 

rispettata la ‚sostanza‛ (?), non muta a ben guardare una realtà magari sgradevole, ma 

imposta dalle concrete dinamiche processuali di tutela dei diritti fondamentali: la Corte 

europea sarà sempre in grado di sindacare la decisione della Corte costituzionale, ed 

eventualmente di sconfessarla, imponendo alla fine la propria valutazione sulla 

sussistenza o meno di una violazione convenzionale. Ciò è accaduto, 

significativamente, proprio in relazione alla sentenza n. 311/2009 della Corte 

costituzionale, nella quale è comparso per la prima volta il riferimento all’esigenza di 

rispettare la ‚sostanza‛ della giurisprudenza europea: ebbene, la lettura ‘elastica’ dei 

vincoli convenzionali fornita da quella sentenza è stata apertamente disattesa dalla 

Corte EDU nella recentissima pronuncia Agrati e a. c. Italia, del giugno 2011, laddove i 

giudici europei si limitano (spendendo sul punto non più di una riga!) a sottolineare di 

non essere vincolati alle valutazioni della nostra Corte costituzionale relative alla 

compatibilità con la Convenzione della disciplina legislativa italiana, che stava 

all’origine delle violazioni ravvisate invece in sede europea 40 . Nonostante il contrario 

avviso della nostra Corte costituzionale, dunque, quella disciplina è stata giudicata a 

Strasburgo convenzionalmente illegittima; e lo Stato italiano dovrà ora sborsare fior di 

quattrini in favore dei ricorrenti, per riparare alla accertata violazione. 

Naturalmente, tutto ciò non significa che il ruolo della Corte costituzionale, così 

come in generale quello dei giudici nazionali, non resti della massima rilevanza anche 

in relazione all’interpretazione e applicazione nell’ordinamento interno delle garanzie 

convenzionali; ma tale ruolo potrà essere adempiuto con successo solo ove sia 

accompagnato dalla costante preoccupazione – esplicitata proprio in questi termini dalla 

40 

Corte EDU, Agrati e a. c. Italia, sent. 7 giugno 2011 (ric. n. 43549/08, 6107/09 e 5087/09), § 62. 

21 

103

Corte costituzionale tedesca nella sentenza poc’anzi menzionata 41 – di evitare condanne 

prevedibili dello Stato italiano in sede europea. Si tratterà allora, anche per la nostra Corte 

costituzionale, di sforzarsi di elaborare buoni argomenti, in grado di fare breccia su 

quello che resterà pur sempre il giudice ultimo delle violazioni dei diritti fondamentali; 

riservando l’arma estrema dei ‘controlimiti’ a quei soli casi, per ora solo teorici, in cui 

gli obblighi europei, così come interpretati dalla Corte di Strasburgo, dovessero 

imporre intollerabili sacrifici a valori e principi davvero essenziali per il nostro 

ordinamento – come, per riprendere ancora una volta un argomento della Corte 

costituzionale tedesca, nel caso di conflitto tra più diritti fondamentali, diversamente 

risolti in sede interna e internazionale 42 . 

Anziché mostrare i muscoli, converrà insomma ai nostri giudici costituzionali – 

sulla scia di quanto in effetti già hanno fatto con la sentenza qui commentata, al di là di 

qualche equivoca enunciazione di principio – impegnarsi direttamente 

nell’interpretazione delle norme della Convenzione, e nell’interpretazione della stessa 

giurisprudenza europea formatasi su quelle norme, assunte l’una e l’altra come 

parametri interposti di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117 co. 1 Cost.: anche 

con l’obiettivo di influire su tale giurisprudenza, esplicitandone i passaggi inespressi e 

individuando possibili sotto-regole ed eccezioni, che la Corte EDU potrà alla fine 

recepire e fare proprie. Il tutto attraverso una strategia argomentativa persuasiva 

anziché semplicemente assertiva: senza la quale qualsiasi prospettiva di un (reale) 

dialogo tra le due giurisprudenze, tante volte teorizzato dalla dottrina italiana, sarebbe 

destinata al sicuro fallimento. 

41 

BVerfG, sent. 2 BvR 2365/09 del 4 maggio 2011, cit., § 82. 

42 

BVerfG, sent. 2 BvR 2365/09 del 4 maggio 2011, cit., § 93. 

22 

104

LIMITI ALL’APPLICAZIONE RETROATTIVITÀ DEL NUOVO REGIME DELLA PRESCRIZIONE E 

CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ SOTTO IL PROFILO DELLA RAGIONEVOLEZZA 

Corte cost., 23-11-2006, n. 393 

È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 3 Cost., l'art. 10 comma 3 legge 5 dicembre 2005, n. 251, 

limitatamente alle parole «dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del 

dibattimento, nonché». La norma, che dispone la inapplicabilità dei nuovi, più brevi, termini di prescrizione ai reati per 

i quali sia intervenuta, in primo grado, la dichiarazione di apertura del dibattimento, introduce una deroga ingiustificata 

alla regola della retroattività della norma penale più favorevole al reo (di cui all'art. 2 comma 4 c.p.). Infatti, la 

dichiarazione di apertura del dibattimento non è idonea a correlarsi significativamente ad un istituto di carattere 

generale come la prescrizione e al complesso delle ragioni che ne costituiscono il fondamento, poiché non connota 

indefettibilmente tutti i processi di primo grado, in particolare i riti alternativi, né è inclusa fra gli incombenti ai quali il 

legislatore attribuisce rilevanza ai fini dell'interruzione del decorso della prescrizione ex art. 160 c.p.. 


1.- La questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Bari investe, con riferimento all'art. 3 della 

Costituzione, l'art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 

1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i 

recidivi, di usura e di prescrizione), «nella parte in cui subordina l'applicazione delle norme contenute nell'art. 6 della 

medesima legge ai soli procedimenti penali in cui non sia stata dichiarata l'apertura del dibattimento». 

Il giudice rimettente ritiene che la scelta del legislatore di limitare l'applicazione delle nuove norme solo ad alcuni dei 

procedimenti pendenti, in base al criterio relativo all'avvenuta apertura del dibattimento, non sia «sorretta da 

giustificazioni di ordine logico», né ispirata a finalità tali da consentire il diverso trattamento così riservato a diverse 

categorie di cittadini. 

2.- La norma denunciata così dispone: «Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più 

brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad 

esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché 

dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione». 

La questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Bari - e rilevante nel giudizio a quo - è prospettata 

relativamente alla parte della norma che dispone la non applicabilità dei nuovi, più brevi, termini di prescrizione ai reati 

per i quali sia intervenuta, in primo grado, la dichiarazione di apertura del dibattimento. 

3.- La questione è fondata. 

4.- Poiché la denunciata violazione dell'art. 3 Cost. si basa sull'assunto che la norma impugnata derogherebbe 

ingiustificatamente al disposto dell'art. 2, quarto comma, del codice penale - secondo cui «se la legge del tempo in cui 

fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo 

che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile» - occorre anzitutto stabilire se tra le «disposizioni più favorevoli al reo», 

cui si riferisce la citata norma codicistica, debbano rientrare esclusivamente quelle concernenti in senso stretto la misura 

della pena, ovvero vi si possano includere anche le norme che, riguardando ulteriori e diversi profili (come, appunto, la 

riduzione dei termini di prescrizione del reato), ineriscono al complessivo trattamento riservato al reo. 

La norma del codice penale deve essere interpretata, ed è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questa 

Corte (e da quella di legittimità), nel senso che la locuzione «disposizioni più favorevoli al reo» si riferisce a tutte quelle 

norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono 

sulla prescrizione del reato (sentenze n. 455 e n. 85 del 1998; ordinanze n. 317 del 2000, n. 288 e n. 51 el 1999, n. 219 

del 1997, n. 294 e n. 137 del 1996). 

Una conclusione, questa, coerente con la natura sostanziale della prescrizione (sentenza n. 275 del 1990) e con l'effetto 

da essa prodotto, in quanto «il decorso del tempo non si limita ad estinguere l'azione penale, ma elimina la punibilità in 

sé e per sé, nel senso che costituisce una causa di rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva» ( Cass., Sez. I, 8 

maggio 1998, n. 7442). Tale effetto, peraltro, esprime l'«interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali 

il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venir meno, o notevolmente attenuato (...) l'allarme della 

coscienza comune, ed altresì reso difficile, a volte, l'acquisizione del materiale probatorio» (sentenza n. 202 del 1971; v. 

anche sentenza n. 254 del 1985; ordinanza n. 337 del 1999). 

Pertanto, le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della 

commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dalla citata disposizione del codice 

penale. 

5.- Poste queste premesse, deve essere preliminarmente ribadita la giurisprudenza di questa Corte, costante 

nell'affermare che il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua retroattività, non riceve 

105

nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, in quanto la garanzia 

costituzionale, prevista dalla citata disposizione, concerne soltanto il divieto di applicazione retroattiva della norma 

incriminatrice, nonché di quella altrimenti più sfavorevole per il reo. 

Da ciò discende che eventuali deroghe al principio di retroattività della lex mitior, ai sensi dell'art. 3 Cost., possono 

essere disposte dalla legge ordinaria quando ricorra una sufficiente ragione giustificativa. 

6.- Nel presente giudizio la Corte è investita del compito di valutare se la scelta compiuta dal legislatore con la norma in 

esame sia assistita da ragioni che giustifichino la deroga, in tal modo apportata, al principio più volte richiamato. 

L'individuazione dei criteri in base ai quali operare questa valutazione non può prescindere dal considerare 

adeguatamente la circostanza che tale principio non è affermato soltanto, come criterio generale, dall'art. 2 cod. pen., 

ma è stato sancito sia a livello internazionale sia a livello comunitario; tale circostanza incide sul tipo di sindacato che 

questa Corte deve operare quando ad esso la legge voglia derogare. 

6.1.- In primo luogo, merita di essere ricordato l'art. 15, primo comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e 

politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881, il quale 

stabilisce che «se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il 

colpevole deve beneficiarne»: disposizione alla quale si collega la riserva dell'Italia nel senso dell'applicazione limitata 

ai procedimenti in corso, e non anche a quelli nei quali sia intervenuta una decisione definitiva. 

In relazione a tale norma di diritto internazionale convenzionale va ricordata la forza giuridica che questa Corte ha più 

volte riconosciuto alle norme internazionali relative ai diritti fondamentali della persona (sentenze n. 62 del 1992; n. 

168 del 1994; n. 109 del 1997; n. 270 del 1999). In particolare, a proposito del Patto di New York, con la sentenza n. 15 

del 1996 si è affermato che le sue norme non possono essere assunte «in quanto tali come parametri nel giudizio di 

costituzionalità delle leggi» (cosicché «una loro eventuale contraddizione da parte di norme legislative interne non 

determinerebbe di per sé - cioè indipendentemente dalla mediazione di una norma della Costituzione - un vizio 

d'incostituzionalità»), ma che ciò «non impedisce di attribuire a quelle norme grande importanza nella stessa 

interpretazione delle corrispondenti, ma non sempre coincidenti, norme contenute nella Costituzione». 

Dal suo canto, il comma 2 dell'art. 6 del Trattato sull'Unione europea - nel testo risultante dal Trattato sottoscritto ad 

Amsterdam il 2 ottobre 1997, ratificato con legge 16 giugno 1998, n. 209 - ha affermato che «l'Unione rispetta i diritti 

fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà 

fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati 

membri, in quanto principi generali del diritto comunitario». 

La Corte di giustizia delle Comunità europee, a sua volta, ha affermato che tali diritti fondamentali sono parte integrante 

dei principi generali del diritto, che essa garantisce (da ultimo, sentenze 12 giugno 2003, C-112/00; 10 luglio 2003, C- 

20/00 e C-64/00). 

Di recente (sentenza 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02 e C-403/02) la stessa Corte - decidendo un caso nel quale il 

primato del diritto comunitario si assumeva compromesso dalla retroattività di una disciplina che assicurava al reo un 

trattamento più favorevole (anche per la riduzione dei termini di prescrizione conseguente alla riduzione della misura 

della pena) - ha statuito che delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri fa parte il principio 

dell'applicazione retroattiva della pena più mite. Tale principio - secondo la Corte di giustizia - deve essere senz'altro 

osservato dal giudice interno «quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l'ordinamento comunitario», ma 

esso - si ribadisce - nel caso esaminato viene in rilievo nella sua valenza di principio generale dell'ordinamento 

comunitario, desunto dal complesso degli ordinamenti giuridici nazionali e dei trattati internazionali dei quali gli Stati 

membri sono parti contraenti. 

6.2.- Il medesimo principio, sancito nell'art. 15 del già citato Patto di New York, è stato esplicitamente confermato 

dall'art. 49, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 - 

la quale viene qui richiamata, ancorché priva tuttora di efficacia giuridica, per il suo carattere espressivo di principi 

comuni agli ordinamenti europei - secondo cui «se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede 

l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima». 

6.3.- Da questi dati normativi e giurisprudenziali si ricava che per le leggi in esame l'applicazione retroattiva è la regola 

e che tale regola è derogabile in presenza di esigenze tali da prevalere su un principio il cui rilievo, si è già osservato, 

non si fonda soltanto su una norma, sia pure generale e di principio, del codice penale. 

Il livello di rilevanza dell'interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior - quale emerge dal grado di 

protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario - 

impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi 

di analogo rilievo (quali - a titolo esemplificativo - quelli dell'efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti dei 

soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o 

esigenze dell'intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo; cfr. sentenze n. 24 del 

2004; n. 10 del 1997, n. 353 e n. 171 del 1996; n. 218 e n. 54 del 1993). Con la conseguenza che lo scrutinio di 

costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve 

superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia 

manifestamente irragionevole. 

In definitiva, soltanto nel senso sopraindicato può trovare giustificazione la deroga alla applicazione retroattiva della 

disposizione più favorevole al reo. 

In particolare - per quanto attiene al tema che qui rileva - la deroga al regime della retroattività deve ritenersi 

106

ammissibile nei confronti di norme che riducano la durata della prescrizione del reato, purché tale deroga sia non solo 

coerente con la funzione che l'ordinamento oggettivamente assegna all'istituto, ma anche diretta a tutelare interessi di 

non minore rilevanza. 

7.- Alla luce delle considerazioni che precedono, la questione di legittimità costituzionale in esame si risolve in quella 

della intrinseca ragionevolezza, ex art. 3 Cost., e dunque alla luce del principio di eguaglianza, della scelta di 

individuare il momento della dichiarazione di apertura del dibattimento come discrimine temporale per l'applicazione 

delle nuove norme sui termini di prescrizione del reato nei processi in corso di svolgimento in primo grado alla data di 

entrata in vigore della legge n. 251 del 2005. 

A giudizio di questa Corte, la scelta effettuata dal legislatore con la censurata disposizione transitoria non è assistita da 

ragionevolezza. 

L'apertura del dibattimento non è in alcun modo idonea a correlarsi significativamente ad un istituto di carattere 

generale come la prescrizione, e al complesso delle ragioni che ne costituiscono il fondamento, legato al già menzionato 

rilievo che il decorso del tempo da un lato fa diminuire l'allarme sociale, e dall'altro rende più difficile l'esercizio del 

diritto di difesa (e ciò a prescindere del tutto dalla addebitabilità del ritardo nello svolgimento del processo). 

Infatti, l'incombente di cui all'art. 492 del codice di procedura penale non connota indefettibilmente tutti i processi 

penali di primo grado (in particolare i riti alternativi - e, tra essi, il giudizio abbreviato - che hanno la funzione di 

"deflazionare" il dibattimento); né esso è incluso tra quelli ai quali il legislatore attribuisce rilevanza ai fini 

dell'interruzione del decorso della prescrizione ex art. 160 cod. pen., il quale richiama una serie di atti, tra cui la 

sentenza di condanna e il decreto di condanna, oltre altri atti processuali anteriori. 

Del resto, se è vero che all'apertura del dibattimento questa Corte ha talora attribuito rilievo, ciè è avvenuto a fini del 

tutto estranei all'ambito di operatività della prescrizione: ad esempio, per individuare il momento della devoluzione, al 

giudice della cognizione piena del merito, di tutta la gamma delle attribuzioni giurisdizionali, anche cautelari (ordinanza 

n. 230 del 2005), o quello dopo il quale il danno non può più essere utilmente riparato (ordinanza n. 970 del 1988). 

L'opzione compiuta dal legislatore - in relazione ai processi di primo grado già in corso - di subordinare l'efficacia, 

ratione temporis, della nuova disciplina sui termini di prescrizione dei reati (quando più favorevole per il reo) 

all'espletamento dell'incombente ex art. 492 cod. proc. pen. non si conforma, pertanto, al canone della necessaria 

ragionevolezza. A tal fine, non è pertinente - come fa l'Avvocatura dello Stato - né sottolineare la circostanza che si 

tratta di «inizio del momento del pieno contraddittorio», né invocare il principio di «non dispersione della prova», 

essendo evidente che l'apertura del dibattimento individua un momento prima del quale, di norma, non sono state 

compiute attività processuali suscettibili di essere vanificate. 

In conclusione, la libertà di scelta, di cui il legislatore dispone in subiecta materia, non è stata esercitata 

ragionevolmente. 

8.- Pertanto la norma in esame - in quanto limita in modo non ragionevole il principio della retroattività della legge 

penale più mite - viola l'art. 3 della Costituzione. 

Essa deve essere quindi dichiarata costituzionalmente illegittima limitatamente alle parole «dei processi già pendenti in 

primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché». 

P.Q.M. 

per questi motivi 


dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice 

penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione 

delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), limitatamente alle parole «dei processi già pendenti 

in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché». 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 ottobre 2006. 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 23 NOV. 2006. 

CONFORMI E DIFFORMI 

(1) Non risultano precedenti. 

Corte costituzionale, 23 novembre 2006, n. 393 

107

108

APPLICAZIONE DELLA "EX CIRIELLI" AI PROCESSI IN CORSO: QUESTIONI DI LEGITTIMITA' 

COSTITUZIONALE 

Pulitanò Domenico 

Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393 

FONTE Dir. Pen. e Processo, 2007, 2, 194 

Sommario: La motivazione della Corte - Le diverse tipologie di successione di leggi penali - Riforma della 

prescrizione e ragioni di una disciplina transitoria - Le buone ragioni della disciplina transitoria della l. n. 251 del 2005 

- Conclusioni 

DEROGHE ALLA RETROATTIVITA' IN MITIUS NELLA DISCIPLINA DELLA PRESCRIZIONE 

Sullo statuto costituzionale del principio codicistico di retroattività in mitius, la sentenza in esame ribadisce la 

giurisprudenza della Corte, «costante nell'affermare che il regime giuridico riservato alla lex mitior , e 

segnatamente la sua retroattività, non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25, secondo comma, 

della Costituzione». Fondamento e limiti del criterio della retroattività della lex superveniens più favorevole 

stanno nel principio d'eguaglianza, come la dottrina penalistica ha da tempo argomentato, e la Corte ha ribadito sia 

nella sentenza in esame, sia con maggiore ampiezza nella contestuale sentenza costituzionale n. 394 del 2006: «il 

principio della retroattività in mitius è legato ad una concezione oggettivistica del diritto penale, che emerge dal 

complessivo tessuto dei precetti costituzionali . Se la valutazione del legislatore in ordine al disvalore del fatto muta - 

nel senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od opportuno; o che sia sufficiente un presidio meno 

energico - tale mutamento deve riverberarsi a vantaggio anche di coloro che abbiano posto in essere il fatto in un 

momento anteriore. Il collegamento del principio della retroattività in mitius al principio di eguaglianza ne segna, 

peraltro, anche il limite: nel senso che, a differenza del principio della irretroattività della norma penale sfavorevole ? 

assolutamente inderogabile - detto principio deve ritenersi suscettibile di deroghe legittime sul piano costituzionale, 

ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli (sentenze n. 74 del 1980 e n. 6 del 1978; ordinanza n. 330 

del 1995)». 

L'applicabilità del criterio della retroattività favorevole in materia di prescrizione è affermata dalla Corte sulla 

premessa della «natura sostanziale della prescrizione», già riconosciuta dalla giurisprudenza sia costituzionale che 

ordinaria, e condivisa dalla dottrina dominante (1) . Nella sentenza in esame questa tesi è presentata come risposta a un 

problema di interpretazione della legge ordinaria (art. 2 c.p.): «occorre anzitutto stabilire se tra le "disposizioni più 

favorevoli al reo", cui si riferisce la citata norma codicistica, debbano rientrare esclusivamente quelle concernenti in 

senso stretto la misura della pena, ovvero vi si possano includere anche le norme che, riguardando ulteriori e diversi 

profili (come, appunto, la riduzione dei termini di prescrizione del reato), ineriscono al complessivo trattamento 

riservato al reo». L'interpretazione accolta dalla Corte è quella più ampia: disposizioni più favorevoli al reo sono «tutte 

quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa». Il senso della questione 

attiene, più in generale, alla natura delle disposizioni che incidono sulla disciplina di una fattispecie criminosa, 

favorevoli o sfavorevoli che siano; ed è una questione che ha rilievo non meramente d'esegesi di una norma 

codicistica, ma di individuazione dei principi costituzionali di legittimazione e di controllo della soluzioni legislative. 

L'argomentare della Corte perviene, a livello costituzionale, alla medesima conclusione che il sottoscritto ha formulato 

come segue, sullo sfondo del regolamento di confini fra diritto sostanziale e processo: «Quali che siano le "dogmatiche 

del legislatore", sono da inquadrare e controllare alla stregua dei principi (anche costituzionali) relativi al diritto penale 

le discipline che incidono sulla determinazione delle conseguenze d'un commesso reato, cioè sulla punibilità in quanto 

materia coperta dal principio di legalità» (2) . Appunto questo è il percorso logico della sentenza in esame, nella parte 

che dalle premesse sopra richiamate (natura sostanziale della prescrizione, ed ancoraggio costituzionale del criterio 

della retroattività della lex mitior al principio d'eguaglianza) perviene ad impostare il sindacato di 

legittimità costituzionale sull'art. 10 l. n. 251 del 2005 alla luce del principio d'uguaglianza. 

Ciò significa, da un lato, ammissibilità di principio di "eventuali deroghe" in malam partem, e dall'altro lato l'esigenza 

che le deroghe rispecchino criteri di differenziazione compatibili col principio d'uguaglianza. Da qui in avanti, la 

sentenza segue un percorso assai discutibile, sia nell'argomentare che nella soluzione del caso concreto. 

109

La motivazione della Corte 

La massima estraibile dalla motivazione della sentenza in commento, che ne esprime il profilo di novità, è 

l'affermazione che «lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una 

norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine 

sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole». 

La strada che conduce a questa affermazione parte dalla considerazione che il principio di retroattività della lex 

mitior «non è affermato soltanto, come criterio generale, dall'art. 2 cod. pen., ma è stato sancito sia a livello 

internazionale sia a livello comunitario»; e tale circostanza inciderebbe «sul tipo di sindacato che questa Corte deve 

operare quando ad esso la legge voglia derogare». 

I luoghi in cui è ravvisata la rilevanza del principio della lex mitior sono l'art. 15 comma 1 Patto int. dir. 

civ. e pol., adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato e reso esecutivo con l. 25 ottobre 1977, n. 881 (3) ; la 

Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, e la sentenza 3 maggio 

2005 della Corte di giustizia delle Comunità europee (4) . 

Da questi dati la Corte argomenta che «il livello di rilevanza dell'interesse preservato dal principio di retroattività della 

lex mitior - quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto 

internazionale convenzionale e dal diritto comunitario - impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere 

sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo (quali - a titolo esemplificativo - quelli 

dell'efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari della 

funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze dell'intera collettività nazionale connessi a 

valori costituzionali di primario rilievo)». La soluzione nel caso di specie (di accoglimento della questione di 

legittimità costituzionale) poggia su questo stringente criterio, e sulla tesi che la disposizione impugnata, 

nell'agganciare la deroga all'irretroattività in mitius al criterio della apertura del dibattimento, avrebbe adottato un 

criterio non idoneo a correlarsi significativamente all'istituto della prescrizione ed al complesso delle ragioni che ne 

costituiscono il fondamento. 

Sulle ragioni della deroga parziale alla retroattività favorevole, introdotta all'ultimo momento nella contrastata riforma 

della prescrizione, la sentenza non dice una parola. 

Le diverse tipologie di successione di leggi penali 

L'argomento chiave, nello sviluppo dell'argomentazione della sentenza in esame, è l'asserito elevato livello di 

rilevanza dell'interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior . Nessuna distinzione è 

operata (o anche solo presa in esame) entro l'ambito di applicabilità del principio. 

Davvero uguale in tutti i casi, il livello di significatività e rilevanza del criterio della lex mitior ? L'espressa 

previsione di tale criterio, a livello di legge ordinaria, vale per tutti gli istituti del diritto penale sostanziale, e per tutti 

trova fondamento nel principio d'uguaglianza: generale applicabilità "di principio" della disciplina più favorevole, con 

possibilità di eventuali deroghe che col principio d'uguaglianza siano compatibili. È a questo punto che entrano in 

gioco i livelli di significatività degli interessi in gioco: quello sotteso al criterio della lex mitior , e quello 

sotteso all'eventuale deroga. L'articolata disciplina dell'art. 2 c.p. riflette per l'appunto la diversa rilevanza attribuita 

dal legislatore a diversi tipi di modifiche in bonam partem: il legislatore distingue fra ipotesi in cui il criterio della 

lex mitior trova applicazione incondizionata (abolitio criminis, nonché la sostituzione della pena detentiva 

con un diverso tipo di pena, nel comma aggiunto dalla l. n. 85 del 2006), e altre modifiche favorevoli, per le quali è 

stato posto il limite del giudicato. Ed un'ulteriore distinzione, nello stesso discorso della sentenza in commento, 

emerge nell'iniziale formulazione del problema: la distinzione fra le modifiche concernenti in senso stretto la misura 

della pena, e le modifiche che cadano su ulteriori e diversi istituti, come la prescrizione o altre cause d'estinzione del 

reato. 

Nello sviluppo dell'argomentazione della sentenza in esame, tutte le distinzioni scompaiono: il livello di rilevanza 

dell'interesse sotteso alla retroattività della lex mitior viene postulato come identico in qualsiasi caso, nel 

senso che, in qualsiasi caso, un'eventuale deroga abbisognerebbe di ragioni giustificative ugualmente (e molto) 

stringenti. 

Proviamo a distinguere, nell'analisi del problema, le situazioni che la sentenza in commento non ha esaminato in modo 

110

distinto. 

Cominciamo dall'ipotesi di più netto mutamento di valutazione normativa: l'abolitio criminis. È questa l'ipotesi cui 

soprattutto guardano le ragioni giustificative della retroattività della lex mitior , addotte dalla dottrina e 

dalla giurisprudenza costituzionale. Ciò che era valutato come illecito viene successivamente valutato come non 

penalmente illecito: tenere ferma la punibilità di fatti pregressi sarebbe in contrasto con la concezione oggettivistica 

del diritto penale, opportunamente evocata dalla sentenza costituzionale n. 394 del 2006. Di fronte ai casi di autentica 

abolitio criminis, l'applicazione incondizionata del criterio della lex mitior , nel sistema del codice penale, 

rispecchia una valutazione, da tempo operata dal legislatore, di improponibilità di ragioni giustificative di eventuali 

deroghe, cioè di divaricazioni nel trattamento di fatti che, nella valutazione legislativa più aggiornata, sono tutti 

accomunati dalla assenza di tipicità (di disvalore) penale. Anche gli interessi legati al passaggio in giudicato di una 

sentenza di condanna debbono cedere, di fronte alla radicale inversione delle valutazioni normative operata dalla 

lex superveniens abrogatrice. In quest'ambito, il principio di retroattività della lex mitior ha uno statuto 

costituzionale fortissimo, sostanzialmente equiparabile a quello del principio di legalità: l'incompatibilità della nuova 

con la vecchia valutazione è totale e di solare evidenza, e non lascia spazio ad alcuna possibilità (nemmeno transitoria) 

di recupero della vecchia disciplina. 

Gli altri casi di modifica in mitius, diversi dalla abolitio criminis, nel testo originario dell'art. 2 c.p. erano tutti 

governati dal criterio della lex mitior , con il limite del giudicato. Il giudice delle leggi ha ritenuto che tale 

limite sia compatibile col principio d'uguaglianza, argomentando che «l'applicazione delle disposizioni penali più 

favorevoli al reo può subire limitazioni o deroghe, sancite non senza una qualche razionale giustificazione da parte del 

legislatore ordinario», e che «una pertinente ragione giustificativa consista appunto nell'esigenza di salvaguardare la 

certezza dei rapporti ormai esauriti, perseguita statuendo l'intangibilità delle sentenze divenute irrevocabili» (Corte 

cost. n. 74 del 1980). Un superamento di questo sistema è stato avviato dalla l. 24 febbraio 2006, n. 85 («Modifiche al 

codice penale in materia di reati di opinione»), con un nuovo comma inserito nell'art. 2 c.p.: «se vi è stata condanna a 

pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte 

immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135» (5) . Questa deroga alla deroga evita 

che possa proseguire l'espiazione di una pena detentiva, dopo che la lex superveniens non preveda più un tale 

tipo di pena. Ciò va incontro ad un'esigenza fortemente sentita: evitare l'applicazione di pene detentive inflitte con 

sentenza irrevocabile, che non siano più compatibili con la legge successiva più favorevole. 

Anche le modifiche del trattamento sanzionatorio sottendono mutamenti di valutazione circa la meritevolezza o il 

bisogno di pena; mutamenti meno radicali che nel caso di abolitio criminis, ma che possono assumere una forte 

consistenza rispetto agli interessi tutelati dal criterio della lex mitior , e pongono prima facie un serio 

problema di legittimità di eventuali deroghe. La possibilità di deroga o limitazione all'applicabilità della lex 

mitior non è preclusa in assoluto, ma abbisogna d'essere attentamente soppesata nel se e nel quanto, e di essere 

fondata su positive, forti ragioni giustificative. In quest'ambito, il valore del giudicato è tradizionalmente considerato 

idonea ragione di deroga, ma forti esigenze di garanzia spingono in direzione opposta, soprattutto nel caso di 

slittamenti drastici come l'eliminazione o la forte riduzione della pena detentiva. 

Il caso di modifiche dei termini di prescrizione è del tutto diverso da quelli fin qui considerati. Contrariamente a 

quanto hanno opinato le ordinanze di rimessione e la sentenza costituzionale sulla disposizione transitoria della "legge 

ex-Cirielli", un mutamento dei termini di prescrizione non necessariamente esprime un mutamento di valutazione tale 

da rendere obsolete le valutazioni sottese alla disciplina previgente; il senso dei mutamenti legislativi è meno univoco 

e meno stringente, e (come cercheremo di spiegare) può essere precisato anche dalla previsione di eventuali limiti o 

deroghe alla retroattività della lex mitior . 

Riforma della prescrizione e ragioni di una disciplina transitoria 

Secondo l'ordinanza di rimessione del Tribunale di Bari, modifiche alla disciplina della prescrizione sarebbero «un 

mutamento del fatto tipico, esprimendo una differente valutazione del legislatore in ordine al disvalore del reato». La 

sentenza in esame cita questa frase nel "Ritenuto in fatto", e non ne fa oggetto di discussione. Orbene, che la 

prescrizione attenga al fatto tipico è affermazione in contrasto con qualsiasi modello razionale di teoria generale del 

reato; il problema della prescrizione è, per definizione, un problema di punibilità o non punibilità, in ragione del corso 

del tempo, di un fatto tipico, antigiuridico, colpevolmente commesso; la costruzione in chiave di improcedibilità, nel 

sistema processuale vigente, accentua vieppiù la peculiarità del contesto entro cui si colloca la disciplina della 

prescrizione, e la distanza dal contesto dei problemi attinenti alla tipicità ed agli elementi costitutivi dello specifico 

disvalore del reato. Sia nel contenuto sostanziale di causa di estinzione del reato, sia sotto il profilo processuale di 

causa di improcedibilità, la disciplina della prescrizione è estranea alla definizione del reato e del suo specifico 

111

disvalore, e trova collocazione entro il sistema delle risposte al reato. 

Quanto ai criteri di determinazione del tempo necessario a prescrivere, il fatto tipico, con il suo disvalore, è uno, uno 

non l'unico degli elementi di cui ragionevolmente tiene conto la valutazione del legislatore. La valutazione finale (la 

posizione di soglie temporali) è l'esito di un bilanciamento fra ragioni diverse; il disvalore del reato è uno (ovviamente 

non l'unico) dei termini del bilanciamento. Sulla bilancia del legislatore (non solo di un legislatore ideale, ma anche, 

bene o meno bene, dei legislatori del mondo reale) vengono pesate una pluralità di ragioni che inducono ad attribuire, 

a modellare, a variamente limitare la rilevanza al decorso del tempo ai fini della punizione, pur nella persistenza della 

valutazione di illiceità del fatto contestato. L'equilibrio finale della bilancia, pur segnando il confine fra esiti divaricati 

(punibilità o non punibilità, nel modello usuale) non sottende una valutazione dicotomica, in bianco e nero, come le 

valutazioni attinenti ai confini fra il lecito e l'illecito, fra il penalmente tipico e il penalmente irrilevante, pur dovendosi 

esprimere, per esigenze di certezza, nella posizione di soglie puntuali. Le ragioni da bilanciare non presentano un 

panorama in bianco e nero, ma un continuum di sfumature entro cui la posizione di una soglia temporale ha carattere 

in qualche misura convenzionale: la soglia temporale dipende anche (o magari prevalentemente) da ragioni tecniche, 

di architettura e di praticabilità del modello di disciplina; non è che un ragionevole (secondo la contingente 

valutazione del legislatore) punto d'equilibrio dentro un insieme di equilibri possibili, senza pretesa di rappresentare 

l'unico equilibrio accettabile fra le ragioni in gioco. 

Nei bilanciamenti di ragioni diverse, da cui dipende la ricerca dei punti d'equilibrio rappresentati dai termini di 

prescrizione, può venire in rilievo - quando sia introdotta una riforma in mitius - una qualche distinzione fra futuro e 

passato? Questo tipo di distinzione che in altri casi (abolitio criminis e abolizione della pena detentiva) è esclusa 

dall'art. 2 c.p., e risulterebbe insostenibile alla luce del principio d'uguaglianza, in materia di prescrizione può avere 

un idoneo fondamento giustificativo, in alcuni importanti valori in gioco nel problema della prescrizione. 

Fra le ragioni che influiscono sulla scelta dei termini di prescrizione, vi è anche la considerazione del bisogno di tempi 

per il processo; ciò emerge in modo formale nella disciplina dell'interruzione della prescrizione, ed è un elemento che 

può avere rilievo anche nei bilanciamenti sottesi ai termini di base. In occasione di una riforma legislativa che riduca i 

tempi necessari a prescrivere, si pone obiettivamente il problema se e come salvare la possibilità di arrivare ad una 

sentenza "nel merito" in relazione a fatti pregressi, in processi condotti secondo i tempi consentiti dalla disciplina 

vigente all'epoca. Un tale obiettivo è coerente con i valori legati alla funzionalità della giustizia penale (di efficienza 

del processo, nel linguaggio della stessa sentenza in commento) rispetto alle finalità di accertamento di reati e 

responsabilità, e di adeguato law enforcement. Può un tale obiettivo essere perseguito con una norma transitoria che 

"salvi il passato", mantenendo per i fatti pregressi (in tutto o in parte) i più lunghi tempi di prescrizione su cui faceva 

affidamento la macchina processuale? 

Una norma transitoria, che salvi il passato, fa parte dei bilanciamenti operati dal legislatore in sede di riforma, ed 

attesta che i termini di prescrizione previsti in passato, quelli che per il futuro il legislatore ha voluto abbreviare, sono 

visti dallo stesso legislatore come non incompatibili con la svolta: l'accelerazione voluta per il futuro si accompagna 

con una valutazione del passato che accetta sia pur transitoriamente i vecchi termini di prescrizione, per evitare 

estinzioni di massa dei processi pendenti. L'accettazione transitoria di soglie temporali differenziate è in via di 

principio compatibile con la natura non dicotomica (nel senso sopra illustrato) delle valutazioni sottese alla disciplina 


Una siffatta apertura a differenziazioni transitorie sarebbe impensabile in relazione ad altri casi di successione di leggi 

in mitius, che tocchino il nucleo fondamentale delle valutazioni sul lecito e l'illecito e sulla natura della reazione 

punitiva. Continuare (sia pure transitoriamente) a punire fatti coperti da abolitio criminis, o ad applicare pene detentive 

non più previste, sarebbe assiologicamente incompatibile con le nuove valutazioni legislative sul disvalore del fatto e 

sulla accettabilità della pena detentiva (o del livello di pena). Differenziare transitoriamente i tempi di prescrizione, per 

"salvare" in tutto o in parte il passato, è invece (può essere) una articolazione assiologicamente coerente di 

bilanciamenti fra contrapposte ragioni, nel delicato contesto del passaggio da un vecchio a un nuovo sistema. 

È una spia significativa della netta differenza assiologica fra diversi tipi di successione di leggi in mitius, il fatto che 

nello scorcio finale della XIV Legislatura siano state approvate pressoché contemporaneamente la riforma della 

prescrizione contenente la deroga alla retroattività in mitius, e la modifica all'art. 2 c.p., che ha introdotto nuove 

ipotesi di superamento del limite del giudicato. Sono, l'una e l'altra, soluzioni fondate su ragioni forti: l'una di 

doveroso irrobustimento del principio di retroattività della legge più favorevole, in relazione a innovazioni 

significative del sistema sanzionatorio (cioè entro il nucleo duro delle valutazioni sul disvalore penale); l'altra di 

contemperamento fra ragioni diverse, nella disciplina di un istituto (la prescrizione del reato) in cui sono in gioco 

ragioni che rendono plausibile prima facie un qualche differenziare fra passato e futuro. 

Anche a livello internazionale e comunitario, l'affermazione del principio di retroattività in mitius, in tutti i luoghi 

112

citati dalla sentenza in esame, è mirata specificamente sul caso di previsione di una pena più lieve; ciò risulta dal testo 

stesso delle norme richiamate, e, nella sentenza del 3 maggio 2005 della Corte di giustizia delle Comunità europee nel 

caso Berlusconi, dalla natura del problema cui si riferisca l'obiter dictum (6) . In materia di prescrizione, l'esperienza 

europea ha visto soluzioni ben diverse, addirittura di retroattività in pejus, come è avvenuto in Germania per evitare la 

prescrizione di crimini gravissimi del periodo nazista; il Tribunale costituzionale federale ha affermato (sentenza 26 

febbraio 1969) la legittimità costituzionale della legge del 1965 che aveva introdotto una sospensione dei termini di 

prescrizione per il periodo dall'8 maggio 1945 al 31 dicembre 1949, argomentando che le norme sulla prescrizione non 

sono sottoposte al divieto di retroattività ex art. 103 della Costituzione tedesca. 

Le buone ragioni della disciplina transitoria della l. n. 251 del 2005 

Tiriamo le somme. La possibilità di ragionevoli differenziazioni di diritto transitorio, in punto di prescrizione, è in 

linea con i criteri affermati in via generale dalla giurisprudenza costituzionale in materia di diritto transitorio o 

intertemporale (7) . Deroghe alla retroattività in mitius possono poggiare su ragioni forti ("salvare il passato"), e non 

trovano ostacolo di principio nelle ragioni che fondano e rendono assai stringente il principio di retroattività in mitius 

nel nucleo duro del diritto penale. 

Ciò non significa legittimazione di qualsiasi criterio di differenziazione, ma possibilità di differenziare secondo criteri 

coerenti con il principio d'uguaglianza. Sotto questo profilo, il criterio della apertura del dibattimento in primo grado si 

esponeva a critiche sul piano della coerenza intrasistematica, ancorché non tali, a mio avviso, da risolversi in censura 

di illegittimità costituzionale. 

La Corte costituzionale ha affermato l'illegittimità del criterio dell'apertura del dibattimento, per la sua asserita 

inidoneità a correlarsi significativamente alle ragioni sottostanti alla prescrizione, senza svolgere un'analisi delle 

ragioni della deroga alla retroattività in mitius voluta dal legislatore del 2005. Prendendo atto delle mutata situazione 

normativa, chiudiamo con una riflessione sulla parte della disposizione transitoria che il dispositivo della sentenza non 

ha toccato: irretroattività della lex mitior in punto di prescrizione, relativamente ai giudizi pendenti in appello 

o in cassazione. 

In quest'ambito, le ragioni della norma transitoria sono chiaramente collegate alla finalità di evitare una falcidia di 

processi per delitti gravi, i cui tempi sarebbero stati coerenti con i vecchi termini di prescrizione, ma non con i nuovi e 

più ristretti. Un tale effetto è stato documentato da indagini svolte presso la Corte di Cassazione ed altri uffici 

giudiziari (8) . Secondo i dati comunicati dalla Corte di Cassazione nell'ottobre 2005, applicando i criteri di cui alla 

proposta di legge allora in esame, nei processi pendenti in Cassazione sarebbe (per limitarci ad alcuni esempi) già 

maturata la prescrizione per il 23% dei casi di peculato, l'88,8% dei casi di corruzione propria, il 67,4 delle calunnie, il 

67% dei maltrattamenti in famiglia, il 65% delle truffe, il 26% delle bancarotte fraudolente; ciò, si noti, nell'ipotesi 

irrealistica di una celebrazione immediata, per cui i dati riportati sono sottostimati. È a seguito di queste informazioni, 

che il problema di come gestire la transizione dal vecchio al nuovo regime è stato risolto con la norma transitoria 

inserita nella fase finale dei lavori parlamentari. 

Le parti ancora in vigore della deroga alla retroattività in mitius sono dunque chiaramente e direttamente correlate ad 

una forte ragione di salvaguardia della funzionalità della giustizia, di fronte al rischio di una massiccia vanificazione 

(impossibilità di portare a compimento gli accertamenti processuali) di un imponente lavoro giudiziario condotto in 

passato secondo tempi che facevano affidamento sui tempi di prescrizione vigenti all'epoca. Un rischio di amnistia 

surrettizia concernente delitti della fascia medio-alta di gravità, su cui si concentrano gli effetti in mitius (i più 

controversi) della riforma del 2005. Un rischio cui sono maggiormente esposti i processi pendenti in grado d'appello o 

di cassazione, per i quali è stato già utilizzato un maggiore lasso di tempo, e più prossima, non evitabile, sarebbe la 

scadenza del nuovo termine assai più breve. 

Ecco dunque l'interesse sotteso alla deroga alla retroattività in mitius, nella parte non toccata dalla sentenza in esame: 

l'interesse ad evitare effetti di amnistia surrettizia, massicciamente concentrati nel tempo, in relazione a delitti gravi, 

come emergeva dalle informazioni pervenute dalla Corte di cassazione e da altri uffici giudiziari. 

Il controllo di legittimità costituzionale su questa disciplina dovrà dunque fondarsi sulla rilevazione di un interesse 

sotteso di particolare importanza, e sulla coerenza razionale della deroga di cui alla disposizione transitoria, rispetto 

all'interesse che il legislatore ha inteso salvaguardare. La differenziazione poggia su ragioni forti, all'altezza delle 

esigenze di positiva giustificazione poste dalla sentenza in commento. 

113

Conclusioni 

Nelle ordinanze di rimessione vengono rilevate diversificazioni di trattamento di situazioni omogenee (identico reato, 

identico tempo del commesso reato) derivanti da casuali diversità dei tempi del processo. Si tratta di effetti che nessun 

criterio di delimitazione può evitare, per la semplice ragione che essi sono connaturati all'istituto della prescrizione, 

comunque disciplinato: per definizione, la prescrizione discrimina il trattamento penale, in funzione di casuali 

diversità nei tempi del processo. 

Sotto questo aspetto, emerge una caratteristica peculiare dell'istituto della prescrizione, che rende impossibile riferire 

ad esso un criterio su cui proprio il sottoscritto ha richiamato l'attenzione, presentandolo come «regola aurea imposta 

dal principio d'uguaglianza (dall'esigenza di una applicazione "uguale per tutti" della legge penale sostanziale)»: i 

modi e tempi del procedere debbono essere neutri rispetto alla applicazione degli istituti sostanziali (9) . Questa regola 

aurea, che la Corte costituzionale ha applicato in alcune sentenze in tema di sospensione condizionale, non vale per un 

istituto che, come la prescrizione, è costruito proprio su differenziazioni di trattamento in funzione del tempo 

(compresi i tempi del processo). L'accettazione di trattamenti differenziati, per situazioni identiche sotto ogni altro 

aspetto che interessi il diritto sostanziale, è un costo che non è possibile non pagare, là dove si ritengano ineludibili e 

prevalenti le ragioni del tempori cedere. 

L'istituto della prescrizione per decorso del tempo è dunque strutturalmente discriminatorio per ragioni casuali, ed 

anche questo rappresenta un profilo di anomalia, di differenza rispetto agli istituti del nucleo duro del sistema penale 

(e per contro un parallelismo con gli istituti della clemenza, pure caratterizzarti dal riferimento a soglie temporali 

arbitrarie). Peculiare è anche la funzione dell'istituto: come suggerisce la stessa etichetta (o metafora) di "causa 

estintiva", la prescrizione è un estintore, che, non diversamente dagli estintori previsti da un sistema di protezione 

dall'incendio, è giusto e necessario collocare a presidio di determinate situazioni, ma che in condizioni di normale 

funzionamento del sistema dovrebbe rimanere inattivo. Insomma: se risponde a razionalità e giustizia (a date 

condizioni) la previsione legale dell'istituto, ogni sua applicazione concreta è una sconfitta che un sistema efficiente 

dovrebbe saper evitare. 

Fra le ragioni e i costi della prescrizione, la disciplina transitoria della l. n. 251 del 2005 può essere considerata una 

mediazione ragionevole, quanto meno nella parte non toccata dalla sentenza in esame. Un nuovo giudizio su tale 

disciplina sarà per la Corte costituzionale una buona occasione di esercitare, meglio di quanto non abbia fatto nella 

sentenza in commento, ma senza contraddizione con detta sentenza, l'arte di distinguere: quella che è specificamente 

richiesta dal principio d'uguaglianza, e che è per il giurista (e non solo) un'arte essenziale. «Ché quelli è fra li stolti 

bene a basso / che sanza distinzione afferma e nega», fa dire il nostro sommo poeta al sommo teologo nel cielo dei 

sapienti (10) . 

----------------------- 

(1) Sia consentito rinviare a Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2005, 662 s. 

(2) Pulitanò, Sui rapporti fra diritto sostanziale e processo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, 965. 

(3) 

«Se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve 

beneficiarne». La sentenza ricorda che a questa disposizione si collega la riserva dell'Italia nel senso dell'applicazione limitata ai 

procedimenti in corso, e non anche a quelli nei quali sia intervenuta una decisione definitiva. 

(4) Si tratta della sentenza, sui problemi relativi alla riforma del reato di false comunicazioni sociali, CGCE, 3 maggio 2005, C- 

387/02, Proc. pen. /Berlusconi e altri, in questa Rivista, 2005, 910 ss., con commento di Riondato, Il falso in bilancio e la sentenza 

della Corte di giustizia CE: un accoglimento travestito da rigetto e in Cass. pen., 2005, 2764 s., con nota di Insolera e Manes. 

(5) Per una prima lettura, v. in questa Rivista, 2006, 959 ss. e 1197 ss., con commento di M. Pelissero, Osservazioni critiche sulla 

legge in tema di reati d'opinione: occasioni mancate e incoerenze sistematiche. 

(6) La sentenza in esame dice che si tratta di «caso nel quale il primato del diritto comunitario si assumeva compromesso dalla 

retroattività di una disciplina che assicurava al reo un trattamento più favorevole, anche per la riduzione dei termini di prescrizione 

conseguente alla riduzione della misura della pena». Ed appunto la riduzione della pena è il profilo cu si è riferita la Corte europea, 

là dove ha testualmente affermato esser parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri «il principio 

dell'applicazione retroattiva della pena più mite». 

(7) V. indicazioni in A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, 193 s. 

114

(8) Cfr. in particolare la lettera del Primo Presidente della Corte di cassazione in data 5 ottobre 2005, contenente i dati dell'indagine 

effettuata dall'Ufficio del massimario, e la successiva lettera di chiarimenti in data 17 ottobre (documenti pubblicati in 

www.giustizia.it). 

(9) D. Pulitanò, Tempi del processo e diritto penale sostanziale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, 530. 

(10) Dante Alighieri, Paradiso, XIII, 115-116. 

115

116

SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’ IN MALAM PARTEM 

Corte cost., 23-11-2006, n. 394 

È incostituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 100 comma 3 D.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 

(«Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per l'elezione della Camera dei deputati»), come 

sostituito dall'art. 1 comma 1 lett. a legge 2 marzo 2004, n. 61 («Norme in materia di reati elettorali»); è del pari 

incostituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 90 comma 3 D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 («Testo unico 

delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali»), come sostituito 

dall'art. 1 comma 

Motivi della decisione 

1.1. - Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pescara ed il Giudice dell'udienza preliminare del 

medesimo Tribunale dubitano, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell'art. 1 

della legge 2 marzo 2004, n. 61, nella parte in cui, al comma 2, lettera a), numero 1), ha sostituito il terzo comma 

dell'art. 90 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi 

delle Amministrazioni comunali). 

I giudici rimettenti impugnano il primo la norma sostituente, e il secondo la norma sostituita. Essi assumono che - col 

sottoporre alla sola pena dell'ammenda le falsità in autenticazioni delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati - 

la disposizione censurata avrebbe generato una evidente disparità fra il trattamento sanzionatorio delle predette falsità e 

quello, ben più energico, stabilito dagli artt. 476 e 479 del codice penale, per il falso in atti fidefacenti della medesima 

efficacia: disparità da ritenere del tutto irragionevole, non potendo ipotizzarsi che l'incidenza sulla materia elettorale 

attenui il disvalore del falso. 

1.2. - Analoghe censure muove all'art. 1, comma 2, lettera a), numero 1), della legge n. 61 del 2004 il Tribunale di 

Roma. Esso rimarca come l'attitudine del falso in liste di candidati a compromettere in modo diretto valori 

costituzionalmente garantiti - quale, in primis, la libertà del diritto di voto (art. 48 Cost.) - avrebbe dovuto suggerire non 

già un'attenuazione, ma semmai un irrigidimento della risposta punitiva prefigurata in via generale dall'art. 479 cod. 

pen. per la falsità in autenticazione di firme. 

Sotto tale profilo, il rimettente ritiene quindi leso anche il principio della finalità rieducativa della pena, sancito dall'art. 

27, terzo comma, Cost., sul rilievo che la previsione di una sanzione affievolita e non proporzionata, per difetto, alle 

capacità di offesa del fatto incriminato, impedirebbe al condannato di percepirne in modo adeguato il disvalore. 

1.3. - Il Tribunale di Firenze sottopone a sua volta a scrutinio di costituzionalità l'art. 100, secondo e terzo comma, del 

d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei 

deputati), come modificato dall'art. 1, comma 1, della legge n. 61 del 2004, sostenendone la contrarietà agli artt. 3 e 25 

Cost., nella parte in cui punisce con la pena dell'ammenda da 500 euro a 2.000 euro sia «chiunque commette uno dei 

reati previsti dai Capi III e IV del Titolo VII del Libro secondo del codice penale aventi ad oggetto l'autenticazione 

delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati»; sia chi «forma falsamente, in tutto o in parte, liste di elettori o di 

candidati». 

Il rimettente rimarca preliminarmente - in punto di ammissibilità della questione - come il quesito non sia volto a 

provocare né una pronuncia additiva in malam partem, tramite il ripristino di una norma abrogata; né un sindacato su 

scelte discrezionali del legislatore, in tema di politica criminale. L'invocata declaratoria di illegittimità costituzionale si 

limiterebbe difatti a rimuovere la norma denunciata: con l'effetto di ricondurre le condotte, attualmente incriminate dal 

terzo comma del citato art. 100, nella sfera applicativa delle più ampie previsioni punitive racchiuse nel secondo comma 

dello stesso articolo e nelle norme del codice penale in tema di falso. 

Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice a quo rileva come la norma censurata determini una 

serie di incongruenze nel sistema sanzionatorio delle falsità in atti - sia all'interno della categoria dei reati elettorali; sia 

in rapporto alla disciplina generale del codice penale - facendo sì che condotte identiche o di pari gravità vadano 

incontro a risposte punitive irragionevolmente diversificate. 

Priva di razionale giustificazione sarebbe segnatamente, sul primo versante, l'assai più blanda reazione sanzionatoria 

alla falsa formazione di liste di elettori o di candidati, prevista dal terzo comma dell'art. 100, rispetto a quella 

(reclusione da uno a sei anni) stabilita dal secondo comma dello stesso articolo per la falsa formazione o alterazione di 

qualunque altro atto concernente le operazioni elettorali, nonché per la sostituzione, soppressione o distruzione degli atti 

in questione o l'uso di atti falsificati, alterati o sostituiti: fattispecie, queste ultime, che potrebbero peraltro avere ad 

117

oggetto le stesse liste di elettori o di candidati. 

Altrettanto irragionevole, sul secondo versante, risulterebbe la sottoposizione alla sola pena dell'ammenda di un 

comportamento idoneo ad incidere sul fondamentale diritto elettorale dei cittadini - quale la falsità in autenticazione 

delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati - quando invece la falsa autenticazione di tutte le altre sottoscrizioni, 

ancorché attinenti ad atti di «scarsa rilevanza pubblica», risulta soggetta all'assai più severo regime punitivo dell'art. 

479 cod. pen. 

Sempre in rapporto alle autenticazioni delle firme, d'altro canto, la tecnica utilizzata dal legislatore nella descrizione 

della fattispecie incriminata - consistente nel generico rinvio ai reati previsti da due interi capi del codice penale - 

sarebbe lesiva del principio di «chiarezza e tassatività» della norma penale, desumibile dall'art. 25 Cost., non 

consentendo di individuare con sufficiente certezza le condotte penalmente represse. Mentre, poi, il conseguente 

livellamento quoad poenam - con la previsione dell'identica pena dell'ammenda - di fattispecie, quali quelle comprese 

nelle predette partizioni del codice penale, ordinariamente punite con pene significativamente diversificate, si 

risolverebbe in un ulteriore vulnus del principio di ragionevolezza. 

La compromissione di quest'ultimo emergerebbe, infine, anche dal raffronto con il trattamento sanzionatorio - questa 

volta irrazionalmente simile - stabilito dall'art. 106 del d.P.R. n. 361 del 1957, nel testo modificato dallo stesso art. 1 

della legge n. 61 del 2004, per una condotta di disvalore assai più tenue, quale la sottoscrizione di più di una 

dichiarazione di presentazione di candidatura. 

2. - Le ordinanze di rimessione sollevano questioni identiche o analoghe, sicché i relativi giudizi vanno riuniti per 

essere definiti con unica decisione. 

3. - In via preliminare, va dichiarata l'inammissibilità dell'intervento del Presidente del Consiglio dei ministri nel 

giudizio relativo all'ordinanza di rimessione del Tribunale di Firenze r.o. n. 769 del 2004, in quanto effettuato oltre il 

prescritto termine di venti giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'ordinanza di rimessione. 

4. - La questione sollevata dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Pescara è manifestamente 

inammissibile. 

Il giudice a quo - in sede di udienza preliminare - non è chiamato a determinare la pena in concreto, potendo 

esclusivamente prosciogliere o rinviare a giudizio: con conseguente ininfluenza, ex se, del trattamento sanzionatorio 

previsto per il reato per cui si procede rispetto alla sua decisione (sentenza n. 295 del 2002 e ordinanza n. 156 del 2000). 

Egli motiva, infatti, la rilevanza della questione con la considerazione che la nuova qualificazione contravvenzionale 

impressa alla fattispecie criminosa dalla norma impugnata - applicabile ai sensi dell'art. 2, terzo comma, cod. pen., 

quale norma sopravvenuta più favorevole al reo - farebbe sì che il reato risulti prescritto: imponendo di conseguenza la 

pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere per tale causa, ex art. 425 cod. proc. pen., anziché il rinvio a 

giudizio. 

Tuttavia, il rimettente omette di prendere in esame la disposizione dell'art. 100, secondo comma, del d.P.R. n. 570 del 

1960, che prevedeva (e continua a prevedere, anche dopo la legge n. 61 del 2004) per tutti i reati contemplati dallo 

stesso testo unico - compreso quello di cui all'art. 90, contestato all'imputato nel giudizio a quo - un termine di 

prescrizione biennale, identico per durata a quello stabilito per le contravvenzioni punite con la sola ammenda dall'art. 

157, primo comma, numero 6), cod. pen. (nel testo vigente alla data dell'ordinanza di rimessione, anteriore alla 

sostituzione operata dall'art. 6, comma 1, della legge 5 dicembre 2005, n. 251). 

Tale profilo di omessa ponderazione del quadro normativo, incidendo sull'adeguatezza della motivazione sulla 

rilevanza, implica dunque la manifesta inammissibilità della questione. 

5. - Del pari manifestamente inammissibile è la questione sollevata dal Tribunale di Roma. 

Il giudice rimettente, che procede in sede dibattimentale per vari reati, ritiene rilevante la questione unicamente in 

rapporto alle falsità in autenticazione delle firme delle dichiarazioni di accettazione della candidatura, relativamente alle 

quali è stato contestato agli imputati il reato di falso ideologico in atto pubblico, di cui all'art. 479 cod. pen.: e ciò 

sull'assunto che l'eventuale accoglimento della questione consentirebbe di evitare la prescrizione del reato. Alla falsa 

autenticazione di sottoscrizioni non sarebbe infatti applicabile - secondo il giudice a quo - il termine prescrizionale 

breve di due anni stabilito dall'art. 100 del d.P.R. n. 570 del 1960, trattandosi di condotta non espressamente 

contemplata dal testo originario dell'art. 90, secondo comma, del citato decreto, né riconducibile all'ipotesi, già ivi 

prevista, della falsa formazione di liste di elettori o di candidati; quest'ultimo convincimento risulterebbe confortato 

anche dall'odierno testo del terzo comma dell'art. 90, il quale configura la falsa autenticazione delle firme e la falsa 

118

formazione delle liste come condotte fra loro alternative, secondo quanto emerge dall'impiego della disgiuntiva 

«ovvero». Di qui la conclusione che - una volta rimossa la norma impugnata - la falsa autenticazione delle firme 

ricadrebbe nel paradigma punitivo generale del falso ideologico in atto pubblico, ex art. 479 cod. pen., contestato nella 

specie: con conseguente applicabilità del ben più lungo termine di prescrizione ordinario. 

Tuttavia, il giudice a quo omette di dar conto, anche solo al fine di contestare la validità degli argomenti addotti a suo 

supporto, del costante orientamento della giurisprudenza di legittimità - ribadito anche dopo l'entrata in vigore della 

legge n. 61 del 2004 - in forza del quale la fattispecie della falsa formazione di liste di candidati, già contemplata dal 

secondo comma dell'art. 90 del d.P.R. n. 570 del 1960, abbracciava, a dispetto dell'assenza in essa di espliciti 

riferimenti al falso ideologico, anche l'ipotesi della falsa autenticazione delle sottoscrizioni per la presentazione di dette 

liste: con l'effetto di rendere inapplicabile a quest'ultima falsità, in base al principio di specialità (art. 15 cod. pen.), la 

norma incriminatrice del codice penale. Tale asserto risultava fondato, in specie, sulla considerazione che le autentiche 

delle firme non servono soltanto ad attribuire all'atto una maggiore efficacia probatoria, ma costituiscono l'elemento per 

attribuire giuridica esistenza alle dichiarazioni cui accedono: con la conseguenza che il falso - materiale o ideologico - 

su tale genere di autentiche incide sulla funzione dell'atto stesso; e viola lo speciale interesse al regolare svolgimento 

delle operazioni elettorali, sotteso alla previsione punitiva de qua. 

Deve registrarsi pertanto, anche in questo caso, un difetto di adeguatezza della motivazione sulla rilevanza, tale da 

rendere il quesito manifestamente inammissibile. 

6. - Comune alle residue ordinanze di rimessione è il distinto problema di ammissibilità - che solo il Tribunale di 

Firenze si pone e ritiene superabile - connesso al petitum, posto che i rimettenti invocano una modifica peggiorativa del 

trattamento sanzionatorio delle fattispecie criminose considerate. 

6.1. - Al riguardo, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, all'adozione di pronunce in malam partem in 

materia penale osta non già una ragione meramente processuale - di irrilevanza, nel senso che l'eventuale decisione di 

accoglimento non potrebbe trovare comunque applicazione nel giudizio a quo - ma una ragione sostanziale, 

intimamente connessa al principio della riserva di legge sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., in base al quale 

«nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso» (ex 

plurimis, tra le ultime, sentenze n. 161 del 2004 e n. 49 del 2002, n. 508 del 2000; ordinanze n. 187 del 2005, n. 580 del 

2000 e n. 392 del 1998; con particolare riguardo alla materia elettorale, ordinanza n. 132 del 1995). Rimettendo al 

legislatore - e segnatamente al «soggetto-Parlamento», in quanto rappresentativo dell'intera collettività nazionale 

(sentenza n. 487 del 1989) - la riserva sulla scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, detto 

principio impedisce alla Corte sia di creare nuove fattispecie criminose o di estendere quelle esistenti a casi non 

previsti; sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti comunque inerenti alla punibilità (e così, ad esempio, 

sulla disciplina della prescrizione e dei relativi atti interruttivi o sospensivi: ex plurimis, ordinanze n. 317 del 2000 e n. 

337 del 1999). 

Questa Corte ha peraltro chiarito che il principio di legalità non preclude lo scrutinio di costituzionalità, anche in malam 

partem, delle c.d. norme penali di favore: ossia delle norme che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un 

trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall'applicazione di norme generali o comuni. Di tale 

orientamento - che trova la sua prima compiuta enunciazione nella sentenza n. 148 del 1983 - questa Corte ha fatto 

ripetute applicazioni (sentenze n. 167 e n. 194 del 1993; n. 124 del 1990; n. 826 del 1988), anche in rapporto a questioni 

di costituzionalità omologhe a quelle oggi in esame, dirette a conseguire una modifica peggiorativa del trattamento 

sanzionatorio di determinate figure di reato (sentenza n. 25 del 1994; v., altresì, le ordinanze n. 95 del 2004 e n. 433 del 

1998, con le quali la Corte ha scrutinato direttamente nel merito questioni di tal fatta). Esso si connette all'ineludibile 

esigenza di evitare la creazione di «zone franche» dell'ordinamento (così la sentenza n. 148 del 1983), sottratte al 

controllo di costituzionalità, entro le quali il legislatore potrebbe di fatto operare svincolato da ogni regola, stante 

l'assenza d'uno strumento che permetta alla Corte di riaffermare il primato della Costituzione sulla legislazione 

ordinaria. Qualora alla preclusione dello scrutinio di costituzionalità in malam partem fosse attribuito carattere assoluto, 

si determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente incongrua: venendosi a riconoscere, in sostanza, che il 

legislatore è tenuto a rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte di aggravamento del trattamento penale, mentre 

può violarli senza conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento più favorevole. 

In accordo con l'esigenza ora evidenziata, va osservato che il principio di legalità impedisce certamente alla Corte di 

configurare nuove norme penali; ma non le preclude decisioni ablative di norme che sottraggano determinati gruppi di 

soggetti o di condotte alla sfera applicativa di una norma comune o comunque più generale, accordando loro un 

trattamento più benevolo (sentenza n. 148 del 1983): e ciò a prescindere dall'istituto o dal mezzo tecnico tramite il quale 

tale trattamento si realizza (previsione di una scriminante, di una causa di non punibilità, di una causa di estinzione del 

reato o della pena, di una circostanza attenuante o di una figura autonoma di reato punita in modo più mite). In simili 

frangenti, difatti, la riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva: l'effetto in malam partem non 

119

discende dall'introduzione di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte, la quale si 

limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una 

conseguenza dell'automatica riespansione della norma generale o comune, dettata dallo stesso legislatore, al caso già 

oggetto di una incostituzionale disciplina derogatoria. Tale riespansione costituisce una reazione naturale 

dell'ordinamento - conseguente alla sua unitarietà - alla scomparsa della norma incostituzionale: reazione che si 

verificherebbe in ugual modo anche qualora la fattispecie derogatoria rimossa fosse più grave; nel qual caso a 

riespandersi sarebbe la norma penale generale meno grave, senza che in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun 

intervento creativo o additivo della Corte in materia punitiva. 

Con riguardo ai criteri di identificazione delle norme penali di favore, questa Corte ha già avuto modo di sottolineare 

come occorra distinguere fra le previsioni normative che "delimitano" l'area di intervento di una norma incriminatrice, 

concorrendo alla definizione della fattispecie di reato; e quelle che invece "sottraggono" una certa classe di soggetti o di 

condotte all'ambito di applicazione di altra norma, maggiormente comprensiva. Solo a queste ultime si attaglia, in effetti 

- ove l'anzidetta sottrazione si risolva nella configurazione di un trattamento privilegiato - la qualificazione di norme 

penali di favore; non invece alle prime, le quali si traducono in dati normativi espressivi di «una valutazione legislativa 

in termini di "meritevolezza" ovvero di "bisogno" di pena, idonea a caratterizzare una precisa scelta politico-criminale»: 

scelta cui la Corte non potrebbe sovrapporre - «senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato 

dall'art. 25, secondo comma, Cost. al legislatore» - «una diversa strategia di criminalizzazione volta ad ampliare», 

tramite ablazione degli elementi stessi, «l'area di operatività della sanzione» (sentenza n. 161 del 2004). 

Inoltre, la nozione di norma penale di favore è la risultante di un giudizio di relazione fra due o più norme compresenti 

nell'ordinamento in un dato momento: rimanendo escluso che detta qualificazione possa esser fatta discendere dal 

raffronto tra una norma vigente ed una norma anteriore, sostituita dalla prima con effetti di restringimento dell'area di 

rilevanza penale o di mitigazione della risposta punitiva. In tal caso, difatti, la richiesta di sindacato in malam partem 

mirerebbe non già a far riespandere la portata di una norma tuttora presente nell'ordinamento, quanto piuttosto a 

ripristinare la norma abrogata, espressiva di scelte di criminalizzazione non più attuali: operazione, questa, senz'altro 

preclusa alla Corte, in quanto chiaramente invasiva del monopolio del legislatore su dette scelte (sentenze n. 330 del 

1996 e n. 108 del 1981; ordinanza n. 175 del 2001). 

6.2. - Sulla base di tali premesse, la natura di norme penali di favore delle disposizioni oggi impugnate risulta palese. 

Al riguardo, va rilevato come - con gli originari secondo e terzo comma degli artt. 100 del d.P.R. n. 361 del 1957 e 90 

del d.P.R. n. 570 del 1960 - il legislatore avesse delineato, entro il corpus dei reati elettorali, due parallele figure 

delittuose di falso documentale, valevoli, rispettivamente, in rapporto alle elezioni politiche e alle elezioni 

amministrative. Le disposizioni del d.P.R. n. 361 del 1957 - relative alle elezioni della Camera dei deputati - risultano 

infatti estese alle elezioni del Senato e dei rappresentanti dell'Italia al Parlamento europeo dagli artt. 27 del decreto 

legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, e 51 della legge 24 gennaio 1979, n. 18; mentre quelle del d.P.R. n. 570 del 1960 - 

concernenti le elezioni comunali - risultano applicabili anche alle elezioni regionali e provinciali, in forza degli artt. 1 

della legge 17 febbraio 1968, n. 108 e 8 della legge 8 marzo 1951, n. 122. 

Si trattava di figure criminose dalla struttura alquanto eterogenea, le quali accorpavano, allineandole sul piano della 

risposta punitiva edittale - attestata su livelli di significativa severità (reclusione da uno a sei anni nell'art. 100 del 

d.P.R. n. 361 del 1957; reclusione da due a cinque anni, oltre la multa, nell'art. 90 del d.P.R. n. 570 del 1960, cui si 

sostituiva, in entrambi i casi, la reclusione da due a otto anni, oltre la multa, nel caso di fatto commesso da appartenente 

all'ufficio elettorale) - plurime ipotesi di falso, che nell'ambito del codice penale formano invece oggetto di 

considerazione autonoma e diversificata. E ciò in rapporto tanto al soggetto attivo del reato (che poteva identificarsi in 

«chiunque», e dunque sia in un pubblico ufficiale che in un privato); quanto alla condotta (comprensiva, oltre che della 

falsificazione e dell'alterazione, anche del falso per soppressione e dell'uso di atto falso); quanto, infine, all'oggetto 

materiale (dato che il riferimento alle «liste di elettori o di candidati», alle «schede» - espressamente menzionate 

peraltro, in origine, nel solo art. 100 - e agli «altri atti [...] destinati alle operazioni elettorali», era suscettibile di 

abbracciare tanto atti pubblici che scritture private). 

La giurisprudenza di legittimità appariva costante nel ritenere che le norme incriminatrici in questione - stante la 

specificità del loro oggetto sia giuridico che materiale - si ponessero in rapporto di specialità rispetto alle corrispondenti 

previsioni punitive del codice penale: escludendo di conseguenza l'applicabilità di queste ultime, nel caso di 

convergenza su un medesimo episodio. La giurisprudenza di legittimità - secondo quanto già dianzi ricordato ad altro 

fine - era inoltre orientata a ritenere che l'ipotesi della falsa formazione di liste di elettori o di candidati, contemplata 

dalle norme stesse, valesse a qualificare penalmente anche la falsa autenticazione delle sottoscrizioni richieste dalla 

legge ai fini della presentazione delle candidature o delle liste di candidati; e ciò in accordo con la rimarcata ampia 

comprensività che, nel disegno legislativo, caratterizzava, all'interno del settore elettorale, le figure criminose in parola. 

120

L'assetto ora descritto è stato modificato dalla legge 2 marzo 2004, n. 61, la quale - nel sostituire le previsioni punitive 

de quibus - ha provveduto anzitutto a renderle pienamente omogenee, tanto sul piano della descrizione delle condotte 

incriminate, che su quello della risposta sanzionatoria. Il fondamentale elemento di novità consiste, peraltro, 

nell'avvenuta estrapolazione dal corpo delle originarie figure delittuose - per il resto riproposte - dei falsi concernenti le 

liste di elettori e di candidati, al fine di riservare loro un distinto e assai più mite trattamento sanzionatorio, 

configurandoli come contravvenzioni punite con la sola ammenda. Al tempo stesso, nella cornice delle fattispecie 

contravvenzionali di nuovo conio, all'ipotesi della «falsa formazione» delle predette liste, già espressamente 

contemplata dalle norme novellate, viene affiancata - in termini alternativi («ovvero»); e con peculiare tecnica di 

descrizione della condotta incriminata (consistente nel rinvio in blocco ai capi del codice penale concernenti le falsità in 

atti e personali) - quella della falsità relativa all'autenticazione delle sottoscrizioni delle liste medesime, in precedenza 

non menzionata e che solo in via interpretativa era ritenuta ricompresa nella prima. 

In conseguenza di tali operazioni, il secondo comma dei citati artt. 100 e 90 continua quindi a prevedere come delitto, 

punito con la pena della reclusione da uno a sei anni - con aumento della stessa da due ad otto anni e con l'aggiunta 

della multa da 1.000 a 2.000 euro, nel caso di fatto commesso da persona appartenente all'ufficio elettorale - sia la falsa 

formazione, in tutto o in parte, e l'alterazione di schede o altri atti destinati alle operazioni elettorali; sia la sostituzione, 

soppressione o distruzione, totale o parziale, dei medesimi atti; sia ancora l'uso, effettuato «scientemente», di atti 

falsificati, alterati o sostituiti, anche senza concorso nella commissione del fatto. Per contro, il terzo comma dei citati 

articoli punisce, con la sola pena dell'ammenda da 500 a 2.000 euro, sia «chiunque commette uno dei reati previsti dai 

Capi III e IV del Titolo VII del Libro secondo del codice penale aventi ad oggetto l'autenticazione delle sottoscrizioni di 

liste di elettori o di candidati»; sia chi «forma falsamente, in tutto o in parte, liste di elettori o di candidati». 

Tanto premesso, la fattispecie della falsa formazione di liste di elettori o di candidati si pone all'evidenza in rapporto di 

specialità rispetto al falso elettorale delineato dall'attuale secondo comma degli artt. 100 e 90, dato che le predette liste 

rappresentano una species del genus degli «atti destinati alle operazioni elettorali», ivi menzionati: ciò emerge 

inequivocamente, del resto, dall'impiego, nella precedente formulazione dell'art. 90, dell'aggettivo «altri» 

immediatamente dopo il riferimento alle liste di elettori o di candidati («forma falsamente, in tutto o in parte, liste di 

elettori o di candidati od altri atti destinati dal presente testo unico alle operazioni elettorali»). Analogamente, le falsità 

contravvenzionali relative all'autenticazione delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati costituiscono ipotesi 

speciali o rispetto al falso elettorale previsto dal secondo comma degli artt. 100 e 90 citati (nei limiti in cui le si ritenga 

riconducibili al paradigma della falsa formazione di «atti destinati alle operazioni elettorali»); ovvero, e comunque, 

rispetto alle fattispecie del codice penale richiamate ai fini della descrizione della condotta, da cui le prime si 

distinguono unicamente per la specificità dell'oggetto materiale. 

Ne deriva che le disposizioni di cui all'attuale terzo comma degli artt. 100 e 90 presentano senz'altro il connotato tipico 

delle norme penali di favore. Per il tramite dell'applicazione del principio di specialità, di cui all'art. 15 cod. pen., dette 

disposizioni sottraggono, infatti, dall'ambito applicativo di norme più ampie, compresenti nell'ordinamento, talune 

fattispecie, allo scopo e con l'effetto di riservare loro un trattamento sanzionatorio (sensibilmente) più mite di quello 

altrimenti stabilito da tali norme. 

6.3. - Le pronunce di questa Corte che hanno riconosciuto l'ammissibilità del sindacato di costituzionalità sulle norme 

penali di favore si sono fatte carico - una volta superato il profilo di ordine sostanziale - anche del profilo di ordine 

processuale, connesso alla necessità di verificare l'incidenza della eventuale decisione di accoglimento nel giudizio a 

quo. 

Il problema è stato affrontato avendo riguardo, in particolare, all'ipotesi in cui il fatto oggetto di giudizio fosse stato 

commesso sotto l'impero della norma penale di favore; evenienza, questa, che evoca uno dei fondamentali principi di 

garanzia in materia penale, direttamente sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost.: quello di irretroattività della norma 

penale sfavorevole. 

Ferma restando l'assoluta intangibilità del principio in forza del quale nessun soggetto potrebbe essere condannato, o 

condannato a pena più severa, per un fatto che, nel momento in cui è stato commesso, non costituiva per legge reato, o 

costituiva un reato meno grave (sentenza n. 161 del 2004), la Corte ha osservato che anche le pronunce concernenti la 

legittimità delle norme penali di favore potrebbero comunque influire sull'esercizio della funzione giurisdizionale, sotto 

un triplice profilo. In primo luogo, incidendo sulle formule di proscioglimento o, quanto meno, sui dispositivi delle 

sentenze penali, i quali dovrebbero imperniarsi sul primo comma dell'art. 2 cod. pen., anziché sulla disposizione 

annullata. In secondo luogo, perché anche le norme penali di favore fanno parte del sistema, e lo stabilire in qual modo 

il sistema potrebbe reagire al loro annullamento è problema che i singoli giudici debbono affrontare caso per caso. In 

terzo luogo e da ultimo, perché non può escludersi che il giudizio della Corte sulla norma penale di favore si concluda 

con una sentenza interpretativa di rigetto (nei sensi di cui in motivazione) o con una pronuncia correttiva delle premesse 

esegetiche su cui si fonda l'ordinanza di rimessione: donde una serie di decisioni suscettibili di influire sugli esiti del 

121

giudizio penale pendente (sentenze n. 25 del 1994; n. 167 e n. 194 del 1993; n. 124 del 1990; 148 del 1983). 

6.4. - Nei casi oggetto delle odierne ordinanze di rimessione si discute, tuttavia, esclusivamente di fatti commessi prima 

dell'entrata in vigore della norma penale di favore (ergo, quando il fatto era più severamente punito): onde il principio 

di irretroattività della norma penale sfavorevole non viene affatto in rilievo. Viene in considerazione, piuttosto, il 

distinto principio di retroattività della norma penale più mite: principio che - riconosciuto in strumenti internazionali 

(art. 15 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici; v. anche art. 49 della Carta dei diritti fondamentali 

dell'Unione europea, proclamata a Nizza nel dicembre 2000, qui richiamata ancorché tuttora priva di efficacia giuridica, 

per il suo carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei: sentenza n. 135 del 2002) - trova espressione 

nell'ordinamento interno, a livello di legge ordinaria, nell'art. 2, secondo comma e seguenti, cod. pen. 

In un simile frangente, peraltro, la conclusione dell'ammissibilità della questione si impone a fortiori, e per una ragione 

più radicale di quelle dianzi ricordate, riferentisi all'ipotesi di fatto commesso sotto la vigenza della legge più 

favorevole. 

Infatti, il principio di retroattività della lex mitior ha una valenza ben diversa, rispetto al principio di irretroattività della 

norma penale sfavorevole. Quest'ultimo si pone come essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri 

del legislatore, espressivo dell'esigenza della "calcolabilità" delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, 

quale condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale. Avuto riguardo anche al fondamentale 

principio di colpevolezza ed alla funzione preventiva della pena, desumibili dall'art. 27 Cost., ognuno dei consociati 

deve essere posto in grado di adeguarsi liberamente o meno alla legge penale, conoscendo in anticipo - sulla base 

dell'affidamento nell'ordinamento legale in vigore al momento del fatto - quali conseguenze afflittive potranno scaturire 

dalla propria decisione (al riguardo, v. sentenza n. 364 del 1988): aspettativa che sarebbe, per contro, manifestamente 

frustrata qualora il legislatore potesse sottoporre a sanzione criminale un fatto che all'epoca della sua commissione non 

costituiva reato, o era punito meno severamente. 

In questa prospettiva, è dunque incontroverso che il principio de quo trovi diretto riconoscimento nell'art. 25, secondo 

comma, Cost. in tutte le sue espressioni: e, cioè, non soltanto con riferimento all'ipotesi della nuova incriminazione, 

sulla quale pure la formula costituzionale risulta all'apparenza calibrata; ma anche con riferimento a quella della 

modifica peggiorativa del trattamento sanzionatorio di un fatto già in precedenza penalmente represso. In questi termini, 

il principio in parola si connota, altresì, come valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori 

costituzionali. La circostanza che una determinata norma, di rilievo penalistico, sia contraria a Costituzione, non può 

comunque comportare - come conseguenza della sua rimozione da parte della Corte - l'assoggettamento a pena, o a pena 

più severa, di un fatto che all'epoca della sua commissione risultava, in base alla norma rimossa, penalmente lecito o 

soggetto a pena più mite: derivandone, per tale aspetto, un limite al principio della privazione di efficacia della norma 

dichiarata costituzionalmente illegittima, enunciato dall'art. 136, primo comma, Cost. e dall'art. 30, terzo comma, della 

legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) (sentenza n. 148 

del 1983). 

Invece, il principio di retroattività della norma più favorevole non ha alcun collegamento con la libertà di 

autodeterminazione individuale, per l'ovvia ragione che, nel caso considerato, la lex mitior sopravviene alla 

commissione del fatto, al quale l'autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno 

favorevole) panorama normativo. In quest'ottica, la Corte ha quindi costantemente escluso che il principio di 

retroattività in mitius trovi copertura nell'art. 25, secondo comma, Cost. (ex plurimis, sentenze n. 80 del 1995, n. 6 del 

1978 e n. 164 del 1974; ordinanza n. 330 del 1995). Ciò non significa, tuttavia, che esso sia privo di un fondamento 

costituzionale: tale fondamento va individuato, invece, nel principio di eguaglianza, che impone, in linea di massima, di 

equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi 

prima o dopo l'entrata in vigore della norma che ha disposto l'abolitio criminis o la modifica mitigatrice. 

Va, tuttavia, precisato che i fatti commessi prima e dopo l'entrata in vigore della norma penale favorevole sono identici 

nella loro materialità, ma non sul piano della "rimproverabilità". Altro, infatti, è il porre in essere una condotta che in 

quel momento è penalmente lecita o punita in modo mite; altro è porre in essere la stessa condotta in contrasto con la 

norma che in quel momento la vieta o la punisce in modo più severo. Il principio della retroattività in mitius è legato, 

dunque, ad una concezione oggettivistica del diritto penale, che emerge dal complessivo tessuto dei precetti 

costituzionali: a fronte di essa, la sanzione criminale rappresenta non già la risposta alla mera disobbedienza o infedeltà 

alla legge, in quanto sintomatica di inclinazioni antisociali del soggetto; quanto piuttosto la reazione alla commissione 

di fatti offensivi di interessi che il legislatore, interprete della coscienza sociale, reputa oggettivamente meritevoli di 

essere salvaguardati da determinate forme di aggressione col presidio della pena. Se la valutazione del legislatore in 

ordine al disvalore del fatto muta - nel senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od opportuno; o che sia 

sufficiente un presidio meno energico - tale mutamento deve quindi riverberarsi a vantaggio anche di coloro che 

abbiano posto in essere il fatto in un momento anteriore. 

122

Il collegamento del principio della retroattività in mitius al principio di eguaglianza ne segna, peraltro, anche il limite: 

nel senso che, a differenza del principio della irretroattività della norma penale sfavorevole - assolutamente inderogabile 

- detto principio deve ritenersi suscettibile di deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni 

oggettivamente ragionevoli (sentenze n. 74 del 1980 e n. 6 del 1978; ordinanza n. 330 del 1995). 

Ma soprattutto, per quanto interessa nella specie, è giocoforza ritenere che il principio di retroattività della norma 

penale più favorevole in tanto è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sé, 

costituzionalmente legittima. Il nuovo apprezzamento del disvalore del fatto, successivamente operato dal legislatore, 

può giustificare - in chiave di tutela del principio di eguaglianza - l'estensione a ritroso del trattamento più favorevole, a 

chi ha commesso il fatto violando scientemente la norma penale più severa, solo a condizione che quella nuova 

valutazione non contrasti essa stessa con i precetti della Costituzione. La lex mitior deve risultare, in altre parole, 

validamente emanata: non soltanto sul piano formale della regolarità del procedimento dell'atto legislativo che l'ha 

introdotta e, in generale, della disciplina delle fonti (v., con riferimento alla mancata conversione di un decreto-legge, 

sentenza n. 51 del 1985); ma anche sul piano sostanziale del rispetto dei valori espressi dalle norme costituzionali. 

Altrimenti, non v'è ragione per derogare alla regola sancita dai citati art. 136, primo comma, Cost. e 30, terzo comma, 

della legge n. 87 del 1953, non potendosi ammettere che una norma costituzionalmente illegittima - rimasta in vigore, in 

ipotesi, anche per un solo giorno - determini, paradossalmente, l'impunità o l'abbattimento della risposta punitiva, non 

soltanto per i fatti commessi quel giorno, ma con riferimento a tutti i fatti pregressi, posti in essere nel vigore 

dell'incriminazione o dell'incriminazione più severa. 

7. - Nel merito, con riferimento alla denuncia di violazione dell'art. 3 Cost., le questioni sono fondate. 

7.1. - Per costante giurisprudenza di questa Corte, la configurazione delle ipotesi criminose e la determinazione delle 

sanzioni per ciascuna di esse rientrano nella discrezionalità del legislatore. Gli apprezzamenti in ordine alla 

"meritevolezza" ed al "bisogno di pena" - dunque sull'opportunità del ricorso alla tutela penale e sui livelli ottimali della 

stessa - sono infatti, per loro natura, tipicamente politici: con la conseguenza che un sindacato sul merito delle scelte 

legislative è possibile solo ove esse trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio (ex plurimis, tra le 

ultime, sentenze n. 144 del 2005 e n. 364 del 2004; ordinanze n. 109, n. 139, n. 212 del 2004; n. 177, n. 206 e n. 234 del 

2003), come avviene allorquando la sperequazione normativa tra fattispecie omogenee assuma aspetti e dimensioni tali 

da non potersi considerare sorretta da alcuna ragionevole giustificazione (con riguardo alla materia elettorale, sentenza 

n. 287 del 2001). 

Tale ipotesi ricorre nel caso in esame. 

Con riferimento alla prima delle due fattispecie in cui si articolano le disposizioni censurate - quella concernente le 

falsità relative all'«autenticazione delle sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati» - si coglie una palese 

dissimmetria fra il trattamento sanzionatorio riservato a dette falsità e quello previsto, in termini generali, dalle norme 

del codice penale in tema di falso, richiamate a fini di descrizione delle condotte incriminate. Così, con riguardo alla 

falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale chiamato ad autenticare le firme in questione - ma il rilievo vale, 

mutatis mutandis, in rapporto ad ognuna delle altre ipotesi di falso riferibili a tale autentica (quale, ad esempio, la falsità 

materiale commessa dal privato, di cui all'art. 482 cod. pen.) - le disposizioni impugnate vengono a sottoporre alla pena 

della sola ammenda da 500 a 2.000 euro - comminatoria che rende il reato suscettibile di oblazione c.d. obbligatoria, 

mediante pagamento della somma di 666 euro (art. 162 cod. pen.) - un fatto riconducibile, nella generalità dei casi, al 

paradigma punitivo del delitto di falsità ideologica di pubblico ufficiale in atto pubblico, represso dall'art. 479 cod. pen. 

con la reclusione da uno a sei anni (salvo il possibile aumento previsto dall'art. 476, secondo comma, cod. pen., in 

rapporto al falso in atti c.d. fidefacienti). 

L'opzione per il modulo della contravvenzione oblabile - di per sé eccentrica, sul piano sistematico, in rapporto a reati 

di falso, tanto più ove aventi come oggetto materiale un atto pubblico e come soggetto attivo un pubblico ufficiale - 

risulta motivata, nei lavori parlamentari relativi alla legge n. 61 del 2004, con la ritenuta «minore offensività» delle 

condotte punite a tal titolo (in questi termini, la relazione della Commissione affari costituzionali della Camera dei 

deputati al testo unificato delle proposte di legge n. 1619, n. 2451 e n. 2676, da cui ha tratto origine la riforma). 

Occorre, tuttavia, osservare che i reati di falso - e di falso documentale in particolare - hanno natura tipicamente 

strumentale. Comune ad essi è difatti la protezione di un bene giuridico "strumentale-intermedio", tradizionalmente 

compendiato nella formula della «fede pubblica», intesa quale affidamento dei consociati nella genuinità e veridicità - 

ovvero, da altro angolo visuale, nell'efficacia probatoria - di determinate fonti documentali. Questo valore - ed in ciò 

risiede appunto la sua "strumentalità" - non è fine a sé stesso, ma rappresenta un mezzo di protezione di beni "finali" 

ulteriori, atti ad essere compromessi dalla manipolazione delle predette fonti: beni "finali" che, in rapporto alla loro 

variegata caratura (patrimoniale, personale, pubblica, collettiva, ecc.), ben possono contribuire a qualificare, sul piano 

del disvalore, le differenti ipotesi di falso. 

123

Nella specie, la condotta costitutiva dei due illeciti posti a raffronto - reato generale del codice penale e reato elettorale 

specifico di cui al terzo comma degli artt. 100 e 90 - è, per definizione, identica. Nel caso della falsità ideologica 

commessa dal pubblico ufficiale, si tratta, in particolare, della falsa attestazione, resa da soggetto abilitato 

all'autenticazione delle firme, circa l'avvenuta identificazione del sottoscrittore e circa il fatto che l'apposizione della 

firma è avvenuta in sua presenza. Correlativamente, nessuna diversità tra le due fattispecie è ravvisabile sotto il profilo 

della lesività del bene "strumentale-intermedio" della fede pubblica: la valenza probatoria - o, per guardare il fenomeno 

da altra angolazione, il livello di affidamento - che l'ordinamento ripone nell'autenticazione delle sottoscrizioni di liste 

di elettori o di candidati, non differisce, sotto alcun profilo, da quello proprio di qualsiasi altra autenticazione di firme. 

A fronte di ciò, il salto sanzionatorio tra le figure criminose in esame - per non essere qualificato come manifestamente 

irragionevole - dovrebbe poter trovare giustificazione in considerazioni legate alla diversa pregnanza del bene "finale". 

Cioè, lo specifico oggetto materiale del reato elettorale in questione - nel quale risiede l'elemento specializzante rispetto 

al reato comune - dovrebbe risultare indicativo del fatto che l'attitudine offensiva del falso si proietta verso un valore di 

rango decisamente più basso, rispetto alla media dei beni aggredibili dalla falsa autenticazione di firme. 

Senonché, il bene finale tutelato dal reato de quo è di rango particolarmente elevato, anche sul piano della rilevanza 

costituzionale, in quanto intimamente connesso al principio democratico della rappresentatività popolare: trattandosi di 

assicurare il regolare svolgimento delle operazioni elettorali ed il libero ed efficace esercizio del diritto di voto. In 

effetti, proprio la considerazione della particolare pregnanza di tale bene giustifica l'emersione dei reati elettorali come 

segmento autonomo dell'ordinamento penale; e spiega - sia pur nella cornice di un sistema tutt'altro che privo di 

contraddizioni e disarmonie, in rapporto alle quali questa Corte ha da tempo segnalato l'esigenza di una compiuta 

razionalizzazione (sentenze n. 455 del 1998, n. 84 del 1997, n. 121 del 1980 e n. 45 del 1967) - le previsioni extra 

ordinem che ne caratterizzano la disciplina (quale, ad esempio, quella dell'art. 100, primo comma, del d.P.R. n. 570 del 

1960, secondo cui «qualunque elettore può promuovere l'azione penale, costituendosi parte civile»; ovvero quella degli 

artt. 96 del d.P.R. n. 361 del 1957 e 86 del d.P.R. n. 570 del 1960, che puniscono con pene di significativa severità la 

corruzione, attiva e passiva, finalizzata ad ottenere la firma per la presentazione di una candidatura, il voto elettorale o 

l'astensione, in deroga alla normale non punibilità della corruzione tra privati). 

A tale prospettiva si ispira puntualmente, del resto, anche il falso elettorale di cui al secondo comma degli artt. 100 e 90, 

quale risulta dalla stessa riforma del 2004. Esso non attua affatto, nel complesso, un abbattimento dei livelli 

sanzionatori rispetto alle ordinarie previsioni codicistiche; ma allinea anzi tendenzialmente verso l'alto, rispetto agli atti 

elettorali, la risposta punitiva a condotte di falso normalmente diversificate: prevedendo, in specie - anche quando si 

tratti di falsità commessa da privato o incidente su documento qualificabile come scrittura privata - una pena edittale 

uguale a quella stabilita dagli artt. 476 e 479 cod. pen. per il falso, materiale e ideologico, del pubblico ufficiale in atti 

pubblici. Tale pena, d'altra parte, in assenza delle disposizioni censurate, si applicherebbe anche al falso in 

autenticazione di sottoscrizioni di liste di elettori o di candidati, ove lo si ritenesse sussumibile - in accordo con la 

prospettiva ermeneutica dianzi accennata - nel paradigma della falsa formazione di «atti destinati alle operazioni 

elettorali». 

7.2. - Per giustificare una così macroscopica differenza di trattamento sanzionatorio, non si potrebbe neppure ritenere 

che il falso contravvenzionale contemplato dalle norme impugnate presenti - con riguardo al bene "finale" - un minor 

disvalore di condotta: nel senso che, a differenza del falso in altri atti elettorali, esso sarebbe in grado di attentare al 

predetto bene solo in modo estremamente tenue. 

A tal fine, non varrebbe in particolare sostenere che l'abbattimento della risposta punitiva riflette il ridotto rilievo 

assunto, nell'apprezzamento discrezionale del legislatore, dalla formalità della raccolta delle sottoscrizioni per la 

presentazione delle liste dei candidati. Apprezzamento del quale sarebbe testimonianza il fatto che la legge n. 61 del 

2004 deriva dallo stralcio di un più ampio testo normativo (il ricordato testo unificato delle proposte di legge n. 1619, n. 

2451 e n. 2676, predisposto dalla Commissione affari costituzionali della Camera dei deputati), il quale prevedeva 

originariamente, nella sua prima parte (art. 1), l'esenzione dal predetto onere per i partiti, movimenti o gruppi politici 

rappresentati in Parlamento (esenzione peraltro già contemplata, relativamente all'elezione dei rappresentanti dell'Italia 

al Parlamento europeo, dall'art. 12, secondo comma, della legge 24 gennaio 1979, n. 18). 

Il nostro sistema elettorale è caratterizzato dalla regola in forza della quale le candidature e le liste di candidati debbono 

essere presentate da un numero prefissato di elettori, compreso tra un minimo e un massimo. Tale regola risponde ad 

una esigenza di tutela dell'ordinato svolgimento delle operazioni elettorali, evitando un'abnorme proliferazione di 

candidature palesemente prive di seguito o, peggio, volte artatamente a disorientare l'elettorato (in proposito, v. 

sentenza n. 83 del 1992). Ciò premesso, sarebbe sufficiente osservare che, fin tanto che l'onere di raccolta delle firme è 

concretamente contemplato - con la conseguente previsione, altresì, della garanzia della necessaria autenticazione delle 

sottoscrizioni dei presentatori, da parte di soggetti a ciò abilitati (v., al riguardo, art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 

53, come modificato dall'art. 4 della legge 30 aprile 1999, n. 120) - non è comunque possibile attribuire al falso in tali 

124

autenticazioni una rilevanza comparativamente minimale. E ciò per l'evidente ragione che detto falso - consentendo la 

partecipazione alla competizione di candidati o di liste che per legge non avrebbero potuto prendervi parte - si traduce 

in un artificio idoneo ad inficiare nel suo complesso la regolarità delle operazioni di voto; e che esso può portare, in 

concreto, all'annullamento dell'intera consultazione elettorale. Un simile esito non potrebbe certamente qualificarsi 

"bagatellare", nel raffronto con la generalità degli eventi lesivi "finali", suscettibili di venir prodotti dagli altri falsi in 

autenticazione. 

Al di là di ciò, l'intento perseguito dalla parte stralciata del testo normativo - intento realizzato, successivamente alle 

ordinanze di rimessione, con riguardo alle elezioni della Camera dei deputati e del Senato, dagli artt. 1, comma 6, e 4, 

comma 3, della legge 21 dicembre 2005, n. 270 (Modifiche alle norme per l'elezione della Camera dei deputati e del 

Senato della Repubblica), sostitutivi, rispettivamente, dell'art. 18-bis del d.P.R. n. 361 del 1957 e dell'art. 9 del d.lgs. n. 

533 del 1993 - non era comunque quello di sopprimere tout court l'onere delle raccolta delle sottoscrizioni per la 

presentazione dei candidati e delle liste. L'obiettivo, poi attuato dalla citata novella del 2005, era, invece, quello di 

esentare dall'onere in parola determinati soggetti politici, i quali potessero fornire per altra via - segnatamente sulla base 

dell'esito di precedenti competizioni elettorali a livello nazionale - garanzie di sufficiente rappresentatività dei candidati 

da essi presentati. In tal caso, tuttavia - al lume sia dell'art. 12, quinto comma, della legge n. 18 del 1979 (già vigente 

alla data delle ordinanze di rimessione), sia delle disposizioni successivamente introdotte dalla novella del 2005 - la 

sottoscrizione degli elettori viene ad essere surrogata da quella del presidente o segretario del partito o gruppo politico, 

o di suoi delegati: sottoscrizione che deve essere parimenti autenticata da un notaio o da un cancelliere di tribunale. Con 

il risultato che anche le falsità concernenti l'autentica della firma dell'esponente di vertice del partito o del gruppo 

politico potrebbero beneficiare di fatto, contro ogni logica, del trattamento largamente preferenziale stabilito dalle 

disposizioni censurate. 

Va aggiunto, ancora, che a fronte del tenore di siffatte disposizioni, il denunciato regime di favore investe non soltanto 

le autenticazioni delle firme dei presentatori delle liste, ma anche i falsi inerenti all'autenticazione - essa pure prescritta 

dalla legge elettorale (v., attualmente, artt. 18-bis del d.P.R. n. 361 del 1957 e 28 del d.P.R. n. 570 del 1960) - delle 

dichiarazioni di accettazione della candidatura da parte dei candidati. L'attitudine lesiva di tali falsi risulta ancor più 

evidente ed immediata, trattandosi di manovra che può indurre gli elettori a votare per persone che non hanno mai 

inteso candidarsi per quella lista, disperdendo e rendendo così inutile il loro voto (oltre, naturalmente, a vulnerare il 

libero esercizio del diritto di elettorato passivo da parte dei candidati falsamente indicati). 

7.3. - Va sottolineata, infine, l'ulteriore, profonda sperequazione di trattamento sanzionatorio venutasi a creare, per 

effetto delle norme in parola, fra le condotte di falso inerenti alle firme delle dichiarazioni di presentazione di candidati, 

da un lato; e le condotte di corruzione, attiva e passiva, violenza o minaccia e abuso di attribuzioni da parte di soggetti 

pubblici o ministri di culto, finalizzate all'ottenimento delle medesime firme, dall'altro, posto che queste ultime 

integrano tuttora delitti puniti con pene detentive di apprezzabile severità (artt. 96, 97 e 98 del d.P.R. n. 361 del 1957; 

artt. 86, 87 e 88 del d.P.R. n. 570 del 1960). 

Anche tale sperequazione si rivela, in effetti, manifestamente priva di razionale giustificazione, in una cornice di 

sistema. Chi dà o promette ad un elettore una qualsiasi utilità affinché firmi una presentazione di candidatura ad 

elezioni politiche - fatto che in base alle norme comuni sarebbe privo di rilievo penale, non essendo la corruzione di 

privato ordinariamente sanzionata - risponde di un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni, oltre la multa 

(art. 96 del d.P.R. n. 361 del 1957); il pubblico ufficiale che autentichi falsamente la firma del medesimo elettore, 

facendolo figurare come sottoscrittore della lista senza o contro la sua volontà - fatto che normalmente integrerebbe il 

delitto di cui all'art. 479 cod. pen. - risponde di una mera contravvenzione oblabile. 

7.4. - Considerazioni similari possono svolgersi anche in rapporto alla seconda fattispecie contemplata dalle norme 

sottoposte a scrutinio - quella della falsa formazione di liste di elettori o di candidati (intesa come residuale rispetto alle 

falsità inerenti all'autentica delle sottoscrizioni) - nel confronto con il regime previsto, per la generalità dei falsi in 

materia elettorale, dal secondo comma degli artt. 100 del d.P.R. n. 361 del 1957 e 90 del d.P.R. n. 570 del 1960, il 

quale, come già rimarcato, irrigidisce nel complesso - e non già attenua - il trattamento sanzionatorio prefigurato dalle 

corrispondenti norme del codice penale. 

Lo scarto nella risposta punitiva è, anche per questo verso, di dimensioni tali da apparire manifestamente irragionevole: 

non essendo sostenibile che la falsità in questione abbia potenzialità lesive del bene giuridico protetto - di rilievo 

costituzionale - nettamente inferiori alla media di quelle inerenti agli altri atti destinati alle operazioni elettorali. Infatti, 

riguardo alla predisposizione di false liste di candidati, valgono rilievi analoghi a quelli dianzi svolti per le falsità in 

autenticazione, circa l'idoneità della manipolazione ad inficiare nel suo complesso la regolarità della competizione e a 

creare le premesse per la vanificazione dei voti espressi dagli elettori a favore di quelle liste; a sua volta, la 

falsificazione delle liste elettorali - atti che hanno natura pubblica - può essere strumento di perpetrazione di brogli 

elettorali. 

125

7.5. - Non si potrebbe neppure fondare la macroscopica differenza di sanzioni, dianzi evidenziata, su una pretesa 

distinzione tra falsità rispettivamente inerenti alla fase «preparatoria» del procedimento elettorale, ed alle fasi 

«costitutiva» e di verifica dei risultati di esso: e ciò in base alla considerazione che nel primo caso la regolarità delle 

operazioni elettorali verrebbe lesa solo in termini collettivi e potenziali (facendo sì che alla competizione concorrano 

liste o candidati che avrebbero dovuto esserne esclusi, ma senza l'attribuzione ad essi di voti non espressi dagli elettori); 

mentre nel secondo caso la condotta incide direttamente sulla manifestazione individuale ed effettiva del diritto di voto. 

Al riguardo, basta osservare che le falsità nella formazione delle liste non esauriscono il novero dei possibili falsi 

incidenti sulla fase preparatoria; che tale considerazione non varrebbe comunque a giustificare lo scarto sanzionatorio 

rispetto alle figure di falso del codice penale; che, ancora, in relazione alle altre forme di interferenza illecita 

(corruzione, violenza, minaccia, abuso di poteri), i citati artt. 96, 97 e 98 del d.P.R. n. 361 del 1957 e 86, 87 e 88 del 

d.P.R. n. 570 del 1960 equiparano pienamente - nell'ambito di unitarie fattispecie delittuose - le dichiarazioni di 

presentazione delle candidature all'espressione del voto e all'astensione da esso, senza operare, dunque, alcuna cesura 

fra fase preparatoria e fasi successive. 

7.6 - Infine, le disposizioni censurate determinano un'ulteriore manifesta incongruenza, denunciata dal Tribunale di 

Firenze. La falsa formazione delle liste - a differenza delle falsità in autenticazione (in rapporto alle quali sono 

richiamate dalle norme in esame anche le disposizioni degli artt. 489 e 490 cod. pen.) - viene ad essere assoggettata ad 

una pena incomparabilmente più mite rispetto all'uso delle liste falsificate e alla sostituzione, soppressione o distruzione 

di liste vere: condotte, queste ultime, che - proprio perché le liste rappresentano una species del genus degli atti 

«destinati alle operazioni elettorali» - continuano ad integrare il delitto di cui al secondo comma degli artt. 100 e 90. E 

ciò quantunque si tratti, con ogni evidenza, di fattispecie equiparabili, o comunque non significativamente dissimili, sul 

piano del disvalore, come attestano le citate corrispondenti previsioni del codice penale, le quali, anzi, reprimono l'uso 

di atto falso in modo attenuato rispetto alla falsificazione. 

8. - Gli ulteriori profili di asserita compromissione degli artt. 3 e 25 Cost. dedotti dal Tribunale di Firenze restano 

assorbiti. 

Conclusivamente, va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 100, terzo comma, del d.P.R. n. 361 del 1957 e 

dell'art. 90, terzo comma, del d.P.R. n. 570 del 1960, come sostituiti dall'art. 1 della legge n. 61 del 2004. 

P.Q.M. 



1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 100, terzo comma, del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del 

testo unico delle leggi recanti norme per l'elezione della Camera dei deputati), come sostituito dall'art. 1, comma 1, 

lettera a), della legge 2 marzo 2004, n. 61 (Norme in materia di reati elettorali); 

2) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 90, terzo comma, del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle 

leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), come sostituito dall'art. 1, comma 

2, lettera a), numero 1), della citata legge n. 61 del 2004; 

3) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 90 del citato d.P.R. n. 570 

del 1960 e dell'art. 1, comma 2, lettera a), numero 1), secondo capoverso, della medesima legge n. 61 del 2004, 

sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dal Giudice dell'udienza preliminare del 

Tribunale di Pescara e dal Tribunale di Roma con le ordinanze indicate in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l'8 novembre 2006.2 lett. a n. 1 

legge n. 61 del 2004. 

126

127

128

LA CONDIVISIBILE "RAGIONEVOLEZZA" SULLE NORME PENALI DI FAVORE 

La Rosa Mario 

Corte cost., 23 novembre 2006, n. 394 

FONTE Dir. Pen. e Processo, 2007, 3, 324 

Sommario: La quaestio iuris: l'ammissibilità del sindacato di legittimità sulle norme penali di favore - La definizione 

di norma penale di favore - L'irretroattività e il favor rei - Il giudizio di "ragionevolezza" 

La sentenza in epigrafe rappresenta, per un verso, una conferma in tema di ammissibilità di questioni di legittimità 

costituzionale su norme penali di favore, per altro verso, una piacevole sorpresa quanto all'accoglimento del petitum 

nel merito. 

Prima di entrare in medias res e soffermarsi sui profili appena indicati, un corretto ordine espositivo impone una 

breve ricostruzione del ritenuto in fatto, quale presupposto per le argomentazioni e le conclusioni cui perviene la 

Corte. 

Più ordinanze di remissione aventi ad oggetto la medesima materia hanno investito la Consulta, che ha proceduto ad 

una riunione dei relativi giudizi. Essa, successivamente, ha dichiarato manifestamente inammissibili le questioni 

sollevate dal Tribunale di Pescara e di Roma ed ha, invece, dato seguito a quanto richiesto dal Tribunale di Firenze 

con una pronuncia di accoglimento. Gli artt. 100 comma 3 d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361, e 90 comma 3 d.P.R. 16 

maggio 1960, n. 570, come sostituiti dall'art. 1 l. 2 marzo 2004, n. 61, infatti, avrebbero determinato un'ingiustificata 

disparità di trattamento tra falsità che attengono all'autenticazione delle sottoscrizioni di liste elettorali e di 

candidature o alla formazione delle predette liste e falsità in atti aventi la medesima efficacia, ma afferenti a materia 

diversa da quella elettorale. Il riferimento è ai delitti di falso ex artt.476 e 479 c.p., che vengono richiamati 

espressamente dalle disposizioni sub iudice - «chiunque commette uno dei reati previsti dai Capi III e IV del Titolo 

VII del Libro II del codice penale» - solo per indicare le condotte punibili, non anche la pena. Alla reclusione da 1 a 

6 anni per le falsità materiale e ideologica commesse dal pubblico ufficiale in atto pubblico si contrapponeva 

l'ammenda da 500 a 2 mila euro per le contravvenzioni in ambito elettorale. A fattispecie identiche e di pari gravità 

corrispondevano dunque risposte sanzionatorie evidentemente disomogenee. 

A sostegno dell'irragionevolezza della disciplina al vaglio di costituzionalità, viene altresì chiamata in causa dal 

giudice a quo la prima parte della previsione generale di cui ai rispettivi comma 2 degli artt. 100 d.P.R. n. 361 del 

1957 e 90 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che, sebbene modificata dalla l. n. 61 del 2004, mantiene la pena della 

reclusione da 1 a 6 anni. 

Il declassamento dei falsi elettorali da delitti a contravvenzioni ad opera della predetta legge ha dato vita ad una 

depenalizzazione di fatto, stante la consistente riduzione dei termini prescrizionali, nonché la possibilità di ricorrere 

all'oblazione (1) . 

A ben guardare, peraltro, tale riforma si muove in una direzione opposta ad altri interventi novellistici in tema di 

falsità, per esempio quello in materia di immigrazione. Opportunamente è stato sottolineato come le modifiche 

apportate dalla l. 30 luglio 2002, n. 189 al d.lgs. n. 386 del 1998 - precisamente all'art. 5 comma 8 - sposino una 

soluzione politico-criminale tutt'altro che orientata a bagatellizzare le falsità, sicché vi sarebbe un motivo in più per 

considerare irragionevole quanto previsto dalla l. n. 61 del 2004 (2) . 

La quaestio iuris: l'ammissibilità del sindacato di legittimità sulle norme penali di favore 

Preliminare a qualunque valutazione in ordine alla violazione dell'art. 3 Cost., in punto di ragionevolezza, è il 

giudizio circa l'ammissibilità o meno della questione di legittimità costituzionale su norme penali di favore. 

Sul punto, dopo la nota pronuncia n. 148 del 2 giugno 1983 (3) , la posizione della Corte è decisamente salda 

nell'ammettere il sindacato su norme penali di favore, purché ciò non si risolva in una surrettizia creazione di nuove 

disposizioni incriminatrici o, ancora, in un ampliamento o aggravamento di figure di reato già esistenti, con ricadute 

sfavorevoli sull'imputato (4) . Il limite invalicabile è sancito dal principio di stretta legalità - sub specie riserva 

129

assoluta di legge - che traccia i confini tra i poteri dello Stato (5) . 

La decisione n. 394 del 2006 non tradisce tale assunto, segnando piuttosto un momento di continuità con 

l'orientamento che non riserva "zone franche" al vaglio di costituzionalità (6) . Tuttavia qualcosa di significativo si è 

verificato: non solo si supera la soglia dell'ammissibilità, ma, per la prima volta, si procede alla dichiarazione 

d'illegittimità costituzionale di una norma di favore. Si apre così uno scenario - quello della reviviscenza della 

disciplina previgente o dell'attrazione del fatto nella sfera di operatività di una figura di reato in vigore - sinora 

sconosciuto alla prassi ma, al contempo, oggetto di attenzione da parte di illustri studiosi già dai primi anni '50 (7) . 

Nel caso in esame si assiste non all'introduzione di nuove ipotesi incriminatrici, quanto piuttosto alla reazione 

fisiologica dell'ordinamento penale, che, alla luce della rimozione di una previsione normativa, colma lo spazio 

lasciato scoperto attraverso la riespansione di una fattispecie a carattere generale che permette al sistema di 

funzionare a regime, evitando gli squilibri di un vuoto legislativo. I giudici della Consulta, inoltre, precisano che si 

tratta di una normale risposta dell'ordinamento alla declaratoria d'incostituzionalità. Ciò, invero, avviene anche 

quando ad essere colpita è una norma penale di sfavore (8) . 

La definizione di norma penale di favore 

Seguendo lo sviluppo logico della sentenza in commento, a questo punto è opportuno esaminare la relazione tra 

norme penali di favore e normativa favorevole. Da una lettura sommaria dei precedenti giurisprudenziali 

sull'argomento si riscontra una certa refrattarietà ad affrontarlo. I giudici costituzionali sono soliti trincerarsi dietro 

dichiarazioni d'inammissibilità della questione di legittimità, affermando che in materia penale è precluso alla Corte 

ogni intervento additivo in malam partem (9) . Talora, invece, la distinzione tra le due categorie - norme penali di 

favore e normativa favorevole - è considerata superflua, priva di senso. A titolo esemplificativo, si consideri, per 

esempio, la decisione n. 194 del 1993, nella parte in cui afferma che «le pronunce di legittimità delle norme penali di 

favore o comunque più favorevoli all'imputato influiscono o possono influire sul conseguente esercizio della 

funzione giurisdizionale» (10) . 

È in occasione del giudizio di legittimità costituzionale sul falso in bilancio (11) che la Consulta, nel respingere con 

forza in punto di ammissibilità la richiesta avanzata, tra gli altri, dal Tribunale di Milano (12) , si sofferma in 

particolare sull'esatta definizione di norma penale di favore. 

Sono tali - si legge - quelle previsioni «che stabiliscono, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico 

più favorevole di quello che risulterebbe dall'applicazione di norme generali o comuni» contestualmente vigenti. 

Pertanto, «l'eventuale ablazione della norma di favore si limita a riportare la fattispecie già oggetto di ingiustificato 

trattamento derogatorio alla norma generale dettata dallo stesso legislatore» (13) . La normativa favorevole, invece, 

presuppone un rapporto di successione temporale tra disposizioni attuali e previgenti abrogate, entrambe orientate da 

scelte politico-criminali differenti (14) . 

Sulla base di tale assunto, la Corte correttamente ha escluso in quella sede che le soglie di punibilità di cui agli artt. 

2621 e 2622 c.c., indipendentemente dalla loro qualificazione in termini di elementi costitutivi del fatto o di 

condizioni di punibilità, potessero inquadrarsi nella categoria delle norme di favore (15) . 

È bene precisare, inoltre, come la disuguaglianza che contraddistingue le norme di favore risponda ad una finalità 

perseguita dal legislatore, mentre le norme favorevoli prescindono da qualunque fondamento discriminatorio, pur 

potendo risolversi in leggi ad personam (16) . Pertanto, mentre «la norma di favore trova il suo tertium comparationis 

nella disciplina generale derogata; la norma favorevole è tale solo se rapportata a una aspettativa di legislazione 

decisamente severa» (17) . 

Alla luce di ciò, la relazione tra le disposizioni allo scrutinio di costituzionalità, come si evince dal dettato della 

sentenza, è stata a ragione ricondotta al rapporto tra norme di favore, poiché la caducazione della previsione speciale 

determina l'applicazione delle fattispecie di cui agli artt. 476 e 479 c.p. o al comma 2 degli artt. 100 d.P.R. n. 361 del 

1957 e 90 d.P.R. n. 570 del 1960. Né c'è da stupirsi se l'esito sia stato di accoglimento totale, poiché, considerata la 

recente dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 10 comma 3 l. n. 251 del 2005 (nota come "ex Cirielli"), 

limitatamente alle parole «dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del 

dibattimento» (18) , il petitum relativo ai falsi elettorali sembra a maggior ragione meritevole di placet. 

A riguardo, onde evitare fraintendimenti, pare doveroso precisare come il paragone di cui sopra non vada letto nel 

senso di un'identità di profili tra le questioni in tema di prescrizione e di reati elettorali. Nel primo caso, infatti, 

130

trattandosi di una disciplina di diritto transitorio e volendo prescindere da valutazioni in ordine alla ragionevolezza 

del limite costituito dall'apertura del dibattimento (19) , la Corte si è spinta ben oltre le sue competenze. Essa, cioè, ha 

sovvertito l'indirizzo di politica legislativa dettato, almeno così è stato presentato, da esigenze di corretto 

funzionamento della macchina giudiziaria, avuto riguardo soprattutto ai processi già avviati. Si è assistito, insomma, 

all'assunzione da parte della Consulta di un potere di scelta (che non le spettava) sul «momento processuale idoneo a 

separare il nuovo e il vecchio regime» (20) . 

Non sembra, poi, che la stessa "invasione di campo" caratterizzi Corte cost. 8 novembre 2006, n. 394 (21) . 

L'irretroattività e il favor rei 

La pronuncia in esame è significativa anche da un altro punto di vista, che può riassumersi nella dicotomia 

irretroattività - favor rei. I giudici costituzionali trattano ampiamente del principio d'irretroattività in peius e del 

contestuale principio di retroattività in mitius, dimostrando una forte resistenza alle indicazioni, seppur dimesse, 

provenienti dalla Corte di giustizia CE (22) . Quest'ultima, dichiarando che «il principio dell'applicazione retroattiva 

della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri» e, a seguire, che il giudice 

nazionale deve osservarlo quando applica il diritto nazionale, in quanto esso «deve essere considerato parte 

integrante dei principi generali del diritto comunitario», sembra indicare in modo più o meno esplicito una 

prevalenza assoluta del favor rei su altri principi di rango costituzionale (23) . Un'affermazione di questo tenore non è 

di poco conto, in quanto, ove recepita, avrebbe l'effetto di sbarrare la strada al controllo di costituzionalità su norme 

di favore, che, a dispetto della riconosciuta illegittimità, dovrebbero comunque applicarsi per il passato. Così 

argomentando, eventuali provvedimenti del legislatore nazionale orientati a garantire impunità sarebbero intoccabili, 

quantomeno rispetto a fatti pregressi (24) . 

Come già detto, invece, la Corte Costituzionale è pressoché insensibile ai dictata della Corte di giustizia, e 

puntualmente coglie nell'uguaglianza il fondamento ed al contempo il limite stesso del principio di retroattività della 

legge penale favorevole. 

Pertanto, se da un lato sussiste un divieto assoluto di retroattività in peius, tanto che, laddove il fatto oggetto del 

giudizio a quo si realizzi sotto la vigenza della norma dichiarata contraria a Costituzione, l'imputato beneficia della 

disciplina favorevole (25) ; dall'altro, come avviene nel caso in esame, la commissione del reato prima dell'entrata in 

vigore della disciplina di favore, successivamente caducata per illegittimità costituzionale, non è soggetta alla 

previsione più mite. 

Tale passaggio della sentenza, trattato in seno al profilo di ordine processuale, ben esemplifica le due dimensioni, 

sostanziale e procedurale, che sottintendono la declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma. 

Come autorevolmente suggerito, è fondamentale non confondere i piani del sindacato di legittimità e delle garanzie: 

«altra è la sorte della norma di favore, altra la garanzia che i principi del diritto penale costituzionale possono offrire 

agli imputati, circoscrivendo l'efficacia spettante alla eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale» (26) . 

Già la celebre sentenza n. 148 del 1983 invitava a non sovrapporre i due momenti. Al giudice delle leggi spetta 

valutare la conformità a Costituzione, che, per le norme di favore, si risolve nel rispetto del principio di uguaglianza 

(27) ; al giudice ordinario prendere atto della pronuncia e considerarne gli effetti sul giudizio a quo (28) . 

Sul punto, la Corte ha voluto ribadire quanto già dalla stessa statuito in occasione della dichiarazione d'illegittimità 

costituzionale dell'art. 2 comma 5 c.p., per contrasto con l'art 77 Cost (29) : non si tratta di applicare retroattivamente 

la legge sfavorevole, ma piuttosto di dar corso alla previsione vigente al momento del fatto, in ossequio al principio 

ordinatore del tempus regit actum (30) . 

Ciò avviene in quanto la declaratoria d'incostituzionalità di una norma, non essendo assimilabile alla figura 

dell'abrogazione, bensì a quella dell'annullamento, non dà vita ad alcun fenomeno lato sensu riconducibile alla 

successione delle leggi nel tempo (31) . Le leggi sotto scrutinio di costituzionalità, infatti, pur essendo suscettibili di 

perdere validità, dispiegano comunque effetti giuridicamente rilevanti durante la loro vigenza (32) . 

Il giudizio di "ragionevolezza" 

131

Il giudizio di ragionevolezza, com'è noto, differisce dal 'tradizionale' controllo sulla legittimità costituzionale di una 

norma, poiché non mette a confronto due previsioni, estratte rispettivamente dalla legge e dalla Costituzione, ma si 

articola secondo uno schema ternario in cui entrano in relazione la norma impugnata, il principio costituzionale 

d'eguaglianza ed un tertium comparationis (33). 

Il giudizio di ragionevolezza può risolversi in un sindacato talora di eguaglianza «in senso formale», talora di 

«ragionevolezza in senso stretto» (33) . Quest'ultimo, a sua volta, può articolarsi in una valutazione sull'adeguatezza, 

ossia sull'idoneità della disposizione normativa a perseguire lo scopo per il quale ha ragione di esistere, o, ancora, sul 

bilanciamento tra interessi, nel qual caso ad essere sub iudice è lo squilibrio introdotto da una legge che, per tutelare 

un dato valore, impone un sacrificio non giustificato ad un altro (34) . È stato, inoltre, sottolineato come il c.d. giudizio 

d'adeguatezza non rappresenti una figura a sé, ma sia piuttosto un "segmento" tanto del sindacato d'eguaglianza, 

quanto del sindacato del bilanciamento (35) . 

La sentenza in commento conferma tale assunto, poiché ad una prima valutazione sul rispetto del principio di 

uguaglianza, avuto riguardo alla diversa soluzione sanzionatoria adottata per i falsi in materia elettorale, si affianca 

un giudizio di ordine sistematico sul bene giuridico tutelato dalle fattispecie, ossia la fede pubblica (36) . 

Non basta, dunque, rilevare la difformità di disciplina, ma occorre verificare le ragioni della disomogeneità di 

trattamento alla luce di un valore terzo; solo così è possibile stabilire «se la discriminazione sia intelligibile, 

rilevante, giusta e ragionevole» (37) . Per farlo, il sindacato di uguaglianza non solo si costruisce attorno all'art. 3 

comma 1 Cost., ma deve necessariamente richiamare una o più norme costituzionali, le quali trovano espressione 

nello spirito legislativo che anima le previsioni "incriminate" (38) . 

La tutela dell'affidamento che l'ordinamento pone nell'autenticazione delle sottoscrizioni è sottintesa a tutte le 

disposizioni in tema di falsità; per di più, nel caso di specie, si aggiunge la «rilevanza costituzionale () del libero ed 

efficace esercizio del diritto di voto e del regolare svolgimento delle operazioni elettorali» (art. 48 Cost.) 

«intimamente connessi al principio democratico della rappresentatività popolare» (art. 1 Cost.) (39) . Pertanto, in 

assenza di altri valori costituzionali bilanciabili con il principio appena indicato, che possono rendere giustificata la 

deroga stabilita per i falsi elettorali, non resta che riportare le disposizioni de quibus all'interno del nucleo comune di 

appartenenza - la Corte utilizza l'espressione «in una cornice di sistema» - ossia l'eadem ratio legis (40) . 

Il tertium comparationis, quindi, «diventa un punto di riferimento obbligatoper razionalizzare la verifica» (41) , un 

ausilio nel giudizio di ragionevolezza. Diversamente, le argomentazioni pro o contro l'adeguatezza di una norma si 

troverebbero prive di fondamenta. 

La declaratoria d'incostituzionalità di cui si tratta non crea spazi di nuova incriminazione, ma ricalibra 

un'ingiustificata disparità di trattamento. L'esito del giudizio risponde ad un'esigenza di uniformità di disciplina che 

pare scontata anche a chi si accosti al tema da profano. Le previsioni dissonanti sembrano il frutto di un errore da 

parte di un legislatore irrazionale, che si contraddice. In questo senso, basti solo rilevare, come peraltro fa la Corte, 

l'immutato regime sanzionatorio di comportamenti che gravitano in prossimità, se non nella stessa area di illiceità, 

quali, tra le altre, «le condotte di corruzione attiva e passiva, violenza o minaccia e abuso di attribuzione da parte di 

soggetti pubblici o ministri di culto, finalizzate all'ottenimento delle medesime firme» (punto 7.3 della sentenza in 

commento). 

Tra le righe si può leggere anche un riferimento implicito al principio di proporzione (punto 7.2. della sentenza in 

commento) (42) , in quanto l'eguaglianza va garantita sia «in senso orizzontale», che «in senso verticale» (43) . Non 

basta solo definire l'ambito operativo di una fattispecie, ma occorre anche che il tipo e l'intensità della sanzione siano 

proporzionati al disvalore della stessa. In questo senso, «il principio di eguaglianza richiede in sé il rispetto del 

principio di proporzione» (44) . 

Al termine di queste brevi note, pare opportuno raccogliere il suggerimento di guardare al giudizio di 

"ragionevolezza" da un angolo prospettico che non sia quello del penalista, ossia del rapporto tra la Corte ed il 

legislatore (45) , ma del costituzionalista, quindi della relazione tra legislatore e giudice ordinario, in cui la Corte gioca 

il ruolo di arbitro (46) . Come tale, essa deve mediare tra «l'erigere un muro alle richieste dei giudici», precludendo 

così qualsiasi giudizio sulla discrezionalità del legislatore, anche quando questa assuma le forme di una manifesta 

irragionevolezza, e la tendenza contraria a vestire i panni di «un censore sistematico delle scelte del legislatore»: ne 

vale la sua legittimazione (47) . La sentenza qui commentata sembra in linea con l'equilibrio richiesto, sicché, sebbene 

non mancheranno voci contrarie, la legittimazione della Corte ne esce tutt'altro che indebolita. 

Quanto più rigido è un principio, tanto più angusti saranno i margini di azione del legislatore, così come della Corte 

e, conseguentemente, limitate le situazioni di tensione; diversamente, come nel caso del principio di uguaglianza sub 

132

specie ragionevolezza, le frizioni tra i poteri si acuiscono in ragione della sua flessibilità (48) . D'altronde, laddove si 

riconoscesse una resistenza assoluta dinanzi a norme di favore contrarie al canone dell'uguaglianza (49) , non 

resterebbe altro da fare che riporre nel solo referendum abrogativo - quando ammesso dalla Costituzione - le 

rimanenti speranze di un ripristino dell'equilibrio costituzionale violato (50) . 

----------------------- 

(1) Per un primo commento sulla l. n. 61 del 2004, v. Bartoli, Reati elettorali: una "piccola" riforma dalle "grandi conseguenze", in 

questa Rivista, 2004, 801 ss; in giurisprudenza si segnala la prima pronuncia dopo l'entrata in vigore della legge predetta: Cass., 

Sez. III, 26 maggio 2004, n. 28125, G., in Cass. pen., 2004, 3587 ss, con nota di Natalini, Reati elettorali e ius superveniens, 

un'amnistia mascherata?, il quale sottolinea come la brevità del termine prescrizionale avrebbe quantomeno dovuto essere 

bilanciata dalla devoluzione della materia alla competenza del giudice di pace, tenuto conto della maggiore agilità e celerità del 

processo dinanzi alla giurisdizione onoraria. 

(2) Così Bartoli, op. cit., 803. 

(3) Corte cost., 3 giugno 1983, n. 148, in Foro it., 1983, I, 1800, con note di Gironi, Le guarentigie del Consiglio superiore della 

magistratura e Pulitanò, La "non punibilità" di fronte alla Corte costituzionale. 

(4) In questo senso, tra le tante, Corte cost., 4 maggio 2005, n. 187, in Giur. cost., 2005, 1670 ss; Corte cost., 15 marzo 2002, n. 49, 

ivi, 2002, 585 ss.; Corte cost., 20 novembre 2000, n. 508, ivi, 2000, 3969 ss; Corte cost., 9 giugno 2000, n. 183, ibidem, 1595 ss; 

Corte cost., 20 luglio 2000, n. 317, ibidem, 2378 ss; Corte cost., 20 luglio 1999, n. 337, ivi, 1999, 2663 ss; Per una trattazione 

puntuale degli orientamenti della Corte costituzionale in tema di sindacabilità su norme penali di favore, da ultimo, cfr. M. 

D'Amico, Ai confini (nazionali e sopranazionali) del favor rei, Relazione introduttiva, in AA.VV., Ai confini del favor rei. Il falso 

in bilancio davanti alle Corti costituzionale e di giustizia, a cura di R. Bin-G. Brunelli-A. Pugiotto-P. Veronesi, Torino, 2005, 12 

ss; Marinucci, Irretroattività e retroattività nella materia penale: gli orientamenti della Corte costituzionale, in AA.VV., 

Giurisprudenza costituzionale e diritto penale, a cura di Vassalli, Napoli, 2006, 84 ss. 

(5) Per tutti Insolera, Democrazia, ragione e prevaricazione, Milano, 2003, 17 ss; M. Romano, Commentario sistematico del codice 

penale, I, 3ª ed., Milano, 2004, 21 ss; Palazzo, Corso di diritto penale, 2ª ed., Torino, 2006, 94 ss; De Vero, Corso di diritto 

penale, I, Torino, 2004, 254 ss. 

(6) 

«Qualora alla preclusione dello scrutinio di costituzionalità in malam partem fosse attribuito carattere assoluto, si 

determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente incongrua: venendosi a riconoscere, in sostanza, che il legislatore è tenuto a 

rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte di aggravamento del trattamento penale, mentre può violarli senza 

conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento più favorevole». Così, la sentenza in commento, punto 6.1. 

(7) Garbagnati, Sull'efficacia delle decisioni della Corte costituzionale, in Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti, IV, Padova, 

1950, 193 ss; Esposito, Irretroattività e «legalità» delle pene nella nuova costituzione, ibidem, 502 ss; Delitala, Gli effetti penali 

della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi, in Riv. it. scienze giur., 1954, 17 ss; M. Gallo, «La disapplicazione» 

per invalidità costituzionale della legge penale incriminatrice, in Riv. it. dir. pen., 1956 723 ss.; Parodi Giusino, Effetti della 

dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, 915 ss; Vassalli, Abolitio criminis 

e principi costituzionali, ivi, 1983, 377 ss; Pulitanò, Obblighi costituzionali di tutela penale, ibidem, 484 ss; Nella manualistica 

più recente, Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, 2ª ed., Milano, 2006, 84; Fiandaca-Musco, Diritto 

penale. Parte generale, 5ª ed., Bologna, 2006, 102 ss; Cadoppi, Il principio di irretroattività, in AA.VV., Introduzione al sistema 

penale, I, 3ª ed., Torino, 2006, 189 ss; Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2005, 722 s; De Vero, Corso, cit., 322; Romano, 

Commentario sistematico, cit., 75 ss. 

(8) Cfr. la sentenza in commento, punto 6.1. 

(9) In questo senso cfr. supra nota 4. 

(10) Corte cost., 27 aprile 1993, n. 194, in Giur.cost., 1993, 1320 ss; Negli stessi termini Corte cost., 15 aprile 1993, n. 167, ibidem, 

1220 ss. 

(11) Corte cost., 1 giugno 2004, n. 161, in questa Rivista, 2004, 1501 s, con commento di Giunta, La Corte costituzionale respinge 

le questioni di illegittimità del "falso in bilancio". 

(12) Trib. Milano, Sez. II, ord. 12 febbraio 2003, in Guida dir., 2003, 10, 74 ss, annotata da Di Martino, Nel mirino dei giudici 

costituzionali i limiti delle soglie di rilevanza penale. A ben vedere, l'ordinanza del Tribunale di Milano impropriamente definisce 

di favore «quelle norme caratterizzate dall'effetto giuridico di escludere od attenuare la responsabilità penale a "favore" 

dell'agente». 

(13) Così, testualmente, Corte cost., 1 giugno 2004, cit. 

133

(14) In questo senso la sentenza in commento, punto 6.1. 

(15) «Nell'una prospettiva o nell'altra, difatti, si tratta comunque di un elemento che "delimita" l'area d'intervento della sanzione 

prevista dalla norma incriminatrice, e non già "sottrae" determinati fatti all'ambito di applicazione di altra norma, più generale: un 

elemento, dunque, che esprime una valutazione legislativa in termini di "meritevolezza" ovvero di "bisogno" di pena, idonea a 

caratterizzare una precisa scelta politico-criminale». Così, ancora, Corte cost., 1 giugno 2004, cit. A riguardo, Belfiore, Giudice 

delle leggi e diritto penale, Milano, 2005, 151, pur manifestando apprezzamento per l'atteggiamento di self restraint della Corte, 

sottolinea come la stessa «attraverso il parametro "specie a genere" giustifichi una funzione paralegislativa non meno "creativa"di 

quella "additiva" (sotto il profilo della espansione delle fattispecie incriminatici), che la sentenza dichiara expressis verbis essere 

esclusa dalla propria competenza». 

(16) Giunta, op. cit., 1509; Id., La vicenda delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice 

degli interessi in gioco, in Riv.trim.dir.pen. ec., 2003, 659 ss. 

(17) Efficacemente, ancora, Giunta, La Corte costituzionale, cit., 1509. 

(18) Corte cost., 23 ottobre 2006, n. 393, in questa Rivista, 2007, 194 ss., con commento di Pulitanò ed Ardizzone. Per una sintesi 

delle ordinanze di rimessione v. Riv.it.dir.proc.pen., 2006, 1120 ss, con commento di Dodaro, Disciplina della prescrizione e 

retroattività della norma penale più favorevole. Pare opportuno sottolineare come nessuna delle ordinanze abbia avanzato la 

richiesta di estendere tale disciplina sulla riduzione dei termini di prescrizione anche ai processi pendenti in appello o dinanzi alla 

Corte di Cassazione al momento dell'entrata in vigore della legge. 

(19) Dodaro, op. cit., 1145 s, coglie proprio nel rispetto del principio di uguaglianza la ratio della deroga sancita dall'art. 10 comma 

3 l. n. 251 del 2001. «La prescrizione appartiene infatti, nel quadro del "penale sostanziale", ad un'area diversa da quella del 

momento teleologico dei precetti e della minaccia penale, all'interno della quale i principi costituzionali lasciano al legislatore 

ordinario spazi di discrezionalità, condizionati dall'art. 3 Cost., che permettono di adottaresoluzioni ragionevolmente 

differenziate rispetto a quelle consentite dai più stringenti principi relativi al "nucleo duro" del diritto penale. In questa cornice, 

un'eventuale opzione a favore dell'applicazione dei nuovi termini di prescrizione ai fatti commessi dopo l'entrata in vigore della 

legge, o di un sistema che circoscriva l'ambito della deroga alla lex mitior, appaiono scelte egualmente legittime in via di 

principio». Pertanto, «evitare l'estinzione di massa di fatti aventi tuttora rilievo penaleè un motivo legittimo sul piano 

costituzionale» e, «per la disciplina della prescrizione, un obiettivo ragionevole». 

(20) In questi termini Ferrua, Ex Cirielli, così cade la norma transitoria. Ombre sul controllo di ragionevolezza, in Dir giust., 2006, 

45, 49. 

(21) V., più ampiamente, infra, Il giudizio di "ragionevolezza". 

(22) Il riferimento è alla celebre sentenza CGCE, Grande Sezione, 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02, C-403/02, Berlusconi e 

altri, in questa Rivista, 2005, 782 ss. Per un primo commento Insolera-Manes, La sentenza della Corte di giustizia sul "falso in 

bilancio": un epilogo deludente?, in Cass.pen., 2005, 2764 ss. 

(23) Così Bernardi, Brevi osservazioni in margine alla sentenza della Corte di Giustizia sul falso in bilancio, in AA.VV., Ai confini 

del favor rei, cit., 48 s; il quale addirittura ritiene che venga ad essere sacrificato anche il principio della primauté del diritto 

comunitario sul diritto interno, sempreché gli atti sopranazionali in conflitto siano delle direttive; Dello stesso avviso, di recente, 

Insolera, Dubbi "europei" sulla ex Cirielli, in Dir. giust., 2006, 4, 10 s; Contra, Bin, Un ostacolo che la Corte non può aggirare, in 

AA.VV., Ai confini del favor rei, cit., 109 ss; Brunelli, Sui limiti del favor rei l'ultima parola è della Corte Costituzionale, ibidem, 

125 ss; Riondato, Il falso in bilancio e la sentenza della Corte di giustizia CE: un accoglimento travestito da rigetto, in questa 

Rivista, 2005, 910 ss. 

(24) 

Ancora, Bernardi, Brevi osservazioni, cit., 49; Pugiotto, Vite parallele? "Rifiuti" e "Falso in bilancio" davanti alle Corti 

costituzionale e di giustizia, in AA.VV., Ai confini del favor rei, cit., 334. 

(25) Di questo avviso la dottrina dominante. Per tutti, Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 103; Contra, Romano, Commentario 

sistematico, cit., 78, secondo cui non troverebbe applicazione né la legge più severa precedente, né quella dichiarata 

incostituzionale. Per un quadro complessivo delle posizioni in dottrina si rinvia a Pecorella, sub Art. 2 c.p., in AA.VV., Codice 

penale commentato, a cura di Dolcini-Marinucci, 2ªed., Milano, 2006, 90 s. 

(26) Testualmente Marinucci, Irretroattività, cit., 85. 

(27) 

Pulitanò, La "non punibilità", cit., 1816, il quale efficacemente ribadisce come «le opportunità politico-criminali che il 

legislatore abbia fatto proprie non siano in sé sindacabili: sindacabile è solo la rottura dell'uguaglianza». 

(28) 

S'intende riferirsi al punto 3 della pronuncia n. 148 del 1983, cit., 1818, nella parte in cui si afferma che «l'eventuale 

accoglimento delle impugnative di norme siffatte verrebbe ad incidere sulle formule di proscioglimento o, quanto meno, sui 

dispositivi delle sentenze penalie conviene aggiungere che la pronuncia della corte non potrebbe non riflettersi sullo schema 

argomentativo della sentenza penale assolutoria, modificandone la ratio decidendi: poiché in tal caso ne risulterebbe alteratoil 

134

fondamento normativo della decisione, pur fermi restando i pratici effetti di essa». Di questo avviso, per tutti, in dottrina, 

D'Amico, op. cit., 20 s. 

(29) Corte cost., 19 febbraio 1985, n. 51, in Riv.it.dir.proc.pen., 1985, 819 ss, con nota di Padovani, Decreto legge non convertito e 

norme penali di favore, in bilico tra opposte esigenze costituzionali. 

(30) In dottrina, per tutti, Romano, Commentario sistematico, cit., 79. 

(31) Così, Parodi Giusino, Effetti della dichiarazione, cit., 915 ss; Dello stesso avviso, Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 102 s; 

Romano, Commentario sistematico, cit., 77; Pulitanò, Diritto penale, cit., 722; Marinucci-Dolcini, Manuale, cit., 84. 

(32) Parodi Giusino, Effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale, cit., 935. 

(33) Suggerisce tale schema ricostruttivo, pur ribadendo come "la distinzione tra le diverse tipologie di giudizio è per alcuni versi 

solo tendenziale e talora davvero scivolosa", da ultimo, D'Andrea, op. cit., 51 ss; In senso analogo Morrone, Il custode della 

ragionevolezza, Milano, 2001, 22, il quale riconosce come «in tema di "ragionevolezza" la giurisprudenza costituzionale italiana è 

agli occhi dell'osservatoregeneralmente asistematica e, quindi, priva di regolarità nell'esperimento in concreto delle tecniche di 

giudizio, regolarità cioè che possano far pensare all'applicazione di modelli di sindacato predeterminati o predeterminabili a 

priori». 

(34) In questi termini, ancora, D'Andrea, ibidem, 72 s e 98, il quale coglie una perfetta coincidenza tra valutazioni di adeguatezza e 

valutazioni relative al bilanciamento di interessi nella misura in cui una legge, quando non è idonea ad offrire adeguata tutela al 

valore protetto, ha già in sé stessa una radice di squilibrio, poiché impone «un sacrificio ad un interesse non giustificato dalla 

tutela assicurata ad altro interesse»; Per una trattazione del tema con particolare attenzione alla materia penale, Insolera, Principio 

di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, I, cit., 313 ss; da 

ultimi, diffusamente, Belfiore, Giudice, cit., 259 ss; Manes, Il principio di offensività nel diritto penale, Torino, 2005, 218 ss. e 

279 ss. 

(35) 

Così Bin, Ragionevolezza e divisione dei poteri, in AA.VV., Corte costituzionale e principio di eguaglianza (Atti del 

convegno in ricordo di Livio Paladin), Padova, 2002, 164. 

(36) Con riferimento al giudizio di ragionevolezza sulla misura della pena, Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di 

costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, 363, afferma che qualunque sindacato 

«presuppone necessariamente l'accertamento dell'intrinseco disvalore del reato, se non addirittura la ricostruzione concettuale 

della ratio legis e degli scopi della disciplina». 

(37) Maugeri, I reati di sospetto dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 370 del 1996: alcuni spunti di riflessione sul 

principio di ragionevolezza, di proporzione di tassatività, in Riv.it.dir.proc.pen., 1999, 444 

(38) D'Andrea, op. cit., 84, afferma che «per tale via, l'art. 3 entra in profonda sinergia con l'intera tavola dei valori costituzionali, 

concorrendo ad assicurare una protezione congrua e bilanciata (id est ragionevole)». 

(39) Cfr. la sentenza in commento, punti 7.1. e 7.2. A riguardo Manes, Norme penali di favore, no della consulta, in Dir. giust., 

2006, 46, 33 intravede dietro tale affermazione della Corte un preludio a controlli più invasivi della discrezionalità politica che 

non si limitino, come nel caso di specie, ad adeguare la disciplina, bensì giungano sino ad «invalidare tout court scelte punitive 

positive del legislatore». 

(40) 

La ragionevolezza rappresenta dunque un "meta-valore"che permea il sistema e «attorno al quale ruota l'intero edificio 

costituzionale (e dunque normativo) e se ne dipana la dinamica». In questi termini, ancora, D'Andrea, op. cit., 368, cui si rinvia 

per ulteriori approfondimenti. 

(41) Palazzo, Offensività, cit., 375 ss, il quale coglie un «limite intrinseco» al giudizio di ragionevolezza proprio nella componente 

valutativa che presuppone la scelta del tertium comparationis, a cui si ricollega la ragionevolezza versus irragionevolezza di una 

norma. Sicché «l'esito del giudizio, anzi la sua stessa ammissibilità, viene a dipendere dalla scelta più o meno felice del tertium 

comparationis». 

(42) Insolera, Principio, cit., 321 e 326 ss, rileva come il controllo di ragionevolezza in materia penale negli ultimi anni «si è 

arricchito del riferimento al principio di proporzione nel rapporto tra offesa e reazione punitiva, coniugando l'art. 3, 1 comma 

Cost. con l'art. 27». In argomento cfr., altresì, Curi, L'attività «paralegisltiva» della Corte costituzionale in ambito penale: cambia 

la pena dell'oltraggio a pubblico ufficiale (nota a Corte cost., 25 luglio 1994, n. 341), in Giur.cost., 1995, 1091 ss.; Pagliaro, 

Sproporzione «irragionevole» dei livelli sanzionatori o sproporzione «irrazionale» (commento a Corte cost., 3 aprile 1997, n. 78) 

ivi, 1997, 759 ss; Nicosia, Discrezionalità legislativa e sindacato di costituzionalità in materia di proporzione e adeguatezza allo 

scopo di sanzioni penali: un caso di «self restraint» della Corte costituzionale (nota a Corte cost., ord. 28 dicembre 2001, n. 442) 

in Foro it., 2003, I, 64 ss. Da ultimo Belfiore, Giudice, cit., 319 ss. 

135

(43) Maugeri, I reati, cit., 448. 

(44) Ancora Maugeri, I reati, cit., 448. Il principio di proporzione non funge solo da "bussola" per il legislatore nella scelta tra le 

varie opzioni di politica criminale, ma rappresenta lo strumento di controllo della Corte Costituzionale sull'operato del legislatore 

stesso. L'Autore, richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale tedesca e austriaca, distingue quattro fasi in seno al 

giudizio di conformità di una fattispecie al principio di proporzione; «prima occorre determinare se lo scopo perseguito dalla 

disposizione di legge consiste in un pubblico interesse, in uno scopo costituzionalmente legittimo e non arbitrario; poi se 

l'intervento legislativo è idoneo per perseguire lo scopo, e cioè il pubblico interesse; l'intervento deve essere necessario, e cioè il 

mezzo, che incide su un diritto fondamentale, deve essere il più blando possibile per proteggere in maniera efficace il bene 

giuridico; e infine il giudice esamina se tra pubblico interesse e l'aggressione nel diritto fondamentale vi è una relazione adeguata, 

cioè se l'intervento sia proporzionale, in senso stretto, allo scopo; a tal fine è necessario un bilanciamento tra i beni in gioco». 

Per approfondimenti si rinvia a Angioni, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, 163 ss; Manes, Il 

principio di offensività, cit., 136 ss.; Belfiore, Giudice, cit., 319 ss. 

(45) 

Per tutti, nell'ottica del penalistica, Insolera, Democrazia, cit., 35 ss; Belfiore, Giudice, cit., 344 ss, che definisce 

"paralegislativa" la funzione esercitata dalla Corte. 

(46) In questi termini Bin, Ragionevolezza, cit., 180 e, da ultimo, D'Amdrea, Ragionevolezza, cit., 126. 

(47) 

Ancora, efficacemente, Bin, Ragionevolezza, cit., 182; Nello stesso senso Morrone, op.cit., 504 ss, il quale affronta il 

problema della legittimazione democratica della Corte ponendo a confronto il sistema costituzionale statunitense e quello 

dell'Europa continentale. L'Autore sottolinea come «il principio della separazione dei poteri .negli sviluppi successivi dello Stato 

liberale di diritto e del parlamentarismo ha assunto una funzione specifica, nel declinare il primato del legislativoconsacrando la 

supremazia del parlamento sugli altri poteri dello Stato». In tale contesto la Corte, in qualità di organo sopra le parti, attraverso la 

ragionevolezza, deve «colmare la distanza tra unità e pluralismo, tra continuità e discontinuità, tra legittimità e legalità». La sua 

legittimazione democratica, allora, sta tutta nella garanzia dei valori su cui si fonda l'unità politica di un paese, per la cui 

salvaguardia è necessario un rapporto di leale collaborazione tra controllante e controllato. 

(48) Palazzo, Offensività, cit., 351. 

(49) 

Di questo avviso, da ultimo, Insolera, Democrazia, cit., 52 s, per il quale farebbe eccezione solo l'ipotesi in cui la 

diseguaglianza si risolva in una discriminazione ratione subiecti, ossia contraria al "nucleo forte" dell'art. 3, comma 1, Cost., che 

non ammette previsioni basate su «distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni 

personali o sociali». A titolo esemplificativo ci considerino Corte cost., 18 ottobre 1995, n. 440, in Giur.cost., 1995, 3428 con 

commenti di Ramacci, La bestemmia contro la Divinità: una contravvenzione delittuosa e D'Amico, Una nuova figura di reato: la 

bestemmia contro la "Divinità"; Palazzo, La tutela della religione tra eguaglianza e secolarizzazione (a proposito della 

dichiarazione di incostituzionalità della bestemmia, in Cass.pen., 1996, 47 ss; Corte cost., 20 novembre 2000, n. 508, in Fiandaca- 

Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, 4ª ed., Bologna, 2007, 441 e Siracusano, sub Art. 403 c.p., in AA.VV., Codice penale 

ipertestuale, 2ª ed., Torino, 2007, in corso di pubblicazione. Per ulteriori riferimenti giurisprudenziali v. Insolera, Principio di 

eguaglianza, cit., 317 ss. 

(50) Bricola, Legalità e crisi: l'art. 25, 2 e 3 comma Cost. rivisitato alla fine degli anni '70, in Quest. crim., 1979, ora anche in 

Scritti di diritto penale, I, 2, Milano, 1997, 1338. 

136

CONTROLLI DI RAGIONEVOLEZZA E RISERVA DI LEGGE IN MATERIA PENALE: UNA SVOLTA 

SULLA SINDACABILITÀ DELLE NORME DI FAVORE? 

Insolera Gaetano 

cost. art. 25 

FONTE Dir. Pen. e Processo, 2007, 5, 671 Legge penale 

La vitalità e l'attualità del principio e delle ragioni della riserva di legge, sancita dall'art. 25 comma 2 Cost., sono oggi 

poste in dubbio da varie prospettive. Attraverso sempre più penetranti controlli di ragionevolezza, la Corte 

costituzionale si sostituisce al potere legislativo; con moduli argomentativi analoghi anche la giurisdizione della Corte 

di giustizia delle Comunità europee è chiamata a sindacare la coerenza della legislazione nazionale con le fonti 

comunitarie. Entrambi gli organi hanno escluso la possibilità che attraverso una censura di irragionevolezza si possa 

costituire o estendere la responsabilità penale. La Corte costituzionale, con una recente sentenza, ha mutato indirizzo, 

censurando irragionevoli norme di favore, ma gli argomenti usati non sono tuttavia pienamente convincenti. 

Sommario: Crisi della riserva di legge - Riserva di legge e controlli di ragionevolezza - (Segue) Ragionevolezza 

"interna" - (Segue) Ragionevolezza "comunitaria" - Controlli di ragionevolezza e obblighi di tutela penale - (Segue) A 

livello interno - (Segue) A livello comunitario - Una svolta? 

Crisi della riserva di legge 

In uno scritto in corso di pubblicazione (1) dedicato al Diritto penale differenziato, così si delinea, a proposito delle 

fonti, quello che era l'"immaginario penalistico" fra gli anni sessanta e gli anni ottanta. «(...) Il reato era visto come un 

illecito di fonte esclusivamente legale: Costituzione e legge ordinaria dello Stato. Le fonti subordinate avevano un 

valore di mera integrazione tecnica. Marginali le etero-integrazioni dovute a fonti internazionali. La Costituzione 

definiva a grandi linee il modello, il suo know-how: tutela di beni rilevanti, comparabili proporzionalmente col 

sacrificio della libertà o del bene che la pena aggredisce, tipizzazione del fatto, delle modalità di lesione, del suo 

elemento soggettivo, offesa di lesione o pericolo concreto, salve le ipotesi di pericolo astratto-concreto più 

imprescindibili a tutela di beni primari, necessaria la colpevolezza, etc. La legge parlamentare lo attuava, e via via, con 

applicazioni sempre più esecutive e "tecniche", potevano intervenire le fonti subordinate. La giurisprudenza, secondo 

le versioni più rigorose di un orientamento costituzionalistico di matrice illuministica, sembrava dovesse applicare le 

regole con procedimento quasi sillogistico, salvo quando si doveva sindacare la legittimità delle leggi, perché in tal 

caso il modello di giudice desiderato diventava estremamente critico e valutativo». 

Nell'ultimo ventennio anche il tema delle fonti è stato coinvolto dal crollo degli altri pilastri del diritto penale 

"moderno" o " classico". In particolare, continuo a seguire le riflessione dell'autore citato, «si è incrinato fortemente 

anche il monopolio statale (o parlamentare nazionale) delle incriminazioni (nullum crimen, nulla poena sine lege 

parlamentaria), perché una quantità enorme di precetti, con opzioni penali inevitabili per gli Stati, nasce oggi in un 

contesto europeo-comunitario: la politica criminale della CE e dell'UE, per esempio, si affianca e spesso si sostituisce 

a quella nazionale; nello stesso tempo, moltissime fonti subordinate alla legge continuano a riempire in modo decisivo 

norme parzialmente in bianco; la vecchia "gerarchia delle fonti" statali, la vecchia "piramide", ne esce alterata e 

giurisdizioni sovranazionali possono sindacare la legittimità di scelte penali o di mancate scelte penali degli stati 

nazionali: l'antigiuridicità dei fatti di reato non è più solo nazionale, ma molto spesso comunitaria; a ciò si aggiunge il 

moltiplicarsi dei Tribunali supremi, nazionali e internazionali, le cui competenze si intrecciano, sono "concorrenti" tra 

loro e vanno armonizzate, al pari delle rispettive fonti, secondo le linee di una "rete", come in un "ordine 

neomedievale", anziché seguire i gradi di una gerarchia». 

Sono partito da questo scenario di transizione delle fonti del sistema penale, per concentrare l'attenzione sull'ultimo 

aspetto evocato, quello della penetrazione dei controlli giurisdizionali, a più livelli, capaci di incidere su ciò che si è 

scelto di definire l'ormai tramontato "immaginario" della legalità penale. Come il lettore potrà constatare, le 

considerazioni che seguono, se muovono da quel paesaggio, non ne subiscono affatto la suggestione, volendo piuttosto 

ribadire le vitali ragioni della riserva di legge. 

Riserva di legge e controlli di ragionevolezza 

137

Il rapporto tra quest'ultimo principio e i controlli di ragionevolezza, nella esperienza recente, si è collocato su un 

duplice piano. 

A quello, ormai ampiamente esplorato, riguardante la dimensione nazionale, interna, della legge penale e la possibilità 

di un suo sindacato da parte della Corte costituzionale, alla stregua dei plurimi criteri riassunti nel concetto di 

ragionevolezza, se ne è affiancato un altro sul quale, con analoghi moduli argomentativi, si è inteso controllare la 

coerenza del diritto penale con input normativi sovranazionali, in particolare comunitari. In proposito, si è anche fatto 

riferimento ad un controllo di "ragionevolezza comunitaria" esercitabile o direttamente dalla Corte di giustizia delle 

Comunità europee, con una torsione della procedura interpretativa cd. pregiudiziale prevista dall'art. 234 Trattato CE, 

o per via mediata dalla Corte costituzionale, vincolata dalle decisioni dei giudici di Lussemburgo (2) . 

(Segue) Ragionevolezza "interna" 

È noto come la giurisprudenza costituzionale abbia fatto succedere all'iniziale self restraint nell'utilizzo del paradigma 

della ragionevolezza, per valutare il rispetto del principio di eguaglianza da parte delle norme penali (e tributarie), un 

atteggiamento di progressiva e sempre maggiore apertura (3) . Senza poter ripercorrere in questa sede i molteplici 

passaggi e limitandoci all'orizzonte del diritto penale, basti ricordare alcune tappe: dalla fondamentale sentenza n. 26 

del 1979, in cui la Corte perveniva ad una censura di irragionevolezza attraverso una valutazione in chiave 

costituzionale degli interessi protetti dalla norma penale, alla sentenza n. 189 del 1987 in cui si censurava l'assenza di 

un bene giuridico tutelato attraverso la penalizzazione del fatto. 

Ma il sindacato di ragionevolezza tende a delinearsi compiutamente, allontanandosi dagli originali limiti logicoformali, 

per lungo tempo difesi dalla Corte, quando il suo paradigma si completa con il riferimento al principio di 

proporzionalità della pena, a sua volta coniugato con la finalità rieducativa a questa ultima assegnata dall'art. 27 

comma 3 Cost. 

Il nesso tra proporzione e rieducazione si esprime nei seguenti termini: la finalità rieducativa presuppone che il reo non 

viva come ingiusto e sproporzionato, rispetto al disvalore del fatto, il trattamento punitivo inflittogli, che, altrimenti, 

ciò limiterebbe la sua disponibilità a rendersi conto del torto commesso. Tale apparato concettuale ha ridisegnato la 

tradizionale struttura del controllo di ragionevolezza ancorato al principio di eguaglianza, a partire da quello pertinente 

alla misura delle pene, ma con potenzialità capaci di investire le stesse scelte di incriminazione, la cd. legittimazione 

sostanziale del punire. E ciò in conseguenza proprio della segnalata poliedricità del concetto di proporzione. 

Quasi con un paradosso - rispetto alla tradizionale minore penetrazione in materia penale - si può concludere nel senso 

che il parametro della ragionevolezza e il riferimento all'art. 3 comma 1, divengono superflui data, comunque, la 

possibilità di un raffronto tra il valore costituzionale sotteso alle norme e quello - sempre presente - della libertà 

personale. Quindi, anche i c.d. giudizi di ragionevolezza (in materiale penale), possono essere ricondotti al consueto 

schema binario. Questa l'ambientazione teorica in cui sono maturate, ad esempio, sia la sentenza sull'art. 341 c.p., sia, 

soprattutto, quella sulla mendicità. 

Le decisioni che ho ricordato sembrerebbero quindi esprimere appieno i risultati a cui si è pervenuti, in chiave più 

generale, in tema di controlli di ragionevolezza nell'evoluzione giurisprudenziale e, soprattutto, da parte di alcuni 

settori della letteratura. 

Parallelamente, tuttavia, tra i penalisti, non si sono mai sopite le perplessità riguardanti il possibile conflitto tra i 

modelli argomentativi appena richiamati e il disposto dell'art. 28 l. n. 87 del 1953, che stabilisce l'insindacabilità delle 

scelte riconducibili all'ambito discrezionale del potere legislativo: norma ordinaria che, giova ricordarlo, nella materia 

penale, trova puntuale copertura costituzionale nel corollario della legalità costituito dalla riserva di legge. Nella stessa 

prospettiva, del resto, i dubbi suscitati da meccanismi decisori atipici elaborati dalla Corte, con il ricorso a sentenze 

interpretative di rigetto ma, soprattutto, manipolative o additive. 

Proprio a proposito di queste ultime si parla di sentenze "normative". In questo modo si tocca il cuore della questione 

che le accomuna alle decisioni che, attraverso variegati percorsi, censurando l'irragionevolezza della incriminazione, 

possono collidere con il riparto della attribuzione dei poteri disegnato dalla legge fondamentale (4) . È questo un profilo 

che può sfuggire se non si ricorda la singolarità da quest'ultima attribuita alla materia penale proprio attraverso il 

disposto dell'art. 25 comma 2. 

Sono le analisi più raffinate, che soprattutto i penalisti svolsero all'indomani dell'entrata in vigore della Costituzione 

(5) , a cogliere lo stretto legame tra quel principio e sistema democratico. Riserva, quindi, non come tributo alla certezza 

138

del diritto penale, ma quale garanzia procedimentale che assegna alla sola lex parlamentaria il potere di decidere se 

e come incidere sul bene della libertà personale (compromessa dalla sanzione penale tipica), indiscutibilmente al 

vertice della gerarchia degli interessi. Ed è il concetto di garanzia procedimentale che bene esprime la connessione del 

principio con il disegno politico-istituzionale assunto in Costituzione: democrazia parlamentare basata sul sistema 

pluralistico di partiti concordi su un sistema di valori condivisi. 

Una sintesi, questa, dell'insuperabile dialettica tra sfera individuale dei diritti fondamentali e violenza statuale, di certo 

storicamente determinata. L'ultima notazione ci riporta al dibattito attuale e alla mia citazione iniziale. Forse a 

proposito di nessun altro tra i principi penalistici in Costituzione, così ricorrente è l'affermazione di una irreversibile 

crisi, di un suo conflitto ormai permanente con il diritto costituzionale vivente. Sarebbe troppo lungo esaminare le 

ragioni ed i diversi fattori e versanti da cui muove questa revisione della riserva di legge (6) . 

In estrema sintesi: l'inarrestabile espansione del diritto penale, a cui corrisponde una ineffettività della sanzione tipica, 

erode il basamento politico della riserva. Le linee teoriche che costituiscono le sue ragioni sono confuse dalla realtà di 

una risposta sanzionatoria sempre più degradabile, itinerante e flessibile già sul piano astratto, ma, soprattutto, su 

quello dei fatti. La gravità e la connotazione transnazionale di taluni fenomeni criminali, le perenni emergenze, da un 

lato, rilanciano l'idea del diritto penale come strumento di lotta, dall'altro, per quello che qui interessa, sospingono 

l'elaborazione di comuni strategie di politica criminale, basate esclusivamente su paradigmi tecnocratici elaborati a 

livello sovranazionale ed irriducibili al disegno di legittimazione sottostante all'art. 25 comma 2 Cost. 

In questo contesto, talvolta, anche la riflessione penalistica più raffinata tende a sdrammatizzare la questione del deficit 

democratico: in fondo gli esecutivi che cooperano a quelle scelte sono espressione di maggioranze che, quanto meno 

per quello che concerne l'Unione europea, devono corrispondere a determinati standard di democrazia (7) . In verità, in 

questo modo si trascura proprio la connotazione di garanzia politica che si intese cogliere nelle modalità del 

procedimento di legiferazione parlamentare. D'altra parte è possibile obiettare come questa disattenzione sia forse 

determinata anche dalla considerazione della odierna realtà del deperimento degli ingranaggi istituzionali intesi a 

garantire la partecipazione democratica, a cominciare dall'identità e rappresentatività dei partiti politici. Approccio che 

diviene tranchant in chi, con pessimistica lucidità (8) , giunge a cogliere una sorta di ossimoro nel concetto stesso di 

democrazia penale. Il fondamento istintivo ed irrazionale, che anima sempre il gesto stesso di punire, rischia di 

ispessirsi se determinato dalla volontà popolare, se è vero che nella fase più fresca ed autentica della nostra storia 

democratica, i suoi protagonisti, i partiti, non sono quasi mai riusciti a confrontarsi con la politica criminale. 

La base di verità che, in diversa misura, sostiene ognuno degli argomenti che ho richiamato, non ci consente tuttavia di 

superare il dato che deve farci ritenere vitale il principio di riserva di legge. Esso costituisce ancora l'unico potenziale 

mezzo di controllo politico dell'esercizio della violenza punitiva. La questione, dunque, non riguarda il principio in 

quanto tale, ma piuttosto il contesto, fattuale ed ideologico, nel quale esso opera: dal ruolo che si intende assegnare al 

diritto penale nella permanente dialettica tra funzione di lotta al delitto e funzione di limite a tale lotta, alla 

minimizzazione del ricorso a quella tecnica di tutela, accompagnata da una credibile revisione dell'area ad esso 

riconducibile, che giustifichi la "tirannia" dei limiti costituzionali, fino a tematiche che toccano gli attori della 

legislazione. È chiaro, infatti, che quello di democrazia penale resterà un ossimoro fino a quando la politica, tutta la 

politica, continuerà ad adeguarsi ad un messaggio penale "facile", alla moda, cool (9) , con ciò rinunciando al suo 

compito di calcolare e risolvere i problemi sociali a prescindere dal diritto penale, prodotto culturale che ogni giorno si 

rivela privo di capacità di prestazioni in quella direzione. Breve, in ogni angolo del diritto penale, in qualsiasi opzione 

dogmatica, potrebbero trovare conferma le ragioni della riserva. Se la politica non le coglie e con esse non si misura è 

perché si limita a sfruttare la presa pubblicitaria che il sistema penale esercita sulla opinione pubblica e, quindi, sul 

consenso. 

Con queste coordinate torniamo all'impatto sulla riserva di controlli di ragionevolezza della Corte che abbiamo visto 

essere sempre più penetranti anche nel merito delle scelte politico-criminali. 

Come è noto, a tale dato ha corrisposto una parallela impermeabilità della giurisprudenza della Corte costituzionale ad 

una fondazione costituzionale dell'illecito penale ed al recepimento di un concetto di offensività definito nei contenuti 

dal riferimento assiologico al sistema dei beni di rilievo costituzionale. La Corte ha, invece, "coinvolto" anche la 

materia penale nell'onda dell'irresistibile espandersi dei controlli di ragionevolezza. Le diverse tecniche adottate - 

proporzionalità in materia di sanzione, bilanciamenti, adeguatezza etc. - non hanno, tuttavia, espresso l'adesione al 

programma critico di ricollocazione e delimitazione del penale espresso dalla fondazione costituzionale. D'altra parte, 

la sua realizzazione, già nell'originaria prospettazione di Franco Bricola (10) , non vedeva affatto come protagonista la 

Corte costituzionale. Il suo intervento, principalmente nella prospettiva aperta dal controllo di ragionevolezza, doveva 

avvenire "fino a che durerà l'inerzia del legislatore rispetto ad una riforma globale" per "riportare, con alcune 

operazioni di ortopedia giuridica, la vecchia impalcatura penale ad un clima più 'costituzionale' ". Né diversamente 

139

poteva essere, considerato il ruolo politico forte contemporaneamente attribuito da Bricola alla riserva assoluta. 

In questa logica gli interventi "contenutistici" della Corte, consentiti dai controlli di ragionevolezza sono stati 

quantitativamente modesti, considerata la percentuale delle sentenze di accoglimento. Hanno inciso su settori specifici 

(e "indifendibili") - ad esempio il diritto penale militare - ovvero hanno eliminato alcuni "oggetti" marginali, inutili o 

poco presentabili dall'armamentario penalistico. Quindi quei controlli potrebbero rappresentare un necessario e 

tollerabile strappo al principio di legalità: una delicata cosmesi sul volto del nostro sistema di incriminazioni, affidata 

alla saggezza e all'equilibrio dei giudici della Consulta, costretti ad agire in sostituzione di un potere politico pigro e 

confuso. 

Queste caratteristiche, tali da ridimensionare le preoccupazioni per la tenuta della riserva di fronte ai controlli di 

ragionevolezza, hanno visto alcune eccezioni. In termini positivi, penso agli interventi sulla parte generale del Codice 

Rocco, ad esempio a proposito di presunzioni e accertamento della pericolosità sociale. Ma, questa volta in termini 

negativi, non si può dimenticare la forte conflittualità tra poteri, conseguita all'uso del sindacato di ragionevolezza 

nella sua massima incidenza contenutistica in campo processuale penale: sono le vicende che riguardano la 

"deformazione", a partire dal 1992, del codice accusatorio del 1988. Un braccio di ferro tra Corte e Parlamento, durato 

quasi 10 anni e conclusosi con la riforma dell'art. 111 Cost. e la l. n. 63 del 2001, attuativa del "giusto processo". 

A fronte dell'incidenza paralegislativa della Corte, accanto ad obiezioni di principio ed a preoccupazioni indotte da 

motivi di architettura costituzionale, se ne sono manifestate altre che hanno colto, in quella evoluzione 

giurisprudenziale, la frustrazione proprio delle principali ragioni della riserva di legge penale, riaffermate 

parallelamente da altre importanti decisioni della Corte: riduzione del penale ad ultima ratio, legittimazione 

democratica di scelte di incriminazione o decriminalizzazione dialetticamente operate dal Parlamento. Con effetti che 

si colgono anche nel definirsi ideologico del diritto penale. E ciò proprio a proposito del principio di offensività e della 

fondazione costituzionale del sistema. Al «circolo vizioso» individuabile nella sequenza che segue. La Corte, pur 

ricorrendovi spesso in chiave argomentativa, non ne ha mai riconosciuto l'enunciazione, come principio, 

conseguentemente dichiarando l'incostituzionalità di un'incriminazione inoffensiva (11) . È stata fatta salva, in questo 

modo, la legittimità dei reati di pericolo astratto e di ogni piega del diritto penale artificiale. I controlli di 

ragionevolezza più penetranti, o il bilanciamento in concreto, consentito dalla "costituzionalizzazione" dell'art. 49 cpv. 

c.p., permettono tuttavia, in determinate situazioni, di "giocare" argomenti della fondazione costituzionale, limitando 

la discrezionalità legislativa. L'assenza di un quadro predefinito di riferimento in questa cosmesi del sistema, non più 

sospinta e giustificata dall'intento di adeguare le legislazione precostituzionale, da un lato, costituisce un 

tranquillizzante pretesto per il rinvio di una riforma organica e di una assunzione da parte della politica della questione 

criminale e, dall'altro, soprattutto, pone costantemente il problema dei limiti delle rispettive attribuzioni di potere tra 

Parlamento e Corte costituzionale. Non può sfuggire, infatti, come gli interventi nel merito delle scelte di 

incriminazione, se non sorretti dalla trama dell'idea "forte" di una fondazione costituzionale dell'illecito penale, 

abbiano la cangiante livrea dei contingenti conflitti politici. Una cosa è la peculiarità anfibia della giustizia 

costituzionale, altro intenderla come un legislatore parallelo capace di fornire una prova di appello allo schieramento 

soccombente in Parlamento. 

Questo, in estrema sintesi, lo stato del dibattito sui controlli di ragionevolezza in materia penale e sui loro rapporti con 

il quadro costituzionale dell'attribuzione di poteri. Occorre, tuttavia, precisare come esso si sia consolidato nella 

prospettiva riduttiva del sistema di incriminazioni, ovvero in chiave di adeguamento del diritto penale ai principi di 

garanzia espressi dalla Legge fondamentale. Breve, se erosione della riserva si è verificata, ciò è comunque avvenuto 

su rime consone all'impianto fondamentale del sistema di principi espresso dalla prima parte della Costituzione. 

(Segue) Ragionevolezza "comunitaria" 

Come anticipato, in tempi recenti, l'attenzione si è concentrata su un'articolazione dei controlli di ragionevolezza che 

possiamo definire, con un margine di approssimazione, comunitaria. 

In un contesto caratterizzato, da un lato, dalla ridefinizione in termini reticolari e sovranazionali del sistema delle fonti, 

e dall'altro, da una indiscussa incompetenza della Comunità europea in materia penale, si è posto il problema della 

possibilità di invalidazione di norme nazionali che risultino in contrasto con scopi di tutela espressamente ricavabili 

dalle fonti sovranazionali. 

Come è noto, o attraverso la diretta prospettazione di questioni di incostituzionalità, o investendo la Corte di giustizia 

CE con richieste di intervento cd. pregiudiziale ex art. 234 Trattato CE, si è delineato lo schema argomentativo che 

140

sintetizzo di seguito. 

Considerato che, nel quadro delle attuali competenze, le fonti sovranazionali richiedono l'apprestamento di una tutela 

degli interessi comunitari attuativa dei principi di adeguatezza (oltre che di effettività, dissuasività e proporzionalità), 

qualora le legislazioni nazionali si privino, attraverso i diversi percorsi sopra richiamati, di strumenti sanzionatori 

penali già in essere e dotati di tali caratteristiche, sarà possibile colpire quelle scelte legislative, riespandendo l'area di 

protezione. I punti di riferimento della questione sono, da un lato, la supremazia e la diretta applicazione del diritto 

comunitario, dall'altro, il cd. principio di fedeltà comunitaria, desumibile dall'art. 10 Trattato CE. 

Non volendo ora entrare nel merito, complesso, della questione (12) , essa tuttavia interessa il nostro tema per questi 

motivi. 

Il controllo ipotizzato da parte della Corte di giustizia CE presenta evidenti connotazioni di sindacato di 

ragionevolezza, secondo il modello incentrato su valutazioni di adeguatezza e conformità allo scopo indicati dalla 

norma sovraordinata. 

Ma quanto richiesto ai giudici di Lussemburgo, considerata l'assenza di competenze penali della comunità, poneva 

anche il duplice problema del surrettizio aggiramento di tale limite e, conseguentemente, della compatibilità con la 

riserva di legge, come declinata a livello di principio costituzionale interno. 

Da notare come questa deriva sovranazionale della dialettica tra riserva e controlli di ragionevolezza debba 

considerare l'aspetto, a volte trascurato, riguardante la diversa intensità che, da un punto di vista comparatistico, 

connota il corollario della riserva di legge nell'ambito del principio di legalità unanimemente recepito a livello europeo 

(13) . 

Ritengo che, allo stato, la questione trovi comunque soluzione nella "dottrina dei controlimiti", secondo la quale, se è 

vero che il diritto interno, anche di rango costituzionale, si ritrae di fronte alla norma comunitaria, l'esito è tuttavia 

opposto quando quest'ultima è in contrasto con quel particolare sottoinsieme di principi costituzionali formato dai 

«principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e dai diritti inalienabili della persona umana». La 

"dottrina dei controlimiti" non esprime niente altro se non la tecnica del bilanciamento tra diverse norme costituzionali 

che presiede all'operato della Corte. In questo senso non è una "dottrina," ma l'essenza, la struttura portante dello stile 

argomentativo che caratterizza gran parte dei giudizi di costituzionalità. Quindi, anche se attraverso gli artt. 11 e 117 

Cost., ovvero con una pronuncia della Corte di giustizia, si fosse affermato un obbligo comunitario di tutela penale, la 

Corte costituzionale avrebbe dovuto bilanciare a favore della regola desumibile dall'art. 25 comma 2 Cost. la portata, 

parimenti di rango costituzionale, di quella prerogativa comunitaria (14) . Ma la proiezione "comunitaria", che 

l'esperienza recente ha posto in modo esemplare, si è caratterizzata per un'ulteriore particolarità che ci consente di 

segnare un preciso collegamento con la questione "nazionale" dei limiti dei controlli di ragionevolezza rispetto alla 

riserva. Essa, infatti, si è indirizzata verso un sindacato capace di supplire ad un asserito deficit di tutela. In questo 

modo si è proposto il mai sopito problema della possibilità di coniugare ragionevolezza (modulata sul paradigma di 

scopo della norma sovraordinata) e obblighi di tutela penale. 

Ciò ci conduce ad un nodo comune alle due prospettive, interna e comunitaria. 

Alla già esaminata compatibilità tra riserva e operare in bonam partem del sindacato della Corte costituzionale, 

corrisponde quella relativa alla diretta applicabilità del diritto comunitario in termini disapplicativi dell'incriminazione 

da parte dell'ordinario giudice interno, eventualmente a seguito di un intervento interpretativo della Corte di giustizia 

CE. Prospettive entrambe compatibili con l'art. 25 comma 2 Cost. 

Tutt'altro scenario è quello che si apre prospettando l'inverso percorso, ossia quello che consenta alle Corti, attraverso 

il controllo di ragionevolezza, di corrispondere adeguatamente ad obblighi di tutela penale desumibili dalla 

Costituzione o dalle fonti comunitarie. 

Controlli di ragionevolezza e obblighi di tutela penale 

Allo stato, sul piano interno e su quello sovranazionale, le soluzioni mi sembrano convergere, pur con percorsi 

argomentativi diversi. 

141

(Segue) A livello interno 

A livello interno, si intersecano due diversi profili: l'uno riferibile alla stessa valutazione di ammissibilità di questioni 

che vogliano espandere l'area di rilevanza penale, l'altro riguardante comunque la loro fondatezza. 

Con riferimento al primo, come già detto, la Corte ha reiteratamente escluso tale possibilità richiamando precisamente 

i limiti imposti dal principio di riserva di legge e fondando le proprie decisioni su questo confine delle sue attribuzioni 

(a titolo esemplificativo, sentt. nn. 108 del 1981, 300 del 1996, 508 del 2000, 49 del 2002, 161 del 2004). Nella stessa 

prospettiva, strettamente interpretativa della norma costituzionale quando afferma che «nessuno può essere punito», la 

sottrazione alle attribuzioni della Corte costituzionale, non della materia penale in quanto tale, ma di qualsiasi 

intervento vicario nella direzione del " punire " . Ciò ritengo che superi una obiezione ricorrente, quanto debole, 

secondo la quale il limite della riserva di legge dovrebbe pregiudicare anche i casi di controlli di ragionevolezza in 

bonam partem (15) . Sul piano della fondatezza è, invece, decisiva l'opzione interpretativa della legge fondamentale che, 

eccezion fatta per l'art. 13 comma 4 Cost., esclude la sussistenza di obblighi di tutela penale, mentre nega "legittimità" 

ai cd. obblighi impliciti di incriminazione, in cui si sintetizza quell'insieme di principi argomentativi presenti in ogni 

costituzione che se, da un lato, vincolano il legislatore a perseguire determinati scopi di protezione, come principi 

informatori o di indirizzo politico, dall'altro, nella loro genericità, non impongono l'adozione della tecnica di tutela 

penalistica come più adeguata, lasciando in ciò campo alla discrezionalità della politica. Il riferimento al profilo della 

fondatezza, infine, assume rilievo cimentandosi con l'ipotesi della sospetta irragionevolezza della norma abrogatrice di 

incriminazione previgente (con conseguente riviviscenza della disciplina antecedente). Questione che avrebbe potuto 

profilarsi nella recente esperienza del falso societario davanti alla Corte costituzionale (decisa dalla sentenza n. 161 del 

2004). Essa non si sarebbe scontrata con il principio di irretroattività, per i fatti commessi nel vigore della legge 

abrogata, e neppure con quello di riserva di legge, posto che si sarebbe trattato di un intervento ablativo che, colpendo 

la norma abrogatrice, avrebbe potuto ridare vita alla precedente incriminazione. La Corte non avrebbe creato né 

modificato alcunché (diversa questione quella del principio della lex mitior ). Ma, in realtà, in quel caso, a 

difettare sarebbe stato il requisito della fondatezza, posto che dalla Costituzione, con l'eccezione dell'art. 13, non si 

ricava alcun obbligo di sanzionare penalmente. 

(Segue) A livello comunitario 

Anche a proposito di "irragionevolezza" comunitaria, come criterio di adeguatezza allo scopo di tutela desumibile da 

quelle fonti, elementi di sicuro rilievo sono offerti dalla decisione della Corte di giustizia CE sul (clamoroso) caso già 

richiamato. 

Dicevo, convergenza di soluzioni con il giudice costituzionale interno in punto di tenuta della riserva di legge in 

materia penale, pur con percorsi argomentativi necessariamente diversi. 

I giudici di Lussemburgo, pur riconoscendo le ragioni dei remittenti, fatte proprie dalla Commissione e dalla 

avvocatura generale, a proposito della inadeguatezza della nuova disciplina del falso societario, richiamando la propria 

giurisprudenza consolidata, hanno però escluso che uno Stato membro possa invocare una direttiva, determinando o 

aggravando la responsabilità di un imputato, indipendentemente da una legge interna che le abbia dato attuazione. Si è, 

così, giunti a stabilire un difetto di attribuzioni delle fonti europee in chiave espansiva o costitutiva della punibilità. 

La soluzione, come detto, convergente con il limite interno dei controlli di ragionevolezza in materia penale, non 

poggia evidentemente sul vincolo nazionale costituito dalla previsione costituzionale della riserva di legge statale, ma 

rimanda piuttosto alla previsione dell'art. 7 comma 1 Conv. eur. dir. umani. A quei concetti di accessibilità e 

prevedibilità del diritto elaborati dalla Corte di Strasburgo. Se con il primo ci si riferisce alla circostanza che il 

cittadino deve poter disporre di informazioni sufficienti sulle norme giuridiche applicabili ad un dato caso, non può 

sfuggire come l'antinomia tra norma nazionale e risposta sanzionatoria che si affermi comunitariamente adeguata 

comporti il massimo livello di contraddizione. Un conflitto che, parimenti, mette in discussione la ragionevole 

prevedibilità degli esiti dell'attività interpretativa, facendo ricadere sull'imputato le conseguenze negative della 

inottemperanza dello Stato all'input comunitario. 

Una svolta? 

Su questo tema la Corte costituzionale ha emanato recentemente una sentenza di grande rilievo. Si tratta della sentenza 

142

n. 394 del 2006 (16) . 

Al lettore non sarà sfuggito come le tesi da me sostenute a proposito del rapporto tra controlli di ragionevolezza in 

malam partem e principio di riserva di legge, affermato dall'art. 25 comma 2 Cost., si sostenessero sulle posizioni fino 

a quel momento assunte dalla Consulta. Concetto che, in questa e in altre occasioni, ho espresso dicendo che "fino ad 

ora" quei giudici, reiteratamente, si erano attestati sulla frontiera della inammissibilità di questioni volte a costituire o 

ad espandere aree di rilevanza penale (e, come vedremo, da questo indirizzo non si vorrebbe discostare neppure la 

sentenza n. 394 del 2006). Alla solidità ed alla riaffermazione di questa posizione aveva corrisposto, a proposito della 

creazione legislativa di irragionevoli zone franche o di odiose forme di privilegio, la "sterile" vicenda inaugurata dalla 

sentenza n. 148 del 1983, riguardante la diversa questione della ammissibilità/rilevanza. Sterile in quanto la Consulta 

non aveva fatto seguire a quell'arresto decisioni che dessero concretamente seguito alla ritenuta possibilità di 

invalidare norme penali di favore (17) . La sentenza n. 394 del 2006 riesamina approfonditamente l'intera tematica, 

giungendo a soluzioni certamente originali ed innovative, ed è facile presagio che esse riaccenderanno il dibattito su 

questo tema che abbiamo visto essere cruciale nella definizione dell'attribuzione dei poteri nel nostro sistema politico. 

Ciò avverrà certamente sul piano "interno", ma già si prospettano proiezioni comunitarie (18) . Proviamo a riassumere le 

tesi e le conclusioni a cui giunge la decisione. 

Anzitutto la definizione di quanto può correttamente qualificarsi norma di favore. 

Attribuzione non riferibile a previsioni che delimitino l'area di intervento di una norma incriminatrice contribuendo 

alla definizione della fattispecie di reato. In questo caso la valutazione legislativa del bisogno e della meritevolezza di 

pena configura una scelta politico-criminale insuscettibile di sindacato da parte della Corte che, altrimenti, invalidando 

quegli elementi delimitativi, invaderebbe il campo attribuito dall'art. 25 Cost. al potere legislativo. Come esempio di 

questo paradigma si cita la nuova disciplina del falso societario del 2002 e la sentenza di inammissibilità delle relative 

questioni (n. 161 del 2004). 

Norme di favore sono, invece, quelle che sottraggono una certa classe di soggetti o di condotte all'ambito di 

applicazione di altra norma, maggiormente comprensiva. 

Ancora: mentre le norme insindacabili perché delimitanti l'area di intervento di una norma incriminatrice, se 

invalidate, farebbero rivivere una previsione non più presente in quanto abrogata, diverso è lo scenario per quelle 

definite di favore. 

Quella connotazione presuppone infatti un giudizio di relazione tra due norme compresenti nell'ordinamento in un dato 

momento. 

Ed il requisito della compresenza costituisce lo snodo fondamentale della decisione con l'applicazione del principio di 

specialità di cui all'art. 15 c.p. 

Breve: la discriminazione favorevole per tipi di soggetti o di condotte, realizzata attraverso una norma che si ponga in 

rapporto di specialità con altra previsione generale proprio in ragione delle menzionate tipologie, sottraendole alla 

punibilità generalmente prevista, o riducendola, può essere invalidata ove appaia manifestamente irragionevole. Il 

paradigma della ragionevolezza, nell'ambito della questione risolta (si verteva in tema di reati elettorali), è poi 

articolato su schemi valutativi e teleologici, certo non nuovi a quel sindacato. D'altra parte, l'utilizzo del principio di 

specialità sembra preservare la geometria triangolare del controllo di eguaglianza/ragionevolezza, ancorato 

effettivamente al disposto dell'art. 3 comma 1 Cost. 

L'apertura alla possibilità di caducare norme di favore non poteva esimere la Corte dall'affrontare lo scenario prodotto 

da interventi di questa natura sotto il profilo della successione di diversi regimi punitivi. 

Queste le soluzioni. L'ablazione della norme di favore ridà spazio alla norma generale più severa, compresente. Per i 

fatti commessi prima dell'entrata in vigore della norma caducata non si pone una questione rispetto al principio di 

irretroattività delle leggi penali, appartenente al nucleo di quelli fondamentali e non soccombenti in sede di 

bilanciamento. A soluzioni opposte occorre evidentemente giungere nel caso di fatto commesso vigente la norma di 

favore. 

A questo punto la sentenza affronta un ulteriore tema, oggi scottante. Quello del principio della lex mitior 

e del suo rango. Secondo la Corte detto principio, che ha trovato riconoscimento in fonti sovranazionali e che è dotato 

di fondamento costituzionale, non è tuttavia ricavabile dall'art. 25 comma 2 Cost. quanto, proprio, dal principio di 

eguaglianza. Ma questa sottrazione al raggio inderogabile della legalità penale ne consente la soccombenza quando il 

suo rispetto vulneri, per altra via e in modo più profondo, in termini di irragionevolezza o di arbitrio legislativo, il 

143

medesimo principio di eguaglianza. 

Dicevo, una sentenza che segna un punto di svolta, che molto farà discutere aprendo a nuovi interventi della Consulta 

a fronte di leggi ad personam, di arbitrarie forme di privilegio, di scenari che hanno caratterizzato lo scorcio degli 

ultimi anni investendo i controlli di ragionevolezza sia sul versante interno, sia su quello comunitario: ed è 

significativa, in tal senso, la evidente assonanza con l'obiter dictum della sentenza della Corte di giustizia CE sulla 

disciplina del falso societario, già citata (punto 70). Secondo quei giudici, infatti, quello della lex mitior è 

principio appartenente alle tradizioni costituzionali comuni europee; esso, tuttavia, può soccombere nel bilanciamento 

con altri principi di medesimo rango. 

La sentenza n. 394 del 2006 ha, anzitutto, il pregio di affrontare il tema della sindacabilità delle norme di favore in 

modo esplicito ed in tutti i suoi profili problematici, così da proporsi, per il futuro, come guida sul tema cruciale dei 

rapporti tra Corte e Parlamento in materia penale. 

Non affrontandosi in questa occasione il tema della lex mitior, qualche riserva deve tuttavia essere espressa a 

proposito della ammissibilità della questioni riguardanti le norme di favore, così come definite dalla Corte. 

Come detto, la chiave di volta dell'argomentazione è costituita dal riferimento alla compresenza della previsione 

punitiva generale e di quella speciale: per questa via si supera la questione del possibile riferimento ad obblighi 

costituzionali di tutela penale, rifluendo la soluzione del problema nell'ambito del controllo di 

ragionevolezza/eguaglianza. Questo passaggio potrebbe tuttavia non aggirare quella interpretazione letterale del 

disposto dell'art. 25 comma 2 Cost. (19) che, comunque, alloca nel potere legislativo l'opzione punitiva: riproponendosi 

in tal modo un conflitto tra riserva di legge e principio di eguaglianza. Ma è soprattutto l'equiparazione tra tipologie di 

soggetti e tipologie di condotte irragionevolmente privilegiate a non convincere fino in fondo. 

Se la prima categoria non suscita perplessità, con il suo riferimento al nucleo normativo espresso dall'art. 3 comma 1, 

alle discriminazioni ratione subiecti, e le conseguenze prospettate trovano una risalente condivisione (20) , cosa ben 

diversa è ipotizzare una censura rivolta a privilegi attribuiti a tipi di condotte. Essi - se si esula dall'ipotesi dei reati 

propri o delle immunità, come, per altro, si esulava nel caso deciso - altro non sono che tipologie di fatti non interessati 

da profili riguardanti specifiche fisionomie di autore. Questa considerazione mi sembra che indebolisca la convinzione 

della sentenza di lasciare indenne il monopolio legislativo circa le opzioni di politica criminale, posto che esse altro 

non sono che la traduzione di una diversificata valutazione del significato lesivo dei fatti/reato. Certo, si dirà, ad 

entrare in campo è il controllo di ragionevolezza che, se percorre ormai consolidati argomenti teleologici, in questo 

caso si contiene comunque nello schema triadico che meglio garantisce il rispetto dei confini del controllo di 

legittimità costituzionale. Ma, anche a questo proposito, siamo così sicuri della tenuta della distinzione operata tra 

norme di favore compresenti con norme generali e fenomeno della delimitazione dell'area della punibilità, che non 

consentirebbe un sindacato e una riespansione della norma antevigente più lata? Della differenza concettuale, ritenuta 

in sentenza, del gesto legislativo che delimita l'area penalmente rilevante, da quello che sottrae ad essa talune tipologie 

di condotta (21) ? 

Consideriamo proprio le questioni sulla disciplina del falso societario quando si volevano colpire soglie di punibilità, 

ritenute irragionevoli dai giudici remittenti. 

Cosa distingue, proprio secondo il paradigma definitorio di norma di favore prospettato dalla Corte, il caso deciso da 

quello concernente il rapporto tra comma 1 dell'art. 2621c.c. (o dell'art. 2622 c.c.) e commi 3 e 4 della stessa norma 

(commi 5 e 6 per l'art. 2622 c.c.)? 

Nell'ambito dello stesso articolo è previsto il fatto punibile e per esso tuttavia è successivamente esclusa la punibilità, 

quando la condotta decettiva abbia prodotto determinati risultati (alterazione non "sensibile" della situazione 

economica, una variazione del risultato economico di esercizio inferiore a determinate soglie ). 

Si tratta evidentemente di regole "compresenti" nell'ambito della medesima disposizione di legge, tra loro in rapporto 

di specialità. La ricorrenza dell'elemento specializzante vale, infatti, ad escludere addirittura la punibilità (e non solo a 

ridurla come nel caso deciso dalla sentenza n. 394 del 2006). Qualora si fosse giunti ad una censura di 

irragionevolezza verso la scelta legislativa - come si riteneva da parte dei giudici remittenti di Milano - in termini 

evidentemente omologhi al caso di recente deciso, la Corte avrebbe potuto procedere con un intervento ablativo dei 

commi 3 e 4 dell'art. 2621 c.c. (ovvero commi 5 e 6 dell'art. 2622 c.c. ), così riespandendo la portata punitiva generale 

del primo. Né ci sembra possibile obiettare che in questo caso si sarebbe finito col neutralizzare una scelta di 

depenalizzazione e non di irragionevole riduzione della risposta punitiva. L'argomentare della Corte coinvolge a 

fortiori anche la prima ipotesi, come forma più grave di discriminazione per tipologie di condotte: e, del resto, 

144

espressamente in questo senso si esprime la sentenza n. 394 del 2006 (al punto 6.1). 

Ancora, e infine, invalidando il comma 3 dell'art. 100 d.P.R. n. 361 del 1957 e dell'art. 90 d.P.R. n. 570 del 1960, 

come modificati dalla l. n. 61 del 2004, la Corte non ha forse smantellato "pezzo a pezzo" la norma incriminatrice 

(risultante dal combinarsi di disciplina codicistica dei falsi e leggi speciali) «trasformandola in un quid alii rispetto alla 

figura voluta dal legislatore» (22) ? Quali conclusioni trarre? 

Se la conservazione del monopolio legislativo in base all'art. 25 comma 2, riaffermata dalla Corte, si basa sulla 

distinzione e sulla definizione esaminate, la constatata loro fragilità - e proprio utilizzando l'esemplificazione adottata 

in sentenza! - ci riconduce in alto mare. Dopo avere creduto di intravedere finalmente, per le questioni in malam 

partem, le luci del porto. 

----------------------- 

(1) M. Donini, Il diritto penale differenziato. La coesistenza di classico e postmoderno nella penalità contemporanea, in Critica dir,. 

2007, in corso di pubblicazione. 

(2) Prospettiva esaminata da C. Sotis, Obblighi comunitari di tutela e opzione penale: una dialettica perpetua? in Riv. it. dir. e proc. 

pen., 2002, 171 ss. 

(3) Per una sintesi di questo percorso G. Insolera, Principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in 

AA.VV., Introduzione al sistema penale, 3ª ed, Torino, 2006, 313 ss.). 

(4) Perplessità ribadite di recente da E. Belfiore, Giudice delle leggi e diritto penale, Milano, 2005, 318 ss. 

(5) Il pensiero corre a M. Gallo, Appunti di diritto penale, I, Torino, 1999, 46 ss.; G. Delitala, Cesare Beccaria e il problema penale, 

in Riv. it. dir. e proc. pen., 1964, 968 ss.; F. Bricola, Teoria generale del reato, Torino, 1973, 39 ss., ora in AA.VV., Scritti di diritto 

penale, a cura di S. Canestrari-A. Melchionda, I, Milano, 1997, 539 s. 

(6) Il tema è stato recentemente affrontato in AA.VV., Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale (Atti del 

Seminario della Associazione F. Bricola, Bologna, 5-6 febbraio 2004), a cura di G. Insolera, Bologna, 2005, passim. 

(7) Così, ad es., M. Donini, Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria, in AA.VV., Alla ricerca di un disegno, Padova, 2003, 

118 ss. 

(8) È la posizione di M. Pavarini, ripresa nel documento introduttivo in AA.VV., Riserva di legge e democrazia penale, cit., 13 ss. 

(9) Critica alla politica di recente riproposta da E.R. Zaffaroni, Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool, in AA.VV., 

Studi in onore di G. Marinucci, I, Milano, 2006, 757 ss. 

(10) F. Bricola, Teoria generale del reato, cit., 577 ss. 

(11) Una svolta è forse rinvenibile nella sentenza n. 324 del 2002, di accoglimento della questione proposta nei confronti dell'art. 688 

c.p. In questo senso, G. Vassalli, Giurisprudenza costituzionale e diritto penale sostanziale. Una rassegna, in AA.VV. Corte 

costituzionale e processo costituzionale, a cura di A. Pace, Milano, 2006, 1056. Sul tema dell'offensività anche in rapporto ai 

controlli di ragionevolezza, diffusamente il recente lavoro di V. Manes, Il principio di offensività nel diritto penale, Giappichelli, 

Torino, 2005, passim. 

(12) Come è noto, quanto alla legge di riforma del falso societario, risolta, sul piano interno dalla sentenza n. 161 del 2004, su quello 

comunitario CGCE, Grande Sezione, 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02, C-403/02, Berlusconi ed altri, in Cass. pen., 2005, 2764 

ss., con commento di Insolera-Manes. 

(13) Aspetto messo efficacemente in evidenza da G. Fornasari-A. Menghini, Percorsi europei di diritto penale, Padova, 2005, 2 ss. 

(14) G. Insolera, Democrazia, Ragione e prevaricazione, Milano, 2003, 61 ss. 

(15) Cosi, ad es., di recente, M. D' Amico, Ai confini (nazionali e sovranazionali) del favor rei, in AA.VV., Ai confini del favor rei, a 

cura di Bin-Brunelli-Puggiotto-Veronesi, Torino, 2005, 14 ss. 

(16) V. Corte cost. 23 novembre 2006, n. 394, in questa Rivista, 2007, 316 ss., con commento di M. la Rosa. 

(17) A tale questione non può ricondursi né la rigida giurisprudenza della Consulta in tema di leggi regionali che rendano lecite, 

integrando una fattispecie incriminatrice, condotte punite da legge statale. Questa interferenza "negativa" trova infatti sanzione nel 

generale divieto di leggi penali regionali, più volte ribadito dalla Corte in base all'art. 25 comma 2 (sul punto, ad es., A. Gamberini, 

145

Riserva di legge, in AA.VV. Introduzione al sistema penale, 3ª ed., Torino, 2006, 148 ss.). "Involontario" deve invece ritenersi 

l'effetto espansivo della fattispecie di bestemmia prodotto dalla sentenza n. 440 del 1995. 

(18) Prodotte dalla compresenza di norme nell'ambito di un assetto reticolare delle fonti. V. Manes, Norme penali di favore, no della 

Consulta, in Dir. giust., 2006, 46, 31. 

(19) Né mi sembra possibile ipotizzare una diversa valenza del termine "punire" nell'art. 25 e nell'art. 13 Cost. 

(20) V. ad es. L. Paladin, In tema di leggi personali, in AA.VV., Corte costituzionale, Giurisprudenza costituzionale, cinquant'anni di 

Diritto costituzionale, a cura di S. Bartole, Milano, 2006, 59 ss. 

(21) A questo criterio significativamente si fa appello sia nella sentenza n. 161 del 2004, sia nella sentenza n. 394 del 2006. 

(22) Operazione ritenuta inammissibile proprio dalla sentenza n. 161 del 2004. 

146

ECCEZIONI ALLA RETROATTIVITA' FAVOREVOLE E DIRITTI FONDAMENTALI 

Martufi Adriano (*) 

c.p. art. 2 

FONTE Dir. Pen. e Processo, 2013, 4, 488 Successione di leggi 

In anni recenti, grazie anche alla giurisprudenza delle Corti europee, il principio di retroattività favorevole ha 

consolidato il proprio status costituzionale, riducendo significativamente la possibilità di derogarvi tramite legge 

ordinaria. La configurazione della lex mitior come diritto fondamentale, in particolare, richiede oggi di porre alla 

base di eventuali deroghe controinteressi di analogo rilievo costituzionale. Alla luce di tali premesse, questo lavoro si 

interroga sulla legittimità delle eccezioni alla retroattività in mitius di matrice codicistica, soffermandosi in particolare 

sull'ammissibilità della disciplina prevista per le leggi eccezionali e temporanee (art. 2, comma 5, c.p.). Dopo avere 

ricostruito i fondamenti di tale disciplina nell'ordinamento italiano, il lavoro esamina anche le equivalenti previsioni in 

vigore in alcuni Stati pilota dell'Unione europea, mettendo in evidenza la stretta correlazione tra la ratio della deroga in 

questione e i principi di necessità e proporzione della sanzione penale. 

Sommario: Derogabilità della lex mitior e bilanciamento di interessi contrapposti nel prisma dei diritti fondamentali - 

La deroga per le leggi eccezionali e temporanee e il suo fondamento nell'ordinamento italiano - La deroga alla 

retroattività favorevole per le leggi ad efficacia temporalmente limitata: una prima analisi comparata - Il fondamento 

della deroga nella dottrina straniera - Alcune osservazioni conclusive. Il fondamento "europeo" della deroga tra 

necessità e proporzione 

Derogabilità della lex mitior e bilanciamento di interessi contrapposti nel prisma dei diritti fondamentali 

L'influsso del diritto europeo sottopone a continue sollecitazioni i principi del diritto penale, imponendo 

all'interprete di rimeditarne il contenuto alla luce dei sempre più numerosi spunti che provengono dall'universo 

giuridico sovranazionale (1) . Questo processo di "contaminazione" si realizza attraverso l'interazione reciproca tra 

Carte dei diritti fondamentali e Costituzioni nazionali, alimentandosi grazie all'interpretazione che di esse danno le 

rispettive Corti supreme (2) . Emblematica al riguardo è la vicenda della retroattività della legge penale più favorevole, 

principio il cui consolidamento a livello costituzionale è da tempo evidenziato dalla dottrina più autorevole (3) , ma la 

cui statura è parsa in tempi recenti rafforzarsi ulteriormente per effetto della sempre maggiore influenza del diritto 

eurounitario e dell'accresciuta vincolatività riconosciuta alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti 

dell'Uomo. 

Il tema è senza dubbio tra i più dibattuti nello scenario penalistico contemporaneo, al punto che pare quasi superfluo 

richiamare in modo analitico i tratti salienti del processo evolutivo che ha favorito l'"irresistibile ascesa" della 

retroattività in mitius. Giova tuttavia sottolineare come, malgrado il rinnovato interesse manifestato dalla dottrina, 

alcune delle più rilevanti questioni interpretative legate al fondamento e al rango della retroattività favorevole 

appaiano ancor oggi lontane dal trovare soddisfacente risoluzione. A destare i maggiori dubbi, in particolare, è 

l'annoso tema dei limiti all'operatività della lex mitior regel, controversia che in anni recenti ha impegnato la migliore 

dottrina e la giurisprudenza costituzionale con particolare riferimento alla legittimità delle eccezioni alla retroattività 

favorevole in tema di prescrizione (4) . 

In questo contesto, l'influenza esercitata dal diritto convenzionale e dell'Unione europea ha aperto lo spazio per 

una radicale riscrittura dei fondamenti teorici del principio in esame, offrendo numerosi elementi per una 

rimeditazione della disciplina intertemporale vigente nell'ordinamento interno (5) . A questo approdo ha condotto, 

anzitutto, la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea la quale, a partire dalla sentenza nel caso 

Berlusconi (6) , ha ritenuto che la retroattività in mitius appartenga alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati 

membri e come tale faccia parte integrante dei principi generali del diritto UE che il giudice nazionale è tenuto 

ad osservare in sede di applicazione del diritto nazionale attuativo della normativa comunitaria (7) . Non sembra 

eccessivo affermare, al riguardo, che la pronuncia citata abbia gettato le basi per una vera e propria rifondazione 

costituzionale del principio in esame. Per un verso, infatti, la retroattività favorevole, facendo corpo con il diritto 

dell'Unione, ha acquisito il rango di norma sovraordinata rispetto al diritto interno, anche costituzionale, in forza 

degli art. 11 e 117 Cost (8) . Per altro verso, la giurisprudenza della Corte, riconoscendo alla lex mitior lo statuto di 

principio generale del diritto europeo inerente i diritti fondamentali (9) , è parsa prefigurare un più ridotto margine 

di derogabilità della garanzia in oggetto (10) , alimentando i percorsi argomentativi intesi ad ottenerne un rafforzamento 

147

anche a livello nazionale (11) . 

Il processo di valorizzazione costituzionale del principio di retroattività favorevole è quindi sfociato in un successivo 

pronunciamento della Corte europea di Strasburgo (12) che ha riconosciuto alla lex mitior il rango di diritto 

fondamentale garantito dalla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo. Come è risaputo, infatti, la Corte EDU, ad 

esito di un articolato processo di circolazione del precedente (13) , ha ritenuto che l'applicazione retroattiva della pena 

più mite costituisca un corollario del più generale principio di legalità dei delitti e delle pene sancito dall'art. 7 CEDU. 

La decisione, che prende le mosse dal consenso venutosi gradualmente a formare a livello europeo ed internazionale in 

merito all'applicazione retroattiva della legge penale più favorevole, ricollega significativamente la lex mitior alle 

esigenze di legalità e proporzione espresse nel brocardo nullum crimen nulla poena sine lege. Dalla "preminenza del 

diritto " nella materia penale stabilita dall'art. 7 della Convenzione, discende infatti - secondo la Corte - il divieto 

di continuare a infliggere pene che lo Stato e la collettività considerano ormai eccessive, con l'obbligo per il giudice di 

applicare le modifiche legislative favorevoli all'imputato intervenute prima della sentenza di condanna (14) . 

L'affermarsi del principio della retroattività favorevole in prospettiva europea ha quindi riproposto con forza gli 

interrogativi relativi alla portata della lex mitior e alla sua ponderabilità con eventuali interessi contrapposti. La Corte 

costituzionale aveva infatti in precedenza riconosciuto la piena derogabilità della garanzia in esame, ravvisandone il 

fondamento costituzionale nel solo principio di uguaglianza (art. 3 Cost.). Se ne faceva discendere l'ammissibilità di 

limitazioni o deroghe sorrette da "giustificazioni ragionevoli", e ciò per la nota correlazione esistente tra 

ragionevolezza delle scelte legislative e principio di uguaglianza (15) . La riconduzione del principio al sistema delle 

garanzie convenzionali si presta invece ad assegnare un rango più elevato alla retroattività favorevole, stante la natura 

di parametri costituzionali interposti attribuita alle disposizioni convenzionali e alla giurisprudenza ad esse correlata 

(16) . La rivalutazione della canone della lex mitior nell'orizzonte dei diritti fondamentali sembra inoltre attribuire al 

principio in parola un'accresciuta forza di resistenza, in ragione della valenza personalistica conferitagli dai giudici di 

Strasburgo (17) . A ciò si aggiunga che la disposizione dell'art. 7 CEDU occupa una posizione del tutto preminente 

all'interno del sistema di tutela istituito dalla Convenzione, iscrivendosi tra quelle previsioni per cui non è ammessa 

alcuna deroga neppure in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione (18) . 

Come è noto, tuttavia, la Corte costituzionale ha in tempi recenti sostanzialmente confermato il contenuto regolativo 

della lex mitior, smorzando così le possibili ricadute della giurisprudenza europea sul piano del diritto nazionale. 

In particolare, i giudici della Consulta hanno riaffermato la persistente derogabilità del principio, ritenendo che la 

retroattività in mitius si configuri, anche nella prospettiva del diritto convenzionale, quale principio suscettibile 

di limitazioni (19) . Più in particolare la Corte, confermando lo schema di giudizio già utilizzato in passato, ha ritenuto 

che la retroattività favorevole continui a cedere il passo in presenza di "valide ragioni giustificative" (20) . A ben vedere, 

nel caso di specie, i giudici della Consulta sembrano avere voluto salvaguardare il proprio "margine nazionale di 

apprezzamento" adattando i contenuti della giurisprudenza europea alle specificità dell'ordinamento nazionale, non 

senza una parziale manipolazione del dictum della Corte di Strasburgo (21) . 

Sennonché, come si evince dalla analisi della stessa giurisprudenza costituzionale, un bilanciamento tra le norme della 

Convenzione ed eventuali interessi contrapposti è ammissibile soltanto dove si miri ad offrire maggiore tutela ad altri 

diritti fondamentali (22) . Di conseguenza, per limitare la portata della retroattività favorevole, la Corte avrebbe dovuto 

individuare il fondamento della deroga in interessi "compatibili" con il nuovo rango della lex mitior, ricercandoli nel 

novero dei diritti fondamentali (23) . A conclusioni analoghe, del resto, si sarebbe potuti giungere anche seguendo la 

precedente giurisprudenza costituzionale in tema di retroattività favorevole. Come la Consulta non ha mancato di 

precisare, infatti, le limitazioni e le deroghe al principio della lex mitior "devono giustificarsi in relazione alla necessità 

di preservare interessi contrapposti di analogo rilievo", con la conseguenza, solo all'apparenza scontata, che una volta 

lievitata la lex mitior al rango di diritto fondamentale, le sue eventuali limitazioni avrebbero dovuto fondarsi su 

interessi costituzionali di rango "assiologicamente omogeneo" (24) . Infine, anche dove si fosse ravvisata una divergenza 

tra Costituzione e garanzie delle Convenzione, i giudici costituzionali avrebbero dovuto comporre il conflitto 

favorendo la soluzione interpretativa più idonea a favorire "la massima espansione delle garanzie" (25) , attraverso una 

lettura della lex mitior meno incline a tollerare limitazioni da parte della legge ordinaria. 

La questione dei limiti all'operatività della lex mitior appare dunque destinata a riproporsi, sottoponendo all'interprete 

il difficile compito di individuare le ragioni per cui determinati controinteressi siano ritenuti, di volta in volta, 

prevalenti sul diritto all'applicazione della legge penale più mite. Un simile interrogativo, del resto, non riguarda 

solo le eccezioni che rispondono a contingenti esigenze di "autotutela del sistema penale" (26) , ma investe anche 

deroghe a carattere generale come quella prevista all'art. 2, comma 5, c.p. per le "leggi eccezionali e temporanee" (27) . 

Questa disposizione, infatti, se appare ineccepibile in un'ottica di coerenza intrasistematica, sembra però - almeno a 

prima vista - fare difetto di un referente assiologico in grado di giustificarne la prevalenza sul diritto 

all'applicazione della pena più mite. 

148

Il presente lavoro mira perciò a ricostruire le ragioni che giustificano la deroga al principio di retroattività favorevole 

per le leggi eccezionali e temporanee, al fine di riaffermarne la legittimità alla luce del diritto convenzionale e 

dell'Unione. A tal scopo sembra necessario, in prima battuta, esaminare la disciplina intertemporale dettata dal codice 

penale inquadrando il fondamento della deroga di cui al quinto comma dell'art. 2 c.p. (infra par. 2). Sembra utile poi 

valutare se il regime intertemporale previsto per le leggi eccezionali e temporanee trovi una qualche corrispondenza 

nella disciplina degli altri Stati membri, anche al fine di ricostruirne la ratio nella più ampia prospettiva del diritto 

europeo (infra par. 3 e par. 3.1.). L'epilogo dell'indagine porterà a chiedersi, infine, se la rivalutazione delle 

esigenze che sorreggono la deroga in esame non possa preludere a una rilettura della disciplina di cui all'art. 2, comma 

5, c.p. e ad una conseguente ridefinizione del suo perimetro applicativo (infra par. 4). 

La deroga per le leggi eccezionali e temporanee e il suo fondamento nell'ordinamento italiano 

Come è risaputo, ai sensi del quinto comma dell'art. 2 c.p. il principio di retroattività favorevole non opera in presenza 

di una legge di natura eccezionale o temporanea. Una simile preclusione ha effetto sia laddove la legge successiva 

intervenga ad abrogare una precedente figura di reato, sia qualora la stessa si limiti a modificare la disciplina vigente 

in senso più favorevole al reo. Si parla, al riguardo, di ultrattività delle leggi eccezionali e temporanee, dal momento 

che le previsioni a efficacia temporalmente limitata continuano ad applicarsi ai fatti commessi sotto la loro vigenza 

anche dopo l'abrogazione o la modifica ad opera di una legge successiva (28) . Come è stato correttamente evidenziato, 

la disciplina dettata dal quinto comma dell'art. 2 c.p., lungi dal derogare al solo canone della lex mitior, introduce 

un'eccezione al più generale principio del favor rei, canone che informa l'intero sistema di diritto intertemporale 

delineato dal codice (29) . 

Malgrado questa pur evidente asimmetria rispetto a uno dei principi ispiratori del sistema penale (30) , le argomentazioni 

addotte a sostegno della legittimità dell'art. 2, comma 5, c.p. si sono spinte solo raramente a richiamare valori di 

analogo rilievo costituzionale. A ben vedere, infatti, la ratio della disciplina prevista per le leggi eccezionali e 

temporanee è stata per lungo tempo ravvisata nella sola esigenza di preservare l'efficacia generalpreventiva dei precetti 

penali, ovvero, in tempi più recenti, nella necessità di assicurare la ragionevole diversità di trattamento per i fatti 

commessi, rispettivamente, durante la vigenza dei provvedimenti temporanei e sotto l'imperio della disciplina 

ordinaria. 

1) Quanto al primo orientamento, si afferma che le leggi eccezionali e temporanee subirebbero un notevole 

affievolimento della propria capacità dissuasiva se fosse noto in anticipo che, con il ritorno alla più favorevole 

disciplina ordinaria, i fatti commessi sotto il vigore della norma transitoria andranno esenti da pena o saranno 

comunque sottoposti a un trattamento sanzionatorio meno rigoroso (31) . Una simile impostazione (32) - influenzata da 

istanze di prevenzione generale negativa - finisce tuttavia per restringere l'ambito applicativo della deroga ai soli casi 

in cui la disciplina ordinaria succeda ad una previsione di carattere eccezionale o temporaneo più severa (33) . 

Nell'ipotesi di successione tra una legge comune o ordinaria e una legge transitoria più mite, non vi sarebbe infatti 

alcuna necessità di salvaguardare l'effetto deterrente delle norme temporanee, con la conseguente esclusione del 

regime intertemporale dell'art. 2, comma 5, c.p. (34) . Del resto, anche a tacere dell'insufficienza del richiamo a esigenze 

di difesa sociale (35) per giustificare deroghe ai diritti fondamentali (36) , appare chiaro come l'interpretazione in discorso 

si caratterizzi per una evidente sopravvalutazione dell'effetto generalpreventivo delle leggi a vigenza temporanea (37) . 

Non soltanto, infatti, la tesi in esame sembra porre in capo ai destinatari del precetto un'irrealistica presunzione di 

conoscenza dei limiti di durata della legge temporanea, ma essa risulta inadeguata a illustrare il funzionamento della 

deroga rispetto alle leggi a carattere eccezionale, per definizione prive di un termine di efficacia predeterminato (38) . 

2) La dottrina più recente ha quindi preferito ravvisare il fondamento della disciplina prevista per le leggi temporanee 

in un'esigenza di parità di trattamento, affermando la legittimità della deroga attraverso il medesimo schema di 

giudizio impiegato per riconoscere rilevanza costituzionale alla lex mitior. Se infatti il principio di uguaglianza impone 

esclusivamente di equiparare il trattamento di situazioni omogenee (39) , la scelta di differenziare il regime 

intertemporale applicabile alle leggi di transizione appare del tutto legittima, stante l'intrinseca diversità che 

caratterizza la disciplina transitoria rispetto a quella ordinaria (40) . Più in particolare, il fatto che le leggi temporanee 

circoscrivano la loro efficacia a un determinato contesto cronologico e fattuale, suggerisce di ritenerle applicabili 

soltanto ai fatti commessi durante la loro vigenza, posto che sarebbe del tutto illogico estenderne l'applicazione a fatti 

ulteriori in assenza delle ragioni contingenti che ne hanno giustificato l'introduzione (41) . Da questo assunto deriva 

peraltro una parziale estensione dello spettro operativo della disciplina in esame. Se infatti si ravvisa il fondamento 

della deroga nella natura stessa delle leggi eccezionali e temporanee - e nel diverso trattamento che esse debbono 

ricevere sotto il profilo intertemporale - non vi è motivo per escludere che la regola del tempus regit actum si applichi 

anche nei casi in cui ad una legge ordinaria succeda una legge eccezionale più mite (42) . 

149

Come è stato correttamente evidenziato, tuttavia, la soluzione appena prospettata conduce, per varie ragioni, ad 

accogliere una interpretazione oltremodo restrittiva dei presupposti di eccezionalità e temporaneità previsti dal codice 

(43) . Secondo l'impostazione in esame, infatti, il legislatore dovrebbe sempre predeterminare l'area di operatività 

temporale della legge transitoria (44) , indicando anticipatamente il termine di durata per leggi temporanee e prevedendo 

espressamente che le leggi eccezionali decadano alla cessazione della situazione straordinaria da esse regolata (45) . Ne 

deriva un tendenziale irrigidimento delle condizioni di operatività della disciplina di cui all'art. 2, comma 5, c.p. In 

questa prospettiva, infatti, a beneficiare della disciplina derogatoria sarebbero soltanto quei provvedimenti per cui il 

legislatore ha esplicitamente prestabilito un termine ultimo di vigenza (46) . Del pari, non potrebbe parlarsi di leggi 

eccezionali laddove il legislatore non abbia espressamente individuato una condizione al verificarsi della quale la 

legge provvisoria cessa di applicarsi (47) . 

Alla restrittiva lettura appena richiamata si è tuttavia contrapposta, in tempi recenti, una diversa impostazione, tesa a 

riconoscere un'interpretazione più ampia dei presupposti applicativi della deroga (48) . In particolare, si è affermato che 

la disciplina di cui all'art. 2, comma 5, c.p. dovrebbe applicarsi a tutte le fattispecie che contengono il tempo quale 

elemento costitutivo, ivi comprese le norme incriminatrici integrate da previsioni extrapenali di natura temporanea (49) . 

Più precisamente, la disciplina in discorso andrebbe riferita a tutte le norme penali che, nella descrizione del fatto 

tipico, considerano quale elemento di fattispecie le particolari condizioni di tempo e di luogo in cui si realizza la 

condotta (50) . Tale rilettura della deroga in tema di leggi eccezionali e temporanee si inserisce, peraltro, nel quadro di 

una più ampia rimeditazione delle premesse teoriche dell'istituto in esame. Secondo la dottrina citata, infatti, l'attuale 

previsione codicistica recepirebbe la distinzione - maturata nell'ambito della dottrina tedesca di fine ottocento (51) - tra 

modifiche della legge penale che esprimono un diverso giudizio di valore sul fatto tipico (Änderungen der 

Rechtsanschauung) e modifiche che invece riflettono una semplice variazione delle circostanze di fatto disciplinate 

dalla legge (Wandlungen der tatsachlichen Verhältnisse) (52) . Soltanto le prime, in quest'ottica, sarebbero in grado di 

incidere retrospettivamente sul consolidato applicativo della norma abrogata, dovendosi altrimenti fare salva la 

punibilità dei fatti pregressi in forza dell'art. 2, comma 5, c.p. 

Aldilà dell'opinabilità della ricostruzione storica proposta (53) , va detto che una analoga lettura dei presupposti 

sostanziali delle eccezioni alla retroattività favorevole sembra affiorare anche dall'analisi della giurisprudenza 

costituzionale. Secondo la Corte, infatti, la lex mitior opererebbe soltanto in presenza di una diversa la valutazione 

sociale del fatto di reato (54) , non ricorrendo altrimenti alcuna disparità di trattamento rispetto alla più rigorosa 

disciplina previgente (55) . Questa soluzione è stata anche di recente ribadita dalla Consulta, a giudizio della quale il 

presupposto per l'applicazione retroattiva della legge penale più mite sarebbe costituito dall'"omogeneità tra i contesti 

fattuali o normativi in cui operano le disposizioni che si succedono nel tempo", posto che è "proprio la diversità del 

contesto che giustifica la deroga posta dal quinto comma dell'art. 2 c.p." (56) . Questa impostazione sembra richiamare 

la tesi, diffusa nella letteratura e nella giurisprudenza di alcuni Paesi europei (57) , secondo la quale la norma più 

favorevole potrebbe applicarsi ai fatti pregressi soltanto in presenza di una nuova valutazione giuridica del fatto di 

reato, dovendosi invece escludere nei casi in cui la novatio legis si limiti a tradurre una variazione delle circostanze di 

fatto su cui si fondava l'incriminazione. 

Se è vero, dunque, che non tutte le modifiche legislative da cui derivi una contrazione dell'area di illiceità penale sono 

per ciò stesso suscettibili di applicazione retroattiva (58) , è però anche vero che non basta un vago riferimento della 

disposizione al proprio contesto applicativo per negare effetto retrospettivo alle norme più favorevoli (59) . In un'ottica 

costituzionalmente orientata, infatti, il giudizio sulla rilevanza penale dei fatti pregressi deve più correttamente 

rapportarsi alla valutazione della persistente offensività della condotta (60) . Inoltre, in considerazione del rinnovato 

afflato personalistico riconosciuto al principio della lex mitior, sembrerebbe opportuno valutare se la limitazione della 

personalità del reo correlata al trattamento sanzionatorio più severo risulti ancora giustificabile (61) , il tutto secondo 

cadenze che lasciano intravedere un intimo legame tra la retroattività favorevole e i principi di proporzionalità e 

necessità della sanzione penale. 

Non stupisce quindi che parte della dottrina ravvisi la ratio della deroga in esame nel fatto che le condotte sanzionate 

dalle leggi temporanee presentano, di regola, una "offensività a termine", traendo il proprio disvalore dalla particolare 

situazione di fatto a cui si ricollegano (62) . Questa impostazione, infatti, mette in luce il necessario nesso che deve 

intercorrere tra la scelta di applicare la disciplina penale meno favorevole al reo e l'intrinseca gravità del fatto, che 

deve risultare apprezzabile anche dopo l'abrogazione della relativa norma di incriminazione. Gli effetti nel tempo 

prodotti dalle modifiche legislative, del resto, non obbediscono soltanto ad esigenze di razionalità sistemica, ma 

debbono rispettare anche i più generali principi della materia penale (63) . Di qui la necessità di reperire una 

giustificazione connessa ai diritti fondamentali anche per le ipotesi di modifica normativa a cui si applichi la regola del 

tempus regit actum (64) . 

Cimentarsi in questa sede con un così difficile quesito, tuttavia, appare non solo velleitario ma persino fuorviante ove 

si assuma quale unico punto di fuga della riflessione il disposto costituzionale. In realtà, il complesso gioco di 

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interazioni tra ordinamenti entro cui oggi si realizzano le garanzie costituzionali, richiede di ampliare il raggio 

dell'analisi e considerare il problema dei limiti alla retroattività favorevole anche nell'ottica del diritto 

costituzionale europeo (65) . In particolare, pare opportuno ritornare sulla affermazione della Corte di giustizia secondo 

cui il principio della lex mitior farebbe parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Sotto questo 

profilo sembra infatti particolarmente interessante verificare se - una volta ammessa la tendenziale derogabilità del 

principio in parola - non si riscontri nei singoli ordinamenti un "orientamento prevalente" in favore di limitazioni alla 

retroattività favorevole determinate dalla natura transitoria della legge penale. In particolare, pare utile chiarire se 

dall'analisi dei sistemi nazionali non possano ricavarsi dei principi da contrapporre alla retroattività favorevole, 

legittimando la limitazione degli interessi fondamentali ad essa sottesi. 

La deroga alla retroattività favorevole per le leggi ad efficacia temporalmente limitata: una prima analisi comparata 

La deroga predisposta dal codice penale italiano per le leggi eccezionali e temporanee trova una singolare 

corrispondenza in quasi tutti gli ordinamenti nazionali dell'area di civil law. Un simile dato può apparire a prima vista 

sorprendente se si considerano le profonde diversità che caratterizzano il principio della lex mitior nei singoli 

ordinamenti nazionali. Sotto questo aspetto, infatti, l'analisi comparata rivela un panorama ancora molto eterogeneo: 

sia per quanto attiene al rango riconosciuto alla retroattività favorevole, sia per quanto concerne le possibilità di un suo 

bilanciamento con eventuali interessi contrapposti (66) . Sembra quindi opportuno procedere nel dettaglio ad una 

ricostruzione delle diverse previsioni derogatorie vigenti negli ordinamenti nazionali, limitando l'analisi ai Paesi più 

rappresentativi della tradizione giuridica continentale: la Germania, la Spagna e la Francia. 

Germania. Cominciando dall'esame dell'ordinamento tedesco, può subito constatarsi come una previsione derogatoria 

analoga a quella contemplata dal legislatore italiano sia disciplinata al par. 2, comma 4, dello Strafgesetzbuch, ove è 

stabilito che le leggi dotate di efficacia temporalmente limitata (67) debbono sempre trovare applicazione ai fatti 

commessi durante la loro vigenza, salvo che non sia diversamente previsto dalla legge (68) . L'attuale formulazione 

legislativa recepisce le modifiche apportate alla disciplina codicistica dalla legge di introduzione del codice penale del 

2 marzo 1974. Tale intervento di riforma ha decisamente ampliato lo spettro applicativo della deroga rimodulando in 

chiave estensiva il concetto di legge temporanea. Stando all'attuale dato letterale, infatti, debbono considerarsi come 

temporanee non solo le disposizioni per cui il legislatore abbia stabilito in anticipo un termine di durata, ma anche 

quelle che, pur in assenza di un preciso termine di scadenza, sono comunque destinate a rimanere in vigore solo per un 

lasso di tempo determinato (69) . 

L'intervento legislativo citato, tuttavia, non ha messo fine al dibattito, da sempre vivo nella dottrina d'oltralpe, tra i 

sostenitori di una concezione ampia di legge temporanea (Zeitgesetze im weiteren Sinn) e gli assertori di 

un'interpretazione più ristretta dei requisiti di operatività della deroga in discorso (Zeitgesetze im engeren Sinn) (70) . A 

favore di quest'ultima tesi militano infatti considerazioni di tassatività e certezza giuridica (71) , oltre a condivisibili 

esigenze di politica criminale (72) . La dottrina maggioritaria (73) , comunque, sembra sposare una interpretazione 

estensiva dei presupposti della deroga codicistica, riconoscendo natura temporanea anche alle norme di complemento 

che abbiano carattere temporalmente circoscritto in virtù della particolare materia disciplinata (74) . 

Spagna. Una previsione di analogo tenore si ritrova anche nell'ordinamento spagnolo. L'art. 2, comma 2, del codice 

penale prevede che i fatti commessi sotto la vigenza delle leggi a carattere temporaneo debbano essere giudicati in 

conformità ad esse, salvo che non sia espressamente previsto il contrario (75) . Per vedere introdotta la deroga in parola, 

tuttavia, è stato necessario attendere l'adozione del codice del 1995, e ciò nonostante la dottrina avesse a lungo 

invocato un temperamento della regola della lex mitior per le ipotesi oggetto d'esame. Nei decenni precedenti alla 

emanazione del codice vigente, infatti, si era a più riprese affermato che le leggi a vigenza temporanea potessero 

derogare al principio della retroattività in mitius - all'epoca sancito dall'art. 24 del codice penale - sul presupposto che 

la loro previsione non dipendeva da un mutamento di valutazione giuridica, ma da una semplice variazione delle 

circostanze di fatto cui la norma andava applicata (76) . 

Anche in Spagna, tuttavia, all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo codice, non sono mancati i dubbi circa l'esatta 

portata del concetto di legge temporanea. Per un verso, infatti, al contrario di quanto accaduto in Germania, la 

disciplina codicistica non ha definito il concetto di temporaneità della legge penale, lasciando aperte le opzioni 

interpretative circa l'ampiezza della deroga introdotta dal codice. Per altro verso, a differenza del legislatore italiano, 

quello spagnolo non ha previsto espressamente la regola del tempus regit actum per le leggi eccezionali (77) . Così, se da 

una parte i sostenitori di un'interpretazione più estesa della deroga si sono richiamati all'ampia formulazione ricavabile 

dalla lettera del codice (78) , dall'altra i critici di questa soluzione esegetica hanno fatto leva sulla mancata inclusione 

delle leggi eccezionali per invocare una restrizione dell'ambito applicativo della deroga (79) . 

151

Francia. Del tutto peculiare è infine la situazione dell'ordinamento francese, ove alla retroattività favorevole è stata 

conferita diretta rilevanza costituzionale in virtù della sua connessione con il principio di necessità della sanzione 

penale (80) . A ben vedere, infatti, non si ravvisano a livello legislativo previsioni derogatorie di contenuto analogo a 

quelle degli altri codici esaminati, ragion per cui dovrebbe sempre ritenersi applicabile la norma più favorevole 

sopravvenuta alla commissione del fatto (81) . La disciplina delle leggi di transizione, inoltre, sembra essere sfuggita 

all'attenzione del legislatore anche in sede di redazione del nuovo codice penale (82) , complici forse la ricordata 

costituzionalizzazione della lex mitior (83) e le peculiarità che sotto il profilo teorico-generale da sempre caratterizzano 

questo tema nella cultura giuridica transalpina (84) . 

In tempi recentissimi, tuttavia, il quadro è mutato radicalmente per effetto di una pronuncia del Conseil constitutionnel 

intervenuta a risolvere il controverso tema dell'ultrattività delle leggi penali in materia economica e fiscale. L'organo di 

giustizia costituzionale francese ha infatti ammesso la derogabilità della lex mitior nei casi in cui le condotte realizzate 

prima della modifica legislativa risultino inseparabili dal particolare contesto normativo vigente all'epoca del fatto (85) . 

In numerosi settori della legislazione penale complementare, in effetti, le norme richiamate dalla legge penale hanno 

carattere intrinsecamente transitorio, il che porterebbe a escludere che la loro modifica incida sul disvalore dei fatti 

pregressi. Verrebbe così a mancare il presupposto per l'applicazione della lex mitior, cioè l'esistenza di una nuova 

valutazione legislativa in relazione alla necessità della sanzione penale (86) , con conseguente ultrattività delle norme 

vigenti al momento del fatto. 

Questa soluzione appare del resto coerente con la scelta di fondare la retroattività favorevole sul principio di necessità 

della sanzione penale (87) . Se infatti si ritiene che la condotta tragga il proprio disvalore dal particolare contesto 

normativo e fattuale in cui è stata commessa, si deve ammettere, di conseguenza, che la sanzione resti necessaria 

anche dopo il venire meno delle circostanze che ne hanno determinato l'incriminazione. La sentenza citata, dunque, 

pur prendendo posizione esclusivamente in relazione al tema delle deroghe alla lex mitior in materia di diritto 

penale dell'economia (88) , si presta ad incidere a fortiori sulla questione - parimenti discussa nell'ambito della dottrina 

francese - dell'ultrattività delle leggi a efficacia temporanea (89) , categoria a cui vengono ricondotte, tra l'altro, le 

fattispecie incriminatrici in materia fiscale e doganale (90) . 

Il fondamento della deroga nella dottrina straniera 

Se dall'analisi della disciplina intertemporale vigente nei singoli ordinamenti nazionali si passa all'esame delle ragioni 

che giustificano il trattamento derogatorio per le leggi a vigenza temporanea, il quadro si presenta però decisamente 

più variegato e di difficile lettura. Come già nell'ordinamento italiano, infatti, anche nei sistemi giuridici nazionali di 

cui si è fin qui brevemente dato conto, la dottrina non sembra unanime nell'individuare il fondamento della regola del 

tempus regit actum per le leggi di transizione. Ad argomenti ispirati alla teoria della prevenzione generale negativa si 

affiancano, infatti, valutazioni di stampo assiologico connesse ai principi fondamentali di proporzione e necessità della 

sanzione penale. 

Germania. Nell'ordinamento tedesco, mentre la dottrina tradizionale tende a ravvisare la ratio della deroga nella sola 

necessità di preservare l'effetto dissuasivo delle norme di durata (91) , altri autori sembrano porre maggiormente 

l'accento sulle ragioni che di volta in volta determinano la modifica normativa. La norma più favorevole, cioè, non 

avrebbe motivo di applicarsi retroattivamente laddove il passaggio dalla disciplina eccezionale a quella ordinaria non 

rispondesse a una mutata valutazione giuridica del fatto di reato (92) . In assenza di una nuovo giudizio da parte del 

legislatore, infatti, il conflitto tra la condotta tenuta dal reo e l'ordinamento giuridico si manterrebbe attuale e 

meritevole di repressione penale anche dopo l'abrogazione della norma transitoria (93) . 

Tale tesi è stata in seguito ripresa e sviluppata dalla dottrina più attenta alle dinamiche intertemporali delle leggi a 

vigenza temporanea (94) . Questi autori, infatti, ravvisano il fondamento della lex mitior nel principio di proporzionalità, 

il quale, nella sua accezione minima, richiede che il ricorso alla sanzione sia idoneo allo scopo di tutela da essa 

perseguito (95) . Più in particolare, si afferma, l'intervento sanzionatorio risulta proporzionato nella misura in cui 

corrisponde ad opzioni politico-criminali ancora attuali (96) . In questa prospettiva, dunque, la deroga in esame 

troverebbe a sua volta il proprio fondamento nel principio di proporzionalità, posto che in assenza di una nuova 

valutazione giuridica del fatto, il ricorso alla sanzione penale si mantiene idoneo a perseguire lo scopo di tutela 

individuato dal legislatore e risponde ad esigenze politico-criminali non smentite dalla successiva modifica legislativa. 

Spagna. Anche nella letteratura spagnola la riflessione sulle funzioni della pena sembra svolgere un ruolo centrale 

nell'individuazione della ratio della deroga per le leggi a validità temporanea (97) . Tuttavia, non si è mancato di 

sottolineare - sulla traccia di quanto già sostenuto dalla dottrina tedesca e da quella italiana - come il riferimento a 

semplici esigenze di prevenzione generale negativa finisca per esporre il fondamento di tale disciplina a numerose 

152

obiezioni (98) . In particolare, per escludere l'applicazione retroattiva della norma più favorevole non sarebbe sufficiente 

invocare la necessaria capacità dissuasiva della pena, ma occorrerebbe accertare se il ricorso alla sanzione penale, in 

relazione ai fatti pregressi, risulti o meno dotato di legittimazione costituzionale (99) . 

Per questo motivo, la dottrina maggioritaria appare ormai prevalentemente orientata a ricostruire il fondamento della 

deroga legislativa richiamandosi ad esigenze di necessità e proporzione (100) . Con maggiore precisione, se si muove dal 

presupposto che la retroattività favorevole costituisca un corollario del principio di necessità della sanzione, sembra 

conseguente ritenere che la norma in vigore al momento del fatto debba continuare ad applicarsi fintanto che 

permangono le esigenze di prevenzione da essa espresse (101) . Più convincente, comunque, pare la scelta di ricondurre 

la legittimità delle deroghe alla lex mitior a un giudizio di proporzione tra esigenze di tutela del bene giuridico e diritti 

del singolo compromessi dal ricorso alla sanzione penale. In quest'ottica, infatti, per escludere la retroattività della 

norma più favorevole, occorrerebbe verificare se, a seguito della modifica normativa, la sanzione preveduta dalla 

norma temporanea risulti equilibrata rispetto al disvalore del fatto (102) . 

Francia. Più problematica è stata invece l'elaborazione teorica che ha accompagnato l'affermazione della deroga in 

esame nell'ordinamento giuridico francese. Una parte assai consistente della dottrina di questo Paese pare infatti da 

sempre escludere che la retroattività favorevole possa subire eccezioni, e ciò in ragione della ritenuta connessione tra 

tale regola intertemporale e i principi di legalità (103) e soggezione del giudice alla legge (104) . Nondimeno, già 

nell'immediato dopoguerra, alcuni autori si erano spinti a denunciare gli effetti disfunzionali derivanti da 

un'applicazione incondizionata della lex mitior (105) . In particolare, appariva evidente come, in alcuni ambiti della 

legislazione penale complementare, la scelta di far retroagire sempre la norma più favorevole finisse per dare vita a 

soluzioni intollerabili, stante la tendenziale instabilità che sovente caratterizza la regolamentazione tecnica richiamata 

da talune norme penali (106) . Simili critiche sembravano del resto trovare conferma anche in un diffuso orientamento 

giurisprudenziale che escludeva l'applicabilità della lex mitior nel caso di modifiche mediate della fattispecie in 

materia economica e fiscale (107) . 

Non stupisce quindi che anche nella letteratura francese si sia evidenziato come, nel caso di leggi temporanee, 

l'incondizionata operatività della lex mitior finisca per privare la sanzione penale di ogni efficacia deterrente (108) , 

favorendo il ricorso a pratiche dilatorie intese a ritardare la pronuncia della sentenza di condanna (109) . Sennonché, 

come già visto, il solo richiamo a esigenze di difesa sociale non sembra in grado di risolvere il problema della 

legittimità della deroga in esame, tanto più ove si ammetta la piena costituzionalizzazione della regola della lex mitior. 

D'altra parte, come è stato icasticamente osservato, non si vede come sia possibile giustificare una deroga a principi 

fondamentali se non dimostrandone la compatibilità di fondo con l'assetto costituzionale di cui quegli stessi principi 

sono espressione (110) . Sotto questo profilo sembra allora particolarmente convincente la soluzione di quanti ravvisano 

la ratio della deroga in discorso nello stesso principio di necessità della sanzione penale (111) . Quest'ultimo, infatti, oltre 

a fondare il principio della retroattività in mitius, si presta a costituirne anche il limite, giustificando l'ultrattività di 

quelle incriminazioni la cui applicazione risulti ancora necessaria alla luce della più favorevole disciplina 

sopravvenuta (112) . 

Alcune osservazioni conclusive. Il fondamento "europeo" della deroga tra necessità e proporzione 

L'analisi di alcuni tra i più rilevanti sistemi penali nazionali ha permesso di constatare un sostanziale radicamento della 

regola dell'ultrattività delle leggi a vigenza temporanea (113) . La ricostruzione delle argomentazioni adoperate dalla 

dottrina e dalla giurisprudenza di tali Paesi, inoltre, ha portato alla luce una profonda connessione tra la ratio della 

deroga in esame ed esigenze variamente riconducibili ai principi di necessità e proporzione della sanzione penale. È a 

questo punto opportuno evidenziare come siffatte esigenze, lungi dal porsi in contrasto con l'affermazione della lex 

mitior quale principio di diritto sovranazionale, paiano, ad un più attento esame, dotate di un solido aggancio a 

livello costituzionale europeo. 

Se infatti si circoscrive il raggio dell'analisi ai soli rapporti tra diritto penale interno e diritto dell'Unione 

europea, si scopre che le istanze di extrema ratio - evocate da coloro che giustificano la disciplina intertemporale in 

esame sulla base del principio di necessità della sanzione - trovano pieno riscontro nella giurisprudenza della Corte di 

Lussemburgo. L'organo di giustizia europeo ha infatti da tempo precisato che le norme penali nazionali - al pari degli 

altri provvedimenti delle istituzioni e degli Stati membri - non possono andare oltre "quanto è opportuno e necessario" 

per conseguire gli scopi prefissati dal diritto UE (114) . La scelta di fondare le deroga in esame sul presupposto 

che, rispetto alla nuova disciplina sanzionatoria, quella previgente è la sola idonea a svolgere la propria funzione, pare 

dunque risultare in sintonia con la lettura utilitaristica delle funzioni della pena (115) fatta propria dalla giurisprudenza 

comunitaria (116) . L'argomento impiegato dalla dottrina per escludere la retroattività favorevole, infatti, è il medesimo 

su cui poggia l'interpretazione del giudice europeo, richiamandosi esplicitamente all'utilità della sanzione rispetto alle 

153

finalità di tutela perseguite. 

Parimenti, sembra potersi riconoscere piena legittimità agli argomenti di quanti ritengono che, nelle ipotesi oggetto di 

studio, l'eccezione alla lex mitior si giustifichi in ragione del necessario equilibrio che deve esistere tra gravità del fatto 

ed entità della sanzione penale. Tali esigenze paiono in effetti agevolmente riconducibili al principio di proporzione 

sancito dall'art. 49 par. 3 della Carta europea dei diritti fondamentali, secondo cui "l'intensità delle pene non deve 

essere sproporzionata rispetto al fatto" (117) . Tale principio recepisce infatti quelle istanze garantistiche di equilibrio 

sanzionatorio, che a livello nazionale emergono di solito in sede di giudizio costituzionale di ragionevolezzaproporzionalità 

(118) , mirando ad assicurare la necessaria corrispondenza tra la gravità del fatto e misura della sanzione. 

L'esclusione della lex mitior nelle ipotesi in esame, quindi, si giustifica perché la sanzione penale prevista per le 

ipotesi ordinarie (119) risulta di regola sproporzionata rispetto al disvalore del fatto disciplinato dalla legge temporanea. 

A conclusioni non dissimili può giungersi se si valuta la ratio della deroga alla luce del diritto convenzionale. 

Senza spingersi a richiamare la funzione assolta dal principio di proporzionalità nella giurisprudenza della Corte di 

Strasburgo, è sufficiente rammentare come gli stessi giudici convenzionali, nel dare rilievo alla retroattività in mitius, 

abbiano fatto riferimento alle esigenze di proporzione cui tale principio appare strettamente correlato. Non è questa la 

sede per chiarire quale accezione la Corte abbia voluto attribuire al canone di proporzione evocato in giudizio (120) . 

Quel che è certo, è che i giudici convenzionali abbiano inteso far salva la possibilità di mantenere le pene previste per i 

fatti pregressi qualora il legislatore nazionale le consideri ancora proporzionate e necessarie. Ciò si desume a contrario 

dall'inciso della sentenza Scoppola in cui i giudici europei affermano che sarebbe sproporzionato continuare ad 

applicare sanzioni che "lo Stato e la collettività considerano ormai eccessive", con la conseguenza di far ritenere 

ammissibili le deroghe alla lex mitior laddove l'an e il quantum della sanzione non siano stati smentiti dalle successive 

determinazioni del legislatore (121) . 

Resta da chiedersi quali possano essere le ricadute di una simile rivalutazione del fondamento della deroga sulla 

disciplina codicistica in tema di leggi a carattere temporaneo. A nostro avviso, i maggiori interrogativi riguardano la 

possibilità di estendere la previsione di cui all'art. 2, comma 5, c.p. alle "modifiche mediate", cioè alle modifiche che 

interessano solo le norme richiamate dalla fattispecie penale ma non incidono direttamente sul contenuto 

dell'incriminazione. Si tratta di capire, in altri termini, se una volta individuato il fondamento della deroga nelle 

summenzionate esigenze di necessità e proporzione, la relativa disciplina intertemporale non possa applicarsi anche 

alla successione di norme extrapenali a vigenza temporalmente limitata. Casi come questi, infatti, appaiono ancora 

oggi estremamente controversi, dal momento che - secondo l'interpretazione prevalente - l'applicazione dell'art. 2, 

comma 5, c.p. richiederebbe una predeterminazione espressa del termine di durata della legge temporanea o comunque 

un inequivoco riferimento alla situazione eccezionale da essa regolata. Di converso, le norme specialistiche richiamate 

dalla fattispecie risultano assai sovente sprovviste di un'espressa delimitazione del proprio ambito di validità temporale 

(122) , con la conseguenza che la loro qualificazione come leggi eccezionali e temporanee incontra non poche resistenze 

da parte della dottrina (123) . 

Valorizzando le esigenze di necessità e proporzione sottese alla deroga in esame si sarebbe invece portati ad accedere 

a una interpretazione più ampia della disciplina in discorso, posto che il criterio individuato conduce ad escludere 

l'applicazione retroattiva della legge più mite in tutti i casi in cui la modifica della norma integratrice non implichi una 

rivalutazione della gravità del fatto da parte del legislatore (124) . In questi casi, infatti, l'idoneità lesiva della condotta si 

manterrebbe apprezzabile anche dopo che sono mutate le circostanze di fatto che ne giustificavano l'incriminazione e, 

di conseguenza, il ricorso alla sanzione resterebbe necessario e proporzionato anche per i fatti commessi prima della 

modifica normativa. Sennonché pare legittimo chiedersi se un'interpretazione di questo tipo non finisca col dare vita 

ad esiti ermeneutici in contrasto con il divieto di analogia in malam partem, minando quelle esigenze di certezza 

giuridica che depongono a favore di una più ristretta interpretazione della deroga in oggetto. 

In questa sede, ci si può limitare ad osservare come un'interpretazione estensiva della disposizione in parola sia già 

suggerita dalla dottrina in relazione ad altri casi. Si pensi, per tutti, all'impostazione di coloro che ritengono applicabile 

l'art. 2, comma 5, c.p. alle ipotesi di successione tra legge comune e legge eccezionale più favorevole (125) . A sostegno 

della soluzione interpretativa proposta in questa sede, va inoltre evidenziato come essa, lungi dal pregiudicare i 

principi garantistici sottesi alla retroattività in mitius, miri al contrario a darvi attuazione (126) . Per escludere la 

retroattività si fa leva, infatti, sulle diverse circostanze di fatto in cui sono stati compiuti i fatti realizzati prima e dopo 

la modifica normativa, in linea con quanto prevede il principio di uguaglianza-ragionevolezza. Inoltre, come si è visto, 

l'interpretazione proposta pone l'accento sulla necessaria idoneità e proporzione della risposta sanzionatoria in 

relazione ai fatti pregressi, e ciò appare coerente con la premessa di ritenere che la lex mitior si fondi sul principio di 

proporzionalità inteso in senso ampio. 

La risoluzione delle questioni affrontate nel presente contributo appare comunque sempre più urgente. L'assenza di un 

orientamento omogeneo nei diversi ordinamenti nazionali, rischia infatti di esporre i cittadini dell'Unione a palesi 

154

disparità di trattamento. Si pensi, in particolare, ai casi in cui, per effetto della modifica di una particolare 

regolamentazione europea, muti l'ambito applicativo delle fattispecie penali che richiamano la normativa vigente in 

quel determinato settore (127) . Nell'ipotesi in cui tale modifica abbia l'effetto di restringere l'area di illiceità penale, 

infatti, riconoscere solo in alcuni ordinamenti la retroattività della norma più favorevole finirebbe per dar vita a 

un'applicazione differenziata e asimmetrica del diritto UE, con conseguente infrazione dei generali principi di 

uguaglianza e non discriminazione (128) . 

----------------------- 

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. 

(1) V. Manes, I principi penalistici nel network multilivello: trapianto, palingenesi, cross fertilization, in Riv. it. dir. proc. pen., 839 

ss. in particolare 843 ss. 

(2) Si veda, per tutti, A. Ruggeri, Sistema integrato di fonti e sistema integrato di interpretazioni, nella prospettiva di un'Europa 

unita, in Dir. Un. eur., 2010, 869 ss. 

(3) G. Vassalli, Abolitio criminis e principi costituzionali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1983, 377 ss.; F. Palazzo, voce Legge penale, 

in Dig. disc. pen., Vol. VII, Torino, 1993, 365. 

(4) Al vaglio del giudice delle leggi è stata infatti sottoposta la norma di cui alla legge 5 dicembre 2005, n. 251, che stabilisce un 

limite all'applicabilità retroattiva della nuova disciplina in tema di prescrizione ai processi pendenti in grado di appello o davanti 

alla Corte di cassazione. Cfr., per tutti, D. Pulitanò, Deroghe alla retroattività in mitius nella disciplina della prescrizione, in questa 

Rivista, 2007, 198 ss. 

(5) Vedi, in un'ottica di riforma del codice penale ispirata all'adeguamento ai principi e alla giurisprudenza delle Corti europee, S. 

Riondato, Influenze dei principi penali europei su un nuovo codice penale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 1557 ss. 

(6) CGCE, sent. 3 maggio 2005, cause riunite 387/02, 391/02, 403/02, Berlusconi, in Cass. pen., 2005, 2764 ss., con nota di G. 

Insolera, V. Manes, La sentenza della Corte di giustizia sul falso in bilancio: un epilogo deludente?, 2768 ss. Sulla pronuncia e i 

suoi numerosi risvolti, si vedano i contributi raccolti in R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), Ai confini del favor 

rei. Il falso in bilancio davanti alle Corti costituzionale e di Giustizia, Torino, 2005. Nel solco tracciato dalla sentenza Berlusconi, 

si vedano ora anche la sent. 11 marzo 2008, causa C-420/06, Jager e la sent. 28 aprile 2011, causa C-61/11, El Dridi. 

(7) La scelta della Corte di considerare la retroattività favorevole espressione delle tradizioni costituzionali degli Stati membri non è 

andata esente da critiche. È stato infatti evidenziato come, nella sentenza Berlusconi, i giudici europei abbiano invocato l'esistenza 

di una comune tradizione costituzionale senza però procedere a una disamina dei pertinenti riferimenti normativi nei singoli 

ordinamenti costituzionali. Cfr., ex multis, S. Manacorda, Oltre il falso in bilancio: i controversi effetti in malam partem del 

diritto penale europeo sul diritto penale interno, in Dir. Un. eur., 2006, 264 ss.; M. Scoletta, Berlusconi y el principio de 

retroactividad de la ley penal mas favorable, in L. Arroyo Zapatero, A. Nieto Martin (a cura di), El Derecho penal del la Uniòn 

Europea. Situaciòn actual y perspectivas de futuro, Cuenca, 2007, 357 ss., il quale rileva come la posizione della Corte risponda più 

che a un logica rigidamente quantitativa, ad una approssimazione qualitativa e valoriale tipica di un approccio ispirato alla 

realizzazione del maximum standard di tutela. Sul punto, per ulteriori riferimenti, si veda A. Bernardi, "Principi di diritto " e 

diritto penale europeo, in Annali dell'Università di Ferrara - Scienze giuridiche, vol. II, 1988, 177 ss. 

(8) A questa conclusione deve giungersi anzitutto in considerazione: a) della prevalenza del diritto dell'Unione sul diritto 

interno, da sempre riconosciuta anche ai principi generali del diritto comunitario , quali parametri di legittimità 

della normativa interna di attuazione del diritto europeo (cfr., da ultimo, S. Bastianon, La tutela del legittimo affidamento nel 

diritto dell'Unione europea, Milano, 2012, 48 ss.); b) della preferenza accordata dalla Corte di giustizia all'interpretazione 

"europea" dei principi fondamentali rispetto all'interpretazione offerta agli stessi principi dalle Corti costituzionali degli Stati 

membri, cfr. CGCE, sent. 7 settembre 2006, causa C-81/05, Anacleto Cordero Alonso v. Fondo de Garancía Salarial in Forum dei 

Quaderni costituzionali, 27 settembre 2006, con nota di B. Cuomo, I diritti fondamentali tra Corte di giustizia e Corti 

costituzionali; c) della attribuzione dello stesso "valore giuridico dei Trattati" alla Carta dei diritti fondamentali dell'UE, che 

sancisce all'art. 49 par. 1 il principio della lex mitior. Sul punto, cfr. M. Kaiafa-Gbandi, The Importance of Core Principles of 

Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law, in EuCLR, 2011, 

29 ss. la quale ritiene che la Carta attribuisca alla retroattività favorevole uno status più elevato di quello riconosciutole in taluni 

Stati membri. 

(9) Evidenzia opportunamente questo aspetto, G. Insolera, Una sentenza a più facce, in Ai confini del favor rei, cit., 225-226. 

(10) Cfr., con varietà di accenti, V. Maiello, Il rango della retroattività della lex mitior nella recente giurisprudenza comunitaria e 

costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1614 ss; M. Scoletta, Berlusconi y el principio de retroactividad de la ley penal mas 

favorable, cit., 357 ss. Così anche A. Bernardi, Brevi osservazioni in margine alla sentenza della Corte di giustizia sul falso in 

bilancio, in Ai confini del favor rei, cit., 48 ss., il quale peraltro rileva come il riconoscimento a livello europeo del principio di 

retroattività favorevole si presti a ridurre l'efficacia del controllo di costituzionalità sulle norme penali di favore. Sul punto si 

vedano però le conclusioni cui è successivamente pervenuta la giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sentenza 8 novembre 

155

2006, n. 394 in Giur cost., 2006, 4127, punto 6.4 del considerato in diritto , ove si afferma che il principio di retroattività 

trova applicazione "in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sé, costituzionalmente legittima". Fin dai primi commenti alla 

sentenza, comunque, non si è mancato di evidenziare la persistente apertura del principio - così come formulato dalla Corte - a 

prospettive di contemperamento con altri valori e interessi di rilevanza comunitaria. Così, già in "prima lettura", G. Insolera, Una 

sentenza a più facce, in Ai confini del favor rei, cit. 228, il quale evidenzia come la prospettazione - da parte dei giudici di 

Lussemburgo - di un eventuale conflitto tra lex mitior e altre norme comunitarie (cfr. Sent. Berlusconi, cit., punto 70) sembri aprire 

alla possibilità di un bilanciamento tra quest'ultimo e altri principi del diritto comunitario . In senso adesivo, di 

recente, V. Valentini, Diritto penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Milano, 2012, 222 ss. 

Contra, nella dottrina francese, E. Dreyer, Limitation constitutionnelle de la rétroactivité favorable, in Sem. Jur. Ed. Gén., edizione 

del 24 Gennaio 2011, n. 4, 82 ss. 

(11) In questo senso, di nuovo, V. Maiello, Il rango della retroattività della lex mitior nella recente giurisprudenza comunitaria e 

costituzionale, cit., 1617 ss. Nella giurisprudenza costituzionale successiva alla sentenza Berlusconi, infatti, la ricostruzione della 

lex mitior, pur facendo perno sulla relazione tra retroattività e uguaglianza, si avvale del significativo richiamo al dictum dei giudici 

del Lussemburgo per affermarne l'accresciuta "imperatività", cfr. I. Pellizzone, Il principio di retroattività delle norme penali in 

bonam partem, in Quad. cost., 2007, 855 ss. Ciò ha condotto la Consulta a ritenere che la scelta del legislatore di derogare alla 

retroattività favorevole debba sempre superare "un vaglio positivo di ragionevolezza". Cfr. Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393 in 

Giur. cost., 2007, 4106 ss. con nota di G. Dodaro, Principio di retroattività favorevole e termini "più brevi" di prescrizione dei 

reati, 4116 ss. il quale sottolinea come nell'impianto argomentativo della sentenza le fonti esterne vengano richiamate per definire il 

peso e la portata da riconoscere agli interessi sottesi alla lex mitior. 

(12) Corte EDU, sent. 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia (n. 2), ric. n. 10249/03, su cui M. Gambardella, Il "caso Scoppola": per 

la Corte europea l'art. 7 CEDU garantisce anche il principio di retroattività della legge penale più favorevole, in Cass. pen., 2010, 

2020 ss.; T. Baumbach, The notion of criminal penalty and the Lex mitior Principle in the Scoppola v. Italy Case, in Nord. Journ. 

Int. Law, 2011, 125 ss.; M. Bohlander, Konventionsfreundliche Auslegung von Art. 103 II GG nach Scoppola v. Italy (No. 2): 

Verfassungsrang für das Lex-Mitior-Prinzip?, in StraFo, 169-172. In argomento si veda anche F. Mazzacuva, L'interpretazione 

evolutiva del nullum crimen nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in V. Manes, V. Zagrebelsky (a cura di), La 

Convenzione europea dei diritti dell'uomo nell'ordinamento penale italiano, Milano, 2011, 411 ss. Vedi ora, nel solco della 

pronuncia citata, Corte EDU, Sent., 27 aprile 2010, Morabito c. Italia; sent. 10 luglio 2012, Del Rio Prada c. Spagna, in Diritto 

penale contemporaneo, con nota di F. Mazzacuva. 

(13) Sulle "virtù" e i "vizi" del fenomeno della circolazione del precedente in diritto penale, si rinvia a C. Sotis, La "mossa del 

cavallo". La gestione dell'incoerenza nel sistema penale europeo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 483 ss. e, con particolare 

riferimento al principio della retroattività favorevole, 485 ss. 

(14) Decisamente più controverso l'altro argomento "di principio" evocato dalla Corte europea per giustificare il proprio overrulling. 

Si allude all'affermazione secondo cui l'applicazione della legge penale più favorevole all'imputato garantirebbe la prevedibilità 

delle sanzioni (Sent. Scoppola, cit., par. 108). Richiamo all'apparenza fuori luogo, posto che la prevedibilità della sanzione penale 

deve essere assicurata prima e non dopo la commissione del fatto. Sul punto, cfr. F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della 

retroattività della legge penale più favorevole, in Diritto penale contemporaneo, 17. 

(15) Cfr., nella giurisprudenza più recente, Corte cost., 23 ottobre 2006, n. 393 in Foro it., 2007, I, 1 ss.; 8 novembre 2006 n. 394, in 

Giur. cost., 2006, 4127 ss.; 28 marzo 2008, n. 72 in Giur. cost., 2008, 944 ss.; 18 giugno 2008, n. 215, in Giur. cost., 2008, 2399, 

con nota di M. Gambardella, Retroattività della legge penale favorevole e bilanciamento degli interessi costituzionali. Nella 

giurisprudenza precedente al 2006 era peraltro frequente incorrere nell'affermazione per cui la retroattività favorevole poteva essere 

derogata in presenza di qualunque "razionale giustificazione da parte del legislatore ordinario". Cfr. Corte cost., sent. 20 maggio 

1980, n. 74, in Giur. cost., 1980, 684. Per una incisiva critica alla capacità dimostrativa del principio di ragionevolezza/uguaglianza 

in tema di diritto intertemporale, vedi ora L. Delli Priscoli, F. Fiorentin, La Corte costituzionale e il principio di retroattività 

della legge più favorevole al reo, in Riv. it. dir. proc. pen. 2009, 1180 ss. soprattutto 1189 ss. 

(16) Una simile conclusione, è appena il caso di rammentarlo, riflette l'assetto dei rapporti tra ordinamento interno e diritto 

convenzionale delineato dalla Corte costituzionale nelle note "sentenze gemelle" nn. 348 e 349 del 2007, in Giur. cost., 2007, 3475 

ss., per la cui illustrazione si rinvia, ex multis, a M. Cartabia, Le sentenze gemelle: diritti fondamentali, fonti, giudici, ivi, 3564 ss.; 

A. Guazzarotti, La Corte e la CEDU: il problematico confronto di standard di tutela alla luce dell'art. 117, comma 1, Cost., ivi, 

3574 ss.; D. Tega, Le sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del 2007: la CEDU da fonte ordinaria a fonte subcostituzionale, 

in Quad. Cost., 2008, 133 ss. 

(17) È stato infatti autorevolmente notato come il mutare del fondamento della retroattività favorevole - dal principio di uguaglianza 

ai diritti dell'Uomo - determini un più stringente vincolo per il legislatore nazionale, costituendo il sintomo del trascorrere di siffatta 

garanzia "da un senso e portata oggettivi a un senso e portata soggettivi", cfr. F. Palazzo, Correnti superficiali e correnti profonde 

nel mare delle attualità penalistiche (a proposito della retroattività favorevole), in questa Rivista, 2012, 1173 ss. (corsivi nel testo). 

Nel senso che la retroattività della legge penale più favorevole costituisca un " diritto costituzionalmente rilevante del reo" 

cfr. altresì A. Cadoppi, Il principio di irretroattività, in G. Insolera, N. Mazzacuva, M. Pavarini, M. Zanotti (a cura di), Introduzione 

al sistema penale, Vol. I, Torino, 193. 

(18) Cfr. art. 15 CEDU. Pone l'accento su questo aspetto, in particolare, V. Manes, I principi penalistici nel network multilivello: 

156

trapianto, palingenesi, cross fertilization, cit., 849-850. 

(19) 

Corte cost., 19 luglio 2011, n. 236 in Cass. pen., 2011, 4152 ss., con nota di A. Mari, Retroattività della lex mitior e 

Convenzione europea dei diritti dell'Uomo; ma si veda anche l'ampio commento di F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della 

retroattività della legge penale più favorevole, in Diritto penale contemporaneo. 

(20) F. Viganò, Sullo statuto costituzionale della retroattività della legge penale più favorevole, cit., 15-16. 

(21) Sul punto, per tutti, A. Ruggeri, La Corte costituzionale "equilibrista", tra continuità e innovazione, sul filo dei rapporti con la 

Corte EDU, in Studi sull'integrazione europea, 2011, 1760 ss. La Corte costituzionale sembra infatti essersi riservata la competenza 

di valutare se il diritto vivente di matrice convenzionale risulti compatibile con le peculiarità dell'ordinamento giuridico 

nazionale. Il diritto CEDU, infatti, integrando come parametro interposto il primo comma dell'art. 117 Cost., ripete da 

quest'ultimo il proprio rango nel sistema delle fonti. Ciò consente alla Corte di procedere a un vero e proprio bilanciamento tra il 

diritto vivente europeo e i principi costituzionali in tema di diritti fondamentali (per quest'ultima precisazione, cfr. Corte 

cost., 26 novembre 2009, n. 311). Un simile orientamento non va inteso, tuttavia, come una rivendicazione del primato del disposto 

costituzionale sul diritto convenzionale, ma piuttosto come un'espressione della volontà della Corte di ricercare un punto di 

incontro tra sistemi ispirato a una logica di potenziamento delle garanzie individuali. Sul punto, anche per ulteriori riferimenti, cfr. 

O. Pollicino, Margine nazionale di apprezzamento, art. 10 c.1 e bilanciamento bidirezionale: evoluzione o svolta nei rapporti tra 

diritto interno e diritto convenzionale nelle due decisioni nn. 311 e 317 del 2009, in Forum dei Quad. cost., 16 

dicembre 2009, par. 3. In prospettiva penalistica, si veda anche O. Di Giovine, Ancora sui rapporti tra legalità europea e legalità 

nazionale: primato del legislatore o del giudice?, in Dir. pen. contemporaneo, 17-18, che mette in relazione il problema del 

margine nazionale di apprezzamento con la possibilità per il giudice costituzionale di valutare l'effettivo consolidamento del 

principio di diritto espresso dalla Corte di Strasburgo quale "precedente giurisprudenziale vincolante". 

(22) 

Secondo la lettura dei rapporti intraordinamentali sviluppata nelle sentenze n. 311 e 317 del 2009, infatti, le garanzie 

convenzionali sono suscettibili di limitazione soltanto laddove ciò risulti funzionale a garantire altri diritti fondamentali, con 

l'esclusione di interessi riconducibili alla "ragion di stato" e a finalità diverse rispetto a quelle riconosciute dall'ordinamento 

costituzionale. Sul punto, O. Pollicino, Margine nazionale di apprezzamento, art. 10 c.1 e bilanciamento bidirezionale: evoluzione 

o svolta nei rapporti tra diritto interno e diritto convenzionale nelle due decisioni nn. 311 e 317 del 2009, cit., par. 2; 

F. Bilancia, Con l'obiettivo di assicurare l'effettività degli strumenti di garanzia la Corte costituzionale funzionalizza il "margine di 

apprezzamento" statale, di cui alla giurisprudenza CEDU, alla garanzia degli stessi diritti fondamentali, in Giur. cost., 2009, p. 

4772 ss. in particolare 4777 ss. 

(23) In questo senso, esattamente, V. Manes, Il giudice nel labirinto, Roma, 2012, 164 del dattiloscritto. 

(24) Del resto il diritto convenzionale appare naturalmente portato a confrontarsi con i valori fondamentali dell'ordinamento, 

con la conseguenza che l'eventuale soccombenza delle garanzie convenzionali di derivazione europea può giustificarsi soltanto 

contrapponendovi interessi espressivi di analogo rango e valore costituzionale (cfr. A. Ruggeri, Conferme e novità di fine anno nei 

rapporti tra diritto interno e CEDU, in www.giurcost.org, 3). Pertanto, anche non condividendo la tesi della assoluta 

inderogabilità della lex mitior nell'ottica del diritto CEDU - tesi negata del resto da quasi tutti i commentatori e smentita dalla 

stessa Corte di Strasburgo con riferimento al limite del giudicato - la Consulta avrebbe però dovuto: a) sottoporre a un positivo 

vaglio di legittimità le istanze che giustificavano il mantenimento della disciplina in tema di prescrizione vigente al momento del 

fatto; b) individuarne il fondamento in controinteressi di rango omogeneo al diritto fondamentale a cui si intendeva derogare. 

In questo senso, condivisibilmente, V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., 164-165. 

(25) Il confronto tra prerogative convenzionali e costituzionali, infatti, deve essere effettuato "mirando alla massima espansione delle 

garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno oggetto i medesimi diritti", cfr. 

Corte cost., 30 novembre 2009, n. 317. L'intenzione di assecondare, nella dialettica tra ordinamenti, una costante lievitazione dei 

livelli di tutela, d'altronde, risulta espressa anche dall'art. 53 della CEDU che fa divieto di interpretare le disposizioni della 

Convenzione in modo limitativo o lesivo dei diritti da essa sanciti. Per un analogo rilievo, cfr. M. Gambardella, Il "caso Scoppola": 

per la Corte europea l'art. 7 CEDU garantisce anche il principio di retroattività della legge penale più favorevole, cit., 2020 ss. 

(26) In questo senso, con riferimento all'inapplicabilità retroattiva dei più brevi termini di prescrizione di cui alla legge 5 dicembre 

2005, n. 251, V. Manes, Il giudice nel labirinto, cit., 166 nota 468. Nella giurisprudenza costituzionale la scelta del legislatore di 

non applicare la nuova disciplina prescrizionale ai processi pendenti in grado di appello o avanti alla Cassazione, è stata infatti 

ravvisata nell'"esigenza di non vanificare l'attività processuale compiuta in primo grado, consistita nella raccolta del materiale 

probatorio a favore o contro l'imputato". Una prerogativa, questa, ritenuta da parte della dottrina non "commensurabile" al rango 

della lex mitior, in quanto priva di spessore costituzionale. Sul punto, cfr. L. Delli Priscoli, F. Fiorentin, La Corte costituzionale e il 

principio di retroattività della legge più favorevole al reo, cit. 1189 ss. 

(27) Sul rapporto tra leggi eccezionali e temporanee e nuova quotazione della lex mitior vedi, per alcuni cenni, F. Palazzo, Correnti 

superficiali e correnti profonde nel mare delle attualità penalistiche (a proposito della retroattività favorevole), cit., 1175; M. 

Scoletta, El principio de legalidad penal, in L. M. Diez Picazo, A. Nieto Martìn (a cura di), Los derechos fundamentales en el 

dercho penal europeo, Navarra, 2010, 288. 

(28) Al riguardo, riveste estrema importanza la distinzione - sviluppata dalla letteratura di lingua tedesca - tra Bestimmungsnormen e 

157

Bewertungsnormen. Con tale classificazione si mira a descrivere la duplice funzione che le norme penali possono svolgere a 

seconda che le si intenda quale parametro di comportamento (Bestimmungsnorm) ovvero quale criterio di giudizio 

(Bewertungsnorm). Il caso delle leggi eccezionali e temporanee, infatti, dimostra bene come la stessa norma, pur senza più fungere 

da precetto comportamentale, continui a operare quale criterio di qualificazione giuridica del fatto. La distinzione è stata messa in 

risalto, tra i primi, da E. Mezger, Strafrecht. Ein lehrbuch, München-Leipzig, 1949, p.162 ss. In prospettiva teorico-generale si veda 

A. Ross, Directives and norms, London-New York, 1968, (trad. it. Direttive e norme, Milano, 1978), 144 ss. 

(29) 

C. Podo, voce Successione di leggi penali, in Noviss. Dig. It., Milano, 1971, 652 e 677, secondo la quale i principi di 

irretroattività sfavorevole e retroattività favorevole, su cui si impernia la disciplina della successione delle leggi penali nel tempo, 

sarebbero riconducibili a una ratio unitaria. Il principio generale accolto dalla disciplina vigente in materia sarebbe infatti quello 

dell'applicabilità della disposizione più favorevole per il reo "tra quelle intervenute dal momento del fatto a quello del giudizio". Sul 

nesso che avvince irretroattività sfavorevole e retroattività favorevole sotto il profilo strettamente garantistico, cfr. A. Bernardi, 

Sulle funzioni dei principi di diritto penale, in Annali dell'Università di Ferrara - Scienze Giuridiche, vol. VI, 1992, 78. 

(30) 

Per il concetto di "principi ispiratori" dell'ordinamento penale, cfr. G. Vassalli, I principii generali del diritto 

nell'esperienza penalistica, in Scritti giuridici, I, cit., 455 ss., il quale li identifica con "le finalità essenziali di un determinato 

ordinamento in un determinato campo di rapporti". I principi che ispirano l'ordinamento italiano secondo l'Autore possono essere 

schematizzati distinguendo tra principi che rispondono a funzioni di difesa sociale (favor societatis) e principi che rispondono ad 

esigenze di garanzia del singolo (favor libertatis). Per una diversa tassonomia, tesa a distinguere, invece, tra principi ispirati a 

esigenze di natura intrasistematica e principi finalizzati al conseguimento di obiettivi di garanzia, si rinvia a F. Palazzo, 

Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, 1999, 11 ss. 

(31) Così per primo E. Massari, Leggi di guerra e cosa giudicata, in Giust. pen., 1915, col. 1569, secondo il quale "l'intento del 

legislatore sarebbe quasi totalmente eluso e si avrebbe un anticipato discredito delle sanzioni e dei comandi scritti nella legge 

eccezionale se la temporaneità della legge significasse promessa di impunità a coloro che nelle sanzioni sono incorsi". Cfr. altresì, 

nella letteratura successiva, E. Battaglini, Sulla ultrattività delle leggi temporanee e eccezionali, in Giust. pen., 1931, I, 244 ss.; F. 

Grispigni, Diritto penale italiano, Vol. I, 1952, 357; G. Bettiol, Diritto penale. Parte generale, Padova, 1978, 150. 

Contra, V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, a cura di G. D. Pisapia, I, Torino, 1981, 334 ss. 

(32) Che muove dal pur condivisibile presupposto per cui sovente le leggi eccezionali e temporanee prevedono una disciplina più 

afflittiva di quella ordinaria, cfr. A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973. 

(33) In questo senso, per tutti, G. Vassalli, Successione di più leggi eccezionali, in Scritti giuridici, I, Milano, 1997, 4 ss. e in 

particolare 21. Dai Lavori preparatori e dalla Relazione di accompagnamento del Guardasigilli emergerebbe infatti come "a nessun 

altra ipotesi si sia inteso provvedere se non a quella di un fatto che, al momento in cui la legge eccezionale cessa d'aver vigore, per 

il cessare dello stato d'eccezione o in cui cessa d'avere vigore, per spirare del termine, la legge temporanea, cessi - per effetto del 

ritorno alla disciplina ordinaria - di costituire reato o venga a costituire reato meno grave". 

(34) Questa è in effetti l'opinione di G. Vassalli, Successione di più leggi eccezionali, cit., 26-27. 

(35) Considerazioni critiche al riguardo si rinvengono in E. Frigols i Brines, Fundamentos de la sucesiòn de leyes en derecho penal 

espanol. Existencia y applicabilidad de las normas penales, Barcelona, 2004, 435 ss. e 452 ss. Sull'impossibilità di fare leva sulla 

teoria della deterrenza per dichiarare la prevalenza del Tatzeitrecht, cfr. D. Micheletti, Legge penale e successione di norme 

integratrici, Torino, 2006, 252 ss. 

(36) E ciò anche in considerazione della necessaria funzione rieducativa della sanzione penale. Valorizza quest'ultimo aspetto, G. De 

Vero, Corso di diritto penale, Torino, 2004, 306 ss. 

(37) In questo senso autorevolmente e con riferimento all'ordinamento tedesco, K. Tiedemann, Zeitliche Grenzen des Strafrechts in J. 

Baumann, K. Tiedemann, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, Tübingen, 1974, 198. 

(38) A ciò si aggiunga, poi, che l'affievolimento dell'effetto generalpreventivo, lungi dal caratterizzare la sola successione tra legge 

eccezionale o temporanea e legge comune o ordinaria, dovrebbe prospettarsi anche per gli atti normativi ordinari, ogniqualvolta i 

consociati siano in grado di prendere conoscenza della loro imminente abrogazione o modifica. Cfr. C. Podo, voce Successione di 

leggi penali, cit., 577. 

(39) Così, da ultimo, G. Dodaro, Uguaglianza e diritto penale, 2012, Milano, 307 ss. 

(40) In questo senso, per tutti, M. Gallo, Appunti di diritto penale, vol. I, La legge penale, Torino, 1999, 141 ss. secondo cui "è 

la stessa natura di legge temporanea e di legge eccezionale a prescrivere che questa si applichi solo ai fatti verificatisi sotto il suo 

imperio". In questo senso, F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2009, 69; M. Romano, Commentario sist. 

Cod. pen., vol. I, Milano, 2004, 71; G. De Vero, Corso di diritto penale, Torino, 2004, 318; G. Marinucci, E. Dolcini, 

Manuale di diritto penale. Parte generale, 2009, 88 e 96; M. Gambardella, L'abrogazione della norma incriminatrice, 

Napoli, 2008, 299. 

(41) In questo senso, con varietà di accenti, F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino, 2011, 165-166; T. 

158

Padovani, Diritto penale, Milano, 2009, 45. 

(42) G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2008, 97; M. Romano, Commentario sist. cod. pen., cit., 

72. Contra, G. Vassalli, Successione di più leggi eccezionali, cit., 27 che "bolla" senza mezzi termini quella proposta come 

interpretazione analogica. 

(43) D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose, Torino, 2011, 223 ss. 

(44) Come è stato evidenziato dalla dottrina più attenta agli schemi del giudizio di uguaglianza-ragionevolezza, infatti, il sindacato 

sulla legittimità di una norma temporanea muove sempre da una valutazione della congruità della disciplina censurata rispetto ai 

presupposti fattuali che ne hanno determinato l'adozione, cfr. R. Bin, Atti normativi e norme programmatiche, Milano, 1988, 319- 

320. Pertanto, ove si rinvenga la giustificazione del diverso trattamento intertemporale previsto per leggi di transizione nelle 

specificità del contesto applicativo, appare del tutto conseguente pretendere una formale individuazione dei presupposti di fatto che 

ne delimitano l'ambito di operatività. 

(45) D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose, cit., 224; D. Falcinelli, Il tempo nel reato, il reato nel tempo, 

Torino, 2011, 144 ss. 

(46) In questo senso, sulla scorta del pur prescindibile riferimento ai Lavori preparatori al Codice penale, da ultimo, C. Pecorella, Art. 

2, in Codice penale commentato, Milano, 2008, p . 84 ss.; G. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme integratrici, Milano, 

2008, 132. 

(47) S. Del Corso, voce Successione di leggi penali, in Dig. disc. pen., Vol XIV, Torino, 2009, 96; C. Castaldello, Le dinamiche 

intertemporali delle leggi eccezionali e temporanee, in Annali dell'Università di Ferrara - Scienze giuridiche, Vol. XXIII, 2009, 

227 ss. 

(48) D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, cit., 453 ss. In favore di una rilettura dei presupposti applicativi 

della deroga di cui all'art. 2 c. 5 c.p. anche D. Falcinelli, Il tempo nel reato, il reato nel tempo, Torino, 2006, 133 ss. Secondo 

l'Autrice, in particolare, per leggi temporanee debbono intendersi "le leggi la cui durata, ove pur non condizionata al permanere di 

una situazione eccezionale, è delimitata dal sopravvenire di fattori di sicura verificazione" e ciò anche "a prescindere dal fatto di 

essere questi cronologicamente identificati". Più in generale, secondo l'autrice beneficerebbero della deroga di cui all'art. 2, comma 

5, c.p., in quanto eccezionali, tutte le fattispecie la cui disciplina risulti diretta a regolare dati che l'ordinamento ha inteso 

considerare non come costanti strutturali, ma come dati puramente episodici. Cfr., da ultimo, anche D. Falcinelli, Il diritto a 

tempo nella gestione dell'immigrazione irregolare, in Arch. pen., 2012, 245 ss. Severamente critica rispetto a tali posizioni il resto 

della dottrina. Cfr., tra i tanti, G. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme integratrici, cit., 356; M. Gambardella, 

L'abrogazione della norma incriminatrice, cit., 297 ss. 

(49) 

Quest'ultimo profilo, sul quale non è qui possibile indugiare, evoca uno dei temi più controversi del dibattito in tema di 

"modifiche mediate" della fattispecie penale. Si allude alla possibilità di ricondurre allo schema intertemporale di cui al quinto 

comma dell'art. 2 c.p. anche il mutamento di quelle norme extrapenali che, pur in assenza di un esplicito termine di durata, abbiano 

però carattere temporaneo. Sul punto, da ultimo, M. Scoletta, L'abolitio criminis parziale tra vincoli costituzionali e aporie 

processuali, in G. Bellantoni, D. Vigoni (a cura di), Studi in onore di Mario Pisani, Vol. III, Piacenza, 2010, 562 ss. Cfr., altresì, D. 

Pulitanò, Retroattività favorevole e scrutinio di ragionevolezza, in Giur. cost., 2009, 950, nota 12. 

(50) Cfr. D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, cit., 232 ss. La scelta del legislatore di conferire carattere 

temporale alla fattispecie dovrebbe desumersi, secondo la dottrina citata: a) da una esplicita enunciazione in tal senso da parte della 

norma penale; b) dal bene giuridico tutelato; c) dalla formulazione del messaggio precettivo, nel caso in cui le norme richiamate 

dalla fattispecie presentino un'efficacia limitata a determinate contingenze di tempo e di luogo. Una simile rilettura del concetto di 

"legge temporanea" si scontra tuttavia con la posizione della dottrina maggioritaria che invece fa proprio l'insegnamento di F. 

Grispigni, Diritto penale italiano, cit., 358, secondo il quale "la temporaneità non va confusa con la contingibilità, cioè con il 

carattere che presentano alcune leggi di essere emanate per cause contingenti e transeunti". Simili considerazioni critiche si 

prestano, però, ad essere riferite anche alla figura delle "leggi eccezionali", come già sottolineava V. Manzini, Trattato di diritto 

penale italiano, cit., 334 ss. 

(51) 

Cfr. K. Binding, Handbuch des Strafrechts, Vol. I, Leipzig, 1885, 257 ss. Per una prima prospettazione teorica dei limiti 

all'efficacia retroattiva della lex mitior superveniens - in larga misura debitrice delle tesi sviluppate da Binding - cfr., nella dottrina 

italiana, G. Arangio Ruiz, Intorno all'efficacia delle leggi penali temporanee, in Riv. pen., XLIV, 1896, 5 ss. 

(52) D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, cit., 146 ss.; 227 ss.; 343 ss. 

(53) La disposizione dell'art. 2 c. 5 c.p., assente nel precedente Codice Zanardelli, nasce infatti - secondo il parere unanime dei 

commentatori - quale reazione ad alcuni orientamenti giurisprudenziali che, a dispetto della ritenuta inderogabilità della lex mitior, 

avevano riconosciuto carattere di ultrattività a norme emanate per soddisfare bisogni di natura transitoria, cfr. E. Battaglini, Sulla 

ultrattività delle leggi temporanee e eccezionali, cit., 245. In quest'ottica, la scelta di tipizzare in maniera tendenzialmente restrittiva 

i presupposti applicativi della deroga in discorso, più che sanzionare la precedente impostazione giurisprudenziale, sembra averla 

voluta imbrigliare entro gli angusti limiti della "espressa predeterminazione legislativa". Elementi in questo senso si ricavano dalla 

159

lettura di F. Grispigni, Diritto penale italiano, cit., 358, nota 18. 

(54) Corte cost. 31 maggio 1990 n. 277, in Giur cost., 1990, 1673, punto 4 del considerato in diritto . 

(55) La diversità tra le due situazioni deve tuttavia essere ravvisata in elementi espressivi di valori costituzionali, quali la necessaria 

lesività della condotta punibile (vedi infra, in questo paragrafo). Una disomogeneità tra contesti astrattamente idonea a disinnescare 

l'applicazione della lex mitior può infatti agevolmente farsi risalire a qualsiasi dato normativo o fattuale anche privo di rilevanza 

costituzionale. In questo senso, per esempio, non sembra del tutto condivisibile quanto affermato dalla Corte costituzionale nella 

ordinanza n. 330 del 1995, ove viene fatto salvo il limite del giudicato previsto dalla legge 10 luglio 1995 n. 561 - in relazione alla 

depenalizzazione di talune figure di reato - sul solo presupposto "dell'evidente diversità (che esclude la comparabilità) delle 

posizioni dei soggetti, rispettivamente, già condannati con sentenza definitiva ovvero ancora sottoposti a giudizio". Così 

argomentando, infatti, non si comprenderebbe per quale motivo, in caso di abolitio criminis, la modifica legislativa si presti a 

travolgere il giudicato di condanna facendone cessare l'esecuzione e gli altri effetti penali. Per analoghe considerazioni critiche, in 

relazione agli ordinamenti tedesco e spagnolo, cfr. E. Frìgols i Brines, El Principio de irretroactividad y la sucesion de leyes 

penales. Una perspectiva desde el derecho comparado, San José, 2002, 126. 

(56) Corte cost., 19 luglio 2011, n. 236, cit., punto 13 del considerato in diritto . 

(57) Vedi infra par. 3.1. A quanto consta, inoltre, la tesi enunciata nel testo è stata in alcuni Paesi recepita anche a livello legislativo. 

Si veda al riguardo l'art. 3 comma 1 del codice penale danese che nell'enunciare la retroattività della legge penale più favorevole 

precisa però che "if the repeal of the statute is due to extraneous circumstances irrilevant to guilt, the act shall be dealt with under 

the earlier statute". 

(58) Una posizione, questa, che sembra invece emergere nelle tesi degli autori che, con riferimento alle modifiche mediate della 

fattispecie penale, difendono la c.d. teoria della "mediazione del fatto concreto". Impostazione in base alla quale, per stabilire se i 

fatti pregressi risultino ancora punibili a seguito di novatio legis, andrebbe verificata la sussumibilità del fatto sotto entrambe le 

discipline penali succedutesi nel tempo. Sul punto in giurisprudenza, vedi soprattutto Cass. Sez. Un., 23 maggio 1987, Tuzet, in 

Foro it., II, 499. 

(59) In quest'ottica, l'ultrattività della disciplina penale modificata si giustificherebbe, infatti, sulla base della considerazione, di 

matrice puramente utilitaristica, che il mutamento legislativo è stato imposto dalla sopravvenuta inadeguatezza della norma penale a 

perseguire lo scopo per cui era stata pensata. In argomento si vedano anche le considerazioni di G. Dannecker, Das intertemporale 

strafrecht, Tübingen, 1993, 434 ss. e 532. 

(60) Ben potrebbe darsi, infatti, l'ipotesi di una norma transitoria adottata per fare fronte a una situazione eccezionale, la cui gravità 

sia stata sopravvalutata dal legislatore penale. In questo caso, laddove il ritorno alla situazione normale rivelasse l'erronea 

valutazione compiuta sotto il profilo del disvalore della condotta, non sarebbe certo possibile ritenere punibili le trasgressioni 

commesse durante la vigenza della norma a vigenza temporanea. In altre parole, il passaggio dalla situazione eccezionale a quella 

ordinaria non esime il giudice dal procedere a una verifica dell'idoneità lesiva della condotta realizzata sotto il vigore della norma 

transitoria. Si pensi per esempio al caso in cui, per un periodo determinato di tempo, vengano adottati dei rigidi limiti alla 

commercializzazione e all'esportazione di un dato alimento sul presupposto della sua pericolosità per la salute pubblica. Se una 

volta venuta meno la contingenza specifica regolata dalla norma, i pretesi effetti nocivi per la salute umana venissero 

clamorosamente smentiti in base a una successiva valutazione del rischio, il ritorno alla disciplina ordinaria sancirebbe anche 

l'assoluta mancanza di offensività della precedente condotta, con conseguente necessaria applicazione retroattiva della norma più 

favorevole. Considerazioni analoghe si ritrovano in J. Lascuraìn Sanchez, Sobre la retroactividad penal favorable, Madrid, 2000, 

31 ss. e soprattutto J. M. Sìlva Sanchez, Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de 

las "Leyes en Blanco", in Estudios Penales y Criminologicos, 1992-1993, IV, 423 ss. 

(61) In questo senso sembrano andare le considerazioni di F. Palazzo, Correnti superficiali e correnti profonde nel mare delle 

attualità penalistiche (a proposito della retroattività favorevole), cit., 1174. 

(62) 

S. Del Corso, voce Successione di leggi penali, cit., 95. Questa impostazione si richiama esplicitamente all'orientamento 

dottrinale secondo il quale la disciplina dell'abolitio criminis sarebbe "espressione della stessa concezione profonda del diritto 

penale ispirata a quell'oggettivismo delineato dalla Carta fondamentale", cfr. F. Palazzo, voce Legge penale, cit., 365. Lungi dal 

costituire una sterile opzione teorica, la scelta di fondare la retroattività favorevole sul principio di offensività - anziché affidarla ad 

un semplice richiamo al principio di uguaglianza - vincola la discrezionalità del legislatore ordinario nella previsione di eventuali 

limitazioni alla lex mitior e "lo induce a circoscrivere sempre più rigorosamente l'ambito di tali limiti e deroghe" (cfr. S. Del Corso, 

ult. op. cit., 92). 

(63) G. Vassalli, I principii generali del diritto nell'esperienza penalistica, cit., 455 ss. 

(64) 

Questa soluzione è peraltro resa ineludibile, come già detto, anche dal fatto che alla lex mitior venga ora assegnato un 

fondamento assiologico di indubbia rilevanza costituzionale. Da questa circostanza deriva, infatti - come già detto - che anche le 

eventuali eccezioni al principio stesso non possano più essere validamente giustificate soltanto tramite considerazioni di tipo logico 

o funzionalistico, richiedendo a loro volta il riferimento a istanze garantistiche di matrice costituzionale. 

160

(65) 

Per un approccio al diritto penale ispirato al metodo del costituzionalismo sovranazionale, si veda A. Bernardi, 

L'approccio costituzionale al diritto penale di fonte europea, in corso di pubblicazione, 2013, par. 4 ss. 

(66) 

Al riguardo si vedano le approfondite analisi di G. Dodaro, Principio di retroattività favorevole e termini "più brevi" di 

prescrizione dei reati, cit., 4116 ss.; M. Scoletta, Berlusconi y el principio de retroactividad de la ley penal mas favorable, cit., 357 

ss.; R. Tartaglia, Il falso in bilancio tra legittimità comunitaria e retroattività della norma penale più favorevole, in Giur. it., 2007, 

2053 ss. 

(67) La proposizione "Eine Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll" viene comunemente tradotta con l'espressione "legge 

temporanea" (cfr. Codice penale tedesco, Padova, 2003). Tuttavia, in ragione delle difficoltà interpretative poste da questa 

disposizione (e per evitare fraintendimenti con l'equivalente concetto giuridico utilizzato nel sistema penale italiano) la traduzione 

più corretta sembra essere quella letterale "legge in vigore solo per un tempo determinato". 

(68) Cfr. par. 2 abs. 4 StGB: "Eine Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung 

begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes 

bestimmt". Sull'evoluzione storica che ha condotto all'introduzione nel codice penale tedesco della deroga per leggi eccezionali e 

temporanee vedi, per tutti, G. Dannecker, Das intertemporale strafrecht, cit., 434 ss. 

(69) Cfr. H. Rüping, Blanketnormen als Zeitgesetzen, in NStZ, 1984, 450 ss., soprattutto 451. 

(70) Cfr. W. Laaths, Das Zeitgesetz gemäß par. 2 Abs. 4 StGB unter Berücksichtigung des Blankettgesetzes, Aachen, 1995, passim; 

H. Satzger, Die zeitliche Geltung des Strafgesetzes - ein Überblick über das "intertemporale Strafrecht", in Jura, 2006, 751 ss. 

(71) Dal vincolo di determinatezza nella formulazione della fattispecie penale di cui all'art. 103 II del Grundgesetz - che sancisce il 

generale principio di legalità penale - sembrerebbe infatti discendere un dovere per il legislatore di stabilire con sufficiente 

chiarezza il termine di vigenza delle leggi penali a carattere transitorio. In questo senso, K. Tiedemann, Zeitliche Grenzen des 

Strafrechts, cit., 198. Di recente, questo argomento sembra essere stato ripreso nella dottrina italiana, con specifico riferimento alla 

tassatività dell'interpretazione giudiziale delle leggi a vigenza temporalmente limitata, cfr. D. Brunelli, Il diritto penale delle 

fattispecie criminose, cit., 224. 

(72) I principi di sussidiarietà e extrema ratio dell'intervento penale sembrerebbero infatti imporre al legislatore di tutelare con la 

minaccia della sanzione soltanto beni giuridici di valenza permanente e non transitoria, sicché, in questa prospettiva, le leggi penali 

a carattere temporaneo risulterebbero ammissibili solo in circostanze eccezionali, cfr. W. Hassemer, Kommentar zum par. 2 StGB, 

in R. Wassermann (coord.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. I, Nuewied, 1990, 190, nota 49. 

(73) 

E. Samson, Möglichkeiten einer legislatorischen Bewältigung der Parteispendenproblematik, in Wistra, 1983, 235 ss. 

soprattutto 238; C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, München, 2006, 171 ss.; A. Eser, B. Hecker, par. 2, in A. Schönke, H. 

Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, München, 2010, 62, con la significativa esclusione delle Blankettstrafgesetzen integrate da 

regolamenti dell'Unione europea. In argomento si veda oggi, C. Schützendübel, Die Bezugnahme auf EU-Verordnungen in 

Blankettstrafgesetzen, Berlin, 2012, 89 ss. 

(74) Esemplare è il caso delle leggi penali tributarie, sul cui statuto intertemporale dottrina e giurisprudenza d'oltralpe si sono a lungo 

confrontate, in particolare a seguito del noto Parteispenden-Affäre (per la cui esposizione si rinvia all'efficace sintesi di D. 

Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, cit., 526 ss.). La giurisprudenza e la dottrina maggioritarie appaiono 

infatti schierate nel senso di riconoscere carattere di ultrattività alle norme extrapenali in materia tributaria in ragione del loro 

carattere funzionalmente temporaneo e della loro univoca connessione con il periodo fiscale di riferimento. Cfr., per tutti, H. 

Franzheim, Parteispenden - Steuerhinterziehung - Straffreheit, in NStZ, 1982, 137 ss. e giurisprudenza ivi citata; contra K. 

Tiedemann, Die Parteispenden-Entscheidung des BGH, in NJW, 1987, 1247 ss. 

(75) Cfr. art. 2, comma 2, c.p., ultimo inciso: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal seràn juzgados, sin 

embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". 

(76) G. Rodriguez Morullo, Derecho penal. Parte general, Madrid, 1978, 137-138; J. M. Sìlva Sanchez, Legislación penal socioeconómica 

y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "Leyes en Blanco", cit., 456 ss. 

(77) E. Frigols i Brines, Fundamentos de la sucesiòn de leyes en derecho penal espanol. Existencia y applicabilidad de las normas 

penales, cit., 551. 

(78) J. Lascuraìn Sanchez, Sobre la retroactividad penal favorable, cit., 95 ss. nota 129; F. Muñoz Conde, M. García Arán, Derecho 

penal. Parte general, Valencia, 2000, 160 ss. 


penales, cit., 553.; S. Mir Puig, M. Corcoy Bisadolo, Art. 2, in S. Mir Puig, M. Corcoy Bisadolo, C. Bolea Bordon (coord.), 

Comentarios al Codigo penal: reforma LO 5/2010, Valencia, 2011, 32. 

(80) Cons. const., sent. 19-20 gennaio 1981, n. 80-127 DC, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, par. 75, 

161

in Journ. Off., 22 janvier 1981, 308. A partire dall'articolo 8 della Dichiarazione dei diritti dell'Uomo e del Cittadino del 1789 ove è 

sancito il principio di necessità della sanzione penale ("la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires"), 

il Conseil ha infatti dedotto, quale conseguenza, che "le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l'empire de la loi 

ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, 

selon l'appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires". Sul punto, cfr. A. Bernardi, Sulle funzioni dei principi di 

diritto penale, cit., 78 ss; P.T. Persio, Il principio di legalità nell'ordinamento giuridico francese, in questa Rivista, 2005, 1299 

ss. 

(81) Parte della dottrina, del resto, sostiene apertamente l'assoluta inderogabilità del principio di retroattività favorevole in ragione 

della prevalenza del diritto internazionale pattizio sui principi di diritto interno, rinviando in particolare all'art. 15 par. 

1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966. Cfr. A. Huet, Une méconnaissance du 

droit international: à propos de la retroactivité in mitius, in Jurisclasseur périodique, 1987, I, 3293 ss. 

(82) Il quale si è dunque limitato a sancire il principio di retroattività della legge penale più mite all'art. 112-4 c.p. prevedendo che 

"l'application immédiate de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis conformément à la loi ancienne. 

Toutefois, la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d'une loi postérieure au 

jugement, n'a plus le caractère d'une infraction pénale". Sulla non casuale eterodossia terminologica che caratterizza questa 

disposizione rispetto alle analoghe previsioni degli altri codici europei vedi infra nota 84. 

(83) Sul nesso tra la mancata codificazione delle deroghe alla lex mitior e il rango costituzionale assegnato a quest'ultima, cfr. A. 

Dekeuver, La retroactivité in mitius: un principe encore et toujours contesté!, in Sem. Jur. Ed. Gén., 1997, n. 48, 4065 ss. È 

interessante notare come il progetto preliminare di riforma del codice penale del 1978 prevedesse, all'art. 9 c. 2, una disposizione 

intesa a escludere l'applicazione retroattiva della norma penale più favorevole nei casi di provvedimenti legislativi a vigenza 

temporalmente limitata, stabilendo in particolare che "l'infraction à une disposition légale ou réglementaire déclarée applicable ou 

applicable par nature pendant un temps limité, est jugée, et l'exécution des sanctions se poursuit, selon la disposition en vigueur lors 

de sa commission". 

(84) Il riferimento è alla tesi secondo cui la retroattività favorevole non sarebbe altro che un'espressione del più generale principio 

dell'applicazione immediata delle leggi sopravvenute alle situazioni giuridiche in via formazione, per cui vedi, per primo, P. 

Roubier, Le droit transitoire, Paris, 1960, soprattutto 177 ss. Questa dottrina è stata poi ripresa e sviluppata in ambito penalistico da 

A. Vitu, Des conflits des lois dans le temps en droit pénal, Thèse doctorale, Paris, 1945 e R. Béraud, La non-retroactivité des lois 

nouvelle plus douces, in Rev. sc. crim., 1949, 7 ss. Secondo questa impostazione le deroghe all'applicazione della norma vigente al 

momento del fatto si giustificherebbero soltanto in presenza di supreme esigenze di garanzia del reo quali sono quelle sottese al 

principio di irretroattività sfavorevole. La teoria dell'applicazione immediata sembra del resto rievocata dalla terminologia utilizzata 

dal legislatore nel codice penale all'art. 112-4, per cui vedi supra nota 82. Sul punto, per ulteriori riferimenti, cfr. E. Frìgols i Brines, 

El principio de irretroactividad, cit., 123 ss. 

(85) Cons. const., sent. 3 dicembre 2010, n. 2010-74 QPC, Jean-Marc P. et a., Journ. Off., 4 déc. 2010, 21117. A margine della 

sentenza vedi il commento, dai toni apertamente critici, di E. Dreyer, Limitation constitutionnelle de la rétroactivité favorable, cit., 

82 ss. Nel caso di specie si faceva questione della modifica, con effetti limitativi della responsabilità penale, delle norme integratrici 

del delitto di vendita al ribasso di cui all'art. 442-2 del Code de commerce. In particolare, a formare oggetto della questione di 

legittimità costituzionale, era l'art. 47 della l. n. 2005-882 del 2 agosto 2005 che, modificando le soglie di rilevanza penale della 

pratica anticoncorrenziale vietata, stabiliva l'ultrattività delle disposizioni integratrici previgenti e la persistente punibilità dei fatti 

commessi in violazione di esse. Il Conseil ha escluso che la disposizione transitoria impugnata violasse il principio costituzionale di 

retroattività in mitius, ritenendo che l'applicazione della sanzione penale per i fatti pregressi andasse riferita al particolare contesto 

normativo in cui si inseriva la norma extrapenale modificata. È interessante rilevare come la pronuncia in esame costituisca uno dei 

primi interventi del Conseil in materia penale dall'introduzione, nell'ordinamento francese, del sindacato successivo di legittimità 

costituzionale. Riforma, quest'ultima, realizzata con la legge organica n. 2009-1523 che, in attuazione del nuovo articolo 61-1 della 

Costituzione, disciplina la question prioritaire de constitutionnalité. 

(86) A simili conclusioni deve giungersi se si considera che nella prospettiva del Conseil constitutionnel, l'applicazione della lex 

mitior si giustifica in tanto in quanto il legislatore, adottando la norma più favorevole, dimostra di "non giudicare più evidentemente 

e strettamente necessaria" la norma previgente. Cfr. Cons. const., sent. 19-20 gennaio 1981, cit., considerando 112. 

(87) 

F. Desportes, F. Le Gunehec, Droit pénal général, Paris, 2009, 305. Nello stesso senso, ancora, E. Dreyer, Limitation 

constitutionnelle de la rétroactivité favorable, cit., 82 ss. 

(88) Per cui vedi infra, par. 3.1. Per una sintesi critica del dibattito dottrinale, si veda O. Cahn, Délit de favoritisme et marchés 

publics: pour en finir avec l'exception à la rétroactivité in mitius, in Contrats et marchés publics, 2005, 5 ss. Sul punto, anche per 

ulteriori riferimenti giurisprudenziali, cfr. J. Pradel, Droit pénal géneral, Paris, 2010, 173 ss. soprattutto 183 ss. 

(89) Al riguardo può osservarsi come la dottrina francese, in assenza di definizioni legislative, tenda a distinguere le leggi a validità 

temporanea in leggi transitorie, leggi temporanee e leggi di circostanza. Queste due ultime categorie, in particolare, si 

differenziano a seconda che la disposizione legislativa o regolamentare presenti o meno un termine di durata predeterminato. Sul 

punto, cfr., per tutti, Y. Mayaud, Droit pénal géneral, Paris, 2010, 83 ss. 

162

(90) In argomento, cfr. J. Pannier, Retroactivité in mitius en matière douanière, in Sem. Jur. Aff. Entr., 2010, 1109 ss. 

(91) H.J. Rudolphi, par. 2, in H.J. Rudolphi, E. Horn, E. Samson, Systematische Kommentar zum Strafesetzbuch, Frankfurt am Main, 

17: "den Grund für Diese Ausnahme von der Rückwirkung des milderen Gesetzes bildet der Umstand, dass das Ende der Geltung 

des Zeitgesetzes nur durch den Wegfall seines Anlasses bedingt ist und ein Zeitgesetz andernfalls gegen Ende seiner Geltungsdauer 

kaum noch Autorität besäße". Analogamente, H.H. Jescheck, T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 1996, 

Berlin, 141. 

(92) Così, da ultimo e con riferimento al carattere temporale di talune norme integratrici della fattispecie penale, A. Eser, B. Hecker, 

par. 2, in A. Schönke, H. Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., p.62 ss. Va detto comunque che una simile valutazione non 

sempre risulta agevole, stante la difficoltà di accertare quali siano le motivazioni che hanno determinato la scelta del legislatore. 

Così già, H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatrechtliche, entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatze, Aalen, 1960, 294 ss. e più di 

recente, K. Tiedemann, Zeitliche Grenzen des Strafrechts, cit., 198. 

(93) In questo senso, G. Jacobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin-New York, 1991, 91 nota 63. 

(94) G. Dannecker, Das intertemporale strafrecht, cit., 443 ss. 

(95) G. Dannecker, Das intertemporale strafrecht, cit., 415 ss. il quale evidenzia come questo profilo del principio di proporzionalità 

si leghi, in ambito penalistico, ai principi di sussidiarietà e extrema ratio. Come noto, la dottrina e la giurisprudenza d'oltralpe fanno 

discendere il contenuto e l'efficacia dimostrativa del principio di proporzionalità dal concetto di Stato di diritto 

(Rechtsstaatsprinzip), cfr. BVerfG, 43, 242 (888), 8 febbraio 1997; BVerfG, 57, 250 (270), in B. Schlink, Abwägung im 

Verfassungsrecht, 1976, Berlin, 14 ss. Lo scrutinio di proporzionalità si articola poi, come è risaputo, in tre fasi, implicando la 

valutazione: a) dell'idoneità della norma rispetto ai fini perseguiti (Geeignetheit); b) della necessità del mezzo impiegato rispetto ad 

altri strumenti meno lesivi dei diritti fondamentali del cittadino (Erforderlichkeit); c) della proporzionalità in senso stretto 

dell'intervento legislativo, da accertare alla luce di un bilanciamento tra interessi contrapposti (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn 

o Adäquanz). 

(96) G. Dannecker, Das intertemporale strafrecht, cit., 446. 

(97) G. Quintero Olivares, F. Morales Prats, Art. 2, in G. Quintero Olivares, F. Morales Prats (coord.), Comentarios al codigo penal, 

Pamplona, 2011, 50 ss. 

(98) Cfr. E. Frigols i Brines, Fundamentos de la sucesiòn de leyes en derecho penal espanol. Existencia y applicabilidad de las 

normas penales, cit., 457. 

(99) 

Sul punto, ancora, E. Frigols i Brines, Fundamentos de la sucesiòn de leyes en derecho penal espanol. Existencia y 

applicabilidad de las normas penales, cit., 457. 

(100) Principi che vengono invocati dalla dottrina spagnola nella loro accezione di canoni garantistici e limiti al potere punitivo dello 

Stato. In questa accezione, siffatti principi si prestano ad assolvere la funzione di criteri di legittimazione della sanzione punitiva 

rispetto ai fatti pregressi, cfr. L. Arroyo Zapatero, Derecho penal económico y Constitución, in Rev. pen., 1998, p.1 ss. in 

particolare 4 ss. Sul principio di proporzione come canone garantistico si veda, in prospettiva più ampia, F. Palazzo, Introduzione ai 

principi del diritto penale, Torino, 1999, 72 ss. 

(101) Se infatti si intende il principio di necessità quale criterio di utilità e di necessaria idoneità della sanzione rispetto alle sue 

finalità di prevenzione generale e speciale, appare logico ritenere inutile l'applicazione della pena a seguito dell'adozione della 

norma penale più favorevole. In caso di abolitio criminis, infatti, deve reputarsi che la sanzione non assolva più alcuna finalità 

preventiva, mentre in caso di modifiche attenuatrici della sanzione può validamente argomentarsi che la pena sostituita non appare 

più utile allo scopo per cui era stata pensata. Di converso, qualora la modifica normativa rispondesse essenzialmente a un 

mutamento di circostanze di fatto, la necessità di sanzionare la condotta dovrebbe ritenersi inalterata. La distinzione tra le due 

ipotesi, coerentemente con le premesse della tesi in discorso, dovrebbe apprezzarsi alla luce della ratio di prevenzione della norma 

temporanea, nel senso cioè che laddove risulti chiaro che la norma penale era stata adottata per rispondere a modalità di lesione del 

bene giuridico storicamente determinate, la sanzione continuerebbe a spiegare la propria funzione preventiva. Cfr. J. M. Sìlva 

Sanchez, Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "Leyes en Blanco", cit., 

428 ss. e 459 ss. A questa soluzione condurrebbe altresì il necessario rispetto del divieto di applicare pene eccessive unanimemente 

ricondotto dalla dottrina spagnola al principio di legalità penale, cfr. M. Cobo del Rosal, T. S. Vives Antòn, Derecho penal. Parte 

general, Valencia, 1999, 82 ss. In questo senso, altresì, J. A. Lascuraìn Sanchez, Sobre la retroactividad favorable, cit., 37 ss. 


penales, cit., 552. Più in particolare si nota come il richiamo ad esigenze di prevenzione generale per escludere l'applicazione della 

lex mitior risulti ammissibile solo nella misura in cui "l'importanza dei beni giuridici che si intendono proteggere sia tale da 

bilanciare la limitazione dei diritti dei cittadini che l'applicazione della sanzione impone attraverso il surplus di tutela penale 

previsto [...] dalla legge temporanea". Sulla base di queste considerazioni, l'Autore sembra quindi escludere l'ultrattività delle leggi 

a validità temporanea poste a tutela di mere funzioni amministrative. 

163

(103) Cfr., con varietà di accenti, L. Favoreau, La constitutionnalisation du droit pénal et de la procedure pénal: vers un droit 

constitutionnel pénal, en Droit pénal contemporain: mélanges en l'honneur de Andre Vitu, Paris, 1989, 169 ss.; G. Mathieu, 

L'application de la loi pénal dans le temps, in Rev. sc. crim., 1995, 257 ss. 

(104) R. Béraud, La non retroactivité des lois nouvelle plus douces, cit., 7 ss. anche per un'accurata rassegna dei diversi orientamenti 

dottrinali sul punto. In tempi più recenti, parte della dottrina non ha mancato di affermare la pretesa inderogabilità della lex mitior 

alla luce del riconoscimento di tale garanzia a livello di diritto internazionale pattizio. Secondo questa impostazione, in 

particolare, la consacrazione della regola della retroattività in mitius nel Patto internazionale sui diritti civili e politici, conferirebbe 

a tale garanzia una particolare forza di resistenza in ragione: a) della prevalenza del diritto internazionale sul diritto 

interno sancita dall'art. 55 della Costituzione francese; b) della formulazione testuale dell'art. 15 par. 1 del Patto che sembrerebbe 

non consentire deroghe alla lex mitior; c) della mancata apposizione di riserve all'applicazione del Trattato da parte della Francia 

(riserve invece apposte da Germania e Italia con specifico riferimento al limite del giudicato). Sul punto, da ultimo, cfr. A. Huet, De 

quelques méconnaissances du droit international par le droit pénal français, in Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Paris, 2007, 

446 ss. 

(105) R. Vienne, Le principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce doit-il être considéré comme absolu? in Sem. Jur., 1947, 

I, 618 ss. il quale, con particolare riferimento alle norme incriminatrici integrate da prescrizioni extrapenali a carattere temporaneo, 

chiosava: "si les inconvénients d'une application générale et absolue du principe de la rétroactivité in mitius sont communs à toutes 

les mesures pénales exceptionnelles, il est pourtant un domaine où ils se montrent avec toute leur force et dans toute leur évidence: 

celui de la réglementation pénale économique". L'Autore, sulla scorta delle tesi della Motiventheorie tedesca, proponeva allora di 

distinguere tra disposizioni-fine e disposizioni-mezzo, ritenendo che solo le prime fossero interessate dall'applicazione retroattiva 

della norma più favorevole. Per un'analoga distinzione, cfr. G. Levasseur, Opinions hétérodoxes sur les conflits des lois répressives 

dans le temps, in Mélanges en l'honneur de Jean Constant, Lièges, 1971, 204. 

(106) F.C. Jeantet, Le Code des prix et les principes fondamentaux du droit pénal classique. Essai sur la répression de l'infraction à 

la discipline économique, 1943, Paris, 60 ss. 

(107) Cfr. Cass. fr. Ch. Crim., 10 settembre 1970, in Rec. Dalloz, 1971, Von Saldern, 509. In questa pronuncia viene enunciato per la 

prima volta il principio di diritto secondo cui "les textes reglementaires en matière économique et fiscale ne rétroagissent 

pas". La giurisprudenza del Supremo Collegio è tuttavia parzialmente mutata a seguito della costituzionalizzazione della lex mitior, 

finendo per ammettere l'applicazione retroattiva della norma penale più favorevole anche nel caso di leggi a carattere temporaneo e 

contingente, salve contrarie disposizioni di legge (cfr., esemplificativamente, Cass. fr., Ch. Crim., 16 febbraio 1987 e 16 marzo 

1987, in Rec. Dalloz, 1988, 39 con nota di A. Dekeuver; 25 gennaio 1988 in Rev. sc. crim., 1989, 125 con nota di M. Massé). 

Anche questa giurisprudenza, tuttavia, si è sottratta alle critiche della dottrina, che ne ha constatato l'incompatibilità con il rango 

sovralegislativo riconosciuto alla lex mitior, cfr. A. Huet, La rétroactivité in mitius des textes réglementaires en matière 

économique (dissonances sur une question simple), in Sem. Jur. Ed. Gén., 1989, 3378 ss. È significativo notare, del resto, come la 

scelta di prevedere delle deroghe all'applicazione della norma penale più favorevole nel caso di leggi a carattere temporaneo e 

contingente, sia stata in tempi recenti censurata dal Comitato internazionale per i diritti dell'Uomo delle Nazioni Unite, il quale - 

con una Comunicazione indirizzata al Governo francese (n. 1760 del 2008, Cochet c. Francia del 21 ottobre 2010) - ha ritenuto 

contrario all'art. 15 del Patto l'art. 110 della legge n. 92-677 del 17 luglio 1992 che prevedeva l'ultrattività delle norme penali in 

materia doganale applicabili alle importazioni effettuate da Paesi che avevano successivamente aderito all'Unione europea. 

(108) F. Desportes, F. Le Gunehec, Droit pénal général, cit., 268. 

(109) M. G. Marty, À propos de la prétendue rétroactivité des lois pénales plus douce, in Mélanges Magnol, Paris, 1948, 297 ss.; R. 

Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, Tome I, Paris, 1997, 363. 

(110) F. Desportes, F. Le Gunehec, Droit pénal général, cit., 271: "On ne voit pas en tout cas comment justifier une dérogation 

jurisprudentielle à un principe constitutionnel autrement qu'en démontrant qu'elle est compatible avec le principe lui-même". 

(111) Cfr., ancora, F. Desportes, F. Le Gunehec, Droit pénal général, cit., 271: "Dès lors que l'absence de nécessité de la répression 

constitue le fondement du principe, pourquoi ne pas admettre qu'elle puisse également en constituer la limite? Lorsque des 

circonstances objectives qui ne tiennent pas à un caprice du législateur mettent en évidence que la répression demeure nécessaire 

pour le passé, on devrait admettre que celle-ci puisse se poursuivre en dépit de l'abrogation du texte répressif". 

(112) Questa sembra essere ormai la posizione anche del Conseil constitutionnel, quanto meno con riguardo alle leggi a carattere 

contingente in materia economica. Sul parallelismo tra la sentenza del Conseil e le tesi della dottrina citata, cfr. E. Dreyer, 

Limitation constitutionnelle de la rétroactivité favorable, cit., 82 ss. 

(113) 

A ben vedere, inoltre, il riconoscimento della deroga si accompagna sovente a una nitida individuazione dei presupposti 

sostanziali per la sua applicazione. Come ha di recente affermato anche la nostra Corte costituzionale il presupposto per 

l'applicazione retroattiva della norma più favorevole è costituito dall'"omogeneità tra i contesti fattuali o normativi in cui operano le 

disposizioni che si succedono nel tempo" (Cfr. Corte cost., 19 luglio 2011 n. 236, cit.). Solo in presenza di una simile condizione, 

infatti, la nuova valutazione legislativa del fatto potrebbe legittimamente applicarsi anche ai fatti pregressi. Di converso, ove vi sia 

disomogeneità tra contesti applicativi e, più in particolare, nel caso in cui una determinata condotta ricavi il proprio disvalore dalla 

sua connessione con un dato contesto fattuale e normativo, dovrebbe trovare applicazione la regola del tempus regit actum. Il 

riferimento ai principi di necessità e proporzione si presta peraltro ad apportare i necessari correttivi all'eccessivo schematismo di 

164

una simile soluzione interpretativa, vedi infra in questo paragrafo e supra nota 60. 

(114) 

A.M. Maugeri, Il principio di proporzione nelle scelte punitive del legislatore europeo: l'alternativa delle sanzioni 

amministrative comunitarie, in G. Grasso, L. Picotti, R. Sicurella (a cura di), L'evoluzione del diritto penale nei settori 

d'interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, cit., 67 ss. in particolare 80 ss.; C. Sotis, I principi di proporzionalità e 

necessità della pena nel diritto dell'Unione europea dopo Lisbona, in Diritto penale contemporaneo. Rivista 

trimestrale, n. 2, 2012, 111 ss. in particolare 114 ss. 

(115) Per una chiara esposizione del contenuto dei principi di necessità e proporzione in prospettiva utilitarista, si rinvia a F. Palazzo, 

Introduzione ai principi del diritto penale, cit., 70-71. 

(116) Dall'analisi della giurisprudenza di Lussemburgo si ricava nitidamente un principio di proporzione che sembra evocare - quanto 

meno in relazione ai valori giuridici rilevanti per l'ordinamento comunitario - esigenze di extrema ratio dell'intervento 

punitivo. Cfr. G. Panebianco, La giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, in G. Panebianco, G. De Vero, Delitti e pene nella 

giurisprudenza delle Corti europee, Torino, 2007, 101 ss.; A.M. Maugeri, Il principio di proporzione nelle scelte punitive del 

legislatore europeo: l'alternativa delle sanzioni amministrative comunitarie, cit., 95 ss e giurisprudenza ivi citata. La 

proporzionalità quale limite al potere punitivo è messa in evidenza anche dall'art. 52 par. 1 della Carta dei diritti fondamentali, in 

base al quale le limitazioni ai diritti fondamentali possono essere introdotte "solo laddove siano necessarie e rispondano a finalità di 

interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e libertà altrui". 

(117) Cfr. sul punto, F. Palazzo, Charte européenne des droits fondamentaux et droit pénal, in Rev. sc. crim., 2008, 14. Nella 

precedente giurisprudenza comunitaria, comunque, non erano mancate analoghe applicazioni di questo principio, vedi 

esemplificativamente, CGCE, sent. 30 novembre 1977, causa 52/77, Cayrol c. Rivoira, in Racc., 1977, 2279 ss. Sul punto, cfr. A. 

Bernardi, Profili di incidenza del diritto comunitario sul diritto penale agroalimentare, in Amb. svil., 1998, 763 

ss. 

(118) 

Per un'analisi del giudizio di ragionevolezza-proporzionalità in materia penale, cfr. G. Scaccia, Gli "strumenti" della 

ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000, 297 ss. Il principio di proporzione è da alcuni autori significativamente 

ricondotto anche alle istanze personalistiche di rieducazione che debbono animare l'esecuzione della pena nella prospettiva 

costituzionale, cfr. G. De Vero, Corso di diritto penale, cit., 306. L'applicazione di un castigo palesemente sproporzionato, 

infatti, vanificherebbe ogni possibilità di rieducazione del condannato, presentandosi agli occhi di questo come un trattamento 

sanzionatorio "ingiusto". 

(119) Per considerazioni analoghe, cfr. C. Sotis, Le regole dell'incoerenza, Roma, 2012, 120-121, l'Autore fa però leva sul fatto che il 

principio di proporzione di cui all'art. 49 par. 1 postuli sempre un giudizio triadico attraverso cui mettere a raffronto la norma 

sospettata di illegittimità con un tertium comparationis. Per la tesi secondo cui proprio il riferimento alla Carta dei diritti 

fondamentali consentirebbe al giudice costituzionale di effettuare delle valutazioni di proporzionalità che prescindano dal ricorso al 

tertium comparationis, cfr. invece V. Manes, I principi penalistici nel network multilivello: trapianto, palingenesi, cross 

fertilization, cit., 858. 

(120) Su questo punto si vedano ancora le considerazioni di C. Sotis, Le regole dell'incoerenza, cit., 98 ss. 

(121) In questo senso argomenta, con riferimento ad altre e diverse deroghe alla lex mitior, F. Viganò, Sullo statuto costituzionale 

della retroattività della legge penale più favorevole, in Diritto penale contemporaneo, cit., 19, il quale a sua volta muove dal 

presupposto che la retroattività favorevole in prospettiva convenzionale si fondi sul principio di proporzionalità. 

(122) Non sempre, cioè, accade che l'organo che emana la norma extrapenale si periti di esplicitare che questa resterà in vigore solo 

entro un certo termine (legge temporanea) o finché dura una determinata situazione di fatto (legge eccezionale). 

(123) Cfr. ancora le obiezioni espresse al riguardo da D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose, cit., 224 e M. 

Scoletta, L'abolitio criminis parziale tra vincoli costituzionali e aporie processuali, cit., 462 ss. A favore dell'applicabilità dell'art. 2 

c. 5 c.p. alle norme integratrici si veda, nella dottrina tradizionale, V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, cit., 383. 

(124) Non pare casuale del resto che, nella dottrina straniera, gli Autori che ravvisano il fondamento della disciplina intertemporale in 

esame nel principio di proporzionalità, tendano poi a prediligere una interpretazione più estesa dei presupposti applicativi della 

deroga. Così J. Lascuraìn Sanchez, Sobre la retroactividad penal favorable, cit., 95-98. 

(125) Ipotesi, questa, che parte della dottrina - coerentemente con il presupposto di ravvisare la ratio dell'art. 2 c. 5 in una mera 

esigenza di prevenzione generale negativa - ritiene esclusa dall'ambito applicativo della deroga. Si vedano, al riguardo, le 

considerazioni critiche di G. Vassalli, Successione di più leggi eccezionali, cit., 27, secondo il quale una simile estensione del 

contenuto dell'art. 2 c. 5 "non potrebbe avvenire se non in virtù di una sua applicazione analogica". 

(126) 

In questo senso si vedano le analoghe considerazioni di J. M. Sìlva Sanchez, Legislación penal socio-económica y 

retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "Leyes en Blanco", cit., 457-458. 

165

(127) Si pensi, per fare un esempio, alle norme penali in materia doganale. 

(128) Un esempio calzante in questo senso è offerto dalla disomogeneità delle soluzioni applicative che, nella giurisprudenza degli 

Stati membri, si riscontrano quanto agli effetti nel tempo delle modifiche alla normativa di diritto doganale richiamata dalle 

fattispecie incriminatrici di settore. La giurisprudenza francese sembra infatti orientata a riconoscere carattere retroattivo alle 

modifiche determinate dalla successione dei regolamenti UE in materia, cfr. per tutte Cass. fr., Ch. crim., 12 dicembre 1996, in Dr. 

pén. 1997, con nota di J.-H. Robert. La giurisprudenza spagnola mostra invece maggiori resistenze, cfr. esemplificativamente 

Tribunal Supremo, 17 dicembre 2008, n. 548 del 2008 e giurisprudenza di merito ivi richiamata. La giurisprudenza italiana, infine, 

tende ad escludere che l'abolizione delle barriere doganali, dovuta alla creazione - a far data dal 1° gennaio 1993 - del mercato 

unico europeo, abbia fatto venir meno la punibilità delle condotte di contrabbando commesse in precedenza, cfr. Cass., sez. V, 23 

maggio 1987, 11 maggio 2006, n. 21197, Formaggia, in Cass. pen., 2007, 560 ss. 

166

LA LEGISLAZIONE PENALE AD PERSONAM. I RIMEDI IN MALAM PARTEM DELLA CORTE 

COSTITUZIONALE (*) 

Cass. pen. 2012, 02, 717 

Angelo Carmona 

Ordinario di Diritto penale LUISS di Roma 

Sommario 1. La questione. - 1.1. Il diritto vivente. - 2. Riserva di legge e "responsabilità". - 3. I principi penalistici 

coinvolti. - 4. In malam partem, in nome della ragionevolezza. - 4.1. La sentenza n. 394 del 2006. - 4.2. (Segue) 

Conclusioni sul punto. - 5. Le "zone franche" e il controllo di legalità. - 5.1. (Segue) Secondo il bilanciamento di valori 

costituzionali. - 6. Gli spazi di legittimo intervento in malam partem della Corte. - 7. Considerazioni finali. - 7.1. 

(Segue) Se si dissolve il parametro della libertà. 

1. LA QUESTIONE 

È noto. L'art. 28 della l. 11 marzo 1953, n. 87 stabilisce che "il controllo di legittimità della Corte costituzionale [...] 

esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento". 

Di tanto radicale e chiara disposizione la Corte, in taluni casi, non ha tenuto gran conto, attribuendosi nei fatti, 

attraverso la valenza innovativa delle proprie sentenze, un indubbio potere di normazione indiretta (attività 

giurisdizionale che comporta valutazioni di natura politica). 

Il tema nei suoi termini generali, da decenni discusso in dottrina (e riproposto con rinnovata efficacia dalla nota 

sentenza n. 394/2006 nello specifico tema delle norme di favore), è fondamentale per il penalista perché, abituato a 

riflettere sui temi della giurisdizione sotto lo scudo del principio di legalità, deve prendere atto come la Corte modifichi, 

necessariamente, - soprattutto con i suoi interventi "manipolativi" (1), "additivi" o "riduttivi" che siano (la norma è 

illegittima nella parte in cui non prevede o prevede) - il sistema giuridico penale, attraverso l'indiretta creazione di 

fattispecie "nuove", quali vere "opere originali" (2). Gli effetti sono, ovviamente, diversi a seconda che si elimini 

dall'ordinamento una norma speciale di favore (lasciando che la norma generale si "riespanda" in malam partem), si 

aggiunga ad una fattispecie un nuovo pezzo (restringendo, così, in bonam partem lo spettro di incriminazione) o si 

resechi, invece, un segmento del precetto (ampliando, in malam partem, lo spettro di incriminazione); in tutti i casi la 

Corte assume, in ragione degli effetti normativi delle proprie decisioni, un ruolo fondamentale nel sistema delle fonti 

(3), ridisegnandone i livelli. Bisogna chiedersi, perciò, se così la Corte incida il tessuto dell'ordinamento giuridico al di 

sopra o al di sotto della invalicabile linea di separazione fissata dallo stato di tensione istituzionale (necessariamente) 

esistente tra essa e il Parlamento, tipico del nostro sistema costituzionale rigido; ove la rigidità "corrisponde alla piena 

affermazione del principio della sovranità popolare" (4). 

1.1. Il diritto vivente 

Preliminare ad altre riflessioni è l'opportunità di sgomberare il campo da influenze improprie, balenanti talora nella 

dottrina, che si fanno derivare dalla "teoria" del diritto vivente (come generalmente accettata). Su questo piano è stata 

indubbiamente stimolante l'idea di chiedersi: "se, dal punto di vista del caso concreto interessato e delle libertà in gioco, 

appare nella fisiologia del sistema che un giudice ordinario muti l'interpretazione in materia di riciclaggio e prenda a 

configurare la fattispecie nel caso di "taroccaggio" della targa degli autoveicoli, perché invece negare il potere 

normativo anche in malam partem alla Corte costituzionale?" (5). 

Mi sembra si possa rispondere subito che una cosa è la capacità di normazione del giudice ordinario, ben altra, e con 

ben diversi effetti, quella della giurisdizione costituzionale. 

(Senza voler fare di un fuscello una trave) leggo in Mengoni (6) e lo trascrivo testualmente: "Nel libro quinto dell'Etica 

nicomachea, trattando della giustizia correttiva o comunicativa che divide equamente vantaggi e svantaggi, Aristotele 

scrive: "quando si è in lite si ricorre al giudice, e andare dal giudice è come andare dalla giustizia: il giudice infatti è una 

specie di giustizia vivente (émpsycon díkaion)". Poichè è la legge che dà forma alla giustizia, onde si fa giustizia 

applicando la legge, l'espressione "giustizia vivente" è scambiabile con "legge (o diritto) vivente" (nomos émpsychos). 

Il giudice che applica la legge è quasi una incarnazione della giustizia. La metafora è ripresa da Cicerone nel trattato 

delle leggi, dove il magistrato è detto lex loquens e per contrapposto la legge mutus magistratus. La contrapposizione 

indica un nuovo significato, non più connesso, come nella pagina aristotelica, al tema del rapporto tra legge e giustizia, 

bensì al tema dell'interpretazione della legge". 

La teoria del diritto vivente è, dunque, storicamente strutturata da millenni sul ruolo del giudice e sugli effetti della 

interpretazione nella applicazione di una disposizione normativa; alla quale deve riconoscersi, va da sé, un 

fondamentale e vincolante valore euristico ai fini della decisione (7), non potendosi certo l'applicazione delle norme 

esaurirsi in una sorta di "decostruzionismo" per il quale tutto dipende dal modo in cui il lettore (giudice) interpreta il 

testo (con buona pace dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale). 

La disposizione legale è, dunque, possibilità di interpretazione di un dato positivo preesistente in un caso da decidere, 

rispetto al quale (una volta formulata) concorre alla formazione del diritto, trasformandosi poi in "diritto vivente" 

quando la sua conferma in ulteriori altri casi la costituisce in un modello (8) strutturato, appunto, sulla fonte positiva 

originaria (la norma) e sulla sua lettura giurisprudenziale. È pacifico che così la positività del diritto consista in un 

processo complesso, quasi un testo che giunge alla forma finale in una riscrittura continua che, superando nel tempo le 

167

possibili plurali letture nei casi, fa emergere il dato giuridico. 

Chiaro. A questo punto non è problema da poco quello della relazione tra giustizia e certezza e della determinazione 

della misura irrinunciabile di quest'ultima, perché il diritto conservi le ragioni del proprio essere. Certezza è, infatti, 

tanto per restare alla superficie, l'effettività dei caratteri di astrattezza, generalità, anteriorità, stabilità nel tempo, 

resistenza alla deroga, conoscibilità; al dunque garanzia della libertà e della dignità della persona, valori finali della 

costruzione costituzionale. Perfino banale ricordare che "... il diritto o è certo o non è ..." (9). 

Nondimeno rimane innegabile la irriducibilità del diritto alla norma di legge, che se è condizione necessaria di esso, non 

ne è, però, condizione sufficiente (10). 

In conclusione sul punto. Il momento vivente del diritto è coessenziale alla sua natura (11), ma derivando 

dall'interpretazione presuppone una ineliminabile base legislativa; esso nasce dal caso concreto e ritorna 

nell'applicazione ai casi e, tuttavia, (questo è fondamentale per il nostro ragionamento) non in modo necessario, potendo 

essere inapplicato in altri giudizi o, addirittura, in altri gradi dello stesso procedimento. Il giudice, dunque, crea diritto, 

ma poiché non coinvolge, necessariamente, la generalità dei cittadini non ha bisogno di una specifica legittimazione 

(democratica) a normare. 

La capacità di normazione delle decisioni della Corte costituzionale è, all'evidenza, fenomeno ben diverso; costituito 

dalla effettiva creazione dell'ordinamento giuridico non solo attraverso l'eliminazione di norme positive, ma per 

l'inserimento di nuove fattispecie (decisioni riduttive o additive) con la stessa valenza di generalità, astrazione ed 

efficacia erga omnes delle disposizioni di produzione parlamentare, unendo così in uno la potestà formalmente 

giurisdizionale ed altra sostanzialmente legislativa. 

Non c'è dubbio, dunque, che la giustizia costituzionale si collochi a mezza via tra la giurisdizione e la politica, quasi 

come una meccanica di frizione che, se ben funzionante, permette che gli attriti di una forza sull'altra fluiscano in modo 

utile per l'intera macchina. Certo, perché il sistema complessivo mantenga la sua armonia, nella relazione tra 

legislazione politica e giurisdizione costituzionale, bisogna pur trovare il limite all'intervento di controllo sulla 

costituzionalità delle leggi che si trasforma in attività di normazione. Bisogna, cioè, convenire sull'interpretazione 

accettabile del divieto di cui all'art 28 della legge del 1953, proprio alla luce dei principi e dei valori costituzionali. 

2. RISERVA DI LEGGE E "RESPONSABILITà" 

Di recente Mario Romano invitava a "ulteriori riflessioni" sull'assolutezza della riserva di legge dopo il "varco ormai 

aperto sulla sindacabilità delle norme penali di favore" (12). Provo (pur in un'ottica limitata) a raccogliere la proposta, 

perché la partita che su questi temi si gioca è di tale vastità e concreta rilevanza da collocarsi fra le questioni per le quali 

può davvero dirsi che sia questo il momento in cui il penalista non può rimandare la propria valutazione a un dopo o a 

un altrove. 

Appunto è naturale chiamare in causa, per primo, il principio di riserva di legge che, nella più immediata e rigorosa 

lettura, evidenzia facilmente la scarsa coerenza ai suoi dettami della giurisdizione normatizzante della Corte. Forse 

però, semplicemente così, sarebbe un nostalgico fuor d'opera, considerando l'evoluzione del principio, ormai lontano 

dall'utopia illuministica (13), e la necessità di elaborare dello stesso principio di legalità "una visione meno schematica 

e ingenua" (14) di quella tradizionale. Nondimeno il richiamo possiede una sua fondamentale rilevanza in quanto nella 

riserva di legge si positivizza, ancor più se possibile in questi nostri tempi, la necessaria effettività del principio di 

democrazia (15). 

Esattamente si dice, ormai in modo da tutti condiviso, che la riserva di legge assicura (nella sede parlamentare) il 

controllo sulle leggi da parte della minoranza e all'esterno (attraverso la pubblicità della procedura) quello dell'opinione 

pubblica; così tendendo ad evitare che il principio democratico si risolva nel principio di maggioranza (16) (magari su 

temi particolarmente delicati nella relazione tra individuo e Stato). 

Certo, non mi pare si possa negare che la funzione normativa della Corte si attui, nella segretezza della Camera di 

Consiglio, al di là del principio di democrazia (17). Anzi, non ci si muove fuori tema se si considera, in quest'ottica, 

anche il meccanismo di nomina dei giudici (ex art. 135 Cost.); per i due terzi, espressione, se pur lata, proprio di una 

volontà di maggioranza (18) che poi, incarnata in loro, non dovrebbe mai poter presiedere alle scelte politiche di 

normazione. In quest'ottica aggrava ancor più la situazione la quasi doppia durata in carica dei giudici rispetto al 

Parlamento che può vedere un'idea politica divenuta minoranza nel Paese ancora maggioranza (con la vocazione a 

normare) nella Corte (19). 

Ma c'è di più. 

Si è detto "Il primato della legge non è fondato sulla stantia ripetizione della versione più banale del principio della 

separazione dei poteri, bensì sull'insopprimibile esigenza che in un ordinamento democratico ad ogni scelta politica si 

accompagni una responsabilità" (20); sicché chi è privo di quella responsabilità non può operare scelte politiche con 

valenza generale, poiché il coinvolgimento di tutti i cittadini ad opera dell'ordinamento giuridico non può avvenire fuori 

dai presidi della democrazia. Allora nel nostro caso vi è un'indubbia anomalia che "non sta nell'incidenza sull'indirizzo 

politico generale delle sentenze della Corte, quanto nel fatto che si attribuisce ad un organo politicamente irresponsabile 

un potere di dettare norme con efficacia erga omnes aventi la stessa forza degli atti legislativi" (21). 

Vorrei aggiungere, sia pure solo con un cenno, che se l'idea stessa di responsabilità si lega all'esistenza di un dovere di 

comportamento, proprio i caratteri di questo dovere delimitano lo spazio e il tipo di responsabilità. Orbene, poiché non 

ha bisogno di particolare illustrazione dire che l'etica della responsabilità impone di tener conto delle conseguenze 

dell'agire, si può affermare, nello specifico, che la valutazione sul piano politico dell'operare di chi pone le norme si 

incentri, rispetto ai fini previsti, nel quadro, appunto, di un calcolo delle "conseguenze generali" che ne sono derivate. 

168

Conseguenze che, perciò, gli sono imputabili agli effetti della responsabilitÈ. È evidente come non sia del 

comportamento del giudice (anche costituzionale) e dei suoi doveri tenere conto delle conseguenze generali della 

decisione, ma caratteristico solo del campo della politica. Soprattutto, poi, non si può dimenticare l'ovvia 

considerazione che, in democrazia, la "responsabilità politica" si lega al carattere tipico della politica democratica per 

cui il rapporto tra chi decide e chi non può farlo è un rapporto reversibile, nel quale le parti possono essere scambiate. 

Nulla a che vedere, come ovvio, con l'esercizio della giurisdizione. Ecco perché mi sembra fortemente dubbio che un 

effetto regolativo generale possa derivare (pacificamente) dall'attività di chi, come la Corte delle leggi, non ne possa 

assumere la piena responsabilità politica (22) e come, alla luce di tutte queste considerazioni, non si possa non 

convenire con chi segnala "il definitivo inserimento nel sistema di una vera fonte "autocratica" (23). 

È ovvio. A me interessa riflettere sul tema soltanto nella prospettiva penalistica e, in particolare, in ordine all'intervento 

giurisdizionale che crei mutamenti del sistema in malam partem; insomma ragionare sull'esistenza di un limite alla 

produzione da parte della giustizia costituzionale di un diritto penale "razionale" anche a costo di giustiziare fattispecie 

con effetti in bonam partem. 

Su questa via, infatti, la giustizia costituzionale, pur priva di legittimazione democratica (24) e di democratica 

responsabilità politica, dispone con valenza generale ed astratta, in ottica peggiorativa, della libertà nel nome della 

razionalità dell'ordinamento giuridico. Se questo genere di intervento deve ritenersi ortodosso - come parte della 

dottrina penalistica ritiene (25) - mi sembra che possa ricorrere il detto fiat iustitia ruat caelum. Penso che il rischio, 

fisiologico e ineliminabile, di trasformazione del giudizio di legittimità costituzionale in giudizio sulla "giustizia" della 

scelta politica operata dal legislatore (che l'art. 28 della l. n. 87 e lo stesso principio della riserva di legge volevano 

evitare) si materializzi, almeno nella dimensione penalistica in malam partem, incoerentemente con gli stessi principi e 

valori costituzionali. Insomma, credo sia ancora utile continuare a ragionare sul se e sul quanto il diritto penale 

"dell'incriminazione", in ragione delle sue peculiarità, debba rimanere fuori da questo indubbio processo di dilatazione 

della giurisprudenza costituzionale assurta a dignità di fonte; perché se è vero che le tradizionali ragioni 

dell'illuminismo giuridico penale sono ormai, almeno per alcune istanze, fuori dal nostro tempo, si converrà da tutti che 

ben radicate devono rimanere, invece, le fondamenta democratiche dell'ordinamento giuridico penale. 

3. I PRINCIPI PENALISTICI COINVOLTI 

Dicevo: nel nome della giustizia razionale precipiti, pure, il cielo dei principi penalistici; in primo luogo l'esigenza, 

irrinunciabile, di tassatività delle fattispecie. 

Spero mi si perdoni la faciloneria (letteraria) con cui ora me la cavo, richiamando concetti fondamentali per il diritto 

penale semplicemente con la citazione testuale di chi li poneva sul tavolo della discussione di teoria generale, ormai più 

di quarant'anni addietro. "Tassatività della fattispecie significa determinazione del fatto punibile tale che, sebbene 

traducentesi in un'astratta figura, sia idonea a stabilirne i caratteri generali, di guisa che il cittadino tenuto all'osservanza 

del precetto e l'interprete possano agevolmente ricavarne la condotta vietata; che, inoltre, tale espressa previsione deve 

essere compiuta ad opera della legge; ne consegue l'assoluto monopolio di quest'ultima nella determinazione dell'illecito 

punibile" (26). Il tutto (e non credo valga la pena di ricordarne oggi la dimostrazione) come esigenza di natura 

costituzionale derivante, almeno, dalla ratio dell'art. 25, comma 2, Cost. (27). Così la norma penale (norma-comando, 

effettiva o tendenziale che si voglia) può essere conosciuta con sufficiente chiarezza nel contenuto, mantenendo 

l'attitudine, derivante dalla sua essenza, ad orientare le condotte dei consociati. 

Nell'ottica penalistica, insomma, come ben si sa, il carattere democratico dello Stato si traduce, oltre che nella riserva di 

legge per garantire la pubblicità e il controllo della minoranza, nella garanzia fornita dalla tassatività delle norme, 

affinché tutti, tramite questa, siano in condizione di distinguere il lecito dall'illecito ed essere così previamente avvertiti 

della minaccia statuale alla libertà di ciascuno. Considerazioni, mi rendo conto, tanto semplici da apparire perfino 

ingenue. 

Non mi sembra, francamente, che le caratteristiche linguistiche e logiche e le tecniche argomentative di una 

motivazione giurisdizionale si concilino con le esigenze ricordate, soprattutto quando, come spesso capita di necessità 

alla Corte costituzionale, il procedimento logico sia particolarmente articolato e complesso. 

In conclusione sul punto, mi pare debba ribadirsi come l'esigenza di tassatività della norma penale incriminatrice, per 

essere fondata costituzionalmente sull'art. 25, comma 2 e per le sue caratteristiche intrinseche, sia indissolubilmente 

legata alla sola costruzione legale delle fattispecie (28) e, dunque, violata dalla attività normativa della Corte 

costituzionale (c'è da chiedersi a margine, e in altra prospettiva, come questa normazione penale giurisdizionale si 

concili con l'art. 5 c.p.). 

Altro pezzetto di cielo penalistico che gli interventi manipolativi della Corte costituzionale rischiano di far precipitare è 

quello relativo all'oggettività giuridica e alla "frammentarietà" dell'intervento repressivo. 

È ben noto (e da tutti condivisa, quale acquisizione ormai elementare) come i limiti della tutela penale si misurino sul 

piano della formulazione della fattispecie attraverso le modalità del comportamento selezionate dal legislatore che, 

pertanto, divengono determinanti per stabilire quando e quanto la lesione di un bene giuridico debba venire punita 

(poiché, fra l'altro, i beni giuridici non appartengono in maniera esclusiva al diritto penale). In sostanza il carattere 

stesso di tipicità delle figure criminose richiede la loro costruzione intorno ai modi della condotta, selezionati fra i tanti 

(o i pochi) possibili. Quest'opera di individuazione porta con sé, come risultato necessario, che la tutela apprestata al 

bene giuridico sia "frammentaria", nel senso che residuino lesioni del bene non punite perché realizzate con condotte 

non selezionate o punite meno gravemente di altre proprio perché la maggiore risposta repressiva deriva dalla diversa 

modalità di attacco: la categoria della tipicità, in questo modo, fissa normativamente la tutela del bene ritenuto 

169

meritevole di protezione e, nel contempo, ne determina i limiti. Insomma, la modalità di aggressione consente di 

ritagliare, come con un raggio laser che vi si proietti contro, dall'ampio bene giuridico di categoria, lo specifico oggetto 

giuridico tutelato dalla struttura base di repressione (la singola fattispecie incriminatrice). Le modalità della condotta 

esaltano, così, la funzione oggettivante del bene giuridico e, nel contempo, limitandone le offese penalmente rilevanti, 

assicurano quegli spazi di libertà che sono indispensabili per la riduzione del diritto penale a extrema ratio. 

Come dicevo concetti, questi, patrimonio di tutta la dottrina, sicché allora dovrebbe essere evidente per tutti come 

l'intervento manipolativo della Corte sugli elementi della fattispecie attinenti al fatto tipico possa determinare una 

modificazione dell'oggettività giuridica, sostituendo il bene giuridico o alterandone la fisionomia come disegnata dalle 

modalità di condotta originariamente descritte. Con l'ulteriore effetto che, non potendo la Corte rideterminare nella 

stessa occasione - non essendone investita - la qualità e la quantità della pena in armonia al nuovo livello di offesa che 

l'intervento sul bene tutelato ha provocato, rimane alterato l'equilibrio tra la portata offensiva del fatto e la sua 

traduzione in termini di afflizione (29). 

E qui, la Corte mette le mani nel piatto dell'offensività (30), cioè sul piano dove si gioca la stessa legittimazione del 

diritto penale; ove si misura quale e quanta offesa possa determinare la pretesa statuale sulla libertà delle persone. 

Livello, dunque, di assoluto contenuto politico e mi sembra di stretta cognizione del legislatore se utilizzato non per 

ridurre, ma per ampliare l'intervento penale. 

4. IN MALAM PARTEM, IN NOME DELLA RAGIONEVOLEZZA 

Aspetti particolari e, in qualche misura, diversi propongono le sentenze in malam partem, per violazione del principio di 

uguaglianza alla luce del canone di ragionevolezza. 

Fondamentale la sentenza n. 394 del 2006 che, dichiarando l'incostituzionalità delle fattispecie di falsità nelle liste 

elettorali, elimina una disposizione più mite di quelle comuni, facendosi carico, però, come vedremo più avanti, di 

individuare i limiti che il potere di normazione indiretta della Corte incontra nel sistema giuridico penale costituzionale 

e ordinario. 

Questione legata, fra l'altro, come ben si sa, al sindacato di legittimità sulle così dette norme "di favore"; norme, per lo 

più, mirate alla tutela di occasionali interessi di settore, lì dove determinate categorie di soggetti si avvantaggiano, 

appunto, di un trattamento favorevole rispetto a quello riservato, per lo stesso fatto, da disposizioni di legge comuni più 

generali, alla platea degli altri destinatari (31). 

Ancora una volta la Corte ritiene di non travalicare il limite posto dall'art. 28 della legge n. 87 del 1953 nel suo 

significato sostanziale (32), perché (nel nome del rispetto dell'uguaglianza e del canone di ragionevolezza) opera un 

sindacato sulle leggi che determina l'eliminazione di una situazione normativa di disparità nel trattamento, se da 

ritenersi logicamente "arbitraria" (33). 

Orbene se "giudicare irragionevole una norma di favore, per definizione derogatoria del principio di uguaglianza, 

equivale a sindacare l'uso legislativo della disuguaglianza" (34) è evidente come il giudizio emesso sia essenzialmente 

politico; talché, per fissare un limite, oggettivo e sicuro, di rispetto della funzione legislativa, si potrebbe pensare che ci 

si debba limitare a giustiziare le ipotesi normative le cui disposizioni superino gli specifici confini dell'uguaglianza 

posti dall'art. 3 Cost. (sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali) (35). Al di là, 

però, del campo delimitato dai sette parametri del comma 1, nel quale il controllo sulle scelte politiche del legislatore è 

espressamente richiesto dalla Costituzione, ci si muove, dovendosi scoprire l'avvenuto arbitrio legislativo, in forza del 

parametro ragionevolezza-razionalità (piuttosto che in base a quello oggettivo della ragionevolezza-uguaglianza) e, 

dunque, sul terreno di merito dell'apprezzamento politico (36) e sul piano della plausibilità. Accettabilità logica che, 

tuttavia, dovrà pur essere oggettivamente misurabile e non esaurirsi nel "desiderio" politico (anche se magari 

apprezzabilissimo, condivisibile e razionalmente motivato) del giudice costituzionale. Con il "rischio di soppiantare lo 

stesso tema della "ragionevolezza secondo la Costituzione", sostituendolo con quello della "ragionevolezza secondo 

l'opinione dei giudici costituzionali"" (37). 

Nella ricerca di un utile criterio oggettivo rinuncio, in questa sede, a legarlo all'esito di difficili diagnosi sull'attuale 

"stato di salute" (38) del principio di riserva di legge e alla riproposizione della complessa analisi sui meccanismi di 

accertamento della ragionevolezza (fantasmatica boscaglia (39)), secondo la letteratura costituzionalistica o penalistica 

(40). 

In sintesi. Se la scelta politica del legislatore deve ritenersi suscettibile di valutazione sul piano della plausibilità, questo 

giudizio (fuori dalle ipotesi, dunque, in cui la norma ordinaria sia in contrasto diretto con le specifiche "matrici" 

individuate dal Costituente nell'art. 3), poiché va necessariamente oggettivato, si svolge, ovviamente, sul piano dei 

principi e dei valori direttamente desumibili dalla Carta costituzionale (41) e della loro ponderazione. È questo, 

d'altronde, l'unico terreno, ove il potere di controllo della Consulta e quello di legiferazione del Parlamento (come 

vedremo nelle conclusioni di queste note) possano essere reciprocamente misurati per soppesare il rischio che il 

giudizio di legittimità coinvolga - inopportunamente - profili di merito che per la loro connaturale valenza politica sono 

coperti dalla riserva di legge. 

Prima di giungere a considerare questo passaggio (infra 5.1.) è opportuno, però, uno sguardo, se pure veloce, ai 

precedenti della Corte in malam partem e alla motivazione della sentenza n. 394/2006. 

4.1. La sentenza n. 394 del 2006 

La Corte costituzionale, pur praticando solitamente un self restraint con il quale riconosce il monopolio del legislatore 

nelle scelte politiche di incriminazione, non è nuova ad incursioni penalistiche in malam partem, ancor prima del 2006. 

Basti ricordare (42) la nota sentenza n. 440 del 18 ottobre 1995 in tema di bestemmia ove, dichiarando l'illegittimità 

170

costituzionale dell'art. 724, comma 1, c.p. soltanto per la parte in cui si prevedeva l'imprecazione blasfema rivolta 

contro "i Simboli o le Persone venerati nella religione dello Stato" e conservando il riferimento alla Divinità (così, non 

più agganciata alla religione ufficiale), espandeva lo spettro di proiezione della fattispecie oltre il precedente confine 

normativo (43). 

Qui, con una pronuncia manipolativa, si colmava una lacuna dell'ordinamento penale consistente nella non punibilità 

delle bestemmie rivolte alle Divinità diverse da quella cattolica, recuperando l'uguaglianza degli individui innanzi alla 

legge a scapito della inelegante e discriminatoria libertà concessa dalla legge penale ad alcuni di bestemmiare (le 

Divinità altrui). Con la sentenza 394 del 2006, pronuncia meramente ablativa, la Corte si sostituisce ancora alla 

valutazione politica del Parlamento, ripristinando l'uguaglianza seppure, daccapo, in malam partem. Due percorsi 

profondamente diversi (l'uno oggettivamente legato alla violazione della matrice religiosa espressamente posta nell'art. 

3; l'altro sviluppato su valutazioni di merito tendenti a dimostrarne la irrazionalità sotto l'egida della "ragionevolezza" 

(44)) che conducono, però, allo stesso approdo: la prevalenza del principio di eguaglianza sul favor libertatis ad onta 

delle contrarie valutazioni politiche del legislatore, ma realizzando autarchicamente un diritto (certamente) più giusto 

(45). 

Ebbene, come è noto, la Consulta, in quest'ultima occasione, si sofferma ampiamente (forse, anche per rassicurare sé 

stessa, consapevole dell'autorità di "precedente" della decisione) ad illustrare le specifiche varie ragioni tecnico 

giuridiche del percorso argomentativo (46) per le quali il proprio intervento, modificativo in peggio del sistema penale, 

sarebbe costituzionalmente ineccepibile. 

Nell'ottica di queste note, fondamentali i passi che ora ricordo: "va osservato che il principio di legalità impedisce 

certamente alla Corte di configurare nuove norme penali", (siccome, però, il miglior modo di liberarsi delle tentazioni è 

cedervi) la motivazione prosegue affermando che questo innegabile principio "non le preclude decisioni ablative di 

norme che sottraggano determinati gruppi di soggetti o di condotte alla sfera applicativa di una norma comune o 

comunque più generale, accordando loro un trattamento più benevolo [...]. In simili frangenti, difatti, la riserva al 

legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva: l'effetto in malam partem non discende dall'introduzione di 

nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte, la quale si limita a rimuovere la 

disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza dell'automatica 

riespansione della norma generale o comune, dettata dallo stesso legislatore, al caso già oggetto di una incostituzionale 

disciplina derogatoria. Tale riespansione costituisce una reazione naturale dell'ordinamento - conseguente alla sua 

unitarietà - alla scomparsa della norma incostituzionale: reazione che si verificherebbe in ugual modo anche qualora la 

fattispecie derogatoria rimossa fosse più grave; nel qual caso a riespandersi sarebbe la norma penale generale meno 

grave, senza che in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun intervento creativo o additivo della Corte in materia 

punitiva" (47). 

Il ragionamento della Corte non mi convince per una serie di considerazioni. 

In primo luogo, questo "chiamarsi fuori"- per cui si sottolinea che l'effetto di riespansione della norma generale 

determina effetti di incriminazione più ampi totalmente attribuibili alla scelta politica del legislatore, in quanto questi 

pose a suo tempo nell'ordinamento la fattispecie che riprende pieno vigore - mi sembra significativo della 

consapevolezza della contraddittorietà fra la premessa di principio e il successivo approdo della motivazione. 

In realtà non mi pare che le cose stiano esattamente nei tranquillizzanti termini proposti dalla Corte. 

Al di là dell'aspetto formalistico della spiegazione (48), è proprio il riferimento alla "automatica riespansione" quale 

"reazione naturale dell'ordinamento - conseguente alla sua unitarietà -" a rivelare l'errore di prospettiva in cui cade la 

Consulta. L'ineccepibile, in sé, evocazione dell'unitarietà dell'ordinamento, che determina la "naturalità" della 

riespansione, ci impone di misurare la validità della tesi con l'idea stessa di "sistema " giuridico. 

Unità dell'ordinamento, infatti, non può significare altro che un insieme organizzato di elementi (norme e disposizioni) 

che dipendono, secondo logiche e regole giuridiche, reciprocamente gli uni dagli altri; nel nostro caso secondo le regole 

della specialità fra norme. Il sistema giuridico è, dunque, un insieme di idee positivizzate (o "viventi") in norme 

logicamente coerenti le une alle altre, sicché costituiscono un sistema, appunto, per la loro coerenza: ecco così 

l'unitarietà, nella specie, dell'ordinamento penale. 

È evidente, allora, come la riserva di legge si riferisca necessariamente al monopolio del legislatore, mirato, nella 

materia penale, a tutto il sistema; sicché, proprio per l'invocata unitarietà dell'ordinamento giuridico penale, 

l'intangibilità della scelta politica lo riguarda tutto: la singola fattispecie come il complesso nel quale essa si colloca. 

Norme generali e norme speciali (ex art.15 c.p.). 

Non può dirsi, dunque, che la naturale riespansione in malam partem non violi l'art. 25 Cost. perché il legislatore aveva, 

a suo tempo, posto con una sua autonoma scelta discrezionale la norma ora riespansa, in quanto, come è evidente, il 

legislatore, ponendo quella mitior, eliminata dalla Corte, aveva operato una scelta politica di sistema che rimane a lui 

riservata proprio in ragione dell'unitarietà dell'ordinamento giuridico penale. Ragionando come fa la Corte, sembra 

quasi che la discrezionalità politica (sovrana, e non surrogabile da altri organi istituzionali) sia esercitata ed esercitabile 

dal Parlamento solo fattispecie per fattispecie; una curiosa riserva di legge "di legge in legge" e non piuttosto, come è 

ovvio che sia, monopolio del legislatore su tutte le scelte che determinano, attraverso tutti i vuoti e tutti i pieni del 

sistema penale, effetti (negativi) sulla libertà degli individui sottoposti al potere statuale. 

Non c'è, di certo, bisogno di invocare Kant per recuperare, in questa sede, l'idea che l'unitarietà di sistema presupponga 

un principio unico posto a suo fondamento e che questo esplichi, pertanto, la sua funzione di organizzazione, armonica 

e coerente, di tutte le parti del sistema considerato. Nella materia penale, appunto, il principio di legalità che, nella sua 

171

qualità di anello primario, impone la riserva al legislatore delle scelte in malam partem non solo in quanto 

specificatamente connesse alle singole fattispecie, ma per come si formano in base alle loro relazioni sistematiche 

(anche se strutturatesi in fasi temporalmente diverse della legislazione). 

Il Parlamento, nella sua immanente presenza democratica, imbastisce piani complessi fatti di incriminazioni e 

immunità, e il tutto è, anche complessivamente considerato, il frutto della discrezionalità politica che gli è propria e 

riservata. Non credo si possa affermare, come fa la Corte, che non sussiste espropriazione della riserva di legge nelle 

scelte in malam partem perché il pezzo (conservato e riespanso) di un tutto (cancellato) è una disposizione di legge, 

comunque, a suo tempo voluta da "un" legislatore. 

Insomma la riserva di legge è riserva, all'impersonale demiurgo democratico, dell'intero sistema punitivo nelle sue 

relazioni interne, affinché la matrice legislativa assicuri la democraticità del procedimento e leghi alla scelta politica la 

connessa responsabilità. 

4.2. (segue) Conclusioni sul punto 

Infine, vorrei osservare come non mi paia che la tesi della Consulta possa trovare sostegno nella sua idea per cui "la 

reazione naturale [riespansione] dell'ordinamento ... si verificherebbe in ugual modo anche qualora la fattispecie 

derogatoria rimossa fosse più grave; nel qual caso a riespandersi sarebbe la norma penale generale meno grave, senza 

che in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun intervento creativo o addittivo della Corte in materia punitiva". 

I termini della questione, qui, sono parzialmente diversi e disomogenei rispetto a quelli valutati finora; l'eliminazione 

della norma derogatoria più grave certamente determinerebbe la riespansione dell'ipotesi generale meno grave, come 

dice la Corte, ma (pur trattandosi di un intervento "creativo") non costituirebbe, infatti, un'invasione del monopolio 

legislativo in materia penale, essendo questo limitato dall'art. 25 Cost. alla punizione; mentre l'intervento immaginato 

dalla Corte avverrebbe - aspetto diverso fondamentale - in bonam partem. Dunque, il tema su cui riflettere è ben diverso 

e riguarda solo la prima ipotesi di ablazione, quella che provoca l'ampliamento della sfera di incriminazione e, 

dovendosi verificare la tesi solo in riferimento alla minaccia di punizione, concerne i rapporti e le alternative tra principi 

e valori costituzionali nell'ottica del rispetto (con la più ampia effettività) del valore della libertà. 

Su questo punto non si possono avere esitazioni a ritenere, con gran parte della dottrina, che il combinarsi delle ragioni 

tecniche con quelle politico-ideali del principio di legalità (sia nella prospettiva della disciplina delle fonti, sia nell'ottica 

della accessibilità della norma penale (49)) segnalano una ratio di tutela della libertà così forte da essere perfino 

assorbente dell'esigenza di certezza, visto che la libertà è il fine ultimo di ogni ordinamento giuridico fondato su una 

costituzione rigida mirata alla tutela dell'individuo e della sua personalità (50). 

Dunque, nell'ipotesi teorica conclusivamente proposta dalla Corte a sostegno della propria tesi, non avendosi una 

violazione del principio di legalità e trattandosi, comunque, di un intervento giurisdizionale manipolativo in favor 

libertatis, non vedo alcuna difficoltà a riconoscere la piena armonia costituzionale del potere di normazione indiretta 

che la Consulta si attribuisce, ma nel contempo non ne vedo l'utilizzabilità a sostegno della tesi principale sulla 

legittimità dell'intervento della Corte in malam partem. 

5. LE "ZONE FRANCHE" E IL CONTROLLO DI LEGALITà 

Rimane il problema enunciato dalla stessa Corte quando dice dell'"ineludibile esigenza di evitare la creazione di "zone 

franche" dell'ordinamento sottratte al controllo di costituzionalità, entro le quali il legislatore potrebbe di fatto operare 

sganciato da ogni regola, stante l'assenza d'uno strumento che permetta alla Corte di riaffermare il primato della 

Costituzione sulla legislazione ordinaria. Qualora alla preclusione dello scrutinio di costituzionalità in malam partem 

fosse attribuito carattere assoluto, si determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente incongrua: venendosi a 

riconoscere, in sostanza, che il legislatore è tenuto a rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte di aggravamento 

del trattamento penale, mentre può violarli senza conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento più 

favorevole". 

Affermazione di alto carattere etico, ma giuridicamente non così autoevidente come la Corte ritiene che debba apparire. 

Intanto è facile obiettare che se la dimostrazione della fondatezza della tesi sta nella circostanza che il legislatore che 

viola la Costituzione in bonam partem non ne subirebbe le conseguenze, l'argomento non prova ciò che dovrebbe 

perché il ripristino della coerenza costituzionale non è una conseguenza per il legislatore, ma un effetto per 

l'ordinamento. Le conseguenze negative del suo tradimento costituzionale il legislatore non deve riceverle dalla Corte, 

ma dal Corpo elettorale sul piano della responsabilità politica. 

Inoltre è di tutta evidenza che la lettura opposta a quella della Consulta, con la quale si volesse negare la praticabilità 

dello scrutinio in malam partem, non potrebbe mai essere sostenuta - come la Corte mostra di temere - negando "il 

primato della Costituzione sulla legislazione ordinaria". Anzi, all'opposto, dovrebbe ragionarsi cercando proprio nella 

Costituzione il fondamento della tesi; per l'appunto, come già ho accennato, sul piano del contemperamento dei 

principi, alla luce dei valori costituzionali, attraverso il metodo del bilanciamento. 

5.1. (segue) Secondo il bilanciamento di valori costituzionali 

Premesso che, come si sa, un principio è una norma capace di caratterizzare il sistema giuridico, consentendone la 

chiara identificazione della fisionomia e fornendo il fondamento assiologico alle altre norme del sistema, non può non 

accadere (a causa della pluralità di valori incorporati in tutte le costituzioni) che ciascun principio si ponga, rispetto 

all'applicazione in un caso concreto, in conflitto con altri. Anzi viene ricordato come, per alcuni, "ogni principio è, per 

definizione, e dunque necessariamente in conflitto con altri principi: insomma l'essere in conflitto con altri principi è un 

tratto definitorio dei principi, fa parte del concetto stesso di principio" (51). In conseguenza, il principio che ha "più 

valore" (52) prevale sull'altro, all'esito di una ponderazione reciproca, proprio perché - a differenza di quanto accade nei 

172

conflitti tra norme, portatrici di regole - non sono applicabili, ai principi costituzionali in conflitto, i classici canoni: lex 

superior derogat inferiori, lex posterior derogat priori, lex specialis derogat generali. 

Così si è detto che "il bilanciamento di principi consiste nell'istituire tra i due principi confliggenti una gerarchia 

assiologia mobile" (53); "mobile" perché il principio dotato di minor valore soccombe, in relazione al caso concreto. Il 

conflitto, pertanto, non è risolto stabilmente, ma in futuro, rispetto ad altro caso, potrà trovare una soluzione diversa e 

opposta; con l'avvertenza che "la pluralità dei principi e l'assenza di una gerarchia formalmente determinata comporta 

che non vi possa essere una scienza della loro composizione ma una prudenza nel loro bilanciamento" (54). 

In conclusione "l'operazione di bilanciamento involge dunque una duplice discrezionalitÈ. È discrezionale l'operazione 

consistente nell'istituire una gerarchia di valore tra i principi coinvolti, ed è egualmente discrezionale l'operazione 

consistente nel cambiare il valore relativo di tali principi in relazione ai diversi casi concreti" (55). 

Si dice da altri, però, e mi pare fondamentale e condivisibile nell'ottica penalistica (pensando, cioè, ai nostri specifici 

principi e ai valori che la materia coinvolge), come ciò non significhi che "la considerazione delle conseguenze [sul 

caso concreto] debba sempre prevalere su altri punti di vista [...]. Il modello del bilanciamento non può esaurirsi in un 

modo di considerare puramente consequenzialistico, soprattutto quando sono in gioco diritti inviolabili" (56). 

Insomma, tornando più vicini al nostro tema, se è vero che viviamo in uno "Stato costituzionale" per cui, proprio a 

garanzia della giustizia delle leggi, è previsto un livello giurisdizionale di controllo perfino sull'operato del legislatore 

democratico è, però, la stessa esperienza culturale che ha condotto a questa forma di Stato a porre al centro della 

costruzione costituzionale e dell'esperienza giuridica la persona e la sua libertà. Da qui l'intangibilità della libertà, se 

non da parte del suo titolare e del Parlamento che ne possiede la delega: concetti semplici e un po' démodé, ma che mi 

pare vale ancora la pena di difendere da soluzioni postmoderne, suggestive nell'indicare nuovi percorsi per uscire dalla 

crisi della nostra democrazia, ma non meno pericolose dei mali che dovrebbero curare. 

Mi domando come (giurisdizionalmente) si possa, nel nome della plausibilità della soluzione concreta o della 

irrazionalità della scelta normativa ordinaria, ritenere prevalente un qualunque principio costituzionale, sia pure quello 

di eguaglianza, a scapito del valore fondante della libertà personale, attraverso un intervento, manipolativo o ablativo in 

materia penale, in malam partem. 

Mi sembra un paradosso che, nel nome dello stesso "Stato costituzionale" che pone al centro della tutela la persona e 

colloca il diritto penale nell'ordinamento quale extrema ratio, si possa (mettendo in relazione una norma ordinaria con il 

principio di uguaglianza che si fa prevalere sul valore della libertà) creare, attraverso la riespansione della norma 

generale, un nuovo spazio di incriminazione ad opera della stessa Giurisdizione garante della democrazia e, in sostanza, 

della libertà. 

Il tutto senza rimedio, perché nella interpretazione dei principi costituzionali e dei valori, come è logico che sia, la 

giurisdizione costituzionale può contraddire l'interpretazione datane dal legislatore e dal Capo dello Stato; mentre, come 

è altrettanto logico, nessuno può contraddire la sua interpretazione. Ecco, che anche in questa prospettiva, la possibilità 

di normazione indiretta in malam partem della Corte si dovrebbe considerare non consentita. 

Ancora mi domando, da altra angolazione, quale coerenza vi sia nel ritenere possibile, da parte della Consulta, in una 

comparazione tra principi, la soccombenza del valore della libertà (implicita in ablazioni o manipolazioni in malam 

partem), quando poi è la stessa Corte, in altra occasione e pronunciandosi su altri temi, a parlare dell'esistenza di un 

limite logico alla possibilità di revisione costituzionale (pur in mancanza di un divieto positivamente espresso in tale 

senso) dei principi supremi della Costituzione e dei "diritti inviolabili" dell'uomo (57). Come dire che nessun intervento 

peggiorativo del livello di libertà ricavabile dalla Costituzione è concesso al legislatore democratico, il quale non ha 

quindi il potere di disporre dei valori fondanti del "patto costituente", mentre una interpretazione costituzionale della 

Corte può discrezionalmente, se pure di volta in volta, abbassare questo livello attraverso interpretazioni plausibili che 

ritengano (per avventura) il valore della libertà personale sempre soccombente (nella logica consequenzialistica) 

rispetto ad altri valori in comparazione. La condivisione di una logica di questo tipo ci conduce, per coerenza, a dover 

porre la Corte al di sopra del Parlamento e della stessa legge costituzionale; un "super potere" al di sopra della stessa 

logica della divisione dei poteri (58). 

In conclusione mi pare si possa dire che quando il giudizio della Corte si forma attraverso la valutazione comparativa di 

principi, sganciato dalla costatazione obiettiva di una diretta violazione di norma costituzionale (art. 3, comma 1), e 

pertanto si sostanzia nel parametro della ragionevolezza-razionalità, i principi valutati, quali che siano, debbano sempre 

cedere il passo al valore supremo della libertà come proviene, sì, dagli artt. 2, 25, comma 2, ma, soprattutto dall'art. 13 

Cost., con la relativa preclusione di un giudizio in malam partem. In materia penale, infatti, (come è chiaro a tutti) non 

si bilancia un valore costituzionale qualsiasi con la libertà lato sensu, ma con la libertà nella sua specifica forma 

personale assunta quale diritto (59) e "tale libertà ha innegabilmente un ruolo primario o privilegiato, segnalato dal tipo 

rafforzato di riserva di cui all'art. 13" (60). 

Se "attraverso le riserve rinforzate, la Costituzione assicura la priorità dei diritti della persona, fondata nell'art. 2, ... ed 

individua ambiti, rispetto ai quali le dinamiche del processo politico si arrestano" (61), non è facile intendere come altri, 

sia pure il giudice delle leggi, sia legittimato a proporre, attraverso una normazione indiretta, una scelta politica 

limitatrice della libertà personale. 

Correttamente, con la sentenza n. 11 del 19 giugno 1956, la Corte costituzionale, in materia di art. 13 (nei confini 

dell'Habeas corpus), aveva posto un punto fermo: "la libertà personale si presenta ... come diritto soggettivo perfetto ... 

Correlativamente, in nessun caso l'uomo potrà essere privato o limitato nella sua libertà se questa privazione o 

restrizione non risulti astrattamente prevista dalla legge ... L'art. 13 della Costituzione ... esprime un precetto che, nella 

173

volizione che contiene, è compiuto, concreto, categorico". 

Così posso ricordare, per concludere sul punto, che "in base al principio logico secondo cui causa causae est causa 

causati determinare obblighi ... presidiati da sanzione detentiva equivale a contribuire alla determinazione del fisico 

costringimento; e dunque non può che spettare alla legge" (62) e (io aggiungo) non certo alla Consulta; proprio perché 

la riserva assoluta dell'art. 13 "esclude la liceità di qualsiasi interposizione [dunque, sia amministrativa che di 

giurisdizione costituzionale], nel processo di determinazione della misura che restringe la libertà personale, tra il dettato 

legislativo [fondato sulla scelta politica del Parlamento] e la decisione giurisdizionale [motivata nel merito]" (63). 

"La libertà personale è inviolabile": lascio, come ovvio, alla dottrina costituzionalistica la riflessione sul significato 

dell'"inviolabilità", e mi limito ad aderire all'idea per cui "le situazioni garantite dagli art. 13, 14, 15 e 24 Cost., nel caso 

di collisione con altre libertà o poteri costituzionalmente rilevanti, debbano comunque essere preferite" (64). 

Non so se le osservazioni proposte sono sufficienti a sostenere la tesi, ma se non ne dimostrano la verità mi rassegno, 

volentieri, all'idea di aver proposto solo un assioma, tanto il prinicipio della prevalenza della libertà personale mi appare 

già immediatamente evidente dai suoi stessi termini. Meglio accettare l'idea della indimostrabilità razionale della 

assoluta prevalenza della libertà personale su ogni altro principio o valore che rinunciare a mantenerne la tutela al limite 

più avanzato che sia possibile. 

Certo, è passato un po' di tempo da quando la Consulta riteneva che, sul piano generale, la libertà fosse un "bene 

primario posseduto [addirittura] da ogni essere vivente"(il corsivo è mio) (65). Superare questa irragionevole 

esasperazione non può, però, condurre alla conclusione che il diritto di libertà (ex art. 13 Cost.) possa, se del caso, 

soccombere in un giudizio di comparazione da parte della Corte costituzionale (66). 

6. GLI SPAZI DI LEGITTIMO INTERVENTO IN MALAM PARTEM DELLA CORTE 

Si diceva come sia inammissibile "il sacrificio delle ragioni della Costituzione alle ragioni della politica" (67); certo, ma 

mi chiedo, a questo punto, quali potranno essere mai le ragioni della Costituzione in favore della normazione 

giurisdizionale, in malam partem, della Corte (68). 

Due soli casi mi sembrano astrattamente possibili. Quello legato alla necessità di giustiziare le disposizioni "ad 

personam" (ipotesi di normazione legislativa diverse, però, da quelle, definite "di favore", che sottraggono "gruppi di 

soggetti o di condotte" all'ambito di applicazione di altre norme) e quello in cui si dichiari incostituzionale una norma 

ordinaria che abolisca un reato posto nell'ordinamento penale in ottemperanza di un obbligo costituzionale espresso di 

incriminazione (69). 

È una vecchia storia quella delle leggi "ad personam". Mi permetto un ricordo. Salvatore Pugliatti, nei primi anni '60 ne 

parlava in aula a noi studenti chiamandole "leggi con fotografia"e anche lui (da grande giurista e siciliano) aveva ben 

presente l'invettiva di Cicerone contro Verre, Pretore della Sicilia, corrotto, concussore e fonte di editti ad personam 

(70). 

Si tratta, in evo moderno, di norme ispirate sì dalla "presenza in scena" del personaggio di turno, ma con "generalità 

potenziale" (71), per cui "pur apparendo chiara l'intenzione del legislatore di disporre a favore o danno di singoli, la 

norma è così formulata da renderne possibile l'applicazione anche in futuro a quegli altri soggetti rispetto ai quali si 

realizzino le stesse condizioni" (72). 

La legislazione penale degli ultimi anni ne è piena (73), ma anche la meno recente storia repubblicana propone esempi 

di curiose coincidenze temporali fra l'emanazione di norme mitior e guai giudiziari di potenti. Basti ricordare 

l'espulsione dalla fattispecie di abuso d'ufficio dell'eccesso di potere e la concomitante udienza preliminare a carico del 

Presidente del Consiglio, imputato proprio per quell' ipotesi di reato. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni nelle quali i 

caratteri della "norma di favore" e quelli dell'editto verriano si mescolano, confondendosi. 

"In effetti, il principio costituzionale di eguaglianza è in grado di opporre un ostacolo di portata generale alle leggi "ad 

personam": a tutte le leggi "ad personam", se con questa formula designiamo leggi che non solo sono condizionate 

all'origine dalla considerazione di situazioni individuali e concrete, ma altresì risultano a posteriori inconciliabili con il 

sistema normativo e dunque con una visione generale degli interessi della società [...]" (74). 

In realtà, una norma di legge che viene ad esistenza solo in ragione della soluzione in favor libertatis di un caso 

concreto è legge solo nella sua formale apparenza, essendo i suoi caratteri di generalità ed astrattezza nient'altro che un 

miraggio dolosamente provocato, una simulazione. La squama verbale ricopre, camuffandola, la vera natura di 

provvedimento contingente che, non possedendo le basi costitutive della legalità, se non sul piano formale, costituisce 

soltanto un arbitrario privilegio personale in patente violazione del principio di eguaglianza. Come negare che "non 

sono eguali davanti alla legge cittadini nel cui personale ed esclusivo interesse vengono create discipline che della legge 

hanno la forma, ma non la sostanza" (75). 

Certo in questi casi il valore fondante della libertà, quale "virtù etica" della Costituzione e, nella forma personale ex 

art.13 Cost., quale diritto espressamente previsto e tutelato, non entrano neppure lontanamente in gioco e l'ablazione di 

siffatte norme, in un certo senso, non può neppure definirsi "in malam partem"; affermazione della libertà e riduzione 

della libertà sono concetti comprensibili solo all'interno di categorie del pensiero giuridico, come generalità e 

astrattezza della legge, che siano effettivamente applicate nella concretezza del dato positivo e non siano un mero 

apparire del carattere formale del provvedimento. 

Fuori da ciò, siamo fuori da principi e valori in bilanciamento; non si contrappone il valore della libertà al principio di 

eguaglianza o ad altro qualsiasi, proprio perché un valore valutabile, su questo piano, è solo quello pensabile 

astrattamente per tutti. Una vera legge "ad personam" non può che cadere sotto la giurisdizione costituzionale senza 

determinare alcun dubbio in ordine all'invasione della discrezionalità politica del legislatore. 

174

Tutto ciò in teoria. Mi sembra altrettanto certo, però, che potrebbe essere non particolarmente agevole, se non 

impossibile nel caso concreto, per la Consulta dimostrare il carattere di "privilegio personale" della disposizione di 

legge incriminata, ogni qual volta la determinatezza del destinatario ispiratore sia annegata dall'anonimato della 

previsione astratta. Allora siamo fermi alla insuperabile considerazione che se una legge contiene disposizioni prive di 

rilievo generale, ma ritenute dal Parlamento meritevoli di assumere le note del formalmente legislativo "si tratta di un 

apprezzamento politico che può essere, caso per caso, condiviso o contestato, ma non ritenuto [per ciò solo] 

costituzionalmente illegittimo" (76). In altre parole, "la generalità [apparente] della norma, la ripetibilità [teorica] della 

previsione in essa contenuta, l'indeterminatezza [formale] dei destinatari comportano ... che [nel concreto] sia 

impossibile ritenere violato l'art. 3 Cost." (77) (o perlomeno fornirne la dimostrazione). 

Mi pare, allora, che se addirittura non di leggi "ad personam" si tratta, ma di disposizioni più favorevoli riguardanti 

"gruppi di soggetti e di condotte ", soprattutto perché non determinabili a priori (tutti possono trovarsi a raccogliere 

firme per la presentazione di liste elettorali), la Corte non possa intervenire in malam partem, interferendo con la 

discrezionalità politica del legislatore, anche se il risultato realizzerebbe un diritto più razionale e più giusto (78). 

In quest'ultimo senso, d'altronde, si era già espressa la Consulta (in una situazione identica a quella esaminata dalla sent. 

n. 394 del 2006) nella sent. n. 146 del 1993. 

In questa pronuncia la Corte, occupandosi di una norma speciale che prevedeva conseguenze penali irrisorie per 

l'impossessamento della selvaggina abbattuta in modo illegale, sottraendo il fatto alla disposizione generale del furto, 

dichiarava inammissibile la questione perché, a fronte del fatto che "i giudici a quibus sollecitano un intervento del 

giudice costituzionale diretto a rendere nuovamente configurabile nel nostro ordinamento il furto venatorio ed 

applicabili gli artt. 624, 625 e 626 del codice penale", va ritenuto che "al giudice costituzionale non è dato di 

pronunciare un decisione dalla quale possa derivare la creazione - esclusivamente riservata al legislatore - di una nuova 

fattispecie penale" (alias, riespansione della norma incriminatrice generale). Correttamente la Corte ritenne che la 

discrezionalità politica del legislatore non potesse essere espropriata neppure rispetto a "norme di favore" che 

avvantaggiano ingiustamente categorie di soggetti, anche quando queste sono, addirittura, determinate dalla illegalità 

del comportamento (bracconaggio). Il principio di legalità e il valore della libertà prevalgono, attraverso la riserva 

democratica di legge, sull'esigenza di razionalità della legge stessa (79). 

7. CONSIDERAZIONI FINALI 

In conclusione non è facile dire meglio di come è stato detto: "l'idea che istituzionalmente la Consulta partecipi all'opera 

di rifinitura delle norme create dal legislatore, mutandone il contenuto anche in malam partem, mette francamente 

qualche brivido: così come spesso, a onor del vero, è ben poco rassicurante il cattivo uso che il Parlamento fa del 

proprio monopolio, così innescando il dibattito su questi temi (80), aggiungendo che "se è riduttivo ritenere che il 

giudice sia soggetto soltanto alla legge, [...], esiziale sarebbe ritenere che la legge sia soggetta al giudice, a partire dalle 

norme di favore" (81). 

E tuttavia la posizione della Corte suscita anche autorevoli consensi; le cui ragioni, però, a ben vedere, si radicano (fuori 

dal piano tecnico-giuridico di un diritto penale-costituzionale condiviso) sul terreno politico, discendendo da una 

(d'altronde meritata) sfiducia nella capacità dell'istituzione parlamentare di legiferare in materia penale secondo criteri 

di razionalità nel rispetto del principio di uguaglianza. Recenti, numerose esperienze legislative (troppo note per essere 

qui ricordate) ne sono indubitabile conferma. 

La prima di queste ragioni (extra penalistiche) deriva addirittura da una crescente sfiducia nella effettiva matrice 

democratica, ai nostri giorni, della rappresentanza parlamentare. Si diceva: "Se le leggi vengono approvate da 

assemblee elettive formate sulla base di votazioni, in cui una parte consistente degli elettori non hanno espresso la loro 

scelta in condizioni di piena libertà, a causa della propria situazione di inferiorità economica, sociale o culturale, 

[aggiungerei di manipolazione mass-mediatica] è inevitabile che le élite politico-parlamentari del momento tentino (e 

spesso riescano) ad imporre interessi minoritari o comunque discriminazioni sulla base di una delega più formale che 

sostanziale" (82). Una considerazione tanto vera quanto propria di una realtà sociale (anche) risalente nel tempo, ma che 

oggi impone la sua capacità di suggestione, in modo più incisivo che mai, a causa della introduzione di un sistema 

maggioritario che determina maggioranze elette di fortissima consistenza e, per varie note circostanze, minoranze 

escluse (o che si escludono) dalla dialettica parlamentare. Vorrei aggiungere, in questa prospettiva, la realtà di un 

Parlamento composto (in ragione del meccanismo elettorale) da deputati e senatori cooptati, dalle ristrette oligarchie dei 

partiti, attraverso la successiva ratifica, formale e automatica, del corpo elettorale (83). 

È vero, i fenomeni "che sembrano in realtà prefigurare un tramonto della democrazia rappresentativa secondo quel 

modello [...] tradizionalmente caro alla maggior parte di noi giuristi" (84) sono diversi e numerosi, ed è innegabile "che 

l'esperienza del riformismo penale più recente ha fatto toccare con mano" come "il principio penalistico di riserva di 

legge, considerato in sé e per sé, non è idoneo a garantire che le scelte di politica criminale siano frutto di un dibattito 

democratico reale" (85); insomma poiché la legalità si coniuga, nel nostro sistema costituzionale, con la democrazia, 

sbilanciatosi il principio di democrazia a vantaggio di quello di maggioranza, si parla, correttamente, di "crisi 

istituzionale della legalità" (86), che porta "a protrarre il processo di formazione della decisione normativa presso gli 

organi di garanzia, Corte costituzionale innanzitutto", per tentare di recuperare, così, "il terreno perduto dalle minoranze 

nella sede parlamentare" (87). 

Ma la soluzione in cui credere è davvero quella di una sistemazione di fatto della nostra democrazia costituzionale, 

politicamente vacillante, attraverso il ricorso stabile agli interventi correttivi del giudice costituzionale, anche in malam 

partem? (88) 

175

Condivido che "il primato della politica [...] non può significare monopolio assoluto del legislatore, in quanto si abbia 

consapevolezza della reale molteplicità delle sedi della politica" (89), ma vorrei che da queste sedi fosse esclusa la 

Corte costituzionale in funzione di "normatore" penale in malam partem. Preferisco attendere che il sistema politico 

riesca a recuperare, dal suo interno, con riforme sensate e pratiche corrette, gli elementi di una democrazia rispettosa di 

valori e vincoli costituzionali, piuttosto che demandare (temporaneamente?) al giudice delle leggi la possibilità di 

compiere ragionevoli valutazioni a favore della compressione della mia libertà. Mi sembra ancora preferibile assestarsi, 

in materia penale in malam partem, su vecchie trincee come quella della riserva assoluta, piuttosto che smantellarla per 

bilanciare dall'esterno l'opera maldestra di un legislatore che, al momento, dà cattiva prova di sé. Diffido dall'idea di 

ricercare soluzioni punitive razionali affidandoci stabilmente alla giurisdizione costituzionale, un passo (forse) buono 

per l'oggi, ma rischioso per il domani; per limitare la libertà personale preferisco, ancora, ad un giudice delle leggi colto 

e giusto, ma irresponsabile, un legislatore, talora, perfino rozzo, ma responsabile secondo le regole della democrazia 

rappresentativa. Anche perché non leggo, nelle recenti pagine penalistiche di alcuno, percorsi che siano più rassicuranti 

della vecchia riserva di legge assoluta, quale garanzia per la scelta di punizione. 

Ho l'impressione, insomma, che il consenso alla scelta di campo della Consulta sia più espressione di (condivisibile) 

sfiducia nella saggezza giuridica del Parlamento (di questo?) che il maturo punto di arrivo di previi ragionamenti 

tecnico-penalistici. Mi è parso quasi che la dottrina di fronte a situazioni riconducibili al "peggio di così si muore" si sia 

rifugiata nel "meglio così che niente"; pur sempre meglio la Corte costituzionale di una maggioranza parlamentare 

schiacciante, manovrata dal Governo (come dire: meglio questa Corte di questo Parlamento). Si sono ricercati, così, 

(anche con argomenti di indubbia acutezza) ex post, supporti di varia natura a sostegno della tesi salvifica (visto, fra 

l'altro, che la famosa differenza tra "norme di favore" e "norme favorevoli", posta, dalla Corte, al confine tra rispetto e 

invasione della discrezionalità politica del legislatore, non convinceva appieno - in un senso o nell'altro - la gran parte 

dei commentatori (90)). 

E allora ritorno a Pedrazzi per il quale, operando la riserva di legge in quanto "disposizione", "non si vede come si 

possa riconoscere alla giurisdizione costituzionale il potere di sottoporre le disposizioni di legge penale a interventi" 

(oggi potremmo dire) di "normazione indiretta in malam partem", "per lo meno fino a quando non si giunga ad 

ammettere un'equipollenza tra sentenze della Corte costituzionale e atti aventi forza di legge" (91). 

7.1. (segue) Se si dissolve il parametro della libertà 

So, ovviamente, di aver fin qui parlato all'ingrosso, ma l'ho fatto scientemente, con l'obiettivo di andare al centro della 

questione. La "deturpazione aggregata" dei lineamenti del diritto penale e, insieme, del sistema delle fonti mi è parsa, 

nella giurisdizione costituzionale in malam partem, così insostenibile al primo sguardo da consigliare un taglio del 

ragionamento con l'accetta piuttosto che la riflessione su raffinate costruzioni possibilistiche (soprattutto in tema di 

ragionevolezza) che, pur certamente pregevoli, dovrebbero presupporre risolte definitivamente in senso ad esse 

favorevoli le questioni di fondo che ho sommariamente descritto. 

Ma tutto cambia se i termini della questione cambiano. 

Se il diritto penale di oggi conosce momenti nei quali non è più tale (92), ma solo un diritto punitivo qualunque che non 

deve fare i conti con il tema della libertà (93), è evidente che l'approdo è collocato altrove e ben correttamente la Corte 

costituzionale può, indirettamente, intervenire sulle scelte politiche del legislatore, peggiorandone gli effetti nei 

confronti dei destinatari. Siamo, allora, di fronte alla "perdita di centralità dell'"argumentum libertatis"" (94) e alle sue 

prime ricadute. 

Certo, se la minaccia alla libertà, tipica della logica penalistica tradizionale, è divenuta nel diritto positivo e nella prassi 

quantité négligeable e se a questo fenomeno emergente dobbiamo rifarci nella riflessione penalistica "post-moderna", 

accettando l'idea che il sacrificio della libertà personale sia ormai "episodio eventuale e del tutto periferico nell'ambito 

di estensione del diritto penale (non solo) complementare" (95), allora l'esercizio di normazione, anche in malam 

partem, della Corte costituzionale può essere riconsiderato, essendo venuta meno la premessa del ragionamento per cui 

la pena sacrifica la libertà personale (bene supremo nell'ottica costituzionale): non è certo un'astratta coerenza 

nominalistica che può determinare la soluzione del problema. 

Ma dove il diritto penale rimane diritto penale, la consequenzialità dogmatica impone ancora di riservare 

esclusivamente al legislatore, politicamente responsabile, la scelta politica sulla misura della libertà personale. 

E appaia, pure, anch'io "imperterrito liturgista di riti illuministici" (96) ormai estromessi dalle pratiche della nuova 

ragione penalistica: laudator temporis acti. 

NOTE 

(*) Il presente lavoro è pubblicato in Studi in Onore di Mario Romano, I, Jovene, 2011, p. 159, con il titolo Oltre la libertà personale 

per un diritto più "giusto". Frammenti critici sui poteri in malam partem della Corte Costituzionale. 

(1) ELIA, Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie difensive 

nell'istruzione sommaria, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1965, p. 562. Nella letteratura penalistica, sulle diverse tipologie di sentenze e 

sui loro effetti nei rapporti Consulta-Parlamento e Consulta-giudice ordinario, vedi BELFIORE, Giudice delle leggi e diritto penale. 

Il diverso contributo delle Corti costituzionali italiana e tedesca, Giuffrè, 2005, p. 327 ss. 

(2) Nella dottrina penalistica, M. ROMANO, Complessità delle fonti e sistema penale. Leggi regionali, ordinamento comunitario, 

Corte costituzionale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, p. 552; Le sentenze innovative della Corte "hanno la capacità di produrre 

materiali normativi aventi rango di fonte primaria" (PIZZORUSSO, La Corte costituzionale tra giurisdizione e legislazione, in Foro 

176

it., 1980, V, c. 123). 

(3) DE VERO, Corso di dirittto penale, I, Giappichelli, 2004, p. 253. 

(4) RIDOLA, Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, in I diritti costituzionali, a cura di Nania e Ridola, I, 

Giappichelli, 2006, p. 116. 

(5) Detto "con un pizzico di provocazione" da DI GIOVINE, Il sindacato di ragionevolezza della Corte costituzionale in un caso 

facile. A proposito della sentenza n. 394 del 2006, sui " falsi elettorali", in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, p. 109. 

(6) MENGONI, Il "diritto vivente" come categoria ermeneutica, in 1956-2006 Cinquant'anni di corte costituzionale, vol. III, Roma, 

2006, p. 1608. 

(7) Nella sterminata letteratura sull'interpretazione e sulla conseguente concretizzazione giudiziale, limitando la riflessione alla 

materia penale, si vedano per tutti, FIANDACA, Diritto penale giurisprudenziale e spunti di diritto comparato, in AA.VV., Sistema 

penale in transizione e ruolo del diritto giurusprudenziale, a cura di Fiandaca, Cedam, 1997, p. 1 ss.; FIANDACA, Ermeneutica ed 

applicazione giudiziale del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 353 ss.; CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto 

penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli, 1999; PALAZZO, Legge penale, in Dig. d. pen., Utet, 

1993, p. 357. Nella letteratura costituzionalistica, per tutti, G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente, in AA.VV., 

Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Giuffrè, 1988, p. 97 ss. 

(8) MENGONI, Il diritto vivente, cit., p. 1613 e ivi bibliografia. 

(9) BOBBIO, La certezza del diritto è un mito?, in Riv. int. fil. dir., 1951, p. 146 ss. 

(10) Nell'immensa letteratura sul tema, rinvio solo a A. KAUFMANN, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, in Filosofia del 

diritto ed ermeneutica, a cura di Marino, Giuffrè, 2004, p. 146 ss. 

(11) Ricordo CONTENTO, Principio di legalità e diritto penale giurisprudenziale, in Foro it., 1988, V, c. 484 ss. 

(12) M. ROMANO, Complessità delle fonti, cit., p. 557. 

(13) Per tutti, nella manualistica, vedi FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Zanichelli, 2009, p. 50 ss. 

(14) FIANDACA, Uguaglianza e diritto penale, in Le ragioni dell'uguaglianza, Giuffrè, 2009, p. 131. 

(15) "La ratio della riserva non va individuata in una generica garanzia di certezza e conoscibilità della norma incriminatrice, ma 

nell'esigenza di affidare la limitazione tra il lecito e l'illecito all'Organo costituzionale che più direttamente esprime la sovranità 

popolare" (PEDRAZZI, Sentenze "manipolative" in materia penale?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1974, p. 446). 

(16) Cfr. PALAZZO, voce Legge penale, in Dig. d. pen., Utet, 1995, p. 344; DOLCINI, Leggi penali "ad personam", cit., p. 55 e ivi 

riferimenti a DELITALA (Cesare Beccaria e il problema penale, in Raccolta degli scritti, 1976, vol. II). 

(17) "Il giudice potrà assumere tutti comportamenti che vuole, in camera di consiglio, senza che nessuno, dall'esterno, possa 

rinfacciarglieli [...]. Non gli si potrà rimproverare, per esempio, la sua deferenza verso il potere, il suo opportunismo in favore di una 

parte politica [...]. Questa impossibilità è, indubbiamente, un limite che rende impensabile, nel nostro ordinamento, una critica e una 

responsabilità presso l'opinione pubblica" (G. ZAGREBELSKY, Principî e voti, La Corte costituzionale e la politica, Einaudi, 2005, 

p. 105). 

(18) Pesantissima la denuncia di GROSSI (Il volto attuale dell'illecito penale, a proposito di un recente libro di Massimo Donini, in 

Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2006, p. 1051) per il quale si sta attuando "una autentica perversa 

parlamentarizzazione [della Corte costituzionale], nella impudica e deplorevole strategia di farne la prevalente espressione della 

partitocrazia imperante ed eliminare un controllore molesto della propria viziata attività legislativa". 

(19) "Una cosa è la peculiarità della giurisprudenza costituzionale, altra intenderla come un legislatore parallelo capace di fornire una 

prova di appello allo schieramento soccombente in Parlamento" (INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione. Dalle vicende 

del falso in bilancio ad un nuovo riparto costituzionale nella attribuzione dei poteri?, Giuffrè, 2003, p. 70). Sul carattere politico delle 

decisioni dei giudici come espressione del pactum societatis e giammai del pactum subjectionis, leggi le pagine di G. 

ZAGREBELSKY, Principî e voti, cit., p. 35 ss. 

(20) SILVESTRI, Le sentenze normative della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1981, p. 1714. 

(21) SILVESTRI, Le sentenze, cit., p. 1715. 

(22) Per una riflessione completa sul tema della "responsabilità politica", dalla definizione del concetto alla sua crisi nel nostro 

tempo, vedi La responsabilità politica diritto e tempo, Atti del XIII congresso nazionale della Società italiana di filosofia giuridica e 

politica, Giuffrè, 1982 e ivi le relazioni di V. FROSINI, p. 19 ss. e SCARPELLI, p. 41 ss., oltre ai diversi interventi da p. 163 a 240. 

Certo, pensando nel concreto alla responsabilità politica del singolo parlamentare, non si può fare a meno di riflettere sulla 

circostanza per cui, nei nostri giorni, questo genere di responsabilità appare sempre più evanescente, sostituita da quella penale: così 

VIOLANTE, La parte giudiziaria del sistema di governo, in Criminalia, 2009, p. 102. 

(23) SILVESTRI, Le sentenze, cit., p. 1715; nello stesso senso, LANZI, Considerazioni, cit., p. 903. Ricorda VIOLANTE (La parte 

giudiziaria, cit., p. 98) come il vescovo Hoadly (1676-1761) avesse scritto che "Sotto ogni riguardo il vero Legislatore è chiunque ha 

un'assoluta autorità di interpretare qualsiasi legge scritta od orale, e non già la persona che per prima la scrisse o la pronunciò; a 

fortiori il vero Legislatore è chiunque ha un'assoluta autorità non solo di interpretare il diritto, ma anche di dire cosa sia": la vetustà 

dell'idea non serve a renderla meno inquietante. 

(24) D'altronde "Senza che nessuno si scandalizzi, possiamo dire che le istituzioni giudiziarie non fanno parte delle istituzioni della 

democrazia" (G. ZAGREBELSKY, Principî e voti, cit., p. 119). 

(25) Con grande chiarezza, in relazione alle norme di favore, si è illustrato il fulcro del problema, dicendo: "Alla base, non si 

comprende come possa permanere in vigore, disponibile a nuove applicazioni, una norma che viola la Costituzione, o come una 

norma illegittima possa essere al riparo da eliminazione solo perché da questa possano discendere effetti poco desiderabili. Zone 

franche "istituzionali", insomma, ovvero leggi incostituzionali da considerare nondimeno al sicuro dal controllo della Corte, non 

devono sussistere". (M. ROMANO, Complessità delle fonti, cit., p. 557). Vedi, inoltre, anche sul tema generale del sindacato 

costituzionale in malam partem, DI GIOVINE, Norme penali di favore e controllo di costituzionalità, in Criminalia, 2007, p. 217 ss.; 

MANES, Illegittime le "norme penali di favore" in materia di falsità nelle competizioni elettorali, in www.Forumcostituzionale.it; 

PALAZZO, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio "fondamentale", in Quaderni fiorentini 

per la storia del pensiero giuridico moderno, 2007, p. 1301 ss.; C. PECORELLA, Pronunce in malam partem e riserva di legge in 

materia penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, p. 343 ss.; STORTONI, Profili costituzionali della non punibilità, ivi, 1984, p. 626 

ss.; PULITANò, Obblighi costituzionali di tutela penale?, ivi, 1983, p. 484 ss. 

(26) BRICOLA, La discrezionalità nel diritto penale. Nozione ed aspetti costituzionali, Giuffrè, 1965, p. 233 e 234. 

177

(27) BRICOLA, La discrezionalità, cit., p. 277 ss. 

(28) Interessante, forse, considerare per differenza il dettato dell'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e 

delle libertà fondamentali: "Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che al momento in cui fu commessa non 

costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale". Nessun riferimento alla riserva di legge e alla 

tassatività. Con questo livello di garanzia la giurisdizione normativa della Corte costituzionale, creando diritto, potrebbe 

correttamente porre nuove norme penali. 

(29) In questo senso PEDRAZZI, Inefficaci le sentenze manipolative in materia penale?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1975, p. 654. 

(30) Per tutti vedi, DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, Cedam, 1996; PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel 

controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, p. 350 ss.; MANES, Il principio di 

offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Giappichelli, 2005, 

passim. 

(31) Fondamento veteroilluminista nell'art. 6 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789: "La legge deve essere 

uguale per tutti, sia che si protegga, sia che si punisca". Sul contenuto utopico dell'idea che l'ordinamento giuridico possa assicurare 

l'uguaglianza di tutti in tutto, BOBBIO, Eguaglianza e libertà, Einaudi, 1995, p. 30 ss. 

(32) Sull'art. 28 della legge del 1953 quale norma "che non restringe - incostituzionalmente - l'ambito del sindacato della Corte", 

PALADIN, Legittimità e merito, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, p. 322 e 323. 

(33) Cfr. sul punto la sent. n. 394 del 2006. 

(34) GIUNTA, La Corte costituzionale respinge le questioni di illegittimità del "falso in bilancio", in Dir. pen. proc., 2004, p. 1509. 

(35) Vedi GIUNTA, Verso un sindacato di legittimità sulle scelte politiche criminali?, Edizioni ETS, 2007, p. 24. Sulla curiosa 

eventualità della configurazione legislativa di omicidi minori dell'uomo di colore, del musulmano, del "comunista", della prostituta e 

sulla loro (ovvia) incostituzionalità ai sensi dell'art. 3, comma 1, Cost., DE VERO, Corso, cit., p. 257 e 258. 

(36) Cfr. GIUNTA, Verso un sindacato di legittimità, cit., p. 24; nella dottrina costituzionalistica, sul passaggio dalla 

ragionevolezza/uguaglianza alla ragionevolezza/razionalità, vedi A. MOSCARINI, Principio costituzionale di eguaglianza e diritti 

fondamentali, in I diritti costituzionali, cit., p. 375. 

(37) LANZI, Considerazioni sull'eventualità di un sindacato di ragionevolezza sulle scelte politico-criminali, in Ind. pen., 2003, p. 

899. 

(38) L'espressione è di GIUNTA, La Corte costituzionale respinge, cit., p. 1510; sul tema, in generale, vedi per tutti PALAZZO, 

Corso di diritto penale. Parte generale, Giappichelli, 2005, p. 105 ss.; con riferimento al tema specifico, DOLCINI, Leggi penali "ad 

personam", riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p. 50 ss.; M. ROMANO, 

Corte costituzionale e riserva di legge, in Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di G. Vassalli, ESI, 2006, p. 29 ss. 

(39) FIANDACA, Uguaglianza e diritto penale, cit., p. 115. Parla della "ragionevolezza" come di "un tema tanto poliedrico quanto 

sfuggente"; SILVESTRI, Uguaglianza, ragionevolezza e giustizia costituzionale, cit., p. 16. Limpida la sintetica illustrazione di 

BALDASSARRE, Libertà, I) problemi generali, in Enc. giur. Treccani, vol. XIX, Roma, 1990: "Si tratta, insomma, di ripercorrere la 

decisione legislativa (nel suo attuale significato) lungo gli itinerari, in parte indeterministici, dell'universo dei valori, nel senso che la 

norma contestata viene commisurata alla pluralità delle decisioni rese possibili dal sistema dei valori costituzionali interessato per 

essere verificata, attraverso tale filtro, nella sua plausibilità o non-arbitrarietà rispetto al risultato prefissato dalla stessa norma. In 

questa mediazione fra il polivalente universo dei valori e la combinazione mezzi-fini realizzata da una particolare decisione 

legislativa consiste il giudizio di "ragionevolezza" sulle leggi". 

(40) Nella letteratura penalistica vedi, per tutti, DI GIOVINE, Il sindacato di ragionevolezza della Corte costituzionale, cit., p. 100 

ss.; DI GIOVINE, Norme penali di favore e controllo di costituzionalità, in Criminalia, 2007, p. 225 e ivi bibliografia anche 

costituzionalistica; FIANDACA, Uguaglianza e diritto penale, cit., p. 131 ss.; MANES, Attualità e prospettive del giudizio di 

ragionevolezza in materia penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, p. 739 ss.; INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione. 

Dalle vicende del falso in bilancio ad un nuovo riparto costituzionale nella attribuzione dei poteri?, Giuffrè, 2003, p. 35 ss. e ivi una 

esauriente carrellata sulla storia dei controlli di ragionevolezza da parte della Consulta; MAUGERI, I reati di sospetto dopo la 

pronuncia della Corte costituzionale n. 370 del 1996: alcuni spunti di riflessione sul principio di ragionevolezza, di proporzione e di 

tassatività, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 438 ss.; PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul 

contenuto delle leggi penali, in Costituzione, diritto e processo penale. I quaranta anni della Corte costituzionale, a cura di Giostra- 

Insolera, Giuffrè, 1998, p. 74 ss. 

(41) In questo senso, vedi LANZI, Considerazioni sull'eventualità di un sindacato di ragionevolezza sulle scelte politico-criminali, in 

Ind. pen., 2003, p.899. 

(42) Già PEDRAZZI rammenta (Sentenze manipolative, cit., p. 446) l'intervento in malam partem della sentenza n. 175 del 5 luglio 

1971. 

(43) "Non vi è dubbio che la sentenza sovverta i fondamenti della legalità, attribuendo alla Corte una funzione normativa che non le 

appartiene", così BELFIORE, Giudice delle leggi, cit., p. 113. Su quella sentenza, cfr. DI GIOVINE, La bestemmia al vaglio della 

Corte costituzionale: sui difficili rapporti tra Consulta e legge penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1996, p. 824 ss.; PALAZZO, La 

tutela della religione tra eguaglianza e secolarizzazione (a proposito della dichiarazione di incostituzionalità della bestemmia), in 

questa rivista, 1996, p. 47 ss. 

(44) Sulla "ragionevolezza" come criterio di razionalità intrinseca della normativa, BELFIORE, Giudice delle leggi, cit., p. 274 ss. 

(45) Come più giusto sarebbe stato eliminare la "irragionevole disuguaglianza" tra edicolanti e librai, non punibili in forza degli artt. 

528 e 725 c.p. (ex l. 17 luglio 1975, n.355) per il commercio di pubblicazioni oscene o di scritti contrari alla pubblica decenza e i 

rivenditori e noleggiatori di videocassette punibili per la commissione dello stesso fatto. In quell'occasione la Consulta dichiarò, 

condivisibilmente, invece non fondata la questione perché si trattava di una "pura esenzione da pena dipendente da mere ragioni di 

politica legislativa" che ponevano la situazione di disparità fra quelle "rigorosamente riservate al potere discrezionale del legislatore, 

libero di valutare come crede i criteri di opportunità che presiedono alla scelta", così C. cost., 6 dicembre 1988, n. 1063, in Giur. 

cost., 1988, p. 5203. 

(46) Oltre agli autori citati altrove su specifici punti, vedi per un commento alla sentenza M. LA ROSA, La condivisibile 

"ragionevolezza" sulle norme penali di favore, in Dir. pen. proc., 2007, p. 324 ss. 

(47) Questo percorso logico della Corte inizia, come è noto, con la sentenza n. 148 del 1983. 

(48) Il risultato è raggiunto attraverso "uno specifico atto di volontà e di decisione della Corte, che "vuole" la riespansione della 

178

norma penale generale. Vero che ci sono effetti di sistema, ma la Corte lo sa ed è formalistico dire che non sono addebitabili alla 

sentenza" (ZANON, Il controllo di costituzionalità delle norme penali di favore, in Verso un sindacato di legittimità, cit., p. 56). 

(49) Sulla duplice angolazione del principio, vedi PALAZZO, Corso, cit., p. 90 ss. 

(50) Nella manualistica penale, belle le pagine di F. MANTOVANI, Diritto penale, Cedam, p. 3 ss., a cui rinvio per la bibliografia 

fondamentale (d'altronde, ben nota). Sulla posizione della persona e della sua libertà all'apice dei valori costituzionali, 

nell'amplissima letteratura extra penale, vedi per tutti lo scritto fondamentale di PERLINGIERI, La personalità umana 

nell'ordinamento giuridico, Jovene, 1973. 

(51) GUASTINI, Teoria e ideologia dell'interpretazione costituzionale, in Giur. cost., 2006, p. 775 ss. 

(52) GUASTINI, Teoria e ideologia, cit., p. 776. 

(53) GUASTINI, L'interpretazione dei documenti normativi, in Trattato di diritto civile e commerciale, a cura di Schelesinger, 

Giuffrè, 2004, p. 219. 

(54) ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., p. 170. 

(55) GUASTINI, Teoria e ideologia, cit., p. 221. 

(56) MENGONI, Ermeneutica e dogmatica, cit., p. 134. 

(57) "La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto 

neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono i principi che la stessa Costituzione 

esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto 

i principi che non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, 

appartengono all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana" (sent. n. 1146/1988). 

(58) In questa prospettiva, parla di "un vero e proprio Stato giurisdizionale della Consulta", LANZI, Considerazioni sull'eventualità 

di un sindacato, cit., p. 898. Si è detto (a proposito della sent. n. 394/2006) che "La Corte, nell'interpretare il suo ruolo di garante 

della Costituzione, tende a porsi da ultimo quale contropotere legislativo, pronto a correggere [...] anche gli sbandamenti della 

politica criminale", (GIUNTA, Verso un sindacato, cit., p. 27). 

(59) "Non può dubitarsi, a mio sommesso avviso, che la libertà personale sia riconosciuta nel nostro ordinamento positivo come un 

vero e proprio diritto soggettivo. Di tale situazione giuridica soggettiva essa sembra invero possedere tutti i caratteri distintivi" 

(VASSALLI, La libertà personale nel sistema delle libertà costituzionali, in Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, 

Cedam, 1958, p. 407). 

(60) BRICOLA, Art. 25, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli, 1981, p. 278. 

(61) RIDOLA, Libertà e diritti, cit., p. 120. 

(62) CERRI, voce Libertà personale - Dir. Cost., in Enc. giur. Treccani, vol. XIX, Roma, 1990, p. 5. 

(63) Ibidem. 

(64) PACE, voce Libertà personale (dir. cost.), in Enc. dir., vol. XXIV, Giuffrè, 1974, p. 305. 

(65) C. cost., 21 novembre 1979, n. 131, in Giur. cost., 1979, p. 1064 ss. 

(66) "È in base al bilanciamento dei principi costituzionali in gioco che viene risolta la situazione caratterizzata dall'irragionevole 

privilegio: la necessità di ristabilire soluzioni normative coerenti e di dare tutela ad interessi di rilievo costituzionale in materia 

penale deve bilanciarsi con la riserva assoluta di legge, che esprimerebbe la migliore garanzia politica accordata al valore preminente 

della libertà personale" (il corsivo è mio), INSOLERA, Democrazia, cit., p. 49. 

(67) ZAGREBELSKY, Princîpi e voti, cit., p. 127. 

(68) Ritiene che "il principio di riserva di legge in materia penale deve ritenersi gerarchicamente subordinato, sotto il profilo 

assiologico, al principio di costituzionalità, quando viene in rilievo un enunciato legislativo ascrivibile alla categoria normativa delle 

cosiddette norme penali di favore" nell'ipotesi "in cui le norme sono poste in relazione di specialità sincronica", GAMBARDELLA, 

La "rilevanza" delle questioni concernenti le norme penali di favore, in questa rivista, 2007, p. 484 e 485. 

(69) "Un intervento di questo tenore da parte della Corte costituzionale non si porrebbe in contrasto con la riserva di legge in materia 

penale: la Corte non compirebbe infatti autonome scelte punitive, ma si limiterebbe a garantire l'osservanza dell'obbligo 

costituzionale espresso di incriminazione. La Costituzione, configurando quell'obbligo, ha infatti eccezionalmente compiuto le 

valutazioni politico-criminali di regola riservate alla discrezionalità del legislatore ordinario. Spetta in ogni caso al legislatore dare 

attuazione all'obbligo costituzionale di tutela penale; una volta che lo abbia attuato, il vincolo costituzionale gli preclude di abolire la 

norma incriminatrice", (MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, Giuffrè, 1999, p. 196 e 197). Sui diversi aspetti del tema, 

vedi PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, 

ETS, 2009, p. 27 ss., in particolare p. 76 ss.; cfr. anche LANZI, Considerazioni, cit., p. 901. 

(70) Opportunamente ricorda quella storia DOLCINI, Leggi penali "ad personam", cit., p. 68. Per una moderna e briosa trascrizione 

degli atti del processo e della "requisitoria" di Cicerone, vedi GAZZARA, Processo per corruzione da le Verrine di Cicerone, 

Manifestilibri, 2006. 

(71) MORTATI, Le leggi provvedimento, Giuffrè, 1968, p. 10 e 11. 

(72) MORTATI, Le leggi, cit. 

(73) Una panoramica in DOLCINI, Leggi penali "ad personam", riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, in Riv. it. 

dir. e proc. pen., 2004, p. 50 ss., alla quale aggiungerei, senza soverchie esitazioni, le disposizioni sul così detto "legittimo 

impedimento". 

(74) Così DOLCINI, Leggi penali, cit., p. 66. 

(75) Ancora testualmente così, con "forza" pienamente condivisibile, DOLCINI, Leggi penali, cit., p. 66. 

(76) Così, ad altro proposito, SILVESTRI, "Questa o quella per me pari sono ..." Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione 

italiana sulle fonti del diritto, in Le fonti del diritto, oggi. Giornate di studio in onore di Alessandro Pizzorusso, Plus Pisa University 

Press, 2006, p. 184; sull'impossibilità che la Corte costituzionale possa censurare una ""legge su misura", per il fatto che detta legge 

tende ad apportare un privilegio personale", ARCONZO, Corte costituzionale e leggi su misura. Un confronto con la giurisprudenza 

costituzionale sulle leggi provvedimento, in Ai confini del favor rei. Il falso in bilancio davanti alle Corti costituzionale e di giustizia, 

a cura di Bin-Brunelli-Pugiotto-Veronesi, Giappichelli, 2005, p. 59 ss. 

(77) ARCONZO, Corte costituzionale, cit., p. 65. 

(78) All'opposto, addirittura, si è detto che con la sentenza n. 394/2006 "lungi dall'aver compiuto un importante avanzamento verso 

l'occupazione delle "zone franche" dal controllo di legittimità, i giudici hanno puntualizzato i limiti del sindacato già esistenti, così 

179

tuttavia irrigidendoli e rafforzandoli. Se non è proprio un passo indietro, sembra almeno un rigido freno a futuri passi avanti" 

(SCOLETTA, L'irragionevole insindacabilità dell'arbitrio punitivo in bonam partem, in Giur. cost., 2009, p. 440). 

(79) Sulla inaccettabilità, in genere, delle pronunce di incostituzionalità in malam partem e in specie di quelle riferite a "norme di 

favore", MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., p. 194 ss. e, in particolare, p. 201; LANZI, Considerazioni, cit., soprattutto p. 902 e 

903. Per una critica serrata e condivisibile della motivazione della sent. n. 394/2006, dove si pone a fondamento dell'intervento in 

malam partem la natura di "norma di favore" della fattispecie giustiziata, ipotesi diversa da quella di "norma favorevole" rispetto alla 

quale tale genere di intervento non sarebbe, invece, possibile, vedi; VENEZIANI, Norme penali di favore e controllo di 

costituzionalità. Opinioni a confronto, in Criminalia, 2007, p. 233 ss.; per DE VERO (Corso, cit., p. 258) il controllo della Corte 

trova un limite solo nell'ipotesi di intervento manipolativo su norma incriminatrice con effetti in malam partem; per 

GAMBARDELLA (La" rilevanza", cit., p. 485) deve ritenersi prevalente la riserva di legge sul principio di costituzionalità nelle 

ipotesi di specialità diacronica, sicché in questi casi la Corte non può giudicare sulla coerenza al parametro costituzionale della 

norma di favore; vedi, inoltre, le riflessioni e le conclusioni di INSOLERA, Democrazia, cit., p. 43 ss. 

Nella giurisprudenza della Corte si veda anche la sent. n. 108 del 1981 in materia di aborto, ove la questione è dichiarata 

inammissibile "perché l'eventuale accoglimento [...], espungendo dalla norma denunciata il riferimento all'art. 4, comporterebbe 

l'estensione della previsione dell'art. 6 anche alle ipotesi di aborto entro i primi 90 giorni, venendosi a creare una nuova fattispecie 

incriminatrice (il che non è concesso alla Corte, restando riservato al legislatore la determinazione di effetti sfavorevoli al reo)". 

(80) VENEZIANI, Norme penali, cit., p. 248. 

(81) GIUNTA, Verso un sindacato, cit., p. 32. 

(82) SILVESTRI, Uguaglianza, ragionevolezza e giustizia costituzionale, in Le ragioni dell'uguaglianza, a cura di Vettor-Cartebia, 

Giuffrè, 2009, p. 5. 

(83) "...ma è da sottoscrivere e diffondere l'implicita conclusione che il Parlamento italiano non ha e non merita di avere il monopolio 

della democrazia, che spesso ciò che è stato gabellato come formalmente democratico è sostanzialmente anti-democratico" 

(GROSSI, Il volto, cit., a proposito di un recente libro di Massimo Donini, cit., p. 1054). 

(84) FIANDACA, Legalità penale e democrazia, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2007, p. 1256. 

(85) FIANDACA, Legalità, cit., p. 1258. 

(86) PALAZZO, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio "fondamentale", in Quaderni 

fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2007, p. 1291. 

(87) PALAZZO, Legalità penale, cit., p. 1292. 

(88) Sembra indicare questo percorso, pur consapevole "di tutti complessi problemi di possibile sconfinamento che, specie in materia 

penale, il sindacato costituzionale di ragionevolezza inevitabilmente solleva" FIANDACA, Legalità, cit., p. 1258. 

(89) PALAZZO, Legalità penale, cit., p. 1296. 

(90) Fra tutti, vedi diffusamente M. ROMANO, Complessità, cit., p. 554 ss.; cfr. DI GIOVINE, Il sindacato, cit., p. 106 ss.; 

GIUNTA, Verso un sindacato, cit., p. 16 ss.; MANES, Illegittime le "norme penali di favore", cit.; VENEZIANI, Norme penali di 

favore, cit., p.236. 

(91) PEDRAZZI, Sentenze "manipolative" in materia penale, cit., p. 446. 

(92) Per un'ampia panoramica sui profili di "relativizzazione" dell'odierno diritto penale e sui riflessi in tema di garanzie 

costituzionali, vedi BELFIORE, Giudice, cit., p. 199 ss. 

(93) Sul "nesso debole fra il reato e la perdita della libertà personale" per cui si "interrompe quella tirannia dei principi che vorrebbe i 

principi di garanzia tutti "massimizzati" in campo penalistico per il solo fatto che è in gioco la libertà", vedi le note pagine di 

DONINI, Il volto attuale dell'illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè, 2004, p. 48 ss.; 

DONINI, Teoria del reato, cit., p. 38 ss. 

(94) MANES, Il principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di 

ragionevolezza, Giappichelli, 2005, p. 130 ss. 

(95) MANES, Il principio, cit., p. 133. 

(96) Implacabile definizione di GROSSI, Il volto attuale, cit., p. 1048. 

180

Corte Costituzionale , 28/01/2010, n. 28 

LA CORTE COSTITUZIONALE E LA DEFINIZIONE DI RIFIUTO: NUOVO CAPITOLO DI UNA 

COMPLESSA VICENDA DI ILLEGITTIMITÀ COMUNITARIA 

Cass. pen. 2011, 1, 117 

Dario Franzin 

Dottorando in Diritto penale dell'economia e dell'ambiente Università di Teramo 

Sommario 1. Campo d'indagine: la sentenza n. 28 del 2010 della Corte costituzionale e il quadro risolutivo dei conflitti 

triadici tra diritto interno e diritto comunitario. La questione della possibilità di sindacato sulle norme incriminatrici. - 2. 

Le nozioni di rifiuto e di sottoprodotto tra diritto interno e fonti comunitarie. - 3. Il differente volto della materia nei due 

ordinamenti: tendenze tipizzanti del legislatore italiano e approccio funzionale del legislatore comunitario - 4. (Segue) 

L'illegittimità comunitaria della previsione delle ceneri di pirite come sottoprodotto. Accertamento caso per caso e 

abbandono di meccanismi presuntivi. - 5. Il ricorso alla Corte costituzionale come modalità per risolvere i conflitti fra 

diritto penale e diritto comunitario. - 6. (Segue) La decisione della Corte costituzionale: esclusione del giudizio di 

ragionevolezza e tenuta della legalità penale. 

1. CAMPO D'INDAGINE: LA SENTENZA N. 28 DEL 2010 DELLA CORTE COSTITUZIONALE E IL QUADRO 

RISOLUTIVO DEI CONFLITTI TRIADICI TRA DIRITTO INTERNO E DIRITTO COMUNITARIO. LA 

QUESTIONE DELLA POSSIBILITÀ DI SINDACATO SULLE NORME INCRIMINATRICI 

La sentenza in commento rappresenta il punto di approdo della complessa vicenda dell'illegittimità comunitaria e 

costituzionale della definizione di "rifiuto" e, nello specifico, dell'inclusione delle ceneri di pirite tra i c.d. sottoprodotti, 

operata dall'art. 183, comma 1, lett. n), quarto periodo del d.lg. n. 152 del 2006 (1). Da questo punto di vista essa non è che 

l'ultimo, risolutivo, sviluppo di una questione che si pone all'attenzione del dibattito penalistico oramai da tempo (2). 

Con questa decisione, la Consulta ha inteso affermare il proprio ruolo chiave nella risoluzione dei conflitti di natura 

triadica(3) tra diritto comunitario e diritto penale nazionale (4), con ciò escludendo le altre, possibili vie in tal senso 

esperibili, vale a dire la disapplicazione diretta della normativa non conforme al dettato comunitario, ovvero il ricorso 

pregiudiziale alla Corte di giustizia. 

A parte il profilo esegetico strettamente attinente alle "ceneri di pirite", numerosi sono gli spunti che questa sentenza 

presenta per il penalista. Essa infatti, da un lato costituisce un significativo punto di riferimento in merito alla portata dei 

c.d. obblighi comunitari di tutela penale (5), tema che segna, a sua volta, il punto di massima frizione nelle relazioni 

nomodinamiche tra fonti interne e produzione normativa di matrice europea ("un campo attraversato da tensioni politiche e 

giuridiche non compiutamente componibili" (6)); dall'altro fornisce importanti notazioni in merito alla più ampia 

problematica del sindacato del giudice costituzionale in materia penale e dei c.d. effetti inmalam partem(7). 

Nelle pagine che seguono cercheremo di ripercorrere i passaggi argomentativi fondamentali, mettendone in luce lo specifico 

contributo che essa apporta alle due tematiche sopra evidenziate. 

2. LE NOZIONI DI RIFIUTO E DI SOTTOPRODOTTO TRA DIRITTO INTERNO E FONTI COMUNITARIE 

Come accennato, all'attenzione della Corte era stata portata la delicata questione della qualificazione come sottoprodotto 

(quindi come non rifiuto) delle "ceneri di pirite" operata alla lett. n) del già citato quarto periodo dell'art. 183 d.lg. n. 152 del 

2006 (Norme in materia ambientale). 

Trattasi di una questione piuttosto complessa che va inquadrata nella più ampia problematica della definizione del concetto 

di "rifiuto" (snodo, a sua volta, fondamentale della disciplina della tutela dell'ambiente) la cui analisi necessita pertanto di 

un, sia pur breve, riassunto del quadro normativo e giurisprudenziale che le fa da sfondo. Due in particolare i riferimenti 

generali da tenere presenti. 

a) Nell'ordinamento comunitario le fonti susseguitesi sull'argomento sono, nell'ordine, la direttiva 75/442/CEE, la direttiva 

91/156/CEE e la direttiva 2006/12/CEE (8); atti questi da ritenersi peraltro già a loro volta "superati" dalla direttiva 

2008/98/CE il cui scopo è proprio quello di abrogare e sostituire, a partire dal dicembre 2010, le prime tre (9). Quanto 

invece al nostro legislatore nazionale, egli ha sottoposto il concetto di "rifiuto" a diverse riformulazioni nel corso degli 

ultimi anni: all'inizio, la definizione era contenuta nell'art. 6 d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22 (noto come decreto Ronchi); in 

seguito, questa disposizione era stata oggetto di un'interpretazione autentica assai controversa operata dall'art. 14 d.l. 8 

luglio 2002, n. 138, conv. in l. 8 agosto 2002, n. 178. Altra modifica significativa risale al gennaio 2008 a seguito 

dell'approvazione del d.lg. n. 4/2008. Da ultimo la materia è stata nuovamente modificata con il d.lg. n. 205/2010 in 

attuazione della citata direttiva n. 98/2008. 

b) Simile complesso (ed a volte farraginoso) intreccio di fonti nazionali e sovranazionali non ha però impedito il formarsi 

nel tempo di una nozione tendenzialmente unitaria ed omogenea della materia dello smaltimento dei rifiuti. In generale, 

181

infatti, la nozione di rifiuto enucleata dal legislatore comunitario e recepita dall'art. 183 d.lg. n. 152 del 2006, si basa sul 

concetto di "disfarsi" (10) (volontario o obbligatorio) del bene da parte del suo titolare. Elemento centrale, dunque, è 

l'inutilizzabilità successiva del materiale o della sostanza da parte del produttore (11). 

Lo stesso art. 183 d.lg. n. 152/2006, (anche qui in armonia con la normativa comunitaria), fa inoltre riferimento, con 

l'intento di differenziarla da quello di "rifiuto", alla nozione di "sottoprodotto" e cioè (secondo una classificazione via via 

maturata in giurisprudenza) a quei materiali realizzati dall'impresa stessa, senza la necessità di ulteriori trasformazioni 

preliminari (12), e che siano oggetto di certa riutilizzazione economica (13), direttamente da parte dell'impresa oppure 

attraverso la commercializzazione a condizioni economicamente favorevoli (14). In seguito all'ultima modifica della materia 

attuata nel dicembre 2010 (in particolare v. l'art. 184-bis t.u. ambiente introdotto dall'art. 12 del d.lg. n. 205 del 2010) alla 

nozione di "sottoprodotto" è stato dedicato un articolo autonomo nel testo unico ambientale (art. 184-bis) che, tenendo conto 

tra l'altro delle caratteristiche ora esposte, stabilisce che un prodotto non può essere considerato un rifiuto ai sensi della lett. 

a) dell'art. 183 d.lg. n. 152/2006 ma va incluso tra i sottoprodotti quando: "a) la sostanza o l'oggetto è originato da un 

processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od 

oggetto; b) è certo che la sostanza o l'oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di 

produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi; c) la sostanza o l'oggetto può essere utilizzato direttamente 

senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale; d) l'ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o 

l'oggetto soddisfa, per l'utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e 

dell'ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull'ambiente o la salute umana" (15). 

La distinzione fondamentale, scaturente dal quadro normativo appena delineato, è dunque quella fra "rifiuto" e 

"sottoprodotto". È evidente che la sottrazione dei "sottoprodotti" dalla disposizione a cui sono assoggettati i "rifiuti", 

produce conseguenze importanti anche relativamente alla disciplina penale che ai rifiuti si riferisce. Tutti gli obblighi 

cautelari sulla cui osservanza si basano i reati ambientali hanno, infatti, espressamente ad oggetto i rifiuti; e dunque 

ricondurre questo o quel prodotto alla categoria dei "rifiuti" o a quella dei "sottoprodotti" significa, essenzialmente, 

distinguere cosa è punibile da cosa non lo è. 

Ebbene, di fronte ad una simile (almeno tendenziale) linearità del quadro normativo, le questioni che si presentavano alla 

Corte costituzionale erano essenzialmente due. La prima, relativa ad un contrasto tra fonti interne e comunitarie riguardava 

proprio le modalità di inclusione di un certo materiale (nel caso specifico la classificazione delle ceneri di pirite come 

sottoprodotto) nella categoria dei rifiuti o dei sottoprodotti. Infatti, la scelta di definire già "in astratto" (cioè in quanto tali) 

le ceneri di pirite come sottoprodotto operata dall'art. 183 d.lg. n. 152/2006, contravviene con quanto stabilito in sede 

comunitaria - tanto a livello di interventi normativi che giurisprudenziali (16) - circa la modalità di accertamento della 

natura di rifiuto o sottoprodotto di un determinato materiale; simile accertamento secondo le intenzioni del legislatore 

comunitario deve essere compiuto in concreto, caso per caso (17) e non mediante il ricorso ad un meccanismo lato sensu 

"presuntivo", tale cioè da vincolare il giudice (anche penale) a schemi di valutazione operati una volta per tutte dal 

legislatore e non sindacabili in sede processuale. 

La seconda questione (evidentemente estranea all'ordinanza di remissione e dunque solo "indotta" dal quadro venutosi a 

creare in precedenza) era quello del rimedio da esperire per risolvere le antinomia fra ordinamento interno e comunitario 

quali quelle relativa alle "ceneri di pirite". Problema questo che si era già posto proprio con riferimento ai limiti concettuali 

della nozione di rifiuto e alla modalità di accertamento dello stesso in seguito all'entrata in vigore del d.lg. n. 138/2002, col 

quale (art. 14) si era cercato di fornire un'interpretazione autentica della definizione di rifiuto operata dal d.lg. n. 22/1997 

(18). La questione dell'illegittimità comunitaria dell'art. 14 del succitato art. 14 d.lg. n. 138/2002 era, infatti, stata portata 

all'attenzione, rispettivamente, della Corte costituzionale e della Corte del Lussemburgo mentre, in altri casi, la normativa 

nazionale era stata direttamente disapplicata dai giudici di merito (19). 

3. IL DIFFERENTE VOLTO DELLA MATERIA NEI DUE ORDINAMENTI: TENDENZE TIPIZZANTI DEL 

LEGISLATORE ITALIANO E APPROCCIO FUNZIONALE DEL LEGISLATORE COMUNITARIO 

Quanto alla prima problematica, in particolare, il rinvio alla Corte di giustizia aveva condotto alla c.d. sentenza Niselli (20). 

Questa può considerarsi un leading case in materia di obblighi comunitari di tutela penale, (insieme al successivo 

Berlusconi (21) relativo alla presunta illegittimità comunitaria delle false comunicazioni sociali, dove come noto, la Corte 

ha ritenuto procedere con maggiore prudenza salvando la norma dalla censura di illegittimità comunitaria). 

Nella sentenza Niselli, pur prendendo una posizione "defilata" (22) (nel senso di non avallare un nuovo meccanismo di 

interferenza dei rapporti tra fonti), la Corte di giustizia aveva fornito comunque un'interpretazione delle direttive vigenti al 

momento del giudizio, tale da ritenere illegittima la nozione di rifiuto come specificata dalla norma interna avente finalità 

interpretativa, con ciò pervenendo ad una soluzione diametralmente opposta a quella offerta dalla sentenza Berlusconi. 

Nel confrontare brevemente le due coeve sentenze della Corte di giustizia, relative ai rifiuti e alle false comunicazioni 

sociali, ciò che consente di spiegare la differente soluzione adottata per i due casi è la natura dell'obbligo contenuto nella 

fonte comunitaria apparentemente violata dalla norma interna di recepimento. Nel caso della definizione di rifiuto, appunto, 

il legislatore comunitario avrebbe predisposto nelle sue direttive in materia ambientale una vera e propria regola, mentre, nel 

caso della trasparenza dei bilanci, l'obbligo espresso dalla direttiva consisterebbe in uno standard minimo di tutela che non 

182

potrebbe, al contrario, ritenersi disatteso dalle scelte operate con il d.lg. n. 61 del 2002 (23). 

Il caso Niselli e quello relativo all'esclusione delle ceneri di pirite - oggetto della sentenza in commento - presentano 

stringenti analogie. In particolare, in entrambi i casi, l'illegittimità della norma interna deriva da una modalità di ricezione 

del precetto comunitario che disattende la ratio stessa della regola definitoria posta dall'Unione europea in materia di rifiuti. 

Dall'analisi degli atti legislativi di conio comunitario e dalla costante attività interpretativa della Corte con sede a 

Lussemburgo si delineava, infatti, una nozione di rifiuto di matrice funzionale. Con questa espressione si intende 

sintetizzare la natura dell'approccio da sempre prediletto dalle fonti comunitarie: un approccio basato su una considerazione 

della natura dei rifiuti non già come una categoria da cristallizzare in una definizione stringente, ma come un'entità da 

descrivere attraverso una categoria aperta, capace di fornire un metro concreto di giudizio idoneo a risolvere il caso singolo. 

Questa tecnica ricorre di frequente nelle tipizzazioni operate a livello comunitario, spesso destinate a qualificare 

normativamente l'esistente fornendolo di un velo legislativo di matrice europea (24). A puntellare questo approccio 

funzionale aveva contribuito la giurisprudenza della Corte di giustizia (25) affermando più volte la necessità di considerare 

in maniera estensiva il concetto - centrale nell'economia della definizione - del "disfarsi" volontario o meno del residuo. 

Ebbene, il decreto del 2002, recante l'interpretazione autentica ricordata in precedenza, oggetto della censura operata dalla 

sentenza dell'11 novembre 2004, veniva proprio a confliggere con la natura elastica del precetto comunitario in materia di 

rifiuti, poiché stabiliva un meccanismo di accertamento presuntivo, incompatibile con l'approccio casistico e funzionale 

prediletto dal legislatore comunitario (26). 

4. (SEGUE) L'ILLEGITTIMITÀ COMUNITARIA DELLA PREVISIONE DELLE CENERI DI PIRITE COME 

SOTTOPRODOTTO. ACCERTAMENTO CASO PER CASO E ABBANDONO DI MECCANISMI PRESUNTIVI 

Come si è detto, l'esclusione delle ceneri di pirite, operata ope legis dal legislatore nazionale, poggia su un ragionamento 

lato sensu presuntivo, privo, pertanto, di ogni sintonia con i trend stabiliti dal suo interlocutore europeo. La normativa 

comunitaria sembrerebbe, invece, imporre agli Stati membri l'abbandono di queste tipologie di accertamenti in materia di 

rifiuti e sottoprodotti. La natura elastica della definizione stabilita a livello europeo ha come obiettivo proprio il 

superamento di ogni meccanismo di stampo presuntivo, valorizzando, come detto in precedenza, un approccio caso per 

caso, allargando quindi il terreno della discrezionalità del giudice. Lo stesso legislatore italiano aveva provveduto, con 

l'ultima modifica effettuata con il d.lg. 16 gennaio 2008, n. 4 (art. 2), a riformulare l'art. 183 del testo unico ambientale 

provvedendo ad espungere il riferimento alle ceneri di pirite (27) e cancellando così, nelle more del giudizio di fronte alla 

Corte costituzionale, il passaggio della disposizione che aveva generato l'antinomia con il diritto dell'Unione europea e 

introducendo nel testo attualmente vigente una definizione di "sottoprodotto" più restrittiva e in sintonia con il dettato 

comunitario. 

Ciò non di meno, con la sentenza in commento la Corte, pur prendendo atto della modifica e dopo aver vagliato (come 

vedremo) i possibili rimedi esperibili per risolvere l'antinomia, dichiara l'illegittimità costituzionale - richiamando gli artt. 

11 e 117 Cost. come "norme-parametro" violate (28) - dell'art. 183, comma 1, lett. n), del d.lg. n. 152/2006, nel testo 

precedente alle modiche introdotte dall'art. 2, comma 20, del citato d.lg. n. 4/2008 e da quelle del dicembre 2010, nella parte 

in cui prevede che: "rientrano altresì tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente 

decreto le ceneri di pirite, polveri di ossido di ferro, provenienti dal processo di arrostimento del minerale noto come pirite o 

solfuro di ferro per la produzione di acido solforico e ossido di ferro, depositate presso stabilimenti di produzione dismessi, 

aree industriali e non, anche se sottoposte a procedimento di bonifica o di ripristino ambientale". 

L'argomento su cui la Corte fa leva nella sentenza è proprio quello della conformità del diritto interno al diritto comunitario; 

un argomento sicuramente "forte" e incontestabile, di estrema chiarezza e linearità e che dunque, in questa sede, non 

possiamo che condividere. Resta tuttavia sullo sfondo un interrogativo, che certo la Corte non poteva sciogliere, ma che la 

vicenda, pur nella sua specificità, pone con forza e su cui anche in futuro, a nostro sommesso avviso, la scienza penalistica 

sarà costretta a tornare: fino a che punto, di fronte al principio di prevalenza del diritto dell'Unione europea possono essere 

sacrificate le stringenti esigenze di certezza giuridica e dunque di determinatezza del precetto penale che pure avevano 

spinto il legislatore italiano a sottrarre la valutazione delle ceneri di pirite al giudice in favore di una definizione generale ed 

astratta? Da qui in poi potrebbe, dunque, aprirsi un ulteriore possibile terreno di frizione tra sistema penale e diritto 

dell'Unione europea: una differente concezione della determinatezza della fattispecie e del margine di discrezionalità che 

deve concedersi all'autorità chiamata in concreto all'applicazione delle norme comunitarie. 

In questo caso, più che ad un attacco alla riserva di legge sembrerebbe assistersi a una modificazione, da parte delle fonti 

comunitarie, della portata del principio di determinatezza in materia penale (29). Il concetto di "rifiuto" possiede - come 

detto - un carattere definitorio fondamentale per l'integrazione di tutta la galassia di reati concernenti lo smaltimento dei 

rifiuti e la distonia tra i due sistemi pare proprio ritrovarsi nella costante tentazione del legislatore italiano a tipizzare sempre 

di più una materia che l'Unione europea spinge affinché resti volutamente estranea a meccanismi di accertamento presuntivi 

e predeterminati a monte. 

La normativa comunitaria, dal canto suo, vuole evitare che una stringente specificazione imbrigli eccessivamente la libertà 

del giudice di considerare fattori estrinseci parimenti rilevanti quali i comportamenti concreti tenuti dal soggetto agente. 

Con questa tecnica di accertamento, insomma, il legislatore comunitario intende salvaguardare gli scopi della direttiva, 

183

afforzando la capacità di penetrazione della disciplina attraverso un giudizio in concreto che non tralasci alcuna circostanza 

(30). 

Il punctum dolens della dialettica tra legislatore nazionale e legislatore comunitario si sostanzia, dunque, in una differente 

valutazione della determinatezza della fattispecie e del potere discrezionale da lasciare nelle mani del giudice (31). 

Demandare questo tipo di accertamenti al processo significa, sostanzialmente, rafforzare ancora di più il ruolo della 

consulenza peritale in sede di giudizio. È verosimile pensare, pertanto, che i processi in materia di rifiuti si risolvano in un 

confronto fra consulenti, dove il giudice potrà esclusivamente, e nelle ipotesi migliori, svolgere quel ruolo di peritus 

peritorum che già gli è stato consegnato in materia di causalità, ma che troppo spesso nella pratica sembra essere rimasto 

lettera morta. 

Il tema della modalità di implementazione del dettato comunitario da parte del legislatore interno è destinato a diventare 

ancora di più il nucleo centrale dei possibili contrasti tra il diritto nazionale e quello dell'Unione europea anche dopo 

l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona. L'assetto delle competenze della nuova Unione in materia penale, infatti, è stato 

da un lato esplicitato per alcune tipologie di delitti, ma temperato, dall'altro, sul piano delle fonti limitando alla sola direttiva 

- adottata secondo la procedura legislativa ordinaria - la possibilità di intervenire in materia penale (32). Questa fonte 

consente, rispetto al regolamento, di salvaguardare maggiormente la discrezionalità del legislatore nazionale, ma 

permangono gli spazi per queste tipologie di lost in translation nella ricezione interna dei precetti comunitari. Differenti 

soluzioni che derivano da sensibilità legislative diverse e che si risolvono in forme di illegittimità comunitaria come nel 

caso della sentenza qui annotata. 

5. IL RICORSO ALLA CORTE COSTITUZIONALE COME MODALITÀ PER RISOLVERE I CONFLITTI FRA 

DIRITTO PENALE E DIRITTO COMUNITARIO 

Per quanto riguarda il rimedio da esperire in caso di antinomia tra diritto penale e diritto comunitario, la Corte 

costituzionale, con la sentenza in commento, ha una posizione chiara circa il metodo da seguire per risolvere eventuali 

contrasti tra diritto comunitario e diritto penale nazionale. 

L'incertezza derivava dalla coesistenza di svariate forme di rimedio per ottenere la risoluzione delle interferenze fra la 

normativa di cornice predisposta dal legislatore comunitario e la disciplina sancita da quello interno. Come noto, le 

possibilità per il giudice a quo che veniva a trovarsi di fronte ad una sospetta situazione di contrasto fra una fonte 

comunitaria e una fonte interna erano, sostanzialmente, tre: la disapplicazione diretta della norma interna contraria al 

principio comunitario, il ricorso alla Corte di giustizia oppure la remissione della questione alla Corte costituzionale per 

violazione degli artt. 11 e 117 Cost. 

La Corte nel suo argomentare compie una ricognizione molto precisa dei tre possibili rimedi, fornendo un preciso 

"itinerario" da seguire per azionare i conflitti tra norme di questa natura. In particolare, il Giudice delle leggi fa notare come 

in questo caso non sarebbe possibile procedere alla diretta disapplicazione della normativa interna dimostratasi in conflitto 

col principio comunitario, dato che una simile possibilità è concessa al giudice a quo quando la normativa comunitaria 

violata consiste in una direttiva c.d. autoapplicativa(33). Questa particolare capacità di penetrazione delle direttive sarebbe 

riscontrabile laddove la fonte comunitaria fosse in grado di creare un diritto in capo al singolo, diritto, a sua volta, 

azionabile nei confronti dello Stato inadempiente (34). Questo peculiare carattere, nella ricostruzione operata dalla Corte, 

sarebbe da escludere completamente nel caso di specie, poiché dagli - eventuali - effetti diretti della direttiva deriverebbe 

una responsabilità per il cittadino e non un diritto. La natura dell'atto legislativo, quindi, condizionerebbe la possibilità di 

esperire questo rimedio. Nel caso affrontato nella sentenza in commento, la direttiva richiamata non presenterebbe questa 

caratteristica. Coerentemente, pertanto, la Corte ritiene inopportuno il ricorso alla diretta disapplicazione della legge 

contraria al dettato comunitario, avallando in toto le argomentazioni proposte dal giudice remittente. 

Dall'altra parte la Corte censura l'eventuale possibilità di esperire un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione 

europea essendo questo rimedio superfluo, dato che non vi sarebbe alcun dubbio interpretativo da chiarire, stante il palese 

contrasto con i principi comunitari della previsione sulla natura di sottoprodotto delle ceneri di pirite. 

La strada che rimane praticabile per censurare queste interferenze rimane pertanto il ricorso alla Corte costituzionale per 

violazione degli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. (35). 

6. (SEGUE) LA DECISIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE: ESCLUSIONE DEL RICORSO AL 

GIUDIZIO DI RAGIONEVOLEZZA E TENUTA DELLA LEGALITÀ PENALE 

La soluzione congegnata dalla Corte costituzionale sembra essere quella preferibile, proprio in virtù della presenza dell'art. 

117 che ristabilisce ulteriormente il ruolo della Consulta quale organo competente a risolvere i contrasti fra nome interne e 

norme comunitarie non direttamente applicabili (36). 

Con l'affermazione del ruolo primario della Corte costituzionale nell'eventualità di un conflitto tra norme interne e principi 

comunitari il problema invade lo spinoso territorio dei limiti al vaglio di costituzionalità in materia penale. Il tema 

costituisce - come già ricordato - un "classico" del diritto penale costituzionale dove, inevitabilmente, collidono questioni 

decisive come la ragionevolezza dell'intervento penalistico, la political choice e, in generale, la portata del principio del 

favor rei. 

L'atteggiamento della Corte costituzionale a proposito della materia penale ha raggiunto una tendenziale uniformità di 

184

portata, culminando nella declaratoria di incostituzionalità di una norma penale che stabiliva un trattamento più mite rispetto 

alla precedente sulla base dell'irragionevolezza della dosimetria sanzionatoria. 

Senza entrare nel dettaglio delle note pronunce che hanno aperto all'efficacia inmalam partem del vaglio costituzionale, ci 

limitiamo qui a richiamare il principio espresso dalla sentenza n. 394 del 2006 che ha ammesso la sindacabilità delle norme 

penali di favore, ossia di quelle norme che, trovandosi in rapporto di specialità sincronica con la disciplina generale, creano 

una situazione di privilegio per una parte ridotta della collettività (37). Al momento pare essere questo il confine che il 

Giudice costituzionale si è dato nella possibilità di emanare provvedimenti ablativi in materia penale. 

Un dato fondamentale della sentenza n. 28 del 2010 qui annotata consiste nell'attenta ricostruzione argomentativa compiuta 

della Corte tesa a distinguere la tipologia di decisione emessa in questo caso rispetto alle precedenti pronunce in materia 

penale. 

In particolare, la Consulta sembra soffermarsi sul mancato riferimento al criterio della ragionevolezza come fondamentale 

distinzione tra questa decisione e le ultime emesse in materia, come quella sui delitti in materia di falso elettorale (38). 

Nella sua ricostruzione, invero, la Corte riporta tutte le acquisizioni finora maturate nelle sentenze concernenti norme 

penali, in particolare riprende la soluzione raggiunta per superare la possibile impasse derivante dal difetto di rilevanza nel 

giudizio pendente, richiamando i consolidati principi in tema di rilevanza dello stesso almeno per quanto riguarda la portata 

della formula assolutoria. 

La questione di maggior interesse riguarda la comprensione del procedimento decisorio della Corte, nello specifico: il 

significato della sottolineatura dell'esclusione della ragionevolezza come tertium comparationis nel giudizio. La 

ragionevolezza come metro di valutazione sembra, infatti, attestarsi quale vera e propria misura della discrezionalità 

manipolativa della Consulta (39). 

In effetti, pare condivisibile rintracciare una distinzione nella norma parametro richiamata nella ratio decidendi, ma, 

ciononostante, la questione potrebbe risultare diversa passando ad analizzare il piano degli effetti. Da quel punto di vista la 

Corte sembra, inevitabilmente, ricadere nel "campo minato" degli effetti inmalam partem edel limes delle sue competenze. 

L'operazione compiuta dal Giudice delle leggi è, al contrario, tesa a valorizzare l'importanza delle norme parametro sulle 

quali fa poggiare l'impalcatura della motivazione: gli artt. 11 e 117 Cost. (40). 

Nell'economia della decisione, le norme di rango costituzionale richiamate hanno un peso specifico notevole, poiché 

consentono alla Corte - come detto - di separare questa decisione da quelle precedentemente emesse in materia penale, 

proprio in virtù del mancato richiamo alla ragionevolezza quale principio di rango superiore forzato dalla disposizione 

sottoposta al vaglio di costituzionalità. 

In conclusione, la scelta di escludere la ragionevolezza dal quadro del procedimento decisorio utilizzato della Corte appare, 

a maggior ragione, coerente se si guarda alla natura triadica della vicenda sottoposta al controllo di legittimità (41). Il 

giudizio di ragionevolezza, infatti, pare - per sua natura - sganciato dal canonico schema a struttura triangolare, basandosi, 

invero, sul confronto tra le scelte operate dal legislatore, al fine di censurarne l'irragionevolezza. 

Il ragionamento basato sulla ragionevolezza, pertanto, si avrà esclusivamente in seguito al raffronto tra due norme, 

attraverso il quale si esaurirà il vaglio della tenuta costituzionale della modifica normativa operata (42). 

Dal punto di vista della sentenza annotata, pertanto, la forzatura della visione classica della riserva di legge non viene 

certamente dal versante dell'intervento della Corte costituzionale, che rimane confinato entro parametri consolidati basati su 

una relazione triangolare fra norme e non su valutazioni discrezionali di opportunità della scelta legislativa. 

Con questa decisione la Consulta non si attribuisce, perciò, un potere normativo, ma semplicemente opera da strumento per 

l'attuazione del potere dell'Unione europea in una materia di competenza comunitaria. 

Questa ricostruzione, pertanto, circoscrive sensibilmente la portata della lesione apportata alla legalità penale, essendo qui la 

Corte il medium necessario per risolvere un conflitto tra fonti inammissibile alla luce dell'attuale assetto istituzionale del 

nostro ordinamento giuridico nella cornice dell'UE. Lo stesso ruolo del Giudice delle leggi consente, a ben vedere, di 

ricomporre anche l'eventuale strappo nei confronti del principio di legalità dal fronte comunitario. Permangono, invece, i 

dubbi sollevati in precedenza circa la possibile divergenza intorno alla portata del principio di determinatezza. 

La Corte costituzionale, infine, sembra essere il perfetto interlocutore per la ricomposizione di questo tipo di conflitti di 

natura comunitaria. A questa conclusione si giunge valutando, da un lato, il suo ruolo centrale e irrinunciabile tra gli organi 

partecipanti alla dialettica interna ad un sistema democratico inteso secondo l'accezione più moderna (43) e, dall'altro, per le 

importanti acquisizioni raggiunte in tema di dottrina dei controlimiti e di controllo di costituzionalità delle norme di favore. 

I parametri di valutazione forniti dalla giurisprudenza costituzionale consentono di prevedere i margini di manovra entro i 

quali la Corte dovrebbe muoversi, portando così a escludere, a rigor di logica, eccessive deviazioni da un fisiologico canone 

di aggiornamento della natura del principio di legalità (44). 

Con la sentenza in esame si giunge, pertanto, alla fine della complicata questione dei rifiuti che, come chiarito in 

precedenza, gravitava da anni nel fuoco dello scrutinio di costituzionalità sia a livello nazionale che comunitario, senza che 

il contraccolpo trasformi l'aggiornamento dei tratti fondamentali delle relazioni tra fonti in un epocale "assalto al Palazzo 

d'inverno" del principio di legalità in materia penale (45). 

185

NOTE 

(1) La questione era stata sollevata dal Trib. Venezia, sez. dist. Dolo, ord. 20 settembre 2006, in Corr. merito, 2007, p. 225 ss. con 

commento di GATTA. 

(2) Per quanto riguarda la ventennale querelle della compatibilità tra la nozione penalistica di rifiuto e il diritto comunitario v. ex 

multisGIUNTA, La nozione penalistica di rifiuto al cospetto della giurisprudenza CE, in Dir. pen. proc., 2003, p. 1029 ss., 

VAGLIASINDI, La definizione di rifiuto tra diritto penale ambientale e diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2005, p. 959 ss. 

(I parte); 2006, p. 157 ss. (II parte). La questione è anche evidenziata come caso sintomatico dello stato delle relazioni fra fonti nazionali e 

fonti sovranazionali da EPIDENDIO, Diritto penale comunitario e diritto penale interno, guida alla prassi giurisprudenziale, Giuffrè, 

2007, p. 296 ss. e da SOTIS, Il diritto senza codice, uno studio sul sistema penale europeo vigente, Giuffrè, 2007, p. 143 ss. 

(3) Con l'aggettivo triadico si sintetizzano comunemente quei conflitti derivanti da un'antinomia che poggia a sua volta su tre norme: 

quella di fonte comunitaria, quella interna che impone l'adeguamento al dettato comunitario e l'adempimento dell'obbligo, e, da ultima, 

un'altra norma interna (penale o meno) che si pone in contrasto con il principio espresso dalla normativa comunitaria. Cfr. SOTIS, Il 

diritto senza codice, cit., 103. 

(4) Sui rapporti fra diritto penale e diritto comunitario si rimanda ai fondamentali lavori di RIZ, Diritto penale e diritto comunitario, 

Cedam, 1984, passim, GRASSO, Comunità europee e diritto penale, Giuffrè, 1988, passim, SGUBBI, voce Diritto penale comunitario, 

in Dig. d. pen., vol. IV, 1990, p. 89 ss., FIORELLA, I principi generali del diritto penale dell'impresa, in Trattato di diritto commerciale 

e di diritto pubblico dell'economia, a cura di Galgano, vol. XXV, Cedam, 2001, p. 137 ss.; più di recente v. BERNARDI, 

L'europeizzazione del diritto e della scienza penale, Giappichelli, 2004, passim. Nella dottrina straniera v. AMBOS, Internationales 

Strafrecht, 2ª ed., 2008, Beck, p. 341 ss., HECKER, Europäisches Strafrecht, 2ª ed. Springer, passim, SATZGER, Internationales und 

Europäisches Strafrecht, 3ª ed., Nomos, 2009, p. 90 ss. 

(5) Sul tema rimandiamo a SICURELLA, Diritto penale e Competenze dell'Unione Europea, Giuffrè, 2005, p. 200 ss.; SOTIS, Obblighi 

comunitari di tutela e opzione penale: una dialettica perpetua?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, p. 171 ss., nonché alla monografia Il 

diritto senza codice, cit., passim; VIGANÒ, Recenti sviluppi in tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale, in Dir. pen. 

proc., 2005, p. 1433 ss. Per una lettura della tematica degli obblighi comunitari in relazione alla crisi del "legicentrismo" v. INSOLERA, 

Democrazia, ragione e prevaricazione, Giuffrè, 2003, passim, MAZZACUVA, A proposito di "interpretazione creativa" tra diritto 

penale, principi costituzionali e direttive comunitarie, in www.giurcost.it; MEZZETTI, Gli "obblighi" comunitari di tutela penale in una 

recente pronuncia della Corte di Giustizia UE, in Giust. amm., 2005, p. 7 ss. Per una rilettura del diritto penale comunitario alla luce delle 

innovazioni del c.d. Trattato di Lisbona v. SOTIS, Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell'Unione Europea, in questa rivista, 

2010, p. 1146 ss. e nella letteratura straniera ex multisMITSILEGAS, EU Criminal Law, Hart, 2009, passim. Rifacendoci a quanto 

proposto da Sotis circa la portata del Trattato possiamo dire che L'Unione è competente a svolgere il giudizio sulla necessità della pena 

senza, però, vedersi riconosciuto un compiuto esercizio della potestà punitiva. 

(6) La chiosa dubitativa è di PULITANÒ, Diritto penale, 3ª ed., Giappichelli, 2009, p. 147 ed è indicativa dello scenario di incertezza che 

circonda la categoria. 

(7) Tra la copiosa letteratura sul punto si rimanda a GALLO, La "disapplicazione" per invalidità costituzionale della legge penale 

incriminatrice, in Riv. it. dir. pen., 1956, p. 723 ss.; MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, 3ª ed., Giuffrè, 2001, p. 83 ss.; 

PARODIGIUSINO, Effetti della dichiarazione di incostituzionalità delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, p. 915 ss.; 

PULITANÒ, La non punibilità di fronte alla Corte costituzionale, in Foro it., 1983, c. 1800 ss.; STORTONI, Profili costituzionali della 

non punibilità, Riv. it. dir. e proc. pen., 1984, p. 625 ss., 633 s. più di recente v. BELFIORE, Giudice delle leggi e diritto penale, Giuffrè, 

2005, passim; MARINUCCI, Il controllo di legittimità costituzionale delle norme penali: diminuiscono (ma non abbastanza) le zone 

franche, in Giur. cost., 2006, p. 4166 ss., DI GIOVINE, Il sindacato di ragionevolezza della Corte costituzionale in un caso facile, in Riv. 

it. dir. e proc. pen., 2007, p. 100 ss.; GAMBARDELLA, Specialità sincronica e specialità diacronica nel controllo di costituzionalità 

delle norme penali di favore, in questa rivista, 2007, p. 467 ss.; PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità 

sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, p. 360 ss; PULITANÒ, Principio d'uguaglianza e norme penali di 

favore, in Corr. merito, 2007, p. 209 ss.; PULITANÒ, Giudizi di fatto nel controllo di costituzionalità di norme penali, in Riv. it. dir. e 

proc. pen., 2008, p. 1004 ss.; VASSALLI (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, ESI, 2006, passim. 

(8) Nonostante l'aggiornamento normativo i precetti, le definizioni e le nozioni fondamentali sono rimaste praticamente analoghe a quelle 

previste nel 1975. 

(9) Il telos dell'intervento è quello di ridurre sempre di più l'impatto ambientale, rafforzando la disciplina mediante un'ulteriore 

specificazione delle definizioni fondamentali e ritornando su concetti chiave quali quello di sottoprodotto e sulla problematica della 

"cessazione della qualifica di rifiuto" (dal dicembre 2010 oggetto specifico dell'art. 184-ter t.u. ambiente). Sotto il profilo sanzionatorio è 

previsto un ampliamento dell'arsenale delle misure di prevenzione, e si rinnova l'invito agli Stati membri - con il consueto refrain - a 

predisporre sanzioni adeguate, proporzionate e dissuasive nei confronti di persone fisiche o giuridiche che si occupino della loro gestione 

e smaltimento. La direttiva, inoltre, toglie ogni funzione al CER (Catalogo Europeo dei Rifiuti) valorizzando sempre di più la natura 

funzionale dell'accertamento, alleggerendo così il sistema da modalità di accertamento predeterminate. Vedi infra, § 3.; cfr. anche 

MAGRI, Rifiuto e sottoprodotto nell'epoca della prevenzione: una prospettiva di soft law, in Ambiente & Sviluppo, 2010, p. 31. 

(10) Art. 183, comma 1, lett. a), d.lg. n. 152/2006 ""rifiuto": qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione o 

abbia l'obbligo di disfarsi". Secondo quanto chiarito in giurisprudenza "Disfarsi di un rifiuto significa avviarlo alla sua normale 

destinazione costituita dal recupero o dallo smaltimento". Così Sez. III, 19 febbraio 2008, n. 7466, in www.lexambiente.it; sul concetto v. 

anche Sez. III, 9 ottobre 2008, n. 38409, ivi. In ambito comunitario fondamentale la decisione C. giust. CE, 18 aprile 2002, C-9/00, Palin 

Granit Oy, in Foro it., 2002, IV, c. 576. 

(11) L'art. 1, comma 1, della direttiva 2006/12/CE definisce rifiuto "qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate 

nell'allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione di disfarsi o l'obbligo di disfarsi". La definizione è ripresa pedissequamente 

186

dal legislatore italiano all'art. 183, comma 1, lett. a) d.lg. n. 152 del 2006. 

Dal punto di vista del diritto penale e delle sue tecniche di incriminazione, il concetto di rifiuto deve essere considerato una vera e propria 

norma definitoria. La funzione dell'art. 183 del testo unico ambientale è quindi quella di descrivere ex lege l'elemento costitutivo delle 

fattispecie penali relative ai rifiuti. In tal senso GIUNTA, La nozione penalistica di rifiuto, cit., p. 1029 s. Per l'inquadramento di tutte le 

tecniche legislative utilizzate nella materia ambientale, si v. CATENACCI, La tutela penale dell'ambiente, contributo all'analisi delle 

norme penali a struttura "sanzionatoria", Cedam, 1996, passim. VAGLIASINDI, La definizione di rifiuto tra diritto penale ambientale, 

cit., p. 966, qualifica la nozione di rifiuto come "la "porta d'ingresso" della disciplina amministrativa e penale relativa alla gestione dei 

rifiuti [...]". Per una precisa distinzione tra norme extrapenali integratrici e non integratrici v. per tutti ROMANO, sub art. 47, in 

Commentario sistematico del Codice penale, vol. I, Giuffrè, 2004, p. 495 ss. Per la distinzione tra elementi normativi e categorie contigue 

v. PULITANÒ, L'errore di diritto nella teoria del reato, Giuffrè, 1976, p. 237 s. e, più di recente, MASUCCI, "Fatto" e "Valore" nella 

definizione di dolo, Giappichelli, 2004, p. 219 ss., RISICATO, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Giuffrè, 2004, p. 87 ss. 

(12) In tal senso Sez. III, 22 luglio 2009, n. 30393, in www.lexambiente.it, secondo la Corte "il sottoprodotto non è assoggettato a 

trattamento per una riutilizzazione successiva, visto che in tale categoria rientra solo ciò che non nuoce all'ambiente ed è immediatamente 

utilizzato come materia prima secondaria, senza previa trasformazione [...]". In generale sulla categoria dei sottoprodotti v. anche Sez. III, 

7 aprile 2008, n. 14323, in www.lexambiente.it 

(13) Sul concetto di riutilizzazione v. Sez. III, 22 aprile 2010, n. 15375, in www.lexambiente.it; Sez. III, 28 novembre 2007, n. 44295, ivi. 

Sulla riutilizzazione in un diverso ciclo produttivo v. Sez. III, 29 luglio 2008, n. 31462, ivi. 

(14) Come è stato chiarito dalla giurisprudenza della suprema Corte, inoltre, i requisiti ora elencati devono sussistere contestualmente, la 

mancanza di uno di essi il residuo deve essere considerato rifiuto V. Sez. III, 19 dicembre 2008, n. 47085, in www.lexambiente.it. La 

definizione è stata ulteriormente specificata dal d.lg. 16 gennaio 2008, n. 4, e si allinea a consolidate posizioni della giurisprudenza 

comunitaria v., ad esempio, C. giust. CE, C-457/02, 11 novembre 2004, Niselli, in Foro it., 2005, IV, c. 16, nota di AMENDOLA. La 

modifica del 2008 è stata rivalutata dal remittente a seguito dell'ordinanza n. 83 del 2008 con la quale la Corte costituzionale restituiva gli 

atti al giudice a quo in virtù dello ius superveniens, ciononostante la modifica del legislatore nazionale, sia pur ottemperando ai trend 

comunitari, non faceva altro che rafforzare la presunzione in capo al rimettente dell'illegittimità dell'inclusione delle ceneri di pirite fra i 

sottoprodotti. 

(15) Così letteralmente art. 184-bis d.lg. n. 152/2006. 

(16) In giur. cfr. le sentenze C. giust. CE, C-9/00, Palin Granit Oy, cit. e C. giust. CE, 11 settembre 2003, C-114/01, Avesta Polarit 

Chrome Oy, in Foro it., 2003, IV, c. 510. 

(17) Di approccio "caso per caso" parla anche la stessa Commissione europea nella sua Interpretative Communication on waste and byproducts, 

21/2/2007(59), in http://eur-lex.europa.eu. 

(18) La situazione successiva all'entrata in vigore del decreto aveva dato vita ad una "babele interpretativa" circa il rimedio da esperire per 

censurare l'antinomia fra ordinamenti. In questi termini v. SOTIS, Il diritto senza codice, cit., p. 144 ss. 

(19) Tra i vari provvedimenti ricordiamo le ordinanze di remissione alla Corte costituzionale del Tribunale di Terni, 2 febbraio 2005, in 

Corr. merito, 2005, p. 692, con nota di BASSI, e Sez. III, 14 dicembre 2005, Rubino, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, p. 359, con nota 

di PAONESSA. 

(20) C. giust. CE, 11 novembre 2004, C-457/02, Niselli, cit. In questo caso la Corte di giustizia aveva ritenuto contraria all'art. 1, lett. a), 

comma 1 della direttiva 75/442 l'interpretazione autentica della nozione di rifiuto contenuta nell'art. 14 del citato decreto n. 138/2002. Il 

contrasto evidenziato dalla Grande Sezione del Tribunale del Lussemburgo era determinato dall'esclusione dell'insieme dei residui di 

produzione o di consumo che possono essere, o sono, riutilizzati in un ciclo di produzione o di consumo, anche in assenza di trattamento 

preventivo e senza arrecare danni all'ambiente. Secondo la Corte, la possibilità di considerare una sostanza come sottoprodotto e sottrarla 

alla categoria dei rifiuti deve essere prevista nella legislazione interna tenendo conto dei criteri stabiliti dalla Corte stessa alla luce 

dell'obiettivo di protezione ambientale sulla base dell'adozione delle direttive europee e partendo dal presupposto che esiste un indizio 

significativo dell'esistenza di rifiuti se si è in presenza di un residuo di produzione. 

(21) C. giust. CE, 3 maggio 2005, C-387/2002, in Guida dir., 2005, Berlusconi, n. 20, p. 93, nota di DI MARTINO e anche in questa 

rivista, 2005, p. 2764, con nota di MANES-INSOLERA, La sentenza della Corte di giustizia sul "falso in bilancio": un epilogo 

deludente?; v. anche MANES, Il nuovo "falso in bilancio" al cospetto della normativa comunitaria, ivi, 2003, p. 1329 ss.; RIONDATO, Il 

falso in bilancio e la sentenza della Corte di Giustizia CE: un accoglimento travestito da rigetto, in Dir. pen. proc., 2005, p. 910 ss. 

(22) L'espressione che ben descrive l'atteggiamento della Corte è di VIGANÒ, Recenti sviluppi, cit., p. 1436. 

(23) Le sentenze sono analiticamente confrontate da Sotis, il quale fornisce una convincente chiave di lettura per capire la portata dei due 

giudicati. Nello specifico v. SOTIS, Il diritto senza codice, cit., p. 123. Differente chiave di lettura è fornita da MANACORDA, "Oltre il 

falso in bilancio": i controversi effetti in malam partem del diritto comunitario sul diritto penale interno, in Dir. Un. eur., 2006, p. 235 ss. 

L'A. analizza le due sentenze sul piano temporale, distinguendo la tipologia di interferenza in diacronica e sincronica. 

(24) Compiendo un salto in un settore completamente diverso dalla materia penale si può prendere ad esempio la categoria degli 

Organismi di diritto pubblico, creata ad hoc per "descrivere l'esistente" con la finalità di sottoporre determinate categorie di enti pubblici 

che in base alla compresenza di alcuni requisiti possono essere sottoposti alla disciplina comunitaria in materia di appalti. Il paragone non 

suoni come un azzardo pindarico, l'accostamento nasce esclusivamente dalla comune tecnica legislativa c.d. redazionale, utilizzata dal 

legislatore comunitario, che si riverbera nel nostro ordinamento in settori completamente diversi. In generale sugli Organismi di diritto 

pubblico v. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, 10ª ed., Giuffrè, p. 98 s. 

(25) Ex multis v. sentenze della C. giust. CE, C-9/00, Palin Granit Oy, cit. e C. giust. CE, 11 settembre 2003, C-114/01, Avesta Polarit 

Chrome Oy, cit. Nella sentenza in commento, per questa ricostruzione, v. il punto 3.2. 

(26) Sulla necessità di esperire un giudizio in concreto nell'accertamento della qualità di rifiuto v. nella giurisprudenza della suprema 

Corte, Sez. III, 24 luglio 2008, n. 31165, in www.lexambiente.it. 

(27) Dal punto di vista della successione di leggi penali nel tempo, a seguito dell'ultima modifica, la sentenza in commento riguarda una 

c.d. lex intermedia (sul tema cfr. PECORELLA, Legge intermedia: aspetti problematici e prospettive de lege ferenda, in Studi in onore di 

187

Giorgio Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, vol. I, Giuffrè, 2006, p. 611 ss., nonché da ultimo a proposito del caso Scoppola v. 

GAMBARDELLA, Il "caso Scoppola": per la Corte europea l'art. 7 CEDU garantisce anche il principio della legge penale più 

favorevole, in questa rivista, 2010, p. 2023 ss. Nella manualistica cfr. PULITANÒ, Diritto penale, cit., p. 665 ss.). Con questa espressione 

si fa riferimento a una disposizione sopravvenuta più mite rispetto a quella vigente al momento del compimento dei fatti, ma sostituita 

mediante un nuovo intervento, meno favorevole, al momento del giudizio. La legge intermedia continua, in generale, ad avere validità in 

virtù delle regole sull'ultrattività della disposizione più mite stabilite al 4 comma dell'art. 2 c.p. 

Nonostante l'abrogazione, pertanto, la legge intermedia si continuerà ad applicare per i fatti precendenti alla sua entrata in vigore, salvo 

non sia dichiarata incostituzionale o sia contenuta in un decreto legge non convertito. Il fenomeno così come delineato attiene a vicende 

successorie tipiche dei periodi di instabilità normativa, ponendo dei problemi per quanto riguarda eventuali norme di favore come quelle 

c.d. ad personam (in generale sull'argomento cfr. DOLCINI, Leggi penali ad personam, riserva di legge e principio costituzionale di 

eguaglianza, in Riv. it. dir. e pen. proc., 2004, p. 50). La validità del meccanismo di funzionamento delle legge intermedia si giustifica in 

base al principio di uguaglianza, ma ciò non toglie che disparità di trattamento permangano anche adottando questa impostazione, 

laddove, ad esempio, si possa essere giudicati mediante una disciplina prive di attualità. Per la disamina di questi aspetti problematici si 

rimanda a PECORELLA, Legge intermedia, cit. p. 629 ss. L'A., in particolare, propone come soluzione de iure condendo il ripristino del 

carattere eccezionale della lex intermedia, per arginare alcune derive patologiche proprie della disciplina vigente, v. in particolare p. 645 

ss. 

(28) Sul punto v. infra, par. 6. 

(29) In generale sul principio di determinatezza si rimanda a PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, Cedam, 1979, 

passim. In maniera parzialmente diff. parlano di principio di precisione MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, cit., p. 119 ss.; 

sul bilanciamento tra principio della riseva di legge e principio di determinatezza v. ROMANO, Commentario sistematico, cit., p. 42, e 

CATENACCI, La tutela penale dell'ambiente, cit., p. 183 ss. Sul principio di tipicità si rimanda a RONCO, Il principio di tipicità della 

fattispecie penale nell'ordinamento vigente, Giappichelli, 1979, passim. 

(30) C. cost., sent. 28 gennaio 2010, n. 28, cit., punto 4. V. anche in tal senso, C. giust. CE, 18 dicembre 2007, C-194/05, Commissione c. 

Repubblica italiana, in Amb. e svil., 2008, n. 3, p. 264. 

(31) Di "cadute di determinatezza" a proposito della definizione di rifiuto a seguito della censura mossa nei confronti del decreto di 

interpretazione autentica parlava GIUNTA, La nozione penalistica di rifiuto, cit., p. 1034. Più in generale è lo spettro del "sistema senza 

fattispecie" evocato da INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione, cit., p. 75. V. anche la ricostruzione della problematica da 

parte di PAONESSA, La discrezionalità del legislatore nazionale nella cornice dei vincoli comunitari di tutela, in Criminalia, 2007, p. 

377 ss. 

(32) Si discute sulla portata dell'art. 83 del Trattato di Lisbona, il quale attribuisce all'Unione la competenza di stabilire norme minime per 

quanto riguarda le definizioni e le sanzioni di crimini particolarmente gravi e aventi una capacità di impatto transnazionale. Alcune 

tipologie di crimini sono elencati dal Trattato stesso, ma la lista può essere integrata dal Consiglio all'unanimità, previo consenso del 

Parlamento europeo. In particolare risulta controverso e ancora da verificare in seguito all'attuazione se la competenza penale risulta 

esplicitata ma ridotta rispetto alla dubbia estensione che aveva assunto attraverso gli atti di terzo pilastro. Di questa opinione 

MITSILEGAS, EU Criminal Law, cit., p. 107 s. Per una chiara ricostruzione delle novità apportate dal Trattato v. SOTIS, Il Trattato di 

Lisbona e le competenze penali dell'Unione Europea, cit., p. 1151 ss. In particolare, il dibattito penalistico si sta soffermando sulla 

possibilità di riconoscere nella tutela degli interessi finanziari una competenza "quasi diretta" dell'Unione europea. La teoria, che poggia 

su un'interpretazione del secondo comma dell'art. 86 del Trattato è proposta da SOTIS, Le novità in tema di diritto penale europeo, in La 

nuova Europa dopo il Trattato di Lisbona, a cura di Bilancia-D'amico, Giuffrè, 2009, p. 154 ss. Per una critica a questa ricostruzione v. 

PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, ETI, 2009, 

p. 237 ss. 

(33) Favorevole alla disapplicazione si era detto EPIDENDIO, Reati ambientali e ordinamento comunitario, in Corr. merito, 2005, p. 

1194 ss. nota critica a Tribunale di Palermo, 23 giugno 2005 (ord.). 

(34) Sul problema della disapplicazione contrapposta al giudizio di legittimità costituzionale v. CARTABIA, La Convenzione europea dei 

diritti dell'uomo e l'ordinamento italiano, in Giurisprudenza europea e processo penale italiano, a cura di Balsamo-Kostoris, 

Giappichelli, 2008, p. 51 ss. 

(35) C. cost. n. 28/2010, p. 6. La stessa Corte cita come precedenti le sentenze C. cost. n. 170/1984, in Giur. it., 1984, I, p. 1521, nota di 

BERRI; C. cost., n. 317/1996, in Dir. pen. proc., 1996, p. 1196 e C. cost. n. 284/2007, in www.giurcost.it. 

(36) La posizione è condivisa da PUGIOTTO, Vite parallele? "Rifiuti" e "falso in bilancio" davanti alle Corti costituzionali e di giustizia, 

in Ai confini del Favor rei. Il falso in bilancio davanti alle Corti costituzionale e di giustizia, Giappichelli, 2005, p. 330; da SOTIS, Il 

diritto senza codice, cit. p. 145 s. che enuclea tre ragioni chiare a favore di questa soluzione, in particolare: l'appiglio normativo fornito 

dall'art. 117 Cost. novellato, l'acquis giurisprudenziale consolidato negli anni da parte della Corte stessa nonché, da ultima, la stessa 

ordinanza di restituzione degli atti operata dalla Corte costituzionale con l'ord. n. 288/2006, in www.giurcost.it, poiché se avesse voluto 

indirettamente investire il Giudice a quo del potere di disapplicare avrebbe potuto direttamente pronunciare una sentenza di 

inammissibilità. 

(37) Il criterio è ben descritto da GAMBARDELLA, Specialità sincronica e specialità diacronica, cit., p. 475. Le norme di favore 

suscettibili di giudizio di costituzionalità sarebbero "[...] soltanto quelle norme (speciali) che si trovano in rapporto di specialità di tipo 

sincronico: rapporto che si instaura fra due norme che coesistono nel sistema penale allo stesso tempo. Nella visuale sincronica, la 

relazione fra le norme viene presa in considerazione facendo un taglio sull'asse del tempo, e guardando a come esse si presentano in un 

dato momento agli occhi dell'osservatore, prescindendo dalla loro evoluzione temporale e dai mutamenti che si sono avuti.". In parte 

critico nei confronti di questa impostazione scelta dalla Corte risulta MANES, Norme penali di favore, no della Consulta, in Dir. e giust., 

2006, p. 30 ss. 

(38) In generale sulla ragionevolezza cfr. PALADIN, voce Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., Agg., vol. I, Giuffrè, 1997, p. 900 

ss. In materia penale per la ricostruzione del concetto di ragionevolezza. v. in particolare DI GIOVINE, Il sindacato di ragionevolezza, 

188

cit., p. 114 ss.; MANES, Attualità e prospettiva del giudizio di ragionevolezza in materia penale, in Riv. it. dir. e pen. proc., 2007, p. 739 

ss.; INSOLERA, Principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, 

vol. I, Giappichelli, 2000, p. 288 ss. e INSOLERA, Controlli di ragionevolezza e riserva di legge in materia penale: una svolta nella 

sindacabilità delle norme di favore?, in Dir. pen. proc., 2007, p. 670 ss.; nonché INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione, cit., 

p. 34 ss.; PULITANÒ, Giudizi di fatto, cit. 

(39) Lo stesso parametro della ragionevolezza è utilizzato in maniera differente dalla Corte a seconda dell'argomento. Ad esempio, in 

materia di reati di pericolo astratto l'approccio del Giudice delle leggi appare molto più soft rispetto ai profili inerenti al trattamento 

sanzionatorio. V. sul punto CATENACCI, I reati di pericolo presunto fra diritto e processo penale, in Studi in onore di Giorgio 

Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, vol. II, Giuffrè, 2006, p. 1416 ss. In generale sulla ragionevolezza come criterio giurisprudenziale v. 

BELFIORE, Giudice delle leggi e diritto penale, cit., p. 270 ss. 

(40) Sul ruolo di questi articoli come norme parametro v. l'incisiva ricostruzione di MARINUCCI, Il controllo di legittimità costituzionale 

delle norme penali, cit., p. 4168 ss. 

(41) Sulla natura triadica del conflitto in esame nella sentenza annotata v. supra, § 1. 

(42) Nella giurisprudenza costituzionale come esempio di sentenza motivata in base al giudizio di ragionevolezza v. C. cost., 18 giugno 

2008, n. 215, in Giur. cost., 2008, p. 2399, con nota di GAMBARDELLA, Retroattività della legge penale favorevole e bilanciamento 

degli interessi costituzionali. In dottrina per la ricostruzione di un modello di giudizio separato dallo schema triadico tipico della 

ragionevolezza-uguaglianza v. GAMBARDELLA, Il "caso Scoppola", cit., p. 2037 ss., MANES, Attualità e prospettiva del giudizio di 

ragionevolezza, cit., p. 741. 

(43) Troviamo pienamente persuasiva la ricostruzione del ruolo della Corte costituzionale compiuta da DI GIOVINE, Il sindacato di 

ragionevolezza, cit., p. 111 ss. L'A. in particolare muove da autorevoli acquisizioni della dottrina giusfilosofica, in particolare 

richiamando il pensiero di Mauro Barberis. 

(44) Sulla separazione tra legalità e riserva di legge v. le considerazioni di ROMANO, Corte costituzionale e riserva di legge, in Diritto 

penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di Vassalli, cit., p. 30. 

(45) La chiosa potrebbe sembrare vagamente retorica, ma il raffronto poggia sulla notissima, e citatissima, riconduzione della legalità nel 

novero delle mitologie giuridiche contemporanee compiuta da GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, 2001. 

Autorità: Corte costituzionale 

Data: 28 gennaio 2010 

Numero: n. 28 

Parti: P.S. 

Fonti: Cass. pen. 2010, 5, 1738, Riv. giur. edilizia 2010, 3, I, 662, Cass. pen. 2011, 1, 117 (s.m.) (nota di: FRANZIN) 

CLASSIFICAZIONE 

INQUINAMENTI - Rifiuti in genere 

TESTO 

AMBIENTE - Ceneri di pirite - Classificazione come sottoprodotto non soggetto alla disciplina dei rifiuti - 

Inosservanza delle direttive comunitarie in materia - Questione di legittimità costituzionale - Incostituzionalità. 

È costituzionalmente illegittimo l'art. 183, comma 1, lett. n), d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 (Norme in materia ambientale), nel 

testo antecedente alle modiche introdotte dall'art. 2, comma 20, d.lg. 16 gennaio 2008 n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive 

ed integrative del d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, recante norme in materia ambientale), nella parte in cui prevede: "rientrano 

altresì tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto le ceneri di pirite, polveri 

di ossido di ferro, provenienti dal processo di arrostimento del minerale noto come pirite o solfuro di ferro per la produzione 

di acido solforico e ossido di ferro, depositate presso stabilimenti di produzione dismessi, aree industriali e non, anche se 

sottoposte a procedimento di bonifica o di ripristino ambientale". (La Corte, dopo aver rilevato, per un verso, il contrasto tra 

la norma censurata e le direttive comunitarie in materia di rifiuti e, per altro verso, l'impossibilità di disapplicazione di detta 

norma da parte del giudice "a quo" e dopo aver altresì escluso la necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia 

dell'Unione europea, richiamata la propria giurisprudenza in tema di sindacabilità delle norme penali di favore, ha affermato 

che occorre distinguere tra controllo di legittimità costituzionale, che non può soffrire limitazioni, se ritualmente attivato 

secondo le norme vigenti, ed effetti delle sentenze di accoglimento nel processo principale, che devono essere valutati dal 

giudice rimettente secondo i principi generali che reggono la successione nel tempo delle leggi penali; la Corte ha 

comunque precisato che non essendo stata denunciata dal giudice "a quo" la violazione dell'art. 3 cost. e del principio di 

ragionevolezza, deve escludersi che la questione esaminata comprenda la problematica della norme penali di favore, quale 

affrontata dalla sent. n. 394 del 2006). 

NOTE GIURISPRUDENZIALI 

Cass. pen. 2010, 05, 1743 

(1) L'ordinanza di rimessione del Tribunale di Venezia - sezione distaccata di Dolo 20 settembre 2006 è pubblicata in Corr. merito, 2007, 

2, p. 225, con nota di GATTA, La nozione di rifiuto tra diritto penale e diritto comunitario: rinnovati dubbi di legittimità costituzionale. 

189

La sentenza della C. cost. n. 394 del 2006 è pubblicata in questa rivista, 2007, p. 449, con nota di GAMBARDELLA, Specialità 

sincronica e specialità diacronica nel controllo di costituzionalità delle norme penali di favore, nonché in Dir. pen. proc., 2007, f. 3, p. 

324, con nota di LA ROSA, La condivisibile "ragionevolezza" sulle norme penali di favore. Sul tema v. MARINUCCI, Il controllo di 

legittimità costituzionale delle norme penali: diminuiscono (ma non abbastanza) le "zone franche", in Giur. cost., 2006, p. 4160. 

Sui profili penalistici dell'ordinamento comunitario v. SICURELLA, Diritto penale e competenza dell'Unione europea, Giuffrè, 2006; 

SOTIS, Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Giuffrè, 2007; BILANCIA-D'AMICO, La nuova Europa 

dopo il Trattato di Lisbona, Giuffrè, 2009; sulla vicenda del falso in bilancio INSOLERA, Democrazia, ragione, prevaricazione, Giuffrè, 

2003. Sull'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, richiamato dalla Corte, v. D'AMICO, sub art. 49, in BIFULCO- 

CARTABIA-CELOTTO,L'Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, Il Mulino, 2001. 

5Cass. pen. 2011, 01, 0117 

(1) La decisione è già stata pubblicata in questa rivista, 2010, p. 1738. Ne ripubblichiamo la massima con una nota di 

DARIO FRANZIN. 

Corte costituzionale, 28 gennaio 2010, n. 28 

Autorità: Corte costituzionale 

Data: 28 gennaio 2010 

Numero: n. 28 


INQUINAMENTI - Rifiuti in genere 

AMBIENTE - Ceneri di pirite - Classificazione come sottoprodotto non soggetto alla disciplina dei rifiuti - 

Inosservanza delle direttive comunitarie in materia - Questione di legittimità costituzionale - Incostituzionalità. Vedi 

tutto 

Inquinamenti - Rifiuti - In genere - Ceneri di pirite e polveri di ossido di ferro, provenienti dal processo di 

arrostimento del minerale noto come pirite o solfuro di ferro per la produzione di acido solforico e ossido di ferro, 

depositate presso stabilimenti di produzione dismessi, aree industriali e non, anche se sottoposte a procedimento di 

bonifica o di ripristino ambientale - Previsione di appartenenza ai sottoprodotti non soggetti alle disposizioni di cui 

alla parte quarta del d.lgs. n. 152 del 2006 - Contrasto con la disciplina comunitaria e con la giurisprudenza della 

Corte di giustizia, che esigono in concreto l'esistenza di un rifiuto o di un sottoprodotto - Illegittimità costituzionale 

in parte qua. 

INTESTAZIONE 




composta dai signori: 

- Francesco AMIRANTE Presidente 

- Ugo DE SIERVO Giudice 

- Paolo MADDALENA " 

- Alfio FINOCCHIARO " 

- Alfonso QUARANTA " 

- Franco GALLO " 

- Luigi MAZZELLA " 

- Gaetano SILVESTRI " 

- Sabino CASSESE " 

- Maria Rita SAULLE " 

- Giuseppe TESAURO " 

- Paolo Maria NAPOLITANO " 

- Giuseppe FRIGO " 

- Alessandro CRISCUOLO " 

- Paolo GROSSI " 


SENTENZA 

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, del decreto legislativo 3 aprile 

2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente) - nel testo antecedente alle modifiche introdotte con l'art. 2, comma 20, del 

decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 

190

152, recante norme in materia ambientale) - promossi dal Tribunale ordinario di Venezia, sezione distaccata di Dolo, 

con ordinanze del 29 settembre e del 13 ottobre 2008, iscritte, rispettivamente, ai nn. 2 e 140 del registro ordinanze 2009 e 

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 4 e 20, prima serie speciale, dell'anno 2009. 

Visti l'atto di costituzione di P. S., nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nell'udienza pubblica del 12 gennaio 2010 e nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010 il Giudice relatore 

Gaetano Silvestri; uditi l'avvocato Giampaolo Maria Cogo per P.S. e l'avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il 

Presidente del Consiglio dei ministri. 

FATTO 


1. - Con ordinanza del 29 settembre 2008 il Tribunale ordinario di Venezia, sezione distaccata di Dolo, ha sollevato, in 

riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 183, comma 

1, lettera n), quarto periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente) - nel testo 

antecedente alle modifiche introdotte con l'art. 2, comma 20, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori 

disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale) - nella parte in 

cui prevede che le ceneri di pirite rientrano tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni contenute nella parte quarta del 

medesimo d.lgs. n. 152 del 2006. 

Dall'ordinanza indicata risulta che lo stesso rimettente, nell'ambito del medesimo giudizio a quo, aveva sollevato una 

questione identica a quella odierna, definita dalla Corte costituzionale con un provvedimento di restituzione degli atti in 

forza di variazioni normative sopravvenute (ordinanza n. 83 del 2008). L'odierno atto di promovimento riproduce, in gran 

parte, il testo di quello precedente. 

1.1. - Il Tribunale riferisce di essere chiamato a giudicare due imputati nei cui confronti è stato emesso decreto di citazione a 

giudizio per la violazione, tra l'altro, degli artt. 51, commi 1 e 5, e 51-bis del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 

(Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE 

sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), trasfusi rispettivamente nell'art. 256, commi 1 e 5, e nell'art. 257 del d.lgs. n. 

152 del 2006. 

Il procedimento penale è stato instaurato in relazione al sequestro preventivo, in data 22 marzo 2002, di un deposito di 

ceneri di pirite (in quantità pari a circa un milione di tonnellate), sito in località Gambarare del Comune di Mira. Secondo 

l'accusa, nell'area in sequestro, di estensione pari a circa 80.000 metri quadrati, la società Veneta Mineraria S.p.A. (di cui 

uno dei due imputati risultava all'epoca legale rappresentante) e la ditta individuale appaltatrice dei lavori di 

movimentazione e carico delle ceneri (il cui titolare è l'altro imputato) avrebbero effettuato attività di gestione di rifiuti 

pericolosi in assenza di autorizzazione, ovvero sulla base di un'autorizzazione scaduta, in violazione dell'art. 57 del d.lgs. n. 

22 del 1997, in particolare «espletando, su tale discarica non più attiva, realizzata negli anni '70, la messa in riserva di tali 

rifiuti in vista del loro avvio a recupero presso cementifici». Inoltre, la gestione e messa in riserva delle ceneri di pirite 

sarebbe stata effettuata in carenza di misure precauzionali atte a tutelare l'integrità dell'ambiente; in particolare, l'area 

sarebbe stata sottoposta ad attività di escavazione, con conseguente esposizione delle ceneri di pirite agli agenti atmosferici 

e al dilavamento, «senza che fossero stati adottati presidi idonei ad intercettare le acque di percolazione, dal che sarebbe 

derivata una grave compromissione dei terreni confinanti [...] delle falde acquifere sotterranee e dell'area lagunare 

circostante». 

Il rimettente precisa che, sempre in tesi accusatoria, gli imputati, autorizzati dalla Provincia di Venezia a «miscelare le 

ceneri di pirite del deposito con altro materiale sempre a base di ceneri di pirite», avrebbero eseguito dette operazioni con 

modalità tali da determinare pericolo per la salute e per l'integrità dell'ambiente - in particolare provocando una «prolungata 

esposizione delle ceneri al dilavamento delle acque meteoriche» - in violazione del disposto degli artt. 2, comma 2, e 9, 

comma 2, del d.lgs. n. 22 del 1997. 

È contestato agli imputati, inoltre, di non aver proceduto alla bonifica dei terreni circostanti la discarica dopo aver 

cagionato, o comunque incrementato, l'inquinamento delle predette aree. 

Il Tribunale di Venezia precisa infine che nel processo, ormai giunto alla fase decisoria (è stato dichiarato chiuso il 

dibattimento), si sono costituiti parti civili la Provincia di Venezia, il Comune di Mira ed i proprietari di uno dei fondi 

confinanti con il deposito in oggetto. 

Tanto premesso in fatto, il giudice a quo procede ad esporre le ragioni a sostegno del sollevato dubbio di costituzionalità, a 

partire dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ponendo in evidenza, in primo luogo, che il d.lgs. n. 152 del 

2006, entrato in vigore il 29 aprile 2006, ha inteso tra l'altro riordinare, nella parte quarta, la materia della gestione dei rifiuti 

e della bonifica dei siti contaminati, con espressa abrogazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 22 del 1997 (così 

l'art. 264 dello stesso d.lgs. n. 152 del 2006). 

I fatti di reato contestati nel giudizio principale sono dunque disciplinati dal nuovo decreto legislativo: in particolare, il testo 

dell'art. 256, commi 1 e 5, corrisponde a quello del previgente art. 51 del d.lgs. n. 22 del 1997, pur con una lieve modifica 

nella previsione delle pene pecuniarie; diversamente, la fattispecie in precedenza sanzionata dall'art. 51-bis del citato d.lgs. 

191

n. 22 del 1997, oggi prevista dall'art. 257 del d.lgs. n. 152 del 2006, ha subito una modifica significativa, con l'introduzione, 

in qualità di elemento costitutivo del reato, del superamento delle concentrazioni soglia di rischio. 

Successivamente, prosegue il rimettente, in data 15 maggio 2006 è entrata in vigore la direttiva comunitaria 5 aprile 2006, n. 

2006/12/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio), che sostituisce ed abroga la precedente direttiva 15 luglio 

1975, n. 75/442/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti) e le successive modifiche. La nuova disciplina comunitaria, 

che costituisce l'attuale punto di riferimento normativo in ambito europeo per il trattamento dei rifiuti, riproduce, lasciando 

sostanzialmente invariati i precetti, le definizioni e le nozioni del precedente assetto normativo. 

In particolare, l'art. 1, comma 1, della direttiva 2006/12/CE definisce rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle 

categorie riportate nell'allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione di disfarsi o l'obbligo di disfarsi». 

Definizione analoga è contenuta nella norma interna, l'art. 183, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 152 del 2006, che qualifica 

come rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell'Allegato A alla parte quarta del presente 

decreto e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi». 

Quest'ultima norma, nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d.lgs. n. 4 del 2008, comprendeva anche le 

definizioni di sottoprodotto e di materia prima secondaria, le quali, come è noto, non sono contemplate dalle direttive 

comunitarie. Per quanto di interesse nel procedimento in esame, il rimettente esamina la previsione contenuta nel testo 

originario della lettera n) del comma 1 dell'art. 183, che definiva sottoprodotto «i prodotti dell'attività dell'impresa che, pur 

non costituendo l'oggetto dell'attività principale, scaturiscono in via continuativa dal processo industriale dell'impresa stessa 

e sono destinati ad un ulteriore impiego o al consumo». La disposizione proseguiva prevedendo che i sottoprodotti sono 

sottratti alla normativa sui rifiuti a condizione che si tratti di «sottoprodotti di cui l'impresa non si disfi, non sia obbligata a 

disfarsi e non abbia deciso di disfarsi ed in particolare» di «sottoprodotti impiegati direttamente dall'impresa che li produce 

o commercializzati a condizioni economicamente favorevoli per l'impresa stessa direttamente per il consumo o per 

l'impiego, senza la necessità di operare trasformazioni preliminari in un successivo processo produttivo». Inoltre era 

stabilito che «l'utilizzazione del prodotto deve essere certa e non eventuale [...]. L'utilizzo del sottoprodotto non deve 

comportare per l'ambiente o la salute condizioni peggiorative rispetto a quelle delle normali attività produttive». 

Dopo aver definito in via generale la nozione di sottoprodotto, il legislatore nazionale aveva previsto, nella medesima 

disposizione, che «Rientrano altresì tra i sottoprodotti non soggetti alla parte quarta del presente decreto le ceneri di pirite, 

polveri di ossido di ferro, provenienti dal processo di arrostimento del minerale noto come pirite o solfuro di ferro per la 

produzione di acido solforico e ossido di ferro, depositate presso stabilimenti di produzione dismessi, aree industriali e non, 

anche se sottoposte al procedimento di bonifica o di ripristino ambientale». 

Il giudice a quo, in relazione alle definizioni appena richiamate, evidenzia i requisiti e le condizioni necessari affinché un 

residuo di produzione fosse sottratto alla disciplina sui rifiuti: esso doveva provenire da attività di produzione (e non di 

consumo); doveva scaturire da tale attività in via continuativa (come residuo tipico di quella produzione); non doveva essere 

abbandonato dall'impresa (che dunque non se ne disfaceva); doveva poter essere reimpiegato direttamente, o 

commercializzato a condizioni economicamente vantaggiose, senza attività di trasformazione preliminare (che ne 

modificasse l'identità); il riutilizzo del residuo in altro ciclo produttivo doveva essere certo ed effettivo (circostanza che a 

sua volta doveva essere attestata con dichiarazioni scritte delle imprese di "partenza" e di "destinazione"); tale riutilizzo non 

doveva comportare condizioni peggiorative per l'ambiente o per la salute rispetto a quelle che derivavano dalle normali 

attività produttive. 

Il rimettente rammenta che la richiamata nozione di sottoprodotto ha sostituito quella contenuta nell'art. 14 del decreto-legge 

8 luglio 2002, n. 138 (Interventi urgenti in materia tributaria, di privatizzazioni, di contenimento della spesa farmaceutica e 

per il sostegno dell'economia anche nelle aree svantaggiate), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 8 

agosto 2002, n. 178, «già oggetto di aspre critiche e di plurimi rilievi di sospetta incostituzionalità per l'inopinata restrizione 

della nozione comunitaria di rifiuto». 

Tuttavia il rimettente precisa che l'odierna questione non riguarda la compatibilità con il diritto comunitario della nozione 

generale di sottoprodotto introdotta dal legislatore nazionale, prima con l'art. 14 del d.l. n. 138 del 2002 e, successivamente, 

in termini più puntuali e precisi, con il richiamato art. 183, comma 1, lettera n), del d.lgs. n. 152 del 2006, bensì la 

qualificazione espressa delle ceneri di pirite come sottoprodotto. 

È quindi richiamata diffusamente la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ed in particolare la sentenza 

11 novembre 2004, in C-457/02, Niselli, in cui si ammette, in linea con i precedenti di analogo oggetto, che i materiali 

derivanti da processi di fabbricazione o estrazione non principalmente destinati a produrli possono costituire non residui ma 

sottoprodotti, di cui l'impresa non ha intenzione di disfarsi, ma si precisa anche che tale qualificazione «deve essere 

circoscritta alle situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima non sia solo eventuale ma 

certo senza previa trasformazione e avvenga nel corso del processo di produzione» [punti 44 e 45]. 

Il Tribunale di Venezia richiama ulteriori, successive pronunce della Corte del Lussemburgo, assunte nell'ambito di 

procedure di infrazione (sentenza 8 settembre 2005, in cause C-4167/02 e C-121/03, Commissione c. Regno di Spagna), 

nelle quali si trova affermato che i residui dell'attività zootecnica, accumulati dall'impresa in attesa di successivo utilizzo, 

avrebbero potuto essere utilizzati anche «per il fabbisogno di operatori economici diversi» dal produttore originario. 

192

Le richiamate sentenze, prosegue il giudice a quo, erano state di poco precedute da un'altra pronuncia, resa in forma di 

ordinanza, il 15 aprile 2004 nella causa C-235/02, Saetti Freudiani, nella quale la Corte ha enunciato il principio secondo 

cui un residuo di produzione (il coke da petrolio di Gela) utilizzato con certezza «per il fabbisogno di energia della stessa 

impresa produttrice e di altre industrie non costituisce rifiuto ai sensi della direttiva del consiglio 15 luglio 1975, n. 

75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 marzo 1991, n. 91/156/CEE». In tali 

decisioni, osserva il rimettente, sembrerebbe quindi ravvisarsi un'apertura del giudice comunitario sulla estensione della 

nozione di sottoprodotto all'utilizzo del residuo di produzione da parte di soggetti terzi rispetto all'impresa produttrice. 

1.2. - Così definito il quadro normativo di riferimento, il Tribunale di Venezia passa ad esaminare lo specifico residuo di 

produzione costituito dalle ceneri di pirite, oggetto del giudizio a quo, esponendo quanto emerso all'esito del dibattimento. 

Le ceneri di pirite sono un residuo di produzione (necessario ed inevitabile) del procedimento industriale di fabbricazione 

dell'acido solforico, cioè di uno dei più importanti prodotti intermedi dell'industria chimica di base. Il procedimento in 

parola, consistente nel cosiddetto arrostimento in forni speciali del minerale denominato pirite, è stato utilizzato fino ai 

primi anni '70, epoca in cui alla materia prima pirite è stato sostituito lo zolfo. In Italia erano stati realizzati circa 100 

stabilimenti, di varia potenzialità, per la produzione dell'acido solforico con l'utilizzo della pirite, ed ancora oggi esistono 

depositi delle relative ceneri in varie zone del Paese. Il deposito sito in località Gambarare di Mira, posto sotto sequestro nel 

procedimento a quo, era stato attivo fino ai primi anni '70, per essere poi "messo in sicurezza", mediante ricopertura dei 

cumuli di cenere con uno strato di terra successivamente piantumata. Dopo circa venti anni, a partire dal 1994, «il deposito è 

stato riaperto e coltivato dalla Veneta Mineraria S.p.A. che aveva appaltato a M.E. i lavori materiali di movimentazione 

delle ceneri ed il loro successivo carico su camion per il [...] conferimento del materiale a cementifici italiani ed esteri». Le 

ceneri di pirite costituiscono, infatti, un additivo fondamentale nella produzione del cemento, nel quale sono impiegate 

senza attività preliminare di trasformazione. 

Ciò detto, ad avviso del Tribunale di Venezia sarebbe proprio la particolare origine del residuo di produzione in esame a 

rendere impossibile la sottrazione dello stesso dal novero dei rifiuti. Posto infatti che, secondo la definizione di cui all'art. 1, 

comma 1, lettera a), della direttiva 2006/12/CE, si ha sempre rifiuto quando il produttore/detentore "si disfa" di un 

determinato residuo produttivo e non lo reimpiega né lo commercializza, «stabilire che un residuo va considerato 

sottoprodotto [...] a prescindere dal fatto che l'impresa produttrice se ne è già disfatta è operazione che contrasta con il 

diritto comunitario». 

Tale conclusione, secondo il rimettente, non potrebbe essere superata dalla considerazione che assume a riferimento il 

produttore originario e non l'attuale detentore, cioè il soggetto il quale si trova, come nella vicenda in esame, a gestire 

depositi e commercializzare le ceneri di pirite, alienandole a cementifici. 

Del resto, osserva il giudice a quo, è la stessa normativa nazionale a porre alla base della disciplina generale dei 

sottoprodotti l'impresa che li produce, facendo riferimento a questa per tutto quanto concerne i presupposti che debbono 

ricorrere per sottrarre il residuo di produzione all'applicazione della parte quarta del d.lgs. n. 152 del 2006. 

In senso contrario, prosegue il rimettente, nemmeno si potrebbe sostenere che gli accumuli di ceneri di pirite distribuiti sul 

territorio nazionale, compreso quello oggetto del procedimento principale, non siano mai stati "abbandonati" dagli originari 

produttori, e ciò in quanto negli anni in cui per la produzione dell'acido solforico era impiegata la pirite, le ceneri residue 

erano oggetto di conferimenti ai cementifici «a piè di impianto», sicché l'accantonamento riguardava solo il surplus di 

produzione, in vista del futuro utilizzo. Al contrario, il dato fattuale -puntualmente recepito dal legislatore che, nella norma 

censurata, menziona «stabilimenti dismessi» ed «aree industriali e non» - dal quale emerge che tale accantonamento è assai 

risalente nel tempo (di almeno trent'anni), dimostrerebbe come, per un lungo periodo, l'utilizzo del residuo non sia stato 

affatto certo o probabile. 

Tutto ciò renderebbe evidente, secondo il Tribunale di Venezia, come la normativa interna, di cui si chiede lo scrutinio di 

costituzionalità, si ponga in contrasto non solo con il requisito del «non disfarsi» del residuo da parte del produttore 

originario - il che avviene se il materiale è raccolto in una determinata area, che viene chiusa o messa in sicurezza, ed è 

lasciato in loco per molti anni - ma anche con l'ulteriore requisito della certezza ed effettività dell'utilizzo del residuo di 

produzione al momento in cui esso è originato, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza comunitaria. 

Inoltre, la previsione censurata, nella parte in cui sottrae le ceneri di pirite all'applicazione della parte quarta del d.lgs. n. 152 

del 2006, «anche se sottoposte a bonifica o ripristino ambientale», appare in contrasto con il principio secondo cui l'utilizzo 

di un sottoprodotto deve avvenire senza arrecare pregiudizio per l'ambiente e per la salute (art. 4 della direttiva 

2006/12/CE), posto che nelle indicate evenienze è probabile che i materiali raccolti possano essere contaminati, così da 

risultare pericolosi per la salute e per l'ambiente. 

In definitiva, secondo il rimettente, la disposizione contenuta nell'art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, del d.lgs. n. 

152 del 2006 contrasterebbe con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. 

Inoltre, ai sensi dell'art. 174, n. 2, del Trattato 25 marzo 1957 (Trattato che istituisce la Comunità europea), nella versione in 

vigore fino al 30 novembre 2009, ora trasfuso nell'art. 191 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in vigore dal 

1° dicembre 2009, la politica comunitaria in materia ambientale mira ad un elevato livello di tutela ed è fondata, in 

particolare, sui principi «della precauzione e dell'azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla 

193

fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché sul principio "chi inquina paga"». Pertanto, secondo il giudice a quo, il 

legislatore italiano, nell'introdurre una norma in contrasto con siffatti principi, avrebbe anche violato il generale obbligo di 

leale collaborazione di cui all'art. 10 del Trattato che istituisce la Comunità europea (articolo successivamente abrogato 

dall'art. 2, punto 22, del Trattato 13 dicembre 2007 - Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull'Unione europea e il 

Trattato che istituisce la Comunità europea), il quale prevede che gli Stati «si astengono da qualsiasi misura che rischi di 

compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato». 

1.3. - Il rimettente esamina quindi il profilo dei rimedi alla rilevata antinomia tra diritto interno e diritto comunitario, 

escludendo di poter procedere alla disapplicazione della norma interna, come invece sostenuto dal pubblico ministero, 

secondo il quale la direttiva 75/442/CEE e successive modifiche e la direttiva 2006/12/CE sarebbero "autoapplicative", 

quanto meno con riferimento alla nozione di rifiuto. 

Sul punto sono richiamate espressamente le argomentazioni esposte dalla Corte di cassazione (ordinanza n. 1414 del 2006), 

secondo cui il giudice può procedere alla disapplicazione della norma nazionale contrastante con il diritto comunitario 

quando la norma comunitaria abbia efficacia diretta nell'ordinamento interno, e quindi solo nei casi di alcune norme del 

Trattato istitutivo, dei regolamenti, delle direttive che non richiedono, ai fini dell'applicazione, alcun provvedimento 

ulteriore da parte degli Stati membri, e delle decisioni rivolte ai singoli o agli Stati membri. 

1.4. - Per concludere, il giudice a quo esamina la tematica degli effetti in malam partem che deriverebbero dall'accoglimento 

della sollevata questione, osservando come l'eventuale caducazione della norma più favorevole, contenuta nell'art. 183, 

comma 1, lettera n), del d.lgs. n. 152 del 2006, riguardante le ceneri di pirite, non comporterebbe una violazione del 

principio di irretroattività della norma penale previsto dall'art. 25, secondo comma, Cost., posto che, per un verso, le ceneri 

di pirite costituivano senz'altro rifiuto all'epoca delle condotte contestate, non essendo ancora entrato in vigore l'art. 14 del 

d.l. n. 138 del 2002, recante l'interpretazione autentica e restrittiva della nozione di rifiuto, e, per altro verso, la norma 

incriminatrice, contenuta nell'art. 51 del d.lgs. n. 22 del 1997, era già in vigore prima della commissione dei reati contestati. 

La rilevanza della questione sarebbe in ogni caso assicurata, secondo l'insegnamento della Corte costituzionale (è richiamata 

la sentenza n. 148 del 1983), dalla incidenza che l'accoglimento della stessa potrebbe esercitare sulle formule di 

proscioglimento o sui dispositivi della sentenza penale, riflettendosi comunque sullo schema argomentativo della 

motivazione. 

1.5. - Dopo l'integrale richiamo al precedente atto di promovimento, il Tribunale di Venezia riesamina il profilo della 

rilevanza della questione, secondo l'indicazione espressa nella citata ordinanza n. 83 del 2008 di questa Corte. La 

restituzione degli atti era stata disposta per lo ius superveniens costituito dal d.lgs. n. 4 del 2008, con il quale il legislatore 

nazionale ha riformulato l'art. 183 del d.lgs. n. 152 del 2006, introducendo una nuova definizione di sottoprodotto ed 

eliminando il riferimento specifico alle ceneri di pirite. 

Il rimettente evidenzia come la materia sia stata caratterizzata da numerose modifiche normative intervenute nel corso del 

procedimento principale: in particolare, al momento in cui è stato effettuato il sequestro preventivo del deposito di ceneri di 

pirite, era vigente l'art. 6, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 22 del 1997, il quale recepiva la nozione comunitaria secondo cui 

è rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell'allegato A e di cui il detentore si disfi o 

abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi». In quel contesto normativo, prosegue il giudice a quo, non vi era dubbio che «le 

ceneri di pirite, in quanto raccolte ed accantonate per un trentennio in un'area ricoperta di terra successivamente piantumata, 

rientrassero a pieno titolo nel concetto di rifiuto in quanto residuo di produzione di cui l'originario detentore si era disfatto o 

aveva deciso di disfarsi». 

Nelle more del procedimento principale, era poi entrato in vigore l'art. 14 del d.l. n. 138 del 2002, che aveva fornito la 

cosiddetta interpretazione autentica dell'art. 6 del d.lgs. n. 22 del 1997. Il citato art. 14, pur nella indubbia portata 

"restrittiva" della nozione di rifiuto, tuttavia ancora consentiva una applicazione che tenesse conto del criterio generale di 

interpretazione della materia dei rifiuti, quello cioè di non pregiudicare l'efficacia del diritto comunitario. Per un verso, 

infatti, la già evidenziata notevole distanza temporale tra il momento di produzione delle ceneri di pirite e quello del loro 

impiego in un diverso ciclo produttivo portava a ritenere che tale residuo fosse stato sottoposto - tramite deposito al suolo e 

copertura con strato di terreno piantumato - ad «attività di smaltimento o di recupero», e dunque rientrasse nella nozione di 

rifiuto di cui al comma 1 del richiamato art. 14. Per altro verso, il comma 2 del medesimo art. 14 richiedeva, ai fini della 

configurabilità del sottoprodotto, che i materiali residuali di produzione (o di consumo) potessero essere e fossero 

«effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo», sicché il 

loro riutilizzo doveva essere attuale rispetto al momento originario, e non solo potenziale. 

Pertanto, a parere del rimettente, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 14 del d.l. n. 138 del 2002, le ceneri di pirite 

continuavano ad essere disciplinate dalla normativa in materia di gestione dei rifiuti. 

Ad analoghe conclusioni il giudice a quo perviene avuto riguardo al successivo intervento del legislatore, attuato con la 

legge 15 dicembre 2004, n. 308 (Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l'integrazione della legislazione in 

materia ambientale e misure di diretta applicazione), il quale ha confermato, all'art. 1, comma 26 (successivamente abrogato 

dall'art. 2, comma 46, del d.lgs. n. 4 del 2008), la vigenza dell'art. 14 del d.l. n. 138 del 2002, sebbene la Corte di giustizia, 

con la richiamata sentenza Niselli, avesse già ritenuto tale disposizione in contrasto con la nozione comunitaria di rifiuto. La 

194

disciplina dettata dall'art. 14 è dunque rimasta in vigore fino a quando, in attuazione della delega, è entrato in vigore il d.lgs. 

n. 152 del 2006, che all'art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, ha esplicitamente statuito che le ceneri di pirite 

rientrano tra i sottoprodotti, così introducendo una norma di favore nei confronti degli odierni imputati, ai quali, in 

applicazione del principio codificato nell'art. 2, quarto comma, del codice penale, dovrebbe essere applicata quest'ultima 

previsione, con conseguente assoluzione con formula di insussistenza del fatto, difettando la qualità di "rifiuto" nell'oggetto 

materiale della condotta. 

Il rimettente segnala in proposito che, nelle more del precedente giudizio di costituzionalità, la Corte di giustizia, con la 

sentenza 18 dicembre 2007, in causa C-263/05, ha accolto il ricorso per inadempimento, proposto, ai sensi dell'art. 266 del 

Trattato 25 marzo 1957 (Trattato sul funzionamento dell'Unione europea), dalla Commissione contro la Repubblica italiana, 

per avere adottato e mantenuto in vigore l'art. 14 del d.l. n. 138 del 2002. Nella richiamata sentenza la Corte del 

Lussemburgo, dopo aver ribadito ancora una volta che il termine «disfarsi», e quindi la nozione di rifiuto, non possono 

essere interpretati in senso restrittivo [punto 33], ha svolto un excursus delle pronunce adottate in materia e dei principi in 

esse individuati, in esito al quale ha precisato, tra l'altro, che «in determinate situazioni, un bene, un materiale o una materia 

prima che deriva da un processo di estrazione o di fabbricazione che non è principalmente destinato a produrlo può 

costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale il detentore non cerca di "disfarsi" [...] ma che intende 

sfruttare o commercializzare [...] a condizioni ad esso favorevoli, in un processo successivo, a condizione che tale riutilizzo 

sia certo, senza trasformazione preliminare e intervenga nel processo di produzione o di utilizzazione». Nel prosieguo della 

pronuncia la Corte ha affermato che «se per tale riutilizzo occorrono operazioni di deposito che possono avere una certa 

durata, e quindi rappresentare un onere per il detentore nonché essere potenzialmente fonte di quei danni per l'ambiente che 

la direttiva mira specificamente a limitare, esso non può essere considerato certo ed è prevedibile solo a più medio o lungo 

termine, cosicché la sostanza di cui trattasi deve essere considerata, in linea di principio, come rifiuto». 

Il giudice a quo osserva come tale pronuncia conforti l'interpretazione dell'art. 14, sopra prospettata, ed i limiti di 

applicabilità al caso in esame, una volta chiarito che il riutilizzo del materiale residuo deve avvenire «nel corso del processo 

di produzione». 

Sul fronte della normativa nazionale, infine, la novità è costituita, dal d.lgs. n. 4 del 2008, che ha introdotto modifiche e 

correzioni al d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare riscrivendo interamente la nozione di sottoprodotto ed eliminando il 

riferimento alle ceneri di pirite. 

Il rimettente evidenzia come la "nuova" definizione di sottoprodotto, contenuta nell'art. 183, comma 1, lettera p), del d.lgs. 

n. 152 del 2006, rispetto alle precedenti formulazioni, risulti senz'altro più rispettosa della normativa comunitaria, là dove 

stabilisce che: «sono sottoprodotti le sostanze ed i materiali di cui il produttore non intende disfarsi ai sensi dell'art. 183, 

comma 1, lettera a), che soddisfino tutti i seguenti criteri, requisiti e condizioni: 1) siano originati da un processo non 

direttamente destinato alla loro produzione; 2) il loro impiego sia certo, sin dalla fase della produzione, integrale e avvenga 

direttamente nel corso del processo di produzione o di utilizzazione preventivamente individuato e definito; 3) soddisfino 

requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e ad impatti 

ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli autorizzati per l'impianto dove sono destinati ad essere 

utilizzati; 4) non debbano essere sottoposti a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti 

merceologici e di qualità ambientale di cui al punto 3), ma posseggano tali requisiti sin dalla fase della produzione; 5) 

abbiano un valore economico di mercato». 

La predetta definizione, secondo il rimettente, non consente in alcun modo di collocare le ceneri di pirite tra i sottoprodotti, 

sicché, in esito alla disamina diacronica della normativa in materia, si dovrebbe concludere che le ceneri di pirite sono un 

rifiuto in forza sia delle disposizioni che hanno preceduto quella oggetto di censura, sia della disposizione attualmente in 

vigore. Soltanto l'applicazione della norma oggetto di censura, che ha avuto una vigenza quasi biennale, condurrebbe al 

risultato di sottrarre il predetto materiale alla disciplina dei rifiuti. 

Tale norma peraltro, finché non espunta dall'ordinamento, continua ad essere la previsione più favorevole, tra le varie 

succedutesi nel tempo, e dunque deve trovare applicazione nel giudizio a quo, con la conseguenza che, a parere del giudice 

a quo, la questione di costituzionalità risulta ancora rilevante. 

2. - È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello 

Stato, il quale ha concluso per l'inammissibilità e, comunque, per l'infondatezza della questione. 

Dopo aver ripercorso, in sintesi, l'iter argomentativo del rimettente, la difesa erariale evidenzia come il nucleo della 

questione afferisca alla nota problematica della cosiddetta «legge intermedia», che si pone quando tra due fattispecie 

normative - nel caso di specie, il d.lgs. n. 22 del 1997 e il d.lgs. n. 4 del 2008 - che qualificano, sia pure indirettamente, una 

condotta come reato, se ne inserisce una terza - il d.lgs. n. 152 del 2006, nel testo previgente - la quale considera quella 

stessa condotta pienamente lecita. 

La dottrina prevalente è dell'opinione che tali situazioni debbano essere regolate alla luce del disposto dell'art. 2, secondo 

comma, del codice penale, secondo cui «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non 

costituisce reato». 

In altri termini, l'effetto depenalizzante retroagirebbe a prescindere dalla circostanza che successivamente sia entrata in 

195

vigore una legge che abbia ripristinato la rilevanza penale della condotta. 

Tale soluzione, a parere dell'Avvocatura generale, sarebbe in tutto ragionevole, posto che, in caso contrario, la punibilità 

dell'imputato verrebbe a dipendere dalla circostanza che il processo penale si sia concluso in vigenza della (nuova) norma 

incriminatrice anziché nella vigenza della legge depenalizzante. 

Il rimettente, prosegue la difesa dello Stato, intenderebbe eliminare la norma depenalizzante attraverso una pronuncia di 

illegittimità costituzionale per contrasto della stessa con le norme comunitarie ed, in via derivata, con gli artt. 11 e 117, 

primo comma, Cost. Tuttavia tale pretesa contrasta con il principio di legalità, sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., 

che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, nell'affermare il principio per cui nessuno può essere punito se non 

in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, esclude che la Corte costituzionale possa introdurre in via 

additiva nuovi reati, o che, comunque, per effetto di una sentenza costituzionale, possano essere ampliate o aggravate figure 

di reato già esistenti, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore (sono richiamate le 

sentenze della Corte costituzionale n. 161 del 2004, n. 49 del 2002, nn. 508 e 183 del 2000, n. 411 del 1995, e l'ordinanza n. 

580 del 2000). 

Secondo l'Avvocatura generale, l'assunto risulterebbe ancor più valido se si considera che «è comune in dottrina e in 

giurisprudenza un principio esattamente opposto all'obiettivo, perseguito dal giudice remittente, di giungere ad una 

dichiarazione di colpevolezza anche in deroga al principio del favor rei: un'interpretazione sistematica degli articoli 25 e 136 

della Costituzione fa infatti ragionevolmente ritenere che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima, se più 

favorevole, potrà essere applicata al caso specifico anche a rischio di mettere in dubbio il principio di certezza del diritto». 

Infine e indipendentemente dai rilievi fin qui svolti, la difesa erariale evidenzia la singolare scelta compiuta dal rimettente 

Tribunale di Venezia, il quale intende perseguire la verifica di conformità della norma interna al diritto comunitario 

attraverso una strada diversa dalla rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di giustizia, senza considerare che 

nessuna fonte dell'Unione europea impone che gli Stati membri perseguano penalmente le violazioni sulla disciplina dei 

rifiuti. 

3. - Con memoria depositata il 16 febbraio 2009, si è costituito in giudizio uno degli imputati del processo a quo, 

prospettando l'inammissibilità, l'irrilevanza e l'infondatezza della questione, e in ogni caso la preclusione connessa agli 

effetti in malam partem che deriverebbero dall'eventuale accoglimento, in violazione dell'art. 25, secondo comma, Cost. 

Dopo avere richiamato diffusamente gli argomenti prospettati dal Tribunale di Venezia, la difesa della parte privata 

evidenzia, in primo luogo, come la pretesa del rimettente di risolvere la questione di conformità all'ordinamento comunitario 

di una norma interna, attraverso l'incidente di costituzionalità, risulti inammissibile. 

La soluzione della questione «pertiene alla giurisdizione della Corte di giustizia a norma dell'art. 234 del Trattato CE, sotto 

la specie della competenza a risolvere in via pregiudiziale le questioni di interpretazione della normativa comunitaria quanto 

alla compatibilità della normativa interna con la medesima». 

A tale riguardo, rammenta la parte privata, la Corte costituzionale si è espressa di recente (è richiamata l'ordinanza n. 103 

del 2008), affermando che nel giudizio pendente davanti al giudice comune, al fine dell'interpretazione delle norme 

comunitarie necessarie per l'accertamento della conformità delle norme interne con l'ordinamento comunitario, lo stesso 

giudice deve avvalersi, all'occorrenza, del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. 

La questione sarebbe poi irrilevante, in ragione della genericità delle conseguenze prospettate dal rimettente circa 

l'incidenza di una eventuale pronuncia di accoglimento nel giudizio principale, che è un giudizio penale, ancorché fondato 

su nozioni extrapenali che entrano a far parte della norma incriminatrice. 

In particolare, la parte privata sottolinea come la tesi della reviviscenza della pregressa normativa di per sé ponga, in sede di 

responsabilità penale, «questioni insormontabili», attesa la prevalenza assoluta del principio del favor rei, e come proprio su 

tali problematiche il rimettente non abbia adeguatamente motivato. 

Nel merito, infine, la questione risulterebbe infondata. 

La difesa della parte privata procede all'esame della disposizione contenuta nel censurato art. 183, comma 1, lettera n), del 

d.lgs. n. 152 del 2006, evidenziando come la stessa - suddivisa in sei periodi, inseriti in un unico contesto - introduca la 

nozione di sottoprodotto, stabilisca le condizioni ed i requisiti in presenza dei quali i sottoprodotti sono sottratti alle 

disposizioni della parte quarta del d.lgs. n. 152 del 2006, includa le ceneri di pirite tra i sottoprodotti, stabilisca, infine, le 

regole che ne disciplinano l'utilizzabilità, senza che derivino condizioni peggiorative per l'ambiente o la salute rispetto a 

quelle delle normali attività produttive. 

Ad avviso della stessa parte, il tenore letterale e la ratio della norma, da valutare con riferimento alla definizione di rifiuto 

contenuta nel medesimo art. 183, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 152 del 2006, «non possono significare altro che in 

difetto dei requisiti, delle regole e delle condizioni da essa stabilite (prima tra tutte, ed in via generale non derogata, quella 

del "non disfarsi"), i prodotti di cui trattasi, non escluse le ceneri di pirite, sono naturalmente soggette alla normativa, anche 

sanzionatoria, dettata per i rifiuti nella parte quarta del d.lgs. n. 152/2006». 

Il dubbio di legittimità costituzionale, sempre secondo la parte privata, sarebbe stato prospettato dal rimettente 

presupponendo una portata derogatoria, rispetto al contesto di riferimento, che la norma censurata non presenta, né dal 

punto di vista letterale, né alla luce del significato che ragionevolmente deve esserle attribuito, in coerenza e rispondenza 

196

con il predetto contesto. 

Inoltre, costituirebbe una petizione di principio l'affermazione del giudice a quo, secondo cui il lungo tempo trascorso dalla 

produzione delle ceneri di pirite renderebbe ineluttabile che il produttore se ne fosse già disfatto, sicché la previsione 

censurata necessariamente derogherebbe al requisito del "non disfarsi". 

Analoghe considerazioni, sempre a parere della parte costituita, varrebbero per gli altri profili di censura prospettati dal 

rimettente, attinenti, in particolare, all'incertezza ed alla dubbia effettività dell'utilizzo delle ceneri di pirite - stante il lungo 

tempo trascorso tra la loro produzione ed il passaggio dal produttore originario al detentore che ne cura la 

commercializzazione - ed alla sicurezza dell'utilizzo. 

Quanto al primo aspetto, lo stesso rimettente dà atto della progressiva apertura della giurisprudenza comunitaria circa la 

possibilità che l'alienazione dei sottoprodotti avvenga anche per il tramite di soggetti diversi dal produttore, i quali 

provvedano in un tempo successivo alla commercializzazione, senza subordinare a precisi limiti temporali la durata del 

deposito, l'epoca della commercializzazione e l'effettivo utilizzo (è richiamata la sentenza della Corte di giustizia 8 

settembre 2005, in causa C-416/02, Commissione c. Regno di Spagna). Non troverebbe perciò conferma, in ambito 

comunitario, «l'asserto secondo cui il requisito dell'utilizzo certo ed effettivo può essere garantito soltanto allorché "il 

sottoprodotto" viene utilizzato nella fase in cui esso viene alla luce», per quanto sia innegabile che questa fosse 

l'interpretazione originariamente seguita dalla giurisprudenza comunitaria. 

Con riguardo poi al significato dell'inciso «anche se sottoposte a procedimento di bonifica o di ripristino ambientale», la 

difesa della parte privata osserva come erroneamente il rimettente riferisca tale espressione al materiale ceneri di pirite, 

anziché alle aree ove lo stesso si trova depositato, così ravvisando anche un contrasto tra la norma censurata ed il principio 

generale secondo cui l'utilizzo del sottoprodotto deve avvenire senza che ciò arrechi pregiudizio per l'ambiente e per la 

salute. 

Per smentire l'assunto sarebbe sufficiente considerare che l'ultimo periodo del censurato art. 183, comma 1, lettera n), 

prevede espressamente che «l'utilizzo del sottoprodotto non deve comportare per l'ambiente o la salute condizioni 

peggiorative rispetto a quelle delle normali attività produttive». 

Secondo la parte privata anche la ricostruzione del quadro normativo comunitario, come prospettata dal rimettente, 

risulterebbe opinabile, incompleta ed errata sotto molteplici profili. 

La definizione di rifiuto costituisce una delle questioni più controverse nell'ambito del diritto interno dell'ambiente e di 

quello comunitario, ed è stata oggetto di numerose e complesse decisioni della Corte di Lussemburgo, che hanno espresso 

orientamenti non sempre univoci. 

Da ultimo, la parte privata segnala il contributo fornito dalla Commissione con la Comunicazione interpretativa sui rifiuti e 

sui sottoprodotti del 21 febbraio 2007, che in premessa ha evidenziato la complessità della distinzione tra rifiuto e 

sottoprodotto per il conflitto di interessi che ruota attorno ad essa. In linea generale, la Commissione ha ritenuto che 

un'interpretazione troppo ampia della nozione di rifiuto finisca per gravare le imprese di «costi superflui, rendendo meno 

interessante un materiale che avrebbe potuto invece rientrare nel circuito economico», così chiarendo la ratio della 

disciplina comunitaria e della controversa distinzione, la cui finalità è di evitare che i rifiuti si producano. 

In una simile prospettiva verrebbe valorizzata al massimo la possibilità di «generare prodotti che risultino idonei ad un 

proficuo riutilizzo e che siano dotati di caratteristiche merceologiche definite e di valore economico determinabile». In 

termini analoghi, già la direttiva 2006/12/CE, al quinto e sesto considerando e poi all'art. 3, ha sollecitato gli Stati membri a 

favorire il recupero dei rifiuti e l'utilizzazione dei materiali di recupero come materie prime, a limitare la formazione dei 

rifiuti, promuovendo le tecnologie "pulite" e i prodotti riciclabili e riutilizzabili. 

Nella direzione di una nozione "condivisa" di rifiuto, la Commissione ha sottolineato la centralità dell'elemento soggettivo - 

il concetto di "disfarsi" -, ribadendo il carattere meramente indicativo delle elencazioni comunitarie. Ciò che, del resto, 

emergerebbe già dalla direttiva 2006/12/CE, ove si legge, al quarto considerando, che «una regolamentazione efficace e 

coerente dello smaltimento e del recupero dei rifiuti dovrebbe applicarsi, fatte salve talune eccezioni, ai beni mobili di cui il 

detentore si disfi o abbia l'intenzione o l'obbligo di disfarsi». 

Quanto al profilo soggettivo, la difesa della parte privata richiama l' ordinanza della Corte di giustizia 15 gennaio 2004, in 

causa C-235/02 Saetti Freudiani, nella quale si trova affermato che, poiché il materiale in questione (il coke da petrolio di 

Gela) era «il risultato di una scelta tecnica» volta deliberatamente a produrlo, non poteva essere considerato residuo di 

produzione. Ciò significa che, al fine di stabilire se un materiale costituisca un rifiuto, occorre verificare se il fabbricante 

abbia deliberatamente scelto di produrlo. 

Altro indice che il prodotto derivi da una scelta tecnica si può ricavare dalla modifica del sistema di produzione tale da 

conferire allo stesso caratteristiche specifiche che lo rendano idoneo ad essere utilizzato e commercializzato: in base a tali 

indici, la richiamata ordinanza ha concluso che il coke da petrolio, in quanto è il risultato di una scelta tecnica, nell'ambito 

di un processo destinato principalmente a produrre un diverso materiale, va considerato prodotto (petrolifero) e non residuo 

di produzione, dal momento in cui vi è certezza che l'intera produzione verrà utilizzata. 

La difesa della parte costituita evidenzia come un ulteriore importante indice di valutazione sia rappresentato dal vantaggio 

finanziario che deriva dalla vendita del prodotto. Nella già richiamata sentenza Niselli la Corte di giustizia ha affermato che 

197

«se, oltre alla mera possibilità di riutilizzare la sostanza, il detentore consegue un vantaggio economico nel farlo, la 

probabilità di tale riutilizzo è alta. In un'ipotesi del genere la sostanza in questione non potrà più essere considerata un 

ingombro di cui il detentore cerchi di "disfarsi", bensì un autentico prodotto» [punto 46]. 

Importanti indicazioni in materia provengono inoltre, secondo la parte, dalle pronunce rese in cause C-416/02 e C-121/03 

(Commissione c. Regno di Spagna), nelle quali la Corte di Lussemburgo ha escluso che dovesse considerarsi rifiuto il 

letame utilizzato come fertilizzante nell'ambito di una pratica legale di spargimento, e ciò pur se detto materiale è destinato 

ad essere utilizzato da soggetti terzi, in un contesto produttivo del tutto diverso, ed anche se prima dell'utilizzo deve essere 

depositato e lasciato essiccare. Lo spostamento dal luogo o stabilimento di produzione «da solo non basta a costituire una 

prova» per affermare che si tratti di un residuo anziché di un prodotto. 

La parte privata richiama ancora le sentenze della Corte di giustizia in cause C-9/00, Palin Granit Oy, e C-114/01, Avesta 

Polarit Chrome Oy, nelle quali è stata negata la qualificazione di rifiuti ai residui di roccia depositati in vista di un ulteriore 

utilizzo, come materiale di riempimento, senza necessità di alcuna misura di recupero e senza alcun pericolo per la salute o 

per l'ambiente. La Corte di giustizia ha ritenuto, nella specie, che non è giustificato assoggettare alla disciplina in tema di 

rifiuti «beni materiali o materie prime che dal punto di vista economico hanno valore di prodotti indipendentemente da 

qualsiasi trasformazione, e che, in quanto tali, sono soggetti alla normativa applicabile a tali prodotti». 

Analoghe considerazioni dovrebbero valere per le ceneri di pirite, le quali sono destinate ad essere utilizzate, senza alcuna 

trasformazione, per la produzione di cemento, non ostando a ciò la loro provenienza da produzioni industriali cessate e la 

specificità dei luoghi ove le stesse sono depositate. 

Del resto, prosegue la difesa della parte, nessuno dei comportamenti posti in essere dagli imputati dimostrerebbe la volontà 

di disfarsi di questi materiali, «oggettivamente dotati di interessante valore commerciale e perciò degni di essere acquistati e 

rivenduti», sicché l'assunto del rimettente risulterebbe, anche sotto tale profilo, infondato. 

4. - Con ordinanza del 13 ottobre 2009, il Tribunale di Venezia, sezione distaccata di Dolo, ha sollevato, in riferimento agli 

artt. 11 e 117, primo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale dell'art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, 

del d.lgs. n. 152 del 2006, nel testo antecedente alle modifiche introdotte con l'art. 2, comma 20, del d.lgs. n. 4 del 2008, 

nella parte in cui prevede che le ceneri di pirite rientrano tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni contenute nella 

parte quarta del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006. 

Il rimettente riferisce che oggetto del procedimento principale è l'accertamento della responsabilità penale di quattro 

persone, imputate del reato già previsto dall'art. 53-bis del d.lgs. n. 22 del 1997, ora trasfuso nell'art. 260 del d.lgs. n. 152 

del 2006. Secondo l'accusa gli imputati, «in concorso tra loro, attraverso l'allestimento di mezzi ed attività continuativa 

organizzata, avrebbero effettuato un traffico illecito di rifiuti tossico-nocivi, nella fattispecie costituti da un ingente 

quantitativo di ceneri di pirite (8.084 tonnellate) provenienti dall'ex cantiere Perfosfati di Portogruaro, destinandole ad 

attività non consentita, cioè al miscelamento con altre ceneri di pirite site in un impianto di Mira, invece di destinarle in 

discarica di II categoria, tipo C». 

Tanto premesso in fatto, il rimettente procede all'esame del quadro normativo interno e comunitario, nonché della 

giurisprudenza comunitaria in materia di rifiuti, in particolare soffermandosi sull'evoluzione della nozione di sottoprodotto, 

ed espone, a sostegno della non manifesta infondatezza e della rilevanza della questione, argomenti in tutto identici a quelli 

prospettati nell'ordinanza n. 2 del 2009, già sopra illustrata. 

5. - Con atto depositato il 9 giugno 2009 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e 

difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale ha concluso per l'inammissibilità o, comunque, per l'infondatezza della 

questione. 

Dopo aver richiamato i fatti oggetto del procedimento a quo ed aver ripercorso, in sintesi, l'iter argomentativo del 

rimettente, la difesa dello Stato illustra le ragioni a sostegno delle indicate conclusioni in termini in tutto identici a quelli 

rappresentati nell'atto di intervento depositato l'11 febbraio 2009, nel giudizio introdotto dall'ordinanza reg. ord. n. 2 del 

2009, sopra sintetizzato. 

DIRITTO 


1. - Il Tribunale ordinario di Venezia, sezione distaccata di Dolo, con due ordinanze di analogo tenore, ha sollevato, in 

riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 183, comma 

1, lettera n), quarto periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente), nel testo 

antecedente alle modifiche introdotte con l'art. 2, comma 20, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori 

disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), nella parte in cui 

prevede che le ceneri di pirite rientrano tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni contenute nella parte quarta del 

medesimo d.lgs. n. 152 del 2006. 

2. - Preliminarmente, in ragione della identità della questione, i giudizi devono essere riuniti per essere decisi con un'unica 

pronuncia. 

3. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, del d.lgs. n. 152 del 2006, 

nel testo antecedente alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 4 del 2008, è fondata. 

198

3.1. - L'oggetto del giudizio principale - l'asserita violazione delle norme che disciplinano l'attività di gestione di rifiuti 

pericolosi in assenza di autorizzazione o con autorizzazione scaduta - dipende strettamente dalla definizione di rifiuto e 

dalla differenza tra tale nozione e quella di sottoprodotto, secondo la normativa comunitaria e nazionale. 

3.2. - La direttiva 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti), come modificata dalla direttiva 

18 marzo 1991, n. 91/156/CEE (Direttiva del Consiglio che modifica la direttiva 75/442/CEE relativa ai rifiuti), definisce 

"rifiuto" «qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell'allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia 

deciso o abbia l'obbligo di disfarsi» (art. 1, lettera a). 

Sulla base di tale normativa (confermata sostanzialmente dalla direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE - Direttiva del 

Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti - che l'ha abrogata), la Corte di giustizia dell'Unione europea ha 

stabilito alcuni punti fermi interpretativi: a) la nozione di rifiuto deve essere intesa in senso estensivo ed in tal modo devono 

essere interpretate le norme che contengono riferimenti alla stessa; b) dalla suddetta nozione sono escluse le sostanze 

suscettibili di utilizzazione economica, nel caso in cui non si tratta di prodotti di cui il detentore si disfa; c) in tale nozione 

non sono compresi i sottoprodotti, intesi come beni, materiali o materie prime, che derivano da un processo di estrazione o 

fabbricazione, che non è destinato principalmente a produrli, a condizione che la loro utilizzazione sia certa e non eventuale, 

avvenga senza trasformazioni preliminari ed al fine di commercializzare il materiale, anche eventualmente per destinarlo a 

soggetti diversi dal produttore (ex plurimis, sentenze 18 aprile 2002, in causa C-9/00, Palin Granit Oy, e 11 settembre 2003, 

in causa C-114/01, Avesta Polarit Chrome Oy). 

Successivamente, nella medesima materia, è stata emanata la direttiva 19 novembre 2008, n. 2008/98/CE (Direttiva del 

Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive), il cui termine di recepimento scadrà il 

12 dicembre 2010. 

3.3. - In attuazione delle citate direttive, il legislatore italiano ha proceduto, in un primo tempo, ad emanare il decreto 

legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti 

pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), che riproduceva quasi testualmente la 

definizione comunitaria e prevedeva sanzioni penali per le attività poste in essere in violazione della disciplina sul 

trattamento dei rifiuti. 

Il successivo d.lgs. n. 152 del 2006 ("Codice dell'ambiente") ha disciplinato ex novo l'intera materia con una serie di norme 

contenute nell'art. 183, che, da una parte, riproponevano la definizione comunitaria e, dall'altra, definivano i sottoprodotti 

come quei «prodotti dell'attività dell'impresa che, pur non costituendo l'oggetto dell'attività principale, scaturiscono in via 

continuativa dal processo industriale dell'impresa stessa e sono destinati ad un ulteriore impiego o al consumo». I 

sottoprodotti vengono sottratti alla disciplina dei rifiuti, a condizione che di essi l'impresa non si disfi, né intenda o abbia 

l'obbligo di disfarsi, che siano impiegati direttamente dall'impresa che li produce ovvero commercializzati a condizioni 

economicamente favorevoli per l'impresa stessa, che siano riutilizzati senza operare trasformazioni preliminari del materiale 

e che il riutilizzo sia certo e non eventuale e non comporti condizioni peggiorative per l'ambiente o per la salute, rispetto a 

quelle delle normali attività produttive (art. 183, comma 1, lettera n). 

La disposizione da ultimo citata contiene anche la norma censurata nel presente giudizio, secondo cui: «Rientrano altresì tra 

i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto le ceneri di pirite, polveri di ossido 

di ferro, provenienti dal processo di arrostimento del minerale noto come pirite o solfuro di ferro per la produzione di acido 

solforico e ossido di ferro, depositate presso stabilimenti di produzione dismessi, aree industriali e non, anche se sottoposte 

a procedimenti di bonifica o di ripristino ambientale». 

Infine, con il d.lgs. n. 4 del 2008 è stato eliminato il riferimento alle ceneri di pirite ed è stata introdotta una definizione più 

restrittiva di sottoprodotto (art. 183, comma 1, lettera p, del d.lgs. n. 152 del 2006, nel testo attualmente vigente). 

4. - La norma censurata - in contrasto con la definizione comunitaria sopra richiamata, che qualifica rifiuto ogni sostanza di 

cui il produttore si disfi - esclude dalla categoria dei rifiuti un materiale, le ceneri di pirite, indipendentemente dal fatto che 

l'impresa produttrice se ne sia disfatta. Nel caso specifico, oggetto del processo principale, le suddette ceneri, al momento 

del sequestro, si trovavano in un sito da circa trent'anni. Il lungo tempo trascorso fa venir meno uno dei requisiti richiesti 

dalle direttive e dalla giurisprudenza comunitaria per l'identificazione del sottoprodotto, che cioè il riutilizzo del materiale 

sia certo ed effettivo e non solo eventuale. 

Si deve porre in rilievo, ai fini del presente giudizio, che la norma censurata introduce una presunzione assoluta, in base alla 

quale le ceneri di pirite, quale che sia la loro provenienza e il trattamento ricevuto da parte del produttore, sono sempre e 

comunque da qualificare "sottoprodotto". Al contrario, la normativa comunitaria fa leva anche su fatti estrinseci e sui 

comportamenti dei soggetti produttori ed utilizzatori e non si arresta pertanto alla mera indicazione della natura intrinseca 

del materiale. Per effetto della presunzione assoluta, al giudice è inibito l'accertamento in fatto delle circostanze in cui si è 

formato il materiale e che hanno caratterizzato la gestione dello stesso, una volta prodotto. Tale preclusione si pone in 

contrasto con l'esigenza, derivante dalla disciplina comunitaria, di verificare in concreto l'esistenza di un rifiuto o di un 

sottoprodotto. In questo senso si è espressa la Corte di giustizia dell'Unione europea, la quale ha sottolineato come l'effettiva 

esistenza di un rifiuto debba essere accertata «alla luce del complesso delle circostanze, tenuto conto della finalità della 

direttiva e in modo da non pregiudicarne l'efficacia» (sentenza 18 dicembre 2007, in causa C-194/05, Commissione c. 

199

Repubblica italiana). 

Lo stesso legislatore nazionale ha recepito le direttive comunitarie sul punto, sia con il d.lgs. n. 22 del 1997, sia con il d.lgs. 

n. 4 del 2008. Solo per un periodo di circa due anni è rimasta in vigore la norma censurata, che ha espunto ope legis le 

ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, con l'indiretta conseguenza di rendere penalmente irrilevante la loro gestione al di 

fuori delle regole stabilite dalla legge. 

La parte privata costituita ha proposto una interpretazione della norma censurata, dalla quale si evincerebbe l'inesistenza di 

una presunzione assoluta di non appartenenza del materiale in questione alla categoria dei rifiuti, e quindi l'esperibilità 

dell'accertamento, caso per caso, della natura di rifiuto o di sottoprodotto. Tale interpretazione porterebbe alla naturale 

conclusione dell'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, per non avere il giudice rimettente valutato la 

possibilità di una interpretazione della disposizione censurata conforme al parametro di costituzionalità, che, nel caso di 

specie, è rappresentato dalle direttive in tema di rifiuti, per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. 

L'interpretazione conforme proposta non è però plausibile, in quanto contraddice ciò che chiaramente emerge dal testo della 

disposizione censurata. Nella stessa infatti, dopo l'enunciazione delle condizioni di fatto che devono sussistere perché un 

determinato materiale possa qualificarsi sottoprodotto, si aggiunge che rientrano «altresì» tra i sottoprodotti le ceneri di 

pirite. Si tratta quindi di una previsione, diversa da quella che precede, volta ad assoggettare il materiale in questione ad una 

disciplina differenziata. Se si fosse trattato di una mera esemplificazione, il legislatore non avrebbe usato l'avverbio 

«altresì», che vale invece ad identificare un'ipotesi ulteriore, rispetto alla quale la norma opera una inclusione autoritativa - 

fatta palese dal valore imperativo del predicato verbale «rientrano» - nella categoria dei sottoprodotti. Il contrasto con la 

normativa comunitaria di riferimento è pertanto evidente. 

5. - Non è implausibile la motivazione con cui il giudice rimettente esclude di poter fare diretta applicazione delle direttive 

comunitarie, disapplicando di conseguenza la norma censurata, in quanto ritenuta in conflitto con le prime. La prevalente 

giurisprudenza di legittimità nega, infatti, il carattere "autoapplicativo" delle direttive de quibus, con la conseguenza che le 

disposizioni nazionali, ancorché ritenute in contrasto con le stesse, hanno efficacia vincolante per il giudice (ex plurimis, 

Corte di cassazione, ordinanza n. 1414 del 2006). Più in generale, l'efficacia diretta di una direttiva è ammessa - secondo la 

giurisprudenza comunitaria e italiana - solo se dalla stessa derivi un diritto riconosciuto al cittadino, azionabile nei confronti 

dello Stato inadempiente. Gli effetti diretti devono invece ritenersi esclusi se dall'applicazione della direttiva deriva una 

responsabilità penale (ex plurimis, Corte di giustizia, ordinanza 24 ottobre 2002, in causa C-233/01, RAS; sentenza 29 

aprile 2004, in causa C-102/02, Beuttenmüller; sentenza 3 maggio 2005, in cause C-387, 391, 403/02, Berlusconi e altri; 

Corte di cassazione, sentenza n. 41839 del 2008). 

L'impossibilità di non applicare la legge interna in contrasto con una direttiva comunitaria non munita di efficacia diretta 

non significa tuttavia che la prima sia immune dal controllo di conformità al diritto comunitario, che spetta a questa Corte, 

davanti alla quale il giudice può sollevare questione di legittimità costituzionale, per asserita violazione dell'art. 11 ed oggi 

anche dell'art. 117, primo comma, Cost. (ex plurimis, sentenze n. 170 del 1984, n. 317 del 1996, n. 284 del 2007). 

6. - Da escludere altresè è il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea, come richiesto dall'Avvocatura 

dello Stato e dalla parte privata costituita. Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando il significato della norma 

comunitaria sia evidente, anche per essere stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, e si impone soltanto 

quando occorra risolvere un dubbio interpretativo (ex plurimis, Corte di giustizia, sentenza 27 marzo 1963, in causa C-28- 

30/62, Da Costa; Corte costituzionale, ordinanza n. 103 del 2008). Nella specie, dalle norme e dalla giurisprudenza 

comunitarie emergono con chiarezza le nozioni di "rifiuto" e di "sottoprodotto", sulle quali non residuano margini di 

incertezza. Pertanto, il parametro interposto, rispetto agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., può considerarsi 

sufficientemente definito nei suoi contenuti, ai fini del controllo di costituzionalità. 

7. - Rilevato il contrasto tra la norma censurata e le direttive comunitarie sui rifiuti, nonché l'impossibilità di disapplicare la 

stessa da parte del giudice rimettente e la non necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea, 

resta da risolvere il problema degli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma extrapenale, che, 

sottraendo temporaneamente le ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, ha escluso, durante il periodo della sua vigenza, 

precedente all'abrogazione ad opera del d.lgs n. 4 del 2008, l'applicabilità delle sanzioni penali previste per la gestione 

illegale dei rifiuti alla fattispecie oggetto del giudizio principale. 

Nella verifica della successione delle leggi nel tempo, si deve notare che quando furono commessi i fatti per cui si procede 

nel giudizio a quo la norma di esclusione non esisteva, ed era pertanto pacifico che si applicassero le sanzioni penali 

previste dal legislatore italiano per l'inosservanza delle norme introdotte in ossequio alle direttive comunitarie sui rifiuti. 

Durante lo svolgimento del processo è entrata in vigore la norma di esclusione, di cui s'è detto nei precedenti paragrafi, che 

è stata successivamente abrogata nelle more del giudizio incidentale davanti a questa Corte. 

Secondo il disposto dell'art. 2, quarto comma, del codice penale, se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le 

posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata 

sentenza irrevocabile. La legge più mite pertanto retroagisce, secondo il principio del favor rei, che caratterizza 

l'ordinamento italiano e che oggi trova conferma e copertura europea nell'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali 

dell'Unione europea (cosiddetta Carta di Nizza), recepita dal Trattato di Lisbona, modificativo del Trattato sull'Unione 

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europea e del Trattato che istituisce la Comunità europea, entrato in vigore il 1° dicembre 2009. Il citato art. 49 stabilisce: 

«Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare 

quest'ultima». 

Questa Corte ha già chiarito, tuttavia, che la retroattività della legge più favorevole non esclude l'assoggettamento di tutte le 

norme giuridiche di rango primario allo scrutinio di legittimità costituzionale: «Altro [...] è la garanzia che i principi del 

diritto penale-costituzionale possono offrire agli imputati, circoscrivendo l'efficacia spettante alle dichiarazioni 

d'illegittimità delle norme penali di favore; altro è il sindacato cui le norme stesse devono pur sempre sottostare, a pena di 

istituire zone franche del tutto impreviste dalla Costituzione, all'interno delle quali la legislazione ordinaria diverrebbe 

incontrollabile» (sentenza n. 148 del 1983 e sul punto, sostanzialmente nello stesso senso, sentenza n. 394 del 2006). 

Nel caso di specie, se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica 

di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie - che sono cogenti e sovraordinate alle leggi 

ordinarie nell'ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. - non si arriverebbe soltanto alla 

conclusione del carattere non autoapplicativo delle direttive comunitarie sui rifiuti, ma si toglierebbe a queste ultime ogni 

efficacia vincolante per il legislatore italiano, come effetto del semplice susseguirsi di norme interne diverse, che 

diverrebbero insindacabili a seguito della previsione, da parte del medesimo legislatore italiano, di sanzioni penali. 

La responsabilità penale, che la legge italiana prevede per l'inosservanza delle fattispecie penali connesse alle direttive 

comunitarie, per dare alle stesse maggior forza, diverrebbe paradossalmente una barriera insuperabile per l'accertamento 

della loro violazione. 

Per superare il paradosso sopra segnalato, occorre quindi distinguere tra controllo di legittimità costituzionale, che non può 

soffrire limitazioni, se ritualmente attivato secondo le norme vigenti, ed effetti delle sentenze di accoglimento nel processo 

principale, che devono essere valutati dal giudice rimettente secondo i principi generali che reggono la successione nel 

tempo delle leggi penali. 

Questa Corte ha già chiarito che l'eventuale accoglimento delle questioni relative a norme più favorevoli «verrebbe ad 

incidere sulle formule di proscioglimento o, quanto meno, sui dispositivi delle sentenze penali»; peraltro, «la pronuncia 

della Corte non potrebbe non riflettersi sullo schema argomentativo della sentenza penale assolutoria, modificandone la 

ratio decidendi: poiché in tal caso ne risulterebbe alterato [...] il fondamento normativo della decisione, pur fermi restando i 

pratici effetti di essa» (sentenza n. 148 del 1983). 

Occorre precisare inoltre che, nel caso di specie, il giudice rimettente ha posto un problema di conformità di una norma 

legislativa italiana ad una direttiva comunitaria, evocando i parametri di cui agli artt. 11 e 117 Cost., senza denunciare, né 

nel dispositivo né nella motivazione dell'atto introduttivo del presente giudizio, la violazione dell'art. 3 Cost. e del principio 

di ragionevolezza intrinseca delle leggi. Ciò esclude che la questione oggi all'esame di questa Corte comprenda la 

problematica delle norme penali di favore, quale affrontata dalla sentenza n. 394 del 2006. 

Infine va ricordato che, posti i principi di cui all'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, all'art. 25, 

secondo comma, Cost. ed all'art. 2, quarto comma, del codice penale, la valutazione del modo in cui il sistema normativo 

reagisce ad una sentenza costituzionale di accoglimento non è compito di questa Corte, in quanto la stessa spetta al giudice 

del processo principale, unico competente a definire il giudizio da cui prende le mosse l'incidente di costituzionalità. 

P.Q.M. 




dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 183, comma 1, lettera n), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme 

in materia ambientale), nel testo antecedente alle modiche introdotte dall'art. 2, comma 20, del decreto legislativo 16 

gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia 

ambientale), nella parte in cui prevede: «rientrano altresì tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni di cui alla parte 

quarta del presente decreto le ceneri di pirite, polveri di ossido di ferro, provenienti dal processo di arrostimento del 

minerale noto come pirite o solfuro di ferro per la produzione di acido solforico e ossido di ferro, depositate presso 

stabilimenti di produzione dismessi, aree industriali e non, anche se sottoposte a procedimento di bonifica o di ripristino 

ambientale». 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 gennaio 2010. 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 GEN. 2010. 

NOTE GIURISPRUDENZIALI 

7Foro amm. TAR 2010, 01, 0094 

(1) Cfr. Cass., sez. un., 25 giugno 2006 n. 16896, in questa Rivista C.d.S. 2006, 11, 3018; Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2006 n. 202, in 

questa Rivista C.d.S. 2006, 1, 175; T.R.G.A. Trentino, Trento, 11 novembre 2004 n. 363, in questa Rivista Tar 2004, 3273. 

201

Cass. pen. 2010, 05, 1743 

(1) L'ordinanza di rimessione del Tribunale di Venezia - sezione distaccata di Dolo 20 settembre 2006 è pubblicata in Corr. merito, 2007, 

2, p. 225, con nota di GATTA, La nozione di rifiuto tra diritto penale e diritto comunitario: rinnovati dubbi di legittimità costituzionale. 

La sentenza della C. cost. n. 394 del 2006 è pubblicata in questa rivista, 2007, p. 449, con nota di GAMBARDELLA, Specialità 

sincronica e specialità diacronica nel controllo di costituzionalità delle norme penali di favore, nonché in Dir. pen. proc., 2007, f. 3, p. 

324, con nota di LA ROSA, La condivisibile "ragionevolezza" sulle norme penali di favore. Sul tema v. MARINUCCI, Il controllo di 

legittimità costituzionale delle norme penali: diminuiscono (ma non abbastanza) le "zone franche", in Giur. cost., 2006, p. 4160. 

Sui profili penalistici dell'ordinamento comunitario v. SICURELLA, Diritto penale e competenza dell'Unione europea, Giuffrè, 2006; 

SOTIS, Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Giuffrè, 2007; BILANCIA-D'AMICO, La nuova Europa 

dopo il Trattato di Lisbona, Giuffrè, 2009; sulla vicenda del falso in bilancio INSOLERA, Democrazia, ragione, prevaricazione, Giuffrè, 

2003. Sull'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, richiamato dalla Corte, v. D'AMICO, sub art. 49, in BIFULCO- 

CARTABIA-CELOTTO,L'Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, Il Mulino, 2001. 

5Cass. pen. 2011, 01, 0117 

(1) La decisione è già stata pubblicata in questa rivista, 2010, p. 1738. Ne ripubblichiamo la massima con una nota di DARIO FRANZIN. 

Giur. cost. 2010, 01, 0381 

(1) Sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, cfr. nota alla sent. n. 284 del 2007. Poi, cfr. ord. n. 65 e sentt. nn. 125 

e 284 del 2009. 

Circa la possibilità (o l'obbligo) della Corte costituzionale di adire in via pregiudiziale la Corte di giustizia, cfr. nota alla sent. n. 102 del 

2008. Cfr. anche sentt. nn. 103, 164, 415 e 439 del 2008. 

Riguardo all'uso della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (c.d. Carta di Nizza) da parte della Corte costituzionale cfr. sentt. 

nn. 135 e 445 del 2002, 393 del 2006, 349 del 2007, 182, 215 e 251 del 2008. 

Nonostante la Corte abbia più volte affermato che «l'impossibilità di non applicare la legge interna in contrasto con una direttiva 

comunitaria non munita di efficacia diretta non significa (...) che la prima sia immune dal controllo di conformità al diritto comunitario, 

che spetta [alla] Corte, davanti alla quale il giudice può sollevare questione di legittimità costituzionale, per asserita violazione dell'art. 11 

ed oggi anche dell'art. 117, primo comma, Cost.» (ex plurimis, sentenze n. 170 del 1984, n. 317 del 1996, n. 284 del 2007), è soltanto in 

questa occasione che il giudice costituzionale si è pronunciato, accogliendola, su una questione relativa al contrasto tra una norma 

nazionale ed una norma comunitaria priva di effetti diretti. 

Corte costituzionale, 28 gennaio 2010, n. 28 

202

DIRITTO PENALE E LEGGE REGIONALE 

utorità: Corte costituzionale 

Data: 24 giugno 2004 

Numero: n. 185 

Parti: Pres. Cons. C. Reg. Friuli Venezia Giulia 

Fonti: Giur. cost. 2004, 3, Giur. cost. 2004, 5, 3278 (s.m.) (nota di: MORONE) 


FRIULI - VENEZIA GIULIA - In genere 

TESTO 

È costituzionalmente illegittima la l. reg. Friuli Venezia Giulia 17 luglio 2002 n. 17. Premesso che la "materia penale", 

intesa come l'insieme dei beni e valori ai quali viene accordata la tutela più intensa, non è di regola determinabile "a priori", 

giacché essa nasce nel momento in cui il legislatore nazionale pone norme incriminatrici - il che può avvenire in qualsiasi 

settore, a prescindere dal riparto di attribuzioni legislative tra lo Stato e le regioni, trattandosi, per definizione, di una 

competenza dello Stato strumentale, potenzialmente incidente nei più diversi ambiti materiali ed anche in quelli compresi 

nelle potestà legislative esclusive, concorrenti o residuali delle regioni - e che la compressione delle competenze legislative 

regionali è quindi giustificata quando la legge nazionale sia protesa alla salvaguardia di beni, valori e interessi propri 

dell'intera collettività tutelabili solo su base egualitaria, la l. reg. impugnata, disciplinando l'istituzione di case da gioco nel 

territorio della regione Friuli Venezia Giulia, introduce una deroga al generale divieto di gioco d'azzardo posto dall'art. 718 

c.p. e nel far ciò invade la materia "ordinamento penale", dall'art. 117 comma 2 lett. l) cost., riservata in via esclusiva allo 

Stato. 

Corte costituzionale, 24 giugno 2004, n. 185 


1. ( Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato la legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 17 luglio 2002, n. 17 

(Istituzione di case da gioco nel Friuli-Venezia Giulia). 

La legge denunciata, che consta di un solo articolo suddiviso in 15 commi, disciplina l'istituzione di case da gioco nel 

territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia, prevedendo che l'amministrazione regionale possa promuovere la 

costituzione, ai sensi dell'art. 2458 del codice civile, di una società per azioni con lo scopo di gestire case da gioco ovvero 

possa affidare lo svolgimento di tale attività, in regime di concessione, ad una società con sede in uno Stato membro 

dell'Unione europea; la medesima legge detta poi le disposizioni relative all'affidamento in concessione delle case da gioco 

e rinvia ad un successivo regolamento la disciplina di tale attività. 

Secondo il ricorrente, tale legge, travalicando i poteri che lo statuto speciale d'autonomia e le relative norme d'attuazione 

riservano alla Regione medesima, violerebbe l'art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, che riserva alla 

competenza legislativa esclusiva dello Stato l'ordinamento penale, dovendo restare riservata a tale competenza 

l'individuazione di ogni caso in cui si renda necessaria una deroga alle disposizioni penali che vietano il gioco d'azzardo 

(artt. 718 e seguenti del codice penale). 

Ulteriore e più specifica censura è rivolta poi al comma 9 dell'art. 1, il quale stabilisce che una quota del 20 per cento degli 

utili provenienti dalla gestione delle case da gioco sia destinato al rafforzamento delle strutture delle forze dell'ordine 

presenti nel territorio regionale. La disposizione contrasterebbe con l'art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., che riserva 

allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza. 

2. ( La questione è fondata. 

Rileva il ricorrente che, a fronte della disciplina contenuta nello statuto speciale della Regione Friuli-Venezia (legge 

costituzionale n. 1 del 1963) e nelle relative norme di attuazione, che non attribuiscono una competenza alla Regione stessa 

in materia penale, un'estensione della competenza regionale non è desumibile neppure dall'art. 10 della legge costituzionale 

n. 3 del 2001, che rende applicabile alle Regioni ad autonomia speciale le disposizioni della novella costituzionale del 2001 

che comportino per esse una più ampia autonomia. L'art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. riserva infatti allo Stato la 

materia dell'"ordinamento penale", da intendersi come sistema normativo riguardante il diritto sostanziale, giacché la 

disciplina processuale è enumerata nel primo periodo della stessa lettera l). 

Si deve ricordare che la riserva allo Stato di tale competenza non è una novità introdotta in sede di revisione del Titolo V. 

Nella giurisprudenza di questa Corte era infatti ricorrente l'affermazione secondo cui la sola fonte del potere punitivo è la 

legge statale e le Regioni non dispongono di alcuna competenza che le abiliti a introdurre, rimuovere o variare con proprie 

leggi le pene previste dalle leggi dello Stato in tale materia; non possono in particolare considerare lecita un'attività 

penalmente sanzionata nell'ordinamento nazionale (tra le altre, si vedano le sentenze n. 234 del 1995, n. 117 del 1991, n. 

203

309 del 1990, n. 487 del 1989). Dalla riforma costituzionale del 2001, questo orientamento giurisprudenziale ha ricevuto 

una esplicita conferma, giacchè è oggi positivamente previsto che la materia dell'ordinamento penale di cui all'art. 117, 

secondo comma, lettera l), Cost., è di esclusiva competenza dello Stato. 

Resta aperto l'ordine dei problemi sui quali questa Corte si è già in passato soffermata. La "materia penale", intesa come 

l'insieme dei beni e valori ai quali viene accordata la tutela più intensa, non è di regola determinabile a priori; essa nasce nel 

momento in cui il legislatore nazionale pone norme incriminatici e ciò può avvenire in qualsiasi settore, a prescindere dal 

riparto di attribuzioni legislative tra lo Stato e le Regioni. Si tratta per definizione di una competenza dello Stato 

strumentale, potenzialmente incidente nei più diversi ambiti materiali ed anche in quelli compresi nelle potestà legislative 

esclusive, concorrenti o residuali delle Regioni, le cui scelte potranno risultarne talvolta rafforzate e munite di una garanzia 

ulteriore, talaltra semplicemente inibite. 

Di qui l'esigenza che l'esercizio della potestà statale in materia penale sia sempre contenuto nei limiti della non manifesta 

irragionevolezza, non soltanto in ossequio al criterio della extrema ratio, al quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte 

(sentenze n. 487 del 1989, n. 364 del 1988, n. 189 del 1987), deve essere sempre ispirata la repressione criminale. Alla 

stregua del criterio anzidetto la compressione delle competenze legislative regionali è giustificata quando la legge nazionale 

sia protesa alla salvaguardia di beni, valori e interessi propri dell'intera collettività tutelabili solo su base egalitaria. 

3. ( Alla luce delle considerazioni che precedono è in primo luogo infondata la tesi difensiva della Regione, secondo la 

quale gli artt. 718 e ss. cod. pen. - che puniscono l'esercizio del gioco d'azzardo e considerano addirittura una aggravante 

l'apertura e la gestione di una casa da gioco - andrebbero interpretati nel senso di escludere dall'ambito dell'incriminazione i 

comportamenti posti in essere in base a provvedimenti derogatori dell'autorità pubblica. Una simile virtualità interpretativa è 

estranea all'art. 718 cod. pen., che non contempla alcuna deroga a favore di non meglio specificate autorità pubbliche. E' 

certo vero che l'attuale assetto delle case da gioco in Italia è caratterizzato da lacunosità e disorganicità, che questa Corte 

non ha mancato di sottolineare, sollecitando un intervento di razionalizzazione da parte del legislatore (sentenze n. 438 del 

2002, n. 291 del 2001, n. 152 del 1985). E tuttavia le attuali deroghe (che riguardano l'esercizio del gioco d'azzardo in 

apposite case da gioco nei Comuni di San Remo, Venezia, Campione d'Italia e Saint-Vincent) sono state dalla 

giurisprudenza, anche di questa Corte, ricondotte a disparate discipline statali, diverse da quella contenuta negli artt. 718 e 

ss. cod. pen., che resta di per sé inderogabile. 

Si aggiunga che questa norma incriminatrice è espressione non irragionevole di quella discrezionalità del legislatore di cui si 

è appena detto, sebbene la ratio dell'incriminazione non risieda nel disvalore che il gioco d'azzardo esprimerebbe in sé, 

come pure talvolta si è sostenuto. Anche in esso si manifestano infatti propensioni individuali (impiego del tempo libero, 

svago, divertimento) che appartengono di norma ai differenti stili di vita dei consociati; stili di vita, i quali, in una società 

pluralistica, non possono formare oggetto di aprioristici giudizi di disvalore. Le fattispecie penali di cui agli artt. 718 e ss., 

rispondono invece all'interesse della collettività a veder tutelati la sicurezza e l'ordine pubblico in presenza di un fenomeno 

che si presta a fornire l'habitat ad attività criminali. La stessa preoccupazione è stata del resto avvertita anche a livello 

comunitario: la Corte di giustizia, in più di una occasione (sentenza 21 ottobre 1999, causa C-67/98 e sentenza 24 marzo 

1994, causa C-275/92), ha affermato che spetta agli Stati membri determinare l'ampiezza della tutela dell'impresa con 

riferimento al gioco d'azzardo ed ha fondato la discrezionalità di cui devono godere le autorità nazionali, oltre che sulle sue 

dannose conseguenze individuali e sociali, proprio sugli elevati rischi di criminalità e di frode che ad esso si accompagnano. 

L'incriminazione in esame non può dunque dirsi in alcun modo eccedente il complesso di beni e valori che lo Stato, nei 

termini già chiariti, può tutelare con la sanzione penale, sebbene ciò non elida la necessità, già avvertita dalla Corte, di un 

intervento legislativo di riordino dell'attuale normativa del settore. 

4. ( In conclusione, la legge regionale impugnata, disciplinando l'istituzione di case da gioco nel territorio della Regione 

Friuli-Venezia Giulia, introduce una deroga al generale divieto di cui si è detto e nel far ciò invade la materia "ordinamento 

penale", dall'art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, riservata in via esclusiva allo Stato. 

L'unitarietà dell'oggetto della disciplina recata dall'unico articolo della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 17 luglio 

2002, n. 17, fa sì che la declaratoria di incostituzionalità debba investire l'intera legge, con conseguente assorbimento 

dell'ulteriore e più specifica censura proposta dallo Stato. 

P.Q.M. 



dichiara l'illegittimità costituzionale della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 17 luglio 2002, n. 17 (Istituzione di 

case da gioco nel Friuli-Venezia Giulia). 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 giugno 2004. 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 24 GIU. 2004. 

204

Nota a: 

Cassazione penale , 17/11/2010, n. 40836, sez. VI 

GLI EFFETTI DELLA DICHIARAZIONE DI ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLA CIRCOSTANZA 

AGGRAVANTE DELLA "CLANDESTINITÀ": ABOLIZIONE O ANNULLAMENTO? 

Cass. pen. 2011, 4, 1349 

Marco Gambardella 

Ricercatore di diritto penale Sapienza Università di Roma 

Sommario 1. Premessa. La soluzione adottata dalla pronuncia in commento. - 2. La non applicabilità dell'art. 2, comma 4, 

c.p. nel caso d'incostituzionalità di una circostanza aggravante. - 3. Abrogazione e annullamento di norme incriminatrici 

per illegittimità costituzionale. - 4. La retroattività degli effetti favorevoli, anche oltre il giudicato, in caso di abolitio 

criminis e di annullamento di norme incriminatrici incostituzionali. - 5. I primi orientamenti della dottrina e della 

giurisprudenza di merito. - 6. La possibile estensione analogica dell'art. 673 c.p.p. alla incostituzionalità di una circostanza 

aggravante. - 7. L'irragionevolezza della scelta legislativa che esclude la modifica del giudicato in presenza di una 

aggravante dichiarata incostituzionale. - 8. I possibili rimedi: l'intervento del legislatore; la sentenza additiva della Corte 

costituzionale che riscrive la regola del conflitto. 

1. PREMESSA. LA SOLUZIONE ADOTTATA DALLA PRONUNCIA IN COMMENTO 

Nel momento in cui al centro della discussione giuridica si pone ineludibile il tema del collasso della giustizia penale (come 

è messo in evidenza nella Relazione del Primo presidente della Corte di cassazione durante la cerimonia di inaugurazione 

dell'anno giudiziario 2011 (1)), le scelte di politica criminale del legislatore, irrispettose dei principi costituzionali, si 

dimostrano - come vedremo - non senza conseguenze sul carico di lavoro giudiziario, aggravandolo ulteriormente. 

Di ciè è prova la recente dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 61, n. 11-bis, c.p., contenente la circostanza aggravante 

comune della c.d. "clandestinità" ("l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio 

nazionale"); i cui riflessi si ripercuotono oggi sugli uffici giudiziari che sono costretti a farsi carico di molteplici questioni 

giuridiche, poste appunto dalla estromissione della circostanza incostituzionale dall'ordinamento italiano (2). 

Né in questo caso può dirsi che la dottrina penale non avesse messo in guardia il legislatore sulla palese incostituzionalità 

della sua scelta. Il recente monito di Massimo Donini teso a denunciare la mancanza di forma-legge - ossia di un 

provvedimento generale e astratto - nelle recenti riforme legislative (3), si era qui concretizzato nelle ripetute prese di 

posizione dei giuristi, secondo cui si trattava di un testo normativo ascrivibile al c.d. diritto penale d'autore (rilevanza penale 

di uno status, di una qualità personale: immigrato in condizione irregolare), in violazione dell'art. 25, comma 2, Cost., che 

discrimina tra cittadino e immigrato in violazione del principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. 

Occorre, in particolare, interrogarsi circa le conseguenze prodotte dalla pronuncia della Corte costituzionale sui 

procedimenti penali in corso e su quelli già conclusi con una sentenza irrevocabile, nei quali la circostanza aggravante della 

clandestinità ha influito sulla determinazione della pena: sia allorché essa è stata direttamente applicata dal giudice, che ha 

operato l'aumento sulla pena del reato-base; sia quando la circostanza della clandestinità ha determinato nel giudizio di 

comparazione l'equivalenza tra aggravanti e attenuanti ex art. 69 c.p., sicché il giudice ha applicato la pena-base come se il 

reato non fosse circostanziato. 

Per contro, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'aggravante ex art. 61, n. 11-bis non rileva quando risulta dalla 

sentenza di condanna che essa, pur stimata sussistente, non è stata valutata ai fini della determinazione della pena, stante ad 

esempio la prevalenza delle concesse attenuanti generiche sulla contestata aggravante della clandestinità (4). 

Una prima risposta al problema è stata fornita dalla decisione della suprema Corte in esame, con riferimento ad un ricorso 

per cassazione avverso una sentenza di patteggiamento, nella quale la pena base applicata era il risultato di un giudizio di 

equivalenza tra le attenuanti generiche e l'aggravante dell'art. 61, n. 11-bis, c.p.; si trattava, quindi, di un caso in cui la 

circostanza aggravante della clandestinità aveva influito sul calcolo della pena da applicare. 

Ad avviso della Corte di cassazione, in conseguenza dell'effetto abolitivo prodotto dalla sentenza della Corte costituzionale 

sulla circostanza aggravante, si è determinata una modifica in senso favorevole del complessivo trattamento sanzionatorio ai 

sensi dell'art. 2, comma 4, c.p. 

A livello processuale, chiarisce poi la suprema Corte, si configura una sopravvenuta causa di nullità della sentenza di 

patteggiamento: causa che discende dalla dichiarazione di incostituzionalità della circostanza aggravante. Tale vizio può 

essere rilevato d'ufficio, avendo ad oggetto la qualificazione aggravata della condotta criminosa e la definizione del 

trattamento sanzionatorio applicato all'imputato. 

Discende dalle premesse argomentative, l'ineccepibile soluzione di annullare senza rinvio l'impugnata sentenza di 

patteggiamento e trasmettere gli atti al giudice di merito per "una valutazione ex novo della regiudicanda senza preclusioni 

205

di sorta riconducibili alla fase processuale già invalidamente esaurita, sì da poter accedere ad una rinegoziazione 

dell'accordo per l'applicazione di una pena conforme a criteri di legalità ovvero alla rinuncia dell'accordo medesimo, dando 

ingresso al giudizio ordinario o al giudizio abbreviato". 

2. LA NON APPLICABILITÀ DELL'ART. 2, COMMA 4, C.P. NEL CASO D'INCOSTITUZIONALITÀ DI UNA 

CIRCOSTANZA AGGRAVANTE 

Se la soluzione offerta dalla suprema Corte appare corretta nell'esito (ossia l'annullamento senza rinvio della sentenza di 

patteggiamento sulla quale l'aggravante incostituzionale ha spiegato una qualche incidenza nel calcolo della pena applicata 

all'imputato), non altrettanto condivisibili sembrano le argomentazioni svolte dalla Corte per giungere a tale risultato (5). 

Correttezza dogmatica del ragionamento della Corte che non rileva solo a livello teorico, ma cui può conseguire una 

differenza anche negli esiti pratici. Si allude a quei procedimenti in cui - diversamente da quello oggetto del presente 

commento ancora non definitivamente deciso - la circostanza aggravante della clandestinità ha influito sulla pena applicata, 

ma che si sono già conclusi con una sentenza di condanna irrevocabile (6). 

Anticipando brevemente le conclusioni del ragionamento svolto di seguito, a sostegno di quanto appena affermato può 

osservarsi che se si muove dalla premessa teorica della Cassazione - ossia l'imputato ha interesse a far valere ai sensi 

dell'art. 2, comma 4, c.p. l'effetto abolitivo dell'aggravante prodotto dalla decisione della Corte costituzionale - allora 

l'applicazione della modifica favorevole della disciplina penale trova un limite invalicabile nel passaggio in giudicato della 

sentenza di condanna. E dunque le sentenze irrevocabili pronunciate sulla base della circostanza aggravante della 

clandestinità non possono essere più messe in discussione, rimangono ferme. 

Mentre, come vedremo, se si pone l'attenzione, non come ha fatto la Cassazione sul profilo della successione nel tempo di 

un nuovo trattamento sanzionatorio più favorevole rispetto a quello in vigore al momento dell'applicazione della pena da 

parte del giudice di merito, bensì sulla invalidità originaria della scelta legislativa; l'annullamento costituzionale ex tunc del 

testo normativo illegittimo può ripercuotere i suoi effetti anche oltre il giudicato di condanna. 

Ebbene, non può condividersi l'affermazione contenuta nella sentenza in commento, secondo cui la pronuncia della Corte 

costituzionale ha prodotto un effetto abolitivo dell'art. 61, n. 11-bis, c.p. Né la conseguenza che se ne trae: ossia l'interesse 

dell'imputato a far valere ai sensi del comma 4 dell'art. 2 c.p. la sopravvenuta parziale illegittimità della contestazione. 

In realtà, rispetto alla circostanza aggravante della clandestinità - come si dirà meglio dopo - non vi è stato alcun effetto 

abolitivo, vi è stato invece l'annullamento della norma dichiarata incostituzionale. A voler essere precisi, poi, siamo in 

presenza di una pronuncia di accoglimento che ha colpito una disposizione (n. 11-bis dell'art. 61 c.p.) nella sua totalità; 

essendo stata annullata l'intera disposizione, tutte le norme che da quel testo legislativo si possono ricavare mediante 

interpretazione sono in contrasto con la Costituzione (7). 

E comunque deve ribadirsi, in presenza di alcune decisioni della Cassazione che sembrano affermare il contrario (8), che 

anche se si volesse qualificare come abolitivo l'effetto della pronuncia costituzionale, non può ritenersi operante nel caso di 

specie il disposto del comma 4 dell'art. 2 c.p.: esso attiene alla successione modificativa della disciplina di norme penali 

valide; concerne, nell'ambito della successione di leggi penali, casi di piena continuità normativa. 

Va esclusa allora in tali ipotesi l'applicazione del comma 4 dell'art. 2 c.p., sulla base della considerazione che tale enunciato 

normativo regola la modificazione delle incriminazioni e non la loro abolizione (ancorché parziale); riguarda cioè il caso in 

cui, in conseguenza di una successione di leggi penali, il fatto continua a essere preveduto come reato, ma è trattato in modo 

diverso secondo la regola che in siffatte ipotesi deve applicarsi la disposizione più favorevole "salvo che sia stata 

pronunciata sentenza irrevocabile" (9). 

Neppure si può evocare il fenomeno della c.d. abolitio criminis parziale: nella disciplina di tale fenomeno il comma 4 

dell'art. 2 c.p. serve per regolare quella porzione dell'area di illiceità penale che si pone in continuità con la precedente 

norma incriminatrice; il comma 2 disciplina, invece, la restante porzione normativa che il legislatore ha abolito: la classe dei 

fatti, cioè, che non è più penalmente sanzionata. 

Bisogna mantenere distinta la disciplina giuridica della abrogazione di una semplice circostanza aggravante da quella 

relativa all'annullamento di una previsione aggravante per illegittimità costituzionale. Soltanto nel primo caso opera la 

disciplina di cui al comma 4 dell'art. 2 c.p., perché si tratta di una successione meramente modificativa di leggi penali che 

introduce un trattamento sanzionatorio più favorevole applicabile in assenza di una decisione di condanna passata in 

giudicato. La restante ipotesi della dichiarazione di incostituzionalità di una norma è, in via generale, disciplinata sia dall'art. 

136, comma 1, Cost., il quale stabilisce che la norma di cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale "cessa di avere 

efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione"; sia dall'art. 30, comma 3, l. n. 87 del 1953, secondo cui 

"le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della 

decisione"; sia dall'art. 30, comma 4, l. n. 87 cit., secondo cui "quando in applicazione della norma dichiarata 

incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali". 

3. ABROGAZIONE E ANNULLAMENTO DI NORME INCRIMINATRICI PER ILLEGITTIMITÀ 

COSTITUZIONALE 

Per una migliore comprensione del ragionamento sviluppato nel prosieguo, conviene formulare la seguente premessa. La 

nozione di abolitio criminis ex art. 2, comma 2, c.p. coincide esattamente con il fenomeno della abrogazione di una norma 

206

incriminatrice: la norma successiva prevale su quella anteriore, "eliminandola" dal sistema penale, quando si è in presenza 

di norme che scaturiscono da fonti poste sullo stesso livello gerarchico (10). 

Ora, il fenomeno dell'abrogazione (al quale è riconducibile, come detto, sul piano teorico-generale l'istituto dell'abolitio 

criminis) va tenuto separato da quello dell'annullamento di una norma incriminatrice, che consegue alla dichiarazione della 

sua illegittimità costituzionale. 

La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale non configura una abrogazione, e non è dunque in alcun 

modo riconducibile alla disciplina penale della successione di leggi nel tempo (art. 2 c.p.) (11). Invero, "non essendovi due 

leggi in successione tra loro, mancano i presupposti per l'applicazione dell'art. 2"; sicché, il comma 4 dell'art. 30 l. n. 87 del 

1953 non riafferma pleonasticamente una disciplina già desumibile dal comma 2 dell'art. 2 c.p. (12). 

Nel senso che i fenomeni della abrogazione e dell'annullamento costituzionale, "pur potendo presentare profili di analogia, 

vanno tenuti concettualmente e giuridicamente distinti", si è espressa chiaramente la giurisprudenza di legittimità. Si è 

scritto, così, che "l'abrogazione di una disposizione o di una norma ricade nella normalità dell'evoluzione di qualunque 

ordinamento. Il diacronico succedersi di leggi, che in tutto o in parte disciplinano innovativamente - ampliando, riducendo o 

comunque modificando i loro ambiti - materie già regolate da leggi precedenti, è fenomeno che involge la fisiologica vita 

dell'ordinamento giuridico e le relative problematiche rinvengono soluzione (ove lo stesso legislatore non detti criteri volti a 

comporre l'interscambio temporale o successorio di norme) attraverso processi interpretativi, talora complessi, ispirati dai 

principi di diritto intertemporale di cui ciascun ordinamento è dotato [...]. La dichiarazione di illegittimità costituzionale di 

una norma investe, invece, un evento che pertiene alla patologia ordinamentale. La norma illegittima è espunta 

dall'ordinamento perché infirmata da una invalidità originaria che ne ha condizionato l'applicazione, e che giustifica 

(rendendola, anzi, indispensabile) la proiezione sui rapporti giuridici pregressi, che da tale incostituzionale norma siano stati 

disciplinati (retroattività), della pronuncia di incostituzionalità, certificante - per dir così - la definitiva uscita 

dall'ordinamento di una norma geneticamente nata morta" (13). 

E già prima, sulla stessa linea, si era pronunciata proprio la Corte costituzionale nell'ormai lontano 1970, quando con una 

decisione di straordinaria chiarezza (relatore Vezio Crisafulli) aveva tracciato una netta differenza "tra l'effetto di 

abrogazione, prodotto dal sopravvenire di nuove leggi, e l'effetto di annullamento, derivante dalle sentenze di accoglimento 

della Corte costituzionale". Secondo la Corte "l'abrogazione non tanto estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la 

sfera materiale di efficacia, e quindi l'applicabilità, ai fatti verificatisi sino ad un certo momento del tempo: che coincide, per 

solito e salvo sia diversamente disposto dalla nuova legge, con l'entrata in vigore di quest'ultima. La declaratoria di 

illegittimità costituzionale, determinando la cessazione di efficacia delle norme che ne sono oggetto, impedisce, invece, 

dopo la pubblicazione della sentenza, che le norme stesse siano comunque applicabili anche ad oggetti ai quali sarebbero 

state applicabili alla stregua dei comuni principi sulla successione delle leggi nel tempo. Altro è, infatti il mutamento di 

disciplina attuato per motivi di opportunità politica, liberamente valutata dal legislatore, altro l'accertamento, ad opera 

dell'organo a ciò competente, della illegittimità costituzionale di una certa disciplina legislativa: in questa seconda ipotesi, a 

differenza che nella prima, è perfettamente logico che sia vietato a tutti, a cominciare dagli organi giurisdizionali, di 

assumere le norme dichiarate incostituzionali a canoni di valutazione di qualsivoglia fatto o rapporto, pur se venuto in essere 

anteriormente alla pronuncia della Corte" (14). 

La dottrina ha colto il nucleo essenziale della distinzione tra il fenomeno della abrogazione e quello dell'annullamento di 

una norma per illegittimità costituzionale nel fatto che l'abrogazione discende da una scelta politica del legislatore, esprime 

pertanto un indirizzo di politica del diritto; l'annullamento, invece, consegue ad una decisione della Corte costituzionale che 

accerta l'invalidità della norma censurata (15). 

Orbene, mentre il fenomeno abrogativo si fonda sul criterio cronologico (principio di preferenza della legge successiva), 

quello dell'annullamento per illegittimità costituzionale trova la sua ratio nel criterio gerarchico (principio di preferenza 

della legge superiore): in caso di conflitto tra norme provenienti da fonti disposte su gradi diversi nella gerarchia delle fonti, 

la norma gerarchicamente inferiore deve considerarsi priva di validità (16). L'abrogazione elimina pertanto le antinomie che 

si producono dal succedersi nel tempo di norme provenienti da fonti omogenee, la dichiarazione di incostituzionalità 

comporta invece la cessazione di efficacia di norme scaturenti da fonti eterogenee (17). 

In particolare, il principio di costituzionalità (o di legalità costituzionale) attua, a livello di rapporti tra norme costituzionali 

e norme di fonte legislativa, il principio di gerarchia delle fonti; esso conferisce preferenza alla legge costituzionale rispetto 

alla legge ordinaria, e trova il suo diretto riconoscimento negli artt. 134, 136 e 138 Cost., che attribuiscono - nel sistema 

delle fonti - alla Costituzione un grado gerarchico superiore a quello della legge (18). 

Dalla gerarchia delle fonti consegue, allora, un rapporto gerarchico tra le norme costituenti il nostro diritto oggettivo: la 

norma di fonte superiore prevale sulla norma di fonte subordinata (lex superior derogat inferiori) (19). Ne deriva che la 

legge ordinaria non può esprimere norme contrarie alle norme di rango costituzionale; e qualora il conflitto tra norme si 

verifichi, la norma di legge ordinaria, in quanto gerarchicamente inferiore, deve considerarsi invalida e pertanto deve essere 

annullata dall'organo competente (20). 

Inoltre, per quel che concerne gli effetti, mentre (in genere) l'abrogazione opera ex nunc, invece l'annullamento conseguente 

ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale opera ex tunc. L'annullamento di una norma invalida, da parte della Corte 

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costituzionale, giacché in contrasto con il parametro costituzionale, provoca l'espulsione di essa dall'insieme delle norme 

appartenenti all'ordinamento giuridico (21). Le norme dichiarate costituzionalmente illegittime sono, dunque, estromesse 

definitivamente dal nostro ordinamento con effetti retroattivi (22). 

La declaratoria di illegittimità costituzionale determina l'estinzione retroattiva delle norme: esse non possono essere più 

applicate nemmeno per valutare atti compiuti anteriormente alla pubblicazione della sentenza di accoglimento. Tuttavia - si 

è precisato in dottrina - "retroattività" qui non vuol dire che la sentenza di accoglimento della Corte rivaluta accadimenti del 

passato alla luce di una diversa disciplina, ma che essa estingue, anche per il passato, l'efficacia della norma dichiarata 

illegittima costituzionalmente (23). 

4. LA RETROATTIVITÀ DEGLI EFFETTI FAVOREVOLI, ANCHE OLTRE IL GIUDICATO, IN CASO DI 

ABOLITIO CRIMINIS E DI ANNULLAMENTO DI NORME INCRIMINATRICI INCOSTITUZIONALI 

Si è detto che le norme annullate dalla Corte costituzionale non devono più essere applicate né possono spiegare più alcuna 

efficacia, esse sono definitivamente escluse dal nostro ordinamento giuridico. Va precisato, però, che in ambito penale un 

limitato spazio di applicazione, nonostante la dichiarazione di illegittimità costituzionale, deve essere assegnato alle 

cosiddette "norme penali di favore" (ossia di quelle norme che sottraggono una determinata classe di soggetti o di condotte 

dall'ambito applicativo di un'altra norma comune o comunque più generale, accordandogli un trattamento privilegiato) 

rispetto ai fatti commessi prima della declaratoria di incostituzionalità (24). 

Ora l'affermazione, secondo cui non trovano più applicazione le norme dichiarate incostituzionali, non può ritenersi valida 

in relazione alle norme abrogate: si è accennato come per le norme (non penali) l'abrogazione opera di regola con efficacia 

ex nunc e dunque le norme abrogate continuano ad applicarsi a rapporti sorti prima della abrogazione e non ancora esauriti. 

L'abrogazione di regola è soggetta al vincolo stabilito dall'art. 11 disp. prel. c.c., in forza del quale "la legge non dispone che 

per l'avvenire"; essa non ha dunque piena efficacia retroattiva (25). 

Unicamente all'abrogazione di una norma incriminatrice (c.d. abolitio criminis) è di regola attribuita efficacia retroattiva: 

essa elimina ex tunc sia il giudicato di condanna che ogni altro effetto penale (art. 2, comma 2, c.p.; art. 673 c.p.p.). 

Ma neppure per le norme incriminatrici può dirsi sempre che l'abrogazione espella definitivamente dal nostro ordinamento 

la norma, e che dunque di essa non si possa fare mai più applicazione. Si pensi, invero, all'ipotesi in cui in seguito 

all'annullamento della norma abrogatrice per illegittimità costituzionale si determina la "reviviscenza" della norma 

incriminatrice che da questa era stata abrogata. La norma incriminatrice abrogata riacquista così vigore a seguito 

dell'annullamento costituzionale, ossia rinasce giuridicamente (26). In questo senso, secondo la giurisprudenza della 

Consulta, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma abrogatrice, ridiventano operanti le 

norme abrogate (27). 

Ecco allora che, mentre le norme incriminatrici annullate per illegittimità costituzionale sono definitivamente eliminate 

dall'ordinamento giuridico, lo stesso non può dirsi per le norme incriminatrici abrogate, che successivamente potrebbero 

ritornare ad essere vigenti ed efficaci attraverso il meccanismo della "reviviscenza". 

In realtà, con riferimento alle norme incriminatrici, il fenomeno abrogativo (l'abolitio criminis) e quello dell'annullamento 

di norme incostituzionali, almeno quanto al loro ambito di efficacia, tendono a coincidere, accomunati dalla retroattività 

degli effetti che producono. Appare, pertanto, coerente la scelta del legislatore del 1988 di unificare sotto la stessa 

disposizione, l'art. 673 c.p.p. (in tema di revoca della sentenza di condanna definitiva), la disciplina processuale degli effetti 

sia dell'abrogazione sia della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme incriminatrici (28). 

In altri termini, non deve generare confusione l'unificazione sotto la stessa disposizione, l'art. 673 c.p.p., dei due profili della 

abrogazione e dell'annullamento delle norme incriminatrici incostituzionali. I due fenomeni vanno tenuti distinti, anche se 

coincidono in parte quanto alle loro conseguenze in diritto penale. Si tratta in particolare della c.d. iperretroattività degli 

effetti favorevoli che producono, attraverso la cancellazione della sentenza di condanna passata in giudicato: condanna 

pronunciata, appunto, sulla base di una norma incriminatrice poi abrogata dal legislatore o annullata dalla Corte 


Tale confusione può essere provocata dalla rubrica dell'art. 673 c.p.p., intitolato "revoca della sentenza per abolizione del 

reato". Sennonché, col termine "abolizione", in tutte le varianti che il lessema può assumere all'interno della stessa "famiglia 

semantica" (parole che derivano, cioè, dalla stessa radice lessicale: ad es. abolitio, abolisce, ecc.), si deve designare solo il 

fenomeno abrogativo e non anche quello dell'annullamento costituzionale (29). La rubrica, come spesso accade, sintetizza 

solo in modo parziale il contenuto della disposizione legislativa, e non può considerarsi in alcun modo vincolante per 

l'interprete nell'attribuzione di un particolare significato al testo legislativo (30). 

Va dunque respinta la tesi, presente anche in dottrina, secondo cui sia il caso disciplinato dall'art. 2, comma 2, c.p., che 

l'ipotesi prevista dall'art. 30, comma 4, l. n. 87 del 1953 sono riconducibili al fenomeno dell'abolitio criminis; sicché la 

fattispecie incriminatrice può essere abrogata tanto per l'intervento del legislatore, quanto in seguito a declaratoria di 

incostituzionalità (31). 

Sotto il profilo teorico-generale, dobbiamo invece mantenere separato il fenomeno della successione nel tempo di norme 

penali favorevoli (c.d. lex mitior: nelle due sue tradizionali articolazioni della abolitio criminis e della successione 

modificativa della disciplina) da quello della illegittimità costituzionale di una norma penale. Il loro punto di contatto, il 

208

tratto che li unifica è costituito dalla modifica in mitius che producono i due fenomeni nel sistema penale: gli effetti che si 

ripercuotono sull'ordinamento penale, variandolo in senso favorevole. 

Possiamo schematizzare i due concetti nel modo seguente. 

(A) Successione di norme penali nel tempo (art. 2 c.p.). 

A1) abrogazione di una norma incriminatrice (comma 2). 

A2) modifica normativa che si ripercuote in senso favorevole sul complessivo trattamento sanzionatorio penale (comma 4). 

(B) Illegittimità costituzionale di una norma penale (art. 136 Cost.; art. 30 l. n. 87 del 1953). 

B1) annullamento di una norma incriminatrice. 

B2) annullamento di una norma che modifica in senso favorevole il complessivo trattamento sanzionatorio penale. 

Il legislatore del 1988 ha unificato le due ipotesi A1 e B1 sotto la medesima disposizione: l'art. 673 c.p.p., ritenendole le 

uniche idonee a travolgere il giudicato di condanna. Sennonché, non bisogna farsi ingannare dal parallelismo tra le due 

coppie di ipotesi: A1 e B1 che abrogano o annullano una norma incriminatrice, e A2 e B2 che producono una modifica in 

senso favorevole del trattamento giuridico penale (senza determinare l'abrogazione o l'annullamento di una norma 

incriminatrice). 

Anche l'ipotesi B2, come vedremo, deve essere messa insieme alle ipotesi A1 e B1 quanto alla possibilità di incidere sul 

giudicato penale e di svolgere i suoi effetti anche in presenza di una sentenza di condanna irrevocabile. 

5. I PRIMI ORIENTAMENTI DELLA DOTTRINA E DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO 

La prima dottrina formatasi al riguardo, ha affermato la necessità di una applicazione analogica degli artt. 30, comma 4, l. n. 

87 del 1953 e 673 c.p.p. nell'ipotesi in cui venga dichiarata incostituzionale non una mera norma incriminatrice, bensì una 

circostanza aggravante ovvero un qualsiasi enunciato legislativo dal quale in concreto possa derivare un effetto favorevole 

sulla disciplina penale sostanziale. Invero, la ratio di queste disposizioni - impedire che una sanzione penale venga 

ingiustamente sofferta sulla base di una norma dichiarata incostituzionale - sembra potersi estendere anche alle norme da cui 

dipende la misura della pena inflitta; pure qui si tratta di evitare che una norma in contrasto con la Costituzione possa 

continuare a produrre effetti pregiudizievoli per un diritto fondamentale come la liberà personale dell'individuo (32). 

Da tali premesse, deriva dunque l'estensione analogica del potere del giudice dell'esecuzione di intervenire sul giudicato, ex 

art. 673 c.p.p., anche nell'ipotesi in cui venga dichiarata l'illegittimità della disposizione che contiene una circostanza 

aggravante, o che comunque abbia in concreto inciso sulla determinazione della pena inflitta all'imputato. In tali ipotesi, il 

giudice dovrà non revocare la sentenza, ma solo rideterminare la pena "al netto" della aggravante della clandestinità (con la 

possibilità anche di concedere la sospensione condizionale della pena negata dal giudice della cognizione), qualora 

beninteso l'aggravante abbia in concreto influito sulla definizione della pena da parte del giudice di cognizione (33). 

Anche nella giurisprudenza di merito si è data risposta positiva al quesito se sia ammissibile adire il giudice dell'esecuzione, 

ai sensi dell'art. 673 c.p.p., nel caso di dichiarazione di incostituzionalità di una disposizione che prevede una mera 

circostanza aggravante (34). Per il Tribunale di Milano a tale caso, in via estensiva, è applicabile la procedura ex art. 673 

c.p.p., in relazione all'art. 30, comma 4, l. n. 87 del 1953. È ammissibile dunque l'incidente di esecuzione proposto dal 

condannato per ottenere l'eliminazione della pena inflitta in base all'aggravante incostituzionale della clandestinità; 

aggiungendosi che ciò non esorbita nemmeno dai limitati poteri attribuiti al giudice dell'esecuzione, giacché si tratta 

semplicemente di eliminare il quantum di pena inflitto a titolo di aumento su quella calcolata per il reato cui la circostanza 

accede. 

Ad avviso del Tribunale di Milano, a sostegno di tale scelta depone la recente modifica legislativa che ha introdotto il nuovo 

comma 3 dell'art. 2 c.p. (art. 14 l. n. 85 del 2006). Il legislatore con tale nuova disposizione ha inserito, nella ipotesi di 

sostituzione della pena detentiva in pecuniaria, una disciplina che deroga alla regola generale della non applicabilità 

retroattiva della legge più favorevole al reo nel caso di successione modificativa, allorché sia presente una sentenza di 

condanna irrevocabile; erodendo, in tal modo, ancora di più il principio di intangibilità del giudicato penale (35). 

Si afferma: "se, infatti, in ragione del principio di uguaglianza, il legislatore ha previsto che la sentenza irrevocabile di 

condanna debba cedere il passo nel caso in cui muti il "tipo" di sanzione, proprio perché ripugnerebbe che un soggetto 

sconti una pena detentiva in relazione a un fatto per il quale la legge successiva commini solamente la pena pecuniaria, allo 

stesso modo il giudicato deve essere travolto nel caso in cui, addirittura, è stata "eliminata" dall'ordinamento una 

disposizione che prevedeva una circostanza aggravante, perciò idonea a incidere sulla quantificazione della pena" (36). 

Nel caso di specie il giudice della esecuzione, chiamato a decidere su due richieste relative a due diverse sentenze 

irrevocabili concernenti il medesimo condannato, ha dichiarato - rispetto alla prima pronuncia - non eseguibile l'aumento di 

tre mesi di reclusione operato sulla pena base inflitta per il delitto di cui all'art. 337 c.p. dal Tribunale di Milano con 

sentenza ormai divenuta irrevocabile. 

Quanto alla restante decisione - una sentenza di patteggiamento in cui la circostanza della clandestinità, insieme a quelle di 

cui all'art. 635, comma 2, nn. 1 e 3 c.p. è stata stimata equivalente rispetto alle circostanze attenuanti generiche - il giudice 

dell'esecuzione ha ritenuto confermato il precedente giudizio di equivalenza: invero si è asserito che, se anche venisse 

eliminata l'aggravante dichiarata incostituzionale, il giudizio di equivalenza non muterebbe tenuto conto della presenza delle 

residue circostanze aggravanti contestate (37). 

209

6. LA POSSIBILE ESTENSIONE ANALOGICA DELL'ART. 673 C.P.P. ALLA INCOSTITUZIONALITÀ DI UNA 

CIRCOSTANZA AGGRAVANTE 

È necessario adesso fissare dei punti fermi, da cui muovere per individuare delle possibili soluzioni rispetto alle 

conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità della circostanza aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis, c.p. 

In primo luogo, può osservarsi che tanto l'art. 30, comma ult., l. n. 87 del 1953, quanto l'art. 673 c.p.p. non sembrano trovare 

applicazione nel caso di dichiarazione di incostituzionalità di disposizioni disciplinanti il mero trattamento sanzionatorio 

penale. In entrambe le disposizioni, il legislatore appare invero riferirsi in modo esplicito soltanto alla declaratoria di 

incostituzionalità delle vere e proprie norme incriminatrici (38). 

Non può farsi leva su di un'interpretazione estensiva né del citato art. 30, comma 4, e neppure dell'art. 673 c.p.p.: nel campo 

di applicazione del concetto di "illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice", presupposto per la operatività delle 

due previsioni normative, non può farsi infatti rientrare direttamente (ossia entro la cornice dei possibili significati letterali) 

l'incostituzionalità di una circostanza aggravante. Il carattere "accessorio" della circostanza sembra riguardare la 

determinazione della sanzione e non la stessa norma incriminatrice (come avviene, ad esempio, nell'omissione impropria ex 

art. 40, cpv., c.p., nel delitto tentato ex art. 56 c.p., nel concorso di persone ex art. 110 c.p.). Sembra, allora, da escludere la 

nascita di una nuova norma incriminatrice dall'integrazione tra la singola fattispecie incriminatrice e quella circostanziale, in 

base proprio alla diversità di funzione che caratterizza il fenomeno della disposizione circostanziale rispetto a quella 

autonomamente incriminatrice (39). 

D'altronde, anche ammettendo l'interpretazione estensiva (nel concetto di norma incriminatrice va ricompresa anche la 

circostanza aggravante tenuta in considerazione ai fini della condanna) o quella analogica (la medesima ratio dell'art. 2, 

comma 3, c.p.; ovvero della disciplina della dichiarazione di illegittimità costituzionale della vera e propria norma 

incriminatrice): in entrambi i casi, il risultato sarebbe quello di integrare la fattispecie dell'art. 673 c.p.p. con una ulteriore 

ipotesi (o fattispecie astratta), oltre a quelle della (i)abolitio criminis e della (ii) dichiarazione di illegittimità costituzionale; 

terza ipotesi costituita dalla (iii) declaratoria di incostituzionalità di una circostanza aggravante, a cui si applicherebbe la 

medesima conseguenza giuridica prevista per le altre due dall'art. 673 c.p.p. 

Ciò risulta chiaro, ad esempio, se si adatta la struttura dell'argomento analogico alla vicenda in esame. 

(a) Le conseguenze giuridiche della dichiarazione di incostituzionalità di una circostanza aggravante, in presenza di una 

sentenza irrevocabile di condanna, non sono disciplinate da nessuna norma in modo esplicito. 

(b) Tale fattispecie non disciplinata somiglia in modo rilevante (hanno in comune la ratio legis) alla diversa fattispecie 

regolata, in modo esplicito, della dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice, alla quale consegue sotto il 

profilo della disciplina giuridica la revoca della sentenza di condanna definitiva. 

(c) Si può allora concludere nel senso di collegare questa stessa conseguenza giuridica - la revoca della sentenza di 

condanna passata in giudicato - anche alla fattispecie non prevista della incostituzionalità della circostanza aggravante. 

Tuttavia, a questo ulteriore caso - per analogia (o per interpretazione estensiva) - all'esito positivo dell'incidente di 

esecuzione previsto all'art. 673 c.p.p. potrebbe conseguire soltanto la revoca della sentenza di condanna definitiva perché il 

fatto non è più previsto dalla legge come reato, e non già l'eliminazione del quantum di pena inflitto a titolo di aumento 

sulla base della circostanza aggravante dichiarata incostituzionale: disciplina non prevista in alcun modo dall'art. 673 c.p.p. 

Invero, l'analogia serve ad integrare il diritto esistente, nel senso di creare diritto nuovo; e pertanto ad essere applicata 

analogicamente non è una norma ad un caso concreto, bensì una parte della norma - la conseguenza giuridica - ad una 

ipotesi astratta che non è ivi espressamente regolata (40). 

In altre parole, mediante l'uso dell'argomento analogico sarebbe qui possibile riconnettere le conseguenze giuridiche 

previste espressamente dall'art. 673 c.p.p. per i casi di abrogazione o annullamento costituzionale di una norma 

incriminatrice - ossia la revoca della sentenza di condanna perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato - anche 

all'ipotesi non esplicitamente contemplata della dichiarazione di incostituzionalità di una circostanza aggravante. 

Invece, postulare in relazione a quest'ultima ipotesi l'applicazione analogica dell'art. 673 c.p.p. - consistente nella 

eliminazione della sola pena inflitta in base alla aggravante (cfr. retro § 5) - significherebbe applicare delle "conseguenze 

giuridiche non previste" (rimozione del quantum di pena connesso all'aggravante) ad un caso non previsto (annullamento 

costituzionale di una aggravante) (41). Siamo dunque fuori dal consueto schema, prima illustrato, su cui si fonda di regola il 

procedimento analogico: operazione compiuta dagli interpreti del diritto mediante la quale si attribuisce ad un caso non 

regolato espressamente dall'ordinamento giuridico la "stessa disciplina" prevista dal legislatore per un caso simile (42). 

Ora, l'impiego dell'argomento analogico presuppone però una lacuna normativa: occorre quindi stabilire se il legislatore 

nella disciplina prevista dall'art. 673 c.p.p., non menzionando espressamente la fattispecie della incostituzionalità della 

circostanza aggravante, non abbia voluto in realtà implicitamente escluderla da tale regolamentazione. Argomentando a 

contrario, può ricavarsi una norma implicita di contenuto negativo: giacché per tale caso non è statuita alcuna precisa 

conseguenza giuridica, è possibile asserire che per esso non sia realmente prevista alcuna conseguenza giuridica. 

A ben vedere, perciò, se si riflette senza pregiudizi su tale vicenda, ci si accorge che non si configura qui una vera e propria 

lacuna normativa: è chiaro che il legislatore ha voluto lasciar fuori in modo espresso la fattispecie della incostituzionalità 

della circostanza aggravante dalla disciplina stabilita invece dall'art. 673 c.p.p. per l'ipotesi di abrogazione e 

210

incostituzionalità di una norma incriminatrice. Si ricava dalle conseguenze giuridiche ivi stabilite: la revoca della sentenza 

di condanna e la dichiarazione che il fatto non è più previsto dalla legge come reato, che le fattispecie prese in 

considerazione dall'art. 673 c.p.p. sono soltanto l'abrogazione e l'incostituzionalità della norma incriminatrice, e non anche 

quella riguardante l'annullamento costituzionale della circostanza aggravante. 

Nell'art. 673 c.p.p. siamo, allora, al cospetto di una fattispecie non disciplinata volutamente dal legislatore. Non si tratta di 

una lacuna normativa perché l'omessa regolamentazione della fattispecie è intenzionale. 

Sembra infine da non doversi accogliere neppure il tentativo compiuto dalla citata sentenza del Tribunale di Milano, che ha 

applicato la procedura di cui all'art. 673 c.p.p. alla circostanza aggravante dichiarata incostituzionale. Come illustrato, il 

Tribunale di Milano, in ragione del principio di uguaglianza, ha fatto leva sulla nuova disciplina dell'art. 2, comma 3, c.p. 

(trasformazione della pena detentiva in pecuniaria), nella quale ravvisa la medesima ratio del caso in questione per ritenere 

ammissibile l'incidente di esecuzione al fine di eliminare la pena inflitta in relazione all'aggravante della clandestinità 

dichiarata incostituzionale. 

Il parallelo con il nuovo comma 3 dell'art. 2 c.p., che opera in mitius oltre il giudicato, per affermare l'estensione delle 

conseguenze giuridiche previste all'art. 673 c.p.p. anche al caso della aggravante incostituzionale, sembra però scorretto. In 

primo luogo, perché il confronto si instaura tra due ipotesi eterogenee: la successione nel tempo di leggi valide vs. l'ipotesi 

dell'annullamento ex tunc di una legge invalida, vicenda quest'ultima che non dà luogo ad alcuna successione legislativa 

(43). Inoltre, non ricorre la medesima ratio: nel comma 3 dell'art. 2 c.p. la pena è trasformata da detentiva in pecuniaria; 

mentre è nel comma 4 che, più propriamente, ricade il caso della rimodulazione in bonam partem della pena inflitta. Invero, 

l'eliminazione della maggiore pena applicata, in base alla circostanza aggravante incostituzionale, non trasforma di regola la 

sanzione da detentiva in pecuniaria, bensì rende solo più favorevole al reo il trattamento sanzionatorio nella determinazione 

del quantum della pena. Breve: la medesima ratio è rinvenibile al più nel comma 4 e non nel comma 3 dell'art. 2 c.p. 

L'eterogeneità del fenomeno previsto dal nuovo comma 3 dell'art. 2 c.p. rispetto all'annullamento costituzionale di una 

norma che incide sul trattamento sanzionatorio penale, è altresì avvalorato dal fatto che quando il legislatore nel 2006 ha 

appunto inserito tale nuova regola nell'art. 2 c.p., non ha contemporaneamente implementato il contenuto dell'art. 673 c.p.p. 

per dare a questa ipotesi una autonoma attuazione sul piano processuale. Il modello da impiegare qui non è la revoca della 

sentenza di condanna definitiva per abolizione del reato (art. 673 c.p.p.), ma piuttosto quello generale del procedimento di 

esecuzione: competente a sostituire ("convertire"), in presenza di una sentenza irrevocabile di condanna, la pena pecuniaria 

introdotta dalla legge successiva più favorevole al posto di quella detentiva precedentemente prevista (art. 2, comma 3, c.p.), 

è infatti il giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 666 c.p.p. (44). 

7. L'IRRAGIONEVOLEZZA DELLA SCELTA LEGISLATIVA CHE ESCLUDE LA MODIFICA DEL 

GIUDICATO IN PRESENZA DI UNA AGGRAVANTE DICHIARATA INCOSTITUZIONALE 

Poste siffatte premesse, ci si deve adesso chiedere se è ragionevole l'opzione legislativa che esclude, per l'incostituzionalità 

della circostanza aggravante, la possibilità di "rivedere" il giudicato, eliminando il quantum di pena applicato proprio in 

relazione alla circostanza poi dichiarata invalida. A differenza di quanto avviene per le norme incriminatrici dichiarate 

incostituzionali, cui consegue la revoca del giudicato di condanna (art. 30, comma 4, l. n. 87 del 1953, art. 673 c.p.p.). 

Inoltre, occorre stabilire se è conforme al criterio di ragionevolezza la scelta compiuta qui dal nostro ordinamento che, di 

fronte a due fenomeni eterogenei: annullamento e abrogazione, ha previsto la medesima disciplina. E dunque se il 

legislatore abroga una disposizione contenente una circostanza aggravante viene in rilievo una modifica favorevole regolata 

dall'art. 2, comma 4, c.p.: la soppressione di un elemento accidentale, che opera sulla disciplina giuridica rendendola più 

favorevole, trova il limite del giudicato. Allo stesso modo poi, quando la Corte costituzionale annulla una disposizione che 

esprime una circostanza aggravante illegittima, dobbiamo ritenere che per i processi in cui sia stata pronunciata una 

sentenza definitiva resti fermo il giudicato e non si possa rideterminare la pena. 

Eppure, nel primo caso, la modifica in senso favorevole del trattamento sanzionatorio penale è la conseguenza di una scelta 

di politica legislativa: si revoca dall'ordinamento giuridico una norma valida mediante l'abrogazione della circostanza 

aggravante. Nel restante caso, invece, la modifica favorevole discende dall'annullamento costituzionale: la disposizione 

contenente l'aggravante è invalida perché contrastante con la Costituzione. 

Cerchiamo allora di spiegare perché l'impostazione che sembra scaturire dal diritto positivo, la quale impedisce di 

modificare il giudicato quando sia dichiarata incostituzionale una circostanza aggravante, non possa essere tenuta ferma; 

pena la violazione del canone della ragionevolezza, inteso qui quale corretto bilanciamento tra principi o valori 

costituzionali nel caso di specie non realizzabili congiuntamente. 

Come è noto, l'opinione prevalente ritiene che la sentenza costituzionale di accoglimento, dal punto di vista del suo 

contenuto, ha natura dichiarativa della invalidità della norma o disposizione di legge in relazione alla antinomia della legge 

con le norme costituzionali. Quanto agli effetti, essa produce l'annullamento di una norma o disposizione di legge ex tunc 

con efficacia erga omnes; ha natura costitutiva in merito al divieto generalizzato e perpetuo di applicare la legge 

incostituzionale, divieto prima della decisione insussistente (45). 

Stabilito che, quanto alla sua efficacia, si tratta di una decisione di annullamento retroattivo, occorre verificare sino a che 

punto gli effetti delle sentenze di accoglimento siano in grado di retroagire nel tempo. 

211

In primo luogo, non bisogna dimenticare che la "retroattività" è comunque una finzione giuridica: talvolta non si possono 

rimuovere gli effetti già materialmente verificatisi (46), anche se si prende in considerazione la disciplina in cui essa è 

maggiormente garantita. Si pensi proprio al caso della declaratoria di incostituzionalità di una figura di reato: l'efficacia 

iperretroattiva, oltre il giudicato, della pronuncia non potrebbe porre nel nulla le conseguenze già prodotte: quali, ad 

esempio, l'aver subito il reo un periodo di detenzione carceraria sulla scorta della norma incriminatrice poi annullata ex tunc 

dalla Corte costituzionale. 

In secondo luogo, per dare una corretta risposta al problema, non è sufficiente la constatazione che, configurandosi una 

ipotesi di invalidità originaria, l'effetto della declaratoria di incostituzionalità debba logicamente estendersi fino al momento 

di entrata in vigore della legge. E pur vero che la determinazione degli effetti nel passato della pronuncia di accoglimento 

deve essere contemperata con il principio di certezza dei rapporti giuridici esauriti. 

Punto di equilibrio che, in relazione al diritto penale in senso stretto, è del tutto spostato verso il pieno riconoscimento della 

preminenza del favor libertatis: il legislatore ha - come più volte detto nel corso del lavoro - riconosciuto in tale ambito, ai 

sensi dell'art. 30, comma ult., l. n. 87 del 1953 e art. 673 c.p.p., una efficacia iperretroattiva alle sentenze di accoglimento 

relative ad incriminazioni; efficacia che travolge il giudicato di condanna ed elimina tutte le sue possibili conseguenze sul 

piano giuridico. 

Nel resto dell'ordinamento, invece, l'efficacia retroattiva della pronuncia di accoglimento viene contemperata in modo 

diverso con il principio di certezza dei rapporti giuridici. Il limite alla operatività in chiave retroattiva della declaratoria di 

incostituzionalità è infatti costituito dai rapporti giuridici esauriti, dalle situazioni ormai cristallizzatesi in maniera definitiva 

sotto il profilo giuridico (47). Ipotesi tra cui rientra a pieno titolo il passaggio in giudicato della sentenza: la pronuncia di 

accoglimento non può dispiegare i suoi effetti sulla cosa giudicata, il caso non può più essere rimesso in discussione (48). 

Pertanto, una volta esclusa l'operatività dell'art. 30, comma ult., l. n. 87 del 1953 e dell'art. 673 c.p.p. rispetto alle previsioni 

circostanziali dichiarate incostituzionali, la sentenza di condanna definitiva, come per il resto dell'ordinamento, non può più 

essere modificata in senso favorevole al reo. Ma la ragionevolezza di tale esito appare molto dubbia, trattandosi di una 

norma che incide comunque sulla quantificazione della sanzione penale, e dunque in ultima analisi sul diritto fondamentale 

della libertà personale (art. 13 Cost.). Inoltre, il quid pluris di pena derivante dalla circostanza costituzionalmente illegittima 

non può qui svolgere, in modo indiscutibile, alcuna funzione rieducativa ex art. 27, comma 3, Cost., essendo stato inflitto 

sulla base di una norma dichiarata contraria ai principi costituzionali (49). 

Ebbene, il principio di certezza dei rapporti giuridici esauriti, che fonda le deroghe alla piena retroattività degli effetti delle 

decisioni di accoglimento della Corte, non solo non può avere influenza sugli annullamenti di norme incriminatrici, ma 

nemmeno può limitare l'efficacia della pronuncia di incostituzionalità rispetto alle norme che incidono sulla sanzione penale 

aggravandola. Tale esigenza di certezza delle situazioni consolidate sembra essere espressione di una logica giuridica 

estranea al diritto penale; e in ogni caso non potrebbe mai prevalere, in ambito penale, quando sussista una contemporanea 

esigenza connessa al favor libertatis(50). 

Si tratta qui della medesima ratio che giustifica la scelta del citato art. 30, comma 4: ossia che il rispetto della libertà 

personale compromessa, seppure solo per la maggior pena applicata mediante l'aggravante, debba imporsi sul principio della 

certezza dei rapporti ormai esauriti; a meno di non voler vulnerare il principio di uguaglianza, sotto il profilo della 

ragionevolezza delle scelte legislative. 

8. I POSSIBILI RIMEDI: L'INTERVENTO DEL LEGISLATORE; LA SENTENZA ADDITIVA DELLA CORTE 

COSTITUZIONALE CHE RISCRIVE LA REGOLA DEL CONFLITTO 

Non essendo possibile, tuttavia, per le ragioni prima esposte, una interpretazione adeguatrice dell'art. 673 c.p.p. attraverso 

l'analogia, è necessario allora individuare un diverso rimedio per attribuire al giudice dell'esecuzione, anche nell'ipotesi 

della aggravante ritenuta incostituzionale, il potere di rimettere in discussione il giudicato. 

La strada più semplice, per ovviare all'irragionevolezza della scelta legislativa e raggiungere così tale risultato, appare 

chiaramente quella dell'esplicita introduzione di una nuova disposizione. Una previsione legislativa che renda 

concretamente ammissibile l'incidente di esecuzione per ottenere l'eliminazione della pena irrogata in rapporto 

all'aggravante dichiarata incostituzionale. Come allo stesso modo, sarebbe auspicabile che il legislatore intervenisse per 

disciplinare in via positiva l'attuazione nel nostro ordinamento delle decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo: 

improcrastinabile inerzia cui ha dovuto supplire in via giurisprudenziale la Corte di cassazione (51). 

In attesa del legislatore - ma non potendo, sulla base della recente esperienza, confidare più di tanto nel suo intervento -, è 

necessario riflettere sui possibili rimedi o strumenti giuridici già presenti nel nostro ordinamento per mettere riparo a questa 

situazione. 

A tale riguardo, si ribadisce, che non sembra però da avvalorare l'orientamento della prima giurisprudenza di merito la 

quale, sovrapponedosi alle scelte del legislatore, ritiene applicabile al nostro caso l'art. 673 c.p.p. Si impiega così in modo 

scorretto l'argomento analogico. In mancanza di una lacuna normativa, si estendono non le conseguenze giuridiche dell'art. 

673 c.p.p. ad un caso non previsto ma somigliante a quello previsto, bensì creando delle conseguenze giuridiche non 

stabilite dal legislatore: la possibilità per il giudice dell'esecuzione di eliminare dalla sentenza irrevocabile il quantum di 

pena inflitto in relazione alla aggravante incostituzionale. In pratica, con gli strumenti della interpretazione giuridica non si 

212

può dare all'art. 673 c.p.p. una lettura conforme a Costituzione; ossia ricavarne da esso una norma compatibile con i principi 

costituzionali, risolvendo in via di interpretazione costituzionalmente orientata (adeguatrice) i dubbi di costituzionalità. 

Cerchiamo, allora, di prospettare una possibile soluzione alternativa per raggiungere l'esito prefissato: eliminare la 

irragionevolezza della disciplina legislativa. 

Ora, il legislatore ha compiuto - come visto - delle scelte, che ha tradotto nella disciplina dell'art. 673 c.p.p.: escludendo 

volutamente dal campo di applicazione di tale disposizione il caso della dichiarazione di incostituzionalità di una 

circostanza aggravante. Nell'esercizio della sua funzione legislativa ha eseguito un bilanciamento tra principi o valori in 

conflitto: da una parte il valore della certezza del giudicato, dall'altra quello di non limitare in nessun modo la libertà 

personale sulla scorta di una norma in contrasto con la Costituzione. Facendo prevalere nel caso di specie - a differenza di 

quanto avviene per l'abrogazione o l'annullamento di una norma incriminatrice - la certezza dei rapporti giuridici connessa 

al passaggio in giudicato della sentenza, il legislatore ha però compiuto una ponderazione che appare non rispettare la 

corretta gerarchia dei valori in gioco. Il bilanciamento legislativo, come tecnica (non logica, ma assiologica) per risolvere le 

antinomie tra principi o valori costituzionali, presuppone l'istituzione di una gerarchia (assiologica) temporanea e 

contingente fra principi o valori costituzionali concorrenti. Tale bilanciamento operato dal legislatore può essere oggetto di 

sindacato da parte della Corte costituzionale, per stabilire se esso sia ragionevole, se si tratti dunque di leggi 

ragionevolmente fondate. 

Ha chiarito al riguardo la Corte costituzionale che, alla luce dei valori costituzionali coinvolti, la ponderazione degli 

interessi compiuta dal legislatore potrebbe rivelarsi palesemente irragionevole, qualora essa implichi un bilanciamento dei 

valori arbitrariamente differenziato e contrastante con quello presupposto dalla Costituzione nel caso di specie. Occorre, 

pertanto, "raffrontare il particolare bilanciamento operato dal legislatore nell'ipotesi denunziata con la gerarchia dei valori 

coinvolti nella scelta legislativa quale risulta stabilita nelle norme costituzionali" (52). 

La Corte costituzionale può intervenire dunque per riequilibrare il bilanciamento legislativo: essa con un proprio 

bilanciamento (un "meta-bilanciamento") si sovrappone al bilanciamento del legislatore per annullarlo (dichiarando 

incostituzionale la norma) o per correggerlo (attraverso una interpretazione adeguatrice della norma) (53). 

Come si è scritto chiaramente, il meta-bilanciamento della Corte costituzionale può avere effetti molto incisivi, oltre ad una 

declaratoria di incostituzionalità può risolversi in una sentenza additiva o manipolativa: la Corte, così, può anche riscrivere 

essa stessa la regola del conflitto predisposta dal legislatore (ad es. C. cost. n. 171 del 1996) (54). 

A ben vedere, nel nostro caso si configura non una lacuna normativa integrabile dal giudice ordinario mediante l'argomento 

analogico, bensì una lacuna c.d. assiologica (o ideologica) fondata sul mancato rispetto del principio di ragionevolezza (55). 

L'ordinamento è privo di una norma la cui emanazione è richiesta per evitare una irragionevole regolamentazione legislativa 

del conflitto tra il principio di certezza dei rapporti giuridici esauriti e il rispetto della libertà personale (inciso dal quantum 

di pena relativo alla aggravante incostituzionale). La regola legislativa del conflitto, che si può trarre dall'art. 673 c.p.p., è 

nel senso di sacrificare del tutto il diritto fondamentale della libertà personale a vantaggio della certezza dei rapporti 

giuridici esauriti (il giudicato) nell'ipotesi della dichiarazione di incostituzionalità di una circostanza aggravante. E tale 

regola legislativa non è ragionevole, perché appare frutto di un bilanciamento che non rispetta la corretta gerarchia di valori 

che si trae dalla nostra Costituzione. 

Ebbene, tale lacuna assiologica potrebbe essere colmata dalla Corte costituzionale attraverso una sentenza additiva, che 

dichiari costituzionalmente illegittima l'assenza di una norma la cui esistenza la Corte ritiene costituzionalmente necessaria; 

costituendo così la lacuna ideologica l'oggetto della sentenza medesima (56). 

La Corte non annullerebbe di certo l'art. 673 c.p.p. con la sua dichiarazione di incostituzionalità, bensì aggiungerebbe una 

norma al significato normativo della disposizione in questione. Invero, dai casi concreti che si pongono e si possono porre 

all'attenzione del giudice e di ogni operatore del diritto, si trae la netta convinzione che vi sia, sotto il profilo dei principi 

costituzionali, una illegittima assenza di una previsione normativa. La Corte può integrare l'enunciato legislativo con una 

norma che ripristini la legalità costituzionale, nel senso di aggiungere una disciplina che eviti l'irragionevolezza della 

regolamentazione predisposta dal legislatore (57). 

La Corte qui non farebbe altro che completare il testo legislativo, aggiungendo una regola - volutamente omessa dal 

legislatore nell'art. 673 c.p.p. - al fine di pervenire a "rime obbligate" ad una maggiore coerenza sistematica 

dell'ordinamento giuridico, mediante un giudizio di ragionevolezza che rivaluti il bilanciamento effettuato dal legislatore per 

risolvere il conflitto tra i principi costituzionali in gioco. La Corte non procederebbe dunque in maniera arbitraria, bensì 

seguendo un preciso schema di riempimento del vuoto di disciplina non conforme a Costituzione. La sentenza additiva 

sarebbe così volta a produrre una nuova norma la quale ridetermini la regola legislativa del conflitto tra i principi o valori 

costituzionali che vengono in considerazione nel caso di specie, rendendo in tal modo la disciplina positiva più conforme 

alla scala dei valori stabilita dalla Costituzione (58). 

In definitiva, la Corte potrebbe dichiarare la illegittimità costituzionale dell'art. 673 c.p.p. nella parte in cui non prevede, in 

riferimento alla declaratoria di incostituzionalità di una circostanza aggravante, la possibilità per il giudice dell'esecuzione 

di revocare la sentenza di condanna e di rideterminare la pena inflitta non tenendo conto dalla aggravante invalida 

(eliminando, cioè, l'aumento di pena applicato sulla base dell'aggravante incostituzionale) e di adottare i provvedimenti 

213

conseguenti. 

NOTE 

(1) Nelle sue considerazioni di ordine generale sullo stato del sistema giudiziario e del servizio giustizia, il Primo presidente Ernesto Lupo 

osserva, in particolare, come si riscontra complessivamente un aumento delle pendenze in tutti gli uffici giudicanti penali (p. 13 ss., 45 ss., 

in www.cortedicassazione.it). 

(2) C. cost., 8 luglio 2010, n. 249, in questa rivista, 2010, p. 3741, con nota di NUZZO, Appunti sulla incostituzionalità dell'art. 61, n. 11- 

bis, c.p., che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 61, n. 11-bis, c.p. per violazione degli artt. 3, comma 1, e 25, comma 2, 

Cost. 

(3) DONINI, Democrazia e scienza penale nell'Italia di oggi: un rapporto possibile?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2010, p. 1068 ss., per il 

quale "la forma-legge è in funzione, tra l'altro, dell'eguaglianza, e le differenziazioni sono doverose per regolare situazioni diverse". 

(4) In tal senso, cfr. Sez. III, 13 ottobre 2010, n. 40923, Chamki, in C.E.D. Cass., n. 248705, secondo cui la sopravvenuta dichiarazione di 

illegittimità costituzionale della circostanza aggravante della clandestinità non determina la nullità della sentenza ove il giudice, in sede di 

giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee, abbia ritenuto prevalente una circostanza attenuante sull'aggravante poi dichiarata 

incostituzionale. In dottrina, così v. DEGL'INNOCENTI-TOVANI, La Corte costituzionale dichiara illegittima la c.d. aggravante di 

clandestinità, in Dir. pen. proc., 2010, p. 1184 ss., i quali aggiungono che "se allo straniero irregolare processato per un reato comune sia 

stata applicata l'aggravante in esame ritenendo (correttamente) assorbito in essa il reato di clandestinità, una volta eliminato l'aumento di 

pena, il pubblico ministero dovrà nuovamente contestare, sussistendone gli altri presupposti, il reato di cui all'art. 10-bis d.lg. n. 286 del 

1998, salvato dal Giudice delle leggi". 

(5) In tal senso, v. altresì ZIRULIA, Quale sorte per le sentenze che hanno applicato l'aggravante di clandestinità?, in Diritto penale 

contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, p. 1 ss., secondo cui suscita perplessità lo strumento utilizzato dalla suprema Corte, ossia 

il principio di retroattività favorevole ex art. 2, comma 4, c.p., per raggiungere il risultato condivisibile di rimuovere gli effetti che 

l'aggravante annullata aveva prodotto sul trattamento sanzionatorio patteggiato. 

(6) In relazione alla sorte delle sentenze di condanna non ancora definitive, pronunciate tenendo in considerazione l'aggravante de qua, si 

è affermato che non si pongono grossi problemi giuridici: esse potranno essere riformate in sede di appello, oppure annullate con rinvio 

dalla Cassazione per (sopravvenuta) violazione di legge (così ZIRULIA, Quale sorte per le sentenze, cit., p. 1 ss.). 

(7) Cfr., sul tema, GUASTINI, Le fonti del diritto, Giuffrè, 2010, p. 381. 

(8) Ad esempio in materia di abolizione del servizio militare obbligatorio, cfr. Sez. I, 2 maggio 2006, Brusaferri, in Riv. it. dir. e proc. 

pen., 2006, p. 1633, con nota di RISICATO, Successione di norme "integratrici" e mancanza alla chiamata di leva: si consolida il 

revirement della Cassazione. Prende in considerazione questa sentenza criticandone le argomentazioni BRUNELLI, Rilevanza penale 

dell'abolizione del servizio militare obbligatorio: tra successione di norme e "scomparsa" del fatto tipico, in questa rivista, 2006, p. 1684 

ss., il quale giustamente afferma che il riferimento al concetto di abrogazione parziale è qui fuorviante. 

(9) In tal senso, cfr. Sez. un., 27 settembre 2007, Magera, in questa rivista, 2008, p. 898, con nota di GAMBARDELLA, Nuovi cittadini 

dell'Unione europea e abolitio criminis parziale dei reati in materia di immigrazione; in Dir. pen. proc., 2008, p. 314 ss., con nota di 

RISICATO, La restaurata ostilità delle Sezioni unite nei confronti delle modifiche mediate dalla fattispecie penale. 

(10) GAMBARDELLA, L'abrogazione della norma incriminatrice, Jovene, 2008, p. 121 ss. 

(11) Cfr. M. GALLO, Appunti di diritto penale, vol. I, Giappichelli, 1999, p. 150 ss.; MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, 

Giuffrè, 2001, p. 287; M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I, Giuffrè, 2004, p. 76 ss.; per un inquadramento 

generale della tematica, cfr. PARODI-GIUSINO, Effetti della dichiarazione di incostituzionalità delle leggi penali, in Riv. it. dir. e proc. 

pen., 1982, p. 915 ss. 

(12) Così M. ROMANO, Commentario, cit., p. 76 ss. 

(13) Così Sez. VI, 16 febbraio 2007, n. 9270, Berlusconi, in questa rivista, 2007, p. 1957 ss.; cfr. inoltre Sez. un., 27 febbraio 2001, n. 4, 

Conti, ivi, 2002, p. 2664. In proposito, v. le considerazioni di PATRONO, voce Legge (vicende della), in Enc. dir., vol. XXIII, Giuffrè, 

1973, p. 912 ss. 

(14) C. cost., 2 aprile 1970, n. 49 (in www.cortecostituzionale.it); riportata altresì in GUASTINI, Le fonti, cit., p. 308. 

(15) Cfr. GUASTINI, Le fonti, cit., p. 306 ss.; nella dottrina penalistica così M. ROMANO, Commentario, cit., p. 76. Ad avviso di G.U. 

RESCIGNO, voce Abrogazione, in Dizionario di diritto pubblico, vol. I, diretto da Cassese, Giuffrè, 2006, p. 30, tale potere di modificare 

l'ordinamento preesistente trova fondamento nella Carta costituzionale lì dove è attribuita al Parlamento (nelle materie statali) la funzione 

legislativa in cui è compreso il potere di cambiare le leggi preesistenti. 

(16) GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, 1998, p. 199, 233 ss.; CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, 

Cedam, 1984, p. 381 ss.; SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, Cedam, 2009, p. 80 ss. 

(17) Così POLITI, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, Cedam, 1997, p. 357. 

(18) ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, vol. I, Utet, 2006 (rist.), p. 58 ss.; BOBBIO, Teoria generale del diritto, 

Giappichelli, 1993, p. 218 ss. 

(19) CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., p. 180, 200 ss. 

(20) Cfr. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, cit., p. 57 ss.; PIZZORUSSO, Le fonti del diritto italiano, in Trattato di 

diritto civile, diretto da Sacco, vol. I, Utet, 1998, p. 53 ss.; GUASTINI, Teoria e dogmatica, cit., p. 233 ss. Si è osservato, poi, che nei 

rapporti tra fonti del diritto, il criterio di gerarchia "comporta una relazione di condizionante-condizionato tra due fonti, nel senso che le 

norme prodotte dall'una (fonte sopraordinata) condizionano la validità sostanziale di quelle prodotte dall'altra (fonte sottoordinata)" 

(SORRENTINO, Le fonti del diritto, in AA.VV., Manuale di diritto pubblico, a cura di Amato-Barbera, vol. I, il Mulino, 1997, p. 121 

ss.). Più in generale, in argomento, v. MODUGNO, voce Fonti del diritto (gerarchia delle), in Enc. dir., Aggiornamento, I, Giuffrè, 1997, 

214

p. 561 ss. 

(21) GUASTINI, Teoria e dogmatica, cit., p. 160 ss.; ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, il Mulino, 1988, p. 258 ss.; 

BARBERIS, Filosofia del diritto, Giappichelli, 2008, p. 196 ss. In senso problematico, v. altresì CERRI, Corso di giustizia costituzionale, 

Giuffrè, 2008, p. 133. 

(22) CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., p. 382. In giurisprudenza, decisa presa di posizione in questo senso si rinviene, 

ad esempio, in Sez. VI, 16 febbraio 2007, n. 9270, Berlusconi, cit., la quale ha affermato, in linea generale, l'efficacia retroattiva delle 

sentenze di accoglimento del giudice costituzionale, in relazione sia alle norme sostanziali sia a quelle processuali. 

(23) Così MAZZA, La norma processuale penale nel tempo, in Trattato di procedura penale, diretto da Ubertis-Voena, Giuffrè, 1999, p. 

320 ss. 

(24) In tal senso, cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Manuale di diritto penale, Giuffrè, 2009, p. 99; M. GALLO, Appunti di diritto penale, 

vol. I, cit., p. 153 ss.; NAPPI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2010, p. 61 ss. Più in generale, cfr. GAMBARDELLA, 

Specialità sincronica e specialità diacronica nel controllo di costituzionalità delle norme penali di favore, in questa rivista, 2007, p. 467 

ss. 

(25) Cfr. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., p. 190; G.U. RESCIGNO, voce Abrogazione, cit., p. 32 ss. ; GUASTINI, Le 

fonti, cit., p. 301; SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 81. 

(26) GUASTINI, Le fonti, cit., p. 311 ss. Mentre, ad esempio PALADIN, Diritto costituzionale, Cedam, 1998, p. 771 ss., limita il 

fenomeno della reviviscenza della legge abrogata alla vicenda in cui la sentenza di accoglimento incide immediatamente sulla "clausola 

abrogativa" inclusa nella legge sopravvenuta: soltanto in questo caso, infatti, l'accoglimento sarebbe privo di significato, se non facesse 

cessare l'efficacia dell'abrogazione. Inoltre, sul problema della reviviscenza della norma abrogata dalla legge dichiarata incostituzionale, 

cfr. POLITI, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento, cit., p. 352 ss.; GIACOBBE, voce Reviviscenza e quiescenza, in Enc. 

dir., vol. XL, Giuffrè, 1989, p. 189 ss., spec. p. 195-196; G.U. RESCIGNO, voce Abrogazione, cit., p. 33 ss.; SORRENTINO, Le fonti 

del diritto italiano, cit., p. 76 ss.; PATRONO, voce Legge (vicende della), cit., p. 922 ss. 

(27) Così espressamente: C. cost., 23 aprile 1974, n. 107, in Rep. C. cost., 1974-1975, p. 244. Ad esempio, poi, per C. cost., 23 aprile 

1986, n. 108, in Giur. cost., 1986, I, p. 582, la caducazione del comma 9-bis d.l. 7 febbraio 1985, n. 12, conv. nella l. 5 aprile 1985, n. 

118, espressamente abrogativo dell'art. 69 l. n. 392 del 1978, importa il ripristino della norma precedentemente abrogata, dalla quale 

saranno di conseguenza regolati i rapporti giuridici in essa considerati. 

(28) Cfr. sul punto SCALFATI, La pronuncia di abolitio criminis nel vigente assetto dell'esecuzione penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 

1997, p. 180 ss. 

(29) Il termine abolitio non è adoperato dagli autori classici di Roma nel suo significato giuridico (NOCITO, voce Abolizione dell'azione 

penale - Lettere di abolizione, in Dig. it., vol. I, Utet, 1884, p. 93 ss.). Il verbo latino abolire è forma tarda rispetto al più antico abolesce? 

re, e nel suo significato iniziale sta per ridurre a niente, far dimenticare il ricordo; solo più tardi si afferma nel suo significato giuridico di 

cancellazione dei delitti o dell'azione penale (cfr. BATTAGLIA, Grande dizionario della lingua italiana, vol. I, Utet, dove si specifica 

che i vocaboli francesi "abolir" e "abolition" sono documentati sin dall'inizio del 1400). In particolare, l'istituto romano dell'abolitio 

publica generalis, non è riconducibile all'odierno tema della successione di leggi penali nel tempo. Il fenomeno dell'abolitio pubblica 

presso i Romani designa l'abbandono o la sospensione dell'azione penale in corso (intesa essa nel senso odierno, più generico, di 

procedimento penale), senza però che sia eliminato, cancellato, il reato; né può dirsi che l'abolitio comporti l'estinzione del reato - come 

nell'indulgentia in senso stretto e nella restitutio. Annullato pertanto solo il procedimento, una nuova accusa può essere iniziata sulla base 

dello stesso fatto. La pubblica abolitio appare, dunque, istituto più affine all'amnistia (con funzione di clemenza generale) che alla 

successione di leggi penali sotto forma del fenomeno della cosiddetta abolitio criminis (Art. ROCCO, Amnistia indulto e grazia nel diritto 

penale romano, in Opere giuridiche, vol. III, Soc. ed. Foro Italiano, 1933, p. 20 ss.; NOCITO, voce Abolizione dell'azione penale, cit., p. 

94 ss. E più recentemente riesamina in modo approfondito la distinzione fra l'abrogazione e l'amnistia DONINI, Discontinuità del tipo di 

illecito e amnistia. Profili costituzionali, in questa rivista, 2003, p. 2862 ss.). 

Lo stretto collegamento tra l'abolitio e l'amnistia si conserva nel tempo con l''uso del verbo "abolire" nei codici ottocenteschi: art. 830 

c.p.p. regno d'Italia del 1865 (testo originario, ossia versione ante 1889): "l'amnistia ... abolisce l'azione penale ed estingue le pene inflitte 

pei reati determinati nel decreto reale"; art. 831 c.p.p. regno d'Italia del 1865 "l'indulto non abolisce l'azione penale ..."; art. 89 codice per 

lo regno delle due Sicilie 1819 "Quando le amnistie aboliscono il procedimento, se colui che ne ha goduto commette nuovi reati, sarà 

giudicato qual reiteratore ... come se non avesse goduto dell'indulto" (secondo NOCITO, voce Abolizione dell'azione penale, cit., p. 95, 

"presso di noi abolizione dell'azione penale ed amnistia valgono la stessa cosa"; più in generale, per considerazioni storiche sulla 

clemenza, cfr. GEMMA, Principio costituzionale di eguaglianza e remissione della sanzione, Giuffrè, 1983, p. 48 ss.). Inoltre, 

l'espressione "abolizione della legge penale" è presente anche nei decreti di amnistia e di indulto. Ad esempio, si legge nell'art. 1 r.d. 9 

ottobre 1870, n. 5907: "È abolita l'azione penale e sono condonate le pene pei seguenti reati commessi fino alla data del presente decreto 

inclusivamente". 

(30) Sul valore normativo delle rubriche, cfr. TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffrè, 1980, p. 103 ss. 

(31) Così, ad esempio, VICOLI, Procedura penale dell'esecuzione, in Caprioli-Vicoli, Giappichelli, 2009, p. 260. 

(32) ZIRULIA, Quale sorte per le sentenze, cit., p. 3 ss. 

(33) ZIRULIA, Quale sorte per le sentenze, cit., p. 3 ss.; DEGL'INNOCENTI-TOVANI, La Corte costituzionale dichiara illegittima, cit., 

p. 1184. 

(34) Trib. Milano, undicesima sezione penale, ord. 26 gennaio 2011, Giud. Corbetta, in Diritto penale contemporaneo, 

www.penalecontemporaneo.it. 

(35) Cfr. GAMBERINI-INSOLERA, Legislazione penale compulsiva, buone ragioni ed altro. A proposito della riforma dei reati di 

opinione, in AA.VV., La legislazione penale compulsiva, a cura di Insolera, Cedam, 2006, p. 142 ss. 

(36) Trib. Milano, ord. 26 gennaio 2011, cit. 

(37) Trib. Milano, ord. 26 gennaio 2011, cit. 

(38) Contra, PARODI, in Commentario alla Costituzione, a cura di Bifulco-Celotto-Olivetti, vol. III, Utet, 2006, p. 2660; CERRI, 

215

Corso, cit., p. 253, secondo cui "le sentenze che applicano l'aggravante cadono anche se passate in giudicato ... e ciò segna un punto di 

distacco tra la disciplina dell'abrogazione e dell'incostituzionalità". Cfr inoltre PARODI-GIUSINO, Effetti della dichiarazione, cit., p. 915 

ss. 

(39) Così PADOVANI, voce Circostanze del reato, in Dig. d. pen., vol. II, Utet, 1988, p. 191 ss. 

(40) GIANFORMAGGIO, voce Analogia, in Dig. d. priv., sez. civ., vol. I, Utet, 1987, p. 322. 

(41) Un simile errore di prospettiva nell'applicazione dello schema dell'analogia, sembra essersi verificato nella importante sentenza 

"Drassich" (Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 45807, Drassich, in questa rivista, 2009, p. 1457, con nota di CAIANIELLO, La riapertura 

del processo ex art. 625-bis c.p.p. a seguito di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo; e DE MATTEIS, Condanna da parte 

della Corte europea dei diritti dell'uomo e revoca del giudicato). In tale ipotesi, invero, si è fatto ricorso, in via analogica, allo strumento 

dell'impugnazione straordinaria per errore materiale o di fatto (art. 625-bis c.p.p.), per rimuovere il giudicato in presenza di errori 

contenuti nei provvedimenti pronunciati dalla Corte di cassazione. La suprema Corte in quest'ultima sentenza ha individuato 

nell'applicazione in via analogica del ricorso straordinario per errore materiale o di fatto ex art. 625-bis c.p.p. lo strumento giuridico 

idoneo a dare attuazione alle decisioni della Corte europea concernenti le violazioni del principio dell'equo processo (art. 6 CEDU). In 

realtà la Corte non ha applicato la disciplina prevista all'art. 625-bis, ma una diversa disciplina che in parte assomiglia a quella contenuta 

nell'art. 625-bis. Non è stato applicato l'istituto giuridico dell'art. 625-bis ad un caso non regolamentato ma analogo a quello disciplinato, 

bensì un analogo istituto rispetto a quello esistente del ricorso straordinario: si è operato attraverso lo schema dell'analogia sulla disciplina 

da applicare e non invece per enucleare un caso non contemplato dall'ordinamento (GAMBARDELLA, Il "caso Scoppola": per la Corte 

europea l'art. 7 CEDU garantisce anche il principio di retroattività della legge penale più favorevole, in questa rivista, 2010, p. 2026 

ss.). 

(42) Cfr. BOBBIO, Analogia, in Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, 1994, p. 1 ss. 

(43) Al riguardo occorre tenere presente che la Corte dichiarò incostituzionale la disciplina in tema di successione di leggi penali 

riguardante la mancata conversione di un decreto legge (art. 2, comma 5, oggi 6, c.p.) proprio sulla considerazione che con l'entrata in 

vigore della Costituzione i decreti legge perdono efficacia ex tunc (art. 77 Cost.), e dunque non possono essere equiparati ad una 

"normale" legge, non potendosi parlare di un reale avvicendamento tra leggi nella disciplina di una fattispecie (C. cost., 22 febbraio 1985, 

n. 51, in questa rivista, 1985, p. 816). 

(44) Cfr. PECORELLA, Codice penale commentato, a cura di Dolcini-Marinucci, Ipsoa, 2006, p. 77; AMATO, Scardinata l'intangibilità 

del giudicato, in Guida dir., 2006, n. 14, p. 30. 

(45) Cfr. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., p. 384 ss. CELOTTO-MODUGNO, Lineamenti di diritto pubblico, a cura 

di Modugno, Giappichelli, 2010, p. 695; GUASTINI, Le fonti, cit., p. 385 ss.; PARODI, in Commentario alla Costituzione, cit., p. 2656; 

CERRI, Corso, cit., p. 244 ss. 

(46) Cfr. CELOTTO-MODUGNO, Lineamenti di diritto pubblico, cit., p. 695. 

(47) Cfr. ampiamente PARODI, in Commentario alla Costituzione, cit., p. 2658 ss., che illustrando la giurisprudenza in proposito 

inserisce tra gli istituti, di ordine processuale o sostanziale, che possono determinare l'esaurimento o l'intangibilità di una situazione o di 

un rapporto giuridico: il giudicato, le preclusioni processuali, la decadenza dal potere di impugnare un atto amministrativo, la 

prescrizione, la transazione, il negozio giuridico di accertamento. 

(48) In relazione alla deroga alla piena operatività della lex mitior ai sensi dell'art. 2, comma 4, c.p., la Corte costituzionale ha individuato 

una pertinente ragione giustificativa della regola dell'intangibilità del giudicato nell'esigenza di salvaguardare la certezza dei rapporti 

ormai esauriti (C. cost., 20 maggio 1980, n. 74, in Giur. cost., 1980, I, p. 684; così anche le sent. n. 164 del 1974 e n. 6 del 1978. Nella 

giurisprudenza della suprema Corte, cfr. in senso analogo Sez. VI, 8 aprile 1994, De Angelis, in questa rivista, 1996, p. 1807). 

(49) Per queste considerazioni, cfr. Trib. Milano, ord. 26 gennaio 2011, cit. 

(50) In tal senso, cfr. altresì ZIRULIA, Quale sorte per le sentenze, cit., p. 3 ss. 

(51) Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 45807, Drassich, cit. 

Nella perdurante inerzia del legislatore, è intervenuta da ultimo la Corte costituzionale, la quale, con una sentenza additiva (7 aprile 2011, 

n. 113), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 630 c.p.p., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della 

sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, 

par. 1, CEDU, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo. 

(52) C. cost., 19 dicembre 1991, n. 467, in questa rivista, 1992, p. 1179. 

(53) In tal senso espressamente, v. MODUGNO, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, E.S., 2007, p. 33 ss.; PINO, Diritti e 

interpretazione, il Mulino, 2010, p. 201 ss. Al riguardo, cfr., tra gli altri, PALADIN, voce Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., 

Aggiornamento, I, Giuffrè, 1997, p. 900 ss.; SCACCIA, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Giuffrè, 2000, p. 

106 ss.; MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Giuffrè, 2001; LUTHER, voce Ragionevolezza (delle leggi), in Dig. d. pubbl., vol. 

XII, Utet, 1997, p. 351 ss.; MANES, Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 

2007, p. 741. 

(54) Così PINO, Diritti e interpretazione, cit., p. 203. 

(55) In argomento, cfr. ALCHOURRóN-BULYGIN, Sistemi normativi, Giappichelli, 2005, (1971), p. 135 ss.; PARODI, La sentenza 

additiva a dispositivo generico, Giappichelli, 1996, p. 133 ss.; GUASTINI, Le fonti, cit., p. 334; BOBBIO, in Contributi ad un dizionario 

giuridico, cit., p. 96 ss., il quale parla in questo caso di mancanza di una norma adeguata, giusta; mancanza che, a differenza dalle lacune 

propriamente dette, non può essere colmata dal giudice. Per l'illustre autore, si può parlare di lacuna ideologica allorché "esiste una norma 

certa, ma questa norma non è quella che deve essere, secondo i valori fondamentali assunti dallo stesso giurista, e in base ai quali egli 

giudica l'adeguatezza o l'inadeguatezza di un ordinamento giuridico". 

(56) Cfr. PARODI, La sentenza additiva, cit., p. 139 ss.; CERRI, Corso, cit., p. 261 ss. Da ultimo C. cost., 7 aprile 2011, n. 113. 

(57) Cfr. BIN-PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Giappichelli, 2010, p. 461 ss.; GUASTINI, Le fonti, cit., p. 383 ss.; MALFATTI- 

PANIZZA-ROMBOLI, Giustizia costituzionale, Giappichelli, 2007, p. 124; CERRI, Corso, cit., p. 260 ss. 

(58) Cfr. VIGNUDELLI, Diritto costituzionale, Giappichelli, 2010, p. 415 ss.; PARODI, in Commentario alla Costituzione, cit., p. 2663 

216

ss.; PALADIN, Diritto costituzionale, cit., p. 782; MALFATTI-PANIZZA-ROMBOLI, Giustizia costituzionale, cit., p. 304; CERRI, 

Corso, cit., p. 262 ss. 

217

218

Autorità: Cassazione penale sez. I 

Data: 27 ottobre 2011 


Parti: 

Fonti: Cass. pen. 2012, 5, 1660 (s.m.) (nota di: GAMBARDELLA) 


ESECUZIONE PENALE - Giudice dell'esecuzione - procedimento di esecuzione 

TESTO 

GIUDICE DELL'ESECUZIONE - Revoca della sentenza di condanna per dichiarazione di illegittimità 

costituzionale - Eseguibilità della parte di pena inflitta per effetto dell'applicazione della circostanza aggravante 

dichiarata costituzionalmente illegittima - Esclusione - Disciplina generale degli effetti della dichiarazione 

d'illegittimità costituzionale - Fattispecie. 

La questione concernente l'eseguibilità della parte di pena inflitta per effetto dell'applicazione di una circostanza aggravante 

dichiarata costituzionalmente illegittima, deve essere affrontata e risolta in base alla disciplina generale degli effetti della 

dichiarazione d'illegittimità costituzionale. Gli art. 136 cost. e 30, commi 3 e 4, l. n. 87 del 1953, ostano invero alla 

esecuzione della porzione di pena applicata dal giudice della cognizione in conseguenza della circostanza aggravante 

annullata. (In relazione alla circostanza aggravante della c.d. clandestinità di cui all'art. 61, n. 11 bis, c.p., dichiarata 

costituzionalmente illegittima con sentenza n. 249 del 2010, la Corte ha affermato che spetta al giudice dell'esecuzione il 

compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiarala non eseguibile, previa sua determinazione ove la 

sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto, come nel caso 

in esame, al bilanciamento tra le circostanze). 

Cassazione penale sez. I, 27 ottobre 2011, n. 977 

CONSIDERATO IN DIRITTO 

1. Oggetto di ricorso è, formalmente, la domanda di revoca parziale, ex art. 673 cod. proc. pen., della sentenza penale di 

condanna pronunciata in data 4.2.2010, definitiva l'8.3.2010, del G.i.p. del Tribunale di Verona nei confronti di H.A., per la 

parte relativa all'applicazione della circostanza aggravante dell'art. 61 cod. pen., comma 1, n. 11 bis, di cui è stata dichiarata 

l'illegittimità costituzionale con la sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010. La questione posta è tuttavia più 

ampia giacchè concerne, nella sostanza, la non eseguibilità del giudicato di condanna per la parte in cui è riferibile 

all'applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d'illegittimità costituzionale. In questi termini la 

questione è fondata. 

2. In effetti, alla soluzione propugnata non può pervenirsi mediante l'art. 673 cod. proc. pen.. 

Tale disposizione disciplina la revoca della sentenza di condanna nei casi di "abrogazione o di dichiarazione di illegittimità 

costituzionale della norma incriminatrice" e, prevedendo che "il giudice dell'esecuzione revoca la sentenza di condanna o il 

decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto come reato e adotta i provvedimenti conseguenti", mostra di riferirsi, 

come d'altronde mostra di riconoscere la dottrina pressochè uniforme, ai fenomeni di depenalizzazione o di illegittimità 

costituzionale dell'intera fattispecie oggetto del provvedimento divenuto irrevocabile. 

La stessa Corte costituzionale, nella sent. n. 96 del 1996 e nell'ordinanza n. 57 del 2001, osserva che la caratteristica dell'art. 

673 cod. proc. pen., rispetto alla disciplina posta dall'art. 2 cod. pen., comma 2, e dalla L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, sta 

nel prevedere, per l'ipotesi di abolitio criminis o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della fattispecie 

incriminatrice, la revoca della sentenza da parte del giudice dell'esecuzione, attribuendo a questo il potere di incidere 

direttamente, cancellandola, sulla sentenza del giudice della cognizione. La norma permette perciò una revoca "parziale" 

della sentenza di condanna, solo se la si intende nel senso della eliminazione della condanna per uno o più dei fatti-reato 

oggetto di giudizio. Non si presta invece ad essere interpretata nel senso di consentire la scissione del singolo capo d'accusa 

e la risoluzione del giudicato formale in relazione ad aspetti meramente circostanziali, o sanzionatori, ad esso interni. 

3. Proprio il carattere d'innovazione dell'art. 673 c.p.p. attuale che, imponendo di considerare alla stregua di norma speciale 

il contenuto prescrittivo di tale disposizione, ne segna il limite, consente tuttavia di affermare che la questione sostanziale 

che qui interessa, concernente la eseguibilità della parte di pena inflitta per effetto dell'applicazione di una circostanza 

aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima, deve essere affrontata e può essere risolta in base alla disciplina 

generale degli effetti della dichiarazione d'illegittimità costituzionale. 

L'art. 673 è, in altri termini, norma processuale che completa la disciplina generale sostanziale in materia di successione 

della legge penale nel tempo (art. 2 cod. pen.) e di efficacia delle sentenze dichiarative d'illegittimità costituzionale (art. 136 

Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30), consentendo di rimuovere formalmente la sentenza e il giudicato nei casi di abolitio 

criminis e di dichiarazione d'illegittimità costituzionale della fattispecie penale. Sicchè, come non esclude l'operatività in 

sede di esecuzione di tutte le diverse ipotesi in cui la legge penale sostanziale mitior sopravvenuta è riconosciuta idonea ad 

219

incidere sul giudicato di condanna (art. 2 cod. pen., comma 3), pur non riferendosi ad esse; così, e a maggior ragione, non 

v'è motivo per cui debba ritenersi esaurire i casi in cui può trovare applicazione il principio di retroattività delle sentenze 

che dichiarano l'invalidità costituzionale di una norma che, pur non essendo costitutiva di un autonomo titolo di reato, si 

riferisce al trattamento penale (art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, in combinato disposto con l'art. 25 Cost. e l.c. 9 

febbraio 1948, n. 1, art. 1). 

A maggior ragione, si diceva, perchè "i due istituti dell'abrogazione e della illegittimità costituzionale non sono identici fra 

loro, si muovono su piani diversi con effetti diversi e con competenze diverse" (Corte cost. sent. n. 1 del 1956): 

l'abrogazione operando, come è noto, di regola ex nunc e non toccando perciò la validità della norma abrogata fino 

all'entrata in vigore di quella abrogante; la dichiarazione d'illegittimità costituzionale colpendo, al contrario, la norma fin 

dalla sua origine, eliminandola dall'ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso, con conseguente 

invalidanti assimilabili all'annullamento (Corte cost. sent. n. 127 del 1966) e con incidenza, quindi, anche sulle situazioni 

pregresse, salvo il limite invalicabile del giudicato con le eccezioni espressamente prevedute dalla legge, per l'appunto in 

materia penale, e salvo altresì il limite derivante da situazioni giuridiche da ritenere "esuarite". 

La pronunzia che accerta e dichiara l'illegittimità costituzionale è perciò dotata di una forza invalidante ex tunc la cui 

portata, già implicita nell'art. 136 Cost. e l.c. n. 1 del 1948, art. 1, è chiarita dalla L. n. 87 del 1953, art. 30 (secondo la 

consolidata giurisprudenza costituzionale le disposizioni di tale norma non divergono in alcun modo dai precetti 

costituzionali, che esplicitano; 

cfr., per tutte sent. nn. 127 del 1966 e 49 del 1970). 

Ora, la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30 del 1953, così stabilisce ai commi terzo e quarto: "Le norme dichiarate 

incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione". "Quando in 

applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la 

esecuzione e tutti gli effetti penali". 

Anche il principio per il quale i rapporti che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile 

conclusione mediante sentenza passata in giudicato non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità, 

trova dunque eccezione in materia penale, grazie al disposto dell'art. 30, comma 4 (Corte cost. sentenze nn. 49 del 1970 e 

139 del 1984), che impedisce di dare esecuzione alla condanna pronunciata "in applicazione della norma dichiarata 

incostituzionale". 

Correlata all'efficacia dichiarativa della pronunzia d'illegittimità costituzionale, la disposizione costituisce attuazione del 

principio di cui all'art. 25 Cost., comma 2; è perciò da riferire alle sole norme penali sostanziali e trova limite, enucleatale 

dalla stessa norma costituzionale, nel caso in cui la dichiarazione d'illegittimità costituzionale cada su norma penale di 

favore (su tali aspetti la giurisprudenza costituzionale è assolutamente consolidata). 

Il Collegio è consapevole del fatto che la giurisprudenza di legittimità spesso ha affermato che la L. n. 87 del 1953, art. 30, 

comma 4, si riferisce solamente alle norme penali incriminatrici (tra più: Sez. 5, n. 296 del 25/01/1968, Manenti, Rv. 

106904). Occorre tuttavia chiarire che tale nozione non risulta mai evocata per distinguere tra norme complete di precetto e 

sanzione costitutive di una fattispecie di reato (titolo) e norme che si riferiscono ad elementi accessori (circostanze) del 

reato, nè si rinvengono pronunzie che abbiano ad oggetto situazione paragonabile a quella in esame; dall'analisi delle 

decisioni emerge anzi che la giurisprudenza di legittimità s'è riferita alle norme incriminatrici per lo più solo al fine di 

distinguere da esse le norme processuali a cui non s'applica l'art. 30, comma 4, o nell'ambito di decisioni che avevano ad 

oggetto, in realtà, il problema di situazioni da considerare a tutti gli effetti, anche esecutivi, esaurite (Sez. U, n. 3 del 

28/01/1998, Budini, Rv. 210258). 

Allorchè si parla di norma penale in senso stretto, s'intende comunemente fare riferimento - nell'accezione mutuata appunto 

dall'art. 25 Cost., comma 2, - alle disposizioni che comminano una pena o che determinano una differenza di pena in 

conseguenza di determinati comportamenti o situazioni. Nella misura in cui da dette norme deriva una sanzione criminale 

per un aspetto dell'agire umano, di esse può dirsi altresì che sono analoghe alle norme incriminatrici, essendo indifferente, 

da tale punto di vista, che istituiscano un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante. 

La differenza tra la L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, e l'art. 673 cod. proc. pen., non risiede perciò, a ben vedere, nel 

riferimento alle norme penali sostanziali o incriminatrici, ma nel fatto che l'art. 673, prevedendo (come detto) che il giudice 

dell'esecuzione, nel revoca la sentenza di condanna, dichiari che il fatto non è previsto come reato, limita evidentemente 

quel riferimento alle sole norme che prevedono un autonomo titolo di reato, ovverosia al norme che non possono ritenersi 

solo in senso lato incriminatrici, ma che istituiscono specifiche fattispecie incriminatrici. 

La stessa interpretazione riduttiva non è imposta invece dalla lettera dell'art. 30, che non circoscrive in alcun modo, nè 

direttamente nè indirettamente, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata "in applicazione" di una norma 

penale dichiarata incostituzionale, e che si presta perciò ad essere letto nel senso di impedire anche solamente una parte 

dell'esecuzione, quella relativa alla porzione di pena che discendeva dall'applicazione della norma poi riconosciuta 

costituzionalmente illegittima. 

Una interpretazione di questa fatta appare, per altro, l'unica conforme a ai principi di personalità, proporzionalità e 

rimproverabilità desumibili dall'art. 27 Cost., che investono la funzione della pena dal momento della sua irrogazione a 

220

quello della sua esecuzione, oltre che a quegli stessi precetti costituzionali posti a base della sentenza n. 249 del 2010 (l'art. 

3 Cost., che inibisce di istituire discriminazioni irragionevoli; l'art. 25 Cost., comma 2, che prescrive, in modo rigoroso, che 

un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali), ovverosia all'insieme dei 

principi costituzionali che regolano l'intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e 

perciò eseguibile, anche soltanto una frazione della pena, se essa consegue all'applicazione di una norma contraria a 

Costituzione. 

D'altronde, proprio la sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010 pare attestare, con la dichiarazione d'illegittimità 

costituzionale in via consequenziale dell'art. 656 cod. proc. pen., comma 9, lett. a), (limitatamente alle parole "e per i delitti 

in cui ricorre l'aggravante di cui all'art. 61 cod. proc. pen., comma 1, numero 11 bis)"), l'incompatibilità a Costituzione di 

una sopravvivenza al giudicato persi no degli effetti penali dell'aggravante di cui si discute. 

Mentre sul piano obiettivo non può negarsi, per converso, che detta dichiarazione d'illegittimità costituzionale in via 

consequenziale non sarebbe forse stata necessaria se si fosse ritenuta praticabile la via della revoca parziale ex art. 673 cod. 

proc. pen.. 

4. In conclusione, ritiene il Collegio che possa affermarsi che l'art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, commi 3 e 4, 

ostano alla esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell'applicazione di una 

circostanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima. 

Spetta per conseguenza al Giudice dell'esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di 

dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di 

individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto, come nel caso in esame, al bilanciamento tra circostanze. 

5. Per tali ragioni, va dichiarata la non eseguibilità della sentenza del G.i.p. del Tribunale di Verona, pronunciata in data 4 

febbraio 2010 e divenuta definitiva l'8 marzo 2010, nei confronti di H.A., nella parte in cui ha applicato l'aggravante di cui 

all'art. 61 cod. pen.,, n. 11 bis, e l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al medesimo G.i.p., perchè, quale 

giudice dell'esecuzione, provveda alla determinazione della pena che non può essere posta in esecuzione riferibile a detta 

aggravante, nonchè di quella residua, che è invece da eseguire. 

P.Q.M. 

Annulla l'ordinanza impugnata e, dichiarata la non eseguibilità della sentenza 8 marzo 2010 del G.i.p. del Tribunale di 

Verona nei confronti di H.A. nella parte in cui ha applicato l'aggravante di cui all'art. 61 cod. pen., n. 11 bis, rinvia al G.i.p. 

del Tribunale di Verona per la determinazione della pena da eseguire. 

Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2011. 

Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2012 

Cassazione penale sez. I, 27 ottobre 2011 (udienza) , n. 977 

221

222

DIRITTO PENALE E LEGGI REGIONALI DOPO LA RIFORMA DEL TITOLO V COST.: ESISTE ANCORA IL 

MONOPOLIO PUNITIVO STATUALE? 

Riv. it. dir. e proc. pen. 2007, 2-3, 648 

Carlo Ruga Riva 

Associato di diritto penale Università degli Studi di Milano-Bicocca 

Sommario: Parte I: "Ordinamento penale" e riforma del titolo V Cost. - 1. Premessa. - 2. La competenza penale prima della 

riforma costituzionale del 2001. - 3. I nuovi criteri di riparto ex art. 117 co. 2 Cost. - 4. (Segue): l'attribuzione espressa allo 

Stato della competenza legislativa sull'"ordinamento penale": i problemi aperti. - 5. Il significato della formula 

"ordinamento penale". - 5.1. Norme scriminanti regionali? - 5.2. Norme penali in materie di esclusiva competenza 

regionale? - 5.3. Norme penali in materie concorrenti e integrazione regionale - 5.4. Un diritto penale diseguale? - 6. L'art. 

9 l. n. 689 del 1981. - Parte II: Le tecniche normative espresse di governo delle interferenze tra norme penali e leggi 

regionali. - 1. Il modello separatista. - 2. Il modello collaborativo. - Parte III: Le interferenze non regolate dal legislatore. - 

1. Casistica delle interferenze tra leggi regionali e norme penali - 2. Un primo bilancio giurisprudenziale. - Conclusioni. 

Parte I "Ordinamento penale" e riforma del titolo V Cost. 

1. Premessa. - La "controversa questione"(1) dei rapporti tra diritto penale e leggi regionali merita di essere riesaminata alla 

luce della riforma del titolo V della Costituzione, dedicato al riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni. 

Il tema verrà articolati in tre parti. 

Nella prima ci si interrogherà sul senso e sulla portata dell'espressa attribuzione allo Stato della competenza esclusiva nella 

materia "ordinamento penale" (art. 117 co. lett. l Cost.), e sugli eventuali spazi residui di competenza penale diretta o 

indiretta facenti capo alle Regioni. 

Nella seconda parte si esamineranno le tecniche con le quali il legislatore ordinario ha espressamente disciplinato le 

interferenze tra leggi penali statali e leggi regionali. 

Nella terza parte, prendendo spunto da talune decisioni giudiziali, si analizzeranno le interferenze prodotte dalle leggi 

regionali sul diritto penali al di fuori di previsione normative espresse, attraverso disposizioni regionali integranti 

presupposti del fatto tipico, elementi normativi di fattispecie, norme penali in bianco, cause di giustificazione ed elementi di 

fattispecie estintive. 

2. La competenza penale prima della riforma costituzionale del 2001. - Come noto, anteriormente al 2001 l'art. 117 della 

nostra Costituzione non menzionava la materia penale. 

In assenza di esplicite attribuzioni, il monopolio punitivo statuale era stato variamente sostenuto(2), dalla giurisprudenza 

costituzionale e da una parte della dottrina(3), sulla base dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3 Cost.)(4); 

dell'unità e indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.)(5); della riserva di legge statale in materia penale (art. 25 co. 2 

Cost.), anche in parallelo con il principio della precostituzione per legge (statale) del giudice naturale(6); del divieto per le 

Regioni di "adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione di persone tra le Regioni" (art. 

120)(7). 

Tali argomenti venivano persuasivamente criticati da altra dottrina. 

In primo luogo il principio di uguaglianza si prestava a ben vedere ad una lettura opposta, nella misura in cui si trattasse di 

disciplinare realtà regionali differenziate(8). 

In secondo luogo l'unità dell'ordinamento giuridico non sembrava incompatibile con l'eventuale attribuzione di competenza 

penale alle Regioni, posto che lo stesso art. 5 Cost. riconosceva e promuoveva le autonomie locali, e che, in ogni caso, una 

limitata potestà penale demandata alle Regioni nei limiti di determinate specificità territoriali non avrebbe posto in pericolo 

l'unità dell'ordinamento(9). 

In terzo luogo, alla competenza penale delle Regioni non sembrava di per sé ostativo - salve le ulteriori argomentazioni di 

seguito considerate - il richiamo all'art. 25 Cost.; vuoi perché, in relazione al co. 1, la legge regionale era tendenzialmente 

equiordinata a quella statale; vuoi perché il parallelo con il co. 2, e cioè con il principio della precostituzione per legge 

statale del giudice naturale, sembrava inconferente. 

Da un lato, infatti, l'eventuale riconoscimento di potestà penale alle Regioni non avrebbe intaccato tale garanzia 

processuale(10); d'altro lato l'esperienza comparata dimostrava già allora come, sul piano logico, la titolarità della potestà 

legislativa sulle norme penali sostanziali potesse essere distinta da quella sulle norme processuali(11). 

In quarto luogo si riteneva che il divieto posto dall'art. 120 Cost. fosse orientato nella prospettiva di vietare vincoli di 

carattere generale concernenti la libertà di transito e di commercio, e non fosse dunque invocabile nella materia in 

esame(12). 

Vi erano poi due tesi più sofisticate, le quali negavano la competenza penale delle Regioni in base ad argomenti più ampi e 

"di sistema". 

223

La prima, elaborata dalla Corte costituzionale nella notissima sentenza n. 487/1989 scritta da Renato Dall'Andro(13), 

negava ai Consigli regionali la legittimazione ad emanare norme penali, per "la mancanza di una visione generale dei 

bisogni e delle esigenze di una intera società". 

La Corte parla di "statualità a doppio titolo del diritto penale: ed infatti statali sono i particolari interessi e valori tutelati 

dal ramo penale e statale è il fine perseguito attraverso le incriminazioni: la tutela di tutto l'ordinamento giuridico statale, 

e, così, della vita sociale in libertà, uguaglianza e reciproco rispetto dei soggetti". 

L'autorevole affermazione non sembrava persuasiva. 

Quanto all'oggetto, il "ramo penale" tutelava infatti anche interessi e valori di competenza concorrente delle Regioni, o di 

competenza primaria di talune Regioni a statuto speciale: si pensi all'urbanistica, alla caccia e alla pesca, alla agricoltura: 

dunque il diritto penale tutelava anche interessi in tutto o in parte regionali. 

Quanto allo scopo, sembrava opinabile ritenere che il diritto penale perseguisse, con la pena, la tutela di tutto (e solo) 

l'ordinamento giuridico statale: perseguiva infatti anche la tutela di interessi regionali e locali, nella misura in cui 

l'ordinamento (della Repubblica) era ripartito in Regioni, Province, e Comuni, che armoniosamente, e nel rispetto delle 

rispettive competenze e ruoli, avrebbero dovuto concorrere lealmente a realizzare il bene comune, rappresentato non solo 

dalla protezione dei diritti di libertà, ma anche dalla tutela dei beni di interesse regionale sopra indicati. 

Tuttavia l'affermazione della Corte additava un interesse (la libertà dei cittadini) la cui compressione è stata 

tradizionalmente affidata a leggi statali, per ragioni storiche ben evidenziate nella citata sentenza. 

Basti pensare alla riserva assoluta di legge statale di cui agli artt. 13 e 14 Cost., che hanno sullo sfondo la libertà personale e 

il domicilio. 

Dunque compresenza di interessi particolari, territorialmente circoscritti, di esclusiva o concorrente valenza regionale (es. 

agricoltura e urbanistica), da un lato, e beni e valori universali, come la libertà dei cittadini, dall'altro. 

Se il diritto penale è un'arma a doppio taglio una delle due lame era destinata ad incidere su di un interesse statale, (la libertà 

personale), l'altra poteva incidere su interessi regionali, rimessi dall'art. 117 Cost. alla cura esclusiva o concorrente delle 

Regioni. 

Nella lettura della Corte costituzionale l'arma del diritto penale tagliava tutte le materie, trasversalmente, a prescindere 

dall'oggetto su cui cadeva. 

Come dire che le esigenze di uguaglianza nella restrizione/privazione della libertà personale prevalevano su quelle di 

differenziazione territoriale funzionali alla tutela di determinati beni e interessi di rilievo regionale. 

Una seconda tesi rimarcava l'assenza di legittimazione democratica del Consiglio regionale nei confronti del cittadino non 

residente nella Regione che ivi avesse commesso l'illecito penale di fonte regionale(14). 

Questa tesi si presta ad essere letta criticamente da due punti di vista. 

Dal lato, per così dire, della legittimazione passiva, non sembra che l'ipotetico destinatario della norma penale posta da una 

Regione diversa da quella della propria residenza possa lamentare di non avere potuto concorrere, con il proprio voto, alla 

formazione della relativa legge. 

Se valesse tale criterio, lo straniero non sarebbe punibile per i reati commessi nel territorio italiano(15). 

La tesi qui criticata è indubbiamente più suggestiva dal lato, per così dire, della legittimazione attiva, cioè della titolarità del 

potere di punire. 

Secondo alcuni Autori, il frantumarsi del "principio di uniformità disiciplinare in materia penale" può discendere solo 

"dall'organo massimamente rappresentativo della sovranità popolare"; dunque, nello Stato regionale, a differenza che nello 

Stato federale, la potestà punitiva farebbe capo esclusivamente al potere centrale(16). 

Dietro i richiami alla carenza di legittimazione democratica del Consiglio regionale nei confronti del cittadino non residente 

nel relativo territorio compare l'idea della potestà punitiva come espressione caratteristica della sovranità(17), una e 

indivisibile per antica dottrina giuspubblicistica(18). 

Tuttavia, ambedue le tesi trovano smentite storiche. 

Da un lato nel nostro Paese, dopo l'unità d'Italia, e fino all'entrata in vigore, nel 1890, del Codice Zanardelli, rimasero in 

vigore tre diversi sistemi penali, in un quadro definito di "federalismo penale e giudiziario"(19). 

L'art. 23 dello Statuto speciale Trentino-Alto Adige(20) rende a sua volta evidente che la potestà punitiva regionale, per 

quanto "condizionata" dalle scelte statali di incriminazione, può coesistere con queste all'interno di uno Stato unitario. 

Per altro verso l'esperienza comparata dimostra(21) come negli Stati federali, ove pure la sovranità fa capo alla federazione 

unitariamente considerata(22), e non alle entità federate, queste ultime hanno più (Stati Uniti, Australia) o meno 

(Germania(23), Canada(24)) o nessun (Federazione russa, Svizzera e Belgio) potere di incriminazione, a dimostrazione che 

l'attribuzione o meno di competenza legislativa penale non è connotato essenziale dello Stato federale. 

In definitiva, non sembra che la competenza penale possa dirsi preclusa negli Stati regionali e viceversa sia connotato tipico 

degli Stati federali. 

L'accostamento ai fini del nostro discorso tra entità federate e Regioni è giustificata dalla considerazione, ormai ricorrente 

nella dottrina costituzionalistica, secondo cui i tratti distintivi tra modelli federali e modelli regionali appaiono assai sfumati. 

Ciò che conta è soprattutto l'ampiezza dell'autonomia attribuita agli enti decentrati(25). 

224

Da questo punto di vista, l'originario sistema costituzionale delle autonomie, sia nella enumerazione delle materie di 

competenza concorrente o primaria (negli Statuti speciali) delle Regioni, sia attraverso i limiti dei principi generali 

dell'ordinamento e delle grandi riforme (per talune Regioni a statuto speciale), dei principi fondamentali dettati dal 

legislatore statale e dell'interesse nazionale ("vecchio" art. 117 Cost.) lasciava spazi piuttosto esigui alla competenza 

legislativa delle Regioni; spazi ulteriormente ridotti, secondo i critici(26), da una giurisprudenza costituzionale incline a 

enfatizzare l'interesse nazionale. 

In un sistema costituzionale decisamente orientato a dare prevalenza alle competenze legislative statali e all'interesse 

nazionale, il silenzio dell'art. 117 Cost. sulla competenza penale finiva inevitabilmente per parlare a favore del legislatore 

statale e contro quello regionale; nonostante, come si è cercato di obbiettare, le argomentazioni a sostegno della 

incompetenza penale regionale non apparissero insuperabili. 

In estrema sintesi, la giurisprudenza costituzionale e la dottrina si assestarono, dopo qualche iniziale diversa opinione, su 

posizioni di netta chiusura rispetto non solo alla potestà penale diretta delle Regioni, ma anche alla possibilità per queste 

ultime di interferire in via mediata con l'applicazione o meno di fattispecie penali. 

Più precisamente, secondo la giurisprudenza costituzionale(27) spettava esclusivamente allo Stato il potere di creare, 

modificare, estinguere fattispecie penali; sostituire sanzioni penali con sanzioni amministrative; prevedere cause di 

giustificazione. 

Alle Regioni non era consentito neppure di prevedere che per lo svolgimento di determinate attività per le quali la legge 

statale esigesse il preventivo rilascio da parte della Regione stessa di un provvedimento di autorizzazione, in mancanza del 

quale era prevista una sanzione penale, fosse richiesta non già un'autorizzazione individuale, previa verifica della 

conformità alla legge delle specifiche modalità con le quali veniva svolta in concreto l'attività, bensì una mera generale 

autorizzazione contenuta nella stessa legge regionale a favore di tutti coloro che al momento dell'entrata in vigore 

esercitassero tale attività(28). 

3. I nuovi criteri di riparto ex art. 117 co. 2 Cost. - Ricostruita per sommi capi la storia del monopolio punitivo statuale e 

delle sue giustificazioni, non resta che approfondire il significato della riforma costituzionale del 2001. 

La novella ha ribaltato l'originario criterio di riparto, enumerando le materie di competenza esclusiva dello Stato (art. 117 

co. 2) e di competenza concorrente tra Stato e Regioni (art. 117 co. 3), ed attribuendo le residue materie "innominate" alla 

competenza esclusiva delle Regioni (art. 117 co. 4). 

Complessivamente le Regioni hanno guadagnato ampi spazi di competenza legislativa, in via esclusiva o concorrente, in 

diverse materie tradizionalmente oggetto di intervento (esclusivo o concorrente) del legislatore (statale) penale: si pensi 

all'agricoltura, alla caccia e pesca, alla "tutela e sicurezza del lavoro", alla "tutela della salute", all'"alimentazione", al 

"governo del territorio", alla "tutela dell'ambiente"(29). 

4. (Segue): l'attribuzione espressa allo Stato della competenza legislativa sull'"ordinamento penale": i problemi aperti. - 

Tra le materie è comparsa, per la prima volta, l'"ordinamento penale" (art. 117 co. 2 lett. l Cost.), attribuita in via esclusiva 

allo Stato. 

A prima vista l'attribuzione allo Stato della competenza legislativa penale sembra risolvere ogni questione, in linea con la 

citata giurisprudenza costituzionale antecedente alla riforma del titolo V (supra, 2). 

Tuttavia l'ambiguità della formula "ordinamento penale", unitamente al complessivo accrescimento delle competenze 

legislative regionali, giustifica l'interrogativo circa lo spazio da riconoscere ad eventuali competenze penali dirette in capo 

alle Regioni e, soprattutto, circa la legittimità degli effetti penali indiretti prodotti dalle disposizioni regionali incidenti sui 

presupposti del reato, su norme penali in bianco, sugli elementi normativi, sulle cause di giustificazione, su elementi di 

fattispecie estintive. 

L'attribuzione di competenze legislative esclusive in capo alle Regioni e il venir meno del limite dell'interesse nazionale 

pongono problemi delicati, rendendo altamente problematico l'impiego del diritto penale. 

Può il legislatore statale, usando della sanzione penale, legiferare in materie di competenza esclusiva delle Regioni, 

"riappropriandosi" in tal modo di materie che gli sarebbero altrimenti precluse? (cfr. infra,5.2.). 

Nelle materie di competenza legislativa concorrente le norme incriminatrici sono espressione di principi fondamentali della 

materia? (cfr. infra,5.3.). 

Le cause di giustificazione esprimono a loro volta principi fondamentali della materia, e dunque risultano sottratte, nelle 

materie concorrenti, alla competenza del legislatore regionale? (cfr. infra,5.1.). 

D'altro canto, se ed eventualmente in che limiti è tollerabile che le interferenze regionali sulle norme penali contribuiscano a 

creare un diritto penale incidente sulla libertà dei cittadini in modo diseguale? (cfr. infra,5.4.) 

5. Il significato della formula "ordinamento penale". - L'art. 117 co. 2 lett. l) Cost. menziona la materia "ordinamento 

penale", distinguendola dall'"ordinamento civile"(30), dalla "giurisdizione e norme processuali" e dalla "giustizia 

amministrativa". 

L'attenzione della dottrina si è subito concentrata sulla formula "ordinamento penale" la quale, al pari dell'analoga 

"ordinamento civile", e diversamente dalla clausola "norme processuali", non è parsa dal punto di vista letterale includere 

necessariamente tutte le norme di diritto penale sostanziale, ma solo quelle - si è ipotizzato(31) - di rilievo sistematico. 

225

Dall'inconsueto dato letterale - che non trova riscontro nell'esperienza di ordinamenti stranieri, ove, sia in Stati federali che 

regionali, la "nostra" materia viene denominata "diritto penale" (Strafrecht(32); criminal law, loi criminelle(33)), 

"legislazione penale" (legislación penal(34)), o "legislazione nel campo del diritto penale"(35), e attribuita in toto, salvo 

eccezioni nominate, al potere centrale o alle entità federate o regionali, ha preso le mosse una parte significativa della 

dottrina costituzionalista e regionalista, per sostenere la più o meno ampia competenza penale diretta in capo alle Regioni. 

Vediamo in sintesi le tesi che potremmo definire "aperturiste" rispetto alla consolidata giurisprudenza costituzionale e alla 

dottrina formatasi sul "vecchio" titolo V. 

Secondo taluno, la formula "ordinamento penale" non coincide con l'intera "materia penale", ma - si ipotizza - potrebbe 

significare, in senso restrittivo, che il legislatore costituzionale "abbia voluto demandare allo Stato le scelte generali in 

campo penale, per ciò che attiene alla sistematica dei reati e delle pene..."; "... il nuovo art. 117 Cost. consentirebbe alle 

Regioni, almeno nelle materie di propria competenza (sia concorrente che esclusiva) di compiere quelle scelte oggi vietate 

dalla giurisprudenza costituzionale", ad esempio in tema di "elementi esterni alla fattispecie in grado però di modificarne 

l'ampiezza" e di "cause di estinzione del reato"(36). 

Nello stesso senso si è ritenuto che, "dopo la riforma, non possano considerarsi esclusi totalmente dalla competenza 

regionale gli interi campi del diritto privato, del diritto penale e di quello processuale"(37). 

Secondo altri, l'ordinamento penale, quale "materia-modo di disciplina" avrebbe carattere recessivo rispetto alle "materie 

oggetto", arretrando di fronte a discipline speciali che le Regioni emanassero negli ambiti ad esse riservati(38). 

Ancora, facendo leva sull'affermazione di Corte cost. n. 185/2004(39), secondo cui la legge statale deve salvaguardare 

"beni, valori e interessi propri dell'intera collettività tutelabili solo su base egalitaria", si è sostenuto che la legge regionale 

"potrebbe intervenire con la sanzione penale a tutela di beni compresi nell'ambito del solo territorio regionale"(40). 

Di contro alle citate tesi più o meno "aperturiste" non sono mancate tesi volte a sottolineare la linea di continuità con il 

passato(41). 

In sostanza il revisore costituzionale del 2001 avrebbe codificato esplicitamente un limite fino ad allora implicito. 

Su questa stessa linea, pur con qualche ambiguità, si è posta la giurisprudenza costituzionale successiva alla riforma. 

Nei singoli giudizi di legittimità costituzionale la Corte ha ribadito fedeltà alla sua consolidata giurisprudenza, negando che 

le leggi regionali possano incidere anche indirettamente sulla materia penale: si vedano le sentenze sul condono edilizio(42) 

e sulla illegittimità costituzionale di una legge regionale che pretendeva di istituire case da gioco in Friuli Venezia Giulia, 

interferendo con il divieto di gioco d'azzardo penalmente sanzionato dall'art. 718 c.p.(43). 

D'altro canto la Corte costituzionale, nell'unica sentenza (n. 185/2004) in cui affronta funditus e in termini di più ampio 

respiro la "materia" penale, definisce l'"ordinamento penale" come "sistema normativo riguardante il diritto 

sostanziale(44)", non fugando del tutto il dubbio, già avanzato in dottrina(45), che le norme penali non riconducibili a 

sistema possano sfuggire al monopolio punitivo statuale. 

A nostro parere la formula "ordinamento penale" allude a tutte le disposizioni penali, sia di parte generale che di parte 

speciale, nel senso di precludere alle Regioni la competenza diretta alla creazione, modificazione, estinzione e abrogazione 

di precetti sanzionati con pene. 

L'espressa competenza esclusiva in capo allo Stato non sembra soffrire eccezioni rispetto a norme asseritamente non 

riconducibili a sistema. 

Da un lato negli ordinamenti in cui la regola della competenza esclusiva conosce eccezioni (Austria(46), Canada(47) ecc.) le 

deroghe sono previste espressamente nel testo costituzionale. 

D'altro lato l'art. 116 co. 3 Cost. prevede espressamente che le Regioni possano guadagnare competenze in relazione alle 

"materie indicate dall'art. 117 co. 2 lett. l), ma "limitatamente all'organizzazione della giustizia di pace", e non dunque in 

relazione al diritto penale sostanziale, né a quello processuale. 

In dottrina si è persuasivamente sostenuto che l'"organizzazione della giustizia di pace" non comprende i profili di diritto 

penale sostanziale propri di quella giurisdizione, ma solo quelli ordinamentali o al più eventualmente legati alle modalità di 

esecuzione della pena(48). 

Ed in effetti, anche al di fuori della giurisdizione del giudice di pace, sembra esservi spazio per disposizioni regionali che, 

nell'ambito della esecuzione delle pene, regolino aspetti concernenti l'assistenza sociale, a sua volta demandata alla 

competenza regionale esclusiva in quanto materia residuale. 

Si pensi per esempio a leggi regionali che incidessero su di una misura alternativa alla detenzione quale l'affidamento in 

prova al servizio sociale, nel rispetto, si intende, della tipologia di misura disegnata dal legislatore statale e delle prescrizioni 

impartite dalla magistratura di sorveglianza. 

De jure condendo competenze penali dirette potrebbero essere attribuite alle Regioni ad autonomia speciale con legge 

costituzionale modificativa degli attuali Statuti, come già previsto dall'art. 23 dello Statuto della Regione Trentino-Alto 

Adige. Oppure, più in generale, non afferendo la competenza penale esclusiva dello Stato ai principi supremi del nostro 

ordinamento, come dimostra l'eccezione della disposizione statutaria trentina(49), attraverso una riforma costituzionale del 

titolo V. 

Escludere de jure condito una autonoma competenza penale diretta in capo alle Regioni non significa affatto disconoscere 

226

l'importante influenza delle leggi regionali sul diritto penale. 

La formula "ordinamento penale", verosimilmente, serve a non escludere l'incidenza delle leggi regionali nella conformazione 

di fattispecie penali. 

Innanzitutto, come vedremo (infra, II.1.) laddove è lo stesso legislatore statale a prevedere espressamente l'intervento 

(diretto, ma eteroguidato) del legislatore regionale, per esempio in funzione derogatoria (restrittiva) rispetto a parametri 

(statali) di fattispecie (cfr. artt. 101 co. 2 e 137 co. 5 d.lgs. n. 152 del 2006(50)). 

In secondo luogo la formula in commento è funzionale a non inibire nella materia penale l'intervento legislativo indiretto 

delle Regioni nell'ambito delle proprie competenze esclusive e concorrenti (in quest'ultimo caso nel rispetto dei principi 

fondamentali statali). 

Le Regioni possono legiferare nelle materie di propria competenza esclusiva e concorrente anche laddove le relative 

disposizioni interferiscano con il diritto penale, purché l'intervento sia direttamente e precipuamente finalizzato a 

disciplinare le "proprie" materie e non, in via esclusiva o prevalente, ad incidere sul modo di disciplina penale, e cioè 

sull'applicazione o non applicazione di fattispecie penali. 

In altre parole l'attribuzione allo Stato della esclusiva competenza penale diretta non esclude che le leggi regionali possano 

incidere in via mediata sul diritto penale, riempiendo norme penali in bianco ed elementi normativi di fattispecie, 

disciplinando presupposti del reato, introducendo o modificando cause di giustificazione, naturalmente nelle materie di 

propria competenza esclusiva o concorrente (nel rispetto dei principi fondamentali). 

La diversa formula "diritto penale" o "legislazione penale", nella sua onnicomprensività, avrebbe, come avvenuto in altri 

ordinamenti(51), ingenerato il dubbio circa la legittimità dell'intervento delle leggi regionali nella conformazione delle 

fattispecie penali, nelle forme indirette e dirette (eteroguidate) sopra accennate. 

Un risultato sicuramente paradossale rispetto allo scopo dichiarato della riforma costituzionale del 2001, intesa a dare 

maggior potere e maggiori competenze alle Regioni. 

5.1. Norme scriminanti regionali? - Particolarmente complesso è il rapporto tra cause di giustificazione contenute in leggi 

regionali e diritto penale. 

In via preliminare la soluzione del problema dipende dalla natura attribuita alle scriminanti; laddove le si ritenga 

funzionalmente connesse alle disposizioni incriminatrici, tanto da formare con queste un'unica norma(52), appare 

conseguente ricondurle alla formula "ordinamento penale", e dunque al monopolio del legislatore statale. 

Il discorso si fa più complesso qualora si ritenga che le scriminanti non siano norme penali(53), dovendosi distinguere a 

seconda delle materie-oggetto sulle quali esse incidono, e, nelle materie concorrenti, sui rapporti con il limite dei principi 

fondamentali. 

Il problema si pone, in concreto, specie in relazione all'art. 51 c.p.: può una legge regionale attribuire ad un soggetto il 

diritto o la facoltà di tenere una condotta costituente (altrimenti) reato? 

La Corte costituzionale, nella citata sentenza sulla illegittimità dell'istituzione di casa da gioco con legge regionale friulana, 

ha ribadito la sua consolidata giurisprudenza, secondo la quale le fonti regionali non possono rendere leciti fatti incriminati 

da leggi statali(54). 

Tuttavia è significativo che la Corte, pur censurando la norma in quanto invasiva della materia "ordinamento penale", abbia 

sottolineato che "le fattispecie penali di cui agli artt. 718 e ss. rispondono... all'interesse della collettività a veder tutelati la 

sicurezza e l'ordine pubblico in presenza di un fenomeno che si presta a fornire l'habitat ad attività criminali". 

Sicchè è evidente che la materia "apertura di case di gioco d'azzardo", pur essendo astrattamente riconducibile (anche) alla 

materia esclusiva regionale "turismo", è stata dalla Corte ricondotta a materie-oggetto di competenza esclusiva statale, nelle 

quali è precluso l'intervento regionale. 

Rimane da verificare come deciderà la Corte costituzionale rispetto a cause di giustificazione contenute in materie che 

reputasse di competenza concorrente o esclusiva delle Regioni. 

Nelle prime, secondo una parte della dottrina, le norme penali sarebbero di per sé espressive dei principi fondamentali delle 

materie sulle quali incidono, e dunque non sarebbero legittimamente derogabili da leggi regionali attributive di facoltà(55). 

La tesi, pur suggestiva, non sembra meritevole di accoglimento. 

In linea con la dottrina costituzionalistica(56) il diritto penale è un limite generale, idoneo a operare trasversalmente a tutte 

le materie, indipendentemente dal criterio di riparto operato dall'art. 117 Cost. 

I principi fondamentali, d'altro canto, riguardano i cardini della disciplina concernente la materia-oggetto (tutela e sicurezza 

del lavoro, governo del territorio ecc.), non il modo di regolazione (o di disciplina) penale. 

Ancora, i principi fondamentali presuppongono il dispiegarsi di norme regionali di dettaglio, mentre la tesi che nega 

l'ammissibilità di norme regionali attributive di facoltà confliggenti con norme incriminatrici non sembra concedere alle 

prime nessun ambito di interferenza con le norme penali ritenute espressive di principi fondamentali. 

Va infine segnalato che il legislatore ha talvolta mostrato di distinguere i principi fondamentali dagli "aspetti direttamente 

incidenti sull'ordinamento civile e penale"(57), a dimostrazione della scindibilità logica dei profili penali dai principi 

fondamentali di questa o quella materia. 

La nozione di "principi fondamentali della materia" non è stata invocata solo a proposito delle scelte di incriminazione, ma 

227

anche, da parte di diversa, autorevole dottrina, a proposito delle cause di giustificazione, limitatamente alle materie di 

competenza legislativa concorrente(58). 

L'interpretazione richiamata sembra complessivamente condivisibile, pur con qualche distinguo tra principi fondamentali 

(delle singole materie) e principi generali (dell'ordinamento), e tra singole scriminanti. 

Le cause di giustificazione contenute nel codice penale (artt. 50 ss.), infatti, più che principi fondamentali di determinate 

materie-oggetto esprimono principi generali dell'ordinamento, trasversali alle singole materie sulle quali si esercita la 

competenza legislativa. 

Non saranno dunque modificabili o sostituibili da leggi regionali le scriminanti della legittima difesa, dell'uso legittimo 

delle armi, dello stato di necessità, destinate ad operare su materie di competenza esclusiva dello Stato (rispettivamente, 

autotutela del cittadino, e dunque "ordine pubblico e sicurezza"(59), ma anche "livelli essenziali delle prestazioni 

concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale(60)"; "armi munizioni ed 

esplosivi"(61); vita e integrità fisica). 

Lo stesso discorso vale per il consenso dell'avente diritto, nella misura in cui opera in relazione a materie di esclusiva 

competenza statale (bioetica, dignità sessuale dei minorenni ecc.). Tuttavia vi sono altre cause di giustificazione le quali ben 

possono operare in materia di competenza concorrente di esclusiva regionale. 

È il caso della scriminante dell'esercizio di un diritto o adempimento di un dovere (art. 51 c.p.), che per struttura (di norma 

aperta ad etero-integrazioni) e ambito di applicazione (assai vasto) ben può abbracciare materie di competenza concorrente 

od esclusiva regionale. 

Nelle prime la disposizione regionale dovrà rispettare i principi fondamentali della materia, consentendo così un equo 

bilanciamento tra ragioni di uniformità (garantite dal rispetto dei principi fondamentali) e ragioni di differenziazione 

territoriale (garantite dalle diverse modulazioni regionali). 

Si tratta di una interpretazione idonea a dare copertura teorica ad un condivisibile indirizzo legislativo che, già oggi, in 

materie concorrenti, vede l'attribuzione al legislatore regionale, da parte di quello statale, di determinati spazi di intervento 

in materia di scriminanti. 

Si veda a titolo d'esempio la disciplina degli OGM - materia complessa incidente non solo sull'agricoltura, materia di 

competenza esclusiva regionale, ma anche sull'ambiente e sulla salute, materie rispettivamente di competenza esclusiva 

dello Stato e concorrente -, ove il legislatore statale ha emanato una norma transitoria che dichiara espressamente non 

consentita la coltivazione transgenica, fino a che le Regioni non adottino i c.d. piani di coesistenza con le forme di 

coltivazione convenzionale e biologica(62). 

Tale normativa pone un doppio condizionamento. 

Da una parte esclude espressamente che, prima dell'adozione di determinati provvedimenti regionali, le Regioni possano 

rendere lecita la coltivazione di OGM; eventuali leggi regionali che attribuissero tale facoltà sarebbero illegittime non 

perché interferenti con la disposizione penale che incrimina la coltivazione transgenica, ma perché contrarie al principio 

fondamentale della materia complessa "OGM", che pone un divieto di coltivazione fino all'adozione di provvedimenti ad 

hoc rispondenti al principio della coesistenza tra diverse colture. 

D'altra parte la normativa in esame demanda alle Regioni l'attuazione dei piani di coesistenza, destinati a disegnare gli spazi 

di liceità del diritto di coltivazione OGM; e subordina altresì il venir meno dell'antigiuridicità anche penale della 

coltivazione di OGM all'emanazione dei provvedimenti regionali. 

La citata sentenza della Corte costituzionale, censurando diversi profili della disciplina per invasione della competenza 

legislativa regionale non sembra avere messo in discussione la legittimità dell'illustrato doppio condizionamento, bensì la 

circostanza che fosse lo Stato a disciplinare le modalità di adozione delle norme quadro. 

Un tale spazio integrativo e "modulativo" del diritto in capo alle Regioni, una volta espunta la c.d. potestà attuativaintegrativa 

dal nuovo art. 117 Cost., non può ritenersi legittimo ai fini penali se non, appunto, postulando la possibilità di 

una potestà regionale integrativa in tema di scriminanti, nel rispetto dei principi fondamentali della materia. 

Diverso il discorso nelle materie di competenza esclusiva statale, nelle quali l'eventuale norma regionale attributiva di 

facoltà sarebbe incostituzionale per difetto di competenza per materia, ancor prima che per contrasto con l'art. 117 co. 2 lett. 

l), Cost.(63). 

Il discorso si fa più complesso riguardo alle materie di competenza esclusiva regionale, nelle quali entrino in conflitto 

scriminanti regionali e norme penali statali. 

Secondo una tesi più radicale, su cui ritorneremo nel prossimo paragrafo, l'eventuale norma incriminatrice statale che 

ponesse divieti nelle materie di legislazione esclusiva regionale "sarebbe incostituzionale per la sua stessa esistenza", e 

dunque prevarrebbe sempre la disposizione regionale attributiva di facoltà. 

5.2. Norme penali in materie di esclusiva competenza regionale? - La tesi di chi, come accennato, ritiene comunque 

incostituzionale l'esistenza stessa di norme incriminatrici in materie di esclusiva competenza regionale(64) sembra troppo 

drastica. 

Sul piano politico-criminale non appare realistico sguarnire di tutela penale materie come l'agricoltura, la caccia e la pesca, 

così come l'urbanistica e altre importanti materie attribuite da Statuti speciali alla competenza esclusiva di talune Regioni. 

228

Per altro verso, dottrina e giurisprudenza costituzionale concordano nel considerare il diritto penale limite trasversale che 

attraversa tutte le materie-oggetto, comprese quelle di competenza regionale esclusiva(65). 

Come ha sottolineato la Corte costituzionale, "la considerazione del trattamento penale assume... preminenza agli effetti 

delle competenza legislativa, pur nella generica riconducibilità ad altra materia delle norme precettive la cui violazione è 

sanzionata"(66). 

A nostro sommesso parere il legislatore statale può dunque intervenire con la pena anche nelle materie di competenza 

legislativa esclusiva delle Regioni. 

Il problema è, piuttosto, di individuare i limiti e le condizioni giustificative di un intervento certamente delicato per gli 

equilibri del sistema costituzionale, in quanto invasivo dell'autonomia regionale. 

L'impiego del diritto penale nelle materie regionali sarà legittimo a condizione che risponda a ragionevoli esigenze di 

uniformità e di effettività di tutela non adeguatamente perseguibili con sanzioni amministrative (regionali), o laddove 

consegua a input di tutela penale provenienti da fonti internazionali o comunitarie (art. 117 co. 1 e 120 co. 2 Cost.), sempre 

che il legislatore statale si limiti a porre il divieto e la sanzione penale, senza incidere oltre lo stretto necessario sulla 

complessiva disciplina a monte dell'intervento penale. 

Così, ad es., in materia di caccia, di esclusiva competenza regionale(67), il legislatore statale potrà sanzionare penalmente il 

bracconaggio o la cattura e l'uccisione di specie protette, ma non potrà, beninteso al di fuori di vincoli internazionali o 

comunitari, spingersi a legiferare su modalità e tempi di esercizio della caccia, quand'anche rilevanti ai fini penali, in quanto 

spettanti in via esclusiva alle Regioni. 

Da questo punto di vista, il passaggio della materia "caccia" dalla competenza concorrente a quella regionale, avvenuto nel 

2001, rende di dubbia legittimità costituzionale quelle disposizioni della legge n. 157 del 1992 che fissano determinati 

"paletti" alla competenza delle Regioni, ad es. in relazione ai periodi massimi di apertura della stagione venatoria. 

Analogamente, in relazione alla competenza esclusiva di talune Regioni a statuto speciale in materia di urbanistica (ora 

governo del territorio) il legislatore statale potrà legittimamente prevedere sanzioni penali per la realizzazione di opere in 

assenza o in difformità dal permesso di costruire, ma non potrà imporre alle Regioni le condizioni e le tipologie edificative 

in presenza delle quali scatta l'obbligo, penalmente sanzionato, di munirsi di permesso di costruire, salvo che tali requisiti 

integrino i principi di grande riforma o principi generali dell'ordinamento al cui rispetto sono comunque tenute le Regioni a 

statuto speciale. 

In definitiva, nei limiti anzidetti, spetta allo Stato la posizione del divieto e della sanzione penale; alle Regioni, titolari della 

competenza esclusiva sulla materia-oggetto, rimane la conformazione della disciplina sottesa. 

Il legislatore statale, munendo di pena interessi di competenza esclusiva regionale, dovrà assumere la relativa normativa 

come dato non modificabile; potrà in ogni caso, coerentemente con il carattere frammentario del diritto penale, selezionare 

alcuni solo dei dati normativi regionali sui quali edificare il precetto penale. 

In un'ottica di leale collaborazione, il legislatore statale, laddove ritenga di non poter rinunciare alla pena, dovrebbe inoltre 

offrire una tutela penale non standardizzata, ma aperta ad eventuali specificità regionali, attribuendo alle Regioni la facoltà 

di modulare la fattispecie sia in senso restrittivo che ampliativo, a seconda delle esigenze (cfr. infra, Parte II). 

5.3. Norme penali in materie concorrenti e integrazione regionale. - Nelle materie di competenza legislativa concorrente si 

pone il problema di verificare in quali limiti le disposizioni regionali possano incidere sulla materia "ordinamento penale". 

Secondo una tesi per così dire "continuista", il rapporto tra la norma sanzionatoria penale statale e "le norme regionali che 

articolano la specifica disciplina della materia potrà legittimamamente instaurarsi secondo lo schema d'integrazione"(68) 

ammesso tra fonti primarie e fonti secondarie statali, e cioè rispetto ad integrazioni meramente specificative di criteri già 

esaurientemente espressi dalla legge, o laddove "le norme secondarie vengano assunte dalla legge incriminatrice nella 

funzione valutativa e precettiva originaria, del tutto eterogenea, indifferente ed autonoma rispetto alla funzione di tutela 

della norma incriminatrice"(69). 

Un rapporto di integrazione modellato sull'art. 117 ultimo periodo Cost., che lasciasse cioè la potestà legislativa di rilievo 

penale alle Regioni, nel rispetto dei principi fondamentali statali, sarebbe precluso dalla esclusività della competenza penale 

in materia di ordinamento penale(70). 

La tesi riportata appare sicuramente condivisibile riguardo l'assenza di competenza penale diretta in capo alle Regioni 

(anche) nelle materie di competenza concorrente. 

Qualche distinguo merita invece lo spazio attribuito alle disposizioni regionali produttive di effetti penali in via mediata. 

Se, correttamente, si assume che la legge regionale non è sotto-ordinata alla legge statale(71), non sembra coerente limitarne 

l'integrazione negli stessi limiti delle fonti secondarie statali. 

Non solo per una diversità formale di rango delle fonti; ma anche perché le resistenze all'integrazione del precetto penale ad 

opera di fonti secondarie hanno una ratio diversa da quelle opposte alle leggi regionali. 

Le prime non pongono minimamente in discussione il principio di uguaglianza dei cittadini, posto che le specificazioni 

apportate dalle fonti secondarie statali si applicano uniformemente in tutto il territorio nazionale; le seconde, viceversa, 

producono in via mediata (attraverso l'integrazione di presupposti del reato, il riempimento di elementi normativi di 

fattispecie ecc.) diseguali applicazioni della legge penale. 

229

Le integrazioni regionali, diversamente da quelle poste dalle fonti secondarie statali, hanno natura scopertamente politica, 

mirando ad una diversa conformazione di precetti aventi rilievo penale su determinati territori. 

Il Consiglio regionale è organo politico, e politiche in senso stretto sono le scelte sottese alla regolamentazione delle materie 

concorrenti. 

Si pensi alla materia concorrente del governo del territorio, e alle fattispecie estintive ciclicamente emanate dal legislatore 

statale in relazione ai reati urbanistici e paesistico-ambientali. 

A questo proposito la Corte costituzionale(72), censurando varie disposizioni della disciplina del "condono" edilizio statale, 

in quanto invasive della competenza concorrente regionale, e facoltizzando le Regioni ad emanare proprie normative 

"adattative", entro taluni paletti espressivi di principi fondamentali (volumetrie massime sanabili, limiti temporali ecc.), ha 

fatto sì che le leggi regionali emanate a tale scopo, espressive di scelte politiche di maggiore o minore lassismo nella tutela 

del territorio, incidessero sulla disciplina penale a valle, ampliando o restringendo l'ambito di applicazione della fattispecie 

estintiva statale(73). 

Si tratta di un'integrazione regionale sicuramente non meramente tecnica, che concorre a delimitare l'area della (non) 

punibilità, e che lungi dal confliggere con il principio di legalità è apparsa alla Corte costituzionale necessaria per 

salvaguardare l'autonomia regionale garantita dall'art. 117 co. 2 Cost. nella materia "governo del territorio". 

5.4. Un diritto penale diseguale? - Tirando le somme, le disposizioni regionali legittimamente, alle condizioni e nei limiti 

illustrati, incidono in via mediata sull'ambito di applicazione del diritto penale, sia nelle materie di competenza concorrente 

che, a maggior ragione, in quelle di competenza esclusiva delle Regioni. 

Ciò comporta che la sfera del penalmente rilevante varia da Regione a Regione, ratione loci, parallelamente al variare delle 

discipline regionali che, in via concorrente o esclusiva, conformano le materie sulle quali intervengono precetto e sanzione 

penale. 

Tali difformità di trattamento penale sembrano compatibili con il principio di uguaglianza(74), se e nella misura in cui 

riflettano ragionevoli specificità e peculiari sensibilità territoriali poste a fondamento delle varie discipline regionali a monte 

dell'intervento penale. 

Ed anzi, è il principio di uguaglianza a reclamare trattamenti penali differenziati laddove la disciplina penale risulti debitrice 

di differenziati apporti normativi di fonte regionale. 

È il sistema costituzionale, ed in particolare l'assetto risultante dal nuovo titolo V, a spingere verso un articolazione della 

repressione penale modulata, nelle materie di competenza legislativa concorrente o esclusiva regionale, sulle (eventuali) 

specificità regionali. 

In relazione alle materie esclusive regionali il legislatore statale dovrà assolvere ad un "onere probatorio" particolarmente 

elevato, dimostrando che l'uso della pena è strettamente necessario a garantire esigenze di tutela e di uniformità su tutto il 

territorio nazionale, facendo ben attenzione a non incidere, al di là dello stretto necessario, su aspetti di disciplina a monte 

(concernenti la materia-oggetto) rimessi alla esclusiva potestà legislativa regionale. 

Non va dimenticato, peraltro, come nell'ambito di materie di per sé spettanti in via esclusiva alle Regioni, come ad esempio 

l'agricoltura, vi siano aspetti di disciplina incidenti sulla salute, sull'ambiente e su altre materie di competenza esclusiva o 

concorrente statale. 

In tali ipotesi - già presenti nel nostro ordinamento, come dimostra la citata normativa sugli OGM - la legittimità della 

normativa penale statale andrà parametrata (anche) agli interessi incidenti sulle materie di competenza esclusiva o 

concorrente statale. 

Nelle materie di competenza concorrente l'intervento del legislatore penale statale godrà di maggiori spazi di incidenza sulla 

materia-oggetto, dovendosi limitare a non invadere le discipline di dettaglio, rimesse alle Regioni. 

Queste ultime, al loro volta, potranno come già sostenuto apportare integrazioni mediatamente produttive di effetti penali, 

nel rispetto dei principi fondamentali della materia-oggetto. 

6. L'art. 9 l. n. 689 del 1981. - La "partita penale" tra Stato e Regioni, lungi dall'esaurirsi nell'esegesi dell'art. 117 co. 2 lett. 

l), si gioca, oltre che sul terreno delle influenze indirette, sul rapporto tra sanzioni amministrative e sanzioni penali. 

Il potere sanzionatorio amministrativo spetta al titolare della competenza per materia, e dunque alle Regioni nelle materie di 

propria competenza esclusiva o concorrente(75). 

Alle Regioni, prive di competenza diretta autonoma in materia civile e penale, rimane teoricamente l'arma dell'illecito 

amministrativo. 

La licenza per l'impiego di tale arma è tuttavia nelle mani del legislatore statale, che - nella lettura tradizionale - potrebbe 

inibirne l'uso alle Regioni munendo di sanzione penale determinati precetti. 

L'art. 9 della l. n. 689 del 1981, infatti, prevede che la sanzione penale statale prevalga sulla sanzione amministrativa 

regionale, salvo che quest'ultima sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni penali. 

Tale ultima eccezione, già criticata nella vigenza dell'originario titolo V(76), non appare in linea con l'interpretazione 

letterale dell'art. 117 co. 2 lett. l),(77). 

L'espressa costituzionalizzazione del monopolio punitivo statuale potrebbe facilitare la prospettazione di questioni di 

illegittimità costituzionale dell'art. 9 l. n. 689 del 1981 per contrasto con l'art. 117 co. 2 lett. l). 

230

Per contro la regola della prevalenza della norma penale su quella amministrativa regionale rischia di spuntare l'unica arma 

a disposizione delle Regioni, tanto da mettere in crisi sia l'asserita tendenziale equiordinazione tra legge statale e legge 

regionale, sia la proclamata competenza esclusiva o concorrente delle Regioni, i cui precetti (amministrativi) rimarrebbero 

privi di correlata sanzione. 

Come dirimere tale conflitto? 

Dal punto di vista teorico l'esigenza di tutela degli interessi afferenti a competenze legislative regionali può ritenersi 

salvaguardata da norme penali statali sanzionatorie di precetti in tutto o in parte di fonte regionale. 

Tuttavia il proliferare di illeciti amministrativi regionali a fianco di illeciti penali convergenti su fatti analoghi dimostra che, 

almeno agli occhi dei legislatori regionali, la tutela offerta dalla normativa penale statale non sembra adeguata. 

Vuoi per ragioni di ineffettività della risposta penale, spesso paralizzata in concreto dai brevi tempi di prescrizione dei reati, 

quasi sempre contravvenzionali nelle materie "regionali"; vuoi per ragioni istituzionali e simboliche, di affermazione di un 

proprio potere sanzionatorio; vuoi, magari, più prosaicamente, perché i legislatori regionali, attraverso la previsione di 

sanzioni amministrative pecuniarie, mirano ad assicurarsi risorse economiche 

Quali che siano le ragioni, fin qui il diritto vivente ha in prevalenza eluso la regola dettata dall'art. 9 l. n. 689 del 1981; sia 

attraverso leggi regionali che espressamente facevano salva l'applicazione delle norme penali concorrenti, sul presupposto 

della derogabilità dell'art. 9 in quanto norma non espressiva di un principio fondamentale(78); sia attraverso interpretazioni 

giurisprudenziali fondate sulla asserita diversità dei beni giuridici tutelati dalle disposizioni penali e amministrative aventi il 

medesimo contenuto(79). 

Tali soluzioni fanno salve le rispettive competenze legislative sanzionatorie di Stato e Regioni, ma scaricano sul cittadino il 

prezzo del conflitto istituzionale: una stessa condotta verrà sanzionata due volte con sanzioni punitive, le une formalmente 

penali, le altre formalmente amministrative, in violazione del principio del ne bis in idem, che almeno a livello comunitario 

prescinde dalla forma delle sanzioni, incentrandosi sul loro contenuto afflittivo(80). 

La soluzione è più politica che giuridica. 

Sarebbero auspicabili forme di contrattazione tra Stato e Regione nel momento della previsione legislativa dei precetti e 

della scelta delle sanzioni penali che incidano su materie-oggetto regionali. 

Nelle materie di competenza esclusiva o concorrente delle Regioni l'eventuale opzione per la sanzione penale dovrebbe 

essere contrattata con queste ultime in un'ottica di extrema ratio, in modo da rispettare nella costruzione delle fattispecie le 

specificità o sensibilità regionali, demandando al legislatore regionale la modulazione di determinati elementi di fattispecie. 

Nell'attuale assetto costituzionale, in assenza di una Camera rappresentativa degli interessi regionali, non può che auspicarsi 

il potenziamento della Conferenza dei servizi Stato-Regioni(81), anche con riferimento alla "giustizia", fin qui esclusa dal 

novero delle materie ad essa demandate(82), con maggiore valorizzazione del parere delle Regioni, allo stato avente valore 

meramente consultivo, o comunque l'instaurarsi di forme più incisive di intesa, eventualmente anche non istituzionalizzate 

come avviene, ad esempio, in Canada(83). 

Parte II Le tecniche normative espresse di governo delle interferenze tra norme penali e leggi regionali 

1. Il modello separatista. - Mentre la dottrina (specie) costituzionale si interroga sulla portata innovativa o meno della 

formula "ordinamento penale", il legislatore ordinario, già prima della riforma costituzionale del 2001, ha iniziato a fare i 

conti con la corposa realtà delle norme regionali, elaborando diverse soluzioni per la regolazione dei rapporti tra 

disposizioni penali e norme regionali. 

Sul piano legislativo sono individuabili due modelli: l'uno di separazione degli effetti, l'altro di collaborazione rispetto al 

fine di tutela, entrambi elaborati nell'ambito di materie-oggetto di competenza concorrente(84). 

Nel primo modello, che denomineremo "separatista", il legislatore statale riconosce alle leggi regionali il potere di legiferare 

su taluni elementi di fattispecie in modo divergente dalla disciplina statale, evidentemente non ritenendoli afferenti ai 

principi fondamentali della materia; e tuttavia esclude espressamente che le differenti disposizioni regionali rilevino agli 

effetti penali. 

È il caso dell'art. 10 co. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 (c.d. Testo Unico Edilizia), il quale prevede che le Regioni possono 

individuare con legge "ulteriori interventi che, in relazione all'incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono 

sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire". La medesima disposizione aggiunge che "la violazione delle 

disposizioni regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 44", 

altrimenti applicabili, secondo la generale regola statale, a chi costruisca in assenza di permesso di costruire. 

In sostanza discipline regionali più rigorose dello standard statale(85) produrranno effetti sul piano urbanistico e della 

correlata liceità amministrativa, non anche sul piano penale. 

Il modello in esame non pare del tutto soddisfacente. 

Da un lato consente alle Regioni, nell'esercizio della loro concorrente potestà legislativa, di modulare le tipologie di titolo 

abilitativo richiesto a seconda delle proprie esigenze e sensibilità. 

D'altro lato il legislatore statale, con la norma in commento, deroga alla regola generale secondo la quale le costruzioni in 

assenza o difformità dal permesso di costruire costituiscono reato, diversamente da quelle per le quali è richiesta la mera 

denuncia di inizio attività. 

231

In altre parole il legislatore statale non assiste con pena la scelta più rigorosa del legislatore regionale, e in aggiunta deroga 

ad un principio (altrimenti) fondamentale della legislazione penale urbanistica statale. 

Come mostra l'esempio urbanistico il modello separatista, lungi dal garantire uguaglianza sotto il profilo del trattamento 

penale, separa artificiosamente gli effetti amministrativi da quelli penali, in materie (concorrenti o esclusive regionali) nelle 

quali il precetto è preformato in tutto o in parte dal legislatore regionale. 

Il risultato è contrario alle intenzioni egualitarie: paradossalmente si sottopone (o meno) ad eguale trattamento penale chi ha 

tenuto condotte portatrici di disvalore diverso. 

2. Il modello collaborativo. - Decisamente più coerente con l'art. 5 della Costituzione, secondo il quale la Repubblica 

"adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento" è il modello 

definibile come collaborativo o cooperativo(86). 

In tale modello la previsione delle disposizioni penali spetta sempre allo Stato, il quale da un lato offre tutela penale agli 

interessi regionali, e dall'altro demanda alle Regioni la conformazione di taluni elementi direttamente o indirettamente 

incidenti su fattispecie penali. 

Paradigmatico è il caso del d.lgs. n. 152 del 2006 (c.d. T.U. ambientale). 

Limitandoci alla parte terza concernente le acque, si può notare come il ruolo delle leggi regionali sia decisivo, spettando 

alle stesse, a seconda dei casi: 

a) tutela penale diretta da parte della norma penale statale (per es. art. 137 co. 9)(87); 

b) la concretizzazione di taluni elementi normativi previsti da disposizioni legislative statali, nelle forme 

dell'individuazione/classificazione/designazione di aree geografiche (aree di salvaguardia delle acque superificiali e 

sotterranee destinate al consumo umano; acque dolci idonee alla vita dei pesci, art. 84; acque superficiali destinate alla 

produzione di acqua potabile, art. 80; acque destinate alla vita dei molluschi, art. 87), idonee ad incidere sull'applicazione di 

norme penali in tema di inquinamento idrico ed eventualmente di altri reati (per es. avvelenamento e adulterazione di acque, 

ricorrendone i relativi requisiti); 

c) la previsione facoltativa di deroghe ai valori soglia contenuti in disposizioni statali (di natura anche penale), sia in melius 

che in pejus, a seconda delle sostanze inquinanti (101 co. 2 e 137 co. 5)(88), in linea con le diverse sensibilità regionali; 

d) la previsione facoltativa di deroghe all'applicazione di determinati parametri di potenziale, indiretto rilievo penale in 

presenza di circostanze eccezionali che impediscono il rispetto dei parametri di qualità delle acque (v. artt. 80, 81, 86, 89, 

relativi all'impossibilità di reperire fonti alternative di approvigionamento, a inondazioni o catastrofi naturali, a condizioni 

metereologiche o geomorfologiche eccezionali, ecc.) per ragioni riconducibili in prima approssimazione alle categorie della 

inesigibilità, del caso fortuito o della forza maggiore. 

Tutti e quattro i modi di interferenza dipendono dalla scelta espressa del legislatore statale, che circoscrive l'ambito di 

intervento dei legislatori regionali o l'oggetto di tutela penale. Lo Stato mantiene il potere punitivo, limitandosi a delegarne 

in parte l'esercizio alle Regioni, o a munirne di tutela penale gli interessi. 

In tutte le ipotesi il trattamento penale dei cittadini per uguali condotte varierà da Regione a Regione, dipendendo l'ambito 

del penalmente rilevante dalle diverse previsioni legislative regionali interferenti con il precetto penale statale. 

Vi sono tuttavia delle differenze. 

Nel modo sub a) le leggi regionali (rectius gli interessi da esse protetti) sono oggetto passivo di tutela. 

Nelle altre ipotesi la legge regionale concorre in positivo alla applicazione o non applicazione della legge penale. 

L'ipotesi apparentemente più problematica riguarda l'espressa facoltà attribuita alle Regioni di introdurre valori soglia più 

restrittivi di quelli statali, specie laddove ciò comporti il passaggio dall'illecito amministrativo a quello penale(89). 

Si tratta anche in questo caso di un modo di interferenza compatibile con l'art. 117 co. 2 lett. l), Cost., in quanto è pur 

sempre la legge statale a prevedere un'eventuale tutela differenziata (più rigorosa), limitandosi a demandarne 

l'individuazione a leggi regionali, che intervengono in materie-oggetto di propria competenza almeno concorrente (è il caso 

della tutela dell'ambiente, nella lettura datane dalla Corte costituzionale). 

Tuttavia, è bene sottolinearlo, l'adeguamento di tutela non risponde a esigenze tecniche, ma ha natura scopertamente 

politica. 

Si è ben al di là dell'apporto tecnico-specificativo tradizionalmente demandato alle fonti statali secondarie. 

Sono le diverse politiche regionali sottese agli interventi legislativi regionali a comportare diverse applicazioni della legge 

penale ratione loci. 

Il modello esaminato, oltre che legittimo, appare opportuno, perché consente alle Regioni di modulare la risposta penale 

rispetto alle soglie minime di tutela cristallizzate nel parametro statale, tutelando le esigenze regionali (costituzionalmente 

rilevanti ex art. 5 ultima parte Cost.) senza sacrificare le esigenze minime di tutela assicurate dalla legge statale, secondo un 

modello di tutela a geometria variabile già previsto dall'art. 117 co. 2 lett. m) rispetto ai livelli essenziali delle prestazioni 

concernenti i diritti civili e sociali. 

Il problema, se mai, si pone nei casi in cui il legislatore statale facoltizza il legislatore regionale a "scendere" sotto i propri 

standard di tutela, e quest'ultimo fissi standard così bassi da non garantire una tutela minima adeguata. 

In tali ipotesi potrà forse invocarsi la violazione del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni (artt. 5 e 120 Cost.), 

232

nella misura in cui lo standard regionale renda inoperante la fattispecie statale, non certo un (inesistente) obbligo di tutela 

penale adeguata(90) "in salsa" regionale. 

Parte III Le interferenze non regolate dal legislatore 

1. Casistica delle interferenze tra leggi regionali e norme penali. - Fin qui abbiamo esaminato due modelli (collaborativofunzionale 

e separatista) nei quali il legislatore statale contempla espressamente il ruolo del legislatore regionale, 

conferendogli o negandogli il potere di incidere direttamente o indirettamente sulla conformazione e applicazione del diritto 

penale. 

Al di là dei due modelli, e dunque delle scelte espresse e consapevoli del legislatore statale, vi sono interferenze da tempo 

studiate dai penalisti(91), ed oggi di sempre maggiore rilievo, non disciplinate dal legislatore statale, il cui governo è 

demandato all'interprete. 

Si pensi alle posizioni di garanzia sorgenti da leggi regionali rispetto ai reati omissivi di evento; alle discipline regionali (ma 

in certi settori anche provinciali o comunali) relative ad autorizzazioni e titoli abilitativi costituenti presupposto per 

l'esercizio di determinate attività (per es. rispetto all'esercizio delle operazioni di smaltimento e recupero dei rifiuti) di 

potenziale rilievo penale; alle qualifiche (pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio, esercente servizio di pubblica 

necessità) elemento costitutivo in taluni reati contro la pubblica amministrazione; alle regole cautelari contenute in leggi 

regionali in materie quali salute, assistenza sociale, tutela del lavoro, agricoltura, governo del territorio e ambiente; alle 

cause di giustificazioni e a elementi di fattispecie estintive contenute in leggi regionali. 

La domanda suona: se ed eventualmente in che limiti la legge regionale, al di fuori di espresse previsioni statali, può 

interferire con l'applicazione di una norma penale? 

Il quesito non è di mero interesse teorico, ma sta assumendo rilievo crescente nelle aule giudiziarie. Vediamo alcuni casi 

paradigmatici. 

a) Una legge regionale che facoltizzi i rappresentanti di associazioni animaliste ad accedere in canili privati esclude il reato 

di violazione di domicilio, altrimenti configurabile in capo a chi entri in dette strutture contro la volontà del gestore?(92) 

b) Una legge regionale che facoltizzi l'esecuzione di determinati interventi edilizi (nuova edificazione di capannone 

industriale) sulla base della mera denuncia di inizio attività (c.d. super DIA), diversamente dalla legge statale, che esige(va) 

in tal caso il permesso di costruire sotto minaccia di pena - esclude la configurabilità dei relativi reati edilizi? 

c) Una legge regionale può modificare, abolire, sostituire determinati elementi di fattispecie in materie di propria 

competenza esclusiva o concorrente, i quali siano richiamati da fattispecie penali? Ad esempio può sostituire la previsione 

di autorizzazioni ad hoc con autorizzazioni ex lege valide per chi già eserciti determinate attività, incidendo 

sull'applicazione di fattispecie penali? 

d) Una legge regionale può incidere sui presupposti di estinzione del reato, circoscrivendo i limiti di sanabilità 

amministrativa indirettamente rilevanti ai fini della "sanatoria" penale? 

Cominciamo dal caso sub a). 

Dal punto di vista del diritto penale sostanziale l'art. 13 della legge regionale siciliana n. 15 del 2000(93) introduce in capo 

ai gestori dei rifugi sanitari e dei rifugi privati per il ricovero di cani e gatti il dovere di "consentire, senza bisogno di 

speciali procedure o autorizzazioni, l'accesso ai responsabili locali delle associazioni protezionistiche o animaliste"; si tratta 

di un dovere (e di una simmetrica facoltà di accesso in capo ai responsabili delle associazioni animaliste), interferente con 

l'applicazione dell'art. 614 c.p. in riferimento allo ius excludendi. 

La disposizione regionale incide sulla modulazione di tale diritto, che non potrà essere opposto (e risulterà soccombente 

rispetto) al diritto di accesso riconosciuto ad una determinata categoria di soggetti (i rappresentanti locali delle associazioni 

animaliste). 

La norma siciliana non modifica o abroga l'elemento normativo (ius excludendi) della fattispecie penale, ma si limita a 

darne un determinato contenuto ratione loci, ratione subiecti (sia attivi che passivi) e ratione materiae (a fini di protezione 

degli animali). 

Sul piano delle fonti, la legge regionale, nelle materie di propria competenza esclusiva, o in quelle di competenza 

concorrente, nel rispetto dei principi fondamentali della materia, ben può attribuire facoltà di agire rilevanti ex art. 51 

c.p.(94). 

La disposizione regionale non sembra dunque censurabile, pur interferendo con l'applicazione dell'art. 614 c.p., con 

riferimento all'art. 117 co. 2 lett. l), Cost. 

Il discorso diventa più complesso in relazione alle materie-oggetto su cui cade la norma regionale. 

Si tratta allora di verificare su quale materia cada l'esercizio della facoltà attribuita ai responsabili delle associazioni degli 

animalisti e come sia qualificata tale materia nello Statuto siciliano. 

A ben vedere le materie coinvolte sono due: da un lato l'igiene e salute degli animali(95), alla cui tutela dovrebbe essere 

funzionale l'accesso "a sorpresa" da parte degli animalisti; dall'altro l'inviolabilità del domicilio dei gestori rispetto ad 

accessi di soggetti estranei, e dunque la tutela dello ius excludendi dei primi rispetto ai secondi. 

In effetti è discutibile qualificare il canile - come fa la Corte di Cassazione - come luogo di privata dimora, "quale ambiente 

destinato all'esplicazione di una attività lavorativa privata, secondo la più ampia accezione accolta dalla giurisprudenza di 

233

legittimità"(96); e di conseguenza non è pacifico che l'accesso "per il controllo della gestione della struttura" coinvolga 

davvero l'intera struttura come privato domicilio, anziché i soli uffici. 

Tuttavia l'interpretazione riportata è in linea con l'opinione di parte della giurisprudenza e della dottrina, riferita ad esempio 

all'analogo problema dello stabilimento industriale(97), e dunque la "terremo per buona", approfondendo problemi diversi. 

La materia "protezione degli animali" rientra nella competenza esclusiva della Regione Sicilia(98); la materia "libertà 

domiciliare"(99) è soggetta a riserva di legge e di giurisdizione (art. 14 Cost.), rimessa, nella lettura tradizionale, alla fonte 

statale(100). 

Occorre dunque chiedersi quale delle due materie prevalga. 

Se ai fini della legittimità dell'intervento del legislatore regionale si sottolinea lo scopo della legge e la sua diretta e 

prevalente incidenza su materie di propria competenza (la protezione degli animali), la legge siciliana può forse ritenersi 

legittima. 

Viceversa se si ritiene che la riserva di legge statale sulle restrizioni all'inviolabilità del domicilio attragga qualsiasi profilo 

pure incidente su altre materie-oggetto di intervento organico e diretto, allora la norma sarà da ritenersi illegittima, specie 

per contrasto con la riserva di giurisdizione: occorre infatti sottolineare che, in base all'art. 13 co. 3 l. reg. Sicilia n. 15 del 

2000, l'accesso degli animalisti è facoltizzato "senza bisogno di speciali procedure o autorizzazioni"(101). 

In ogni caso il parametro costituzionale decisivo non sarà quello della potestà legislativa esclusiva dello Stato 

sull'ordinamento penale, ma quello ritenuto prevalente tra libertà del domicilio e protezione degli animali. 

Il riflesso penalistico frutto dell'intervento regionale è, appunto, una conseguenza di disciplina penale a valle di un 

intervento legislativo incidente, a monte, su diverse materie-oggetto, e non un intervento diretto sull'art. 614 c.p. 

Va sottolineato come la Corte di Cassazione abbia trattato della legge regionale siciliana dal peculiare punto di vista della 

successione di leggi nel tempo, essendo entrata in vigore dopo la commissione del fatto di violazione di domicilio, 

qualificandola come fonte integrativa del precetto penale, rilevante ai sensi dell'art. 2 co. 3 (ora co. 4) del c.p., senza 

minimamente porsi il problema dell'eventuale conflitto con l'art. 117 co. 2 lett. l), Cost.(102), e tanto meno il problema della 

legittimità dell'intervento su materia (statale) relativa all'inviolabilità del domicilio. 

In sostanza la Corte mostra di prescindere del tutto dalla natura (regionale) della legge sopravvenuta e delle materie-oggetto 

sulle quali incide. 

b) Di particolare interesse è l'ipotesi sub b), che ha dato vita ad un aspro conflitto istituzionale tra Regione Lombardia e 

Cassazione penale(103), e ad una variegata giurisprudenza di merito e di legittimità. 

Il caso riguardava l'edificazione di un capannone industriale effettuata, conformemente alla legge regionale lombarda n. 22 

del 1999, sulla base di una denuncia di inizio attività (D.I.A), ma, secondo il Pubblico Ministero ricorrente e secondo 

un'ordinanza della Corte di Cassazione(104), difformemente dalla legge statale, che esigeva per le nuove edificazioni 

concessione edilizia (poi permesso di costruire), sotto minaccia di pena. 

Il Giudice di primo grado assolveva, dando applicazione alla legge regionale, ritenendo che questa avesse legittimamente 

ampliato le ipotesi di D.I.A(105) rispetto a quelle previste dalla legge statale. 

Su ricorso del Pubblico Ministero la Corte di Cassazione sollevava d'ufficio questione di legittimità costituzionale della 

legge regionale lombarda, anche per contrasto con l'art. 117 co. 2 lett. l), nella parte in cui consentiva l'edificazione previa 

D.I.A. anche in assenza di normativa urbanistica di dettaglio, non ritenendo, diversamente da casi precedenti, di poter più 

fornire un'interpretazione adeguatrice della legge regionale urbanistica lombarda. 

Più precisamente, le ristrutturazioni e nuove costruzioni eseguite sulla base della "super dia" regionale anche in assenza di 

disposizioni di dettaglio (diversamente da quanto statuito dall'art. 22 co. 3 d.P.R. n. 380 del 2001), non sarebbero state 

punibili ex art. 44 co. 2-bis, poiché questo, rinviando all'art. 22 co. 3, esigeva l'esistenza di discipline di dettaglio. Ne 

sarebbe conseguita un'irragionevole "depenalizzazione" ad opera di leggi regionali di fatti meritevoli di sanzione penale 

secondo la legge statale. 

La Corte costituzionale, investita della questione, preso atto di ulteriori modifiche legislative, sia statali che regionali, ha 

rinviato al giudice remittente, affinché questi ne valutasse l'incidenza sul caso in questione(106). 

La Corte di Cassazione ha infine rigettato il ricorso dell'accusa, confermando la sentenza di assoluzione(107). 

Tale ultima pronuncia registra il reciproco convergere delle tre leggi regionali succedutesi nel tempo e delle discipline 

statali verso l'esistenza di un regime di tendenziale alternatività tra D.I.A. e permesso di costruire, purché vi siano normative 

urbanistiche di dettaglio, nonché l'equiparazione della normativa penale in caso di costruzione in assenza o in difformità 

dalla DIA alternativa al permesso di costruire o a quest'ultimo. 

Si tratta di una sorta di compromesso tra le istanza di semplificazione e snellezza procedimentale avanzate dalla regione 

Lombardia fin dal 1999, da un lato, e le istanze di tutela del territorio patrocinate dal legislatore statale. 

Va sottolineato come la Suprema Corte non solo non censuri, ma anzi accolga con favore il richiamo fatto dall'art. 49 l. reg. 

lombarda n. 12 del 2005, il quale afferma l'applicabilità delle "sanzioni previste dalla normativa statale in caso di 

svolgimento dell'attività di trasformazione urbanistico-edilizia... anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio 

all'attività.... in mancanza dei requisiti richiesti...". 

In sostanza la Corte di Cassazione "salva" la norma regionale anche perché quest'ultima chiarisce (o estende?) l'ambito di 

234

applicazione della norma penale statale, dichiarandola applicabile alle costruzioni eseguite in assenza dei requisiti previsti 

dalla legge regionale sulla D.I.A. 

La legge regionale urbanistica lombarda in commento è stata oggetto di ulteriori pronunce di giudici penali(108). La Corte 

di Cassazione ha oscillato tra un'interpretazione più severa - basata sull'applicabilità della normativa penale statale 

nonostante l'osservanza della (difforme) normativa urbanistica regionale -, ed una interpretazione più "benigna", con 

l'applicazione dell'art. 5 c.p. a favore del cittadino che avesse fatto affidamento incolpevole sulla liceità dell'intervento 

edilizio(109). 

bb) La Corte di Cassazione(110) ha condannato il committente di opere (capannone industriale di 600 mq ad una sola 

elevazione) edificate, in conformità ad una legge regionale siciliana, sulla base di semplice autorizzazione, ritenendo, con 

interpretazione adeguatrice con asseriti principi fondamentali fissati a livello nazionale, che tali opere, in base alla legge 

statale, esigessero concessione edilizia (ora permesso di costruire), in quanto non consistenti in manufatto precario o avente 

natura pertinenziale o di modeste dimensioni. 

La pronuncia non sembra considerare che, in base al proprio Statuto, la Regione Sicilia ha competenza esclusiva nelle 

materie dell'urbanistica e della tutela del paesaggio (art. 14 lett. f) e n)), con il solo limite delle "grandi riforme agrarie ed 

industriali deliberate dalla Costituente del popolo italiano(111). 

E, tuttavia, va rammentato che dottrina e giurisprudenza hanno dato di tale formula una interpretazione estensiva, di grande 

riforma economico-sociale, e che anche il limite non espressamente previsto nello Statuto siciliano dei principi generali 

dell'ordinamento giuridico dello Stato è ritenuto applicabile al legislatore siciliano(112). 

In definitiva la disciplina penale statale (vecchio art. 20 lett. c), della legge n. 47 del 1985, odierno art. 44 d.P.R. n. 380 del 

2001), punendo la costruzione in assenza o difformità dal permesso di costruire, rinvia ai casi e modi di rilascio dei titoli 

abilitativi disciplinati dal legislatore urbanistico, che nel caso siciliano è solo ed esclusivamente quello regionale, salvo 

ritenere che il permesso di costruire per nuove edificazioni costituisca un principio di grande riforma o un principio 

generale, e non semplicemente un principio fondamentale di settore. 

c) Secondo l'orientamento risalente della Corte costituzionale, la legge regionale non può escludere l'obbligo di munirsi di 

determinate autorizzazioni prescritte in tema di rifiuti dalla legge statale sotto minaccia di pena(113), e neppure può 

prevedere una autorizzazione generale a favore di tutti coloro che all'entrata in vigore della legge esercitavano determinate 

attività, se per esse la legge statale prevedeva un'autorizzazione individuale, previa verifica della conformità alla legge delle 

specifiche modalità con le quali viene svolta in concreto l'attività(114). 

In una recentissima sentenza la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di una legge regionale che, 

diversamente da quanto prescritto dal Testo Unico in materia edilizia, consentiva di edificare in zona sismica in assenza di 

una previa esplicita autorizzazione regionale(115). 

Il Governo aveva eccepito l'illegittimità della disposizione derogatoria regionale, potenzialmente incidente sulla norma 

incriminatrice statale che sanziona l'esecuzione di lavori in zona sismica senza autorizzazione regionale (artt. 94 e 95 d.P.R. 

n. 380 del 2001) per contrasto, tra l'altro, con principi statali fondamentali in tema di governo del territorio e di protezione 

civile. 

La Corte, cui non era stato richiesto di pronunciarsi sul contrasto con l'art. 117 co. 2 lett. l), relativo alla potestà legislativa 

sull'ordinamento penale, si è limitata a riscontrare la violazione dei principi fondamentali statali inerenti alla "protezione 

civile", senza riferimenti espressi alla materia penale; anche se, menzionando "la rilevanza del bene protetto, che trascende 

l'ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell'incolumità pubblica", ha in qualche misura evocato 

concetti di possibile rilievo penalistico. 

Nella giurisprudenza di legittimità talune pronunce hanno "salvato" disposizioni regionali contenenti disposizioni transitorie 

che consentivano a determinate condizioni la prosecuzione dell'attività di coltivazione di cave in aree sottoposte a vincolo 

paesaggistico, ritenendo di darne interpretazioni compatibili con la disciplina statale che esigeva apposite autorizzazioni 

ambientali(116). 

A nostro parere (cfr. supra, I.4.) l'art. 117 co. 2 lett. l), vieta alle Regioni di incidere direttamente sulle fattispecie penali, 

creandole, modificandole o abrogandole. 

Viceversa l'intervento regionale può legittimamente produrre effetti penali indiretti nell'ambito delle materie oggetto di 

competenza esclusiva delle Regioni (per es. in materia di cave, "passata" dal 2001 alla competenza residuale regionale), 

nonché in quelle di competenza concorrente, nel rispetto dei principi fondamentali statali (si pensi al governo del territorio e 

alla protezione civile o, per taluni profili, all'ambiente), nei limiti già prospettati (cfr. supra, I.5.2. e I.5.3.). 

Occorrerà di volta in volta verificare su quali materie cada la legge regionale, poiché, ad esempio, la coltivazione di cava in 

aree soggette a vincolo paesaggistico ricadrà nella materia "tutela dell'ambiente", ma, in assenza di vincoli, nella materia - di 

competenza esclusiva regionale - "cave". 

Ad evitare conflitti nelle materie di competenza concorrente il legislatore statale, d'intesa con le Regioni, dovrebbe 

configurare un assetto armonioso del sistema delle autorizzazioni all'esercizio di determinate attività. 

In questa direzione si è mosso il d.lgs. n. 152 del 2006, il quale ha analiticamente suddiviso le competenze legislative statali, 

regionali e provinciali in tema di rifiuti. 

235

In particolare, le autorizzazioni alle operazioni di smaltimento e di recupero dei rifiuti anche pericolosi spettano alle Regioni 

(art. 196), nel rispetto dei principi statali enunciati, tra l'altro, nell'articolo 195, secondo il già illustrato modello di 

collaborazione tra Stato e Regioni (supra, II. 2.). 

d) Secondo consolidata giurisprudenza costituzionale, le leggi regionali non possono incidere neppure sulle cause di 

estinzione del reato, non solo ampliandole o restringendole direttamente, ma neppure fornendo interpretazioni restrittive di 

requisiti della fattispecie estintiva(117), o escludendo l'onerosità della sanatoria(118). 

Le recenti sentenze in tema di condono edilizio hanno ampliato la sfera di incidenza delle leggi regionali rispetto alla 

originaria disciplina statale, escludendola solo rispetto ad alcuni paletti ritenuti insuperabili (volumi massimi, termine di 

ultimazione dei lavori e di presentazione della domanda). 

La Corte, sul piano degli effetti amministrativi della sanatoria, ha ritenuto l'illegittimità di talune leggi regionali considerate 

di mera reazione(119), e cioè volte a porre nel nulla la legge statale; la Corte ha tuttavia salvato il meccanismo normativo 

che, limitatamente all'estinzione dei reati paesaggististico-ambientali, presuppone il rilascio del parere favorevole delle 

autorità preposte al vincolo dipendente dalle diverse legge regionali, che in conformità alla sentenza n. 196/2004 hanno 

variamente modulato le tipologie e le volumetrie minime di opere sanabili. 

La soluzione della Corte sembra condivisibile, in quanto da un lato valorizza le diverse sensibilità regionali, e dall'altro, 

incidendo su di un presupposto della fattispecie estintiva (il rilascio del parere favorevole), non incide direttamente sui 

requisiti della fattispecie estintiva(120). 

È tuttavia innegabile che la legge regionale detta i requisiti costituenti il presupposto della fattispecie estintiva penale, con 

ciò interferendo seppure in via indiretta con la (non) applicazione della legge penale statale. 

Un esito forse non pienamente valutato dalla Corte costituzionale(121), che nelle sentenze sul condono edilizio ha 

formalmente ribadito fedeltà alla sua risalente giurisprudenza: "solo il legislatore statale può incidere sulla sanzionabilità 

penale". 

2. Un primo bilancio giurisprudenziale. - L'impressione tratta dalla breve rassegna giurisprudenziale analizzata è che i 

Giudici di merito - e quelli di legittimità con qualche maggiore resistenza - diano per acquisita la legittima interferenza delle 

leggi regionali sulle norme penali, potendo le prime, attraverso i molteplici meccanismi esaminati, comportare distinte 

applicazioni ratione loci di una stessa disposizione incriminatrice. 

D'altro canto la Corte costituzionale, rimasta formalmente fedele alla sua risalente giurisprudenza ante riforma 

costituzionale, specie in materia di scriminanti(122), sembra a ben vedere avere concesso qualche spazio alla influenza 

penale indiretta delle leggi regionali(123). 

Conclusioni. - La riforma costituzionale del titolo V della Costituzione, nonostante l'espressa attribuzione allo Stato della 

potestà legislativa esclusiva sull'"ordinamento penale", sembra legittimare una maggiore incidenza quantomeno indiretta 

delle leggi regionali sul diritto penale, in proporzione alle accresciute competenze legislative regionali esclusive e 

concorrenti su molte materie-oggetto, e dunque sul contenuto di precetti e elementi del reato debitori di leggi regionali. 

L'incrociarsi del diritto penale con le leggi regionali pone molteplici problemi. 

Il legislatore statale usando della sanzione penale può invadere ogni materia di competenza regionale, comprese quelle 

esclusive, inibendone la potestà legislativa ed anche, attraverso la regola dell'art. 9 l. n. 689 del 1981, quella sanzionatoria 

amministrativa. 

Tale potestà, in quanto invasiva della autonomia regionale, va interpretata in senso restrittivo. 

Al legislatore statale spetterà la previsione del precetto e della sanzione penale, ma non la regolazione della materia su cui 

opera l'intervento penale. 

In altre parole il legislatore statale penale, nelle materie di competenza esclusiva regionale, dovrà assumere le discipline 

regionali quali dati preformati immodificabili(124), potendo al più permettersi, se del caso, di isolare alcuni dati normativi 

di fonte regionale in funzione di esigenze tipicamente penalistiche di selezione di tutela. 

Nelle materie concorrenti il legislatore statale dovrà comunque evitare, nell'approntare la disciplina penale della materia, di 

incidere sugli aspetti di dettaglio. 

Al contempo è necessario che le compressioni delle competenze regionali realizzate in nome del diritto penale siano quelle 

minime necessarie e ragionevoli alla luce di esigenze nazionali di tutela uniforme di interessi e valori, appunto, statali, 

trascendenti le singole dimensioni territoriali. 

Da questo punto di vista pare auspicabile un potenziamento del modello collaborativo-funzionale (cfr. supra, II.2.), che 

consente al legislatore statale di offrire tutela penale tendenzialmente uniforme, al contempo garantendo alle Regioni la 

possibilità di opportune modulazioni di taluni requisiti di fattispecie (per es. attraverso la facoltà di disporre deroghe in 

melius o in pejus in relazione a determinati valori-soglia o ad elementi di fattispecie estintive). 

De jure condendo potrebbe ipotizzarsi l'attribuzione con legge costituzionale alle Regioni, nelle materie di propria 

competenza, del c.d regulatory power, in linea con quanto previsto ad es. dal Constitution Act canadese del 1867 all'art. 92 

(15). 

Potrebbe in altre parole attribuirsi alle Regioni potestà punitiva diretta, limitatamente all'enforcement dei precetti rientranti 

nella propria competenza legislativa(125). 

236

Tale scelta potrebbe comportare, è vero, un'eccessiva espansione della tutela penale in talune Regioni; o, al contrario, in 

Regioni più lassiste, un suo indebito ritrarsi. 

Tuttavia rischi di iper o ipo-penalizzazione fanno capo a qualsiasi legislatore: anche a quello statale, come ha dimostrato 

l'esperienza storica. 

A costituzione vigente, limitatamente alle materie di propria competenza esclusiva o concorrente, le Regioni dovrebbero 

essere coinvolte, più di quanto lo siano ora, nella discussione sulle scelte di incriminazione, attraverso strumenti ufficiali 

quali le Conferenze Stato-Regioni o attraverso accordi o intese eventualmente non istituzionalizzate. 

Non pare invece auspicabile la proposta, pur avanzata da autorevolissima dottrina, di assistere i precetti regionali con una 

norma penale in bianco, che sanzioni l'inosservanza di leggi regionali(126). 

Tale ipotetica disposizione, infatti, non solo risulterebbe alquanto problematica in rapporto al principio di precisione(127), 

ma, soprattutto, risulterebbe in tensione con il principio di uguaglianza, fornendo un'unica sanzione penale per condotte tra 

loro molto eterogenee. 

Basti pensare che la Corte costituzionale tedesca, in una recente pronuncia(128), ha censurato una legge federale 

modificativa del codice penale (par. 143 StGB), nella parte in cui incriminava la violazione delle disposizioni regionali 

sull'allevamento, vendita e conduzione di cani pericolosi, in quanto contraria all'esigenza di realizzare equivalenti 

condizioni di vita nel territoro federale e la tutela dell'unità giuridica dell'ordinamento(129), perché prevedeva un 

trattamento penale unitario rispetto a condotte assai eterogenee contemplate dai diversi Länder. 

In conclusione, la riforma dell'art. 117 Cost. sembra cristallizzare il fenomeno di progressiva erosione della statualità del 

diritto penale proveniente non solo dall'alto (obblighi internazionali e vincoli comunitari), ma anche dal basso (ma sarebbe 

meglio dire dal lato). 

Il risultato complessivo è il condizionamento dell'ordinamento penale statale da parte di interessi e organi non statali, dal 

momento della posizione delle norme (attraverso gli input sopranazionali di penalizzazione) fino a quello della loro 

applicazione (specie con riferimento a cause di giustificazione e più in generale a norme che producono effetti di non 

punibilità). 

Il diritto penale, da sempre custode della sovranità statuale, dovrà volente o nolente adattarsi al nuovo assetto costituzionale 

e istituzionale. 

Uno sforzo che riguarda anche la dottrina penalistica, chiamata a confrontarsi con linguaggi, concetti e principi 

tradizionalmente appartenenti ad altre branche del diritto. 

Ci chiedevamo nel titolo se il legislatore statale conservasse ancora il monopolio punitivo. 

Già oggi può forse sostenersi che il legislatore statale riveste più propriamente una posizione dominante sull'ordinamento 

penale. 

In futuro è probabile che il pluralismo delle fonti, sia esterne (europee ed internazionali) che interne (regionali), trasformerà 

il monopolio in oligopolio. 

NOTE 

(1) Il riferimento è alla fondamentale monografia di Vinciguerra, Le leggi penali regionali. Ricerca sulla controversa questione, Milano, 

1974. Per una rimeditazione del tema v., del medesimo Autore, La tutela penale dei precetti regionali cinquant'anni dopo, in Diritto 

penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di G. Vassalli, Napoli, 2006, 111 ss 

(2) Per rassegne più ampie sulle argomentazioni portate a favore della incompetenza penale delle Regioni si rinvia a Vinciguerra, Le leggi 

penali regionali, cit., 7 ss. e a Piergallini, Norma penale e leggi regionali: la costruzione del "tipo", in Dolcini-Padovani-Palazzo (a cura 

di), Sulla potestà punitiva dello Stato e delle Regioni, Milano, 1994, specie 113 ss 

(3) La dottrina, prima del 1956, si era schierata in prevalenza a favore della competenza penale delle Regioni; successivamente, sulla scia 

delle sentenze che la Corte costituzionale ha emanato a partire da quell'anno, ha abbracciato la tesi negativa: per i necessari riferimenti 

vedi Vinciguerra, Le leggi penali regionali, cit., 5 ss 

(4) È la tesi sostenuta con ricchezza di argomentazioni da Vinciguerra, op. ult. cit., specie p. 39 ss., anche in collegamento con gli artt. 5 e 

25 co. 2 Cost 

(5) Cfr. specialmente De Franco, La potestà legislativa dello Stato e la potestà penale delle Regioni di fronte alla riserva di legge in 

"materia" penale, in questa Rivista, 1964, 753 s 

(6) Bricola, Principio di legalità e potestà normativa penale delle Regioni, in Sc. pos., 1963, 630 ss., ora in Canestrari-Melchionda, (a 

cura di), Scritti di diritto penale, Volume I, Milano, 1997, 252 ss 

(7) Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, Milano, VI ed., 1998, 46 

(8) In questo senso Bricola, Principio di legalità, cit., 241 ss 

(9) Bricola, op. ult. cit., 244 s 

(10) Per questa critica v. Piergallini, Norma penale, cit., 116 s 

(11) È il caso ad es. dell'ordinamento svizzero, nel quale fino al 2005 la competenza penale sul diritto penale sostanziale spettava alla 

Confederazione, mentre quella sulla procedura spettava ai singoli Cantoni. Un nuovo codice federale di procedura penale, approvato nel 

2005, sostituirà i 26 codici cantonali, una volta che la Confederazione e i singoli cantoni emaneranno le necessarie leggi di applicazione e 

di modifica dell'organizzazione giudiziaria. Per ulteriori informazioni si rinvia a www.ofj.ammin.ch. Sulla situazione antecedente alla 

237

iforma vedi Bernasconi, Federalismo e diritto penale in Svizzera: dalla tradizione al diritto europeo, in Diritto penale XXI secolo, 2002, 

313 ss 

(12) Padovani, Diritto penale, Milano, V ed., 1999, 24 s 

(13) Corte cost. n. 487/1989, in questa Rivista, 1990, 1562 ss., con nota di Piergallini 

(14) Piergallini, Norma penale, cit., 119 s 

(15) Nel nostro ordinamento penale vige il principio di territorialità (artt. 3 e 6 c.p.), secondo il quale possono legittimamente punirsi tutti 

coloro (anche stranieri) i quali commettono reati nel territorio italiano. Dalla lettura congiunta degli artt. 3 e 6 c.p. parte della dottrina 

evince la prevalenza del principio di territorialità della legge penale italiana; altra dottrina pone l'accento sulla sua vocazione 

tendenzialmente universalistica (cfr. Aprile, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Milano, II ed., 2006, sub artt. 3 

(specie p. 99) e 6; per un'ampia ricostruzione storica v. Mezzetti, I limiti spaziali della legge penale, in Ronco, La legge penale. Fonti, 

tempo, spazio, persone, Bologna, 2006, 283 ss. Si tratta, è vero, di un principio di rango ordinario, che a sua volta potrebbe essere in 

contrasto con principi costituzionali; tuttavia non sembra che il principio di territorialità sia mai stato sospettato di illegittimità 

costituzionale per violazione del principio di rappresentatività democratica 

(16) Piergallini, Norma penale, cit., 120. La tesi è ribadita, dopo la riforma costituzionale del 2001, da Vinciguerra, La tutela penale, 118, 

il quale sottolinea come l'unità dello Stato (regionale), diversamente da quanto consentito nello Stato federale o nella confederazione di 

Stati, viene frantumata anche infrangendo, tramite il diritto penale, l'uniformità nel godimento della libertà personale 

(17) Padovani, Diritto penale, cit., 26: "la competenza penale corre su di un binario storicamente parallelo a quello della sovranità, e 

denota sempre la presenza di un'organizzazione statuale, nel cui ambito la pluralità di competenze penali territorialmente distinte è 

compatibile soltanto con un assetto di tipo federale"; Caraccioli, Manuale breve di diritto penale. Parte generale, Padova, 2002, 12: "il 

diritto penale è peculiare espressione della sovranità statale". Anche su di un piano diverso da quello della competenza legislativa per 

materia (e cioè sul piano della giustificazione teorica della potestà punitiva), frequente è il richiamo alla sovranità: cfr. tra i molti 

Grispigni, Diritto penale italiano, vol. I, Milano, 1950, 277: "... il potere... dello Stato di porre le norme penali ha il fondamento giuridico 

nella sovranità"...; Vassalli, La potestà di punire, Milano, 1942, 16 

(18) Sul concetto di sovranità, anche per i necessari profili storici e politico-filosofici, si rinvia a Tamassia, Essenza e limiti del 

federalismo, in Federalismo e devolution, a cura di Piergigli, Milano, 2005, 190 ss. Per una sintesi del concetto si rinvia, nella 

manualistica, a Bin-Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2005, 16 ss 

(19) Lo ricorda Vinciguerra, La tutela penale, cit., p. 126 s., nota 34 

(20) Art. 23 Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, come novellato dall'art. 15 l. cost. n. 1/1971: "La Regione e le Province 

utilizzano, a presidio delle norme contenute nelle rispettive leggi, le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse 

fattispecie"; Vinciguerra, La tutela penale, cit., p. 116 s., nota 17, sottolinea come vi sia una sola legge ad avere dato attuazione all'art. 23: 

la legge urbanistica provinciale di Bolzano, n. 13 dell'11 agosto 1997, il cui art. 100 co. 1 richiama le sanzioni penali stabilite dall'art. 20 l. 

47 febbraio 1985, n. 47. 

In altri casi è la stessa legge statale, in modo invero poco rispettoso della competenza statutaria trentina, a stabilire che, ai sensi dell'art. 23 

del relativo Statuto, le sanzioni penali da essa prevista "si applicano alle corrispondenti fattispecie come disciplinate dalle leggi 

provinciali": così l'art. 30, co. 4 della legge n. 157 del 1992 in materia di caccia 

(21) Per i necessari riferimenti normativi si rinvia a Bonetti, La potestà legislativa in materia penale tra Stato e Regioni, 299 ss., di 

prossima pubblicazione in Ruga Riva (a cura di), Ordinamento penale e fonti non statali. L'impatto dei vincoli internazionali, degli 

obblighi comunitari e delle leggi regionali sul legislatore e sul giudice penale, Atti del Convegno tenutosi presso l'Università di Milano- 

Bicocca il 24 marzo 2006, Milano, Giuffrè 

(22) De Vergottini, Diritto costituzionale comparato, VI ed., vol. I, Padova, 2004, 305; Id., Stato federale e Stato regionale: i modelli del 

decentramento, 7, in Federalismo e devolution, cit., 2005, 7 

(23) In Germania la materia penale è di competenza concorrente (konkurrierende Gesetzgebung), nel senso indicato dall'art. 72 GG: "I 

Länder hanno il potere di legiferare solo fino a quando e nella misura in cui la federazione non abbia esercitato con una legge la propria 

competenza legislativa (co. 1). Sul rapporto tra Länder e diritto penale, specie in relazione agli artt. 1, 2, 3 e 4 EGStGB del 1974, legge 

federale che ha attribuito loro poteri legislativi marginali in materia penale, v. Fornasari, Federalismo e diritto penale in Germania, 

Diritto penale XXI secolo, 2002, 69 ss. Sulla riforma costituzionale tedesca approvata nel 2006, la quale ha sottratto la materia penale 

dalla clausola di necessità che in precedenza doveva sussistere per legittimare l'intervento federale, e ha trasferito la materia "esecuzione 

penale" ai Länder, v. Bonetti, La potestà legislativa, cit., 301 s 

(24) Il Constitution Act del 1867 prevede, alla section 91 (27), la potestà legislativa esclusiva del Parlamento federale in materia "di diritto 

penale, ad eccezione della costituzione di Corti giurisdizionali criminali, ma compresa la procedura penale"; tuttavia la section 91 (27) 

stabilisce che le Province hanno potestà di imporre pene pecuniarie o detentive per il rafforzamento di ogni legge provinciale emanata in 

relazione ad una delle materie di propria competenza" 

(25) De Vergottini, Diritto costituzionale comparato, cit., 316 s.; Sottolinea come l'autonomia della Provincia autonoma di Bolzano o 

della Catalogna, membre di uno Stato regionale, sia maggiore di quella del Tirolo, membro di uno Stato federale, De Vergottini, Stato 

federale, cit. 10 

(26) Sull'impiego dell'interesse nazionale in funzione di restrizione delle competenze legislative regionali v. Bin, Legge regionale, in Dig. 

disc. pubbl., IX, Torino, 1994, 187 ss 

(27) Per un'aggiornata sintesi v. Bonetti, La potestà legislativa, cit., 275 ss 

(28) Corte cost. n. 234/1995, in Giur. cost., 1995, 1720 ss.; Corte cost. n. 117/1991, in Giur. cost., 1991, 1203 ss.; Corte cost. n. 43/1990, 

in Giur. cost., 1990, 166 ss 

(29) Tale ultima materia, formalmente attribuita alla competenza esclusiva dello Stato, è stata in effetti considerata dalla Corte cost. (cfr. 

n. 407/2002 in Giur. cost., 2002, 2940 ss.) materia-non materia, valore costituzionale sul quale anche le Regioni hanno titolo di 

legittimazione ad intervenire per taluni profili afferenti a materie di loro competenza 

(30) Sull'ordinamento civile si rinvia a Lamarque, Regioni e ordinamento civile, Padova, 2005 

238

(31) È la suggestiva tesi prospettata da D'Amico in Riforma del titolo V della Costituzione: legislazione esclusiva statale e ordinamento 

penale, in www.statutiregionali.it, p. 5; La tesi non è specificamente sviluppata in altri due importanti lavori dell'Autrice, nei quali pure si 

lamenta l'eccessiva chiusura posta alle Regioni in materia penale: Regioni, diritto penale e riforma del titolo V della Costituzione, in 

Angiolini-Violini-Zanon (a cura di), Le trasformazioni dello Stato regionale italiano, Milano, 2002; Id., Competenza esclusiva statale in 

materia penale e riforma del titolo V della Costituzione, in Problemi del Federalismo, Atti dell'incontro di studio su I processi del 

federalismo. Aspetti e Problemi giuridici, Milano, 2002, 311 ss 

(32) Art. 10 co. 6 Costituzione austriaca; art. 74 n. 1 Costituzione tedesca 

(33) Constitution Act canadese del 1867, art. 91 (27) 

(34) Costituzione spagnola, art. 149 co. 1 n. 6 

(35) Art. 123 Cost. svizzera 

(36) D'Amico, Riforma del titolo V della Costituzione: legislazione esclusiva statale e ordinamento penale, in www.statutiregionali.it, p. 

5 

(37) Silvestri, La funzione legislativa e regolamentare delle regioni e dello Stato, in Piraino (a cura di), La funzione normativa di Comuni, 

Province e Città metropolitane nel nuovo sistema costituzionale, 197, citato da Mabellini, La legislazione regionale tra obblighi esterni e 

vincoli internazionali, Milano, 2004, 197 

(38) F.S. Marini, Lo statuto costituzionale dei beni culturali, Milano, 2002, 274 s. Id. in Corso-Lopilato (a cura di), Il diritto 

amministrativo dopo le riforme costituzionali. Parte generale, Milano, 2006, 98 s 

(39) Corte cost. n. 185/2004, in Giur. cost., 2004, 1872 ss 

(40) Di Cosimo, Regioni e diritto penale, in Le Regioni, 2004, 1316 

(41) Vedi con particolare grado di approfondimento Mabellini, La legislazione regionale, cit., 128 ss., specie 137 s.; Bonetti, La potestà 

legislativa, cit., 281 ss.; nella dottrina penalistica v. Maccari, La riserva di legge statale in materia di "ordinamento penale", in 

Ammannati-Groppi (a cura di), La potestà legislativa tra Stato e Regioni, Milano, 2003, 73; Vinciguerra, La tutela penale, cit., specie 117 

ss 

(42) Corte cost. 28 giugno 2004, n. 196, con nota di Ruga Riva, Il condono edilizio dopo la sentenza della Corte costituzionale: più 

potere alle Regioni in materia penale?, in Dir. pen. e proc., 2004, 1095 ss 

(43) Corte cost. n. 185/2004, cit 

(44) Sent. ult. cit 

(45) D'Amico, Riforma del titolo V, cit., 5 

(46) Con riferimento al "diritto penale amministrativo... in materie che rientrino nella sfera autonoma di attività dei Länder" (art. 10 co. 6 

Cost.) 

(47) In relazione al potere delle Province di emanare leggi riguardanti "the imposition of punishment by fine, penalty, or imprisonment for 

enforcing any law of the province made in relation to any matter coming within any of the classes of subjects enumerated" nell'articolo 

92, e cioè nell'ambito delle competenze legislative provinciali, ex art. 92 (15) 

(48) Bonetti, La potestà legislativa, cit., p. 303 s 

(49) L'osservazione è di D'Amico, Competenza esclusiva, cit., 320 s 

(50) Ai sensi dell'art. 101 co. 2 d.lgs. n. 152 del 2006; "... le Regioni, nell'esercizio della loro autonomia, tenendo conto dei carichi 

massimi ammissibili e delle migliori tecniche disponibili, definiscono i valori-limite di emissione, diversi da quelli di cui all'allegato 5... 

Le Regioni non possono stabilire valori limite meno restrittivi di quelli fissati nell'allegato 5 alla parte terza del presente decreto... d) nelle 

tabelle 3 e 4, per quelle sostanze indicate nella tabella 5 del medesimo allegato". 

Ai sensi dell'art.137 co. 5 del medesimo testo "Chiunque, nell'effettuazione di uno scarico di acque reflue industriali, superi i valori limite 

fissati nella tabella 3 o, nel caso di scarico sul suolo, della tabella 4 dell'allegato 5 alla parte terza del presente decreto, oppure superi i 

limiti più restrittivi fissati dalle regioni o dalle province autonome o dall'autorità competente a norma dell'art. 107, comma 1, in relazione 

alle sostanze indicate nella tabella 5 dell'allegato 5 alla parte terza del presente decreto, è punito..."; sulla complessa esegesi dell'ultima 

parte di tale fattispecie, in relazione alla analoga disposizione previgente di cui all'art. 59 co. 5 d.lgs. n. 152 del 1999, cfr. Cass. sez. III, 29 

ottoobre 2003, n. 48076, secondo la quale la sanzione penale rimane vincolata alle sostanze previste dalla tabella 5 solo nel caso in cui il 

superamento riguardi i limiti più restrittivi fissati dalle Regioni 

(51) Si vedano in relazione all'ordinamento spagnolo, nel quale è prevista la competenza esclusiva dello Stato sulla legislazione penale, le 

considerazioni di Silva Sanchez, ?ompetencia "indirecta" de las comunidades autonomas en materia de derecho penal?, in La Ley, 1993, 

971 ss., il quale ritiene, diversamente da altri autori, che il monopolio punitivo statuale non escluda che le disposizioni regionali 

producano effetti penali indiretti, per esempio attraverso le norme penali in bianco 

(52) Così Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, VIII ed., Milano, 2003, 22. Analogamente, ritiene che l'art. 25 co. 2 Cost. si 

riferisca alla norma incriminatrice intesa "come norma reale, diretta a fissare sia gli elementi positivi che quelli negativi (limiti 

scriminanti) della fattispecie, Bricola, Principio di legalità, cit., 259 

(53) Vedi per tutti Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, II ed., Milano, 2006, 34 

(54) Corte cost. 185/2004, cit., e ivi richiami a precedenti conformi (sentenze n. 234/1995, cit.; n. 117/1991, cit.; n. 309/1990, in Giur. 

cost., 1990, 1890 ss., tutte in materia di autorizzazione al deposito di rifiuti); non del tutto pertinente appare invero l'ulteriore rinvio alla 

sent. n. 487/1989, ove in realtà la Corte lascia aperto il problema della legittimità di leggi regionali che facoltizzano condotte costituenti 

reato, limitandosi a negare che, nel caso sottopostole, ricorrano gli estremi di una norma attributiva di un diritto. L'orientamento opposto è 

talvolta emerso nella giurisprudenza di legittimità: cfr. Cass. Sez. Un. 31 ottobre 2001, De Marinis, in Giur. it., 2003, 749 ss., con nota di 

Madia; secondo tale pronuncia non violano il principio della riserva di legge in materia penale quelle leggi regionali che, nel disporre la 

nuova disciplina amministrativa da osservare per esercitare legittimamente la coltivazione di cave, dettano la normativa transitoria per la 

prosecuzione, anche in aree per le quali è intervenuto un vincolo di zona, dell'attività estrattiva già legittimamente avviata. In una materia, 

come quella delle cave, attribuita (all'epoca) alla competenza cosiddetta ripartita o concorrente, il legislatore regionale ben potrebbe 

disciplinare la coltivazione delle cave già in esercizio senza vanificare il precetto penale stabilito dalle leggi statali, che configurano come 

239

eato sia la coltivazione di cava contrastante con gli strumenti urbanistici vigenti (art. 20 lett. a), legge n. 47 del 1985) sia la coltivazione 

non autorizzata di cava in zona sottoposta a vincolo ambientale (art. 1-sexies l. n. 431 del 1985). La legge regionale, infatti, si limiterebbe 

a disciplinare la gestione amministrativa del vincolo urbanistico, ambientale etc. in seguito alla sopravvenienza del regime autorizzatorio 

o del vincolo di zona; si vedano anche le ulteriori sentenze citate da Madia in Necessità dell'autorizzazione paesaggistica per la 

prosecuzione dell'attività di coltivazione, nota a Corte cass. 28 maggio 2004, Loprieno, in Cass. pen., 2006, p. 1075, nota 6. Le sentenze 

citate, a ben vedere, hanno cura di sottolineare che le norme regionali non facoltizzano di per sé condotte (altrimenti) penalmente illecite, 

limitandosi piuttosto a dettare una disciplina transitoria che consenta alle autorità competenti le relative valutazioni urbanistiche e 

ambientali correlate al sopravvenire del vincolo. Fermo restando che laddove la valutazione sia negativa, la prosecuzione della 

coltivazione della cava già avviata integrerà, a seconda dei casi, reati urbanistici o ambientali 

(55) Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, II ed., Torino, 2006, 376; nello stesso senso Viganò, in Dolcini-Marinucci (a cura 

di), Codice penale commentato con DVD ROM, II ed., Milano, 2006, sub art. 51, p. 542 

(56) Cfr. tra i molti Bartole-Bin-Falcon-Tosi, Diritto regionale, Bologna, 2005, 148; Bin-Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., 373 

(57) Si veda ad es. l'art. 1 co. 3 del disegno di legge n. 3519, XIV legislatura, in materia di governo del territorio: "La potestà governativa 

in materia di governo del territorio spetta alle regioni, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali e ad esclusione degli 

aspetti direttamente incidenti sull'ordinamento civile e penale, sulla difesa, sulle Forze armate..." 

(58) Per tale impostazione vedi Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, II ed., Milano, 2006, 34 

(59) Art. 117 co. 2 lett. h) Cost 

(60) Art. 117 co. 2 lett. m) Cost 

(61) Art. 117 co. 2 lett. d) Cost 

(62) La legge 28 gennaio 2005, n. 5, recante "Disposizioni urgenti per assicurare la coesistenza tra le forme di agricoltura transgenica, 

convenzionale e biologica", stabilisce che "fino all'adozione dei singoli provvedimenti di cui all'articolo 4 [piani di coesistenza regionali], 

le colture transgeniche... non sono consentite (art. 8), specificando che "chiunque non rispetti le disposizioni di cui all'articolo 8 è punito 

con l'arresto da uno a due anni o con l'ammenda..." (art. 6 co. 2). L'art. 6 co. 1, fatte salve le disposizioni previste negli articoli 35, comma 

10 e 36 d.lgs. n. 224 del 2003, prevede sanzioni amministrative pecuniarie per chi non rispetti le misure previste dai provvedimenti 

regionali di coesistenza. In definitiva il provvedimento regionale ha l'effetto di modulare il diritto di coltivare OGM a seconda dei vari 

territori, definendo gli ambiti di liceità amministrativa e comunque facendo venire meno l'illiceità penale della coltivazione transgenica in 

sé considerata. Le disposizioni in esame sono state dichiarate costituzionalmente illegittime da Corte cost. n. 116/2006, in Giur. cost., 

2006, 1099 ss., in via consequenziale rispetto ad altre disposizioni che, dettando le modalità per adottare le "norme quadro per la 

coesistenza" e disciplinando lo sviluppo ulteriore di esse tramite piani regionali di natura amministrativa, invadevano la competenza 

legislativa esclusiva delle Regioni in materia di agricoltura 

(63) In questo senso Palazzo, Corso, cit. 377 

(64) Palazzo, Corso, cit., 377 

(65) In dottrina, Bartole-Bin-Falcon-Tosi, Diritto regionale, II ed., Bologna, 2005, 148 

(66) Corte cost. 21 febbraio 2006, n. 183 punto 2. dei Considerato in diritto, consultata in www.cortecostituzionale.it 

(67) Va peraltro osservato come la Corte costituzionale (sent. 20 dicembre 2002, n. 536) ritiene che spetti allo Stato l'individuazione di 

taluni principi fondamentali in materia di caccia, per esempio in riferimento al termine di chiusura della stagione venatoria, anche in 

relazione alle Regioni a Statuto speciale che, come la Sardegna, hanno competenza "piena" in tale materia, sul presupposto che la 

disciplina della fauna incida sul sistema ecologico nel suo complesso, e dunque sulla materia statale "tutela dell'ambiente" 

(68) Palazzo, Corso, cit., 110 s 

(69) Palazzo, Corso, cit., 108 

(70) Palazzo, op. ult. cit., 111 

(71) Palazzo, op. ult. cit., 110 

(72) Corte cost. n. 196 del 28 giugno 2004, in Dir. pen e proc., 2004, 1095 ss 

(73) Tale esito, pur negato dalla Corte, la quale distingue gli effetti amministrativi prodotti dalla dichiarazione di illegittimità da quelli 

penali, ritenuti intangibili, sembra non revocabile in dubbio almeno rispetto all'estinzione dei reati paasistico-ambientali, nei quali il 

rilascio del titolo abilitativo dipende dalla conformità dai requisiti stabiliti dalle singole discipline regionali: cfr. Ruga Riva, Il condono 

edilizio dopo la sentenza della Corte costituzionale: più potere alle Regioni in materia penale?, in Dir. pen e proc., 2004, 1104 ss. Per 

una critica alla sentenza in esame, coerente con l'idea che la norma regionale non possa comportare differenziazioni territoriali se non nei 

limiti previsti dalla medesima legge penale, Vinciguerra, La tutela penale, cit., 125 s 

(74) La tesi, mutatis mutandis, è sostenuta con particolare lucidità da Silva Sanchez, ?ompetencia indirecta de las comunidades 

autonomas en materia de derecho penal?, in La Ley, 1993, n. 1, 972 ss.; Id., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco 

pueden emanar de las Comunidades Autonomas, in Revista del Poder Judicial, n. 52, 1998, 490 ss., in relazione al modello di Stato 

regionale spagnolo, il quale presenta struttura per molti versi analoga a quello italiano 

(75) Si tratta del principio del parallelismo tra disciplina sostanziale e disciplina sanzionatoria amministrativa enunciato da Corte cost. n. 

361/2003, in Giur. cost., 2003, 3730 

(76) Dolcini, Commento all'art. 9, in Dolcini-Giarda-F. Mucciarelli-Paliero-Riva-Crugnola, Commentario delle "Modifiche al sistema 

penale", Milano, 1982, 61 s 

(77) Padovani, Diritto penale, cit., 22 

(78) Sul tema, anche per una rivendicazione del carattere di principio generale dell'art. 9 l. n. 689 del 1981, e per una critica alle contrarie 

disposizioni regionali e alle interpretazioni giurisprudenziali che viceversa sostengono la legittimità del cumulo tra sanzione 

amministrativa e sanzione penale, v. Barbieri, Le sanzioni regionali dopo la l. 24 novembre 1981 n. 689, in Dolcini, Padovani e Palazzo 

(a cura di), Sulla potestà punitiva dello Stato e delle Regioni, Milano, 1994, 253 ss., specie 260 s 

(79) Cfr. Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 2005 n. 3388, in Giust. civ. mass., 2005, f. 2 e Cass. civ, sez. I, 8 marzo 2005 n. 35047, in Giust. 

civ. mass., 2005, f. 3, citate da Bassi, Ambiente e urbanistica: i rapporti tra tutela amministrativa e tutela penale alla luce dell'art. 117 

240

Cost., in Ruga Riva (a cura di), Ordinamento penale e fonti non statali, cit. p. 322, nota 24 

(80) V. sul punto Barbieri, Le sanzioni regionali, cit., 231 s. e 260. In Canada il distinto problema della potenziale concorrenza tra norme 

penali federali e provinciali viene risolto in base al criterio del double jeopardy: cfr. Hogg, Constitutional law of Canada, Student Edition, 

Scarborough, 2003, 423 s 

(81) Disciplinata dalla l. n. 400 del 1988 e dal d.lgs. n. 281 del 1997; tuttavia tale Conferenza rappresenta una sede di confronto tra 

Governo e Regioni, e non tra Parlamento e Regioni; sicché non sembra poter rispondere pienamente alle esigenze sottese al principio di 

legalità in diritto penale, e al connesso ruolo centrale del Parlamento nelle scelte di incriminazione. Su tali strumenti vedi Bartole-Bin- 

Falcon-Tosi, Diritto regionale, cit., 224 ss., anche per riferimenti a possibili soluzioni alternative e più incisive; Bin-Pitruzzella, Diritto 

costituzionale, cit., 250 ss.; Caretti-De Servio, Istituzioni di diritto pubblico, VIII ed., Torino, 2006, 365 ss 

(82) Cfr. art. 12 l. n. 400 del 1988. Va tuttavia precisato che il limite del diritto penale investe le più svariate materie-oggetto, sicché di 

fatto già oggi la Conferenza dei servizi si pronuncia sugli schemi di disegni di legge e di decreto legisaltivo riguardanti anche profili 

penali: si veda a titolo di esempio il corposissimo parere negativo fornito sullo schema di decreto legislativo recante norme in materiale 

ambientale reso il 26 gennaio 2006, ove si muovono rilievi incidenti sulle norme penali, per esempio in relazione alla definizione di 

scarico e di sostanze pericolose (p. 31) 

(83) Cfr. Groppi, Canada, cit., 60 s 

(84) Si allude, al governo del territorio, materia espressamente concorrente, e all'ambiente, la cui tutela spetta allo Stato ex art. 117 co. 2 

lett. s), ma che nella giurisprudenza costituzionale viene interpretata come valore trasversale a varie materie oggetto, spettando allo Stato 

le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull'intero territorio nazionale (cfr. Corte cost. n. 

407/2002, cit.) 

(85) Nel senso di richiedere il permesso di costruire anziché la denuncia di inizio attività 

(86) Analogamente, per l'individuazione di un modello di tipo collaborativo-funzionale, in un diverso contesto normativo, sia 

costituzionale che ordinario, v. Piergallini, Norma penale, cit., 133 

(87) "Chiunque non ottempera alla disciplina dettata dalle Regioni ai sensi dell'art. 113, comma 3, è punito con le sanzioni di cui all'art. 

137, comma 1" 

(88) L'art. 101 co. 2 stabilisce che le "Regioni, nell'esercizio della loro autonomia, tenendo conto dei carichi massimi ammissibili e delle 

migliori tecniche disponibili, definiscono i valori-limite di emissione, diversi da quelli di cui all'Allegato 5 alla parte terza del presente 

decreto... Le Regioni non possono stabilire valore limite meno restrittivi di quelli fissati nell'Allegato 5 alla parte terza del presente 

decreto", in relazione agli scarichi e alle tabelle ivi indicati. L'art. 137 co. 5 punisce "chiunque, nell'effettuazione di uno scarico di acque 

reflue industriali, superi", tra gli altri, "i limiti più restrittivi fissati dalle regioni o dalle province autonome o dall'Autorità competente a 

norma dell'articolo 107, comma 1, in relazione alle sostanze indicate nella tabella 5 dell'allegato 5 alla parte terza del presente decreto". 

Sull'interpretazione di tale disposizione v. Cass. sez. III, 28 ottobre 2003 n. 48076. Sull'analoga fattispecie penale prevista dal previgente 

d.lgs. n. 152 del 1999 (artt. 28 e 59), si veda L. Ramacci, Manuale di diritto penale dell'ambiente, Padova, III ed., 2005, 343 

(89) È il caso del citato art. 137 co. 5 d.lgs. n. 152 del 2006 

(90) Sull'inesistenza di obblighi costituzionali di tutela penale si rinvia a Pulitanò, Obblighi costituzionali di tutela penale?, in questa 

Rivista, 1983, 484 ss.; più di recente, per una soluzione analoga con riferimento agli obblighi di tutela penale di fonte comunitaria, v. 

Sotis, in questa Rivista, 2002, 171 ss 

(91) Il tema è stato diffusamente trattato da Piergallini, Norma penale e legge regionale: la costruzione del tipo, in Dolcini-Padovani- 

Palazzo (a cura di), Sulla potestà, cit., 103 ss., specie 124 ss 

(92) È il caso trattato da Corte Cass. sez. V, 2 marzo 2005, n. 8045, Battaglia, in www.ambientediritto.it 

(93) Legge regionale n. 15 del 3 luglio 2000, recante "Istituzione dell'anagrafe canina e norme per la tutela degli animali da affezione e 

la prevenzione del randagismo" 

(94) In questo senso Marinucci-Dolcini, Manuale, cit., 205; per una diversa impostazione v. Padovani, Diritto penale, cit., 22 e 151 s., 

secondo cui il diritto deve "derivare da una previsione normativa di carattere legislativo ordinario", ovvero da una "legge regionale che sul 

punto corrisponde ai principi di una legge statale" 

(95) Lo si ricava dalla rubrica della legge in esame, dedicata alla "tutela degli animali da affezione" e alla "prevenzione del randagismo", 

nonché dagli insistenti riferimenti fatti dalla legge in esame all'Assessorato alla Sanità (art. 19), area della sanità pubblica veterinaria (art. 

12 e 16). È pur vero che la gestione di canili può interferire con la sanità degli umani e con altre materie (es. ordine pubblico), ma si tratta 

di profili marginali ed eventuali, mentre il cuore della legge, e dell'art. 13 in particolare, riguarda la tutela della salute di cani e gatti 

(96) Cass. Sez. V, 2 marzo 2005, Battaglia, cit 

(97) Cfr F. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale. I. Delitti contro la persona, II ed., Padova, 2005, cit., 471 s 

(98) La materia della tutela della salute degli animali non rientra tra quelle indicate nello Statuto siciliano quali materie di competenza 

esclusiva regionale; tuttavia vale anche per le Regioni a Statuto speciale (art. 10 l. cost. 3/2001) la regola generale statuita dall'art. 117 co. 

4, secondo la quale le materie innominate sono di competenza residuale delle Regioni 

(99) Per tale accezione dell'art. 14 Cost. e per la sua interpretazione penalistica si rinvia a F. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, I, 

cit., 468 ss 

(100) Cfr., con riferimento alla libertà personale, richiamata dall'art. 14 co. 2 Cost., Ruotolo, in Bifulco-Celotto-Olivetti, Commentario 

alla Costituzione, Milano, 2006, sub art. 13, 326. Non manca peraltro chi, facendo leva sull'art. 117 co. 2 lett. m), il quale attribuisce allo 

Stato la competenza esclusiva nella definizione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, ipotizza che al di 

fuori di detti livelli "si espanda la competenza della Regione, a meno che - naturalmente - non si ricada in altra materia di potestà 

esclusiva dello Stato stesso": Martines-Ruggeri-Salazar, Lineamenti di diritto regionale, VI ed., Milano, 2002, 155 

(101) Sempre non si ritenga che la disposizione siciliana regoli, con legge speciale, "accertamenti e ispezioni per motivi di sanità...", 

rientranti nella deroga di cui all'art. 14 co. 3 Cost., per i quali non vale la riserva di giurisdizione: cfr. Della Morte, in Bifulco-Celotto- 

Olivetti, Commentario alla Costituzione, cit., sub art. 14, 348 

(102) Ciò che invece avrebbe dovuto fare, nel momento in cui mostra di qualificare la modifica dello ius excludendi come un quid interno 

241

alla "struttura della norma incriminatrice", come "uno degli elementi costitutivi della condotta punibile", anziché di una causa di 

giustificazione 

(103) La Regione Lombardia ha sollevato un inusuale conflitto di attribuzioni contro una sentenza della Corte di Cassazione penale (sez. 

III, 7 marzo 2001, n. 304, Toma, in Cass. pen., 2002, 757, con nota di Musolino), che a detta della ricorrente avrebbe operato una 

inammissile disapplicazione della citata legge regionale; la Corte costituzionale, con ordinanza del 24 luglio 2003, n. 276, in Urbanistica 

e appalti, 2003, 1284, con nota di Musolino, ha dichiarato inammissibile il ricorso, poiché la Corte di cassazione si era limitata ad 

esercitare le proprie prerogative di interpretazione della legge 

(104) 26 gennaio 2003, depositata il 28 gennaio 2004, n. 1956, Selva, in Urbanistica e Appalti, 2004, 978 ss., con commento di Musolino 

(105) Ipotesi prevista dall'art. 22 co. 4 d.P.R. n. 380 del 2001 

(106) Corte cost. 20 aprile 2005, depositata il 26 giugno 2005 n. 248 

(107) Corte Cass., sez. III, 25 gennaio 2006 (dep. 29 marzo 2006), n. 10962 

(108) Si vedano per l'applicabilità delle legge regionale le pronunce del Tribunale del Riesame di Sondrio e del Tribunale monocratico di 

Sondrio giunte all'esame, rispettivamente, di Cass. sez. III, 7 marzo 2001, Toma, in questa Rivista, 2002, 757, con nota di Musolino e di 

Cass. sez. III, ord. 28 gennaio 2004, n. 1956, S., in Urbanistica e Appalti, con nota di Musolino, contra Corte Appello Firenze, 8 maggio 

2000, Brivio, in Foro toscano, 2001, 58 con nota Pastacaldi, in relazione ad analoga legge toscana, e Corte di Appello di Milano, 

Catalano, su cui Cass. Sez. III, 20 maggio 2002, Catalano, in Cass. pen., 2003, 2411 

(109) Cass. Sez. III, 20 maggio 2002, Catalano, in Cass. pen., 2003, 2411 

(110) Cass. 9 dicembre 2004, G., n. 4681, in Cass. pen., 2006, 2581; nello stesso senso già Cass. sez. III, 20 febbraio 2002, n. 6814, in 

C.E.D. n. 221427 

(111) È pur vero che il novellato art. 117 Cost. attribuisce la materia "governo del territorio" alla competenza legislativa concorrente, e la 

materia "tutela dell'ambiente" alla competenza esclusiva dello Stato; tuttavia l'art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 fa 

espressamente salvi i maggiori poteri legislativi già attribuiti alle Regioni a Statuto speciale 

(112) Cfr. Martines-Ruggeri-Salazar, Lineamenti di diritto regionale, VI ed., Milano, 2002, 163 s 

(113) Corte cost. n. 370/1989, con riferimento ad una legge della Regione Friuli Venezia Giulia che prevedeva l'esonero dell'obbligo di 

autorizzazione dell'ammasso temporaneo di rifiuti tossici e nocivi effettuato, nel corso dei cicli produttivi, all'interno degli stabilimenti di 

produzione, diversamente da quanto previsto dal d.P.R. n. 915 del 1982, il quale esigeva l'autorizzazione regionale per i casi - ritenuti 

identici - di stoccaggio provvisiorio; su tale pronuncia v. Mucciarelli, "Ammasso temporaneo" e "stoccaggio provvisorio" di rifiuti 

all'esame della Corte costituzionale: deroga alla legge penale o autonomia di ua fattispecie normativa regionale, in Leg. pen., 1989, 645 

ss., il quale critica persuasivamente il presupposto interpretativo della sentenza, e cioè l'asserita coincidenza dell'ammasso temporaneo 

con lo stoccaggio provvisorio 


(115) Corte cost. 5 maggio 2006, n. 182, in www.lexambiente.it 

(116) Cass. Sez. Unite 27 marzo 1992, n. 6, Midolku; Cass. Sez. Unite 31 ottobre 2001, n. 30, De Marinis, cit.; Cass. 4 ottobre 2004, n. 

38707, Loprieno, in Cass. pen., 2006, 1069 ss., con nota di N. Madia, Necessità dell'autorizzazione paesaggistica per la prosecuzione 

dell'attività di coltivazione di cave, cui si rinvia per maggiori approfondimenti 

(117) V. Corte cost. n. 487/1989, in Foro it., 1990, I, 26 ss., con nota di Fiandaca 

(118) Corte cost. 7 luglio 1986, n. 179, in Foro it., 1987, I, 20 

(119) Per tale terminologia v. Bin, Sulle "leggi di reazione", in Le Regioni, 2004, 1374 ss 

(120) Sostiene che, nell'ambito della non frazionabilità della titolarità delle scelte concernenti la punibilità, rimesse allo Stato, sia 

comunque ammissibile l'integrazione per specificazione di elementi normativi da parte di leggi regionali, Di Martino, Dalla "campana 

senza battaglio" al concorso di norme, in questa Rivista, 1992, 1017 

(121) Per maggiori approfondimenti sia consentito rinviare a Ruga Riva, Il condono edilizio dopo la sentenza della Corte costituzionale: 

più potere alle Regioni in materia penale?, in Dir. pen. e proc., 2004, 1095 ss 

(122) Corte cost. 185/2004, cit 


(124) Per tale impostazione vedi De Franco, La potestà legislativa dello Stato e la potestà legislativa delle Regioni di fronte alla riserva 

di legge in "materia" penale, in questa Rivista, 1964, 762 

(125) È la tesi avanzata, tra gli altri, da Bricola, Principio di legalità, cit., 274 

(126) G. Vassalli, Sulla potestà normativa penale delle regioni, cit., 164, pur dando atto dei "pericoli sempre insiti in previsione di 

carattere troppo generale" 

(127) Cfr., seppure con terminologia differente, Bricola, Principio di legalità, cit., 273 ss 

(128) BverfG, 16 marzo 2004 - 1 BvR 1778/01, in NVwZ 2004, 597, su cui v. il commento di Pestalozza, Hund und Bund im Visier des 

Bundesverfassungsgerichts, NJW 2004, 1840 ss.; nella dottrina di lingua italiana v. Buoso, Il primo annullamento di una disposizione 

legislativa federale ex art. 72, II c., Grundgesetz, in Le Regioni, 2004, 1225 ss 

(129) Sono le condizioni che l'art. 72 co. 2 GG poneva a fondamento dell'intervento legislativo federale in materia penale, qualora 

rendessero necessaria una disciplina, appunto, federale. La riforma costituzionale del 2006, come già ricordato, ha comportato il venir 

meno della clausola di necessità con riferimento a talune materie, tra le quali il diritto penale, a vantaggio della Federazione 

242

Nota a: 

Corte Costituzionale , 24/02/2006, n. 70 

(1) CORTE COSTITUZIONALE E FALSO IN BILANCIO: UN INSPIEGABILE RITORNO AL PUNTO DI 

PARTENZA. 

Riv. it. dir. e proc. pen. 2006, 1, 298 

Claudia Pecorella 

Associato di Diritto penale commerciale nell'Università di Milano-Bicocca 

Sommario: 1. Antefatto: i dubbi di legittimità costituzionale sulla riforma del reato di false comunicazioni sociali (artt. 

2621 e 2622 c.c.) e la pronuncia della Corte di Giustizia del 3 maggio 2005. _ 2. Segue: la normativa sopravvenuta. Le 

(inconsistenti) modifiche apportate alle false comunicazioni sociali con la legge 262/2005 a tutela del risparmio. _ 3. La 

pronuncia della Corte costituzionale, alla luce della disciplina sulla successione delle leggi penali vigente. _ 4. Le 

aspettative deluse. 

1. Antefatto: i dubbi di legittimità costituzionale sulla riforma del reato di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 

c.c.) e la pronuncia della Corte di Giustizia del 3 maggio 2005._ Con un esito tanto più deludente quanto sorprendente si è 

conclusa (per ora) la vicenda apertasi, sul finire del 2002, con i primi dubbi di legittimità costituzionale sollevati dai giudici 

italiani nei confronti della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali introdotta, pochi mesi prima, con la riforma dei 

reati societari. Una vicenda nella quale si è posto sin da subito un problema di legittimità della nuova normativa non solo 

'interno' _ con riguardo per lo più alla ragionevolezza di alcune delle scelte del legislatore del 2002 _ ma anche 'esterno', in 

quanto derivante dall'apparente contrasto con obblighi di tutela adeguata assunti a livello comunitario dallo Stato italiano. 

Quest'ultimo aspetto, apparso subito come decisivo e forse l'unico che potesse giustificare la rimozione complessiva delle 

nuove disposizioni dall'ordinamento, attraverso una pronuncia di illegittimità costituzionale che non si traducesse in 

inaccettabili (e comunque controversi) interventi parzialmente demolitori, ha suggerito ad alcuni giudici di adire 

pregiudizialmente la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, affinché eliminasse ogni dubbio sull'interpretazione di un 

articolo (l'art. 6) della I Direttiva 68/151/CEE, dal quale più direttamente sembrava derivare l'illegittimità comunitaria della 

disciplina in esame(1). 

Dopo circa due anni e mezzo, il 3 maggio 2005 la Grande Sezione della Corte di Giustizia si è finalmente pronunciata 

sull'argomento, lasciando insoddisfatti quanti speravano in una chiara affermazione di illegittimità della normativa italiana o 

magari, sulla scia di quanto affermato dall'Avvocato generale Kokott(2), in un invito ai giudici italiani a disapplicare 

direttamente quella normativa e a far rivivere quella previgente, illegittimamente sostituita dal d.lgs. 61/2002(3). La Corte di 

Giustizia, infatti, evita di pronunciarsi sul contrasto della normativa italiana con gli obblighi comunitari di tutela, 

richiamando inopinatamente l'attenzione sul principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite, in quanto principio 

''che fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri'' (su questo aspetto, v.infra), ma tuttavia fornisce 

risposta al quesito fondamentale, che le era stato posto: riconosce, infatti, che l'obbligo, imposto dall'art. 6 della I Direttiva 

sul diritto societario, di prevedere sanzioni adeguate (da intendersi, secondo la stessa giurisprudenza della Corte, come 

sanzioni effettive, proporzionate e dissausive) va riferito anche alle ipotesi di falsità in scritture contabili, e non solo a quella 

(meno grave, perché meno inisidiosa) di mancata pubblicità del bilancio. Una precisazione importante, che conferma 

l'interpretazione delle norme comunitarie accolta dai giudici italiani come premessa delle questioni di legittimità 

costituzionale sollevate e sulla cui base avrebbe dovuto pronunciarsi la Corte costituzionale che, dopo aver riunito diversi 

giudizi di costituzionalità degli artt. 2621 e 2622 c.c. per violazione dell'art. 6 della I Direttiva, ne aveva disposto il rinvio a 

nuovo ruolo in attesa della decisione della Corte di Giustizia(4). 

Le cose invece sono andate diversamente: nelle more della decisione della Corte costituzionale, infatti, il legislatore italiano 

ha frettolosamente introdotto alcune modifiche legislative che, benché ininfluenti ai fini della decisione _ come si spiegherà 

in seguito _ e semmai, per certi aspetti, foriere di ulteriori conferme della inadeguatezza della disciplina sulle false 

comunicazioni sociali introdotta nel 2002, hanno indotto la Consulta a restituire gli atti ai giudicia quibus, affinché 

verifichino ''se ... le questioni sollevate restino o meno rilevanti alla luce delius superveniens''. Conviene quindi soffermarsi 

brevemente su queste novità legislative, prima di considerare più da vicino l'ordinanza del 20 febbraio 2006 n. 70 con la 

quale la Corte costituzionale si è di fatto sottratta al sindacato sulla riforma delle false comunicazioni sociali. 

2. Segue: la normativa sopravvenuta. Le (inconsistenti) modifiche apportate alle false comunicazioni sociali con la legge 

262/2005 a tutela del risparmio._ Come è noto, il 28 dicembre 2005 è stata definitivamente approvata la legge a tutela del 

risparmio, con la quale si è, tra l'altro, realizzata una sorta di parziale 'controriforma' dei reati societari attuata con il d.lgs. 

61/2002, pervenendo in certi casi a ribaltare completamente le scelte (evidentemente irragionevoli) di parziale o totale 

abbandono della sanzione penale (è il caso del falso in prospetto e del mendacio bancario), e in altri casi ad un innalzamento 

243

delle sanzioni inizialmente previste (è il caso dei reati di impedito controllo, di infedeltà a seguito di dazione o promessa di 

utilità e di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza)(5). 

Per quanto riguarda, in particolare, le false comunicazioni sociali, benché sia da parte dell'opposizione che, da ultimo, delle 

forze di maggioranza, si sia prospettata l'opportunità di un ritorno al passato _ attraverso soprattutto l'eliminazione delle 

soglie rigide, la soppressione della fattispecie di danno e il ripristino della originaria sanzione della reclusione da uno a 

cinque anni -(6), la soluzione che ha finito con il prevalere è stata quella di mantenere pressoché invariata la disciplina 

introdotta nel 2002, con piccoli aggiustamenti di facciata. Esemplare, in questo senso, l'aumento del massimo della pena 

dell'arresto, prevista dall'art. 2621 c.c., dai precedenti 18 mesi agli attuali 24 mesi; così come l'introduzione, nell'ambito 

dell'art. 2622 c.c. e quindi del reato di false comunicazioni sociali in danno di soci e creditori (adesso anche della società 

stessa), di una nuova figura di reato, realizzabile solo nelle società quotate ai sensi del terzo comma dello stesso art. 2622 

c.c., e destinata ad operare nella rarissima e comunque difficilmente dimostrabile ipotesi in cui la falsità abbia cagionato ''un 

grave nocumento ai risparmiatori'', avendone coinvolto un numero ''superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante 

dall'ultimo censimento ISTAT'', o avendo comportato la ''distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva 

superiore allo 0,1 per mille del prodotto interno lordo''(7). 

Più significativa, ma solo in apparenza, risulta la previsione di sanzioni amministrative, pecuniarie e interdittive, per le 

ipotesi nelle quali le false comunicazioni sociali, con o senza danno per soci e creditori, non siano punibili perché realizzano 

una alterazione della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società o del gruppo che 

non risulta rilevante alla stregua delle diverse soglie indicate dal legislatore (il concreto operare delle quali è peraltro 

rimasto oscuro). Orbene, per queste ipotesi _ che come si è già ricordato il legislatore della riforma ha voluto all'ultimo 

minuto mantenere al di fuori dell'area di rilevanza penale _ si è prevista innanzitutto l'inflizione di una sanzione 

amministrativa ''da dieci a cento quote'', delle quali però non si è previsto l'ammontare. Dovendosi escludere la riferibilità a 

questa sanzione dei limiti minimi e massimi di ciascuna quota indicati nell'art. 10 del d.lgs. 231/2001, avente ad oggetto 

sanzioni pecuniarie amministrative che, per quanto commisurate secondo lo stesso sistema delle quote, sono collegate alla 

commissione di un reato e soprattutto sono destinate ad essere applicate a degli enti (in primisalle società commerciali) e 

non a delle persone fisiche, come nel caso degli artt. 2621 e 2622 c.c., non resta che rilevare l'illegittimità costituzionale 

della previsione in esame per contrasto con l'art. 23 Cost. che, nel disporre che ''nessuna prestazione personale o 

patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge'', impone conseguentemente un ''generale obbligo costituzionale di 

determinatezza'', con riguardo sia alla fattispecie sanzionatoria che alla sanzione, ''funzionale alla 'realizzazione pratica' 

dellaratiodi certezza''(8) connaturata alla riserva di legge introdotta in materia di sanzioni pecuniarie (e più in generale di 

ogni misura direttamente incisiva sul patrimonio individuale)(9). 

Dubbi di legittimità costituzionale solleva anche la previsione della sanzione della interdizione temporanea (da 6 mesi a 3 

anni) dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, che accompagna la sanzione pecuniaria e dalla quale 

soprattutto ci si potrebbe attendere una reale funzione deterrente. A parte le perplessità che solleva la mancata indicazione di 

quale sia l'Autorità competente ad applicare questa sanzione (così come la sanzione amministrativa pecuniaria), nulla 

avendo detto il legislatore al riguardo(10), la previsione in esame appare del tutto irragionevole alla luce della disciplina 

complessiva delle false comunicazioni sociali nella quale si inserisce. Si introduce infatti una sanzione così seria _ in quanto 

priva temporaneamente un soggetto della capacità di esercitare gli uffici direttivi o di rappresentanza delle persone 

giuridiche e delle imprese _ e destinata ad avere un alto grado di effettività, per le ipotesi ritenute neppure meritevoli di 

sanzione penale, a fronte della previsione di sanzioni penali inadeguate e destinate immancabilmente ad un alto tasso di 

ineffettività per le ipotesi contraddistinte invece da una marcata offensività per gli interessi coinvolti(11). 

In conclusione, ci sembra di poter dire che, almeno in materia di false comunicazioni sociali, l'intervento del legislatore del 

2005 è stato pressoché inesistente sul piano della tutela degli interessi in gioco: non è tuttavia questa constatazione che 

induce ad essere critici sulla recente pronuncia della Corte costituzionale, per le novità sostanziali che ha ritenuto di poter 

ravvisare nella 'controriforma' delle false comunicazioni sociali. La critica nasce piuttosto dalla considerazione che nessuna 

rilevanza avrebbero dovuto assumere, nel giudizio della Corte, tutte queste (presunte) novità, stante la disciplina sulla 

successione delle leggi penali vigente nel nostro ordinamento. 

3. La pronuncia della Corte costituzionale, alla luce della disciplina sulla successione delle leggi penali vigente._ Veniamo 

dunque al nocciolo della questione: la Corte costituzionale, con l'ordinanza n. 70 del 20 febbraio 2006, restituisce gli atti ai 

giudicia quibusper una valutazione da parte loro della persistente rilevanza dei dubbi di legittimità costituzionale sollevati 

nei confronti della disciplina delle false comunicazioni sociali introdotta nel 2002, alla luce delle modifiche introdotte con la 

legge sulla tutela del risparmio _ sulle quali ci siamo appena soffermati _ e ''anche alla luce dei principi in tema di 

successione delle leggi penali (discutendosi, nei giudizi principali, di fatti commessi sotto il vigore dell'originaria disciplina 

di cui all'art. 2621, numero 1, cod. civ. e, dunque, in epoca anteriore ad entrambi gli interventi novativi succedutisi nel 

tempo)''. Una decisione che non solleverebbe grosse perplessità _ anzi sarebbe forse doverosa _ se nei giudizia 

quibuspotesse essere applicata la nuova disciplina introdotta nel 2005, in quanto più favorevole rispetto a quella vigente al 

momento in cui i fatti oggetto di giudizio sono stati commessi: in questa prospettiva ben si comprenderebbe la richiesta 

della Corte di un 'aggiornamento' alla stregua dellojus superveniensdel giudizio di inadeguatezza della tutela apprestata ai 

244

creditori e ai terzi nei confronti delle false comunicazioni sociali, anche se, come si è visto, l'esito di questo nuovo giudizio 

difficilmente potrebbe essere diverso dal precedente. 

Ma le cose stanno diversamente: proprio in virtù della disciplina sulla successione delle leggi penali nel tempo prevista 

dall'art. 2 c.p. e sulla quale la Corte richiama l'attenzione dei giudicia quibus, la nuova normativa non solo non potrà 

applicarsi, come è giusto che sia, ai fatti commessi dopo l'entrata in vigore della riforma del 2002, in quanto introduce un 

trattamento più severo (anche se solo in apparenza) ed essendo sancito il divieto di retroattività per le sanzioni 

amministrative dall'art. 1 della l. 689/1981, non oggetto di alcuna deroga espressa, ma neppure verrà in considerazione 

rispetto ai fatti commessi sotto il vigore della originaria disciplina contenuta nel codice civile, perché a quei fatti dovrà 

comunque applicarsi la normativa più favorevole introdotta nel 2002 ed oggetto dei dubbi di legittimità sui quali la Corte 

era chiamata a pronunciarsi(12). È questa infatti la regola accolta dal legislatore italiano nel disciplinare gli effetti retroattivi 

di modifiche normative favorevoli al reo, sia che si tratti diabolitio criminissia che si tratti di una mera mitigazione del 

trattamento sanzionatorio: tra le diverse leggi eventualmente succedutesi dopo la commissione del fatto deve essere 

applicata quella che risulti più favorevole al reo, ancorché non più in vigore al momento del giudizio (ivi compresa, quindi, 

la c.d. legge intermedia)(13). In ossequio a questa regola, che dalla legge del 2005 non risulta esser stata derogata, ai fatti di 

false comunicazioni sociali commessi sotto il vigore della previsione originaria dell'art. 2621 c.c. continuerà pertanto ad 

essere applicabile la normativa più favorevole introdotta nel 2002, in quanto legge intermedia, nonostante nelle more del 

giudizio sia sopravvenuta una disciplina, ugualmente favorevole rispetto a quella del tempo del commesso del reato, ma non 

così favorevole come quella del 2002. Non si comprende, quindi, quale nuova valutazione della rilevanza delle questioni di 

legittimità costituzionale già sollevate i giudicia quibussiano chiamati a svolgere: la normativa da applicare rimane la stessa, 

e rispetto ad essa non possono che permanere tutti i dubbi sul potenziale contrasto con i principi costituzionali a suo tempo 

invocati; non ci si può che attendere (e augurarsi) che le questioni di legittimità costituzionale siano ripresentate, negli stessi 

termini nei quali sono state inizialmente sollevate(14). È del resto solo la Corte costituzionale che può, con una pronuncia di 

accoglimento, rimuovere dall'ordinamento la normativa 'intermedia' introdotta nel 2002, rendendo così applicabile nei 

giudizi in corso la più recente disciplina delle false comunicazioni sociali, ove ritenuta in concreto più favorevole per il reo 

rispetto a quella contenuta nell'originario art. 2621 n.1 c.c.: ed anche per questo motivo appare tanto più criticabile la 

diversa soluzione cui è pervenuta la Corte, abdicando al suo ruolo fondamentale di garante della legittimità delle scelte del 

legislatore, che in questo caso si traduce anche nel rispetto del carattere oggettivo che le leggi, e le leggi penali in 

particolare, devono avere(15). 

Su un diverso piano si colloca poi ogni considerazione critica nei confronti dell'esistenza nell'ordinamento di una regola 

come quella della applicabilità incondizionata della legge intermedia più favorevole al reo: le perplessità suscitate da questa 

regola, presente, come si è detto, nell'attuale disciplina in tema di successione delle leggi penali nel tempo dettata dall'art. 2 

c.p., ricevono conferma proprio dalle vicende normative che hanno interessato la repressione delle false comunicazioni 

sociali, laddove il ripensamento del legislatore _ nel nostro caso in verità più simbolico che reale _ non potrebbe riparare ai 

guasti realizzati da precedenti irrazionali e opportunistiche scelte di abbandono del diritto penale, nella forma o nella 

sostanza, se non attraverso una espressa deroga del legislatore. Si tratta tuttavia di considerazioni che vanno rivolte al futuro 

legislatore penale, non essendo compito della Corte costituzionale quello di valutare l'opportunità, sul piano politicocriminale, 

del mantenimento della regola della applicazione della legge intermedia favorevole: dell'esistenza di tale regola 

essa doveva tuttavia tener conto nel caso sottoposto al suo esame, perché proprio per effetto di quella regola nessuna 

rilevanza possono assumere, nei procedimenti pendenti davanti ai giudicia quibus, quelle potenzialità 'risanatrici' che la 

Corte stessa sembra riscontrare nella nuova normativa, rispetto alle questioni di legittimità costituzionale sollevate e 

ritenute, apparentemente, non del tutto infondate. 

4. Le aspettative deluse. _ Se dunque nessuna diretta incidenza la Corte poteva attribuire alla 'controriforma' della disciplina 

sulle false comunicazioni sociali attuata con la legge 262/2005 nell'ambito del giudizio di legittimità costituzionale del quale 

era stata investita _ sì che sotto questo profilo la pronuncia in esame appare sorprendente -, un ruolo decisivo sembrava 

dovesse esser destinato a svolgere, ai fini dell'accoglimento o meno delle questioni sollevate, la questione relativa al 

sindacato della Corte su norme penali che prevedono un trattamento più favorevole per il reo rispetto a quello che sarebbe 

altrimenti applicabile ove esse fossero dichiarate incostituzionali (e che con espressione fuorviante vengono indicate come 

'norme penali di favore'(16)). Una questione che proprio i dubbi di legittimità costituzionale sulla normativa in materie di 

false comunicazioni sociali introdotta con il d.lgs. 61/2002 ha riportato al centro dell'attenzione, trattandosi di una 

normativa che ha comportato sia un restringimento dell'ambito del penalmente rilevante (con conseguenteabolitio 

criminisdei fatti non più punibili), sia una generalizzata mitigazione del trattamento sanzionatorio dei fatti rimasti nella sfera 

dell'illecito penale. 

Diversamente da quanto incidentalmente affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza del maggio 2005 prima 

richiamata, le perplessità che suscita il sindacato di costituzionalità su norme di questo tipo non risiedono tanto nel principio 

di retroattività della legge più favorevole quanto piuttosto nella riserva di legge in materia penale sancita dall'art. 25 comma 

2 della Costituzione: la distinzione tra questi due aspetti è estremamente importante perché, come ha chiarito una celebre 

sentenza della Corte costituzionale del 1983, la rilevanza di una questione di legittimità costituzionale su una norma penale 

245

di contenuto favorevole al reo sussiste indipendentemente dalla circostanza che il giudice sia poi tenuto ad applicare la 

norma eventualmente dichiarata incostituzionale nella decisione del caso concreto; la norma penale riconosciuta 

incostituzionale deve essere comunque eliminata dal sistema, se ancora in grado di produrre effetti(17). 

Ciò premesso, si rende comunque necessaria qualche precisazione sul punto: nel caso deciso dalla Corte costituzionale nel 

1983, l'applicazione della norma dal contenuto più favorevole si imponeva comunque al giudicea quoin ossequio al 

principio di irretroattività della norma penale, sancito a livello costituzionale, e che sarebbe stato violato ove ai fatti oggetto 

di giudizio non si fosse applicata quella particolare causa di non punibilità, sulla cui conformità a Costituzione la Corte era 

stata chiamata ad esprimersi. Diverso appare il caso in cui la legge più favorevole, sottoposta al sindacato di costituzionalità, 

sia da applicare a fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore: in questo caso nessun ostacolo alla applicazione 

della normativa precedente più severa frappone il principio di irretroattività delle norme penali, posto che ciò che si 

garantisce al cittadino attraverso quel principio è l'applicazione di una sanzione che non potrà mai essere più grave di quella 

contemplata dalla legge in vigore al momento del fatto. Né può porsi un problema alla luce del diverso principio della 

retroattività della legge successiva favorevole, non essendo questo un principio di rango costituzionale nel nostro 

ordinamento, se non nella misura in cui il suo rispetto risponde ad esigenze di uguaglianza rilevanti ai sensi dell'art. 3 Cost.: 

esigenze che possono essere sacrificate in presenza di ragionevoli motivi (e di ciò vi sono diversi esempi nel nostro 

ordinamento), tra i quali sicuramente la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma favorevole, in forza della 

quale ''la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione'' (art. 136 Cost.). 

In conclusione, nessun ostacolo poteva incontrare sotto questo profilo la Corte costituzionale, ove avesse deciso di 

dichiarare l'illegittimità della disciplina sulle false comunicazioni sociali introdotta nel 2002, sia perché i fatti oggetto dei 

giudizia quibuserano stati commessi anteriormente alla sua entrata in vigore, sia perché, più in generale, il rispetto del 

principio di irretroattività _ così come di quello di retroattività della norma più favorevole, ove anche lo si intenda 

costituzionalizzato(18) _ è compito del giudice, nella decisione del singolo caso concreto, e non pregiudica in partenza 

l'ammissibilità delle questioni di legittimità sollevate. 

Diverso, apparentemente, sarebbe il rilievo che assumerebbe la riserva di legge in materia penale in relazione al sindacato 

della Corte costituzionale su norme penali che prevedono una disciplina più favorevole al reo rispetto ad altre norme penali 

che diventerebbero applicabili in conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità: la circostanza che l'effetto della 

pronuncia della Corte sia ad esempio l'inasprimento del trattamento sanzionatorio o addirittura la riespansione dell'area di 

illiceità penale del fatto, prima compressa dalla norma incostituzionale, induce gran parte della dottrina e (forse di riflesso) 

la stessa Corte costituzionale a ritenere precluso in partenza tale sindacato, perché si tradurrebbe in una indebita violazione 

del potere esclusivo del Parlamento di legiferare in materia penale, e quindi di definire l'ane ilquantumdella punibilità. 

Si tratta, tuttavia, di una conclusione non solo difficilmente accettabile sul piano istituzionale, perché porta a ridurre 

sensibilmente il campo d'azione di un organo di garanzia fondamentale come la Corte costituzionale, sottraendo di fatto al 

suo sindacato tutte le leggi penali che introducono un trattamento meno severo di quello precedentemente previsto _ e 

sganciando quindi il legislatore penale dall'obbligo di rispettare la Costituzione tutte le volte in cui si proponga di mitigare o 

ridurre l'intervento penale anziché di ampliarlo o di inasprirlo -, ma che soprattutto sembra frutto di un equivoco, in quanto 

attribuisce al potere della Corte quello che è in realtà un effetto dell'operare dei principi generali dell'ordinamento. La Corte 

si limita infatti a rimuovere la norma ritenuta incostituzionale, secondo quella che è la sua funzione tipica; altre norme 

penali eventualmente già esistenti nell'ordinamento _ e frutto delle scelte del legislatore _ torneranno ad essere applicabili al 

caso disciplinato dalla norma illegittima, in quanto non più paralizzate nella loro operatività o da una deroga 

(illegittimamente) introdotta o da una (illegittima) abrogazione. E ciò si verifica sia nel caso in cui l'applicazione di tali 

norme conduca ad esiti favorevoli sia che invece comporti risultati sfavorevoli per il reo: la regola è sempre la stessa e non 

si comprende perché dovrebbe essere diversa per le due ipotesi, dal momento che in nessun caso vi è una ingerenza della 

Corte nelle prerogative del Parlamento. Niente impedisce del resto al legislatore di legiferare nuovamente in materia, 

introducendo deroghe o abrogazioni rispettose dei principi costituzionali: il principio di retroattività delle legge successiva 

più favorevole consentirà di rendere operative, con effetti anche per il passato, quelle valutazioni di politica criminale sulla 

cui base erano state 'maldestramente' introdotte nell'ordinamento delle disposizioni incostituzionali. 

È su questo aspetto in definitiva che ci si aspettava una presa di posizione della Corte costituzionale, dopo che la Corte di 

Giustizia aveva rimosso ogni dubbio sull'esistenza di profili di illegittimità comunitaria nella disciplina delle false 

comunicazioni sociali introdotta dal legislatore nel 2002 (e quindi nella disposizione del d.lgs. 61/2002 con la quale si è 

abrogato l'art. 2621 n. 1 per sostituirlo _ illegittimamente _ con i nuovi artt. 2621 e 2622 c.c.). 

NOTE 

(1) Per un quadro delle diverse questioni di legittimità inizialmente sollevate nei confronti della nuova disciplina delle false 

comunicazioni sociali introdotta con il d.lgs. 61/2002, cfr. Corte d'appello di Lecce, 7 ottobre 2002, Tribunale di Milano sez. I, 26 ottobre 

2002, Tibunale di Milano sez. IV, 29 ottobre 2002, Tribunale di Milano sez. II, 5 novembre 2002, pubblicate inLe Società, 2003, 732 ss. 

con nota di C. Pecorella; l'ordinanza della Corte d'appello di Lecce è pubblicata anche inCass. pen., 2003, 1316 ss. con nota di V. Manes 

246

(2) Il testo delle conclusioni dell'Avvocato generale Kokott e della sentenza della Corte di Giustizia è consultabile sul sito della Corte di 

Giustizia (www.curia.eu.int) oppure su quello dell'Università di Ferrara (www.unife.it/amicuscuriae) 

(3) Si trattava in realtà di due esiti poco probabili del giudizio della Corte, sia perché non rientrava tra i suoi compiti quello di dichiarare 

l'illegittimità della normativa italiana, sia perché la direttiva che si presumeva violata era sprovvista di effetti diretti e la sua applicazione, 

nel caso concreto, avrebbe per di più comportato un aggravamento della responsabilità penale degli imputati dei procedimenti pendenti, 

rendendo nuovamente applicabile la più severa disciplina prevista nell'originario art. 2621 n. 1 c.c., sotto il cui vigore i fatti erano stati 

commessi 

(4) Cfr. Corte cost. 26 maggio-1° giugno 2004, n. 165 (ord.), inDir. pen. proc., 2004, 1503; le tre ordinanze del Tribunale di Palermo, con 

le quali i giudici hanno deciso di investire direttamente la Corte costituzionale delle questioni di illegittimità degli artt. 2621 e 2622 c.c., e 

in relazione alle quali poi la Corte ha disposto il rinvio a nuovo ruolo, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, sono disponibili 

sul sito dell'Università di Ferrara (retro, nota 2) 

(5) Cfr. gli artt. 33 e 34 della legge 28 dicembre 2005 n. 262; quanto agli aumenti di pena, consistenti nel raddoppio automatico di quelle 

previste in precedenza con la riforma del 2002, si veda il 2° comma dell'art. 39 della legge citata 

(6) Cfr. l'emendamento 29.4 dei relatori Eufemi (UDC) e Semeraro (AN), illustrato nella Seduta pom. n. 23 del 15 giugno 2005 alle 

Commissioni riunite 6a e 10a del Senato e poi approvato nella Seduta nott. n. 32 del 6 luglio 2005 dalle Commissioni stesse 

(7) In questo senso le considerazioni di G. Marinucci-C. E. Paliero,Tutela del risparmio: soluzioni a metà sul nuovo assetto dei reati 

societari, inGuida dir., 2005, n. 11, p. 14; critiche nei confronti della analoga previsione introdotta originariamente nell'art. 44 del d.d.l. n. 

4705, con il quale si intendeva inserire una nuova figura di reato tra i Delitti contro l'economia pubblica, erano già state manifestate da S. 

Seminara,Considerazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di tutela del risparmio, inDir. pen. proc., 2004, 503 ss 

(8) Così C. E. Paliero-A. Travi,La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Milano, 1988, p. 139 s 

(9) Né ad evitare questa conclusione può servire il richiamo all'art. 10 della l. 689/1981 che, per i casi nei quali la legge non disponga 

diversamente, fissa il limite massimo della sanzione amministrativa pecuniaria nel ''decuplo del minimo'' previsto in generale per tale 

sanzione, e che ammonta a 6 euro in base a quanto disposto dal primo comma dello stesso articolo. A parte il carattere irrisorio che 

avrebbe, rispetto ai fatti integranti illecito amministrativo ai sensi degli artt. 2621 e 2622 c.c., una sanzione non superiore nel massimo a 

60 euro, per la quale per di più sarebbe possibile il pagamento in misura ridotta (pari alla terza parte del massimo) secondo quanto 

disposto dall'art. 16 della legge 689/1981, l'impossibilità di ritenere operante quella disposizione nasce dalla scelta del legislatore di 

prevedere una sanzione pecuniaria commisurata per quote anziché secondo il modello tradizionale _ al quale faceva riferimento il 

legislatore del 1981 _ della somma complessiva: ritenere che la sanzione pecuniaria non possa complessivamente superare i 60 euro per 

ogni violazione significherebbe infatti privare di ogni significato la precisa indicazione del legislatore per il sistema delle quote, attraverso 

un'interpretazionecontra ius 

(10) Di questo aspetto si è invece fatto carico il legislatore in altre disposizioni della medesima legge (cfr. in particolare gli artt. 9 e 12 

della l. 262/2005), nelle quali ha previsto l'introduzione _rectius, ha delegato il Governo alla introduzione _ di sanzioni amministrative 

pecuniarie e accessorie per i casi, rispettivamente, di violazioni della disciplina (anch'essa oggetto di delega) sui conflitti di interesse nella 

gestione dei patrimoni di organismi d'investimento collettivo del risparmio, dei prodotti assicurativi e di previdenza complementare e 

nella gestione di portafogli su base individuale, nonché di violazione della normativa interna e comunitaria in tema di prospetto 

(11) Non sembra del resto che a questa ingiustificata disparità di trattamento potrà porsi rimedio con l'introduzione di corrispondenti 

sanzioni interdittive, accessorie alle sanzioni penali attualmente previste, secondo quanto disposto nella delega contenuta nell'art. 40 della 

l. 262/2005: lo squilibrio tra illecito penale e illecito amministrativo, nell'ambito dell'art. 2621 c.c., deriva non tanto dall'entità della pena 

dell'arresto comminata, quanto dal fatto che essa appare destinata a non essere pressoché mai applicata, per la brevità dei termini di 

prescrizione della contravvenzione; la stessa sorte, evidentemente, toccherà alla eventuale pena accessoria che il Governo deciderà di 

introdurre esercitando la delega conferitagli 

(12) La situazione quindi non era sostanzialmente diversa da quella considerata pochi mesi prima dalla stessa Corte costituzionale nella 

sentenza 466/2005: in quel caso, infatti, la Corte, preso atto del mutamento del quadro normativo (in materia di immigrazione), alla luce 

del quale sembrerebbero superati i dubbi di legittimità costituzionale portati alla sua attenzione, precisa che ''tali modifiche tuttavia non 

impongo la restituzione degli atti al giudice remittente in quanto, comportando un aggravamento della posizione dell'imputato ... esse non 

sono applicabili al processoa quo, ai sensi dell'art. 2, terzo comma, del codice penale''; procede quindi all'esame della questione sollevata, 

con riguardo alla disposizione vigente al momento del fatto, e ne dichiara l'illegittimità costituzionale. Cfr. Corte cost. 14 dicembre 2005 

n. 466, consultabile sul sito della Corte (www.cortecostituzionale.it); per una vicenda analoga, nella quale pure la Corte ha coerentemente 

escluso la necessità di restituire gli atti al giudicea quo, cfr., Corte cost. 19-31 dicembre 1986 n. 297, in questaRivista, 1986, 1319 ss. con 

nota di M. Romano 

(13) Sulle origini di questa regola, affermatasi inizialmente nella giurisprudenza di diversi paesi europei e oggi positivizzata in molti 

ordinamenti, tra i quali quello italiano, cfr. C. Pecorella,Legge intermedia: aspetti problematici e prospettivede lege ferenda, inStudi in 

onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. Dolcini e C. E. Paliero, vol. 1, Milano, 2006, p. 611 ss 

(14) Con l'unica eccezione che non sarebbe più necessario incentrare i dubbi di legittimità costituzionale nella clausola di abrogazione 

dell'originario art. 2621 n. 1 c.c. e nella conseguente sua sostituzione con gli artt. 2621 e 2622 c.c., essendo intervenuta una nuova legge a 

disciplinare la materia: non si pone più, cioè, un problema di necessaria reviviscenza della vecchia disposizione del codice civile, per 

sopperire al vuoto normativo altrimenti determinato dalla eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale degli artt. 2621 e 2622 

c.c., rimanendo comunque i fatti di false comunicazioni sociali disciplinati dalla legge del dicembre 2005 

(15) Cfr. in proposito C. Pecorella,Legge intermediacit., p. 641 ss 

(16) L'inaccettabilità di una delimitazione del sindacato della Corte _ produttivo 'indirettamente' di effettiin malam partem_ alle sole 

norme penali 'di favore', in quanto norme che, convivendo nell'ordinamento con la norma cui apportano una deroga, confermerebbero 

anziché smentire la valutazione politico-criminale sottesa alla norma sfavorevole derogata (in questo senso, ad es. F. Giunta,La vicenda 

delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, inRiv. trim. dir. pen. ec., 

2003, 663 s.), ci sembra che si possa cogliere molto bene proprio in riferimento alla legge intermedia, la cui dichiarazione di illegittimità 

247

costituzionale (produttiva di effetti 'indiretti' inevitabilmentein malam partem) porta alla applicazione _ anziché al rovesciamento _ delle 

scelte di politica-criminale effettuate dal legislatore con l'abrogazione di quella norma e la sua sostituzione con altra dal contenuto meno 

favorevole 

(17) Cfr. Corte cost. 3 giugno 1983 n. 148, inForo it., 1983, I, 1800 ss. con nota di D. Pulitanò 

(18) Il riferimento è al rango costituzionale che sembra attribuito dalla Corte di Giustizia al principio in esame, in quanto principio che ''fa 

parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri'' e quindi da considerare ''parte integrante dei principi generali del diritto 

comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l'ordinamento comunitario'': la 

rilevanza di questa affermazione risulta peraltro mitigata dalla stessa Corte allorquando, coerentemente con le premesse, precisa che ''si 

pone tuttavia la questione se il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite si applichi qualora questa sia contraria ad altre 

norme di diritto comunitario''. Resta dunque aperto il problema del possibile bilanciamento di tale principio con altri principi, come ad 

esempio quello di preminenza del diritto comunitario, sì che la questione ci sembra nella sostanza non dissimile da quella che già oggi si 

pone nel nostro ordinamento, in presenza di una norma più favorevole che sia dichiarata viziata da illegittimità costituzionale. Va 

comunque evidenziato come il problema della eventuale 'violazione' del principio di retroattività, che poteva derivare _ nella prospettiva 

della Corte di Giustizia _ dal riconoscimento della illegittimità della disciplina penale-societaria del 2002, non si poneva più negli stessi 

termini alla Corte costituzionale, essendo quella normativa diventata 'legge intermedia', rispetto alla quale molto meno pregnanti (e 

talvolta forse neppure presenti) sono quelle esigenze di uguaglianza che giustificano l'applicazione retroattiva della legge più favorevole. 

Su questo aspetto, cfr. C. Pecorella,Legge intermediacit., p. 629 ss 

248

Nota a: 

Corte giustizia CE , 03/05/2005, n. 387 

LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA SUL «FALSO IN BILANCIO»: UN EPILOGO DELUDENTE? 

Cass. pen. 2005, 9, 2768 

Gaetano Insolera, 

Vittorio Manes 

Ordinario di Diritto penale Università di Bologna 

1. Con la sentenza in commento, la Corte di Giustizia si è finalmente pronunciata sulle ordinanze di rinvio pregiudiziale 

(art. 234 Trattato Ce) dei giudici della Corte d'Appello di Lecce (3) e del Tribunale di Milano (4) in merito alla questione 

della c.d. «illegittimità comunitaria» delle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali (artt. 2621-2622 c.c., introdotte 

con il d.lg. n. 61/02). 

La problematica «di diritto», in realtà, ha finito con l'esondare di molto il tema giuridico sotteso al «fatto» per cui, nei 

diversi contesti, si procede: il discutibile regime del nuovo falso in bilancio, contestato da una dottrina quasi unanime, ha 

costituito solo lo spunto per una questione molto più complessa, concernente lo stesso rapporto tra diritto comunitario e 

diritto penale, ed arricchita via via da opinioni e contributi approfonditi e diversificati (5). 

Sono note le doglianze dei giudici italiani, concentrate su taluni profili di ritenuto contrasto del nuovo falso societario con 

diverse direttive comunitarie (la I, la IV e la VII direttiva in materia di società) (6), secondo cadenze che qui è opportuno 

riassumere solo in estrema sintesi: il meccanismo di non punibilità per le falsificazioni «esigue», tramite un peculiare ed 

inedito sistema di soglie percentuali «di tolleranza» (7); il regime di procedibilità «privilegiato» previsto per l'ipotesi di 

«False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori» (art. 2622), vincolato alla «querela della persona offesa» 

(qualora la falsità sia realizzata nel contesto di una società non quotata) (8); infine, la tendenziale inadeguatezza della tutela 

penale, specie in relazione all'ipotesi contravvenzionale (art. 2621), condizionata da termini di prescrizione talmente brevi 

che, a fronte della complessità di accertamento del fatto e della «irragionevole» durata media del processo penale, 

nascondono il presagio di una pressoché scontata estinzione. 

2. Come si è detto, tuttavia, le problematiche aperte dalla vicenda in esame erano ulteriori, e forse ancor più gravi rispetto 

alla questione «di merito» sottoposta all'attenzione della Corte, specie nell'attuale contesto in cui il «pianeta Europa» sta 

affrontando l'ennesima, radicale, trasmutazione istituzionale, sottesa alla ratifica del Trattato che adotta una Costituzione per 

l'Europa, fatta vacillare da uno strisciante ma crescente reflusso dell'idea europeista. 

Diverse, infatti, le «questioni sul tappeto», evidenziate, direttamente o indirettamente, nelle ordinanze di rinvio, e retrostanti 

il quesito pregiudiziale relativo all'esatta interpretazione delle direttive comunitarie; quesito limitato, anzitutto, al dubbio se 

l'obbligo di apprestare sanzioni adeguate per le ipotesi di omessa pubblicazione dei conti annuali, espressamente previsto 

dall'art. 6 della direttiva 68/151 (c.d. prima direttiva), dovesse intendersi implicitamente esteso ai casi di falsificazione dei 

conti annuali; e - ipotizzata una risposta affermativa - al conseguente interrogativo circa l'adeguatezza e, dunque, la 

conformità alla disciplina comunitaria della normativa italiana, sotto i profili già accennati. 

2.1. Infatti, la supposta inadeguatezza della tutela apprestata per le ipotesi di mendacio societario, e il conseguente 

inadempimento di un obbligo comunitario, apriva il problema di indicare l'esatta estensione, e l'oggetto stesso dell'art. 10 

Tce, così come i possibili «custodi» preposti a controllarne l'operatività e, quindi, i relativi criteri di giudizio. 

Sotto questo profilo, anzitutto, si richiedeva di chiarire i limiti della spinta propulsiva che, nell'evoluzione 

dell'interpretazione curiale, ha determinato la condizione mai satura dell'obbligo di «cooperazione leale», dilatando il 

vincolo di fidélité communautaire fino a ravvisarvi, via via, l'obbligo di apprestare sanzioni analoghe a quelle previste per le 

violazioni del diritto interno simili per natura e gravità (c.d. principio di equivalenza o assimilazione), ovvero l'obbligo di 

249

apprestare sanzioni comunque adeguate (ossia sanzioni «agnostiche» in termini di penalità, ma pur sempre «efficaci, 

proporzionate e sufficientemente dissuasive»: c.d. principio di efficacia-proporzionalità) (9), ovvero ancora l'obbligo, al 

cospetto delle violazioni più gravi, di soddisfare l'esigenza di proporzione corrispondendo una sanzione penale (appunto, 

«se necessario») (10). 

In secondo luogo, si attendeva un chiarimento circa i possibili predicati del giudizio di adeguatezza, ossia circa la tipologia 

di obblighi (e, a monte, di atti giuridici) suscettibili di essere «catalizzati» dal vincolo di «leale collaborazione»; un 

chiarimento anche relativo alla particolare ipotesi, oggetto di causa, di un obbligo insorgente da direttive di dubbia 

«efficacia diretta», non direttamente focalizzato su una sanzione punitiva, e, inoltre, prima soddisfatto, e poi 

successivamente trasgredito da parte di uno Stato membro mediante una novazione legislativa inadeguata (purtuttavia 

capace - si noti - di produrre effetti in mitius per la definizione delle responsabilità penali dei singoli soggetti coinvolti). 

Di qui, si apriva poi l'ulteriore interrogativo sul titolare dell'onere/facoltà di vagliare l'adeguatezza del diritto domestico alla 

luce delle pretese comunitarie di tutela; e, una volta ravvisato il giudice nazionale quale destinatario naturale di quel 

compito (11), si poneva il problema di indicare gli opportuni criteri di giudizio. 

2.2. Parallelamente, la questione sottendeva, e forse sollecitava, una opportuna apposizione di termini tra i diversi «ambiti di 

competenza» del rinvio pregiudiziale (art. 234 Tce) e del ricorso in infrazione (artt. 226-228 Tce). Da questo punto di vista, 

infatti, resta il dubbio che l'istituto del rinvio pregiudiziale - nonostante una giurisprudenza consolidata lo ritenga attingibile 

anche per consentire di compiere una valutazione sull'adeguatezza della sanzione prevista nell'ordinamento nazionale (12) - 

veda espandere sempre più il suo raggio d'azione fino a tradursi, alle volte, in un sostitutivo di una mancata procedura di 

infrazione, più che in un semplice accertamento preliminare ad essa prodromico (13). 

2.3. Sullo sfondo, e più in generale, come accennato la questione apriva il campo di osservazione sulla stessa dinamica dei 

rapporti tra diritto comunitario e diritto penale, nel contesto di un progressivo consolidarsi dell'«unità dell'ordinamento 

giuridico» che, sul volano dei principi della preminenza e della diretta applicabilità del diritto comunitario (limitatamente ai 

settori del c.d. «primo pilastro») (14), dimostra ormai una crescente insofferenza per la «dottrina dei controlimiti»: primo fra 

tutti, ovviamente, il principio di riserva di legge in materia penale (art. 25 comma 2 Cost.), nella specie ritenuto non 

pertinente (e, quindi, quantité negligeable) nell'impostazione dell'Avvocato generale (15) come già del rappresentante della 

Commissione nelle sue osservazioni (16), che, difatti, si erano pronunciati a favore dell'immediata disapplicazione delle 

nuove fattispecie (17), asseritamente inadeguate, con conseguente applicazione del regime previgente, senza dar credito alle 

opinioni dei giudici remittenti che, in ogni caso, prospettavano comunque la necessaria proposizione di una questione di 

illegittimità costituzionale (per violazione degli artt. 11 e 117 Cost., e dunque, dell'obbligo di rispetto dei vincoli derivanti 

dall'ordinamento comunitario). 

Allo stesso tempo, la prospettiva del conflitto con talune garanzie fondamentali innescava un problema relativo allo «statuto 

giuridico» del principio di applicazione retroattiva della legge più favorevole, dovendosi precisare se si trattasse di un 

principio meramente regolativo del fenomeno della successione di leggi penali del tempo (art. 2 comma 3 c.p.), ovvero di un 

principio annoverabile tra i «principi generali dell'ordinamento comunitario», come tale prevalente rispetto all'esigenza di 

applicazione effettiva e unitaria in tutti gli Stati membri del diritto comunitario. 

2.4. Da questa medesima angolatura, allo stesso tempo, il caso offriva l'occasione per approfondire i rapporti tra le diverse 

giurisdizioni della Corte di giustizia e della Corte costituzionale - necessaria deuteragonista del legislatore comunitario in 

caso di norme prive di «efficacia diretta», secondo il sistema tracciato dalla Corte costituzionale nel 1984 (18), e mai 

abbandonato -, e le possibili ripercussioni di una pronuncia pregiudiziale sull'eventuale sindacato di legittimità della norma 

interna, nei termini appena citati; un dialogo, peraltro, sollecitato proprio dall'ordinanza n. 165/2004, con la quale la 

Consulta - quasi operando alla stregua di un giudice di (ulteriore) rinvio - ha scelto di attendere la pronuncia della Corte di 

Lussemburgo per valutare il contrasto con la normativa comunitaria, oggetto di una precipua questione di legittimità, pur a 

margine di una decisione (la sentenza n. 161/2004), con la quale si erano, viceversa, rigettate le diverse questioni di 

irragionevolezza sollevate in relazione a tertia comparationis interni, ovvero al contrasto con altre fonti internazionali (19). 

2.5. Infine, e più in generale, la decisione era una occasione propizia per chiarire i termini dell'incidenza della pronuncia 

pregiudiziale non solo sul giudizio a quo, ma anche su tutti gli altri giudizi in cui si prospettava l'applicazione della norma 

dimostratasi non conforme al diritto comunitario (20). Un punto delicatissimo, che rappresenta forse il momento di raccordo 

più delicato, e di più difficile dialogo, tra gli ordinamenti, in vista del traguardo di offrire armonizzazione o, persino, 

uniformità, non solo quanto agli standards normativi, ma anche in relazione agli strumenti per garantirli, ed alle soluzioni 

dei casi concreti. 

3. La sentenza in epigrafe, tuttavia, ha risposto solo in parte, e in modo non certo organico, alle diverse e complesse 

problematiche segnalate, affiancando una sommatoria di ad una ratio decidendiaffermata a più riprese, e con decisione, e 

sintetizzata nel principio in base al quale «una direttiva non può avere come effetto quello di determinare o aggravare la 

responsabilità penale degli imputati». 

Il quadro, piuttosto frammentario, prelude dunque ad una presumibile proliferazione di interpretazioni diverse e contrastanti. 

Tuttavia, nella pronuncia è possibile individuare «in filigrana» diversi punti di riferimento per tentare di rintracciare talune 

soluzioni agli interrogativi in gioco, e, soprattutto, per tentare di ricostruirne il senso in una visione d'insieme. 

250

3.1. Seguendo lo sviluppo argomentativo della decisione, si deve muovere, anzitutto, dai profili più direttamente 

concernenti il «merito» della questione, in relazione ai quali i giudici si preoccupano di chiarire, in primo luogo, l'esatta 

estensione delle istanze di protezione, e dei relativi obblighi, precisando la natura degli interessi coinvolti, e individuando i 

precipui destinatari della tutela offerta dalla normativa comunitaria in materia di «informazione societaria». 

Al riguardo, anzitutto, la Corte ritiene che l'obbligo di prevedere sanzioni adeguate per le ipotesi di mancata 

pubblicizzazione dei conti annuali, espressamente previsto dalla prima direttiva (dall'art. 6, in relazione all'art. 2 comma 1 

lett. f)), debba ritenersi implicitamente esteso alle ipotesi di falsificazione dei conti stessi (cioè alle ipotesi di violazione dei 

principi di chiarezza e fedeltà stabiliti, in particolare, nella quarta direttiva, all'art. 2, par. 2-4, e ciò perché l'art. 6, 

imponendo agli Stati di stabilire sanzioni adeguate, si riferisce anche alle ipotesi di «mancata pubblicazione di conti annuali 

conformi, quanto al loro contenuto, alle norme previste a tale riguardo»). A fondamento di tale passaggio argomentativo è 

invocata l'esigenza di promuovere una interpretazione attenta al contesto e agli obiettivi delle direttive in questione, e 

dunque orientata ad una lettura sistematica e teleologica della disciplina nel suo complesso (21); lettura peraltro validata dal 

criterio ermeneutico dell'«effetto utile», veicolato, nel caso di specie, da un evidente argomento a fortiori, in base al quale i 

casi più gravi di trasgressione (le condotte di mendacio societario) necessitano di sanzione adeguata almeno quanto i casi di 

minor gravità e insidiosità (le condotte consistenti nella semplice omissione di qualsiasi pubblicità) (22). 

La precisazione preliminare apre, peraltro, ad un chiarimento definitivo sulla consistenza degli interessi tutelati nella 

disciplina in esame, e ad una precisa declinazione degli stessi secondo il principio del «quadro fedele», quale avamposto 

fondamentale per la protezione «degli interessi dei soci come dei terzi» di cui all'art. 44 n. 2, lett g), Trattato Ce, che 

costituisce il fondamento giuridico della prima, della quarta e della settima direttiva sulle società, come confermato da una 

giurisprudenza ormai consolidata (23). 

Da questa prospettiva, in altri termini, la Corte chiarisce che l'interesse alla «trasparenza societaria» non può essere 

considerato come rifrazione di una tutela di natura squisitamente patrimoniale, apprestata per i soggetti interni alla 

compagine societaria, o ad essa comunque collegati (soci o creditori); bensì come presidio istituzionale (per la protezione) 

di una pluralità di soggetti pur non indirettamente coinvolti nelle dinamiche interne all'impresa collettiva, quali gli 

investitori potenziali o anche i diversi stakeholders, e, in generale, tutti gli utenti del mercato finanziario (24), secondo una 

prospettiva chiarita espressamente - inter alia - nella più recente normativa comunitaria, come la direttiva 2003/6/Ce sul c.d. 

market abuse (24-bis). È da queste affermazioni, dunque, che può essere forse ricavato il giudizio di inadeguatezza della 

disciplina italiana del falso societario, radicato su meccanismi che sottendono una dimensione spiccatamente patrimoniale e 

privatistica degli interessi in gioco (in particolare le soglie di punibilità e, nell'art. 2622 c.c., la procedibilità a querela) (25), 

e vincolato da un termine prescrizionale che pregiudica l'effettività della sanzione. Ma si tratta di una semplice deduzione, 

perché la Corte, a differenza dell'Avvocato generale, non spende parole al riguardo (26), e lascia intendere, dunque, che il 

giudice ultimo dell'adeguatezza della normativa domestica rispetto agli obblighi comunitari deve essere il giudice nazionale. 

3.2. Il vero nodo della questione, come anticipato, sta tuttavia altrove, e concerne - nella ricostruzione della Corte - la 

possibilità di disapplicare, da parte del giudice nazionale, una disciplina suppostamente «inadeguata» rispetto alle pretese 

comunitarie e, a monte, l'operatività di una direttiva - segnatamente, la c.d. prima direttiva, fonte dell'obbligo specificamente 

considerato (al citato art. 6) - anche agli effetti penali, nella fattispecie del tutto peculiare relativa al caso in esame: ove una 

eventuale disapplicazione della normativa nazionale sulla base della direttiva innescherebbe un fenomeno di reviviscenza 

della precedente, più severa, disciplina sanzionatoria, con effetti in malam partem per i soggetti (imputati, si noti, per fatti 

realizzati sotto la vigenza della stessa precedente disciplina). 

Al riguardo, lo schema argomentativo seguito dalla Corte può essere sintetizzato come segue. 

Anzitutto, dopo la ricostruzione della portata dell'obbligo di matrice comunitaria, (art. 6, prima direttiva), si ribadisce la 

dottrina del c.d. principio di efficacia-proporzionalità, e cioè l'obbligo di apprestare, per le violazioni del diritto comunitario, 

sanzioni aventi un «carattere effettivo, proporzionale e dissuasivo» (punti 53-65). Al riguardo, si richiama anche il principio 

in base al quale spetta ai giudici del rinvio vagliare - sulla base delle indicazioni ottenute dalla Corte in sede pregiudiziale - 

l'adeguatezza della legge nazionale; e che ad essi compete pure, in forza della supremazia del diritto comunitario, il compito 

di disapplicare l'eventuale disposizione inadeguata, «senza che ne debbano chiedere o attendere la previa rimozione in via 

legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale» (punto 72). Tuttavia, visto che la eventuale 

disapplicazione della norma in contrasto col diritto comunitario comporterebbe la reviviscenza della precedente più severa 

fattispecie incriminatrice (secondo quanto prospettato nelle ordinanze di rinvio: cfr. punto 76), questa strada è preclusa 

perché - qui la ratio decidendi - «nel contesto specifico di una situazione in cui una direttiva viene invocata nei confronti di 

un soggetto da un'autorità di uno Stato membro nell'ambito di procedimenti penali (...) una direttiva non può avere come 

effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di 

determinare o aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle dette disposizioni» (27). 

Da questo punto di vista, lo sviluppo sembra lineare, e il criterio di decisione, estremamente pragmatico, sembra riflettere il 

principio in base al quale una norma comunitaria non può essere chiamata a operare se il diritto comunitario stesso esclude 

l'effetto che si vorrebbe implicare. 

Peraltro, tale è la forza ostativa dell'argomento che assume la non invocabilità della direttiva che - sempre a parere della 

251

Corte - non merita neppure di essere considerato il contrasto che l'eventuale disapplicazione in malam partem 

comporterebbe rispetto al principio dell'applicazione retroattiva della legge più mite, riconosciuto «parte delle tradizioni 

costituzionali comuni degli Stati membri» (punto 68) e, quindi, «parte integrante dei principi generali del diritto comunitario 

che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l'ordinamento comunitario, e, 

nella fattispecie, in particolare, le direttive sul diritto societario» (punto 69). In altri termini, non deve essere considerata, in 

particolare, la questione se il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite si applichi qualora questa sia 

contraria al diritto comunitario; perché la direttiva, in ogni caso, non può avere ripercussioni peggiorative sulla 

responsabilità penale degli imputati. 

3.3. Prima di esplorare i possibili scenari aperti dalla sentenza, e per valutarne la plausibilità, occorre tuttavia domandarsi, di 

fronte ad una ratio decidendi così stringente e tanto forte da risultare assorbente rispetto a tutti gli altri rilievi, come si 

giustifichi l'excursus sul principio di retroattività della lex mitior, autentico obiter dictum che sembrerebbe, a prima vista, 

del tutto ultroneo (28) rispetto alle esigenze argomentative di una pronuncia che, peraltro, dimostra una certa ambiguità, 

perché la decisività dell'argomento addotto sulla non invocabilità della direttiva avrebbe potuto supportare una decisione di 

irricevibilità, che invece non ha avuto luogo (29). 

3.3.1. Al riguardo, possono darsi diverse chiavi di lettura; ma qui si apre il campo delle semplici ipotesi. 

La prima è quella che vede nella sentenza in esame una decisione che tenta di farsi carico del possibile esito della vicenda 

sul piano del diritto interno, e, in particolare, della questione di legittimità della norma interna, sollevabile dai giudici a 

quibus (questione che, dunque, andrebbe ad unirsi a quella già proposta dal Tribunale di Palermo e ancora pendente davanti 

alla Consulta). 

In quest'ottica, infatti, la Corte afferma, da un lato, la possibilità di disapplicare il diritto interno inadeguato, ma, dall'altro, 

nega la praticabilità in concreto di questo schema perché - in ultima istanza - ne mancano i presupposti, consistenti 

nell'esigenza che la norma comunitaria sia dotata dei requisiti necessari per essere «direttamente efficace» sul piano penale 

(30), il che non è per le direttive che non siano «concretizzate» da una normativa di attuazione. Ciò riflette un limite 

intrinseco all'ambito di attribuzioni comunitarie cui corrisponde il «controlimite» del principio di legalità della pena; e 

difatti, il discorso non cambierebbe anche a fronte di un regolamento, cioè di una norma che non necessita misure nazionali 

di recepimento, qualora si limitasse a definire le fattispecie di reato, lasciando alla competenza dei singoli Stati la 

definizione delle sanzioni applicabili (31). 

Ma sotto questo aspetto, il problema che si profila alla Corte - un problema su cui i giudici preferiscono «glissare» - deriva 

dalla circostanza, precisamente sottolineata dall'Avvocato generale nelle sue Conclusioni, che nel caso di specie 

l'aggravamento della responsabilità penale degli imputati non deriverebbe direttamente dalle direttive (e tanto meno dall'art. 

10 Tce) bensì dal diritto nazionale, in particolare dalla precedente normativa (il «vecchio» art. 2621 c.c.) (32); in altri 

termini, la circostanza che qui - come nei precedenti relativi al caso Tombesi o al caso Niselli - i fatti, al momento della 

realizzazione, erano punibili secondo il diritto nazionale, implicherebbe dunque la salvezza del profilo concernente il 

rispetto del principio del nullum crimen, nullapoena sine lege(33), perché l'unico effetto attribuito alle direttive (e all'art. 10 

Tce) sarebbe quello di inibire l'operatività della nuova norma inadeguata preservando, al contempo, la precedente disciplina 

(34). 

È in questa prospettiva - non richiamata, ed evidentemente non condivisa, ma certo ben nota - che matura il passaggio dal 

piano della legalità della pena al piano del conflitto tra norme in successione, che la Corte decide comunque di considerare, 

ipotizzando - verosimilmente - un possibile intervento del giudice costituzionale, peraltro, come accennato, già chiamato a 

pronunciarsi sulla questione (dal Tribunale di Palermo) ed indicato come interlocutore ultimo anche dalle ordinanze di 

rinvio; e ciò, sempre qualora il giudice stesso intenda farsi carico della discrasia normativa interna rispetto agli obblighi 

sovranazionali, non ripianabile mediante la «disapplicazione diffusa». 

Al riguardo, infatti, sembra chiaro che, assunta la disapplicazione come impercorribile, la strada alternativa - l'unica residua 

- sarebbe l'attivazione di un procedimento costituzionale per verificare la legittimità di una disciplina non conforme ad un 

obbligo comunitario di per sé inattivabile (35) (e sostitutiva di una precedente disciplina che rispetto all'obbligo stesso non 

aveva sollevato dubbi di non conformità; anche se, al riguardo, come accennato, la Corte non si avventura in valutazioni di 

merito né nei confronti della nuova disciplina, né nei confronti della precedente) (36). Si tratta, peraltro, di una soluzione 

obbligata, che deve essere necessariamente sollecitata dal giudice interno il quale, sulla base delle indicazioni della Corte, 

ravvisi il contrasto; poiché questi rappresenta l'«autorità nazionale che deve adottare tutti i provvedimenti atti a garantire 

l'adempimento dei precetti comunitari» (37). 

Così, se solo la Corte costituzionale può rescindere il nodo della non applicabilità diretta, finché ciò non accade, non 

importa considerare il bilanciamento tra principio della retroattività della lex mitior e (prevalenza del) diritto comunitario; 

perché all'operatività di questo, nella visione dei giudici di Lussemburgo, sarebbe comunque ostativo - medio tempore - il 

rispetto del principio della legalità della pena. 

Dunque, è probabilmente nella prospettiva - si badi, non esplicitata - del dialogo tra i giudici a quibus e il giudice 

costituzionale che la Corte di giustizia non ritiene irricevibile il ricorso (assumendo, quindi, la connessione con l'oggetto di 

causa e la natura non ipotetica del problema, così come la possibilità di apportare elementi necessari per fornire una 

252

soluzione utile alle questioni principali) (38), e ritiene, anzitutto, di dover precisare l'interpretazione delle direttive che il 

giudice costituzionale deve seguire, nella precipua funzione di «garante del primato del diritto comunitario» (39). 

Ed è in questa stessa prospettiva che, verosimilmente, la Corte si premura altresì di precisare uno dei parametri di giudizio 

che comunque deve essere considerato, riconoscendo espressamente il principio dell'applicazione della lex mitior, appunto, 

quale «principio generale del diritto comunitario»; mutando in tal modo, peraltro senza spiegazione, precedenti orientamenti 

che avevano ritenuto, alla volta, il problema dell'applicabilità retroattiva della legge penale più favorevole «questione di 

diritto nazionale», di «competenza» dei rispettivi giudici del rinvio (40), o che avevano negato l'esistenza di un obbligo 

comunitario sul punto (41), ovvero ancora che avevano ritenuto, comunque, il principio stesso inapplicabile in caso di 

norma nazionale «comunitariamente illegittima» (42). Per tal via, inoltre, l'interpretazione curiale sembra accreditare 

definitivamente rango costituzionale ad un principio che, nel nostro ordinamento, è riconosciuto solo a livello codicistico 

(art. 2 comma 3 c.p.), pur essendo con più argomenti, e da più parti, ritenuta una sua pur indiretta «costituzionalizzazione» 

(o per il tramite di fonti sovrananzionali (43), o quale proiezione del generalizzato favor libertatis(44), ovvero ancora quale 

corollario del principio di uguaglianza); conclusione, peraltro, non univocamente condivisa - a quanto consta - dalla Corte 

costituzionale (45). 

In ogni caso, se le indicazioni della Corte circa il lignaggio del principio richiamato dovessero risultare plausibili (46), e, 

soprattutto, dovessero essere seguite, l'applicazione del principio stesso potrebbe incidere, risultando forse persino 

dirimente, sulla stessa (ir)ricevibilità del giudizio di legittimità costituzionale; giudizio - come si accennerà - ulteriormente 

condizionato, oltre che da profili di maggior difficoltà «tecnica» (47) rispetto a casi in parte assimilabili (48), dalle note 

variabili, rilevanti sul piano del diritto interno, dell'inammissibilità di interventi additivi in malam partem (49) e della 

sindacabilità delle «norme penali di favore» (con riguardo alle «aperture» della sentenza costituzionale 148/1983, su cui 

pure si tornerà) (50). 

In definitiva, da questa angolatura, il prosieguo della vicenda sembrerebbe condurre - oltre che ad una eventuale procedura 

di infrazione (art. 226 ss. Tce) - alla questione di legittimità costituzionale; ma questa, a sua volta, sembrerebbe destinata ad 

un esito di irricevibilità, condizionato (anche) dal principio affermato in sentenza. Sempre che la Consulta non colga 

l'occasione per sperimentare nuove soluzioni (51). 

3.3.2. Da qui, in ogni caso, si può muovere per proporre una ulteriore chiave di lettura. Infatti, l'accento posto sul principio 

della retroattività della legge più mite, permette di avanzare anche una diversa ipotesi, volta a indagare il motivo ultimo, e 

più profondo, di una digressione che, come sottolineato, almeno in apparenza risulta del tutto estrinseca rispetto al thema 

decidendum. 

La riflessione è sollecitata, in particolare, dall'analisi del punto 70 della decisione, dove - rilevando che «si pone tuttavia la 

questione se il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite si applichi qualora questa sia contraria ad altre 

norme di diritto comunitario» - davanti alla Corte «cala» una nuova «scena»; perché le affermazioni sul principio della lex 

mitior - e sul rango ad esso attribuito, sembrano schiudere l'ulteriore prospettiva del conflitto e, quindi, dell'esito del 

bilanciamento, tra «retroattività favorevole» (52) e altre norme di diritto comunitario. 

Di qui, una scena ulteriore, che si apre al punto 71, ove si afferma che, nel caso concreto, non è necessario risolvere il 

conflitto, posto che comunque la soluzione, e, quindi, la decisione, possono essere raggiunte per altra strada. 

A ragione in questi due punti si è colto lo snodo fondamentale della sentenza, non tanto rispetto alla questione in gioco - la 

normativa comunitaria sulle società - quanto piuttosto su temi più generali e di ben più ampio spessore. 

Infatti, e in altri termini, l'assunzione tra i principi dell'ordinamento comunitario di quello della lex mitior, se da un lato 

sancisce l'esito irrinunciabile di un percorso già ben delineato sia a livello costituzionale interno - almeno nell'elaborazione 

dottrinale - sia in campo internazionale (pur con i dubbi accennati), pone la questione fondamentale espressa icasticamente 

al punto 70. 

Essa risiede nella possibilità offerta da quel principio alle singole legislazioni nazionali - la cui attuale sovranità in materia 

penale non è affatto posta in discussione dalla sentenza - di cancellare conseguenze penali coerenti ed adeguate al diritto 

comunitario, e ciò anche laddove si verifichi un nuovo successivo adeguamento della disciplina conseguente ad interventi 

giurisdizionali «superiori» (Corte di giustizia; Corte di giustizia/Corte costituzionale) o, eventualmente, ad una novazione 

legislativa. 

È in questa prospettiva che tutte le componenti di questa intricata vicenda sembrano ricomparire e riposizionarsi: sul piano 

del diritto comunitario, il tema della tutela adeguata pretesa dalle fonti sovranazionali e quindi della «fedeltà comunitaria»; 

sul piano domestico, quello di un conseguente vincolo che imponga l'opzione penalistica, vincolo generalmente escluso e, al 

più, ipotizzato solo nel caso di sostituzione di una disciplina adeguata capace di rivivere per una decisione della Corte di 

giustizia, «mediata» dalla Corte costituzionale (53), o, addirittura, per diretta disapplicazione del giudice remittente (come 

nella soluzione invocata dall'Avvocato generale e dal rappresentante della Commissione). 

Nella stessa prospettiva, entrano tuttavia in scena anche altre questioni. Quella delle cd. leggi ad personam che ha 

caratterizzato le recenti vicende italiane (54) e, in definitiva quella dell'abuso di potere legislativo realizzato attraverso 

l'abrogazione o l'adozione di discipline di favore che, in virtù della retroattività in bonam partem, consentano di mitigare o 

di azzerare in astratto o in concreto, per i fatti pregressi, la tutela penale. 

253

La Corte di giustizia, è chiaro, pone la questione nello specchio del diritto comunitario (55), ma essa sembra declinabile, 

forse in termini analoghi, anche dal punto di vista della costituzionalità «interna». 

Nella prima direzione la pronuncia, al punto 70, potrebbe dare dunque conto dei rischi che la supremazia del diritto 

comunitario corre in presenza di interventi legislativi della natura sopra descritta. Da questa angolatura, sembra profilarsi, 

peraltro, un margine di contraddittorietà nella posizione assunta. Se, come pare difficilmente confutabile, la decisione ha 

deluso le aspettative di un «balzo in avanti» in punto incidenza della giurisprudenza comunitaria in materia penale, il 

problema dell'esito di un bilanciamento tra principio di retroattività favorevole - esclusivamente pertinente alla materia 

penale - e altre norme di diritto comunitario, può apparire superato o di natura meramente teorica, in quanto riguardante 

diversi e futuri assetti istituzionali. In questo senso il passaggio può forse leggersi come espressione di una sensibilità tutta 

politica dei giudici di Lussemburgo, per le ragioni dei remittenti riprese dalla Commissione e dall'avvocatura generale. 

In ogni caso, il tema ha anche un preciso spessore costituzionale interno che si interseca con le questioni proposte sotto il 

profilo della irragionevolezza della disciplina del nuovo falso societario, rimettendo in gioco la mai sopita questione della 

possibilità di interventi in malam partem della Corte costituzionale. 

È questa una storia nota. Come già sottolineato, la Corte, anche e proprio a proposito del falso in bilancio ha ribadito (nella 

citata sent. n. 161/04) la posizione circa la irricevibilità della questione. Ciò è ancora una volta avvenuto, tuttavia, non sotto 

l'aspetto della irrilevanza, ma in ragione della riserva di legge e del coerente disposto dell'art. 28 l. n. 87/53. È questo limite 

che ha sbarrato il passo, nella giurisprudenza costante della Corte costituzionale, alla ricevibilità delle questioni in malam 

partem. Al riguardo, va ricordato che il già citato precedente del 1983 (sentenza n. 148), tanto spesso invocato, e tutto 

incentrato sulla ammissibilità/rilevanza, non si è in realtà tradotto in un orientamento consolidato, e non ha prodotto alcuna 

decisione, essendo stato superato dall'altro vaglio di inammissibilità utilizzato costantemente dalla Consulta (56). 

L'apertura della Corte di giustizia al principio della lex mitior, ma soprattutto la prospettazione di un possibile conflitto tra 

di esso e altre norme di diritto comunitario potrebbe, allora, far pensare ad un nuovo scenario. La decisione adottata, 

tuttavia, non può che collocare il tema in prospettiva futura, e non già allo stato attuale del sistema dei rapporti tra diritto 

comunitario e nazionale, in materia penale. Occorre infatti chiedersi che significato abbia l'ipotizzato bilanciamento tra 

principio della lex mitior e altre norme comunitarie, nel contesto di una decisione che esclude la diretta incidenza di 

obblighi di tutela penale pur se desumibili da una direttiva (che non è applicabile «di per sé e indipendentemente da una 

legge interna e di uno stato membro adottata per la sua attuazione»: punti 74 e 78). 

L'interrogativo rimanda all'ipotesi in precedenza affacciata: gli obiter dicta della Corte (in tema di lex mitior e, soprattutto, il 

punto 70) sembrano implicare una premessa valida su entrambi i piani, quello interno e quello comunitario. Se e quando i 

processi di transizione a nuove istituzioni europee conducano ad una giustiziabilità dell'inadempimento di obblighi di tutela 

anche penale (attraverso la mediazione dei criteri di efficacia, proporzionalità e dissuasività), l'affermato principio della lex 

mitior, potrà sempre trovare un limite in altri principi di diritto comunitario. Dov'è scontato che debba trattarsi di principi di 

livello uguale o prevalente, e, dunque, in ogni caso afferenti alla costellazione dei «diritti fondamentali», perché in essa il 

principio de quo è fatto rientrare (57). 

È in questa prospettiva, allora, che sembra chiarirsi quale sia davvero la preoccupazione sottesa ad una affermazione tanto 

eccentrica rispetto al decisum. 

La riconosciuta sovranità nazionale in campo penale ha mostrato di poter condurre ad una elusione della fedeltà comunitaria 

attraverso il succedersi di legislazioni (abrogative o mitigatorie) capaci, in base alla retroattività favorevole di ridurre o 

addirittura garantire l'impunità per fatti pregressi, pur mantenendo alla stregua della nuove fattispecie in successione le 

sembianze di una tutela, anche penale. Ciò attraverso un «sapiente» utilizzo di elementi specializzanti, per aggiunta o 

specificazione, ovvero incidendo su istituti quali la prescrizione, per fare qualche esempio attuale. 

Come è noto il problema è stato affrontato a proposito del conflitto giurisprudenziale apertosi sulla natura della successione 

normativa proprio in tema di falso in bilancio sino alla decisione della suprema Corte a Sezioni unite (58). 

Ebbene di quella vicenda ciò che interessa, coinvolgendo entrambe le tematiche della successione e della abrogazione, è 

dimostrazione della possibilità - già sul piano normativo astratto (59) ovvero in virtù degli esiti concreti della successione - 

di ottenere, pur continuandosi apparentemente a punire, i risultati propri di un'amnistia (60). 

Da questo punto di vista, la problematica si delinea in termini diversi sul piano interno e su quello comunitario. Nel primo 

caso, già l'attuale quadro di attribuzioni consente un inquadramento e una valutazione nell'ambito dell'osservanza dell'art. 79 

Cost. (61), discostandosi così dall'onnivoro terreno dei controlli di ragionevolezza, in vero scartato in modo inequivoco 

dalla Consulta. Una strada, questa, che merita riflessioni ulteriori. 

Diverso il discorso per l'intervento pregiudiziale della Corte di giustizia. 

Solo in presenza di una sussistenza di obblighi comunitari di tutela penale, ad oggi non riconoscibili, la retroattività 

favorevole potrebbe non ostacolare la ricevibilità/rilevanza di questioni imperniate sulla prevalenza di altro principio 

rinvenibile nella normativa comunitaria. 

Le ultime osservazioni, peraltro, consentono di individuare un certo parallelismo tra decisione comunitaria e costituzionale 

(sent. n. 161/04), parallelismo che interessa evidenziare anche perché l'ordinanza di sospensione con cui la Consulta ha 

atteso la decisione pregiudiziale (la citata ord. n. 165/04) pone l'ultimo interrogativo, riguardante le decisioni che verranno 

254

assunte dalla Corte costituzionale. 

In questa prospettiva, è opportuno tornare alla sentenza n. 48 del 1983, che sembra alimentare aspettative di «ricupero» 

della questione. In realtà, si deve considerare che quella decisione optò per la ricevibilità sotto il profilo della rilevanza delle 

questioni in malam partem per l'effetto per così dire «residuale» che la decisione poteva assumere, fatta salva comunque 

l'irretroattività nel caso concreto. E che non si confrontò con il principio della lex mitior, non espressamente 

costituzionalizzato dall'art. 25 comma 2 Cost. 

Essa era inoltre influenzata dalla volontà di superare l'opinione, all'epoca dominante (62), che desumeva l'inammissibilità 

delle questioni in malam partem dalla loro irrilevanza alla stregua del principio di irretroattività. Come si notò 

commentando quella sentenza, restava, tuttavia, confermato l'altro limite di ammissibilità costituito dal principio di legalità 

(63). 

Da allora la Corte ha reiteratamente fondato, fino alla sentenza sul falso in bilancio, le proprie decisioni su questo secondo 

confine delle sue attribuzioni (64); e ciò spiega forse perché la decisione del 1983 non abbia formato giurisprudenza, e si 

sia, in definitiva, arrestata su un binario morto (65). 

Parallelamente, dal punto di vista del metodo, la Corte di giustizia ha anteposto il profilo del difetto di attribuzione - in 

chiave espansiva o costitutiva della punibilità - delle fonti europee, a quello riguardante l'affermata natura di principio 

comunitario della retroattività favorevole. 

In ogni caso, alla luce di questi punti di riferimento, la Consulta - come accennato - potrebbe prendere atto del riconosciuto 

rango comunitario della retroattività favorevole, «rivisitando» il tema della irricevibilità per irrilevanza. Anche se, forse, 

resta più convincente il percorso che prenda atto dell'attuale configurazione dei rapporti tra le fonti e delle reciproche 

attribuzioni, cogliendo nella nettezza della decisione infine assunta dalla Corte europea un limite omologo a quello posto nel 

giudizio di costituzionalità. 

4. In conclusione, la sentenza in commento - non senza difficoltà interpretative - si presta a più livelli di analisi, e si offre a 

diverse prospettive di inquadramento, pur chiarendo anche taluni punti fermi e, forse, anticipando scenari futuri. 

Anzitutto, chiarisce natura e qualità degli interessi sottesi alla «informazione societaria», per il tramite del principio del 

«quadro fedele», così visualizzando la «trasparenza» come interfaccia di quel bene immateriale, e facilmente deperibile, che 

è la «fiducia del mercato», e accreditandola come presupposto necessario per la tutela del risparmio (art. 47 Cost.). Ciò 

dovrebbe confermare, una volta per tutte, l'inadeguatezza dell'attuale strategia di intervento penale, il cui «minimalismo» - a 

prescindere da soluzioni tecniche evidentemente impertinenti - potrebbe essere giustificato solo in un quadro di controlli 

sulla correttezza dei conti saldamente garantito da misure extrapenali (in primis, di natura civilistica); misure, allo stato 

attuale, poco o nulla incisive, e per di più in forte ritrazione (a seguito della riforma del diritto societario, d.lg. n. 6/03). 

Per quanto attiene, più in particolare, ai rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale, la decisione non ha il coraggio di 

fare salti nel vuoto, sbarrando la strada ad una «disapplicazione immediata» fondata sul contrasto con una normativa 

comunitaria incapace di effetti diretti, rilevato alla luce del paradigma, ancora fluido, del giudizio di «adeguatezza»; un 

giudizio affidato a criteri «sostanzialistici», se non di vaga impronta «giusnaturalistica» (66), che, sul volano dell'art. 10 

Tce, rischia di fomentare una redistribuzione di competenze prima del necessario mutamento istituzionale che le supporti. È 

forse in vista di quello, e della definitiva attribuzione all'Unione di un potere di incriminazione a tutti gli effetti vincolante - 

peraltro già profilata nel disegno della Costituzione europea (67) -, che la Corte rivolge un monito al legislatore nazionale, 

avvertendolo circa la futura impraticabilità di «abusi legislativi» - magari consistenti in «norme di favore» - che 

prevarichino le competenze comunitarie. 

Fino ad allora, tuttavia, il passaggio necessario - implicito ma inequivoco - per garantire al diritto comunitario una diretta 

vincolatività «agli effetti penali» deve essere l'intervento della Corte costituzionale, perché siano rispettate le istanze sottese 

al principio nulla poena sine lege (non solo la riserva di legge, ma, anche, la certezza del diritto); e ciò nei limiti, 

ovviamente, in cui la Corte stessa decida di poter intervenire, richiamata di fronte alle stesse istanze. 

È dunque sul rispetto dei principi fondamentali - e non solo sulla condivisione di common legal frameworks, o magari di 

semplici outcomes - che deve essere costruito il futuro diritto (anche «penale») dell'Unione (67-bis). E i principi, nella 

dinamica ancora tutta da esplorare del multilevel constitutionalism, devono essere registrati secondo il best standard, come 

la sentenza stessa sancisce accreditando alla retroattività in mitius «rango costituzionale»; una anticipazione dell'art. II-109, 

ma forse, sullo sfondo, un'applicazione della metodica indicata nell'art. II-113 della Costituzione europea (68). 

Più in là, la decisione non si spinge, evitando di pronunciarsi sul dialogo attivato dalla Corte costituzionale, così come sulle 

possibili ripercussioni domestiche, non solo nei giudizi a quibus. Ma il silenzio, forse, nasconde solo il presagio delle 

difficoltà che incontrerà la Corte nella dimensione dell'«Europa a 25», e nell'orizzonte annunciato di un allargamento 

ulteriore, che richiede uno strumentario istituzionale e giuridico evidentemente più attrezzato anche per i casi più peculiari. 

Un orizzonte dove bisognerà ricordare, se aveva ragione Keynes, che «l'inevitabile non accade mai, l'inatteso sempre». 

NOTE 

(*) Il commento nasce da un confronto e da una discussione tra gli autori che, partita da posizioni in parte divergenti (cfr. Insolera, 

Democrazia, ragione e prevaricazione. Dalle vicende del falso in bilancio ad un nuovo riparto costituzionale nella attribuzione dei poteri?, 

Giuffrè, 2003, spec. p. 59 ss.; Manes, Il nuovo «falso in bilancio» al cospetto della normativa comunitaria, in questa rivista, 2003, p. 1316 

255

ss.), ha trovato diversi punti di convergenza nelle osservazioni qui pubblicate. 

(3) Corte d'Appello di Lecce, ordinanza 7 ottobre 2002, Adelchi, in questa rivista, 2003, p. 640, con nota di Aprile, Note a margine di una 

domanda di pronuncia pregiudiziale di interpretazione di norme comunitarie, rivolta dal giudice penale alla Corte di giustizia delle 

Comunità europee in relazione alla nuova disciplina delle false comunicazioni sociali di cui al d.lgs. n. 61 del 2002; inoltre, in Guida dir., 

n. 45/2002, p. 85 ss., con nota di Di Martino, Disciplina degli illeciti societari in bilico tra legalità nazionale e legittimità comunitaria. 

(4) Trib. Milano, Sez. I penale, ordinanza 26 ottobre 2002, pres. Ponti, in Guida dir., n. 45/2002, p. 93 ss.; Trib. Milano, Sez. IV penale, 

ordinanza 29 ottobre 2002, pres. Magi, ivi, p. 97 ss., entrambe con nota di Di Martino, cit. 

(5) Oltre ai lavori già citati, tra gli altri, cfr. Bernardi, Falso in bilancio e diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2004, p. 

367 ss.; Esposito Fariello, Le false comunicazioni sociali tra Corte europea e Corte costituzionale, in Dir. e giust., 2003, n. 4, p. 99 ss.; 

Giunta, La vicenda delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, in Riv. 

trim. dir. pen. econ., 2003, p. 601 ss.; Mastroianni, Sanzioni nazionali per violazione del diritto comunitario: il caso del «falso in 

bilancio», in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2003, p. 621 ss.; Mazzacuva, A proposito di «intepretazione creativa» tra diritto penale, 

principi costituzionali e direttive comunitarie, in www.giurcost.org/studi; Mezzetti, Il falso in bilancio fra Corte di giustizia e Corte 

costituzionale italiana (passando attraverso i principi supremi dell'ordinamento costituzionale...), in www.giurcost.org/studi; Salcuni, Le 

false comunicazioni sociali: questioni di legittimità costituzionale e obblighi comunitari di tutela, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, 843 ss.; 

Sotis, Obblighi comunitari di tutela e opzione penale: una dialettica perpetua?, ivi, 2002, p. 171 ss.; da ultimo, Pulitanò, Diritto penale, 

Utet, 2005, p. 149 ss. 

(6) Ci si riferisce alla direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/Cee (c.d. «prima direttiva sulle società», intesa a coordinare, per 

renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell'art. 58 comma 2 del Trattato, per 

proteggere gli interessi dei soci e dei terzi); alla direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/660/Cee (c.d. «quarta direttiva sulle società», 

basata sull'art. 54 par. 3 lett. g), del trattato ed intesa ad armonizzare le disposizioni nazionali relative alla stesura, al contenuto, alla 

struttura e alla pubblicità dei conti annuali di taluni tipi di società); e alla direttiva del Consiglio 13 giugno 1983, 83/349/Cee (c.d. 

«settima direttiva sulle società», basata sull'art. 54, par. 3, lett. g), del Trattato, e relativa ai conti consolidati). 

(7) Nell'art. 2621 (comma 3, seconda parte) e nell'art. 2622 (comma 5, seconda parte), si stabilisce infatti che «La punibilità è comunque 

esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore 

al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento». 

Peraltro, una diversa «soglia» è poi stabilita anche per le valutazioni estimative, ove si prevede che «In ogni caso il fatto non è punibile se 

conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento di quella 

corretta» (art. 2621 comma 4; art. 2622 comma 6). 

(8) Questo profilo, in particolare, ha costituito la base edificativa delle domande pregiudiziali dei giudici italiani (poi ulteriormente 

articolate nei diversi profili accennati), sulla base di una argomentazione avanzata, in particolare, da Sotis, Obblighi comunitari di tutela e 

opzione penale, cit., p. 171 ss., e confortata da un precente giurisprudenziale della stessa Corte di Giustizia (CGCE, 4 dicembre 1997, C- 

97/96, Daihatsu Deutschland). In particolare, in relazione ad una norma del codice di commercio tedesco che sanzionava, in via 

amministrativa, l'omessa pubblicazione del bilancio (§ 335 Handelgesetzbuch, in relazione all'obbligo stabilito nel § 325), sottoponendo 

la sanzione ad un meccanismo di procedibilità analogo alla querela di parte - e cioè la richiesta (Antrag) di un socio, di un creditore, della 

commissione interna centrale o della commissione interna della società - la Curia, chiamata a valutare la rispondenza di tale normativa 

alle pretese di tutela comunitaria in materia di pubblicità dei conti annuali (secondo il citato art. 6 della direttiva 68/151/Cee) ha avuto 

modo di affermare che «l'art. 6 della prima direttiva va interpretato nel senso che esso osta alla legge di uno Stato membro che preveda 

solo per i soci, i creditori nonché la commissione centrale o la commissione interna di una società il diritto di chiedere la sanzione»; e ciò 

perché, in particolare, «la pubblicità dei conti annuali mira principalmente ad informare i terzi che non conoscano o non possano 

conoscere sufficientemente la situazione contabile e finanziaria della società» (p. 23; successivamente, la Corte, a seguito di una 

procedura di infrazione iniziata ai sensi dell'art. 226 [ex 169], con la sentenza 29 settembre 1998, C-191/95, Commissione c. Repubblica 

federale di Germania, ha constatato l'inadempimento della Repubblica federale di Germania, che non aveva nel frattempo approntato 

sanzioni adeguate per l'omessa pubblicità dei conti annuali delle società di capitali). 

(9) È una affermazione risalente alla nota sentenza sul c.d. «mais greco», CGCE, 21 settembre 1989, C-68/88, Commissione/Repubblica 

Ellenica, in ptc. punti 23 ss. (decisione pubblicata in Riv. trim. dir. pen. econ., 1993, p. 570 ss.; anche in questa rivista, 1992, p. 1654 ss., 

con nota di Salazar), e poi costantemente ribadita, a prescindere dalla natura dell'atto giuridico adottato (regolamento o direttiva), e dal 

fatto che le disposizioni comunitarie prevedano una sanzione specifica in caso di trasgressione (tra le molte, cfr., ad es., CGCE, 10 luglio 

1990, C-326/88, Hansen & Soen, punto 17; 2 ottobre 1991, C-7/90, Vandevenne e a., punto 11; 8 giugno 1994, C-382/92, 

Commissione/Regno Unito e Irlanda del Nord, punto 55; sulla stessa linea, CGCE, 26 settembre 1996, C-341/94, Allain, punto 24; 8 

luglio 1999, C-186/98, Nunes e de Matos, punto 10). 

(10) CGCE, 13 luglio 1990, C-2/88, Zwartweld, punto 17. 

(11) Sull'ampio spazio di valutazione rimesso al giudice nazionale, cfr., ad esempio, la recente sentenza in tema di scommesse CGCE, 6 

novembre 2003, C-243/01, Gambelli e a., in Dir. pen. proc., 2004, p. 386 ss., con commento di Riondato. 

(12) Cfr., ad es., CGCE, 8 luglio 1999, C-186/98, Nunes e de Matos, cit. 

(13) Al riguardo, per taluni approfondimenti specie sulle peculiarità del rinvio pregiudiziale, e sulle possibili conseguenze, cfr. Riondato, 

Profili di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale dell'economia («influenza», poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex 

art. 177 Trattato , questioni di costituzionalità), in Riv. trim. dir. pen. econ., 1997, p. 1135 ss. 

(14) È noto, infatti, che - a differenza del diritto comunitario stricto sensu inteso - lo strumentario giuridico del c.d. terzo pilastro, 

concernente la «cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale», consta di atti sforniti di efficacia diretta ed incapaci, in linea di 

principio, di esplicare effetti sul diritto domestico senza la mediazione attuativa del legislatore nazionale. Con specifico riguardo alle 

"decisioni quadro", tuttavia, cfr. ora le innovative affermazioni di CGCE, 16 luglio 2005, C-105/03, Pupino, in Guida dir., 2005, n. 26, p. 

67 ss., ove si afferma la vincolatività diretta di tali atti giuridici rilevando che "il giudice nazionale è tenuto a prendere in considerazione 

le norme dell'ordinamento nazionale nel loro complesso e a interpretarle, per quanto possibile, alla luce della lettera e dello scopo della 

256

(...) decisione quadro". 

(15) In particolare, nelle sue Conclusioni presentate il 14 ottobre 2004, l'Avvocato generale Kokott - richiamando in particolare la 

sentenza 11 novembre 2004, C-457/02, Niselli - aveva affermato il principio in base al quale «il giudice di uno Stato membro è tenuto a 

dare applicazione ai precetti di una direttiva, senza adire preventivamente il giudice costituzionale nazionale, disapplicando una legge 

penale più favorevole adottata successivamente al reato, se e in quanto tale legge contrasti con la direttiva» (p. 170, n. 7); ma cfr. anche p. 

138); e ciò, in particolare, considerato che la «applicazione retroattiva della legge più favorevole prevista dal diritto nazionale non 

dovrebbe (...) mettere in pericolo l'applicazione effettiva unitaria in tutti gli Stati membri. Essa non dovrebbe avere in alcun caso la 

conseguenza che per un comportamento punibile all'epoca dei fatti venga esclusa la pena retroattivamente in violazione dei precetti del 

diritto comunitario» (punto 167; per una sintesi delle conclusioni dell'Avvocato generale, ed un commento arricchito da ulteriori richiami 

giurisprudenziali, cfr. Dir. pen. proc., n. 12/2004, p. 1573 ss., a cura di Riondato; inoltre, in chiave critica, cfr. Mazzacuva, A proposito di 

«intepretazione creativa» tra diritto penale, principi costituzionali e direttive comunitarie, cit.; e Mezzetti, Il falso in bilancio fra Corte di 

giustizia e Corte costituzionale italiana, cit.). 

(16) Cfr. le Osservazioni presentate dalla Commisisone (ai sensi dell'art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia), punto 70. 

(17) In particolare, l'Avvocato generale (punto 146) aveva invocato la disapplicazione dell'atto abrogativo della previgente disciplina 

contenuto nel d.lg. n. 61/2002. 

(18) Cfr. C. cost. n. 170/1984 (c.d. sentenza «Granital»). 

(19) Sulla questione di costituzionalità, sollevata in particolare dai giudici di Forlì, Melfi e Milano (Sez. II penale), ed incentrata su varie 

doglianze di irragionevolezza «interna» della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali, la Corte costituzionale si è pronunciata 

con la sent. n. 161/2004 rigettando i ricorsi, ed argomentando, in particolare, sulla base del principio di legalità, e del corollario 

dell'inammissibilità di sentenze additive in malam partem. Viceversa, rispetto alle questioni di illegittimità «comunitaria», sollevate con 

tre ordinanze dal Tribunale di Palermo (ord. nn. 232/2002, 162 e 335/2003), la Corte, anche in considerazione della pronuncia 

pregiudiziale richiesta dai giudici di Lecce e Milano, ha deciso di attendere la decisione della Corte di Lussemburgo, rinviando le cause a 

nuovo ruolo con l'ordinanza n. 165/2004; quest'ultima decisione è tanto più significativa, perché la Consulta, a differenza di altri tribunali 

costituzionali, non ha mai effettuato un rinvio pregiudiziale ex art. 234, avendo anzi più volte escluso di poterlo fare. 

La sentenza n. 161/2004, e l'ordinanza n. 165/2004 sono pubblicate in Dir. pen. proc., n. 12/2004, p. 1497 ss. con nota di Giunta. 

(20) Sotto questo profilo specifico, tuttavia, sin dall'inizio si è registrato un atteggiamento ondivago da parte della Corte, tanto che già 

nelle «domande di concentrazione delle arringhe», prodromiche alla discussione orale, si era chiesto solo ai difensori degli imputati, ma 

non ai rappresentanti dell'accusa (i procuratori di Lecce e Milano), di pronunciarsi sulla ricevibilità in relazione alle conseguenze sui 

giudizi a quibus; lo stesso giudice relatore, d'altronde, alla fine della discussione orale (in sede di repliche) aveva posto un interrogativo 

cruciale al solo rappresentante della Commissione, chiedendo, in particolare, se le ripercussioni sui giudizi a quibus, costituissero o meno 

problematiche cui la Corte, nell'esercitare la funzione di nomofilachia in sede comunitaria, dovesse comunque prestare riguardo. 

(21) Su tale esigenza, in relazione al caso di specie, aveva peraltro richiamato l'attenzione l'Avvocato generale nelle sue Conclusioni (n. 

71), richiamando la costante giurisprudenza secondo la quale nell'interpretazione di una norma di diritto comunitario «si deve tener conto 

non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte». 

(22) Ma sul punto si vedano - in sede di commento alla decisione della Corte - le perplessità di Di Martino, Possibile l'applicazione della 

pena più mite anche se affetta da illegittimità «europea», in Guida dir., n. 20/2005, p. 103 ss., 104, concernenti la dubbia plausibilità del 

metodo «contestuale» di interpretazione in materia penale, specie al cospetto del principio di determinatezza (peraltro ravvisato quale 

principio, oltre che di rango costituzionale primario, «appartenente alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle 

indicazioni fornite dai trattati internazionali in materia di tutela dei diritti dell'uomo», con un richiamo all'art. 22.2. dello Statuto della 

Corte criminale internazionale), rilevando, in particolare, che il principio stesso «sembra posto almeno in "tensione" dal modo di 

formazione dell'obbligo penalmente sanzionato: una norma chiede di sanzionare la "mancata pubblicità" dei conti annuali; i conti devono 

essere conformi alle norme previste da un testo successivo; il testo successivo definisce il modo in cui i conti debbono essere redatti per 

offrire un quadro fedele; rappresentare un "quadro fedele" è peraltro la prospettiva teleologica del sistema; quest'ultima impone di 

sanzionare anche le condotte materiali di falsificazione, in quanto incidenti sulla fedeltà della rappresentazione». 

(23) Infatti, se la «prima direttiva» - come accennato - prevede l'obbligo per gli Stati membri di stabilire «adeguate sanzioni per i casi di 

(...) mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite» (art. 6, in relazione all'art. 2, paragrafo 1, lett. f); obbligo ribadito, 

quanto ai conti consolidati, dall'art. 38 n. 6 della «settima direttiva»), la c.d. quarta direttiva stabilisce, più espressamente, che «i conti 

annuali devono essere elaborati con chiarezza» (art. 2, par. 2), che «devono offrire un quadro fedele della situazione patrimoniale, di 

quella finanziaria, nonché del risultato economico della società» (art. 2, par. 3; aggiungendo, inoltre, che «quando l'applicazione della 

presente direttiva non basta per fornire il quadro fedele di cui al paragrafo 3, si devono fornire informazioni complementari»: art. 2, par. 

4). 

Il principio del «quadro fedele» (ribadito anche dalla settima direttiva: art. 16, nn. 3-5), in particolare, è stato identificato come l'obiettivo 

principale della quarta direttiva sulle società (v. sentenze 14 settembre 1999, causa C-275/95, DE+ES Bauunternehemung, Racc. p. I- 

5331, punto 26; e 7 gennaio 2003, causa C-306/99, BIAO, Racc. p. I-1, punto 72), e come tale era stato opportunamente richiamato, nella 

causa in esame, già nelle Conclusioni dell'Avvocato generale Kokott, cit., punti 72-75. 

Lo stesso principio, come noto, ha peraltro rappresentato la matrice diretta della disciplina civilistica italiana, e in particolare dell'art. 

2423 comma 2 c.c., a norma del quale «il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la 

situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico di esercizio». 

(24) È una prospettiva, questa, alla luce della quale il bene «trasparenza» guadagna afferrabilità, e dimostra uno stringente e non arbitrario 

nesso di strumentalità rispetto alla tutela del «risparmio» quale bene di rilievo costituzionale (art. 47 Cost.): sul punto, volendo, Manes, Il 

principio di offensività nel diritto penale, ed. provv., Il Mulino, 2005, p. 221 ss. 

(24-bis) Cfr. il considerando n. 16, ove si identifica la «reale e piena trasparenza del mercato» quale «requisito fondamentale perché tutti 

gli operatori economici siano in grado di operare su mercati finanziari integrati» 

(25) Il rapporto tra (l'obiettivo de) la tutela dei terzi, prefigurato all'art. 44 (ex 54) comma 2, lett. g), e una condizione di procedibilità a 

257

titolarità ristretta, era già stato affrontato in modo diretto, come anticipato, dalla sentenza CGCE, 4 dicembre 1997, C-97/96, cit., Daihatsu 

Deutschland, cit., in ptc. pp. 19-23. 

(26) Diversamente, cfr. le conclusioni dell'Avvocato generale, cit., punto 170. 

(27) Così, richiamando espressamente le sentenze CGCE 8 ottobre 1987, C-80/86, Kolpinghius Nijmegen, p.13 e 7 gennaio 2004, C- 

60/02, X, p. 61, relativamente all'ipotesi di interpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale; nello stesso senso si vedano, 

inoltre, le sentenze CGCE, 11 giugno 1987, C-14/86, Pretore di Salò, p. 20; 26 settembre 1996, C-168/95, Arcaro, p. 37; 12 dicembre 

1996, cause riunite C-74/95 e C-129/95, X, p. 24. 

(28) Al riguardo, ad esempio, Di Martino, Possibile l'applicazione della pena più mite, cit., p. 105, lamenta la non pertinenza del principio 

della retroattività della lex mitior rispetto al caso di specie. 

(29) Condivisibile, sul punto, l'autorevole critica di Onida, Quando il giudice decide a metà, in Il sole 24ore, 4 maggio 2005, volta, 

appunto, a denunciare l'ambiguità della decisione: «La Corte adotta una soluzione solo apparentemente di merito, in realtà senza 

rispondere alle domande dei giudici di Milano (...) e Lecce (...). La Corte cioè non dice se la legge italiana vigente costituisce o meno una 

corretta attuazione dell'obbligo comunitario di punire con sanzioni che abbiano un carattere «effettivo, proporzionale e dissuasivo» le 

falsità in scritture contabili. Si limita a ribadire l'esigenza «comunitaria» di adeguatezza delle sanzioni per tali reati. La Corte, accogliendo 

una tesi degli imputati, afferma però che (indipendentemente dalla adeguatezza o meno, dal punto di vista comunitario, delle sanzioni 

previste dalla legge italiana in vigore) non si può invocare una direttiva comunitaria per farne derivare l'effetto di determinare o di 

aggravare la responsabilità penale degli imputati. Ci si sarebbe aspettati, a questo punto, una decisione di irricevibilità (come infatti 

veniva richiesto dagli imputati), in quanto i giudici che avevano sollevato la questione non avrebbero mai potuto trarre dalla decisione di 

merito un effetto pratico ai fini dei loro processi. Invece la Corte disattende (senza argomentare) questa eccezione, ma poi decide «nel 

merito» nel senso che si è detto, e cioè non decidendo il vero merito» (corsivo nostro). 

(30) La nozione di «norma direttamente applicabile» - nozione che rimanda alla nota sentenza della Corte cost. n. 170/1984 (c.d. sentenza 

«Granital»), e attualmente molto contrastata in dottrina, tanto che vi è chi ne nega la validità stessa: cfr. sul punto, Mastroianni, Sanzioni 

nazionali per violazione del diritto comunitario, cit., p. 665 - assume, in linea di principio, che deve trattarsi di norma, del Trattato o di un 

atto delle istituzioni, invocabile in giudizio da parte di un privato in quanto finalizzata ad attribuire diritti - e, sotto questo aspetto, non 

hanno efficacia diretta le direttive non trasposte qualora invocate nei rapporti interprivatistici - ovvero di norma completa nel suo 

contenuto precettivo. 

(31) Molto chiara, sul punto, CGCE, 7 gennaio 2004, C-60/02, cit., p. 61-62. 

(32) Cfr. le Conclusioni dell'Avvocato generale Kokott, cit., punti 143 ss., ove - dopo aver affermato che «resta pacifico che l'efficacia 

diretta di una direttiva nel procedimento penale non può comunque avere la conseguenza di creare obblighi a carico di un soggetto», si 

afferma che nel caso di specie, tuttavia, «il principio della legalità della pena non viene compromesso poiché la responsabilità penale 

degli imputati nelle cause principali non deriverebbe in nessun caso dalle direttive societarie e sarebbe quindi indipendente dalle 

normative nazionali adottate per la loro attuazione»; infatti, risultando «applicabile la legge nazionale nella sua versione in vigore 

all'epoca dei fatti (...) la punibilità si fonda sul diritto nazionale, vale a dire sull'originario art. 2621 del codice civile» (punto 145). Così, 

«il fatto che nel caso di specie venga contestata (...), l'applicabilità della precedente legge penale non riguarda, nell'essenza, tanto la 

questione se il principio della legalità della pena sia garantito, ma al contrario la questione se a tale principio possa essere fatta una deroga 

a vantaggio dell'applicazione retroattiva della legge penale successiva più favorevole» (punto 147; ma si vedano, inoltre, i punti 151 ss.). 

Una opinione sostanzialmente analoga, peraltro, era stata sostenuta dal rappresentante della Commissione nelle sue Osservazioni, cit., 

punti 53, p. 66 ss. 

(33) Per affermare la salvezza del principio di legalità, l'Avvocato generale, nelle sue Conclusioni, cit., punti 148-149, richiama 

espressamente le sentenze CGCE 25 giugno 1997, nei procedimenti riuniti C-304/94, C-330/94, C-342/94, C-224/95, Tombesi e a., punto 

43; e 11 novembre 2004, C-457/02, Niselli, punto 30, entrambe concernenti la modifica di un elemento normativo di fattispecie, in 

materia di disciplina penale dei rifiuti, che aveva comportato un effetto di circoscrizione della punibilità rispetto all'area di tipicità 

ritagliata dalla fattispecie precedente - effetto ritenuto incompatibile con la normativa comunitaria (sulla cui interpretazione, appunto, la 

Corte era stata chiamata ad intervenire in via pregiudiziale) - affermando che «ora come allora si tratta di una modifica di elementi di una 

fattispecie di reato, che costituiscono il fondamento della pena. Ora come allora la modifica della normativa nazionale ha avuto come 

effetto l'impunità per fatti per i quali precedentemente era prevista una pena. Come nella presente fattispecie sono state introdotte nuove 

soglie di tolleranza al di sotto delle quali è esclusa la punibilità per false comunicazioni sociali, così nei procedimenti Tombesi e Niselli 

era stata modificata (in senso più ristretto) la nozione di rifiuti e quindi la punibilità per determinate violazioni della normativa sui rifiuti. 

È decisiva la circostanza che in tutti questi casi i fatti, nel momento in cui sono stati commessi, erano punibili secondo il diritto 

nazionale»; e proprio alla luce di tale circostanza diventa superfluo esaminare le conseguenze che potrebbero derivare dal principio della 

legalità delle pene per l'applicazione della direttiva. 

(34) Si veda, al riguardo, CGCE 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (decisione richiamata dal rappresentante 

della Commissione in sede di discussione orale), ove si rileva che, ancor prima che scada il termine per la trasposizione di una direttiva, 

l'art. 10 Tce e la direttiva stessa impongono allo Stato membro di astenersi dall'adottare disposizioni tali da compromettere la 

realizzazione del risultato che la direttiva stessa prescrive. 

(35) Proprio in ipotesi come queste - di c.d. «doppia pregiudizialità» - il giudice comune, non potendo attingere all'immediata, «diffusa» 

disapplicazione (impraticabile a fronte di norma comunitaria non «direttamente applicabile»), una volta adempiuto l'obbligo di richiedere 

l'intervento pregiudiziale della Corte comunitaria, deve adire la Corte costituzionale: si vedano, al riguardo, le ordinanze della Corte cost. 

nn. 536/95 e 319/96; in dottrina, sul punto, Onida, «Armonia tra diversi» e problemi aperti: la giurisprudenza costituzionale sui rapporti 

tra ordinamento e ordinamento costituzionale, Quad. cost., 2002, p. 549 ss.; Cartabia, Considerazioni sulla posizione del giudice comune 

di fronte a casi di «doppia pregiudizialità», comunitaria e costituzionale, in Foro it., 1997, V, c. 222 ss.; con specifico riguardo al caso in 

esame, Mastroianni, Sanzioni nazionali per violazione del diritto comunitario, cit., p. 660 ss.; Mezzetti, Il falso in bilancio fra Corte di 

giustizia e Corte costituzionale italiana, cit., p. 3 (specie criticando la tesi dell'immediata disapplicazione); inoltre, Di Martino, Possibile 

l'applicazione, cit., p. 104. 

258

(36) Si noti, peraltro, che anche l'Avvocato generale, pur abbracciando, nelle sue Conclusioni, la tesi della disapplicazione immediata da 

parte dei giudici nazionali, aveva ritenuto che «ciò non esclude che un atto legislativo nazionale, come il d.lg. n. 61/2002, venga 

sottoposto, ai sensi della rispettiva normativa nazionale, in aggiunta, ad un esame da parte del giudice costituzionale, con cui venga 

valutata, in linea generale, la sua legittimità costituzionale, e, se del caso, la sua validità» (p. 137). 

(37) È un principio, come noto, affermato in CGCE, 13 novembre 1990, C-106/1989, Marleasing. 

(38) Difatti, seguendo la giurisprudenza della stessa Corte di giustizia, se è vero che «spetta esclusivamente al giudice nazionale (...) 

valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale (...) sia la rilevanza delle 

questioni che sottopone alla Corte», con la conseguenza che «se le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull'interpretazione 

del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire», è vero pure che la Corte stessa non può statuire «qualora appaia in 

modo manifesto che l'interpretazione o il giudizio sulla validità di una norma comunitaria non hanno alcuna relazione con l'effettività e 

con l'oggetto della causa a quo, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica (...)» (ad es., CGCE 15 dicembre 1995, C-415/93, 

Bosman, punti 59-61). 

(39) Occorre tuttavia ricordare, al riguardo, che la Corte costituzionale non ha mai dichiarato l'illegittimità costituzionale di norme interne 

non conformi a norme comunitarie prive di «efficacia diretta»: sul punto, Mastroianni, Sanzioni nazionali, cit., p. 662 s., e nota 104. 

(40) Si veda, ad esempio, CGCE, 26 settembre 1996, C-341/94, Allain, dove la Corte aveva affermato che un comportamento 

originariamente contrastante con il diritto comunitario, e quindi punibile secondo il diritto nazionale, può essere riesaminato, in 

applicazione di principi procedurali nazionali (in particolare, il principio dell'applicazione retroattiva della legge penale più favorevole), 

qualora vi siano cambiamenti successivi delle circostanze di fatto o di diritto. 

(41) Si veda, ad esempio, CGCE, 29 ottobre 1998, C-230/97, Awoyemi, punto 38. 

(42) Assumendo, in particolare, la «non prevalenza» del principio dell'applicazione retroattiva della lex mitior rispetto alla primauté del 

diritto comunitario; è chiaro, infatti, che la premessa implicita delle sentenze Tombesi e Niselli è che l'applicazione ai fatti pregressi della 

legge penale più favorevole, non assurgendo al rango di diritto fondamentale della persona, o, comunque, di principio fondamentale 

dell'ordinamento comunitario, non possa rappresentare un ostacolo al primato del diritto comunitario. 

Da questa angolatura, peraltro, se la prevalenza del diritto comunitario implica la invalidità della norma nazionale contrastante 

(pregiudicando, inapicibus, la «valida formazione» della stessa), il caso dimostrerebbe profili di analogia con l'ipotesi del decreto-legge 

non converito, che, secondo la nota sentenza della Corte cost. n. 51/1985, non può produrre effetti rispetto ai fatti commessi prima della 

sua entrata in vigore (con la conseguenza, sottolineata dal rappresentante della Commissione in sede di discussione orale, che il principio 

dell'inefficacia ex tunc del decreto legge non convertito prevale sull'applicazione della lex mitior). 

(43) In questo senso, ad es., Mezzetti, Il falso in bilancio fra Corte di giustizia e Corte costituzionale italiana, cit., con riferimento al 

recepimento, in forza della copertura costituzionale offerta dagli artt. 10 e 11, all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti 

dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950 (resa esecutiva con la l. n. 848/1955), e all'art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e 

politici del 1966 (reso esecutivo in Italia con l. n. 881/1977). 

In realtà, se l'art. 15 del Patto è inequivoco sul punto (stabilendo che «se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede 

l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne»), l'art. 7 Cedu non sancisce il principio di retroattività favorevole in 

materia penale (sul punto, cfr. Bernardi, subArt. 7, in Bartole-Conforti-Raimondi, Commentario alla Convenzione europea dei diritti 

dell'uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, 2001, p. 295 s.). 

(44) Peraltro, proprio sulla base dell'argumentum libertatis, la giurisprudenza prevalente esclude l'applicabilità analogica dell'art. 2 

comma 3 agli illeciti amministrativi: Sez. un., 29 gennaio 1994, n. 890, Rep. Foro It., 1994, voce «Sanzioni amministrative e 

depenalizzazione», n. 26. 

(45) Si vedano, ad es., C. cost. n. 6/1978 e n. 80/1995. 

(46) Perplessità sono espresse da Onida, Quando il giudice decide a metà, cit.; Riondato, Intervento al seminario «Il falso in bilancio 

davanti alle Corti costituzionale e di giustizia» (Università di Ferrara, 6 maggio 2005); Di Martino, Possibile l'applicazione, cit., p. 105 

(che peraltro circoscrive e giustifica, condivisibilmente, la ratio del principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite alla 

dinamica della successione di leggi, al di là della quale il principio stesso sarebbe una mera applicazione «estensiva» del principio del 

favor rei). 

Al riguardo, peraltro, analoghe perplessità erano state espresse anche dal rappresentante della Commissione nelle sue Osservazioni, cit., p. 

68 (ove si rilevava, tra l'altro, l'estraneità del principio stesso rispetto agli ordinamenti di taluni Stati membri, come ad esempio Regno 

Unito e Irlanda); sul punto, in ogni caso, si veda la diversa opinione dell'Avvocato generale Kokott, nelle sue Conclusioni, cit., p. 156, 

incline a riconoscere alla retroattività in mitius natura di «principio generale di diritto comunitario», pur contraddicendosi, almeno in 

parte, quando ammette (punto 160) che nella maggior parte degli ordinamenti giuridici nazionali essa non ha rango costituzionale, ma 

solo di norma ordinaria (essendo inoltre spesso soggetto a restrizioni, ad esempio quando la punibilità di un fatto deriva da una legge la 

cui validità era già stata limitata nel tempo fin dall'inizio). 

Quanto alle fonti sovrananzionali, oltre alle fonti già segnalate (nota 43), il principio è ora espressamente sancito nell'art. II-109, comma 

1, parte seconda, del Trattato che adotta una costituzione per l'Europa, ove si stabilisce che «Se, successivamente alla commissione del 

reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima». 

(47) Pur ipotizzata la «ricevibilità» della questione, resta, in ogni caso, ancora incerta l'identificazione dell'oggetto e del perimetro 

dell'eventuale declaratoria di illegittimità: se essa possa coinvolgere l'intera disciplina, e la stessa disposizione abrogatrice della fattispecie 

previgente, ovvero - è forse l'ipotesi meno inverosimile, almeno in astratto - debba limitarsi ad una sentenza di parziale accoglimento, in 

relazione ai profili di contrasto evidenziati in controluce nella sequenza argomentativa concernente il merito, ad esempio in relazione alle 

soglie percentuali di rilevanza, o alla procedibilità a querela di soci e creditori (ma in quest'ultimo caso, l'incompatibilità dovrebbe sempre 

fondarsi su un implicito giudizio di inadeguatezza della tutela contravvenzionale). 

Si noti, tuttavia, che la Corte, nella sentenza n. 161/2004, ha già risposto negativamente in merito alla possibilità di intervenire con 

interventi di «ortopedia giuridica» ampliativi, in particolare replicando ad una delle ordinanze che invocava la rimozione delle soglie di 

non punibilità (ipotizzate quali «norme penali di favore»), affermando, in particolare, che la previsione, da parte del legislatore, di 

259

«elementi di selezione dei fatti meritevoli di pena», rientra nelle «scelte discrezionali "primarie" di politica criminale, di sua esclusiva 

spettanza». 

(48) In ogni caso, si profilerebbe uno scenario più complesso di quello dove muove la questione sorta nel prosieguo della pronuncia della 

Corte di Giustizia sul caso Niselli, dove il quesito pregiudiziale concerneva un elemento normativo di fattispecie (la nozione di «rifiuto»). 

Al riguardo, il Tribunale di Terni, che aveva adito il giudice comunitario, ha infatti sollevato - con ordinanza 2 febbraio 2005 (reperibile 

sul sito www.lexambiente.com) - una questione incidentale di illegittimità costituzionale, invocando, rispetto all'originaria disciplina 

incriminatrice, «la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma successiva, la quale tende a restringerne l'ambito di 

applicazione, in contrasto con le norme costituzionali che impongono il primato del diritto comunitario», ricordando, inoltre, che un 

problema «analogo» è stato risolto dalla Corte costituzionale «quando ha più volte censurato l'esercizio della potestà legislativa delle 

Regioni svolta in contrasto con la legge statale» e che «nessuno ha mai dubitato della legittimità di siffatte pronunce, sotto il profilo del 

rispetto dell'art. 25 Cost., giacché la norma penale incriminatrice - ridotta nella sua sfera di applicazione dalla disposizione regionale - 

preesisteva al fatto storico e quindi l'annullamento della seconda non poteva ledere il principio di irretroattività», in particolare perché 

«l'annullamento della norma interna avrebbe, infatti, come effetto quello di ripristinare la sfera di applicazione della preesistente 

disposizione che aveva correttamente recepito la direttiva Cee». 

(49) Nella sentenza n. 161/04, cit., la Corte - come accennato - richiamandosi a una giurisprudenza costante, ed evidenziando, peraltro, le 

lacune delle ordinanze di rimessione in punto di motivazione sulla rilevanza, ha già ritenuto inammissibili i ricorsi basati su motivi di 

illegittimità diversi dalla violazione degli obblighi imposti dagli artt. 11 e 117 comma 1 Cost., assumendo che «il principio secondo cui 

nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, esclude che la Corte costituzionale 

possa introdurre in via additiva nuovi reati o che l'effetto di una sua sentenza possa essere quello di ampliare o aggravare figure di reato 

già esistenti, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore». 

(50) C. cost. n. 148/83, in Foro it., 1983, I, c. 1800 ss., con note di Gironi-Pulitanò; sul tema del controllo di costituzionalità su norme di 

favore, cfr., da ultimo, Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 151 s. 

(51) In particolare, come è stato sostenuto, il giudice costituzionale dovrebbe trovare la formula per decretare l'illegittimità della norma 

(magari solo in parte qua) esclusivamente pro futuro, di modo cioè che la censura di illegittimità si limiti a ripristinare lo status quo ante 

limitatamente ai fatti futuri, dando vita così ad un fenomeno di reviviscenza della precedente disciplina più severa ma solo con effetto ex 

tunc: cfr. sul punto, Onida, Quando il giudice decide a metà, cit.; inoltre, Riondato, Intervento, cit. 

(52) In questi termini lo definisce il recentissimo manuale di Palazzo, Corso di diritto penale, Giappichelli, 2005, p. 149, sottolinenando 

che si tratta di un principio i cui effetti e la cui ratio non corrispondono a quelli del principio di irretroattività. 

(53) Soprattutto Sotis, Obblighi comunitari di tutela e opzione penale, cit., in ptc., p. 204 ss. 

(54) Dolcini, Leggi penali «ad personam» riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p. 

50 ss. 

(55) Una prospettiva analoga, d'altronde, era stata indicata dal rappresentante della Commissione nelle sue Osservazioni, cit., punto 71, 

rilevando che «Avendo ben presente che il problema posto dai giudici nazionali riguarda unicamente i fatti antecedenti, il vizio di cui è 

affetta la lex posterior esclude che essa possa dispiegare effetti retroattivi e le impedisce di sopprimere reati già perpetrati o di affievolire 

le sanzioni ad essi collegate. Peraltro, se così non fosse, qualsiasi Stato membro sarebbe libero, in qualsiasi momento, di depenalizzare 

comportamenti vietati da norme comunitarie e inizialmente sanzionati dal legislatore nazionale in ossequio alle esigenze dell'ordinamento 

nazionale, con il risultato di far sfuggire in modo irreversibile alla sanzione coloro che già si siano resi colpevoli della trasgressione e che, 

eventualmente, siano stati definitivamente condannati per quei fatti, Una siffatta conseguenza porrebbe a repentaglio l'effettiva 

applicazione del diritto comunitario negli Stati membri» (corsivo nostro). 

(56) Sul punto, si rinvia a Insolera, Democrazia, ragione e prevaricazione, cit., p. 22 ss. 

(57) Cfr., al riguardo, il punto 67 della decisione; nell'ipotesi di concorrenza tra il principio dell'applicazione retroattiva della legge più 

favorevole e principio di prevalenza del diritto comunitario, varrebbero pur sempre, dunque, le gerarchizzazioni imposte dalla dottrina dei 

«controlimiti» (cfr. C. cost. nn. 183/1973; 232/1989, 509/1995). 

(58) Cass., 26 marzo 2003, Giordano, in Guida dir., 2003, fasc. 26, p. 60. 

(59) Ciò ha riguardato soprattutto il caso della bancarotta impropria dove il confronto tra la nuova e la vecchia disciplina portò taluni ad 

individuare una discontinuità di tipo di illecito con conseguente abrogazione. 

(60) Cfr. Pulitanò, Legalità discontinua? Paradigmi e problemi di diritto intertemporale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, p. 1290; Donini, 

Discontinuità del tipo di illecito e amnistia. Profili costituzionali, in questa rivista, 2003, p. 2857. 

(61) Pulitanò, Legalità discontinua, cit., p. 1301. 

(62) Ad es., Pizzorusso, Sui limiti della potestà normativa della Corte costituzionale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, p. 305 ss.; Bricola, 

Legalità e crisi: l'art. 25, 2° e 3° comma Cost. rivisitato alla fine degli anni '70, in Scritti di diritto penale, vol. I, tomo II, Giuffrè, 1997, p. 

1273 ss., p. 1337 ss. (e già in Quest. crim., 1980, p. 179 ss.). 

(63) Cfr. Pulitanò, La «non punibilità» di fronte alla Corte costituzionale, in Foro it., 1983, I, p. 1805 ss., p. 1810. 

(64) Si veda, tra le altre, C. cost. n. 49/2002; n. 183, n. 508 e n. 580/2000; n. 411/1995. 

(65) È un dato, in definitiva, registrato anche da Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 151, il quale tuttavia ritiene che l'ammissione del 

sindacato di legittimità su norme di favore non sia in contrasto con l'inammissibilità di questioni in malam partem su norme incirminatrici 

(richiamando una distinzione sottolineata anche nella sentenza n. 161/2004). 

(66) In questi termini li definisce Bernardi, Falso in bilancio e diritto comunitario, cit., p. 381. 

(67) Soprattutto, con riguardo alle nuove competenze assegnate, ai sensi dell'art. III-271 del Trattato che adotta una Costituzione per 

l'Europa, alla «legge quadro europea» in talune «sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione 

transnazionale»; su questo fondamentale mutamento, e sul tramonto della «tradizionale ancorchè già sbiadita colorazione autarchicostatualista 

del diritto criminale» che esso sottende, si rinvia all'istruttivo affresco di Bernardi, Europeizzazione del diritto penale e progetto 

di Costituzione europea, in Dir. pen. proc., 2004, p. 5 ss. 

(67-bis) Emblematica, al riguardo, la decisione del Bundesverfassungsgericht, che ha sancito l'illegittimità della legge tedesca attuativa 

260

della decisione quadro in materia di mandato d'arresto europeo (Haftbehlgesetz), per contrasto con l'art. 16 comma 2 (divieto di 

estradizione) e l'art. 19 comma 4 (diritto a un ricorso dinanzi a un giudice) del Grundgesetz: BVerfG. 18 luglio 2005 (n. 2236/04), in 

www.bverfg.de. 

(68) A chiusura della parte II della Costituzione europea, che incorpora la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, l'art. II-113 («Livello 

di protezione»), sancisce che «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti 

dell'uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell'Unione, dal diritto internazionale, 

dalle Convenzioni internazionali delle quali l'Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particolare la Convenzione europea di 

salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e dalle Costituzioni degli Stati membri». 

261

262

Autorità: Corte giustizia CE 

Data: 03 maggio 2005 


Parti: Rep. it. C. Berlusconi e altro 

Fonti: Cass. pen. 2005, 9, 2764 (nota di: INSOLERA, MANES) 


SOCIETA' E CONSORZI (Disposizioni penali) - In genere 

TESTO 

La prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968 n. 68/151/Cee, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che 

sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell'art. 58 comma 2 del trattato per proteggere gli interessi dei soci e 

dei terzi, non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell'ambito 

di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere come effetto, di per sè e indipendentemente da una legge interna 

di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati. 

(Nella fattispecie, premesso che l'obbligo di prevedere sanzioni adeguate per le ipotesi di mancata pubblicizzazione dei 

conti annuali, espressamente previsto dalla prima direttiva sul diritto societario, deve ritenersi implicitamente esteso alle 

ipotesi di falsificazione dei conti stessi, la Corte ha escluso che i giudici nazionali possano disapplicare i "nuovi" art. 2621 e 

2622 c.c. per contrasto con la direttiva citata. E questo perché ne deriverebbe l'applicazione di un trattamento sanzionatorio 

più severo, come quello previsto dall'originario art. 2621 c.c., conseguenza inammissibile anche a prescindere dal principio 

dell'applicazione della pena più mite, peraltro riconosciuto come parte integrante dei principi generali del diritto 

comunitario). 

Corte giustizia CE, 03 maggio 2005, n. 387 

Autorità: Corte giustizia CE 

Data: 03 maggio 2005 



FALSITA' IN ATTI (Reati) - In genere Vedi tutto 

SOCIETA' E CONSORZI (Disposizioni penali) - In genere 

UNIONE EUROPEA - In genere N.B. Solo per quanto concerne la costituzione dell'Unione Europea e le norme 

comunitarie non riprodotte nella legislazione italiana 

UNIONE EUROPEA - Fonti atti e norme 

UNIONE EUROPEA - Fonti regole di interpretazione e di applicazione del diritto comunitario 

UNIONE EUROPEA - Fonti in genere 

Unione europea - Ce - Diritto societario - Prima direttiva 68/151/Cee, quarta direttiva 78/660/Cee e settima direttiva 

83/349/Cee - Requisito dell'adeguatezza delle sanzioni per violazioni del diritto comunitario - Disapplicazione in 

malam parte della disciplina interna - Inammissibile. Vedi tutto 

Unione europea - Ce - Diritto societario - Prima direttiva 68/151/Cee, quarta direttiva 78/660/Cee e settima direttiva 

83/349/Cee - Conti annuali - Principio del quadro fedele - Sanzioni previste in caso di false comunicazioni sociali - 

Art. 6 della prima direttiva 68/151 - Requisito dell'adeguatezza delle sanzioni per violazioni del diritto comunitario - 

Aggravamento della responsabilità penale - Effetto diretto - Non sussiste. 

Diritto penale - Principi generali del diritto comunitario - Applicazione retroattiva della pena più mite - Inclusione. 

INTESTAZIONE 

Parti 

Nei procedimenti riuniti C387/02, C391/02 e C403/02, 

aventi ad oggetto alcune domande di pronuncia pregiudiziale sottoposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Tribunale di 

Milano (cause C387/02 e C403/02) e dalla Corte d'appello di Lecce (causa C391/02), con ordinanze 26, 29 e 7 ottobre 2002, 

pervenute in cancelleria, rispettivamente, il 28 ottobre, il 12 e l'8 novembre 2002 , nei procedimenti penali a carico di 

{Silvio Berlusconi} (causa C387/02), 

{Sergio Adelchi} (causa C391/02), 

{Marcello Dell'Utri} e a. (causa C403/02), 

LA CORTE (Grande Sezione), 

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans (relatore), A. Rosas e A. Borg Barthet, 

presidenti di sezione, dai sigg. J.P. Puissochet, R. Schintgen, dalla sig.ra N. Colneric, dai sigg. S. von Bahr, M.Ilei, J. 

Malenovský, U. Lõhmus e E. Levits, giudici, 

263

avvocato generale: sig.ra J. Kokott 

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale, 

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 13 luglio 2004, 

viste le osservazioni presentate: 

- per il sig. Berlusconi, dagli avv.ti G. Pecorella e N. Ghedini; 

- per il sig. Adelchi, dall'avv. P. Corleto; 

- per il sig. Dell'Utri, dagli avv.ti G. Roberti e P. Siniscalchi; 

- per la Procura della Repubblica, dai sigg. G. Colombo, G. Giannuzzi, E. Cillo e dalla sig.ra I. Boccassini, in qualità di 

agenti; 

- per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. O. Fiumara, avvocato dello Stato; 

- per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. V. Di Bucci e dalla sig.ra C. Schmidt, in qualità di agenti, 

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 14 ottobre 2004, 

ha pronunciato la seguente Sentenza 

FATTO 

1. Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione della prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 

68/151/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a 

mente dell'articolo 58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi (GU L 65, pag. 8; in 

prosieguo: la "prima direttiva sul diritto societario"), in particolare dell'art. 6 della medesima, della quarta direttiva del 

Consiglio 25 luglio 1978, 78/660/CEE, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa ai conti annuali 

di taluni tipi di società (GU L 222, pag. 11; in prosieguo: la "quarta direttiva sul diritto societario"), in particolare dell'art. 2 

della medesima, e della settima direttiva del Consiglio 13 giugno 1983, 83/349/CEE, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, 

lettera g), del Trattato e relativa ai conti consolidati (GU L 193, pag. 1; in prosieguo: la "settima direttiva sul diritto 

societario"), in particolare dell'art. 16 della medesima, nonché degli artt. 5 del Trattato CEE (divenuto art. 5 del Trattato CE, 

a sua volta divenuto art. 10 CE) e 54, n. 3, lett. g), del Trattato CEE (divenuto art. 54, n. 3, lett. g), del Trattato CE, a sua 

volta divenuto, in seguito a modifica, art. 44, n. 2, lett. g), CE). 

2. Tali domande sono state presentate nell'ambito di procedimenti penali avviati a carico dei sigg. {Berlusconi} (causa 

C387/02), {Adelchi} (causa C391/02) e {Dell'Utri} e a. (causa C403/02) per presunta violazione delle disposizioni in 

materia di false comunicazioni sociali (falsità in scritture contabili) previste dal codice civile italiano (in prosieguo: il 

"codice civile"). 

Contesto normativo 

Disciplina comunitaria 

3. In forza dell'art. 54, n. 3, lett. g), del Trattato, il Consiglio dell'Unione europea e la Commissione delle Comunità europee 

operano al fine della soppressione delle restrizioni relative alla libertà di stabilimento coordinando, nella necessaria misura e 

al fine di renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società ai sensi dell'art. 58, secondo 

comma, del Trattato CEE (divenuto art. 58, secondo comma, del Trattato CE, a sua volta divenuto art. 48, secondo comma, 

CE), per proteggere gli interessi tanto dei soci quanto dei terzi. 

4. Su tale fondamento sono state quindi adottate dal Consiglio varie direttive, di cui le seguenti in particolare assumono 

rilevanza nelle cause principali. 

5. La prima direttiva sul diritto societario si applica, conformemente al suo art. 1, alle società di capitali, vale a dire, per 

l'Italia, ai seguenti tipi di società: la società per azioni (in prosieguo: la "SpA"), la società in accomandita per azioni e la 

società a responsabilità limitata (in prosieguo: la "Srl"). 

6. Tale direttiva prevede tre misure dirette a proteggere i terzi che trattino con tali società, vale a dire la costituzione di un 

fascicolo contenente talune informazioni obbligatorie tenuto per ogni società presso il registro di commercio 

territorialmente competente, l'armonizzazione delle disposizioni nazionali concernenti la validità e l'opponibilità degli 

obblighi assunti in nome di una società (comprese le società in formazione) e la fissazione di un elenco tassativo dei casi di 

nullità delle società. 

7. Ai sensi dell'art. 2 della prima direttiva sul diritto societario: 

"1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie perché l'obbligo della pubblicità per le società concerna almeno gli atti e 

le indicazioni seguenti: 

f) il bilancio ed il conto profitti e perdite di ogni esercizio. Il documento che contiene il bilancio deve indicare le generalità 

delle persone che ai sensi di legge sono tenute a certificare il bilancio. Tuttavia, per le società a responsabilità limitata di 

diritto tedesco, belga, francese, italiano e lussemburghese, enumerate all'articolo 1, nonché per le società anonime chiuse 

dell'ordinamento olandese, l'applicazione obbligatoria di questa disposizione è rinviata sino alla data di attuazione di una 

direttiva concernente il coordinamento del contenuto dei bilanci e dei conti profitti e perdite e comportante l'esenzione 

dall'obbligo di pubblicare, integralmente o parzialmente, tali documenti per le società di questo tipo con un ammontare di 

bilancio inferiore alla cifra che sarà fissata nella direttiva stessa. Il Consiglio adotterà tale direttiva nei due anni successivi 

all'adozione della presente direttiva; 

264

8. L'art. 3, nn. 1 e 2, di questa direttiva dispone che: 

"1. In ciascuno Stato membro viene costituito un fascicolo, o presso un registro centrale, o presso il registro di commercio o 

registro delle imprese, per ogni società iscritta. 

2. Tutti gli atti e indicazioni soggetti all'obbligo della pubblicità a norma dell'articolo 2 sono inseriti nel fascicolo o trascritti 

nel registro; dal fascicolo deve in ogni caso risultare l'oggetto delle trascrizioni fatte nel registro". 

9. Ai sensi dell'art. 6 della detta direttiva: 

"Gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni per i casi di: 

- mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite, come prescritta dall'articolo 2, paragrafo 1, lettera f); 

10. La quarta direttiva sul diritto societario, che per quanto riguarda l'Italia si applica ai medesimi tipi di società a cui fa 

riferimento la prima direttiva sul diritto societario, citati al punto 5 della presente sentenza, armonizza le disposizioni 

nazionali relative alla redazione, al contenuto, alla struttura e alla pubblicità dei conti annuali delle società. 

11. L'art. 2 di questa direttiva prevede quanto segue: 

"1. I conti annuali comprendono lo stato patrimoniale, il conto profitti e perdite e l'allegato. Questi documenti formano un 

tutto inscindibile. 

2. I conti annuali devono essere elaborati con chiarezza ed essere conformi alla presente direttiva. 

3. I conti annuali devono dare un quadro fedele della situazione patrimoniale, di quella finanziaria nonché del risultato 

economico della società. 

4. Quando l'applicazione della presente direttiva non basta per fornire il quadro fedele di cui al paragrafo 3, si devono 

fornire informazioni complementari. 

5. Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione della presente direttiva contrasta con l'obbligo di cui al 

paragrafo 3, occorre derogare alla disposizione in questione onde fornire il quadro fedele di cui al paragrafo 3. Tale deroga 

deve essere menzionata nell'allegato e debitamente motivata con l'indicazione della sua influenza sulla situazione 

patrimoniale, su quella finanziaria nonché sul risultato economico. Gli Stati membri possono precisare i casi eccezionali e 

fissare il corrispondente regime derogatorio. 

6. Gli Stati membri possono autorizzare o esigere che nei conti annuali vengano divulgate altre informazioni oltre a quelle la 

cui divulgazione è richiesta dalla presente direttiva". 

12. L'art. 11 della detta direttiva prevede che gli Stati membri possono permettere che le società che non superano taluni 

limiti numerici relativi al totale dello stato patrimoniale, all'importo netto del volume d'affari e al numero dei dipendenti 

redigano uno stato patrimoniale in forma abbreviata. L'art. 12 della medesima direttiva contiene altre precisazioni a tale 

riguardo. 

13. L'art. 47, n. 1, della quarta direttiva sul diritto societario, figurante nella sezione 10 della medesima, intitolata 

"Pubblicità", dispone quanto segue: 

"I conti annuali regolarmente approvati e la relazione sulla gestione, nonché la relazione redatta dalla persona incaricata 

della revisione dei conti formano oggetto di una pubblicità effettuata nei modi prescritti dalla legislazione di ogni Stato 

membro conformemente all'articolo 3 della direttiva 68/151/CEE. 

14. Ai sensi dell'art. 51 della quarta direttiva sul diritto societario, figurante nella sezione 11 della stessa, intitolata 

"Controllo": 

"1. a) Le società devono far controllare i loro conti annuali da una o più persone abilitate ai sensi della legge nazionale alla 

revisione dei conti. 

b) La persona o le persone incaricate della revisione dei conti devono altresì controllare che la relazione sulla gestione 

concordi con i conti annuali di esercizio. 

2. Gli Stati membri possono esentare dall'obbligo previsto al paragrafo 1 le società di cui all'articolo 11. 

L'articolo 12 è applicabile. 

3. Nell'ipotesi di cui al paragrafo 2 gli Stati membri introducono nella loro legislazione adeguate sanzioni nel caso in cui i 

conti annuali o la relazione sulla gestione delle società in questione non siano redatti conformemente alla presente 

direttiva".15. La settima direttiva sul diritto societario, che per quanto riguarda l'Italia si applica ai medesimi tipi di società a 

cui fanno riferimento la prima e la quarta direttiva sul diritto societario, citati ai punti 5 e 10 della presente sentenza, 

prescrive misure di coordinamento delle disposizioni nazionali relative ai conti consolidati delle società di capitali. 

16. L'art. 16, nn. 26, della settima direttiva sul diritto societario contiene, in materia di conti consolidati, in sostanza, 

disposizioni identiche a quelle dell'art. 2, nn. 26, della quarta direttiva sul diritto societario per i conti annuali, ricordate al 

punto 11 della presente sentenza. 

17. L'art. 38, nn. 1, 4 e 6, figurante nella sezione 5 della settima direttiva sul diritto societario, intitolata "Pubblicità dei conti 

consolidati", così dispone: 

"1. I conti consolidati regolarmente approvati e la relazione consolidata sulla gestione nonché la relazione della persona 

incaricata del controllo dei conti consolidati formano oggetto di una pubblicità effettuata dall'impresa che ha redatto i conti 

consolidati nei modi prescritti dalla legislazione dello Stato membro cui l'impresa è soggetta conformemente all'articolo 3 

della direttiva 68/151/CEE. 

265

4. Tuttavia, qualora l'impresa che ha redatto i conti consolidati sia organizzata in una forma diversa da quelle elencate 

all'articolo 4 e non sia soggetta, a norma della legislazione nazionale, a un obbligo di pubblicità per i documenti di cui al 

paragrafo 1, analogo a quello previsto all'articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, essa deve almeno tenerli a disposizione del 

pubblico presso la propria sede sociale. 

6. Gli Stati membri prevedono sanzioni appropriate in caso di mancata pubblicità ai sensi del presente articolo". 

Normativa nazionale 

Il diritto societario 

18. Il decreto legislativo del presidente della Repubblica 11 aprile 2002, n. 61, relativo alla disciplina degli illeciti penali e 

amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell'articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366 (GURI 15 

aprile 2002, n. 88, pag. 4; in prosieguo: il "d. lgs. n. 61/2002"), entrato in vigore il 16 aprile 2002, ha sostituito il titolo XI 

del libro V del codice civile con il nuovo titolo XI, intitolato "Disposizioni penali in materia di società e di consorzi". 

19. Questo decreto legislativo è intervenuto nell'ambito della riforma del diritto societario italiano attuata mediante un 

complesso di decreti legislativi adottati in base alla delega contenuta nella legge 3 ottobre 2001, n. 366 (GURI 8 ottobre 

2001, n. 234). 

20. L'art. 2621 del codice civile, intitolato "False comunicazioni ed illegale ripartizione di utili o di acconti sui dividendi", 

nella sua versione precedente all'entrata in vigore del d. lgs. n. 61/2002 (in prosieguo: l'"originario art. 2621 del codice 

civile"), disponeva quanto segue: 

"Salvo che il fatto costituisca reato più grave, sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 1 032 

euro a 10 329 euro: 

1) i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei 

bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle 

condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime; 

21. Il d. lgs. n. 61/2002 ha introdotto, in particolare, negli artt. 2621 e 2622 del codice civile nuove disposizioni penali che 

reprimono la presentazione di false comunicazioni sociali, reato denominato anche "falsità in scritture contabili" (in 

prosieguo, a seconda dei casi, il "nuovo art. 2621 del codice civile", il "nuovo art. 2622 del codice civile" o "i nuovi artt. 

2621 e 2622 del codice civile"), che prevedono quanto segue: 

"Articolo 2621 (False comunicazioni sociali) 

Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con 

l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle 

relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non 

rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla 

legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo 

idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino ad un anno e sei mesi. 

La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla società per conto 

di terzi. 

La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione 

economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa 

se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non 

superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento. 

In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in 

misura non superiore al 10 per cento da quella corretta. 

Articolo 2622 (False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori) 

Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al 

fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali 

previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di 

valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, 

patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i 

destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale ai soci o ai creditori sono puniti, a querela della 

persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. 

Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato a danno del patrimonio di soggetti diversi dai 

soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee. 

Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 

58, la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro anni e il delitto è procedibile d'ufficio. 

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni 

posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi. 

La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile 

la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa 

266

appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico 

di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per 

cento. 

In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in 

misura non superiore al 10 per cento da quella corretta". 

Il diritto penale generale 

22. Ai sensi dell'art. 2, secondo-quarto comma, del codice penale italiano (in prosieguo: il "codice penale"), intitolato 

"Successione di leggi penali": 

"Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, 

ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. 

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più 

favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. 

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti". 

23. Secondo l'art. 39 del codice penale, i reati si suddividono essenzialmente in delitti e contravvenzioni e per i delitti, 

conformemente all'art. 17 dello stesso codice, sono stabiliti taluni tipi di pene più gravi che per le contravvenzioni. 

24. Dall'art. 158, primo comma, di questo codice emerge che il termine di prescrizione decorre dal giorno della 

consumazione del reato e non dalla sua scoperta. 

25. Risulta inoltre dagli artt. 157 e 160 del detto codice che i termini di prescrizione vanno da tre anni a non oltre quattro 

anni e mezzo per contravvenzioni quali quelle previste dal nuovo art. 2621 del codice civile, e da cinque anni a non oltre 

sette anni e mezzo per delitti quali quelli enunciati dall'originario art. 2621 del codice civile e quelli previsti dal nuovo art. 

2622 del medesimo codice. L'art. 160 del codice penale fissa la durata massima dei termini di prescrizione in caso di 

interruzione di quest'ultima. 

Controversie principali e questioni pregiudiziali 

26. Dalle ordinanze di rinvio emerge che, nei tre procedimenti penali in questione nelle cause principali, i reati contestati 

agli imputati sono stati commessi durante la vigenza dell'originario art. 2621 del codice civile, vale a dire prima dell'entrata 

in vigore del d. lgs. n. 61/2002 e dei nuovi artt. 2621 e 2622 del detto codice. 

27. Nella causa C387/02, il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con decreto 26 novembre 1999, ha 

rinviato a giudizio il sig. {Berlusconi} dinanzi alla Prima Sezione penale di tale Tribunale. Nei confronti dell'imputato viene 

fatta valere la responsabilità di alcuni falsi commessi tra il 1986 e il 1989 e relativi ai conti annuali della società Fininvest 

S.p.A e di altre società dell'omonimo gruppo, in qualità di presidente di tali società e di azionista di riferimento delle società 

del detto gruppo. Tali falsi avrebbero consentito di alimentare riserve occulte destinate a finanziare talune operazioni 

ritenute illegali. 

28. Nella causa C403/02, dall'ordinanza di rinvio emerge che i sigg. {Dell'Utri}, {Luzi} e {Comincioli} sono imputati 

dinanzi alla Quarta Sezione penale del Tribunale di Milano per falsi in bilancio commessi sino al 1993. 

29. La causa C391/02 trae origine dall'appello proposto dal sig. {Adelchi} contro la sentenza del Tribunale di Lecce 9 

gennaio 2001 che lo ha riconosciuto colpevole di falsi relativi alle società La Nuova {Adelchi} Srl e Calzaturificio 

{Adelchi} Srl, di cui era amministratore unico. Tali fatti, commessi nel 1992 e nel 1993, vertono su operazioni doganali di 

esportazione e d'importazione ritenute fittizie, nonché sull'emissione, da parte di tali società, di fatture ritenute false. Essi 

avrebbero avuto l'inevitabile conseguenza di far apparire nei bilanci delle dette società costi superiori a quelli reali e ricavi 

puramente apparenti e, pertanto, un fatturato diverso da quello effettivo. 

30. In seguito all'entrata in vigore del d. lgs. n. 61/2002, gli imputati in tali tre procedimenti hanno fatto valere che 

dovevano essere loro applicati i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile. 

31. I giudici del rinvio rilevano che l'applicazione di tali nuove disposizioni avrebbe la conseguenza di impedire che i fatti, 

inizialmente perseguiti quali fattispecie delittuose previste dall'originario art. 2621 del codice civile, possano essere 

perseguiti penalmente per le seguenti ragioni. 

32. In primo luogo, sebbene i fatti possano, in linea di principio, essere perseguiti d'ufficio, quindi in assenza di querela, dal 

pubblico ministero sulla base del nuovo art. 2621 del codice civile, il reato previsto da tale articolo costituisce adesso una 

contravvenzione che, pertanto, è soggetta ad un termine di prescrizione massimo di quattro anni e mezzo e non integra più 

gli estremi del delitto, comportante un termine di prescrizione massimo di sette anni e mezzo, previsto dall'originario art. 

2621 del codice civile. Orbene, nelle controversie principali, il reato previsto dal nuovo articolo 2621 del codice civile 

sarebbe inesorabilmente prescritto. 

33. In secondo luogo, secondo tali giudici, tale modifica della qualificazione del reato implica anche che i reati connessi, 

quali l'associazione a delinquere, il delitto di riciclaggio di danaro o la ricettazione, non potrebbero più dar luogo ad azioni 

penali poiché tali delitti sono legati alla previa esistenza di un delitto e non a quella di una contravvenzione. 

34. In terzo luogo, anche se, con riferimento al delitto previsto dal nuovo art. 2622 del codice civile, i fatti in questione nella 

causa principale non dovessero essere già prescritti, essi non potrebbero essere perseguiti in base a tale articolo in assenza di 

querela da parte di un socio o di un creditore che si ritenga leso dal falso, in quanto la presentazione di una querela è, infatti, 

267

una condizione di procedibilità necessaria sulla base di tale disposizione, perlomeno nel caso in cui, come è stato rilevato 

nei procedimenti penali principali, i falsi riguardino società non quotate in borsa. 

35. Infine, i detti giudici rilevano che il perseguimento dei fatti potrebbe trovare un ostacolo anche nelle soglie previste, in 

termini identici, ai nuovi artt. 2621, terzo e quarto comma, e 2622, quinto e sesto comma, del codice civile, che comportano 

l'esclusione della punibilità per i falsi aventi effetti non significativi o d'importanza minima, vale a dire quelli che abbiano 

avuto in particolare come conseguenza solo una variazione o del risultato dell'esercizio lordo non superiore al 5%, o del 

patrimonio netto non eccedente l'1%. 

36. Tenuto conto di tali considerazioni, i giudici del rinvio ritengono, così come il pubblico ministero, che i procedimenti 

pendenti sollevino questioni relative all'adeguatezza o meno delle sanzioni previste dai nuovi artt. 2621 e 2622 del codice 

civile con riferimento o all'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario, come interpretato dalla Corte in particolare nella 

sentenza 4 dicembre 1997, causa C97/96, Daihatsu Deutschland (Racc. pag. I6843), oppure all'art. 5 del Trattato, da cui 

deriva, secondo una giurisprudenza costante a partire dalla sentenza 21 settembre 1989, causa 68/88, Commissione/Grecia 

(Racc. pag. 2965, punti 23 e 24), che le sanzioni per violazione di disposizioni del diritto comunitario devono essere 

effettive, proporzionate e dissuasive. 

37. È in un tale contesto che, per quanto riguarda la causa C387/02, il Tribunale di Milano ha deciso di sospendere il 

procedimento e di sottoporre alla Corte talune questioni pregiudiziali che, alla luce della motivazione dell'ordinanza di 

rinvio, possono essere intese come segue: 

1) Se l'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario si applichi non solo in caso di omessa pubblicazione di comunicazioni 

sociali, ma anche in caso di pubblicazione di false comunicazioni sociali. 

2) Se il rispetto dei criteri di effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva delle sanzioni in caso di violazione di 

disposizioni comunitarie debba essere valutato con riferimento alla natura o al tipo della sanzione prevista astrattamente o 

con riferimento alla sua concreta applicabilità, tenuto conto delle caratteristiche strutturali dell'ordinamento giuridico cui 

afferisce. 

3) Se i principi che derivano dalla quarta e dalla settima direttiva sul diritto societario ostino ad una disciplina nazionale che 

fissa soglie al di sotto delle quali le informazioni inesatte contenute nei conti annuali e nelle relazioni di gestione delle 

società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsabilità limitata sono irrilevanti. 

38. Nella causa C391/02, la Corte d'appello di Lecce ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le 

seguenti questioni pregiudiziali: 

"1) Se, con riferimento all'obbligo dei singoli Stati membri di adottare adeguate sanzioni per le violazioni previste dalle 

direttive 68/151 e 78/660, le direttive stesse e, in particolare, il combinato disposto degli artt. 44, [n. 2], lett. g), CE , 2, n. 1, 

lett. f), e 6 della direttiva 68/151, e 2, nn. 2-3-4, della direttiva 78/660 (come integrata dalle direttive 83/349 e 90/605) 

debba[no] essere interpretat[i] nel senso che tali norme ost[a]no ad una legge di uno Stato membro che, modificando la 

disciplina sanzionatoria già in vigore in materia di reati societari, a fronte della violazione degli obblighi imposti per la 

tutela del principio di pubblica e fedele informazione delle società, preveda un sistema sanzionatorio in concreto non 

improntato a criteri di effettività, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni poste a presidio di tale tutela. 

2) Se le citate direttive e, in particolare, le norme di cui all'art. 44, [n. 2], lett. g), CE, artt. 2, n. 1, lett. f), e 6 della direttiva 

68/151, ed art. 2, nn. 2-3-4, della direttiva 78/660 (come integrata dalle direttive 83/349 e 90/605) debbano essere 

interpretate nel senso che (tali norme) ost[a]no ad una legge di uno Stato membro che escluda la punibilità della violazione 

degli obblighi di pubblicità e fedele informazione di certi atti societari (tra cui il bilancio ed il conto profitti e perdite), 

allorquando la falsa comunicazione sociale o l'omessa informazione determin[a]no una variazione del risultato economico 

di esercizio o una variazione del patrimonio sociale netto non superiori ad una certa soglia percentuale. 


68/151, ed art. 2, nn. 234, della direttiva 78/660 (come integrata dalle direttive 83/349 e 90/605) debbano essere interpretate 

nel senso che (tali norme) ost[a]no ad una legge di uno Stato membro che escluda la punibilità della violazione degli 

obblighi di pubblicità e fedele informazione gravanti sulle società, allorquando s[o]no fornite indicazioni che, quantunque 

finalizzate ad ingannare i soci o il pubblico a scopo d'ingiusto profitto, siano conseguenza di valutazioni estimative che, 

singolarmente considerate, differisc[o]no in misura non superiore ad una determinata soglia. 

4) Se, indipendentemente da limiti progressivi o soglie, le citate direttive e, in particolare, le norme di cui all'art. 44, [n. 2], 

lett. g), CE, artt. 2, n. 1, lett. f), e 6 della direttiva 68/151, ed art. 2, nn. 234, della direttiva 78/660 (come integrata dalle 

direttive 83/349 e 90/605) debbano essere interpretate nel senso che (tali norme) ost[a]no ad una legge di uno Stato membro 

che escluda la punibilità della violazione degli obblighi di pubblicità e fedele informazione gravanti sulle società, 

allorquando le falsità o le omissioni fraudolente e, comunque, le comunicazioni e informazioni non fedelmente 

rappresentative della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico della società, non alter[a]no in modo 

sensibile la situazione patrimoniale o finanziaria del gruppo (sebbene sia rimessa al legislatore nazionale l'individuazione 

della nozione di alterazione sensibile). 



268

interpretate nel senso che (tali norme) ost[a]no ad una legge di uno Stato membro che, a fronte della violazione di quegli 

obblighi di pubblicità e fedele informazione gravanti sulle società, posti a presidio della tutela degli interessi tanto dei soci 

come dei terzi, preveda solo per i soci ed i creditori il diritto di chiedere la sanzione, con conseguente esclusione di una 

tutela generalizzata ed effettiva dei terzi. 



interpretate nel senso che (tali norme) ost[a]no ad una legge di uno Stato membro che, a fronte della violazione di quegli 

obblighi di pubblicità e fedele informazione gravanti sulle società, posti a tutela degli interessi tanto dei soci come dei terzi, 

preveda un meccanismo di perseguibilità ed un sistema sanzionatorio particolarmente differenziati, riservando 

esclusivamente alle violazioni in danno di soci e creditori la punibilità a querela e sanzioni più gravi ed effettive". 

39. Nella causa C403/02, il Tribunale di Milano ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le 

seguenti questioni pregiudiziali: 

"1) Se l'art. 6 della direttiva 68/151 possa essere inteso nel senso di obbligare gli Stati membri a stabilire adeguate sanzioni 

non solo per la mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite delle società commerciali, ma anche per la 

falsificazione dello stesso, delle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, o di qualsiasi informazione sulla 

situazione economica, patrimoniale o finanziaria che la società abbia obbligo di fornire sulla società stessa o sul gruppo alla 

quale essa appartiene. 

2) Se, anche ai sensi dell'art. 5 del Trattato CEE, il concetto di adeguatezza della sanzione debba essere inteso in modo 

concretamente valutabile nell'ambito normativo (sia penale che procedurale) del paese membro, e cioè come sanzione 

efficace, effettiva, realmente dissuasiva. 

3) Se, infine, tali caratteristiche siano riscontrabili nel combinato disposto dei novellati artt. 2621 e 2622 del codice civile 

così modificati dal [decreto legislativo n. 61/2002]: in particolare se possa definirsi efficacemente dissuasiva e 

concretamente adeguata la norma che prevede (al citato art. 2621 del codice civile) per i reati di falso in bilancio non 

causativi di danno patrimoniale, ovvero causativi di danno ma ritenuti improcedibili ex art. 2622 del codice civile per 

carenza di querela, una pena contravvenzionale di anni l e mesi 6 di arresto; se, infine, risulti adeguato prevedere, per i reati 

previsti dal primo comma dell'art. 2622 del codice civile (e cioè commessi nell'ambito di società commerciali non quotate in 

borsa) una procedibilità a querela di parte (e cioè a querela di soci e di creditori) anche in relazione alla concreta tutela del 

bene collettivo della trasparenza del mercato societario sotto il profilo della possibile estensione comunitaria dello stesso". 

40. Con ordinanza del presidente della Corte 20 gennaio 2003, le cause C387/02, C391/02 e C403/02 sono state riunite ai 

fini delle fasi scritta e orale del procedimento nonché della sentenza. 

Sulle questioni pregiudiziali 

Osservazioni presentate alla Corte 

41. I sigg. {Berlusconi} e {Dell'Utri} contestano la ricevibilità delle questioni pregiudiziali presentate rispettivamente nelle 

cause C387/02 e C403/02. Anche il governo italiano solleva dubbi a tale proposito. 

42. Le questioni sottoposte avrebbero lo scopo di evitare l'applicazione dei nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile di modo 

che il procedimento penale possa essere avviato in base all'originario art. 2621 del codice civile, disposizione nettamente 

meno favorevole agli imputati. 

43. Orbene, anche ipotizzando che i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile si rivelino incompatibili con la prima o la 

quarta direttiva sul diritto societario, sarebbe escluso che, in mancanza di una disposizione penale dell'ordinamento 

nazionale vigente, gli imputati possano essere perseguiti e che possano essere loro inflitte sanzioni diverse e più severe in 

base alle dette direttive. 

44. Dalla giurisprudenza della Corte emergerebbe infatti che una direttiva non può di per sé creare obblighi in capo ad un 

soggetto e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei confronti dello stesso. Una direttiva non potrebbe nemmeno 

avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, 

di determinare o aggravare la responsabilità penale delle persone che agiscono in violazione delle sue disposizioni. 

45. La soluzione chiesta alla Corte sarebbe irrilevante ai fini della soluzione delle controversie pendenti dinanzi ai giudici 

del rinvio poiché in ogni caso, nelle controversie principali, l'originario art. 2621 del codice civile non potrebbe essere 

applicato. 

46. Il principio dell'applicazione retroattiva all'imputato della legge penale più favorevole, diritto fondamentale che fa parte, 

così come il principio di legalità di cui costituirebbe un aspetto importante, dell'ordinamento giuridico comunitario, 

osterebbe ad un tale risultato. 

47. La Commissione fa invece valere che le questioni pregiudiziali sono ricevibili. 

48. La ricevibilità delle stesse non sarebbe pregiudicata da un'eventuale applicazione del principio di legalità nell'ipotesi in 

cui dalla soluzione data dalla Corte derivasse un'incompatibilità dei nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile con il diritto 

comunitario, ipotesi che può avere come conseguenza l'avvio di azioni penali sulla base dell'originario art. 2621 del detto 

codice, meno favorevole agli imputati. 

49. Andrebbe infatti rilevato che, all'epoca dell'accertamento dei fatti all'origine dei procedimenti penali avviati nei 

269

confronti degli imputati nelle controversie principali, tali fatti potevano essere repressi penalmente, vale a dire in base 

all'originario art. 2621 del codice civile, e che solo successivamente sono state adottate disposizioni nazionali più favorevoli 

agli imputati, ma la cui compatibilità con il diritto comunitario viene messa in questione per taluni aspetti, per cui il giudice 

nazionale potrebbe eventualmente essere tenuto a disapplicarle. 

50. In una situazione di questo tipo, non sarebbe la normativa comunitaria a determinare o aggravare la responsabilità 

penale. Si tratterebbe semplicemente di conservare gli effetti della legge nazionale, in vigore all'epoca dei fatti e conforme 

al diritto comunitario, disapplicando una legge successiva più favorevole ma contraria a tale diritto. 

51. Il principio del primato del diritto comunitario osterebbe all'applicazione di disposizioni nazionali nuove più favorevoli 

all'imputato a fatti anteriori alle stesse, ove risultasse che tali disposizioni non sanzionano adeguatamente la violazione delle 

norme di diritto comunitario e sono, di conseguenza, incompatibili con lo stesso, come interpretato dalla Corte. 

Giudizio della Corte 

52. Con le questioni sollevate, i giudici del rinvio cercano essenzialmente di sapere se, in ragione di talune disposizioni che 

essi contengono, i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile siano compatibili con l'esigenza del diritto comunitario afferente 

all'adeguatezza delle sanzioni per violazione di disposizioni dell'ordinamento comunitario (v. punto 36 della presente 

sentenza). 

Sull'esigenza del diritto comunitario relativa all'adeguatezza delle sanzioni 

53. In via preliminare, occorre esaminare se l'esigenza afferente all'adeguatezza delle sanzioni per reati risultanti da falsità 

in scritture contabili, come quelli previsti dai nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile, venga imposta dall'art. 6 della prima 

direttiva sul diritto societario, oppure derivi dall'art. 5 del Trattato che, secondo una giurisprudenza costante ricordata al 

punto 36 della presente sentenza, implica che le sanzioni per la violazione di disposizioni del diritto comunitario devono 

essere effettive, proporzionate e dissuasive. 

54. A tal riguardo, va constatato che sanzioni per reati risultanti da falsità in scritture contabili, come quelli previsti dai 

nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile, mirano a reprimere violazioni gravi e manifeste del principio fondamentale, il cui 

rispetto costituisce l'obiettivo di massima rilevanza della quarta direttiva sul diritto societario, che deriva dal quarto 

considerando e dall'art. 2, nn. 3 e 5, di questa direttiva, secondo cui i conti annuali delle società a cui si riferisce la detta 

direttiva devono fornire un quadro fedele della situazione patrimoniale e finanziaria nonché del risultato economico della 

stessa (v., in tal senso, sentenza 7 gennaio 2003, causa C306/99, BIAO, Racc. pag. I1, punto 72 e giurisprudenza ivi citata). 

55. Tale constatazione può essere estesa del resto alla settima direttiva sul diritto societario che, all'art. 16, nn. 3 e 5, prevede 

in sostanza, in materia di conti consolidati, disposizioni identiche a quelle enunciate dall'art. 2, nn. 3 e 5, della quarta 

direttiva sul diritto societario per i conti annuali. 

56. Per quanto riguarda il regime sanzionatorio previsto all'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario, la formulazione 

di tale disposizione fornisce di per sé un indizio nel senso che tale regime deve essere inteso come concernente non solo i 

casi di un'omissione di qualsiasi pubblicità dei conti annuali, ma anche quelli di una pubblicità di conti annuali non redatti 

conformemente alle disposizioni previste dalla quarta direttiva sul diritto societario relativamente al contenuto di tali conti. 

57. Infatti, il detto art. 6 non si limita a prevedere l'obbligo per gli Stati membri di stabilire sanzioni adeguate per mancata 

pubblicazione del bilancio e del conto profitti e perdite, ma prevede un obbligo di tale tipo per mancata pubblicazione di tali 

documenti come prescritta dall'art. 2, n. 1, lett. f), della prima direttiva sul diritto societario. Orbene, quest'ultima 

disposizione fa espresso riferimento all'armonizzazione prevista delle norme relative al contenuto dei conti annuali, la quale 

è stata realizzata dalla quarta direttiva sul diritto societario. 

58. Dall'economia della quarta direttiva sul diritto societario, la quale completa, per gli stessi tipi di società, gli obblighi 

stabiliti dalla prima direttiva sul diritto societario, e dall'assenza in tale direttiva di norme generali relative alle sanzioni, 

risulta che, a prescindere dai casi coperti dalla deroga specifica prevista all'art. 51, n. 3, della quarta direttiva sul diritto 

societario, il legislatore comunitario ha voluto effettivamente estendere l'applicazione del regime sanzionatorio di cui all'art. 

6 della prima direttiva sul diritto societario alle violazioni degli obblighi contenuti nella quarta direttiva sul diritto societario 

e, in particolare, alla mancata pubblicazione di conti annuali conformi, quanto al loro contenuto, alle norme previste a tal 

riguardo. 

59. La settima direttiva sul diritto societario prevede, invece, una norma generale di tale tipo all'art. 38, n. 6. Non si può 

contestare che tale norma generale si applichi anche alla pubblicità di conti consolidati non redatti conformemente alle 

norme stabilite da questa stessa direttiva. 

60. Tale differenza di contenuto tra la quarta e la settima direttiva sul diritto societario si spiega per il fatto che l'art. 2, n. 1, 

lett. f), della prima direttiva sul diritto societario non fa alcun riferimento ai conti consolidati. L'art. 6 di questa direttiva non 

può quindi essere considerato come applicabile al caso di inosservanza degli obblighi relativi ai conti consolidati. 

61. Un'interpretazione del detto art. 6 nel senso che esso si applica anche alla mancata pubblicazione di conti annuali redatti 

conformemente alle norme previste per quanto riguarda il contenuto degli stessi è inoltre confermata dal contesto e dagli 

obiettivi delle direttive in questione. 

62. A tale riguardo, occorre prendere in considerazione, in particolare, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 

7275 delle sue conclusioni, il ruolo fondamentale della pubblicità dei conti annuali delle società di capitali e, a maggior 

270

agione, dei conti annuali redatti conformemente alle norme armonizzate relative al loro contenuto, al fine di tutelare gli 

interessi dei terzi, obiettivo chiaramente sottolineato nei preamboli sia della prima sia della quarta direttiva sul diritto 

societario. 

63. Ne consegue che l'esigenza relativa all'adeguatezza delle sanzioni come quelle previste dai nuovi artt. 2621 e 2622 del 

codice civile per i reati risultanti da falsità in scritture contabili è imposto dall'art. 6 della prima direttiva sul diritto 

societario. 

64. Ciò non toglie che, per chiarire la portata dell'esigenza relativa all'adeguatezza delle sanzioni stabilite al detto art. 6, può 

essere utilmente presa in considerazione la giurisprudenza costante della Corte relativa all'art. 5 del Trattato, da cui deriva 

un'esigenza di identica natura. 

65. Secondo tale giurisprudenza, pur conservando la scelta delle sanzioni, gli Stati membri devono segnatamente vegliare a 

che le violazioni del diritto comunitario siano punite, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in forme analoghe a quelle 

previste per le violazioni del diritto interno simili per natura e importanza e che, in ogni caso, conferiscano alla sanzione 

stessa un carattere effettivo, proporzionale e dissuasivo (v., in particolare, sentenze Commissione/Grecia, cit., punti 23 e 24; 

10 luglio 1990, causa C326/88, Hansen, Racc. pag. I2911, punto 17; 30 settembre 2003, causa C167/01, Inspire Art, Racc. 

pag. I10155, punto 62, e 15 gennaio 2004, causa C230/01, Penycoed, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36 e 

giurisprudenza ivi citata). 

Sul principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite 

66. A prescindere dall'applicabilità dell'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario alla mancata pubblicazione dei conti 

annuali, va osservato che, in virtù dell'art. 2 del codice penale, che enuncia il principio dell'applicazione retroattiva della 

pena più mite, i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile dovrebbero essere applicati anche se sono entrati in vigore solo 

successivamente alla commissione dei fatti che sono all'origine delle azioni penali avviate nelle cause principali. 

67. Va a tal riguardo ricordato che, secondo una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali costituiscono parte integrante 

dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l'osservanza. A tal fine, quest'ultima s'ispira alle tradizioni 

costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali in materia di tutela dei diritti 

dell'uomo cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito (v., in particolare, sentenze 12 giugno 2003, causa C112/00, 

Schmidberger, Racc. pag. I5659, punto 71 e giurisprudenza ivi citata, e 10 luglio 2003, cause riunite C20/00 e C64/00, 

Booker Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I7411, punto 65 e giurisprudenza ivi citata). 

68. Orbene, il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli 

Stati membri 

69. Ne deriva che tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario 

che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l'ordinamento comunitario e, 

nella fattispecie, in particolare, le direttive sul diritto societario. 

Sulla possibilità di invocare la prima direttiva sul diritto societario 

70. Si pone tuttavia la questione se il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite si applichi qualora questa sia 

contraria ad altre norme di diritto comunitario. 

71. Non è però necessario decidere tale questione ai fini delle controversie principali, poiché la norma comunitaria in 

questione è contenuta in una direttiva fatta valere nei confronti di un soggetto dall'autorità giudiziaria nell'ambito di 

procedimenti penali. 

72. E' vero che, nel caso in cui i giudici del rinvio, sulla base delle soluzioni loro fornite dalla Corte, dovessero giungere alla 

conclusione che i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile, a causa di talune disposizioni in essi contenute, non soddisfano 

l'obbligo del diritto comunitario relativo all'adeguatezza delle sanzioni, ne deriverebbe, secondo una giurisprudenza 

consolidata della Corte, che gli stessi giudici del rinvio sarebbero tenuti a disapplicare, di loro iniziativa, i detti nuovi 

articoli, senza che ne debbano chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro 

procedimento costituzionale (v., in particolare, sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punti 21 

e 24; 4 giugno 1992, cause riunite C13/91 e C113/91, Debus, Racc. pag. I3617, punto 32, e 22 ottobre 1998, cause riunite da 

C10/97 a C22/97, IN. CO. GE.'90 e a., Racc. pag. I6307, punto 20). 

73. Tuttavia, la Corte ha anche dichiarato in maniera costante che una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di 

un soggetto e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti (v., in particolare, sentenza 5 ottobre 2004, 

cause riunite da C397/01 a C403/01, Pfeiffer e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 108 e giurisprudenza ivi 

citata). 

74. Nel contesto specifico di una situazione in cui una direttiva viene invocata nei confronti di un soggetto dalle autorità di 

uno Stato membro nell'ambito di procedimenti penali, la Corte ha precisato che una direttiva non può avere come effetto, di 

per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o 

aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle dette disposizioni (v., in particolare, sentenze 8 

ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa C60/02, X, non 

ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61 e giurisprudenza ivi citata). 

75. Orbene, far valere nel caso di specie l'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario al fine di far controllare la 

271

compatibilità con tale disposizione dei nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile potrebbe avere l'effetto di escludere 

l'applicazione del regime sanzionatorio più mite previsto dai detti articoli. 

76. Infatti, dalle ordinanze di rinvio risulta che, se i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile dovessero essere disapplicati a 

causa della loro incompatibilità con il detto art. 6 della prima direttiva sul diritto societario, ne potrebbe derivare 

l'applicazione di una sanzione penale manifestamente più pesante, come quella prevista dall'originario art. 2621 di tale 

codice, durante la cui vigenza sono stati commessi i fatti all'origine delle azioni penali avviate nelle cause principali. 

77. Una tale conseguenza contrasterebbe con i limiti derivanti dalla natura stessa di qualsiasi direttiva, che vietano, come 

risulta dalla giurisprudenza ricordata ai punti 73 e 74 della presente sentenza, che una direttiva possa avere il risultato di 

determinare o di aggravare la responsabilità penale degli imputati. 

78. Tenuto conto di tutto quanto precede, le questioni pregiudiziali vanno risolte dichiarando che, in circostanze come 

quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul diritto societario non può essere invocata in quanto tale dalle 

autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell'ambito di procedimenti penali, poiché una direttiva non può 

avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, 

di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati. 

Sulle spese 

79. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al 

giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per sottoporre osservazioni alla Corte, diverse da 

quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione. 

P.Q.M. 

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: 

In circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, 

intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente 

dell'articolo 58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi, non può essere invocata in 

quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell'ambito di procedimenti penali, poiché una 

direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per 

la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati. 

272

LA CONFISCA MISURA DI PREVENZIONE 

HA NATURA “OGGETTIVAMENTE SANZIONATORIA” 

E SI APPLICA IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ: 

UNA SENTENZA “STORICA”? 

Nota a Cass., V Sez. pen., sent. 13 novembre 2012 (dep. 25 marzo 2013), n. 14044/13, 

Pres. Zecca, Rel. Micheli, Ric. Occhipinti 

di Anna Maria Maugeri 

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il dibattito sulla natura della confisca ex art. 2 ter l. 575/’65. - 3. Gli 

argomenti fondamentali della Suprema Corte: la separazione delle misure personali dalle patrimoniali. - 

3.1. La nozione di “materia penale” della Corte EDU. - 4. Il riconoscimento del principio di irretroattività. - 

4.1. La difficoltà di applicare il principio di irretroattività e conseguenze per le finalità politico criminali 

della riforma. - 5. Il confronto con la confisca per equivalente. - 6. Ulteriori argomenti: correlazione 

temporale, presunzione dell’origine illecita e rispetto dell’art. 42 Cost. - 7. Considerazioni conclusive 

derivanti dal riconoscimento della natura sanzionatoria della confisca “misura di prevenzione” (in 

particolare in termini di onere della prova). 

1. Premessa. 

La sentenza in commento 1 può essere definita “storica” perché la Suprema 

Corte afferma per la prima volta la natura “oggettivamente sanzionatoria” della 

confisca misura di prevenzione (ex art. 2 ter l. 575/’65, oggi art. 24 del codice delle leggi 

antimafia e delle misure di prevenzione introdotto dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 2 ) 

al punto da riconoscergli l’applicazione dei relativi principi costituzionali, a partire dal 

principio di irretroattività; nel passato non sono mancate delle pronunce in cui si 

affermava la natura sanzionatoria o anche punitiva della forma di ablazione dei profitti 

in esame, ma sempre in maniera più ambigua e senza trarne le dovute conseguenze sul 

piano delle garanzie. 

Questa sentenza rappresenta una svolta fondamentale rispetto a un consolidato 

orientamento della Suprema Corte, che rimaneva legata all’assimilazione della confisca 

misura di prevenzione a una misura di sicurezza o, meglio, preferiva ricondurla 

“nell'ambito di quel tertium genus costituito da una sanzione amministrativa 

equiparabile, quanto al contenuto ed agli effetti, alla misura di sicurezza» 3 . 

1 

Cass., sez. V, 13 novembre 2012, n. 14044, O. 

2 

In Gazz. Uff. 31 ottobre 2011. 

3 

Per tutte Cass., Sez. Un., 3 luglio 1996, n. 18, Simonelli, in Cass. pen. 1996, 3609, con nota critica di 

MOLINARI. 

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273

Si tratta di un assoluto cambio di orientamento che non potrà non avere 

conseguenze in termini più generali sul piano del riconoscimento delle garanzie della 

“materia penale” alla forma di confisca in esame; si usa volutamente l’espressione 

“materia penale” perché la Suprema Corte argomenta il suo mutato orientamento 

riconducendo la confisca misura di prevenzione alla nozione di “materia penale” 

elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, riconoscendo il carattere vincolante 

della giurisprudenza della CEDU per l’interprete 4 , in base ad un principio sancito dalla 

stessa Corte Costituzionale 5 ; anche se, come si esaminerà, in realtà la Corte EDU ha 

sempre negato l’applicazione ratione materiae degli art. 6, c. 2 e 7 CEDU alla confisca di 

prevenzione, accogliendo gli argomenti del Governo italiano che ne negava la natura 

punitiva 6 . 

Tale innovativo orientamento della Suprema Corte, soprattutto laddove 

riconosce l’applicazione del principio di irretroattività alla confisca ex art. 2 ter l. 

575/’65 avrà, però, anche delle conseguenze sulla tenuta delle finalità politico criminali 

della riforma delle misure di prevenzione patrimoniali avvenuta nel 2008 ad opera del 

d.l. 92/2008, convertito nella l. 125/2008, e della l. 94/2009, confermata dal codice 

“antimafia” (d.lgs. n. 159/2011); tale profilo sarà esaminato nel prosieguo. 

Il caso in esame riguarda l’applicazione della confisca ex art. 2 ter l. 575/’65 nei 

confronti di un soggetto al quale era stata applicata la pena di un anno e sei mesi ex art. 

4 

Tra le altre Corte Cost., 27 febbraio 2008, n. 39, in Foro it. 2008, 4, I, 1037; Corte Cost., 30 aprile 2008, n. 

129, in Riv. dir. internaz. 2008, 3, 881; Cass., 12 novembre 2008, n. 45807, D., in Foro it. 2009, 2, II, 65; Cass., 1 

dicembre 2006, Dorigo, in Cass. pen. 2007, 1448 s., con nota di DE MATTEIS; cfr. MASTROIANNI, L’ordinamento 

giuridico nazionale nei rapporti con le regole comunitarie e dell’Unione europea. La posizione della Corte 

Costituzionale Italiana, in Dir. com. e degli scambi intern. 2009, 439; DRZEMCZEWSKY, Art. 46. Forza vincolante ed 

esecuzione delle sentenze, in BARTOLE-CONFORTI-RAIMONDI, Commentario alla Convenzione per la tutela dei diritti 

dell'uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, Padova. 2001, 685 ss.; EPIDENDIO, Forza vincolante delle sentenze 

della Corte europea dei diritti dell'uomo e giudicato penale, in Dir. pen. proc., 2007, 94 s.; BIN, BRUNELLI, 

PUGIOTTO, VERONESI, All'incrocio tra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l'efficacia 

interna delle sentenze di Strasburgo», Giappichelli, 2007; MANES, Art. 7, §§ I – XV, in BARTOLE-DE SENA- 

ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Padova 2012, 272 ss. 

5 

Cfr. Corte Cost., 4 aprile 2011, n. 113, D.P., in G.U. 13/04/2011 

(http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do); cfr. Corte Cost., 12 marzo 2010, n. 93, S.V., in Arch. 

nuova proc. pen. 2010, 3, 297; cfr. Corte Cost., 7 marzo 2011, n. 80, in G.U. 13/03/2011 

((http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do). 

6 

Cfr. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, Giuffrè, 2001 (nel prosieguo 

MAUGERI, op. cit.), 530; ID., La lotta contro l’accumulazione di profitti illeciti: recenti orientamenti, in Riv. trim. dir. 

pen. econ., 2007, 541 ss.; ID., La conformità dell’actio in rem con il principio del mutuo riconoscimento, in 

MAZZARESE-AIELLO (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia. Interdisciplinarietà e questioni di diritto penale, 

civile e amministrativo, Milano, 2010, 187 ss.; PADELETTI, Art. 1 Prot. add. Conv. eur dir. uomo, in Commentario 

alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in BARTOLE-CONFORTI- 

RAIMONDI (a cura di), Cedam, 2001, 814 ss.; MAIELLO, Confisca, CEDU e diritto dell’Unione tra questioni 

irrisolte ed altre ancora aperte, in Diritto Penale Contemporaneo - Rivista trimestrale, 2012, n. 3 – 4, 15 ss.; 

ABBADESSA-MAZZACUVA, La giurisprudenza di Strasburgo 2008-2010: il diritto di proprietà (art. 1 Prot. 1 CEDU), 

in Diritto Penale Contemporaneo - Rivista trimestrale, 2011, 323 ss.; BALSAMO, Il rapporto tra forme “moderne” di 

confisca e presunzione di innocenza: le nuove indicazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Cass. pen., 

2007, 3936; MADHLOM, Confiscation and Conspiracy: The Timing and Substance of a Conspiracy to Evade Excise 

Duty, in Journ. of Crim. Law, 2011, 356 ss. 

2 

274

444 c.p.p. con il beneficio della sospensione condizionale per il reato di cui all’art. 12 

quinquies d.l. n. 306 del 1992, aggravato ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991, nel 2009, ma prima 

del luglio 2009 data dell’entrata in vigore della l. n. 94; in base alla disciplina 

precedente la l. n. 94/2009 non sarebbe stato possibile applicare a tale soggetto la 

misura patrimoniale in quanto non si poteva applicare la personale, essendo 

incompatibile la sospensione condizionale ex art. 166, c. 2, con un giudizio di 

pericolosità sociale e, comunque, non essendo avvenuto tale accertamento nel caso 

concreto. In seguito all’introduzione del comma 6 bis dell’art. 2 bis l. 575/’65 da parte 

del d.l. n. 92/2008 e successiva modifica da parte della l.n. 94/2009, che non richiede più 

non solo la necessaria applicazione della misura personale ma anche l’attualità della 

pericolosità sociale, diventa, invece, possibile l’irrogazione della confisca ex art. 2 ter l. 

575/’65 nei confronti del soggetto non socialmente pericoloso. Il Tribunale ritiene non 

applicabile la riforma in quanto la condanna riportata dal proposto era antecedente la 

novella anzidetta. La Corte d’Appello ritiene, invece, adottabile la misura patrimoniale 

in virtù della riforma sopravvenuta poiché il principio di non retroattività della legge 

penale sfavorevole non sarebbe operante per le misure di prevenzione, cui si applica la 

legge in vigore al tempo della loro applicazione ai sensi dell’art. 200 c.p.; in seguito alla 

riforma ciò che rileva ai fini della confisca è “soltanto il requisito dell’illecita modalità 

di acquisizione, ed è dunque tale presupposto che deve persistere al tempo 

dell’applicazione della misura”. La Suprema Corte, come si esaminerà, accoglie il 

ricorso del ricorrente che lamentava la violazione del principio di irretroattività ex art. 

2 c.p., avendo la novella del 2009 comportato quanto meno una modifica mediata di 

una norma di diritto sostanziale quale è l’art. 166 c.p., ma anche in virtù dell’art. 11 c.d. 

preleggi, in quanto si ritiene che l’applicazione dell’art. 200 c.p. alle misure di 

prevenzione patrimoniali si fondava sull’equiparazione delle misure di prevenzione 

alle misure di sicurezza, sulla base del parallelismo tra le due categorie fondato sul 

presupposto dell’accertamento della perdurante pericolosità sociale ai fini 

dell’applicazione di una misura di prevenzione patrimoniale; venuto meno quel 

presupposto viene meno il suddetto parallelismo e non si giustifica l’applicazione 

dell’art. 200 c.p., ma piuttosto si deve applicare la legge in vigore all’epoca delle 

condotte che fondano l’adozione della misura. 

Prima di esaminare le argomentazioni che fondano la sentenza in commento e 

per comprendere la rilevanza e le dinamiche sottese a questo storico cambio di 

orientamento interpretativo della Suprema Corte, sembra opportuno, allora, procedere 

alla disamina dei precedenti orientamenti di dottrina e giurisprudenza in relazione alla 

natura della forma di confisca in esame 7 . 

2. Il dibattito sulla natura della confisca ex art. 2 ter l. 575/’65. 

7 

Sul tema da ultimo NICOSIA, La confisca, le confische. Funzioni politico – criminali, natura giuridica e problemi 

ricostruttivo-applicativi, Torino 2012, 51 ss. – 87 – 173 ss. 

3 

275

La Corte Costituzionale, sin dagli anni sessanta, avverte che “la confisca può 

presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo 

contenuto…è sempre la…privazione di beni economici, ma questa può essere disposta 

per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e 

funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile e 

amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di 

confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge” 8 . La 

Corte Costituzionale riconosce, quindi, la natura proteiforme della confisca, natura che 

deve essere accertata in base alla specifica disciplina. 

La confisca ex art. 2 ter l. 575/’65, introdotta nell’ordinamento italiano dalla 

legge Rognoni-La Torre n. 646 del ’82, dovrebbe svolgere una mera finalità preventiva, 

come suggerisce il suo inserimento da parte del legislatore nell’ambito delle «misure di 

prevenzione» 9 . In tale direzione, si afferma in dottrina che il legislatore, lungi dal 

limitarsi a «punire» il mafioso privandolo dei frutti delle attività illecite, ha inteso 

«esaltare il momento preventivo, neutralizzando la situazione di pericolosità insita nel 

permanere della ricchezza nelle mani di chi può continuare a utilizzarla per produrre 

altra ricchezza attraverso la perpetuazione dell’attività delinquenziale....» 10 . La 

disciplina in esame ha trasformato la «ricchezza» da «elemento di protezione» ad 

«elemento di sospetto e segno di pericolosità sociale», «il patrimonio è causa e sintomo 

di pericolosità» 11 . 

Si individua, come precisato nella relazione al disegno di legge n. 2982, il 

fondamento giuridico ed il riferimento teorico del provvedimento di confisca preventiva 

nella pericolosità attribuibile al bene oggetto del provvedimento per i caratteri suoi 

propri e per la relazione esistente tra questo e le persone che ne dispongono 12 . Si 

evidenzia, comunque, il carattere ibrido di una confisca che è preventiva quanto alla 

finalità perseguita, ma afflittiva quanto al contenuto e agli effetti che provoca 13 . 

Parte della dottrina piuttosto che la natura preventiva delle misure 

patrimoniali, ne evidenzia la funzionalizzazione ad esigenze di «controllo “reale” di 

ambiti economici “non legittimati”», «finalità di controllo della ricchezza “sospetta”», come 

dimostra la sempre maggiore tendenza legislativa e giurisprudenziale a 

spersonalizzare le misure patrimoniali. Dall’altra parte si evidenziano delle esigenze 

processuali sottese alle misure in esame, che consentono «a ritroso, attraverso il 

complesso ordito dei rapporti fra strumenti investigativi e mezzi cautelari e preventivi, 

un’indubbia funzionalizzazione del “divenire” del sistema alla realizzazione di 

8 

Corte Cost., sentenze 25 maggio 1961 n. 29 e 4 giugno 1964 n. 46. 

9 

Cfr. LA BRUNA-TROVATO, Sequestro e confisca dei beni, in Manuale pratico dell'inchiesta penale, Milano 1986, 

371; MACRÌ, Reato associativo, misure di prevenzione e professionalità del giudice, in Mafia, 'ndrangheta e camorra. 

Analisi politica e intervento giudiziario, a cura di BORRÈ-PEPINO, Milano 1983, 136; GIORDANO, Senza controllo 

sull’effettiva applicazione la filosofia dell’inasprimento non basta, in Guida al diritto 2008, fasc. 32, 60. 

10 Così FIANDACA, voce Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig. delle Disc. Pen., vol. VIII, Torino 

1994, 123; AIELLO, La tutela civilistica dei terzi nel sistema della prevenzione patrimoniale antimafia, Giuffrè 2005, 

100. 

11 MACRÌ, op. cit., 136. 

12 LA BRUNA-TROVATO, op. cit., 371. 

13 VINCIGUERRA, Osservazioni sulla confisca antimafia, in Riv. trim. dir. pen. ec. 2005, 220. 

4 

276

isultati processuali» 14 . Per svolgere tale funzione di prevenzione del consolidamento 

dell’economia illecita si ritiene, però, che si debba affermare definitivamente il 

collocamento delle misure preventive patrimoniali nell’area amministrativa «come una 

coerente scelta sulla via dell’effettività, e non come una “truffa delle etichette”» 15 . 

La natura proteiforme della confisca viene riconosciuta anche dalla Suprema 

Corte, a sezioni unite, nella sentenza Simonelli che, come ricordato nella sentenza in 

esame, ha, innanzitutto, negato «il carattere sanzionatorio di natura penale» della confisca 

ex art. 2 ter l. 575/’65, o «quello di un provvedimento di prevenzione», ma ritiene piuttosto 

che la confisca antimafia «va ricondotta nell’ambito di quel tertium genus costituito da una 

sanzione amministrativa equiparabile, quanto al contenuto e agli effetti, alla misura di sicurezza 

prevista dall’art. 240, co. 2 o c.p.» 16 . In questa sentenza le S.U. negavano correttamente la 

natura meramente preventiva della confisca, essendo incompatibile la sua definitività 

con il carattere preventivo: «mentre in tema di sorveglianza speciale di p.s., di obbligo 

di soggiorno e di imposizione di una cauzione, ci si muove sicuramente nell'ambito 

giuridicamente riconducibile alle finalità vere e proprie di misure preventive [...] e che 

alla stessa categoria può essere senz'altro ricondotto il previsto provvedimento di 

sequestro, attesa la natura cautelare, propria dello stesso, non altrettanto può dirsi 

avuto riguardo alla confisca. La devoluzione allo Stato dei beni confiscati, prevista 

dalla legge 4 agosto 1989 n. 282 (art. 4), e le finalità indiscutibilmente "ablative" dei 

corrispondenti provvedimenti, non consentono, invece, di qualificare gli stessi, in 

senso tecnico/giuridico, quali misure di prevenzione, aggiunte a quelle, specificamente 

previste, quali "personali": e ciò al di là delle formali espressioni adoperate dal 

legislatore. Trattasi, invero, ad avviso del collegio, di improprietà lessicali, rispetto 

all'effettivo contenuto normativo, non idonee come tali a modificare la natura del 

provvedimento di confisca - di carattere sicuramente "ablatorio" - in una "misura di 

prevenzione" in senso tecnico ed a condizionare pertanto l'interprete. Il che, a fortiori va 

detto, se si ha presente la ratio posta a base delle specifiche disposizioni in materia, dirette, come 

si ritiene in modo pressoché concorde, ad eliminare dal circuito economico beni provenienti da 

attività che, a seguito degli accertamenti disposti, devono ritenersi ricollegate alla ritenuta 

appartenenza del soggetto ad un'associazione di tipo mafioso. La confisca, invero, ….; è 

diretta, peraltro, a differenza della misura di prevenzione personale (o di quella patrimoniale, 

14 

Così FORNARI, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie. Confisca e sanzioni pecuniarie nel diritto penale 

moderno, Padova 1997, 69 ss. - 80 ss.; ZANCHETTI, Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, Milano 1997, 298. 

15 FORNARI, op. cit., 237; critico GIALANELLA, Prevenzione patrimoniale e strategia dell' «actio in rem»: la 

pericolosità «in sé» della cosa, la sospensione provvisoria dell'amministrazione dei beni e la ricchezza «contigua», in 

Riv. trim. dir. pen. ec. 2001, 300. 

16 

Cass., S.U., 3 luglio 1996, Simonelli ed altri, in Cass. pen. 1996, 3609; conforme Cass. 11 giugno 2008, n. 

25676; Cass. S.U., 8 gennaio 2007, n. 57, Auddino, in Dir. pen. e proc. 2007, con nota di MAUGERI, La revoca ex 

tunc come espressione del diritto di difesa contro il provvedimento definitivo di confisca, 1297, § 4; Cass. 4 luglio 

(28 agosto) 2007, Richichi M.A. ed altri, n. 33479, in www.dejure.it; Cass. 15 giugno (22 luglio) 2005, n. 

27433, Libri, Rv. 231755; Cass. 9 marzo (16 maggio) 2006, David ed altri, n. 16721, in www.dejure.it; Cass. 10 

marzo (4 aprile) 2005, Bellino ed altri, n. 12529, ivi; App. Napoli, 16 gennaio 2001, in Giur. mer. 2001, 131; 

Cass. 31 gennaio 2005, in Guida al dir. 2005, n. 25, 56; cfr. Cass. 14 febbraio 1997, in Cass. pen. 1997, 3170; 

equipara tout court la confisca antimafia ad una misura di sicurezza patrimoniale ex art. 240 c.p. Cass. 18 

maggio 1992, in Mass. Cass. pen. 1992, voce Misure di Sicurezza, fasc. 12, 111; parla di sanzione 

amministrativa Cass. 14 febbraio 1997, in Cass. pen. 1997, 3171. 

5 

277

avuto riguardo alla cauzione) a sottrarre "i beni", in via definitiva, alla disponibilità 

dell'indiziato di appartenenza ad associazione di tipo mafioso: ancorché tale risultato sia 

conseguibile solo all'esito definitivo della prevista procedura. …». 

Sulla base dei presupposti appena illustrati, le Sezioni Unite chiarivano la 

portata della sussunzione della confisca de qua nell'ambito di una generica categoria di 

sanzioni amministrative parificabili - per contenuto ed effetti – alla misura di sicurezza 

di cui al ricordato art. 240 cpv. cod. pen., in quanto «la ratio sottesa ai provvedimenti in 

esame – adottabili nell'ambito del procedimento di prevenzione - siccome diretta a 

colpire beni e proventi di natura presuntivamente illeciti (sussistendo ovviamente i 

presupposti di legge) per "escluderli dal cosiddetto circuito economico", si ricollega, 

seppur con un ambito di estensione non identico, alle ipotesi previste dal citato art. 240 

cod. pen., cpv. nn. 1 e 2 che, come è noto, prescindono dalla condanna – da 

un'affermazione di responsabilità accertata in sede penale - con la conseguente 

applicabilità anche nel caso di proscioglimento, quale che sia la formula (art. 205 cod. 

pen.)». «D’altra parte», osserva la Corte, «anche avuto riguardo alle misure 

amministrative di sicurezza in senso stretto – previste e disciplinate dal codice penale 

dagli art. 199 a 240 – dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordato, con 

particolare riferimento alla confisca, che tale istituto non si presenta sempre con 

identica natura e configurazione, ma assume caratteristiche peculiari in relazione alle 

diverse finalità che la legge le attribuisce e che, di conseguenza, la misura tende a 

realizzare» 17 . 

Questo orientamento viene ripreso in termini pressoché identici dalla Suprema 

Corte anche in seguito alle riforme del 2008 e del 2009 che, come ormai ampiamente 

riconosciuto dalla sua giurisprudenza, hanno “inteso affermare il principio della 

cosiddetta "autonomia della misura patrimoniale di prevenzione" rispetto a quella 

personale” 18 , fermo restando che il giudice deve accertare “in via incidentale 

l'inquadrabilità del proposto nelle categorie dei soggetti che possono essere destinatari 

dell'azione di prevenzione” 19 ; il tutto richiamando le prese di posizione della Corte 

17 

Cass. 3 luglio 1996, Simonelli ed altri, in Cass. pen. 1996, 3609. 

18 

Cass., sez. V, 13 novembre 2012, n. 14044, O., in www.dejure.giuffrè.it; cfr. Cass., sez. VI, 18 ottobre 2012, n. 

10153, C. e altro, ivi; Cass., sez. VI, 10 ottobre 2012, n. 1282, V., ivi; Cass., 13 gennaio 2011, n. 18327, G., in 

www.dejure.giuffre.it; Cass., Sez. 1, 13 gennaio 2011, n. 5361, dep. 14/02/2011, Rv. 249800; Cass., Sez. 6, 20 

ottobre 2011, n. 484, Rv. 251648. 

19 

Cfr. Cass., 27 gennaio 2009, n. 8466, C. e altro; Tribunale di Roma, decreto n. 268/08, 19 maggio 2009 Pres. 

Capozza; decreto Tribunale di Brindisi, I sez. penale, R.G.M.P., n. 3/2009, decreto 18 febbraio/26 marzo 

2009; decreto Tribunale di Napoli, sezione misure di prevenzione, R.G.M.P. 198/2008 e 21/2009, Palumbo 

Castrese, depositato il 20 aprile 2009; decreto Tribunale di Trapani, 5 maggio 2009, Rocchiolo; Tribunale di 

Reggio Calabria, 22 luglio 2009, Alvaro Nicola ed altri ; cfr. Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, decreto 

7 gennaio 2010, n. 113/95, 41/96 RG. M.P. e 117/2010 R.D., inedito; Tribunale di Trapani, decreto 5 maggio 

2009, Crocchiolo. Cfr. MAUGERI, La riforma delle sanzioni patrimoniali: verso un actio in rem?, in MAZZA- 

VIGANO', Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica (d.l. 23 maggio 2008, n. 92 conv. in legge 24 luglio 2008, 

n. 125), Torino 2008, 138 ss.; ID., Dalla riforma delle misure di prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei 

beni contro il terrorismo, in MAZZA-VIGANO', Il “Pacchetto sicurezza” 2009 (Commento al d.l. 23 febbraio 2009, n. 

11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009, n. 94), Torino, 2009, 440; PIGNATONE, Il modello 

italiano di contrasto ai patrimoni illeciti: strumenti penali, strumenti di prevenzione, problematiche processuali. La 

recente riforma delle misure di prevenzione: criticità e prospettive di applicazione, in Atti del CSM, Incontro di 

6 

278

Costituzionale con le sentenze n. 21 e 216 del 2012 20 che hanno confermato la 

conformità ai principi costituzionali del procedimento di prevenzione 21 , evidenziando, 

infine, che “le scelte di politica criminale sottese agli interventi operati dal legislatore 

con le novelle del 2008 e del 2009 incidono sulla sfera dei diritti, costituzionalmente 

tutelati, di proprietà e di iniziativa economica, il cui ambito di applicazione, tuttavia, 

ben può essere limitato nell'interesse delle esigenze di sicurezza e dell'utilità generale 

(art. 41 Cost., comma 2), nonchè della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost., 

comma 2), secondo contenuti e finalità le cui concrete modulazioni non possono che 

definirsi nell'ambito della discrezionalità propriamente riservata al legislatore, tenuto 

conto dell'esigenza, generalmente condivisa e più volte posta in luce dalla 

giurisprudenza di questa Suprema Corte (v., ad es., la su citata pronuncia resa da Sez. 

Un., n. 18 del 03/07/1996), di sottrarre i patrimoni accumulati illecitamente alla 

disponibilità dei soggetti che non possono dimostrarne la legittima provenienza". 

L’ambiguità della natura della forma di confisca in esame emerge, tuttavia, 

dalla giurisprudenza della Suprema Corte a Sezioni Unite nella significativa sentenza 

Auddino, laddove afferma, dapprima, che la confisca antimafia (art. 2 ter l. 575/’65) 

costituisce una forma di “espropriazione per pubblico interesse, identificato, 

quest’ultimo, nella generale finalità di prevenzione penale”, poi che “non si tratta di un 

provvedimento di prevenzione in senso stretto, ma piuttosto di sanzione 

amministrativa di carattere ablatorio, equiparabile alla misura di sicurezza prescritta 

dal secondo comma dell’art. 240 c.p.”; per, infine, sottolineare in un successivo 

passaggio “la natura di sanzione patrimoniale, riconosciuta alla nostra confisca, 

risposta a una acquisizione illecita di beni, situazione per sua natura insuscettiva di 

evoluzione (…Cass. sez. II, 28 marzo 1996, n. 1438, Olivieri)” 22 . 

Non sono mancate, del resto, pronunce in cui si sottolinea che non può essere 

negata una componente sanzionatoria della confisca antimafia, definita come un istituto 

nuovo ed atipico, con funzione preventiva 23 ; oppure si afferma che la confisca, quale 

studio, Roma 27 – 29 gennaio, 2010; MANGIONE, La confisca di prevenzione dopo i “due” pacchetti-sicurezza, in 

MAZZARESE-AIELLO (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia. Interdisciplinarietà e questioni di diritto penale, 

civile e amministrativo, cit., 74; BALSAMO, Le misure di prevenzione patrimoniali come modello di “processo al 

patrimonio”. Il rapporto con le misure di prevenzione personali, in BALSAMO-CONTRAFATTO-NICASTRO (a cura di), 

Le misure patrimoniali contro la criminalità organizzata, Milano 2010, 45; CAIRO, Confisca – Misure di 

prevenzione, Titolo XIX Mafia, in Codice delle confische e dei sequestri. Illeciti penali e amministrativi, a cura di 

TARTAGLIA, Roma 2012, 1088. 

20 

Corte cost., 9 febbraio 2012, n. 21, in Dir. Pen. Cont. 2012, www.penalecontemporano.it, ha negato 

l’incompatibilità della disciplina in questione con il diritto di difesa – art. 24 Cost. – e con il diritto al giusto 

processo – art. 111 Cost., osservando che sono garantiti i diritti di difesa dei successori, che sono le parti 

processuali, ma soprattutto ribadendo la peculiarità del procedimento patrimoniale rispetto al processo 

penale e quindi l’impossibilità di riconoscere le medesime garanzie laddove viene in gioco il patrimonio e 

non la libertà personale; conforme Corte Cost., 30 luglio 2012, n. 216, in Cass. pen. 2012, 12, 4075. Cfr. 

LICATA, La costituzionalità della confisca antimafia nei confronti degli eredi: un altro passo verso la definizione della 

natura dell'actio in rem, in Giur. cost. 2012, 242 s., che trae dalla prima pronuncia, la n. 21, il sostanziale 

riconoscimento della costituzionalità dello sganciamento delle misure personali dalle patrimoniali. 

21 

Cass., sez. VI, 18 ottobre 2012, n. 10153, in www.dejure.it; conforme Cass., 9 novembre 2012, n. 12003, B. e 

altro, ivi; Cass., sez. V, 20 gennaio 2010, n. 16580, De Carlo, Rv. 246863. 

22 

Cass., S.U., 8 gennaio 2007, n. 57, Auddino, in Dir. pen. e proc. 2007, 1297. 

23 

Corte cost., 15 febbraio 1988, in Giur. it. 1988, II, 360. 

7 

279

generica misura di prevenzione, ha natura formalmente e sostanzialmente afflittiva 24 : 

“anche dissuasiva, con la preminente funzione di togliere dalla circolazione perversa il bene che, 

al di là del dato temporale, è pervenuto nel patrimonio in modo perverso (v. Cass. Sez. U 

2004/920 cit.)” 25 . 

La Suprema Corte, insomma, riconosce espressamente che non si può 

considerare misura di prevenzione ante delictum una misura considerata definitiva e 

istantanea, una sanzione applicata proprio sulla base di indizi di attuale consumazione 

di un delitto (la pericolosità deriverebbe dall’appartenenza ad un’associazione 

criminale) e di precedenti delitti (l’origine illecita dei beni) 26 . Emergono però delle 

ambiguità nelle definizioni adottate dalla giurisprudenza della Corte, dovute 

all’intrinseca equivocità della confisca, definita dalla dottrina come una «sorta di 

reticolo sanzionatorio», un ibrido pronto a piegarsi a diverse finalità 27 . La Corte da una 

parte la considera sanzione amministrativa equiparabile alla misura di sicurezza (quel 

tertium genus di cui ha parlato la precedente giurisprudenza) 28 , dall’altra ne sottolinea il 

carattere punitivo quando la definisce sanzione patrimoniale, applicata come risposta, 

reazione punitiva, all’acquisizione illecita di beni 29 . 

Da ultimo, infatti, in una recente sentenza in materia di confisca nel decr. 

231/2001 sulla responsabilità da reato degli enti, le Sezioni unite hanno espressamente 

ribadito la costante natura “proteiforme” della confisca nell’ordinamento italiano 30 , 

evidenziando la recente introduzione «nell’ordinamento, in maniera sempre più 

esponenziale, [di] ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla 

consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le 

costruzioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen 

iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma 

generale di cui all’art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli 

artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p., 2641 c.c., 187 d. lgs. n. 58/’98, 

44/2° d.p.r. n. 380/’01)”; anche la progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca 

nella forma per equivalente confermerebbe, ad avviso della Corte, “la determinazione 

con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiettivo di privare l’autore del 

reato soprattutto del profitto che ne deriva”, rivelando che “l’obiettivo perseguito, non 

più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la 

rigida catalogazione codicistica dell’istituto”. Ne consegue, quindi, afferma la Corte 

che “Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare 

l’istituto della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio 

24 

Cass., 21 gennaio 1991, in Giur. it. 1992, II, 299. 

25 

Cass., 8 aprile (29 maggio) 2008, n. 21717, Failla e altro, Rv. 240501. 

26 MAUGERI, op. cit., 526 e dottrina ivi citata; MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale fra dogmatica e 

politica criminale, Cedam, 2001, 391. 

27 ALESSANDRI, Confisca (dir. pen.), in Dig. Disc. Pen., vol. III, Torino 1989, 49; MAUGERI, op. cit., 529; Cass., 

S.U., 3 luglio 1996, Simonelli ed altri, in Cass. pen. 1996, 3609. 

28 

Cass., S.U., 3 luglio 1996, Simonelli ed altri, in Cass. pen. 1996, 3609; Cass. 31 gennaio 2005, Bruno, 231873, 

in Guida al dir. 2005, n. 25, 56; App. Napoli, 16 gennaio 2001, Zaza, in Giur. mer. 2003, 131. 

29 

Cass. 21 gennaio 1991, Piromalli, in Cass. pen. 1992, 299. 

30 

Cass., S.U., 27 marzo 2008 (dep. 2 luglio 2008), n. 26654, Soc. Fisia Italimpianti e altro, in Guida al diritto 

2008, 31, 102. Cfr. Cass. pen., 7 maggio 2008, n. 22903, in www.dejure.it. 

8 

280

iconoscere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella 

“speciale”, una natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento 

punitivo. Con il termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si 

identificano misure ablative di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso 

termine viene utilizzato». 

La Suprema Corte riconosce, insomma, che non solo “nell'elaborazione 

giurisprudenziale, è ormai acquisita l'affermazione del naturale polimorfismo dell'istituto e 

della pluralità di funzioni (di misura di sicurezza, prevenzione o pena) di volta in volta 

perseguite dal legislatore”, ma ritiene che “la confisca risponde ad una logica prevalentemente 

sanzionatoria, configurandosi come uno strumento strategico di politica criminale, inteso a 

contrastare fenomeni sistematici di criminalità economica e di criminalità organizzata. Ne 

consegue che occorre considerare non già una astratta e generica figura di confisca, ma, in 

concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge (Corte Cost. 1961 n. 29; Id. 

1964, n. 46)” 31 . 

In tale direzione, in conclusione, parte della dottrina ha sempre dubitato della 

classificazione della confisca ex art. 2 ter l. 575/’65 come misura di prevenzione laddove 

si considera che il suo presupposto è la consumazione di precedenti attività criminose 32 

dalle quali derivano i beni da confiscare, e dato che la fattispecie consente di confiscare 

tali beni senza dover provare il nesso causale con un determinato reato in un regolare 

processo, se ne può dedurre che il suo scopo non sia quello di prevenire la 

commissione di futuri reati, ma piuttosto quello di sottrarre i beni di provenienza 

illecita sulla base di meri elementi indiziari e, quindi, di sanzionare dei reati, dei quali 

non si riescono a fornire le prove, per lo meno nella forma minima della sottrazione del 

profitto 33 , affidando alla prevenzione una funzione (afflittiva) che non le spetta 34 . 

31 

Cfr. Cass., 7 maggio 2008, n. 22903, in www.dejure.it. 

32 

Cass., 25 ottobre 1993, in Cass. pen. 1995, 163. 

33 MAUGERI, op. cit., 526. 

34 

Questa legislazione, che consente di emanare un provvedimento di confisca indipendentemente 

dall'esercizio dell'azione penale, riecheggia indubbiamente la legislazione contro il fascismo e contro il 

collaborazionismo; e come allora si riconobbe in quella forma di confisca una vera e propria pena 

criminale, nonostante fosse emanata in sede di provvedimenti di polizia, anche oggi le si riconosce 

carattere di vera e propria pena COMUCCI, Il sequestro e la confisca nella legge "antimafia", in Riv. it. dir. proc. 

pen. 1985, 86; sostengono il carattere repressivo dell'istituto della confisca in esame BRICOLA, Forme di tutela 

"ante-delictum" e profili costituzionali della prevenzione, in Le misure di prevenzione, atti del IX Convegno 

"Enrico De Nicola", Milano 1975, 59 ss.; GALLO, voce Misure di prevenzione, in Enc. giur. Treccani, vol. XX, 

Roma 1990, Appendice di aggiornamento, Roma 1996, 15; STORTONI, Le misure di prevenzione contro la mafia, 

in Le misure di prevenzione. Teoria e prassi applicativa, Bari 1998, 371 ss.; RUSSO, La gestione dei patrimoni 

sequestrati e la tutela dei terzi nel sistema della l. n. 646 del 1982, in Fall. 1985, 1009; AGUGLIA, La legge La Torre 

alla verifica della Corte Costituzionale, in Dir. fall. 1986, II, 447 ss.; MANGANO, La confisca nella legislazione 

antimafia e i diritti dei terzi, in Ind. pen. 1987, 653; BARGI, L'accertamento della pericolosità nelle misure di 

prevenzione, Napoli 1988, 21 ss.; LAUDATI, La criminalità economica e le prime applicazioni giurisprudenziali degli 

art. 12 quinquies e sexies della legge 356/92, relazione al 4° Congresso nazionale Associazione Internazionale De 

Droit Penal, in Riv. pen. dell'ec. 1994, 327; ILLUMINATI, La presunzione d'innocenza, Bologna 1979, 202; 

MARUCCI, Le misure giurisdizionali di prevenzione penale e l'appartenenza ad associazioni mafiose, in Giur. it. 

1971, II, c. 105; CELENTANO, La nuova ipotesi particolare di confisca obbligatoria, in Riv. pen. economia, 1994, 109, 

che parla di finalità sanzionatoria di un arricchimento illecito; MAUGERI, op. cit., 527 ss.; ID. Dalla riforma 

delle misure di prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il terrorismo, cit., 481; FONDAROLI, Le 

9 

281

In tale direzione il giudice costituzionale ha riconosciuto che la confisca 

«comporta conseguenze ablatorie definitive (art. 2 nonies, l. 575/1965) e si distacca, 

perciò, dalla contingente premessa che giustifica tanto il sequestro quanto tutte le altre 

misure di carattere preventivo, valide allo “stato”, cioè subordinatamente al permanere 

della pericolosità del soggetto. La ratio della confisca comprende, ma eccede, quella 

delle misure di prevenzione, consistendo nel sottrarre definitivamente il bene al 

circuito economico di origine, per inserirlo in altro, esente dai condizionamenti 

criminali che caratterizzano il primo» 35 . 

Parte della dottrina ha criticato tale sentenza della Corte costituzionale (n. 335), 

osservando che l’effetto ablatorio definitivo è pur sempre connaturato ad ogni tipo di 

confisca ed è collegato all’accertamento di una qualche pericolosità del soggetto al 

momento della decisione; tale effetto non ha incidenza sul carattere preventivo della 

confisca, accentuandone, piuttosto, quello sanzionatorio, peraltro sempre presente, sia 

nelle misure ante delictum..., sia nelle misure post delictum» (la funzione preventiva è 

individuata «nel porre un concreto definitivo ostacolo alla prosecuzione dell’attività 

illecita») 36 . 

Per contro, invece, si ritiene, come osservato già in altra sede, che con tale 

sentenza (n. 335) la Corte Costituzionale riconosce come la pericolosità sociale non 

costituisca la ragione fondante della confisca (tanto è vero che, anche prima della 

riforma, tale sanzione poteva essere adottata anche qualora il giudizio di pericolosità 

avesse esaurito i suoi effetti con la cessazione della durata della misura di prevenzione 

personale) 37 ; la finalità preventiva di tale sanzione, non può essere ricondotta al 

classico modello delle misure ante delictum, ma va ricondotta, da una parte, in un’ottica 

macrocriminale, ad esigenze di prevenzione dell’infiltrazione criminale nell’economia, 

come espressamente affermato dalla Corte Costituzionale 38 , e della connessa 

alterazione dei normali meccanismi di funzionamento di un sistema economico di tipo 

tendenzialmente concorrenziale 39 , e, dall’altra parte, ad esigenze di incapacitazione 

economica della criminalità. A tale scopo, però, si è creato uno strumento punitivo 

basato sul sospetto che nei confronti del singolo individuo può rivelarsi come una sorta 

di pena sommaria, applicata al di fuori del rispetto dei principi fondamentali 

dell’ordinamento penale, dal principio di legalità al principio di personalità della 

pena 40 . 

ipotesi speciali di confisca nel sistema penale – Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle 

persone giuridiche, Bologna 2007, 170 – 192 ss.; MAIELLO, La prevenzione patrimoniale “in trasformazione”, in 

Dir. pen. e proc. 2009, 805. 

35 

Corte Cost., 8 ottobre 1996, n. 335, in Foro it. 1997, I, c. 21. 

36 

cfr. GIALANELLA, I patrimoni di mafia - La prova, il sequestro, la confisca, le garanzie, Napoli, 1998, 166; cfr. ID., 

Prevenzione patrimoniale e strategia dell' «actio in rem»: la pericolosità «in sé» della cosa, la sospensione provvisoria 

dell'amministrazione dei beni e la ricchezza «contigua», in Riv. trim. dir. pen. ec. 2001, 288. 

37 MAUGERI, op. cit., 527 - 528. 

38 

Corte Cost. 19 novembre 1992, n. 464, in Cass. pen. 1993, 2215. 

39 

Cfr. in quest’ultima direzione, GAROFOLI, Costituzione economica, trasformazioni in atto del modello economico 

e tendenze evolutive del sistema prevenzionistico patrimoniale, in Le misure di prevenzione patrimoniali — Teoria e 

prassi applicativa, Bari, 1997, 71 

40 MAUGERI, op. cit., 528. 

10 

282

3. Gli argomenti fondamentali della Suprema Corte: la separazione delle misure 

personali dalle patrimoniali. 

Nella sentenza in commento la Suprema Corte nega definitivamente la natura 

di misura preventiva della confisca in esame in quanto, in seguito alle riforme 

introdotte dal d.l. 92/2008, convertito in l. 125/2008, e dalla l. n. 94/2009, tale forma di 

ablazione dei beni può essere applicata separatamente dalle misure personali e 

soprattutto in mancanza di un giudizio di attualità della pericolosità sociale, giudizio 

che consentiva di ricondurre tale forma di confisca alla categoria delle misure di 

sicurezza (con la relativa applicazione del principio di retroattività della disciplina). 

La Corte evidenzia sostanzialmente che era possibile considerare la confisca 

come vera e propria misura preventiva solo se e fino a quando si fondava la sua 

applicazione su un giudizio di pericolosità sociale, di cui si chiedeva l’attualità, in 

quanto lo scopo della confisca sarebbe stato quello di evitare che il soggetto pericoloso 

disponesse di uno strumento utile al proseguimento dell’attività criminosa; in questo 

senso si giustificava l’equiparazione alla misura di sicurezza e l’applicazione del 

principio di cui all’art. 200 c.p. di applicazione della disciplina vigente al momento 

dell’applicazione della misura corrispondente con la permanenza della pericolosità. 

Sganciata, però, definitivamente l’applicazione della misura patrimoniale dalla 

persistenza dello status di pericolosità sociale, l’attualità della pericolosità, vengono 

meno i presupposti che giustificavano la riconduzione della confisca misura di 

prevenzione alla categoria delle misure di prevenzione o comunque a un tertium genus 

equiparabile. 

“La ratio della più volte affermata equiparabilità tra misure di sicurezza e 

misure di prevenzione, ai fini qui in esame, deriva dalla presa d'atto della natura e 

della funzione delle seconde, da applicarsi non già quale diretta conseguenza di un 

determinato fatto (come accade invece per le pene, da ricollegare a fatti che 

costituiscano reato), bensì avuto riguardo alla condotta di vita del proposto, tale da 

farne desumere quella attuale pericolosità sociale che è pacificamente il fondamento 

per dare corso a misure di sicurezza, ex art. 202 cod. pen. dunque innegabile che, in 

tanto esiste una possibilità di equiparazione fra le due tipologie di misura, in quanto se 

ne individui un comune presupposto nella verifica della perdurante pericolosità del 

soggetto che ne sia destinatario: una pericolosità che dovrà comunque sussistere (sia 

pure se affermata in base a presunzioni) nel momento in cui il giudice della 

prevenzione sia chiamato a provvedere, proprio perché è ad una pericolosità in atto 

che la legge - eventualmente, anche sopravveniente - mira a porre rimedio……2.3 Già a 

questo punto, però, non è chi non veda come il percorso argomentativo appena 

illustrato incontri un limite non valicabile, laddove di quel giudizio di attuale 

pericolosità sociale si possa fare a meno, ed una misura di prevenzione (patrimoniale) 

possa essere disposta anche prescindendo da una tale verifica. Se infatti non è più 

richiesto - come oggi non si chiede, …- che il proposto in sede di procedimento di 

11 

283

prevenzione sia persona socialmente (ed attualmente) pericolosa, non sembra possibile 

ricavare regole formali per la disciplina di quel procedimento da una norma - l'art. 200 

cod. pen. - che fonda la sua ragion d'essere proprio su quell'indefettibile presupposto”. 

Come esaminato, in realtà, anche prima di tale riforma si dubitava della 

riconduzione di tale forma di confisca alla categoria delle misure di prevenzione, in 

quanto la misura si applica non in virtù di comportamenti pericolosi, che possono far 

presupporre per il futuro comportamenti illeciti, ma, in relazione a comportamenti del 

passato che hanno dato già luogo ad illeciti 41 , e, inoltre, se si volessero perseguire delle 

mere finalità preventive si sarebbe dovuto confiscare al soggetto pericoloso anche 

quanto lecitamente detenuto per prevenirne, comunque, un utilizzo per finalità 

criminali; il requisito dell'origine illecita del patrimonio non sarebbe necessario, in 

quanto il patrimonio, comunque, non è un bene in sé pericoloso ma lo diventa in 

relazione ad un soggetto pericoloso, il quale potrebbe in futuro utilizzarlo per 

commettere dei delitti 42 . 

Ed è, comunque, singolare concepire un provvedimento afflittivo e definitivo 

come la confisca come una misura di prevenzione 43 . Una misura preventiva, per sua 

natura tende ad essere provvisoria, cioè a perdurare finché sussistono le condizioni di 

pericolosità, che l'hanno giustificata 44 . La confisca, invece, anche prima delle recenti 

riforme, secondo il giudizio della Suprema Corte, non poteva essere revocata anche nel 

caso in cui, in seguito al sopraggiungere di elementi indicativi del riadattamento 

sociale del soggetto e della cessazione della sua pericolosità, venisse revocata la misura 

di prevenzione personale; e questo si spiegava perché la cessazione della pericolosità 

non faceva venire meno l'illiceità della provenienza del bene 45 (anche la Corte 

Costituzionale, d’altronde, ha sempre affermato che è possibile applicare la confisca 

anche dopo la cessazione della durata della misura di prevenzione personale, purché il 

procedimento preventivo sia stato iniziato prima della cessazione della durata della 

misura personale 46 ). 

In ogni caso, ancor prima della sentenza in commento, si è evidenziato che la 

riforma delle misure di prevenzione, realizzata nel 2008 e nel 2009, sganciando, almeno 

tendenzialmente, le misure patrimoniali dalle personali, ha confermato che la ratio di 

41 

Cfr. autori citati in nota 34. 

42 

Cfr. COMUCCI, op. cit., 101; contra MACRÌ, op. cit., 136, sottolinea come la disciplina in esame ha 

trasformato la "ricchezza" da "elemento di protezione" ad "elemento di sospetto e segno di pericolosità 

sociale", "il patrimonio è causa e sintomo di pericolosità"; BERTONI, La legge antimafia dopo tre anni tra limiti 

della giustizia e carenze della politica, in La legge antimafia tre anni dopo, a cura di FIANDACA e COSTANTINO, 

Milano 1986, 568; LA BRUNA -TROVATO, op. cit., 371. Cfr. MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale, 

cit., 500, il quale sostiene "la natura di sanzione penale della confisca di prevenzione". 

43 

Cfr. MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale, cit., 496. 

44 

Cfr. IACCARINO, voce Confisca (Diritto amministrativo), in Nov.mo Dig. it., vol. IV, Torino, 1957, 40. 

45 

Cfr. GALLO, op. cit., 11; MOLINARI, Alcune riflessioni sugli effetti ex tunc od ex nunc della revoca delle misure di 

prevenzione, in Cass. pen. 1995, 394; PUGLISI, Commenti articolo per articolo, l. 13 agosto 1988, n. 327, artt. 15 - 

16, in Leg. pen. 1989, 38-39; MAUGERI, op. cit., 527 s. 

46 

Così Corte Cost. 28 dicembre 1993, n. 465, Trimboli, in Giur. cost. 1993, 3821; cfr. Corte Cost., 8 ottobre 

1996, n. 335, in Foro it. 1997, I, 24; cfr. MAUGERI, Dall’ actio in rem alla responsabilità da reato delle persone 

giuridiche: un’unica strategia politico criminale contro l’infiltrazione criminale nell’economia?, in Scenari di mafia. 

Orizzonte criminologico e innovazioni normative, VISCONTI-FIANDACA, Torino, 2010, 271 ss.. 

12 

284

tali misure non è connessa alla pericolosità dei proposti e che la finalità preventiva 

della confisca antimafia non può essere ricondotta al classico modello delle misure ante 

delictum, ma va ricondotta, come esaminato, ad esigenze di prevenzione 

dell’infiltrazione criminale nell’economia e ad esigenze di incapacitazione economica 

della criminalità. 

Il caso concretamente esaminato dalla Corte rappresenta poi una significativa 

ipotesi concreta in cui è possibile non considerare pericoloso il prevenuto, pur in 

presenza di indizi del compimento di un’attività criminale che giustifica i sospetti di 

origine illecita del patrimonio, e cioè l’ipotesi in cui viene applicata la sospensione 

condizionale della pena (“Non è infatti suscettibile di smentita il rilievo che nella 

fattispecie concreta la Corte di appello di Palermo non ha ritenuto attualmente 

pericoloso l'Occhipinti, né ha espresso valutazioni su una sua pericolosità pregressa, 

sia pure sulla base degli stessi elementi che erano emersi nel processo celebrato a suo 

carico e che comunque aveva portato all'applicazione di una pena soggetta a benefici. 

Se ne ha chiara riprova nella constatazione, parimenti evidenziata dal ricorrente, che il 

P.M. aveva impugnato il decreto del Tribunale di Trapani solo con riguardo al rigetto 

della misura di prevenzione patrimoniale, e non anche in ordine a quella personale la 

cui praticabilità era da escludersi - secondo lo stesso appellante - proprio in ragione del 

disposto dell'art. 166, comma 2, cod. pen., «difettando l'attualità della pericolosità 

sociale»”). Come evidenziato in altra sede, in seguito alla riforma del 2009 un’ipotesi 

concreta in cui sarebbe difficile applicare la misura personale, perché la sottostante 

prognosi positiva in termini di prevenzione speciale si porrebbe in contraddizione con 

la valutazione giudiziaria di pericolosità sociale, ma sarà invece possibile applicare la 

misura patrimoniale attiene al soggetto al quale viene concesso il beneficio della 

sospensione condizionale della pena 47 . 

3.1. La nozione di “materia penale” della Corte EDU. 

47 MAUGERI, Dalla riforma delle misure di prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il 

terrorismo, cit., 446; SCARPINATO, Le indagini patrimoniali, in CASSANO (a cura di), Le misure di prevenzione 

patrimoniali dopo il “pacchetto sicurezza”, NelDiritto Editore, 2009, 261. Cfr. Corte Costituzionale, 12 ottobre 

2011, n. 270, S.F., in Giur. cost. 2011, 5, 3512 , in cui si afferma: “È manifestamente infondata la q.l.c. 

dell'art. 530 c.p.p., censurato, in riferimento all'art. 3 cost., nella parte in cui non contempla una 

disposizione affine, o una clausola identica, a quella prevista dall'art. 166, comma 2, c.p. La questione è 

sollevata sulla base di un presupposto interpretativo - quello secondo cui coloro che sono stati condannati 

con pena sospesa non possono subire alcuna misura di prevenzione - erroneo, sia perché l'art. 166, comma 

2, c.p. si limita a disporre che la condanna a pena sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, 

motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, non escludendo affatto che le risultanze del processo 

penale, conclusosi con sentenza di condanna con pena sospesa, possano essere valutate ai fini 

dell'applicazione della misura di prevenzione, unitamente ad altri elementi desumibili aliunde, sia perché 

non tiene conto né della profonda differenza sussistente tra il procedimento penale e quello di 

prevenzione, né del fatto che il giudice, con la sentenza di assoluzione, non opera alcun giudizio di 

pericolosità dell'imputato, ad eccezione dei casi previsti dalla legge in cui applica la misura di sicurezza 

(sent. n. 275 del 1996)”. 

13 

285

La Suprema Corte, inoltre, nel riconoscere la natura “sanzionatoria” della 

confisca misura di prevenzione fonda la sua interpretazione sui criteri stabiliti dalla 

giurisprudenza della Corte EDU; come si afferma nella pronuncia, “Dalla 

giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi in particolare sull'interpretazione 

degli artt. 6 e 7 della CEDU, si ricava, pertanto, il principio secondo il quale tutte le 

misure di carattere punitivo - afflittivo devono essere soggette alla medesima 

disciplina della sanzione penale in senso stretto”. Si evidenzia come la giurisprudenza 

della Corte EDU sulla nozione di materia penale sollecita una verifica non meramente 

formale della natura di una sanzione al fine di applicare le dovute garanzie: 

“giurisprudenza costituzionale e la dottrina hanno sottolineato la necessità di un 

controllo non solo nominale, ma anche contenutistico degli strumenti qualificati dal 

legislatore come misure di sicurezza, costituenti una reazione ad un fatto criminoso. 

Ciò, al fine di impedire che risposte di segno repressivo, e quindi con i caratteri propri 

delle pene in senso stretto, si prestino ad essere qualificate come misure di sicurezza, 

con la conseguenza di eludere il principio di irretroattività valido per le pene. La Corte 

europea dei diritti dell'uomo ha, a sua volta, sottolineato che la necessità di scongiurare 

un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che gli artt. 6 e 7 riservano alla 

materia penale comporta che la distinzione relativa alla natura penale o meno di un 

illecito e della relativa sanzione si fondi non solo sul criterio della qualificazione 

giuridico-formale attribuita nel diritto nazionale, ma anche su altri due parametri, 

costituiti dall'ambito di applicazione della norma che lo preveda e dallo scopo della 

sanzione. Dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi in particolare 

sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, si ricava, pertanto, il principio secondo 

il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla 

medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto. Tale principio è desumibile 

dall'art. 25 Cost., comma 2, che, attesa l'ampiezza della sua formulazione ("nessuno 

può essere punito...") - può essere interpretato nel senso che ogni intervento 

sanzionatorio il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale 

(e quindi non sia riconducibile - in senso stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), 

è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della 

commissione del fatto sanzionato [...].” 48 . 

La Suprema Corte richiama, quindi, la giurisprudenza della Corte EDU che 

sollecita un’interpretazione autonoma della nozione di “materia penale”, cui applicare 

le garanzie previste dalla CEDU – innanzitutto dagli artt. 6 e 7 –, in base ai parametri 

elaborati a partire dalla sentenza Engel 49 : la qualificazione formale ufficiale o la 

48 

Cass., sez. V, 13 novembre 2012, n. 14044, O., 16. 

49 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, 8 giugno 1976, Engel e Altri, in Pubblications de la Cour Européenne des Droits 

de l'Homme 1977, Série A, vol. 22, 36; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 26 marzo 1982, Adolf c. Gov. Austria, in 

Riv. dir. intern. 1984, 121, e in Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme 1982, Série A, vol. 49, 

15; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 10 febbraio 1983, Albert et le Compte, ivi, vol. 58, 16; Corte eur. dei dir. 

dell’uomo, 21 febbraio 1984, Öztürk v. Germany, in Série A, no. 73, p. 18, § 50 e in Riv. it. dir. proc pen. 1985, 

894; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 25 agosto 1987, Lutz, Englert e Nölkenbockhoff v. Germany, Série A, vol. 

123, 22; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 22 maggio 1990, Weber v. Switzerland, ivi, vol. 177, 17 - 18; Corte eur. 

dei dir. dell'uomo, 27 agosto 1991, Demicoli c. Malte, in Pubblications de la Cour Européenne des Droits de 

l'Homme, ivi. vol. 210, 1991, 25; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 25 febbraio 1993, Funke, ivi, vol. 256, 30; Corte 

14 

286

determinazione dell'ordinamento di appartenenza, - che, pur definito come primo 

criterio, costituisce a partire dal caso Engel solo un punto di partenza, una ratio 

cognoscendi 50 ; la "natura stessa" dell'infrazione con particolare riferimento alle sue forme 

di tipicizzazione e al procedimento adottato; la natura e il grado di severità della 

sanzione, considerati come unico criterio nel caso Engel 51 . Si tratta di una nozione 

ampia di “materia penale” ricomprensiva non solo del penale in senso stretto, ma di 

tutte le misure aventi carattere afflittivo, che perseguono finalità di prevenzione 

generale e speciale; vi rientra l'illecito amministrativo punitivo, com'è stato 

espressamente affermato in relazione alle Ordnungswidrigkeiten dell'ordinamento 

tedesco 52 o in relazione ai Verwaltungsstrafverfahren dell'ordinamento austriaco 53 , 

oppure si fa rientrare nella nozione di materia penale il procedimento volto 

all’imposizione di una multa per il reato di evasione fiscale, - come nel caso A.P., M.P. 

and T.P. v. Switzerland e nel caso J.B. v. Switzerland 54 -, o le sanzioni disciplinari quando 

tali sanzioni "meritino le garanzie inerenti alla procedura penale" 55 , o, ancora, i 

"procedimenti per il recupero di un onere comunitario non pagato" ("proceedings for 

recovery of an unpaid community charge"), considerati dalla legge inglese "civil in nature" 56 

o la misura di sicurezza detentiva tedesca – la Sicherungsverwahnung (§ 66 StGB) 57 . La 

Corte europea ha riconosciuto anche il carattere “punitivo” della confisca dei terreni 

eur. dei dir. dell’uomo, 10 giugno 1996, Benham c. Royaume-Uni, in Recueil de Arrêts et Dêcisions 1996 III, n° 

10, 756; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 8 dicembre 1998, Padin Gestoso c. Espagne, ivi 1999, II, 361 ss.; Corte 

eur. dei dir. dell'uomo, 3 maggio 2001, J.B. v. Switzerland, Application no. 31827/96, in www.coe.int, § 44; 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, 9 ottobre 2003, Ezeh and Connors v. the United Kingdom, n. 39665/98 e 

40086/98, ivi, § 91. 

50 

"Le indicazioni che ne derivano hanno un valore solo formale e relativo", Corte eur. dei dir. dell'uomo, 8 

giugno 1976, Engel e Altri, Série A, vol. 22, 36; in dottrina cfr. DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo, 

Padova 1991, 140 - 141. 

51 

Così Corte eur. dei dir. dell'uomo, 8 giugno 1976, Engel e Altri, Série A, vol. 22, 36. 

52 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, 21 febbraio 1984, Oztürk, in Riv. it. dir. proc pen. 1985, 894. 

53 

Cfr. Corte eur. dei dir. dell'uomo, 18 febbraio 1997, Mauer c. Autriche, in Recueil de Arrêts et Dêcisions 

1997, I n° 28, p. 76; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 23 ottobre 1995, Palaoro c. Autriche, in Pubblications de la 

Cour Européenne des Droits de l'Homme 1996, Série A, vol. 329, 38 - 47; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 23 

ottobre 1995, Pramstaller c. Autriche, ivi 1996, vol. 329, 2; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 23 ottobre 1995, 

Pfarrmeier c. Autriche, 23 ottobre 1995, ivi 1996, vol. 329, 63 - 72; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 23 ottobre 

1995, Schmautzer c. Autriche, ivi 1996, vol. 328, 13; Corte eur. dei dirit. dell'uomo, 23 ottobre 1995, Umlauft 

c. Autriche, ivi 1996, vol. 328, 37; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 23 ottobre 1995, Gradinger c. Autriche, ivi 

1996, vol. 328, 61. 

54 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, 3 maggio 2001, J.B. v. Switzerland, Application no. 31827/96, in www.coe.int, 

§ 44; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 29 agosto 1997, A.P., M.P. and T.P. and E.L., R.L. and J.O.-L. v. 

Switzerland, in Reports of Judgments and Decisions 1997-V, 1487-88 e 1519-20. 

55 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, 28 giugno 1984, Campbell c. Gov. Regno Unito Gran Bretagna e Irlanda del 

Nord, in Riv. Dir. Internaz. 1986, 502; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 8 giugno 1976, Engel e Altri, Série A, 

vol. 22, 36; in dottrina cfr. BERNARDI, "Principi di diritto" e diritto penale europeo, in Ann. Un. Ferr. 1988, 131 

ss. 

56 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, 10 giugno 1996, Benham c. Royaume-Uni, in Recueil de Arrêts et Dêcisions 

1996 III, n° 10, 756; cfr. ASHWORTH, (2) Article 6 and the Fairness of Trials, in Crim.L.R. 1999, 262. 

57 

Cfr. Corte eur. dei dir. dell’uomo, 17 dicembre 2009, n. 19359/04, M. c. Germania, in Cass. pen. 2010, 3275. 

Cfr. MAUGERI, La nozione e i principi della “materia penale” nella giurisprudenza delle Corti Europee, in "La 

costruzione dell’identità europea: sicurezza collettiva, libertà individuali e modelli di regolazione sociale", a cura di 

MONTANARI, Giappichelli, in corso di pubblicazione. 

15 

287

abusivamente lottizzati e delle opere costruite, prevista nell’ordinamento italiano (art. 

19 l. 47/1985, ora art. 44, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, c.d. testo unico dell'edilizia), 

nel sentenza Sud Fondi 58 , con cui i giudici di Strasburgo hanno condannato il nostro 

Paese per la violazione degli artt. 7 e 1 Prot. 1 Cedu; in tale ipotesi si conferma 

l’approccio sostanzialistico della Corte EDU, ma non se ne possono trarre valide 

considerazioni sulla natura della confisca dei profitti trattandosi di un’ipotesi 

peculiare, in cui la confisca assume una chiara connotazione afflittiva 59 . 

58 

Cfr. una forma di confisca considerata a partire dalla sentenza Licastro della Suprema Corte, 

“sanzione amministrativa e obbligatoria”, indipendente dalla condanna penale Cass., III Sez., 12 novembre 

1990, Licastro; Cass., 16 novembre 1995, Besana, n. 12471; Cass., 25 giugno 1999, Negro, n. 1880; Cass., 15 

maggio 1997, n. 331, Sucato; Cass., 23 dicembre 1997, Farano, n.. 3900; Cass., 6 maggio 1999, Iacoangeli, n. 

777. Con ordinanza n. 187 del 1998, la Corte Costituzionale ha sancito la natura amministrativa della 

confisca. 

59 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, 20 gennaio 2009, Sud Fondi Srl e Altre 2 c. Italia, n. 75909/01, in 

www.coe.int, § 125 – 129; cfr. Corte EDU, sez. II, sent. 10 maggio 2012, ric. n. 75909/01, Sud Fondi e altri c. 

Italia, con nota di BEDUSCHI, Confisca degli “ecomostri” di Punta Perotti: la Corte di Strasburgo condanna l’Italia 

a versare alle imprese costruttrici 49 milioni di euro a titolo di equa riparazione, in questa Rivista, 16 maggio 2012. 

La Corte EDU ritiene che la confisca in questione ha costituito una ingerenza nel godimento del diritto dei 

ricorrenti al rispetto dei beni ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n. 1, ma non ritiene necessario stabilire 

se si tratti o meno di una pena ai sensi del secondo paragrafo dell’articolo 1 del Protocollo n. 1, come 

stabilito nel caso Phillips e Welch, oppure una forma di regolamentazione dell’uso dei beni come stabilito 

dalla Corte in relazione alla confisca misura di prevenzione dell’ordinamento italiano, poiché in ogni caso 

trova applicazione il secondo paragrafo dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 (cfr. 24 marzo 2005, Frizen c. 

Russia, n. 58254/00, § 31). Fatta questa premessa la Corte ritiene che l’ingerenza nel diritto al rispetto dei 

beni delle ricorrenti era arbitrario e che vi è stata violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 perché nel 

caso di specie il reato rispetto al quale la confisca è stata inflitta alle ricorrenti non aveva alcuna base legale 

ai sensi della Convenzione in violazione dell’art. 7 CEDU e la sanzione inflitta alle stesse era arbitraria (§§ 

114 - 118); la Corte ritiene opportuno precisare, “tenuto conto della gravità dei fatti denunciati nella 

presente causa”, che la sanzione è sproporzionata rispetto all’interesse generale della comunità perseguito, 

in quanto “la buona fede e l’assenza di responsabilità delle ricorrenti non hanno potuto svolgere alcun 

ruolo e “le procedure applicabili nella fattispecie non permettevano in alcun modo di tenere conto del 

grado di colpa o di imprudenza né, a dir poco, del rapporto tra la condotta delle ricorrenti e il reato 

controverso” (§§ 138 – 139.); «la Corte ritiene poi che la portata della confisca (85% di terreni non edificati), 

in assenza di un qualsiasi indennizzo, non si giustifica rispetto allo scopo annunciato, ossia mettere i lotti 

interessati in una situazione di conformità rispetto alle disposizioni urbanistiche. Sarebbe stato 

ampiamente sufficiente prevedere la demolizione delle opere incompatibili con le disposizioni pertinenti e 

dichiarare inefficace il progetto di lottizzazione. Infine, la Corte osserva che il comune di Bari – 

responsabile di avere accordato dei permessi di costruire illegali – è l’ente che è divenuto proprietario dei 

beni confiscati, il che è paradossale. Tenuto conto di questi elementi, vi è stata rottura del giusto equilibrio 

e violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 anche per questo motivo» (§§ 140 – 141 – 142). In materia cfr. 

ABBADESSA-GAMBARDELLA-MANES-VIGANÒ, Il "Controcanto" della corte europea dei diritti dell'uomo: 

l'europeizzazione delle garanzie in materia penale, in Ius 17, 2010, 87; sull’affermazione del principio di 

colpevolezza nella sentenza Sud - Fondi cfr. MAUGERI, Il principio di proporzione nelle scelte punitive del 

legislatore europeo: l’alternativa delle sanzioni amministrative comunitarie, in GRASSO-PICOTTI-SICURELLA, 

L'evoluzione del diritto penale nei settori di interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, Milano 2011, 122 ss.. 

Sulla natura punitiva di tale forma di confisca MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, cit., 142 ss.; cfr. 

BALSAMO, La speciale confisca contro la lottizzazione abusiva davanti alla Corte Europea, in Cass. pen. 2008, 3504 

ss.; BALSAMO – PARASPORO, La Corte europea e la confisca contro la lottizzazione abusiva: nuovi scenari e problemi 

aperti, ivi 2009, 3183 ss.; ANGELILLIS, Lottizzazione abusiva: la natura giuridica della confisca all’esame di CEDU e 

Corte Costituzionale, ivi 2008, 4333. 

16 

288

Le garanzie previste dalla CEDU per la materia penale, in particolare dagli artt. 

6, c. 2 e 7, devono pertanto essere riconosciute a tutte le sanzioni che, 

indipendentemente dalla qualifica attribuita dal legislatore nazionale, rientrano nella 

nozione ampia di “materia penale” delineata dalla giurisprudenza della Corte di 

Strasburgo. 

La Corte EDU, però, come esaminato, ha sempre negato la natura sanzionatoria 

della forma di confisca in esame, fondandosi, come evidenzia anche la sentenza in 

commento e la giurisprudenza della Suprema Corte 60 , sul riconoscimento della loro 

natura preventiva basata sul giudizio di pericolosità sociale. La Corte Europea, già a 

partire dal caso Labita 61 , ha riconosciuto la compatibilità con la CEDU delle misure di 

prevenzione solo in quanto fondate su una valutazione di pericolosità sociale del 

destinatario, così considerando non in contrasto con i principi della CEDU il fatto che 

le misure di prevenzione "siano applicate nei confronti di individui sospettati di 

appartenere alla mafia anche prima della loro condanna, poiché tendono ad impedire il 

compimento di atti criminali"; “in tutte le pronunce emesse dalla giurisprudenza 

sovranazionale in tema di confisca di prevenzione si afferma, oltre alla non necessità di 

una precedente condotta costituente reato, la doverosità di accertare la pericolosità del 

soggetto che ne sia destinatario, quale presupposto giustificativo di un intervento 

ablatorio - sia pure non di carattere penale - strumentale alla tutela di pubblici 

interessi” 62 . 

La Corte EDU, infatti, a partire dal caso Marandino e dal caso Raimondo, ha 

riconosciuto la natura preventiva e non punitiva della confisca antimafia da cui 

consegue la mancata violazione del diritto di proprietà (art. 1 del I protocollo 

addizionale della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che tutela il diritto alla 

libera attività economica e il diritto di proprietà), della presunzione d’innocenza (art. 6, 

§ 2) e del principio di legalità (art. 7), laddove se ne consente l’applicazione 

retroattiva 63 . La misura di prevenzione, ad avviso della Corte, non può essere 

paragonata ad una sanzione penale secondo i tre criteri individuati dalla stessa Corte 

nel caso Engel: la qualificazione nel diritto interno; la natura dell'infrazione; la natura e 

il grado di severità della sanzione 64 . In uno dei primi casi in materia la Commissione 65 , 

60 

Cfr. Cass., S.U., 25 marzo 2010, Cagnazzo, n. 13426; cfr. Corte Cost., 11 (12) luglio 1996, n. 275/1996, in 

www.cortecostituzionale.it. 

61 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, Grande Camera, 1 marzo - 6 aprile 2000, Labita c. Italia, in www.coe.int. 

62 


63 

Commission eur., 15 aprile 1991, Marandino, no. 12386/86, in Decisions et Rapports (DR) 70, 78; Corte eur. 

dei dir. dell’uomo, 22 febbraio 1994, Raimondo v. Italy, in Pubblications de la Cour Européenne des Droits de 

l'Homme 1994, Série A vol. 281, 7; Corte eur. dir. uomo, 15 giugno 1999, Prisco c. Italia, decisione sulla 

ricevibilità del ricorso n. 38662/97; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 25 marzo 2003, Madonia c. Italia, n°. 

55927/00, in www.coe.it, 4; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 5 luglio 2001, Arcuri e tre altri c. Italia, n°. 

52024/99, ivi, 5; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 4 settembre 2001, Riela c. Italia, n°. 52439/99, ivi, 6; Corte eur. 

dei dir. dell’uomo, Bocellari e Rizza c. Italia, n°. 399/02, ivi, 8. 

64 

Per un esame approfondito delle argomentazioni della Corte EDU e per una più generale analisi della 

sua giurisprudenza in materia di confisca sia consentito il rinvio a MAUGERI, Le moderne sanzioni 

patrimoniali tra funzionalità e garantismo, Milano 2001, 487 ss.; ID., La lotta contro l’accumulazione di profitti 

illeciti, cit., 541 ss. 

65 

Commission eur., 15 aprile 1991, Marandino, no. 12386/86, cit., 78. 

17 

289

nell'applicare questi parametri, cita la sentenza Deweer, nella quale si ribadisce che 

l'accusa penale potrà definirsi come la notificazione ufficiale emanante dall'autorità 

competente del rimprovero di aver compiuto un'infrazione penale, e, come affermato 

nel caso Guzzardi, il confronto dell'art. 5 par. 1 a) con l'art. 6, par. 2 e l'art. 7, c. 1, 

mostra ai fini della Convenzione, che non si può avere una condanna senza un 

accertamento legale di un'infrazione penale o, eventualmente, disciplinare; 

l'utilizzazione, però, di questi termini per le misure preventive e per le misure di 

sicurezza non è compatibile con il principio dell'interpretazione stretta (con il divieto di 

analogia), che va osservato in "materia penale". Una misura preventiva, si precisa, non 

è destinata a reprimere un'infrazione, ma si commina sulla base di indici che denotano 

la propensione a delinquere. 

Con particolare riferimento alla confisca, si nega che l'indiziato assumi la 

qualifica di accusato e che la confisca costituisca "in sostanza" una sanzione penale, 

rilevante ai fini della Convenzione. Accogliendo la giurisprudenza della Corte di 

Cassazione, si afferma, infatti, che il procedimento preventivo è autonomo rispetto al 

procedimento penale e non implica un giudizio di colpevolezza. La confisca antimafia 

presuppone solo una dichiarazione preliminare di pericolosità sociale, fondata sul 

sospetto dell'appartenenza a un'associazione di tipo mafioso del soggetto colpito, ed è 

subordinata all'applicazione di una misura preventiva personale. 

Si ritiene, poi, che la severità della misura non costituisce un criterio sufficiente 

per stabilire se si tratti di una sanzione penale, sottolineando che la confisca non è una 

misura esclusiva del diritto penale, ma ne viene fatto ampio uso, per esempio, nel 

diritto amministrativo. Il diritto degli Stati membri del Consiglio d'Europa mostra che 

misure molto severe, ma necessarie e adeguate alla protezione dell'interesse pubblico, 

sono stabilite anche al di fuori del campo penale 66 . 

La Corte EDU ritiene, poi, che la presunzione d'innocenza ex art. 27 Cost. e art. 

6, par. 2 della Convenzione non è applicabile alla confisca in esame, come a tutte le 

misure preventive perché esse non presuppongono l'imputabilità e la colpevolezza 

della persona ad esse sottoposte 67 . Le accuse di violazione dell'art. 6, par. 2 da parte 

dell'art. 2 ter della legge 575 del 1965 sarebbero incompatibili "ratione materiae" con tali 

norme 68 . Da ultimo la Corte EDU ha espressamente affermato che “l’articolo 6 si 

applica alle procedure di applicazione delle misure di prevenzione nella sua parte 

66 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, Prisco c. Italia, cit.; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Raimondo, cit., 16 - 17; 

Commission Eur., Marandino, 78; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Madonia, cit., § 4; Corte eur. dei dir. 

dell’uomo, Bocellari e Rizza, cit., § 6; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Riela, cit., §§ 4 - 5; Corte eur. dei dir. 

dell'uomo, Arcuri, cit., § 3. 

67 

Corte Cost., 23 marzo 1964, n. 23, in Giur. cost. 1964, 193. In tale direzione oltre alle sentenza della Corte 

europea citate, si veda Corte eur. dei dir. dell’uomo, 22 febbraio 1989, Ciulla c.p. Italie, in Pubblications de la 

Cour Européenne des Droits de l'Homme 1989, Série A vol. 148, 17; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 6 novembre 

1980, Guzzardi c.p. Italie, ivi vol. 39, 37. 

68 

Commission Eur., Marandino, cit., 78; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Andersson c. Italia, n°. 55504/00, in 

www.coe.int., 4; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Arcuri, cit., 4 - 5; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Riela, cit., 5 – 

6; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Bocellari e Rizza, cit., 8; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Madonia, cit., 4. 

18 

290

civile, tenuto conto in particolare del loro oggetto «patrimoniale» 69 , negando 

l’applicabilità ratione materiae dell’art. 6, c. 2, presunzione d’innocenza e dell’art. 7, 

principio di irretroattività, nonché dell’articolo 4 del Protocollo n. 7 «1. Nessuno può 

essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per 

un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza 

definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato» 70 . 

La Corte Europea ha evidenziato solo un aspetto della procedura delle misure 

di prevenzione patrimoniali considerato incompatibile con le garanzie del giusto 

processo previste dall’art. 6 CEDU, e cioè la mancanza di un’udienza pubblica 71 ; al di là 

dell’aspetto procedimentale in queste sentenze la Corte Europea mette in evidenza che 

non è possibile «perdere di vista la posta in gioco delle procedure di prevenzione e gli 

effetti che sono suscettibili di produrre sulla situazione personale delle persone 

coinvolte. La Corte osserva che questo tipo di procedura riguarda l’applicazione della 

confisca di beni e capitali, cosa che direttamente e sostanzialmente coinvolge la 

situazione patrimoniale della persona soggetta a giurisdizione. Davanti a tale posta in 

gioco, non si può affermare che il controllo del pubblico non sia una condizione 

necessaria alla garanzia del rispetto dei diritti dell’interessato (vedere Martinie, prima 

citata, § 43 e, à contrario, Jussila c. Finlandia [GC], n o 73053/01, § 48, CEDH 2006-...)» 72 . 

In seguito a tali pronunce la Corte Costituzionale ha evidenziato l’incisività in 

termini di compromissione di diritti fondamentali che può assumere la confisca 

antimafia, affermando che le osservazioni della Corte di Strasburgo «colgono, d'altro 

canto, le specifiche peculiarità del procedimento di prevenzione, che valgono a differenziarlo da 

un complesso di altre procedure camerali. Si tratta cioè di un procedimento all'esito del quale il 

giudice è chiamato ad esprimere un giudizio di merito, idoneo ad incidere in modo diretto, 

definitivo e sostanziale su beni dell'individuo costituzionalmente tutelati, quali la libertà 

personale (art. 13 Cost., comma 1) e il patrimonio (quest'ultimo, tra l'altro, aggredito in modo 

normalmente "massiccio" e in componenti di particolare rilievo ...), nonché la stessa libertà di 

iniziativa economica, incisa dalle misure anche gravemente "inabilitanti" previste a carico del 

69 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, 26 luglio 2011, Paleari c. Italia, n. 55772/08, § 34; Corte eur. dei dir. 

dell'uomo, Arcuri, cit.; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Riela ed altri, cit.; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 

Bocellari e Rizza, cit.. 

70 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, 17 maggio 2011, Capitani e Campanella c. Italia, n. 24920/07, §§ 35 ss. 

71 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, Bocellari e Rizza, cit.; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 8 luglio 2008, Perre et 

autres c. Italie, n°. 1905/05, ivi; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 5 gennaio 2010, Bongiorno c. Italia, n. 4514/07; 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, 2 febbraio 2010, Leone c. Italia, n. 30506/07; Corte eur. dei dir. dell’uomo, 17 

maggio 2011, Capitani e Campanella c. Italia, cit.; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Paleari c. Italia, cit.; Corte 

eur. dei dir. dell’uomo, 26 luglio 2011, Pozzi c. Italia, n. 55743/08. Cfr. Corte costituzionale, 12 marzo 2010, 

n. 93; Corte Cost., 7 marzo 2011, n. 80, in G.U. 13/03/2011 

(http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do), che nega la necessità dell’udienza pubblica nel ricorso 

in Cassazione; Cass., S.U., 25 marzo 2010, n. 13426; Cass. 17 novembre 2011, n. 7800, C. e altro, in 

www.dejure.giuffre.it. 

72 

CEDU, Bocellari e Rizza, cit.; 8 luglio 2008, Perre et autres, cit.; 5 gennaio 2010, Bongiorno, cit.. Cfr. 

MAUGERI, La conformità dell’actio in rem con il principio del mutuo riconoscimento, cit., 187 ss. 

19 

291

soggetto cui è applicata la misura di prevenzione ....Il che conferisce specifico risalto alle 

esigenze alla cui soddisfazione il principio di pubblicità delle udienze è preordinato» 73 . 

In conclusione, però, non solo la valutazione di compatibilità con le garanzie 

convenzionali della confisca misura di prevenzione da parte della Corte EDU si 

fondava su un presupposto, la valutazione di pericolosità sociale attuale, ormai non 

indispensabile, ma in realtà si ritiene di poter affermare che anche prima delle recenti 

riforme sarebbe stato possibile per la Corte europea giungere a conclusioni diverse se 

avesse applicato rigorosamente i suoi criteri sostanziali, al di là della qualifica formale 

della confisca in esame come “misura di prevenzione”; le conclusioni della Corte EDU 

in materia, - a parte le ultime riflessioni originate dalla questione della mancanza di 

udienza pubblica -, si pongono in contrasto con le sue stesse elaborazioni sul concetto 

autonomo di "materia penale" per evidenti ragioni di politica criminale. La confisca 

misura di prevenzione assume, infatti - e assumeva anche prima delle recenti riforme-, 

carattere punitivo se si considera che il suo presupposto non è il pericolo della futura 

commissione di delitti, ma il sospetto dell'appartenenza ad un'associazione mafiosa o 

dello svolgimento di una condotta penalmente rilevante, - anche passata -, quindi, di 

reati che non si riescono a provare (natura dell'infrazione); che la misura non viene 

disapplicata con il cessare della presunta pericolosità dell'indiziato, ma è una misura 

definitiva, applicabile anche in caso di morte del soggetto 74 , - prima in base a certi 

orientamenti giurisprudenziali, ora in base all’espresso dettato legislativo (art. 2 bis, c. 

6 bis, l. 575/’65, ora art. 18, c. 2 e 3, cod. antimafia) -, o del venir meno della sua 

pericolosità o addirittura anche in mancanza di attualità della pericolosità (art. 2 bis, c. 

6 bis, l. 575/’65 ora art. 18, c. 2 e 3, cod. antimafia) 75 (natura della sanzione); che può 

colpire tutto il patrimonio, anche se formalmente intestato ad altri soggetti, purché 

nella disponibilità di fatto dell'indiziato 76 (severità della sanzione). La Corte europea 

dei diritti dell’uomo ha sempre negato la natura penale della confisca misura di 

prevenzione ex art. 2 ter l. 575/’65 e, quindi, l’applicazione delle garanzie della materia 

penale, nell’ambito di un più generale orientamento di favore nei confronti di 

strumenti di c.d. confisca allargata (volti a sottrarre non solo i profitti accertati del 

reato, ma anche dei patrimoni accumulati nel tempo in base a meri sospetti di origine 

illecita) a scapito talora di un pieno rispetto delle garanzie fondamentali della materia 

penale e di una piena coerenza dei suoi giudizi. 

In ogni caso il richiamo a stabilire la natura di una misura ed il suo eventuale 

carattere punitivo al di là della qualifica formale, in attuazione della nozione ampia di 

materia penale della giurisprudenza della Corte EDU, emerge anche nella 

73 

Corte costituzionale, 12 marzo 2010, n. 93; cfr. Corte Cost., 7 marzo 2011, n. 80, in G.U. 13/03/2011, in 

http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do, che nega la necessità dell’udienza pubblica nel 

ricorso in Cassazione; cfr. Cass., S.U., 25 marzo 2010, n. 13426, in www.dejure.it . 

74 

Cfr. MAUGERI, La riforma delle sanzioni patrimoniali, cit., 129; Id., Dalla riforma delle misure di prevenzione 

patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il terrorismo, cit., 425. 

75 

Cass., 14 febbraio 1997, Nobile ed altri, in Cass. pen. 1997, 3170; Cass., S.U., 3 luglio 1996, Simonelli ed 

altri, ivi 1996, 3609; Cass., 17 luglio 1995, D'Antoni, in Riv. pen. 1996, 526; Cass., 2 maggio 1995, Adelfio, in 

Cass. pen. 1996, 1601. 

76 

Cass., 10 novembre 1997, Faraone, in Giust. pen. 1998, II, c. 512; Cass., 19 gennaio, Vernengo, in Cass. pen. 

1997, n. 751. 

20 

292

giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, che ha desunto dalla 

giurisprudenza della Corte di Strasburgo “il principio secondo il quale tutte le misure 

di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della 

sanzione penale in senso stretto», da cui trae la «la necessità a fronte di ogni reazione 

ad un fatto criminoso che il legislatore qualifichi in termini di misura di sicurezza, di 

un controllo in ordine alla sua corrispondenza non solo nominale, ma anche 

contenutistica, alla natura spiccatamente preventiva di detti strumenti» (arrivando così 

a dichiarare l’incostituzionalità della confisca del veicolo in relazione al reato di guida 

in stato di ebbrezza, negando l’applicabilità dell’art. 200 c.p.) 77 . 

77 

Corte Costituzionale, 4 giugno 2010, n. 196, P.T., in Foro it. 2010, 9, I, 2306, ha dichiarato 

l’incostituzionalità dell’inciso “ai sensi dell’art. 240, secondo comma del codice penale” dell’art. 186, c. 2 

lett. c) d.lg. 285/1992, come modificato dall’art. 4, c. 1, lett. b, d.l. 92/’08, per violazione del principio di 

irretroattività delle sanzioni penali ai sensi dell’art. 7 CEDU e, quindi, dell’art. 117 Cost., in quanto avrebbe 

consentito l’applicazione retroattiva della confisca del veicolo in relazione al reato di guida in stato di 

ebbrezza. La Corte anche in questo caso riconosce «una connotazione prevalentemente afflittiva, 

attribuendole, così, una natura "eminentemente sanzionatoria", che impedisce l'applicabilità a tale misura 

patrimoniale del principio generale dell'art. 200 cod. pen.»; non era sufficiente un’interpretazione 

adeguatrice, come in relazione all’art. 322 ter, proprio in virtù dell’inciso dichiarato incostituzionale. In 

maniera uniforme si pronunciano le Sezioni Unite della Cassazione, 25 febbraio 2010, n. 23428, Caligo, 

qualificando la confisca dell'autoveicolo come “sanzione penale accessoria” ed escludendo che la confisca 

in parola potesse invece qualificarsi come misura di sicurezza, come avrebbe potuto suggerire il richiamo 

all’art. 240 co. 2 c.p. contenuto nel secondo comma dell’art. 186 cod. strad. (a sua volta richiamato dal 

comma 7); tale richiamo avrebbe avuto ad avviso della Corte l’esclusivo scopo di stabilire la natura 

obbligatoria della confisca sanzione penale, con la conseguenza, imposta dall’art. 25 co. 2 Cost., del divieto 

di una sua applicazione retroattiva ai fatti commessi prima della sua introduzione con il ‘pacchetto 

sicurezza’ del 2008. Cfr. GRASSO, Commento all'art. 240 c.p., in ROMANO, GRASSO, PADOVANI, Commentario 

sistematico del codice penale, Milano 2011, 633. Sulla sentenza della Corte Costituzionale cfr. la nota di 

ABBADESSA, Guida in stato di ebbrezza e divieto di applicazione retroattiva della confisca del veicolo (Corte cost. n. 

196/2010), in questa Rivista, 8 dicembre 2010, il quale evidenzia, tra l’altro, come la Corte sembra accogliere 

il principio del tempus regit actum nella sua versione forte, che consente la retroattività non solo delle 

modalità esecutive della misura di sicurezza, ma anche della nuova misura di sicurezza. 

In seguito a queste sentenze, però, la l. 120/2010 ha qualificato espressamente la confisca per il reato di 

guida in stato d'ebbrezza come sanzione amministrativa; tale presa di posizione è stata rispettata dalla 

giurisprudenza maggioritaria (cfr. Cass., sez. IV, 12 luglio 2011, n. 34459; Cass., 26 ottobre 2010, n. 41564; 

Cass., 14 ottobre 2010, n. 41091); cfr. GATTA-VIGANÒ, Natura giuridica della confisca del veicolo nella riformata 

disciplina della guida in stato di ebbrezza e sotto l'effetto di stupefacenti: pena o sanzione amministrativa accessoria? 

Riflessi sostanziali e processuali, in questa Rivista, 9 dicembre 2010, i quali ritengono che la nuova forma di 

confisca amministrativa, avente natura amministrativa, non possa essere applicata retroattivamente pena 

la violazione dell’art. 1 l. 689/’81, e non più applicabile la confisca penale in quanto abrogata; cfr. la 

circolare del Ministero dell’Interno del 30 luglio 2010, prot. 300/A/10777/10/101/3/3/9, 8. In dottrina, cfr. 

BRICCHETTI-PISTORELLI, Massima severità per chi rifiuta il test spirometrico, in Guida dir., n. 35, 4 settembre 

2010, inserto; PISTORELLI, Novità legislative: Legge 29 luglio 2010, n. 120, recante: “Disposizioni in materia di 

sicurezza stradale”, 4, in www.cortedicassazione.it; PICCIALLI, La confisca del veicolo in caso di rifiuto, in Corr. 

merito, 2010, 973. Cfr. Trib. Brescia (sez. riesame), 23 settembre 2010 (ord.), in questa Rivista, 23 settembre 

2010, che continua ad attribuire natura penale alla confisca in esame; Trib. Avellino, 18 maggio 2011, Giud. 

Riccardi, ibidem, continua ad attribuire natura penale alla confisca in questione; Trib. Pisa (sez. riesame), 28 

gennaio 2010, ibidem, che ritiene non applicable retroattivamente la confisca amministrativa ai sensi 

dell’art. 1 l. n. 689/1981, e non più applicabile la confisca penale in quanto abrogata. Da ultimo, invece, il 

Tribunale di Lecce, sez. dist. di Nardò, 10 ottobre 2011, si pronuncia sulla possibilità di applicare la 

"nuova" confisca amministrativa dell'autoveicolo anche a fatti commessi antecedentemente alla l. 120/2010, 

che ha riqualificato la misura patrimoniale come amministrativa e non penale. Il Tribunale di Lecce, nel 

21 

293

4. Il riconoscimento del principio di irretroattività. 

La Corte deduce correttamente dalla considerazione che la confisca in esame 

non è equiparabile a una misura di sicurezza, in quanto non è fondata su una 

valutazione di attualità della pericolosità sociale, la conseguenza che non sarà più ad 

essa applicabile il principio di retroattività della disciplina applicabile previsto dall’art. 

200 c.p. in quanto, come correttamente osservato dal ricorrente (per ammissione della 

Suprema Corte), “se infatti non è più richiesto - .. - che il proposto in sede di 

procedimento di prevenzione sia persona socialmente (ed attualmente) pericolosa, non 

sembra possibile ricavare regole formali per la disciplina di quel procedimento da una 

norma - l'art. 200 cod. pen. - che fonda la sua ragion d'essere proprio su 

quell'indefettibile presupposto: come correttamente osserva il ricorrente, «è il requisito 

dell'attualità della pericolosità sociale che ha permesso alla giurisprudenza, sino 

all'entrata in vigore della legge n. 94 del 15 luglio 2009, l'equiparazione delle misure di 

sicurezza e di prevenzione ai fini dell'applicabilità alle seconde della disciplina dell'art. 

200 cod. pen., dettata per le prime [...). Ed è sulla base del requisito dell'attualità della 

pericolosità sociale che l'art. 200 cod. pen. ha superato il vaglio della Corte 

Costituzionale, la quale con sentenza n. 19 del 1974 prima e con ordinanza n. 392 del 

1987 poi, ha chiarito che la legittimità dell'art. 200 cod. pen. si fonda proprio su tale 

requisito, sicché inconferente è il richiamo alla ritenuta retroattività delle misure di 

sicurezza "attesa la correlazione delle misure alla pericolosità, che è situazione, per sua 

natura, attuale"». “Nulla quaestio, in altre parole, per la coerenza rispetto al sistema 

normativo di un'interpretazione estensiva dell'art. 200 cod. pen., riconoscendone la 

portata fino a consentirne l'applicazione alle misure di prevenzione personali, il cui 

presupposto rimane pur sempre l'accertata pericolosità sociale del proposto, sia pure se 

diversamente delineata a seconda delle categorie soggettive disegnate dai vari testi 

normativi succedutisi nel tempo (leggi nn. 1423 del 1956, 575 del 1965, 110 del 1977, 125 

del 2008): ma l'accennata coerenza si smarrisce inesorabilmente nel momento in cui 

viene a discutersi di misure di prevenzione patrimoniali che non richiedono alcun 

accertamento di pericolosità nel momento della loro applicazione”. 

porsi il problema del rispetto del principio di irretroattività della sanzione penale, così come sancito in 

particolare dall'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), ritiene che il mutamento di 

qualificazione della confisca del veicolo (da penale ad amministrativa) ai sensi del diritto interno non ne 

muta comunque la natura sostanzialmente punitiva e quindi la riconducibilità alla nozione di "penalty" ai 

sensi dell’art. 7 CEDU, richiamando in tal senso la decisione Sud Fondi della Corte EDU. Anche nel caso 

della confisca dell'autoveicolo, la misura è in effetti applicata da un giudice penale, viene disposta all'esito 

di un procedimento penale ed è collegata all'accertamento di un reato. Il Tribunale ritiene, quindi, che 

l'intervento del legislatore abbia riqualificato un istituto preesistente, modificando, per quanto riguarda la 

disciplina sostanziale o processuale, solo l'organo deputato all'esecuzione della misura. Cfr. PARODI, 

Successione di leggi in materia di confisca del veicolo e articolo 7 CEDU, in questa Rivista, 24 Gennaio 2012; DIES, 

La confisca del veicolo prevista dall’art. 186, commi 2 e 7 cod. str., tra disorientamenti interpretativi e caos 

normativo, in Resp. civ. e prev. 2010, 2034 s.; ID., I primi interventi della giurisprudenza sulla riforma della guida 

in stato di ebbrezza e problemi di diritto transitorio, ibidem. 

22 

294

La Corte europea ha sempre negato, invece, il contrasto della normativa in 

esame con l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, proprio perché 

ritiene che la confisca antimafia non sia una pena, ma una misura preventiva 78 , come 

esaminato. 

In tale direzione, prima della sentenza in commento, la giurisprudenza italiana 

ha sempre dedotto dalla natura di misura preventiva della confisca ex art. 2 ter 

l’estensione dell’ambito di applicazione di tale sanzione ai beni acquistati prima 

dell'entrata in vigore della legge 646/82, perché il principio di irretroattività non si 

applicherebbe alla confisca in questione, che colpisce i beni dell'indiziato posseduti al 

momento dell'applicazione della misura, allo scopo di impedirne nel futuro 

l'utilizzazione per la commissione di reati 79 . 

La Suprema Corte ha sempre ritenuto che tale disciplina non viola l'art. 2 c.p., 

che si riferisce alle pene inflitte per un determinato fatto-reato e non alle misure di 

prevenzione; tale norma di diritto penale non sarebbe violata “stante il chiaro disposto 

dell'art. 200 comma secondo c.p., né l'art. 25 della Costituzione, il quale non pone limiti 

di irretroattività alle misure di sicurezza e, quindi, stante il parallelismo tra le due 

categorie, nemmeno alle misure di prevenzione" 80 . Sono state dichiarate infondate le 

relative eccezioni di illegittimità costituzionale per violazione degli art. 24, 25 e 42 della 

Costituzione in quanto la normativa antimafia si riferisce a beni "di cui dispone 

l'indiziato direttamente o indirettamente (..), nel momento di applicazione della misura 

in considerazione dell’attuale appartenenza del soggetto ad associazioni mafiose, delle 

illecite modalità di acquisizione o della riproducibilità di ricchezza inquinata 

all'origine, sicché anche il bene, per le dette condizioni, finisce con l'essere uno 

strumento di sviluppo dell'organizzazione mafiosa, dei suoi membri e quindi 

pericoloso anch'esso" 81 . 

78 

Commission Eur., Marandino, cit., 78; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Raimondo, cit.; Corte eur. dei dir. 

dell'uomo, Bocellari, cit., 10; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Madonia, cit., 4; Cfr. sull’argomento MAUGERI, 

op. cit., 532 ss. 

79 

Corte di Cassazione, 12 maggio 1986, Oliveri, in Riv. pen. 1987, m. 499; Corte di Cassazione, 4 gennaio 

1985, Pipitone, in Cass. pen. 1986, 378; Cass., 7 agosto 1984, Aquilino, in Foro it. 1987, c. 273, con nota 

favorevole di FIANDACA; conforme LA BRUNA -TROVATO, op. cit., 372; CENICCOLA, Le misure patrimoniali 

antimafia nell'esperienza applicativa, in Giur. mer. 1985, 1253 ss.; MOLINARI-PAPADIA, op. cit., 579; CASSANO, 

Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni, Giuffrè 1998, 178; MOLINARI, voce Misure di 

prevenzione, in Enc. del dir. Aggiorn., vol. II, Varese 1998, 579. 

80 

Cass., 17 maggio 1984, Sibilia, in Giust. pen. 1985, III, c. 95; Cass., 30 gennaio 1985, Piraino, in Cass. pen. 

Mass. ann. 1986, 2030; Cass., 24 novembre 1986, Bontade, ivi, 1988, 926; Cass., 9 dicembre 1986, Piccolo, in 

Giust. pen. 1988, c. 8; Cass., 11 febbraio 1987, Gambino, in Ced. Cass. n. 00050, rv. 175089; Cass., 16 febbraio 

1987, Cirillo, in Cass. pen. 1988, 926; Cass., 19 settembre 1988, Inchiappa, in Ced. Cass., n. 179305; Cass., 17 

novembre 1989, Nuvoletta ed altri, in Giust. pen. 1991, III, c. 354; Cass., 20 agosto 1992, Vadalà, in Cass. pen. 

1993, 2092; Cass., 29 settembre 1995, Trischitta, n. 203314; Cass. 3 ottobre 1996, Sibilia, in C.P.E.D. Cass. N. 

207140; Cass. 19 maggio 1999, Musliu, ivi, n. 213941; Cass. 12 gennaio 2000, Castellazzi, in C.P.E.D. Cass. N. 

215362; Cass., Sez. I, 19 maggio 2000, Carrozzo, ivi, n. 216185; Cass., S.U., 30 maggio 2001, Derouach, in 

Foro it. 2001, II, 502 – 504; Cass. 30 maggio 2001, Penasse, in Dir. pen. e proc. 2001, 1375; Cass. 5 aprile 2002, 

n. 18517, Stangolini, in Cass. pen. 2003, 1895. 

81 

Cass., 18 maggio 1992, Vincenti ed altri, in Cass. pen. 1993, 2377; Cass., 15 febbraio 1989, Angiollieri, ivi 

1990, 673; Cass., 13 febbraio 1989, Risicato ed altro, in Giust. pen. 1990, III, c. 457; Cass., 2 aprile 1987, Greco 

ed altri, in Cass. pen. 1987, 2214; Cass., 12 maggio 1986, Oliveri, in Riv. pen. 1987, m. 499; Cass., 3 febbraio 

23 

295

Da ultimo, come ricordato anche nella sentenza in commento, la Suprema Corte 

ha affermato tout court che è possibile applicare la nuova disciplina della confisca 

misura di prevenzione, introdotta con le riforme del 2008 e del 2009, retroattivamente 

in quanto «la confisca non ha natura di pena sui generis o di pena accessoria, ma di 

misura di sicurezza; con la conseguenza che ad essa non si applica il principio di 

irretroattività della legge penale, sancito dall'art. 2 c.p. e art. 25 Cost., ma quello della 

legge vigente al momento della decisione, fissato dall'art. 200 c.p.» 82 (ne consegue che 

«la richiesta di revoca ex tunc della confisca disposta nel procedimento di prevenzione 

deve essere esaminata in riferimento alla legge vigente al momento della decisione, 

sicché, entrato in vigore il d.l. 92 del 2008, conv. dalla legge n. 125 del 2008, il 

mantenimento della misura patrimoniale è reso legittimo dalla pericolosità generica 

del soggetto, connessa alla sua appartenenza alle categorie previste dall'art. 1 nn. 1 e 2 

della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, ancorché sia stata esclusa la sua pericolosità 

qualificata ai sensi dell'art. 1 della legge 31 maggio 1965 n. 575 (Rv 244790)») 83 . 

Più in generale, in relazione alle misure di sicurezza la Corte Costituzionale ha 

reputato non in contrasto con la Carta costituzionale e segnatamente con il principio di 

irretroattività sancito dall’art. 25 la diversa regola dettata dall’art. 200 c.p., facendo 

essenzialmente leva sul necessario collegamento che deve sussistere tra la misura di 

sicurezza e la condizione di pericolosità, la quale ultima si fonda su una situazione per 

sua natura attuale 84 . 

In dottrina si è tentato di restringere la portata del principio di retroattività 

delle misure di sicurezza alle modalità di esecuzione delle misure, in quanto proprio la 

ratio di garanzia dell'art. 25 Cost. escluderebbe non solo che possa applicarsi una 

misura di sicurezza per un fatto che al momento della commissione non costituiva 

reato, ma anche che possa applicarsi una misura originariamente non prevista (o 

diversa da quella originariamente prevista) 85 . L'art. 2 c.p. sarebbe applicabile anche alle 

1986, Pullarà, in Cass. pen. 1987, 814; Cass., 30 gennaio 1985, Piraino, in Cass. pen. Mass. ann. 1986, 2030; 

Cass., 4 gennaio 1985, Pipitone, in Cass. pen. 1986, 378; Cass., 7 agosto 1984, Aquilino, in Foro it. 1987, c. 273, 

con nota di FIANDACA; conforme LA BRUNA -TROVATO, op. cit., 372. In materia NICOSIA, op. cit., 163 ss.; 

VERGINE, Confisca e sequestro per equivalente, Milano 2009, 60 ss. 

82 

Cass., 20 gennaio 2010, n. 11006; Cass., 26 maggio 2009, n. 26751; Cass., 28 febbraio1995, n. 775; cfr. su 

tale questione MAUGERI, La lotta contro l’accumulazione, cit., 552; Id., Profili di legittimitá costituzionale delle 

sanzioni patrimoniali (prima e dopo la riforma introdotta dal decr. n. 92/2008): la giurisprudenza della Corte 

Costituzionale e della Suprema Corte, in CASSANO (a cura di), Le misure di prevenzione patrimoniali dopo il 

“pacchetto sicurezza”, cit., 112 ss.. 

83 

In questo caso si ritiene che “in materia di revoca ex tunc della confisca…, se per la peculiarità dello 

scrutinio di revisione la verifica dell’accertamento della pericolosità resta ancorata al riferimento 

temporale costituito dalla data di originaria applicazione della misura di prevenzione patrimoniale, 

tuttavia – sul piano normativo – deve aversi riguardo alla legge vigente al momento della decisione sulla 

richiesta di revoca”. 

84 

Corte Cost., 29 maggio 1968, in Giur. Cost. 1968, 802; Corte Cost., n. 19 del 1979, in Foro it. 1974, I, 603; 

Corte Cost., 12 novembre 1987, n. 392, in Giur. cost. 1987, I, 2792. 

85 

Così PAGLIARO, Principi di diritto penale - Parte generale, Milano 2003, 120 ss.; FIANDACA — MUSCO, Diritto 

penale - Parte generale, Bologna 2010, 822; MARINUCCI- DOLCINI, Manuale di Diritto penale, Milano, 2012, 73 SS.; 

ID, Corso di Diritto penale, Milano 2001, 259; PALAZZO, Corso di Diritto Penale – Parte Generale, IV ed., Torino 

2011, 580; cfr. PATRONO, Art. 200, in CRESPI – FORTI – ZUCCALÀ, Commentario breve del codice penale, V, 

Padova 2008, 570 ss.; VASSALLI, Nullum crimen sine lege, in Noviss. Dig. It. vol. XI, Torino 1965, 503. 

24 

296

misure di sicurezza, regolando "tutta la materia della successione delle leggi penali", 

con la conseguenza che possono essere applicate eventuali leggi sopravvenute solo in 

relazione alle modalità esecutive, che non si rivelano dannose per il reo 86 . Questo 

apprezzabile tentativo di ricondurre la disciplina delle misure di sicurezza al pieno 

rispetto del principio di legalità sembra, però, andare al di là di quanto consenta la 

lettera della legge. L'art. 2 c.p. non può essere applicato alle misure di sicurezza, la cui 

terminologia, in particolare l'uso del verbo "punire", si riferisce chiaramente solo alle 

pene; e del resto l'art. 55 disp. coord. tr. c.p. ha disposto espressamente l'applicazione 

delle misure di sicurezza previste dal codice ai soggetti condannati dopo la sua entrata 

in vigore per "fatti anteriormente commessi". Il principio di legalità, previsto dall'art. 

25, comma 3 della Costituzione, si limita, infatti, a richiedere che si applichino le 

misure di sicurezza solo "nei casi" previsti dalla legge, e cioè, ai sensi dell'art. 202 c.p., a 

"fatti preveduti dalla legge come reato". E un tale presupposto, ai sensi dell'art. 25, 

comma 2 della Costituzione, è legato al principio di irretroattività. Ne consegue che il 

principio di legalità impedisce esclusivamente l'applicazione delle misure di sicurezza 

a fatti, che, nel momento della loro realizzazione, non costituivano reato, ma non 

impedisce l'applicazione di una misura di sicurezza non prevista al momento della 

commissione del fatto, o diversa da quella originariamente prevista, o disciplinata in 

modo diverso 87 . 

Questo risultato può essere, però, conseguito attraverso l'applicazione dell'art. 7 

della Convenzione europea dei diritti dell'uomo 88 , che impone il principio di 

irretroattività della legge penale, sia nel senso di impedire la punibilità di fatti, che nel 

momento della loro realizzazione non erano preveduti come reato, sia nel senso di 

impedire l'applicazione di sanzioni penali più gravi di quelle che sarebbero state 

applicate al tempo in cui il reato è stato commesso 89 . Tale garanzia si estende, come 

esaminato, non solo nei confronti delle sanzioni qualificate come "pene" dalla legge 

interna, ma in relazione a qualunque sanzione, che in base ad un'interpretazione 

sostanzialistica della Corte EDU, presenta un contenuto e delle finalità corrispondenti a 

quelle di una sanzione penale (rientri nel concetto di “materia penale” ex art. 6 

Convenzione) 90 . Ne consegue che tale principio sarà applicabile anche alle misure di 

86 ALESSANDRI, voce Confisca nel diritto penale, op. cit., 44. 

87 GRASSO, Commento all’art. 200 c.p., in ROMANO – GRASSO - PADOVANI, Commentario sistematico del codice 

penale, cit., 455 ss.; cfr. PADOVANI (a cura di), con il coordinamento di G. De FRANCESCO – FIDELBO, Art. 200, 

in Codice penale, Tomo I, V ed., Giuffè, 1484 ss.; MONTEVERDE-ZAVATARELLI, Art. 200 c.p., in DOLCINI – 

MARINUCCI (a cura di), Codice penale commentato, cit., 2185 ss. 

88 

Cfr. BERNARDI, Art. 7 (“Nessuna pena senza legge”), in BARTOLE-CONFORTI-RAIMONDI (a cura di), 

Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, 

261 ss.; NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale sostanziale, Giappichelli 2006, 56; DE 

AMICIS – VILLONI, Mandato d’arresto europeo e legalità penale nell’interpretazione della Corte di Giustizia, in Cass. 

Pen. 2008, 404; PRADEL – CORSTENS, Droit pénal européen, Paris 1999, 315 ss. ; MANES, op. cit., 272 ss. 

89 

Cfr. GRASSO, Commento all'art. 200 c.p., op. cit., 455 ss.; VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai 

giudici della CEDU, in Giur. mer. 2008, 52 ss.; GATTA, Disposizioni penali del codice della strada, in MAZZA- 

VIGANÒ, Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica, cit., 114. 

90 

Cfr. GRASSO, Commento all'art. 200 c.p., in ROMANO, GRASSO, PADOVANI, Commentario sistematico del codice 

penale, III, Milano 2011, 455 ss. - 458; cfr. MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale, cit., 303 ss., il 

25 

297

sicurezza, che, previste nell'ordinamento italiano come "forme di reazione al reato", 

presentano un indubbio contenuto afflittivo e finiscono per assolvere finalità non solo 

di prevenzione speciale, ma anche di prevenzione generale. Una lettura 

costituzionalmente orientata dell’art. 200 c.p. impone, oggi, allora una simile 

interpretazione, altrimenti dovrebbe essere mossa la questione di legittimità 

costituzionale con riferimento all’art. 7 CEDU (quale norma interposta) e all’attuale art. 

117 Cost. 91 . La Corte Costituzionale, come accennato, non è arrivata a riconoscere il 

carattere punitivo delle misure di sicurezza e la conseguente applicabilità del principio 

di irretroattività a tutte le misure di sicurezza, però, in un caso specifico in base alla 

nozione sostanzialistica della materia penale della Corte EDU ha dichiarato 

l’incostituzionalità della disciplina della confisca del veicolo in relazione al reato di 

guida in stato di ebbrezza (186, c. 2 lett. c) d.lg. 285/1992, come modificato dall’art. 4, c. 

1, lett. b, d.l. 92/’08), nella parte in cui se ne consentiva l’applicazione retroattiva ex art. 

200 c.p., per violazione del principio di irretroattività delle sanzioni penali ai sensi 

dell’art. 7 CEDU e, quindi, dell’art. 117 Cost. 92 . 

E tali conclusioni si possono e si potevano estendere alle misure preventive, non 

solo perché possono essere considerate sanzioni punitive ai sensi dell'art. 6 della 

Convenzione, ma anche perché la distinzione tra misure preventive ante delictum e 

misure post delictum ha perso di rilevanza quando si osserva che le c.d. misure 

preventive ante delictum sono applicate anche in seguito alla consumazione di reati, 

anzi ne presuppongono la consumazione, a partire dall’ipotesi qualificata base e cioè 

l'esistenza dell'associazione criminale e l’appartenenza ad essa. Sembra, inoltre, 

difficilmente compatibile con i principi di uno Stato democratico consentire al 

legislatore di introdurre delle misure sostanzialmente limitative di diritti fondamentali, 

come le misure preventive, anche in relazione a fatti commessi prima della loro 

introduzione; la misura di prevenzione potrebbe essere utilizzata dal legislatore, 

spesso sottoposto alla pressione dell'opinione pubblica, come un agile strumento di 

intervento e di repressione in relazione a fatti pregressi. 

In maniera più garantistica il legislatore tedesco ha sottoposto al principio di 

irretroattività anche l’Erweiterter Verfall, destinato a colpire i profitti di origine 

sospetta 93 , che non costituisce una Strafe ma una Maßnahme ai sensi dei §§ 11 comma 1, 

n. 8, e 61 StGB 94 . 

Un diverso e preferibile orientamento è adottato dalla Corte EDU nell'affare 

Welch v. United Kingdom, che ha precisato che il confiscation - considerato come “pena” 

nella sentenza in questione - non viola l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti 

dell'uomo, laddove consente la confisca di profitti derivanti da reati commessi prima 

quale ritiene l’applicazione retroattiva rispondente ad un criterio di emergenza e necessità in contrasto con 

il principio di legalità. 

91 

Cfr. GRASSO, Commento all'art. 200 c.p., cit., 461; cfr. ZAINI-TIANI, in in DOLCINI – MARINUCCI (a cura di), 

Codice penale commentato, Milano 2012, 2398 s. 

92 

Corte Costituzionale, 4 giugno 2010, n. 196, P.T., in Foro it. 2010, 9, I, 2306; su tale vicenda si veda supra 

nota 75. 

93 

BGH, 20 settembre 1995, 3 StR 267/95 (LG Krefeld), in NJW 1996, 136; BGH, 19 novembre 1993, 2 StR 

468/93 (LG Köln), in NStZ 1994, 123; BGH, 27 aprile 2001, 3 StR 132101 (LG Itzehoe), in NStZ 2001, 419. 

94 

BVerfG, 14. 1. 2004 - 2 BvR 564/95, § 58 ss., cfr. § 70 – 72. 

26 

298

dell'entrata in vigore del Drug Trafficking Offences Act del 1986 (entrato in vigore il 12 

gennaio del 1987), purché l'ordine di confisca sia pronunciato in relazione ad un reato 

commesso dopo l'entrata in vigore dell'Atto; se non si vuole violare l'art. 7, che vieta di 

far conseguire ad un reato delle conseguenze più gravi di quelle previste al tempo 

della sua consumazione, nel momento in cui si consuma il reato, afferma la Corte, il reo 

deve avere "gli occhi aperti in relazione alle possibili conseguenze" che possono 

derivarne, in questo caso la confisca anche dei profitti provenienti da precedenti 

reati” 95 . Il divieto dell'art. 7, precisa la Corte europea dei diritti dell'uomo, "concerne 

solo l'applicazione retroattiva della legislazione rilevante e non viene in questione in 

relazione al potere di confisca conferito alle corti come arma nella battaglia contro il 

flagello del traffico di droga" 96 . 

La Suprema Corte italiana ha negato che si possa trarre dalla sentenza Welch un 

argomento per sostenere l’irretroattività della confisca allargata ex art. 12 sexies l. 

356/’92, – che continua ad essere applicata retroattivamente essendo considerata una 

misura di sicurezza, cui applicare l’art. 200 c.p. -, evidenziando l’“assoluta 

incompatibilità degli istituti posti a confronto (la confisca prevista dalla legislazione 

sugli stupefacenti del Regno unito, oggetto della sentenza della Corte europea dei 

diritti dell’uomo …e, dall’altro lato, la confisca – ed il sequestro preventivo – previsti 

dall’art. 12 sexies d.l. n. 306 del 1992)” 97 . In realtà il principio di diritto espresso dalla 

decisione Welch dovrebbe valere per tutte le forme di confisca allargata dei profitti, ma 

la Suprema Corte ha ritenuto più funzionale alle sue esigenze di efficienza non 

prendere in considerazione la garanzia riconosciuta dall’art. 7 della Convenzione. 

Prima della sentenza in esame, del resto, nel nostro ordinamento si determinava 

l’assurdità per cui si applicava il principio di irretroattività alla confisca per 

equivalente, che si dovrebbe limitare a sottrarre l’illecito profitto accertato anche se in 

forma equivalente, rimanendo, quindi, una forma di riequilibrio economico e non una 

pena (tranne laddove se ne faccia un uso spropositato da parte della giurisprudenza in 

contrasto con il principio di legalità e di proporzione 98 ), mentre non si applicherebbe il 

principio di irretroattività a quella forma di confisca “allargata” rappresentata dalla 

confisca misura di prevenzione, che può assumere carattere punitivo laddove colpisce 

tutti i cespiti patrimoniali di sospetta origine illecita. 

Si deve ricordare, infatti, che, superando un contrario orientamento 99 , la 

Suprema Corte ha applicato il principio di irretroattività, ex art. 25, c. 2 Cost., alla 

95 

Corte eur. dei dir. dell'uomo, Welch v. United Kingdom, 9 febbraio 1995 (1/1994/448/527), in Publications de 

la Cour Européenne des Droits de l'Homme 1995, Série A, vol. 307, 1 ss. (Leg. pen. 1995, 522); conforme Court of 

Appeal, 23 novembre (1 dicembre) 1995, Ronald James Murphy Taylor, in 2 Cr.ApR. 1996, 64 ss. 

96 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, Welch, cit.. 

97 

Cass., 28 gennaio 2003, Scuto e altri, in Foro it. 2003, II, 514. 

98 

Si veda infra nota 115. 

99 

Già l’art. 15 della l. 300/2000 aveva espressamente previsto l’irretroattività della confisca introdotta 

dall’art. 3 della stessa legge in relazione ai reati contro la pubblica amministrazione (art. 322 ter c.p.); ma la 

Cassazione aveva stabilito che il divieto di applicazione retroattiva fosse valido solo per i nuovi delitti 

previsti dall’art. 322 bis (introdotto dal I comma della legge 300), - peculato, concussione, corruzione e 

istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità 

europee e di Stati esteri-, mentre per le fattispecie criminose precedenti si sarebbe dovuta applicare anche 

27 

299

confisca per equivalente introdotta dall’art. 1, c. 143, della l. n. 244/2007, che estende la 

disciplina dell’art. 322 ter c.p. ai reati tributari contemplati dal D. Lgs. n. 74 del 2000, 

ritenendo inapplicabile a tale fattispecie l’art. 200 c.p. in considerazione “della natura 

eminentemente sanzionatoria dell'eccezionale istituto qui in esame” 100 . Tale 

orientamento è stato, poi, solennemente sancito dalla Corte Costituzionale che ha 

rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’artt. 200, 322 ter c.p. e 1, c. 143, 

della l. n. 244/2007, per violazione dell’art. 117 Cost. a causa del contrasto con l’art. 7 

CEDU, in quanto ha ritenuto che in virtù della natura punitiva della confisca per 

equivalente il divieto di applicazione retroattiva discende dall’art. 25, c. 2 Cost. e dalla 

giurisprudenza della CEDU in relazione all’art. 7 101 . 

La Suprema Corte, nella sentenza Barilari, ha conseguentemente applicato tale 

principio anche alla confisca per equivalente della confisca misura di prevenzione: «la 

confisca per equivalente - prevista dal comma decimo dell'art. 2-ter della l. n. 575 del 

1965, così come novellato dall'art. 10, comma primo, lett. d), n. 4 del d.l. n. 92 del 2008, 

conv. in legge n. 125 del 2008 - assume i tratti distintivi di una vera e propria sanzione, 

tale da impedire l'applicabilità ad essa del principio generale della retroattività delle 

misure di sicurezza, sancito dall'art. 200 cod. pen.» 102 . 

4.1. La difficoltà di applicare il principio di irretroattività e conseguenze per le 

finalità politico criminali della riforma. 

Il problema che però rimane e che è insito nella disciplina e natura delle misure 

di prevenzione è determinato dalla difficoltà di stabilire rispetto a quale momento si 

deve applicare il principio di irretroattività, mancando una condanna per uno specifico 

reato, per un fatto che deve essere previsto come reato da una legge vigente al 

momento della sua commissione; in relazione alla confisca ex art. 12 sexies l. 356/’92 

sarebbe semplice perché, come affermato nella sentenza Welch della Corte EDU, 

sarebbe possibile confiscare i cespiti patrimoniali la cui origine illecita è risalente, ma in 

ogni caso il reato oggetto di condanna deve essere successivo alla sua introduzione. 

Solo in alcuni casi concreti, invece, la confisca viene applicata in seguito ad una 

condanna in sede penale, come una sorta di procedimento patrimoniale sussidiario al 

a fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della nuova forma di confisca Cass. 3 giugno 2001, 

Curtò, in Cass. pen. 2002, 581; anche in relazione alla confisca prevista dall’art. 335 bis, introdotta dall’art. 6 

della legge 97/2001, l’art. 10 della stessa legge prevede che le sanzioni patrimoniali non si applicano ai 

procedimenti in corso, ma la giurisprudenza si è pronunciata per la sua retroattività Cass. 3 giugno 2001, 

Curtò, in Cass. pen. 2002, 581; cfr. Corte cost. 27 luglio 2002, n. 394 e 24 giugno 2004, 186. 

100 

Cass. 8 maggio 2008, n. 21566, Pulzella, in www.dejure.it; conformi Cass., 5 giugno 2008, n. 28685, ivi; 

Cass. 24 settembre 2008, n. 39172, Canisto, ivi. Cfr. Cass., sez. VI, 6 dicembre 2012, (29 aprile 2013), n. 

18799, che esclude l’applicabilità della confisca per equivalente in seguito alla prescrizione in 

considerazione della natura sanzionatoria di una tale forma di confisca. 

101 

Corte Cost., 2 aprile 2009, n. 97, S.B., in Giur. cost. 2009, 2, 984; Corte Cost., 20 novembre 2009, n. 301, in 

www.dejure.it. Cfr. CORSO, La confisca “per equivalente” non è retroattiva, in Corr. Trib. 2009, 1775. 

102 

Cass., Sez. I, 28 febbraio 2012, Barilari, n. 11768, Rv 252297. 

28 

300

procedimento penale. Il problema che si pone è determinato dal fatto che con le misure 

preventive non si colpiscono fatti determinati, ma meri sospetti di appartenenza ad 

un'associazione criminale o di consumazione di altri reati, o di essere in essi coinvolti 

in quanto dediti a traffici delittuosi o indiziati di vivere, almeno in parte, con il 

provento del crimine: è quindi possibile per questa via fare riferimento a 

comportamenti anteriori all'introduzione delle misure di prevenzione o alla nuova 

disciplina, in quanto valutati come meri elementi indiziari di un'attuale appartenenza 

ad associazioni mafiose o di attività criminale 103 ; anche nella sentenza in commento si 

afferma che “se si deve esprimere un giudizio di pericolosità sociale nei confronti del proposto, 

è necessario che questo intervenga al momento della decisione, anche se le ragioni fondanti il 

giudizio vengano ad essere desunte da comportamenti e fatti risalenti nel tempo” 104 . Tale 

pericolo è ormai conclamato dalla riforma legislativa che, sganciando le misure 

patrimoniali dalle personali, non pretende più l’attualità della pericolosità, per cui le 

condotte che fondano la confisca nel senso di fare rientrare il proposto tra i destinatari 

delle misure di prevenzione possono essere comportamenti assolutamente remoti, per i 

quali il soggetto è stato indiziato (sottoposto a misura di prevenzione personale) o 

imputato (o condannato o anche assolto 105 ), e che lo hanno definitivamente 

“stigmatizzato” come “pericoloso”, anche se non più attualmente, ai fini 

dell’applicazione della misura patrimoniale, purché si accerti il carattere 

sproporzionato o l’origine illecita dei beni, trasformando il procedimento di 

prevenzione patrimoniale in una sorta di actio in rem che consente di colpire il 

patrimonio di origine illecita, indipendentemente dal momento in cui sono stati 

realizzati i reati fonte. 

Nella sentenza in esame ai fini dell’applicazione del principio di irretroattività 

si fa riferimento alla data della “condanna” che rappresenta in questo caso il 

presupposto che consente di fare rientrare il proposto tra i destinatari della misura di 

prevenzione patrimoniale: “In ogni caso, anche laddove si fosse inteso aderire ad una 

contraria esegesi, il Tribunale rilevava che la condanna riportata dall'Occhipinti era 

stata pronunciata in epoca antecedente rispetto alle novelle anzidette, con la 

conseguente non applicabilità delle norme oggetto di riforma in relazione all'art. 166 

cod. pen., avente natura sostanziale”. 

Più in generale nella sentenza si fa riferimento alle “condotte che si assumono 

fondare l'adozione della misura medesima”: “Ne conseguirebbe, pertanto, 

l'impossibilità di applicare alla fattispecie concreta le norme vigenti al momento del 

provvedimento dispositivo della misura di prevenzione, bensì quelle in vigore 

all'epoca delle condotte che si assumono fondare l'adozione della misura medesima: 

ciò non solo in base al disposto di cui all'art. 2 cod. pen., avendo la novella del 2009 

103 

Si propone, quindi, in dottrina per "smussare", senza aver la pretesa di eliminare il conflitto con i 

principi costituzionali, di limitare l'applicazione della confisca in questione ai beni che hanno una 

comprovata origine illecita e solo se continua o comunque è attualmente destinato ad usi o servizi di 

fattivo vantaggio per l'organizzazione mafiosa, così MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale, cit.., 

303 ss.. Cfr. Cass., 2 marzo 1995, Pepe, in Riv. pen. 1995, 1532. 

104 


105 

Da ultimo Cass. 15 gennaio 2013, n. 11979, G.P., in Dir. e Giustizia, 15 marzo 2013. 

29 

301

comportato quanto meno una «modifica mediata di una norma di diritto sostanziale 

quale è l'art. 166 cod. pen.», ma anche in virtù del principio generale sancito dall'art. 11 

delle c.d. "preleggi", norma che non consente ad una legge di avere effetto retroattivo”. 

Emerge che l’accoglimento del principio di irretroattività delimiterà la portata 

della riforma del 2008 e del 2009 che sgancia l’applicazione delle misure personali dalle 

patrimoniali e non chiede più l’attualità della pericolosità proprio al fine di consentire 

la confisca di cespiti patrimoniali la cui origine illecita sia risalente nel tempo e anche in 

mancanza di quella continuità di attività criminale (e di sussistenza di indizi), che 

fonderebbe il giudizio di attualità della pericolosità sociale. La riforma si potrà 

applicare pienamente, consentendo di sganciare le misure personali dalle patrimoniali, 

solo laddove le “condotte” che consentono di fare rientrare il proposto tra i destinatari 

delle misure patrimoniali (ai sensi dell’art. 1 l. 575/’65 o 19 l. 152/’75 – che richiama la l. 

1423/’56 -, o dell’art. 16, 4 e 1 del codice antimafia), in caso di morte o di mancanza di 

attualità della pericolosità, siano successive all’introduzione della riforma: siano esse, 

ad esempio, le condotte che fondano gli indizi di appartenenza alle associazioni di cui 

all’articolo 416-bis c.p., o di uno dei reati previsti dall’articolo 51, c. 3 bis, c.p.p. ovvero 

del delitto di cui all’articolo 12-quinquies, c. 1, del d.l. 8 giugno 1992, n. 306; o siano esse 

le condotte che fondano gli indizi di essere dediti a traffici delittuosi o di vivere con il 

provento del crimine, o di essere dediti alla commissione dei reati contro i minorenni, 

…(art. 1 cod. antimafia); o siano esse gli atti preparatori di cui all’art. 4, n. 1, l. d) o f) del 

codice antimafia o le condotte che fondano la convinzione che i proposti continuino a 

svolgere condotte analoghe a quelle oggetto di condanna (partecipazione ad 

associazioni politiche disciolte ai sensi della legge 20 giugno 1952, n. 645, o atti 

preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti alla ricostituzione del partito fascista). 

Si compromette, almeno temporaneamente, lo scopo della riforma che è quello 

di consentire la confisca del patrimonio di origine illecita in qualunque momento, 

indipendentemente dall’applicabilità delle misure personali, come emerge anche dai 

lavori preparatori del decr. n. 92/’2008, al fine di contrastare più efficacemente la 

criminalità organizzata: «incidendo su uno degli elementi sui quali la stessa è 

maggiormente vulnerabile, l’intervento consiste nel passaggio da un approccio 

incentrato sulla "pericolosità del soggetto" a una visione imperniata sulla formazione 

illecita del bene che, una volta reimmesso nel circuito economico, è in grado di alterare 

il sistema legale di circolazione della ricchezza, minando così alla radice le fondamenta 

di una economia di mercato». La riforma concretizza l’idea affermata nella “Relazione 

sullo stato di attuazione della normativa e delle prassi applicative in materia di sequestro, 

confisca e destinazione dei beni alla criminalità organizzata” della Commissione Antimafia 

del 2007 106 , che occorre «prevenire che provvedimenti modificativi della misura di prevenzione 

concernente il soggetto travolgano le misure patrimoniali», una volta che sia stata accertata 

la provenienza illecita, in quanto proprio «in ragione di tale accertata illecita provenienza [i 

beni] sono dotati di una perdurante pericolosità e di un insito potere destabilizzante per 

106 “Relazione sullo stato di attuazione della normativa e delle prassi applicative in materia di sequestro, confisca e 

destinazione dei beni alla criminalità organizzata”, elaborata dalla Commissione parlamentare d'inchiesta sul 

fenomeno della criminalità organizzata mafiosa o similare. - Approvata dalla Commissione nella seduta 

del 27 novembre 2007 e trasmessa alle Presidenze delle Camere il 28 novembre 2007, Doc. XXIII n. 3. 

30 

302

l'economia lecita. …In sintesi, si immagina una sorta di "perdurante illiceità dei beni" 

strettamente connessa alla formazione degli stessi». 

L’applicazione del principio di irretroattività dovrebbe delimitare l’affermarsi 

della nozione di “pericolosità intrinseca del patrimonio di origine illecita” che già 

trapelava nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, che anche quando riteneva 

la confisca antimafia conforme ai diritti costituzionali previsti dagli artt. 41 e 42 Cost. in 

virtù della pericolosità personale 107 , tuttavia evidenziava una sorta di processo di 

superamento del nesso di presupposizione necessaria tra le misure personali e quelle 

patrimoniali, sottolineando, come esaminato, che la “ratio” della confisca «comprende 

ma eccede quella delle misure di prevenzione consistendo nel sottrarre definitivamente 

il bene al “circuito economico” di origine … » 108 ; o l’applicazione del principio di 

irretroattività dovrebbe delimitare l’affermarsi della nozione di pericolosità intrinseca 

che emergeva dalla giurisprudenza della Suprema Corte che ammetteva la non 

caducazione della misura già disposta per effetto del decesso del soggetto prima della 

definitività del relativo provvedimento in quanto la ratio della confisca, a differenza di 

quella delle misure di prevenzione in senso proprio, va al di là dell'esigenza di 

prevenzione nei confronti di determinati soggetti pericolosi e sorregge dunque la 

misura anche oltre la permanenza in vita del soggetto pericoloso: lo scopo della misura 

preventiva è, infatti, quello di eliminare l'utile economico proveniente dall'attività 

criminosa e tale finalità resterebbe frustrata se i familiari o gli eventuali prestanome 

della persona affiliata ad organizzazioni criminali potessero riacquistare la 

disponibilità dei beni confiscati in seguito alla morte della persona socialmente 

pericolosa 109 . 

Tale nozione di pericolosità reale, del resto, sta alla base dell’introduzione della 

confisca ex art. 3 quinquies l. 575/’65 (oggi contemplata dall’art. 34, n. 7 del codice 

antimafia) con la quale, profilando un provvedimento in rem e non in personam, si 

consente di colpire i patrimoni in qualche modo connessi con attività criminali, 

indipendentemente dall’accertamento delle responsabilità dei proprietari. La 

107 

La confisca è rivolta non ai beni di provenienza illegittima come tali, ma in quanto posseduti da persone 

ritenute pericolose, in quanto “la pericolosità del bene è considerata dalla legge derivare dalla pericolosità 

della persona che ne può disporre”. 

108 Corte Cost., 8 ottobre 1996, n. 335, in Foro it. 1997, I, 24. 

109 Cass., 17 luglio 1995, D'Antoni, in Riv. pen. 1996, 526; conformi Cass. 11 giugno 2008, n. 25676; Cass. 4 

luglio (28 agosto) 2007, Richichi M.A. ed altri, n. 33479, in www.dejure.it; Cass. 18 aprile 2007, n. 19761, ivi; 

Cass. 15 giugno (22 luglio) 2005, n. 27433, Libri, CED rv. 231755; Cass. 9 marzo (16 maggio) 2006, David ed 

altri, n. 16721, in www.dejure.it; Cass. 10 marzo (4 aprile) 2005, Bellino ed altri, n. 12529, ivi; Cass. 14 

gennaio (17 febbraio) 2005, Andronico ed altri, n. 6160, CED Rv. 231775 e in Cass. pen. 2006, 1909; Cass. 31 

gennaio 2005, Bruno, 231873, in Guida al dir. 2005, n. 25, 55; Cass. 16 gennaio 2002, Di Marco, m. 221556, in 

www.dejure.it; Cass. 22 settembre 1999, Calamia, in Cass. pen. 2000, 1410; Cass. 14 aprile 1999, Fici, ivi 2000, 

1411; Cass. 3 febbraio 1999, Cianchetta, ivi 2000, 1408; Cass. 24 novembre 1998, Marchese, ivi 1999, 3558; 

Cass. 14 febbraio 1997, Nobile ed altri, ivi 1997, 3170; Cass., S.U., 3 luglio 1996, Simonelli ed altri, ivi 1996, 

3609, -in cui si evidenzia che “il decesso .. potrebbe essere deliberatamente perseguito da terzi proprio al 

fine di riciclare i beni” -. 

31 

303

giurisprudenza in relazione all’art. 3 quinquies ha individuato lo scopo della normativa 

in esame nell’urgente necessità di «frenare, un fenomeno ben noto da tempo e 

derivante dall’esigenza delle associazioni mafiose di riciclare le consistenti 

disponibilità finanziarie provenienti dalle attività illecite alle quali esse sono dedite» 110 ; 

prevedendo la confiscabilità, in pregiudizio di soggetti estranei all’organizzazione 

criminale, di beni che si ha motivo di ritenere essere provenienti da attività illecite, si è 

aderito a «quella giurisprudenza la quale ha ravvisato nei beni aventi la detta origine 

uno strumento di sviluppo dell’organizzazione mafiosa o di taluni dei suoi membri e, 

quindi, una pericolosità intrinseca (v. Cass. 5-8-1992, n. 2186) che determina una sorta 

di utilità pubblica all’espropriazione di essi ed alla restituzione alla collettività di 

quanto è stato ad essa sottratto e mascherato in forma di attività lecita (in tal senso, C 7- 

5-1993, n. 704) 111 ; si è così «avallato il nuovo indirizzo normativo che ha ormai 

eliminato il principio della necessità dello stretto collegamento tra la cosa ritenuta 

pericolosa e la persona che deve subire il provvedimento sanzionatorio» 112 . 

Queste considerazioni fanno emergere qualche dubbio circa la possibilità che la 

giurisprudenza della Suprema Corte faccia proprio l’orientamento espresso in questa sentenza 

circa la natura punitiva della confisca antimafia e la conseguente applicazione del principio di 

irretroattività. 

Rimane, poi, sempre un’ipotesi in cui sembra che il cammino verso l’actio in rem 

è compiuto e sarà comunque difficile applicare il principio di irretroattività: la confisca 

dei beni in capo a soggetti indiziati di vivere con il provento del crimine, soggetti a 

pericolosità generica (ex art. 19 l. 152/’75, nonché art. 1 del codice antimafia, richiamato 

dall’art. 4, a sua volta richiamato dall’art. 16), ipotesi già criticata in altra sede 113 ; in 

questo caso, infatti, anche se non si riescono a fornire gli indizi di appartenenza 

all’organizzazione criminale o di consumazione dei crimini previsti dall’art. 51 c. 3 bis 

(o 12 quinquies decr. l. 306/’92), sarà sempre possibile applicare le misure patrimoniali 

considerando i destinatari soggetti indiziati di vivere con il provento del crimine in 

base agli stessi indizi utilizzati per considerare il patrimonio di valore sproporzionato 

o di origine illecita. L’ipotesi di confisca ex art. 2 ter finisce per non distinguersi 

dall’ipotesi di confisca ex art. 3 quinquies l. 575/’65 essendo entrambe fondate su meri 

requisiti di pericolosità oggettiva del patrimonio, in presenza di presupposti soggettivi 

110 Corte di Appello Palermo, decreto 1° ottobre 1996, Tre Noci s.r.l. ed altri, in Cass. pen. 1997, 2257. 

111 Ibidem, 2258 ss. 

112 Corte d'Appello di Catania, 21 novembre 1997, Spampinato, in Cass. pen. 1998, n. 1558, 2726 – 2730. 

113 MAUGERI, La riforma delle sanzioni patrimoniali, cit., 134; cfr. GAMBACURTA, Le modifiche in materia di 

misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Il sistema della sicurezza pubblica. Commento alla legge 15 luglio 

2009, n. 94 (disciplina in materia di sicurezza pubblica), aggiornato alle novità introdotte dalla “Legge finanziaria 

2010”, dal d.l. 4 febbraio 2010, n. 4 e dal Protocollo “Mille occhi sulla città” dell’11 febbraio 2010, in RAMACCI- 

SPANGHER (a cura di), Milano, 2010, 197; contra valuta positivamente l’estensione delle patrimoniali a tali 

soggetti MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca ex art. 12-sexies l. n. 356/92, 

Milano 2012, 68 – 71; RAPINO, La modernizzazione delle misure di prevenzione. Riflessioni a margine 

dell’applicazione di misure personali e patrimoniali all’“evasore fiscale socialmente pericoloso”, in questa Rivista, 26 

marzo 2013, 7, che ritiene così applicabili le misure di prevenzione ai colletti bianchi dediti a traffici 

delittuosi. 

32 

304

assolutamente sfumati (anche in caso di mancanza della pericolosità sociale la prima e 

laddove il patrimonio agevoli l’attività di soggetti indiziati o imputati la seconda). 

5. Un ulteriore argomento: il confronto con la confisca per equivalente. 

La Corte trae un altro argomento a sostegno della propria tesi dal confronto tra 

la forma di confisca in esame e la confisca per equivalente della confisca ex art. 2 ter l. 

575/’65 (oggi recepita dall’art. 25 del cod. antimafia), citando proprio la sentenza 

Barilari, sopra menzionata, nel senso che “La giurisprudenza di questa Corte conosce 

già, del resto, situazioni in cui è stata affermata l'impossibilità di ritenere applicabile il 

citato art. 200 a peculiari fattispecie di misure di prevenzione patrimoniale”. 

Tale argomento della Corte è interessante, ad avviso di chi scrive, non tanto 

perché si ritiene che la confisca per equivalente in sé assuma carattere punitivo, ma 

quanto perché la Corte in realtà evidenzia – involontariamente - l’incongruità per cui si 

attribuisce natura sanzionatoria alla confisca per equivalente della confisca misura di 

prevenzione (art. 2-ter, c. 10, della l. n. 575 e art. 25 cod. antimafia) e non la si attribuisce 

alla confisca misura di prevenzione. Nel senso che non si ritiene di accogliere, come 

accennato e affermato in altra sede, l’orientamento in base al quale si attribuisce tout 

court carattere sanzionatorio alla confisca per equivalente della confisca classica del 

profitto accertato (rispetto al quale è provato il nesso con uno specifico reato) 114 , che 

dovrebbe assumere la stessa natura della confisca che consente di applicare nella forma 

equivalente e cioè dovrebbe rappresentare una forma di riequilibrio o compensazione 

114 

Tra le altre Cass., S.U., 25 ottobre 2005, n. 41936, Muci, cit.; Cass., 26 maggio 2010, n. 29724, in 

www.dejure.it; Cass. 18 giugno 2007, n. 30543, in Foro it. 2008, III, c. 173; Cass., 8 maggio 2008, n. 21566, 

Pulzella, in www.dejure.it; Cass., 24 settembre 2008, n. 39173, Tiraboschi, in CED, rv 241034; Cass. 18 

febbraio 2009, Molon, n. 13098, in www.dejure.it; Corte Cost. 2 aprile 2009, n. 97, in www.giurcost.com; cfr. 

Cass., 24 settembre 2008, n. 3917, in Cass. pen. 2009, 3417 ss., con nota adesiva di MAZZACUVA, Confisca per 

equivalente come sanzione penale: verso un nuovo statuto garantistico, 3420 ss.; Cass. 14 febbraio 2008, n. 12240, 

in www.dejure.it, che parla di capacità «dissuasiva e disincentivante di tale tipologia di risposte 

sanzionatorie»; Trib. Milano, 20 aprile 2011, G.i.p. D’Arcangelo. Da ultimo Cassazione, 29 agosto 2012, n. 

33371, in Corr. trib., n. 38 – 2012, 2944 ribadisce “la funzione sostanzialmente ripristinatoria della 

situazione economica modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante 

l’imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile” , il carattere 

afflittivo e la consequenzialità con l’illecito proprie della sanzione penale, mentre esula dalla stessa 

qualsiasi funzione di prevenzione, che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza”; 

attribuisce carattere sanzionatorio alla confisca per equivalente MAGRO, In tema di profitto confiscabile (a 

proposito del mancato pagamento della sanzione tributaria), in Arch. Pen. 2013, 190; PERINI, La progressiva 

estensione del concetto di profitto del reato quale oggetto della confisca per equivalente, in Giur. it. 2009, 2075; 

FÙRFARO, voce Confisca, in Dig. Disc. Pen. Agg., Tomo I, Torino 2005, 208 ss; MAZZA, La confisca per equivalente 

fra reati tributari e responsabilità dell’ente (in margine al caso Unicredit), 23 gennaio 2012, in 

www.penalecontemporaneo.it.; CORSO, op. cit., 1775; EPIDENDIO, Il sistema sanzionatorio cautelare, in EPIDENDIO – 

BASSI (a cura di), Enti e responsabilità da reato, Milano 2006, 305 – 308; FONDAROLI, op. cit., 118; ACQUAROLI, 

L’estensione dell’art. 12 sexies l. n. 356/1992 ai reati contro la pubblica amministrazione, in Dir. pen. e proc. 2008, 

p. 251; VERGINE, Confisca e sequestro per equivalente, Milano 2009, 149. 

33 

305

economica 115 ; ma piuttosto in quanto si ritiene che sarebbe assurdo attribuire carattere 

punitivo alla confisca per equivalente in sé, e non attribuirla alla confisca base – ex art. 

2 ter l. 575/’65 - che la confisca di valore consente di applicare anche se in forma 

equivalente. La confisca di valore rappresenta esclusivamente uno strumento per 

garantire in forma diversa (per equivalente) l’applicazione efficace della confisca del 

profitto e, quindi, dovrebbe mutuare la stessa natura della confisca base; assume 

carattere punitivo nella stessa misura in cui l’assume la confisca base. In relazione alla 

confisca per equivalente della confisca del profitto accertato si tratta di garantire 

l’applicazione del principio che il crimine non paga e non può rappresentare una 

legittima fonte di arricchimento: “la cui ratio è quella di privare il reo di un qualunque 

beneficio economico derivante dall'attività criminosa” 116 . Solo in ciò si concentra quella 

“capacità dissuasiva e disincentivante di tale strumento” di cui parla la sentenza in 

commento, riprendendo la sentenza Barilari, fermo restando che una vera misura 

punitiva dovrebbe avere un suo specifico carattere afflittivo, sottraendo o limitando un 

bene del destinatario della sanzione: la confisca del profitto accertato non sottrae un 

bene legittimamente detenuto dal reo, non limita il suo diritto di proprietà; può 

assumere carattere afflittivo-punitivo, invece, la confisca “allargata” dei cespiti 

patrimoniali di sospetta origine criminale, in mancanza della prova dell’origine illecita. 

Ciò non toglie che è comunque preferibile garantire l’irretroattività della 

confisca per equivalente anche della confisca classica, essendo comunque 

maggiormente conforme al principio di irretroattività di uno Stato di diritto, come bene 

evidenziato nel caso Welch, che un cittadino possa conoscere prima tutte le 

conseguenze della sua condotta, tanto più se si considera quell’uso disinvolto della 

confisca per equivalente che emerge nella prassi giurisprudenziale, che la usa come un 

escamotage per sottrarsi alla prova del nesso causale tra il profitto e il reato o come vera 

e propria pena patrimoniale nei confronti di tutti i concorrenti 117 . 

115 

In quanto si tratta di sottrarre il profitto del reato, qualcosa che non si ha diritto di detenere non 

rappresentando il reato un legittimo titolo di acquisto di beni, cfr. MAUGERI, La lotta contro l’accumulazione, 

cit., 489 ss..; ID., La confisca per equivalente - ex art. 322 ter - tra obblighi di interpretazione conforme ed esigenze di 

razionalizzazione, in Riv. it. dir. proc. pen. 2011, 826 ss.; conforme MONGILLO, Art. 322-ter, in Codice penale – 

Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, vol. VII, I delitti contro la pubblica amministrazione, Milano 2010, 256; 

ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione – I delitti dei pubblici ufficiali, Commentario sistematico, II 

ed., Milano 2006, 254, parla di misura che mira «ad attuare un riequilibrio compensativo a favore della 

collettività», pur riconoscendo che l’aspetto (generalpreventivo-) repressivo già presente nella confisca 

tradizionale, si chiarisce e si accentua con l’espressa previsione della confisca di valore (p. 248). 

116 


117 

Così Cass. 28 luglio 2009, n. 33409, Alloum, in Cass. pen. 2009, 3102: “in caso di concorso di persone nel 

reato, la confisca “per equivalente” prevista dall’art. 648 quater può essere disposta per ciascun concorrente 

per l’intera entità del profitto”, “non essendo esso ricollegato all’arricchimento personale di ciascuno dei 

correi, ma alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito”; conforme Cass., 13 maggio 2010, 

n. 21027, in www.dejure.it; applicano il sequestro per intero nei confronti di ciascun concorrente o la 

confisca per intero nei confronti di un singolo concorrente, – salva la possibilità di rivalsa nei confronti 

degli altri -, anche se a lui non è pervenuto il profitto Cass., 1° ottobre 2002, n. 32797, in www.dejure.it; Cass. 

16 gennaio 2004, n. 15455, Napolitano G., ivi; Cassazione, S.U., 25 ottobre 2005, n. 41936, Muci, 52, ivi; 

Cass., 6 luglio 2006, n. 30729, Carere, in Guida al dir. 2006, 40, 117; Cass., 14 giugno 2006, Grassi, in Foro. it. 

2007, c. 265; Cass., 14 giugno 2006, n. 31989, Troso, ivi, c. 266 e in CED, rv. 235128; Cass., 27 settembre 2006, 

n. 31989, in Giur. it. 2007, 7, p. 1751; Cass. 20 dicembre 2006, n. 10838, Napoletano, in Rv. 235832; Cass., 21 

34 

306

In relazione alla forma di confisca per equivalente della confisca misura di 

prevenzione, in ogni caso, la sua applicazione nel rispetto del principio di 

irretroattività appare particolarmente opportuna se si considera la particolare 

afflittività che può assumere la confisca per equivalente di una forma di confisca 

allargata che può colpire tutti i beni di valore sproporzionato o che risultino di origine 

illecita; negli ordinamenti stranieri e nei documenti sovrannazionali la confisca per 

equivalente nasce fisiologicamente come uno strumento per combattere i tentativi del 

reo di frustrare l’applicazione della confisca di specifici beni che rappresentano il 

profitto o il prodotto di un determinato reato, presupponendo che sia stato accertato 

che dal crimine sia derivato un determinato profitto o prodotto ben identificato, legato da 

un nesso di causalità al crimine, e non sia possibile confiscarlo perché disperso, alienato, 

nascosto. La confisca per equivalente è il primo fondamentale strumento per superare 

quel limite delle forme tradizionali di confisca del profitto, che richiedono 

l’accertamento del nesso di causalità tra il crimine e il profitto o il prodotto. In 

relazione alle forme di confisca allargata che non richiedono l’accertamento del nesso 

di causalità in questione, ma si estendono a tutti i profitti di valore sproporzionato o di 

origine sospetta, l’applicazione anche della confisca per equivalente appare come 

un’esasperazione punitiva che rende particolarmente opportuna l’applicazione del 

principio di irretroattività 118 . 

6. Ulteriori argomenti: correlazione temporale, presunzione dell’origine illecita e 

rispetto dell’art. 42 Cost. 

La Corte ammette che una parte della giurisprudenza richiedendo la correlazione 

temporale tra la pericolosità sociale e l’acquisto dei beni, continuerebbe a preservare il 

legame tra la confisca e la pericolosità sociale; anche se, si può osservare, si tratterebbe 

sempre di un anomalo concetto di pericolosità sociale, legata non tanto alla futura 

consumazione di reati, ma alla precedente e/o attuale consumazione – a partire 

dall’appartenenza all’associazione mafiosa, trattandosi comunque di una misura 

praeter probationem delicti, più che ante delictum. In ogni caso, la Suprema Corte ritiene di 

preferire, anche in base al dettato normativo, l’orientamento prevalente che nega la 

necessità della correlazione temporale, consentendo di confiscare anche beni acquisiti 

in epoca precedente, in quanto si contesti l’origine illecita che può essere confutata dal 

prevenuto: la finalità della confisca misura di prevenzione rimane quella di sottrarre i 

febbraio 2007, Alfieri, n. 10838, Rv. 235842; Cass., 3 maggio 2007, n. 21138, in www.dejure.it.; Cass. 9 luglio 

2007, Linguiti, Rv. 237290; Cass., 20 settembre 2007 n. 38599, Angelucci, in Cass. pen. 2009, 274; Cass. 6 

Novembre 2008, n. 45389, Perino Gelsomino, ivi 2010, 2714; Cass., Sez. V, 3 febbraio 2010, n. 10810, 

Perrottelli, Rv. 246364; Cass., Sez. V, 24 gennaio 2011, n. 13277, Farioli, Rv. 249839; Cass., sez. II, 31 maggio 

2012, n. 20976, in www.dejure.it; Cass., sez. II, 6 luglio 2012, n. 35999, ivi. 

118 

Cfr. MAUGERI, La riforma delle sanzioni patrimoniali, cit., 176 ss. 

35 

307

eni al circuito criminale consentendo di colpire anche l’intero patrimonio in base alla 

presunzione di origine illecita 119 . 

La Suprema Corte, poi, non aderisce a quell’orientamento più garantista che in 

qualche sentenza ha richiesto ai fini della confisca sia l’accertamento del carattere 

sproporzionato dei beni sia l’accertamento della loro origine illecita. Si deve ricordare, 

infatti, che prima della riforma in alcune (in verità poche) sentenze la Suprema Corte 

richiedeva tale duplice tipologia di indizi, osservando che la novella del ’93, n. 256 120 

avrebbe avuto «un'incidenza contenutistica meno marcata dì quella suggerita ad una 

prima lettura» 121 . In base a tale orientamento, il possesso di sostanze di valore 

sproporzionato è solo un primo importante, ma non sufficiente, indizio, da inserire in 

un più ampio quadro indiziario circa l’origine illecita del patrimonio dell’indiziato 

Nella sentenza in commento, invece, la Suprema Corte ritiene, in piena 

conformità al dettato normativo, che la norma non imponga un tale duplice onere 

probatorio a carico dell’accusa 122 : “la chiara formulazione dell'art. 2-ter della legge n. 

575 del 1965 «non consente dubbi in ordine all'assoggettabilità a confisca sia dei beni il 

cui valore risulti sproporzionato alla capacità reddituale del proposto sia dei beni che 

risultino essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego. Il perspicuo 

tenore letterale non consente una lettura combinata [...], nel senso, cioè, che il 

parametro della sproporzione debba coesistere con la rilevata provenienza illecita degli 

stessi beni. L'uso della congiunzione "nonché" con riferimento a due distinte categorie 

di beni suscettivi di ablazione (beni il cui valore sia sproporzionato e beni rispetto ai 

quali sia positivamente accertato essere frutto di attività illecita ovvero reimpiego), non 

lascia adito a dubbi di sorta in proposito”. 

Tale orientamento è corretto, fermo restando che il più garantistico 

orientamento, che richiede la duplice tipologia di indizi, sarebbe maggiormente in 

linea con il rispetto delle garanzie della presunzione d’innocenza; nel senso che si 

renderebbe maggiormente solido il quadro probatorio su cui si fonda la confisca, se 

l’accertamento del carattere sproporzionato del valore del singolo bene al momento 

119 

Cass., 21 aprile 2011, n. 27228, Cuozzo, Rv 250917; Cass., 9 febbraio 2011, n. 6977, B. e altro, in 

www.dejure.it; Cass. 15 gennaio 2010, Quartararo, in Foro it. Rep. 2010, voce Misure di prevenzione, n. 39; 

Cass. 15 dicembre 2009, n. 2269, in www.dejure.it; Cass. 29 maggio 2009, n. 35466, ivi; Cass., sez. I, 4 giugno 

2009, n. 35175, ivi; Cass., sez. I, 11 dicembre 2008, n. 47798, C., in Cass. pen. 2009, 10, 3977; Cass., 8 aprile 

2008, n. 21717, Failla e altro, Rv. 240501; Cass., 23 gennaio 2007, n. 5248, G., in Cass. pen. 2008, 1174; Cass., 

Sez. I, 5 ottobre 2006, Gashi, n. 35481, Rv. 234902. 

120 

L'art. 3 della L. 24 luglio 1993, n. 256, con il quale si era modificato l'art. 2 -ter, comma 2, della legge n. 

575/65, stabiliva che il Tribunale ordina il sequestro dei beni del mafioso «quando il loro valore risulta 

sproporzionato al reddito dichiarato o all'attività economica svolta, ovvero quando, in conformità a 

sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli stessi siano il frutto di attività illecite o ne costituiscono il 

reimpiego»: ne conseguiva, come rilevato in giurisprudenza, che mentre prima si richiedeva la notevole 

sproporzione come indizio tra gli altri dell'illecita provenienza, in seguito a tale riforma l'indizio della 

mera sproporzione (la norma non richiedeva più che fosse notevole) era già di per sé indice di illiceità 

della medesima ricchezza in quanto nella disponibilità del presunto mafioso, cfr. per tutte Cass., 20 

novembre 1998, Iorio e altri, n. 5760, in Cass. pen., 1999, 3238. 

121 

Cass., 23 giugno 2004, Palumbo, in Cass. pen., 2005, 2704; conforme Cass., 16 dicembre 2005, n. 1014, 

L.P.T., in http://www.iuritalia.it/cpenale. 

122 

Cass., 21 aprile 2011, n. 27228, Cuozzo, Rv 250917. 

36 

308

dell’acquisto (in base alla migliore interpretazione della nozione di sproporzione 123 ) si 

accompagnasse alla verifica di ulteriori elementi indiziari circa l’origine illecita dei beni 

da confiscare. Ma soprattutto tale interpretazione sarebbe maggiormente conforme al 

modello di confisca allargata proposto dalla decisione quadro GAI n. 212/2005 124 , che 

richiede contemporaneamente il carattere sproporzionato e l’origine illecita dei profitti, 

nonché, da ultimo, con la Proposta di Direttiva in tema di confisca e congelamento dei 

beni 125 , nella versione emendata proposta dalla Commissione per le libertà civili, la 

giustizia e gli affari interni (non ancora approvata dal Parlamento) 126 , in cui si propone 

all’art. 4 un modello di confisca allargata che richiede il duplice accertamento, in 

quanto considera la sproporzione solo come esempio di “fatto specifico” su cui fondare 

il convincimento del giudice circa l’origine illecita; fermo restando che ai fini della 

confisca senza condanna la versione emendata della Proposta di direttiva richiede che 

“l'autorità giudiziaria, sulla base di fatti specifici e dopo aver esperito tutti i mezzi di 

prova disponibili, sia convinta che tali beni derivano da attività di natura criminale 

123 

Per tale interpretazione del concetto di sproporzione che deve essere accertata in relazione al singolo 

bene al momento dell’acquisto (Né è sufficiente affermare che vi sia sproporzione tra reddito e patrimonio 

per ritenere che tutti i beni del soggetto proposto, vadano sequestrati e confiscati”) cfr. Cass. 30 ottobre 

2008, n. 44940, in www.dejure.it; Cass. 13 maggio 2008, n. 21357, E., ivi; Cass. 16 gennaio 2007, n. 5234, L.e 

altro, in Guida al dir. 2007, 1067; Cass. 13 giugno 2006, Cosoleto e altri, in C.e.d., n. 234733; Cass. 23 giugno 

2004, Palumbo, in Cass. pen. 2005, 2704; Cass. 28 marzo 2002, Ferrara, ivi 2003, 605; Cass., S.U., 17 dicembre 

2003 (19 gennaio 2004), Montella, in Cass. pen., 2004, 1187; Cass., 15 aprile 1996, Berti, in Cass. pen. 1996, 

3649; Cass., sez. I, 18 maggio 1992, Vincenti; Cass., sez. I, 9 maggio 1988, Raffo; ampiamente su tale 

giurisprudenza cfr. MAUGERI, La lotta contro l’accumulazione, cit., 516 ss. dottrina e giurisprudenza ivi citata; 

CONTRAFFATTO, L’oggetto della confisca di prevenzione e lo standard della prova, in BALSAMO-CONTRAFATTO- 

NICASTRO (a cura di), Le misure patrimoniali contro la criminalita' organizzata, cit., 110 ss.; NOCETI – 

PIERSIMONI, Confisca e altre misure ablatorie patrimoniali, Torino 2011, 79; sull’accertamento della 

sproporzione cfr. NANULA, La lotta alla mafia. Strumenti giuridici - strutture di coordinamento - legislazione 

vigente, Milano 2009, 38; Id., Il problema della prova della provenienza illecita dei beni, in Il Fisco 1993, 10117; 

MANGIONE, La misura di prevenzione patrimoniale, cit., 287. 

124 

Tale decisione quadro prevede i poteri allargati di confisca ai fini del mutuo riconoscimento, in virtù 

della decisione quadro n. 783/2006. 

125 

Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa al congelamento e alla confisca dei 

proventi di reato nell’Unione europea, Bruxelles, 12.3.2012, COM(2012) 85 final, 2012/0036 (COD). Cfr. 

MAUGERI, La proposta di direttiva UE in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato: prime riflessioni, 

in Dir. pen. cont. - Rivista trimestrale, 2012, II, 180 ss.; BALSAMO, Il “codice antimafia” e la proposta di Direttiva 

europea sulla confisca: quali prospettive per le misure patrimoniali nel contesto europeo, in questa Rivista, 20 luglio 

2012; PIVA, La proteiforme natura della confisca antimafia dalla dimensione interna a quella sovranazionale, in 

Diritto penale contemporaneo – Rivista Trimestrale, 2013, I, 215 ss.; MANGIARACINA, Cooperazione giudiziaria e 

forme di confisca, in Dir. pen. e proc. 2013, 369. 

126 

Cfr. la RELAZIONE sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al 

congelamento e alla confisca dei proventi di reato nell’Unione europea (COM(2012)0085 – C7-0075/2012 – 

2012/0036(COD)) da parte della Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni (nel 

prosieguo la Commissione LIBE), A7-0178/2013, 20 maggio 2013, in http://www.europarl.europa.eu/sides/get. 

Per un sintetico quadro di insieme degli emendamenti proposti dalla Commissione LIBE alla proposta 

della Commissione, cfr. MAZZACUVA, La posizione della Commissione LIBE del Parlamento europeo alla proposta 

di direttiva relativa al congelamento e alla confisca dei proventi di reato, in questa Rivista, 16 luglio 2013. 

37 

309

ispettando, al contempo, pienamente le disposizioni dell'articolo 6 della CEDU e della 

Carta europea dei diritti fondamentali” 127 . 

Si riconosce, riprendendo le affermazione della sentenza Cuozzo del 2011 128 , il 

carattere “draconiano della misura” fondata sulla c.d. pericolosità del patrimonio (“È 

vero, dunque, che per dettato normativo la pericolosità sociale del proposto finisce con 

l'estendersi al suo patrimonio”): “Si tratta, certamente, di misura draconiana, la cui severità 

si giustifica, però, in ragione delle precipue finalità della legislazione antimafia, e specialmente 

dell'obiettivo strategico di colpire, anche con evidenti finalità deterrenti, l'intero patrimonio - 

ove di ritenuta provenienza illecita - degli appartenenti a consorterie criminali, posto che 

l'accumulo di ricchezza costituisce, comunemente, la ragione primaria - se non esclusiva - di 

quell'appartenenza”. In ogni caso si ritiene che il rispetto dell’art. 42 Cost., del diritto di 

proprietà, sarebbe garantito dal carattere confutabile della presunzione su cui si fonda 

la misura in esame 129 - “ciò in quanto l'accertata appartenenza a consorteria organizzata 

riflette uno stile di vita la cui origine non si è ritenuto che possa farsi coincidere con la 

data del riscontro giudiziario, essendo, evidentemente, maturato - per precise scelte 

esistenziali - anche in epoca antecedente, sia pure non determinata (Cuozzo del 2011)” 

130 

; è sufficiente, ad avviso della Corte, che sia garantito il diritto del proposto di 

confutare la presunzione, in linea del resto con l’orientamento della Corte EDU che 

ammette l’uso delle presunzioni non solo in relazione alla confisca misura di 

prevenzione ma, più in generale, in “materia penale”, purché siano confutabili e siano 

adeguatamente garantiti i diritti della difesa. Proprio in relazione alla disciplina della 

confisca misura di prevenzione, la Corte EDU ha, però, sottolineato che la 

giurisdizione italiana non può fondarsi su semplici sospetti; essa deve stabilire e 

valutare oggettivamente i fatti esposti dalle parti e documentati 131 . 

La Suprema Corte riconosce che l’actio in rem rappresentata dal procedimento di 

prevenzione patrimoniale si fonda sulla c.d. “pericolosità reale”, nel senso cioè che il 

suo precipuo scopo è quello di sottrarre il patrimonio di origine illecita alla criminalità, 

in particolare organizzata, sottraendo ciò che da una parte rappresenta lo scopo 

127 

In materia sia consentito il rinvio a MAUGERI, L’actio in rem assurge a modello di “confisca europea” nel 

rispetto delle garanzie Cedu? – Emendamenti della Commissione Libe alla proposta di direttiva in materia di 

congelamento e confisca dei proventi del reato, in questa Rivista 2013. 

128 

Cass., 21 aprile 2011, Tic. Cuozzo, n. 27228, Rv 250917. 

129 

cfr. Cass., sez. I, 16 maggio 2012, n. 25464, G.N., in www.dejure.it. 

130 

Cfr. in tale direzione Cass., sez. VI, 18 ottobre 2012, n. 10153, C. e altro, in www.dejure.it, che ha 

recentemente ribadito la compatibilità dell’ “applicabilità delle misure di prevenzione patrimoniale a 

prescindere dal requisito della pericolosità attuale del proposto, in relazione agli art. 41 e 42 della 

Costituzione, in quanto i diritti costituzionalmente tutelati di proprietà ed iniziativa economica possono 

essere limitati rispettivamente in funzione sociale (art. 42, comma secondo, Cost.) e nell'interesse delle 

esigenze di sicurezza ed utilità generale (art. 41, comma secondo, Cost.) secondo contenuti le cui concrete 

modulazioni rientrano nella discrezionalità del legislatore, tenuto conto della necessità di perseguire 

un'esigenza generalmente condivisa di sottrarre i patrimoni accumulati illecitamente alla disponibilità dei 

soggetti che non possono dimostrarne la legittima provenienza” 

131 

Corte eur. dei dir. dell’uomo, Prisco, cit.; Corte eur. dei dir. dell'uomo, Arcuri, cit., 4 - 5; Corte eur. dei 

dir. dell’uomo, Riela, cit., 5; Corte eur. dei dir. dell’uomo, Bocellari, cit., 7; Corte eur. dei dir. dell'uomo, 

Licata, cit., 4; cfr. Commissione, 21 maggio 1998, Autorino v. Italy, n. 39704/98. 

38 

310

primario di tale forma di criminalità, l’illecito arricchimento, dall’altra lo strumento 

principale di ulteriore attività criminale e di infiltrazione nell’economia lecita. 

7. Considerazioni conclusive derivanti dal riconoscimento della natura sanzionatoria 

della confisca “misura di prevenzione” (in particolare in termini di onere della 

prova). 

Il riconoscimento della natura “oggettivamente sanzionatoria” della forma di 

confisca in esame presenta dei profili problematici perché la pena presuppone la 

condanna per un fatto reato, ma non sempre, come accennato, il procedimento di 

prevenzione patrimoniale è accompagnato o preceduto da un parallelo procedimento 

penale, assumendo i caratteri di una sorta di procedimento accessorio al processo 

penale 132 ; il procedimento di prevenzione patrimoniale è autonomo, può essere 

applicato nei confronti dei soggetti indiziati, anche nel passato, di determinati reati e 

quindi a pericolosità – anche se non attuale – qualificata, o indiziati di vivere con il 

provento del crimine o di essere dediti a traffici delittuosi, a pericolosità – anche in 

questo caso non necessariamente attuale – generica 133 . 

Come può giustificarsi l’applicazione di una sanzione in mancanza di una 

condanna per un fatto che costituisce reato e addirittura nei confronti del morto? E 

come si potrebbe giustificare una sanzione che non sia commisurata alla colpevolezza, 

rimanendo l’unico parametro di commisurazione l’ammontare dei cespiti patrimoniali 

di origine illecita 134 . 

132 SCARPINATO, op. cit., 247 ss., il quale afferma che il procedimento di prevenzione patrimoniale «ha 

cessato da tempo di essere un sistema autonomo per divenire un sistema di supporto a quello della 

repressione penale con il quale interagisce continuamente sul piano dell’aggressione ai patrimoni illegali e 

della risposta all’imprenditorialità criminale»; «l’accertamento della pericolosità del prevenuto, ..non è più 

disancorata dalla commissione di reati, - pericolosità ante o praeter delictum, intesa come generica 

propensione soggettiva a commettere futuri reati -, ma, al contrario, saldamente ancorata a condotte 

storicamente definite ed integranti specifiche fattispecie di reato»; «le vere indagini patrimoniali per 

l’applicazione delle misure di prevenzione non sono più quelle di cui all’art. 2 bis citato, ma quelle esperite 

durante la fase delle indagini preliminari all’interno di strategia globale che tiene conto della spendibilità 

degli esiti di tali indagini sia sul piano del processo penale che su quello del procedimento di 

prevenzione»; «il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione viene attivato in 

contemporanea con l’emissione delle ordinanze di custodia cautelare»; «la trasmissione dell’ordinanza di 

custodia cautelare attiva infatti l’apertura di un canale di comunicazione tra procedimento di prevenzione 

e processo penale, destinato a trasformarsi in molti casi in un vaso comunicante». Sui rapporti tra 

procedimento di prevenzione e procedimento penale cfr. NOCETI – PIERSIMONI, op. cit., 83 SS.; 

sull’auspicabilità della specializzazione del procedimento “accessorio” al processo penale MAUGERI, La 

proposta di direttiva UE, cit., 196 SS. 

133 Ad esempio il procedimento di prevenzione può essere iniziato anche a carico di soggetti, 

precedentemente o successivamente, assolti nei processi penali, specie nella formula di cui all’art. 530, 

secondo comma, c.p.p., o di indagati in procedimenti definiti con archiviazioni per una prognosi di 

inidoneità del materiale probatorio a superare positivamente il vaglio dibattimentale, cfr. Ibidem, 242. 

134 

Cfr. MANGIONE, La confisca di prevenzione dopo i “due” pacchetti-sicurezza, cit., 78 – 79; sull’opportunità di 

applicare la confisca senza condanna cfr. NICOSIA, op. cit., 83 e in generale 76 ss.; in materia sulle ipotesi in 

39 

311

In realtà, allora, il fondamento che giustifica la confisca deve essere individuato 

non tanto in una pretesa finalità punitiva tout court di comportamenti criminali che non 

si riescono a provare, ma nella finalità di sottrarre alla criminalità – soprattutto 

organizzata – la ricchezza di origine illecita, che, come affermato dalla Suprema Corte 

nella sentenza in esame, rappresenta la ragione primaria dell’appartenenza alla 

consorteria criminale e lo strumento della futura attività illecita. In mancanza di una 

condanna e di una valutazione di proporzionalità della sanzione ai parametri di 

commisurazione della pena, a partire dalla colpevolezza, si può allora giustificare in 

uno Stato di diritto, la sottrazione dei profitti solo in quanto e nella misura in cui se ne 

accerti l’origine criminale, prevalendo la funzione di riequilibrio 

economica/compensatoria su quella punitiva, altrimenti la misura draconiana diventa 

una pena patrimoniale che rischia di essere “sproporzionata” in quanto non 

commisurata e commisurabile. 

Ciò richiama l’esigenza di accogliere l’interpretazione più garantistica del 

termine “risultino” contenuto nell’art. 2 ter l. 575/’65 e nell’art. 24 del codice antimafia, 

nel senso di pretendere la prova “indiziaria” dell’origine illecita 135 (ex art. 197 c.p.p.), 

che rappresenterebbe l’unico elemento che giustifica la confisca in mancanza della 

condanna e dell’attualità della pericolosità sociale, e, quindi, all’affievolirsi dei 

presupposti soggettivi che fondano la presunzione di illecita accumulazione 

patrimoniale 136 , come evidenziato anche dal Tribunale di Palermo 137 . Tale 

interpretazione sarebbe maggiormente in linea con l’obbligo di interpretazione 

conforme della normativa interna alla normativa comunitaria anche in relazione alle 

decisioni quadro adottate nell'ambito del titolo 6° del Trattato sull'Unione Europea, 

nonostante l’assenza di una disciplina di attuazione ad hoc, in considerazione 

dell’orientamento affermatosi a partire dalla sentenza Pupino della Corte di 

cui si rende opportuna una confisca senza condanna cfr. PANZARASA, Confisca senza condanna? Uno studio de 

lege lata e de iure condendo sui presupposti processuali dell' applicazione della confisca, in Riv. it. dir. proc. pen. 

2010, 1672 – in particolare 1702 ss.. 


terrorismo, cit., 425. 

136 

Così MAUGERI, La riforma delle sanzioni patrimoniali, cit., 155 ss.; ID., Dalla riforma delle misure di 

prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il terrorismo, cit., 463 ss.; conforme GIALANELLA, 

La confisca di prevenzione antimafia, lo sforzo sistemico della giurisprudenza di legittimità e la retroguardia del 

legislatore, in CASSANO (a cura di), Le misure di prevenzione patrimoniali dopo il “pacchetto sicurezza”, cit., 133 

ss.; ID., Un problematico punto di vista sui presupposti applicativi del sequestro e della confisca di prevenzione dopo 

le ultime riforme legislative e alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in Scenari di mafia, cit., 357; 

ABBATTISTA, Profili funzionali e criticità applicative del sistema delle misure di prevenzione patrimoniali antimafia 

dopo la stagione delle riforme sulla sicurezza pubblica, in “Gli strumenti di contrasto patrimoniale alla criminalità 

organizzata dopo le riforme sulla sicurezza pubblica”, Seminario di Studio, Bari, 1 e 2 dicembre 2009, 

http://www.udai.it/articoli/allegato/relazione%20udai%20dott.%20Giovanni%20ABBATTISTA.pdf; 

CAIRO, op. cit., 1085. Sugli auspici della dottrina in tale direzione già prima della riforma sia consentito il 

rimando a MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, cit., 876 – 834 ss.; cfr. GIALANELLA, La prova, il 

sequestro, la confisca, le garanzie, Napoli 1998, 119; AMODIO, Misure di prevenzione nella legge antimafia, in 

Giust. Pen., 1985, III, c. 632; SIRACUSANO, Indagini, indizi e prove nella nuova legge antimafia, in Riv. it. dir. e 

proc. pen., 1984, 898 ss. 

137 

Per tutte Cass., 13 gennaio 2011, n. 18327, G., in www.dejure.giuffre.it. 

40 

312

giustizia 138 : la decisione quadro GAI n. 212/2005, sopra citata, nell’imporre l’obbligo di 

prevedere poteri allargati di confisca (in seguito a condanna) in relazione a talune gravi 

fattispecie realizzate nell’ambito di un’organizzazione criminale (art. 3), non solo non 

prevede l’inversione dell’onere della prova, ma pretende che il giudice sia pienamente 

convinto sulla base di fatti circostanziati dell’origine illecita del bene, imponendo uno 

standard della prova penalistico; in tale direzione la Proposta di direttiva in materia di 

confisca, nella versione emendata dalla Commissione LIBE, richiede che il giudice sia 

“convinto” dell’origine illecita dei beni per applicare la confisca senza condanna. 

Una simile interpretazione non elimina, ma attenua le perplessità circa il 

rispetto delle garanzie fondamentali della materia penale e in particolare la 

presunzione d’innocenza che la forma di confisca in esame suscita, laddove prevede un 

onere della prova dell’origine lecita in capo al proposto (“la confisca dei beni di cui la 

persona …non possa giustificare la legittima provenienza”), che rappresenterebbe 

un’inammissibile inversione dell’onere della prova in mancanza della prova 

dell’origine illecita 139 e, soprattutto, laddove rimane comunque applicabile anche nei 

confronti dei beni di valore sproporzionato. 

Anche l’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, nella relazione N. 

III/11/2008 del 29.7.2008, avente ad oggetto la legge di conversione del D.L. n. 92 del 

23.5.2008 (fl. 15), ha ribadito che spetta all’accusa l’onere di accertare il valore 

sproporzionato o l’origine illecita dei beni; tale orientamento è accolto dalla Suprema 

Corte 140 laddove afferma che “l'organo inquirente deve provare….. che il valore dei beni 

sequestrati sia sproporzionato al reddito dichiarato o all'attività economica svolta dal 

proposto, ovvero siano il frutto di attività illecite o ne costituiscano il 

reimpiego….Orbene, la lettura coordinata delle suddette norme, pone in evidenza che, 

per la legge, ciò che rileva ai fini della confisca, è solo la prova della pericolosità e della 

illegittima provenienza dei beni” (corsivo aggiunto). 

138 

CGCE, 16 giugno 2005, causa C-105/03, Pupino. 

139 

In tale direzione parla criticamente di inversione dell’onere della prova FILIPPI, Il sistema delle misure di 

prevenzione dopo la controriforma del “2008”, in Atti dell’incontro di studio organizzato dal C.S.M., Roma, 24-26 

settembre 2008, “Dalla tutela del patrimonio alla tutela dai patrimoni illeciti”, 23 ss.; contra si afferma che “In 

specie, l’evocare, oggi, il legislatore, allo scopo di fondare la possibilità dell’ablazione, un difetto di 

giustificazione della legittima provenienza del ben oggetto di apprensione da parte di chi ne abbia la 

disponibilità, in luogo del limitarsi, lo stesso legislatore, al rinvio, già contenuto nella pregressa 

formulazione della norma, ad una mancanza di dimostrazione della legittima provenienza del bene 

soggetto ad ablazione, non altera in maniera dirimente i termini logici del meccanismo dimostrativo della patologia 

del cespite da confiscare” (così GIALANELLA, Un problematico punto di vista, cit., 356 s.; conforme MAUGERI, La 

riforma delle sanzioni patrimoniali, cit., 157 ss.; PIGNATONE, Le recenti modifiche alle misure di prevenzione 

patrimoniale (l. 125/2008 e l. 94/2009) e il loro impatto applicativo, in Scenari di mafia. Orizzonte criminologico e 

innovazioni normative, cit., 331) sicché l’intervento legislativo è innanzitutto ispirato all’esigenza “di 

adeguare la formula normativa a quella utilizzata nel secondo comma del medesimo art. 2 ter in relazione 

all’oggetto del sequestro disposto dal Tribunale nel corso del procedimento di prevenzione”, così 

Relazione dell’Ufficio del massimario della Corte di Cassazione (rel. N. III/11/2008 del 29 luglio 2008) 

avente ad oggetto la l. di conversione del d.l. 23 maggio 2008, n. 92 (fol. 15). 

140 

Cass., 22 aprile 2009, Buscema e altri, n. 20906, Ced Rv. 244878. 

41 

313

Il medesimo orientamento esprime la Suprema Corte nel recente caso 

Meluzio 141 , in cui ha annullato con rinvio la sentenza della Corte di Appello proprio 

perché la sentenza di merito non ha fondato il provvedimento di confisca su «un 

protocollo valutativo che dia contezza:- in primo luogo, del perché debba ravvisarsi 

una matrice illecita specifica dei beni confiscati ai Meluzio, anche, ma non esclusivamente, 

in ragione dell’epoca della genesi di ognuno di essi; - in secondo luogo del perché, …, 

tali beni debbano considerarsi di valore sproporzionato al reddito lecito dei titolari e di 

ingiustificata accumulazione da parte di costoro, tanto da consentire di ritenere i beni di cui 

trattasi, comunque, di origine illecita e, per l’effetto, confiscabili». La Suprema Corte 

sottolinea insomma la necessità di accertare la confiscabilità dei beni, e non solo la 

disponibilità in capo all’indiziato, e cioè “la necessità di dar conto se i beni che si 

intenda confiscare siano nella disponibilità del proposto in misura sproporzionata 

rispetto al reddito e degli stessi non sia stata provata la legittima provenienza” 142 (corsivo 

aggiunto). 

In maniera più chiara e vigorosa accoglie l’interpretazione prospettata del 

“risultino” il Tribunale di Palermo, precisando proprio che “l’innalzamento dello 

standard probatorio richiesto per la confisca trova una ragionevole giustificazione nel 

contestuale sganciamento della misura patrimoniale da quella personale, nel senso che il 

legislatore affermata la non decisività della pericolosità sociale attuale del proposto, ha 

verosimilmente avvertito la necessità di meglio circoscrivere l’effetto ablatorio, onde evitarne 

una illimitata estensione in mancanza di una più salda piattaforma probatoria sulla origine 

illecita dei beni sequestrati, e salva comunque l’operatività, pur in difetto del nesso di 

pertinenzialità, del distinto requisito della sproporzione, che deve a propria volta 

“risultare”»(corsivo aggiunto). 

In tale direzione si è osservato che le perplessità che suscita la confisca nei 

confronti del morto, introdotta con la riforma del 2008 (art. 2 bis, c. 6 bis) e oggi prevista 

dall’art. 18 del cod. antimafia, sarebbero superate solo con l’accertamento dell’origine 

illecita dei proventi da confiscare: «Con riferimento alla provenienza illecita dei beni 

occorre tenere conto del fatto che i successori (eventualmente anche estranei alla 

famiglia del de cuius), dopo anni dalla morte della persona ritenuta pericolosa, 

dovrebbero contrastare l’ipotesi accusatoria fondata sulla sufficienza indiziaria della 

provenienza illecita del bene, talvolta acquistato decenni prima. Ogni profilo di 

141 

Cass., sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 25341, Meluzio, in www.penalecontemporaneo.it. 

142 

La decisione impugnata, come rilevato dal Procuratore generale, “si è, tuttavia, completamente sottratta 

a qualsivoglia, logicamente pregiudiziale, apprezzabile e seria esposizione delle ragioni per le quali tali 

beni dovrebbero intendersi, pur sempre, connotati da matrice illecita, in quanto sproporzionati ai redditi leciti 

dei prevenuti e del tutto ingiustificati quanto alla accumulazione di essi da parte dei M.”. Sul punto specifico, il 

Procuratore generale richiama l’insegnamento della Corte di legittimità (Sez. 6, 803/1999, r.v. 214781, 

Morabito G. e altro), in forza del quale è vieppiù precisato il richiamo al principio della c.d. valenza reale 

dell’indizio; cfr. Cass., sez. II, 23 giugno 2004, n. 35628; Cass., sez. V, 28 marzo 2002, n. 23041; Cass., sez. VI, 

19 marzo 1997, n. 1171; Cass., sez. VI, 24 gennaio 1995, n. 249; Cass., sez. I, 21 aprile 1987, n. 1486. Inoltre 

GIALANELLA, Patrimoni di mafia, cit., 119; AMODIO, Misure di prevenzione nella legge antimafia, in Giust. Pen., 

1985, III, c. 632; SIRACUSANO, Indagini, indizi e prove nella nuova legge antimafia, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1984, 

898 ss. 

42 

314

perplessità sarebbe, però, superato nel caso di prova della provenienza illecita del bene e non solo 

della sufficienza indiziaria» 143 (corsivo aggiunto). 

Recentemente la stessa giurisprudenza di legittimità, nel dichiarare 

manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, dell’art. 2 ter, 

sollevata in riferimento agli art. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui, prevedendo la 

confisca dei beni di cui non sia dimostrata la legittima provenienza, pregiudicherebbe 

il diritto di difesa, per l’impossibilità di provare la liceità di proventi risalenti nel 

tempo, ha precisato che ai fini dell’operatività della disposizione non è sufficiente la 

mancata allegazione dell’interessato in ordine alla legittima provenienza dei beni 

trattandosi altrimenti di un’inammissibile inversione dell’onere probatorio, ma è 

necessario che l’affermazione d’illegittima provenienza costituisca epilogo di una 

decisione assunta in esito alla delibazione di elementi indiziari di inequivoca 

sintomaticità 144 . “Ed all'uopo, la legge predispone un vero e proprio procedimento, nel 

quale, come in altre procedure, ha valore centrale il rispetto del contraddittorio, sì da 

assicurare il compiuto dispiegamento delle ragioni di difesa”. 

In tale contesto, allora, si ritiene auspicabile in termini di garanzie e di 

conformità ai principi di proporzione e di presunzione d’innocenza l’orientamento più 

garantista che richiede la connessione temporale, in quanto la prova di tale elemento 

rende meno onerosa per il proprietario la contro-prova dell'origine lecita del suo 

patrimonio 145 , circoscrivendo gli effetti della conseguente confisca 146 , e rende la confisca 

in esame maggiormente conforme alla presunzione d’innocenza come regola 

dell’esclusività dell’accertamento della colpevolezza in sede processuale, nel senso che 

il condannato può subire solo le conseguenze di fatti provati in giudizio nell’ambito di 

un regolare processo 147 ; il fatto di colpire solo gli ingiustificati arricchimenti 

temporalmente connessi con l’attività criminale accertata consente di alleggerire il 

rischio che si debbano subire le conseguenze di fatti non accertati, - rischio 

intrinsecamente connesso al mero carattere indiziario dello stesso accertamento di 

pericolosità e, quindi, della partecipazione ad organizzazione od attività criminali -. 

Come affermato dalla Suprema Corte proprio la mancanza della condanna ai 

fini dell’irrogazione della forma di confisca in esame, rende necessario tale 

accertamento diversamente da quanto previsto ai fini della confisca ex art. 12 sexies d.l. 

306/’92; pur riconoscendo l’affinità che sussiste tra le due forme di confisca “detto 

parallelismo non giustifica, però, la conclusione di una pretesa coincidenza di 

discipline dei due distinti provvedimenti espropriativi: l’uno conseguente al pieno 

accertamento della responsabilità in sede penale, l’altro connesso alla verifica di un 

complesso indiziario circa la probabile appartenenza del soggetto ad un’associazione 

mafiosa. Va, infatti, considerato che tale diverso contesto spiega l’orientamento 

143 MENDITTO, Non Liquet della Corte Costituzionale, con rinvio a interpretazioni costituzionalmente orientate - 

Commento a Corte cost. 9 febbraio 2012, n. 21, in Dir. Pen. Cont. 2012, www.penalecontemporano.it. 

144 

Cass., sez. V, 16 ottobre 2009 (18 febbraio 2010), n. 6684, Santomauro, in www.dejure.it. 

145 Cfr. sul punto DI LENA, In tema di confisca per possesso ingiustificato di valori, in Ind. Pen. 1999, 1222. 

146 Si veda MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, cit., 625 – 695. 

147 Cfr. SCHULTEHINRICHS, Gewinnabschöpfung bei Betäubungsmitteldelikten. Zur Problematik der geplanten 

Vorschrift über den Erweiterten Verfall, Mainz, Univ., Diss., 1991, 165. 

43 

315

secondo cui, per poter disporre la confisca in sede di prevenzione, non è sufficiente la 

sussistenza di indizi di carattere personale sull’appartenenza del soggetto ad 

un’associazione di tipo mafioso, implicante una latente e permanente pericolosità 

sociale, ma occorre che vi sia correlazione temporale fra tale pericolosità e l’acquisto 

dei beni” 148 . 

Si dovrebbe pretendere la prova della connessione temporale perlomeno nel senso che, 

anche se tale elemento non costituisce un requisito espressamente richiesto dall’art. 2 ter l. 

575/’65 ai fini della confisca, rappresenta, comunque, un importante indizio dell’origine illecita 

del bene, con la conseguenza che laddove manchi, qualora si faccia riferimento a beni 

acquisiti in epoca risalente o in epoca successiva al periodo di appartenenza ad 

organizzazioni criminale (o in relazione al quale sussistono gli indizi che rendono il 

soggetto destinatario delle misure di prevenzione), la mancanza di questo 

fondamentale indizio dovrà essere sufficientemente compensata dalla presenza di altri 

pregnanti indizi (gravi, precisi e concordanti) che possono fondare la prova dell’origine 

criminale del bene in base al più rigoroso standard penalistico della prova, al di sopra di 

ogni ragionevole dubbio nel rispetto del principio in dubio pro reo (tanto più il periodo di 

acquisizione dei beni è lontano dalla commissione dei fatti accertati tanto più rigorosa 

deve essere la prova dell’origine illecita fornita dall’accusa). La possibilità di rinunciare 

alla connessione temporale deve essere l’ultima ratio, sempre che si raggiunga una 

prova indiziaria dell’origine illecita 149 . 

Anche in seguito alle riforme del 2008 e del 2009 delle misure di prevenzione 

patrimoniali, del resto, la dottrina 150 e la giurisprudenza di merito continua a chiedere 

la correlazione temporale 151 , e in qualche pronuncia anche la Suprema Corte 

148 Cass., 12 dicembre 2007 (22 gennaio 2008), Giammanco N. e Mineo V., n. 3413. Cfr. MAUGERI, op. cit., 

189 Id., Profili di legittimità costituzionale delle sanzioni patrimoniali, cit., 39 ss.; Id., Dalla riforma delle misure di 

prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il terrorismo, cit., 425. 


terrorismo, cit., 473; conforme GIALANELLA, Un problematico punto di vista, cit., 386 s. In tale direzione, 

almeno in parte, la Suprema Corte - Cass., 11 dicembre 2008, n. 47798, C. e altro, in www.dejure.it - ha 

affermato che «pur rimanendo valido l'insegnamento di questa Corte per cui occorre verificare se i beni da 

confiscare siano entrati nella disponibilità del proposto non già anteriormente, ma contestualmente o successivamente 

al suo inserimento nel sodalizio mafioso», si ritiene che «la pure innegabile necessità di un nesso temporale tra 

manifestazione della pericolosità qualificata ed acquisizione dei beni non va riferita alle risultanze del 

processo penale, ma al quadro indiziario posto a base dell'autonomo processo di prevenzione, il cui 

“perimetro cronologico” ben può essere diverso da quello del giudizio penale (Cass., Sez. 1, 4 luglio 2007, 

Richichi e Vadala; Cass., Sez. 1, 5 ottobre 2006 n. 35481, Gashi) ed addirittura estendersi ai beni acquistati 

prima dell'inizio dell'appartenenza ad associazione mafiosa, sempre che essi costituiscano presumibile 

frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego, nel senso che esista una chiara connessione dei 

beni con un'attività illecita senza che rilevi distinguere se tale attività sia o meno di tipo mafioso (Cass., 

Sez. 1, 15/1/1996, Anzelmo, rv. 204036; Sez. 2, 26/1/1998, Corsa, rv. 211435; Sez. 2, 6/5/1999, Sannino, rv. 

213853)». Conforme Cass., 4 luglio 2007, n. 33479, ivi; in tale direzione Cass. 4 febbraio 2010, Quartararo, 

Rv. 246084. 

150 GIALANELLA, Un problematico punto di vista, cit., 368. 

151 

Trib. Napoli, sez. app. mis. prev., 6 luglio 2011 (dep.), Pres. ed est. Menditto: “Questo Tribunale (cfr. 

decreto n. 276/2010 del 5.11/9.12.10,..), nell’esaminare il tema dell’operatività del principio di applicazione 

disgiunta introdotto dal d.l. 92/08, conv. in l. 125/92, ha avuto modo di affermare che deve ritenersi più 

rispondente al sistema della prevenzione la necessaria correlazione temporale fra gli indizi di carattere personale 

44 

316

precisando che “In tema di sequestro preventivo di beni di cui è possibile la confisca, la 

presunzione di illegittima acquisizione degli stessi da parte dell'imputato deve essere 

circoscritta in un ambito di ragionevolezza temporale, dovendosi dar conto che i beni non siano 

"ictu oculi" estranei al reato perché acquistati in un periodo di tempo eccessivamente 

antecedente alla commissione di quest'ultimo” 152 . O, comunque, la Suprema Corte, anche 

laddove, pur aderendo all’orientamento che richiede la connessione temporale, 

ammette che se ne possa prescindere, ribadisce la necessità della prova dell’origine 

illecita: “La corte distrettuale invero dimentica che il giudice di legittimità, anche 

quando ha teorizzato la non necessità di una contemporaneità cronologica tra 

accumulazione di beni e condotte illecite, ha rimarcato la necessità di dar conto se i 

beni che si intenda confiscare siano nella disponibilità del proposto in misura 

sproporzionata rispetto al reddito e degli stessi non sia stata provata la legittima 

provenienza.” Si richiede “un protocollo valutativo che dia contezza: - in primo luogo, 

del perché debba ravvisarsi una matrice illecita specifica dei beni confiscati …, anche, 

ma non esclusivamente, in ragione dell’epoca della genesi di ognuno di essi” 153 . 

La richiesta di una stringente prova dell’origine illecita cerca di delimitare le 

conseguenze del sistema che si è delineato con le riforme del 2008 e del 2009, che 

consentono di confiscare i beni anche dopo anni dal verificarsi dei presupposti che 

fanno rientrare il proposto tra i destinatari delle misure di prevenzione, - la condanna, 

un’imputazione, un procedimento di prevenzione, - dando vita a un circuito 

sanzionatorio senza fine, in base al quale il soggetto, ormai stigmatizzato 154 , può vedere i 

suoi beni sottoposti a un procedimento di prevenzione patrimoniale in qualunque 

momento; anche nel caso in esame il proposto aveva già subito, contestualmente al 

patteggiamento, la confisca di quote sociali e beni mobili ritenuti in relazione con gli 

addebiti a lui contestati, ai sensi dell’art. 12 sexies d.l. 306/’92, e con il procedimento in 

esame si vogliono apprendere ulteriori beni 155 . 

sull'appartenenza del soggetto ad una associazione di tipo mafioso (ovvero di manifestazione della pericolosità per le 

varie categorie di persone nei confronti delle quali è oggi consentita la misura patrimoniale) e l'acquisto dei beni, 

dovendo verificarsi se i beni da confiscare siano entrati nella disponibilità del proposto, non già anteriormente, ma 

successivamente o almeno contestualmente al suo inserimento nel sodalizio criminoso (ovvero alla manifestazione 

della pericolosità). L'organo inquirente deve provare…..3. che il valore dei beni sequestrati sia sproporzionato al 

reddito dichiarato o all'attività economica svolta dal proposto, ovvero siano il frutto di attività illecite o ne 

costituiscano il reimpiego….Orbene, la lettura coordinata delle suddette norme, pone in evidenza che, per la legge, ciò 

che rileva ai fini della confisca, è solo la prova della pericolosità e della illegittima provenienza dei beni (sentenza n. 

20906/09)”. 

152 

Cass., sez. I, 11 dicembre 2012, n. 2634, C. e altro, in www.dejure.it. 

153 

Cass., sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 25341, Meluzio, in www.penalecontemporaneo.it. 

154 

Cfr. MAUGERI, Dalla riforma delle misure di prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il 

terrorismo, cit., 451: “Una volta “indiziato” il soggetto, il suo patrimonio acquisterà il perenne status di 

“mafiosità” o di “sospettato”; si potrà in qualunque momento procedere nei confronti del patrimonio di 

un soggetto che nel passato sia stato sottoposto a condanna o a misura di prevenzione”. 

155 

Cass., sez. V, 13 novembre 2012, n. 14044, O., 5 ; cfr. Cass., sez. V, 28 aprile 2010, n. 22626, che precisa 

che “Orbene, la decisione conclusiva del procedimento di prevenzione patrimoniale, L. n. 575 del 1965, ex 

art. 2 ter ha effetto preclusivo su un eventuale procedimento, avente ad oggetto gli stessi beni ed in danno 

della stessa persona, per la confisca D.L. n. 306 del 1992, ex art. 12 sexies conv. in L. n. 356 del 1992, in 

mancanza di deduzione di fatti nuovi modificativi della situazione definita (ad es. Cass., sez. 1^, 18 

novembre 2008, n. 44332)”. 

45 

317

Nonostante tali delimitazioni rimangono, comunque, tutte le perplessità, 

avanzate in altra sede, circa la conformità alle garanzie penalistiche di un 

procedimento di prevenzione e di una forma di confisca che rischia di trasformarsi in 

una vera e propria actio in rem 156 . La sentenza in esame tenta la stessa magia che 

vorrebbe realizzare la Proposta di Direttiva nella versione emendata dalla 

Commissione LIBE, nel senso che si vorrebbe promuovere l’adozione di un modello di 

actio in rem penalistico, rispettoso delle garanzie della materia penale. Anche in tale 

Proposta emendata, infatti, in linea con la Risoluzione del Parlamento Europeo del 25 

ottobre 2011 157 , si propone l’adozione di una vera e propria actio in rem che consente di 

aggredire il patrimonio di origine sospetta indipendentemente dal processo penale in 

personam, diversamente dalla versione originaria della Proposta che prevede la 

possibilità di applicare la confisca senza condanna solo in alcune ipotesi delimitate in 

cui non è possibile procedere in personam perché il reo è deceduto, è affetto da malattia 

permanente o quando la fuga o la malattia non consente di agire in tempi 

ragionevoli 158 ; e anche in tale Proposta emendata si definisce la confisca senza 

condanna come sanzione “penale” e si richiede l’applicazione delle garanzie della 

“materia penale” previste dalla CEDU a tale forma di confisca e al relativo 

procedimento “giurisdizionalizzato” 159 . 

In ogni caso proprio la considerazione che si tratta di una confisca avente 

natura sanzionatoria dovrebbe indurre al pieno rispetto della giurisdizionalità del 

procedimento in materia, nel rispetto del monopolio del giudice penale 160 . In una 


terrorismo, cit., 456 ss.; MANGIONE, La confisca di prevenzione dopo i “due” pacchetti-sicurezza, cit., 61 ss.; 

D’ASCOLA, Il progressivo sdoppiamento della confisca come risposta dell'ordinamento al fatto-reato e come 

strumento di controllo delle manifestazioni sintomatiche di pericolosità «patrimoniale», in BARGI -CISTERNA (a cura 

di), La giustizia penale patrimoniale, Torino 2011, 125 – 152, il quale esprime timori per la violazione dei 

diritti di difesa e del contraddittorio derivanti dalla separazione delle misure personali dalle patrimoniali; 

MIUCCI, Profili di problematicità del procedimento di prevenzione in materia di mafia, in Dir. pen. cont. - Rivista 

trimestrale, 2013, I, 182 ss.. 

157 BALSAMO-LUCCHINI, La risoluzione del 25 ottobre 2011 del Parlamento Europeo: un nuovo approccio al fenomeno 

della criminalità organizzata, in questa Rivista, 26 gennaio 2012. 

158 

Nella versione originaria viene proposta l’adozione di una sorta di procedimento “autonomo” che 

consente di aggredire i profitti illeciti solo in specifiche situazioni in cui non sia possibile procedere in 

personam, un modello in parte recepito anche in ordinamenti fondamentalmente garantisti come quello 

tedesco, che non conoscono l’actio in rem; si richiede che il proprietario sia sospettato o accusato, 

escludendo i casi in cui il sospettato non sia identificato, e la Corte deve ritenere che, se l’indagato o 

imputato avesse potuto essere processato, il procedimento avrebbe potuto portare ad una condanna 

penale, cfr. MAUGERI, La proposta di direttiva UE, cit., 198 ss.; MANGIARACINA, op. cit., 376 la quale evidenzia 

i problemi che anche nella versione originaria pone l’actio in rem in relazione alla garanzia del diritto di 

difesa personale dell’imputato; Cfr. ECBA, Statement on the Proposal for a Directive of the European Parlament 

and of the Council on the Freezing and Confiscation of Proceeds of crime in the European Union, in www.ecba.gov, 5 

che è fortemente critico nei confronti della confisca senza condanna, che viola i principi di presunzione 

d’innocenza, ne bis in idem e il diritto al pacifico godimento del diritto di proprietà. 

159 

Cfr. MAUGERI, L’actio in rem assurge a modello di “confisca europea” nel rispetto delle garanzie Cedu?, cit., in 

questa Rivista. 

160 

Cfr. sulla problematicità del procedimento di prevenzione in relazione all’art. 111 Cost. MANGIONE, Le 

misure di prevenzione anti-mafia al vaglio dei principi del giusto processo: riflettendo sull’art. 111 Cost., in 

CASSANO (a cura di), Le misure di prevenzione patrimoniali dopo il “pacchetto sicurezza”, cit., 20 ss.. 

46 

318

prospettiva di giurisdizionalizzazione del procedimento sarebbe auspicabile che si 

avesse il coraggio di sottoporre la proposta della misura di prevenzione patrimoniale 

del questore e del Direttore della DIA al filtro del pubblico ministero per evitare 

duplicazione di fascicoli e proposte scarsamente fondate. Nel Progetto Fiandaca sulla 

riforma delle misure di prevenzione 161 si considerava “titolare dell’azione” solo il 

pubblico ministero in un’ottica di giurisdizionalizzazione conforme al principio della 

divisione dei poteri. 

L’adozione, comunque, delle misure di prevenzione patrimoniali laddove gli 

indizi, di appartenenza ad un’organizzazione criminale o di consumazione di altri 

crimini, siano talmente risalenti da non comportare più una valutazione di attualità 

della pericolosità sociale, nonché l’applicazione delle misure patrimoniali anche in 

relazione ai soggetti a pericolosità generica – come esaminato -, finirà per consentire 

alle autorità competenti di applicare la confisca in una sorta di vera e propria actio in 

rem, in presenza dei meri requisiti indiziari relativi al patrimonio, senza neanche quella 

valutazione di attualità della pericolosità sociale che contribuiva a fondare la 

presunzione di illecita accumulazione patrimoniale in capo al proposto 162 ; si tratta di 

uno strumento problematico laddove si afferma il principio che il patrimonio di 

origine criminale in quanto pericoloso o “tainted” (contaminato, come richiesto per il 

civil forfeiture), deve essere comunque sottratto al circuito legale anche a scapito dei 

diritti dei terzi, con il rischio di sacrificare i principi della materia penale, dal principio 

di proporzione, al principio di colpevolezza, alla presunzione d’innocenza. 

Il tutto aggravato dalla considerazione che tale sistema di lotta 

all’accumulazione illecita non è più ristretto al settore della lotta al crimine 

organizzato, ma si estende ai proventi derivanti da qualunque crimine attraverso 

l’applicazione ai soggetti a pericolosità generica, con il rischio di diventare uno 

strumento “sproporzionato” anche in termini di politica criminale 163 . Sarebbe 

auspicabile, come evidenziato in altra sede, che la persecuzione del patrimonio in rem 

fosse consentita solo in delle ipotesi limitate, ben tipizzate, per inseguire i patrimoni 

illegali anche se per ragioni sostanziali o procedurali il reo non può essere perseguito, 

oppure nel senso che, al fine di evitare facili elusioni della disciplina in materia, sia 

possibile inseguire questo patrimonio presso i terzi, purché questi non abbiano fornito 

una controprestazione e siano in mala fede, salvo il rispetto del principio di 

proporzione 164 . 

161 Progetto elaborato dalla Commissione ministeriale presieduta dal Prof. Fiandaca, presentato nel marzo 

del 2001 al Ministro della giustizia in versione non definitiva. 

162 SCARPINATO, op. cit., 254. 

163 

Cfr. sulla violazione del principio di proporzione, anche in termini di analisi costi – benefici, MAUGERI, 

op. cit., 680 SS.; da ultimo EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, 

Padova 2011, 16. 

164 

Per una più ampia valutazione della riforma delle misure di prevenzione patrimoniali sia consentito il 

rinvio a MAUGERI, Dalla riforma delle misure di prevenzione patrimoniali alla confisca generale dei beni contro il 

terrorismo, cit., 456 ss. 

47 

319

48 

320

14044/13 


In nome del Popolo Italiano 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 

QUINTA SEZIONE PENALE 

Composta da 

Gaetanino Zecca - Presidente - Sent. n. sez. 7-5-5` 

Antonio Bevere CC - 13/11/2012 

Silvana de Berardinis R.G. N. 23585/2012 

Grazia Lapalorcia 

Paolo Micheli 

Relatore 


SENTENZA 

sul ricorso proposto nell'interesse di 

Occhipinti Giuseppe, nato a Paceco il 13/12/1962 

avverso il decreto della Corte di appello di Palermo del 12/03/2012 

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; 

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Paolo Micheli; 

lette le conclusioni del Procuratore generale presso questa Corte, nella persona 

del Dott. Gioacchino Izzo, che ha richiesto il rigetto del ricorso 

RITENUTO IN FATTO 

1. La Corte di appello di Palermo, con il decreto in epigrafe, disponeva il 

sequestro e la confisca di un fabbricato e di un terreno intestati a Giuseppe 

Occhipinti, in accoglimento di un atto di impugnazione del P.M. avverso un 

decreto adottato dal Tribunale di Trapani il 22/03/2011. 

321

Il Tribunale, con quella prima decisione, aveva rigettato una richiesta del 

Procuratore della Repubblica di Palermo per l'applicazione a carico dell'Occhipinti 

di misure di prevenzione personali e patrimoniali, argomentando che il disposto 

dell'art. 166, comma secondo, cod. pen. doveva intendersi preclusivo 

all'accoglimento dell'istanza nel caso di specie: il proposto, infatti, risultava aver 

riportato condanna per il reato di cui all'art. 12 -quinquies d.l. n. 306 del 1992, 

aggravato ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991, ma con il beneficio della sospensione 

condizionale. La previsione di cui al ricordato art. 166 doveva in particolare 

essere interpretata, secondo i giudici di prime cure, come ostativa all'adozione 

non solo di misure di prevenzione di carattere personale, ma anche di quelle 

patrimoniali: ciò nonostante le modifiche apportate al quadro di riferimento 

normativa dal c.d. "pacchetto sicurezza" del 2008 (di. n. 92) e 2009 (legge n. 

94), con l'introduzione di ipotesi di autonoma percorribilità del procedimento di 

prevenzione anche se strumentale all'applicazione di misure patrimoniali 

svincolate da una presupposta misura personale. In ogni caso, anche laddove si 

fosse inteso aderire ad una contraria esegesi, il Tribunale rilevava che la 

condanna riportata dall'Occhipinti era stata pronunciata in epoca antecedente 

rispetto alle novelle anzidette, con la conseguente non applicabilità delle norme 

oggetto di riforma in relazione all'art. 166 cod. pen., avente natura sostanziale. 

La Corte di appello, in accoglimento delle ragioni di gravame avanzate dal 

Pubblico Ministero, osservava invece che il citato art. 166 deve interpretarsi nel 

senso della non applicabilità di misure di prevenzione che presuppongano un 

giudizio di attuale pericolosità, laddove quel giudizio sia stato escluso da una 

prognosi favorevole circa la futura regolarità di condotta del soggetto 

condannato a pena condizionalmente sospesa: tale presupposto, tuttavia, è 

richiesto solamente per le misure di carattere personale, diversamente dalle 

misure di prevenzione patrimoniali che - ai sensi dell'art. 2-bis, comma 6 -bis, 

legge n. 575 del 1965, comma introdotto dal d.l. n. 92 del 2008, convertito in 

legge n. 125 del 2008, e poi modificato dalla legge n. 94 del 2009 - possono 

essere oggi applicate disgiuntamente, dunque prescindendo dalla verifica della 

perdurante pericolosità del proposto. 

Soluzione, questa, in linea con la costante giurisprudenza di legittimità in 

tema di autonomia del procedimento di prevenzione reale rispetto all'azione 

giudiziaria di prevenzione personale (essendo un patrimonio di origine illecita 

"pericoloso in sé", sì da potersi parlare di una vera e propria actio in rem), e 

idonea ad evitare irragionevoli disparità di trattamento: ad esempio, fra un 

soggetto comunque condannato per fatti costituenti gravi reati, sia pure se con i 

benefici di legge, e chi invece risulti collaboratore di giustizia ovvero, per quanto 

incensurato, sia l'erede di appartenenti ad associazioni mafiose. 

2 

322

La Corte sottolineava altresì che il principio di non retroattività della legge 

penale sfavorevole, ritenuto dal Tribunale applicabile alla fattispecie e parimenti 

invocato dalla difesa del proposto, non poteva intendersi operante se non con 

riguardo a norme incriminatrici, e non già a quelle disciplinanti le misure di 

prevenzione, per cui occorre tenere conto della normativa in vigore al momento 

dell'applicazione, ai sensi dell'art. 200 cod. pen.; né avrebbe potuto assumere 

rilievo l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui il citato art. 200 deve intendersi 

non applicabile all'ipotesi della confisca c.d. "per equivalente", di cui all'art. 322- 

ter cod. pen., attesa la natura eminentemente sanzionatoria di tale eccezionale 

istituto. 

Ergo, «poiché l'applicazione della misura di prevenzione patrimoniale, per 

effetto della novella legislativa del 2008, prescinde dall'esistenza di una 

pericolosità attuale, ne consegue che ai fini della confisca rileva soltanto il 

requisito della illecita modalità di acquisizione, ed è dunque tale presupposto che 

deve persistere al tempo dell'applicazione della misura». In base a tale 

principio, la Corte di appello ravvisava oggettiva sproporzione fra gli esborsi 

necessari all'Occhipinti per l'acquisto dei due beni immobili, di cui il P.M. aveva 

sollecitato il sequestro e la confisca, e le condizioni economiche del proposto e 

dei suoi familiari: ciò a fronte della pacifica appartenenza dello stesso Occhipinti 

all'associazione mafiosa attiva nel trapanese, stando alle circostanze di fatto 

acclarate nel processo celebratosi a suo carico, e tenendo conto che gli acquisti 

immobiliari risalivano al 2004, dunque ad epoca concomitante o posteriore 

rispetto alle condotte già contestategli in sede di giudizio penale. 

Ai fini della ricostruzione del reddito di origine lecita del proposto e della di 

lui moglie, la Corte evidenziava in particolare l'impossibilità di tenere conto di 

redditi da partecipazione in società esercenti attività d'impresa, quanto in 

particolare alla Sicil Calcestruzzi S.r.l. (le cui quote, ritenute oggetto di fittizia 

intestazione, erano già state confiscate). Escludeva poi la possibilità di 

riconoscere valenza dirimente ai dati offerti dalla difesa dell'Occhipinti in ordine 

all'attività svolta dal proposto quale titolare di una impresa edile, sia perché gli 

importi di maggior rilievo si riferivano al mero volume di affari, sia perché i 

redditi segnalati - pari a circa 191.000,00 euro - riguardavano il periodo dal 

1989 al 2003, portando così a ricostruire per ciascuna delle annualità cifre 

insufficienti a fronteggiare le stesse esigenze di mantenimento del nucleo 

familiare. 

2. Propone ricorso per cessazione Giuseppe Occhipinti, unitamente al proprio 

difensore, deducendo violazione ed erronea applicazione degli artt. 2, 166, 200, 

3 

323

202 e 203 cod. pen., nonché degli artt. 11 e 12 r.d. n. 262 del 1942, 2-bis legge 

n. 575 del 1965, nel testo come da ultimo modificato. 

Il ricorrente espone, in punto di corretto inquadramento del problema di 

diritto intertemporale ravvisabile nella fattispecie concreta, che soltanto con la 

legge n. 94 del 2009, e per la prima volta, è stata introdotta nell'ordinamento la 

possibilità di applicare misure di prevenzione patrimoniali indipendentemente 

dalla verifica dell'attuale pericolosità sociale del proposto: quest'ultimo requisito, 

però, fino al 2009, doveva intendersi immanente alla disciplina sia delle misure 

di prevenzione che delle misure di sicurezza, come del resto reso evidente dalla 

circostanza che la previsione di cui all'art. 200 cod. pen., dettata appunto in 

tema di queste ultime, risultava pacificamente estesa nell'interpretazione 

giurisprudenziale anche alle misure di prevenzione, «sulla base del "parallelismo" 

tra le due categorie». Perciò, secondo l'Occhipinti, «è il requisito dell'attualità 

della pericolosità sociale che ha permesso alla giurisprudenza, sino all'entrata in 

vigore della legge n. 94 del 15/07/2009, l'equiparazione delle misure di sicurezza 

e di prevenzione ai fini dell'applicabilità alle seconde della disciplina dell'art. 200 

cod. pen., dettata per le prime». 

Venendo tuttavia meno il necessario presupposto dell'accertamento della 

perdurante pericolosità sociale ai fini dell'applicazione di una misura di 

prevenzione (patrimoniale), per effetto della più volte ricordata novella, non 

sarebbe più possibile affermare l'esistenza del "parallelismo" sopra accennato fra 

le due categorie di misure. Se è innegabile che le misure di sicurezza richiedano 

ancora detta verifica, dovendosi altresì considerare che l'art. 200 cod. pen. 

risulta essere stato sottoposto a positivo scrutinio di legittimità costituzionale 

proprio in ragione della «correlazione delle misure alla pericolosità, che è 

situazione, per sua natura, attuale» (il ricorrente richiama la sentenza n. 

19/1974 e l'ordinanza n. 392/1987 della Corte Costituzionale), ritiene l'Occhipinti 

che non sia più legittimo equiparare alle misure di sicurezza le misure di 

prevenzione patrimoniali, quanto meno ai fini dell'applicabilità a queste ultime 

della previsione ex art. 200 cod. pen. 

Ne conseguirebbe, pertanto, l'impossibilità di applicare alla fattispecie 

concreta le norme vigenti al momento del provvedimento dispositivo della misura 

di prevenzione, bensì quelle in vigore all'epoca delle condotte che si assumono 

fondare l'adozione della misura medesima: ciò non solo in base al disposto di cui 

all'art. 2 cod. pen., avendo la novella del 2009 comportato quanto meno una 

«modifica mediata di una norma di diritto sostanziale quale è l'art. 166 cod. 

pen.», ma anche in virtù del principio generale sancito dall'art. 11 delle c.d. 

"preleggi", norma che non consente ad una legge di avere effetto retroattivo. 

4 

324

L'Occhipinti segnala altresì di avere già subito, contestualmente alla 

pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen. intervenuta nei suoi confronti, la confisca 

di quote sociali e beni mobili ritenuti in relazione con gli addebiti a lui contestati, 

ai sensi dell'art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992, sicché deve ritenersi 

Illegittimo ricorrere oggi al diverso istituto di cui all'art. 2-bis della legge n. 575 

del 1965 - comunque fondato sugli stessi presupposti - per apprendere beni 

ulteriori e del tutto svincolati dai fatti oggetto di quella sentenza. 

Rappresenta infine che non vi sarebbe alcuna irragionevole disparità di 

trattamento fra le ipotesi enunciate dalla Corte di appello, atteso che una 

sentenza di assoluzione non comporta comunque alcun giudizio in termini di 

pericolosità sociale (che invece viene espresso, negando l'attuale pericolosità, 

laddove ad un soggetto condannato si conceda il beneficio della sospensione 

condizionale), mentre non è sufficiente - per consolidata giurisprudenza - avere 

intrapreso un percorso di collaborazione con la giustizia per considerare ipso 

facto esclusa detta pericolosità. 

CONSIDERATO IN DIRITTO 

1. Il ricorso è fondato. 

1.1 Il Procuratore generale presso questa Corte, per confutare le ragioni 

esposte a sostegno dell'impugnazione, argomenta che «per l'art. 166 cod. pen. 

la prognosi positiva di emenda, giustificante la concessione del beneficio ex art. 

163 cod. pen., osta ad una valutazione di attuale pericolosità sociale del 

condannato che sia basata sulla sola sentenza di condanna, ma non inibisce né la 

valutazione delle emergenze fattuali risultanti dal processo ai fini di una 

incidentale valutazione di pericolosità sociale pregressa, né l'adozione disgiunta 

della confisca di prevenzione secondo il regime delle novelle ex leggi nn. 

125/2008 e 94/2009, di immediata applicabilità ai sensi dell'art. 200 cod. pen., 

giusta quanto ribadito dalla Cassazione nella sentenza n. 26751/2009». 

Aggiunge quindi che «le censure mosse dal ricorrente a tale ultima decisione, 

censure in linea con la dottrina che, annotando tale sentenza, ha ricondotto al 

paradigma dell'art. 7 della C.E.D.U. la confisca di prevenzione, onde affermare 

l'irretroattività di detta novella, non sono fondate, dal momento che per un 

consolidato ed ormai risalente orientamento giurisprudenziale [...] la confisca di 

prevenzione va ricondotta nell'ambito di quel tertium genus costituito da una 

sanzione amministrativa equiparabile, quanto al contenuto ed agli effetti, alla 

misura di sicurezza». 

325

1.2 L'orientamento giurisprudenziale da ultimo accennato risulta espresso 

con la pronuncia delle Sezioni Unite n. 18 del 03/07/1996, Simonelli, che - 

nell'affermare la sostanziale equiparazione tra la confisca prevista nell'ambito del 

procedimento di prevenzione (nei confronti di persona indiziata di appartenere 

ad associazione di tipo mafioso) e la misura di sicurezza di cui all'art. 240, 

comma secondo, cod. peri. - aveva sottolineato in particolare la significatività 

delle innovazioni conseguenti alla legge n. 646 del 1982, nel prevedere ipotesi di 

"pericolosità qualificata" per soggetti indiziati di appartenenza ad associazioni 

mafiose, nonché nell'introdurre per la prima volta la possibilità di disporre misure 

patrimon la li. 

Nella motivazione della richiamata pronuncia si evidenziava che «mentre in 

tema di sorveglianza speciale di p.s., di obbligo di soggiorno e di imposizione di 

una cauzione, ci si muove sicuramente nell'ambito giuridicamente riconducibile 

alle finalità vere e proprie di misure preventive [...] e che alla stessa categoria 

può essere senz'altro ricondotto il previsto provvedimento di sequestro, attesa la 

natura cautelare, propria dello stesso, non altrettanto può dirsi avuto riguardo 

alla confisca. La devoluzione allo Stato dei beni confiscati, prevista dalla legge 4 

agosto 1989 n. 282 (art. 4) e le finalità indiscutibilmente "ablative" dei 

corrispondenti provvedimenti, non consentono, invece, di qualificare gli stessi, in 

senso tecnico/giuridico, quali misure di prevenzione, aggiunte a quelle, 

specificamente previste, quali "personali": e ciò al di là delle formali espressioni 

adoperate dal legislatore. Trattasi, invero, ad avviso del collegio, di improprietà 

lessicali, rispetto all'effettivo contenuto normativo, non idonee come tali a 

modificare la natura del provvedimento di confisca - di carattere sicuramente 

"ablatorio" - in una "misura di prevenzione" in senso tecnico ed a condizionare 

pertanto l'interprete. Il che, a fortiori va detto, se si ha presente la ratio posta a 

base delle specifiche disposizioni in materia, dirette, come si ritiene in modo 

pressoché concorde, ad eliminare dal circuito economico beni provenienti da 

attività che, a seguito degli accertamenti disposti, devono ritenersi ricollegate 

alla ritenuta appartenenza del soggetto ad un'associazione di tipo mafioso. 

La confisca, invero, è prevista nell'ambito dello specifico procedimento di 

prevenzione: ne segue, in linea di massima, le regole; ha per presupposto la 

pericolosità del soggetto-destinatario di misure di prevenzione vere e proprie, 

ancorché non eseguite o non eseguibili; è diretta, peraltro, a differenza della 

misura di prevenzione personale (o di quella patrimoniale, avuto riguardo alla 

cauzione) a sottrarre "i beni", in via definitiva, alla disponibilità dell'indiziato di 

appartenenza ad associazione di tipo mafioso: ancorché tale risultato sia 

conseguibile solo all'esito definitivo della prevista procedura. Su questi 

presupposti, pertanto, è esatto che non si può prescindere dalla valutazione 

6 

326

obiettiva di una concreta pericolosità - ancorché su base indiziaria - ma è 

altrettanto vero che, accertato definitivamente che il soggetto che direttamente 

o indirettamente dispone dei "beni", ha un reddito o un'attività economica 

sproporzionati al reddito dichiarato e si ha giustificato motivo di ritenere quindi, 

anche a seguito delle indagini effettuate, che gli stessi siano frutto di attività 

illecite o ne costituiscano il reimpiego, la confisca diventa obbligatoria. A meno 

che (art. 2-ter comma 41 legge 575/1965), non sia dimostrata la loro legittima 

provenienza». 

Sulla base dei presupposti appena illustrati, le Sezioni Unite chiarivano la 

portata della sussunzione della confisca de qua nell'ambito di una generica 

categoria di sanzioni amministrative parificabili - per contenuto ed effetti - alla 

misura di sicurezza di cui al ricordato art. 240 cpv. cod. pen.: sottolineavano 

altresì, in proposito, «che la ratio sottesa ai provvedimenti in esame - adottabili 

nell'ambito del procedimento di prevenzione - siccome diretta a colpire beni e 

proventi di natura presuntivamente illeciti (sussistendo ovviamente i presupposti 

di legge) per "escluderli dal cosiddetto circuito economico", si ricollega, seppur 

con un ambito di estensione non identico, alle ipotesi previste dal citato art. 240 

cod. pen., cpv. nn. 1 e 2 che, come è noto, prescindono dalla condanna - da 

un'affermazione di responsabilità accertata in sede penale - con la conseguente 

applicabilità anche nel caso di proscioglimento, quale che sia la formula (art. 205 

cod. pen.)». 

Le Sezioni Unite segnalavano quindi che «anche avuto riguardo alle misure 

amministrative di sicurezza in senso stretto - previste e disciplinate dal codice 

penale dagli artt. 199 a 240 - dottrina e giurisprudenza hanno sempre 

concordato, con particolare riferimento alla confisca, che tale istituto non si 

presenta sempre con identica natura e configurazione, ma assume 

caratteristiche peculiari in relazione alle diverse finalità che la legge le attribuisce 

e che, di conseguenza a misura tende a realizzare. È pertanto applicabile, 

prescindendo anche dall'accertamento di una specifica responsabilità penale - 

ove i presupposti in fatto siano ricollegabili ad una violazione di detto tipo - col 

solo rispetto del principio di legalità (art. 25, comma 3, Cost.): imponendosi 

soltanto in ogni caso, che il provvedimento sia espressamente previsto da una 

norma di legge [..]. D'altra parte, l'assoluta autonomia dei due procedimenti - 

penale e di prevenzione - comporta la possibilità di applicazione dei 

provvedimenti, personali e/o patrimoniali, anche in contrasto con le conclusioni 

cui possa pervenire il giudizio penale: e ciò, sia per diversità dei presupposti, sia 

per la valenza diversa che la legge assegna agli elementi sulla cui base le singole 

procedure vengono definite». 

7 

327

Passando quindi ad affrontare il problema specificamente portato 

all'attenzione del massimo organo di nomofilachia, perché oggetto del contrasto 

determinante l'ordinanza di rirnessione ex art. 618 cod. proc. pen. (se la confisca 

di prevenzione dovesse intendersi caducata in caso di decesso del destinatario 

della misura), le Sezioni Unite concludevano che «anche il venire meno del 

proposto - una volta che siano rimasti accertati ai fini specifici della speciale 

legislazione in materia i presupposti di pericolosità qualificata (nel senso di 

indiziato di appartenenza ad un'associazione di tipo mafioso) e di indimostrata 

legittima provenienza dei beni oggetto di confisca - non fa venir meno 

quest'ultima misura, posto che le finalità perseguite dal legislatore, non 

prescindono, né potrebbero, dalla "preesistenza" del soggetto, e neppure 

possono ritenersi necessariamente legate alla sua "persistenza in vita": fra 

l'altro, si pensi che il decesso potrebbe avvenire anche per cause non naturali o 

accidentali e che detto evento potrebbe essere deliberatamente perseguito da 

terzi proprio al fine di "riciclare i beni", facendoli così, rientrare proprio nel 

"circuito dell'associazione di tipo mafioso", seppur, anche questa volta, 

attraverso l'interposizione di soggetti diversi. E non pare dubbio che una 

interpretazione della normativa in esame che consentisse, con la caducazione 

della confisca a seguito della morte del proposto, il risultato ora prospettato, si 

porrebbe in aperto contrasto con la precisa volontà espressa dal legislatore nel 

perseguire e reprimere il fenomeno mafioso». 

1.3 Nelle due massime ufficiali dell'altra pronuncia che il Procuratore 

generale segnala nella propria requisitoria scritta (n. 26751 del 26/05/2009, De 

Benedittis) si legge che «le misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e 

della confisca sono applicabill, a seguito della novella dell'art. 11-ter d.l. 23 

maggio 2008 n. 92, convertito nella legge 24 luglio 2008 n. 125, a tutti coloro 

che siano abitualmente dediti a traffici delittuosi o che vivano abitualmente, 

anche in parte, con i proventi di attività delittuose» (Rv 244789) e che «la 

richiesta di revoca ex tunc della confisca disposta nel procedimento di 

prevenzione deve essere esaminata in riferimento alla legge vigente al momento 

della decisione, sicché, entrato in vigore il d.l. 92 del 2008, conv. dalla legge n. 

125 del 2008, il mantenimento della misura patrimoniale è reso legittimo dalla 

pericolosità generica del soggetto, connessa alla sua appartenenza alle categorie 

previste dall'art. 1 nn. 1 e 2 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, ancorché sia 

stata esclusa la sua pericolosità qualificata ai sensi dell'art. 1 della legge 31 

maggio 1965 n. 575» (Rv 244790). Come si legge in motivazione, la seconda 

delle statuizioni affermate (riportata anche nel corpo del decreto della Corte di 

appello di Palermo, oggetto dell'odierno ricorso) si fonda sul rilievo che «in 

materia di confisca di prevenzione trova applicazione il principio della 

a 

8 

328

applicazione della legge attuale, fissato dall'art. 200 cod. pen. in relazione alle 

misure di sicurezza; sicché, in materia di revoca ex tunc della confisca Li, se 

per la peculiarità dello scrutino di revisione la verifica dell'accertamento della 

pericolosità resta ancorata al riferimento temporale costituito dalla data di 

originaria applicazione della misura di prevenzione patrimoniale, tuttavia - sul 

piano normativo - deve aversi riguardo alla legge vigente al momento della 

decisione sulla richiesta di revoca». 

2. A ben guardare, si tratta tuttavia di argomentazioni che non possono 

assumere rilievo decisivo nella fattispecie concreta, perché in entrambe le 

pronunce diffusamente richiamate in precedenza si conferisce rilievo centrale al 

tema della pericolosità (attuale, presunta, generica e/o pregressa) quale 

presupposto per dare corso a misure di prevenzione; il caso oggi in esame, si 

ribadisce, è invece caratterizzato dalle seguenti peculiarità: 

- all'Occhipinti risulta essere stata applicata ex art. 444 cod. proc. pen. la 

pena di anni 1 e mesi 9 di reclusione, con il beneficio della sospensione 

condizionale, per il delitto di cui agli artt. 12 -quinquies d.l. n. 306 del 

1992 e 7 d.l. n. 152 del 1991; 

- la sentenza in questione reca la data del 27/05/2009, antecedente 

rispetto all'entrata in vigore della legge n. 94 dello stesso anno (emanata 

il 15 luglio), novella che per la prima volta ha introdotto nell'ordinamento 

il principio secondo cui le misure di prevenzione patrimoniali possono 

essere disposte prescindendo dalla verifica del requisito dell'attualità della 

pericolosità sociale del proposto; 

l'art. 2, comma 22, della legge appena ricordata prevede infatti che si 

possa dare corso a misure di prevenzione patrimoniali 

"indipendentemente dalla pericolosità sociale del soggetto proposto per la 

loro applicazione al momento della richiesta della misura di prevenzione"; 

- il problema della attuale pericolosità sociale dell'Occhipinti (vuoi accertata 

in concreto, vuoi da presumere sulla base di elementi eventualmente 

correlati alla peculiare contestazione di reato a lui già mossa) non viene in 

alcun modo in rilievo, non risultando affatto esaminato dalla Corte 

territoriale. 

2.1 Come già ricordato, la norma di cui all'art. 166, comma 2, cod. pen. 

prescrive che la condanna a pena condizionalmente sospesa non può comunque 

costituire ex se motivo per l'applicazione di misure di prevenzione: si tratta di 

previsione che, afferendo alla disciplina di cause di estinzione del reato, ha 

certamente natura sostanziale, e che viene oggi a trovare un'eccezione - di cui 

occorre chiedersi se abbia valenza retroattiva, attesa l'anzidetta natura 

9 

329

sostanziale - limitatamente a quelle misure di prevenzione patrimoniali che 

possono essere disposte a carico di determinati soggetti a prescindere dalla 

verifica della loro attuale pericolosità sociale, requisito che permane invece 

quanto alla potenziale applicabilità di misure di prevenzione di carattere 

personale. 

In particolare, ai sensi degli artt. 1 e 2-ter, comma 2, della legge 31 maggio 

1965, n. 575, può essere disposto il sequestro di beni riferibili a indiziati di 

appartenenza ad associazioni di tipo mafioso e (a seguito delle modifiche 

introdotte all'art. 1 dal d.l. n. 92 del 2008, convertito in legge n. 125 del 2008) a 

indiziati di uno dei delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. ovvero 

(a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 94 del 2009) del delitto di cui 

all'art. 12-quinquies, comma 1, del d.l. n. 306 del 1992, cioè dell'ipotesi 

criminosa contestata in concreto all'Occhipinti; il sequestro potrà riguardare quei 

beni di cui i soggetti appena ricordati risultino disporre, direttamente o 

indirettamente, quando il valore degli stessi risulti sproporzionato al reddito 

dichiarato o all'attività economica svolta ovvero quando, sulla base di adeguata 

verifica, si ritenga che derivino da attività illecita o costituiscano il reimpiego dei 

frutti di tale attività. 

Va poi rilevato che, per effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 125 

del 2008 all'art. 2-bis, comma 6-bis, della legge n. 575 del 1965, le misure 

patrimoniali possono applicarsi, ricorrendone i presupposti ai sensi dell'art. 2-ter, 

commi 2 e 3, anche laddove non vi sia spazio per una misura personale. La 

possibilità di applicazione di misure di prevenzione patrimoniali, disgiunta da 

misure personali, pone tuttavia non pochi problemi interpretativi, soprattutto alla 

luce del consolidato orientamento giurisprudenziale - già in parte ricordato - 

secondo il quale in tema di misure di prevenzione non è invocabile il principio di 

irretroattività della legge penale previsto dagli artt. 25 Cost. e 2 cod. pen., 

giacché le norme in materia sarebbero informate non già ai principi che 

riguardano le pene bensì a quelli concernenti le misure di sicurezza. Troverebbe 

così applicazione il disposto dell'art. 200 cod. pen., che per le misure di sicurezza 

stabilisce una regolamentazione in base alla legge in vigore al tempo della loro 

applicazione. 

2.2 La ratio della più volte affermata equiparabilità tra misure di sicurezza e 

misure di prevenzione, ai fini qui in esame, deriva dalla presa d'atto della natura 

e della funzione delle seconde, da applicarsi non già quale diretta conseguenza di 

un determinato fatto (come accade invece per le pene, da ricollegare a fatti che 

costituiscano reato), bensì avuto riguardo alla condotta di vita del proposto, tale 

da farne desumere quella attuale pericolosità sociale che è pacificamente il 

fondamento per dare corso a misure di sicurezza, ex art. 202 cod. pen. E' 

lo 

330

dunque innegabile che, in tanto esiste una possibilità di equiparazione fra le due 

tipologie di misura, in quanto se ne individui un comune presupposto nella 

verifica della perdurante pericolosità del soggetto che ne sia destinatario: una 

pericolosità che dovrà comunque sussistere (sia pure se affermata in base a 

presunzioni) nel momento in cui il giudice della prevenzione sia chiamato a 

provvedere, proprio perché è ad una pericolosità in atto che la legge - 

eventualmente, anche sopravveniente - mira a porre rimedio. 

Ergo, se si deve esprimere un giudizio di pericolosità sociale nei confronti del 

proposto, è necessario che questo intervenga al momento della decisione, anche 

se le ragioni fondanti il giudizio vengano ad essere desunte da comportamenti e 

fatti risalenti nel tempo. Ed è sempre in base a quel giudizio che potrà avere un 

senso la conseguente regola dell'applicabilità della legge in tema di misure di 

prevenzione patrirrioniali anche a cespiti di cui il proposto abbia acquisito la 

disponibilità prima della sua entrata in vigore. 

2.3 Già a questo punto, però, non è chi non veda come il percorso 

argomentativo appena illustrato incontri un limite non valicabile, laddove di quel 

giudizio di attuale pericolosità sociale si possa fare a meno, ed una misura di 

prevenzione (patrimoniale) possa essere disposta anche prescindendo da una 

tale verifica. 

Se infatti non è più richiesto - come oggi non si chiede, e come in effetti la 

Corte di appello di Palermo ha ritenuto non necessario accertare con riguardo 

all'Occhipinti - che il proposto in sede di procedimento di prevenzione sia 

persona socialmente (ed attualmente) pericolosa, non sembra possibile ricavare 

regole formali per la disciplina di quel procedimento da una norma - l'art. 200 

cod. pen. - che fonda la sua ragion d'essere proprio su quell'indefettibile 

presupposto: come correttamente osserva il ricorrente, «è il requisito 

dell'attualità della pericolosità sociale che ha permesso alla giurisprudenza, sino 

all'entrata in vigore della legge n. 94 del 15 luglio 2009, l'equiparazione delle 

misure di sicurezza e di prevenzione ai fini dell'applicabilità alle seconde della 

disciplina dell'art. 200 cod. pen., dettata per le prime [...). Ed è sulla base del 

requisito dell'attualità della pericolosità sociale che l'art. 200 cod. pen. ha 

superato il vaglio della Corte Costituzionale, la quale con sentenza n. 19 del 

1974 prima e con ordinanza n. 392 del 1987 poi, ha chiarito che la legittimità 

dell'art. 200 cod. pen. si fonda proprio su tale requisito, sicché inconferente è il 

richiamo alla ritenuta retroattività delle misure di sicurezza "attesa la 

correlazione delle misure alla pericolosità, che è situazione, per sua natura, 

attuale"». 

Nulla quaestio, in altre parole, per la coerenza rispetto al sistema normativa 

di un'interpretazione estensiva dell'art. 200 cod. pen., riconoscendone la portata 

11 

331

fino a consentirne l'applicazione alle misure di prevenzione personali, il cui 

presupposto rimane pur sempre l'accertata pericolosità sociale del proposto, sia 

pure se diversamente delineata a seconda delle categorie soggettive disegnate 

dai vari testi normativi succedutisi nel tempo (leggi nn. 1423 del 1956, 575 del 

1965, 110 del 1977, 125 del 2008): ma l'accennata coerenza si smarrisce 

inesorabilmente nel momento in cui viene a discutersi di misure di prevenzione 

patrimoniali che non richiedono alcun accertamento di pericolosità nel momento 

della loro applicazione. 

2.4 Al più, si potrebbe sostenere che l'opzione legislativa nel biennio 2008- 

2009 sia volta ad ammettere per le misure di prevenzione patrimoniali la 

possibilità di derogare al presupposto di una pericolosità sociale attuale, pur 

sempre richiedendosi un accertamento di pericolosità pregressa, come peraltro si 

può desumere dalla previsione dell'applicabilità di una misura patrimoniale, entro 

un dato ambito temporale, anche dopo la morte del soggetto. Ma se può 

apparire ragionevole che il decorso del tempo o comunque la cessazione della 

pericolosità del soggetto, fattori che determinerebbero l'impossibilità di disporre 

misure personali a suo carico, risultino inidonei ad autorizzare il mantenimento 

del possesso di beni da lui acquisiti quando pericoloso lo era (ferme restando le 

già segnalate indicazioni della Corte Costituzionale secondo cui la nozione di 

pericolosità può avere un senso solo se riferita all'attualità), non altrettanto è a 

dirsi in punto di individuazione delle norme che dovrebbero regolare quella 

misura patrimoniale, qualora si tratti di leggi entrate in vigore quando della 

stessa pericolosità pregressa già non vi era più traccia. 

Sono ancora una volta le Sezioni Unite di questa Corte a ricordare che «nel 

corso del procedimento di prevenzione, il giudice di merito è legittimato a 

servirsi di elementi di prova o di tipo indiziario tratti da procedimenti penali, 

anche se non ancora definiti con sentenza irrevocabile, e, in tale ultimo caso, 

anche a prescindere dalla natura delle statuizioni terminali in ordine 

all'accertamento della responsabilità. Sicché, pure l'assoluzione, anche se 

irrevocabile, dal delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., non comporta la 

automatica esclusione della pericolosità sociale, potendosi il relativo scrutinio 

fondare sia sugli stessi fatti storici in ordine ai quali è stata esclusa la 

configurabilità di illiceità penale, sia su altri fatti acquisiti o autonomamente 

desunti nel giudizio di prevenzione. Ciò che rileva, si è osservato, è che il 

giudizio di pericolosità sia fondato su elementi certi, dai quali possa 

legittimamente farsi discendere l'affermazione dell'esistenza della pericolosità, 

sulla base di un ragionamento immune da vizi, fermo restando che gli indizi sulla 

cui base formulare il giudizio di pericolosità non devono necessariamente avere i 

caratteri di gravità, precisione e concordanza richiesti dall'art. 192 cod. proc. 

12 

332

pen. [...]. Nella medesima linea, d'altra parte, si è collocata pure la Corte 

Europea dei Diritti dell'Uomo, la quale (Grande Camera, 1 marzo - 6 aprile 2000, 

Labita c. Italia) ha ritenuto non in contrasto con i principi della CEDU il fatto che 

le misure di prevenzione "siano applicate nei confronti di individui sospettati di 

appartenere alla mafia anche prima della loro condanna, poiché tendono ad 

impedire il compimento di atti criminali"; mentre "il proscioglimento 

eventualmente sopravvenuto non le priva necessariamente di ogni ragion 

d'essere: infatti, elementi concreti raccolti durante un processo, anche se 

insufficienti per giungere ad una condanna, possono tuttavia giustificare dei 

ragionevoli dubbi che l'individuo in questione possa in futuro commettere dei 

reati penali". Il tutto in linea con "le profonde differenze, di procedimento e di 

sostanza" che è possibile intravedere tra le due sedi, penale e di prevenzione: "la 

prima ricollegata a un determinato fatto-reato oggetto di verifica nel processo, a 

seguito dell'esercizio della azione penale; la seconda riferita a una complessiva 

notazione di pericolosità, espressa mediante condotte che non necessariamente 

costituiscono reato e che sono [...] verificate in un procedimento che, pur se 

giurisdizionalizzato, vede quali titolari dell'"azione" di prevenzione soggetti 

diversi, appartenenti all'amministrazione" (v. Corte cost., sentenza n. 275 del 

1996)» (Cass., Sez. U, n. 13426 del 25/03/2010, Cagnazzo). 

Non c'è dubbio che anche per la Corte europea (v. ad esempio la sentenza 

22 febbraio 1994, Raimondo c. Italia), la misura di prevenzione abbia 

connotazioni assai diverse da quelle della sanzione penale, avendo non già 

funzione repressiva: non di meno, in tutte le pronunce emesse dalla 

giurisprudenza sovranazionale in tema di confisca di prevenzione si afferma, 

oltre alla non necessità di una precedente condotta costituente reato, la 

doverosità di accertare la pericolosità del soggetto che ne sia destinatario, quale 

presupposto giustificativo di un intervento ablatorio - sia pure non di carattere 

penale - strumentale alla tutela di pubblici interessi. 

Presupposto che risulta immanente anche nelle recenti massime di questa 

Corte che, pure in epoca successiva alle innovazioni introdotte dal "pacchetto 

giustizia" del 2008-2009, continuano a sostenere l'applicabilità dell'art. 200 cod. 

pen. alle misure di prevenzione patrimoniali: è stato infatti affermato, a 

proposito dello ius superveniens rappresentato dal disposto di cui all'artt. 11 -ter 

legge n. 125 del 2008, che «secondo il costante orientamento della 

giurisprudenza, la confisca non ha natura di pena sui generis o di pena 

accessoria, ma di misura di sicurezza; con la conseguenza che ad essa non si 

applica il principio di irretroattività della legge penale, sancito dall'art. 2 cod. 

pen. e art. 25 Cost., ma quello della legge vigente al momento della decisione, 

fissato dall'art. 200 cod. pen. [...]. Ciò comporta che le misure di prevenzione, al 

13 

333

pari delle misure di sicurezza, possono essere applicate anche se previste da 

legge successiva al sorgere della pericolosità sociale, in quanto la misura di 

prevenzione non presuppone un fatto specifico costituente reato, ma concerne 

uno stato di pericolosità attuale, alla quale la legge intende porre rimedio» 

(Cass., Sez. VI, n. 11006 del 20/01/2010, Cannone). 

E' allora ben evidente che il quadro deve necessariamente mutare, in punto 

di applicazione dell'art. 200 cod. pen., laddove lo stato di pericolosità attuale sia 

escluso dalla concessione del beneficio della sospensione condizionale o da altri 

fattori, come pure laddove un problema di pericolosità (attuale, presunta o 

pregressa) non si ponga tout court: e nel caso oggi in esame la Corte territoriale 

ha chiaramente fondato le proprie argomentazioni sulla presa d'atto che della 

pericolosità dell'Occhipinti non potesse affatto discutersi, e se ne potesse anzi 

prescindere proprio in base alle modifiche introdotte con il pacchetto sicurezza 

del 2008-2009. 

Non è infatti suscettibile di smentita il rilievo che nella fattispecie concreta la 

Corte di appello di Palermo non ha ritenuto attualmente pericoloso l'Occhipinti, 

né ha espresso valutazioni su una sua pericolosità pregressa, sia pure sulla base 

degli stessi elementi che erano emersi nel processo celebrato a suo carico e che 

comunque aveva portato all'applicazione di una pena soggetta a benefici. Se ne 

ha chiara riprova nella constatazione, parimenti evidenziata dal ricorrente, che il 

P.M. aveva impugnato il decreto del Tribunale di Trapani solo con riguardo al 

rigetto della misura di prevenzione patrimoniale, e non anche in ordine a quella 

personale la cui praticabilità era da escludersi - secondo lo stesso appellante - 

proprio in ragione del disposto dell'art. 166, comma 2, cod. pen., «difettando 

l'attualità della pericolosità sociale». 

3. Deve conclusivamente ritenersi che, a partire dal luglio 2009, sia 

senz'altro possibile disporre una misura di prevenzione patrimoniale pure in 

difetto del presupposto di una attuale pericolosità sociale del soggetto 

destinatario della misura: tuttavia, laddove quel presupposto manchi, la norma 

non potrà che regolare fattispecie realizzatesi dopo l'entrata in vigore della 

stessa, non trovando applicazione il disposto dell'art. 200 cod. pen. (la cui 

operatività si fonda invece su un accertamento di pericolosità in atto) ma la 

generale previsione di cui all'art. 11 delle preleggi. 

3.1 La giurisprudenza di questa Corte conosce già, del resto, situazioni in cui 

è stata affermata l'impossibilità di ritenere applicabile il citato art. 200 a peculiari 

fattispecie di misure di prevenzione patrimoniale: si è infatti ritenuto che «la 

confisca per equivalente - prevista dal comma decimo dell'art. 2-ter della I. n. 

575 del 1965, così come novellato dall'art. 10, comma primo, lett. d), n. 4 del 

14 

334

d.l. n. 92 del 2008, conv. in legge n. 125 del 2008 - assume i tratti distintivi di 

una vera e propria sanzione, tale da impedire l'applicabilità ad essa del principio 

generale della retroattività delle misure di sicurezza, sancito dall'art. 200 cod. 

pen.» (Cass., Sez. I, n. 11768 del 28/02/2012, Barilari, Rv 252297). 

La pronuncia risulta richiamata anche dalla Corte di appello di Palermo, che 

ha ritenuto di non poterne trarre indicazioni dirimenti, attesa la natura 

eccezionale dell'istituto della c.d. "confisca per equivalente"; va tuttavia 

considerato quanto si legge nella motivazione della sentenza, secondo cui «la 

giurisprudenza costituzionale [...1, muovendo dalla premessa che la inserzione 

della pena e della misura di sicurezza nell'ambito di una categoria unica (quella 

generale di sanzione, intesa come reazione dell'ordinamento alla inosservanza 

della norma) non ha eliminato i caratteri particolari dei due mezzi di tutela 

giuridica, l'uno (la pena) costituente una reazione contro un fatto avvenuto, 

propria della pena, e l'altro (la misura di sicurezza) rivolto ad impedire fatti di cui 

si teme il verificarsi nel futuro (sentenza n. 53 del 1968), ha fatto discendere 

altre fondamentali note differenziali tra i due mezzi di tutela giuridica. Tra di 

esse, in particolare, rileva, ai fini che qui interessano, la scelta di individuare la 

norma valida per la misura di sicurezza, diversamente da quanto previsto per la 

pena, in quella del tempo della sua applicazione. è in questa prospettiva che 

viene spiegata la diversa formulazione dei commi secondo e terzo dell'art. 25 

Cost., giacché soltanto per la pena vale il cosiddetto principio di stretta legalità, 

per il quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia 

entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre le misure di sicurezza sono 

regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. A giustificare la 

ritenuta retroattività delle misure di sicurezza è la finalità, loro propria, di 

assicurare una efficace lotta contro il pericolo criminale, finalità che potrebbe 

richiedere che il legislatore, sulla base di circostanze da esso discrezionalmente 

valutate, preveda che sia applicata una misura di sicurezza a persone che hanno 

commesso determinati fatti prima sanzionati con la sola pena (o con misure di 

sicurezza di minore gravità). In altri termini, tale retroattività risulta connaturata 

alla circostanza che le misure di sicurezza (in particolare quelle personali) 

costituiscono strumenti preordinati a fronteggiare uno stato di accertata 

pericolosità. Muovendo da tali premesse generali, la giurisprudenza 

costituzionale e la dottrina hanno sottolineato la necessità di un controllo non 

solo nominale, ma anche contenutistico degli strumenti qualificati dal legislatore 

come misure di sicurezza, costituenti una reazione ad un fatto criminoso. Ciò, al 

fine di impedire che risposte di segno repressivo, e quindi con i caratteri propri 

delle pene in senso stretto, si prestino ad essere qualificate come misure di 

sicurezza, con la conseguenza di eludere il principio di irretroattività valido per le 

15 

335

pene. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha, a sua volta, sottolineato che la 

necessità di scongiurare un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che 

gli artt. 6 e 7 riservano alla materia penale comporta che la distinzione relativa 

alla natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione si fondi non solo 

sul criterio della qualificazione giuridico-formale attribuita nel diritto nazionale, 

ma anche su altri due parametri, costituiti dall'ambito di applicazione della 

norma che lo preveda e dallo scopo della sanzione. Dalla giurisprudenza della 

Corte di Strasburgo, formatasi in particolare sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 

della CEDU, si ricava, pertanto, il principio secondo il quale tutte le misure di 

carattere punitivo-aflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della 

sanzione penale in senso stretto. Tale principio è desumibile dall'art. 25 Cost., 

comma 2, che, attesa l'ampiezza della sua formulazione ("nessuno può essere 

punito...") - può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio 

il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi 

non sia riconducibile - in senso stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), è 

applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento 

della commissione del fatto sanzionato [...]. In tale contesto è possibile 

affermare che la confisca per equivalente, che può riguardare beni che, oltre a 

non avere alcun rapporto con la pericolosità individuale del reo, neppure hanno 

alcun collegamento diretto con il singolo reato [...] e la cui ratio è quella di 

privare il reo di un qualunque beneficio economico derivante dall'attività 

criminosa, anche di fronte all'impossibilità di aggredire l'oggetto principale, nella 

convinzione della capacità dissuasiva e disincentivante di tale strumento, assume 

i tratti distintivi di una vera e propria sanzione Li, tale da impedire 

l'applicabilità a tale misura patrimoniale del principio generale della retroattività 

delle misure di sicurezza, sancito dall'art. 200 cod. pen.». 

3.2 Se dunque i parametri da valutare sono quelli appena evidenziati, non 

sembra azzardato affermarne la pertinenza anche per le misure di prevenzione 

patrimoniali diverse dalla confisca per equivalente. 

Vero è che, secondo una pronuncia di questa Sezione (n. 18822 del 

23/03/2007, Cangialosi, Rv 236920), «è illegittimo il provvedimento con cui il 

giudice dispone la confisca sui beni del preposto senza verificare se essi siano 

entrati nella sua disponibilità successivamente o almeno contestualmente al suo 

inserimento nel sodalizio criminoso, considerato che, a tali fini, non è sufficiente 

la sussistenza di indizi di carattere personale sull'appartenenza del soggetto ad 

una associazione di tipo mafioso, implicante una latente e permanente 

pericolosità sociale, ma occorre che vi sia correlazione temporale tra tale 

pericolosità e l'acquisto di detti beni»; si tratta tuttavia di un precedente isolato, 

atteso che ancora in epoca successiva la giurisprudenza di questa Corte è 

6 

336

tornata ad affermare che «è legittima la confisca, disposta ai sensi dell'art. 2-ter 

della legge 31 maggio 1965 n. 575 (disposizioni contro la mafia), di beni 

acquistati dal sottoposto alla sorveglianza speciale di P.S. anche in epoca 

anteriore o successiva alla situazione di accertata pericolosità soggettiva, 

trattandosi di misura di sicurezza atipica, con la preminente funzione di togliere 

dalla circolazione quei beni che, al di là del dato temporale, sono stati acquisiti al 

patrimonio del prevenuto in modo illecito» (Cass., Sez. II, n. 25558 del 

16/04/2009, Di Salvo, Rv 244150). 

Principi a cui ha manifestato adesione anche la Sezione Quinta, rivedendo 

recentemente l'orientamento sopra evidenziato: la sentenza n. 27228 del 

21/04/2011 (Tic. Cuozzo, Rv 250917) ha ribadito che «in tema di misure di 

prevenzione antimafia, sono soggetti a confisca anche i beni acquisiti dal 

proposto, direttamente od indirettamente, in epoca antecedente a quella cui si 

riferisce l'accertamento della pericolosità, purché ne risulti la sproporzione 

rispetto al reddito ovvero la prova della loro illecita provenienza da qualsivoglia 

tipologia di reato». 

Nella motivazione di quest'ultima sentenza si espone che la chiara 

formulazione dell'art. 2-ter della legge n. 575 del 1965 «non consente dubbi in 

ordine all'assoggettabilità a confisca sia dei beni il cui valore risulti 

sproporzionato alla capacità reddituale del proposto sia dei beni che risultino 

essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego. Il perspicuo tenore 

letterale non consente una lettura combinata [...], nel senso, cioè, che il 

parametro della sproporzione debba coesistere con la rilevata provenienza illecita 

degli stessi beni. L'uso della congiunzione "nonché" con riferimento a due 

distinte categorie di beni suscettivi di ablazione (beni il cui valore sia 

sproporzionato e beni rispetto ai quali sia positivamente accertato essere frutto 

di attività illecita ovvero reimpiego), non lascia adito a dubbi di sorta in 

proposito. Il legislatore non ha prescritto per la confisca da prevenzione alcun 

nesso di pertinenzialità con una determinata tipologia di illecito, ma ha 

consentito una generalizzata apprensione di beni solo che sia accertato il 

presupposto della pericolosità sociale del proposto, siccome appartenente ad 

organizzazione delinquenziale, sulla base di un dato presuntivo che quei beni, in 

valore sproporzionato, non siano stati legittimamente acquisiti. E per quanto 

riguarda il dato temporale, è ius receptum, alla stregua di consolidata 

interpretazione di questo giudice di legittimità, che siano soggetti a confisca 

anche i beni acquisiti dal proposto, direttamente od indirettamente, in epoca 

antecedente a quella cui si riferisce l'accertamento della pericolosità, purché 

risulti una delle condizioni anzidette, ossia la sproporzione rispetto al reddito 

ovvero la prova della loro illecita provenienza da qualsivoglia tipologia di reato 

17 

337

Li. È vero, dunque, che per dettato normativo la pericolosità sociale del 

proposto finisce con l'estendersi al suo patrimonio; ciò in quanto l'accertata 

appartenenza a consorteria organizzata riflette uno stile di vita la cui origine non 

si è ritenuto che possa farsi coincidere con la data del riscontro giudiziario, 

essendo, evidentemente, maturato - per precise scelte esistenziali - anche in 

epoca antecedente, sia pure non determinata. Si tratta, certamente, di misura 

draconiana, la cui severità si giustifica, però, in ragione delle precipue finalità 

della legislazione antimafia, e specialmente dell'obiettivo strategico di colpire, 

anche con evidenti finalità deterrenti, l'intero patrimonio - ove di ritenuta 

provenienza illecita - degli appartenenti a consorterie criminali, posto che 

l'accumulo di ricchezza costituisce, comunemente, la ragione primaria - se non 

esclusiva - di quell'appartenenza. Il limite di operatività della detta misura, che 

la rende compatibile con i principi costituzionali, segnatamente con il rispetto del 

valore della proprietà privata, presidiato dall'art. 42 Cost., e con la normativa 

comunitaria, è costituito dalla riconosciuta facoltà per il proposto di fornire la 

prova della legittima provenienza dei suoi beni. Il sistema resta così affidato 

alla dinamica di una presunzione, temperata, nondimeno, dalla facoltà della 

controprova, che attribuisce al meccanismo presuntivo la connotazione della 

relatività, rendendolo così del tutto legittimo nel quadro di una interpretazione 

costituzionalmente orientata». 

Anche la confisca di prevenzione, perciò, sembra poter legittimamente 

riguardare beni privi di concreto collegamento con i fatti giustificativi della 

misura, ed ispirarsi alla generale finalità di escludere che un soggetto possa 

ricavare qualsivoglia beneficio economico da attività illecite: appare dunque 

arduo, almeno con riferimento ad ipotesi in cui la misura di prevenzione 

patrimoniale possa addirittura svincolarsi da un necessario accertamento di 

attuale pericolosità sociale del proposto, continuare ad escluderne una natura 

oggettivamente sanzionatoria. 

P. Q. M. 

Annulla l'impugnato decreto, senza rinvio. 

Così deciso il 13/11/2012. 

Il Consigliere estensore 

lo Mi 

li 

Il Presidente 

nino Zecca 

338

IL SINDACATO DEL GIUDICE PENALE SUGLI ATTI AMMINISTRATIVI 

NELL’ABUSO D’UFFICIO E NEI REATI EDILIZI 

di Francesco Prete 

Abstract. Il delitto di abuso di ufficio ed i reati edilizi sono stati oggetto, negli ultimi anni, 

di attenta e approfondita analisi da parte della Suprema Corte di Cassazione. Nell’articolo 

che segue si riportano i contenuti del dibattito, le principali linee interpretative e gli approdi 

finora raggiunti. Nell’ultima parte si analizza la questione dei limiti del sindacato del 

giudice penale derivanti dal giudicato amministrativo, soffermandosi sui termini del 

problema, sugli arresti giurisprudenziali e sulla tendenza al superamento dei limiti stessi. 

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il sindacato giurisdizionale nell’abuso d’ufficio. – 3. Il sindacato nei reati 

edilizi. – 4. I limiti al sindacato sui titoli edilizi: in particolare l’effetto preclusivo del giudicato 

amministrativo. 

1. Introduzione 

Il tema del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi ha radici 

storiche lontane e strette connessioni con il diritto costituzionale degli stati moderni. 

Trova la sua genesi storica nel pensiero illuministico ed in particolare nel 

principio del primato della legge, rispetto alla quale, tutti, anche il sovrano ed il suo 

apparato esecutivo, devono essere subordinati. 

Corollario del principio è che gli atti del potere esecutivo devono essere 

sottoposti al controllo di legalità, affidato alla giurisdizione. I giudici sono i tutori del 

primato della legge e vegliano affinché questa sia rispettata dagli organi dell’esecutivo. 

In Italia il principio diventa diritto positivo con la legge n. 2248 del 1865, 

abolitrice del contenzioso amministrativo che, agli articoli 4 e 5, prevede la 

disapplicazione degli atti amministrativi che abbiano illegittimamente sacrificato un 

diritto soggettivo. 

Da allora quella del sindacato del giudice ordinario sugli atti 

dell’amministrazione è un storia di rapporti di forza tra potere esecutivo e giudiziario. 

Una traccia lampante della tensione tra i due poteri è rinvenibile nel percorso 

legislativo di una figura di reato, l’abuso d’ufficio, scandito da interventi tesi ora a 

estendere ora a limitare i poteri di accertamento del giudice penale sull’azione 

amministrativa. 

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2010-2012 Diritto Penale Contemporaneo 

339

Allo stesso modo, in tema di reati edilizi, due impostazioni del tutte lontane fra 

loro si contendono il campo. Da un lato quella assolutamente rispettosa del principio di 

separazione dei poteri e delle prerogative della pubblica amministrazione; dall’altro 

quella favorevole ad un penetrante controllo giudiziario per la tutela sostanziale di un 

bene irrinunciabile, quale il territorio. 

C’è un filo che lega i due argomenti: tanto nell’abuso d’ufficio, quanto nei reati 

edilizi, la giurisprudenza ha ravvisato una lacuna normativa nelle rispettive fattispecie 

e ha ritenuto di doverla colmare per giungere ad una interpretazione compatibile con 

l’interesse tutelato dalla legge. 

Il risultato lascia perplessi coloro che ritengono che, così operando, la Suprema 

Corte di legittimità abbia fatto giurisprudenza additiva, introducendo elementi 

estranei al dettato normativo e giungendo ad una interpretazione praeter legem. 

Su tutt’altra linea coloro che pensano che il giudice di legittimità abbia 

doverosamente optato per una interpretazione costituzionalmente orientata, guidata 

dalla bussola del bene giuridico da proteggere e da individuare secondo i principi della 

carta fondamentale. 

Il risultato finale, nell’abuso come nei reati edilizi, è che le fattispecie delineate 

nelle norme si completano con il diritto vivente della Corte di Cassazione che poi 

diventa diritto vivente tout court. 

Uno sguardo all’evoluzione della giurisprudenza, nell’uno come nell’altro 

tema, pare necessario per comprendere i punti focali del dibattito, gli approdi attuali e 

le possibili prospettive. 

2. Il sindacato giurisdizionale nell’abuso d’ufficio 

La storia di questa figura di reato è troppo complessa per essere qui accennata 1 . 

Conviene prendere le mosse dall’ultimo intervento riformatore del 1997, allorquando si 

conferì alla fattispecie una nuova struttura con l’obiettivo di delimitare l’ambito del 

controllo del giudice penale sull’attività amministrativa. 

Un breve cenno ai lavori preparatori può servire per ricordare quale fosse la 

direttrice su cui il riformatore si muoveva. 

La dottrina richiedeva a gran voce una maggiore tassatività della fattispecie 

astratta, tacciata di eccessiva genericità nella descrizione della condotta. 

Dal canto suo, la giurisprudenza di merito, con alcune improvvide applicazioni, 

aveva fornito il destro per “alzare le barricate” contro le eccessive ingerenze della 

magistratura nella sfera di autonomia della pubblica amministrazione. 

Il legislatore si convinse della necessità di intervenire per «evitare che il giudice 

penale potesse sottoporre a controllo l’attività discrezionale della pubblica 

amministrazione […] e ribadire l’esclusione della possibilità che il giudice penale 

1 

Per una recente panoramica, MERLI, Il controllo di legalità dell’azione amministrativa e l’abuso d’ufficio, in 

questa Rivista, 16 novembre 2012. 

2 

340

sottoponga ad esame l’eccesso di potere, per evitare che possa invadere il campo della 

pubblica amministrazione» 2 . 

Tale ultima esigenza fu sottolineata con la formulazione della nuova norma che 

poneva al centro della fattispecie una condotta «in violazione di norme legge o di 

regolamento», con ciò portando i commentatori della prima ora a ritenere ormai chiaro 

che al giudice penale fosse del tutto precluso il sindacato sull’eccesso di potere. 

La riforma in certo senso travolse il pensiero della più attenta dottrina 3 e 

l’orientamento della Corte di Cassazione la quale, già nel 1992, aveva statuito che «per 

aversi abuso d’ufficio nel caso che l’atto sia viziato da incompetenza o da violazione di 

legge, occorre pur sempre che vi sia lo sviamento di potere, potendo costituire i primi 

due solo un sintomo di detto sviamento di potere» 4 . 

Tuttavia, in ossequio al principio sancito nell’art. 101 Cost., la giurisprudenza di 

legittimità, subito dopo l’entrata in vigore della nuova norma, si adeguò alla lettera 

della stessa e già con la sentenza Tosches 5 considerò necessaria l’individuazione di una 

norma di legge che puntualmente imponesse un comportamento al pubblico 

funzionario 6 , con esclusione di quelle norme meramente programmatiche o di 

principio o aventi rilievo solo procedimentale 7 . 

A fronte di una generale condivisione circa la necessità che il comportamento 

del p.u. fosse espressamente previsto da una specifica disposizione di legge o di 

regolamento, si levarono alcune voci critiche 8 secondo le quali un’interpretazione 

letterale della norma l’avrebbe svuotata di contenuto, finendo per renderla 

difficilmente applicabile. Si disse che l’abuso d’ufficio è ontologicamente un esercizio 

del potere al di fuori dello schema per cui il potere è stato attribuito e per finalità 

contrastanti con quelle della legge, sicché il suo nucleo essenziale sta nell’eccesso di 

potere o in quella sua pregnante figura sintomatica che è lo sviamento di potere. 

Escluderne l’accertamento da parte del giudice penale avrebbe comportato 

un’ingiustificata restrizione dell’area del penalmente rilevante. La strumentalizzazione 

2 

Così On. Marotta in Sintesi dei lavori parlamentari, a cura di DALIA, in AAVV, Modifica dell’abuso d’ufficio e le 

nuove norme sul diritto di difesa. Commento, Milano, 1997. 

3 

Cfr. PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte speciale, Vol. I, Delitti contro la pubblica amministrazione, 2008, 

223, secondo cui l’abuso di potere in un atto discrezionale si traduce sempre in un atto viziato da eccesso 

di potere, in quanto l’abuso di potere in un atto discrezionale comporta sempre uno sviamento di potere 

dalla causa tipica per la quale il potere stesso è stato conferito al pubblico ufficiale; FIANDACA-MUSCO, 

Diritto penale. Parte generale, 2010, 87 ss. 

4 

Cass., Sez. VI, 14 gennaio 1992, n. 9588, Baccalini, in C.E.D. Cass. n. 191851. 

5 

Cass. Pen., Sez. II, nr. 877/1997, Tosches, in Cass. pen 1998, 2332 ss. 

6 

Cass., Sez. VI, 24 settembre 2001, 45261, Nicita, in C.E.D. Cass. n. 220935. 

7 

Cfr. Sez. VI, 20 febbraio 2003, n. 34049, Massari, in C.E.D. Cass. n. 226748; Sez. VI, 11 ottobre 2005, n. 

12769, Fucci, in C.E.D. Cass. n. 233730, secondo la quale «Non è idonea a rendere configurabile la 

violazione di legge rilevante ai fini dell'integrazione del delitto di abuso d'ufficio la sola inosservanza di 

norme di principio o di quelle genericamente strumentali alla regolarità dell'azione amministrativa». 

8 PAGLIARO, L’antico problema dei confini tra eccesso di potere e abuso d’ufficio, in Dir. Pen. Proc., 1999, n. 1, 107; 

PADOVANI, Commento all’art.1 legge 16 luglio 1997, in La Legge penale 1997, 234; GROSSO, Condotte ed eventi nel 

delitto di abuso di ufficio, in Foro It., 1999, V, 334; SEGRETO-DE LUCA, I delitti dei pubblici ufficiali contro la 

pubblica amministrazione, Milano, 1999. 

3 

341

dell’ufficio per scopi personali o comunque estranei alla ragione per la quale il potere è 

stato attribuito rappresenta l’in sé del reato e limitarsi ad un raffronto letterale tra la 

condotta in concreto ed una regola di comportamento significherebbe enfatizzare il 

rispetto della legalità formale a scapito di quella sostanziale. 

Il rischio di “premiare i farisei e punire i pubblicani” è in effetti ampiamente 

rappresentato da quella casistica giurisprudenziale ricca di pubblici funzionari 

formalmente rispettosi del dictum della legge, ma in realtà abili nella pratica dei 

favoritismi (per sé o per altri) o delle vessazioni. E allora, se l’evento da sanzionare è 

l’ingiusto profitto o l’ingiusto danno, accontentarsi di una verifica sul rispetto formale 

della legalità vuol dire andare incontro a risultati inappaganti per eccesso o per 

difetto 9 . 

Per eccesso tutte le volte in cui il comportamento è contrastante con norme a 

presidio della sola regolarità formale; per difetto allorquando il comportamento sia 

formalmente conforme a legge, ma in realtà teso a realizzare fini ad essa estranei. 

Il dibattito si sviluppò, quindi, sull’elemento normativo della «violazione di 

legge», interpretato in senso stretto da chi intendeva restringere il sindacato del giudice 

penale e in senso lato dai fautori di un controllo più penetrante. 

Nei primi anni, come detto, la giurisprudenza si attenne al dato letterale, 

finendo per escludere il sindacato giurisdizionale sul cattivo uso del potere 

discrezionale e quindi sul profilo teleologico della norma violata, in quanto rientrante 

nell’ambito dell’eccesso di potere, precluso al giudice ordinario. 

Ben presto l’orientamento dovette fare i conti con l’idea di quanto 

insoddisfacente fosse questo approccio e di quanto importante fosse restituire al 

giudice penale la potestà di valutare se la condotta del p.u. fosse in contrasto (non con 

la lettera della norma, ma) con le finalità della legge, concretando così un eccesso di 

potere, ovvero fosse connotata da un uso del potere in assenza dei presupposti 

legittimanti, concretando in particolare uno sviamento di potere. 

La Suprema Corte, pochissimi anni dopo la riforma, cominciò a sostenere con 

forza questa seconda linea e anche se all’inizio non si spinse al punto di affermare 

espressamente che pure l’eccesso di potere poteva essere sindacato, tuttavia sviluppò 

gradualmente una giurisprudenza che ha rimesso al centro dell’indagine del giudice 

proprio lo sviamento di potere, ragionando in termini di salvaguardia di una norma 

che, interpretata diversamente, avrebbe perso la sua ragion d’essere. 

Un passaggio fondamentale per affermare questa linea interpretativa è la non 

sovrapponibilità della locuzione «violazione di legge», contenuta nell’art. 323 c.p., 

rispetto all’omonimo vizio dell’atto amministrativo. 

La violazione di norme di legge posta a fondamento di un abuso penalmente 

rilevante, vuol dire violazione di legge in senso lato, in grado di ricomprendere ogni 

9 FORLENZA, La violazione di legge assume rilievo penale solo se non è di carattere formale; commento a Cass., 

Sez. II, 4 dicembre 1997, Tosches, in Guida al diritto, 1998, n. 9, 67 ss. 

4 

342

possibile vizio dell’atto, e quindi anche l’eccesso di potere e la sua figura interna dello 

sviamento, ossia la violazione della causa tipica dell’atto amministrativo 10 . 

La «violazione di legge», intesa quale uno dei tre vizi dell’atto amministrativo, è 

un’altra cosa, una categoria del diritto amministrativo, tanto che una mera illegittimità 

dell’atto non potrebbe di per sé sola integrare un abuso di ufficio, ma semmai solo un 

suo presupposto. 

I commentatori critici della riforma hanno avuto buon gioco a sostenere questa 

tesi, considerato che l’abuso può pacificamente realizzarsi non soltanto con un formale 

atto amministrativo, ma anche attraverso gli strumenti civilistici con i quali oggi agisce 

la pubblica amministrazione, o mediante una condotta materiale, addirittura omissiva. 

Riferire quindi un vizio dell’atto amministrativo ad un comportamento 

materiale del p.u. o ad un rapporto civilistico è un non senso, e allora non resta che 

disancorare quella locuzione dal significato tradizionale di vizio tipico dell’atto 

amministrativo. Ciò significa, a maggior ragione, non leggerla “ad escludendum” 

rispetto all’altro vizio tipico dell’eccesso di potere, come pure avevano proposto i 

compilatori della nuova norma del 323 c.p. per rimarcare la preclusione del sindacato 

del giudice penale sulla discrezionalità della p.a. 

D’altra parte la più attenta dottrina amministrativistica aveva messo in luce che 

in definitiva anche l’eccesso di potere è una violazione di legge poiché frustrare le 

finalità di una norma vuol dire già violarla. 

Tale tesi ha tratto linfa dall’evoluzione che la legislazione in materia sta 

subendo negli ultimi anni. 

Un esempio plastico di questa sfumatura di confini tra i tradizionali vizi 

dell’atto amministrativo si rinviene nella legge nr. 241 del 1990 che, agli articoli 3 e 7, 

ha tradotto in violazione di legge quelle che prima erano due classiche figure 

sintomatiche di eccesso di potere: la mancanza o illogicità della motivazione e il difetto 

di istruttoria. Entrambe possono essere un elemento spia di uno sviamento di potere in 

vista di un fine extra istituzionale e per questo il legislatore ha dettato regole precise a 

presidio della effettiva partecipazione del privato al procedimento e della trasparenza 

della decisone adottata. 

Con questi interventi legislativi diventa definitivamente chiaro che il giudice 

penale ha la potestà di scandagliare l’istruttoria e/o la motivazione dell’atto per 

ricavare elementi di valutazione del comportamento del pubblico funzionario. 

Oggi la giurisprudenza penale di legittimità è ferma su queste posizioni e 

proprio in tema di abuso d’ufficio ha sviluppato un orientamento che ammette il 

sindacato del giudice penale sull’eccesso di potere o quanto meno sulla sua figura 

sintomatica dello sviamento. 

Gli approdi sono nel senso che il nucleo del reato è l’abuso della funzione, 

frutto della distanza tra i fini normativamente predisposti e quelli realmente 

conseguiti. Il bene giuridico protetto dalla norma dell’art. 323 c.p. – che non può essere 

10 ABRUZZESE-ZUBALLI, Il metodo del bilanciamento nel diritto amministrativo, Roma, 2011, 98 ss. 

5 

343

solo il rispetto della legalità formale – sta nel corretto esercizio del potere, da realizzare 

in presenza dei presupposti di attribuzione dello stesso e per il perseguimento di fini 

istituzionali. 

Un’enunciazione ricorrente nelle sentenza della S.C. è che «il delitto di abuso di 

ufficio è configurabile non solo quando la condotta si ponga in contrasto con il 

significato letterale, o logico-sistematico di una norma di legge o di regolamento, ma 

anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma attributiva 

del potere esercitato per realizzare uno scopo personale od egoistico, o comunque 

estraneo alla P.A., concretandosi in uno “sviamento” produttivo di una lesione 

dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice» 11 . 

Per la Suprema Corte «il legislatore della novella non ha inteso limitare la 

portata applicativa dell’art. 323 c.p. ai casi di violazione di legge in senso stretto, 

avendo voluto far rientrare anche le altre situazioni che integrano un vizio dell’atto 

amministrativo: dunque, anche le ipotesi di eccesso di potere, configurabili laddove vi 

sia stata oggettiva distorsione dell'atto dal fine di interesse pubblico che avrebbe 

dovuto soddisfare; e quelle di sviamento di potere, riconoscibili se il potere pubblico è 

stato esercitato al di fuori dello schema che ne legittima l’attribuzione (in questo senso 

Sez. Un., n. 155 del 29/09/2011, Rossi, Rv. 251498)» 12 . 

Entrano quindi dalla porta quelle figure sintomatiche di cui si è detto e che si 

pongono sul confine tra l’eccesso di potere e la violazione di legge. 

Risulta evidente che il giudice penale, allarmato da una motivazione illogica o 

irragionevole, potrà sindacarla per verificare se essa nasconda un fine contrario a 

quello per il quale il potere è stato attribuito. 

Allo stesso modo accadrà quando l’allerta è rappresentata da un difetto di 

istruttoria che spesso connota un procedimento viziato non soltanto sotto il profilo 

procedurale, ma anche sotto quello funzionale, tutte le volte in cui un difetto di 

istruttoria nasconda l’intento di escludere dal procedimento questo o quel 

concorrente 13 . 

11 

In questo senso Cass., Sez. Un., 29 settembre 2011, n. 155, Rossi in C.E.D. Cass. n. 251498; Sez. VI, 12 

dicembre 2001, n. 1229, Bocchiotti, in C.E.D. Cass. n. 220649; Sez. VI, 11 giugno 2008, n. 37172, Gatto, in 

C.E.D. Cass. n. 240932; Sez. VI, 11 marzo 2005, n. 12196, Delle Monache, in C.E.D. Cass. n. 231194; Sez. VI, 

25 settembre 2009, n. 41402, D’Agostino, in C.E.D. Cass. n. 245287; Sez. VI, 24 febbraio 2000, n. 4881, 

Genazzani, in C.E.D. Cass. n. 220519; Sez. VI, 19 maggio 2004, n. 28389, Ventrella, in C.E.D. Cass. n. 229594; 

Sez. VI, 22 settembre 2003, n. 41918, Pannullo, in C.E.D. Cass. n. 226926; Sez. VI, 18 ottobre 2006, n. 38965, 

Fiori, in C.E.D. Cass. n. 235277; Sez. V, 16 giugno 2010, n. 35501, De Luca, in C.E.D. Cass. n. 248496; Sez. VI, 

5 luglio 2011, n. 35597, Barbera, in C.E.D. Cass. n. 250779. 

12 

Così Cass., Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 25180, D’Emma, in C.E.D. Cass. n. 253118. 

13 

Cfr. Sez. VI, 12 febbraio 2008, n. 25162, Sassara, in C.E.D. Cass. n. 2239892, secondo cui «è idoneo ad 

integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della sussistenza del reato di abuso di ufficio, 

l’inosservanza da parte del pubblico impiegato del dovere di compiere una adeguata e completa istruttoria 

diretta ad accertare ricorrenza delle condizioni per il rilascio del provvedi memento richiesto»; nello stesso 

senso Sez. VI, 14 giugno 2007, n. 37531, Serione, in C.E.D. Cass. n. 238027; Sez. VI, 7 aprile 2005, n. 18149, 

Fabbri, in C.E.D. Cass. n. 231341. 

6 

344

La medesima giurisprudenza di legittimità si è dovuta confrontare con un’altra 

questione, strettamente connessa alla prima, chiedendosi se, in mancanza 

dell’individuazione di una specifica norma violata, la violazione del principio di 

imparzialità, sancito dall’articolo 97 della Costituzione, possa bastare ad integrare 

l’elemento normativo. 

Il problema frequentemente sorge dalla difficoltà pratica per i giudici di merito, 

e prima ancora per i pubblici ministeri, di individuare, ai fini di una corretta 

imputazione, la specifica disposizione di legge violata. Il compito è arduo tutte le volte 

in cui il p.u. abbia esercitato un potere che la legge gli attribuisce, ma fuori dagli 

schemi tipici e con l’intento di realizzare ingiusti vantaggi o danni. 

Esempio classico è quello del dirigente che per favorire ovvero discriminare un 

suo subordinato ha adottato soluzioni organizzative in apparenza conformi a legge, ma 

in realtà dettate dall’intento di “premiare” qualcuno o “punire” qualcun altro. Se la 

condotta dovesse essere riguardata sotto il profilo della stretta legalità formale, 

probabilmente l’atto sarebbe immune da censura; se al giudice penale, si riconosce 

invece, il potere di sindacare il motivo vero che ha indotto quel dirigente a conferire 

posizioni di vantaggio al proprio favorito ovvero emarginare il dipendente scomodo, il 

risultato processuale potrà essere del tutto opposto, pervenendosi ad un giudizio di 

affermazione di responsabilità per violazione del principio di imparzialità 14 . 

Come si è sopra ricordato, all’indomani della riforma del 1997, la 

giurisprudenza di legittimità aveva escluso che la violazione di norme di principio e 

meramente programmatiche, come quella dell’art. 97 Cost., potesse rilevare per la 

configurazione del reato di abuso di ufficio, ritenendo necessario individuare una 

norma specifica che prescrivesse una precisa regola di comportamento per il 

funzionario pubblico 15 . 

Nel solco dell’impostazione “sostanzialistica”, la successiva giurisprudenza ha 

rovesciato l’orientamento precedente, sostenendo che la norma dell’art. 97 Cost. ha una 

natura programmatica se riferita all’aspetto organizzativo della pubblica 

amministrazione e ha invece una portata precettiva quando si rivolge direttamente agli 

organi amministrativi prescrivendo loro l’obbligo di imparzialità nei rapporti con i 

cittadini. 

La norma costituzionale, nella sua parte immediatamente precettiva, vieta ad 

ogni pubblico funzionario, nell’esercizio delle sue funzioni, di usare il potere che la 

legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare vantaggi ingiusti 

ovvero per realizzare discriminazioni e quindi procurare ingiusti danni 16 . 

14 

Cfr., in tema, Cass., Sez. VI, 12 febbraio 2008, n. 25162, Sassara, in C.E.D. Cass. n. 2239892; Cass., Sez. VI, 

14 giugno 2012, n. 41215, R.C. e Artibani, in C.E.D. Cass. n. 253804. 

15 

Cfr. Cass., Sez. VI, 20 febbraio 2003, n. 34049, Massari, in C.E.D. Cass. n. 226748; Cass., Sez VI, 11 ottobre 

2005, n. 12769, Fucci, in C.E.D. Cass. n. 233730. 

16 

Cass., Sez. VI, 14 giugno 2012, n. 41215, R.C. e Artibani, in C.E.D. Cass. n. 253804; Cass., Sez. VI, 12 

febbario 2011, n. 27453, Acquistucci, in C.E.D. Cass. n. 250422; Cass., Sez. II, 10 giugno 2008, n. 35048, 

Massucci, in C.E.D. Cass. n. 243183. 

7 

345

«L’imparzialità amministrativa, intesa come divieto di favoritismi ha i caratteri ed i 

contenuti precettivi richiesti dall’art. 323 c.p., in quanto impone all’impiegato o al 

funzionario pubblico, una vera propria regola di comportamento, di immediata 

applicazione» 17 . 

Più di recente, per sgomberare il campo dalle residue resistenze di chi si 

oppone a questa “lettura” dell’art. 97 Cost., la Suprema Corte ha ribadito che «in tema 

di abuso di ufficio, per gli amministratori degli enti locali il dovere di imparzialità trae 

fondamento, oltre che, in via generale, dall'ʹart. 97 Cost., anche dall’art. 78 D.Lgs. n. 267 

del 2000 (Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), per cui la sua 

inosservanza integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della 

configurabilità del reato» 18 . 

Ancora una volta quella che potrebbe essere considerata una figura sintomatica 

dell’eccesso di potere – la disparità di trattamento – diventa violazione di legge e 

quindi in ogni caso sindacabile dal giudice penale. 

In conclusione può dirsi che, non senza fatica, la giurisprudenza della Suprema 

Corte è giunta ad affermare che il giudice penale ha la potestà di sindacare anche 

l’eccesso e lo sviamento di potere in quanto rientranti nella più generale locuzione di 

violazione di legge, che va valutata non solo in senso formale, ma anche sotto il profilo 

teleologico. Se questo viene frustrato, la legge è per ciò solo violata ed il giudice penale 

non può esimersi dal dovere di accertalo e sanzionarlo. 

3. Il sindacato nei reati edilizi 

Il problema del sindacato del giudice penale sui titoli abilitativi in campo 

edilizio nasce nelle aule giudiziarie intorno agli anni ottanta e trova la sua genesi nella 

17 

Così Cass., Sez. VI, 12 febbraio 2008, n. 25162, Sassara, in C.E.D. Cass. n. 2239892; nello stesso senso 

Cass., Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 25180, D’Emma, in C.E.D. Cass. n. 253118, secondo cui «anche nell'art. 97 

Cost. che pur detta principi di natura programmatica, è individuabile un residuale significato precettivo 

relativo all’imparzialità dell’azione amministrativa e, quindi, un parametro di riferimento per il reato di 

abuso d’ufficio. L’imparzialità a cui fa riferimento l’art. 97 Cost. consiste, infatti, nel divieto di favoritismi, 

nell’obbligo cioè per la Pubblica Amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelati 

alla stessa maniera, conformando logicamente i criteri oggettivi di valutazione alle differenziate posizioni 

soggettive. In sostanza, il principio d’imparzialità, se riferito all'aspetto organizzativo della Pubblica 

Amministrazione, ha certamente una portata programmatica e non rileva ai fini della configurabilità del 

reato di abuso d’ufficio, in quanto detto principio generale deve necessariamente essere mediato dalla 

legge di attuazione; lo stesso principio, invece, se riferito all’attività concreta della Pubblica 

Amministrazione, che ha l’obbligo di non porre in essere favoritismi e di non privilegiare situazioni 

personali che confliggono con l’interesse generale della collettività, assume i caratteri e i contenuti 

precettivi richiesti dall’art. 323 c.p., in quanto impone al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico 

servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione» (così Sez. VI, n. 27453 del 

17/02/2011, Acquistucci, Rv. 250422; cfr. Sez. II, n. 35048 del 10/06/2008, Masucci, Rv. 243183; Sez. VI, n. 

25162 del 12/2/2008, Sassara, Rv. 239892). 

18 

Cass., Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 25180, D’Emma, in C.E.D. Cass. n. 253118. 

8 

346

formulazione dell’articolo 17, lett b), L. 10/1977, poi modificato nell’art. 20, lett. b), L. 

47/1985 e ora nell’art. 44, lett. b), del d.P.R. 380/2001. 

Come è noto, tale ultima norma – così come le precedenti di analogo contenuto 

– prevede la responsabilità penale per il caso di «esecuzione dei lavori in totale 

difformità o assenza del permesso […]» e non contempla l’ipotesi di un’opera 

realizzata in base ad un permesso illegittimo. 

Di fronte al problema della possibile equiparazione, ai fini della configurazione 

del reato, tra assenza e illegittimità del titolo, la giurisprudenza degli anni ottanta si 

spaccò tra l’orientamento favorevole e quello contrario e le conclusioni cui entrambi 

giungevano erano condizionate dalla questione pregiudiziale di quale fosse l’interesse 

tutelato dalle norme urbanistiche ed edilizie 19 . 

Per i sostenitori della tesi favorevole, questo andava ricercato non nel mero 

controllo amministrativo sull’attività urbanistica, ma nel corretto assetto del territorio, 

sicché il giudice, per apprestare tutela a tale interesse, aveva la necessità di sindacare 

anche l’illegittimità sostanziale del provvedimento concessorio, disapplicando il quale, 

veniva ad equipararsi la situazione di un titolo illegittimo a quella di un titolo assente. 

L’altro orientamento, più fedele al principio di separazione dei poteri, sosteneva 

che l’interesse non andasse oltre quello del controllo dell’attività edilizia da parte della 

p.a., di modo che il giudice, di fronte ad un provvedimento formalmente emanato 

dall’autorità competente, non poteva che limitarsi ad una verifica circa i suoi aspetti 

formali, senza entrare in alcun sindacato. 

Le Sezioni Unite della Cassazione, nel 1987, con la famosa sentenza Giordano 20 

giudicarono impraticabile la strada tracciata dai sostenitori del primo orientamento, 

escludendo la possibilità di ricorrere all’istituto della disapplicazione. 

Valutò la Corte che le norme degli articoli 4 e 5 della legge abolitrice del 

contenzioso amministrativo (20 marzo 1865 n. 2248 allegato E), furono introdotte come 

rimedio giurisdizionale agli atti amministrativi che avessero illegittimamente 

compresso diritti soggettivi e quindi valeva solo per gli atti incidenti negativamente su 

di essi. La disapplicazione non poteva valere per gli atti amministrativi che, al 

contrario, rimuovono un ostacolo al libero esercizio di un diritto soggettivo ( nulla osta, 

autorizzazioni ) o addirittura lo costituiscono (concessioni). 

A proposito degli articoli 4 e 5 il Collegio stabilì che «le norme in questione non 

introducono affatto un principio generalizzato di disapplicazione degli atti 

amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario (sia esso civile o penale) per 

esigenze di diritto oggettivo, ma che, al contrario, il controllo sulla legittimità dell’atto 

amministrativo è stato rigorosamente limitato dal legislatore ai soli atti incidenti 

negativamente sui diritti soggettivi ed alla specifica condizione che si tratti di 

accertamento incidentale, che lasci persistere gli effetti che l’atto medesimo è capace di 

produrre all’esterno del giudizio». 

19 

Cfr. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, 2009, 51 ss. 

20 

Cass., Sez. Un., 31 gennaio 1987, n. 3, Giordano, in C.E.D. Cass n. 176304. 

9 

347

Opinare diversamente «comporta, altresì – con violazione del principio della 

divisione dei poteri – l’attribuzione al giudice penale di un potere di controllo e di 

ingerenza esterna sull’attività amministrativa e, quindi, l’esercizio di un’attività 

gestionale che dalla legge è, invece, demandata in esclusiva ad altro potere dello 

Stato». 

Ciò postula, nel ragionamento sviluppato dalla Corte, che «l’interesse tutelato 

dalla norma è quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo 

della pubblica amministrazione». 

Ne deriva che essendo previsto il reato edilizio solo in caso di assenza del 

permesso di costruire, estendere l’applicazione della norma anche al caso in cui il titolo 

esiste, ma si assuma illegittimo, vorrebbe dire effettuare un’operazione di 

interpretazione analogica in malam partem, violando anche il principio di tassatività 

della norma. 

Le Sezioni Unite osservarono tuttavia che, quando l’atto è affetto da patologie 

così macroscopiche da essere considerato tamquam non esset – come nel caso di assoluta 

carenza di potere dell’autorità emanante ovvero di concerto criminoso con il privato – 

il giudice non incontra il suddetto limite alla disapplicazione. 

Tale soluzione fu ampiamente condivisa dalla Corte Costituzionale chiamata a 

pronunciarsi sull’eventuale illegittimità costituzionale degli artt. 4 e 5 della legge del 

1865. 

Con ordinanza nr. 288 del 14 giugno 1990, la Corte dichiarò manifestamente 

infondata la questione di legittimità costituzionale, facendo richiamo proprio al diritto 

vivente della Corte di Cassazione. 

Fu quindi definitivamente abbandonata la strada della disapplicazione, ma non 

l’idea che potesse costituire reato una costruzione assentita da un titolo edilizio 

illegittimo. 

Già due anni dopo la sentenza Giordano, la Terza Sezione della Corte rimise, 

infatti, in discussione le sue enunciazioni e nel 1993 intervennero nuovamente le 

Sezioni Unite con la altrettanto famosa sentenza Borgia 21 , in tema di violazioni delle 

prescrizioni previste dall’art. 20 lett a) L. 47/1985, seguendo un percorso argomentativo 

del tutto diverso e giungendo a conclusioni diametralmente opposte. 

Scrisse la Corte: «Al giudice penale non è affidato, in definitiva, alcun c.d. 

sindacato sull’atto amministrativo (concessione edilizia), ma – nell’esercizio della 

potestà penale – è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera 

eseguenda o eseguita) e fattispecie legale, in vista dell'interesse sostanziale che tale 

fattispecie assume a tutela [...]. In considerazione dell’enunciato principio, non può 

ritenersi che, sussistendo l’accertata aporia dell’opera edilizia rispetto agli strumenti 

normativi urbanistici ovvero alle norme tecniche di attuazione del piano regolatore 

generale, il giudice penale debba ugualmente concludere per la mancanza di illiceità 

21 

Cass., Sez. Un., 12 novembre 1993, n. 11635, Borgia, in C.E.D. Cass. n. 195358. 

10 

348

penale solo perché sia stata rilasciata la concessione edilizia, la quale nel suo contenuto, 

nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell’atto, non è idonea a definire 

esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell’opera realizzanda senza rinviare 

al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici». 

E poiché quella che prevede il reato edilizio è una norma penale in bianco, non 

il solo permesso di costruire, ma l’intero quadro normativo, primario e secondario, 

contribuisce a fornire il parametro normativo rispetto al quale il giudice deve valutare 

la regolarità dell’opera. 

Il giudice, quindi, dopo aver valutato che l’opera è contrastante con le 

disposizioni normative di settore, le previsioni degli strumenti urbanistici e le 

prescrizioni dei regolamenti edilizi, non deve fare ricorso alla procedura di 

disapplicazione, ma limitarsi ad affermare la contrarietà dell’opera rispetto 

all’elemento normativo della fattispecie. 

La novità forte di questa pronuncia sta nel superamento dell’idea che «l’oggetto 

della tutela penale s’identificasse nel “bene strumentale” del controllo e della disciplina 

degli usi del territorio. Tale configurazione normativa dell’interesse tutelato – la cui 

esatta identificazione è opportuna ai fini interpretativi della norma in esame – è venuta 

a mutare nel tempo». 

Con l’evoluzione della legislazione in materia, si è imposto un interesse non 

più formale o strumentale al controllo dell’attività edilizia da parte dei pubblici poteri, 

ma sostanziale, ossia relativo alla tutela del assetto del territorio in conformità alla 

normativa urbanistica. Da qui la potestà del giudice penale di sindacare l’atto 

amministrativo per coglierne la compatibilità con le norme, anche nel loro profilo 

teleologico. 

I giudici della Terza Sezione, con la sentenza n. 21487 del 2006 22 , che ripercorre 

le principali tappe dell’evoluzione giurisprudenziale in materia, hanno posto dei punti 

fermi sull’argomento, affermando che «questa Corte ha rilevato che il giudizio (ric. 

Borgia) conclusosi con la pronunzia delle Sezioni Unite aveva ad oggetto una 

fattispecie inquadratole nella previsione dell’art. 20, lett. a), ma che i principi affermati 

con quella pronunzia hanno valore e portata generale in relazione a tutte e tre le 

fattispecie attualmente previste dall’art. 44, poiché esse tutte tutelano il medesimo 

interesse sostanziale dell’integrità del territorio. A fronte dell'evoluzione interpretativa 

dianzi compendiata, ritiene questo Collegio di dover affermare e ribadire i principi 

secondo i quali: a) il giudice penale, allorquando accerta profili di illegittimità 

sostanziale del titolo abilitativo edilizio, procede ad un’identificazione in concreto della 

fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna “disapplicazione” riconducibile 

all’enunciato della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, art. 5), né incide, con indebita 

ingerenza, sulla sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, poiché esercita un 

potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione normativa 

incriminatrice; b) la “macroscopica illegittimità” del provvedimento amministrativo 

non è condizione essenziale per la configurabilità di un’ipotesi di reato D.P.R. 6 giugno 

22 

Cass., Sez. III, 21 marzo 2006, n. 21487, Tantillo, in C.E.D. Cass. n. 234469. 

11 

349

2001, n. 380, ex art. 44; mentre (a prescindere da eventuali collusioni dolose con organi 

dell'amministrazione) l’accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità 

costituisce un significativo indice di riscontro dell’elemento soggettivo della 

contravvenzione contestata anche riguardo all’apprezzamento della colpa». 

La valutazione dell’atto amministrativo rileva, quindi, anche ai diversi fini 

dell’indagine sull’elemento psicologico della colpa, necessario per l’integrazione del 

reato contravvenzionale. 

Alla luce di questa nuova “lettura” delle norme urbanistiche, era naturale che a 

conclusioni analoghe si pervenisse anche in relazione al reato di cui alla lettera c) 

dell’articolo 44 D.P.R. 380/20001, ossia alla lottizzazione abusiva. 

La soluzione era peraltro facilitata dalla stessa formulazione della norma la 

quale fa riferimento alla definizione di lottizzazione contenuta nell’articolo 30 del 

medesimo decreto – e prima nell’analogo articolo 18 L. 47/1985 – il quale prevede che il 

reato si configuri non solo in caso di assenza dell’autorizzazione, ma anche nell’ipotesi 

in cui l’opera sia stata realizzata in violazione della normativa di settore, o in contrasto 

con gli strumenti urbanistici vigenti o adottati. La previsione di due ipotesi alternative 

legittima la conclusione che la lottizzazione possa considerarsi abusiva anche nel caso 

in cui sia stata assentita con autorizzazione illegittima, sulla premessa che il contrasto 

con la disciplina normativa e regolamentare viene a costituire l’elemento normativo 

della fattispecie. Per questa fattispecie, quindi, il sindacato sul titolo edilizio è 

addirittura previsto dalla legge. 

La S.C. già con la sentenza n. 5115 del 2001 23 , aveva scandito i suoi principi in 

materia, affermando che «il reato di lottizzazione abusiva è a consumazione 

alternativa. 

Tale conclusione si basa, anzitutto, sulla formulazione inequivocabile del 

dettato normativo, ove la previsione della mancanza di autorizzazione si aggiunge a 

quella del contrasto con le prescrizioni delle leggi o degli strumenti urbanistici, anche 

se soltanto adottati, e deve ritenersi, anzi, del tutto residuale, poiché può verificarsi 

soltanto nel caso di una lottizzazione che, pur essendo conforme alle prescrizioni di 

legge e di piano, sia eseguita in assenza di autorizzazione. L’uso del disgiuntivo “o”, 

da parte del legislatore, non consente dubbi ed una diversa interpretazione del testo 

normativo – che escluda in ogni caso la fattispecie contravvenzionale allorché sia stata 

rilasciata la c.d. autorizzazione a lottizzare – deve necessariamente comportare 

l’elisione di detto disgiuntivo, operandosi in tal modo non una interpretazione del 

dettato legislativo bensì una non consentita modificazione di esso. [...] 

Né può condividersi la prospettazione secondo la quale la tesi della 

consumazione alternativa comporterebbe la disapplicazione dell'autorizzazione, che 

sia stata rilasciata ai sensi dell’art. 28 della legge n. 1150/1942 ma che si riveli 

illegittima. La questione è stata posta in tema di concessione edilizia illegittimamente 

23 

Cass., Sez. Un., 28 novembre 2001, n. 5115, Salvini, in C.E.D. Cass. n. 220708. 

12 

350

ilasciata, al fine di equiparare, sotto il profilo sanzionatorio, i lavori eseguiti con 

provvedimento illegittimo a quelli realizzati in assenza di concessione, ed in proposito 

deve farsi opportuno riferimento alla decisione 21.12.1993 di queste Sezioni Unite, ric. 

Borgia, da cui chiaramente si evince il principio secondo il quale il giudice penale, nel 

valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la 

conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli 

strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria. 

Il giudice penale, nei casi in cui nella fattispecie di reato sia previsto un atto 

amministrativo ovvero l’autorizzazione del comportamento del privato da parte di un 

organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica dell'atto o 

provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della 

fattispecie penale, “in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a 

tutela”, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, 

assumendo un significato descrittivo. 

È la descrizione normativa del reato di lottizzazione abusiva che impone al 

giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la 

condotta criminosa e nell'art. 18 – come si è detto – la condotta prevista come illecita 

non è soltanto quella effettuata in assenza di autorizzazione ma è, anzitutto e 

principalmente, quella contrastante con le prescrizioni degli strumenti urbanistici e 

delle leggi statali e regionali. La nozione di lottizzazione abusiva è duplice, cioè 

sostanziale e formale, e la prima fattispecie ben può configurarsi indipendentemente 

dalla circostanza che la lottizzazione sia o meno autorizzata. Quando il giudice, 

dunque, ravvisa l’esistenza (ovvero il “fumus”, come nel caso in esame) di un’ipotesi di 

lottizzazione abusiva – pur in presenza di un'autorizzazione rilasciata ex art. 28 della 

legge n. 1150/1942, che però risulti in contrasto con previsioni di legge o di piano – non 

opera alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo, ma si limita ad 

accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descrittiva del reato, 

poiché, una volta che constati il contrasto tra la lottizzazione considerata e la normativa 

urbanistica, giunge all’accertamento dell’abusività della lottizzazione prescindendo da 

qualunque giudizio sull’autorizzazione. 

Ciò ben si spiega con la “ratio” dello stesso reato di lottizzazione abusiva, 

poiché il legislatore – in situazioni implicanti la trasformazione urbanistico-edilizia di 

aree territoriali non ancora o parzialmente urbanizzate – ha inteso tutelare non soltanto 

la potestà pubblica di programmazione territoriale considerata sotto l’aspetto del suo 

esercizio ma, ed essenzialmente, la risultante di questa, ossia la concreta 

conformazione del territorio derivata dalle scelte di programmazione effettuate». 

Dalla sentenza Borgia in poi, questo è il “diritto vivente” della Corte di 

Cassazione la quale si è costantemente mossa nel solco di questi principi, aprendo 

definitivamente le porte al controllo sostanziale del giudice penale sugli atti 

amministrativi in materia edilizia. 

13 

351

4. I limiti al sindacato sui titoli edilizi: in particolare l’effetto preclusivo del 

giudicato amministrativo 

Una volta ammesso il sindacato del giudice ordinario sull’atto amministrativo, 

resta il problema di vedere quali siano i limiti entro cui esso è possibile. 

È da tutti condivisa l’idea che il primo e invalicabile limite è rappresentato dal 

merito dell’atto amministrativo, ossia l’area di discrezionalità rimessa dalla legge alla 

piena autonomia della pubblica amministrazione. Questa, pur muovendosi all’interno 

di un ambito delimitato dalle finalità pubbliche che la stessa p.a. deve comunque 

perseguire, ha facoltà di scegliere quale sia la soluzione migliore per il raggiungimento 

dell’obiettivo. 

È unanimemente riconosciuto che tale area è di esclusiva pertinenza della p.a. e 

in essa sono precluse le ingerenze del giudice 24 . 

La dottrina ha tuttavia osservato che l’area stessa diventa già meno intangibile, 

quando il legislatore, oltre a delineare i fini, indichi anche le opzioni necessarie per il 

loro raggiungimento, stabilendo regole certe e parametri oggettivi di giudizio. Si 

preferisce perciò parlare di discrezionalità sindacabile per differenziarla da quella 

insindacabile, nella quale la legge rimette all’amministrazione anche la valutazione 

soggettiva delle scelte da operare 25 . 

Tentando delle esemplificazioni nel contesto dei reati edilizi, appare evidente 

che non spetta al giudice penale sindacare la discrezionalità della p.a. negli atti 

programmatori di assetto del territorio quali, ad esempio, l’individuazione delle zone 

soggette a vincolo paesaggistico, essendo rimessa esclusivamente all’autorità 

amministrativa la valutazione di quali beni in concreto debbano essere ritenuti 

meritevoli di tutela nei provvedimenti di pianificazione ambientale e territoriale 26 . 

Altra questione è quella che riguarda i presupposti di legge in presenza dei 

quali la p.a. può esercitare il suo potere discrezionale. Per farsi un esempio, può dirsi 

che rimane preclusa al giudice la valutazione circa la correttezza dell’esercizio del 

potere discrezionale di proroga dei termini di validità del permesso di costruire, ma 

non la facoltà di accertare la mancanza dei presupposti di legge per l’esercizio della 

proroga stessa. Qualora tale verifica porti ad un giudizio di inesistenza dei presupposti 

in base ai quali rilasciare la proroga prevista dall’art. 15 D.P.R. 380/2001, il giudice 

dichiarerà la decadenza del titolo e la conseguente integrazione del reato 27 . 

24 

Cass. Civ., Sez. II, 18 dicembre 2008, n. 29728. 

25 MERLI, Il controllo, cit., 17 ss.; PADOVANI, Commento, cit., 234; VENDITTI, Questioni sulla sindacabilità degli atti 

amministrativi da parte del giudice penale, in Riv. it., 1964, 1147 ss; ID., Il sindacato del Giudice penale sugli atti 

amministrativi, in Riv. it. dir. proc. pen., 1965, 31 ss. e 44 ss.; MISIANI, Il sindacato del Giudice penale sull’attività 

amministrativa, in Riv. amm., 1995, 186. 

26 

Così Cass., Sez. III, 15 febbraio 2006, 8192, T.D. 

27 

Cass., Sez. III, 19 marzo 2008, n. 19101, Minciarelli, in C.E.D. Cass. n. 239916. 

14 

352

Quel che sicuramente non osta all’accertamento del giudice penale è il 

consolidamento dell’atto amministrativo presupposto, derivante dalla mancata 

impugnativa da parte dei contro interessati. 

Una questione che con una certa frequenza si presenta al giudice penale 

chiamato a sindacare un titolo edilizio, (ma il discorso vale più in generale, per ogni 

atto amministrativo) è quella dell’eventuale effetto preclusivo del giudicato amministrativo. 

Per valutarne compiutamente gli aspetti è necessario ricostruire l’evoluzione 

della giurisprudenza per cogliere quella linea di tendenza che probabilmente non è 

ancora giunta ad un suo approdo definitivo. 

La prima pronuncia significativa risale al 1993 e in essa la S.C. affermò che 

«l’autorità giudiziaria ordinaria non ha il potere di valutare la conformità a legge di un 

“arrêt” di un’altra giurisdizione (nella specie, una sentenza del Tribunale 

Amministrativo Regionale coperta da giudicato): ciò in quanto il cittadino – pena la 

vanificazione dei suoi diritti civili – non può essere privato della facoltà di fare 

affidamento sugli strumenti della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione 

dall’ordinamento» 28 . 

Tale posizione è rimasta isolata poiché, con una pronuncia del 2003, la Corte 

mutò orientamento stabilendo che «in materia edilizia il potere del giudice penale di 

accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione 

edilizia, e conseguentemente di valutare la legittimità di eventuali provvedimenti 

amministrativi concessori o autorizzatori, trova un limite nei provvedimenti 

giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano 

espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia 

ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell’opera» 29 . 

La linea fu poi ribadita con la sentenza n. 1894/2006 30 . 

Con una sentenza del 2001 31 , la S.C. ha compiuto un ulteriore passo avanti nella 

direzione della permeabilità del giudicato amministrativo, affermando che l’effetto 

preclusivo di una sentenza definitiva dell’A.G.A. che abbia valutato la legittimità di un 

atto amministrativo, riguardi solo le questioni dedotte, non anche tutte le altre 

deducibili. 

La decisione ha ricadute pratiche importanti, avuto riguardo alla natura del 

giudizio amministrativo, la cui materia del contendere è nella disponibilità delle parti, 

al contrario del giudizio penale, indisponibile e connotato dall’ampiezza dei poteri 

conoscitivi esercitabili, anche ex officio, dal giudice. 

Ne discende che tutte le volte in cui il profilo di illegittimità che interessa al 

giudice penale non sia ricompreso tra i motivi di impugnazione del ricorrente nel 

giudizio amministrativo, sarà da escludere l’effetto preclusivo nel giudizio penale, così 

28 

Cass., Sez. III, 11 gennaio 1996, n. 54, Ciaburri, in C.E.D. Cass. n. 204622. 

29 

Cass., Sez. III, 5 giugno 2003, n. 39707, Lubrano di Scorpianello, in C.E.D. Cass. n. 226592. 

30 

Cass., Sez. III, 14 dicembre 2006, n. 1894, Bruno, in C.E.D. Cass. n. 235644. 

31 

Cass., Sez. I, 11 gennaio 2011, n. 11596, Keller, in C.E.D. Cass. n. 249871. 

15 

353

che in questo si potrà sindacare autonomamente l’atto, andando oltre la pronuncia 

dell’A.G.A. Allo stesso modo quando ad essere impugnato in sede amministrativa è 

stato non il titolo abilitativo in sé, ma un altro atto del procedimento culminato con 

l’emissione di quel titolo. 

La conclusione è coerente con l’impostazione del codice di procedura penale del 

1988 che all’art 2 stabilisce che «la decisione del giudice penale che risolve 

incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia 

vincolante in nessun altro processo». Anche da questa disposizione la dottrina ha tratto 

spunto per rilevare che il codice attualmente vigente ha superato il principio dell'unità 

della giurisdizione, optando per la autonomia dei diversi giudizi (civile, penale, 

amministrativo), con una relativa prevalenza riconosciuta al giudicato penale 32 . 

D’altra parte, proprio in virtù di questa autonomia, la Corte di Cassazione, con 

una sentenza del 2008, ha stabilito che «le sentenze pronunciate dal giudice tributario, 

se non definitive, non hanno efficacia vincolante nel giudizio penale; diversamente, 

una volta divenute irrevocabili, sono acquisibili agli atti del dibattimento e valutabili ai 

fini della decisione a norma dell'art. 238 bis cod. proc. pen.» 33 . 

In termini ancor più radicali si è pronunziata la Sezione VI della Cassazione, 

con una pronuncia in tema di abuso d’ufficio. La Corte, argomentando sul fatto che 

l’articolo 238 bis cod. proc. pen. si limita a consentire l’acquisizione in dibattimento di 

sentenze irrevocabili che possono essere liberamente valutabili ai fini della prova, 

aggiunge «le pronunzie del giudice amministrativo, pur definitive, non vincolano il 

giudice penale ma possono soltanto essere acquisite agli atti del dibattimento per 

essere liberamente considerate ai fini della decisione (cfr. Cass. Pen., sez. III, 39358/2008 

per una sentenza del giudice tributario) e tale libera autonoma valutazione ben può 

concludersi, se ragionevolmente argomentata – come nella specie – in modo difforme 

dall’assunto dei giudici amministrativi. Principio che ha trovato, del resto e per altro 

verso, un’espressa conferma normativa nella delimitazione della cognizione del 

giudice penale in rapporto alle questioni c.d. incidentali contenuta nell’art. 2 cpv. 

c.p.p., il quale dispone per l'appunto che “la decisione del giudice penale che risolve 

incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia 

vincolante in nessun altro processo”, così ribadendo l’esclusione dell’autorità di 

giudicato delle relative decisioni» 34 . 

Sul cammino di una progressiva erosione dell’efficacia vincolante del giudicato 

amministrativo si colloca, da ultimo una sentenza della Quarta Sezione della 

Cassazione la quale, prendendo nettamente le distanze da quel lontano precedente del 

1993, ha finito per spostare in là i confini del sindacato penale sull’atto, sottolineando 

che «in tema di rapporti tra giudizio penale e giudicato amministrativo, l'orientamento 

32 

Così Cass., Sez. IV, 20 settembre 2012, n. 46471, Valentini, in C.E.D. Cass. n. 253919. In dottrina, 

MARZADURI, in Commento al nuovo codice di procedura penale, Torino, 1989, vol. I, 71 ss. 

33 

Cass., Sez. III, 24 settembre 2008, n. 39358, Sciacchitano, in C.E.D. Cass. n. 241038. 

34 

Cass., Sez. VI, 24 febbraio 2011, Musumeci, in C.E.D. Cass. n. 249592. 

16 

354

di questa Corte si è andato consolidando nel senso di una solo tendenziale vincolatività 

del giudicato amministrativo» 35 . 

Il Collegio, pur ammettendo il limite del giudicato amministrativo, ha ribadito 

il carattere autonomo della giurisdizione penale fino al punto da affermare che «tale 

effetto preclusivo sussist(e) con riferimento ad un provvedimento giurisdizionale del 

giudice amministrativo passato in giudicato, che abbia espressamente esaminato lo 

specifico profilo di illegittimità dell’atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale, 

dovendo altrimenti ritenersi, in maniera non dissimile a quanto affermato da questa 

Corte in tema di processo esecutivo (in termini, Sez. I, sent. n. 30496 del 3/06/2010 dep. 

30/07/2010, imp. Nicolini, Rv. 248319), che la preclusione del cosiddetto giudicato 

amministrativo non si estende a tutte le questioni deducibili ma esclusivamente a 

quelle che sono state dedotte ed effettivamente decise»(Cass., Sez. I, sent. n. 11596 del 

11/01/2011, P.G. in proc. Keller, Rv. 249871). 

Si è così definitivamente abbandonata la prima impostazione ispirata al totale 

effetto preclusivo del giudicato amministrativo per approdare ad «una solo tendenziale 

vincolatività». 

L’orientamento si è consolidato nel senso che la preclusione scatta solo nei limiti 

del dedotto, ossia quando il giudice amministrativo abbia valutato la legittimità del 

medesimo atto e per gli stessi profili che possono interessare al giudice penale. 

Osservando il cammino della giurisprudenza sulla questione, sembra lecito 

auspicare che la stessa in futuro abbandoni definitivamente anche questo residuo self 

restraint, in favore di una accentuata apertura verso l’idea di una totale autonomia delle 

giurisdizioni e dell’assenza di efficacia vincolante del giudicato amministrativo nel 

giudizio penale. 

D’altra parte, l’esigenza per il cittadino di «fare affidamento sugli strumenti 

della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione dall’ordinamento» non pare a chi 

scrive un principio ricavabile dall’ordinamento, posto che al contrario, l’attuale codice 

di procedura penale ha sancito, semmai, l’opposto principio dell’autonomia delle 

giurisdizioni, ricavabile, almeno tendenzialmente, sia dall’articolo 2, sia dagli articoli 

651-654, dettati per regolare l’efficacia delle sentenze penali nei giudizi civili o 

amministrativi. Queste ultime norme, secondo i primi commentatori 36 , disciplinano 

l’efficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali, limitando notevolmente 

l’”autorità” ad esso tradizionalmente riconosciuta ed adeguandola ai principi del 

nuovo sistema processuale accusatorio. 

Una evidente conferma di ciò si ricava dall’articolo 654 c.p.p. che limita 

l’efficacia di giudicato penale nel giudizio civile o amministrativo ai soli casi in cui si 

controverta degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, con le 

35 

Cass., Sez. IV, 20 settembre 2012, n. 46471, Valentini, in C.E.D. Cass. n. 253919. 

36 GHIARA, in Commento al nuovo codice di procedura penale, Torino, 1989, vol. VI, 442 ss. 

17 

355

ulteriori limitazioni sulla prova derivante dalle leggi civili o quelle connesse alla 

rilevanza, ai fini della decisione del giudice penale, dei fatti oggetto di accertamento. 

Peraltro la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’efficacia vincolante 

della sentenza penale si ha solo se l’amministrazione intimata si sia costituita parte 

civile. Se, invece, essa non è intervenuta, i suoi poteri istituzionali non possono essere 

incisi da accertamenti o valutazioni effettuati in un processo in cui è rimasta estranea 

(cfr C.G.A., Sez giurisd., 25 maggio 2009, n. 476), non essendo a tal fine sufficiente che 

l’ente sia stato citato in dibattimento nella veste di parte offesa dal reato (Cons. Stato., 

Sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6241). 

Ancor meno può dirsi che questa esigenza del cittadino sia tale da sacrificare la 

funzione stessa del processo penale di accertare la sussistenza del reato, nei suoi profili 

oggettivi e soggettivi. 

E proprio sul terreno dell’elemento soggettivo, si potrebbe scorgere una 

possibile interferenza con il problema del giudicato amministrativo. Si potrebbe, infatti, 

sostenere che una sentenza definitiva del giudice amministrativo che affermasse la 

legittimità del titolo abilitativo, determinerebbe nel soggetto agente il sicuro 

convincimento di effettuare un intervento edilizio pienamente legittimo. Sul piano 

penale sarebbe consequenziale un giudizio assolutorio per difetto dell’elemento 

soggettivo, anche solo in termini di colpa. 

Il ragionamento, tuttavia, non coglie nel segno e avrebbe pregio solo se il 

giudicato amministrativo si collocasse in un momento temporalmente anteriore 

rispetto alla condotta criminosa, giacché, in questo caso inciderebbe realmente 

sull’elemento psicologico del reato. Si dovrebbe, in altri termini, ipotizzare il caso di 

una costruzione realizzata dopo che il giudice amministrativo avesse dichiarato la 

legittimità del titolo, ma nella normalità dei casi questo non avviene. Nella casistica dei 

reati urbanistici, infatti, l’impugnazione del titolo abilitativo avviene ad opera iniziata, 

quando il reato è già completo nei suoi elementi strutturali. 

E allora, non essendo realistica la possibilità di un giudizio preventivo sulla 

legittimità dell’atto, bisognerà giudicare la condotta per come è stata posta in essere 

prima del giudizio amministrativo, quando non vi era una pronuncia su cui «fare 

affidamento». In situazione processuale del genere, quale rilevanza potrebbe avere per 

il giudice penale «l’affidamento del cittadino nella tutela giurisdizionale offerta 

dall’ordinamento»? Di certo non può avere la forza di paralizzarne l’intervento al 

punto da neutralizzare la sua potestà cognitiva e sanzionatoria in nome di un principio 

non riconosciuto dall’ordinamento, se non in limiti assai ristretti e comunque cedevoli 

rispetto alle esigenze della giurisdizione penale. 

Il giudice penale ha esigenze e strumenti investigativi diversi e per certi aspetti 

più penetranti rispetto a quelli dell’A.G.A., a cominciare dalla verifica circa i rapporti 

interpersonali che hanno portato all’emanazione dell’atto amministrativo. Se 

dovessimo accedere alla tesi dell’efficacia vincolante del giudicato amministrativo, si 

potrebbe ritenere precluso al giudice penale di verificare se per ipotesi quell’atto sia il 

frutto di accordi criminosi. Certamente si obietterebbe che di fronte ad un fatto illecito 

il limite non esiste, ma perché il fatto illecito sia apprezzabile, sarà pur sempre 

18 

356

necessario che non scatti alcuna preclusione. Il principio qui criticato condurrebbe, 

invece, ad una soglia anticipata di sbarramento per il giudice penale che, di fronte ad 

un giudizio di legittimità formulato in altra giurisdizione, dovrebbe astenersi da 

qualunque approfondimento. Un altro giudice, con tutt’altre caratteristiche, avrebbe 

deciso per lui. 

Tale conclusione è contraria alla natura stessa del processo penale, che trova 

nell’ articolo 2 del codice di procedura una direttrice ben precisa, laddove stabilisce che 

«il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia 

diversamente stabilito». Questo significa che egli deve, in piena autonomia, poter 

valutare «ogni questione» da cui dipende la decisione, senza limitazioni più o meno 

ricavabili da principi generali non codificati ed anzi esclusi da specifiche disposizioni 

di legge. 

Il cittadino, pur avendo avuto una sentenza favorevole dal giudice 

amministrativo, deve sapere, nel momento in cui affronta un parallelo processo penale, 

che la decisione da assumere in quest’ultimo è svincolata, autonoma e non 

condizionata dalla prima. Il rischio di un contrasto di pronunce sta nell’ordine delle 

cose perché il giudice penale ha compiti ed obiettivi diversi da quelli del suo omologo 

amministrativo e per esercitare appieno la funzione, deve mettere in campo tutti gli 

strumenti conoscitivi che gli sono propri. 

19 

357

articolo sottoposto 

a peer review 

Vincenzo Maiello 

Confisca, CEDU e Diritto 

dell’Unione tra questioni risolte 

ed altre ancora aperte 

Sommario 

0. Gli ‘apriori’ di contesto dell’indagine. – 1. La confisca e la CEDU: il circuito ‘virtuoso’ 

delle garanzie accresciute. – 1.1. Il bisogno di garanzie per le nuove ipotesi 

speciali di confisca. – 1.2. Le decisioni della Corte europea rilevanti per il rafforzamento 

garantistico della confisca. – 1.2.1. (segue) La sentenza Engel c. Olanda. 

– 1.2.2. (segue) La sentenza Welch c. R.U. – 1.2.3. (segue) Le sentenze Sud Fondi c. Italia. 

– 2. Le ricadute chiaroscurali delle decisioni della Corte europea sulle questioni 

relative ad ipotesi speciali confisca. – 2.1. Il tema della retroattività della 

confisca del veicolo per la guida in stato di ebbrezza. – 2.2. La qualificazione in 

chiave sanzionatoria della confisca per equivalente. – 2.3. Le questioni in tema di 

confisca urbanistica dopo Sud Fondi. – 2.3.1. Fattispecie soggettiva della tipicità e 

confisca. – 2.3.2. Prescrizione del reato e confisca. – 2.3.3. Confisca e tutela dei terzi. 

– 2.4. La mancata penetrazione del diritto convenzionale, e di quello europeo, 

nella giurisprudenza in tema di confisca allargata (art. 12 sexies, l. n. 356/92). – 2.5. 

I riflessi auspicabili in materia di prevenzione patrimoniale. – 3. Confisca per equivalente 

e obbligo di interpretazione conforme. 

0 

Gli ‘apriori’ di contesto 

dell’indagine 

Una riflessione sui rapporti tra confisca – meglio, tra le (più significative) tipologie 

che di questo strumento ha forgiato il legislatore degli ultimi decenni 1 – e fonti sovranazionali 

conduce inevitabilmente ad intersecare i piani di un discorso identitario 

dell’esperienza giuridica contemporanea 2 , riflesso nei caratteri della a) complessità, b) 

ambiguità e c) ricchezza di sfumature. 

Si tratta di connotazioni che, seppur provviste di referenti semantici specifici e di 

autonoma rilevanza, convergono nel definire l’odierna dimensione della normatività 

penale secondo coordinate di senso dis-armoniche rispetto alla tradizione degli ordinamenti 

di civil law e tali da imporre il ricorso ad un metodo di indagine di tipo combinatorio/funzionalistico, 

intriso di spirito ermeneutico e di pragmatico storicismo, anziché 

ad un altro costruito sulla logica deduttiva di pretese epistemiche dettate da un regime 

di monolitico legicentrismo statale 3 . 

1. Significativa della acquisita complessità della materia è la declinazione al plurale del termine ‘confisca’, nel linguaggio della dottrina; sul tema, in generale, 

cfr. A. Alessandri, Criminalità economica e confisca del profitto, in Aa. Vv., Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, Parte speciale del diritto penale 

e legislazione speciale, Diritto processuale penale, Diritto, storia e società, a cura di E. Dolcini e C. E. Paliero, Milano, 2006, pp. 2107 ss.; D. Fondaroli, 

Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale. Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle persone fisiche e giuridiche, Bologna, 

2007; Id., Artt. 322 ter e 335 bis - Confisca, in Trattato di Diritto penale - Parte speciale, a cura di A. Manna-A. Cadoppi-S. Canestrari-M. Papa, Torino, 

2008, pp. 280 ss.; Id., Splendori e miserie della confisca obbligatoria del profitto, in Principi costituzionali in materia penale e fonti sopranazionali, a cura di 

D. Fondaroli, Padova, 2009, pp. 117 ss.; Id., Misure di prevenzione e presunta pericolosità dei beni, in Aa. Vv., Studi in onore di Mario Romano, Napoli, 

2011, vol. III, pp. 1507 ss.; G. Lunghini-L. Musso, La confisca nel diritto penale, spec. di Corr. merito, 2008; A. M. Maugeri, Relazione introduttiva, in Le 

sanzioni patrimoniali come moderno strumento di lotta contro il crimine: reciproco riconoscimento e prospettive di armonizzazione, a cura di A. M. Maugeri, 

Milano, 2008, pp. 84 ss.; F. Vergine, Il “contrasto” all’illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, Padova, 2012; C. Visconti, Dalla 

“vecchia” alle “nuove” confische penali: recenti tendenze di un istituto tornato alla ribalta, in Studium iuris, 2002, pp. 960 ss. Sia, altresì, consentito il rinvio 

a V. Maiello, La confisca per equivalente non si applica al profitto del peculato, in Dir. pen. proc., 2010, pp. 440 ss. 

2. Al riguardo, per un suggestivo ‘affresco’, cfr. Aa. Vv., Fine del diritto?, a cura di P. Rossi, Bologna, 2009. 

3. Verso questa direzione si proiettano, tra le molte, le riflessioni di M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale, Milano, 2011. 


358

Ai nostri limitati fini, intendo la complessità come requisito di struttura del sistema 

delle fonti. In tale contesto, esso designa un profilo che, originato dai peculiari dislivelli 

normativi in cui si articola la dinamica dello Stato costituzionale, si è venuto rafforzando 

in seguito sia alla costituzione dell’U.E., sia ad un fenomeno di rinnovato protagonismo 

della giurisprudenza, indotto dalle novità dello scenario politico-istituzionale 

del nuovo soggetto continentale, nonché dal generale radicarsi di più mature sensibilità 

ermeneutiche 4 . 

Quanto all’ambiguità, essa impronta il piano delle scelte legislative riflesse nel linguaggio 

attraverso il quale esse si esprimono. La sua funzione identitaria dell’esperienza 

giuridica contemporanea 5 si correla al noto – ed ampiamente indagato – fenomeno di 

‘crisi della legge’ 6 , a cui non è estraneo il processo di sgretolamento ed opacizzazione della 

responsabilità politica delle rappresentanze parlamentari, che finisce per trasferire sul 

‘giudiziario’ la gestione dei bilanciamenti interni alle strategie normative di tutela di settori 

eticamente e politicamente ‘caldi’, ovvero di incerta cifra epistemologico/scientifica. 

La ricchezza di sfumature, infine, è conseguenza, per un aspetto, dei due connotati 

innanzi richiamati; per l’altro, di un più marcato orientamento anche della nostra giurisprudenza 

verso la dimensione fattica del diritto: segnatamente verso la centralità del 

‘caso’, quale fonte di determinazione e di arricchimento semantico delle regulae iuris 7 . 

Ora, discutere di confisca e di implicazioni che sul relativo assetto possono derivare 

da CEDU e diritto dell’U.E. 8 comporta la necessità di ‘fare i conti’ con quei referenti di 

‘contesto’, in una prospettiva indirizzata a dinamizzarne i significati. 

1 

La confisca e la CEDU: il 

circuito ‘virtuoso’ delle 

garanzie accresciute 

Domandarsi quali siano – o possano essere – i termini della relazione tra le ipotesi 

di confisca disseminate nella legislazione penale italiana e le garanzie apprestate dalla 

CEDU 9 ha senso se si ritiene (con curiosità solo in apparenza inutilis) che da quest’ultimo 

testo siano ricavabili ‘argomenti’ e ‘principi’ in grado di neutralizzare scelte legislative 

caratterizzate da ‘esuberanze’ repressive, altrimenti sottratte a censure di legittimità. 

In caso contrario, l’uso interpretativo della CEDU avrebbe rilevanza esclusivamente 

confermativa del livello di garanzie sancite nella Carta repubblicana, tenuto conto che 

eventuali discrasie tra i due documenti non potrebbero determinare effetti deteriori nel 

godimento dei diritti costituzionali. 

Alla domanda fornisco una risposta che traggo: a) dal ‘tempo’ di formulazione della 

maggior parte delle quaestio legitimitatis, costituzionali e convenzionali, in materia di 

confisca; b) dalle connessioni diacroniche e discorsive tra evoluzione in chiave garantistica 

della giurisprudenza interna ed importanti pronunce dei giudici di Strasburgo. 

4. In argomento, P. Cappellini, L’ermeneutica sulla luna. Ovvero come sta cambiando il nostro concetto di interpretazione, in Aa. Vv., Alessandro Giuliani: 

l’esperienza giuridica tra logica ed etica, Milano, 2012, pp. 71 ss. 

5. L’impiego del sintagma esperienza giuridica, in luogo del lemma diritto, vuole sottolineare l’ormai irreversibile coscienza della storicità del fenomeno 

giuridico, di cui sono coessenziali sia la dimensione temporale e spaziale, sia la connotazione intrinsecamente ‘contenziosa’ o, se si preferisce, ‘controversa’ 

dei suoi principi. Le odierne consapevolezze teorico-generali suggellano, così, la straordinaria fecondità della lezione capograssiana (Studi sull’esperienza 

giuridica, Roma, 1932), vivificata nell’opera di Riccardo Orestano, così come in quella di Alessandro Giuliani, come ci ha, di recente, ricordato Paolo Grossi 

(in Alessandro Giuliani: l’esperienza giuridica fra logica ed etica, cit., spec. pp. 5 ss.). 

6. Tra i penalisti, di recente, G. Fiandaca, Legalità penale e democrazia, in Quaderni Fiorentini, n. 36, 2007, pp. 1247 ss. e F. Palazzo, Legalità penale: 

considerazioni su trasformazione e complessità di un principio “ fondamentale”, ivi, pp. 1279 ss. 

7. Oltre ai fondamentali lavori di A. Kaufmann, Analogia e “natura della cosa”. Un contributo alla dottrina del tipo, tr. it, Napoli, 2003 e W. Hassemer, 

Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, tr. it., Napoli, 2007, si veda, per un’acuta puntualizzazione del ruolo del ‘caso’ nell’opera di ‘attribuzione 

di senso’ agli enunciati normativi, V. Omaggio-G. Carlizzi, Ermeneutica e interpretazione giuridica, Torino, 2010, spec. pp. 43 ss. e pp. 91 ss. 

8. Sulle interrelazioni tra CEDU e diritto dell’U.E., da ultimo, C. Sotis, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto comunitario, in Aa. Vv., La 

Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura di V. Manes-V. Zagrebelsky, Milano, 2011, pp. 109 ss. 

9. Per una dettagliata analisi dei rapporti tra il contesto delle garanzie CEDU e la legislazione penale interna, cfr., A. Esposito, Il diritto penale “flessibile”, 

Torino, 2008, passim; E. Nicosia, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, Torino, 2006; C. Paonessa, Gli obblighi di tutela penale. La 

discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, Pisa, 2009, pp. 220 ss.; F. Viganò, Diritto penale sostanziale e Convenzione 

europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 84 ss.; Id., Obblighi convenzionali di tutela penale, in Aa. Vv., La Convenzione europea dei 

diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, cit., pp. 243 ss. 


359

Detto con parole diverse, non risponderò al quesito con argomenti espunti da una 

dommatica fondata sulla comparazione testuale tra Costituzione e CEDU, bensì lasciandomi 

guidare da un senso di pragmatismo empirico (proprio dell’epistemologia di 

matrice giusrealistica), descrittivo del ‘come sono andate le cose’ 10 . 

Costruita su queste basi, la riflessione lascia emergere, con evidenza, che la (sub-) 

costituzionalizzazione della CEDU – sancita dal suo ingresso tra le fonti sovraordinate 

alla legge ordinaria – ha oggettivamente segnato, in tema di confisca, l’apertura di una 

stagione di enforcement ampliativa delle garanzie individuali. 

La ragione è duplice. 

La prima si innesta sul fatto che la CEDU ignora la dicotomia strutturale del ‘doppio 

binario’ sanzionatorio e, perciò, lega l’area di operatività dei tradizionali baluardi penalistici 

dello Stato di diritto ad un concetto, quello di penalty, che la giurisprudenza di 

Strasburgo declina secondo scansioni che lo portano ad abbracciare istituti estromessi, 

negli ordinamenti nazionali, dalla sfera di operatività del nulla poena sine praevia lege 

scripta et sine culpa. 

La seconda rinvia all’esiguo ‘peso specifico’ delle prestazioni, conformatrici e/o correttrici/integrative, 

rese in materia dalla nostra giurisprudenza costituzionale, condizionata 

dal noto ‘auto-contenimento’ con cui ha esercitato il controllo di legittimità in 

ambito penale 11 . 

1.1 

Il bisogno di garanzie per 

le nuove ipotesi speciali di 

confisca 

Che nel diritto penale italiano (il variegato universo del)la confisca ponga problemi 

di raccordo con le classiche garanzie della legalità/irretroattività, della colpevolezza e 

della proporzione è assunto che si presta ad una rapida enunciazione del suo fondamento 

12 . 

Il suo archetipo codicistico – vale a dire, la figura meno deficitaria e controversa in 

termini di affidabile imputazione personale – appartiene, per espressa definizione legale, 

alla species ‘misure amministrative di sicurezza’ e soggiace, quindi, al ridotto statuto 

garantistico dell’art. 25, 3° comma, Cost. 

La definizione in termini diversi dalla pena in senso stretto ha riguardato anche speciali 

figure di confisca alle quali il legislatore degli ultimi decenni ha affidato il compito 

di irrobustire la deterrenza del sistema, moltiplicando strumenti e forme di aggressione 

delle accumulazioni patrimoniali illecite e di neutralizzazione delle relative potenzialità 

di reimpiego nel circuito dell’economia legale (art. 12-sexies, l. n. 356/92 ed estensione 

della confisca di prevenzione) o istituendo congegni ablativi dei beni del condannato 

indirizzati ad una tutela in chiave risarcitorio/compensativa del danno da reato e/o del 

profitto criminoso conseguito (confisca per equivalente). 

Ciò che, peraltro, le ‘moderne’ tipologie di confisca hanno recato con sé, scuotendo 

la coscienza garantistica del penalista, consiste nell’indebolimento della loro interna 

struttura ‘criminologica’, determinato dal superamento del nesso di pertinenzialità della 

res ablata col reato commesso. Il risultato è che – oltre a condividere la debolezza garantistica 

‘esterna’ della confisca ‘classica’, che si manifesta nei rapporti con i principi di 

determinatezza/tassatività ed irretroattività – esse esibiscono una morfologia che entra 

in tensione con personalità e proporzionalità della punizione. 

Di qui, il consolidarsi di spazi vuoti di protezione che – a fronte dei cedevoli e scivolosi 

confini di una tutela costituzionale condizionata dalla logica del doppio binario 

sanzionatorio ed alla quale non è riuscito negare cittadinanza al monstrum della 

10. Per un fecondo esempio di complessa comparazione critica tra principi costituzionali e principi convenzionali, con specifico riguardo al nullum crimen, 

si veda lo stimolante saggio di O. Di Giovine, Il principio di legalità tra diritto nazionale e diritto convenzionale, in Aa. Vv., Studi in onore di Mario 

Romano, cit., vol. IV, pp. 2197 ss. 

11. F. Viganò, Diritto penale sostanziale e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit. 

12. A. Alessandri, Confisca nel diritto penale, in Dig. disc. pen., vol. III, Torino 1989, pp. 52 ss. 


360

prevenzione personale praeter delictum – hanno chiesto di essere riempiti dalla CEDU 

e, per certi profili, dal diritto comunitario (oggi diritto dell’U.E) 13 . 

1.2 

Le decisioni della Corte 

europea rilevanti per il 

rafforzamento garantistico 

della confisca 

La chiave di volta per ipotizzare, in tema di confisca, un sistema di garanzie rafforzate 

di fonte CEDU si lega ai rapporti tra la nozione convenzionale di penalty e quelle 

interne di pene, misure di sicurezza e misure di prevenzione. 

Ove, infatti, la prima fosse perfettamente sovrapponibile a quella che il diritto nazionale 

riserva alle pene in senso stretto, resterebbero vanificate le aspettative di maggior 

tutela, con esiti, sul punto, di sostanziale neutralizzazione dell’efficacia del testo convenzionale, 

segnatamente di quella ‘sintassi’ di garanzie risultante dagli artt. 6 (fair trial), 

7 (legalità, irretroattività in malam partem, retroattività della lex mitior), 2 (revisione 

della condanna da parte di istanza giurisdizionale superiore) e 4 Protocollo n. 7 (divieto 

del bis in idem). 

Per scongiurare il paventato esito, ed assicurare effettività ai predetti principi con relativa 

sottrazione alle manovre di aggiramento da parte degli ordinamenti nazionali, la 

Corte europea dei diritti dell’uomo da tempo – segnatamente dal leading case Öztürk 14 

del 21 febbraio 1984 – segue itinerari ricostruttivi autonomi nell’impostare la questione 

del cosa costituisca, ai sensi della Convenzione, “materia penale”, “sanzione penale” e 

“illecito penale”. 

1.2.1 

(segue) La sentenza Engel c. 

Olanda 

Sul punto, l’analisi della giurisprudenza di Strasburgo ci riporta all’ormai celebre 

sentenza Engel 15 , caso paradigmatico seguito da altre significative pronunce che, pur 

orientate, nella sostanza, a ribadirne il nomos, non sempre, tuttavia, hanno operato valutazioni 

scevre dalla preoccupazione di incidere su scelte ritenute espressione di cruciali 

equilibri interni alle legislazioni degli Stati. 

In Engel, i criteria stabiliti per verificare la natura penale di un illecito e della connessa 

sanzione, con conseguente applicazione degli artt. 6 e 7 CEDU, sono stati individuati 

nella: a) qualificazione giuridico-formale sancita dal diritto nazionale; b) natura dell’illecito; 

c) natura e gravità della sanzione. Si tratta di criteri fungibili e non cumulativi, 

di talché è sufficiente che ne ricorra uno soltanto per qualificare l’illecito o la sanzione, 

rispettivamente, criminal offence e penalty. 

1.2.2 

(segue) La sentenza Welch c. 

R.U. 

Le linee guida di Engel hanno tracciato gli assi lungo i quali si è evoluta la giurisprudenza 

successiva. È interessante notare come – proprio in rapporto ad una decisione relativa 

ad una ipotesi di confisca – l’opera di progressiva concretizzazione compiuta dalla 

Corte sia pervenuta a precisare, in termini ancor più ‘comprendenti’, gli indici rivelatori 

della natura penale di una sanzione non configurata come tale dal diritto interno. Il 

pensiero corre al caso Welch 16 , ove la Corte (con sentenza 9 febbraio 1995) ha esaminato 

la vicenda di una confisca disposta ai sensi del britannico Drug Trafficking Offences 

Act del 1986, che prevedeva un’ablazione molto estesa dei beni di chi fosse condannato 

per traffico di stupefacenti; la misura non era definita nella legge e ciò aveva consentito 

alla difesa del Governo di sostenere che, essendo finalizzata a privare una persona dei 

profitti ottenuti da traffici illeciti e prevenirne così l’utilizzo futuro per il commercio di 

13. G. Abbadessa-F. Mazzacuva, La giurisprudenza di Strasburgo 2008-2010: il diritto di proprietà (art. 1 Prot. 1 CEDU), in questa Rivista, 2011, n. 1, 

pp. 323 ss. 

14. Corte EDU, Öztürk c. Grecia, 21 febbraio 1984, in Publications de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 1985, Série A, vol. 231, pp. 41 ss., nonché 

in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, pp. 894 ss., con nota di C.E. Paliero, “Materia penale” e illecito amministrativo secondo la corte europea dei diritti dell’uomo: 

una questione classica ad una svolta radicale. 

15. Corte EDU, Engel e altri c. Olanda, 8 giugno 1976, in Publications de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 1977, Série A n. 22, 36. 

16. Corte EDU, Welch v. R. U., 9 febbraio 1995, in Publications de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 1995, Série A, vol. 307, pp. 1 ss. 


361

droga, “it thus did not seek to impose a penalty or punishment for a criminal offence but 

was essentially a confiscatory and preventive measure”. 

La Corte ha ritenuto che nel tipo di confisca considerata (value confiscation) convivessero 

– integrandosi funzionalmente – scopi preventivi ed esigenze propriamente 

punitive e che entrambi ben “possono essere considerati elementi costitutivi della stessa 

nozione di penalty” (§ 30 della motivazione). In particolare, i giudici hanno ribadito 

come questo concetto convenzionale prescinda dalla qualificazione del diritto interno, 

risultando, invece, determinanti, ai fini della sua integrazione, a) the connection with a 

criminal offence; b) the nature and purpose of the measure in question; c) its characterisation 

under national law; d) the procedures involved in the making and implementation 

of the measure; e) its severity. 

Rispetto ad Engel, Welch ha arricchito il discorso relativo ai criteri di denotazione 

connotativa del concetto di ‘pena’. Costretto, invero, a ragionare intorno ad un materiale 

spurio, ove l’istituto esaminato non rappresenta la conseguenza principale del reato, 

ma solo un suo effetto accessorio, Welch ha aggiunto agli “Engel criteria”, caratterizzati 

da una struttura di rilevanza sostanzialistica, indici di qualificazione che, per la prima 

volta, registrano l’irrompere della dimensione processuale dei congegni di applicazione 

e di esecuzione della misura. 

1.2.3 

(segue) Le sentenze Sud Fondi 

c. Italia 

Nell’economia del presente discorso – e specificamente al fine di definire la portata 

delle prestazioni garantistiche che la CEDU, nella interpretazione che riceve dal suo 

giudice naturale, può rendere in relazione ad ipotesi problematiche di confisca presenti 

nella nostra legislazione – assumono significativa importanza le decisioni emesse dalla 

Corte europea nella nota vicenda Sud Fondi c. Italia 17 . 

Ai giudici di Strasburgo era stata devoluta la questione della legittimità convenzionale 

della confisca di terreni e di edifici disposta all’esito di un procedimento penale 

per lottizzazione abusiva, conclusosi con sentenza della Cassazione che – nel sostituire 

il dispositivo della pronuncia impugnata, recante assoluzione con la formula del “fatto 

non sussiste”, con altro di assoluzione perché “il fatto non costituisce reato” – aveva 

riconosciuto che gli imputati agirono in situazione di ignoranza scusabile ex art. 5 c.p. 

L’epilogo decisorio della vicenda giudiziaria nazionale, con riguardo specifico al 

provvedimento ablativo emesso, aveva trovato causa nella giurisprudenza della nostra 

Corte regolatrice che – qualificando la confisca prevista dall’art. 19 della l. n. 47/85 (oggi 

art. 44 d.P.R. n. 380/01) come sanzione amministrativa atipica (in quanto applicabile 

dal giudice penale) – ne ha costantemente legittimato l’applicazione nei casi di accertamento 

della (fattispecie oggettiva di) lottizzazione cui non segua condanna, vuoi per 

l’assenza dei coefficienti soggettivi di integrazione della tipicità, vuoi per la ricorrenza di 

cause di non punibilità o di estinzione del reato. 

Con una prima sentenza sulla ricevibilità del ricorso, emessa il 30 agosto 2007, la 

Corte – chiamata a stabilire se alla fattispecie sottoposta al suo vaglio poteva applicarsi 

l’art. 7 – ha riconosciuto la natura di sanzione penale della confisca sottoposta al suo 

vaglio, svolgendo argomentazioni ineccepibili. 

In punto di metodo, il giudice della CEDU, dopo aver richiamato il proprio orientamento 

sull’autonomia della nozione convenzionale di penalty, ha valutato come assorbenti 

i criteri relativi allo ‘scopo’ ed alla ‘gravità’ della sanzione, relegando in appendice 

quello formale della qualificazione da parte del diritto interno. Per tale via, viene 

individuata nella struttura teleologica della confisca urbanistica una connotazione di 

17. Corte EDU, Sud Fondi c. Italia, 30 agosto 2007, in Publications de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 2008, Série A, vol. 212, pp. 60 ss. ; Corte 

EDU, Sud Fondi c. Italia, 20 gennaio 2009, in Publications de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 2009, Série A, vol. 300, pp. 1 ss. Su queste sentenze, 

cfr. F. Mazzacuva, Un “hard case” davanti alla Corte europea: argomenti e principi nella sentenza su Punta Perotti, in Dir. pen. proc., 2009, pp. 1540 ss.; R. 

Martuscelli, La lottizzazione abusiva, Milano, 2011, passim. 


362

afflittività orientata a conseguire esiti di prevenzione generale, che fa affermare al Collegio 

di Strasburgo come quella figura ablativa miri “nella sua essenza a punire per impedire 

la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge”. 

Nel successivo arresto del 20 gennaio 2009, relativo al merito della regiudicanda, 

la Corte ha colto l’occasione per arricchire il quadro delle garanzie convenzionali in 

materia penale 18 , introducendo al suo interno quella pietra angolare del diritto penale 

liberaldemocratico rappresentato dal principio di colpevolezza, ma a cui la CEDU non 

dà espresso riconoscimento. 

Sul punto, la pronuncia ha osservato che se, per un verso, “l’articolo 7 non menziona 

espressamente un legame morale tra l’elemento materiale del reato ed il presunto autore”, 

per l’altro, “la logica della pena e della punizione così come la nozione di ‘guilty’ (nella 

versione inglese) e la nozione corrispondente di ‘personne coupable’ (nella versione francese) 

sono nel senso di un’interpretazione dell’articolo 7 che esiga, per punire, un legame 

di natura intellettiva (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento di responsabilità 

nella condotta dell’autore materiale del reato”. 

La seconda decisione di Sud Fondi ha così confermato il ruolo cruciale che, negli 

anni, il tema della confisca ha finito per giocare nell’opera di progressiva messa a punto, 

da parte della giurisprudenza di Strasburgo, delle garanzie convenzionali, nel contesto 

di un confronto con le esperienze giuridiche nazionali (che appare) sempre più consapevolmente 

aperto alla formazione, ancorata ad affidabili paradigmi di razionalità 

discorsiva, di una rinnovata κοινέ dei diritti fondamentali 19 . 

Per Sud Fondi la possibilità – ammessa dal diritto italiano (scilicet dal suo formante 

giurisprudenziale) – di disporre la confisca pur nella carenza del necessario elemento 

psicologico del reato che ne è il presupposto, stride con la considerazione del principio 

di colpevolezza in chiave di corollario della legalità/irretroattività scolpita dall’art. 7. 

In effetti, costruendo un discorso ermeneutico per certi versi analogo al rapporto tra 

legalità e colpevolezza impostato da Corte Cost. n. 364/88, Strasburgo è venuta così a 

strutturare una versione ‘allargata’ del nullum crimen, in cui i requisiti della accessibilità 

e prevedibilità della legge non rilevano soltanto come presupposti dell’esistenza oggettiva 

di una incriminazione e della correlativa base legale di punizione, bensì anche quali 

fattori di una imputazione colpevole e, perciò, rimproverabile della trasgressione. 

In pratica, la Corte dei diritti dell’uomo ha delineato una ratio di garanzia dell’art. 

7 ad ‘ampia vocazione’ performativa: una ratio che funziona da comune denominatore 

della legalità formale e del principio di colpevolezza, tesa a sottolineare come la protezione 

della libertà individuale implichi una sinergica complementarietà di entrambe le 

suddette garanzie. 

2 

Le ricadute chiaroscurali 

delle decisioni della Corte 

europea sulle questioni 

relative ad ipotesi speciali 

confisca 

Occorre a questo punto verificare l’impatto che la produzione giurisprudenziale di 

matrice convenzionale, riportata per sommi capi, ha prodotto sull’esperienza italiana 

di gestione conformativa e di applicazione delle tipologie maggiormente controverse di 

confisca. 

18. Per una adeguata sottolineatura, S. Manacorda, Carta dei diritti fondamentali e CEDU: una nuova topografia delle garanzie penalistiche in Europa?, in 

Aa. Vv., Studi in onore di Mario Romano, ult. cit., pp. 2391 ss.; V. Manes, La lunga marcia della Convenzione europea ed i ‹nuovi› vincoli per l’ordinamento 

(e per il giudice) penale interno, ivi, pp. 2437 ss., pp. 2449 ss. 

19. In tal modo, mi pare che riceva conferma il trend ‘neocostituzionalistico’: costruito nella forma di nuova ‘teoria del diritto e dell’interpretazione’, esso 

impernia la definizione di diritto sia sul relativo congedo dal concetto di sovranità, sia sulla massima espansione della portata vincolante degli enunciati 

costituzionali, orientata a realizzare, al più alto grado possibile, la tutela dei diritti fondamentali; sul punto, cfr. A. Baldassarre, Una risposta a Guastini, 

in Giur. Cost., 2007, pp. 3251 ss.; M. Dogliani, (Neo)costituzionalismo: un’altra rinascita del diritto naturale? Alla ricerca di un ponte tra neocostituzionalismo 

e positivismo metodologico, in Costituzionalismo.it, 2010. 


363

2.1 

Il tema della retroattività 

della confisca del veicolo 

per la guida in stato di 

ebbrezza 

A questo riguardo, un primo riferimento va operato alle vicende interpretative che 

hanno riguardato la confisca obbligatoria del veicolo, prevista dall’art. 186, comma 2, 

lett. c), C.d.S. per il reato di guida in stato di ebbrezza. 

In questo contesto, infatti, quasi plasticamente emerge l’oggettiva influenza esercitata 

dalla definizione convenzionale di ‘sanzione penale’ elaborata dalla Corte EDU ai fini 

specifici dell’individuazione della natura giuridica di quella ipotesi di confisca. 

In discussione era venuta la possibilità di applicare retroattivamente tale istituto. 

Muovendo dalla formulazione letterale della richiamata disposizione del C.d.S. – 

nella parte in cui stabiliva la confiscabilità del veicolo “ai sensi dell’art. 240, secondo 

comma, del codice penale” – e dalla sua lettura in combinato disposto con il successivo 

art. 187, comma 1), un primo granitico orientamento giurisprudenziale 20 riconduceva il 

nuovo strumento di sottrazione patrimoniale all’operatività della regola del tempus regit 

actum scolpita dall’art. 200 c.p., legittimandone l’applicazione in via retroattiva, per 

fatti commessi antecedentemente all’entrata in vigore della novella introdotta con l’art. 

4, comma 1, lett. b), del d.l. n. 92/08, convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/08. 

Questo spaccato di diritto vivente è giunto al vaglio della Consulta in seguito ad 

un’accurata ordinanza di remissione che ha sollevato la questione del contrasto della 

soluzione accolta dalla unanime giurisprudenza di legittimità con l’art. 7 della CEDU, 

interpretato quale disposizione subcostituzionale rilevante nella cornice precettiva 

dell’art. 117, primo comma, Cost. 

L’auspicata risposta in coerenza agli scopi di protezione della Convenzione si è concretizzata 

nella sentenza 26 maggio/4 giugno 2010, n. 196 21 , con cui la Corte Costituzionale, 

dichiarando l’illegittimità della disposizione censurata, limitatamente alle parole 

“ai sensi dell’art. 240, secondo comma, del codice penale”, ha riconosciuto natura sanzionatoria 

alla confisca esaminata, sancendone la soggezione al regime dell’irretroattività. 

Rilevante, per le nostre esigenze, è il peculiare discorso giustificativo declinato dal 

giudice delle leggi. Nel fondare il dispositivo di accoglimento su di un itinerario argomentativo 

incentrato sull’interpretazione che la disposizione convenzionale evocata ha 

ricevuto dalla Corte dei diritti dell’uomo, i giudici costituzionali ne hanno sottolineato 

la portata vincolante ai fini di valutazione dei vincoli fissati dall’art. 117, primo comma, 

Cost., nella dimensione di rilevanza che, configurata dalle sentenze gemelle, è stata ribadita 

ed ulteriormente precisata dalla decisione n. 239/09. 

La Corte, infatti, ha rammentato che le norme della Convenzione, oltre a consentire 

il sindacato di legittimità nella sede propria del giudizio a ciò deputato, determinano 

in capo al giudice interno uno specifico potere/dovere di interpretazione orientata ‘nel 

senso della CEDU’, competendo ad esso un compito di ‘custode diffuso’ della legalità 

convenzionale in quanto parte integrante di quella costituzionale. 

Nel merito della questione sollevata, la Consulta ha rimarcato come la portata convenzionale 

del nullum crimen inglobi, in coerenza con una ricostruzione autonomistica 

del concetto di ‘materia penale’, tutte le misure ‘intrinsecamente punitive’, senza che 

rilevi, al riguardo, la nomenclatura formale. 

È allora possibile affermare che nella sentenza n. 196/10 si è venuto realizzando un 

significativo ‘circolo ermeneutico’ tra testo convenzionale e Costituzione circa l’estensione 

del nullum crimen su basi sostanziali di effettività. 

Potrebbe, inoltre, risultare non insignificante notare – da un angolo visuale interessato 

a sondare l’esistenza, almeno presso le nostre Corti supreme, di uno Zeitgeist di qualche 

20. Cass. pen., sez. IV, 4 giugno 2009, n. 32932, in CED, rv. 413251; Id., 3 aprile 2009, n. 38179; Id., 27 gennaio 2009, n. 9986, in CED, rv. 239156. 

21. In www.giurcost.org; in argomento, G. Abbadessa, Guida in stato di ebbrezza e divieto di applicazione retroattiva della confisca, 8 dicembre 2010, in 

Diritto penale contemporaneo; V. Manes, La confisca “punitiva” tra corte costituzionale e CEDU: sipario sulla “truffa delle etichette”, in Cass. pen., 2011, 

pp. 534 ss.; F. Viganò-G. L. Gatta, Natura giuridica della confisca del veicolo nella riformata disciplina della guida in stato di ebbrezza e sotto l’effetto di 

stupefacenti: pena o sanzione amministrativa accessoria? Riflessi sostanziali e processuali, 9 dicembre 2010, in Diritto penale contemporaneo. 


364

ilievo – come, contestualmente al discorso svolto dalla Corte Costituzionale, anche le Sezioni 

Unite della Cassazione abbiano promosso una lettura ad orientamento convenzionale 

della confisca dell’autoveicolo per la guida in stato di ebbrezza, ‘bocciando’ l’indirizzo 

interpretativo fino ad allora dominante nella giurisprudenza delle sezioni semplici. 

Nell’arresto Caligo 22 , infatti, i supremi giudici hanno etichettato l’istituto come sanzione 

penale accessoria, affermando expressis verbis che la soluzione è “in linea con la 

più recente elaborazione della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo” e, in 

modo specifico, con le posizioni espresse in Sud Fondi. 

2.2 

La qualificazione in chiave 

sanzionatoria della confisca 

per equivalente 

Altro terreno sul quale la giurisprudenza convenzionale in tema di qualificazione 

sanzionatoria della confisca ha prodotto risultati di salutare adeguamento dell’interpretazione 

interna, concerne l’istituto della confisca per equivalente, definita dalle SS.UU. 

“ forma di prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti” 23 . 

Anche qui, invero, è possibile marcare una crasi tra la prima fase dell’esperienza 

giurisprudenziale e quella successiva, in cui lo spartiacque ancora una volta si è rivelata 

la graduale maturazione di una ‘coscienza convenzionale’ e del ruolo di parte integrante 

del patrimonio culturale e tecnico operativo del giurista (teorico e pratico) interno. 

Negli anni iniziali di vigenza dell’art. 322-ter c.p., la giurisprudenza nazionale aveva 

opposto resistenze alla prospettiva di aggregare il nuovo istituto all’ambito nozionale di 

pena, sposando la tesi della relativa sottoposizione alla disciplina in tema di misure di 

sicurezza, in particolare a quella racchiusa nell’art. 200 c.p. Progressivamente, tuttavia, 

questo indirizzo è mutato proprio in virtù delle spinte conformatrici generate dalla definizione 

convenzionale di sanzione penale, al punto che costituisce oggi ius receptum 

la caratterizzazione della confisca in esame quale misura sanzionatoria, rientrante nello 

statuto garantistico della ‘materia penale’, ove primeggia la regola dell’irretroattività in 

malam partem. Limpida, al riguardo, è divenuta la posizione dei nostri giudici: secondo 

la Corte di Cassazione 24 e la Corte Costituzionale 25 “la mancanza di pericolosità dei beni 

che sono oggetto della confisca per equivalente, unitamente all’assenza di un ‘rapporto 

di pertinenzialità’ (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato e detti 

beni, conferiscono all’indicata confisca una connotazione prevalentemente afflittiva, attribuendole, 

così, una natura ‘eminentemente sanzionatoria’, che impedisce l’applicabilità 

a tale misura patrimoniale del principio generale dell’art. 200 cod. pen., secondo cui le 

misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, e 

possono essere, quindi, retroattive”, dovendosi invece fare riferimento all’art. 25, comma 

2 della Costituzione ed all’art. 7 della Convenzione Europea. 

2.3 

Le questioni in tema di 

confisca urbanistica dopo Sud 

Fondi 

Rispetto alla confisca prevista per il reato di lottizzazione abusiva, l’interesse ad esaminare 

i termini ed il grado di penetrazione degli argomenti e dei principi di fonte convenzionale 

nell’ambito della nostra giurisprudenza nasce – innanzitutto e quasi istintivamente 

– dal fatto che proprio in questa materia è stata pronunziata la prima condanna 

dell’Italia per violazione dell’art. 7 CEDU; in secondo luogo, dai diversi interrogativi di 

legittimità convenzionale che l’istituto solleva. 

Proprio riguardo a quest’ultimo piano, la verifica dell’incidenza avuta dalla decisione 

della Corte dei diritti dell’uomo esige la previa individuazione analitica delle diverse 

questioni sul tappeto, anche in ragione della differente efficacia vincolante che rispetto 

ad esse produce l’arresto di Strasburgo. 

22. Cass. pen., SS.UU., 18 giugno 2010, n. 23428, Caligo, in Diritto penale contemporaneo. 

23. Cass. pen., SS.UU., 25 ottobre 2005, n. 41936, in Cass. pen., 2006, 1382. 

24. Cass. pen., Sez. VI, 18 febbraio 2009, n.13098, in CED, rv. 254316. 

25. Ordinanza n. 97 del 22 aprile 2009, in Corr. trib., 2009, pp. 1775 ss., con nota di P. M. Corso, La confisca per equivalente non è retroattiva. 


365

2.3.1 

Fattispecie soggettiva della 

tipicità e confisca 

Un primo profilo problematico coincide con la specifica ragione che ha determinato 

la pronuncia sul merito del 20 gennaio 2009. 

E qui la giurisprudenza di legittimità ha adempiuto, da subito e fino in fondo, il 

proprio dovere di adeguamento alla ratio decidendi di Sud Fondi, stabilendo 26 che, ai 

fini dell’applicazione della confisca di terreni abusivamente lottizzati e delle opere ivi 

illegittimamente realizzate, è necessario l’accertamento sia degli estremi oggettivi della 

fattispecie lottizzatoria, sia dei correlati coefficienti soggettivi, quantomeno nella forma 

minima della colpa. 

2.3.2 

Prescrizione del reato e 

confisca 

Un secondo aspetto concerne la legittimità della confisca ‘senza condanna’, nei casi, 

in particolare, di sopravvenuta prescrizione del reato. 

Al riguardo, va detto che, proprio di recente, la Corte di Cassazione ha introdotto 

un cuneo nel monolitico orientamento formatosi prima di Sud Fondi, affermando che 

non può farsi luogo alla misura ablatoria qualora la causa estintiva sia maturata in epoca 

antecedente al promovimento dell’azione penale 27 . 

A mio avviso, anche dopo Sud Fondi, può residuare uno spazio di agibilità della confisca 

applicata in relazione a reato prescritto, a condizione, ben vero, che resti preservata, 

all’esito di un giudizio di merito, l’effettività dell’accertamento (dei profili) di responsabilità. 

Da questa impostazione, dovrebbe, allora, conseguire la preclusione a disporre la 

confisca in caso di prescrizione dichiarata dal giudice dell’udienza preliminare, ovvero 

con sentenza emessa ai sensi dell’art. 129 c.p.p. 

2.3.3 

Confisca e tutela dei terzi 

Resta da esaminare un terzo profilo, relativo alla tutela dei terzi acquirenti estranei 

al reato. 

Il punto merita un particolare approfondimento, per i fraintendimenti a cui può 

dare adito una linea interpretativa che affastella situazioni che, invece, vanno tenute 

accuratamente distinte. 

Mi riferisco a quello che viene presentato come l’orientamento che adempie l’ufficio 

di raccordare il diritto di proprietà dei terzi acquirenti col principio di colpevolezza 

affermato da Sud Fondi. 

Si è soliti, al riguardo, riportare la giurisprudenza che riconosce il “necessario riscontro 

quanto meno di profili di colpa (anche sotto gli aspetti dell’imprudenza, della 

negligenza e del difetto di vigilanza) nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura 

viene a incidere”, precisando, quale corollario, “che viola l’art. 7 della CEDU e l’art. 

1 del Protocollo addizionale n. 1 l’applicazione della confisca nei confronti di un soggetto 

del quale non sia stata accertata una condotta dolosa o colposa di partecipazione alla 

lottizzazione abusiva” 28 . 

Ora, appare abbastanza chiaro che tali massime non si correlano al ‘caso tipologico’ 

del terzo estraneo al reato, ma concernono una ordinaria vicenda di concorso criminoso, 

per la quale l’adeguamento a Sud Fondi non può che replicare l’affermazione della 

necessità dell’elemento psicologico, in tutto omologa a quella argomentata per l’illecito 

monosoggettivo, sia nella versione esclusivamente individuale, sia in quella plurale delle 

cause indipendenti. 

Deve essere, invece, chiaro che la tutela del terzo acquirente, estraneo al reato, reclama 

l’operatività dell’assai diverso principio civilistico della ‘buona fede’. 

Proiettata la questione in questa ottica, emerge il carattere insoddisfacente della 

26. Ex plurimis, Cass. pen., sez. III, 16 febbraio 2011, n. 5857; Id., 6 ottobre 2010, n. 39715; Id., 25 maggio 2010, n. 32273; Id., 13 luglio 2009, n. 39078; Id., 

29 aprile 2009, n. 17865. 

27. Cass. pen., sez. III, 16 febbraio 2011, cit. 

28. Cass. pen., sez. III, 16 febbraio 2011, cit. 


366

soluzione ermeneutica coniata dalla nostra Corte regolatrice, nel contesto di un orientamento 

costante quanto francamente approssimativo, ove si afferma che “quando invece 

l’acquirente sia consapevole dell’abusività dell’intervento – o avrebbe potuto esserlo spiegando 

la normale diligenza – la sua condotta si lega con intimo nesso causale a quella del 

venditore ed in tal modo le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano tra loro 

e determinano tra loro la formazione di una fattispecie unitaria e indivisibile, diretta in 

modo convergente al conseguimento del risultato lottizzatorio”. 

Accomunare la situazione dell’acquirente concorrente nel reato (impropriamente 

definito ‘terzo’) e quella del soggetto oggettivamente estraneo (e, dunque, effettivamente 

‘terzo’) comporta, all’evidenza, una violazione dell’uguaglianza/ragionevolezza, ma, 

ancor più, dell’esigenza di garantire effettiva ed adeguata tutela al diritto di proprietà. 

Esigere, infatti, dal terzo estraneo un dovere di normale diligenza che rende rilevante 

la mera trascuratezza quale causa di esclusione della buona fede, equivale a costruire 

– sul delicato terreno della giustiziabilità degli strumenti di sottrazione patrimoniale 

– una nozione iper-oggettiva di colpa, a base totale, calibrata sul paradigma di un superagente 

modello, in contrasto vistoso con i livelli di tutela che garantisce il capoverso 

dell’art. 1147 c.c., per il quale solo la colpa grave può assurgere a limite di configurabilità 

della buona fede. 

In coerenza con l’approccio qui criticato, si collocano le ancor più drastiche conseguenze 

teorizzate dalla Cassazione in materia di sequestro, ove viene sancito che “il 

sequestro preventivo finalizzato alla confisca di un immobile abusivamente lottizzato può 

essere adottato anche nei confronti del terzo acquirente, qualora egli non abbia assunto, 

deliberatamente o per mera trascuratezza, tutte le necessarie informazioni sulla sussistenza 

di un titolo abilitativo, nonché sulla compatibilità dell’immobile con gli strumenti 

urbanistici” 29 , con l’ulteriore precisazione che “nel giudizio cautelare concernente il sequestro 

di immobili o terreni abusivamente lottizzati, la dedotta buona fede del terzo 

acquirente può essere oggetto di valutazione a condizione che risulti immediatamente 

evidente” 30 . 

2.4 

La mancata penetrazione 

del diritto convenzionale, 

e di quello europeo, nella 

giurisprudenza in tema di 

confisca allargata (art. 

12-sexies, l. n. 356/92) 

Un ambito che continua a manifestarsi impermeabile agli avanzamenti garantistici 

della giurisprudenza convenzionale, ma anche alle pretese di razionalità racchiuse 

nel diritto dell’Unione, è quello definito dalla c.d. confisca allargata, delineata dall’art. 

12-sexies, l. n. 356/92 31 . 

Essa viene ancora definita misura di sicurezza patrimoniale, sul rilievo che inciderebbe 

sulla pericolosità di beni i quali, lasciati nella disponibilità di soggetti condannati 

per gravi delitti, potrebbero propiziare la realizzazione di ulteriori reati 32 . 

Di qui l’affermata inapplicabilità del principio di irretroattività, in favore dell’opposta 

regola del tempus regit actum che, enunciata dal più volte citato art. 200 c.p., sfuggirebbe 

alla scure dell’incostituzionalità non trovando copertura nel secondo comma 

dell’art. 25 della Carta repubblicana. In sintonia con tale impostazione, la Corte regolatrice 

ha precisato che il ricorso alla confisca discende dalla pericolosità della detenzione 

al momento della decisione, sicché non avrebbe senso parlare di retroattività con riferimento 

al fatto reato contestato 33 . 

Si tratta di una tesi non più sostenibile alla luce degli ammonimenti della giurisprudenza 

convenzionale. 

29. Cass. pen., sez. VI, 23 novembre 2010, n. 45492, cit. 

30. Cass. pen., sez. III, 25 maggio 2011, n. 24435, cit. 

31. In tema D. Fondaroli, Misure di prevenzione e presunta pericolosità dei beni, cit., pp. 1507 ss.; A. M. Maugeri, L’irrefrenabile tendenza espansiva 

della confisca quale strumento di lotta contro la criminalità organizzata, in Criminalità organizzata e sfruttamento delle risorse territoriali, a cura di M. 

Barillaro, Milano, 2004, pp. 97 ss. 

32. Cass. pen., sez. VI, 28 febbraio 1995, n. 775, in Cass. pen., 1996, pp. 251 ss. 

33. Cass. pen., sez. II, 2 aprile 2003, n. 20131, in Cass. pen., 2004, pp. 456 ss.; Cass. pen., sez. VI, 28 febbraio 1995, cit. 


367

Se la confisca in esame avesse una destinazione esclusivamente preventiva – tale, 

quindi, da non poter essere ricondotta alla sfera concettuale della pena – il provvedimento 

che la disponesse dovrebbe risultare sempre modificabile, in coerenza con la natura 

delle prognosi di pericolosità criminosa. 

Quanto, poi, ai presupposti di operatività (condanna per determinati reati; omessa 

giustificazione della provenienza dei beni da parte del condannato; sproporzione del 

valore dei beni rispetto ai redditi ed alle attività economiche) l’arresto leading delle Sezioni 

Unite 34 è nel senso sia di escludere un nesso di pertinenzialità cronologica tra beni 

confiscabili e reato, sia di correlare l’onere di una ‘credibile giustificazione’ “alla positiva 

liceità della provenienza e non si risolve nella prova negativa della non provenienza dal 

reato per cui si è condannati”. 

Ciò che, più esplicitamente, la nostra nomofilachia pretende è una vera e propria 

prova positiva della provenienza lecita dei beni, secondo una declinazione che rende la 

disposizione finanche più draconiana del ‘famigerato’ art. 2-ter, l. n. 575/65. 

Ma, come si è detto, anche rispetto agli obblighi di conformazione del diritto europeo, 

l’istituto in esame palesa un significativo margine di scollamento. 

In effetti, dal canone della ‘proporzionalità’ previsto dall’art. 49, 3° comma, della 

Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea 35 (“L’intensità delle pene non deve 

essere sproporzionata rispetto al reato”), potrebbe discendere una pretesa di rivisitazione 

ermeneutica dei presupposti/condizioni di applicabilità della confisca, idonea a 

farle recuperare un rapporto di compatibilità con una dimensione personalistica della 

sanzione, indirizzata a favorire la realizzazione di ‘compiti motivanti’ ad orientamento 

preventivo, tarati su ragionevoli standard criminologici di effettività. 

L’obbligo di interpretare l’art. 12-sexies conformemente al richiamato pilastro del diritto 

dell’Unione schiuderebbe prospettive di limitazione del campo di estensione della 

norma, attraverso una consapevole attività di selezione dell’oggetto della verifica probatoria, 

coincidente con i beni in relazione cronologica col reato contestato. 

Resterebbe recuperato, così, il nesso tra beni confiscati e attività illecita, sulla base 

di fatti circostanziati espressivi di generalizzazioni epistemiche rilevanti per la formulazione 

di affidabili giudizi inferenziali. 

A dire il vero, se percorresse questa strada, la giurisprudenza ritornerebbe al passato, 

ridando ossigeno ad un felice indirizzo interpretativo che si era affacciato in diverse 

sentenze delle sezioni semplici della Cassazione, prima della svolta rigorista segnata 

dall’intervento delle Sezioni Unite. 

In più di un arresto, infatti, il giudice di legittimità aveva osservato che la presunzione 

di illegittima acquisizione dei beni da parte dell’imputato va circoscritta ad un ambito 

di ragionevolezza temporale, escludendo, cioè, dalla coercizione reale i beni acquisiti 

in epoca così distante dal reato da recidere con quest’ultimo qualsiasi collegamento 36 . 

Peraltro, questa interpretazione svela significative assonanze con la figura dei “poteri 

estesi di confisca”, disciplinata dall’art. 3 della decisione-quadro 2005/212/GAI, in cui 

‘anteriorità’ dell’acquisto dei beni rispetto al reato e ‘pertinenza’ argomentata sulla base 

di fatti circostanziati assurgono a parametri di applicabilità della sottrazione patrimoniale 

37 . 

34. Cass. pen., SS.UU., 19 gennaio 2004, n. 920, in Cass. pen., 2004, 1182 

35. Sul quale, v. C. Sotis, I principi di necessità e proporzionalità della pena nel diritto dell’Unione Europea dopo Lisbona, 4 ottobre 2011, in Diritto penale 

contemporaneo; F. Viganò, Il diritto penale sostanziale, in Dir. pen. proc., speciale Europa, 2011, pp. 22 ss. 

36. Cass. pen., sez. V, 23 aprile 2001, n. 25378; Cass. pen., Sez. I, 5 febbraio 2001, n. 11049; Cass. pen., Sez. V, 23 aprile 1998, n. 2469, tutte in CED Cass. pen. 

37. V. Manes, Nessuna interpretazione conforme al diritto comunitario con effetti in malam partem, in Cass. pen., 2010, pp. 112 ss.; G. D. Salcuni, L’europeizzazione 

del diritto penale: problemi e prospettive, Milano, 2011, 345. 


368

2.5 

I riflessi auspicabili in 

materia di prevenzione 

patrimoniale 

Dagli ‘strati’ della giurisprudenza convenzionale in materia di pena, potrebbero 

aprirsi interessanti prospettive sul versante delle misure di prevenzione patrimoniali 

antimafia 38 . 

Quello della prevenzione ante e praeter delictum rappresenta un settore rispetto al 

quale la Corte europea è apparsa soverchiamente rispettosa della sovranità delle scelte 

del legislatore nazionale, nella preoccupazione di non infrangere gli equilibri interni ai 

bilanciamenti fissati dalla normativa interna 39 . 

Con riferimento alla confisca di prevenzione antimafia prevista dall’art. 2-ter l. 

575/65, la questione della legittimità convenzionale fu esaminata dalla Commissione 

europea dei diritti dell’uomo nel caso Marandino 40 . In tale circostanza, venne esclusa la 

riconducibilità della misura al concetto di penalty ex art. 7 CEDU, sull’assunto che essa 

non presuppone un reato, ma tende a prevenirne il verificarsi impedendo l’uso illecito 

dei beni colpiti. In termini diversi: il suo fondamento non sarebbe la responsabilità per 

un fatto compiuto, ma la pericolosità dei beni accumulati. 

In contrario, penso che la confisca di prevenzione meriterebbe di essere considerata 

sanzione penale ai sensi degli stessi Engel criteria: a) il suo presupposto – a fortiori alla 

luce della recente legislazione – non è la pericolosità attuale del soggetto, bensì l’origine 

illecita del patrimonio, indiziata dall’appartenenza del suo titolare effettivo a sodalizi 

mafiosi, ovvero dalla ritenuta (su base indiziaria) commissione da parte sua di determinati 

reati (natura dell’infrazione); b) la misura viene applicata in via definitiva (natura 

della sanzione) e può colpire l’intero patrimonio dell’indiziato (severità della sanzione). 

Osservo, inoltre, che l’appartenenza delle misure di prevenzione patrimoniale, al 

pari di quelle personali, al novero delle pene discende da un argomento che traggo da 

una importante sentenza della Corte Costituzionale italiana, spesso trascurata ed invece 

definibile ‘storica’. 

Si tratta della sentenza n. 177/80 41 che, per prima, ha adottato un dispositivo di accoglimento 

fondato sul parametro della legalità/determinatezza, giustiziando proprio una 

disposizione in materia di prevenzione personale (specificamente, l’art.1, n. 3, l. 1423/56, 

relativa alla categoria soggettiva dei “proclivi a delinquere”). 

Scontata la deduzione inferenziale: se la fattispecie ‘condizionante’ (pericolosità) 

viene aggregata al vocabolario garantistico scritto per il ‘reato’, anche la fattispecie ‘condizionata’ 

(misura di prevenzione) deve poter partecipare della medesima natura della 

‘pena’. 

Così argomentando, ci si accorge come il criterio della qualificazione giuridica interna 

che, come si è visto, da Engel in avanti costituisce uno degli indici rivelatori della 

inquadrabilità di un istituto nella nozione convenzionale di pena, debba inglobare anche 

‘argomenti’ desunti dalla complessiva esperienza dei valori costituzionali dell’ordinamento 

nazionale. 

Su queste basi, dovrebbe essere interdetta l’applicazione retroattiva della confisca di 

prevenzione. 

Il problema, come ognun vede, tocca profili dell’attualità giuridica. 

Con il decreto sicurezza del 2008, convertito nella legge n. 125/08, è stata ampliata 

la base soggettiva di applicabilità della confisca, introdotta dalla Rognoni/La Torre. In 

particolare, è stata estesa alle nuove figure inserite nell’art. 1 della l. 575/65 (“gli indiziati 

di uno dei delitti di cui all’art. 51 comma 3-bis c.p.p”, ovvero del reato di cui all’articolo 

12-quinquies, comma 1, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306), cui una giurispruden- 

38. Per un’analisi di talune problematiche generali, volendo, cfr. V. Maiello, La prevenzione patrimoniale in trasformazione, in Dir. pen. proc., 2009, pp. 

805 ss. 

39. A. M. Maugeri, Relazione introduttiva, cit. 

40. Commission Eur., 15 aprile 1991, Marandino, no. 12386/86, in Decisions et Rapports (DR) 70, 78. 

41. In www.giurcost.org. 


369

za della Cassazione 42 ha – prima ancora che la questione fosse espressamente risolta 

dal codice antimafia (artt. 1 e 4, d.lgs. n. 159/11) – affiancato, sulla base di un ritenuto 

fenomeno di reviviscenza normativa dell’art. 19, l. 22 maggio 1975, n. 152, anche i ‘pericolosi’ 

indicati nell’art. 1, l. n. 1423/56. 

Nei procedimenti di prevenzione di questi anni si è, allora, discusso – e si continua a 

farlo – se la confisca possa essere irrogata per fatti commessi in data antecedente all’intervento 

legislativo di modifica da soggetti che, fino a quel momento, non potevano 

esserne destinatari. 

La prassi, forte del vecchio scudo immunitario offerto da Marandino, risolve il quesito 

richiamando l’art. 200 c.p. ed il principio del tempus. 

A mio sommesso avviso, occorre prendere atto dell’anacronismo di tale posizione. 

Un suo superamento da parte della nostra giurisprudenza gioverebbe allo stesso 

universo di fonte convenzionale: togliendole occulti ma innegabili alibi suggeriti da 

trend politically correct, consentirebbe alla giurisprudenza di Strasburgo di essere fino 

in fondo coerente con sé stessa, imprimendo ulteriore spinta al cammino della civiltà 

dei diritti. 

Problemi di retroattività si pongono anche in rapporto alle modifiche subite dall’art. 

2-ter, l. n. 575/65, segnatamente alla presunzione di fittizietà dei trasferimenti e delle 

intestazioni “anche a titolo oneroso, effettuati nei due anni antecedenti la proposta della 

misura di prevenzione nei confronti dell’ascendente, del discendente, del coniuge o della 

persona stabilmente convivente, nonché dei parenti entro il sesto grado e degli affini entro 

il quarto grado, nonché i trasferimenti e le intestazioni, a titolo gratuito o fiduciario, effettuati 

nei due anni antecedenti la proposta della misura di prevenzione”, con possibilità 

di annullamento degli atti di disposizione compiuti. 

Se si riconoscessero nella confisca di prevenzione pregnanti profili punitivi, qualificandola 

sanzione nel senso della CEDU, si dovrebbe negare efficacia retroattiva alla 

presunzione innanzi richiamata, sbarrandone la riferibilità alle situazioni cristallizzatesi 

in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.l. n. 92/08, convertito nella citata legge 

n. 125/08. 

3 

Confisca per equivalente e 

obbligo di interpretazione 

conforme 

Nella trama di un discorso sui rapporti tra confisca e fonti sovranazionali, una 

specifica attenzione va riservata alle questioni di diritto comunitario 43 (oggi diritto 

dell’Unione) affrontate dalla giurisprudenza, nell’opera di definizione dei limiti di applicabilità 

dell’art. 322-ter c.p. 

Oltre che per completezza informativa, il punto merita un’analisi perché da essa affiora 

una sorta di ‘pendolarismo ermeneutico’ nell’uso che la Corte di Cassazione ha 

fatto dell’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario. 

Una prima sentenza può essere additata quale esempio di interpretazione conforme 

generatrice di effetti contra reum. 

42. Cass. pen., sez. I, 4 febbraio 2009, n. 472, in CED Cass. pen. 

43. La letteratura sull’argomento è vastissima; ex multis, cfr. A. Barletta, La legalità penale tra diritto dell’Unione europea e Costituzione, Napoli, 2011; A. 

Bernardi, L’europeizzazione del diritto e della scienza penale, Torino, 2004; Id., La Costituzione per l’Europa e la formazione di un diritto penale dell’Unione 

Europea, in Aa.Vv., Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., tomo I, pp. 359 ss.; G. Grasso-R. Sicurella, a cura di, Lezioni di diritto penale europeo, 

Milano, 2007; T. Epidendio, Diritto comunitario e diritto penale interno, Milano, 2007; G. Fornasari, Riserva di legge e fonti comunitarie. Spunti per una 

riflessione, in Principi costituzionali in materia penale e fonti sopranazionali, cit., pp. 17 ss.; G. Fiandaca, Quale diritto penale per l’Europa?, in Identità, 

diritti, ragione pubblica in Europa, a cura di I. Trujillo-F. Viola, Bologna, 2007, pp. 143 ss.; Id., Legalità penale e democrazia, in Aa.Vv., Principio di 

legalità e diritto penale, Quaderni Fiorentini, Milano, 2008, 1267; Id., Aspetti problematici del rapporto tra diritto penale e democrazia, in Foro it., 2011, pp. 

1 ss.; C. Grandi, Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, 2010; S. Manacorda, L’efficacia espansiva del diritto comunitario sul diritto penale, in 

Foro it., 1995, IV, pp. 55 ss.; Id., Unione Europea e sistema penale: stato della questione e prospettive di sviluppo, in Studium iuris, 1997, pp. 945 ss.; F. Sgubbi- 

V. Manes, a cura di, L’interpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale, Bologna, 2007; G.D. Salcuni, op. cit.; F. Sgubbi, Diritto penale 

comunitario, in Digesto pen., IV, Torino, 1992, pp. 98 ss.; C. Sotis, Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2007; Id., 

Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell’Unione europea, in Cass. pen., 2010, pp. 1146 ss.; F. Viganò, L’influenza delle norme sovranazionali nel 

giudizio di antigiuridicità del fatto tipico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, pp. 1067 ss.; Id., Il diritto penale sostanziale, cit., pp. 22 ss. 


370

In Muci 44 , infatti, le Sezioni Unite – investite della questione relativa all’irrogabilità 

della confisca di valore al profitto della truffa aggravata ex art. 640-bis c.p. – hanno 

stabilito che il rinvio operato dall’art. 640-quater all’art. 322-ter non va inteso come 

limitato al primo comma di quest’ultima disposizione (che consentirebbe la confisca 

per equivalente del solo “prezzo”), essendo riferibile all’intera stratificazione normativa 

dell’articolo – in quanto applicabile –, con la conseguenza che anche il profitto del predetto 

delitto sarebbe passibile di ablazione. 

Pur consapevoli della portata additiva della conclusione raggiunta, i supremi giudici 

hanno privilegiato l’interpretazione conforme alle decisioni quadro emesse in materia 

e recepite nel nostro ordinamento (2001/500 GAI del 26.6.01 – art. 3 –; 2005/212 GAI 

del 24.2.05 – art. 2 –), ritenendola vincolante per il giudice interno anche qualora dovesse 

dar luogo ad esiti in malam partem. In proposito, hanno osservato che “il giudice 

(…) è tenuto ad applicare il diritto nazionale per quanto possibile alla luce della lettera 

e dello scopo della decisione-quadro (…) fin dove però il diritto interno consente un’interpretazione 

conforme a tale decisione, in quanto, come nel caso dell’art. 640-quater, 

le disposizioni pertinenti contengono clausole generali o concetti giuridici indefiniti, che 

consentono al giudice nazionale di utilizzare l’intero spazio valutativo ad esso concesso in 

favore del diritto dell’Unione Europea”. 

In contrario, va opposto che l’obbligo dell’interpretazione conforme non configura 

affatto un principio a sovranità illimitata, incontrando ben individuabili limiti che 

conducono a relativizzarne lo stesso significato politico/istituzionale. Già nel suo contesto 

di nascita, infatti, la formulazione di quell’obbligo racchiudeva gli anticorpi che 

avrebbero dovuto scongiurarne indiscriminate derive applicative. In Pupino 45 , invero, 

la CGCE, dopo aver affermato che “applicando il diritto nazionale, il giudice del rinvio è 

chiamato ad interpretare quest’ultimo alla luce della lettera e dello scopo della decisione 

quadro al fine di conseguire il risultato perseguito da questa”, precisava che tale vincolo 

di conformazione “trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, ed in particolare in 

quelli di certezza del diritto e di non retroattività”, i quali “ostano a che il detto obbligo 

possa condurre a determinare o ad aggravare, sul fondamento di una decisione quadro e 

indipendentemente da una legge adottata per l’attuazione di quest’ultima, la responsabilità 

penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni”. 

Orbene, è accaduto che, con una seconda sentenza 46 , le Sezioni Unite hanno fatto 

applicazione proprio di questa ‘valvola di sicurezza’ – strumentale ad impedire ricadute 

applicative contra reum e, quindi, contrastanti con la funzione di garanzia della legge 

penale. Anzi, le Sezioni Unite hanno mostrato di aver compiutamente colto la destinazione 

teleologica di quella clausola, se è vero che vi hanno incluso il “principio della 

legalità della pena, che appartiene ai principi generali del diritto comuni alle tradizioni 

costituzionali degli Stati membri e che è sancito anche: dall’art. 7 della Convenzione per 

la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; dall’art. 15, n. 1, prima 

frase, del Patto internazionale sui diritti civili e politici; nonché dall’art. 49, n. 1, prima 

frase, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”. Su queste basi, Caruso, 

sebbene lasci trasparire un’intima preferenza verso una nozione ampia di utilità connessa 

al reato, ha affermato “che l’utilizzo della normativa sovranazionale, allo scopo 

di integrazione di elementi normativi va escluso allorquando – come si verificherebbe 

nel caso di specie – gli esiti di una esegesi siffatta si traducano in una interpretazione in 

malam partem della fattispecie penale nazionale”. E, di qui, ha enucleato il principio 

44. Cass. pen., SS.UU., 25 ottobre 2005, n. 41936, cit. 

45. CGCE, 16 giugno 2005, causa C-105/03, Pupino, in Dir. pen. proc., 2005, pp. 1178 ss., su cui cfr.V. Manes, L’incidenza delle “decisioni quadro” sull’interpretazione 

in materia penale: profili di diritto sostanziale, in Cass. pen., 2006, pp. 1150 ss. 

46. Cass. pen., SS.UU., 25.6.2009, n. 38691, Caruso, in Dir. pen. proc., 2010, 4, 433. In argomento v., in senso adesivo, V. Manes, Nessuna interpretazione 

conforme al diritto comunitario con effetti in malam partem, cit., pp. 101 ss.; V. Maiello, La confisca per equivalente non si applica al profitto del peculato, 

cit. 


371

di diritto secondo cui “in riferimento al delitto di peculato, può disporsi la confisca per 

equivalente, prevista dall’art. 322-ter c.p., comma 1, ultima parte, soltanto del prezzo e 

non anche il profitto del reato”. 

Identici problemi sono sorti in area penal-tributaria 47 , ove ancora una volta il legislatore 

(art.1, comma 143, l. n. 244/07) ha costruito l’operatività della confisca per equivalente 

attraverso l’ambiguo rinvio all’art. 322-ter c.p., “in quanto applicabile”. Qui, lo 

scenario di incertezza ermeneutica si è connesso al fatto che, in rapporto ai reati tributari, 

non è ipotizzabile la categoria del prezzo ma solo quella del profitto. La conseguenza è 

stata l’emersione di un vero dilemma amletico: o – impiegando criteri di interpretazione 

rispettosi del ‘senso letterale’ del testo – si sterilizza la confisca per equivalente nella 

materia dei reati tributari, in aperto contrasto con la voluntas legis e la stessa ragion 

d’essere della novella normativa; oppure, per consentire l’operatività del nuovo istituto, 

si è costretti a forzare i limiti di una interpretazione coerente con le funzioni di garanzia 

delle pratiche ermeneutiche, spianando la strada all’applicazione del secondo comma 

dell’art. 322-ter c.p. 

La soluzione della nostra Corte regolatrice 48 ha privilegiato ragioni di effettività delle 

scelte legislative, affermando che con riferimento ai reati tributari deve “trovare applicazione 

l’intera disciplina prevista dall’art. 322-ter c.p. e non solo il primo comma dello 

stesso”, in conformità a quanto statuito in precedenza Muci che aveva sancito, come si è 

prima visto, la portata integrale del rinvio operato all’art. 322-ter c.p. 

Viene così riesumata una lettura della disposizione fondata su di un’assai discutibile 

applicazione dell’obbligo di interpretazione conforme 49 , che condivisibilmente Caruso 

aveva spazzato via, ritenendola in contrasto col divieto costituzionale di analogia ed 

affermando che “l’utilizzo della normativa sovranazionale, allo scopo di integrazione di 

elementi normativi va escluso allorquando (...) gli esiti di una esegesi siffatta si traducano 

in una interpretazione in malam partem della fattispecie penale nazionale”. 

Dunque, il diritto comunitario e l’obbligo di ricorrervi per orientare le interpretazioni 

della normativa interna hanno, in meno di dieci anni. conosciuto tre diverse declinazioni, 

a cui hanno corrisposto soluzioni ispirate a filosofie diverse. 

In Muci è prevalso un atteggiamento culturale di euforia verso gli strumenti sovranazionali 

di tutela; il diritto comunitario è stato esaltato nelle positive funzioni di tutela 

che esprime ed applicato come strumento integrativo che, tramite una manipolazione 

delle strutture linguistiche di senso delle disposizioni cui inerisce, può propiziare finanche 

approdi in malam partem. 

Antagonista, la Weltanschauung di Caruso: qui all’obbligo di interpretazione conforme 

non si ricorre ‘costi quel che costi’, in quanto di esso predomina una visione che 

ne promuove la concezione quale strumento dialogico di armonizzazione tra ordinamenti, 

rispettoso delle identità costituzionali interne. 

Un ritorno a Muci – affiorato nella giurisprudenza sulla applicabilità della confisca 

per equivalente nel settore dei reati tributari – ci ha restituito una visione dell’interpretazione 

conforme che, a mio sommesso avviso, rappresenta un prezzo ancora esoso per 

il nostro sistema di ‘lotta costituzionale al delitto’ 50 . 

47. In argomento, L. Della Ragione, La confisca per equivalente nel diritto penale tributario, 13 novembre 2010, in Diritto penale contemporaneo. 

48. Cass. pen., sez. III, 6 ottobre 2010, n. 35807, in CED, rv. 213983. 

49. L. Della Ragione, op. cit. 

50. V. Maiello, op. ult. cit. 


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