26.10.2014 Views

Fondazione Giovanni Valcavi

Fondazione Giovanni Valcavi

Fondazione Giovanni Valcavi

SHOW MORE
SHOW LESS

Create successful ePaper yourself

Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.

<strong>Giovanni</strong> <strong>Valcavi</strong> • Scritti giuridici scelti<br />

GIOVANNI VALCAVI<br />

SCRITTI<br />

GIURIDICI<br />

SCELTI<br />

NICOLINI EDITORE


GIOVANNI VALCAVI<br />

SCRITTI<br />

GIURIDICI<br />

SCELTI<br />

NICOLINI EDITORE


Coordinamento editoriale<br />

Marco Tamborini<br />

Videoimpaginazione<br />

A.R. Service (pre-stampa) - Varese<br />

Realizzazione e stampa<br />

Grafiche Nicolini, Gavirate (Varese)<br />

© Nicolini Editore, Gavirate - 2005


Indice<br />

Introduzione ........................................................................................... 7<br />

SCRITTI DI DIRITTO CIVILE<br />

Prefazione del prof. Alberto Trabucchi ................................................. 11<br />

Sui criteri generali in materia di Responsabilità Civile<br />

Alcuni appunti in materia di rischio, di incidenza della mora e di perpetuatio<br />

obligationis ................................................................................... 17<br />

Sulla causalità giuridica nella Responsabilità Civile da inadempienza e da<br />

illecito ..................................................................................................... 27<br />

Sulla prevedibilità del danno da inadempienza colposa contrattuale ....... 43<br />

Evitabilità del maggior danno ex Art. 1227, 2° comma, c.c. e rimpiazzo<br />

della prestazione non adempiuta ............................................................. 59<br />

Sul tempo di riferimento nella stima del danno<br />

Il tempo di riferimento nella stima del danno .......................................... 73<br />

Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il<br />

ritardo con cui è prestato l’indennizzo ..................................................... 119<br />

Sulle obbligazioni pecuniarie, le variazioni del potere di acquisto<br />

della moneta, del prezzo e degli interessi monetari<br />

Rivalutazione monetaria ed interessi di mercato ...................................... 137<br />

L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di risarcimento<br />

del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie ................................. 151<br />

Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno .............. 163<br />

Sulle conseguenze dell’aumento del tasso legale di interesse ..................... 185<br />

Il problema dei crediti di valuta, dei crediti di valore e degli interessi monetari,<br />

all’avvento dell’Euro .................................................................... 195


Le obbligazioni in moneta straniera (Art. 1278, 1279 c.c.) ..................... 213<br />

Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta<br />

straniera........................................................................................................ 215<br />

Intorno ad altri temi del diritto delle obbligazioni<br />

ntorno al divieto di patto commissorio, alla vendita simulata a scopo di<br />

garanzia ed al negozio fiduciario ............................................................. 241<br />

Se ed entro quali limiti la Fideiussione Omnibus sia invalida ................... 257<br />

Intorno ai concetti di novità estrinseca e di originalità, nella nuova<br />

disciplina dei brevetti per invenzioni industriali ....................................... 273<br />

In materia di diritto societario<br />

Sul problema concernente la modifica del rapporto di cambio nella conversione<br />

delle obbligazioni convertibili in azioni, dopo la riduzione del capitale<br />

sociale per perdite ai sensi dell’Art. 2420 bis, comma 6, cod. civ. .. 289<br />

La elezione degli amministratori di una società e le sue invalidità ........... 297<br />

Sulle responsabilità degli amministratori di fatto verso la società e i soci . 313<br />

A proposito dell’orientamento di alcune decisioni di merito che estendono<br />

i limiti di applicabilità delle clausole compromissorie per arbitri alle controversie<br />

societarie .................................................................................. 327<br />

Se una Banca cooperativa possa incorporarne una esistente in forma di<br />

Societa per azioni .................................................................................... 337<br />

SCRITTI DI DIRITTO PROCESSUALE<br />

Prefazione del prof. Enrico Allorio ....................................................... 343<br />

Intorno ai dati statistici del Processo Civile nel triennio 1985-1987 ........ 347<br />

Criteri direttivi proposti di riforma del Processo Civile............................. 361<br />

Intervento al IV Convegno nazionale delle camere civili<br />

(Milano, 2-3 giugno 1995) ...................................................................... 367<br />

La inutile illusione di accelerare il processo attraverso il giudice<br />

monocratico e la esecutorietà della sentenza di I grado<br />

(Intervento al Convegno di Verona del 29 e 30 giugno 1990) ................... 375<br />

Osservazioni e proposte sullo schema di progetto di riforma, del codice<br />

di procedura civile, per quanto riguarda la espropriazione forzata<br />

(Progetto Liebman) ................................................................................. 383


Alcune riflessioni sui Progetti Vassalli e Tarzia di riforma del codice di<br />

procedura civile (Progetto Vassalli e Progetto Tarzia) .............................. 407<br />

SCRITTI DI DIRITTO FALLIMENTARE<br />

Osservazioni e proposte sul nuovo Progetto di Riforma della Legge Fallimentare<br />

.................................................................................................. 419<br />

Se l’Art. 10 Legge Fallimentare sia applicabile alle Società imprenditrici 439<br />

Sulla esigenza di una integrazione legislativa dell’Art. 10 Legge Fallimentare<br />

.................................................................................................. 453<br />

Azionista Unico ex Art. 2362 cod. civ. e 147 Legge Fallimentare ed intestazione<br />

fiduciaria ................................................................................... 463<br />

Se bastino le rinunce alle insinuazioni perché possa pronunziarsi la chiusura<br />

del fallimento od occorrano quelle ai crediti .................................... 471<br />

Sulle vendite immobiliari nelle esecuzioni e nei fallimenti ....................... 481<br />

Sulla «meritevolezza» di una società di capitali nel concordato preventivo,<br />

con cessione dei beni ai creditori ............................................................. 487<br />

Sulla utilità di prevedere forme di concordato su domanda dei creditori,<br />

a fianco di quelle su offerta del debitore .................................................. 495<br />

Sul tempo, a cui riferire la determinazione del fabbisogno e la stima dell’attivo,<br />

nel concordato preventivo .......................................................... 505<br />

Appendici<br />

Corrispondenza con illustri giuristi .......................................................... 511<br />

Presentazione del volume “Ricordi” ......................................................... 536<br />

La <strong>Fondazione</strong> Studi Giuridici Avvocato <strong>Giovanni</strong> <strong>Valcavi</strong>....................... 554


Introduzione<br />

Questo volume raccoglie una selezione degli scritti giuridici più significativi<br />

dell’autore, da lui pubblicati sulle maggiori riviste giuridiche<br />

italiane nel corso di cinquant’anni di studi e riflessioni, sui<br />

temi della responsabilità civile, delle obbligazioni monetarie e degli<br />

interessi.<br />

Sono qui raccolti anche gli scritti sulle fideiussioni omnibus che anticiparono<br />

la recente abrogazione legislativa, quelli sulle invenzioni<br />

industriali, a proposito dei requisiti della originalità e della novità<br />

estrinseca, e infine quelli in materia di patto commissorio.<br />

Questi studi in precedenza vennero raccolti nel volume «L’espressione<br />

monetaria nella responsabilità civile e altri saggi», per i tipi<br />

della Cedam nel 1994, con la prefazione privilegiata del Prof. Alberto<br />

Trabucchi. Questi studi sono qui integrati dagli approfondimenti<br />

e dalle riflessioni più recenti dell’autore in materia di «Causalità<br />

giuridica» e, dopo l’introduzione dell’Euro nel nostro paese,<br />

da quelli dedicati alla distinzione tra la categoria dogmatica dei<br />

crediti di valore e quelli dei crediti di valuta, che fu da lui costantemente<br />

avversata in una serie di pubblicazioni.<br />

A tale prima parte seguono gli scritti più significativi pubblicati<br />

dall’autore sulle nostre maggiori riviste, dedicati ad argomenti di<br />

Diritto processuale civile.<br />

Essi furono raccolti nel 1994 sempre per i tipi della Cedam nel volume<br />

«problemi attuali e prospettive di riforma nel processo civile»<br />

che registrò la prefazione privilegiata del Prof. Enrico Allorio, che<br />

l’autore ricorda per i suoi rapporti durati fino agli ultimi anni.<br />

Questa parte è integrata altresì dalle proposte di riforma del processo<br />

civile, avanzate dall’autore nell’ambito della Commissione<br />

Ministeriale Tarzia, in materia di riforma del processo, ed ispirate<br />

ai principi di liberalizzazione dello stesso, che recentemente sono<br />

state riprese dalla Commissione Ministeriale Vaccarella.


All’autore è giunta in questi giorni altresì notizia che un suo precedente<br />

progetto di legge ampiamente motivato che introduce la responsabilità<br />

civile dei giudici per decisioni erronee affette da dolo o<br />

colpa grave e riprese da successivi parlamentari, sono approdate al<br />

lavoro della competente commissione senatoriale.<br />

Infine l’ultima parte raccoglie gli scritti più significativi, sempre<br />

dell’autore, da lui pubblicati sulla Rivista di Diritto Fallimentare<br />

del cui Comitato di Redazione è stato componente, per essere stato<br />

chiamato dalla fiducia del Prof. Giuseppe Ragusa Maggiore, purtroppo<br />

recentemente scomparso.<br />

La pubblicazione di questa selezione di scritti giuridici è dedicata<br />

alla memoria dell’illustre maestro e amico.<br />

<strong>Giovanni</strong> <strong>Valcavi</strong><br />

Varese, 26 aprile 2005


Scritti<br />

di Diritto Civile


Prefazione del prof. Alberto Trabucchi<br />

<strong>Valcavi</strong>: al nome si accompagna subito l’attesa di trovare nel libro<br />

una trattazione di problemi monetari. Sì, ma non soltanto di<br />

valute qui si parla, e anzi va detto subito che questa raccolta di<br />

esperienze e di studio non costituisce la semplice riproduzione di<br />

precedenti articoli e di note dell’autore.<br />

Il titolo che io avrei preferito per il volume sarebbe stato un’altro:<br />

«antico e nuovo nell’esperienza di un giurista moderno». Tema<br />

più vasto: perché, se gli studi in materia di moneta, di valutazione<br />

e di espressioni quantitative costituiscono la parte più cospicua,<br />

non meno interessanti appaiono altri argomenti qui svolti nel più<br />

vasto ambito del diritto patrimoniale.<br />

Antico e nuovo; e, infatti, sfogliando le pagine, si trova bensì la<br />

traccia per seguire una vasta approfondita esperienza che resta<br />

viva nei nostri interessi; ma, in più, l’autore ha voluto offrire al lettore<br />

di oggi, per ogni argomento di cui si riparla, una nuova messa<br />

a punto che vivifica l’informazione e vale a riproporre le questioni<br />

in termini di attualità. Le introduzioni informative ora preposte<br />

alla trattazione di ogni gruppo di argomenti offrono infatti utile<br />

espressione di ogni possibile moderno riferimento critico.<br />

Per dire della vastità degli interessi che qui trovano espressione<br />

anche al di fuori del tema ricorrente, basti segnalare, a titolo di<br />

esempio, alcuni argomenti, scelti tra quelli che sono tuttora oggetto<br />

di grande significato per la vita del diritto: la fideiussione omnibus,<br />

o i limiti al divieto del patto commissorio.<br />

Ma, come accennato fin dall’inizio, <strong>Valcavi</strong> va sopra tutto considerato<br />

un signore della materia monetaria, per gli studi svolti in<br />

concomitanza con le variazioni dei valori effettivi in gioco nel suc-<br />

Da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Cedam 1994.


12 Scritti di Diritto Civile<br />

cedersi di leggi restrittive del mercato valutario. La giurisprudenza,<br />

in continuo mutamento, ha trovato in lui un commentatore attento,<br />

e si può pensare che le critiche e le proposte risultanti dai numerosi<br />

studi da lui pubblicati nelle varie riviste abbiano influito sulla<br />

coscienza giuridica contemporanea. Diremo in più che, scorrendo<br />

le pagine di questo volume, al lettore non sfuggirà l’espressione<br />

di un non celato, ma meritato, compiacimento quando l’autore fa<br />

notare che alcune sue tesi, fortemente, e non sempre pacificamente<br />

propugnate, hanno trovato anche concreta attuazione, nella successiva<br />

giurisprudenza o nella stessa normativa della materia. Ad<br />

esempio, anche l’aumento del tasso legale degli interessi, addirittura<br />

raddoppiato in forza di una norma, diremmo extra vagante, può<br />

essere collegato alle vigorose critiche, sempre ribadite, dall’insufficiente<br />

considerazione dei valori effettivi in gioco in balia di ingiustificati<br />

ritardi. Più di recente, l’autore avrà potuto constatare che<br />

le sue tesi sono state applicate anche nei nuovi fondamentali accordi<br />

sul costo del lavoro e in tema di pensioni.<br />

Lo stesso titolo dato dall’autore a questo volume ci fa risalire a<br />

un’idea madre di grande rilievo, per essere la moneta lo strumento<br />

di cui si giova ogni sistema nel misurare i valori nell’ambito generale<br />

e generico della responsabilità: parlando di espressione monetaria<br />

della responsabilità civile, si è voluto intendere quest’ultima<br />

indicazione in ben vasta accezione, che comprende ogni funzione<br />

satisfattoria da ottenere in seguito alla lesione di un diritto.<br />

Mi piace sempre ricordare che Carnelutti alzava spesso la sua<br />

potente voce di ammonimento ai giuristi di dottrina, lamentando<br />

che noi non ci facciamo abbastanza sentire nella formazione di<br />

nuove leggi; egli sosteneva che, semmai, l’attività di proposizione<br />

legislativa dovesse fare premio sugli altri aspetti di interpretazione<br />

e applicazione del diritto vigente. Ora, in questo volume, <strong>Valcavi</strong><br />

mostra di non essere insensibile a questo tipo di vocazione; infatti,<br />

nei, sia pure, pochi mesi che lo hanno visto sedere tra i nostri<br />

senatori, egli ha voluto contribuire con immediato impegno a realizzare<br />

un vasto disegno di chiarificazione e di progresso; e appunto<br />

nell’appendice ora possiamo trovare succinta indicazione di<br />

tale vocazione messa subito all’opera. In un tempo come il nostro<br />

di grandi riforme, specialmente in tema di società, la sua esperienza,<br />

nel mondo, sia dei grandi affari, sia dell’attività bancaria


Scritti di Diritto Civile 13<br />

alla quale il nostro autore sembra aver dedicato appassionate<br />

cure, lo ha portato, diremo, almeno a risvegliare l’attività di produzione<br />

legislativa, il lettore trova conferma del significato di tali<br />

appassionati interventi confrontando le proposte di cui viene data<br />

notizia nell’ultima parte del volume con le più recenti riforme.<br />

Avendo noi già rilevato il significato riconosciuto dall’autore al<br />

rapporto tra i vari problemi toccati dai turbamenti monetari con<br />

la più generale visione della responsabilità civile, risulta particolarmente<br />

significativo notare che l’interessante rassegna dei disegni<br />

di legge proposti si apre con l’invocare un ritocco all’articolo<br />

1219 del codice, per assicurare che venga cancellato testualmente<br />

ogni ricordo dell’antico, ma superato, principio espresso con la<br />

formula «in illiquidis non fit mora».<br />

Ben costruito anche nella distribuzione della materia, il libro che<br />

presentiamo può venire a giusto titolo indicato come un modello di<br />

effettivo contributo per ciò che la vita del diritto può, con grande significato,<br />

attendere dai nostri più vivi e colti operatori.<br />

Padova, 11 luglio 1993<br />

Alberto Trabucchi


Sui criteri generali in materia<br />

di Responsabilità Civile


Alcuni appunti in materia di rischio,<br />

di incidenza della mora<br />

e di perpetuatio obligationis<br />

1. – Uno dei concetti che è andato richiamando, negli ultimi<br />

anni, una crescente attenzione da parte degli studiosi, è quello<br />

del rischio (1) .<br />

Al giorno d’oggi questo fenomeno non appare ancora adeguatamente<br />

indagato e tanto meno classificato, sul piano dogmatico.<br />

Quanto alla definizione del rischio, recentemente è stato scritto<br />

che «il rischio è la conseguenza economica di un evento incerto» (2) .<br />

Codesta formula non appare tuttavia completamente appagante.<br />

In effetti quel che rileva non è tanto l’incertezza dell’evento da<br />

cui viene fatta dipendere la conseguenza economica, quanto piuttosto<br />

di quest’ultima in sé considerata.<br />

Sotto questo profilo appare – a mio avviso – preferibile mettere<br />

in evidenza che l’essenza del rischio è costituita dalla incertezza nel<br />

conservare ciò che si ha o nel subire un pregiudizio, invece di acquisire<br />

un incremento, o viceversa.<br />

Da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Cedam 1994.<br />

(1) G. ALPA, Rischio, Enciclopedia del diritto 1989, vol. 40, pp. 1144 ss; Id., Rischio<br />

contrattuale, in Noviss. Dig., appendice, Torino, 1986, vol. VI, pp. 863 ss.; M. BESSONE,<br />

Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975; ALPA-BESSONE-ROPPO, Rischio<br />

contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982; R. NICOLÒ, Alea, Enciclopedia del diritto,<br />

Milano, 1958, I, pp. 1024 ss.; C. CARAVELLI, Alea, Nuovo Digesto italiano, I, Torino,<br />

1937; G. DI GIANDOMENICO, Il contatto e l’alea, Padova, 1987, pp. 7 ss.; A.<br />

D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Giappicchelli 1992, pp. 296 ss.; G.<br />

GORLA, Del rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, pp. 19 ss.; C.M. BIAN-<br />

CA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, Milano, 1979, pp. 108 ss.<br />

(2) V. SALANDRA, Delle obbligazioni, in Trattato Scialoja e Branca, Bologna, 1966,<br />

sub art. 1893, pp. 235 ss.; G. ALPA, Rischio, Enciclopedia del diritto, 1989, vol. 40, p. 1146.


18 Scritti di Diritto Civile<br />

Il rischio, di cui discorriamo, appartiene indubbiamente all’ordine<br />

dei fenomeni economici e tuttavia trattasi del rischio giuridico,<br />

nel senso che quello economico è qui considerato sotto il profilo del<br />

suo «dovere essere e cioè chi ne è onerato è astretto dalla necessità<br />

di subirlo».<br />

Il rischio può riguardare chi è titolare di una posizione giuridica<br />

in essere, quale il proprietario di un bene, o, in divenire, come chi<br />

ha il diritto di ricevere quel bene dal suo debitore.<br />

Esso può avere carattere istantaneo o, richiedere una certa durata<br />

nel tempo, com’è il caso che si abbia a trattare di una obbligazione<br />

differita o continuata, o periodica (3) .<br />

Nel caso che il rischio inerisca ad una obbligazione, può suddividersi<br />

in contrattuale o extra-contrattuale.<br />

Quanto al rischio contrattuale si controverte (4) se esso vada riferito<br />

al negozio o all’obbligazione, che nasce da esso.<br />

Trattasi, tuttavia – a mio modo di vedere – di un falso problema,<br />

perché nell’un caso si ha riguardo al rischio per un impegno da<br />

prendere (5) , mentre nell’altro, a quello per un impegno già preso.<br />

Il primo aspetto pone il delicato problema del rapporto tra rischio<br />

contrattuale e causa negoziale (6) , che è ancora oggi un argomento<br />

tutto da riscoprire e da approfondire.<br />

Il divario tra il rischio inerente all’obbligazione e quello invece<br />

assunto al momento del negozio, appartiene al novero delle cose che<br />

naturalmente accadono.<br />

Ancora il rischio che ci si assume può essere quello proprio o in-<br />

(3) Di rischio statico e dinamico, sotto un diverso profilo, parla l’estensore della voce<br />

«rischio» in Enciclopedia Italiana di Scienze, lettere ed arti, Treccani, vol. XXIX, p. 420.<br />

(4) Nel senso che il rischio inerisca al contratto: G. PACCHIONI, Obbligazioni, Milano,<br />

1898, p. 344, n. 1; nel senso che inerisca, invece alle obbligazioni: G. GORLA, Dal rischio<br />

e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, p. 49 e 50.<br />

(5) Con riferimento al negozio giuridico, G.C. GRAZIOLA, in Enciclopedia Europea,<br />

Garzanti, vol. IV, voce Rischio, p. 754, definisce il rischio come «le condizioni in cui un<br />

soggetto compie una scelta ovvero prende una decisione e quando ogni singola decisione<br />

è associata ad una molteplicità di conseguenze, ciascuna delle quali corrisponde alla realizzazione<br />

di un particolare stato del mondo».<br />

(6) Per una storia recente del concetto di causa e la relativa bibliografia: v. L. FER-<br />

RIGNO, Contratto ed impresa, Padova, 1985, I, pp. 115 ss. Nel senso che il concetto di


Scritti di Diritto Civile 19<br />

vece quello altrui, com’è la ipotesi di un contratto di garanzia ed in<br />

ispecie di quello fidejussorio o di assicurazione (7) .<br />

Abbiamo detto sopra che un aspetto del rischio è la medesima insicurezza<br />

di potere conservare quello che si ha, inteso, in senso fisico<br />

o più prettamente, nel suo valore economico, e così lo si può perdere<br />

o accrescere. Questo è in particolare il rischio del proprietario<br />

di un bene al quale si riferisce la regola generale «res perit domino».<br />

Il continuo mutamento dei valori economici dei beni spiega il<br />

fondamento del luogo comune che la conservazione di ciò che si ha,<br />

è una delle cose più difficili.<br />

Così colui che ha un patrimonio liquido espresso ad es. nella moneta<br />

a corso legale o in una straniera, alla vigilia di una svalutazione<br />

sul mercato dei cambi, subirà l’effetto del proprio comportamento<br />

inerte e conservativo ove non la abbia per tempo cambiata<br />

in altra divisa, più stabile.<br />

Parimenti il detentore di un bene risentirà del suo deprezzamento<br />

se avrà conservato immutato l’investimento, invece di liquidarlo<br />

tempestivamente.<br />

Un’applicazione particolare del principio «res perit domino», si<br />

ha nella fattispecie di cui agli artt. 1376, 1378, 1465 c.c. per via<br />

degli effetti reali del contratto, mediante la regola integrativa «res<br />

perit ei qui adquirit».<br />

Il rischio assume la maggiore evidenza nei rapporti obbligatori<br />

a scadenza differita, continuata o periodica, che hanno per oggetto<br />

un genus.<br />

causa sia da tempo entrato in crisi e che esso si identifichi nel piano della distribuzione dei<br />

rischi predisposta dalle parti: M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano,<br />

1975, pp. 207 ss., 227, 258 ss., 262, 268 ss., 273 ss., 258 ss.; ROPPO, Il contratto, Bologna,<br />

1977, pp. 175 ss.; A. D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Torino,<br />

1992, p. 291 ed altri tendono ad identificare la causa con la stessa operazione economica,<br />

che richiama il concetto di rischio.<br />

(7) Nei contratti di garanzia o di assicurazione, il garante o l’assicuratore copre il rischio<br />

altrui, sia nel conservare ciò che l’assicurato possiede, sia nel manlevare un rischio<br />

assunto dal garantito. Uno dei più grossi problemi recenti sollevato in dottrina ed in giurisprudenza,<br />

ha riguardato la determinabilità del rischio garantito e la nullità delle fidejussioni<br />

omnibus per indeterminabilità dell’oggetto, cioè del rischio altrui, garantito: G.<br />

VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fidejussione omnibus sia invalida, Foro it., 1985, I,<br />

507; Id., Sulla fidejussione bancaria ed i suoi limiti, Foro it., 1990, I, pp. 558 ss.


20 Scritti di Diritto Civile<br />

Qui il rischio del perimento fisico è a carico del debitore, sia che<br />

questi abbia nel proprio patrimonio il bene da prestarsi, perché res<br />

perit domino, sia che se lo debba procurare aliunde per prestarlo al<br />

proprio creditore, perché et genus nunquam perit et casum sentit debitor.<br />

All’opposto la variazione economica della prestazione attesa è<br />

a favore o a carico del creditore della medesima, e con essa la maggiore<br />

o minore onerosità o vantaggiosità della stessa rispetto alla prestazione<br />

dovuta o debenda, e così in ultima analisi è a carico o a favore<br />

delle parti il reciproco rischio dell’affare, nel suo insieme.<br />

Cade qui acconcio il discorso sull’eccessiva onerosità che è<br />

causa di risoluzione del contratto, nella fattispecie prevista dall’art.<br />

1467 c.c., laddove la prestazione dovuta è divenuta eccessivamente<br />

onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari<br />

ed imprevedibili (8) .<br />

Ancora più pertinente è quivi il tema concernente l’alea normale<br />

del contratto che – a mio modo di vedere – richiede ulteriori investigazioni<br />

ed approfondimenti (9) .<br />

In un discorso organico sul rischio, rientra necessariamente anche<br />

quello sui rimedi di cui possono disporre le parti per limitare il<br />

rischio e massimizzare il risultato.<br />

Trattasi dei contratti a premio, in cui il rischio è limitato dai<br />

dont, dei contatti future, dei call e dei put (10) , a tacere degli acquisti<br />

di rimpiazzo e delle vendite di ricopertura.<br />

All’argomento dei contratti aleatori ed in contrapposizione a<br />

quelli non aleatori, deve riservarsi, ovviamente, uno spazio nettamente<br />

superiore a quello consentito da questi sommari appunti.<br />

2. – Un tema che va attentamente rimediato è quello della incidenza<br />

della mora sul rischio.<br />

Il nostro codice lo regola all’art. 1221, per quanto riguarda la<br />

(8) BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Torino, 1952, pp.<br />

171 ss., 221 ss.; MIRABELLI, La rescissione del contratto, Napoli, 1951, pp. 239 ss.<br />

(9) BOSELLI, Rischio, alea ed alea normale del contratto, in Riv. trim. dir., e Proc.<br />

civ., 1948, p. 769; G. DI GIANDOMENICO, op. cit., pp. 249 ss.<br />

(10) Sui dont, sui contatti di premio, sui call, e sui put: v. Dizionario di Banca e Borsa,<br />

Milano, 1979, sotto le rispettive voci dont, premio, on call, put.


Scritti di Diritto Civile 21<br />

mora del debitore (11) . La norma viene normalmente letta nel senso<br />

che il rischio abbia a gravare sul debitore moroso, come conseguenza<br />

di una ipotetica perennità dell’obbligazione di prestare la<br />

cosa dovuta, in dipendenza della mora.<br />

Dall’altra parte il creditore, durante la mora debitoris, rimarrebbe<br />

indenne dal rischio e avrebbe solo la sorte di guadagnare, perché<br />

continuerebbe ad aver diritto all’adempimento.<br />

Una interpretazione del genere appare del tutto erronea.<br />

La norma infatti non va intesa nel senso che il debitore in mora<br />

sia tenuto a prestare la cosa dovuta anche dopo il suo perimento e<br />

malgrado lo stesso, quanto piuttosto che normalmente è a carico del<br />

debitore moroso la impossibilità sopravvenuta della prestazione per<br />

causa a lui non imputabile, come recita l’art. 1207, 1° comma c.c,<br />

in ipotesi analoga.<br />

Ciò vuol dire, in altri termini, che nel caso in cui la cosa sia perita<br />

durante la mora del venditore, quest’ultimo non avrà diritto di<br />

pretendere il pagamento del prezzo dal compratore e dovrà restituirgli<br />

le anticipazioni ed i corrispettivi ricevuti.<br />

Cioè la impossibilità sopravvenuta viene posta a carico del debitore.<br />

Per quanto riguarda il creditore, una attenta lettura dell’art.<br />

1221 c.c. induce a ritenere che la mora del debitore non produce la<br />

sterilizzazione del rischio a carico del creditore, come in genere si è<br />

indotti a credere.<br />

L’ultima parte del 1° comma dell’art. 1221 c.c. introduce, infatti,<br />

l’eccezione, (con riguardo alla species debita) che laddove il debitore<br />

provi che «l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito<br />

presso il creditore», ove gli fosse stato prestato, la perdita viene<br />

posta a carico del creditore, anche se il debitore versasse in mora (12) .<br />

E così per stare all’ipotesi che precede, ed il venditore in mora<br />

(11) C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit. sub artt. 1219, 1220,<br />

1221, 1222, pp. 183 ss., 232 ss.; A. MAGAZZÙ, Mora del debitore, in Enciclopedia del<br />

diritto, XXVI, pp. 934 ss.; U. NATOLI e L. BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora<br />

debendi, Milano 1975, pp. 223 ss.; M. GIORGIANNI, L’inadempimento, Milano, 1975, pp.<br />

87 ss., M. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1948, pp. 247 ss.;<br />

RAVAZZONI, Mora del debitore, in Noviss. Dig. it., X, Torino, 1964, pp. 904 ss.; A. MON-<br />

TEL, La mora del debitore, Padova, 1930.<br />

(12) La eccezione già ammessa dal diritto romano classico (Ulp. Dig. 30, 47, 6), venne<br />

generalizzata da Giustiniano.


22 Scritti di Diritto Civile<br />

dimostri che la cosa sarebbe ugualmente perita presso il compratore,<br />

quest’ultimo, malgrado non abbia più a ricevere la cosa, dovrà<br />

ugualmente pagarne il prezzo e non potrà pretendere la restituzione<br />

dei corrispettivi anticipati o corrisposti.<br />

Non può qui sottovalutarsi la gravità del rischio che, sia pure nella<br />

limitata ipotesi considerata, continua ad incombere sul creditore,<br />

a dispetto di quanti reputano che la mora del debitore sterilizzi<br />

il rischio a carico dell’altra parte.<br />

Devesi dire, a questo proposito, che una interpretazione autorevole<br />

ha allargato la portata dell’art. 1221, 1° comma c.c., dal perimento<br />

fisico ad ogni evenienza di carattere economico, e cioè a quello<br />

in cui «la prestazione non sarebbe stata ugualmente utilizzabile<br />

dal creditore» (13) .<br />

Il rischio continua ad incombere, in ultima analisi, sia pure in via<br />

eccezionale, sul creditore malgrado la mora del debitore, sino a che<br />

egli non sarà liberato in senso pieno, con la sua cristallizzazione,<br />

cioè con il verificarsi della sopravvenuta impossibilità della prestazione<br />

o della risoluzione contrattuale, come avremo modo di dire<br />

successivamente.<br />

Questo aspetto è tra i più trascurati sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza,<br />

ad eccezione di qualche cenno sulle difficoltà relative alla<br />

prova che il bene sarebbe ugualmente perito presso il creditore (14) .<br />

3. – A differenza della mora, il creditore diventa insensibile al rischio<br />

(a qualsiasi rischio) relativo alla prestazione attesa al verificarsi<br />

della perpetuatio obligationis, nei confronti del debitore. Al di<br />

là di quel che può sembrare dalla espressione letterale, per obbligazione<br />

perpetuata non deve intendersi la fissazione definitiva (perpetua)<br />

del vincolo di adempimento dell’obbligazione primaria del<br />

debitore di prestare la cosa e del creditore di prestare il prezzo.<br />

Tanto meno può intendersi la fissazione del vincolo del debitore<br />

a prestare (malgrado la sopravvenuta impossibilità) il bene perito<br />

(13) A. TRABUCCHI, G. ClAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984,<br />

sub art. 1221, p. 816.<br />

(14) C.M. BIANCA, op. cit., Milano 1979, p. 238; P. PERLINGERI, Codice civile annotato,<br />

Torino 19, sub art. 1221, pp. 59 ss.


Scritti di Diritto Civile 23<br />

al prezzo convenuto, correndo il rischio delle successive quanto indeterminate<br />

variazioni di prezzo, per fare il caso della compravendita<br />

di una species, di quel bene a quel prezzo.<br />

Occorre qui in effetti ricordare che per effetto della mora (che è<br />

temporanea) e può essere purgata in qualsiasi momento, il rischio<br />

del perimento di una species debita si trasferisce temporaneamente<br />

dal creditore al debitore (in mora).<br />

A seguito del perimento, il rischio si è definitivamente trasferito<br />

dal creditore al debitore nel senso che casum sentit debitor, con la<br />

conseguenza che il creditore è definitivamente liberato dall’obbligo<br />

di pagare il prezzo ed il debitore è parimenti liberato da quello di<br />

prestare la cosa (trattandosi di species perita) ma questi deve ancora<br />

prestare il risarcimento del danno in essere al momento del perimento<br />

a titolo di responsabilità (perpetuatio obligationis) (15) .<br />

In ultima analisi, per stare al caso di una compravendita di una species<br />

debita, il venditore in mora subisce le conseguenze della perdita<br />

del bene nel senso che perde il diritto di pretendere la controprestazione<br />

del compratore e dovrà, per giunta, liquidargli un eventuale maggior<br />

valore del bene perito, rispetto al prezzo convenuto (a titolo di lucro<br />

cessante), così fissandosi, in via definitiva, il reciproco rapporto.<br />

Codesto rapporto diventa perpetuo al verificarsi della sopravvenuta<br />

impossibilità.<br />

Il rischio reciproco di quel venditore in mora e di quell’acquirente<br />

si cristallizza in tale momento, così che successivamente le parti<br />

non corrono alcun ulteriore rischio teorico in relazione alla prestazione<br />

primaria, reciprocamente attesa e divenuta impossibile.<br />

A seguito della cristallizzazione del rischio la situazione diventa<br />

definitiva anche nel senso che il creditore non corre più neppure il<br />

rischio previsto dall’art. 1221, 1° comma, ultima parte c.c. e cioè<br />

che egli possa venire chiamato a sopportare la perdita, perché il<br />

bene sarebbe ugualmente perito presso di lui ed il debitore (da parte<br />

sua) non può ulteriormente e per il tempo restante, opporgli una<br />

tale eventualità ed il rischio relativo.<br />

(15) P. PERLINGERI, op. cit., loc. ult. cit., e gli altri concordano infatti che l’art. 1221<br />

c.c. si applica al debitore di una species che si trovi in mora nella consegna della cosa, onde<br />

questa condizione rovescia su di lui la responsabilità che altrimenti competerebbe all’acquirente<br />

in relazione al principio res perit domino.


24 Scritti di Diritto Civile<br />

Ovviamente il creditore, dopo che è divenuto libero dal suo vincolo<br />

obbligatorio verso l’altra parte, e dopo che il rischio si è cristallizzato<br />

al momento del perimento, non può pretendere di trarre<br />

guadagni da successivi rialzi del prezzo di quel bene.<br />

La cristallizzazione del rischio, a seguito della perpetuatio obligationis,<br />

come scrissi a suo tempo (16) , e come è stato di recente insegnato<br />

correttamente dalla decisione 20 giugno 1990 n. 6200 della<br />

Suprema Corte opera nei due sensi, così che le parti divengono<br />

vicendevolmente insensibili alle eventuali successive sorti positive o<br />

negative della controprestazione, reciprocamente attesa che non<br />

deve esser loro più effettuata.<br />

Ciascuna di codeste due parti (compreso il creditore) non può temere<br />

per il futuro alcun pregiudizio, ma non può sperare neppure<br />

di trarre alcun vantaggio ad es. dal corso successivo dei prezzi e così<br />

dal loro rialzo o dal loro ribasso.<br />

Devesi qui sottolineare che il rischio contrattuale inerisce principalmente<br />

alla controprestazione che si attende dall’altra parte ed al<br />

suo collegamento economico con quella dovuta, così che la liberazione<br />

dell’obbligazione vicendevole determina la cessazione del rischio<br />

o meglio, nei rapporti di responsabilità, la sua cristallizzazione<br />

con riferimento al momento considerato.<br />

Quel che si è qui detto in materia di cristallizzazione del rischio<br />

e di perpetuatio obligationis, nella ipotesi di sopravvenuta<br />

impossibilità, può ripetersi per il caso di risoluzione del contratto<br />

ex art. 1453 e ss. c.c.<br />

Qui, tuttavia, gli effetti della pronuncia di risoluzione retroagiscono<br />

a sensi dell’art. 1458 c.c. al momento della inadempienza, liberando<br />

entrambi (cioè il creditore ed il debitore) dalle reciproche<br />

obbligazioni e fissando in tale momento il danno da risarcirsi.<br />

Nella risoluzione per inadempienza contrattuale la obbligazione<br />

si perpetua ed il rischio si cristalizza nel momento al quale vengono<br />

fatti risalire gli effetti della risoluzione.<br />

Da tale momento le parti non devono più adempiere alla propria<br />

(16) G. VALCAVI, Intorno al concetto di perpetuatio obligationis, e al tempo di riferimento<br />

nella stima del danno da risoluzione per inadempienza contrattuale, Riv. dir.<br />

civ., 1992, II, p. 399; Id., Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ.,<br />

1987, II, pp. 31 ss.


Scritti di Diritto Civile 25<br />

prestazione e non possono più pretendere quella altrui (per effetto<br />

della reciproca liberazione dalle loro obbligazioni) e così nessuno<br />

dei due è più sensibile al rischio relativo alla prestazione reciprocamente<br />

attesa e da esse vicendevolmente non più dovuta.<br />

Ovviamente da quel momento in poi si reputerà in essere a carico<br />

ed a favore di ciascuno, il rischio relativo al bene che doveva essere<br />

in precedenza prestato e che, per gli effetti retro attivi della risoluzione,<br />

è tornato nella disponibilità del suo proprietario, secondo<br />

la regola res perit domino.<br />

Nella risoluzione ex art. 1454 c.c. la pepetuatio si attua nel momento<br />

in cui il contratto è risolto dopo la scadenza del termine previsto<br />

nella diffida.<br />

In quella di cui all’art. 1456 c.c. essa si verificherà nel momento<br />

in cui si verifica la risoluzione di diritto.<br />

Ciascuna parte, dopo l’intervento della risoluzione, nelle varie<br />

forme sopraindicate, tornerà invece a correre il rischio riguardante<br />

le cose che deve restituire all’altra.<br />

La obbligazione restitutoria avrà le medesime vicende di ogni<br />

obbligazione e così a propria volta risentirà delle conseguenze della<br />

mora e della eventuale cristallizzazione del rischio, e del relativo<br />

risarcimento del danno, di cui abbiamo parlato a proposito dell’obbligazione<br />

primaria.<br />

Il risarcimento del danno che segue alla cristallizzazione del rischio<br />

ed alla perpetuatio obbligationis dovrà essere prestata dalla<br />

parte che vi è tenuta all’altra con i relativi accessori.


Sulla causalità giuridica<br />

nella Responsabilità Civile<br />

da inadempienza e da illecito<br />

1. – Alcuni anni orsono sulle colonne di questa rivista ebbi a rimeditare<br />

questo tema con uno scritto dal titolo «Intorno al rapporto di<br />

causalità nel torto civile» (1) .<br />

Ho sottoposto a successivi approfondimenti questo argomento,<br />

non sembrandomi convincente nel diritto civile, l’opinione corrente<br />

del rapporto causale che viene mutuata da quegli autori di diritto<br />

penale che non distinguono la concezione della causalità giuridica<br />

da quella naturalistica.<br />

È infatti diffusa, anche nel civile, l’opinione che lega l’azione all’evento<br />

naturale che può spiegare al più l’an debeatur ma non lega<br />

il fatto (omissivo o commissivo) col danno, inteso nell’an e nel<br />

quantum debeatur.<br />

Alla base del dominante modo di vedere, vi è l’errore di ritenere<br />

che l’uomo possa uscire da sé medesimo ed entrare in contatto diretto<br />

con le cose ed i fenomeni naturali che si succedono nel tempo.<br />

Esso dimentica che la causalità non esiste in rerum natura (2) ed<br />

è solo un modello della nostra mente, con cui siamo soliti legare un<br />

antecedente ad un conseguente, sulla base della frequenza, con cui<br />

l’uno anticipa l’altro (3) .<br />

Da «Rivista di Diritto Civile» 2001, II, p. 409 e ss.<br />

(1) Rinvio per una integrazione, al mio scritto: Intorno al rapporto di causalità nel<br />

torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481.<br />

(2) G. GORLA, Sulla così detta causalità giuridica: fatto dannoso e conseguenze, in<br />

Studi in onore di A. Cicu, Milano 1951, 433.<br />

(3) D. HUME, Opere filosofiche, Bari 1992, 63 ss.; KANT, Critica della Ragion pura,<br />

Milano 1995; PH. N. JOHNSON-LAIRD, Modelli mentali, Bologna 1983, 107.


28 Scritti di Diritto Civile<br />

Dalla continua osservazione dei fenomeni e delle loro rappresentazioni,<br />

che si succedono nel tempo, noi ricaviamo infatti un principio<br />

induttivo, che spiega codesta successione (4) .<br />

Procedendo a ritroso, noi formuliamo delle ipotesi e delle diagnosi<br />

plausibili concernenti l’antecedente causale, che verifichiamo<br />

con l’impiego del metodo deduttivo (5) .<br />

La congruenza dei loro risultati ci confermerà o escluderà l’ipotesi<br />

iniziale.<br />

La causalità, così intesa come modello mentale, si applicherà<br />

pertanto alle successioni in genere dei fenomeni più diversi, naturali,<br />

economici, sociali, giuridici e così via.<br />

2. – I concetti di causalità giuridica e materiale costituiscono due<br />

diverse applicazioni del più generale concetto di causalità.<br />

La causalità materiale, a differenza di quella giuridica è il modello<br />

che lega la condotta dell’uomo all’evento naturale, quando<br />

questo tiene dietro a quella e viene supposto necessariamente.<br />

Essa non ricorre e non è ipotizzabile in tutti i casi in cui alla condotta<br />

dell’uomo non segue un evento naturale, come negli illeciti di<br />

pura condotta ed in quelli omissivi in particolare.<br />

Tra questi si menzionano in via esemplificativa la inadempienza<br />

contrattuale (art. 1453 c.c.) e la omissione degli atti comandati dalle<br />

norme.<br />

Non si condivide la forzatura di quanti pur di tenere fermo il modello<br />

naturalistico, concepiscono la causalità nella omissione, come<br />

il rapporto che lega la c.d. condotta doverosa omessa ad un evento<br />

naturale, che conseguirebbe ad essa (6) . Questo non può mai consistere<br />

nella prestazione del bene che conseguirebbe al dovere omesso.<br />

Codesta opinione oltretutto finirebbe per dare una idea riduttiva<br />

del danno, di cui parleremo tra poco, nei casi in cui esso è circoscritto<br />

nei limiti di quello che gli antichi chiamavano «circa rem» (7)<br />

(4) J. STUART MILL, Sistema di logica deduttiva e induttiva, Torino 1988, I, 457.<br />

(5) G. VALCAVI, op. cit., 485.<br />

(6) F. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno,<br />

nella responsabilità civile, Milano 1967, p. 28, p. 42, p. 97, ss.; P. TRIMARCHI, Causalità<br />

e danno, Milano 1967, p. 14, 15, 19, 20.<br />

(7) F. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Milano 1992,<br />

1043; S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Roma 1928, II, 337.


Scritti di Diritto Civile 29<br />

ma non di quello extra rem, e più in generale di quello odiernamente<br />

inteso.<br />

La causalità giuridica, a differenza di quella materiale, di cui si<br />

è ora detto, è invece il modello dettato dal legislatore che concerne<br />

la successione dei fenomeni, nell’ambito della fattispecie descritta e<br />

la loro frequenza ideale (8) .<br />

L’antecedente causale non è qui costituito dalla mera condotta,<br />

ma «dal fatto», che è l’insieme di condotta e di evento naturale,<br />

quando questo c’è o di condotta senza evento, quando non c’è.<br />

L’effetto non è qui quello naturale che può non esserci, come si è<br />

visto, ma è quello giuridico, cioè «il danno», che c’è sempre (9) .<br />

Codesta distinzione era nota fin dai tempi degli antichi giuristi<br />

romani che tenevano distinta «la ruptio» dal danno (10) .<br />

Il danno è certamente una creazione della nostra mente e cioè<br />

è un’astrazione, non diversamente dal fatto ed è più particolarmente<br />

la lesione di quell’interesse, che doveva prevalere ed invece<br />

è stato sacrificato.<br />

Il danno è certamente fuori dal fatto o antecedente causale, perché<br />

ne costituisce la conseguenza, ma è dentro la fattispecie descritta<br />

dal legislatore, che comprende il fatto complessivo, il danno<br />

e la causa giuridica.<br />

L’unica cosa che è fuori dalla fattispecie è la sanzione del risarcimento<br />

(11) .<br />

Alcuni autori hanno enfatizzato l’evento naturalistico, fino al<br />

punto di negare la realtà del danno o lo hanno degradato ad una<br />

mera qualità dell’evento naturale che, come si è visto, può non esserci<br />

e comunque è un concetto diverso (12) .<br />

(8) Sul punto si ricorda la controversia tra Gorla e Carnelutti, a proposito delle censure<br />

circa la rispettiva posizione idealistica e di realismo ingenuo.<br />

(9) Per il danno come evento degli illeciti, tra gli altri: CARNELUTTI, Il reato e il danno,<br />

Padova 1926, 19 ss.; G. BETTIOL, Diritto Penale, Padova 1978, 304 ss.; G. DELITA-<br />

LA, Scritti di diritto penale, Milano 1976, 126 ss.; A. ROCCO, L’oggetto del reato, Roma 1932<br />

e gli autori ivi citati: F. CARRARA, Programma di diritto criminale, Firenze 1907, I, 193.<br />

(10) C. FERRINI, Enciclopedia Giuridica, 1880-1890, Danni (azioni di), 61 ss.; id.<br />

Manuale delle Pandette, Milano 1952, 457, ss., 576, ss.<br />

(11) Cataudella, voce Fattispecie in Enciclopedia del diritto, Milano 1966, XVI, nello<br />

stesso senso gli autori citati alla nota 9, C. MAIORCA, Noviss. Digesto, voce Fatto giuridico<br />

- Fattispecie VII s.a. ma Torino 1961, p. 122; contra P. NUVOLONE, Il sistema del<br />

diritto penale, Padova 1982, 173.<br />

(12) Tra gli altri: F. REALMONTE, op. loc. cit.


30 Scritti di Diritto Civile<br />

Non si condivide anche l’opinione di chi nega l’esistenza del<br />

lucro cessante, perché sarebbe un non ens et nullae sunt causae<br />

non entis (13) .<br />

Avremo all’interno del fatto la causalità materiale tra condotta<br />

ed evento naturale ed al di fuori di esso, ma dentro la fattispecie,<br />

avremo la causalità giuridica che corre tra fatto e danno. Qui la causalità<br />

giuridica coesisterà con quella materiale.<br />

Dove invece l’antecedente è costituito da un fatto omissivo o<br />

più in genere da una condotta priva di evento avremo solo la causalità<br />

giuridica tra il fatto omissivo e il danno; non avremo la<br />

causalità materiale.<br />

Questa osservazione spiega la ragione, per la quale l’autore di<br />

queste righe non accoglie l’opinione di quegli autori che sostengono<br />

la esistenza di un duplice nesso causale, tra la condotta e l’evento<br />

naturale da un lato e l’evento e il danno dall’altra (14) .<br />

La conseguenza della causalità giuridica, consiste ed è un tutt’uno<br />

col danno, inteso nel suo quantum, perché la dimensione del<br />

danno deve essere spiegata e legata alla causa (15) .<br />

Il discorso sin qui fatto sulla distinzione in genere tra causalità<br />

materiale e giuridica, sulla loro diversità concettuale e sulla possibile<br />

loro coesistenza, a mio modo, di vedere può essere considerato<br />

valido tanto per il civile quanto per il penale, pur riservandoci un<br />

più ampio discorso, che ci si propone di fare in altra occasione.<br />

Nei reati materiali l’evento naturale non ha bisogno di spiegazione<br />

nei casi di omicidio, di lesione, di danneggiamento ed altro.<br />

(13) V. CARBONE, Il rapporto di causalità nella responsabilità civile, Torino 1987,<br />

I, p. 139; id. Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Napoli 1967, p. 167.<br />

(14) C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni in Commentario Scialoja e<br />

Branca, Bologna 1979 sub art. 1223 c.c.; V. CARBONE in Danno e responsabilità, 1996, p.<br />

430 ss.; note 37 e 39. Quella del duplice nesso è l’opinione dominante nella dottrina germanica:<br />

ENNECERUS-LEHMAN, Recht der Schuldverhältnissen, Tubingen, 1958; CAMMERER,<br />

Das problem der Üeberholenden Kausalitat, Karlsruhe 1962; STOLL, Begriff und Grenzen der<br />

Vermogenschadens, Heidelberg 1976; Grunsky in Riv. crit. dir. priv. 1982, 641. Essa è sostenuta<br />

nella common law da HART-HONORÉ, Causation in law, Oxford 1962, p. 79, nota 15.<br />

(15) Invece per l’unicità del rapporto causale tra inadempimento, illecito e danno: nella<br />

nostra dottrina più risalente: POLACCO, Le obbligazioni, Roma, 1915, 588; CHIRO-<br />

NI, Colpa extracontrattuale, Torino 1966, II, 314, nella dottrina francese: MAZEAUD<br />

TUNC, Traité theorique et pratique de la responsabilité civile, Parigi 1963, II, 407; SA-<br />

VATIER, Traité de la résponsabilité civile, Parigi 1959, II, 5. Nella common law, PROS-<br />

SER, Handbook of the law of Torts, S. Paul Minn., 1964, p. 240.


Scritti di Diritto Civile 31<br />

In quelli formali abbiamo la condotta senza evento (art. 365, 674<br />

2° comma etc. c.p.)<br />

La causalità giuridica corre tra il fatto-reato da un lato ed il danno<br />

criminale dall’altro.<br />

La distinzione tuttavia tra civile e penale è costituita dalle diverse<br />

regole causali che sono state specificatamente dettate dal legislatore<br />

per il primo dagli artt. 1223 e 2056 del c.c. e per l’altro dall’art.<br />

40 e 41 c.p. (16) .<br />

3. – Devesi ora aggiungere che la individuazione della causa materiale<br />

e di quella giuridica, si basano su regole diverse, per<br />

quanto riguarda la frequenza ideale della successione dei fenomeni,<br />

ritenuta necessaria o sufficiente, per riconoscere il rapporto<br />

causa-effetto.<br />

Nella causalità materiale, che è meta giuridica, dobbiamo riferirci<br />

solo ai metodi e alle regole delle scienze naturali.<br />

Il metodo scientifico ritiene che un evento naturale è prodotto da<br />

una causa, «quando sussiste una successione costante senza eccezioni,<br />

tra le due classi di fenomeni, a cui appartengono quelli concreti,<br />

di cui si tratta» (17) .<br />

Codesta sequenza costante senza eccezioni implica che il giudizio<br />

di causalità materiale debba essere suscettibile di un contro<br />

esempio e cioè sia «falsificabile» secondo una nota affermazione del<br />

Popper (18) perché si abbia la conferma e quindi la certezza.<br />

Ciò spiega la ragione, per cui il Giudice nominerà un perito, che<br />

sia esperto della singola scienza, alla quale appartengono le regole<br />

che egli applicherà, per riconoscere il rapporto causale tra condotta<br />

e l’evento naturale.<br />

Diversa è la fonte il metodo e la frequenza ideale che sono la base<br />

(16) In questo senso gli autori che pongono al centro della causalità il danno sopra citato<br />

nella nota 9, tra i molti. Nel senso invece di necessario legame con un evento naturale,<br />

nel penale: F. STELLA, La descrizione dell’evento, Milano 1970, p.45 ss.; ANTOLI-<br />

SEI, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Milano 1934; A. SANTAMARIA, Enciclopedia<br />

del diritto, Milano1966, XVI, voce Evento, p. 118 e ss.<br />

(17) AMSTERDAMSKI, voce Causa-effetto in Enc. Einaudi, II, p. 823; B. DE FI-<br />

NETTI, voce Probabilità, ivi, X, p. 1146 ss.; STUART MILL, op. cit., p. 726; K. POPPER,<br />

Logica della scoperta scientifica, Torino, 1970.<br />

(18) K. POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica, Milano 1994, p. 293<br />

ss., 313 ss., 357 ss.


32 Scritti di Diritto Civile<br />

del rapporto di causalità giuridica, che corre tra il fatto commissivo<br />

od omissivo, di cui sopra si è detto ed il danno, che appartengono<br />

alla medesima fattispecie legale, descritta dal legislatore e a cui<br />

è correlata la sanzione.<br />

La fonte è data dalle norme, fissate dal legislatore e ad esse bisogna<br />

attenerci e non è costituita dalle scienze naturali.<br />

La sequenza ideale dei fenomeni nella causalità giuridica non<br />

è quella costante senza eccezioni come nella causalità materiale,<br />

ma è quella che si basa sulla normalità ed è perciò di tipo probabilistico,<br />

che indica solo il numero dei casi favorevoli rispetto a<br />

quelli possibili.<br />

La regola che è alla base della causalità giuridica è perciò quella<br />

di probabilità, quale è desunta dalle regole di esperienza che appartengono<br />

al patrimonio culturale medio della società.<br />

Il giudizio di probabilità, sul piano soggettivo si traduce in quello<br />

di prevedibilità.<br />

Entrambi possono essere a priori o a posteriori rispetto al fatto<br />

considerato. La probabilità a posteriori comprende il caso in<br />

esame nella frequenza ed è nota come probabilità di tipo bayesiano<br />

(19) . Il giudizio di causalità a posteriori, mette capo sul piano<br />

soggettivo alla prognosi postuma, rispetto a quella di mera prevedibilità,<br />

che è a priori.<br />

La confusione tra causalità giuridica e quella materiale e delle rispettive<br />

regole, è alla base del recente dibattito nelle aule di giustizia,<br />

se occorre fare riferimento per entrambe alle leggi scientifiche<br />

o a quelle probabilistiche (20) .<br />

La teoria della condicio sine qua non o della equivalenza delle<br />

condizioni, come espressione del metodo scientifico, è applicabile<br />

alla causalità materiale, ma non lo è altrettanto per quella giuridica,<br />

dove amplierebbe a dismisura il numero dei fattori causali (21) .<br />

A quest’ultima potrebbe in teoria apparire più corrispondente il<br />

(19) Enciclopedia Einaudi III, voce Caso-probabilità, p. 672; DE FINETTI, Teoria<br />

della probabilità, Torino 1970, p. 78 ss.<br />

(20) Negli ultimi decenni il criterio probabilistico è oscillato da quello statistico<br />

(Cass. civ. III, 3 giugno 1980 n. 3622) a quello basato su una regola di esperienza (Cass.<br />

civ. 3 marzo 1987 n. 1228) e infine alla probabilità verosimile (Cass. civ. 16 novembre<br />

1993, n. 11, p. 287).<br />

(21) La teoria della condicio sine qua non, inaugurata nel penale, a suo tempo dal von


Scritti di Diritto Civile 33<br />

criterio della adeguatezza o della normalità, che poggia sulle regole<br />

probabilistiche e previsionali e tuttavia ad un esame approfondito,<br />

si rivela pure non immune da critiche (22) .<br />

La confusione è oltremodo evidente nelle opinioni giurisprudenziali<br />

e dottrinali, secondo cui per la causalità materiale sarebbe<br />

sufficiente un giudizio di probabilità, nel civile come nel penale,<br />

dove il giudice sarebbe «autorizzato a ricorrere ad una serie di<br />

assunzioni nomologiche tacite ed a dare per presenti condizioni iniziali<br />

non conosciute o soltanto azzardate». Ciò perché altrimenti<br />

ragionando, «gli scopi preventivo-repressivi nel diritto penale verrebbero<br />

frustrati» (23) . Nella causalità materiale non ci si può accontentare<br />

di giudizi probabilistici oltretutto a priori, ma ci si deve<br />

riferire alle regole scientifiche.<br />

Anche per la causalità giuridica non si può concordare con quel-<br />

Buri e nel nostro paese dal Vannini, domina nella odierna giurisprudenza penale, dove si<br />

combina col criterio della causalità efficiente, nel caso dell’art. 41 c.p. Essa è tuttavia tipica<br />

di quel settore del penale, incentrato non sul danno ma sull’evento naturale dove esso<br />

appare il risultato di una serie di concause, di cui non è sempre individuabile la diversa<br />

efficacia causale, come nei reati della circolazione stradale. Oltretutto essa non appare<br />

adottata dal nostro sistema, neppure nel penale, nel caso della cooperazione colposa dove<br />

l’art. 113 c.p. richiede l’adesione dell’autore della concausa alle condotte altrui e la fusione<br />

in una unica causa (Cass. pen. sez. IV, 21 aprile 1988 tra le altre). Tale teoria è stata<br />

sostenuta nel civile da alcuni autori come il TRIMARCHI, Condicio sine qua non, causalità<br />

alternativa ipotetica e danno in Riv. Trim. 1964, p. 1431, e accolta in giurisprudenza<br />

da Cass. civ. 30 marzo 1985, n. 2231; Cass. civ. 16 giugno 1984, n. 3619, tra le altre.<br />

L’autore è particolarmente critico verso codesta teoria anche nel penale, perché essa si riduce<br />

solo a un criterio negativo idoneo ad escludere il nesso causale tra evenienze non condizionanti<br />

e l’evento naturale, ma non positivo per riconoscere l’esistenza dell’addebito<br />

causale alle evenienze naturali legate tra loro solo ad una condicio sine qua non. Esso è a<br />

fortiori inapplicabile nel civile dove il legame corre tra inadempienza, illecito e il danno<br />

diretto ed immediato e non con l’evento naturale.<br />

(22) Alla diversa teoria della causalità adeguata si ispirano nella nostra giurisprudenza<br />

molte decisioni quali Cass. civ. 1 giugno 1991, n. 6172; Cass. civ. 10 dicembre 1982,<br />

n. 6761; Cass. civ. 14 aprile 1991 n. 2847. Questa teoria, tratta dal penale, risale al von<br />

Kries ed è accolta dai nostri penalisti più autorevoli, quali il Delitala, il Bettiol, il Carnelutti,<br />

il Nuvolone, ed altri. Essa tuttavia è suscettibile di critiche, anche nel penale, perché<br />

codesto criterio si riduce ad un giudizio di prognosi a priori e non di diagnosi a posteriori,<br />

dell’evento naturale negli stessi reati commissivi, con evento. L’autore sottolinea che<br />

l’art. 1223 c.c. richiede un legame diretto ed immediato tra inadempienza, illecito e segnatamente<br />

il danno. Ad esso appare perciò più corrispondente il criterio della causalità<br />

efficiente, con il danno.<br />

(23) Cass. pen., sez. IV, 25 marzo 1975 nel caso Vajont; Cass. pen., sez. IV, 6 dicembre<br />

1990, nel caso Stava, in Foro it., 1991, II, c. 36.


34 Scritti di Diritto Civile<br />

la tendenza recentemente venuta in auge, per cui ci si dovrebbe accontentare<br />

della c.d. probabilità verosimile (24) . Qui il giudizio di<br />

probabilità viene degradato a quello di mera possibilità e cioè a<br />

quello di plausibilità che è proprio di chi forma una ipotesi, ma non<br />

ne verifica la confutazione, come deve essere di ogni ricerca e valutazione<br />

causale.<br />

Si esprime, a questo punto, un netto dissenso dalla opinione che<br />

accoglie, nel civile, il modello di causalità, corrente attualmente tra<br />

i penalisti, sbilanciato a favore della causalità materiale a scapito di<br />

quella giuridica. Da questo punto di vista gli artt. 1218 e 2043 c.c.<br />

non possono considerarsi un eco duplicativa degli artt. 40 e 41 c.p.,<br />

mentre occorre rimeditare i termini della stessa causalità penale (25) .<br />

La causalità dei civilisti, oltretutto diverge da quella dei penalisti,<br />

perché essa ricerca il nesso con il danno nell’an e nel quantum,<br />

come scritto in questa decisione e non solo con il mero an debeatur,<br />

per applicare la pena, come nel penale.<br />

4. – Le osservazioni, sin qui fatte, sulla priorità della causalità giuridica<br />

rispetto a quella materiale, del danno rispetto all’evento naturale,<br />

del fatto antigiuridico nel suo insieme, invece della semplice<br />

condotta, (come antecedente causale), trovano il loro riscontro<br />

nell’excursus storico del pensiero giuridico, dal diritto romano ai<br />

nostri giorni.<br />

I giuristi romani hanno posto al centro della responsabilità civile,<br />

contrattuale ed extra contrattuale il danno e non l’evento fisico<br />

e cioè da un lato «la omnis utilitas, quae circa rem consistit» (D 19.<br />

1, 21.3; D 19.2.19.1; D 9.2.21) e «il damnum iniura datum» e non<br />

l’evento fisico dall’altro.<br />

Tutto ciò sia che il fatto antigiuridico fosse commissivo od<br />

omissivo.<br />

Nella fase più antica, diedero rilievo alle condotte commissive<br />

con evento naturale e così al contatto fisico dell’agente con la cosa<br />

(corpore, copori). Tuttavia anche in questo caso i giuristi posero al<br />

(24) App. Genova 10 marzo 1997, Il danno e responsabilità, 1997, p. 470. Per una<br />

idea generale, K. POPPER, Congetture e confutazioni, il Mulino 1972, p. 36.<br />

(25) TRIMARCHI, op. cit. loc. cit.; F. REALMONTE, op. cit. loc. cit.; C. FERRINI,<br />

Enciclopedia giuridica, Danni (azioni di), op. cit. loc. cit.


Scritti di Diritto Civile 35<br />

centro del rapporto causale il damnum (o detrimento patrimoniale)<br />

e non la ruptio (o evento fisico) (26) .<br />

In un secondo momento acquistarono rilievo anche le condotte<br />

omissive (corpori ma non corpore) alle quale venne concesso una actio<br />

in factum o utilis ad exemplum legis aquiliae (Gaio III, 219) (27) .<br />

Nel diritto giustinianeo, si ammise il risarcimento dei danni recati<br />

né corpore né corpori ed esso giunse a noi per ogni danno extra<br />

contrattuale. Il danno peraltro era risarcibile solo nei limiti<br />

del duplum.<br />

In ultima analisi la causalità nel diritto romano era quella giuridica<br />

e non si identifica con quella materiale.<br />

Il rapporto causale sopra indicato comprendeva la perdita e il lucro<br />

cessante, e si richiedeva che il danno fosse la conseguenza diretta,<br />

e immediata dell’illecito (D 19.1.21.3 cit.).<br />

I danni circa rem o intrinseci (propter rem habitam) erano di per<br />

sé diretti ed immediati, come era il caso del vino trasformatosi in<br />

aceto, a causa di una botte difettosa o dello schiavo ucciso, dopo che<br />

era stato istituito erede. Analogamente nella responsabilità extra<br />

contrattuale si richiedeva che i danni fossero una conseguenza diretta<br />

e immediata.<br />

La interruzione causale era regolata da D 9.2.25.1; 43.24.7.4.<br />

La causalità alternativa ipotetica era contemplata da D 19.2.10.1.<br />

Codesti principii passarono ai giuristi del diritto comune (tra cui<br />

Bartolo e Donello) nei quali si consolidò la distinzione tra danni circa<br />

rem e danni extra rem, dove la causalità venne confusa con la<br />

prevedibilità.<br />

Essa era ancora in auge all’epoca del Pothier e fu poi abbandonata<br />

«perché dava luogo a troppe incongruenze», per cui il Pacifici-Mazzoni,<br />

ai suoi tempi concludeva che «la distinzione non<br />

trova luogo».<br />

5. – Lo spirito dei tempi moderni, improntato al favor debitoris, per<br />

cui il danno da inadempienza, nella causalità giuridica doveva es-<br />

(26) S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Milano 1928, II, p. 335; E. BET-<br />

TI, Diritto Romano, Padova 1935, p. 417 ss.; G. PUGLIESE, Istituzioni diritto romano,<br />

Torino 1990, p. 605 ss.<br />

(27) POTHIER, Traité des obligations, Paris 1777, n. 160; MOLINEO, De eo quod<br />

interest in Opera Omnia, Paris 1681.


36 Scritti di Diritto Civile<br />

sere giustificato da «una causa proxima et non remota» fu espresso<br />

dal Molineo e soprattutto dal Pothier (28) , mentre nel penale esso<br />

trovò un’eco nell’Oertman e nel Birkmeier (29) .<br />

Il punto di arrivo di questo processo è stata la formula dell’art.<br />

1151 codice Napoleone, adottato dal Consiglio di Stato francese,<br />

senza discussioni per la sua evidenza, per cui «nel caso in cui l’inadempimento<br />

provenga dal dolo del debitore i danni e gli interessi,<br />

relativi alla perdita sofferta dai creditori e al guadagno di cui fu privata,<br />

non devono estendersi se non a ciò che è una conseguenza immediata<br />

e diretta dall’inadempimento della convenzione».<br />

Il metodo accolto da tale legislatore era quello della causalità giuridica,<br />

che lega il fatto nel suo insieme (commissivo ed omissivo) al<br />

danno (sia esso emergente o lucro cessante) e non quello della causalità<br />

materiale (all’interno del fatto commissivo) che lega la condotta<br />

all’evento naturale.<br />

La formula adottata si precisò nel rapporto di causalità diretta<br />

ed immediata, da cui doveva escludersi quello di causalità<br />

indiretta.<br />

A questo proposito è particolarmente lucido l’insegnamento<br />

del Pothier per cui, nel caso di una mucca ammalata di peste,<br />

che avesse contagiato gli altri animali della stalla, che ne fossero<br />

morti, doveva escludersi il danno derivato dalla mancata coltivazione<br />

delle terre, dal conseguente mancato raccolto, dal dissesto<br />

sopravvenuto (30) .<br />

Il danno corrispondente al valore del bestiame morto o del<br />

vino tradottosi in aceto si considerava diretto a seguito del contagio<br />

con la mucca pestifera o del contatto del vino con la botte<br />

guasta ed era perciò risarcibile, mentre l’altro non lo era perché<br />

era un danno indiretto.<br />

Alla base della formula dell’art. 1151 Cod. Napoleonico c’è una<br />

sua logica, nel senso che se fossero considerati risarcibili i danni<br />

contrattuali indiretti, la situazione del debitore sarebbe risultata<br />

notevolmente deteriorata, malgrado l’orientamento dichiarato di<br />

(28) OERTMANN, Zur Leher Vom Kausalzusammennhang, Tubingen 1886, p. 268.<br />

(29) POTHIER, op. cit. loc. cit., sulle orme di Paolo, che escludeva la responsabilità<br />

per morte degli schiavi da parte del debitore che non aveva fornito il frumento.<br />

(30) DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, Paris 1873, p. 268; RIPERT, Traité de<br />

pratique de droit civil français, Paris 1902, VI, n. 445, p. 352.


Scritti di Diritto Civile 37<br />

moderazione verso il debitore, per essere stato abolito il limite del<br />

duplo di memoria giustinianea.<br />

La dottrina e la giurisprudenza francese hanno successivamente<br />

esteso la regola anche ai danni extra-contrattuali, forzando forse il<br />

testo della norma (Demolombe, Ripert ed in senso opposto Aubry e<br />

Rau, Planiol, Esmein (31) .<br />

Sul significato e sulla portata dei «danni diretti ed immediati»<br />

sono intervenuti molti scrittori francesi dal Marcadè allo Zachariae,<br />

dal Baudry-Lacantinerie, al Demogue, al Ripert, al Duranton, al<br />

Troplong al Savatier, al Mazeau ed al Marty (32) .<br />

Il Marcadè ha concluso che per danno diretto ed immediato deve<br />

intendersi quello che «deriva direttamente dal dolo, come sua unica<br />

causa e ne sia così poco lontano da non ingerirvisi altre cause<br />

estranee al dolo del debitore».<br />

Il Lalou ha detto che per «danno diretto deve intendersi quello<br />

che ha la causa unica nel fatto produttore del danno e per indiretto<br />

quello che è nato in occasione di un delitto o quasi delitto».<br />

Il Colmet de Santerre, con spirito sagace ha scritto che la norma<br />

escludeva che si potesse procedere «di congettura in congettura»<br />

perché altrimenti il debitore avrebbe finito per rispondere anche del<br />

suicidio del creditore.<br />

Assai meno chiaro è stato l’orientamento della giurisprudenza<br />

francese, a proposito della quale l’Esmein ha scritto che «i tribunali<br />

provvedevano senza un criterio preciso, per puro sentimento».<br />

L’art. 1151 Cod. Napoleone fu ripreso dall’art. 1107 del codice<br />

civile spagnolo, dall’art. 2100 del codice messicano, dall’art. 1242<br />

del codice sardo, dall’art. 1105 di quello delle Due Sicilie, dall’art.<br />

1124 del codice parmense, dall’art. 1201 codice estense.<br />

Nei paesi tedeschi l’art. 1323 del Codice civile austriaco e l’art.<br />

249 di quello germanico, a differenza delle legislazioni che trassero<br />

(31) Sulla accettazione incontrastata della formula nel Consiglio di Stato francese,<br />

v. Discussions du code Napoleon dans les Conseil d’Etat, Paris 1808, II, p. 264. Sugli<br />

autori richiamati: MARCADÉ, Spiegazione del codice di Napoleone, Palermo 1856, II,<br />

2, p. 332 ss.; ZACHARIAE, Corso di diritto civile, Paris 1888, II, p. 626; DEMOGUE,<br />

Traité des obligations en general, Paris 1932, n. 281, p. 316, ESMEIN, Rev. Trim.<br />

droit. Civil, 1934, p. 317; G. MARTY, rev. cit., op. cit., 1939, p. 685; SAVATIER,<br />

Theorie des obbligations 1967, p. 285.<br />

(32) GREGOIRE, Le droit anglo-americain de la responsabilité civile, Bruxelles n. 117, 119.


38 Scritti di Diritto Civile<br />

ispirazione dal Pothier, non hanno introdotto alcun limite per la<br />

causalità, la prevedibilità e la evitabilità del danno.<br />

In Gran Bretagna (il paese di Hume e di Mill) si è passati dalla<br />

teoria della prevedibilità, codificata nel 1850 dal giudice Pollock a<br />

quella del rapporto diretto nel 1921 della Corte di Appello nella decisione<br />

Re Polemis and Furness e nel 1961 si è ritornati alla teoria<br />

della prevedibilità con la decisione Overseas Tankship (33) .<br />

Nei paesi di Common Law un’opera importante in materia causale<br />

è la Causation in Law di H.L. Hart e Tony H. Honoré.<br />

6. – La formula del rapporto di «causalità immediata e diretta» tra<br />

il fatto e il danno dell’art. 1151 Cod. Napoleone, si è tradotta nell’art.<br />

1229 del codice civile 1865 ed il suo significato tornò evidente,<br />

al punto che non si trova cenno esplicativo nella relazione ministeriale,<br />

nei lavori parlamentari e nella commissione di coordinamento,<br />

che lo precedettero.<br />

Codesta formula sarà identica all’art. 1223 c.c. vigente.<br />

Essa si è rivelata pressoché insostituibile, per indicare la sequenza<br />

di ogni tipo di danno che comprenda anche il lucro cessante.<br />

Come ammettere il risarcimento dei «mancati guadagni indiretti»,<br />

concedendo tutela a quelli che Dernburg chiamava «i sogni di<br />

guadagno»?<br />

La formula del danno diretto ed immediato ha incontrato il favore<br />

della giurisprudenza che la estese al danno extra-contrattuale<br />

e di giuristi quali il Pacifici Mazzoni, il Giorgi, il Ricci, Il Mattei e<br />

numerosi altri (34) .<br />

Non mancarono voci critiche che la ritennero restrittiva. Il Gabba<br />

ed il Chironi, sulle orme del Sintenis e del Windscheid, proposero<br />

di sostituirla con quella di «conseguenze necessarie». Essa qui<br />

peraltro non coglieva l’essenza del giudizio causale perché era incentrata<br />

sul requisito diverso della non evitabilità oggi codificato<br />

dall’art. 1227, 2° comma c.c. (35) .<br />

Il Coviello andò più in là e propose di cancellare la dizione «di-<br />

(33) H. L. HART HONORÉ, Causation in law, Oxford, 1985, p. 93.<br />

(34) PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile, Torino, IV, p. 488; GIORGI, Teoria<br />

delle obbligazioni, Firenze 1924, II, p. 187 ss.; RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, Torino<br />

1912, VI, p. 275; MATTEI, Il codice civile italiano, Venezia 1874, IV, sub art. 1229, p. 317.<br />

(35) GABBA, Contributi alla teorica del danno e del risarcimento, in Nuove que-


Scritti di Diritto Civile 39<br />

rette ed immediate» perché assorbita dalla prevedibilità (36) . L’autore<br />

di queste righe ha osservato in precedenza che la prevedibilità<br />

cui il Coviello aveva riguardato era quella dal momento della inadempienza,<br />

mentre l’art. 1228 di quel codice la riferiva al momento<br />

della formazione del contatto, come fa l’odierno art. 1225 c.c.<br />

Ciò avrebbe ristretto eccessivamente l’area del danno doloso<br />

risarcibile, e all’opposto avrebbe esteso troppo quella del danno<br />

colposo, con l’eguagliare le conseguenze della inadempienza dolosa<br />

e colposa.<br />

7. – Il nuovo legislatore si è uniformato a quello precedente, con<br />

l’avere ripreso all’art. 1223 c.c. il medesimo testo dell’art. 1229<br />

del codice abrogato, che situa all’interno della fattispecie la causa<br />

individuata nel fatto antigiuridico (che identifica nell’inadempimento<br />

o nel ritardo) e l’evento nel danno, cioè la perdita subita<br />

dal creditore e il mancato guadagno, in quanto siano la conseguenza<br />

diretta e immediata.<br />

La formula adottata da questa norma come dall’art. 2056 c.c.,<br />

sulla scia del precedente art. 1229, attiene alla causalità giuridica e<br />

non a quella materiale.<br />

La commissione di un illecito aquiliano, la inadempienza o la<br />

mora non rilevano nel civile nella loro realtà fisica di azione o di<br />

omissione ma solo in termini di fattispecie normativa e cioè<br />

come commissione di un atto vietato o come omissione di un atto<br />

comandato.<br />

Si dissente da quanti ritengono che il combinato disposto degli<br />

artt. 1223-2056 c.c. vada integrato con gli artt. 40 e 41 del<br />

codice penale, perché «non vi è soluzione di continuità tra i vari<br />

rami del diritto».<br />

Nella fattispecie civile la causalità materiale rileva all’interno del<br />

fatto commissivo, come legame tra condotta ed evento naturale<br />

considerati nel loro insieme, mentre quello tra il fatto e il danno, costituisce<br />

la causalità giuridica, che coesisterà con la prima. Questa<br />

stioni del diritto civile, Torino, 1905; CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Torino,<br />

1897, p. 486.<br />

(36) N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilità dei danni indiretti e mediati, in Giur.<br />

It. 1897, I, c.23 ss.; D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento<br />

doloso, in Riv. Dir. comm., 1921, I, p. 56.


40 Scritti di Diritto Civile<br />

è altresì l’unica forma di causalità ipotizzabile per i fatti omissivi o<br />

di mera condotta.<br />

Si è già detto che il danno è una rappresentazione astratto-empirica,<br />

come il fatto antigiuridico, che ne è la causa, e non può condividersi<br />

la opinione di coloro che arrivano a negare la esistenza del<br />

danno o del lucro cessante, perché sarebbero delle astrazioni. Essi<br />

sono delle realtà incontestabili.<br />

Il danno non può neppure degradarsi a livello di mero aggettivo<br />

di un evento naturale che può non esserci, come nei fatti<br />

omissivi, e la formula in uso di «evento dannoso» è equivoca. La<br />

perdita e il lucro cessante, che sono il contenuto del danno, sono<br />

fenomeni reali.<br />

In dottrina si discute sulla distinzione tra «danno-evento» che sarebbe<br />

dentro la fattispecie e «danno-conseguenze», che ne sarebbe<br />

fuori (37) . Il danno-conseguenze può essere giustificato solo da chi<br />

ammetta la risarcibilità dei danni indiretti, che non si condivide.<br />

Il c.d. «danno-ingiusto» è formula pleonastica, perché esso è tale<br />

in quanto deriva da un fatto antigiuridico.<br />

L’opinione che vorrebbe limitare il danno alla conclusione del<br />

solo an debeatur e non anche del quantum debeatur, non è accoglibile.<br />

L’an debeatur è solo una tappa del giudizio causale, nella economia<br />

dell’impegno intellettuale di chi giudica.<br />

Il combinato disposto degli artt. 1223, 2056 c.c., ha stabilito che<br />

il legame tra fatto e danno deve essere diretto ed immediato, come<br />

i precedenti legislatori, che adottarono la regola «in iure proxima et<br />

non remota causa spectatur».<br />

La causalità rilevante per il diritto è quella conforme al dettato<br />

legislativo, che prevale anche sulla giustificazione probabilistica a<br />

posteriori, di cui abbiamo in precedenza parlato.<br />

In precedenza si sono ricordate le osservazioni critiche del Gabba<br />

e del Chironi sulla formula del «danno diretto ed immediato»,<br />

ma esse non hanno ragione di porsi, dopo che l’art. 19 del progetto<br />

definitivo Grandi che parlava di «conseguenze necessarie» è stato<br />

(37) Per il danno evento: Cass. civ. sez. un. 27 febbraio 1962 n. 390, in Riv. Dir. civ.<br />

1963, II, p. 599, FORCHIELLI, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960,<br />

p. 21; CARNELUTTI, Perseverare diabolicum, Foro it. 1952, IV, c. 99. Per il danno-conseguenza:<br />

G. GORLA, op. cit., p. 433.


Scritti di Diritto Civile 41<br />

abbandonato dalle assemblee legislative che, superando tali obiezioni,<br />

hanno ripristinato la vecchia formula che il rapporto di causalità<br />

deve essere diretto ed immediato (38) .<br />

L’adozione del testo dell’art. 1223 c.c. indica la volontà non contestabile<br />

del legislatore vigente.<br />

L’aggettivo «diretto», indica il rapporto di consequenzialità e<br />

univocità logica tra il fatto antigiuridico e il danno, come è il caso<br />

noto della morte del bestiame contagiato dalla mucca pestifera o dal<br />

vino degenerato in aceto, a contatto con la botte difettosa.<br />

Quanto alle critiche all’aggettivo «immediato», si conviene che<br />

l’evento fisico può assumere forma definitiva, a seguito di uno sviluppo,<br />

col passare del tempo. Gli artt. 1223 e 2056 c.c. attengono<br />

tuttavia al rapporto tra il fatto, dopo la sua stabilizzazione evolutiva<br />

e il danno che deve essere diretto ed immediato.<br />

Non si condivide come si è detto, quella opinione, per quanto diffusa<br />

ed autorevole che sostituisce alla formula legislativa del rapporto<br />

diretto e immediato, quella meta-giuridica della condicio sine<br />

qua non, che peraltro verrebbe combinata con il criterio della causalità<br />

efficiente, nel caso sopravvenga un fatto interruttivo.<br />

Tale teoria rivela oltretutto la sua inaccettabilità, come è il caso<br />

di chi investa o ferisca una persona, che deceda successivamente,<br />

per un incendio dell’ospedale dove viene ricoverato o di un illecito<br />

di terzi, e tuttavia viene chiamato a rispondere della morte.<br />

La riprova è ancora costituita dalla comune opinione che richiede<br />

il rapporto di causalità diretta ed immediata per la compensatio<br />

lucri cum damno.<br />

Per quanto riguarda il risarcimento dei danni indiretti, riconosciuti<br />

in dottrina e in giurisprudenza, ove gli stessi rientrino in una<br />

logica di normalità, si deve osservare che gli artt. 1223 e 2056 c.c.<br />

hanno escluso il principio generale che causa causae est causa causati<br />

e che inoltre la limitazione ai danni indiretti normali non ha<br />

senso, perché una causalità anormale non ha rilievo né per i danni<br />

diretti, né per quelli indiretti (39) .<br />

Quanto alla interruzione della causalità giuridica, una ipotesi di<br />

(38) Vedi il mio scritto Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, op. cit., p.<br />

491, nota 37.<br />

(39) DE CUPIS, Il danno, Milano 1966, II, p. 200.


42 Scritti di Diritto Civile<br />

rilievo è quella formulata dall’art. 1227, 2° comma c.c., per cui non<br />

è risarcibile quella parte di danno che poteva essere evitato dal creditore<br />

e non lo ha evitato (40) .<br />

Tirando alcune somme si può concludere che la disciplina della<br />

causalità giuridica non è solo limitata alle norme di cui agli<br />

artt. 1223 e 2056 c.c., ma in materia contrattuale comprende anche<br />

gli artt. 1218, 1225, 1227 2° comma e in quella extracontrattuale<br />

gli artt. 2043, 2056, con il richiamo all’art. 1223 e<br />

1227, 2° comma c.c.<br />

Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «Intorno al rapporto di causalità nel torto civile» - In Rivista di Diritto Civile<br />

1995, II, p. 481.<br />

(40) L’art. 1227, 2° comma c.c., ponendo a carico della parte danneggiata l’onere di<br />

evitare l’aggravamento del danno, crea un fattore interruttivo del rapporto causale in corso,<br />

in ordine allo sviluppo del quantum debeatur. Più in generale sulla interruzione del<br />

rapporto causale, si veda: U. GIULIANI BALESTRINO, La cd interruzione del nesso causale,<br />

come fatto normativo in Scritti in memoria di R. Dell’Andro, Bari 1994, p. 397.


Sulla prevedibilità del danno<br />

da inadempienza colposa contrattuale<br />

1. – La decisione rivendica l’autonomia del requisito della prevedibilità<br />

del danno (rispetto a quello concorrente della causalità) e riscopre<br />

il suo ruolo di «importante limite al risarcimento». Sulla<br />

scorta di un’autorevole corrente dottrinale, esso viene riferito alla<br />

determinazione del «quanto di danno» e non alla mera causa o alla<br />

serie causale, come ritenuto in passato da alcune decisioni.<br />

La comprensione di queste conclusioni richiede un discorso<br />

approfondito.<br />

Nel nostro sistema, il risarcimento del danno contrattuale, a differenza<br />

di quello aquiliano, è commisurato a ciò che poteva prevedersi<br />

al momento del sorgere dell’obbligazione, nel caso in cui dipenda<br />

da un’inadempienza colposa, invece che dolosa. L’art. 1225<br />

c.c., salvo qualche modifica (1) , sostanzialmente riprende l’art. 1150<br />

del codice napoleonico e l’art. 1228 del codice del 1865.<br />

Quale sia l’importanza del requisito della prevedibilità nel nostro<br />

ordinamento può essere avvertito da chiunque osservi che l’inadempienza<br />

deve presumersi come colposa, mentre quella dolosa va<br />

Da «Il Foro italiano», 1990, I, p. 1946 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità<br />

civile», Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, sez. II, 26.5.1989, n. 2555, Pres. Parisi, Est. Volpe, P.M. Visalli<br />

(Concl. conf.); Rosin c/ Morgante: «Va cassata la sentenza di merito che, nel determinare<br />

il risarcimento del danno da inadempimento colposo del debitore, abbia omesso<br />

di esaminare le circostanze incidenti, sotto il profilo della prevedibilità, sulla misura del<br />

danno risarcibile».<br />

(1) Infatti, a differenza dei precedenti, l’art. 1225 c.c. non richiama anche «ciò che è<br />

stato previsto».


44 Scritti di Diritto Civile<br />

specificamente provata (2) . Il danno contrattuale, in altri termini,<br />

sulla base della presunzione di cui si è detto, dovrebbe essere liquidato,<br />

in linea di massima, nel limite del prevedibile. Accade all’opposto,<br />

nella prassi, che esso venga risarcito nella totalità, senza che<br />

si ponga neppure il problema se esso dipende da colpa o da dolo, e<br />

se era o meno prevedibile: come se si trattasse, in genere, di danno<br />

da inadempienza dolosa.<br />

Il requisito della prevedibilità appare in genere emarginato e<br />

nella migliore delle ipotesi viene inteso in modo assolutamente riduttivo:<br />

come testimonia, appunto, l’opinione che restringe la<br />

prevedibilità alla causa o alla serie causale ed esclude dal suo ambito<br />

il «quanto di danno», sul quale aspetto ci soffermeremo diffusamente<br />

più oltre.<br />

La correzione di tiro, operata dalla decisione in epigrafe, appare,<br />

dunque, importante proprio perché riscopre l’importanza del limite<br />

della previdibilità.<br />

2. – È quanto mai opportuno domandarsi anzitutto come sia stato<br />

possibile e da cosa dipenda la marginalizzazione del requisito della<br />

prevedibilità nella prassi liquidatoria del danno contrattuale.<br />

Ciò deve attribuirsi in primo luogo – a mio modo di vedere – all’influenza<br />

del dogma, dominante nella dottrina e nella giurisprudenza,<br />

secondo cui il nostro ordinamento perseguirebbe l’obiettivo<br />

dell’integrale risarcimento del danno (3) . Ciò equivale a dimenticare<br />

che il nostro sistema è ispirato all’opposto principio dell’indennizzo<br />

del danno «entro determinati limiti» (artt. 1225, 1227, 2°<br />

comma, e 2056, 2° comma, c.c.). Si ricorda, a questo proposito, che<br />

non è risarcibile quella parte di danno che si sarebbe potuta evitare<br />

(art. 1227, 2° comma); che nel nostro caso è risarcibile solo il<br />

(2) Ciò viene unanimemente desunto dagli artt. 1218 e 2697, 1° comma, c.c. In dottrina,<br />

tra gli altri: MESSlNEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, III,<br />

§ 114, p. 319; TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984,<br />

pp. 810 ss.; DE CUPIS, Il danno, Milano, 1966, p. 170; GIORGIANNI, L’inadempimento,<br />

Milano, 1975, p. 229. In giurisprudenza, ad es., Cass. 19 febbraio 1986, n. 1003, Foro<br />

it., Rep. 1986, voce Obbligazioni in genere, n. 26; 9 luglio 1984, n. 4020, id., Rep. 1984,<br />

voce Contratto in genere, n. 241.<br />

(3) Tra le molte decisioni: Cass. 12 gennaio 1982, n. 132, Foro it., Rep. 1982, voce<br />

Danni civili, n. 152; 25 ottobre 1982, n. 5580, ibid., n. 149.


Scritti di Diritto Civile 45<br />

danno che poteva prevedersi al momento del contratto (art. 1225);<br />

e che infine il lucro cessante deve essere liquidato «con equo apprezzamento<br />

delle circostanze del caso» (art. 2056, 2° comma).<br />

Il postulato dell’integrale risarcimento del danno, pur essendo<br />

privo di qualsiasi base normativa, ha tuttavia condotto la nostra<br />

giurisprudenza a svilire codesti limiti e così a ridurre l’evitabilità ad<br />

un comportamento passivo di mera attesa, e non di attiva cooperazione,<br />

sino al rimpiazzo del bene, eventualmente possibile, ed a praticare<br />

l’equo apprezzamento delle circostanze del caso, nella liquidazione<br />

del lucro cessante, solo in via di eccezione, e non di norma.<br />

Tale è anche il caso – come si è detto – del limite del prevedibile,<br />

di cui nella pratica non si tiene conto alcuno o che, nella migliore<br />

delle ipotesi, viene inteso in termini assolutamente riduttivi (4) .<br />

Questo modo di operare si risolve nel disapplicare l’art. 1225. A<br />

differenza di altri sistemi, che prevedono il risarcimento illimitato<br />

ed integrale del danno, tanto in caso di inadempienza colposa quanto<br />

dolosa (5) , o, all’opposto, lo contemplano solo nel limite del prevedibile<br />

anche nell’ipotesi di inadempienza dolosa (6) , il nostro ordinamento<br />

collega un risarcimento diverso secondo che si tratti dell’una<br />

o dell’altra ipotesi. In proposito è bene ricordare che la responsabilità<br />

nel limite del prevedibile, già contemplata dall’art.<br />

1228 c.c. del 1865, è stata reintrodotta all’art. 1225 del nostro codice,<br />

dopo che era stato abbandonato il testo dell’art. 19 del progetto<br />

preliminare, che all’opposto codificava appunto il principio<br />

dell’integrale risarcimento del danno (7) .<br />

La svalutazione del limite del prevedibile deve in secondo luogo<br />

attribuirsi al rovesciamento di prospettiva in forza del quale si finisce<br />

per presumere il dolo, mentre dovrebbe essere provata la colpa.<br />

È comunemente ritenuto in dottrina che la colpa lata o con previ-<br />

(4) Un esempio espressivo dell’orientamento di fatto dominante è offerto da Trib.<br />

Pisa 18 marzo 1983, Foro it., Rep. 1983, voce Danni civili, n. 46, secondo cui il prevedibile<br />

va inteso in senso assolutamente rigoroso e restrittivo; per un’interpretazione riduttiva<br />

dell’art. 1227 c.c., Cass. 6 agosto 1983, n. 5274, con note di VALCAVI e DI<br />

PAOLA, id., 1984, I, pp. 2819.<br />

(5) Così gli art. 249 c.c. germanico, 99 e 103 cod. obbligazioni svizzero.<br />

(6) In questo senso è l’art. 74 della convenzione dell’Aja, 1° luglio 1964.<br />

(7) Il cit., art. 19 del progetto preliminare, abbandonato dal nuovo codice, prevedeva<br />

«l’obbligo della reintegrazione nella situazione patrimoniale» in cui il danneggiato si sarebbe<br />

diversamente venuto a trovare.


46 Scritti di Diritto Civile<br />

sione dell’evento non debba parificarsi al dolo; sì che anche in tal<br />

caso deve rispettarsi il limite del prevedibile (8) . Senonché la direttiva<br />

viene messa in gran parte nel nulla dagli incerti confini tra dolo<br />

e colpa nell’inadempienza contrattuale. Ciò appare evidente laddove<br />

l’inadempienza dolosa viene intesa come quella che è accompagnata<br />

dalla consapevolezza della sua illiceità. Il dolo così descritto<br />

non sembra differenziarsi in modo apprezzabile dalla colpa lata o<br />

con previsione delle conseguenze dannose, sino a lasciar percepire<br />

l’assenza di una precisa demarcazione tra colpa e dolo. La coscienza<br />

dell’illiceità opera infatti sul piano della rappresentazione e non<br />

propriamente della volontà. È invero plausibile che l’inadempiente<br />

sia consapevole della contrarietà del suo comportamento rispetto al<br />

diritto e tuttavia la sua inadempienza può essere, in vario modo,<br />

giustificata, com’è il caso, ad esempio, di chi si trovi nell’impossibilità<br />

anche se quest’ultima fosse colpevole.<br />

Il dolo deve – a mio modo di vedere – individuarsi nell’inadempienza<br />

intenzionale, che non può presumersi, ma deve essere<br />

provata. Solo l’inescusabilità dell’inadempienza può farla presumere<br />

dolosa (9) .<br />

3. – Passiamo ora a vedere quale sia la motivazione per cui il<br />

danno da inadempienza colposa è risarcibile solo nel limite del<br />

prevedibile.<br />

Non sembra dubitabile che il legislatore abbia qui considerato il risarcimento,<br />

entro tale limite, come la sanzione proporzionata alla minore<br />

gravità dell’inadempienza colposa, rispetto a quella dolosa (10) .<br />

Trattasi cioè di una scelta motivata di politica legislativa, non controvertibile<br />

in quanto tale. Essa è coerente alla tendenza storica dei mo-<br />

(8) In questo senso, tra i molti, ClAN, in Riv. dir. civ., 1963, II, p. 148; BARASSI,<br />

Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1948, III, p. 303; BIANCA, in Commentario<br />

Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, sub art. 1225, pp. 311 ss.; Cass. 10 dicembre<br />

1956, n. 4398, Foro it., 1957, I, p. 389; contra, DE CUPIS, Il danno, Milano,<br />

1966, I, p. 251, nota 142.<br />

(9) L’inescusabilità è indice di proposito intenzionale, accompagnato dalla consapevolezza<br />

dell’illiceità (dolo). Si ha invece colpa quando, ad es., il debitore contesta il dovere<br />

senza versare nell’ipotesi di cui all’art. 96 c.p.c. (proposito privo della coscienza di illiceità)<br />

o quando non abbia i mezzi per adempiere o quando se ne dimentica (dove manca<br />

il proposito intenzionale).<br />

(10) BIANCA, cit., pp. 371 ss.


Scritti di Diritto Civile 47<br />

derni legislatori di limitare il risarcimento del danno, e fa trasparire<br />

la preoccupazione di depenalizzare il risarcimento.<br />

Risulta inoltre – come scrissi altrove (11) – in sintonia con l’influenza<br />

storica dello spirito del diritto canonico sulle moderne legislazioni,<br />

il cui apporto fondamentale è consistito nell’evitare le usure<br />

del creditore, da un lato, e la pena del debitore dall’altro. In questo<br />

contesto possono spiegarsi i limiti al risarcimento stabiliti anche<br />

nel caso dell’inadempienza dolosa (artt. 1227, 2° comma, 2056, 2°<br />

comma). La diversità essenziale ed esclusiva del trattamento dell’inadempienza<br />

colposa rispetto a quella dolosa si riduce al rispetto di<br />

codesto limite del prevedibile, con riferimento al momento della stipula<br />

del contratto e più in genere del sorgere dell’obbligazione.<br />

Sotto questo punto di vista, non può condividersi il tentativo<br />

di ancorare un’interpretazione riduttiva del contenuto del «prevedibile»<br />

alle particolari vicende dell’art. 47 dell’avanprogetto<br />

del codice napoleonico.<br />

4. – Esaminiamo ora quale sia la natura del fenomeno che va sotto<br />

il nome di previsione e, quindi, di prevedibilità. Questo discorso implica<br />

alcune considerazioni di ordine generale.<br />

Ogni attività umana – è oltremodo evidente – si svolge a cavallo<br />

tra passato e futuro. L’uomo infatti opera nel presente, ma è tuttavia<br />

proiettato nel futuro. Sotto questo aspetto devesi ammettere che<br />

egli è addirittura costretto ogni giorno ad investigare il futuro per<br />

fare qualsiasi scelta e tenere qualsiasi proprio comportamento. Torna<br />

qui a proposito, l’omnes nos prophetamus di San Paolo (12) . Codesto<br />

prevedere altro non è che l’immaginare gli avvenimenti futuri<br />

sulla base delle esperienze del passato e delle relative regole, quali<br />

sono conservate da ciascuno nella propria memoria o con altro<br />

mezzo. L’insieme di codeste regole di esperienza costituisce il patrimonio<br />

culturale del soggetto considerato. Esso consiste sia del ricordo<br />

delle esperienze proprie sia di quelle acquisite dall’esterno,<br />

specie oggigiorno, in un mondo dominato dai mass-media.<br />

(11) VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,<br />

II, p. 35; Id., Indennizzo e lucro del creditore nel risarcimento del danno, in Quadrimestre,<br />

1986, p. 681.<br />

(12) In Lettera ai Corinti, 14.


48 Scritti di Diritto Civile<br />

A seconda che le esperienze del passato abbiano contemplato la<br />

successione degli avvenimenti, considerati in misura più o meno elevata<br />

di regolarità ed uniformità statistica (quod plerumque accidit),<br />

abbiamo la probabilità o la mera possibilità dell’accadimento di<br />

quelli futuri (13) . È fin troppo evidente che la previsione, se riguarda<br />

avvenimenti a medio o lungo termine, si presenta in termini di minore<br />

probabilità (14) , rispetto a quelli a breve termine. Il rapporto tra<br />

la cultura individuale o collettiva, come sopra intesa, ed il comportamento<br />

pratico (e così tra la gnosis e la praxis) venne colto da Comte<br />

laddove scrisse in modo espressivo che «conoscere è prevedere».<br />

La preveggenza di ogni uomo dipende dalla quantità delle regole<br />

di esperienza da lui conosciute, dalla sua prontezza a cogliere i<br />

sintomi presenti e l’evoluzione successiva alla loro luce e, in definitiva,<br />

dalla sua sagacia e perfino dalla sua capacità ad avere presentimenti.<br />

Ciò caratterizza il diverso temperamento profetico di ciascuno<br />

e cioè il suo carattere presago dell’avvenire e la diversa perspicacia<br />

individuale e la saggezza nel comportarsi.<br />

La previsione può riguardare i più diversi avvenimenti futuri,<br />

siano essi di ordine naturale, economico o di altro tipo ed in particolare<br />

le conseguenze delle proprie o delle altrui azioni od omissioni<br />

e la interrelazione tra cause, concause ed eventi. Una particolare<br />

importanza assume oggidì la previsione economica, sia che essa riguardi<br />

la sfera generale sia quella individuale. La previsione dei<br />

vantaggi e delle perdite che possano derivare dall’attuazione di un<br />

negozio o dall’inadempienza di un obbligo, precedentemente contratto,<br />

fa parte di questo secondo tipo di previsione economica.<br />

Altra è la previsione ed altra ancora è l’attesa (15) , la quale concerne<br />

un avvenimento per lo più favorevole a colui che prevede, in<br />

termini di grande probabilità così da realizzare quasi una sua scommessa<br />

sul suo verificarsi in futuro.<br />

(13) Da Dizionario di filosofia, Torino, 1971, voce Previsione, p. 693; da Enciclopedia<br />

Einaudi, I, 1977, voce Anticipazione, pp. 662 ss., nonché III, voce Caso/Probabilità,<br />

pp. 672 ss., e X, voce Previsione e possibilità, p. 1120, 1126.<br />

(14) Op. ult. cit., p. 1128.<br />

(15) DE FINETTI, Teoria della probabilità, Torino, 1970, pp. 721 ss.; GANDOLFO,<br />

Metodi di dinamica economica, Milano 1973, pp. 26 ss.; DE FELICE-PELLONI, Aspettative<br />

razionali, teoria economica e politiche di stabilizzazione, Milano, 1982, e bibliografia<br />

cit. a pp. 227 ss.


Scritti di Diritto Civile 49<br />

Lo scarto tra avvenimenti previsti e avvenimenti verificati si costituisce<br />

il rischio, la cui intima essenza è costituita dall’incognita<br />

del realizzarsi degli avvenimenti previsti. L’uomo, quando agisce<br />

sulla base delle previsioni, fa una scommessa sul futuro e perciò<br />

contrae un rischio.<br />

Tirando le somme, la previsione può definirsi come quel fenomeno<br />

per cui l’uomo anticipa, al momento considerato, i probabili<br />

o possibili accadimenti futuri, sulla base della sua conoscenza di<br />

quelli analoghi accaduti in passato.<br />

Passiamo ora ad individuare l’essenza della prevedibilità, alla<br />

quale si riferisce l’art. 1225. Questa norma ha riguardo solo al prevedibile,<br />

e non anche a ciò che è stato individualmente previsto,<br />

come al contrario contemplavano gli art. 1228 c.c. del 1865 e 1150<br />

del codice napoleonico. Il nostro ordinamento, cioè, non attribuisce<br />

un particolare rilievo alla capacità personale di prevedere, sia essa<br />

al di sopra o al di sotto di quella dell’uomo medio (16) . La previsione<br />

individuale normalmente si traduce in una prognosi a priori. La<br />

prevedibilità, ipotizzata dall’art. 1225, è invece quella propria dell’uomo<br />

medio, con un patrimonio culturale normale ed una sagacia<br />

non eccezionale. L’oggetto del prevedibile è dato dagli avvenimenti<br />

verificatisi ed in rapporto di effetto a causa con l’inadempienza.<br />

Non hanno rilievo gli avvenimenti prevedibili, ma non verificatisi o<br />

estranei al rapporto causale con l’inadempienza. L’ambito del prevedibile,<br />

ai sensi dell’art. 1225, è perciò limitato solo al danno da<br />

inadempienza verificatosi e che era anche prevedibile al momento<br />

del contratto.<br />

La prevedibilità, in definitiva, è un giudizio di prognosi postuma,<br />

con la quale il giudice si riporta mentalmente al momento del<br />

contratto, per stabilire quali conseguenze realizzatesi dall’inadempienza<br />

erano o meno prevedibili in quel momento dall’uomo medio<br />

(17) . Essa è altresì quella propria del debitore inadempiente medio,<br />

mentre altrove si ha riguardo ad entrambi i contraenti (18) . In-<br />

(16) Nel senso del risarcimento del danno previsto anche se non ordinariamente prevedibile,<br />

TRABUCCHI-ClAN, Commentario, cit., sub art. 1225, p. 822.<br />

(17) L’espressione è ripresa da V. HIPPEL, Diritto penale, II, pp. 144 ss.<br />

(18) Nel senso della prevedibilità astratta, secondo criteri di comune esperienza di fatti<br />

e circostanze normali, tra le molte Cass. 30 gennaio 1985, n. 619, Foro it., Rep. 1985,


50 Scritti di Diritto Civile<br />

fine, essa concerne – a mio modo di vedere – solo le conseguenze<br />

dannose probabili e non anche quelle meramente possibili (19) .<br />

5. – La Corte suprema sottolinea giustamente l’autonomia della<br />

prevedibilità rispetto ad altri requisiti concorrenti. L’aspetto più<br />

importante concerne la distinzione della prevedibilità rispetto<br />

alla causalità.<br />

La prevedibilità è stata a lungo, nella storia del diritto, confusa<br />

con la causalità (c.d. danni intrinseci o circa rem). E i confini concettuali<br />

rimangono, ancora oggi, sovente incerti ed indefiniti, sia<br />

nella dottrina, sia nella giurisprudenza (20) . È infatti frequente la<br />

tendenza a sovrapporre i due criteri quando si afferma che entrambi<br />

riguarderebbero le medesime «conseguenze normali» che derivano<br />

dall’inadempienza. Con la differenza che la causalità concernerebbe<br />

anche le conseguenze più remote, che sarebbero in definitiva<br />

risarcibili sulla base dell’art. 1223, mentre l’art. 1225 agirebbe da<br />

limite integrativo delle prime, riducendo il risarcimento a quelle, tra<br />

loro, che sono prevedibili.<br />

Codesta opinione rivela un erroneo modo di intendere sia il concetto<br />

di causalità, sia il suo limite; e rischia di estendere la risarcibilità<br />

alle conseguenze più remote. L’art. 1223, all’opposto, limita<br />

la risarcibilità alle sole conseguenze dirette ed immediate dell’inadempienza<br />

e, pur laddove siano ricomprese quelle indirette o mediate,<br />

deve tuttavia trattarsi esclusivamente di «conseguenze normali»<br />

(21) . Le «conseguenze remote» non possono essere considerate<br />

tali (22) . Il riferimento alle conseguenze normali postula una concezione<br />

della causalità basata sul principio della «causalità ade-<br />

voce Previdenza sociale, n. 495; 11 ottobre 1983, n. 5896, id., Rep. 1983, voce Responsabilità<br />

civile, n. 84; 28 maggio 1983, n. 3694, ibid., voce Danni civili, n. 44, nel common<br />

law si riferiva alla prevedibilità di entrambi i contraenti la giurisprudenza meno recente;<br />

v. BONELLI, in La vendita internazionale, Milano, 1981, p. 255, n. 6.<br />

(19) Per una via di mezzo, tra possibilità e probabilità: BARBERO, Sistema istituzionale<br />

di diritto privato, Milano, 1951, II, pp. 57 ss.<br />

(20) Anche recentemente Cass. 3694/83 incorre in codesta confusione laddove reputa<br />

sufficiente il nesso causale per affermare anche la prevedibilità del danno.<br />

(21) Sull’argomento, tra gli altri, DE CUPIS, in Giur. it., 1983, I, p. 1, 1525.<br />

(22) Di opposto parere è BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art.<br />

1225 c.c., in Riv. dir. comm., 1954, II, p. 362, spec. 380.


Scritti di Diritto Civile 51<br />

guata» (23) , e non su quello della condicio sine qua non, che in pratica<br />

le estende all’infinito.<br />

A questa premessa segue il rilievo che le conseguenze rilevanti sul<br />

piano della causalità non coincidono con quelle rilevanti sul piano<br />

della prevedibilità, perché diversi sono gli ambiti di riferimento. Il<br />

tempo cui ha riguardo la causalità è diverso da quello cui ha riguardo<br />

la prevedibilità. Infatti, il tempo di riferimento della prima<br />

è costituito da quello dell’inadempienza, mentre quello della prevedibilità<br />

è costituito dal «tempo della stipula contrattuale».<br />

In definitiva, nel caso dell’inadempienza colposa sono risarcibili<br />

quelle conseguenze dannose, normalmente ricollegabili all’inadempienza,<br />

che erano anche prevedibili al momento della formazione<br />

del contratto. La causalità rappresenta uno scrimen prioritario; la<br />

prevedibilità è uno scrimen ulteriore, che distingue le conseguenze<br />

risarcibili, nel caso dell’inadempienza colposa, rispetto a quella dolosa.<br />

Ovviamente le conseguenze, anche se prevedibili al tempo del<br />

contratto, ma che tuttavia non si sono verificate a seguito dell’inadempienza,<br />

o non siano conseguenze normali di quest’ultima, non<br />

sono risarcibili.<br />

Anche la natura intrinseca dei due giudizi è assolutamente diversa.<br />

La causalità mette capo ad una postvisione o giudizio a posteriori,<br />

con riguardo all’inadempienza, mentre la prevedibilità si<br />

concreta in un giudizio di prognosi postuma, con riguardo al tempo<br />

della formazione del contratto. La previsione, a sua volta, si distingue<br />

dalla prevedibilità perché la prima è una prognosi a priori,<br />

mentre la seconda è una prognosi postuma.<br />

6. – Oggetto di possibile previsione può essere un qualsivoglia avvenimento<br />

esteriore e così un comportamento dell’uomo, un accadimento<br />

naturale, sociale od economico che interagisca con esso e<br />

le conseguenze che ne scaturiscono.<br />

Il danno appartiene – come si è detto – alla sfera delle conseguenze<br />

economiche del comportamento dell’uomo e dell’interazione<br />

con lo stesso di fenomeni tra i più diversi, ed in specie il rialzo o<br />

il ribasso dei prezzi, il livello di inflazione, il comportamento altrui,<br />

(23) Sulla causalità adeguata, risalente a V. HIPPEL e alla relativa elaborazione dogmatica,<br />

MEZGER, Diritto penale, Padova, 1935, pp. 139 ss.


52 Scritti di Diritto Civile<br />

in particolare del danneggiato, e così via. Quello contrattuale può<br />

definirsi «la lesione dell’interesse del creditore per la mancata prestazione<br />

puntuale del bene dovutogli dal debitore».<br />

Ogni bene può essere ricercato o per la sua utilità d’uso (quale,<br />

ad es., la materia prima o una macchina per un’industriale) o per il<br />

suo valore di scambio (quale la merce per il commerciante, abituato<br />

ad operare sulle differenze di prezzi). Così il danno dell’industriale<br />

non sarà limitato alla perdita od al mancato guadagno relativo<br />

al valore di scambio di quel bene, ma si estenderà alle conseguenze<br />

normali del mancato impiego di quel bene nel successivo<br />

processo di lavorazione di quell’industria. All’opposto, il danno del<br />

commerciante riguarderà principalmente le variazioni tra il prezzo<br />

pattuito delle merci e quello sopravvenuto all’inadempienza.<br />

Il bene, ancora, può essere costituito da una species (cioè infungibile)<br />

o da un genus (cioè rimpiazzabile). Ciò ha molto rilievo ai<br />

fini dell’assolvimento dell’onere di evitare l’aggravamento del danno<br />

previsto dall’art. 1227, 2° comma.<br />

In definitiva, l’impossibilità di rimpiazzare una species o, al contrario,<br />

il mancato rimpiazzo, pur possibile, di un bene fungibile o<br />

un rimpiazzo in ritardo ed il prezzo relativo avranno conseguenze<br />

diverse sulle dimensioni del danno di quell’industriale o di quel<br />

commerciante e sul relativo risarcimento. Nel caso di specie, si eccepiva<br />

che il venditore aveva alienato a terzi il bene, non ritirato<br />

dall’acquirente, ad un prezzo svilito, così da richiedere un risarcimento<br />

ritenuto imprevedibile.<br />

Il danno di cui si è parlato sopra corrisponde alle conseguenze<br />

normali, e non a quelle remote dell’inadempienza. La prevedibilità<br />

riguarda, negli esempi considerati dell’industriale o del commerciante,<br />

prima di tutto il comportamento economico del danneggiato<br />

e così l’impiego che sarebbe stato da lui fatto di quel bene e quale<br />

desumibile dalla sua destinazione di uso, dal tipo di attività professionale<br />

dell’altro contraente ed in genere dalle informazioni avute,<br />

al momento del contratto. Essa si estende altresì ai diversi avvenimenti<br />

che possano entrare in rapporto di interazione e così incidere<br />

sul danno e sulle sue dimensioni, quali, ad es., il probabile rialzo<br />

dei prezzi, a seguito di accadimenti naturali, dei quali esistono<br />

sintomi (la siccità) o sociali (tensioni internazionali), o di preferenza<br />

del pubblico e così via.


Scritti di Diritto Civile 53<br />

La prevedibilità si estenderà alle normali conseguenze dannose<br />

prossime dell’inadempienza. Si estenderà al tempo del danno e non<br />

perverrà al tempus rei iudicandae, che è del tutto imprevedibile.<br />

7. – Passiamo infine alla secolare controversia sviluppatasi intorno<br />

all’oggetto della prevedibilità: se essa riguardi l’evento o il<br />

danno, un danno astratto o, all’opposto, concreto, la causa o il<br />

«quanto di danno».<br />

Cominciamo col dire che oggetto del prevedibile non può reputarsi<br />

l’«evento», nella sua accezione naturalistica, ma il «danno».<br />

È qui decisivo il medesimo tenore letterale della norma. È stato,<br />

del resto, correttamente ritenuto in dottrina che nell’illecito è «essenziale<br />

il danno», e cioè la lesione o la messa in pericolo dell’interesse<br />

protetto, mentre l’effetto naturale è solo un «indice» o un<br />

modo di essere di tale lesione (24) , o ancora che il danno è una «conseguenza<br />

dell’evento» e non si identifica con lo stesso (25) . In questo<br />

senso, di recente, la Suprema Corte (sent. 18 luglio 1989, n. 3352),<br />

in modo penetrante, ha affermato che il «danno non è la distruzione<br />

di una cosa o la perdita di utilità o di godimento della stessa»,<br />

ma è «il pregiudizio economico» e cioè la diminuzione del patrimonio,<br />

sulla base del principio della Differenztheorie (26) .<br />

Esaminiamo ora la controversia di fondo a proposito della quale<br />

è emerso un lungo confronto di opinioni contrastanti nella dottrina<br />

e nella giurisprudenza italiana e francese. Essa concerne il<br />

problema se per oggetto della prevedibilità debba intendersi il danno<br />

in astratto o quello in concreto, la causa o la serie causale del<br />

danno o, all’opposto, il «quanto di danno».<br />

L’opinione, che ha dominato a lungo, è stata quella avanzata da<br />

Chironi, da Demolombe e da altri (27) , secondo la quale basta che<br />

(24) G. DELITALA, Il concetto di evento, in Scritti di diritto penale, Milano, 1976,<br />

pp. 121 ss. Nel senso che la prevedibilità dell’evento sia compatibile con l’imprevidibilità<br />

del danno, ad es., nell’illecito aquiliano: Cass. 28 aprile 1979, n. 2488, Foro it., Rep. 1979,<br />

voce Responsabilità civile, n. 70.<br />

(25) BELLINI, op. cit., p. 369.<br />

(26) Cass. 18 luglio 1989, n. 3352, Foro it., Mass., p. 492.<br />

(27) CHIRONI, Colpa contrattuale, Torino, 1987, pp. 581 ss.; BARASSI, Teoria generale<br />

delle obbligazioni, Milano, 1948, III, p. 1213; L. COVIELLO, L’obbligazione negativa,<br />

Napoli, 1934, II, p. 96. In giurisprudenza, tra le molte: Cass. 7 dicembre 1978,


54 Scritti di Diritto Civile<br />

l’inadempiente possa prevedere la «causa del danno» perché debba<br />

rispondere del pregiudizio verificatosi. In epoca più recente, una<br />

sua variante è stata proposta da Bellini, in un ampio e pregevole<br />

studio (28) , secondo il quale basta che l’inadempiente possa prevedere<br />

la «serie causale» perché debba rispondere per intero del danno,<br />

in quanto avvenimento all’interno della serie.<br />

Agli antipodi si colloca la contraria opinione sostenuta da Giorgi,<br />

da Messineo, da Bianca e da altri (29) , secondo la quale, invece,<br />

la prevedibilità riguarda anche il «quanto di danno» e si risponde<br />

nel limite in cui lo stesso era prevedibile.<br />

Quest’ultimo partito è stato ora accolto dalla decisione in esame.<br />

Esso appare preferibile all’autore di queste righe per le considerazioni<br />

che vengono qui enunciate.<br />

È opportuno prendere le mosse dall’esame del comune fondamento<br />

delle opinioni che riducono la prevedibilità alla causa o alla<br />

serie causale di un danno, privo di una dimensione quantitativa. È<br />

chiaro che si è al cospetto di un’interpretazione restrittiva dell’art.<br />

1225, intesa a rendere compatibile la prevedibilità con il principio<br />

dell’integrale risarcimento del danno, rispetto al quale costituirebbe<br />

un’eccezione.<br />

Questa opinione sostanzialmente si risolve nel disapplicare l’art.<br />

1225 a favore del dogma dell’integrale risarcimento del danno. A<br />

questo riguardo conviene qui ricordare il rilievo dato da Chironi al<br />

mancato accoglimento di un testo favorevole alla moderazione, da<br />

parte del legislatore più antico, per dedurne la conseguenza che il<br />

n. 5811, Foro it., Rep. 1978, voce Danni civili, n. 28; 21 ottobre 1969, n. 3438, id.,<br />

Rep. 1969, voce Danni per inadempimento di contratto, n. 5; 14 settembre 1963, n.<br />

2510, id., 1963, I, p. 2099.<br />

(28) BELLINI, op. cit., pp. 362 ss.; PERLINGIERI, Commento al codice civile, Torino,<br />

1980, IV, pp. 64 ss.; DELL’UTRI, cit., in giurisprudenza: Cass. 23 maggio 1972, n.<br />

1600, Foro it., Rep. 1972, voce Danni civili, n. 47.<br />

(29) GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1903, II, pp. 187 ss.; MESSINEO,<br />

Manuale di diritto civile commerciale, Milano, 1954, III, § 115, pp. 338 ss.; BIANCA, op.<br />

cit., pp. 318 ss.; tra gli altri, nella dottrina francese: AUBRY RAU, Cours de droit civil<br />

français, Paris, 1871, IV, p. 105; PLANIOL-RIPERT, Traité elem., Paris, 1949, pp. 492<br />

ss.; H. e L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Paris,<br />

1950, III, pp. 492 ss.<br />

In giurisprudenza, Cass. 28 aprile 1979, n. 2488, cit.; App. Bologna 30 marzo 1950,<br />

Foro it., Rep. 1950, voce Responsabilità civile, n. 216; Cass. 17 maggio 1939, n. 1678,<br />

id., 1939, I, p. 1449.


Scritti di Diritto Civile 55<br />

danno va liquidato per intero. In modo ancora più esplicito, da parte<br />

sua, Bellini ribadiva «l’esigenza di limitare al massimo il carattere<br />

di eccezionalità della norma contenuta dall’art. 1225», rispetto<br />

«al principio generale del diritto (art. 1218, 2043 c.c., art. 40, 185<br />

c.p.), che colui che causa un danno deve procurare l’integrale risarcimento»,<br />

indipendentemente da qualsiasi considerazione dell’elemento<br />

psicologico del dolo o della colpa (30) . Su queste basi si è<br />

escluso che la prevedibilità possa estendersi al quanto di danno.<br />

In codeste proposizioni non pare si possa convenire perché –<br />

come si è detto – il dogma dell’integrale risarcimento non ha basi<br />

positive ed anzi collide col sistema accolto dal nostro legislatore, secondo<br />

cui il danno va risarcito entro certi limiti e non in via integrale<br />

(artt. 1223, 1227, 2° comma, 2056, 2° comma). Ciò anche<br />

nella colpa aquiliana o contrattuale dolosa.<br />

L’art. 1225 d’altra parte può, in questo senso, intendersi solo<br />

come eccezione che conferma la regola e ha carattere distintivo del<br />

danno contrattuale, rispetto a quello extracontrattuale.<br />

Si deve inoltre aggiungere che non è neppure, in teoria, ipotizzabile<br />

l’esistenza di un danno astratto, privo di dimensioni quantitative.<br />

Il danno – lo si è detto – è una lesione di interesse, cioè un avvenimento<br />

economico e come tale ha una dimensione quantitativa.<br />

Il danno, in altri termini, è per definizione concreto e la Differenztheorie<br />

postula di necessità un «quanto di danno». In questo<br />

senso è del resto l’orientamento pacifico della giurisprudenza, secondo<br />

la quale non può considerarsi esistente un danno, in sé e per<br />

sé, anche se avesse formato oggetto di condanna generica al risarcimento<br />

del danno. È comunemente ritenuto, infatti, che l’accertamento<br />

dell’effettiva esistenza del danno in sé non è scindibile da<br />

quella della sua misura e che la condanna generica non equivale<br />

neppure ad accertamento dell’esistenza di un danno, in una misura<br />

qualsiasi (31) . In ultima analisi, non è ipotizzabile la prevedibilità<br />

di un danno astratto e non concreto, di un danno in sé avulso dal<br />

«quanto di danno».<br />

(30) BELLINI, op. cit., pp. 372, 377 ss.<br />

(31) Cass. 23 gennaio 1987, n. 645, Foro it., Rep. 1987, voce Sentenza civile, n. 64;<br />

26 aprile 1977, n. 1556 e 5 maggio 1977, n. 1702, id., Rep. 1977, voce cit., nn. 66, 64.<br />

Nel senso della infrazionabilità legale del danno, Cass. 20 marzo 1972, n. 839, id.,<br />

1972, I, p. 2878.


56 Scritti di Diritto Civile<br />

L’argomento che l’art. 1225 discorre in genere di «danno» e non<br />

anche di un «quanto di danno» appare privo di rilievo. Non sembra<br />

accettabile, in alcuna guisa, la tesi che limita la prevedibilità alla<br />

causa del danno. Non è infatti seriamente discutibile che l’individuazione<br />

di una causa postula quella del «quanto di danno», come<br />

è dimostrato dal fatto che la causalità nel giudizio sull’an debeatur<br />

viene degradata a livello di mera idoneità causale (32) . A questa sostanzialmente<br />

si riducono, del resto, le serie causali di un danno privo<br />

di dimensione quantitativa.<br />

Al riguardo, va ribadito che la causa del danno è costituita dall’inadempienza<br />

medesima e va tenuta distinta da quei fattori interagenti<br />

di cui si discorse all’inizio e che sono le concause della dimensione<br />

del danno.<br />

È comunemente affermato dalla giurisprudenza che «l’esistenza<br />

di una causa concorrente nella produzione dell’evento dannoso, per<br />

definizione, è problema attinente al quantum e, in quanto tale, è irrilevante<br />

nel giudizio sull’an debeatur, perché influisce esclusivamente<br />

sulla misura del risarcimento» (33) .<br />

Deve ancora dirsi che la teorica delle «serie causali» non è accettabile<br />

in quanto essa postula la risarcibilità delle conseguenze<br />

remote, in contrasto con il criterio della normalità che è alla base<br />

di quello di causalità. Le «serie causali», addotte esemplificativamente<br />

dal loro sostenitore, sono catene di conseguenze remote<br />

e mediate (34) .<br />

8. – Sulla base di quanto siamo andati dicendo, a proposito dell’inscindibilità<br />

del danno dal suo quanto, si concluderà che la prevedibilità<br />

di cui all’art. 1225 si estende alla dimensione quantitativa del<br />

danno medesimo.<br />

La circostanza che la possibilità di prevedere le conseguenze normali<br />

dell’inadempienza sia riferita al momento della formazione del<br />

contratto equivale alla sua riconducibilità al rischio normale dello<br />

stesso. La prevedibilità delle conseguenze normali dell’inadem-<br />

(32) Cass. 29 aprile 1983, n. 2965, Foro it., Rep. 1983, voce Sentenza civile, n. 72;<br />

Cass. 1556/77, cit.<br />

(33) Cass. 6 gennaio 1983, n. 75, Foro it., Rep. 1983, voce Sentenza civile, n. 75.<br />

(34) Lo riconosce BELLINI, op. cit., p. 379, 380; v. altresì Cass. 19 luglio 1982, n.<br />

4236, Foro it., Rep. 1982, voce Previdenza sociale, n. 121.


Scritti di Diritto Civile 57<br />

pienza costituisce un’espressione del rischio normale, che il contraente<br />

assume a proprio carico, per l’ipotesi di propria inadempienza.<br />

Resta da ultimo a trattarsi dell’obiezione che non può prevedersi<br />

con precisione il «quanto di danno» (35) .<br />

Questo rilievo è superabile se si pensa che la prevedibilità riguarda<br />

una «banda di valori quantitativi» e non un importo preciso.<br />

In questo senso era orientato, del resto, il principale propugnatore<br />

del requisito della prevedibilità, il Pothier, che rivendicava il<br />

principio «in forza del quale non si può ritenere obbligato un debitore<br />

non in dolo al risarcimento dei danni da inadempienza, al di<br />

sopra della somma più alta cui ha potuto pensare, che fossero per<br />

ascendere», onde trattasi di un principio fondato sulla ragione e sull’equità<br />

naturale (36) .<br />

In altri termini, la portata del precetto di cui all’art. 1225 non si<br />

traduce nella proposizione che è risarcibile il «quanto di danno»<br />

prevedibile nel suo preciso ammontare, ma piuttosto il rovescio e<br />

cioè che non è risarcibile il «quanto di danno» imprevedibile al momento<br />

della formazione del contratto. A suo tempo è stato già sottolineato<br />

che trattasi di un giudizio di prognosi postuma in cui il<br />

giudice valuta le conseguenze normali dell’inadempienza, idealmente<br />

trasferendosi al momento del contratto.<br />

Questo giudizio è di tipo eminentemente empirico e si basa sulle<br />

massime di esperienza di chi si trova a giudicare a posteriori. Il<br />

miglior sintomo dell’imprevedibilità del «quanto di danno» è costituito<br />

dal carattere «sorprendente» della dimensione quantitativa<br />

del danno per chi trovasi a giudicare. Così, ad es., nel caso di<br />

una mancata fornitura di materia prima all’industriale, di cui si è<br />

discorso, il danno da risoluzione contrattuale non terrà conto di<br />

un arresto produttivo, durato più a lungo del prevedibile. Parimenti,<br />

quello da inadempienza di un acquirente di titoli o merci<br />

non potrà comprendere il maggior danno per un imprevedibile<br />

crollo dei prezzi. In ultima analisi, la prevedibilità riguarderà l’altrui<br />

comportamento, gli avvenimenti incidenti e tra essi il normale<br />

corso dei prezzi, per cui non potrà ritenersi prevedibile una loro<br />

impennata o caduta eccezionale per dimensione e/o durata, il cor-<br />

(35) Tra le altre, Cass. 14 settembre 1963, n. 2510, Foro it., 1963, I, p. 2099.<br />

(36) POITHIER, Traité des obligations, Paris, 1805, I, p. 88, 107.


58 Scritti di Diritto Civile<br />

so dei tassi di interessi e dell’inflazione, a proposito delle c.d. vampate<br />

inflazionistiche, e via dicendo.<br />

Il requisito della prevedibilità postula una soluzione compatibile<br />

del problema della determinazione del tempo di riferimento nella<br />

stima del danno. Questo tempo di riferimento è rappresentato da<br />

quello del verificarsi del danno, mentre quello posteriore, per il ritardo<br />

con cui l’indennizzo viene prestato, è risarcibile in termini di<br />

interessi moratori. L’adozione di altri criteri, quali quelli del tempus<br />

rei iudicandae, o la teorica del credito di valore, costituiscono<br />

la negazione del requisito della prevedibilità – come già scrissi altrove<br />

– a causa del loro automatismo (37) .<br />

È possibile d’altronde che il requisito di cui all’art. 1225 conduca<br />

ad abusi ed a risultati non consoni ad equità. Il giudice<br />

porrà qui la maggior attenzione a verificare che la mora, che matura<br />

di giorno in giorno, non si sia nel frattempo trasformata da<br />

colposa in dolosa.<br />

Infine la prevedibilità, costituendo un presupposto o una condizione<br />

del danno risarcibile, darà luogo ad una contestazione e non<br />

ad un’eccezione, in senso proprio, da chi è chiamato a risarcire.<br />

L’onere della prova della prevedibilità, in caso di contestazione,<br />

incomberà sul creditore del risarcimento (38) . Questo onere,<br />

peraltro, non è destinato ad assumere un rilievo rigoroso, perché<br />

le prove saranno costituite, per lo più, da circostanze notorie e<br />

presunzioni semplici basate su regole d’esperienza comune. Il<br />

giudice tuttavia – e ciò che conta – dovrà motivare adeguatamente<br />

in ordine all’esistenza della prevedibilità, perché questo<br />

costituisce – come detto in questa decisione – un importante limite<br />

al risarcimento del danno.<br />

Lo scritto è richiamato da:<br />

U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, pp. 647, 658, 661.<br />

(37) VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit.; Id., Indennizzo e lucro nel risarcimento<br />

del danno, cit.<br />

(38) BIANCA, op. cit., p. 386; PERLINGIERI, op. loc. cit.; Cass. 15 dicembre 1984,<br />

n. 4480, Foro it., Rep. 1954, voce Danni per inadempimento di contratto, n. 40.


Sulla evitabilità del maggior danno<br />

ex Art. 1227, 2° comma, c.c.<br />

e rimpiazzo della prestazione non adempiuta<br />

1. – Il problema è di sapere se il creditore sia tenuto ad evitare l’aggravamento<br />

del danno, anche ricorrendo (ove possa) ad una sostituzione<br />

aliunde del bene non prestato, come quando trovasi di fronte<br />

ad una prospettiva di rialzo dei prezzi, così da contenere il pregiudizio<br />

risarcibile, ovverossia se egli possa rifugiarsi in una inerte<br />

attesa della prestazione personale del debitore, chiamandolo comunque<br />

ad indennizzarla.<br />

Cass., sez. III, n. 2437/67 e, sulla sua scia, numerose corti di merito<br />

(1) hanno, a mio sommesso avviso, correttamente risposto che<br />

«se, tenuto conto delle circostanze di fatto, il procurarsi altrimenti<br />

il bene od il servizio non adempiuto dal debitore, costituisce un<br />

provvedimento richiesto dall’ordinaria diligenza, per evitare o contenere<br />

il danno, la parte che abbia trascurato di prendere tale provvedimento,<br />

non può sfuggire alle conseguenze previste dall’art.<br />

1227, 2° comma, c.c.».<br />

Da «Il Foro italiano», 1984, I, p. 2820 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità<br />

civile», Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, sez. II, 6.8.1983, n. 5274, Pres. Palazzolo, Est. Anglani, P.M.<br />

La Valva (Concl. conf.); Soc.G.S.I. c/ Terminos: «Non può essere considerato colposo, o<br />

comunque non diligente, il comportamento del compratore che ometta di acquistare da<br />

altri la merce, anche se facilmente reperibile sul mercato, che il venditore era obbligato a<br />

consegnargli in forza del contratto».<br />

(1) Cass. 12 ottobre 1967, n. 2437, Foro it., 1968, I, 138; App. Bari 2 marzo 1979;<br />

App. Milano 11 novembre 1977; App. Napoli 30 settembre 1977.


60 Scritti di Diritto Civile<br />

La sezione II, con questa ed altre pronunzie (2) , compie invece un<br />

revirement, tornando ad un suo antico convincimento (3) , senza peraltro<br />

un adeguato ripensamento critico; e così, sull’asserto apodittico<br />

«essere costante opinione della dottrina e della giurisprudenza»,<br />

afferma «che il creditore ed il danneggiato sono tenuti a mente<br />

dell’art. 1227, 2° comma, c.c. soltanto ad un comportamento corretto<br />

rivolto a circoscrivere il pregiudizio subito e ad impedirne l’eventuale<br />

espansione, ma non anche al compimento di attività gravose<br />

e straordinarie come l’acquisto aliunde delle cose o l’intrapresa<br />

di iniziative tali da comportare sacrifici, con esborsi apprezzabili<br />

di denaro o assunzione di rischi di qualsiasi natura».<br />

È opportuno dire che il dovere del creditore di contenere il pregiudizio<br />

viene inteso diffusamente negli altri paesi a noi vicini (4) nel<br />

senso che egli sia tenuto a prendere anche iniziative operose e che<br />

un tale modo di vedere è stato anzi fatto proprio testualmente di recente<br />

dal nostro legislatore, in materia di risoluzione di compravendite<br />

internazionali, recependo l’art. 84 della convenzione dell’Aja<br />

1° luglio 1964 (5) e l’art. 77 della convenzione di Vienna 11<br />

aprile 1980 (6) . L’orientamento espresso dalla decisione qui annota-<br />

(2) Cass. 15 luglio 1982, n. 4174, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 53; 26 gennaio<br />

1981, n. 578, ibid., n. 56.<br />

(3) Cass. 21 ottobre 1966, n. 2403, Foro it., Rep. 1966, voce Danni per inadempimento<br />

di contratto, n. 48; 19 febbraio 1965, n. 275, id., Rep. 1965, voce cit., n. 61; 30<br />

dicembre 1964, n. 2984, id., Rep. 1964, voce cit., n. 8; 17 luglio 1963, n. 1597, id., Rep.<br />

1963, voce cit., n. 55; 15 marzo 1961, n. 582, id., Rep. 1961, voce cit., n. 33; 17 marzo<br />

1960, n. 541, id., Rep. 1960, voce Vendita, n. 212.<br />

(4) Nel diritto tedesco, il dovere di mitigare il danno mediante la cooperazione del creditore,<br />

è sancito dal § 254, 2° comma, BGB; per la dottrina germanica fra tutti v. EN-<br />

NECCERUS KIPP u. WOLFF, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, II, Tubingen, 1954, pp.<br />

71 ss.; nel diritto svizzero, v. l’art. 44 del cod. delle obbligazioni e per la dottrina THUR,<br />

Partie générale du code federal des obligations, Losanna, 1934, p. 90. Ciò è di comune<br />

applicazione nel diritto francese; v. MAZEAUD e TUNC, Traité théorique et pratique de<br />

la responsabilité civile, II, Paris, 1958, p. 434 e bibliografia citata; nel diritto spagnolo<br />

concordano dottrina e giurisprudenza (v. SANTOZ BRIZ, Derecho de daños, Madrid,<br />

1963, p. 66); per il diritto anglosassone è un principio basilare quello del dovere del creditore<br />

di mitigare il danno; v. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty<br />

of mitigation: a comparative approach), in Riv. dir. civ., 1972, I, pp. 553 ss., ove citazioni<br />

circa la giurisprudenza e la dottrina anglosassone (note 1, 2, 5 e 6).<br />

(5) Per l’art. 88 della convenzione dell’Aia 1° luglio 1964 ratificata con l. 21 giugno<br />

1971, n. 816, il creditore deve prendere tutte le misure ragionevoli per diminuire la perdita,<br />

mentre gli artt. 84 e 85 prevedono il rimpiazzo.<br />

(6) Sull’art. 77 della convenzione di Vienna 11 aprile 1980, sull’onere del rimpiazzo,


Scritti di Diritto Civile 61<br />

ta appare perciò anacronistico, dopo oltre un quarantennio da<br />

quando il legislatore motivò l’introduzione della norma in questione<br />

con una mutata concezione della responsabilità, ispirata ad esigenze<br />

«di solidarietà sociale» (7) preminenti rispetto ad una concezione<br />

individualistica che dichiarava superata.<br />

2. – È da osservarsi che il dovere di cooperazione ex art. 1227, 2°<br />

comma c.c., riguarda genericamente ogni prestazione inadempiuta<br />

di cui sia possibile il rimpiazzo. Si è soliti ridurre il problema a quello<br />

dell’onere o meno per il compratore di rimpiazzare la merce non<br />

fornitagli dal venditore: un risvolto dello stesso problema concerne<br />

se il venditore sia tenuto o meno a realizzare la merce non ritirata<br />

dal compratore. Analogo è il caso del creditore di somme di denaro<br />

di cui aveva programmato l’investimento e che non gli vennero consegnate<br />

o restituite dal suo debitore, se cioè debba o meno rimpiazzare<br />

quel denaro con altro in sua disponibilità o mutuato da terzi,<br />

limitando così l’indennizzo all’onere dei maggiori interessi bancari<br />

od invece debba chiamare il proprio debitore a rivalerlo delle ben<br />

più gravose conseguenze del mancato affare.<br />

Il problema di fondo, posto dalla norma, è perciò se sia un comportamento<br />

ispirato ad ordinaria diligenza quello del compratore<br />

che di fronte, puta caso, ad una prevedibile lievitazione di prezzi di<br />

una certa durata, si ostini ad aspettare oltre ogni tempo ragionevole<br />

la personale consegna delle merci acquistate dal proprio venditore;<br />

o del venditore che di fronte alla inadempienza del compratore,<br />

lasci ribassare i prezzi o addirittura deperire le merci, invece di realizzarli<br />

convenientemente. Per stare al caso del creditore insoddisfatto<br />

di somme di denaro, ci si chiede se sia comportamento<br />

conforme all’ordinaria diligenza che egli lasci cadere l’affare programmato,<br />

con tutte le conseguenze, invece che rimpiazzare quel<br />

denaro sia pure rivalendosi dei maggiori costi.<br />

La risposta di questo nuovo ed antico corso giurisprudenziale<br />

della sezione II della Suprema Corte, è che deve ritenersi conforme<br />

alla ordinaria diligenza il comportamento di quel creditore che si<br />

con ampi riscontri nel diritto straniero. v. F. BONELLI, La responsabilità per danni, in<br />

La vendita internazionale, Milano, 1981, pp. 262 ss.<br />

(7) Relazione del Guardasigilli al libro delle obbligazioni, pp. 30-34.


62 Scritti di Diritto Civile<br />

ostini, oltre ogni tempo, ad attendere la prestazione personale dal<br />

proprio debitore ed a chiamarlo quindi a rifondergli il maggior danno<br />

che deriva anche da codesta sua attesa.<br />

La decisione annotata e le altre dallo stesso cliché asseriscono che<br />

la norma in esame fa solo carico al creditore di operare in modo da<br />

«contenere il suo pregiudizio patrimoniale entro le naturali conseguenze<br />

del fatto altrui» (Cass. 570/80). L’espressione è così generica<br />

ed imprecisa da non consentire di ricavare alcuna indicazione<br />

positiva, a riguardo del contenuto interpretativo. Essa, da un lato,<br />

sembra comprendere qualsiasi sorta di attività omissiva o commissiva<br />

del creditore utile allo scopo di contenere il pregiudizio patrimoniale,<br />

e perciò anche di iniziativa. E tuttavia subito dopo, limitando<br />

l’ambito del contenimento del pregiudizio «alle naturali conseguenze<br />

del fatto altrui», e con l’escludere che si possa fare carico<br />

al creditore di iniziative qualsivoglia che comportino qualsiasi<br />

esborso di denaro o rischio di sorta, individua nel non fare nulla e<br />

nel lasciare lievitare all’in su i prezzi e con essi il danno risarcibile,<br />

il comportamento ragionevole voluto dalla norma.<br />

Non sembra che si possa concordare con una interpretazione<br />

siffatta.<br />

3. – La motivazione di codesta opinione è che il creditore, pur con<br />

riguardo a cose facilmente reperibili sul mercato e perciò rimpiazzabili<br />

(8) , non è tenuto al rimpiazzo perché questo in sé rappresenta<br />

un’attività gravosa, in quanto comporta esborsi di denaro o assunzione<br />

di rischi di sorta. Non si riesce a comprendere come e perché<br />

possa essere ritenuta attività gravosa quella del ricorrere all’acquisto<br />

di rimpiazzo di merci facilmente reperibili sul mercato, o non sia<br />

invece più gravoso il persistere in un’attesa che rischia di essere<br />

vana o di giungere quando non è più conforme ai mutati interessi<br />

del creditore. D’altro canto, il ricorrere al rimpiazzo non è in sé e<br />

per sé attività gravosa: può esserlo nell’ipotesi limite di beni di difficile<br />

reperibilità sul mercato, non lo è mai nei casi esaminati di<br />

(8) Cass. 2403/66, cit., supra, nota 3; in dottrina, sull’art. 1227, v. CIAN-TRABUC-<br />

CHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, pp. 823 ss.; BIANCA, Inadempimento<br />

delle obbligazioni, 2, in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-<br />

Roma, 1979, sub art. 1227; DE CUPIS, Fatti illeciti, 2, in Commentario, cit., 1971, sub<br />

art. 2056; CRISCUOLI, op. cit., p. 572 e ivi bibliografia citata.


Scritti di Diritto Civile 63<br />

merci facilmente reperibili. Tutto dipende dalle circostanze concrete<br />

su cui deve essere espresso il giudizio. La decisione qualifica come<br />

gravoso l’acquisto di rimpiazzo perché esso comporta un esborso di<br />

denaro. Certamente ciò sarà il caso di un compratore che ha già anticipato<br />

il prezzo al venditore inadempiente e non abbia altro denaro<br />

suo o a credito, con cui compiere l’acquisto sostitutivo. Ma, al<br />

di fuori di codesta ipotesi limite, non può accettarsi un’equiparazione<br />

tra onerosità in sé del rimpiazzo, così da escluderlo, ed occorrenza<br />

di esborso di denaro. Tale non è il caso dell’acquirente che sia<br />

provvisto di denaro proprio o di credito; e neppure quello di sopravvenuto<br />

ribasso dei prezzi. È ipotizzabile il caso che il compratore<br />

non abbia ancora pagato il prezzo della merce e lo debba versare<br />

alla consegna. L’acquisto di rimpiazzo qui si risolve nel destinare<br />

il prezzo che sarebbe dovuto al venditore inadempiente, a<br />

quello da cui si effettua la prestazione sostitutiva. Dipenderà perciò<br />

dalle circostanze concrete se l’acquisto di rimpiazzo possa configurare<br />

un comportamento di ordinaria diligenza o meno. Ciò si traduce<br />

in una valutazione del caso concreto alla luce del precetto<br />

astratto dell’art. 1227, 2° comma, che perciò si ritiene comprendere<br />

qualsiasi iniziativa operosa e non di mera attesa, utile allo scopo<br />

di evitare l’aggravamento del danno. Quel che si enuncia a proposito<br />

dell’acquisto di rimpiazzo può ripetersi per la vendita per conto<br />

del compratore inadempiente da parte del venditore e, più in genere,<br />

per il rimpiazzo di denaro non prestato o restituito dal debitore<br />

con altro di cui si può disporre anche a credito, e perciò con costi<br />

finanziari di mercato. In sostanza, per quanto altrove ebbi occasione<br />

di scrivere (9) , la norma ipotizza un tipo di creditore «che sia<br />

provvido del proprio e riguardoso dell’altrui e perciò di normale diligenza<br />

nei propri affari». La nostra giurisprudenza peraltro, ove il<br />

creditore di fatto abbia effettuato il rimpiazzo del bene o del denaro,<br />

o abbia monetizzato le merci non ritirate o pagate dal compratore,<br />

ammette che il creditore possa rivalersi delle differenze, in fatto<br />

di maggior prezzo pagato, di maggiori interessi corrisposti, ecc.<br />

In tal caso non si ipotizza che egli possa pretendere di più. La giurisprudenza<br />

corrente non si avvede così di finire con il premiare il<br />

(9) VALCAVI, Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, (nota a Cass. 4 luglio<br />

1979, n. 3776), in Foro it., 1980, I, p. 120.


64 Scritti di Diritto Civile<br />

creditore indolente che abbia persistito in una inerte attesa, rispetto<br />

a quello solerte e provvido dei propri interessi; ed è una conclusione<br />

che fa violenza alla logica ed alla volontà del legislatore<br />

espressa all’art. 1227, 2° comma, c.c., per esigenze di superiore solidarietà<br />

sociale.<br />

4. – L’opinione contraria a porre a carico del creditore una qualsivoglia<br />

iniziativa atta a ridurre il danno, come il rimpiazzo, ai sensi<br />

dell’art. 1227, 2° comma, non può sostenersi neppure con l’argomento<br />

secondo cui il nostro codice contempla il rimpiazzo solo<br />

come un diritto del creditore (v. artt. 1515 e 1516 c.c.) onde non<br />

sarebbe ipotizzabile un dovere di esercitare un diritto (10) . È stato<br />

correttamente osservato (11) che il dovere ex art. 1227, 2° comma,<br />

non è un dovere in senso tecnico, ma un onere. Il creditore è cioè<br />

libero di ricorrere o no, alla compravendita sostitutiva, ove pur vi<br />

sia coincidenza di ambito normativo, ma non può pretendere di vedersi<br />

risarcito l’aggravamento del danno che avrebbe potuto evitare<br />

con il rimpiazzo, non effettuato. Gli artt. 1515 e 1516 offrono<br />

invece, a parere di chi scrive, un rilevante argomento sistematico a<br />

favore della tesi che ricomprende l’onere del rimpiazzo nel dovere<br />

di cooperazione del creditore ai sensi dell’art. 1227, 2° comma. Le<br />

norme sopra citate lasciano libero il creditore di ricorrere o meno<br />

alla compravendita coattiva o di rimpiazzo, ma prescrivono che, se<br />

vi ricorre, lo deve fare «senza ritardo», sotto pena di non poter opporne<br />

le conseguenze al debitore (12) . La prescrizione normativa<br />

«senza ritardo» riafferma cioè il principio della sollecitudine operosa<br />

del creditore nell’evitare l’aggravamento del danno che è sancita<br />

dall’art. 1227, 2° comma, come un principio sistematico del<br />

nostro ordinamento.<br />

Non si vede perciò, in tesi di principio, come il dovere alla coo-<br />

(10) DISTASO, in Giur. Cass. civ., 1948, pp. 390 ss.; GRECO e COTTINO, Vendita,<br />

in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1980, sub artt. 1515-<br />

1516; MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Commentario Utet, Torino, 1968, IV, pp. 158<br />

ss.; RUBINO, La compravendita, Milano, 1962, pp. 963 ss.<br />

(11) CRISCUOLI, op. cit., pp. 582 ss.; BONELLI, op. cit., p. 263.<br />

(12) La ragione del precetto «senza ritardo» è stata individuata nella esigenza di evitare<br />

il lucro del creditore. Sul punto v. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milano,<br />

1926, pp. 192 ss.; RUBINO, op. cit., p. 709.


Scritti di Diritto Civile 65<br />

perazione ai sensi dell’art. 1227, 2° comma, possa ridursi ad un<br />

mero comportamento passivo e non invece anche operoso e non<br />

debba potersi manifestare anche con l’onere del rimpiazzo. La valutazione<br />

in concreto se era doveroso un tale rimpiazzo è riservato<br />

al giudizio di prognosi, retrospettiva del giudice. È opportuno aggiungere<br />

che l’art. 1227, 2° comma, fa carico al creditore di un<br />

comportamento idoneo a non aggravare il danno, non anche a ridurlo<br />

(13) . È parimenti una valutazione riservata al giudice, nel<br />

quadro delle circostanze concrete, quando avrebbe dovuto essere<br />

presa una tale iniziativa per non aggravare il danno, nell’ambito di<br />

quella indicazione di maggiore sollecitudine espressa da quel «senza<br />

ritardo».<br />

5. – La svalutazione del dovere di cooperazione del creditore ex art.<br />

1227, 2° comma, così che questi è esonerato dall’onere di prendere<br />

iniziative che evitino l’aggravamento del danno ed è chiamato in<br />

buona sostanza a non far nulla, fa parte, a mio sommesso avviso, di<br />

un discorso più largo.<br />

Il nostro ordinamento, a differenza di altri (14) , è stato già rilevato<br />

(15) , si ispira a criteri di moderazione verso il debitore nel risarcimento<br />

del danno (16) . Sono norme chiave a riguardo quelle che dispongono<br />

la liquidazione equitativa e non integrale del lucro cessante<br />

(artt. 2056, 2° comma, e 1226 c.c.) (17) , la facoltà riservata al<br />

giudice di imporre il risarcimento per equivalente laddove la reintegrazione<br />

specifica risulti eccessivamente onerosa (art. 2058, 2°<br />

comma, c.c.), la non risarcibilità dell’aggravamento evitabile del<br />

danno (art. 1227, 2° comma) ed infine l’art. 1225 c.c. che limita il<br />

(13) In questo senso è la formula dell’art. 1227, 2° comma, c.c., anche sulla base dell’art.<br />

23 del progetto preliminare.<br />

(14) Per il codice svizzero delle obbligazioni il debitore «di regola è responsabile di<br />

ogni colpa» (art. 99) ed «è tenuto all’integrale risarcimento del danno» (art. 97). Sul punto<br />

v. THUR, op. cit., pp. 540 ss. Nello stesso senso è il codice germanico, che non adotta<br />

il limite del prevedibile per la inadempienza colposa.<br />

(15) CRISCUOLI, op. cit., pp. 580 ss.<br />

(16) Il nostro attuale codice ricorre al criterio equitativo ex artt. 2056, 2° comma, c.c.,<br />

1226 c.c., onde devesi pervenire a conclusioni opposte a quelle tradizionali, che si basavano<br />

sul fatto che era stato respinto l’art. 47 del progetto del codice napoleonico che prescriveva<br />

moderazione nei confronti del debitore in relazione all’insegnamento del Pothier.<br />

(17) BIANCA, op. cit., pp. 387 ss.


66 Scritti di Diritto Civile<br />

risarcimento a quel che poteva prevedersi al momento del contratto,<br />

in tutti i casi, di inadempienza, colposa contrattuale, che poi è<br />

la regola generalissima della casistica, dovendosi provare il dolo (18) .<br />

Codesto orientamento di fondo del nostro sistema non mi pare colto<br />

da quella giurisprudenza e da quella dottrina (19) che continua invece<br />

ad affermare che esso persegue l’integrale reintegrazione patrimoniaIe<br />

del danneggiato. E così alla luce di codesto orientamento,<br />

ispirato al favor creditoris, la tendenza è quella di liquidare in<br />

via integrale e non equitativa il lucro cessante (20) , non diversamente<br />

dal danno emergente, e di relegare l’art. 2058, 2° comma, c.c. all’ipotesi<br />

limite in cui la reintegrazione specifica avverrebbe maxima<br />

cum difficultate (21) ; la inadempienza contrattuale è generalmente<br />

trattata come dolosa, come se il dolo fosse presunto e dovesse dimostrarsi<br />

la colpa, onde raramente si pone il problema in ordine al<br />

limite del prevedibile. E laddove codesto problema è pur proposto,<br />

l’art. 1225 viene svalutato con il ridurre la prevedibilità al verificarsi<br />

dei fattori di danno e così alla variabilità astratta dei pezzi (22)<br />

e non all’ambito quantitativo, per approssimazione, della loro variazione<br />

(23) , e perciò dei danni in concreto prevedibili al momento<br />

del contratto. In tale modo i danni risultano sempre prevedibili nella<br />

loro interezza; e la parte di danno non prevedibile finisce per ridursi<br />

ad un’ipotesi di rara applicazione.<br />

In tale quadro va collocata la interpretazione, qui criticata, dal-<br />

(18) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1980, pp. 220, 569; MESSI-<br />

NEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, pp. 1, 2; MAJORCA, Colpa civile, voce<br />

dell’Enciclopedia del diritto, VII, pp. 565 ss. e bibliografia citata.<br />

(19) Nel senso dell’integrale reintegrazione del patrimonio del danneggiato Cass. 12<br />

gennaio 1982, n. 132. Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 152; 6 febbraio 1982, n.<br />

693, ibid., n. 151; 25 ottobre 1982, n. 5580, ibid., n. 149, tra le molte. Con tale argomento<br />

si giustifica la rivalutazione nei crediti di valore e nelle obbligazioni pecuniarie.<br />

(20) Cass. 4 settembre 1982, n. 4816, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 51;<br />

App. Milano 7 luglio 1981, ibid., n. 81.<br />

(21) Nel senso che l’onerosità per il debitore sia anche sproporzione in eccesso rispetto<br />

all’interesse del creditore, v. DE CUPIS, in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRAN-<br />

CA, Bologna-Roma, 1971, sub art. 2058, p. 145.<br />

(22) App. Bologna 30 marzo 1950, Foro pad., 1950, II, p. 57; App. Milano 6 febbraio<br />

1951; App. Bologna 14 novembre 1953 tra le molte; per lo stato della questione e la bibliografia.<br />

v. BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c.,<br />

in Riv. dir. comm., 1954, II, pp. 302 ss.<br />

(23) Così invece, GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1903, pp. 185 ss.


Scritti di Diritto Civile 67<br />

l’art. 1227, 2° comma, di cui si è detto. Codesto orientamento mostra<br />

di non essersi liberato dei residui di una certa mentalità che penalizza<br />

il debitore in mora (24) e premia il creditore, cui non di rado<br />

si indulge, al punto da preoccuparsi di consentirgli il lucro. Un tale<br />

modo di intendere il problema dell’indennizzo affonda le radici in<br />

epoca lontana che risulta particolarmente evidente nelle teorie vecchie<br />

e nuove del quanti plurimi (25) .<br />

Ciò torna attuale nel persistere ancora oggi dell’orientamento a<br />

stimare il danno con riguardo al tempus rei iudicandae, dov’è trasparente<br />

la preoccupazione di riconoscere al creditore il beneficio<br />

del rialzo dei prezzi, intervenuto tra danno e decisione (26) . Ho già<br />

altrove criticato l’opinione che riferisce la stima del danno al tempus<br />

rei iudicandae, ove non ci si perita di far correre al creditore l’alea<br />

di eventuale ribasso dei prezzi (27) pur di renderlo partecipe del<br />

rialzo (28) , come anche della teoria dei crediti di valore, che è una<br />

concezione di stima del danno solo al rialzo (29) . La stima del danno<br />

al suo verificarsi è la soluzione che si trae dalla retroattività degli<br />

effetti della risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. (30) .<br />

Lungi dal dare perciò una interpretazione estremamente riduttiva<br />

dell’art. 1227, 2° comma, così da disapplicarlo, con gli argomenti<br />

correnti che esso sarebbe legittimato dal criterio che «il vincolo<br />

contrattuale persiste fino alla pronuncia di risoluzione» o che<br />

«il danno deve essere stimato con riguardo al tempus rei iudican-<br />

(24) È insegnamento tradizionale che il debitore in mora non meriti alcun riguardo<br />

nella liquidazione del danno: v. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, VI, §<br />

275, p. 198.<br />

(25) Sulle teorie del quanti plurimi e per una rassegna, v. TEDESCHI, in Riv. dir.<br />

comm., 1934, pp. 241 ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, § 280, note 15, 102, 103<br />

e bibl. cit., della pandettistica.<br />

(26) Tale è la logica della stima del danno con riferimento ai valori della decisione, su<br />

cui V. TEDESCHI, Il danno ed il momento della sua determinazione, in Riv. dir. priv.,<br />

1933, I, pp. 263 ss.; dello stesso a. v. Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-244; DE CUPIS, Il<br />

danno, Milano, 1966, I, pp. 269 ss.<br />

(27) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi<br />

di interesse, in Foro it., 1981, I, p. 2114.<br />

(28) id., op. loc. cit.<br />

(29) id., op. loc. cit.<br />

(30) id., op. loc. cit. Di fronte alla retroattività ex art. 1458 c.c. non si coglie il senso<br />

del rilievo che il vincolo contrattuale persisterebbe sino alla pronunzia della risoluzione,<br />

come affermato da Cass. 12 ottobre 1967, n. 2437, cit., supra, nota 1.


68 Scritti di Diritto Civile<br />

dae», è invece da riconoscersi che una interpretazione corretta dell’art.<br />

1227, 2° comma, consente di ritenere inaccettabili codeste<br />

proposizioni. Il dovere di cooperazione del creditore ex art. 1227,<br />

2° comma, insieme al limite del prevedibile di cui all’art. 1225, mostra<br />

di essere il correttivo pragmatico, voluto dal legislatore per assicurare<br />

la necessaria flessibilità al sistema e che consente di sceverare<br />

quali danni, al loro verificarsi, e quali successivi siano in concreto<br />

risarcibili o no (31) .<br />

Il problema della successiva attualizzazione del risarcimento sino<br />

alla riparazione in concreto è diverso da quello della individuazione<br />

e della stima del danno risarcibile (32) . Esso concerne il risarcimento<br />

dell’ulteriore danno da ritardo nel prestare l’equivalente monetario<br />

e trova la sua soluzione non già nell’aggiornamento della stima<br />

ai nuovi prezzi, ma nella regola giurisprudenziale corrente che<br />

la mora è compatibile con i crediti illiquidi (33) e che gli interessi maturano<br />

anche a loro riguardo (34) ed in definitiva nell’applicazione<br />

delle comuni norme in fatto di mora delle obbligazioni pecuniarie,<br />

quali l’art. 1224, 20 comma, c.c., dove il maggior danno è dato dallo<br />

scarto tra l’inadeguato tasso legale e quello di mercato (35) . Diversamente<br />

opinando, l’aggiunta al credito illiquido anche degli interessi,<br />

non importa se dalla domanda (interessi che hanno una fun-<br />

(31) A proposito della funzione di correttivo pragmatico delle norme sul dovere di cooperazione<br />

del creditore nell’evitare il danno e sulla prevedibilità, nel sistema dell’art. 84<br />

della convenzione Aja e art. 77 della convenzione Vienna, che ha accolto, dopo grave discussione,<br />

il criterio del riferimento alla risoluzione, v. BONELLI, op. cit., p. 265.<br />

(32) Oltretutto i sostenitori dell’opinione della stima al momento della decisione o dei<br />

crediti di valore, lasciano scoperto il periodo dalla decisione alla riparazione, v. Cass. 22<br />

giugno 1982, n. 3802, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 155.<br />

(33) Nel senso che il nostro ordinamento non accoglie il principio in illiquidis non<br />

fit mora, tra le molte, v. Cass. 15 aprile 1959, n. 1105, Foro it., Rep. 1959, voce Obbligazioni<br />

e contratti, n. 200; 12 gennaio 1976, n. 73, id., Rep. 1977, voce Obbligazioni<br />

in genere, n. 42.<br />

(34) Nel senso della decorrenza degli interessi sul credito illiquido, nell’ipotesi di<br />

risarcimento del danno, dal giorno della domanda giudiziale, v. tra le molte, Cass. 17<br />

ottobre 1962, n. 3014, Foro it., Rep. 1962, voce Danni per inadempimento di contratto,<br />

n. 10; 25 giugno 1963, n. 1722, id., Rep. 1963, voce Interessi, n. 3; 5 dicembre<br />

1974, n. 3999, id., Rep. 1974, voce cit., n. 10; 31 gennaio 1978, n. 451, id., Rep.<br />

1978, voce cit., n. 17.<br />

(35) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria, cit., supra nota 9; nonché, dello stesso<br />

a., La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e<br />

all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, pp. 332, 341.


Scritti di Diritto Civile 69<br />

zione essenziale di saggio di attualizzazione) (36) , si rivelerebbe un<br />

indebito quanto inammissibile lucro del creditore.<br />

Lo scritto è richiamato da:<br />

DI PAOLA, Il dovere di non aggravare il danno, spunti per la rilettura, Foro it.,<br />

1984, I, 2825, note 2, 3; A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento,<br />

in Commentario Scialoja e Branca, Bologna, 1990, pp. 260, 265, 266, note 12,<br />

14, 16; V. MARICONDA, L’art. 1227, 2° comma c.c. ed il rapporto di causalità,<br />

Il corriere giuridico, 1990, p. 720; C. ROSSELLO, Il danno evitabile, Padova,<br />

1990, pp. 85 e 97, nota 44 e 47.<br />

(36) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta, Torino, 1947, pp. 145 ss.


Sul tempo di riferimento<br />

nella stima del danno


Il tempo di riferimento<br />

nella stima del danno<br />

1. – Nella responsabilità civile il divario dei valori e dei prezzi, nell’intervallo<br />

che va dalla scadenza dell’obbligazione alla prestazione<br />

dell’indennizzo, ha posto delicati problemi economici di politica<br />

legislativa in ordine alla soluzione, più ispirata ad equità, nei<br />

rapporti di responsabilità tra debitore e creditore. E così da un<br />

lato un eventuale ribasso dei prezzi tra scadenza, mora e decisione,<br />

ha posto in rilievo il problema dell’indennizzo nel senso di fissarlo<br />

ad un certo tempo, quale appunto la scadenza, la messa in<br />

mora o la domanda, mettendo al riparo il creditore dalla successiva<br />

caduta dei prezzi.<br />

Dominante quivi, la preoccupazione di assicurare il risarcimento<br />

fermando il rischio contrattuale (alea) così che il creditore non<br />

sia chiamato a sopportare un eventuale ribasso o più in genere l’incognita<br />

del variare dei prezzi.<br />

A ciò si è pensato da chi ha elaborato il concetto della perpetuatio<br />

obligationis e ha fermato la stima del danno al suo verificarsi<br />

(dies obligationis), all’inizio della mora (tempus morae) o alla domanda<br />

giudiziale (tempus litis contestationis).<br />

Per contro l’evenienza di un possibile rialzo dei prezzi, che è anche<br />

l’ipotesi più frequente, in pratica ha posto il problema di evitare<br />

che il debitore possa acquisire questo lucro, come un arricchimento<br />

senza causa o premio della sua inadempienza, e di favorirne<br />

invece il creditore, che così viene chiamato a trarne un vantaggio. Il<br />

consentire al creditore codesta eventualità viene giustificato col riferire<br />

la stima al tempus rei judicandae, ossia «al momento presen-<br />

Da «Rivista di Diritto Civile», anno XXXIII, 1987, p. 31, ss. e da «L’Espressione monetaria<br />

nella responsabilità civile», Cedam 1994.


74 Scritti di Diritto Civile<br />

te in cui essa stima ha luogo» (Betti) (1) , cioè «il calcolo congetturale<br />

del presumibile valore attuale della cosa» che è quanto dire «sulla<br />

base di un ipotetico adempimento al momento della pronunzia»,<br />

dove è fondamentale la preoccupazione di «attualizzare alla pronunzia<br />

il valore del danno».<br />

Codesta «attualizzazione» viene effettuata in modo rudimentale<br />

col prendere il valore attuale di quella stessa cosa.<br />

Lo spostamento della stima al tempo della pronunzia fa sì che lo<br />

stesso creditore corra però il rischio del ribasso, nel caso di caduta<br />

dei prezzi. Ciò è comunemente accettato da quegli autori e giudici<br />

che, nei vari ordinamenti giuridici, stimano il danno con riferimento<br />

alla pronunzia.<br />

A prevenire codesto inconveniente, così assicurando al creditore<br />

non solo la possibilità del vantaggio in caso di rialzo, ma anche mettendolo<br />

al riparo dal ribasso dei prezzi, hanno provveduto i sostenitori<br />

ed i sistemi giuridici imperniati sul quantum plurimi e in cui<br />

l’influenza di una concezione per un verso afflittiva e per un altro<br />

premiale, è ancora più trasparente.<br />

2. – Procediamo ora a un excursus storico e comparatistico per meglio<br />

intendere le dimensioni e i termini del problema.<br />

Nel diritto romano classico la dottrina più autorevole (2) insegna<br />

che nei giudizi di stretto diritto e in quelli di buona fede, aventi per<br />

oggetto un genus, si assumeva a momento di stima del danno contrattuale<br />

il termine per l’adempimento, qualora fosse stato pattuito<br />

(D. 45, 1, 59; D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 13, 6, 5); nel caso invece<br />

che esso non fosse stato fissato, si aveva riguardo all’inizio della<br />

mora (tempus morae) o a quello della domanda giudiziale (tempus<br />

litis contestationis, quanti ea res est: D. 17, 1, 37; D. 13, 3, 4) (3) .<br />

Nel caso di variazione al rialzo od al ribasso del prezzo tra la sca-<br />

(1) E. BETTI, La litis aestimatio in rapporto al tempo nelle varie specie di azioni e di<br />

giudizi, Camerino, 1919, p. 26.<br />

(2) E. BETTI, op. loc. citt.; E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, pp. 515, 544,<br />

568, 578, 582; P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano,<br />

Milano, 1938, pp. 15 ss.; id., Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milano,<br />

1939, p. 47.<br />

(3) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., pp. 8, 10 ss.; id., Diritto romano, cit., pp. 566<br />

ss., 570 ss.; P. VOCI, op. ult. cit., p. 20.


Scritti di Diritto Civile 75<br />

denza del termine e la domanda, nei sovraindicati giudizi di buona<br />

fede aventi per oggetto un genus, il creditore poteva scegliere alternativamente<br />

il maggior prezzo che fosse stato raggiunto dal bene<br />

alla scadenza o alla domanda (quanti plurimi).<br />

Nei giudizi di buona fede aventi per oggetto, invece, una species,<br />

la stima veniva effettuata con riguardo ai valori del tempo della decisione<br />

(rej judicandae tempus: D. 13, 6, 2, 2 Ulpianus 28 ad ed.;<br />

D. 19, 1, 3, 3 Pomponius 9 ad Sab.) (4) . Il riferimento al tempus rej<br />

judicandae era in una logica indennitaria, perché nel diritto classico<br />

non venivano riconosciuti gli interessi moratori per tutta la durata<br />

del processo dalla litis contestatio alla condanna (5) .<br />

Un’eventuale discrepanza tra la aestimatio rei alla decisione e<br />

l’id quod interest non era poi un ostacolo insuperabile, dato che,<br />

come è stato rilevato dal Siber (6) , la stima veniva effettuata ora<br />

sulla base del quanti ea res erit, ora dell’id quod interest, a seconda<br />

del tipo di formula usato, per cui la loro equivalenza era<br />

solo tendenziale.<br />

Lo stesso criterio del tempus rej judicandae era adottato anche<br />

per le azioni arbitrarie, dove la formula prevedeva che il giudice ordinasse,<br />

prima di ogni cosa, la restituzione (arbitratus de restituendo)<br />

e fissasse, in mancanza, l’equivalente (7) . Qui il quanti ea res erit<br />

era correlato al tempo differito della ipotizzata restituzione del<br />

bene, di cui era l’equivalente.<br />

Il danno extracontrattuale era stimato invece al valore più alto<br />

che fosse stato raggiunto nei 30 giorni anteriori al furto (D. 13, 1,<br />

8 § 1; D. 47, 2, 50) (8) .<br />

Nel diritto postclassico e giustinianeo ebbe a generalizzarsi, nei<br />

judicia bonae fidae, il ricorso al tempus rei judicandae (9) . Nel caso<br />

di ribasso dei prezzi il creditore poteva scegliere il quanti plurimi<br />

(4) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., pp. 12, 26 ss.<br />

(5) P. VOCI, op. ult. cit., p. 13; G. CERVENCA, Contributo allo studio delle usure c.d.<br />

legali nel diritto romano, Milano, 1969, pp. 205, 273, n. 127.<br />

(6) H. SIBER, Romisches recht, Lipsia, 1982, 2, p. 241; P. VOCI, op. cit., pp. 2, 16.<br />

(7) M. KASER, Quanti ea res est, Münchener beitrage, 1935, XXIII; pp. 182, 195; P.<br />

VOCI, op. ult. cit., p. 2, nota 5. Sugli judicia arbitraria in genere, E. BETTI, Diritto romano,<br />

cit., p. 579.<br />

(8) P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1952, p. 448.<br />

(9) P. BONFANTE, op. cit., p. 449; U. RATTI, in Bullettino di diritto romano,<br />

1932, p. 169.


76 Scritti di Diritto Civile<br />

tra il tempus morae e quello alla decisione (D. 19, 1, 3 § 3; D. 19,<br />

1, 21 § 3; D. 17, 1, 37).<br />

Il riferimento qui vi ai prezzi alla decisione aveva una sua giustificazione<br />

perché in esso vigeva il principio in illiquidis non fit<br />

mora. La impossibilità di calcolare gli interessi moratori sul credito<br />

illiquido di risarcimento del danno, rendeva inevitabile l’assunzione<br />

dei nuovi prezzi alla decisione, per lo più in rialzo, alla base<br />

della stima, per attualizzare l’indennizzo prestato in ritardo.<br />

3. – Nel diritto comune, Alciato, Duareno, Fabro (10) , assumevano<br />

alla base della stima del danno i valori correnti al momento della<br />

decisione nei giudizi di buona fede, se non c’era mora, e là dove invece<br />

essa c’era, quello dell’inizio della mora. Nei giudizi di stretto<br />

diritto si assumevano i valori in corso alla domanda.<br />

Il Donello (Comm. al D. 1, XII, tit. 1, 1, 22 nn. 5, 19-21; XIII,<br />

tit. 1, 3 nn. 12, 13, 25) adottava il tempo della domanda nelle azioni<br />

contrattuali aventi per oggetto un genus e precisava che quivi<br />

«non dovesse aversi riguardo alla mora» (11) .<br />

Nell’ipotesi della mora prevalse una concezione ispirata ad una<br />

logica ad un tempo afflittiva per il debitore e premiale per il creditore,<br />

col ricorso al quanti plurimi.<br />

Ciò era una diretta conseguenza, per un certo verso, del principio<br />

in illiquidis non fit mora di cui si è detto e che ha dominato da<br />

noi per tanti secoli e domina tutt’ora altrove e perciò della preoccupazione<br />

di procurare al creditore un vantaggio sostitutivo dei<br />

mancati interessi moratori, e per un altro verso dell’opinione che il<br />

debitore in mora è meritevole di ogni sanzione (12) .<br />

La scelta era inasprita dai glossatori e da Bartolo (ad lege 22 del<br />

rebus creditis) col rendere arbitro il creditore di scegliere il valore<br />

più alto che la cosa avesse raggiunto durante la mora sino al valore<br />

attuale alla decisione (13) .<br />

(10) ALCIATUS, De eo quod interest, Venezia, 1589, t. V, ff. 4-14; F. DUARENUS,<br />

Commentaria in Digesta, Lione, 1583; I. FABRO, Commentaria in Istitutiones justinianeas,<br />

Venezia, 1532.<br />

(11) H. DONELLUS, Commentaria Juris civilis, Opera omnia, Lucca, 1752, libro<br />

XXVI.<br />

(12) F.C. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, Torino, 1896, VI, § 275, p. 198.<br />

(13) BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commentaria, Venezia, 1590, tomo II, p. 165.


Scritti di Diritto Civile 77<br />

Il Donello sostenne lo stesso partito (Comm. ad. D. 1, XII tit. 1,<br />

n. 22, n. 5, 19-21; XIII tit. III L. 3 n. 12, 13, 25) con riguardo alle<br />

azioni contrattuali, che avevano per oggetto una species.<br />

Nel diritto statutario il ricorso al quanti plurimi durante la mora<br />

è trasparente in più di uno Statuto, come ad es. quello di Pisa (Constit<br />

usus cap. XXXII, XXXIII, XXXIV).<br />

Il Vinnio (Select juris qua est I cap. 39), il Voet (Comm. ad.<br />

Pand. XIII, 3, 3), il Pacius (Conciliat cento 3 n. 72), il Fachineus<br />

(Controvers. 1, 2, cap. 74), il Saide (Decis, Frisiis, 1.3 tit. 4 def. 8)<br />

sostennero che nei giudizi stricti juris, in caso di mora, il creditore<br />

potesse scegliere il quanti plurimi tra l’inizio della mora e la litiscontestatio,<br />

e nei giudizi di buona fede, quello tra l’inizio della<br />

mora, la litiscontestatio e la decisione.<br />

4. – Contempliamo ora il quadro romanistico riferendo le opinioni<br />

emerse nella Pandettistica tedesca del secolo scorso. Il ricorso al<br />

quanti plurimi durante la mora da illecito è stato sostenuto da Puchta<br />

e da Arndts, ma criticato da Mommsen e da Sintenis (14) . La<br />

stima del danno contrattuale sulla base della maggior quotazione<br />

raggiunta da quel bene durante la mora, sino alla decisione, che sovente<br />

segna anche il valore più elevato, è stata sostenuta da Madai,<br />

Schilling, Fritz (15) . Savigny, Vangerow, Brinz hanno tuttavia ammesso<br />

la possibilità per il debitore di provare che il creditore non<br />

avrebbe venduto a quel prezzo (16) . In tal senso è anche Windscheid<br />

dopo aver abbandonato un partito più favorevole al debitore (17) .<br />

Si è sostenuto da altri autori che per riconoscere un tale maggior<br />

prezzo occorrerebbe che il creditore, il quale lamenta di aver subito<br />

danno da inadempienza nella prestazione di quel bene, dimostri<br />

e provi che lo «avrebbe venduto a quel prezzo» (così Sintenis) se gli<br />

fosse stato consegnato o quanto meno che «aveva intenzione ed oc-<br />

(14) T. MOMMSEN, Lehre von interesse, Brunswick, 1855, pp. 183, 208; C.F. SIN-<br />

TENIS, Prackt.gem. civilrecht, Lipsia, 1868, II, § 93, nota 41; F.G. PUCHTA, Pandeckten,<br />

Lipsia, 1838, § 268.<br />

(15) MADAI, Die lehre von der mora, Halle, 1835, § 45, p. 296.<br />

(16) F.C. SAVIGNY, op. cit., §§ 275-278, pp. 240-260; VANGEROW, Pandekten,<br />

Marburg, 1865-1876, v. 3, § 588; A. BRINZ, Pandekten, Erlangen, 1873, v. 2, § 273.<br />

(17) B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Torino, 1930, II, pp. 103, 104 e la bibliografia<br />

cit. in nota 15.


78 Scritti di Diritto Civile<br />

casione di vendita» (così Unger) o almeno «occasione della vendita»<br />

(così Cohnfeldt) (18) .<br />

Il che è quanto esigere dal creditore la prova che egli avrebbe<br />

conservato l’investimento in quel bene sino al momento in cui esso<br />

ebbe a raggiungere la maggiore quotazione, che sovente coincide<br />

con «il valore attuale alla decisione».<br />

L’opinione dei Pandettisti pertanto, a differenza dei predecessori,<br />

ad eccezione di Madai, Schilling, Fritz, non è più nel senso di accordare<br />

al creditore una facoltà arbitraria di scelta del quanti plurimi<br />

in una logica penale nei confronti del debitore in mora. Essi<br />

hanno piuttosto posto l’accento sull’indennizzo, sia pure inteso<br />

come maggiore quotazione raggiunta medio tempore sino alla decisione.<br />

Il quanti plurimi era perciò visto in funzione di una presunzione<br />

di investimento in quel bene sino al momento in cui esso raggiungeva<br />

la quotazione più elevata, fosse anche il valore attuale al<br />

momento della decisione.<br />

Il vantaggio del rialzo dei prezzi veniva perciò attribuito al creditore<br />

come risultato di un disinvestimento ipotizzato in quel momento<br />

nel caso che il bene fosse stato a suo tempo consegnato. Ciò<br />

doveva equivalere a mettere il creditore nella condizione in cui si<br />

sarebbe trovato se non avesse subito il torto, vale a dire risarcire<br />

il suo danno.<br />

È evidente che i sostenitori dell’opinione che pone a carico del<br />

creditore la prova che a quel prezzo avrebbe venduto (Sintenis,<br />

Unger), è la più vicina a quella di risarcimento del danno, mentre<br />

se ne allontana di più quella che presume un realizzo al maggior<br />

prezzo, con l’onere della prova contraria a carico del debitore che<br />

a quel prezzo non avrebbe venduto (Savigny, Mommsen, Vangerow,<br />

Brinz).<br />

5. – La tradizione romanistica, come s’è visto, ha finito per privilegiare<br />

la aestimatio rei rispetto all’id quod interest, nel risarcimento<br />

del danno, pur avendone colto la differentia specifica.<br />

La stima sulla base dei prezzi alla decisione, per lo più in rialzo,<br />

ed in ispecie il quanti plurimi, sono infatti manifestazioni del crite-<br />

(18) COHNFELDT, Die lehre von interesse nach rom. Recht., Lipsia, 1865, pp. 196<br />

ss.; UNGER, System des oest. allg. Privatrechts, II, Lipsia, 1859, p. 132, nota 10.


Scritti di Diritto Civile 79<br />

rio oggettivo, in una logica afflittiva verso il debitore. Il diritto canonico<br />

ed i suoi interpreti si sono mossi nella direzione opposta che<br />

aveva al suo centro l’id quod interest.<br />

Esso, preoccupato di non secondare le usure, ha posto particolare<br />

attenzione a distinguere il danno emergente dal lucro cessante,<br />

la cui indennizzabilità, quando anche non esclusa (19) , era limitata<br />

da particolari cautele e da prove rigorose perché non trasmodasse<br />

nel lucro del creditore e perciò nell’usura. Ciò inevitabilmente<br />

presupponeva la definizione corretta dell’ambito dell’id<br />

quod interest cioè «della ricostruzione ideale della situazione in<br />

cui il creditore si sarebbe trovato, secondo l’ordinario corso delle<br />

cose, se non avesse subito il danno».<br />

Il lucro cessante che potesse derivare da mercanzie o negoziazioni<br />

doveva essere valutato al netto delle spese di custodia e gestione,<br />

doveva tener conto dell’incertezza del maggiore o minore<br />

guadagno e puranco della possibilità di perdite, secondo criteri di<br />

verosimiglianza, ecc.<br />

La maggior prudenza era consigliata anche a proposito di prove,<br />

posto che «con pochi soldi si procurano le fedi da sensali e notari<br />

delle pronte occasioni d’investire», e doveva aversi a termine di paragone<br />

«quel guadagno che il mutuante farebbe, comprando o rispettivamente<br />

vendendo la robba per il maggior o minor prezzo in<br />

riguardo del mutuo» (20) , che poi era l’interesse di mercato.<br />

La Rota Romana fissò come requisito di indennizzabilità del lucro<br />

cessante la previa notifica dal creditore al debitore del tipo di<br />

investimento prescelto insieme a tutti gli altri requisiti che, dall’autorità<br />

di Paolo di Castro, vennero definiti castrensi (21) . Anche<br />

le altre Rote, che seguivano l’opinione più moderata del Ruino,<br />

raccomandavano comunque di effettuare detrazioni da quella<br />

quantità di danno che pur apparisse provata, sia per l’incertezza<br />

del lucro, sia perché risultato di calcolo ipotetico e non di impegno<br />

e di rischio sofferto (22) .<br />

(19) C. NANI, La teoria dell’id quod interest sotto l’influenza della legislazione e delle<br />

dottrine canoniche, in Archivio Serafini, 1876, pp. 223, 229 nota 3, 229 nota 3.<br />

(20) G.B. DE LUCA, Il dottor volgare, Roma, 1673, pp. 406, 409.<br />

(21) C. NANI, op. cit., pp. 224, 226, nota 1.<br />

(22) C. NANI, op. cit., pp. 217-221, 226, n. 2.


80 Scritti di Diritto Civile<br />

Anche la stima del danno emergente era soggetta a cautele speciali<br />

dai tribunali dipendenti dalla Rota Romana, dove si richiedeva<br />

che il creditore portasse a notizia del debitore il programma di investimento<br />

e di spese, secondo l’opinione del Mohedano. La sussistenza<br />

della mora era subordinata a prove particolarmente severe.<br />

Il problema perciò intorno a quale tempo riferire la stima del<br />

danno si poneva in termini assolutamente diversi per il diritto canonico<br />

rispetto al diritto romano e a quello comune e si basava necessariamente<br />

sul momento del verificarsi del danno.<br />

Occorre qui sottolineare la modernità di concezione di questo diritto<br />

in questa materia, così sovente trascurata, che derivò dalla sensibilità<br />

nell’evitare le usure del creditore e dall’impegno a depenalizzare<br />

il risarcimento. L’omesso riferimento al tempus rei judicandae<br />

o al quanti plurimi va visto in questa ottica.<br />

6. – In linea di sviluppo col diritto canonico sono da considerare l’insegnamento<br />

del Pothier (23) e l’orientamento di fondo delle moderne<br />

legislazioni che il danno è risarcibile entro determinati limiti.<br />

È opinione dominante nel diritto moderno che il risarcimento si<br />

basa sull’id quod interest e non sulla aestimatio rei (24) .<br />

Si suole enfatizzare in genere l’assioma che il nostro e gli altri ordinamenti<br />

giuridici perseguirebbero l’obiettivo dell’integrale risarcimento<br />

del danno anche a distanza di tempo, così da trarre le conseguenze<br />

più onerose a carico del debitore (25) .<br />

Tale postulato contraddice i precisi limiti alla risarcibilità posti<br />

dagli odierni legislatori.<br />

Non è infatti risarcibile il danno che può essere evitato (26) , quello<br />

che dipende dal concorso della vittima, il danno contrattuale colposo<br />

non prevedibile al momento della formazione del contratto (27) .<br />

(23) POTHIER, Traité des obligations, Paris, 1764, nn. 159, 172.<br />

(24) Così da noi tra i molti, ad es., A. DE CUPIS, Il danno, Milano, 1966, n. 45, e bibliografia<br />

ivi cit.<br />

(25) Cass. civ., 12 gennaio 1982, n. 132, in Rep. Foro it., 1982, voce Danni civili, n.<br />

152; Cass. civ., 6 febbraio 1982, n. 693, ibidem, n. 151, tra le molte.<br />

(26) Art. 1227, 2° comma, c.c., in coerenza con il principio solidaristico affermato da<br />

Relazione min. al c.c., nn. 30-34; in Germania § 254, 2° comma, BGB; in Svizzera art. 34<br />

c. obbl.; esso è accolto anche nel diritto francese e spagnolo.<br />

(27) Art. 1225 c.c.; art. 1150 c.c. francese; art. 1107 c.c. spagnolo.


Scritti di Diritto Civile 81<br />

Il lucro cessante va liquidato tenendo conto delle circostanze del<br />

caso, cioè con moderazione (28) . La linea di tendenza dei legislatori<br />

è di accentuare i limiti di risarcibilità. Ciò delimita oggettivamente<br />

la risarcibilità alla sfera del danno più prossima.<br />

7. – La dottrina e la giurisprudenza contemporanea dei paesi europei<br />

si sono tuttavia, a mio avviso, attardate su una linea assai più<br />

arretrata di quella dei legislatori. L’influsso della cultura romanistica<br />

è trasparente.<br />

E così malgrado in teoria sia dominante il principio che solo l’id<br />

quod interest forma oggetto del risarcimento, in pratica si continua<br />

a privilegiare il ricorso alla aestimatio rei, come quando si liquida<br />

il danno sulla base dei prezzi correnti alla decisione.<br />

I limiti di cui si è parlato come indicativi dell’ambito temporale<br />

del danno prossimo al suo verificarsi, vengono a loro volta intesi in<br />

senso riduttivo e fuorviante.<br />

La prevedibilità non si estenderebbe così alla quantità sia pure<br />

approssimativa di danno, perché sarebbe in ogni caso prevedibile<br />

che i prezzi in sé variano (29) . Evitare il danno parimenti non equivarrebbe<br />

ad adoperarsi attivamente fino al rimpiazzo del bene distrutto,<br />

perito o non prestato, ma ad assumere un comportamento<br />

meramente passivo (30) .<br />

Su queste premesse passiamo ora in rassegna il quadro comparatistico<br />

delle opinioni dominanti nella dottrina e nella giurisprudenza<br />

dei vari paesi.<br />

In Germania. Il principio dominante in questo paese è che il calcolo<br />

vada effettuato sulla base dei prezzi correnti al momento in cui<br />

il danno viene concretamente indennizzato.<br />

Sotto l’aspetto processuale ciò si traduce nell’assumere prezzi e<br />

(28) Art. 2056, 2° comma, c.c.; così anche § 252, 2° comma, BGB. Nel senso della moderazione<br />

era l’insegnamento del POTHIER, op. cit., n. 168, che, trasfuso nell’art. 47 dell’avanprogetto<br />

del codice napoleonico, non venne tuttavia poi accolto.<br />

(29) Per una rassegna v. BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno, in Riv. dir.<br />

comm., 1954, II, pp. 302 ss. Per l’estensione al quantum: C.M. BIANCA, Dell’inadempimento<br />

delle obbligazioni, nel Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca,<br />

Libro quarto, Delle obbligazioni (artt. 1218-1229 2 ), Bologna-Roma, 1979, sub art. 1225,<br />

p. 389, nota 8; A. DE CUPIS, Il danaro, cit., pp. 345 ss.<br />

(30) Tra le molte, Cass. civ., 6 agosto 1983, n. 5274, in Foro it., 1984, I, c. 2819; Cass.<br />

civ., 15 luglio 1982, n. 4174, in Rep. Foro it., 1982, voce Danni civili, n. 53.


82 Scritti di Diritto Civile<br />

salari correnti al momento dell’ultimo dibattimento orale davanti al<br />

giudice dei fatti, nel qual caso è da considerare l’ulteriore sviluppo<br />

del danno fino alla prevedibile prestazione dell’indennizzo. Se dopo<br />

l’ultimo dibattito si realizzano altri danni, la parte lesa può farli valere<br />

con un nuovo processo, e in caso di diminuzione, può esercitare<br />

una controquerela esecutiva (31) . In taluni casi, tuttavia, l’ammontare<br />

del risarcimento può essere fissato secondo circostanze anteriori<br />

all’indennizzo. È il caso, per es., in cui il danneggiato abbia<br />

provveduto alla riparazione o all’acquisto di pezzi di ricambio ovvero<br />

si tratti di un indennizzo per un affare perduto che si sarebbe<br />

dovuto svolgere ad una certa data prefissata o dell’ipotesi in cui lo<br />

sviluppo dei danni si è concluso definitivamente per altre ragioni.<br />

Quanto agli interessi secondo il § 290 BGB ove durante la mora<br />

sia stato perduto l’oggetto o non possa essere restituito per altra ragione,<br />

il creditore ha diritto agli interessi legali del 4% sull’ammontare<br />

del danno a partire dal momento su cui si basa la definizione<br />

del valore: §§ 288, 290, 849 BGB (32) .<br />

In caso di sottrazione, di guasto di un oggetto, la persona offesa<br />

può chiedere gli interessi legali sull’ammontare da rimpiazzare a<br />

partire dal momento in cui il valore ridotto è stato determinato.<br />

Questo è generalmente il momento dell’intervento o dell’evento<br />

dannoso. Una pretesa più elevata non è esclusa.<br />

In Francia. L’orientamento meno recente stimava il danno con<br />

riferimento ai valori correnti al tempo del suo verificarsi (33) .<br />

La giurisprudenza dominante in seguito alle decisioni 24 marzo<br />

1942 della Chambre de Requêtes, 15 luglio 1943 e 12 gennaio 1948<br />

della Cour de Cassation, ha accolto l’opposto partito dei prezzi e salari<br />

correnti alla decisione, concludendo che «l’indemnité nécessaire<br />

pour compenser le préjuidice doit être calculée sur le valeur de<br />

dommage au jour du jugement» (34) .<br />

(31) GRUNSKY, Münchener-Kommentar, München, 1985, vor § 249 BGB Rnr. 124<br />

ff.; PALANDT, München, 1985, § 249, n. 9; STAUDINGER, Berlin, 1983, § 249 BGB<br />

Rnr. 238 ff.; GLOSSER, Der zeitpunkt der schadens bemessung im deliktsrecht, Freiburg,<br />

1977.<br />

(32) Tra i molti, BAUMBACH, DUDEN, HOPT, München, 1985, § 352, 353, HGB.<br />

(33) Giurisprudenza cit., in H. e L. MAZEAUD, in Traité théorique et pratique de la<br />

responsabilité civile, Paris, 1950, nn. 2420-8.<br />

(34) H. e L. MAZEAUD, op. cit., p. 544.


Scritti di Diritto Civile 83<br />

Lo stesso criterio è seguito dalla dottrina più autorevole. Il Mazeaud,<br />

il Savatier, il Lalou (35) tra i molti autori, assumono i prezzi<br />

alla decisione, sia in rialzo od in ribasso (hausse o baisse de prix),<br />

con il correttivo tuttavia che in caso di ribasso il creditore può provare<br />

che avrebbe venduto prima a prezzo più elevato, per ottenere<br />

l’indennizzo del maggior danno da ritardo (Mazeaud, n. 2423-5,<br />

Savatier n. 603). E ciò perché: «a perdu la chance de vendre ses titres<br />

aux cours pratiqués entre le vol et le jugement» e tale perdita<br />

di chanche deve essere risarcita (36) .<br />

Viene così riproposta indirettamente l’opinione che indulge al<br />

quanti plurimi.<br />

La medesima conclusione è adottata in materia di danno in moneta<br />

straniera dove si fa riferimento al cambio al pagamento (37) . Gli<br />

interessi moratori vengono fatti decorrere coerentemente dalla decisione<br />

(LALOU, op. cit., n. 73, MAZEAUD, op. cit., n. 2247). Non<br />

è invece seguita l’opinione di indicizzare il danno al costo della vita<br />

come da noi, nei crediti di valore.<br />

Il riferimento al tempo della decisione e la decorrenza degli interessi<br />

moratori da quest’ultima vengono fatti discendere in primis<br />

dal carattere attributivo e non semplicemente dichiarativo di quella<br />

parte della pronuncia che liquida il danno (LALOU, op. cit., n.<br />

73, MAZEAUD, op. cit., n. 2261, SAVATIER, op. cit., n. 602).<br />

È prevalente l’opinione che il danno sia unico e invariabile<br />

dal prodursi alla decisione (MAZEAUD, op. cit., n. 2420-14) e<br />

che la variazione dei prezzi, ritenuta in sé e per sé prevedibile,<br />

non comporta mutamento del danno. È stato al riguardo scritto<br />

che «le dommage, lui n’a pas varié, il est toujours de la perte de<br />

cet objet», mentre «sa valeur seule a changé» (MAZEAUD, op.<br />

cit., nn. 2422, 2435-5).<br />

Tuttavia vengono introdotti alcuni correttivi che minano la coerenza<br />

delle tesi di principio. E così, là dove il danneggiato abbia ri-<br />

(35) H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2420-6, 2421, 2423, 2423-9; R. SAVATIER,<br />

Traité de la responsabilité civile en droit français, Paris, 1951, II, p. 602; H. LALOU,<br />

Traité pratique de la responsabilité civile, Paris, 1962, n. 181.<br />

(36) In questo senso, MAZEAUD, op. cit., nn. 2423-5, parla di un pregiudizio<br />

supplementare.<br />

(37) R. SAVATIER, op. cit., n. 605; H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2423-13 ss.; H.<br />

LALOU, op. cit., n. 186, e giurisprudenza ivi cit.


84 Scritti di Diritto Civile<br />

parato da sé il danno, ci si deve riferire a quanto da lui speso (38) , e<br />

nel caso che chi abbia subito un’invalidità permanente, e successivamente<br />

muoia per causa autonoma, occorre basarsi sul salario in<br />

essere alla morte e non alla decisione (39) .<br />

Infine, si finiscono per far decorrere gli interessi dalla domanda<br />

che vengono qualificati compensativi invece che moratori, trasmodando<br />

nel lucro del danneggiato.<br />

Nel Belgio. La Cour de Cassation ha abbandonato il più antico riferimento<br />

al tempo del danno e ha adottato quello alla decisione (40) .<br />

In Spagna. La giurisprudenza assume a momento di riferimento<br />

el tiempo de ejercicio de la accion, cioè della domanda (41) .<br />

Non si propone il tempo alla decisione, perché ritenuto inconciliabile<br />

col principio di cui all’art. 359 del codice di procedura della<br />

congruenza tra sentenza e domanda.<br />

In genere si esclude che gli interessi moratori decorrano dalla domanda,<br />

perché «no exsiste mora cuando la cantitad solecitada resulta<br />

illiquida» (42) . Tale postulato è attualmente soggetto a revisione<br />

critica dalla dottrina (J. Santos Briz, L. Diez-Picazo, M. Albaladejo)<br />

che propende perciò per la loro decorrenza dalla domanda (43) .<br />

Una parte della più recente dottrina (J. Santos Briz, L. Diez-Picazo)<br />

e della giurisprudenza, sotto l’influenza italiana, va ora propugnando<br />

l’introduzione della categoria dei crediti di valore (44) .<br />

Questa categoria è definita come quella «dove el dinero functiona<br />

como un equivalente de otros bienes o de otros servicios» (45) e non<br />

(38) H. e L. MAZEAUD, op. cit., pp. 2423-2, e giurisprudenza ivi cit. alle note 2 e 3;<br />

SAVATIER, op. cit., n. 606.<br />

(39) H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2419. Tuttavia in linea di principio si assume il<br />

salario alla decisione: MAZEAUD, op. cit., n. 2421; H. LALOU, op. cit., n. 181.<br />

(40) Cass. belge, 7 febbraio 1946, in MAZEAUD, op. cit., nn. 2480-8, nota 21.<br />

(41) Trib. Supremo, 30 ottobre 1956, e giurisprudenza consolidata, in J. SANTOS<br />

BRIZ, La responsabilidad civil en derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1981, p. 289.<br />

(42) Trib. Supremo, 28 febbraio 1975 e 12 luglio 1973, in J. SANTOS BRIZ, op. cit.,<br />

pp. 343 ss.<br />

(43) L. DIEZ-PICAZO, Y ANTONIO GILLON, Sistema de derecho civil, Madrid,<br />

1978, II, p. 157; ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho des obligationes, Barcellona,<br />

1980, § 32, p. 179.<br />

(44) J. SANTOZ BRIZ, op. cit., pp. 289 ss.; sentenza 20 maggio 1977, I Trib. Supremo,<br />

ibidem, p. 343.<br />

(45) L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, I,<br />

pp. 464-477.


Scritti di Diritto Civile 85<br />

come mezzo nominale di scambio. Si propende ad aggiungere gli interessi<br />

dalla domanda alla rivalutazione monetaria, come da noi,<br />

così duplicando il risarcimento, che trasmoda nel lucro (46) .<br />

In Gran Bretagna. La giurisprudenza e la dottrina assumono a<br />

riferimento i prezzi e salari del giorno della inadempienza (Philips<br />

v. Ward, 1956, J.W.L. 471) o del danno o dei danni successivi (v.<br />

autori citati da Mazeaud n. 2358 n. 2).<br />

Negli Stati Uniti d’America. Ci si riferisce al giorno del danno o<br />

del danno successivo, tenendo conto della svalutazione della moneta<br />

(v. HARPER AND JAMES, vol. II, § 25; RITA HAUSER, Breach<br />

oJ Contracts Damages during inflation, 23 Tulane Law Rev. 307,<br />

322, 1959, cit. da Mazeaud e Tunc, II, p. 567, nota 21).<br />

In Canadà. La giurisprudenza si basa sui valori e salari in corso<br />

alla inadempienza o all’illecito (47) . La legge 21 febbraio 1957 ha introdotto<br />

nel codice civile del Quebec l’art. 1056 che fa decorrere gli<br />

interessi dalla domanda giudiziaria, così superando il principio in<br />

illiquidis non fit mora.<br />

In Svizzera. Il danno viene stimato al suo verificarsi e ad esso si<br />

aggiungono gli interessi ed il maggior danno da mora ex art. 116 c.<br />

obbl. Le obbligazioni in moneta straniera vengono espresse in franchi<br />

svizzeri e le eventuali differenze di cambio posteriori sono liquidate<br />

solo come danno da mora ove si dimostri che si sarebbe<br />

cambiato (48) .<br />

Nelle convenzioni internazionali dell’Aja 1° luglio 1964 e di<br />

Vienna 11 aprile 1980. L’art. 84.1 della convenzione dell’Aja e l’art.<br />

76 di quella di Vienna, accolgono il criterio, nel caso di danno da<br />

risoluzione contrattuale, di riferirsi ai prezzi correnti al momento<br />

della risoluzione del contratto e non a quello in cui si sarebbe potuto<br />

risolvere. Ciò equivale, in via di approssimazione, a quello della<br />

domanda.<br />

La soluzione diede luogo a vivaci discussioni alla conferenza di<br />

Vienna e il medesimo Chairman la criticò perché avrebbe incorag-<br />

(46) Così SANTOS BRIZ, op. cit., p. 315.<br />

(47) P. AZARO, Jurisprudence et doctrine canadiennes en matiere de responsabilité<br />

civile (supplemento al trattato di H. LALOU, Paris, 1962, p. 18).<br />

(48) Trib. federale svizzero, in Raccolta decisioni, 1960, II, p. 340; 1947, II, p. 193;<br />

1946, II, p. 380; F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472; SCH-<br />

NITZER, Manuale di diritto privato della Svizzera 3 , p. 667.


86 Scritti di Diritto Civile<br />

giato la parte risolvente a speculare in danno dell’altra. È stato tuttavia<br />

osservato che dovrebbe applicarsi il correttivo di escludere i<br />

maggiori danni evitabili ad es. con un rimpiazzo più tempestivo.<br />

È apprezzabile l’opinione dottrinale che tiene conto dei «costi benefici»<br />

nel calcolo del danno in genere (49) , mentre non pare coerente<br />

quella favorevole al cambio al pagamento.<br />

8. – E ora passiamo a vedere gli orientamenti affermatisi in Italia.<br />

All’epoca del codice civile del 1865, la giurisprudenza oscillò<br />

tra la stima del danno, specie se contrattuale, secondo il valore<br />

che la prestazione aveva al tempo della inadempienza (50) e quello<br />

invece al tempo del ripristino. In particolare questa opinione<br />

prevalse ove il creditore, invece della risoluzione, avesse chiesto<br />

e ottenuto la condanna all’adempimento e questa fosse rimasta<br />

ineseguita.<br />

Il calcolo della invalidità permanente della persona venne effettuato<br />

sul salario corrente al tempo del verificarsi del danno. Si aggiungevano<br />

per il periodo dall’inadempienza alla liquidazione gli<br />

interessi legali, qualificati come compensativi, per la loro evidente<br />

funzione di saggio di attualizzazione dell’indennizzo e non come<br />

moratori, per via del principio in illiquidis non fit mora.<br />

In dottrina Albertario, Ascoli, Brugi, Chironi, De Ruggiero, Stolfi<br />

(51) , sostennero che la stima andasse effettuata sulla base del valore<br />

della cosa al momento in cui avrebbe dovuto essere prestata<br />

mentre altri, tra cui in ispecie il Tedeschi, si riferirono a quello della<br />

decisione.<br />

I lavori del Tedeschi (52) si distinsero per apparato dottrinale e<br />

coerenza dogmatica ed influenzarono la dottrina successiva. In<br />

modo controverso fu affrontato anche il problema del corso di cam-<br />

(49) F. BONELLI, La responsabilità per danni, in La vendita internazionale, quaderno<br />

n. 39 di Giur. comm., Milano, 1981, pp. 265, nota 36, 265-266, 281 ss., 291 ss.<br />

(50) Cass. Firenze, 11 dicembre 1887, in Rass. compl. Giur. sul c.c., Milano, 1923, p.<br />

429, n. 204; App. Genova, 13 marzo 1900, ibidem, p. 768, n. 5439.<br />

(51) ALBERTARIO, Monitore dei tribunali, 1910, p. 22; ASCOLI, Codice civile annotato,<br />

Milano, 1920, sub art. 1931, n. 81; BRUGI, Istituzioni di diritto civile, Milano,<br />

1923, p. 265; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Milano, 1906, II, n. 434 bis, p. 369;<br />

id., Colpa contrattuale, pp. 584 s.; N. STOLFI, Diritto civile, Milano, 1934, III, n. 353.<br />

(52) TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, in Riv. dir. priv.,<br />

1933, I, p. 263 ss.; id., in Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-244.


Scritti di Diritto Civile 87<br />

bio, se alla scadenza o al pagamento, al quale andasse commisurata<br />

la prestazione in ritardo della moneta straniera (53) .<br />

Il nuovo legislatore del 1942 non intese risolvere il problema di<br />

fondo, là dove scrisse: «si è lasciata alla dottrina ed alla giurisprudenza<br />

la determinazione del momento, a cui deve aversi riguardo<br />

per la stima del danno» (54) .<br />

È stato tuttavia superato dall’art. 1219, 2° comma n. 1, c.c., il<br />

principio in illiquidis non fit mora, e l’art. 1227 c.c. ha imposto al<br />

creditore l’onere di evitare l’aggravamento del danno (55) . I riflessi<br />

di questi precetti non sono stati colti in tutta la loro ampiezza con<br />

riguardo al nostro problema.<br />

La giurisprudenza dominante, formatasi sul nuovo codice civile,<br />

ha qualificato il risarcimento del danno come credito di valore. Essa<br />

stima il danno al suo verificarsi e poi lo rivaluta in rapporto al successivo<br />

deprezzamento monetario fino alla liquidazione (56) .<br />

In epoca a noi più recente, si è venuto affermando l’orientamento<br />

alternativo di calcolare l’indennizzo sulla base dei prezzi e dei salari<br />

(57) al momento della liquidazione, perché – è stato ritenuto – i due<br />

metodi pervengono per vie diverse allo stesso risultato pratico (58) . Si<br />

aggiungono altresì gli interessi legali che si seguitano a qualificare<br />

compensativi e non moratori malgrado che sia ritenuto del tutto superato<br />

il principio in illiquidis non fit mora (59) . Essi sono ora calcolati<br />

sul capitale rivalutato (60) , ora sul capitale originario (61) .<br />

(53) Per una rassegna, di dottrina e giurisprudenza, v. G. VALCAVI, Il corso di cambio<br />

e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, Rivista Dir. Civ., 1985, II,<br />

pp. 253 s., note 5, 6 e 7.<br />

(54) Relazione del Guardasigilli, n. 721.<br />

(55) Nel senso che il nostro ordinamento non accoglie il principio in illiquidis non fit<br />

mora: tra le molte Cass. civ., 12 gennaio 1976, n. 73, in Rep. Giur. it., 1976, c. 2968, n. 282.<br />

(56) Tra le moltissime, Cass. civ., 28 febbraio 1984, n. 1420; Cass. civ., 6 febbraio<br />

1984, n. 890, in Mass. Giust. civ., 1984, nn. 296, 452.<br />

(57) Cass. civ., 5 agosto 1982, n. 4297, in Rep. Giur. it., 1982, voce Danni, c. 815, n.<br />

55. Per il riferimento invece al fatto: App. Genova, 2 settembre 1966; App. Genova, 9 luglio<br />

1946: App. Genova, 4 marzo 1966, in Rep. Giur. it. 1944-47, voce Responsabilità civile,<br />

nn. 192, 195, 196.<br />

(58) Cass. civ., 4 luglio 1979, n. 3814, in Rep. Giust. civ., 1979, p. 732, n. 135.<br />

(59) Cass. civ., 30 marzo 1985, n. 2240, in Rep. Giust. civ., 1985, voce Danni, c. 731, n. 24.<br />

(60) Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 475, in Mass. Giust. civ., 1983, n. 1677; Cass. civ.,<br />

sez. un., 19 luglio 1977, n. 3216, in Mass. Giust. civ., 1977, n. 1269.<br />

(61) Cass. civ., 9 luglio 1984, n. 3992 in Rep. Giur. it., 1984, c. 2182, n. 272, tra le molte.


88 Scritti di Diritto Civile<br />

Le tendenze della nostra dottrina, invece, sono molto più articolate<br />

e contrastanti. Il danno da illecito è stato stimato con riguardo<br />

al suo verificarsi da Greco (62) e Peretti Griva (63) , e invece alla liquidazione<br />

da Ascarelli (64) , De Cupis (65) , Nicolò (66) . Passiamo ora al<br />

danno contrattuale. Quello da risoluzione per inadempienza è stato<br />

calcolato sulla base dei valori correnti all’inadempienza da Nicolò (67)<br />

e da Greco (68) , alla domanda giudiziaria invece da Ascarelli (69) , Mengoni<br />

(70) , Raffaelli (71) e, infine, alla decisione, da Mosco (72) .<br />

Ascarelli e Greco procedono al successivo ragguaglio monetario<br />

(73) . Il danno da perimento fortuito del bene durante la mora è<br />

stato stimato con riguardo al momento del perimento da Mengoni e<br />

da Nicolò (74) , e invece alla decisione, da Ascarelli (75) . Quest’ultimo<br />

stima alla decisione anche il danno da mancata consegna della cosa,<br />

dopo la condanna all’adempimento. Egli è peraltro incline a soluzioni<br />

ispirate alla logica afflittiva del quanti plurimi (76) .<br />

Concordemente si aggiungono gli interessi monetari dalla domanda,<br />

che si reputano compensativi.<br />

Da ultimo l’autore di queste righe ha sostenuto che il danno debba<br />

essere stimato in linea generale con riguardo ai prezzi e salari in<br />

(62) P. GRECO, Debito pecuniario, debito di valore e svalutazione monetaria, in Riv.<br />

dir. comm., 1947, II, p. 112.<br />

(63) PERETTI GRIVA, Momento di valutazione del danno nell’illecito aquiliano, in<br />

Giur. it., 1947, I, 2, c. 51 ss.<br />

(64) T. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, nel Commentario del c.c. a cura di<br />

Scialoja e Branca, Libro quarto, Delle obbligazioni (artt. 1277-1284), Bologna-Roma,<br />

1963, sub art. 1279, n. 179, p. 522.<br />

(65) A. DE CUPIS, op. cit., I, p. 269.<br />

(66) R. NICOLÒ, Gli effetti della svalutazione della moneta, in Foro it., 1946, IV, c. 50 ss.<br />

(67) R. NICOLÒ, op. cit., c. 51.<br />

(68) P. GRECO, op. loc. cit.<br />

(69) T. ASCARELLI, op. cit., p. 526.<br />

(70) MENGONI, Rassegna critica di giurisprudenza, in Temi, 1946, pp. 581 ss.<br />

(71) G.A. RAFFAELLI, Intorno al momento della determinazione del danno, in Foro<br />

pad., 1946, I, c. 89 ss.; id. in Foro pad., 1946, I, c. 553.<br />

(72) MOSCO, Effetti giuridici della svalutazione, Milano, 1948, p. 83.<br />

(73) P. ASCARELLI, op. cit., p. 519; P. GRECO, op. loc. cit.<br />

(74) MENGONI, op. loc. cit.; R. NICOLÒ, op. cit., c. 51.<br />

(75) T. ASCARELLI, op. cit., p. 521, nota 1, e p. 525.<br />

(76) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 523, 531, e 532, dove a nota 1 ripropone la distribuzione<br />

di presunzioni e dell’onere della prova contraria in modo analogo a quello proposto<br />

a suo tempo dai pandettisti.


Scritti di Diritto Civile 89<br />

corso al suo verificarsi (77) , mentre il successivo ritardo con cui viene<br />

prestato l’equivalente deve essere indennizzato ricorrendo alla<br />

norma chiave dell’art. 1224, 1° e 2° comma, c.c., che si applica anche<br />

alle obbligazioni pecuniarie illiquide, perché è caduto il criterio<br />

in illiquidis non fit mora.<br />

E così al capitale di risarcimento devono aggiungersi gli interessi<br />

legali e il maggior indennizzo moratorio ex art. 1224, 2° comma,<br />

c.c., che va individuato nello scarto tra i primi e il normale rendimento<br />

del danaro (78) . In tal modo, sommandosi al capitale originario<br />

il suo normale rendimento monetario successivo sino al pagamento,<br />

si ha il completo ristoro del danno.<br />

9. – Cominciamo ora da un esame critico del fondamento delle opinioni<br />

che nei diversi ordinamenti stimano il danno sulla base dei<br />

prezzi correnti in momenti più o meno prossimi all’indennizzo invece<br />

che al suo verificarsi.<br />

Passeremo poi a discorrere del fondamento delle opinioni che invece<br />

indicizzano i crediti al tasso di svalutazione o rivalutazione<br />

monetaria (c.d. crediti di valore).<br />

Da ultimo si proporrà una soluzione che meglio sembra corrispondere<br />

alla natura e ai vari aspetti del problema di cui l’Huberius,<br />

sulle orme di Cujacio, scriveva che «nihil est apud interpretes<br />

judicesque hac obscuritate celebrius» (79) .<br />

Cominciamo dal primo discorso, e partiamo dalla stima di quel<br />

danno che consiste nella sottrazione, danneggiamento, mancata<br />

consegna di una cosa.<br />

Le opinioni affermatesi hanno finito per basare tale stima sui valori<br />

correnti alla domanda giudiziale e soprattutto alla decisione.<br />

Un ruolo rilevante è stato giocato al riguardo dal principio in illi-<br />

(77) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi<br />

di interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112; id., Evitabilità del maggior danno ex art. 1227,<br />

2° comma c.c. e rimpiazzo della prestazione non adempiuta, in Foro it., 1984, I, c. 2820;<br />

id., Ancora sul maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato<br />

o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, c. 1540.<br />

(78) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, in Foro it., 1980,<br />

I, c. 118; id., La stima del danno nel tempo con riguardo alla inflazione alla variazione<br />

dei prezzi e all’interesse monetario, in Riv. Dir. Civ., 1981, II, pp. 332 ss.<br />

(79) HUBERIUS, Pralectiones iuris civilis, Lipsia, 1707, Tit. de condict. tritic. 3, in<br />

TEDESCHI, op. ult. cit., p. 242, nota 2.


90 Scritti di Diritto Civile<br />

quidis non fit mora largamente dominante anche da noi sino a non<br />

molto tempo fa.<br />

Esso non ha consentito di distinguere il danno da inadempienza<br />

(o da illecito) da quello derivante piuttosto dal ritardo nel prestare<br />

l’equivalente e così di ipotizzare un diverso e distinto risarcimento<br />

per l’uno e l’altro danno. Ciò ha condotto a fare di essi un tutt’uno.<br />

Codesto modo di intendere l’indennizzo è rudimentale e va escluso<br />

tanto più ora che il principio in illiquidis non fit mora è completamente<br />

abbandonato (80) .<br />

Sotto questa luce vanno lette le opinioni di quei giuristi stranieri<br />

che reputano il danno unico dal suo prodursi alla sua liquidazione<br />

e rimasto identico malgrado la variazione del valore.<br />

Invero non pare possa distinguersi tra danno e valore, dato che il<br />

danno è essenzialmente un valore economico (81) , sicché un suo mutamento<br />

ne modifica la sua ampiezza e la sua medesima esistenza.<br />

Così, nel caso ad es. di azioni industriali, un sopravvenuto rialzo del<br />

loro valore sarà ipotizzabile solo come un lucro cessante, mentre una<br />

perdita di valore delle stesse, perché ad es. la società fallisce, farà sì<br />

che il danno non possa dirsi immutato nel periodo di tempo. Codeste<br />

proposizioni appaiono tuttavia inaccettabili. Occorre perciò qui<br />

sottolineare che altro è il danno direttamente dipendente da illecito<br />

o da inadempienza (dolosa o colposa), e altro è quello causato dal ritardo<br />

con cui l’equivalente viene prestato (per lo più colposo), altre<br />

sono le regole e i contenuti dei rispettivi risarcimenti.<br />

Quanto al ritardo assume rilievo l’ordinario indennizzo moratorio<br />

delle obbligazioni pecuniarie che si applica certamente anche ai<br />

crediti illiquidi per l’abbandono del principio di cui si è detto. Non<br />

può convenirsi con l’altra opinione, secondo cui il creditore avrebbe<br />

diritto al valore alla decisione od alla maggiore quotazione intermedia,<br />

poiché ha diritto in ogni tempo alla cosa. Invero la logica<br />

che presiede al risarcimento del danno è diversa da quella che concerne<br />

la prestazione della cosa dovuta e cioè il suo adempimento<br />

specifico (82) . Quest’ultima è dovuta per le sue specifiche utilità qua-<br />

(80) H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2420-11, 2420-15, 2421, 2423.<br />

(81) H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2389.<br />

(82) Su tale argomento si basano le opinioni dei sostenitori della stima alla decisione<br />

o al quanti plurimi. Tuttavia per un cenno critico: G. TEDESCHI, in Riv. dir.<br />

comm., cit., p. 243.


Scritti di Diritto Civile 91<br />

le che sia il suo valore di scambio, al rialzo o al ribasso, mentre ciò<br />

ha molto rilievo nel risarcimento del danno (83) .<br />

La scelta del creditore tra adempimento specifico e risarcimento<br />

del danno, ove possibile, non è perciò una scelta omogenea ed è virtualmente<br />

una scelta tra due diversi valori riferiti a due diversi momenti<br />

(84) . Opinando diversamente, l’obbligazione risarcitoria finirebbe<br />

per ridursi ad obbligazione alternativa rispetto a quella di<br />

adempimento e in quanto la prestazione pecuniaria fosse più appetibile<br />

di quella in natura equivarrebbe a un quanti plurimi.<br />

Tale modo di vedere ha qualche motivazione normativa solo in<br />

quegli ordinamenti diversi dal nostro in cui può chiedersi il risarcimento<br />

solo dopo che si sia agito infruttuosamente per l’adempimento<br />

(85) . Da noi non può accogliersi, perciò, la proposta di quegli autori<br />

che ritengono di stimare il danno alla decisione nel caso in cui il<br />

danneggiato abbia dapprima agito per l’adempimento (86) , perché la<br />

reintegrazione può essere esclusa dal giudice, ove sia ritenuta eccessivamente<br />

onerosa ex art. 2058, 2° comma, c.c., sicché il relativo valore<br />

non costituisce parametro certo dell’indennizzo per equivalente.<br />

Non è neppure accettabile l’altra giustificazione secondo la quale<br />

il creditore attenderebbe l’indennizzo per poter riparare il danno (87) .<br />

Codesta tesi è esclusa dal dovere di cooperazione incombente sul danneggiato<br />

di evitare l’aggravamento del danno, codificato dal nostro e<br />

da altri ordinamenti e che si estende al rimpiazzo sollecito del bene.<br />

La contraria opinione svilisce il dovere di solidarietà operosa ad<br />

un comportamento di mera attesa.<br />

L’adozione dei valori correnti alla decisione non si giustifica, parimenti,<br />

con la ragione di fondo di rendere partecipe il creditore del<br />

beneficio di un loro rialzo, invece del debitore che altrimenti trarrebbe<br />

ingiusto vantaggio (88) .<br />

(83) Codesto elemento differenziale venne già colto dai giuristi romani laddove precisavano<br />

che l’adempimento concerneva la omnis utilitas della cosa mentre il risarcimento<br />

invece il suo valore di scambio (e cioè il quanti ea res est, erit, fuit).<br />

(84) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., loc. cit.<br />

(85) Così in Germania §§ 288, 290, 849 BGB.<br />

(86) T. ASCARELLI, op. cit., p. 523; L. MENGONI, op. loc. cit.<br />

(87) F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, II, §§ 115,<br />

257; G. TEDESCHI, in Riv. dir. priv., cit., p. 263.<br />

(88) Tale argomento si ritrova in TEDESCHI, in Riv. dir. comm., cit., p. 245.


92 Scritti di Diritto Civile<br />

Invero un loro rialzo è puramente virtuale perché essi possono essere<br />

piuttosto alla pari o addirittura in ribasso. In quest’ultimo caso,<br />

il danneggiato non riceverebbe neppure l’equivalente di quella cosa<br />

che gli era dovuta a suo tempo e tanto meno, un indennizzo, anche<br />

solo astrattamente forfettario, per il ritardo. E così per renderlo partecipe<br />

del rialzo, si finisce per gravarlo dalla incognita di un ribasso<br />

sovvertendo la regola del trapasso del rischio dal creditore conseguente<br />

alla mora con la perpetuatio obligationis.<br />

Ciò è stato avvertito dai giuristi che sono ricorsi al rimedio del<br />

quantum plurimi.<br />

Non può tuttavia concordarsi in una tale opinione manifestamente<br />

ispirata a una logica premiale per il creditore ed afflittiva per<br />

il danneggiante. Essa è comunque inadeguata là dove lascia scoperto<br />

in ogni caso il danno per il periodo che va dal momento del<br />

supposto disinvestimento alla maggior quotazione sino a quello della<br />

concreta prestazione dell’indennizzo.<br />

Il fatto che si finiscano per aggiungere comunque gli interessi a far<br />

tempo dall’illecito (o dalla domanda, nella responsabilità contrattuale)<br />

equivale a riconoscere loro la funzione di insostituibile saggio di attualizzazione<br />

temporale anche dei crediti illiquidi, invece che alla posteriore<br />

variazione dei valori così che il suo risultato coincida con quello<br />

più aggiornato della cosa sottratta, danneggiata e non prestata.<br />

Resta a vedersi se l’ipotesi che a trarre profitto da un rialzo<br />

dei prezzi per il debitore medesimo sia aberrante o abbia qualche<br />

motivazione.<br />

A mio avviso, la circostanza che costui non possa avvantaggiarsi<br />

da un sopravvenuto ribasso dei prezzi giustifica che non possa essere<br />

gravato da un eventuale rialzo. E viceversa non pare che il creditore<br />

possa beneficiare del rialzo, dato che non corre più il rischio<br />

del loro ribasso.<br />

Ciò rientra nella logica di quel trapasso del rischio sul debitore<br />

che è postulato dalla perpetuatio obligationis.<br />

Conviene a questo punto allargare il discorso sul significato da<br />

attri buire alla perpetuatio obligationis. Quest’ultima viene solitamente<br />

intesa come la mera cristallizzazione dell’oggetto della<br />

prestazione dovuta (89) . In tale modo il trapasso del rischio è vi-<br />

(89) In questo senso viene inteso da QUADRI, Le clausole monetarie, Milano, 1981,


Scritti di Diritto Civile 93<br />

sto sotto il limitato profilo della res debita, talché questa numquam<br />

perit.<br />

Tale modo di vedere è peraltro eccessivamente riduttivo.<br />

La perpetuatio obligationis, ad avviso di chi scrive, deve essere<br />

intesa invece come la cristalizzazione del rischio e cioè del valore<br />

economico della prestazione dovuta (90) . La stessa insensibilità del<br />

creditore a risentire del perimento della cosa dovuta va ricondotta<br />

a questa logica. Il trapasso del rischio deve essere inteso nei due sensi,<br />

così che in linea di principio un ribasso dei prezzi non nuocerà al<br />

creditore come non può giovargli il rialzo: e alla stessa stregua il debitore<br />

non trarrà vantaggio da un loro ribasso, ma non sarà danneggiato<br />

da un rialzo.<br />

Quel che si dice dei prezzi si estende a qualsiasi variazione dei<br />

valori in segno positivo o negativo, com’è il caso di un’azienda che<br />

vada incontro a rilevanti perdite, così da ridurre o azzerare il capitale,<br />

o viceversa attraversi un periodo di prosperità.<br />

Il calcolo delle successive perdite o profitti non può influenzare<br />

la stima del badwill o del goodwill, cioè del danno, né a carico né a<br />

favore del creditore (91) , né può accogliersi a fortiori quell’opinione<br />

che vorrebbe fermare la stima al momento del perimento (92) .<br />

Alla luce di queste riflessioni non pare che il debitore consegua<br />

ingiusto vantaggio col non essere gravato da un posteriore rialzo dei<br />

prezzi, così da attribuirlo al creditore, che per contro non corre più<br />

il rischio del loro ribasso. L’opposto modo di intendere finisce per<br />

non liberarsi dalle secche del quanti plurimi che è concezione tipicamente<br />

penale e come tale da rifiutare.<br />

10. – A un esame più penetrante le opinioni dominanti nei vari tempi<br />

ed ancora oggi, e di cui si è sopra detto, hanno in comune tra loro,<br />

a mio avviso, l’errore di fondo di privilegiare l’aestimatio rei all’id<br />

pp. 146 ss.; FAVARA, in Foro it., 1954, I, c. 742. Per un cenno più generale, M. BIANCHI<br />

FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, pp. 4 ss.<br />

(90) Cosi anche: F. CARNELUTTI, in Riv. dir. comm., 1929, I, pp. 47, 50; G. VAL-<br />

CAVI, Il corso di cambio e il danno da mora, cit., in Riv. Dir. Civ., 1985. II, p. 258; R. DE<br />

RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, Messina, 1967, III, p. 138; PESTALOZZA, in<br />

Giur. it., 1946, I, 2, c. 364.<br />

(91) Per cenni al riguardo, L. GUATRI, La valutazione delle aziende, Milano, 1984.<br />

(92) MENGONI, op. loc. cit.; T. ASCARELLI, op. cit., p. 521, nota I, e p. 525.


94 Scritti di Diritto Civile<br />

quod interest, in cui riposa invece da sempre, per comune opinione,<br />

l’essenza del danno e il suo corretto risarcimento. Occorre qui<br />

ricordare che l’id quod interest è la differenza in termini monetari<br />

risultante dal raffronto tra la situazione patrimoniaIe in cui il danneggiato<br />

si sarebbe trovato, secondo il normale corso degli eventi,<br />

se non avesse subito il torto e quella in cui invece si trova per effetto<br />

dello stesso (93) .<br />

L’aestimatio rei, per contro, si traduce nel prezzo, che è poi il valore<br />

istantaneo di quel bene in quel momento, dato che, come diceva<br />

Seneca, pretium enim pro-tempore est.<br />

Non si può escludere in teoria che talvolta il risarcimento calcolato<br />

in base all’interesse venga a corrispondere col valore oggettivo<br />

di una data cosa: ciò però accade, se mai, per corrispondenza occasionale<br />

e non per coincidenza di criteri (94) .<br />

È stato al riguardo scritto a proposito delle formule romane, che,<br />

mentre nel quanti ea res est, era assai più probabile l’occasionale<br />

convergenza dei due criteri, l’interesse e la vera rei aestimatio tendevano<br />

ad assumere in prosieguo di tempo, una posizione tra loro<br />

antitetica.<br />

Quanto siano discordanti tra loro i risultati dell’impiego dell’uno<br />

o dell’altro criterio, anche a volere assumere a riferimento il medesimo<br />

prezzo dello stesso tempo, è presto detto. Si prenda ad es. il<br />

prezzo al tempus rei judicandae, supponendolo in rialzo rispetto a<br />

quello dell’inadempienza.<br />

Il metodo dell’aestimatio rei condurrà a calcolare l’indennizzo<br />

sulla base di tale prezzo.<br />

Nel caso invece che si impieghi il criterio mirato all’id quod interest,<br />

si ipotizzerà la prestazione di quel bene al tempo debito, si<br />

supporrà la successiva conservazione dell’investimento di quel bene<br />

sino al momento della decisione (cosa che dovrà essere dimostrata<br />

dal danneggiato) e infine da quel guadagno lordo si dovranno detrarre<br />

le spese di conservazione e gli oneri finanziari che avrebbero<br />

(93) La differenztheorie è comunemente accolta nei vari ordinamenti compresi quelli<br />

anglosassoni; v. E. BETTI, Id quod interest, nel Noviss. Digesto it., VIII, s.d., ma Torino,<br />

1975, p. 133; A. DE CUPIS, Il danno, cit., pp. 49 ss. In tal senso il lucro cessante è definito<br />

dal § 252, 2° comma, del BGB germanico.<br />

(94) G. PUGLIESE, in Foro it., 1955, I, c. 578 ss.


Scritti di Diritto Civile 95<br />

inciso medio tempore su quell’investimento (95) . Un’eventuale plusvalenza,<br />

al netto dei costi, come si è detto, rileverà solo come lucro<br />

cessante da gain-capital, frutto di un investimento, ipotizzato con<br />

quella certa durata (il tutto da dimostrare) e non come danno emergente<br />

passato, stimato secondo i valori attuali alla decisione.<br />

Tale aspetto è stato colto dal Mengoni là dove, con riguardo alla<br />

proposta di indennizzare la distruzione o la perdita di una cosa da<br />

illecito, sulla base del prezzo alla decisione, ha escluso che si possa<br />

ulteriormente calcolare il lucro cessante, in quanto lo stesso «è già<br />

conglobato» nel prezzo attuale (96) .<br />

Un investimento in atto da epoca anteriore alla decisione è postulato<br />

da quanti ipotizzano, nel caso di ribasso, un disinvestimento<br />

a un maggior prezzo anteriore (sia presunto come quanti plurimi,<br />

sia provato). Esso spazia per tutto l’arco temporale in cui può<br />

aversi, in teoria, codesta maggiore quotazione, cioè dall’inadempienza<br />

alla decisione. Anche quivi si coglierà l’erroneità dell’aestimatio<br />

rei, là dove questa ipotizza il valore della cosa al momento di<br />

un ipotetico adempimento ritardato alla decisione, invece che come<br />

il prezzo del disinvestimento di un bene acquistato sin dal momento<br />

in cui l’adempimento era atteso e successivamente conservato<br />

fino a quando si ipotizza di disporne.<br />

Viene con ciò omessa la comparazione tra la situazione presente<br />

e quella frutto di ideale ricostruzione, secondo l’ordine naturale delle<br />

cose, se non fosse intervenuto il torto.<br />

Un’eventuale plusvalenza sopravvenuta non viene così colta nella<br />

sua intima essenza di ipotetico lucro cessante e viene piuttosto<br />

male intesa come nuovo e più aggiornato valore del danno emergente.<br />

Acquista fondamentale importanza l’esame dei «costi-benefici»<br />

di codesto investimento e del suo realizzo.<br />

L’analisi della situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato<br />

mette in rilievo che ciò sarebbe avvenuto: a) con certi costi (oneri<br />

finanziari relativi alla controprestazione dovuta, spese per la conservazione,<br />

la manutenzione e così via); b) con certi benefici (aumento<br />

del valore di scambio, frutti della cosa, al netto dei costi di<br />

(95) Alla depurazione dei costi posero attenzione i canonisti e tra questi G.B. DE<br />

LUCA, op. loc. cit.<br />

(96) L. MENGONI, op. loc. cit.


96 Scritti di Diritto Civile<br />

produzione); c) con un certo rischio che si sia voluto e si voglia correre<br />

(come quello posto dalla variabilità dei prezzi). Quest’ultimo<br />

elemento merita un particolare cenno (97) .<br />

Nel rischio a fronte dell’eventualità di guadagnare c’è quella di<br />

perdere, che ne costituisce il corrispettivo. In ciò si concreta la logica<br />

di quell’agire a proprio rischio, in cui si concreta l’autoresponsabilità<br />

e su cui si basa la imputabilità. A cose fatte, come nel caso<br />

di prezzi già quotati, manca l’incertezza che è essenziale al rischio.<br />

Sotto questo profilo il criterio dell’aestimatio rei si manifesta<br />

massimamente erroneo, perché esso finisce per calcolare il valore<br />

odierno del supposto investimento in quel bene, senza tuttavia detrarre<br />

i costi che sarebbero stati sopportati medio tempore a suo motivo<br />

e senza tenere conto alcuno del rischio.<br />

Tale calcolo al lordo e non al netto dei costi trasmoda in un lucro<br />

a favore del danneggiato e in una pena a carico del debitore. Lo<br />

stesso è a dirsi per chi attribuisca il beneficio del rialzo dei prezzi,<br />

sia pure al netto dei costi, a colui che agisca per la risoluzione del<br />

contratto che così rifiuta in tal modo di correre l’ulteriore rischio.<br />

Tutto ciò venne correttamente colto dagli antichi canonisti, sotto la<br />

preoccupazione di non indulgere alle usure, dal Pothier e dai legislatori<br />

successivi, che come il nostro art. 2056, 2° comma, c.c., prescrivono<br />

moderazione nella liquidazione del lucro cessante a differenza<br />

del danno emergente.<br />

11. – Passiamo ora a vedere che senso abbia, nel quadro sopra indicato,<br />

la stima del danno con riguardo a un momento diverso e posteriore<br />

al suo verificarsi, ossia a quello della decisione o dell’indennizzo<br />

o della domanda.<br />

L’adozione di un qualsiasi momento fra essi, equivale a codificare<br />

che quell’investimento in quel bene sarebbe a priori durato rispettivamente<br />

sino alla decisione o all’indennizzo o alla domanda<br />

ed il disinvestimento e il relativo risultato si sarebbero verificati secondo<br />

i valori e i prezzi correnti nel momento voluto. Non dipende<br />

cioè più dalla prova del danneggiato o dalla ricostruzione ideale della<br />

situazione ipotetica da comparare con quella verificatasi la de-<br />

(97) Il lucro cessante è stato correttamente individuato nella differenza tra ricavi e costi<br />

da Cass. civ., 28 ottobre 1975, n. 3619, in Rep. Giust. civ., 1975, p. 734, n. 115.


Scritti di Diritto Civile 97<br />

terminazione del danno, del suo tempo e del suo valore, ma questi<br />

sono risolti secondo lo schema astratto voluto e a priori imposto a<br />

tutti, danneggiato compreso.<br />

È piuttosto evidente che un’eventuale plusvalenza da rialzo dei<br />

valori dei prezzi, correnti al momento prescelto, non possa essere attribuita<br />

al danneggiato, se non come lucro cessante di quell’investimento,<br />

che viene supposto sino a quel momento.<br />

Si prescinde tuttavia, e in modo incomprensibile, dall’esame dei<br />

suoi «costi-benefici» così che il mancato guadagno è calcolato al lordo<br />

dei costi.<br />

Tuttavia i valori e i prezzi possono essere in ribasso o alla pari al<br />

momento della decisione (dell’indennizzo o della domanda) rispetto<br />

a quello in cui la cosa doveva essere prestata. Non pare dubbio<br />

che vada ugualmente compiuto l’esame dei «costi-benefici» dell’investimento<br />

a priori supposto, con quella durata, col risultato di aggravare<br />

il calcolo.<br />

Dallo schema risulta assolutamente trascurato qualsiasi riguardo<br />

al «rischio», e quel che è peggio risulta contraddetta la regola<br />

della perpetuatio obligationis.<br />

E poiché però è prevedibile che il danneggiato adduca che non<br />

avrebbe tenuto in essere quell’investimento, con quella durata e<br />

quel risultato, si finisce inevitabilmente per cadere nelle suggestioni<br />

della logica penale del quanti plurimi.<br />

O, il che è lo stesso, con il concedere al danneggiato di provare,<br />

col senno del poi, che avrebbe tenuto in essere l’investimento per<br />

quel poco o tanto da chiuderlo in guadagno o addirittura col maggior<br />

guadagno. Né si fa caso che egli dovrebbe comunque dare la<br />

dimostrazione del calcolo dei «costi-benefici», per cui alla fine lo si<br />

dispensa anche dalla prova del medesimo guadagno netto.<br />

La regola del trapasso del rischio finisce così per essere intesa in<br />

modo claudicante, come il trapasso dell’eventualità di perdere e il<br />

permanere di quella di guadagnare. Non è mestieri dire come ciò<br />

contrasti, prima di tutto, con la norma di cui al nostro art. 1223 c.c.<br />

e poi con quelle processuali sull’onere della prova e sulla corrispondenza<br />

del chiesto e pronunciato, giustamente messe in rilievo<br />

dai giuristi spagnoli.<br />

È appena il caso di osservare che lo schema implicito nella scelta<br />

del tempo della stima si risolve anche in una presunzione a priori che


98 Scritti di Diritto Civile<br />

quel danno era prevedibile e non evitabile. È cioè presunto dall’opinione<br />

criticata che il debitore potesse prevedere il comportamento<br />

economico del creditore e cioè che egli avrebbe conservato quell’investimento,<br />

per quella durata, e avrebbe fatto luogo al disinvestimento<br />

al livello dei prezzi desiderati. E poiché anche questo dovrebbe<br />

essere prevedibile, ci si dispensa da una dimostrazione al riguardo,<br />

sin dai tempi del Pothier, mediante l’assioma che ciascuno può<br />

prevedere che i prezzi variano in astratto e che non occorre la previsione<br />

sulla quantità di danno (98) . E ciò rappresenta una forzatura<br />

concettuale piuttosto evidente. A mio avviso, invece, con questo<br />

modo di vedere e questi discorsi, si finisce per codificare la disapplicazione<br />

della regola per la quale il danno deve essere prevedibile.<br />

Lo stesso è a dirsi per l’altro requisito che l’aggravamento del<br />

danno non avrebbe potuto essere evitato (art. 1227, 2° comma,<br />

c.c.). Il fatto che lo schema di cui si è detto sopra, adotti, ai fini della<br />

stima, i valori correnti alla decisione (o all’indennizzo, o alla domanda),<br />

equivale anche a riconoscere che quel danno, di quell’ampiezza,<br />

non poteva essere evitato. In tale modo, il dovere di cooperazione<br />

del creditore non può che ridursi ad un comportamento di<br />

mera attesa ed essere inteso in modo da svuotare di contenuto il precetto,<br />

ex art. 1227, 2° comma, c.c.<br />

L’opinione criticata finisce poi per aggiungere ai suoi calcoli anche<br />

gli interessi che definisce compensativi. Non è dato comprenderne<br />

la ragione. In linea di principio essi accedono a un credito pecuniario<br />

liquido. Codesto requisito della liquidità manifestamente<br />

non ricorre nell’obbligazione del risarcimento del danno che, se anche<br />

pecuniaria – come fermamente opino –, è tuttavia illiquida.<br />

Non si coglie tuttavia la coerenza dell’opinione dominante che<br />

addirittura, contro l’evidenza, nega il carattere pecuniario dell’obbligazione,<br />

per poi aggiungere codesti interessi monetari.<br />

La definizione del loro carattere compensativo costituisce, sotto<br />

questo profilo, un riconoscimento in più, in tesi di principio, della<br />

funzione di saggio di attualizzazione dei valori nel tempo, riservata<br />

all’interesse monetario.<br />

(98) La prevedibilità concerne il complessivo comportamento economico ed il relativo<br />

presumibile risultato che postula anche una valutazione se la variazione dei prezzi non<br />

sia anomala.


Scritti di Diritto Civile 99<br />

Non si vede però a questo punto quale senso abbia l’adozione dei<br />

maggiori valori e prezzi in corso successivamente per attualizzare il<br />

danno alla decisione, all’indennizzo o alla domanda ed aggiungervi<br />

gli interessi compensativi, così duplicando l’attualizzazione medesima.<br />

In tal senso maggiore coerenza era dimostrata nel diritto romano,<br />

e oggidì, da coloro che non aggiungono gli interessi monetari.<br />

Si è sopra parlato indifferentemente di valori e prezzi, mettendo<br />

tuttavia l’accento su questi ultimi. È opportuno dire che analoghe<br />

considerazioni possono ripetersi, tali e quali, anche per la variazione<br />

dei valori intrinseci dei beni.<br />

12. – Sembra ora il caso di aggiungere che nessuno dei vari momenti<br />

proposti (decisione, indennizzo, domanda) pare avere in sé una reale<br />

giustificazione.<br />

In realtà per chi si sforzi di far coincidere il valore del danno con<br />

quello dell’indennizzo, facendo leva sui prezzi più prossimi a quest’ultimo,<br />

una maggiore giustificazione sarebbe da riconoscere,<br />

come fa la dottrina e giurisprudenza germanica, al momento in cui<br />

il risarcimento è concretamente prestato.<br />

Esse ammettono che il creditore possa pretendere in un successivo<br />

giudizio la differenza originata dal rialzo dei prezzi dopo l’ultimo<br />

dibattimento orale di secondo grado e il debitore possa eccepire<br />

a propria volta un sopravvenuto ribasso mediante la controquerela<br />

esecutiva (99) .<br />

Non pare, per quel che si è detto sopra, che si possa condividere<br />

una tale scelta se non ammettendo un’eterna querelle che finisce per<br />

mettere in discussione la medesima autorità della cosa giudicata. A<br />

maggior ragione non si riesce a cogliere quale giustificazione abbiano<br />

momenti così lontani sia dall’indennizzo sia dal verificarsi del<br />

danno, quali quelli della domanda e della decisione. Essi non paiono<br />

armonizzarsi neppure con le regole del processo cui ineriscono.<br />

Cominciamo dalla domanda.<br />

È il criterio che venne usato, come s’è visto, nel diritto romano<br />

classico e comune, mediante il ricorso al quanti ea res est, e viene<br />

usato ancora oggi nel diritto spagnolo e da taluni nostri giuristi, a<br />

proposito del danno da risoluzione contrattuale. Esso viene moti-<br />

(99) PALANDT, op. loc. cit.; GRUNSKY, op. loc. cit.


100 Scritti di Diritto Civile<br />

vato col rilievo che il momento della domanda è generalmente ritenuto<br />

determinante in ogni procedimento giurisdizionale e in ispecie<br />

l’inadempimento può dirsi veramente definitivo solo dopo la proposizione<br />

della domanda di risoluzione che preclude l’adempimento<br />

ulteriore (100) .<br />

Questo criterio è piuttosto arbitrario perché il creditore, con lo<br />

scegliere il tempo in cui avanza la domanda giudiziale, finisce anche<br />

per scegliere il valore della cosa su cui si basa la stima. Esso va<br />

incontro a tutte le obiezioni di principio sia pure relativamente all’intervallo<br />

tra verificarsi del danno e domanda. Nel caso che la domanda<br />

sia proposta quando lo sviluppo del danno è ancora in corso,<br />

codesto riferimento è addirittura intempestivo. Esso lascia scoperto<br />

comunque l’indennizzo per il periodo che va dalla domanda<br />

alla prestazione del risarcimento.<br />

Il ricorso quivi all’espediente di calcolare gli interessi compensativi<br />

è sintomatico della fragilità delle basi su cui si fonda in quanto<br />

ciò presuppone il riconoscimento, al credito, del carattere pecuniario,<br />

e, all’interesse, della sua funzione di attualizzazione dei valori.<br />

Passiamo ora all’esame dell’opinione che assume il momento<br />

della decisione (tempus rei judicandae, quanti ea res erit).<br />

In genere questa scelta viene giustificata coi rilievi che essa trasformerebbe<br />

il credito in pecuniario ed avrebbe carattere attributivo<br />

e non dichiarativo (Savatier, Lalou, Mazeaud, ecc.).<br />

Codeste proposizioni non appaiono fondate, perché il credito all’equivalente<br />

è, per definizione, pecuniario all’origine, anche se illiquido,<br />

e non lo diventa per via della decisione, alla quale non è da<br />

riconoscere comunque carattere costitutivo (101) .<br />

La decisione viene generalmente identificata con quella di secondo<br />

grado.<br />

Codesta scelta pecca quivi per difetto perché si tratta di sentenza<br />

di secondo grado e perciò non definitiva. Esso però pecca anche<br />

per eccesso perché il giudice non può acquisire d’ufficio notizia dei<br />

(100) T. ASCARELLI, op. cit., p. 526; L. MENGONI, op. loc. cit.<br />

(101) Sul carattere dichiarativo della sentenza di condanna, CHIOVENDA, Principii<br />

di diritto processuale, Napoli, 1923, p. 174; CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale<br />

civile, Padova, 1936, I, p. 149. Il carattere dichiarativo è riconosciuto anche<br />

da H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2261, che tuttavia ravvisa un elemento attributivo<br />

nella efficacia esecutiva.


Scritti di Diritto Civile 101<br />

valori correnti al momento in cui emette la decisione e tantomeno<br />

dei costi-benefici, e della durata dell’investimento. La prova gli<br />

deve essere fornita dalle parti.<br />

A questo punto il tempo della decisione finisce per identificarsi<br />

col momento ultimo, in cui, in teoria, le parti possono offrire la prova.<br />

Molto opportunamente la dottrina germanica fissa sul piano<br />

processuale tale momento in quello dell’ultimo dibattimento orale<br />

avanti il giudice dei fatti e non alla decisione. Esso corrisponderebbe,<br />

nel nostro sistema, all’udienza di precisazione delle conclusioni<br />

del processo d’appello ex art. 352 c.p.c.; ma non si riesce a cogliere<br />

quale giustificazione possa avere un’udienza processuale del genere<br />

per ancorarvi la stima del danno.<br />

Ove anche le prove fossero dedotte in tale udienza, esse saranno<br />

sicuramente ammesse ed escusse solo successivamente.<br />

È da escludere, nel nostro processo, che si possano avere «in tempo<br />

reale» il corso dei valori, la loro acquisizione istruttoria e la liquidazione<br />

del danno. Ne deriva perciò la mancanza di coincidenza<br />

dei predetti momenti, per cui slittando in avanti l’assunzione<br />

istruttoria e ancor più la decisione, i valori non possono essere certamente<br />

valori attuali, ma del passato, e nessuno fra essi è più significativo<br />

di quello del verificarsi del fatto.<br />

Ciò è particolarmente evidente nei casi frequenti in cui la liquidazione<br />

presuppone lo svolgimento di perizie. La rincorsa dei valori<br />

e dei prezzi, sempre più aggiornati, postulerebbe la perenne necessità<br />

di sempre nuove perizie, di sempre nuove prove, circa i nuovi<br />

valori e così di una permanente attività istruttoria.<br />

È appena il caso di rilevare che, nel nostro ordinamento, l’ammissione<br />

di prove nuove in fase di appello non costituisce la norma,<br />

ma piuttosto l’eccezione e sicuramente concerne fatti e valori anteriori<br />

e fuori del processo.<br />

Il riferimento della stima ai prezzi e valori ultimi e più aggiornati,<br />

finisce così per sovvertire tutte le regole processuali conosciute e<br />

per rendere del tutto inutile l’istituto del giuramento estimatorio,<br />

che diverrebbe inconciliabile con la ricerca di nuovi valori (102) .<br />

Più in generale si deve però dire che non pare giustifichino coor-<br />

(102) Sulla compatibilità di nuove prove col giuramento estimatorio: C. LESSONA,<br />

Teoria delle prove, Firenze, 1985, pp. 451, 555.


102 Scritti di Diritto Civile<br />

dinare all’esercizio della tutela dei propri diritti e alla durata del<br />

processo, che appartiene alla sfera della pubblica attività, conseguenze<br />

penalizzanti per la parte, anche se limitate al rialzo dei prezzi.<br />

Altro è il caso in cui il danneggiante resista in mala fede che è l’ipotesi<br />

contemplata dall’art. 96 c.p.c. In questo caso il giudice potrà,<br />

ove lo riterrà, condannare il danneggiante che resiste in mala<br />

fede a liquidare anche lo scarto coi maggiori prezzi e valori correnti<br />

al termine del processo. Si tratterà di pena inflitta in ipotesi specifica.<br />

È quanto escluderla d’ordinario, non potendo procedersi a<br />

generalizzazioni inaccettabili.<br />

13. – La stima ai prezzi e al corso di cambio della decisione, e a fortiori<br />

al pagamento, non è poi accoglibile nel risarcimento del danno<br />

in moneta straniera, come già sostenni in uno scritto apparso in<br />

questa Rivista. Essa disapplica l’art. 1278 c.c. e fa correre al danneggiato<br />

il duplice rischio del ribasso dei prezzi e del corso di cambio,<br />

in contrasto con la perpetuatio obligationis (103) .<br />

Non si può neppure ricorrere al meccanismo artificioso di convertire<br />

la moneta straniera in lire, per poi rivalutarle (104) , perché lo<br />

straniero non può detenere e spendere lire di conto interno, sicché<br />

gli indici interni non lo riguardano. Anche qui la distinzione tra indennizzo<br />

del danno di base, secondo la stima ed il cambio al suo verificarsi,<br />

e di quello moratorio, in termini di interessi e di eventuale<br />

differenza di cambio, è l’unico consentito.<br />

14. – Parimenti erronea è la capitalizzazione del danno permanente<br />

alla persona sulla base del reddito (salario, stipendio, ecc.) corrente<br />

alla decisione (105) . Tale criterio non è accettabile.<br />

Non sembra giustificato infatti calcolare l’invalidità temporanea<br />

ad es. sul salario in essere all’evento lesivo, e quella permanente invece<br />

su quello alla decisione.<br />

Il salario o reddito alla decisione è influenzato dalle più diverse<br />

(103) Cfr. G. VALCAVI, Il corso di cambio, cit., pp. 256 ss., 263 ss., 266.<br />

(104) In senso contrario, G. CAMPEIS-A. DE PAULI, La r.c. dello straniero, Milano,<br />

1982, pp. 392 ss., 406 ss., 416 ss., e giurisprudenza cit. a p. 421. Nel segno del quanti<br />

plurimi, Cass. civ., 16 maggio 1981, n. 3239, in Foro it., 1982, I, c. 779.<br />

(105) Tra le molte, Cass. civ., 11 agosto 1983, n. 5351, in Mass. Giust. civ., 1983,<br />

n. 1894.


Scritti di Diritto Civile 103<br />

contingenze sopravvenute di ordine generale che concernano le condizioni<br />

della domanda e offerta sul mercato del lavoro, in quel momento.<br />

Esso è influenzato in ispecie, a maggior ragione, da quelle<br />

personali del soggetto di cui si tratta.<br />

È notorio che nel succedersi del tempo alcune categorie aumentano<br />

e altre diminuiscono la loro capacità di reddito, in dipendenza<br />

dei più diversi fattori legati all’organizzazione del lavoro, alle relazioni<br />

sindacali, al processo tecnologico e alla crescita o al recesso<br />

produttivo in genere.<br />

Anche a fronte dell’inflazione talune categorie sono regredite, altre<br />

sono avanzate, sicché a torto è stato ritenuto che il calcolo sulla<br />

base del salario alla decisione sia equivalente a quello dell’epoca del<br />

fatto lesivo, successivamente rivalutato.<br />

A maggior ragione non pare significativo il salario della persona<br />

offesa al momento della decisione che potrebbe essere anche<br />

disoccupato, pensionato e così via. In ogni caso esso dovrebbe<br />

scontare la diminuita capacità di reddito sulla base della minore<br />

capacità di lavoro di quel momento, onde non appare utilizzabile<br />

ai fini desiderati.<br />

Il reddito, ove non apparisse diminuito, sarebbe una base parametrica<br />

inidonea della perdita permanente di guadagno. Di solito<br />

poi si effettua il calcolo sulla base del salario alla decisione, mentre<br />

per la vita residua ci si riferisce al momento dell’evento lesivo (106) .<br />

Il risultato equivale a quello che si otterrebbe supponendo che il<br />

danneggiato, al momento dell’evento lesivo, fruisse del più alto reddito<br />

che avrà invece a notevole distanza, alla decisione.<br />

Il calcolo coerente dovrebbe basarsi su dati omogenei, come il<br />

salario e la vita residua riferite parimenti all’evento lesivo o alla<br />

decisione.<br />

È corrente opinione che, ove l’infortunato sia morto per causa indipendente<br />

prima della decisione, debba aversi riguardo al salario<br />

corrente alla morte (107) . Ciò contraddice la tesi di principio.<br />

Da quanto si è qui detto, si rileverà che il salario alla decisione,<br />

(106) Cass. civ., 11 gennaio 1969, in Mass. Giust. civ., 1969, n. 29; F. MASTRO-<br />

PAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Napoli, 1983, p. 394, nota 165 s., che pure<br />

critica l’incoerenza della giurisprudenza.<br />

(107) Cass. civ., 7 luglio 1979, n. 3900, in Mass. Giust. civ., 1979, n. 1715, tra<br />

le molte.


104 Scritti di Diritto Civile<br />

per avere rilievo, postula che il danneggiato non sia morto, né sia<br />

divenuto nel frattempo disoccupato, pensionato, ulteriormente invalido,<br />

non appartenga a categorie che siano scese nella scala retributiva<br />

e così via.<br />

Insomma trattasi di un criterio che finisce per essere eccessivamente<br />

ipotetico. Appare perciò assai più plausibile e razionale il riferimento<br />

al reddito (salario, stipendio, ecc.) ed alla vita residua, in<br />

corso al momento del verificarsi del danno (108) .<br />

15. – Passiamo ora all’altro criterio che va sotto il nome di «credito<br />

di valore» e che, per la verità, domina solo da noi. Esso si riduce,<br />

come si è detto, nello stimare il danno al suo verificarsi e<br />

nell’aggiustare successivamente il metro monetario alla decisione,<br />

in senso positivo o negativo, a seconda si abbia inflazione o<br />

deflazione (109) .<br />

La scelta di codesto momento ripropone il problema, già visto,<br />

se sia giustificato o meno riferirsi a una decisione non definitiva, invece<br />

che al giudicato o all’indennizzo.<br />

La costruzione teorica si concreta nel supporre un valore astratto<br />

e fisso dei beni (cioè non monetario) al quale corrisponda una<br />

quantità di moneta (cioè un valore monetario) mutevole in funzione<br />

del suo potere d’acquisto e così un’aestimatio distinta dalla taxatio<br />

(110) . Codesto modo di vedere, per quanto già scrissi altrove (111) ,<br />

non è fondato. Il valore intrinseco dei beni è in verità mutevole, anche<br />

indipendentemente dal corso della moneta.<br />

Tale è il caso, sopra considerato, delle azioni industriali che si sviliscano<br />

a seguito di sopraggiunte perdite aziendali o di una cosa, anche<br />

se non usata, che va incontro a un deprezzamento economico,<br />

col mero trascorrere inesorabile del tempo, a causa della nostra preferenza<br />

per le cose nuove rispetto alle vecchie.<br />

Il valore estrinseco varia inevitabilmente col variare di quello del<br />

bene assunto a parametro.<br />

(108) In questo senso da ultimo Cass. civ., 9 agosto 1982, n. 2192, in Arch. Giur. circ.,<br />

1983, p. 76.<br />

(109) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 441 ss., 508 ss.<br />

(110) T. ASCARELLI, op. cit., p. 457.<br />

(111) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., c. 2112; id., Ancora sul<br />

maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, cit., c. 1540 ss.


Scritti di Diritto Civile 105<br />

Il bene a cui è da riconoscere valore immutabile nel tempo è, per<br />

definizione, la moneta, a causa del principio nominalistico, che la<br />

rende sempre eguale a se stessa, e perciò – come scrisse Savigny (112)<br />

– è l’unico valore veramente astratto.<br />

Essa, per le illimitate opzioni che l’accompagnano, per l’assenza<br />

di costi di conservazione, per il reddito temporale, facile a calcolarsi,<br />

per la preferenza generale di liquidità, è il metro di misura universale<br />

del valore di tutti i beni, cioè il comune strumento di conto<br />

(113) . Sotto questo profilo, può concludersi che nell’economia moderna,<br />

ogni valore è essenzialmente monetario.<br />

Non si può concordare con l’opinione criticata, la quale pone invece<br />

a fondamento del valore, il prezzo della moneta in termine di<br />

merci e cioè il suo potere di acquisto.<br />

È un’astrazione metafisica l’ipotizzare un potere di acquisto fisso<br />

ed immutabile nel tempo, dato che i prezzi relativi delle merci<br />

variano anche tra loro e così l’ipotizzare una moneta dallo stabile<br />

potere d’acquisto.<br />

Non è neppure immaginabile un unico prezzo relativo alla moneta,<br />

ma tanti prezzi, quante sono le merci, che è poi quello monetario<br />

dei beni, visto alla rovescia.<br />

L’esame comparativo dei poteri di acquisto in tempi diversi, si riduce<br />

– a ben vedere – a quello dei vari prezzi di «rimpiazzo a nuovo»<br />

delle merci, nei tempi considerati e cioè «a valori istantanei»,<br />

che non tengono conto dei costi di conservazione, dei diversi rendimenti<br />

e così via che un ipotizzabile trasferimento nel tempo delle<br />

merci medesime deve supporre.<br />

Devesi qui ricordare l’opinione espressa da un grande economista<br />

dell’800, come il Marshall, che «misurare il potere d’acquisto<br />

della moneta è non solo inattuabile, ma impensabile» (114) .<br />

Il vero «serbatoio del potere d’acquisto» – come bene ha scritto<br />

L. Einaudi (115) – è costituito dalla moneta medesima.<br />

I più recenti studi sull’importanza e sul ruolo delle scorte e dei<br />

saldi monetari, hanno messo in rilievo come, lungi dall’ipotizzare<br />

(112) F.C. SAVIGNY, Le obbligazioni, Torino, 1912, I, § 40, p. 377; § 41, p. 395.<br />

(113) J.M. KEYNES, Opere, Torino, 1978, p. 389.<br />

(114) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 137, 227, 356-9.<br />

(115) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio dei valori, in Riv. di storia economica,<br />

1939, pp. 133 ss.


106 Scritti di Diritto Civile<br />

una fuga dalla moneta, questa conserva la sua funzione di «serbatoio<br />

dei valori» anche in epoca inflazionistica (116) . Ciò è stato dimostrato<br />

all’evidenza in epoca a noi vicina, dalla «nuova inflazione»<br />

(stagflazione, slumpflazione) caratterizzata da una elevata liquidità<br />

del sistema e dalla caduta della domanda e da un irregolare<br />

andamento dei prezzi dei titoli e delle merci (117) .<br />

La teorica del «credito di valore» è in ogni caso inapplicabile<br />

a un danneggiato estero-residente che, a causa dei divieti valutari,<br />

non può neppure spendere sovente nel paese, sicché il riferimento<br />

al potere di acquisto interno si tradurrebbe in una evidente<br />

forzatura (118) .<br />

Il criterio è assolutamente inadeguato anche rispetto a un danneggiato<br />

residente all’interno.<br />

È notorio infatti che gli indici sono molteplici e divergono tra<br />

loro, con riguardo alle stesse merci, com’è dei prezzi industriali,<br />

del commercio all’ingrosso, al minuto, e così via. I sostenitori della<br />

concezione valoristica identificano arbitrariamente il potere<br />

d’acquisto astratto nell’indice dei prezzi al minuto del ristretto paniere<br />

di merci, destinato al consumo di una famiglia tipo operaioimpiegatizia<br />

(119) .<br />

Una generalizzazione del genere, già inaccoglibile a lume di logica,<br />

è da negarsi ora anche alla luce di Cass., 5 aprile 1986, n.<br />

2368, che, se pur con riguardo al maggior danno da mora nelle obbligazioni<br />

pecuniarie, ha escluso possa presumersi un siffatto investimento<br />

e la conseguente perdita di potere d’acquisto da parte di<br />

chiunque (e così un operatore economico, un comune risparmiatore,<br />

un creditore occasionale) (120) .<br />

La circostanza che essa correttamente abbia relegato la rivalutazione<br />

monetaria, di cui si è detto, all’ipotesi marginale del modesto<br />

(116) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, pp. 17, 26-30, 45<br />

ss., 128, 222 ss., 253 ss., 407 ss.<br />

(117) RUOZI, Inflazione, risparmio ed aziende di credito, Milano, 1973, pp. 538 ss.<br />

Nel senso che l’inflazione non è equiproporzionale; TREVITHICK, Inflazione, Milano,<br />

1979, pp. 17-23.<br />

(118) G. VALCAVI, Se il credito del lavoratore estero-residente sia rivalutabile, in Riv.<br />

Dir. Civ., 1984, II, p. 504; id., Il corso di cambio e il danno da mora, cit., loc. cit.<br />

(119) Cass. civ., sez. un., 23 novembre 1985, n. 5815, in Rep. Giust. civ., 1985, n.<br />

186, p. 749.<br />

(120) In Foro it., 1986, I, c. 1265.


Scritti di Diritto Civile 107<br />

consumatore, (operaio, pensionato, ecc.) porta ad escludere a fortiori,<br />

come già dissi altrove, che possa costruirsi in funzione di essa<br />

addirittura una categoria astratta e generale di crediti, come quelli<br />

di valore.<br />

L’estensione della rivalutazione automatica al credito di risarcimento<br />

del danno (come più in genere ad ogni ipotesi fatta rientrare<br />

in tale categoria), appare altresì del tutto incompatibile coi<br />

principii sistematici di fondo del nostro ordinamento, cosicché è<br />

da rifiutare.<br />

Così essa viola il principio nominalistico che va ritenuto applicabile<br />

ai crediti pecuniari illiquidi, non meno che a quelli liquidi<br />

(121) . Il criterio rivalutativo non tiene alcun conto e disapplica<br />

i principi sulla mora e le sue conseguenze.<br />

La rivalutazione infatti si applica automaticamente siavi e non siavi<br />

mora del debitore, o addirittura se ad essere in mora sia il creditore.<br />

Tale è il caso in cui il debitore abbia effettuato offerta reale di un<br />

importo risultato alla fine congruo o di un acconto rifiutato (122) .<br />

Parimenti il debitore in mora non subirà alcuna conseguenza nel<br />

caso che il tasso inflazionistico fosse nullo.<br />

Nel caso poi di un aumento del potere di acquisto della moneta<br />

– che è prospettiva con cui si deve far sempre più il conto anche sul<br />

piano teorico, ed è già realtà in alcuni paesi (123) – il debitore, anche<br />

in mora dovrà un indennizzo addirittura inferiore a quello dovuto<br />

in origine. Così il danneggiato non recupererà neppure la medesima<br />

quantità nominale sottrattagli o quella da lui spesa, per anticipare<br />

la riparazione del danno.<br />

Per ovviare a siffatte incongruenze, i sostenitori di tali opinioni<br />

ricorrono agli interessi monetari, qualificati da alcuni moratori (124)<br />

e dai più compensativi (125) . Ciò contraddice all’evidenza le premes-<br />

(121) F. PESTALOZZA, in Giur. it., 1946, I, 2, c. 353 ss.<br />

(122) U. NATOLI-BIGLIAZZI GERI, op. cit., pp. 89 ss.; FALZEA, L’offerta reale e la<br />

liberazione del debitore, Milano, 1947. La giurisprudenza in tali casi esclude la mora debitoris<br />

anche ex art. 1227, 2° comma, c.c.<br />

(123) Così attualmente in Germania, da noi l’indice dei prezzi all’ingrosso è da qualche<br />

tempo nullo (Corriere della Sera, 15 maggio 1986).<br />

(124) T. ASCARELLI, op. cit., n. 179, p. 534; Cass. civ., 26 aprile 1984, n. 2626, in<br />

Giur. it., 1985, I, 1, c. 500.<br />

(125) Così tra le molte, Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ.,<br />

1983, p. 1677.


108 Scritti di Diritto Civile<br />

se della distinzione tra crediti di valore e crediti di valuta e si risolve<br />

nel riconoscere all’interesse monetario la sua insostituibile funzione<br />

di saggio di attualizzazione dei valori nel tempo a scapito della<br />

medesima rivalutazione.<br />

Infine codesto criterio non è compatibile neppure con gli artt.<br />

1225 e 1227 c.c., a meno di non dare sempre per prevedibile l’evoluzione<br />

del tasso inflazionistico e non evitabile il pregiudizio suddetto<br />

anche da quel danneggiato che abbia in concreto già riparato<br />

il danno con i propri mezzi (126) .<br />

Il rapido calo dell’inflazione, attualmente in corso, rende sempre<br />

più anacronistica la costruzione teorica dei crediti di valore, mentre<br />

le prospettive di una deflazione rendono quanto mai possibili le<br />

prospettive addirittura di una correzione negativa dell’ammontare<br />

risarcitorio a danno del danneggiato.<br />

16. – Tiriamo ora le somme di tutto questo discorso e vediamo di<br />

offrire il tipo di soluzione meglio rispondente alla logica giuridica<br />

ed ai vari aspetti sostanziali e processuali del nostro tema.<br />

Non pare dubbio che occorra partire dalla fondamentale distinzione<br />

tra danno da illecito o da inadempienza (dolosa o colposa) e danno<br />

per il ritardo con cui è prestato l’equivalente (per lo più colposo).<br />

Essi sono diversi e – come si disse – richiedono indennizzi diversi.<br />

L’esame comparativo della situazione ideale in cui il danneggiato<br />

si sarebbe diversamente trovato e quella invece verificatasi, consente<br />

infatti di individuare due tipi di danno, con tempi assolutamente<br />

diversi tra loro.<br />

Da un lato si ha il danno causato dal torto e la cui dimensione<br />

economica è inscindibilmente legata al patrimonio del danneggiato,<br />

quale è (e non può essere diversamente) secondo i valori del momento<br />

in cui si verifica. Trattasi del quod interest, che può ipotizzarsi,<br />

nel caso di immediato indennizzo.<br />

Dall’altro, per il caso che questo sia prestato in ritardo, si ha il diverso<br />

danno moratorio, che va dal momento in cui l’indennizzo avrebbe<br />

dovuto essere prestato a quello in cui è invece prestato in realtà.<br />

(126) Non si riesce a comprendere la ragione per cui le somme spese dal danneggiato<br />

sarebbero dei crediti di valore e non di valuta. Così tra le molte: Cass. civ., 6 luglio 1983,<br />

n. 4558, in Rep. Giur. it., 1983, c. 931, n. 203.


Scritti di Diritto Civile 109<br />

Codesta distinzione, nel nostro diritto, è codificata dall’art.<br />

1219, 2° comma n. 1, c.c., là dove sancisce che il danneggiante è in<br />

mora dall’illecito. È come dire che da quel momento costui deve anche<br />

l’indennizzo moratorio.<br />

Il fatto che il danno sia stato considerato come unico ed indistinto,<br />

dal suo verificarsi ai vari ed incerti momenti proposti (decisione,<br />

indennizzo, domanda), dipende – come s’è detto sopra – dal<br />

principio imperante fino quasi ai nostri giorni che in illiquidis non<br />

fit mora. Questo principio, ritenuto, a suo tempo da una nota sentenza<br />

della Cassazione romana (127) «un fossile della tradizione medioevale»<br />

ancora oggi è operante in numerosi paesi (128) . Mentre da<br />

noi, anche se superato, continua ad esercitare, sia pure a livello di<br />

crittotipo (129) , un’influenza specie per quanto riguarda il nostro<br />

tema, a causa della tradizione culturale.<br />

L’adozione dei valori correnti nei temi differenti sopra considerati<br />

(col ricorso al quanti plurimi in caso di ribasso ed attribuendo<br />

un lucro in caso di rialzo) dipende dalla mancata individuazione di<br />

codesto interesse del danneggiato, leso dal ritardo, come interesse<br />

del tutto diverso da quello leso invece dall’illecito o dall’inadempienza,<br />

a suo tempo intervenuti.<br />

A codesto crittotipo è da ricondursi la teoria dei crediti di valore<br />

che – si disse – è incompatibile con i principi sulla mora e tuttavia<br />

alle cui conseguenze negative vorrebbe porre rimedio, sia pure nella<br />

diversa ottica valoristica.<br />

Legato al principio in illiquidis non fit mora è ovviamente il problema<br />

degli interessi, sia che vengano considerati moratori o compensativi.<br />

Coerenti alla premessa da cui partono sono le opinioni di<br />

quei giuristi e le decisioni che non calcolano gli interessi per tutto il<br />

periodo sino alla decisione (130) .<br />

(127) Cass. Roma, 26 maggio 1903, est. Mortara, in G.C. MESSA, L’obbligazione degli<br />

interessi, Milano, 1932, p. 234.<br />

(128) Così esso è riconosciuto vigente dalla giurisprudenza spagnola. In tal senso tra<br />

le molte Trib. Supremo, 27 aprile 1978, 28 giugno 1978 e 11 dicembre 1978, in ALBA-<br />

LADEJO, op. cit., § 32, p. 179.<br />

(129) Muove riserve U. NATOLI, L. BIGLIAZZI GERI, Mora accipiendi e mora debendi,<br />

Milano, 1975, pp. 242 ss.<br />

(130) Cosi Cass. civ., 12 febbraio 1979, n. 4053, in Foro it., 1979, voce Interessi, n.<br />

18, e, incidenter, Corte cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249.


110 Scritti di Diritto Civile<br />

Lo stesso non può dirsi da noi per quel coro di opinioni che invece<br />

calcolano gli interessi dalla domanda, addirittura talora sul<br />

capitale rivalutato, sia che li qualifichino moratori (131) o compensativi,<br />

per ovviare all’inadeguatezza dei criteri accolti di stima<br />

del danno.<br />

L’abbandono del principio in illiquidis non fit mora, è ora generalmente<br />

riconosciuto nel nostro diritto, sicché esso non costituisce<br />

più un ostacolo teorico per distinguere i due diversi tipi di danno.<br />

In questa cornice generale trattiamo ora, più analiticamente, dei<br />

loro diversi momenti di riferimento al fine di commisurarvi il diverso<br />

indennizzo. Cominciamo dal tempo del danno di base, che nasce<br />

dall’illecito o dalla inadempienza. Il danno, consiste in una perdita<br />

o in un mancato guadagno (132) , è essenzialmente un avvenimento<br />

economico negativo e non un semplice accadimento naturale.<br />

Ogni qualvolta ciascuno di noi, un perito, un giudice, con una<br />

decisione stima un danno, compie un giudizio che è ad un tempo<br />

critico, ma anche storico (133) , nel senso che a quell’avvenimento dà<br />

una dimensione, secondo i valori economici del tempo in cui accade.<br />

Le norme processuali che impongono all’attore l’onere della domanda<br />

(art. 99 c.p.c.), e quello di dedurre la prova anche del quanto<br />

di danno sin dall’atto introduttivo del giudizio (artt. 115 e 163,<br />

n. 5, c.p.c.), le preclusioni successive, l’eventuale giuramento estimatorio<br />

(art. 241 c.p.c.), la corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato<br />

(art. 112 c.p.c.), situano la storicità del danno e della sua<br />

dimensione economica, in un tempo anteriore all’inizio del processo<br />

e cioè a quello del verificarsi del danno.<br />

Esso corrisponde anche al momento dell’ipotetica situazione favorevole<br />

che non si è potuta verificare a causa del torto, cioè all’id<br />

quod interest a suo tempo leso dallo stesso.<br />

(131) La diversa decorrenza dalla domanda o dall’illecito nei due diversi tipi di danno<br />

viene giustificato col diverso momento di inizio della mora e tuttavia incomprensibilmente<br />

si nega agli interessi carattere moratorio: Cass. civ., 25 ottobre 1982, n. 558; Cass.<br />

civ., 4 dicembre 1982, n. 6643, in Mass. Giust. civ., 1982, nn. 1921, 2241.<br />

(132) J.C. TOBEÑAS, Derecho civil espanol comun y foral, Madrid, 1986, III, p. 243,<br />

rileva che a differenza del danno emergente, il lucro cessante «partecipa de todas las vaguedades<br />

e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios».<br />

(133) F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp. 371 ss. Così si<br />

hanno anche prove storiche e critiche: F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale,<br />

cit., I, pp. 681, 685, 711.


Scritti di Diritto Civile 111<br />

Codesto modo di vedere è coerente alla perpetuatio obligationis<br />

(art. 1221 c.c.), cui si è accennato.<br />

L’impiego combinato dei vari indici ulteriori di individuazione<br />

del danno risarcibile, offerti dal diritto sostanziale (artt. 1223,<br />

1225, 1227 c.c.), consente poi di affinare la localizzazione temporale<br />

del danno e l’ampiezza della sua dimensione.<br />

Il momento di riferimento potrebbe in teoria essere identificato<br />

in quello dell’illecito e della inadempienza (134) o della mora (135) o<br />

dell’avvenimento economico negativo, cioè del danno emergente e<br />

del lucro cessante (136) .<br />

Il tempo della mora, nel nostro diritto, coincide con quello dell’illecito<br />

o dell’inadempienza nelle obbligazioni portables (art.<br />

1219, 2° comma n. 1 e n. 3, c.c.) ed è assorbito dalla successiva inadempienza<br />

in quelle querables (137) , sicché esso, sotto questo profilo,<br />

non pare avere autonomo rilievo.<br />

L’illecito e l’inadempienza sono più propriamente le cause del<br />

danno invece che il danno medesimo. Esse sono «a monte» delle<br />

conseguenze economiche in cui si concreta il danno e ciò è di particolare<br />

evidenza nel lucro cessante.<br />

Il danno può avere un’evoluzione nel tempo, com’è l’ipotesi di<br />

un suo aggravamento successivo che può culminare anche nel perimento<br />

della cosa o nella morte della vittima. Non pare dubbio<br />

che il momento determinante sia quello del danno, anche nelle sue<br />

manifestazioni evolutive (138) e non della sua causa, il cui processo<br />

viene anzi supposto per esaurito. Il momento della condotta<br />

colpevole tuttavia rileva come quello dell’antecedente causale diretto<br />

ed immediato del danno, sicché esso serve nella seriazione<br />

(134) D. BARBERO, Sistema di diritto privato, I, n. 612, p. 709; Cass. civ., 15 maggio<br />

1946, n. 590, in Mass. Foro it., 1946, c. 143; la dottrina e la giurisprudenza francese<br />

in H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2253, note 2, 3, 4, 5.<br />

(135) Per il riferimento alla domanda giudiziaria: DE RUGGIERO-MAORI, op.<br />

cit., II, p. 44.<br />

(136) Tra i molti: CHIRONI, Colpa extracontrattuale, cit., loc. cit.; G.A. RAFFAEL-<br />

LI, in Foro pad., 1946, I, c. 89; Cass. civ., 14 gennaio 1946, n. 31, in Foro it., 1944-46,<br />

I, c. 71; App. Genova, 2 settembre 1946; App. Genova, 9 luglio 1946; App. Bologna, 11<br />

agosto 1945, in Rep. Giur. it., 1944-47, voce Resp. civ., nn. 192, 195, 198.<br />

(137) Così anche U. NATOLI e L. BIGLIAZZI GERI, op. cit., pp. 224 ss.<br />

(138) È opinione accolta nei vari ordinamenti. Così da noi; Cass. Civ., 22 gennaio<br />

1982, n. 442, in Mass. Giust. civ., 1982, p. 157, tra le molte.


112 Scritti di Diritto Civile<br />

dei fenomeni ad individuare il momento successivo del danno, risarcibile<br />

(art. 1224 c.c.).<br />

In un sistema basato sul principio dell’integrale risarcimento del<br />

danno, il discorso dovrebbe finire qui.<br />

Il nostro ordinamento, a differenza di quanto comunemente si afferma<br />

(139) , è ispirato tuttavia – come si disse – all’opposto principio<br />

dell’indennizzo del danno entro certi limiti (artt. 1225, 1227, 2056,<br />

2° comma, c.c.).<br />

Si ricorda qui che non è risarcibile quella parte di danno che<br />

avrebbe potuto essere evitata (art. 1227, 2° comma, c.c.), o nell’inadempienza<br />

colposa è risarcibile solo quella parte dello stesso che<br />

poteva prevedersi al momento del contratto (art. 1225 c.c.).<br />

Non si concorda – giova ripeterlo – con l’opinione corrente che<br />

svilisce la evitabilità ad un comportamento meramente passivo e<br />

non di attiva cooperazione, sino al rimpiazzo del bene, in quanto<br />

possibile, come deve invece essere.<br />

Non è neppure accettabile che la prevedibilità sia ridotta alle<br />

conseguenze naturali e non anche a quelle economiche (cioè all’an<br />

e non al quantum) della condotta colpevole o che essa sia scontata<br />

a priori, come quando essa sia dedotta dall’astratta variabilità nei<br />

due sensi dei prezzi (140) . La prevedibilità deve riguardare la situazione<br />

favorevole, che non si è verificata a causa del torto, nel suo<br />

complesso, e cioè l’interesse leso in ogni suo aspetto, compresa la<br />

sua dimensione economica, e cioè il danno.<br />

Questo discorso è di particolare interesse per il lucro cessante<br />

dove a prevenire la risarcibilità dei «sogni di guadagno», l’art.<br />

2056, 2° comma c.c., impone «un equo apprezzamento delle circostanze<br />

del caso». Quivi si dovrà tener conto della prevedibilità del<br />

comportamento economico del creditore che avrebbe generato quel<br />

guadagno e delle dimensioni di questo.<br />

La conclusione, alla luce di tutti questi rilievi, è che il tempo<br />

di riferimento della stima è quello del verificarsi del danno e si<br />

ferma dove il suo aggravamento avrebbe potuto essere evitato, e,<br />

(139) Così invece tra le molte, Cass., 19 settembre 1985, n. 4710, in Rep. Giust. civ.,<br />

1985, p. 748, n. 166.<br />

(140) Non si concorda con Cass. civ., 28 maggio 1983, n. 3694, in Mass. Giust. civ.,<br />

1983, p. 1310, circa il carattere astratto della prevedibilità.


Scritti di Diritto Civile 113<br />

quanto all’inadempienza colposa, arriva fin dove il danno poteva<br />

essere previsto.<br />

Essi costituiscono così dei limiti di riferimento del danno risarcibile<br />

da accertarsi in concreto.<br />

A fortiori il danno non può essere stimato alla decisione, all’indennizzo<br />

o alla domanda. Quale sia la distanza tra questo modo di<br />

vedere e quello dominante, può misurarsi col dire che correntemente<br />

si stima il danno in funzione dell’indennizzo, mentre qui si<br />

propone di stimare l’indennizzo in funzione del danno, nel limite in<br />

cui è risarcibile. Il credito è certamente pecuniario, dato che concerne<br />

la quantità di danaro equivalente all’interesse leso dall’illecito<br />

o dalla inadempienza.<br />

Esso è illiquido, allo stato, nel senso che abbisogna della liquidazione<br />

perché la quantità di danaro resti indiscutibilmente fissata.<br />

Il principio nominalistico si applica a tutti i crediti pecuniari sia<br />

liquidi sia illiquidi ed è arbitrario ridurlo solo a quelli liquidi. Il credito<br />

all’equivalente, di cui si è detto, è perciò soggetto al principio<br />

nominalistico, e non può non esserlo. In questo senso si rifiuta la sua<br />

qualificazione corrente come credito di valore e la legittimità teorica<br />

della categoria.<br />

17. – Trattiamo ora dell’ulteriore e diverso danno causato dal ritardo<br />

con cui l’equivalente viene prestato.<br />

L’interesse leso è quello a poter disporre della quantità di danaro<br />

equivalente ed esso spazia per tutta la durata del ritardo colpevole<br />

dalla costituzione in mora (che invece rileva a questi fini) a<br />

quello in cui l’indennizzo è concretamente prestato.<br />

Il debitore è in mora nel prestare l’equivalente dall’inadempienza<br />

o dall’illecito, non occorrendo nuova costituzione in mora (141) .<br />

Il risarcimento del danno da ritardo, che va ad aggiungersi a<br />

quello da illecito e inadempienza, oggetto della stima, avviene attraverso<br />

i comuni modi di indennizzo previsti per le obbligazioni pecuniarie,<br />

alle quali appartiene quello di risarcimento per equiva-<br />

(141) Il fatto che l’indennizzo sia esigibile sin dal suo verificarsi, vale anche per il danno<br />

contrattuale e comporta che il danneggiante sia in mora da tale momento, ove si ritenga<br />

che la relativa prestazione debba essere effettuata al domicilio del creditore, ex art.<br />

1219, 2° comma, n. 3, c.c. Diversamente opinando, la mora decorrerà dalla richiesta di<br />

indennizzo ex art. 1219, 1° comma, c.c.


114 Scritti di Diritto Civile<br />

lente monetario. Si ricorre cioè alla norma chiave dell’art. 1224 c.c.<br />

di vasta applicazione ai crediti illiquidi non meno che a quelli liquidi.<br />

Il fatto che questa sia stata sin qui limitata ai crediti liquidi<br />

è da mettersi in relazione con il principio abbandonato e tuttavia<br />

ancora influente, a livello di crittotipo, di cui si è detto. Sono dovuti<br />

perciò gli interessi legali quali interessi moratori (142) .<br />

La regola, infatti, è che i crediti illiquidi non producono interessi,<br />

eccezion fatta per il caso della mora. Non a caso gli interessi non<br />

moratori presuppongono crediti liquidi: così gli interessi corrispettivi<br />

un credito liquido ed esigibile (art. 1282 c.c.) (143) , e quelli compensativi,<br />

un credito liquido e non esigibile (art. 1499 c.c.) (144) .<br />

Solo la mora giustifica che un credito illiquido, come il risarcimento<br />

del danno, generi degli interessi. Ciò si spiega col fatto che<br />

quivi il legislatore ha anticipato l’esigibilità del credito, al momento<br />

del verificarsi del danno, perché il tempo occorrente alla<br />

sua liquidazione trascorra in danno del danneggiante invece che<br />

del danneggiato (145) .<br />

È stato così codificato, per eminenti ragioni di politica legislativa,<br />

il principio che il danneggiante debba immediatamente l’indennizzo<br />

al danneggiato e versi anzi in ritardo colpevole sin dal suo verificarsi<br />

(mora ex re, mora quae inest).<br />

È incomprensibile come l’opinione dominante estenda gli interessi<br />

compensativi da un credito liquido e non esigibile, come quello<br />

ex art. 1499 c.c., ad un credito all’opposto illiquido ed esigibile,<br />

come quello del risarcimento del danno.<br />

Un credito di valore non è idoneo da parte sua a produrre gli<br />

interessi, sia perché – come si è detto – ad esso è estranea la<br />

mora, sia perché tra loro non c’è un rapporto di omogeneità. Gli<br />

interessi monetari sono infatti accessori, proporzionali e perio-<br />

(142) Sulla qualificazione moratoria convengono: MESSA, op. cit., p. 246; ASCA-<br />

RELLI, op. cit., pp. 340 ss.; DE CUPIS, op. cit., p. 487; GIORGIANNI, L’inadempimento,<br />

Milano, 1975, p. 163.<br />

(143) Il testo dell’art. 1282 c.c. ha abbandonato la tendenza ad estendere gli interessi<br />

corrispettivi ai crediti illiquidi che era emersa in sede di art. 17 del progetto<br />

preliminare.<br />

(144) È decisivo al riguardo il riferimento al «prezzo» ex art. 1499 c.c.<br />

(145) È soluzione opposta a quella sottesa al principio in illiquidis nonfit mora, che<br />

risaliva al passo di VENULEIO, secondo cui improbus non potest videri qui ignorat quantum<br />

solvere debeat.


Scritti di Diritto Civile 115<br />

dici rispetto ad una obbligazione pecuniaria e la presuppongono<br />

necessariamente (146) .<br />

Dalla mora quae inest nel prestare l’indennizzo pecuniario, deriva<br />

al danneggiante anche l’obbligo di risarcire il maggior danno<br />

da mora ex art. 1224, 2° comma, c.c., come accade in ogni obbligazione<br />

pecuniaria. Ciò si verifica nei limiti in cui è prevedibile ex<br />

art. 1225 c.c. poiché è normalmente colposo.<br />

Che cosa debba intendersi per codesto maggior danno da mora<br />

nelle obbligazioni pecuniarie è argomento ormai trattato da copiosa<br />

letteratura e giurisprudenza (147) .<br />

È tuttavia da escludere che esso possa individuarsi nella perdita<br />

del potere d’acquisto della moneta, per le ragioni esposte a proposito<br />

dei crediti di valore. L’autore si è occupato diffusamente di<br />

questo argomento nei vari scritti e segnatamente in questa Rivista,<br />

1981, II, pp. 332 ss., ai quali rinvia per una più ampia spiegazione.<br />

Codesto maggior danno, a mio modo di vedere, è da individuarsi<br />

nell’eventuale scarto tra il saggio dell’interesse legale e<br />

quello di mercato.<br />

Il recupero di tale scarto, in tale ottica, corrisponde ad un diritto<br />

di indennizzo del ritardo da parte del danneggiato al quale diversamente<br />

potrebbe aspirare nei limiti assai aleatori in cui si provi<br />

un arricchimento del danneggiante ex art. 1207 c.c. Tale soluzione<br />

costituisce perciò la migliore tutela del danneggiato, in linea<br />

col quod plerumque accidit (148) .<br />

Il complessivo danno moratorio viene così ad identificarsi nel lucro<br />

cessante presumibile di un nonnale impiego finanziario o col costo<br />

di rimpiazzo del danaro, cioè del mutuo. Esso è costituito dalla<br />

normale remunerazione del risparmio (interessi bancari passivi, dividendi<br />

dei titoli pubblici ecc.) ovvero, là dove si provi essere occorso<br />

un rimpiazzo, dall’interesse attivo.<br />

(146) In tal senso G.C. MESSA, op. cit., p. 435.<br />

(147) Sulla questione tra i molti: R. NICOLÒ, op. loc. citt.; GRECO, op. cit., pp. 103<br />

ss.; A. TORRENTE, in Foro it., 1949, I, c. 405; A. DE CUPIS, op. cit., p. 434; e da ultimo<br />

R. PARDOLESI, in Foro it., 1986, I, c. 1265 ss; A. AMATUCCI, in Foro it., 1986, I, c.<br />

1273; G. VALCAVI, in Foro it., 1986, I, c. 1540.<br />

(148) Il riferimento al tasso di interesse di mercato era già noto nel diritto romano giustinianeo<br />

dove era dato al giudice determinare il tasso di interesse secondo il mos regionis:<br />

v. CERVENCA, op. cit., p. 297, n. 8, p. 300.


116 Scritti di Diritto Civile<br />

Occorre aggiungere altresì, a questo punto, che l’interesse di<br />

mercato è notoriamente influenzato dalle attese inflazionistiche e<br />

dalle varie condizioni della domanda di credito. Esso è quindi prevedibile<br />

e non è ragionevolmente evitabile.<br />

Ora abbiamo interessi notevolmente al di sopra del tasso di inflazione<br />

(così detti interessi reali positivi), mentre sino a qualche<br />

tempo fa avevamo interessi al di sotto di esso (c.d. interessi reali negativi)<br />

a causa della liquidità esuberante. Oggidì, sommando agli<br />

interessi legali lo scarto rispetto al maggior tasso inflazionistico, si<br />

ha una misura al di sotto del quod plerumque accidit, mentre un<br />

tempo era esuberante.<br />

È ben prevedibile che, a causa del rapido calo della inflazione,<br />

sia sempre più abbandonato il riferimento al tasso inflazionistico a<br />

favore dell’interesse di mercato, che costituisce anche il prezzo della<br />

moneta nel succedersi del tempo. E così esso copre il minor valore<br />

della liquidità differita rispetto a quella immediatamente disponibile<br />

(c.d. utilitas temporis) in cui è da ravvisarsi il parametro più<br />

ragionevole di riferimento.<br />

Codesto modo di vedere è stato accolto recentemente, nella sua<br />

sostanza, dalle Sezioni Unite della nostra Suprema Corte di Cassazione,<br />

con sentenza 5 aprile 1986, alla quale si rinvia.<br />

Nel caso che il danneggiato sia un estero-residente e dimostri di<br />

avere subito un danno di cambio, egli avrà diritto al relativo differenziale,<br />

oltre al normale rendimento della moneta, nella quale<br />

avrebbe cambiato.<br />

18. – La conclusione di tutto questo discorso è in ultima analisi<br />

la seguente: si ha corretto risarcimento del danno, sommando al<br />

capitale corrispondente all’equivalente dell’interesse leso, stimato<br />

secondo i valori correnti al momento della lesione, il normale<br />

rendimento monetario successivo ex art. 1224 c.c. quale si sarebbe<br />

realizzato da un investimento finanziario non aleatorio per<br />

tutto il periodo di mora nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria<br />

relativa.<br />

In tal modo viene demotivato il ritardo del debitore ed il creditore<br />

è messo nella situazione in cui si sarebbe trovato se avesse riscosso<br />

l’indennizzo al momento del verificarsi del danno e lo avesse<br />

messo a normale frutto monetario, non aleatorio.


Scritti di Diritto Civile 117<br />

Lo scritto è stato richiamato da:<br />

F. PARRELLA, Inadempimento del debito di valuta: analisi ragionata dell’evoluzione<br />

del!a giurisprudenza tra indirizzo teorico ed esigenze concrete, in Riv. dir.<br />

comm.le, 1988, p. 69, nota 12; M. MAJENZA, Quantificazione dei danni patrimoniali<br />

e teoria della differenza, Il Corriere giuridico 1989, p. 1202; V. DE LO-<br />

RENZI, Obbligazione, Parte generale, sintesi di infonnazione, in Riv. dir. civ.,<br />

1990, p. 262; R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziata e punitive<br />

damage, in Foro it., 1991, I, p. 1325; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano,<br />

1991, pp. 658, 661; A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento,<br />

in Commentario Scialoja Branca, Bologna, 1990, pp. 121, 219, 221, 257, 260,<br />

266, 269, 270, 271, 272, 274, 276, 277, 281, 283, 288, 302, 313, 318; M.C.<br />

DAL BOSCO, Della compensazione giudiziale, ovvero di un’apparenza normativa,<br />

in Riv. dir. civ., 1991, p. 754, nota 12.<br />

Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno», in Rivista di Diritto<br />

Civile 1991.<br />

– «Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di riferimento del risarcimento<br />

del danno da inadempienza contrattuale», in Rivista Diritto Civile<br />

1992, II, 385 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam<br />

1994, p. 293.<br />

– «Sulla natura dell’obbligo di restituzione e di quella di risarcimento del danno<br />

conseguenti alla risoluzione del contratto per inadempienza», in Foro Padano<br />

1992, I, p. 53 e ss, e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile,<br />

Cedam 1994, p. 309.


Sul risarcimento del danno da illecito<br />

o da inadempienza e di quello per il ritardo<br />

con cui è prestato l’indennizzo<br />

1. – La decisione in esame allarga il discorso dall’indennizzo di<br />

un bene illeggittimamente espropriato, al risarcimento del danno<br />

in genere.<br />

Essa, a questo proposito, fa una dichiarazione di principio di<br />

estrema importanza, laddove afferma che, in sede di liquidazione<br />

del danno non ci troviamo di fronte ad un danno unico, ma a due<br />

diversi danni, assolutamente distinti tra loro, e che richiedono anche<br />

indennizzi diversi.<br />

Il primo danno è quello che deriva dall’illecito o dalla inadempienza,<br />

mentre il secondo è quello che deriva invece dal ritardo con<br />

cui l’indennizzo viene prestato.<br />

A questo proposito, la Suprema Corte afferma correttamente «la<br />

piena autonomia sia sotto il profilo concettuale e della diversa disciplina<br />

positiva del ritardo rispetto all’inadempimento».<br />

La Corte, nel caso di un bene illegittimamente espropriato, individua<br />

il danno di base «nel valore economico del bene perdu-<br />

Da «Giurisprudenza italiana», 1991, I, 1, p. 1227 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella<br />

responsabilità civile», Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20.6.1990, n. 6209, Pres. Granata, Est. Carbone, P.M.<br />

Amirante (Concl. parz. diff.); ANAS c/ Scopelliti: «Il danno da inadempienza va liquidato<br />

con riferimento al momento in cui esso si verifica e non a quello della liquidazione. Il<br />

danno da ritardo consiste nella perdita della utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla<br />

somma dovuta, al posto del bene se gli fosse stata tempestivamente prestata e va risarcita<br />

in via equitativa con gli interessi legali e, nel caso di perdita del potere di acquisto della<br />

moneta, con la rivalutazione. Gli interessi non vanno rapportati al momento finale della<br />

taxatio, ma ai diversi e successivi mutamenti del potere di acquisto periodico».


120 Scritti di Diritto Civile<br />

to» che deve essere valutato «con riguardo al momento della perdita<br />

subita».<br />

Quello che invece deriva da ritardo viene correttamente definito<br />

come «la diseconomia che grava sul creditore, per il mancato tempestivo<br />

godimento dell’equivalente di danaro del bene leso».<br />

Ciò equivale a stimare, in genere, il danno da illecito o da inadempienza,<br />

con riguardo al tempo in cui esso si verifica e non alla<br />

decisione (rei iudicandae tempus).<br />

Quello da ritardo si traduce, per dirla con la Suprema Corte,<br />

«nella perdita di quella utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla<br />

somma originariamente dovuta al posto del bene» e spazia per tutta<br />

la durata del ritardo, sino a quando l’indennizzo, è concretamente<br />

prestato.<br />

Queste proposizioni hanno un loro precedente nella decisione del<br />

Trib. Roma, 22 febbraio 1988, in Foro it., 1989, I, p. 255, con nota<br />

e richiami in Foro it., 1989, I, p. 1988.<br />

Codesto ordine di idee è anche condiviso dall’autore di queste righe<br />

che lo anticipò altrove sin dal 1981 (1) e lo ha approfondito e ribadito<br />

negli scritti successivi (2) .<br />

Codesta distinzione dei due diversi tipi di danno (oltretutto quello<br />

da ritardo è presuntivamente colposo, a differenza di quello da<br />

illecito o da inadempienza, perché quest’ultima può essere dolosa o<br />

colposa), non costituisce il solo merito di questa decisione.<br />

La Suprema Corte ha avvertito altresì l’esigenza di un’approfondimento<br />

dei medesimi dogmi tralatici, dominanti nella<br />

responsabilità civile e si è posta correttamente il problema della<br />

giustificazione, nel nostro ordinamento, del cosiddetto debito<br />

di valore.<br />

A questo riguardo acquista grande rilievo quell’altro passo motivo,<br />

dove essa scrive «nessuno vuol negare l’origine empirica e casistica<br />

della categoria del debito di valore che, sebbene osteggiata<br />

dal punto di vista concettuale, continua a dimostrare una notevo-<br />

(1) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di<br />

interesse, in Foro it., 1981, I, pp. 2112 ss.<br />

(2) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,<br />

II, pp. 31 ss.; Id., Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre,<br />

1986, p. 681; Id., Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in Resp.<br />

civ. e prev., 1987, pp. 3 ss.; in Foro it., 1986, I, pp. 1540 ss. e in ivi, 1988, I, pp. 2318 ss.


Scritti di Diritto Civile 121<br />

le capacità espansiva, legittimandosi sul terreno della effettività<br />

giurisprudenziale».<br />

A chi è critico non da oggi, non solo sul piano concettuale, di codesta<br />

categoria – come è l’autore di queste righe – appare oltremodo<br />

significativo che la Suprema corte si sia astenuta dal prendere le<br />

difese di questa categoria, sul piano dognatico.<br />

Egli è sempre più convinto che non è ipotizzabile un debito che<br />

abbia per oggetto un valore astratto o una moneta astratta, la quale<br />

possa venire considerata metro di misura di quella avente corso<br />

legale, perché, a causa del principio nominalistico, mensura e mensuratum<br />

coincidono.<br />

Allo stesso modo gli appare agli antipodi del nostro sistema il fatto<br />

che il debitore, il quale non abbia a trovarsi in mora, debba prestare<br />

moneta rivalutata al creditore, e ciò è addirittura inconcepibile<br />

se ad essere in mora sia il medesimo creditore, per avere rifiutato<br />

l’offerta reale di una somma, rivelatasi poi adeguata.<br />

L’obbligazione illiquida – per suo fermo convincimento – è<br />

una obbligazione pecuniaria ed è governata dalla sua specifica<br />

disciplina.<br />

La sola attualizzazione ipotizzabile nel tempo, dei valori espressi<br />

comunque in moneta, è quella costituita dal computo del mero<br />

lucro cessante della quantità di moneta (quod interest secondo il<br />

quod plerumque accidit), nel periodo considerato.<br />

Il ricorso a costruzioni teoriche del tipo di quella del debito di<br />

valore, poteva avere una sua giustificazione quale ineludibile rimedio<br />

equitativo, in quei sistemi e per quei periodi che conobbero<br />

l’esperienza della iperinflazione (e del collegato ingigantire del<br />

normale rendimento del denaro durante il ritardo) e tuttavia essi<br />

non avevano a disposizione altro indennizzo legale che l’inadeguato<br />

interesse del 5%.<br />

Tale fu il caso emblematico della Germania degli anni ’20 e di<br />

molti paesi colpiti dalla iperinflazione (3) .<br />

Una esigenza del genere non ha più ragione d’essere dopo l’introduzione<br />

in più di un ordinamento di norme che ammettono «il<br />

risarcimento del maggior danno da mora» e così consentono di at-<br />

(3) G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano, 1924, pp.<br />

130 ss.; C.L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca, 1914-23, Bari, 1989, p. 301.


122 Scritti di Diritto Civile<br />

tualizzare il debito, sulla base del complessivo rendimento normale<br />

del denaro (art. 1224, 2° comma, c.c., art. 106 cod. obbl. svizzero,<br />

art. 1153 c.c. francese, ecc.).<br />

La decisione in esame, pur non avvedendosene, abbandona per<br />

altro sul medesimo piano operativo, il metodo «valoristico» laddove<br />

è costretta sia pure da esigenze equitative, ad affermare che occorre<br />

procedere ad «una rivalutazione via via» del danno, per il periodo<br />

posteriore al suo verificarsi e non in un’unica soluzione da<br />

questa sino alla liquidazione.<br />

Ciò sia pure al fine di computare gli interessi legali.<br />

Tanto equivale ad attribuire – come diremo – all’obbligazione risarcitoria<br />

il carattere di debito pecuniario indicizzato, invece che di<br />

debito di valore e tuttavia la soluzione resta inaccettabile sia perché<br />

non legittimata da alcuna norma, sia perché approda a risultati superiori<br />

perfino al medesimo cumulo di rivalutazione e interessi.<br />

Passando a trattare degli interessi monetari, la Suprema corte<br />

compie un passo indietro rispetto alla precedente decisione n. 3352<br />

del 1989 (4) , laddove torna a qualificare gli interessi come compensativi<br />

invece che moratori.<br />

Essa per altro riconosce che tali interessi non sono giustificati «da<br />

alcuna norma» e si fondano solo sull’equità.<br />

Codesto richiamo all’equità appare un criterio, da un lato troppo<br />

generico, e dall’altro in contrasto con l’opposta soluzione della<br />

decisione n. 5299 del 1989 (5) delle Sezioni unite che esclude il cumulo<br />

di rivalutazione ed interessi, nel caso dei creditori di valuta ed<br />

addirittura di un pensionato. La disparità di trattamento e la virtuale<br />

incostituzionalità di un tale criterio, minano alla base il richiamo<br />

equitativo.<br />

Su tutto ciò, per l’importanza degli argomenti trattati, è necessario<br />

affrontare un discorso che non risulta necessariamente breve.<br />

2. – Cominciamo da quella parte della decisione, in cui, dopo avere<br />

correttamente distinto i due tipi di danno, si afferma che quello<br />

da illecito o da inadempienza, va stimato secondo i valori correnti<br />

al suo verificarsi.<br />

(4) Cass. civ., 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, p. 933.<br />

(5) Cass. civ., Sez. un. 1° dicembre 1989, n. 5299, in Foro it., 1990, I, p. 427.


Scritti di Diritto Civile 123<br />

La direttiva della Suprema Corte, a questo riguardo, è inequivoca<br />

e perentoria.<br />

Essa, con riguardo ad una specie di fatto che pur prestavasi ad<br />

una liquidazione incline alla rei aestimatio, afferma ripetutamente<br />

che «al privato spetta il valore economico che al bene deve attribuirsi<br />

al momento del verificarsi della perdita».<br />

E, senza mezzi termini che la diseconomia «va liquidata con riferimento<br />

non al valore corrente del tempo della liquidazione, ma<br />

al valore così com’è stato stimato nel momento del verificarsi» della<br />

perdita.<br />

È quanto escludere, una volta per tutte, il riferimento al tempus<br />

rei iudicandae.<br />

Quest’ordine di idee venne anticipato dall’autore di queste righe<br />

ne «Il tempo di riferimento nella stima del danno» e negli altri scritti,<br />

alle cui ampie motivazioni rinvia, in senso ovviamente adesivo di<br />

questa decisione.<br />

Appare del resto un controsenso che possa supporsi la conservazione<br />

dell’investimento nel bene, in natura, così da postulare la liquidazione<br />

del danno sulla base di prezzi correnti alla decisione e<br />

nel contempo lo si consideri convertito in somma liquida, così da legittimare<br />

il godimento medio-tempore degli interessi legali per la ritardata<br />

corresponsione dell’indennizzo (6) .<br />

Di recente è stata riproposta in dottrina dal Luminoso (specialmente<br />

con riguardo al danno da risoluzione contrattuale) la opinione<br />

favorevole a fissarne la stima al momento della decisione, sia<br />

pure «in linea tendenziale».<br />

Alla soluzione ora accolta dalla Suprema corte è stato mosso il<br />

rilievo di avere poco seguito in dottrina e di essere poco articolata,<br />

non prevedendo, una pluralità di indicazioni (7) .<br />

Come se non fosse da preferirsi all’opposto, una soluzione di coerente<br />

applicazione, basata sul principio di non contraddizione. Tale<br />

autore desume dall’art. 2058 c.c. la regola che il danneggiato ha diritto<br />

all’equivalente calcolato al momento ultimo perché avrebbe<br />

(6) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di<br />

risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1990, I,<br />

pp. 2220 ss.<br />

(7) A. LUMINOSO, Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima<br />

del danno da risoluzione, in Resp. civ. e prev., 1989, pp. 1072, 1075, nota 21, 1078.


124 Scritti di Diritto Civile<br />

diritto sino a quel momento alla reintegrazione specifica. In particolare<br />

il danno contrattuale dovrebbe valutarsi alla decisione, perché<br />

nella maggioranza dei casi tratterebbesi di beni che sarebbero<br />

rimasti (o così dovrebbesi presumere) nel patrimonio del danneggiato<br />

sino a quel momento.<br />

Un’eccezione riguarderebbe solo la mancata prestazione di denaro<br />

o di beni a consumo istantaneo, nel qual caso il danno andrebbe<br />

stimato al suo verificarsi (8) .<br />

L’inaccoglibilità di questo discorso è stata altrove dimostrata<br />

dall’autore di queste righe.<br />

È il caso qui solo di rilevare che non solo viene supposto arbitrariamente<br />

che i beni sarebbero rimasti sino alla decisione nel patrimonio<br />

del danneggiato, ma addirittura al valore di rimpiazzo a<br />

novo e per giunta, senza costi di conservazione, senza oneri finanziari<br />

e pure in contrasto con la perpetuatio obligationis (9) . Ciò è assolutamente<br />

difforme dal quod plerumque accidit.<br />

Devesi qui osservare che la regola sovra considerata non è desumibile<br />

dall’art. 2058 c.c. perché questa norma contempla solo il diritto<br />

al risarcimento del danno «mediante reintegrazione specifica»,<br />

nei casi in cui esso sia «possibile» e non risulti «eccessivamente oneroso<br />

rispetto a quello per equivalente» (10) . Trattasi di proposizione<br />

assolutamente diversa da quella che vorrebbe attribuire il diritto<br />

«all’adempimento specifico» sino alla decisione, anche dopo la domanda<br />

di risoluzione del contratto o la risoluzione ipso iure, in contrasto<br />

con l’art. 1453, 3° comma, c.c.<br />

È stato addirittura prospettato da tale autore che una stima del<br />

danno da risoluzione, riferita a un momento anteriore alla decisione,<br />

sarebbe «ingiustamente penalizzante per il danneggiato» perché<br />

la risoluzione non fa sparire l’inadempimento. È stato detto che<br />

questo, nonostante la vicenda risolutiva del contratto, «conserva e<br />

non può non conservare la sua rilevanza sia per il passato, sia per il<br />

futuro» (11) .<br />

Tale ordine di idee è assolutamente inaccettabile.<br />

(8) A. LUMINOSO, op. cit., pp. 1075 ss.<br />

(9) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit., in Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 44 ss.<br />

(10) TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, sub art. 2058 c.c.,<br />

p. 1435.<br />

(11) A. LUMINOSO, op. cit., p. 1085.


Scritti di Diritto Civile 125<br />

Non è detto che l’adempimento riesca sempre ed in ogni tempo<br />

di interesse del creditore e così il rimanere obbligato alla controprestazione<br />

al di là di un tempo ragionevole. Il creditore, nel caso<br />

che l’adempimento andasse troppo per le lunghe, con le conseguenti<br />

incognite soggettive ed oggettive, anche se il valore economico della<br />

prestazione attesa potesse astrattamente configurare un vantaggio,<br />

potrebbe preferire la soluzione di liberarsi dal vincolo della propria<br />

obbligazione, ricusando quella altrui e pretendendo il risarcimento<br />

del danno.<br />

L’ordinamento, in definitiva, lascia libero il creditore di provvedere<br />

ai propri interessi, secondo quello che più gli aggrada. Cos’altro<br />

può fare l’ordine giuridico, di fronte all’inadempienza del debitore,<br />

se non quello di offrire al creditore il rimedio di sospendere la<br />

propria prestazione (exceptio inadimpleti non est adimplendum) e<br />

di assicurargli la possibilità di scegliere la libertà dagli impegni presi<br />

ed il risarcimento del danno, in alternativa all’azione di adempimento<br />

con i conseguenti oneri ed il rischio relativo?<br />

La conclusione perciò di assumere a tempo di riferimento della<br />

stima del danno, quello del suo verificarsi, appare l’unica accettabile<br />

e coerente con quanto prescrivono l’art. 1223 c.c. in materia di<br />

risarcibilità delle conseguenze dirette ed immediate, l’art. 1225 c.c.<br />

in materia di prevedibilità del danno e del suo quanto e l’art. 1227,<br />

2° comma, c.c. in materia di evitabilità del danno (12) .<br />

Questo criterio appare anche il solo ipotizzabile, con riguardo<br />

alla concezione patrimoniale del danno, secondo la Differenztheorie,<br />

considerato anche che il danno può consistere nel mancato godimento<br />

del valore di uso del bene e non necessariamente nella perdita<br />

o nel mancato guadagno relativo al suo valore di scambio.<br />

3. – Passiamo ora a quell’altra parte della decisione, la quale,<br />

dopo aver correttamente distinto il danno da illecito e da inadempienza<br />

(da stimarsi con riferimento al tempo del suo verificarsi)<br />

dal danno successivo da ritardo, rivaluta poi il primo «per<br />

attualizzarlo alla decisione».<br />

(12) G. VALCAVI, Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma c.c., e rimpiazzo<br />

della prestazione non adempiuta, in Foro it., 1984, p. 2820; Id., Sulla prevedibilità<br />

del danno da inadempienza colposa contrattuale, in Foro it., 1990 I, pp. 1946 ss.


126 Scritti di Diritto Civile<br />

E a questo aggiunge gli interessi legali, come risarcimento del<br />

danno da ritardo.<br />

Questa conclusione intimamente contradditoria ed inadeguata, è<br />

stata in passato giustificata con la diversa natura dei crediti di valore<br />

(ai quali apparterrebbe il danno), rispetto a quelli di valuta.<br />

La legittimità di tale categoria è stata osteggiata, sul piano concettuale,<br />

dall’autore di queste righe e la Suprema Corte, mostrandosene<br />

informata, non solo non ne assume apertamente le difese,<br />

ma palesa di tenere le critiche in conto, laddove afferma che «nessuno<br />

vuol negarne l’origine empirica e casistica».<br />

Invero essa trasse origine all’epoca della iperinflazione germanica<br />

dell’altro dopoguerra, dal tentativo di ovviare alla inadeguatezza<br />

dell’interesse legale di fronte alla fuga dal marco fissando il<br />

valore della prestazione non pecuniaria con le giustificazioni teoriche<br />

«della conservazione della base della prestazione negoziale»,<br />

o «della presupposizione», o «della buona fede», ed in definitiva<br />

affermando che l’indennizzo è «sottratto al principio del valore<br />

nominale» (13) .<br />

Tuttavia è un dato di fatto che l’estrema fragilità di codesta distinzione<br />

e del tentativo di darle dignità teorica, si manifestò ben<br />

presto con la tendenza ad estendere la rivalutazione ai crediti pecuniari,<br />

di carattere ipotecario (14) e fu superata dalla successiva fase<br />

di stabilizzazione economica.<br />

Anche al giorno d’oggi in un altro paese afflitto dalla iperinflazione,<br />

quale il Brasile, la indicizzazione riguarda sia la prestazione<br />

pecuniaria sia la controprestazione non pecuniaria, così non distinguendosi<br />

tra le due (15) .<br />

A ben vedere, la spiegazione del concetto di «debito di valore»<br />

offerta dal suo più autorevole sostenitore e dagli altri, si risolve in<br />

una serie di apodittiche petizioni di principio.<br />

(13) Per i riferimenti bibliografici sulle giustificazioni teoriche nella dottrina germanica<br />

dell’altro dopoguerra (rispettivamente Oertmann, Rabel, Kruckmann, Nipperdey,<br />

Geiler, Walsmann ed altri) v. G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario,<br />

Milano, 1924, pp. 147 ss. In giurisprudenza: Corte Suprema del Reich, 21 settembre<br />

1920, in C.L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca, 1914-1923, Bari, pp. 301 ss.<br />

(14) Corte Suprema del Reich, 28 novembre 1923, in C.L. HOLTFRERICH, op.<br />

ult. cit., p. 318.<br />

(15) Quivi sia le transazioni differite nel tempo, di denaro o di merci, sono indicizzate<br />

alle obbligazioni del Tesoro nazionale.


Scritti di Diritto Civile 127<br />

Questo non appare del resto definito in termini positivi, ma solo<br />

mediante il ricorso a criteri «meramente negativi» quali quelli che<br />

trattasi di debito «non soggetto al principio del valore nominale della<br />

moneta» (16) , o che «non è predeterminato quantitativamente e<br />

cioè è illiquido» (17) , o che «esso diviene evidente, in particolare, nel<br />

caso di aumento del potere di acquisto della moneta, invece della<br />

sua diminuzione» (18) , o infine che trattasi di un debito di «valore<br />

astratto», o «di potere di acquisto della moneta» (19) .<br />

È appena il caso di osservare che in genere non si riconosce carattere<br />

di debito di valore a quello relativo alla controprestazione<br />

non pecuniaria laddove il suo valore sia stato convenuto in moneta<br />

straniera (oggi poi oggetto dei provvedimenti di liberalizzazione valutaria)<br />

e che in sé ha evidente carattere pecuniario. Parimenti non<br />

appare giustificabile la estensione generalizzata della rivalutazione<br />

da un fenomeno di iperinflazione a qualunque variazione inflattiva<br />

e così dalla fuga dalla moneta a quello opposto della propensione a<br />

conservare gli averi in forma liquida, malgrado la diminuzione del<br />

valore di acquisto come è accaduto nei tempi a noi vicini (stagflazione,<br />

slumpflazione) (20) .<br />

Il terreno dove il concetto di debito di valore mostra la sua assoluta<br />

inadeguatezza riguarda l’obbligazione risarcitoria di un danno<br />

da illecito o da inadempienza che abbia per oggetto una somma di<br />

denaro.<br />

Le obbligazioni restitutorie di danaro, nel caso di risoluzione<br />

contrattuale, sono comunemente ritenute «debito di valuta» quando<br />

riguardino la parte incolpevole ed invece «di valore» quando riguardino<br />

quella inadempiente (21) .<br />

Sono considerati debiti di valuta quelle conseguenti a pronunce<br />

(16) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, Bologna, 1963, pp. 443, 448.<br />

(17) T. ASCARELLI, op. cit., p. 472.<br />

(18) T. ASCARELLI, op. cit., p. 445.<br />

(19) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 457 ss.<br />

(20) Tra i molti, DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, pp. 17,<br />

26 ss., 45 ss., 253 ss., e tra gli altri G. VALCAVI. Rivalutazione monetaria o interessi<br />

di mercato?, in Foro it. 1980, I, pp. 118 ss.; Id., La stima del danno sul tempo con riguardo<br />

alla inflazione. alla variazione dei prezzi e all’interesse di mercato, in Riv. dir.<br />

civ., 1981, II, pp. 332 ss.<br />

(21) Cass. civ., 12 giugno 1987, n. 5143; Id., 26 febbraio 1986, n. 1203, in Riv. dir.<br />

civ., 1990, II, pp. 264, 265.


128 Scritti di Diritto Civile<br />

di nullità, annullamento, rescissione o riduzione di prezzo (22) . È<br />

noto parimenti che il debito dell’assicuratore verso l’assicurato è ritenuto<br />

debito di valore e non di valuta (23) , mentre quello da responsabilità<br />

civile, all’opposto, è ritenuto debito di valuta (24) .<br />

Il credito dell’assicuratore verso il danneggiante è considerato<br />

credito di valore (25) , mentre quello fatto valere in rivalsa contro l’assicurato<br />

per le somme pagate al terzo, sarebbe credito di valuta (26)<br />

e così via.<br />

Non si riesce qui a cogliere la ragione della diversa classificazione<br />

dogmatica e del diverso trattamento di tali ipotesi. Analogamente<br />

non appare appagante la qualificazione del danno, come debito<br />

di valore, sul presupposto che qui dovrebbe distinguersi tra<br />

mensura e mensuratum (27) , che viene adottato anche da questa decisione,<br />

perché dovrebbesi dimostrare la fondatezza di tale presupposto<br />

in quanto in un sistema basato sul principio del valore nominale,<br />

mensura e mensuratum coincidono.<br />

Sotto un certo angolo visuale, la distinzione tra aestimatio e<br />

taxatio non è accettabile perché la prima riguarda il danno e la seconda<br />

si riferisce piuttosto al risarcimento dello stesso e cioè a due<br />

fenomeni diversi.<br />

Infine le varie ipotesi considerate dalla dottrina, non sembrano<br />

giustificare la costruzione di un’unica categoria dogmatica dei debiti<br />

di valore perché il nostro ordinamento non contempla la rivalutazione<br />

monetaria, per alcuna di esse, ma piuttosto fissa un momento<br />

per la stima del bene (28) .<br />

(22) Cass. civ., 12 novembre 1986, n. 6636, in Giur. it., 1987, I, pp. 1, 1852 ss.; Id.,<br />

6 febbraio 1989, n. 724, ivi, 1989, I, pp. 1, 1723.<br />

(23) Cass. civ., 4 giugno 1987, n. 4883, in Foro it., 1988, I, p. 503.<br />

(24) Cass. civ., Sez. un., 29 luglio 1983, nn. 5218, 5229, 5220, in Riv. dir. civ., 1990,<br />

II, pp. 264, 265; Cass. civ., 5 luglio 1985, n. 4064, in Foro it., 1985, I, p. 2588.<br />

(25) Cass. civ., Sez. un., 13 marzo 1987, n. 2639, in Riv. dir. civ., 1990, II, pp.<br />

264, 265.<br />

(26) Cass. civ., Sez. un., 13 marzo 1987, n. 2639, in Foro it., 1987, I, p. 3262; Cass.<br />

civ., 22 febbraio 1988, in Giur. it., 1988, I, pp. 1, 1440 ed ivi, 1989, I, p. 1, 526.<br />

(27) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pp. 450 ss., 468 ss.<br />

(28) Così il tempo dell’aperta successione nell’ipotesi di cui all’art. 747 c.c., quello<br />

odierno ex art. 948 c.c.; il tempo della spesa e del miglioramento ex art. 936 c.c., quello<br />

della riconsegna delle scorte morte nell’ipotesi ex art. 1640, delle scorte vive ex art. 1641,<br />

nonché in quella ex art. 2163 c.c., quello dell’inizio della soccida o della divisione ex art.<br />

2181 c.c. e via dicendo.


Scritti di Diritto Civile 129<br />

4. – A questo punto, vediamo quali siano le ragioni adottate dalla<br />

Suprema Corte – sia pure su un piano empirico e casistico – per giustificare<br />

la rivalutazione del danno da illecito e da inadempienza,<br />

mentre l’interesse legale sarebbe chiamato ad indennizzare quello<br />

da ritardo. La decisione ha scritto, a questo proposito, che «la rivalutazione<br />

è volta a ripristinare la situazione patrimoniale del privato,<br />

ponendolo nelle condizioni in cui si sarebbe trovato se l’evento<br />

non si fosse verificato» ed in definitiva «adempie alla funzione tecnica<br />

di determinare esattamente l’oggetto della prestazione inadempiuta»,<br />

o per meglio dire, «ad attualizzarlo alla decisione». A<br />

differenza di questo, essa attribuisce invece all’interesse legale la<br />

funzione di coprire la diseconomia del danneggiato, causata dal ritardo,<br />

e cioè «dalla perdita della utilitas che il creditore avrebbe<br />

tratto dalla somma originariamente dovuta».<br />

In codeste proposizioni si cela tuttavia, l’errore di fondo di non avvedersi<br />

che i due rimedi sono chiamati, in definitiva, a risarcire il medesimo<br />

danno che proviene dal ritardo. Infatti, una volta che si sia<br />

correttamente fissato l’indennizzo puntuale, al momento del verificarsi<br />

del danno (29) , la successiva rivalutazione e l’interesse tendono<br />

sostanzialmente ad eliminare la posteriore diseconomia, causata dal<br />

ritardo con cui l’indennizzo di base viene prestato. A questo proposito,<br />

codesto cumulo non può non apparire errato, perché la funzione<br />

di attualizzare il minor valore di una prestazione differita nel tempo,<br />

viene in genere assegnata proprio all’interesse monetario, e ciò è in<br />

particolare riconosciuto anche da questa decisione (30) , laddove qualifica<br />

gli interessi come compensativi che altro non significa se non attribuire<br />

loro la funzione di attualizzare l’equivalente dovuto.<br />

Per rendersene conto, occorre far capo al quod interest secondo<br />

il quod plerumque accidit che costituisce la regola di fondo.<br />

Non sembra che si possa d’ordinario supporre che il danneggiato<br />

avrebbe ad un tempo acquisito o conservato nel suo patrimonio<br />

(29) Codesta regola si trae dall’introduzione dell’art. 1219, 2° comma, n. 1, c.c. che<br />

ha rovesciato il vecchio aforisma che in illiquidis non fit mora il quale risaliva ad un antico<br />

passo di Venuleio.<br />

(30) FISHER, Opere, Torino, 1974, pp. 814, 833; WICKSELL, Opere, Torino, 1977,<br />

p. 377; in questo senso, sia pure in via approssimativa, KEYNES, Opere, Torino, 1975, p.<br />

253; sul nostro tema G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., in Foro it.,<br />

1981, p. 2117.


130 Scritti di Diritto Civile<br />

il bene non prestato o tolto, così da giustificare l’attualizzazione del<br />

suo valore e dall’altro lato avrebbe anche avuto la disponibilità dell’equivalente<br />

pecuniario, così da fruire del suo rendimento, durante<br />

il ritardo ed a causa di questo. Codesto cumulo dell’attualizzazione<br />

del valore del bene non prestato o tolto, e dell’equivalente pecuniario<br />

in cui esso si concreta, è lontano da quanto sarebbe accaduto<br />

d’ordinario e contrasta con la distinzione dei due diversi danni<br />

confondendo anzi l’uno con l’altro.<br />

Sotto un altro angolo visuale, la rivalutazione non appare accettabile<br />

perché essa contraddice il postulato che il danno va stimato<br />

al momento del suo verificarsi. Infatti il criterio proposto si risolve,<br />

sia pure indirettamente, nello stimare il danno «alla decisione», invece<br />

che al suo verificarsi, sia pure attraverso la mediazione del mutato<br />

livello dei prezzi e cioè del valore attuale della moneta.<br />

Ciò, in definitiva, equivale a stimare il danno con riguardo al<br />

tempus rei judicandae. La stima del danno al momento del suo verificarsi,<br />

infatti, finisce per assumere il rilievo di un valore meramente<br />

storico, mentre quello ultimo e di stima vera e propria, sarebbe<br />

costituito da quello rivalutato alla decisione. Quello che poi<br />

non si riuscirebbe a cogliere, secondo tale modo di vedere, è la portata<br />

ed il ruolo dell’interesse.<br />

D’altro canto non appare assolutamente percorribile il ricorso alla<br />

sola rivalutazione, perché l’altezza di questa è variabile ed oggidì è anche<br />

notevolmente al di sotto del normale rendimento del denaro che<br />

rappresenta il quod interest secondo il quod plerumque accidit (31) .In<br />

un altro senso, tuttavia, il ricorso al solo interesse legale del 5%, non<br />

poteva e non può apparire adeguato a coprire il danno da ritardo, in<br />

relazione al normale rendimento del denaro, e così ad attualizzare il<br />

risarcimento del danno da illecito o da inadempienza.<br />

Ad ovviare a codesta inadeguatezza, è stato però a suo tempo,<br />

chiamato il risarcimento del maggior danno contemplato dall’art.<br />

1224, 2° comma, c.c., sempre che questo venga fatto coincidere per<br />

l’appunto, con il normale rendimento del denaro e per ritardo si intenda<br />

la mora, come si dirà.<br />

(31) Per un raffronto al riguardo, G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante,<br />

come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,<br />

in Foro it., 1990, I, p. 2220.


Scritti di Diritto Civile 131<br />

La modifica recentemente contemplata dall’art. 1284 c.c. che<br />

aumenta il tasso legale dal 5 al 10% (32) , rende ancora più manifesta<br />

la plausibilità delle critiche sopra avanzate e della soluzione proposta,<br />

a meno di non volere procurare al danneggiato, un lucro ingigantito<br />

invece che il mero indennizzo, con il cumulare la rivalutazione<br />

e l’interesse del 10%, senza parlare di un suo eventuale calcolo<br />

sul capitale rivalutato.<br />

Non sembra per altro neppure accettabile la diversa ragione posta<br />

a base della rivalutazione dalla Suprema Corte e cioè che essa<br />

sarebbe giustificata dalla equità. Trattasi qui della medesima giustificazione<br />

contrastata dall’Ascarelli (33) , e per certi versi vicina a<br />

quella della buona fede proposta a suo tempo del Nipperdey (34) .<br />

Il richiamo all’equità non solo appare troppo generico, ma anche<br />

in contrasto con il normale trattamento riservato all’ordinario creditore<br />

di denaro, da cui non si scosta quello che attende l’adempimento<br />

di un’obbligazione illiquida.<br />

Si ha qui riguardo alla recente decisione delle nostre Sezioni<br />

Unite Civili (35) , che escludono, per le obbligazioni pecuniarie, il<br />

cumulo di cui si è detto, in quanto fonte di lucro e non di mero<br />

indennizzo.<br />

Infine non è accettabile anche l’altra ragione, avanzata dalla Suprema<br />

Corte in questa decisione, e cioè che si tratterebbe di un metodo<br />

che avrebbe il pregio di essere semplice e pratico. Infatti, ove<br />

pur non si pensasse alle conseguenze che potranno derivare dall’aumento<br />

dell’interesse legale al 10%, oggidì codesto metodo appare<br />

oltremodo macchinoso e confuso, come è dimostrato da quel<br />

passo della decisione che prescrive il calcolo dell’interesse sul capitale<br />

via via rivalutato e cioè periodicamente.<br />

Quest’ultima proposizione della Suprema Corte equivale a negare<br />

al credito la qualità di credito di valore ed a qualificarlo piuttosto<br />

come credito pecuniario indicizzato, anche questo ed alla medesima<br />

stregua non giustificato dalle esclusione della mora.<br />

È il caso qui di richiamare la distinzione tra credito di valore e<br />

(32) Art. 1 delle modifiche al codice di procedura civile divenuto recentemente legge.<br />

(33) ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., p. 442.<br />

(34) NIPPERDEY, Kontrahierungzswang und diktierter Vertrag, 1920, pp. 140 ss.,<br />

nonché in DIZ, 1922, p. 659.<br />

(35) Cass. civ., Sez. un., 1°dicembre 1989, n. 5299, in Foro it., 1990, I, p. 427.


132 Scritti di Diritto Civile<br />

credito indicizzato, a suo tempo sottolineata dall’Ascarelli (36) , andando<br />

di contrario avviso rispetto al Nussbaum (37) .<br />

Codesta indicizzazione del risarcimento, non può tuttavia accogliersi,<br />

perché essa non è contemplata da alcuna norma di legge ed<br />

a maggior ragione da alcuna fonte negoziale.<br />

La conclusione appare in questo senso, perciò, arbitraria.<br />

5. – Passiamo, a questo punto, a trattare del risarcimento di quella<br />

diseconomia del danneggiato, che è causata da ritardo. Questa viene<br />

correttamente individuata nel mancato godimento di quella utilitas<br />

che il creditore avrebbe diversamente tratto, nel periodo del ritardo,<br />

dall’equivalente pecuniario, se questo gli fosse stato prestato per tempo.<br />

Questa proposizione – in cui si concorda – dimostra all’evidenza<br />

che la funzione di attualizzazione, è propria degli interessi monetari<br />

e non della rivalutazione monetaria, che risulta anzi pleonastica.<br />

Dove tuttavia, per altro, si dissente dalla decisione in esame, è<br />

nel punto in cui essa collega il pregiudizio risarcibile al mero ritardo<br />

e non alla mora e così qualifica gli interessi, come compensativi<br />

e non moratori. I casi in cui può ipotizzarsi un ritardo disgiunto<br />

dalla mora, sono assolutamente marginali (38) , ed il pregiudizio<br />

è risarcibile solo se deriva da un ritardo colpevole e qualificato,<br />

quale appunto la mora. L’inizio del ritardo nel prestare<br />

l’indennizzo, coincide con il sorgere della mora, nel danno da illecito<br />

o da inadempienza delle obbligazioni portables, ex art. 1219,<br />

2° comma, n. 1 e 3 c.c., mentre in quelle querables decorre dalla<br />

intimazione scritta ex art. 1219, 1° comma, c.c. che è rimessa alla<br />

mera volontà del creditore. Il risarcimento del danno da ritardo si<br />

identifica, in ultima analisi, con quello da mora.<br />

La Suprema Corte riconosce in questa decisione che l’aggiunta<br />

degli interessi cosiddetti compensativi, non è prevista da alcuna norma<br />

e che la loro giustificazione può individuarsi nella sola equità. Il<br />

richiamo equitativo è così posto alla base sia della rivalutazione, sia<br />

degli interessi cosiddetti compensativi. Ciò appare da un lato troppo<br />

generico e dall’altro francamente eccessivo.<br />

(36) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pp. 474 ss.<br />

(37) NUSSBAUM, Money in the law, Chicago, 1939, pp. 180 ss.<br />

(38) BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milano, 1975, pp. 229 ss.


Scritti di Diritto Civile 133<br />

Occorre, a questo proposito, sottolineare che i crediti illiquidi, non<br />

ammettono altro tipo di interessi, che non siano quelli moratori (39) .<br />

All’opposto quelli compensativi sono propri dei soli crediti liquidi e<br />

non esigibili, ex art. 1499 c.c. e quelli corrispettivi dei soli crediti liquidi<br />

ed esibili, ex art. 1282 c.c. Abbiamo sopra accennato che l’interesse<br />

legale del 5% è assolutamente inadeguato a risarcire il pregiudizio<br />

da ritardo, secondo criteri di normalità. L’interesse legale<br />

infatti pecca per difetto rispetto alla normale utilitas che il creditore<br />

avrebbe tratto dall’equivalente, espresso in moneta nazionale, durante<br />

il ritardo monetario. L’inadeguatezza ricorre poi all’evidenza<br />

nel caso in cui il danneggiato risieda all’estero, nel quale è da riconoscere<br />

sia l’eventuale differenza di cambio, sia il normale rendimento<br />

della moneta, in cui avrebbe cambiato.<br />

La possibilità di conseguire il risarcimento del maggior danno da<br />

ritardo, è ipotizzabile solo facendo ricorso all’art. 1224, 2° comma,<br />

c.c. Il Supremo Collegio esclude qui l’applicabilità dell’art. 1224,<br />

2° comma, c.c. perché essa non sarebbe prevista dall’art. 2056 c.c.<br />

Questo rilievo non appare tuttavia fondato, perché l’art. 2056 c.c.<br />

non contiene neppure il richiamo al 1° comma dell’art. 1224 c.c.,<br />

che invece viene utilizzato dalla decisione in esame.<br />

Il maggior danno di cui all’art. 1224, 2° comma, c.c., dopo l’aumento<br />

dell’interesse legale al 10%, può individuarsi nell’eventuale<br />

scarto tra questo e quello corrente, per sua natura variabile ed in<br />

particolare in quello con gli interessi sui prestiti bancari, per chi<br />

normalmente vi ricorra. Parimenti nel caso in cui il danneggiato risieda<br />

all’estero, dovrà tenersi conto sia dell’eventuale differenziale<br />

di cambio durante la mora, sia del normale rendimento della moneta<br />

in cui avrebbe cambiato.<br />

Tutto ciò corrisponde, in ultima analisi, complessivamente al<br />

quod interest secondo il quod plerumque accidit.<br />

6. – Guardiamo, infine, a quali risultati conduca la somma del tasso<br />

di rivalutazione annua e dell’interesse legale rispetto al normale<br />

rendimento del danaro. Questa somma è stata calcolata da chi scrive<br />

nel 22,58% per il periodo 1979-1983, rispetto al normale ren-<br />

(39) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, cit., in Foro it., 1990, I,<br />

pp. 2220 ss.


134 Scritti di Diritto Civile<br />

dimento del denaro pari al 17,09% ed in percentuali diverse, per i<br />

successivi periodi. Il calcolo dell’interesse legale sul capitale rivalutato,<br />

conduce ad una percentuale del 26,93% per il periodo 1979-<br />

1983, rispetto a quello del 17,09% del rendimento normale considerato<br />

nello stesso periodo, ed in percentuali diverse e divergenti<br />

per i successivi periodi.<br />

Questa decisione mostra di preoccuparsi di moderare quest’ultimo<br />

evidente eccesso, laddove propone il calcolo dell’interesse legale<br />

su un capitale «via via rivalutato».<br />

A questo proposito la Suprema Corte scrive che gli interessi legali<br />

vanno rapportati al valore del bene al momento del verificarsi del<br />

danno «tenendo conto dei successivi eventuali mutamenti del potere<br />

di acquisto della moneta fino al momento della decisione».<br />

Il calcolo accolto dalla Suprema Corte è tuttavia superiore alla<br />

medesima somma della rivalutazione e dell’interesse legale.<br />

L’aumento dell’interesse legale dal 5 al 10% ingigantisce i risultati<br />

di codesti metodi e mostra in definitiva quanto questi siano erronei<br />

ed inaccettabili. È appena il caso qui di considerare che la<br />

somma della svalutazione corrente calcolata mediamente nel 6,5%<br />

e dell’interesse legale, condurrà ad un indennizzo pari al 16,5% rispetto<br />

al normale rendimento del danaro, pari al 12,58% e il calcolo<br />

dell’interesse legale su un capitale rivalutato è destinato a procurare<br />

un lucro ancora più vistoso.<br />

Tutto ciò oltretutto, viene considerato al netto delle imposte. Per<br />

concludere, l’unico criterio accettabile, pare a chi scrive, quello di<br />

considerare il creditore che attende l’adempimento di una somma<br />

liquidanda, alla stessa stregua di chi è il creditore pecuniario e di<br />

calcolare l’indennizzo per il ritardo sulla base del normale quod interest<br />

ex art. 1224, 1° e 2° comma, c.c., che rappresenta l’unica ancora<br />

di sicuro riferimento.<br />

Infine ciò corrisponde anche all’odierno orientamento generale<br />

del legislatore che è contrario alla scala mobile e alle indicizzazioni.<br />

Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «In materia di criteri di liquidazione del danno in genere ed interessi monetari»,<br />

in Foro Italiano 1990, I, 933 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità<br />

civile, Cedam 1994, p. 269.


Sulle obbligazioni pecuniarie,<br />

le variazioni del potere di acquisto<br />

della moneta, dei prezzi<br />

e degli interessi monetari


Rivalutazione monetaria<br />

ed interessi di mercato<br />

1. – Questa decisione offre lo spunto per un ripensamento ab imis<br />

del problema concernente i rapporti tra inflazione, mora del debitore<br />

ed obbligazioni pecuniarie.<br />

È da mettere in rilievo l’affermazione della sentenza che l’incidenza<br />

della svalutazione monetaria non configura in sé, un danno<br />

giuridico, come tale risarcibile, ma solo un’evenienza che può aggravare<br />

il danno. Con ciò si mette in discussione l’orientamento medesimo,<br />

favorevole alla rivalutazione dei crediti pecuniari. E mi<br />

pare del tutto a proposito.<br />

Noi viviamo in un’epoca contrassegnata da una inflazione strutturale<br />

e cioè ineluttabile, ora strisciante, ora galoppante di portata<br />

internazionale, che colpisce egualmente paesi capitalistici e paesi socialistici<br />

(1) . La vera e propria novità della «nuova inflazione» è che<br />

essa non si accompagna ad una fuga della moneta, come nella infla-<br />

Da «ll Foro italiano», 1980, I, 118 e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile»,<br />

Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni unite civili, 4.7.1979 n. 3776, Pres. T. Novelli, Est.<br />

Scanzano, P.M. Berri (Concl. conf.); Izzo c/ Della Gatta: «In caso di inadempimento di obbligazione<br />

pecuniaria la svalutazione monetaria verificatasi durante la mora del debitore,<br />

non giustifica un risarcimento automatico nella misura della svalutazione stessa, sibbene<br />

un risarcimento commisurato all’effettivo pregiudizio patrimoniale del creditore in<br />

relazione all’impiego che egli avrebbe presumibilmente fatto del denaro, ove lo avesse tempestivamente<br />

ricevuto, secondo un criterio personalizzato di nomlalità; ed a tal fine è utilizzabile<br />

ogni mezzo di prova, compresi il notorio acquisto alla comune esperienza e le presunzioni<br />

desumibili dalle condizioni e qualità personali del creditore».<br />

(1) RUOZI, Inflazione, risparmio, aziende di credito, 1973, pp. 35 ss.; BAFFI, Studi<br />

sulla moneta, 1965.


138 Scritti di Diritto Civile<br />

zione tradizionale (memorabile fu la crisi del 1923 in Germania), ma<br />

bensì ad una generale propensione a conservare una elevata liquidità<br />

e ad una crisi degli investimenti in genere (stag-flazione, slumpflazione)<br />

che ricorda piuttosto la crisi di segno opposto e cioè di liquidazione<br />

dei beni, quale accadde nel 1929 (2) . La elevata liquidità<br />

del sistema – questa è l’altra novità importante – fà sì che gli interessi<br />

di mercato del denaro si sono mantenuti negli ultimi anni, vicini<br />

a questo scritto nella generalità dei paesi, ad un livello inferiore al<br />

tasso inflazionistico, e tanto meno hanno lasciato spazio ad una remunerazione<br />

superiore ad esso (3) . Occorre aggiungere che i provvedimenti<br />

governativi volti ora a frenare l’inflazione, ora a stimolare<br />

l’economia, hanno prodotto effetti ora recessivi, ora inflazionistici.<br />

La linea di tendenza dei prezzi ha un andamento contrastato e diseguale<br />

e risente sia della inflazione, sia della recessione. La inflazione<br />

ha prodotto altresì, cosa di non poco conto, una ridistribuzione<br />

dei redditi e delle ricchezze tra le varie classi sociali e categorie economiche<br />

ed incide sui risparmi monetari, che questa decisione considera<br />

correttamente «un fenomeno imponente» (4) . Ciò evidenzia<br />

quanto poco si concilii con una realtà così complessa il modo di vedere<br />

che vorrebbe fare pagare al debitore il costo inflazionistico,<br />

come conseguenza della sua mora. La rivalutazione monetaria, il cui<br />

tasso è stato superiore a quello degli interessi di mercato, si risolve<br />

nel procurare al creditore un arricchimento e nell’imporre una pena<br />

privata al debitore. Ciò va assai al di là dell’esigenza del ristorare il<br />

danno (non di meno, ma neppure di più).<br />

2. – La sentenza n. 3776/79 comincia con l’escludere che la rivalutazione<br />

automatica consegua alla mora sulla base dell’assunto che<br />

questa trasformerebbe il debito di valuta in debito di valore, come<br />

era stato ritenuto dalla sentenza della sez. III, 30 novembre 1978,<br />

(2) P.A. SAMUELSON, Worldwide stag-flation, in The Morgan Gurantee Survey,<br />

giugno 1974.<br />

(3) Gli indicatori del maggio 1979 davano i seguenti tassi di inflazione e di interessi a<br />

6 mesi: Italia, inflazione 13,7%, interessi 2%; U.S.A., inflazione 10,2%, interesse 10,7%;<br />

Svizzera, inflazione 2,60%, interesse 2%; Francia, inflazione 10,1%, interesse 9,5%; Germania,<br />

inflazione 3,5%, interesse 6%.<br />

(4) RUOZI, op. cit., pp. 153 ss.; L. SPAVENTA, Effetti distributivi del processo inflazionistico<br />

in Italia, in Moneta e credito, 1973, n. 4; BAFFI, Il risparmio in Italia oggi, in<br />

Bancaria, febbraio 1974.


Scritti di Diritto Civile 139<br />

n. 5670 (Foro it., 1979, I, p. 15). Un tale assunto è anzi stato ripudiato.<br />

Esso coglieva tuttavia un aspetto di verità, laddove evidenziava<br />

la fragilità del «distinguo» tra le due categorie di debiti. La<br />

componente «liquida», a mio avviso, «inerisce all’intero patrimonio»,<br />

come un valore d’insieme, ne indica la «solvibilità», come<br />

margine di sicurezza della medesima componente investita (5) . La<br />

mora provoca «una decelerazione del flusso di liquidità» e così crea<br />

un maggior immobilizzo ed in definitiva un «minor valore del patrimonio,<br />

considerato nel suo insieme» (6) .<br />

In questo senso il debito di valuta tende a confondersi col debito<br />

di valore ed il relativo confine dogmatico diventa impercettibile. La<br />

decelerazione del «flusso di liquidità» determina certamente il maggior<br />

danno ex art. 1224, 2° comma c.c., che dovrà risarcirsi come<br />

diremo appresso.<br />

È tuttavia in termini generali opinabile la tesi che dall’appartenenza<br />

alla categoria dei debiti di valore deduce la necessità della rivalutazione<br />

monetaria. Mi pare semplicistico ridurre il quanti ea res<br />

erit al quanti ea res fuit rivalutato secondo il costo della vita, in<br />

un’epoca dominata dall’inflazione, ma anche dalla caduta della domanda,<br />

da un andamento contrastato dei prezzi e da una ridistribuzione<br />

dei redditi e degli averi.<br />

Non è raro che la rivalutazione del reddito storico conduca assai<br />

al di là di quello in essere al momento della decisione, e così dicasi<br />

a proposito di un prezzo di una merce o servizio (7) .<br />

3. – Le osservazioni sub 1, sul pericolo che la rivalutazione ignara<br />

delle conseguenze della recessione metta capo ad un lucro del<br />

creditore, nelle obbligazioni pecuniarie, riguardano sia l’orientamento<br />

che subordina la rivalutazione alla prova di un mancato in-<br />

(5) La mora provoca una riduzione della liquidità disponibile, una minore solvibilità<br />

ed un maggior immobilizzo dell’intero patrimonio: KATONA, L’analisi psicologica del<br />

comportamento economico, pp. 285-290.<br />

(6) CODA ed altri, Indici di bilancio e flussi finanziari, 1979, pp. 80 s. È noto quale<br />

importanza abbiano oggi il grado di indebitamento, il grado di liquidità e l’autofinanziamento<br />

dell’impresa.<br />

(7) Si ricorda qui l’andamento ondulatorio dei prezzi delle merci, la impennata e caduta<br />

del prezzo di questa o quella merce rispetto all’indice medio, la rapida obsolescenza<br />

della moda e della tecnologia.


140 Scritti di Diritto Civile<br />

vestimento, pur programmato (8) , sia quello che lo desume da presunzioni,<br />

legate per lo più a qualità personali o sociali (9) , sia infine<br />

e da ultimo quello più radicale che lo voleva automatico (Cass.<br />

n. 5670/78, cit.).<br />

A dire il vero, tra esse vi è solo un diverso grado, il più prudente<br />

o il più spinto, di un identico modo di concepire il danno ex art.<br />

1224, 2° comma, c.c. come danno da mancato investimento, provato<br />

o presunto, di capitale liquido. Il danno da mancato impiego<br />

di denaro postula, come rimedio alla svalutazione, la fuga dalla liquidità.<br />

Ciò era senz’altro tipico dell’inflazione tradizionale, che era<br />

caratterizzata dal disincentivo a tenere i propri averi in forma liquida<br />

e da una elevata propensione all’investimento. Ma la «nuova<br />

inflazione» è, per contro, caratterizzata dalla propensione a conservare<br />

una elevata liquidità ed a non investire. I corsi azionari<br />

scendono, i prezzi hanno un andamento diseguale. In questi frangenti,<br />

è forse possibile ipotizzare come danno, l’avere conservato i<br />

propri averi in forma liquida, ed il non averli investiti, come del resto<br />

fanno i più malgrado la falcidia inflazionistica?<br />

La proposta estrema della sentenza n. 5670/78 si reggeva poi su<br />

una supposizione doppiamente erronea, e cioè che ciascuno di noi<br />

abbia un diritto alla conservazione del potere d’acquisto della moneta<br />

e che, in ogni caso, il creditore avrebbe messo al riparo dalla<br />

svalutazione quel denaro, se ricevuto per tempo. E così trasformava<br />

ingenuamente iussu iudicis il nostro paese in un’isola di stabilità<br />

monetaria, nel contesto di un mondo agitato dalle tempeste dell’inflazione.<br />

Codesto conservare il potere d’acquisto dei propri averi sul<br />

modulo del costo della vita è oggi un investimento che ha del miracoloso,<br />

e non può certo affidarsi a presunzioni più o meno concludenti,<br />

o a prove più o meno ipotetiche. In tempi, come gli odierni,<br />

di inflazione strutturale è il caso di dire che pecunia, dum in usu<br />

vertitur; consumitur et deterioratur (10) .<br />

(8) Da ultimo, Cass. 19 ottobre 1977, n. 4463, Foro it., 1978, I, p. 336, con nota di<br />

A. AMATUCCI; 13 aprile 1977, n. 1388, id., Rep. 1977, voce Danni civili, nn. 58, 59;<br />

SANTILLI, id., 1978, I, p. 1530.<br />

(9) Per FRIEDMAN, Factor affecting the level of interest rate, Chicago, 1968, i tassi<br />

di interessi sono determinati sul mercato da una prognosi che tiene conto dell’effetto di liquidità,<br />

di quello del reddito e delle aspettative inflazionistiche.<br />

(10) Si rovescia qui la frase di RAYMUNDI, Summa, tit. De Usuris G. 7.


Scritti di Diritto Civile 141<br />

4. – La sentenza n. 3776/79, dopo aver escluso che la svalutazione<br />

monetaria sia in sé un danno giuridico, fa coincidere il maggior<br />

danno ex art. 1224, 2° comma, c.c. con il presumibile guadagno<br />

monetario che ogni homo oeconomicus trae dal sistematico e ripetitivo<br />

modo di impiego del denaro, quale è tipico della sua categoria<br />

economica. E dappoiché nell’ambito della medesima categoria<br />

ciascun homo oeconomicus conserverebbe un suo temperamento ed<br />

ha un suo successo, si fa carico al giudice di ricercare «soluzioni personalizzate»<br />

che utilizzino presunzioni, fondate «su condizioni e<br />

qualità personali e sulle modalità di impiego del denaro coerenti».<br />

Una tale soluzione è pero inaccettabile: il rifarsi al «guadagno monetario<br />

presumibile» è, per un verso, la stessa cosa e, per un altro,<br />

assai peggio che il rivalutare sic et simpliciter sulla scorta di presunzioni.<br />

Un tale guadagno è assai più della medesima svalutazione<br />

monetaria, e verrebbe conseguito senza altro rischio che l’onere<br />

di presunzioni. E parimenti i debitori sarebbero tra loro scriminati<br />

a seconda della sorte di avere un creditore più o meno abile e dovrebbero<br />

pagare anche per il suo modo d’essere.<br />

Il «giudizio personalizzato» basato sulle qualità professionali,<br />

sull’attività pregressa, sulle condizioni di mercato (sic) si risolve nell’avventurarsi<br />

nel campo dell’opinabile, nel congetturare guadagni<br />

personali, nel sostituire il libero convincimento allo iudicare iuxta<br />

alligata et probata (11) . È fin troppo noto come il reddito non corrisponda<br />

sempre alle qualità professionali e come, se ogni categoria<br />

economica in astratto ha un suo sistematico e ripetitivo modo di impiego<br />

del denaro, l’investimento in sé, in un’epoca di crisi degli investimenti,<br />

non è sinonimo di guadagno monetario.<br />

La corte ha classificato i creditori in modo assai semplicistico:<br />

l’operatore economico, il risparmiatore, il creditore occasionale<br />

(sic), ogni altro creditore in genere (sic), il modesto consumatore,<br />

il ricco con impieghi compositi, ecc. A scorrere la motivazione di<br />

questa decisione si intravede un caso limite di creditore, scambiato<br />

come tipo medio. E così il creditore medio è un uomo che deb-<br />

(11) Già LAURENT, Corso elementare di diritto civile, II, sub art. 1153 code nap., n.<br />

577, p. 455, scriveva che le prove della perdita sono difficilissime perché il denaro può<br />

servire per mille impieghi e la «incertezza della valutazione avrebbe provocato liti senza<br />

fine e senza numero…, per cui la legge chiude la sorgente di queste contestazioni attribuendo<br />

l’interesse legale».


142 Scritti di Diritto Civile<br />

ba vendere i propri beni per provvedersi di denaro o debba rinunciare<br />

all’acquisto di altri beni per mancanza di esso, è un imprenditore<br />

che usa prevalentemente denaro proprio e poco o nulla<br />

quello altrui, che ha i libri contabili in regola, che sia talmente<br />

privo di risparmio e di credito da dovere mutuare il denaro «a condizioni<br />

eccessivamente onerose e cioè usurarie»; è uno che «per<br />

mettere i soldi in banca non debba mai averne avuto ed avere vinto<br />

i soldi al lotto». E così la nostra giurisprudenza ignora che nella<br />

realtà il tipo medio di creditore è, al contrario, un homo oeconomicus<br />

che normalmente ha altri risparmi e/o fidi bancari, è un<br />

consumatore che può comprare a credito o a rate, è un intermediario<br />

finanziario che pratica l’interesse di mercato e non l’usura.<br />

Ciò peraltro in un momento in cui vi è esuberanza di liquidità offerta<br />

a buon mercato ed in cui i tassi di interesse non coprono il<br />

tasso inflazionistico.<br />

Non mi pare infine configurabile un tipo medio di creditore, senza<br />

altro denaro che quello di cui attende il pagamento e tuttavia<br />

proteso all’investimento, come unico scampo alla svalutazione, in<br />

un momento di crisi degli investimenti e di generale propensione<br />

alla liquidità. Questa decisione, col rifarsi a un presumibile guadagno<br />

monetario, è errata perché: A) Verrebbe escluso il risarcimento<br />

del danno per chi lavora in perdita e ha più impellente bisogno di<br />

denaro. L’operatore economico che lavora in pareggio o in perdita<br />

non conseguirebbe il ristoro di quel danno che è ben superiore a<br />

quello di chi, lavorando in guadagno, ha più denaro a portata di<br />

mano. B) Quel che occorrerebbe dimostrare, oltretutto, non è il guadagno,<br />

ma la incidenza del credito sulla formazione del guadagno,<br />

cioè la sua rcdditività marginale.<br />

A questo riguardo, si deve osservare che il credito ha una redditività<br />

marginale inversamente proporzionale alla solidità finanziaria<br />

del creditore (indice di successo e di capacità operativa). Un operatore<br />

economico meno guadagna e più ha impellente bisogno di denaro,<br />

più guadagna (ed ha fido e riserve) meno è interessato al tempestivo<br />

pagamento del credito.<br />

Un operatore economicamente debole o in difficoltà non è forse<br />

impaziente di esigere il proprio credito e non risente di maggior<br />

danno in caso di mora? La maggiore tolleranza nell’esigere i crediti<br />

non è forse un’arma per consolidare la propria clientela e farsene


Scritti di Diritto Civile 143<br />

dell’altra a spese del concorrente impaziente, e alla lunga non è fonte<br />

di nuovi affari e così di guadagni?<br />

5. – Occorre ora, come si era detto sopra, rimeditare ad imis i rapporti<br />

tra mora, danno ed inflazione per individuare quale sia il maggior<br />

danno ex art. 1224 2° comma c.c. e quale sia il ristoro adeguato.<br />

Il problema di fondo è quello di realizzare l’obiettivo di ristorare<br />

il danno senza arricchire il debitore o il creditore. La relatività<br />

è nelle cose: chi parla di reintegrazione effettiva del patrimonio<br />

postula un giudizio di valore «a bocce ferme», come si suol dire,<br />

a distanza di tempo. Un tale giudizio a bocce ferme sarebbe possibile<br />

se tutti i rapporti economici e di mercato risultassero squilibrati<br />

dall’inflazione nella medesima proporzione ed ove fosse possibile<br />

una loro correzione col medesimo segno. Il che non è. A questo punto<br />

ogni danno diventa un danno che «non può essere provato nel<br />

suo preciso ammontare», per cui la aestimatio da parte del giudice<br />

deve ispirarsi a concreti e penetranti criteri di equità ex art. 1226<br />

c.c. La aestimatio del danno deve peraltro corrispondere alle seguenti<br />

esigenze peculiari: A) Il danno da risarcirsi deve essere la<br />

conseguenza diretta ed immediata della mora solvendi, ex art. 1223<br />

c.c. Il ritardo dell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie produce<br />

nel creditore la privazione temporanea dell’atteso denaro contante.<br />

La conseguenza diretta ed immediata della mora è la decelerazione<br />

del corrispondente flusso di liquidità. B) La prestazione<br />

personale del debitore è solo strumentale a che il creditore consegua<br />

il denaro contante. La fungibilità caratterizza sia la prestazione sia<br />

il suo oggetto. Il denaro è il bene fungibile e liquido, per definizione.<br />

C) Il nostro ordine giuridico vuole che il creditore non si aspetti<br />

che la prestazione del debitore divenga eccessivamente onerosa a<br />

cagione del suo attender lungo (artt. 1125, 1226, 1467, 2056 c.c.),<br />

e che invece egli cooperi a non aggravare le conseguenze, usando<br />

l’ordinaria diligenza (artt. 1227, 1515, 1516). Esso cioè esige che<br />

il creditore sia provvido nella ricerca della propria soddisfazione e<br />

tuttavia riguardoso dell’altrui, talché non si esponga al rimprovero<br />

di essere coautore del maggior danno evitabile. Il creditore è chiamato<br />

pertanto, stante la fungibilità del denaro, a «ricoprirsi per<br />

tempo» rimpiazzando il denaro non ricevuto, con altrettanto preso<br />

a mutuo da terzi: realizzando in forma specifica quella «aspettati-


144 Scritti di Diritto Civile<br />

va di soddisfazione» che succede alla «delusa aspettativa di prestazione»<br />

(12) . Né egli potrebbe giustificare, ex art. 1227, 2° comma,<br />

c.c., di avere anteposto al soddisfacimento la mera attesa dell’attività,<br />

a ciò solo strumentale, del debitore moroso.<br />

Il corrente interesse bancario è il «costo di rimpiazzo» o «di ricopertura»<br />

del denaro, come bene fungibile, e di ripristino della condizione<br />

e del flusso di liquidità.<br />

L’interesse di mercato, sia esso la «ricompensa per l’uso del capitale<br />

in un mercato qualsiasi» (13) o «il premio di liquidità» (14) ,<br />

è regolato dal profitto che può ottenersi dall’impiego del capitale<br />

sul mercato del denaro, che è l’unico impiego ipotizzabile ai<br />

fini del danno da mora ex art. 1223 c.c. nelle obbligazioni pecuniarie<br />

(15) . Esso tiene conto del fattore inflazionistico, nei limiti<br />

della prognosi di mercato ex art. 1225 c.c., e non lascia spazio ad<br />

ulteriore risarcimento, se non a pena di duplicarlo, e nel contempo<br />

segna il grado normale di efficienza o di redditività marginale<br />

del credito.<br />

E poiché nella «nuova inflazione» di recente i tassi di interesse<br />

non incorporano tutto il tasso inflazionistico, risentendo della<br />

esuberanza di liquidità, è anche il costo minore per il debitore ex<br />

artt. 2056, 1225, 1467 c.c. Il maggior danno ex art. 1224, 2°<br />

comma, c.c. è quindi costituito dallo scarto tra tasso legale e tasso<br />

di mercato.<br />

La giurisprudenza favorevole alla rivalutazione monetaria<br />

suppone un interesse di mercato uguale o superiore al tasso inflazionistico<br />

(16) : il che non è. Essa scambia per tipo medio di creditore<br />

il caso limite di una persona, senza altro denaro che il credito<br />

in mora e tuttavia proteso all’investimento illiquido, come<br />

unico scampo alla svalutazione. In queste condizioni, a causa del-<br />

(12) BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1953, II, pp. 35 ss., 55 ss.<br />

(13) MARSHALL, Principi di economia, 1972, pp. 150, 348, 695.<br />

(14) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta (trad. it.), 1947, pp. 145 ss., 197 ss.<br />

(15) Il danno diretto ex art. 1223 c.c., è solo quello dell’impiego della liquidità nel<br />

mercato del credito; quello da mancato investimento in beni reali è indiretto e mediato,<br />

data la fungibilità del denaro.<br />

(16) Il rivalutare si traduce nell’attribuire gli interessi in misure pari all’indice di svalutazione.<br />

Per una riprova: ove i maggiori interessi moratori già convenzionali ex art.<br />

1224, 1° comma, c.c., fossero eguali o superiori all’indice di svalutazione, non esiste il<br />

maggior danno ex art. 1224, 2° comma.


Scritti di Diritto Civile 145<br />

le condizioni soggettive ipotizzate, il denaro è certamente infungibile<br />

e l’impiego in forma illiquida, oltre che irragionevole, contrasta<br />

con la generale propensione verso una elevata liquidità, a<br />

fronte della tendenza recessiva.<br />

La corte, senza avvedersene, ha centrato la soluzione, laddove<br />

ha scritto che il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c.<br />

«è una diretta conseguenza del fatto che l’interesse legale è rimasto<br />

fisso ad un saggio che, in tempi di notevole svalutazione<br />

monetaria, si risolve in un premio al debitore moroso» «e di gran<br />

lunga inferiore a quello degli interessi che si sogliono determinare<br />

convenzionalmente».<br />

La Corte ha compiuto una diligente disamina dei maggiori interessi<br />

dei crediti erariali, dei titoli di Stato, ecc., e si è riferita all’interesse<br />

di mercato, come costo di ricopertura del denaro, laddove<br />

accenna ai «maggiori sacrifici sopportati dal creditore per avere dovuto<br />

procurarsi altrimenti la somma di cui attendeva il pagamento».<br />

In tali premesse era contenuta in nuce la soluzione: se l’evenienza<br />

che aggrava il danno nasce dall’anacronistico tasso legale ex<br />

art. 1284 c.c., il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c. è costituito<br />

dallo scarto tra tasso legale e tasso di mercato, nel periodo<br />

della mora; esso va liquidato con tale differenza di interesse e non<br />

mediante la rivalutazione monetaria. Una tale conclusione tiene fermo,<br />

e non è cosa da poco, il principio nominalistico ex art. 1277 c.c.,<br />

ristora il danno, senza arricchire il creditore o il debitore, è un criterio<br />

oggettivo e perciò equo e non arbitrario.<br />

6. – È notorio che il tasso di interesse di mercato si stabilisce al<br />

punto in cui la domanda di investimento si equilibra con l’offerta<br />

di risparmio (17) , e così la produttività marginale del capitale con<br />

la disutilità marginale dell’attesa (18) . Alla base della combinazione<br />

di domanda ed offerta vi sono le aspettative razionali relative<br />

all’impiego di denaro e quindi al tasso inflazionistico. L’andamento<br />

del tasso di interesse bancario è strettamente correlato al<br />

tasso inflazionistico; ne è il termometro ed il rimedio di mercato.<br />

È stato anzi ritenuto che «per il livello generale dei prezzi mon-<br />

(17) CASSEL, Nature and necessity of interest, 1928, pp. 126 ss.<br />

(18) CARVER, Distribution of Weath, 1922, cap. 6.


146 Scritti di Diritto Civile<br />

diali» l’unico regolatore è «l’interesse bancario». Sono state elaborate<br />

dagli economisti, a proposito del variare dei tassi di interessi<br />

e dei prezzi delle merci, le leggi della c.d. correlazione diretta<br />

e della c.d. correlazione inversa.<br />

In base alla regola della correlazione diretta, l’andamento dei<br />

prezzi trascina all’in su il tasso corrente di interesse (19) .<br />

È stato notato il singolare coincidere dell’accelerazione dei tassi<br />

di interesse e dei prezzi all’ingrosso delle merci. In base alla c.d. correlazione<br />

inversa, l’incremento dei tassi di interesse decelera l’aumento<br />

dei prezzi (20) .<br />

L’interesse di mercato è il corrente interesse, praticato dalle<br />

banche per il credito a breve, sulla piazza del creditore, nel periodo<br />

della mora. Esso potrà equivalere al migliore interesse passivo<br />

bancario per la classe di importo espresso dal credito o, nel<br />

caso di operatore economico o di prova anche presuntiva, al più<br />

oneroso interesse attivo bancario, per la classe di clientela cui appartiene<br />

il creditore.<br />

Si ricorda che il cartello interbancario può essere assunto a base<br />

di orientamento.<br />

7. – Una tale soluzione corrisponde anche ad una penetrante interpretazione<br />

dell’art. 1224, 2° comma, c.c. Tale norma liquida i danni<br />

da mora al minimo attraverso gli interessi legali o nella maggiore<br />

misura prima dovuta. È fatto salvo «l’ulteriore risarcimento del<br />

maggior danno». A questo proposito ci si domanda: il nostro legislatore<br />

ha inteso garantire, nella mora, la stabilità della moneta ed<br />

assicurare, col tasso legale, anche un minimo di lucro cessante, al<br />

riparo dalla svalutazione? O per caso non ha affatto garantito la<br />

stabilità della moneta (21) , ma si è limitato a porre rimedio al male<br />

della svalutazione, già contenuto nel più vasto danno da mancata<br />

disponibilità di denaro, consentendo una determinazione di una<br />

maggiore misura giudiziale degli interessi rispetto a quelli di cui al<br />

primo comma? È opinione di chi scrive che il legislatore, in sede di<br />

(19) FISHER, The rate of interest, New York, 1930, p. 85; FISHER, Opere, 1974,<br />

pp. 1150 ss.<br />

(20) WICKSELL, Interesse bancario come regolatore dei prezzi delle merci, in Nuova<br />

Collana di Economisti, 1935, vol. 8.<br />

(21) Il principio nominalistico ex art. 1227 c.c. esclude una tale garanzia di stabilità.


Scritti di Diritto Civile 147<br />

art. 1224, 2° comma, c.c. ha avuto riguardo piuttosto al fenomeno<br />

indotto che più cresce l’inflazione, più crescono i tassi di interesse.<br />

In sostanza il legislatore non ha voluto pregiudicare il diritto del creditore<br />

alla differenza tra gli interessi moratori ex art. 1224, 1° comma,<br />

c.c. ed i migliori interessi di mercato, la cui variazione tiene<br />

conto del maggior tasso inflazionistico in atto. Né i maggiori interessi,<br />

cui avrà riguardo il giudice, andranno ad aggiungersi a quelli<br />

moratori ex art. 1224, 1° comma, c.c., se non a pena di duplicarli,<br />

dato che anche questi ultimi risarciscono il danno da mora nel quale<br />

era contenuto il tasso inflazionistico, considerato fisiologico all’epoca<br />

della previsione normativa (22) . La riprova ulteriore di tale interpretazione<br />

è data dall’ultima parte dell’art. 1224, 2° comma,<br />

c.c., che esclude la risarcibilità del maggior danno «se è stata convenuta<br />

la misura degli interessi moratori».<br />

Non si coglierebbe il senso della esclusione di chi ha convenuto<br />

una specifica misura di interessi moratori, se non ipotizzando<br />

che il maggior danno stava per maggiore misura di interessi e non<br />

meritava di tutelarsi chi aveva già provveduto a se stesso, pattuendo<br />

una specifica misura di interessi moratori. Chi ragionasse<br />

diversamente dimostrerebbe di avere una idea distorta degli<br />

interessi moratori ex art. 1224, 1° comma, c.c., che, anziché riparare<br />

il danno da mora, sarebbero intesi come un acconto sul lucro<br />

cessante al netto e non al lordo della svalutazione monetaria.<br />

Con che il legislatore all’art. 1224, 1° comma, c.c. si sarebbe<br />

preoccupato di fissare una tariffa al rialzo del prezzo del denaro,<br />

garantendo alla moneta stabile comunque un interesse non inferiore<br />

al 5%, a dispetto dell’opinione degli economisti che il denaro<br />

in sé non produce frutto, che ha un alto premio di liquidità<br />

nel quale è compreso il costo inflazionistico (23) . Una tale interpretazione<br />

si appalesa incoerente alla logica di mercato che presiede<br />

alla formazione degli interessi corrispettivi ex artt. 1282,<br />

1284 c.c., e minerebbe alla base gli istituti del mutuo, del conto<br />

(22) Sull’art. 1231 c. 1865 cfr., per tutti, ASCARELLI, in Riv. dir. comm., 1930, p.<br />

1379; in Mon. trib., 1932, p. 81.<br />

(23) Un cauto, problematico cenno in A. AMATUCCI, in Foro it., 1978, I, p. 310. Aggiungi<br />

che si ha quotazione piena di un titolo obbligazionario quando il suo dividendo è<br />

eguale all’interesse di mercato. Ciò per la correlazione tra interessi e valore capitale. Gli<br />

interessi sul capitale rivalutato violano l’art. 1283 c.c.


148 Scritti di Diritto Civile<br />

corrente, ecc. In effetti chi presta denaro ad interessi sa che esso<br />

gli verrà restituito svalutato.<br />

Non può infine dalla necessità della prova scritta ex art. 1284,<br />

3° comma, arguirsi un principio sistematico ostativo del riferimento<br />

all’interesse di mercato. La norma vuole solo frenare le pattuizioni<br />

di interessi corrispetti vi usurari.<br />

L’art. 1224, 2° comma, ult. parte, per contro, non esige la prova<br />

scritta nella stipulazione di interessi moratori in misura superiore<br />

al combinato disposto degli artt. 1224, 1° comma, e 1284,<br />

1° comma. Ciò esclude che possa ipotizzarsi un principio sistematico<br />

del genere.<br />

8. – L’opinione manifestata è rafforzata dalla disparità del corso di<br />

cambio col differenziale inflazionistico tra la nostra ed altre divise.<br />

Ciò è tanto più attuale ora che lo scarto tra l’inflazione del nostro<br />

paese ed altri nello S.M.E. è superiore alla modesta banda di flessibilità<br />

tra le varie divise. Si è detto sopra che l’inflazione ha carattere<br />

internazionale. Ci si chiede: perché dovrebbe essere garantita la<br />

stabilità della moneta e così la rivalutazione monetaria al creditore<br />

in lire, e non a quello con clausola corso valore in divisa estera sulla<br />

base anche del tasso inflazionistico di quel paese?<br />

Ne verrebbe come conseguenza che il creditore in lire guadagnerebbe<br />

più di quello in divisa straniera e che la medesima indicizzazione<br />

ad una moneta estera non avrebbe senso.<br />

E perché dovrebbe farsi eccezione al principio nominalistico per<br />

la nostra divisa rispetto a quella straniera?<br />

Ciò non è forse possibile causa di ulteriori turbamenti di cambio?<br />

Una tale discriminazione non è forse incostituzionale? Occorre<br />

tener presente che in altri paesi come la Francia (L. 11 luglio<br />

1975 n. 619) si contempla il maggior interesse di cui al tasso di<br />

sconto e non la rivalutazione monetaria.<br />

Che se si optasse per il partito della rivalutazione più o meno occulta<br />

per il debito in lire non resterebbe altro che concludere che il<br />

miglior investimento sarebbe di avere un credito nella nostra divisa<br />

e un debitore solvibile in mora, onde non si vede quale incentivo<br />

vi sarebbe di smobilitare un investimento così prezioso.


Scritti di Diritto Civile 149<br />

Lo scritto è stato richiamato da:<br />

A. TRABUCCHI, La giurisprudenza di merito insiste sulla svalutazione come<br />

danno da mora, in Riv. dir. civ., 1980, II, pp. 191, 196, 199; B. INZITARI, Profili<br />

in tema di interessi, in Credito e moneta, 1992, p. 615, nota 85, p. 629, nota<br />

111; Id., La moneta, p. 235, nota 26, p. 248, nota 53; M. TRIMARCHI, Svalutazione<br />

monetaria e ritardo nell’adempimento di obbligazioni pecuniarie, Milano,<br />

1983, pp. 6, 36, 72, 74, 75; G. VISINTINI, L’inadempimento delle obbligazioni,<br />

in Trattato di diritto privato, vol. 9, Torino, 1984, p. 217, nota 90; G. BER-<br />

NARDI, Sulla prova della quantificazione del danno da svalutazione monetaria,<br />

in Riv. dir. civ., 1984, p. 447, nota 4; G. PANZARINI, Lo sconto dei crediti e dei<br />

titoli di credito, Milano, 1985, p. 497, nota 137; R. PARDOLESI, Le Sezioni Unite<br />

su debiti di valuta ed inflazione: orgoglio (teorico) e pregiudizio economico, in<br />

Foro it., 1986, I, p. 1272; A. AMATUCCI, Svalutazione monetaria, preoccupazione<br />

della Cassazione e principi non ancora enunciati in materia di computo<br />

degli interessi, in Foro it., 1986, I, p. 1277, nota 7; E. DEL PRATO, Ritardo nell’adempimento<br />

delle obbligazioni pecuniarie: nesso tra inflazione e danno, Giur.<br />

it., 1986, I, 1, p. 224, nota 25; M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti<br />

di valuta, Giur. it., 1986, I, 1, p. 1391; M. ANTINOZZI, Diritto e pratica delle<br />

assicurazioni, 1987, p. 364, nota 3; P. TARTAGLIA, Il risarcimento non automatico<br />

del danno da svalutazione e le categorie creditorie, Giust. civ., 1986,<br />

pp. 1611, 1612, note 10 e 12; F.M. CERVELLI, Ancora in tema di interesse nelle<br />

operazioni bancarie in conto corrente, in Giust. civ., 1987, p. 1302, nota 22;<br />

S. DE MARINIS, I più recenti sviluppi della giurisprudenza delle Sezioni Unite<br />

in tema di impresa e danno da svalutazione monetaria nelle obbligazioni pecuniarie,<br />

Riv. dir. comm., 1988, II, p. 300, nota; T. CAVALIERE, Nota in tema di<br />

risarcimento del danno da obbligazioni pecuniarie, in Giur. it., 1990, I, 1, pp.<br />

764, 767; V. REBUFFAT, Ipotesi di cumulabilità degli interessi moratori con la<br />

rivalutazione monetaria nella liquidazione del maggior danno nell’obbligazione<br />

pecuniaria, Giust. civ., 1990, p. 2116, nota 3.<br />

Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei<br />

prezzi e all’interesse monetario», in Rivista di Diritto Civile 1981, II, 332 e in<br />

L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994 (da p. 53 a<br />

78 Espressione Monetaria).


L’indennizzo del mero lucro cessante<br />

come criterio generale<br />

di risarcimento del danno da mora<br />

nelle obbligazioni pecuniarie<br />

1. – La decisione in rassegna è in linea con l’orientamento ora divenuto<br />

giustamente dominante e che è stato autorevolmente confermato<br />

dalla recente sentenza 5299/89 delle sezioni unite civili.<br />

Esso correttamente esclude che si possano cumulare gli interessi legali<br />

e l’intero tasso di rivalutazione per risarcire il danno da mora<br />

nelle obbligazioni pecuniarie.<br />

La pronuncia delle sezioni unite civili merita particolare attenzione<br />

perché ha avuto riguardo al caso emblematico di un modesto<br />

consumatore (nella specie, un pensionato) che avrebbe verosimilmente<br />

speso in beni di consumo i ratei di pensione (se li avesse<br />

ricevuti puntualmente). Il ragionamento della corte, sotto un<br />

certo punto di vista, non fa una grinza. Non può ipotizzarsi che<br />

quel pensionato avrebbe ad un tempo speso quel danaro in beni<br />

di consumo, così da fruire della rivalutazione, e per altro verso lo<br />

avrebbe anche risparmiato, così da beneficiare degli interessi. Ove<br />

infatti si assuma che avrebbe risparmiato quel danaro, così da ottenere<br />

il compenso per il risparmio (cioè gli interessi), dovrà anche<br />

ipotizzarsi che lo avrebbe poi normalmente speso in beni di<br />

Da «Il Foro italiano», 1990, I, p. 2220 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità<br />

civile», Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. lavoro, 15.2.1990 n. 1133, Pres. Menichino, Est. De Rosa,<br />

P.M. La Valva (Concl. conf.); Marcon c/ INPS: «Va rigettato il ricorso del pensionato che<br />

lamenti la mancata corresponsione degli interessi legali sugli importi liquidati a titolo di<br />

rivalutazione per il tardivo pagamento dei ratei di pensione».


152 Scritti di Diritto Civile<br />

consumo, al livello però dei nuovi e maggiori prezzi del differito<br />

momento del consumo.<br />

Ovviamente, questo discorso, se vale per il pensionato, vale in via<br />

di massima per tutti. Infatti, obbedisce a criteri elementari ed ineludibili<br />

di logica economica, che resta – a ben vedere – l’unico strumento<br />

cui affidarsi per individuare la situazione in cui il creditore<br />

si sarebbe trovato, se l’obbligazione fosse stata tempestivamente<br />

adempiuta (Differenztheorie).<br />

Il quod plerumque accidit non consente di ritenere che il creditore,<br />

in genere, avrebbe nel medesimo tempo speso e risparmiato<br />

l’importo dovuto se lo avesse ricevuto a tempo. Quanto dire che il<br />

quod interest non può essere identificato insieme nella rivalutazione<br />

dell’importo e nell’interesse monetario (1) : non può cumularsi qui<br />

il danno emergente con il lucro cessante (2) .<br />

L’ipotizzabilità di un danno emergente (per la perdita del potere<br />

di acquisto della moneta) è esclusa dal principio nominalistico<br />

contemplato dall’art. 1277 c.c., che viene troppo sovente ignorato,<br />

senza alcuna ragione. L’ipotesi normalmente configurabile di danno<br />

da inadempienza di un’obbligazione che abbia per oggetto una<br />

somma di danaro, avente corso legale (sia essa liquida dall’origine<br />

o da liquidarsi in seguito), è costituita dal lucro cessante. Esso coincide,<br />

secondo il quod plerumque accidit, con il normale rendimento<br />

che il creditore avrebbe tratto da un impiego omogeneo e cioè finanziario<br />

di carattere non aleatorio.<br />

(1) Nello stesso senso, Cass. 14 gennaio 1988, n. 260, Foro it., 1988, I, 384 e con nota<br />

di VALCAVI, ibid., 2318. Il danno emergente potrebbe essere ipotizzato solo laddove venga<br />

dimostrato dal creditore di avere dovuto mutuare il danaro e cioè come costo di rimpiazzo.<br />

In questo caso, tuttavia, non viene indennizzato il lucro cessante. Il cumulo di danno<br />

emergente e lucro cessante appare invece ipotizzabile solo con riguardo ad uno straniero<br />

che lamenti anche il ribasso di cambio della nostra moneta ex art. 1278 c.c. rispetto<br />

alla propria. Sul punto, v. VALCAVI, id., 1989, I, p. 1210.<br />

(2) Sull’art. 1224, 2° comma, c.c. ed i rimedi alla svalutazione: Cass. 4 luglio 1979,<br />

n. 3776, Foro it., 1979, I, p. 2622, con nota di PARDOLESI; 5 aprile 1986, n. 2368, id.,<br />

1986, I, p. 1265, con note di PARDOLESI e AMATUCCI, 1540, con nota di VALCAVI e<br />

3034, con nota di QUADRI, in dottrina: NICOLÒ, id., 1944-1946, IV, pp. 41 ss.; PAR-<br />

DOLESI, id., 1986, I, p. 1265; AMATUCCI, id., 1979, I, p. 1987; BIANCA, in Giur. it.,<br />

1979, IV, p. 129; BERNARDI, in Riv. dir. civ., 1984, II, p. 445; CAFFÉ, in Foro it., 1979,<br />

I, p. 1985; DI MAJO, in Giur. it., 1979, I, 1, p. 193; INZITARI, id., 1986, I, 1, p. 1161;<br />

TRABUCCHI, in Riv. dir. civ., 1980, II, p. 195; TRIMARCHI, Svalutazione monetaria e<br />

ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, Milano, 1983.


Scritti di Diritto Civile 153<br />

Il predetto «normale rendimento del danaro» corrisponde al<br />

quod interest secondo il quod plerumque accidit, ripristina, in<br />

conformità a regole economiche generali, la situazione che si sarebbe<br />

avuta se l’obbligazione fosse stata adempiuta tempestivamente,<br />

ed è altresì in linea con gli artt. 1223, 1225, 1227, 2° comma, 2056,<br />

2° comma, c.c. (3) .<br />

L’interesse monetario, nella variegata gamma dei tassi, consente<br />

anche di personalizzare il risarcimento. In linea di massima<br />

esso corrisponderà al più elevato tasso del reddito fisso (BOT<br />

o formule di risparmio bancario), escludendosi gli impieghi aleatori<br />

in titoli azionari (4) .<br />

2. – La logica indennitaria, imperniata esclusivamente sul lucro<br />

cessante, soddisfa ad un tempo esigenze irrinunciabili di logica giuridica<br />

ed economica.<br />

In primis, postula un ritardo colpevole ed è ad esso coerente,<br />

mentre la logica «valoristica» prescinde dalla «mora», sino a porsi,<br />

in ultima analisi, al di fuori dei principi generali del sistema (5) , ed<br />

appare, altresì, intimamente contraddittoria, laddove, da un lato,<br />

prescinde dalla mora e, dall’altro, argomenta analogicamente dalla<br />

mora ex re, in materia di illecito, per poi generalizzarla, svincolandola<br />

da tale presupposto. Essa inoltre riconduce l’interesse alla sua<br />

funzione di risarcimento del lucro cessante, causato dalla mora, evitando<br />

il ricorso a figure anomale, quali, ad es., i c.d. interessi com-<br />

(3) Per il ricorso all’indennizzo del lucro cessante nel caso del risparmiatore, v. Cass.,<br />

Sez. un., 5 aprile 1986, n. 2368, cit. Invece come criterio generale di indennizzo: VAL-<br />

CAVI, in Foro it., 1980, I, p. 129; Id., id., 1981, I, p. 2112; Id., in Riv. dir. civ., 1981, II,<br />

p. 332; Id., in Foro it., 1986, I, p. 1540; Id., in Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 31 ss.; Id., in<br />

Quadrimestre, 1986, pp. 681; Id., in Foro it., 1988, I, pp. 2318 ss.; Id., id., 1989, I, pp.<br />

1988 ss. Nel medesimo senso, più recentemente negli Usa sono ricorsi all’interesse monetario<br />

di mercato come opportuny cost KEIR and KEIR, Business Lawyer, 1983, p. 129.<br />

(4) Si ha qui riguardo al reddito fisso e non a quello variabile, come, ad es., l’investimento<br />

azionario per la sua aleatorietà. In senso contrario è un cenno di AMATUCCI, in<br />

Foro it., 1986, I, pp. 1273 ss. Il normale impiego del risparmio è oggidì quello effettuato<br />

in BOT o in titoli di debito pubblici, per l’alto rendimento, e ad esso hanno riguardo anche<br />

le gestioni patrimoniali effettuate dalle banche per la propria clientela.<br />

(5) Le Sezioni Unite, mentre escludono l’automatismo rivalutativo ed il cumulo con<br />

gli interessi, nel caso del pensionato, lo confermano a favore dei danneggiati in genere (crediti<br />

di valore). Non si avvedono, tuttavia, che ciò mette capo ad un lucro ed in ogni caso<br />

a disparità di trattamento ingiustificate quanto generalizzate.


154 Scritti di Diritto Civile<br />

pensativi, che obbediscono ad una logica del tipo di quella rifiutata<br />

dall’odierna giurisprudenza.<br />

Registriamo, a questo riguardo, un’ingiustificata estensione da<br />

ipotesi residuali, relative a crediti liquidi e non esigibili (ex art.<br />

1499 c.c.), ai crediti illiquidi e tuttavia esigibili (quale il risarcimento<br />

del danno da inadempienza). Questa prassi conduce a duplicare<br />

la rivalutazione e gli interessi, per cercare di risarcire lo specifico<br />

danno per il ritardo con cui viene prestato l’indennizzo per<br />

«equivalente» del danno.<br />

La recente decisione 3352/89 della Suprema corte ha correttamente<br />

riconosciuto a tali interessi il carattere moratorio. L’interesse<br />

legale, di cui al combinato disposto degli artt. 1224, 1° comma,<br />

e 1284 c.c., lungi dall’esaurire il lucro cessante derivato da<br />

ritardo colpevole, costituisce una misura forfettaria e presunta,<br />

non esaustiva, del «lucro cessante» che nella sua interezza deve<br />

essere integrato dal differenziale, rispetto al normale rendimento<br />

del danno. Questo differenziale costituisce il «maggior danno» ex<br />

art. 1224, 2° comma c.c.<br />

In tal senso è, del resto, tutta la storia delle discussioni legislative<br />

che precedettero la fissazione del saggio legale di interesse, dal<br />

codice napoleonico in poi (6) .<br />

3. – Sotto altro profilo, il ricorso all’indennizzo del mero lucro cessante<br />

(cioè, in termini di normale rendimento del danaro) costituisce<br />

anche la sola misura consona alle leggi economiche. È assolutamente<br />

vano ricercare il danno moratorio in un diminuito<br />

«valore della moneta», perché quest’ultima, a causa delle illimitate<br />

opzioni che l’accompagnano e del suo valore nominale, è un<br />

metro di misura assolutamente astratto. È stato a suo tempo scritto<br />

da illustri economisti che il serbatoio del potere di acquisto è<br />

costituito dalla medesima moneta (7) e che è impensabile misurarlo<br />

diversamente (8) . Appare perciò illusorio individuare il «valore»<br />

della moneta nell’indice di un potere di acquisto, per sua natura<br />

(6) Sulle discussioni intorno all’art. 1153 del codice napoleonico avanti il Consiglio di<br />

Stato francese dell’epoca: VALCAVI, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332, nota 45.<br />

(7) EINAUDI, in Riv. storia economica, 1939, pp. 133 ss.<br />

(8) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 137, 227, 356-359.


Scritti di Diritto Civile 155<br />

variabile, fissandolo nel tempo (9) . II danno moratorio, al contrario,<br />

consiste più propriamente nel lucro cessante e quindi – come<br />

si è detto – in quel compenso che il creditore avrebbe normalmente<br />

tratto dal risparmio della somma considerata, per averne rinviato<br />

la spendita presente al futuro (in questo senso si parla di utilitas<br />

temporis, di time preference).<br />

Nel nostro caso si tratta del normale compenso per quella particolare<br />

forma di risparmio che è indotta forzatamente dall’inadempienza<br />

del debitore.<br />

L’interesse di mercato (BOT, CCT, interessi bancari nelle diverse<br />

forme) si stabilisce – come è stato evidenziato dagli studi economici<br />

– al punto in cui la domanda di credito si equilibra con l’offerta<br />

di mercato ed indennizza il lucro cessante, secondo il quod plerumque<br />

accidit (10) . Esso compensa, in via assorbente, ogni diverso<br />

deprezzamento conseguente al differimento temporale, tiene conto<br />

dei più diversi fattori e cioè del volume di liquidità, delle attese inflazionistiche,<br />

delle misure di raffreddamento dell’economia, dei<br />

corsi di cambio e così via (11) . La soluzione imperniata sul lucro cessante,<br />

vale a dire sul normale interesse monetario, è l’unica ad avere<br />

una giustificazione reale perché affonda le radici nella realtà economica,<br />

mentre quella basata sulla rivalutazione ha carattere artificioso<br />

ed arbitrario.<br />

L’importanza attribuita al lucro cessante, a scapito della rivalutazione,<br />

ha avuto conferma concreta nei fenomeni economici del<br />

nostro tempo e nella connaturale variabilità reciproca dei livelli dei<br />

prezzi delle merci e degli interessi monetari.<br />

L’inflazione più recente è stata caratterizzata, per un ampio periodo<br />

del decennio considerato (1979-1983), dal fenomeno assolutamente<br />

nuovo della caduta della domanda delle merci (stagflazione,<br />

slumpflazione) e, per conseguenza, da un’elevata propensione<br />

a conservare il risparmio in forma liquida, malgrado la<br />

diminuzione del potere di acquisto della moneta (c.d. effetto di<br />

(9) Per un superato precedente storico: L. EINAUDI, La moneta immaginaria da Carlo<br />

Magno alla rivoluzione francese, in Riv. storia economica, 1936; L. EINAUDI, R. BAH-<br />

REL, A.V. JUDGES, I prezzi in Europa dal XIII secolo ad oggi, Torino, 1980, pp. 531 ss.<br />

(10) Gli economisti citati in VALCAVI, in Foro it., 1980, I, p. 120, note 13, 14, 17,<br />

18, 19 e 20.<br />

(11) VALCAVI, in Foro it., 1986, I, pp. 1540 ss.


156 Scritti di Diritto Civile<br />

Harrod) (12) . L’interesse monetario, in tale periodo, si è mantenuto<br />

costantemente al di sotto del tasso inflazionistico.<br />

Nell’arco di tempo, invece, più a noi vicino (1984-1989), a seguito<br />

della stabilizzazione del potere di acquisto della moneta, si è<br />

avuto il fenomeno opposto di un accrescimento della domanda di<br />

beni e di una diminuzione della liquidità, con rilevanti effetti sugli<br />

interessi monetari, che sono saliti a livelli notevolmente al di sopra<br />

del tasso inflazionistico. Ciò è rappresentato dai dati che seguono:<br />

Anni<br />

Normale rendimento<br />

del danaro (Bot)<br />

Tasso di<br />

inflazione<br />

Prime rate<br />

79-83<br />

84-85<br />

86-88<br />

1989<br />

17,09%<br />

14,15%<br />

11,08%<br />

12,58%<br />

17,58%<br />

9,60%<br />

5,23%<br />

6,60%<br />

19,66%<br />

17,11%<br />

13,22%<br />

13,83%<br />

Nel mentre scriviamo, l’indennizzo del lucro cessante, e cioè il<br />

compenso per il risparmio, è molto al di sopra della misura di rivalutazione<br />

che dovrebbe Normale rendimento<br />

Cumulo<br />

Anni<br />

compensare il<br />

rivalutazione<br />

consumatore.<br />

e<br />

Devesi<br />

Prime<br />

qui<br />

rateag-<br />

giungere che la soluzione<br />

del danaro (Bot)<br />

imperniata interesse esclusivamente legale sul lucro cessante<br />

consente un indennizzo dei creditori più omogeneo e generalizzato<br />

79-83 ed un più razionale 17,09% e convincente 22,58% uso delle presunzioni. 19,66% Ciò<br />

evita 84-85 anche quelle disparità 14,15% di trattamento, 14,60% ad una delle 17,11% quali ha<br />

accennato<br />

86-88<br />

l’ordinanza<br />

11,08%<br />

7 febbraio 1990<br />

10,23%<br />

della Suprema corte,<br />

13,22%<br />

con i<br />

1989 12,58%<br />

11,60% 13,83%<br />

conseguenti problemi di costituzionalità normativa.<br />

4. – Torniamo ora al caso dell’indennizzo moratorio del nostro<br />

pensionato ed alla disparità del suo trattamento rispetto alle altre<br />

categorie di creditori, Normale che tiene Rivalutazione dietro divieto + interessi del cumulo della<br />

rivalutazione Anni e dell’interesse rendimento legale, legali correttamente sul capitale sancito Prime rate dalle<br />

sezioni unite.<br />

del danaro (Bot) rivalutato<br />

(12) 79-83 I più recenti studi 17,09% sull’importanza e sul ruolo 26,93% delle «scorte» e dei 19,63% «saldi monetari»<br />

nel 84-85 periodo della recente 14,15% inflazione hanno messo 15,50% in rilievo come, lungi 17,11% dall’ipotizzare<br />

una fuga 86-88 della moneta, quale 11,08% si verificò negli anni 11,01% ’20, questa ha conservato, 13,22% all’opposto,<br />

la funzione 1989 di serbatoio 12,58% dei valori: v. DON PATINKIN, 11,60% Moneta, interessi 13,83% e prezzi, Padova,<br />

1977, pp. 17, 26-30, 45 ss., pp. 128, 222, 253 ss., pp. 40 ss.


Scritti di Diritto Civile 157<br />

Il pensionato dovrebbe dunque accontentarsi della sola rivalutazione<br />

monetaria, ossia di un incremento nominale della somma dovuta<br />

del 17,58% per il periodo 1979-1983, del 9,60% per il 1984-<br />

1985, del 5,23% per il 1986-1988 e del 6,60% per il 1989.<br />

Non è chi non veda il carattere penalizzante e discriminatorio di<br />

un tale trattamento a danno di una così vasta categoria.<br />

Consideriamo ora l’opposta conclusione, che era precedentemente<br />

Anni in auge e che consentiva il cumulo della rivalutazione Prime mone-<br />

rate<br />

Normale rendimento Tasso di<br />

del danaro (Bot) inflazione<br />

taria e degli interessi legali. Devesi rilevare, preliminarmente, che<br />

non è dato vedere quale senso abbia sommare alla rivalutazione<br />

79-83<br />

17,09%<br />

17,58% 19,66%<br />

monetaria una quota del lucro cessante pari al 5%.<br />

84-85<br />

14,15%<br />

9,60% 17,11%<br />

Il cumulo<br />

86-88<br />

della rivalutazione<br />

11,08%<br />

e dell’interesse<br />

5,23%<br />

legale, posti<br />

13,22%<br />

a confronto<br />

1989 per i periodi considerati 12,58% con il parallelo 6,60% rendimento 13,83% dei titoli<br />

di debito pubblico (in ispecie BOT), mette tuttavia in evidenza i<br />

seguenti dati:<br />

Anni<br />

Normale rendimento<br />

del danaro (Bot)<br />

Cumulo<br />

rivalutazione e<br />

interesse legale<br />

Prime rate<br />

79-83<br />

84-85<br />

86-88<br />

1989<br />

17,09%<br />

14,15%<br />

11,08%<br />

12,58%<br />

22,58%<br />

14,60%<br />

10,23%<br />

11,60%<br />

19,66%<br />

17,11%<br />

13,22%<br />

13,83%<br />

Il cumulo porta qui ad un lucro (spropositato) di oltre cinque<br />

punti al di sopra del normale rendimento del denaro per il periodo<br />

Normale Rivalutazione + interessi<br />

1979-1983, mentre si attesta al di sotto per gli altri periodi. Ciò<br />

Anni rendimento legali sul capitale Prime rate<br />

porta a concludere<br />

del danaro<br />

che, dopo<br />

(Bot)<br />

la caduta<br />

rivalutato<br />

del tasso inflazionistico ai<br />

livelli odierni, il cumulo nell’ultimo periodo si mantiene addirittura<br />

al di sotto o al limite del normale rendimento del danaro.<br />

79-83 17,09%<br />

26,93% 19,63%<br />

Passiamo<br />

84-85<br />

ora a<br />

14,15%<br />

confrontare il caso<br />

15,50%<br />

del nostro pensionato<br />

17,11%<br />

con<br />

quello 86-88 in cui si procede 11,08% alla rivalutazione 11,01% automatica, con 13,22% l’aggiunta<br />

degli 1989 interessi legali 12,58% calcolati addirittura 11,60% sul capitale 13,83% rivalutato<br />

(quali i crediti da lavoro subordinato e quelli di valore).<br />

Il primo raffronto da fare, per l’appartenenza al medesimo ambito<br />

sociale, concerne il pensionato ed il lavoratore subordinato protetto<br />

dal combinato disposto degli artt. 429, 3° comma, c.p.c. e 150


158 Scritti di Diritto Civile<br />

disp. atto c.p.c. A suo tempo, l’autore di queste righe rilevò che il<br />

dato testuale dell’art. 429, 3° comma, a rigore non autorizzerebbe<br />

un’interpretazione diversa da quella prevista dall’art. 1224, 2°<br />

comma, ad esclusione della variante che qui la mora opererebbe ex<br />

re. Ed ebbe altresì ad osservare che la rivalutazione, prevista dall’art.<br />

150 disp. att., dovrebbe essere limitata alla sola eventualità<br />

che il tasso inflazionistico superasse l’interesse legale, e perciò a<br />

quella parte di inflazione che eccede il 5%.<br />

Questo avviso è rimasto senza seguito. All’opposto, è dominante<br />

l’opinione che procede alla rivalutazione monetaria nella sua interezza<br />

e vi aggiunge altresì gli interessi legali, calcolati addirittura sul<br />

capitale rivalutato. Questa conclusione incontra il medesimo rilievo<br />

di illogicità che è alla base del divieto del cumulo, ribadito dall’odierna<br />

giurisprudenza. In ogni caso, dovrebbe attribuirsi alla normativa<br />

speciale carattere anomalo. La disparità di trattamento tra il<br />

pensionato ed il lavoratore subordinato ha recentemente condotto,<br />

come si è detto, la sezione lavoro della Suprema Corte, con ordinanza<br />

7 febbraio 1990, a sollevare un problema di costituzionalità. È<br />

tuttavia prevedibile che tra non molto, saranno i lavoratori subordinati<br />

a dolersi dell’inadeguatezza del trattamento imperniato sulla rivalutazione,<br />

invece che sui più alti interessi monetari, e a sollevare<br />

gli stessi problemi di disparità di trattamento, per ragioni opposte.<br />

Il medesimo discorso, relativo alla disparità di trattamento, è da<br />

farsi tra il pensionato e chiunque appartenga alla categoria dei creditori<br />

di valuta, da un lato, ed il danneggiato, o chi appartenga in<br />

genere all’evanescente categoria dei crediti di valore, dall’altro.<br />

Anche in questo caso alla rivalutazione automatica, nella sua interezza,<br />

si aggiungono gli interessi legali sul capitale rivalutato. Le<br />

diseguaglianze finiscono qui per dilatarsi oltre ogni dire, e assumono<br />

dimensioni di enorme portata.<br />

È ormai tempo – a mio modo di vedere – che si proceda ad un<br />

riesame critico ab imis di codeste distinzioni e costruzioni dogmatiche,<br />

che non hanno alcuna base normativa e si fondano su alcuni<br />

abusati crittotipi. L’autore di queste righe, da parte sua, rinvia a<br />

quanto scrisse altrove (13) .<br />

(13) VALCAVI, in Riv. dir. civ., 1987, II, 56; Id., in Quadrimestre, 1986, II, pp. 681 ss.


Anni<br />

Cumulo<br />

Normale rendimento<br />

rivalutazione e Prime rate<br />

del danaro (Bot)<br />

Scritti di Diritto interesse Civile legale<br />

159<br />

79-83 17,09%<br />

22,58% 19,66%<br />

84-85 14,15%<br />

14,60% 17,11%<br />

Malgrado<br />

86-88<br />

questo,<br />

11,08%<br />

è tuttavia il caso di<br />

10,23%<br />

comparare il normale<br />

13,22%<br />

rendimento<br />

1989del danaro, 12,58% per i periodi considerati, 11,60% con il cumulo 13,83% della<br />

rivalutazione e degli interessi sul capitale rivalutato.<br />

Il quadro risultante è il seguente:<br />

Anni<br />

Normale<br />

rendimento<br />

del danaro (Bot)<br />

Rivalutazione + interessi<br />

legali sul capitale<br />

rivalutato<br />

Prime rate<br />

79-83<br />

84-85<br />

86-88<br />

1989<br />

17,09%<br />

14,15%<br />

11,08%<br />

12,58%<br />

26,93%<br />

15,50%<br />

11,01%<br />

11,60%<br />

19,63%<br />

17,11%<br />

13,22%<br />

13,83%<br />

Il raffronto ora operato dimostra quanto riesca ingigantita la differenza<br />

(quasi dieci punti) per il periodo 1979-1983, e come invece,<br />

per gli ultimi anni, il cumulo si attesti su valori al limite o al di<br />

sotto del normale rendimento del danaro: a riprova del carattere arbitrario<br />

delle soluzioni imperniate sulla rivalutazione monetaria e<br />

sugli interessi calcolati sul capitale rivalutato, e di come il sicuro e<br />

ragionevole punto di riferimento per l’indennizzo moratorio sia costituito<br />

solo dal risarcimento del lucro cessante, in termini di normale<br />

rendimento del danno.<br />

Ciò è stato avvertito di recente dall’art. 1 del progetto di modifiche<br />

al codice di procedura civile, approvato dal Senato il 28 febbraio<br />

1990, che aumenta l’interesse legale dal 5% al 10%. Ogni soluzione<br />

improntata a fissità è destinata nel tempo a peccare per eccesso o per<br />

difetto rispetto all’interesse di mercato, per sua natura variabile.<br />

Il risarcimento del maggior danno da mora, previsto dall’art.<br />

1224, 2° comma, c.c., finirebbe per perdere qualsiasi significato nella<br />

misura in cui l’interesse legale sopravanza quello di mercato, mentre<br />

all’opposto è da riconoscere a tale norma il ruolo di strumento di<br />

raccordo con il quod interest secondo il quod plerumque accidit.<br />

5. – Per concludere il nostro discorso, si dirà che il trattamento riservato<br />

al pensionato, limitato alla sola rivalutazione, appare quanto<br />

mai ingiusto.


160 Scritti di Diritto Civile<br />

La via di uscita non consiste tuttavia, nell’aggiungere gli interessi<br />

legali alla rivalutazione, ma nell’assicurare al pensionato il<br />

normale rendimento del danaro, che in questi anni è molto al di<br />

sopra addirittura del cumulo di cui si è detto. Per ottenere ciò, è<br />

sufficiente, che il pensionato deduca che non avrebbe speso, ma<br />

risparmiato la somma non ricevuta a suo tempo, in modo da presentarsi<br />

come risparmiatore o creditore occasionale, invece che<br />

consumatore. In effetti, le sezioni unite riconoscono tale trattamento<br />

al pensionato per le somme (più importanti) rappresentate<br />

dagli arretrati, per le quali è parso meglio ipotizzare una destinazione<br />

al risparmio, invece che all’acquisto di beni di consumo.<br />

Come dire che lo stesso pensionato dovrebbe ricevere un trattamento<br />

diseguale per le medesime somme di pensione che attende<br />

di ricevere, a secondo della loro consistenza.<br />

Il caso del pensionato è oltremodo significativo per verificare la<br />

validità della conclusione più generale secondo cui il quod interest<br />

dell’art. 1224 va individuato nel normale rendimento del denaro (o<br />

nel suo costo di rimpiazzo, se quest’ultimo sia stato sostenuto).<br />

Esso rappresenta altresì il coerente rimedio per risarcire lo specifico<br />

danno per il ritardo con cui viene prestato l’indennizzo, danno<br />

che va tenuto assolutamente distinto dal risarcimento dell’altro<br />

pregiudizio, di base, che nasce dall’illecito o dall’inadempienza.<br />

Quest’ultimo va stimato sulla base dei valori correnti nel tempo in<br />

cui esso si verifica.<br />

L’interesse monetario adempie anche alla funzione di raccordare<br />

i diversi valori, espressi in moneta, correnti in tempi diversi (c.d.<br />

saggio di attualizzazione).<br />

Ciò dimostra ulteriormente come i fenomeni economici non sono<br />

riducibili nei rigidi schemi di precostituite formule dogmatiche; all’opposto,<br />

la validità di queste va saggiata sul banco di prova della<br />

realtà economica. Occorre, in definitiva, avere sommo riguardo all’analisi<br />

economica del diritto, dalla quale non si può prescindere,<br />

specie in questa materia.


Scritti di Diritto Civile 161<br />

Lo scritto è stato richiamato da:<br />

A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, commentario Scialoja e Branca,<br />

Bologna, 1990, p. 325, nota 33; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991,<br />

p. 340; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore va in pensione, in Foro it.CFTR,<br />

1991, I, 1331.<br />

Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «Sul risarcimento del maggior danno da mora», in Foro Italiano 1986, I, 1540<br />

e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 91 e ss.


Il problema degli interessi monetari<br />

nel risarcimento del danno<br />

1. – In questi ultimi anni da più parti (1) è stata sottolineata l’esigenza<br />

di un approfondimento del tema concernente gli interessi monetari<br />

in genere e la correttezza teorica e pratica della loro distinzione<br />

in compensativi, corrispettivi e moratori, sotto il profilo dell’identità<br />

o diversità della loro funzione.<br />

In particolare codesta esigenza è stata avvertita con riguardo al<br />

risarcimento del danno dove, non solo da noi (ma anche nella dottrina<br />

e nella giurisprudenza ad es. francese, spagnola e non so di<br />

quanti altri paesi) si continuano ad aggiungere gli interessi legali<br />

giustificati come interessi compensativi.<br />

Codesta aggiunta, invero, su un piano teorico, non consente di<br />

verificare appieno la adeguatezza o la inadeguatezza, sia per eccesso<br />

e anche per difetto (2) , di criteri di stima del danno, come quello<br />

basato sui prezzi alla decisione o di quello imperniato sulla rivalutazione<br />

o svalutazione automatica, in correlazione al tasso di inflazione<br />

o di deflazione (c.d. crediti di valore).<br />

Da «Responsabilità civile e previdenza», 1987, I, p. 3 ss. e da «L’Espressione monetaria<br />

nella responsabilità civile», Cedam 1994.<br />

(1) Ad es. il PASANISI nella prefazione del numero della sez. Lombardia di AIDA dedicato<br />

al Convegno del 24 marzo 1982 su Svalutazione e assicurazione, parla correttamente<br />

di «difficile marcia lungo gli incerti confini che dividono gli interessi moratori da<br />

quelli compensativi e corrispettivi». L’esistenza di tali confini è revocata in dubbio da<br />

GIORGIANNI, in L’inadempimento, Milano, 1975, p. 159 e dalla decisione 22 aprile 1980,<br />

n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249 della Corte Costituzionale là dove accenna ad una identica<br />

funzione vista da due angolature diverse.<br />

(2) La somma degli interessi e della rivalutazione può peccare per eccesso e all’opposto,<br />

per difetto, in caso di deflazione. Lo stesso è a dirsi se gli interessi vengono aggiunti all’indennizzo<br />

stimato sulla base dei prezzi alla decisione, a seconda che siano in rialzo o in ribasso.


164 Scritti di Diritto Civile<br />

Su un piano pratico esso conduce sovente ad ingigantire l’ammontare<br />

del risarcimento, con esasperazioni come quelle di sommare<br />

gli interessi compensativi a quelli moratori (3) , o di calcolare<br />

gli interessi sul capitale rivalutato (4) od infine di rivalutare i medesimi<br />

(5) . Ora tuttavia il calo dell’inflazione a tassi pari od inferiori<br />

agli interessi legali (6) o addirittura negativi, come sta accadendo in<br />

Germania e la prospettiva di un possibile calcolo alla rovescia del<br />

capitale e degli interessi, calcolati su quello, induce a riconsiderare<br />

il problema in termini nuovi e più vasti.<br />

Alla fine molte proposizioni correnti saranno da rivedere: ciò<br />

passa tuttavia attraverso una migliore comprensione del fenomeno<br />

economico, nei suoi vari aspetti, quale presupposto dell’approfondimento<br />

di quello giuridico.<br />

Ed a questo riguardo, a mio sommesso avviso, la strada da percorrere<br />

che qui ci si sforza di delineare, è ancora parecchia.<br />

2. – È opportuno dire subito che le analisi compiute dai giuristi a<br />

proposito dell’interesse monetario hanno prevalentemente carattere<br />

descrittivo e così ne sottolineano l’aspetto pecuniario, accessorio,<br />

omogeneo, proporzionale e periodico (7) .<br />

L’essenza dell’interesse monetario non sembra tuttavia colta da<br />

essi nella sua ampiezza come quando esso viene inteso solo come il<br />

frutto per l’uso del capitale e quindi assimilato ai frutti naturali dei<br />

beni in dipendenza dell’assioma corrente circa la normale fecondità<br />

del denaro (8) .<br />

Non è a meravigliarsi che un tale modo di vedere finisca per condurre<br />

a considerare il calcolo degli interessi come d’obbligo sempre<br />

e comunque e per di più al netto del tasso inflazionistico.<br />

(3) Cass. civ., 22 settembre 1979, n. 4914, in Rep. Giust. civ., 1979, v. Lavoro, p. 484.<br />

(4) Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ., 1983, n. 1677, tra le molte.<br />

(5) Cass. civ., 17 novembre 1979, n. 6004, in Rep. Giust. civ., 1979, v. Lavoro, p. 475.<br />

(6) In questo momento il tasso di inflazione è al di sotto del saggio legale di interessi. Quello<br />

relativo ai prezzi all’ingrosso è addirittura nullo (Corriere della Sera, 15 maggio 1986).<br />

(7) Così tra i molti: MESSA, L’obbligazione degli interessi e le sue fonti, Milano, 1932,<br />

pp. 6, 19, 21, 23; LIBERTINI, in Enciclopedia del diritto, XXII, v. Interessi, pp. 95 ss.;<br />

QUADRI, v. Interessi, in Trattato di dir. priv., Torino, 1984, vol. IX, p. 528.<br />

(8) Vedi per tutti i giuristi legati all’assioma della normale fruttuosità del denaro:<br />

MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, II, § 115, 345.


Scritti di Diritto Civile 165<br />

Ciò ha un ruolo amplificatore degli interessi compensativi e porta<br />

a considerare gli interessi legali, come altrettanti interessi reali,<br />

cioè al di sopra del tasso inflazionistico (9) .<br />

Codesta visuale è tuttavia erronea solo che si consideri che il denaro<br />

tesoreggiato non produce frutto e subisce, in fase inflazionistica,<br />

l’inesorabile erosione del potere di acquisto (10) .<br />

L’essenza dell’interesse è stato invece colta in modo penetrante<br />

dagli economisti moderni e tra questi dal Bohm-Bawerk nella sua<br />

natura di fenomeno legato al credito ed a quello pecuniario in ispecie,<br />

e perciò alla minor utilità percentuale di una prestazione differita<br />

di denaro rispetto a quella a pronti (11) .<br />

Nel che è compresa l’altra caratteristica concernente il premio di<br />

liquidità (12) .<br />

È piuttosto ovvio che gli interessi (siano convenzionali o legali,<br />

compensativi o moratori) trovano la loro spiegazione in codesta<br />

minore preferenza per il denaro disponibile a termine rispetto<br />

a quella a pronti e ne costituiscano perciò il tasso di sconto o<br />

di attualizzazione.<br />

Codesta funzione di attualizzazione dei valori svolta dall’interesse<br />

monetario, è intesa massimamente da chi attribuisce all’art.<br />

1499 c.c. la portata di norma generale, intesa al riequilibrio di una<br />

prestazione differita rispetto a quella a pronti.<br />

Un grosso fattore di malinteso è costituito dal divario tra il saggio<br />

legale e quello di mercato così che l’interesse legale appare qualcosa<br />

di diverso rispetto a quello ordinario.<br />

La storia delle relazioni tra tasso legale e tasso normale mostra<br />

come l’altezza di quello legale trae origine da quella di mercato, corrente<br />

in epoca prossima alla sua codificazione (13) .<br />

(9) Sino a tempo fa per il c.d. effetto di esuberanza di liquidità e la scarsa domanda<br />

di credito, gli interessi reali erano negativi. Ora sono invece largamente positivi. Sull’argomento:<br />

degli interessi reali e nominali si è tenuto il 14-15 settembre 1983, un convegno<br />

promosso dalla Società degli Economisti.<br />

(10) Può dirsi perciò che pecunia dum in usu vertitur; consumitur et deterioratur.<br />

(11) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, London, 1891, p. 249.<br />

(12) J.M. KEYNES, Opere, Torino, 1978.<br />

(13) Il tasso legale del 5% è stato codificato dall’art. 1153 codice napoleonico sulla<br />

base di quello di mercato corrente anteriormente, è stato conservato dall’art. 1231 c.c.<br />

1865 perché corrispondente a quello sui crediti a medio termine nell’800 ed infine dal-


166 Scritti di Diritto Civile<br />

Che il tasso legale, a causa della sua fissità, sia destinato a rimanere<br />

indietro o a sopravvanzare quello normale, in epoca di variazione<br />

dei tassi, è piuttosto evidente.<br />

Occorre tuttavia guardare all’interesse di mercato, come al solo<br />

saggio normale di attualizzazione di cui si è detto (14) .<br />

È a tutti noto che il tasso legale ha un ruolo esclusivamente<br />

supplettivo.<br />

Quel che appare assolutamente sottovalutato, è il riferimento del nostro<br />

sistema all’interesse di mercato e così il suo valore normativo (15) .<br />

Ciò è particolarmente trasparente nel caso in cui il tasso legale<br />

sia inferiore a quello di mercato.<br />

L’art. 1224, 2° comma, c.c., nel caso degli interessi moratori, e<br />

l’art. 1207, 2° comma, c.c., in quello degli interessi corrispettivi,<br />

consentono di recuperare lo scarto tra saggio legale e saggio di mercato,<br />

individuando così nella misura di quest’ultimo, quella correttamente<br />

dovuta secondo il quod plerumque accidit.<br />

Invero il maggior danno da mora di cui all’art. 1224, 2° comma,<br />

c.c., viene sempre più individuato dalla giurisprudenza, senz’altra<br />

prova che l’impiego di presunzioni, nello scarto con l’interesse sui<br />

depositi bancari, o col rendimento dei titoli di debito pubblico che<br />

il creditore avrebbe verosimilmente tratto dall’impiego finanziario<br />

del denaro, se ricevuto per tempo (16) .<br />

l’art. 1284 dell’odierno codice civile con la motivazione che esso corrispondeva al tasso<br />

ufficiale di sconto in vigore dal 1905. G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo<br />

all’inflazione alla variazione dei prezzi ed ai tassi di mercato, in Riv. dir. civ.,<br />

1981, II, pp. 342 ss. e nota 45. Per l’esperienza germanica: ROLL, Die hohe der verzugszinsen<br />

DRK oktober 1973, che contiene un’ampia dimostrazione della corrispondenza<br />

dell’interesse legale del 4% a quelli di mercato correnti negli ultimi decenni del XIX secolo<br />

fino al 1895, con particolare riguardo agli interessi ipotecari correnti in Prussia e alla<br />

rendita media del regno tedesco.<br />

(14) Questa è l’opinione comune tra gli economisti. Al contrario i giuristi sembrano<br />

considerare come tasso di attualizzazione l’interesse legale dando luogo a discrepanza di<br />

valori. Così LIBERTINI, op. cit., p. 118.<br />

(15) La valorizzazione dei riferimenti normativi al rendimento corrente del danaro, è piuttosto<br />

recente. Così oltre ai miei lavori in Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, in<br />

Foro it., 1980, I, p. 118; Riflessioni sui crediti di valore sui crediti di valuta e sui tassi di interessi,<br />

in Foro it., 1981, I, p. 2112; La stima del danno nel tempo, cit., loc. cit.; Ancora sul<br />

risarcimento del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1986, I,<br />

p. 1540, anche AMATUCCI in Foro it., 1986, I, p. 1273; R. PARDOLESI, ibidem, p. 1265.<br />

(16) Così di recente, Cass. civ., 5 aprile 1986, n. 2368, in Foro it., 1986, I, p. 1265.


Scritti di Diritto Civile 167<br />

E parimenti, poiché l’art. 1207, 2° comma, c.c., stabilisce la regola<br />

che il debitore, anche se non versasse in mora, deve al creditore,<br />

persino in mora, il frutto da lui goduto, medio-tempore, e questo<br />

può presumersi nella misura di quello corrente sopraindicato,<br />

occorrerà avere praticamente riguardo al saggio di mercato, specie<br />

se più alto di quello legale (17) .<br />

Ed è il caso ora di anticipare una nozione.<br />

L’interesse di mercato, come è stato avvertito di recente, anche dalla<br />

giurisprudenza (18) , incorpora le attese inflazionistiche, nel contesto<br />

delle condizioni contingenti del mercato del credito e del risparmio.<br />

Il rimedio usuale di ovviare all’inadeguatezza dell’interesse legale,<br />

sommando a questo il tasso di svalutazione monetaria, equivale<br />

a procurare al creditore un lucro, nella misura in cui tale operazione<br />

supera l’interesse di mercato.<br />

E viceversa, nella misura in cui essa resta ad un livello inferiore,<br />

apparirà indennizzo inadeguato.<br />

In entrambe le ipotesi, come si vedrà oltre, trattasi di proposta di<br />

rimedio inesatto.<br />

3. – Si è soliti classificare gli interessi in moratori e non moratori, a<br />

seconda che il differimento della prestazione pecuniaria avvenga o<br />

meno iniure da parte del debitore, per essere lo stesso costituito in<br />

mora (per volontà della legge ex art. 1219, 2° comma, nn. 1 e 3 o<br />

per interpellazione del creditore ex art. 1219, 1° comma, c.c.). Essi<br />

sono regolati dall’art. 1224 del nostro codice.<br />

Gli interessi moratori riguardano un credito pecuniario liquido<br />

od illiquido e tuttavia già esigibile (19) .<br />

Gli interessi non moratori vengono a loro volta distinti, non senza<br />

contrasti terminologici, in corrispettivi e compensativi (20) .<br />

(17) Il riferimento al tasso normale è quello corrente, nella giurisprudenza germanica,<br />

come maggior danno da mora: INZITARI, Profili in tema di interessi, credito e moneta,<br />

Milano, 1982, pp. 599 ss.<br />

(18) Così Corte Cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249.<br />

(19) Ciò è coerente all’abbandono del principio di illiquidis non fit mora, da parte<br />

del nostro sistema: Cass. civ., 20 maggio 1976, n. 1813, in Rep. giur. it., 1976, p. 2968,<br />

n. 282 tra le molte.<br />

(20) I termini della contrapposizione sono ritenuti invecchiati da GIORGIANNI,<br />

op. cit., p. 146.


168 Scritti di Diritto Civile<br />

I primi sono regolati dall’art. 1282 c.c. e concernono il semplice<br />

ritardo nel caso di un credito liquido e esigibile (21) .<br />

L’interesse compensativo è codificato dall’art. 1499 cod. civ. e riguarda<br />

un credito liquido e non ancora esigibile (22) .<br />

Entrambi perciò hanno per oggetto crediti pecuniari liquidi.<br />

La dottrina e la giurisprudenza, attraverso una forzatura dell’art.<br />

1499 c.c. hanno creato una categoria generale di interessi<br />

compensativi estendendo in via analogica la norma ai crediti illiquidi,<br />

come ad esempio quello al risarcimento del danno.<br />

Non si ha qui tuttavia alcun punto di contatto, che giustifichi la<br />

analogia se non un generico richiamo all’equità, nel caso in cui il<br />

debitore sia in possesso di somme debende al creditore.<br />

E ciò pare francamente eccessivo.<br />

A questo punto è opportuna una disgressione sul rapporto tra liquidità<br />

ed esigibilità del credito.<br />

È piuttosto diffusa l’opinione che un credito, per essere esigibile,<br />

debba essere già liquidato (23) .<br />

Essa si risolve nel porre a carico del creditore il tempo occorrente<br />

per la liquidazione, durante il quale non maturano gli interessi.<br />

Un tal modo di vedere, è accolto dal legislatore, per gli interessi non<br />

moratori.<br />

Un tempo esso riguardava anche gli interessi moratori e su tale<br />

fondamento si basava il principio in illiquidis non fit mora (24) .<br />

(21) In genere si tende a svalutare il requisito della liquidità del credito per gli interessi<br />

non moratori. Ciò è erroneo alla luce dell’abbandono dell’orientamento espresso dall’art.<br />

17 del progetto preliminare effettuato in sede di redazione definitiva del codice. V.<br />

Relazione al c.c., n. 34.<br />

(22) Gli interessi compensativi per il GIORGIANNI, op. cit., p. 147, sarebbero contraddistinti<br />

dalla sola non esigibilità del credito. Il GIORGIANNI, op. cit., loc. cit., il LI-<br />

BERTINI, op. cit., p. 110, il QUADRI, op. cit., p. 545 esprimono l’avviso che «dalla ratio<br />

si tende a ricavare l’irrilevanza della liquidità del credito». Codesta asserzione contrasta<br />

con il riferimento al «prezzo» di cui all’art. 1499 c.c. sinonimo di credito liquido.<br />

(23) La motivazione è ispirata al favor debitoris accolto fin dall’epoca di VENULEIO,<br />

1, 99, D. 50, 17, «non potest improbus videri qui ignorat quantum sol vere debeat»; per<br />

più ampi riferimenti E. ALBERTARIO, Della decorrenza degli interessi sulle somme liquidate<br />

per danno aquiliano, in Monitore dei Trib., 1910, p. 22.<br />

(24) È comprensibile tuttavia che là dove vi sia mora il legislatore moderno abbia<br />

mutato avviso inaugurando il principio opposto codificato dall’art. 1219, 2° comma,<br />

n. 1 c.c. e così indulgendo al favor creditoris. Sulla rilevanza di tale aspetto, GIOR-<br />

GIANNI, op. cit., p. 167.


Scritti di Diritto Civile 169<br />

In epoca a noi recente il legislatore, per non favorire immeritevolmente<br />

il debitore, a scapito del creditore, ha anticipato la esigibilità<br />

così che il tempo occorrente per la liquidazione del credito<br />

viene posto a carico del debitore, per scelta legislativa (art.<br />

1219, 2° comma, n. 1 c.c.).<br />

Una tale deroga concerne tuttavia solo gli interessi moratori ed è<br />

giustificata dalla mora colpevole del debitore.<br />

L’ipotesi di cui all’art. 1499 c.c., e così l’interesse compensativo,<br />

esula da un tale ambito, perché riguarda un credito non solo liquido<br />

ma anche, per definizione di legge, non ancora esigibile (25) .<br />

Si è detto sopra che l’interesse moratorio postula la costituzione<br />

in mora da parte del creditore, ove ciò non avvenga per legge.<br />

Da tale momento gli interessi moratori succedono a quelli corrispettivi,<br />

nel caso di un credito liquido, che così sono dagli stessi<br />

assorbiti.<br />

Tuttavia, con riguardo a questa fattispecie, tra interessi corrispettivi<br />

e moratori, vi è questa sensibile differenza e cioè che il recupero<br />

dello scarto tra saggio legale e saggio di mercato corrisponde ad un<br />

diritto di indennizzo, nel caso di mora, mentre, a proposito degli interessi<br />

corrispettivi, trattasi di interesse, tutelato solo con l’azione restitutoria<br />

da arricchimento senza causa ex art. 1207, 2° comma, c.c.<br />

Ed infine sia qui consentito un cenno sulla disciplina.<br />

Essa è comune a qualsiasi tipo di interesse, sia esso corrispettivo,<br />

compensativo o moratorio.<br />

E così ad essi si applica l’art. 1283 c.c. che concerne il divieto di<br />

anatocismo e l’art. 2948, n. 4 c.c. che riguarda la prescrizione quinquennale.<br />

Gli interessi sono assoggettati anche alle ordinarie imposte<br />

sul reddito.<br />

4. – Passiamo ora a discorrere degli interessi con riguardo all’indennizzo.<br />

Il problema di fondo del risarcimento del danno è l’attualizzazione<br />

dell’equivalente al momento della sua prestazione in concreto,<br />

che avviene in ritardo rispetto al verificarsi del danno. E così la<br />

copertura dello scarto temporale.<br />

(25) LIBERTINI, op. cit., p. 100.


170 Scritti di Diritto Civile<br />

Si è detto sopra che l’interesse monetario svolge in genere tale<br />

funzione e che il saggio normale di attualizzazione è quello corrente<br />

di mercato.<br />

Ciò dovrebbe condurre alla determinazione dell’indennizzo sulla<br />

base dei prezzi e valori al verificarsi del danno e quindi alla successiva<br />

aggiunta degli interessi correlati al ritardo con cui esso viene<br />

prestato.<br />

Si è anche detto sopra che il recupero dello scarto tra il tasso legale<br />

e tasso di mercato è possibile, mediante il solo impiego di presunzioni,<br />

ex art. 1224, 2° comma, c.c., nel caso degli interessi moratori,<br />

ex art. 1207, 2° comma, c.c. nel caso degli interessi corrispettivi.<br />

A questo punto il successivo discorso dovrebbe prendere le mosse<br />

dall’analisi di questa situazione e della natura di codesti interessi<br />

per andare oltre.<br />

Tale avviso, sostenuto dall’autore di queste righe, corrisponde<br />

alla situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato ove avesse riscosso<br />

a suo tempo l’indennizzo e lo avesse investito nelle forme di<br />

un normale risparmio.<br />

Il quadro delle opinioni dominanti nella dottrina e nella giurisprudenza,<br />

non solo italiana ma anche straniera è tuttavia assolutamente<br />

diverso.<br />

In genere l’indennizzo viene invece determinato sulla base dei<br />

prezzi e valori al momento della decisione di secondo grado (tempus<br />

rei judicandae) (26) ovvero, quand’anche stimato con riguardo<br />

al verificarsi del danno, esso viene poi rivalutato al tempo della decisione<br />

di secondo grado (credito di valore) (27) .<br />

All’ammontare così determinato secondo l’uno o l’altro criterio,<br />

(26) In giurisprudenza, tra le molte: Cass. civ., 5 agosto 1982, n. 4397, in Rep. giur.<br />

it., 1982, p. 815, n. 55. In dottrina: TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione,<br />

in Riv. dir. priv., 1933, I, pp. 263 ss.; ld., in Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-<br />

244. Per il danno extra contrattuale: ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, in Comm.<br />

Scialoja e Branca, n. 179; NICOLÒ, in Foro it., 1946, IV, p. 50; DE CUPIS, Il danno, Milano,<br />

1970, p. 269 tra i molti. Nella dottrina francese, tra i molti, H. e L. MAZEAUD,<br />

Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Parigi, 1950, nn. 2420-6, 2420-8<br />

e ivi giuris. cit., pp. 2421, 2423.<br />

(27) In giurisprudenza tra le molte: Cass. civ., 6 febbraio 1984, n. 890, in Mass. Giust.<br />

civ., 1984, n. 296; in dottrina: P. ASCARELLI, op. cit., loc. cit.; P. GRECO, Debito pecuniario,<br />

debito di valore e svalutazione monetaria, in Riv. dir. comm., 1947, II, pp. 112<br />

ss.; R. NICOLÒ, op. cit., loc. cit.; DE CUPIS, loc. cit. A favore di questa concessione in


Scritti di Diritto Civile 171<br />

vengono poi aggiunti sia da noi (28) che altrove (29) gli interessi, che<br />

sono qualificati compensativi, in via analogica ex art. 1499 c.c. perché<br />

compenserebbero il danneggiato dell’uso che il danneggiante<br />

avrebbe fatto medio tempore del capitale a lui dovuto.<br />

Codesto modo di vedere finisce tuttavia per compensare due volte<br />

il differimento della prestazione dell’indennizzo e così duplica<br />

l’attualizzazione del danno in termini di prezzi e contemporaneamente<br />

di interessi, sicché una delle due è di troppo.<br />

Non pare ragionevole, infatti, supporre che il creditore avrebbe<br />

medio tempore tenuto investito il suo capitale, così da conseguire il<br />

capital-gain, ed insieme lo avrebbe conservato liquido, così da fruire<br />

gli interessi.<br />

O analogamente da chi accoglie la teoria dei crediti di valore, che<br />

il danneggiato avrebbe verosimilmente speso a suo tempo il capitale<br />

nel paniere di merci di consumo, sui cui prezzi è costruito l’indice<br />

statistico, così da giustificare l’ipotesi del consumo sostitutivo<br />

odierno ai prezzi ora correnti, e contemporaneamente lo avrebbe<br />

anche risparmiato, così da fruire degli interessi.<br />

Codesti interessi corrisponderebbero anzi al costo finanziario del<br />

supposto investimento invece che al suo frutto.<br />

Ognuno avverte che quivi è messa in discussione la giustificazione<br />

funzionale dell’interesse monetario. La quale ha senso – come si<br />

disse – solo come compenso per il ritardo col quale è prestata quella<br />

quantità di denaro, in cui si concreta l’indennizzo, determinato<br />

però sulla base dei prezzi e valori al verificarsi del danno.<br />

Opinare diversamente conduce ad escludere il calcolo degli interessi,<br />

come un mero sovrappiù.<br />

Ciò torna di tutta evidenza per chi considera ammissibile il riferimento<br />

al normale interesse di mercato e recuperabile ex art.<br />

1224, 2° comma, e 1207, 2° comma, c.c. lo scarto tra saggio legale<br />

e questo ultimo.<br />

Spagna: Tribunale Supremo spagnolo, 28 febbraio 1975 in SANTOS BRIZ, La responsabilidad<br />

civil, p. 343; L. DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid,<br />

1983, I, pp. 464, 477.<br />

(28) Cass. civ., 14 dicembre 1985, n. 6336, in Rep. Giust. civ., 1985, v. Danni, n.<br />

28 tra le molte.<br />

(29) Così in Francia H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, Paris,<br />

1962, n. 111, p. 66; e in Spagna: J. SANTOS BRIZ, op. cit., p. 315.


172 Scritti di Diritto Civile<br />

5. – Esaminiamo ora come si ponga il problema degli interessi<br />

con riguardo all’opinione dominante nel nostro paese che considera<br />

il credito di risarcimento, come un credito di valore e perciò<br />

lo rivaluta.<br />

È opportuna qui una breve digressione a proposito di codesta costruzione<br />

dogmatica imperniata sul così detto credito di valore.<br />

Questa non pare all’autore di queste righe in alcun modo accettabile<br />

e fondata.<br />

Il credito di qualsiasi danneggiato viene infatti indicizzato ai<br />

prezzi relativi a consumi essenziali di una famiglia lavoratrice e di<br />

riflesso, al tenore di vita da essa conquistato, in epoca di grossi mutamenti<br />

sociali, senza che possa presumersi un tale impiego indistintamente<br />

da parte di chiunque (30) .<br />

Questo poi concernendo beni a consumo istantaneo, non sembra<br />

neppure ipotizzabile sicché si finisce per immaginare un loro perenne<br />

rimpiazzo a nuovo, sulla base fissa dei prezzi del passato (31) .<br />

Il quale investimento, a differenza di ogni altro, avverrebbe per<br />

giunta senza gli oneri finanziari ed i costi di conservazione postulati<br />

da qualsiasi trasferimento di beni nel tempo (32) .<br />

Che si tratti di costruzione ispirata ad una logica penale, è data<br />

dal fatto che il danno viene stimato in un’immaginaria moneta di<br />

conto, dallo stabile potere d’acquisto, invece che nella moneta avente<br />

potere solutorio legale (33) .<br />

Questo invero – come scrisse L. Einaudi (34) – è il solo «serbatoio<br />

del potere di acquisto» dato che, come venne a suo tempo rilevato<br />

dal Marshall (35) è non solo inattuabile, ma impensabile misurare diversamente<br />

il potere d’acquisto. Ciò è dimostrato dai nuovi studi<br />

(30) Contro una generalizzazione del genere, per le obbligazioni pecuniarie: Cass. civ.,<br />

5 aprile 1986, n. 2368 cit.<br />

(31) Le merci che costituiscono il paniere su cui si basa l’indice ISTAT, sono quelle<br />

destinate al consumo di una famiglia operaia e impiegatizia e perciò deperibili e non<br />

conservabili.<br />

(32) In genere si liquida così l’indennizzo sulla base dei prezzi alla decisione, al lordo<br />

e non al netto dei costi, attribuendo un lucro irragionevole.<br />

(33) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di lavoro, cit., loc. cit.<br />

(34) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio di valori e di altri problemi monetari, in<br />

Riv. di storia economica, 1939, p. 133.<br />

(35) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 177, 227, 356.


Scritti di Diritto Civile 173<br />

sulla persistenza e sulla portata delle scorte e dei saldi monetari in<br />

epoca inflazionistica (36) .<br />

La rivalutazione finisce poi per operare in via automatica, indipendentemente<br />

dalla mora e persino se ad essere in mora sia il creditore,<br />

come nel caso abbia rifiutato un’offerta di somma di danaro<br />

risultata alla fine congrua, sicché i principi sulla mora non sarebbero<br />

applicabili ai crediti di valore (37) .<br />

E ciò appare non conciliabile con le regole di fondo del nostro<br />

ordinamento.<br />

Siffatta costruzione si rivela sotto un certo profilo forzata e sotto<br />

un’altra inadeguata, laddove conduce a rivalutare il danno di un<br />

esteroresidente secondo gli indici del costo della vita interni dove gli<br />

è interdetto detenere monete di conto interno (38) .<br />

La caduta dell’inflazione a valori pari al saggio legale degli interessi<br />

e la prospettiva che possa assumere addirittura una dimensione<br />

perfino negativa, con la conseguenza di un calcolo alla rovescia,<br />

mostra i limiti della base teorica di un tale criterio.<br />

A codesta rivalutazione automatica sono poi comunemente aggiunti<br />

gli interessi monetari che vengono qualificati, come si disse,<br />

«compensativi» in quanto «fanno parte integrante del danno<br />

medesimo» (39) . Da un tale asserto viene derivato il corollario che<br />

essi, a differenza di quelli moratori, possono essere liquidati d’ufficio<br />

anche senza domanda del danneggiato (40) , ed in tal caso<br />

possono formare oggetto perfino di successivo gravame, senza<br />

andare incontro alla preclusione riguardante le domande nuove<br />

ex art. 345 c.p.c. (41) .<br />

Essi vengono calcolati sul capitale rivalutato sul presupposto che<br />

(36) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1957, pp. 17, 26-30, 45 ss.,<br />

128, 222 ss., 253 ss., 407 ss.<br />

(37) Il credito di valore infatti viene rivalutato dal suo sorgere sino alla liquidazione<br />

indipendentemente dalla mora. Ad esso non seguono neppure interessi moratori come viene<br />

ritenuto dalla giurisprudenza, ma solo compensativi.<br />

(38) Legge 6 giugno 1956, n. 476; G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da<br />

mora nelle obbligazioni in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, pp. 253 ss.<br />

(39) Tra le molte: Cass. civ., 13 ottobre 1979, n. 5352, in Mass. Giust. civ., 1979, p.<br />

2357; Cass. civ., 6 gennaio 1984, n. 80, in Mass. Giust. civ., 1984, n. 33, li deduce addirittura<br />

dall’art. 2056, 2° comma c.c.<br />

(40) Tra le molte: Cass. civ., 20 dicembre 1976, n. 4694, in Arch. civ., 1977, p. 251.<br />

(41) Cass. civ., 18 settembre 1978, n. 4180, in Mass. Giust. civ., 1978, p. 1742.


174 Scritti di Diritto Civile<br />

«da rivalutazione costituisce una diversa espressione numeraria del<br />

medesimo danno originario» (42) .<br />

Codesto calcolo non viene ritenuto in contrasto con il divieto<br />

anatocistico, perché quest’ultimo avrebbe portata eccezionale e<br />

si limita ai crediti pecuniari cosicché non si applicherebbe a quelli<br />

di valore (43) .<br />

Infine, a differenza di quelli moratori, gli interessi compensativi<br />

non sono stati ritenuti soggetti alle imposte sul reddito (44) .<br />

Codeste proposizioni della giurisprudenza dominante ripetono<br />

sostanzialmente quelle correnti nei giudicati al tempo del codice civile<br />

del 1865, che a suo tempo le derivava da quella formatasi sul<br />

codice napoleonico.<br />

Il carattere compensativo di codesti interessi, è ritenuto anche<br />

dalla dottrina e dalla giurisprudenza francese.<br />

Discorde è la valutazione della nostra dottrina sul carattere compensativo<br />

o moratorio dei suddetti interessi.<br />

È a chiedersi anzitutto se il credito di valore generi degli interessi<br />

e se quelli aventi le caratteristiche delineate dalla nostra giurisprudenza<br />

siano da considerare dei veri interessi. Sembra corretto<br />

dovere dare una risposta negativa a tale domanda.<br />

Invero una caratteristica fondamentale degli interessi – come rilevò<br />

ai suoi tempi il Messa (45) – è che essi ineriscono ad una obbligazione<br />

pecuniaria e sono essi medesimi pecuniari.<br />

Si ricorda qui quanto si è scritto sopra a proposito della loro essenziale<br />

funzione tesa a esprimere e ovviare al minor valore di una<br />

prestazione differita di danaro rispetto a quella a pronti ed al premio<br />

di liquidità che è ad essi intrinseco.<br />

Il credito di valore, dal momento che è un credito assolutamente<br />

diverso ed alternativo a quello pecuniario, non può pertanto generare<br />

interessi monetari (46) .<br />

(42) Cass. civ. Sez. un., 19 luglio 1977, n. 3416, in Mass. Giust. civ., 1977, p. 1269;<br />

Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 1677.<br />

(43) Cass. civ., 12 settembre 1978, n. 4123, in Mass. Giust. civ., 1978, p. 1719 tra le molte.<br />

(44) Cass. civ., 6 febbraio 1970, n. 264, in Mass. Giust. civ., 1970, p. 151.<br />

(45) MESSA, op. cit., p. 435.<br />

(46) Così MESSA, op. cit., loc. cit.; DE MARTINI, Rivalutazione del danno da fatto<br />

illecito e danno per ritardato pagamento, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, pp. 1629 ss.;<br />

LIBERTINI, op. cit., p. 120.


Scritti di Diritto Civile 175<br />

Si rileverà come manca, a questo riguardo, anche l’ulteriore requisito<br />

distintivo dell’omogeneità tra debito di valore e debito per<br />

interessi, così da giustificare questi ultimi.<br />

I maggiori elementi di contrasto sono però offerti dall’anomala<br />

disciplina di codesti interessi, in materia di risarcimento del<br />

danno, come ritenuto dalla nostra giurisprudenza rispetto agli<br />

interessi ordinari.<br />

Si ha qui riguardo all’affermazione dominante che gli interessi<br />

farebbero parte integrante del danno così da giustificare una<br />

loro liquidazione d’ufficio e senza che sia stata neppure proposto<br />

dal danneggiato il gravame contro la decisione che li abbia omessi<br />

o negati.<br />

Lo stesso è a dirsi dell’ulteriore affermazione corrente che essi,<br />

diversamente da quelli ordinari, non incontrerebbero i limiti del divieto<br />

anatocistico e neppure sarebbero soggetti alle imposte sul reddito,<br />

perché inerirebbero a dei crediti di valore invece che di valuta,<br />

e ciò costituirebbe un corollario della precedente affermazione<br />

intorno al loro carattere integrativo del risarcimento del danno.<br />

Viene qui negata l’altra caratteristica di fondo del debito per interessi,<br />

cioè la sua autonomia rispetto a quello per il capitale (47) .<br />

E con essa è anche negato il carattere accessorio degli interessi<br />

rispetto all’indennizzo.<br />

Devesi perciò ritenere che l’affermazione dominante che codesti<br />

interessi farebbero parte integrante del danno medesimo, e non sarebbero<br />

ad esso accessori, conduce a negare, in definitiva, che essi<br />

siano dei veri e propri interessi.<br />

È quanto viene colto da quegli autori, i quali ritengono che gli<br />

interessi legali non siano in realtà tali, ma corrispondano ad un criterio<br />

forfettario di esperienza, per liquidare il danno (48) .<br />

Codesto modo di vedere, notevolmente equivoco e generico,<br />

non può tuttavia essere accolto perché porta a duplicare in definitiva,<br />

l’indennizzo, senza essere autorizzato ed anzi in contrasto<br />

con l’art. 2056 c.c. (49) .<br />

(47) Così anche QUADRI, op. cit., p. 548.<br />

(48) LIBERTINI, op. cit., p. 119; DE MARTINI, op. cit., loc. cit.<br />

(49) Utilizzo qui l’argomento usato invece da LIBERTINI, op. cit., loc. cit., per escludere<br />

l’applicabilità dell’art. 1224, 2° comma c.c. al risarcimento del danno.


176 Scritti di Diritto Civile<br />

La duplicazione del risarcimento è stata colta da quegli autori<br />

che l’hanno rilevata nel cumulo degli interessi e della rivalutazione<br />

monetaria (50) .<br />

È piuttosto trasparente, per quel che si disse sopra, che l’aggiungere<br />

gli interessi legali alla rivalutazione, porta a duplicare l’indennizzo<br />

per il ritardo, con cui è prestato l’equivalente.<br />

Ciò si traduce in ultima analisi, nel considerare dovuti, in modo<br />

arbitrario, degli interessi reali ex post (51) , in misura pari a quelli legali,<br />

in modo difforme dal quod plerumque accidit.<br />

Il che è quanto procurare al danneggiato un lucro ingiustificato.<br />

In codeste proposizioni non sembra davvero, a lume di logica, potersi<br />

convenire.<br />

6. – Si è sopra detto che la somma degli interessi all’indennizzo viene<br />

in genere giustificata sotto il profilo che si tratterebbe di «interessi<br />

compensativi».<br />

Che codesta qualificazione dogmatica sia una strada obbligata<br />

per chi considera il credito del danneggiato, un credito di valore, deriva<br />

dal rilievo sopra accennato che a questo tipo di credito viene<br />

considerato estraneo l’istituto della mora e perciò essa è priva di<br />

conseguenze.<br />

Sicché, una volta escluso il carattere moratorio degli interessi relativo<br />

ad un credito di valore, non resta che una loro giustificazione sulla<br />

base della generica considerazione equitativa di compenso dovuto<br />

per l’uso del capitale altrui, e cioè come interessi compensativi (52) .<br />

Ma codesto capitale di cui si discorre, in quanto non riveste carattere<br />

monetario, non sembra giustificare neppure sotto tale profilo,<br />

l’identificazione dei frutti del suo impiego, con quelli pecuniari.<br />

Sembra piuttosto che ciò sia costituito dalla sola rivalutazione<br />

monetaria, per chi accoglie tale categoria dei crediti di valore.<br />

(50) LIBERTINI, op. cit., p. 119; QUADRI, op. cit., p. 551; MICCIO in Giur. compl.<br />

Cass. civ., p. 1951, I, pp. 438 ss.; in questo senso si dissente dalla giurisprudenza<br />

Corrente (per tutte Cass. civ., 13 ottobre 1979, n. 5352, in Mass. Giust. civ., 1979, p.<br />

2357) secondo cui la rivalutazione non si cumulerebbe con gli interessi perché assolverebbero<br />

a funzioni diverse.<br />

(51) Tali sono quelli calcolati a posteriori al di sopra del tasso di inflazione.<br />

(52) Per un riferimento, tra i molti: QUADRI, op. cit., p. 548; Cass. civ., 13 giugno<br />

1972, n. 1853, in Rep. Foro it., 1972, v. Danni, p. 121.


Scritti di Diritto Civile 177<br />

Il carattere compensativo di codesti interessi, è poi da escludere<br />

per un altro ordine di ragioni.<br />

Essi vengono in genere giustificati con il richiamo analogico all’art.<br />

1499 c.c. la cui legittimità è stata correttamente revocata in<br />

dubbio in passato dal Messa e da altri (53) , dato il carattere tassativo<br />

della fattispecie e perciò non suscettibile di essere generalizzato.<br />

È però da escludersi che ricorrano gli estremi medesimi dell’analogia.<br />

Infatti l’interesse compensativo, per quanto si è detto sopra, è<br />

relativo ad un «credito liquido e non esigibile» quale è quello di<br />

cui all’art. 1499 c.c.<br />

Ciò non ricorre all’evidenza nel credito di risarcimento che è<br />

per sua natura «illiquido e tuttavia è esigibile» ex art. 1219, 2°<br />

comma, n. 1 c.c.<br />

Non è perciò consentito ipotizzare in via analogica interessi compensativi<br />

per il credito illiquido ed esigibile di risarcimento del danno.<br />

A tal credito, per le sue caratteristiche di illiquidità e tuttavia di<br />

esigibilità non può tener dietro altro tipo di interessi che quelli moratori,<br />

che sono gli unici ipotizzabili per un tale tipo di crediti.<br />

Nella qualificazione moratoria degli interessi afferenti il credito<br />

di risarcimento del danno, convengono molti autori dal Messa all’Ascarelli,<br />

dal Bianca al Giorganni ed al De Cupis (54) .<br />

Il carattere moratorio è del resto colto dalla dominante giurisprudenza,<br />

laddove essa giustifica gli interessi che pur qualifica<br />

compensativi come «compenso per il ritardo col quale è prestato<br />

l’equivalente».<br />

È quanto riconoscere ad essi qualità e fondamento moratorio.<br />

Il ricorso al profilo compensativo, del resto, trova la sua ragione<br />

d’essere al tempo del codice del 1865 e di quello napoleonico<br />

nella necessità di eludere il divieto in illiquidis non fit mora,<br />

che costituiva un ostacolo teorico al riconoscimento della loro<br />

qualità moratoria.<br />

(53) MESSA, op. cit., pp. 431 ss.<br />

(54) MESSA, op. cit., p. 246; ASCARELLI, op. cit., pp. 536, 566 ss.; BIANCA, Dell’inadempimento<br />

delle obbligazioni, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna, 1979, pp. 340<br />

ss.; GIORGIANNI, op. cit., pp. 163 ss.; DE CUPIS, op. cit., p. 487. Non è dato tuttavia<br />

comprendere come ASCARELLI e gli altri sostenitori dei crediti di valore, qualifichino<br />

moratori gli interessi data la irrilevanza della mora per tale tipo di credito.


178 Scritti di Diritto Civile<br />

Oggi, tuttavia, dopo l’abbandono di codesto principio con<br />

l’art. 1219, 2° comma, n. 1, c.c., non sussiste più alcun ostacolo<br />

del genere.<br />

Questi interessi costituiscono infatti l’indennizzo dello specifico<br />

danno da ritardo (per lo più colposo) nel prestare l’equivalente e<br />

non del danno originario, che deriva dall’illecito o dall’inadempienza<br />

(dolosa o colposa).<br />

L’opinione che li considera fare parte integrante del danno è frutto<br />

di equivoco perché considera erroneamente unico il danno dal<br />

suo verificarsi alla sua liquidazione.<br />

Che si tratti di due tipi di danno assolutamente diversi per qualità,<br />

natura e contenuto, è piuttosto evidente: l’uno – ripetesi – è<br />

quello che deriva dall’illecito o dalla inadempienza (dolosa o colposa)<br />

e va stimato sulla base dei valori correnti al suo verificarsi e<br />

l’altro riguarda invece quello dipendente dal ritardo col quale è prestato<br />

l’equivalente e concerne: il periodo successivo (55) .<br />

Quest’ultimo è perciò quello moratorio nell’adempimento di<br />

quella obbligazione pecuniaria che ha per oggetto la somma di denaro,<br />

in cui si concreta l’equivalente.<br />

Questo tipo di obbligazione non si riduce a quella liquida, ma<br />

comprende anche quella liquidanda: conta che il suo oggetto sia costituito<br />

da una somma di denaro.<br />

Il risarcimento di codesto danno moratorio segue le regole dell’art.<br />

1224 c.c. (56) .<br />

Solo in tale modo è giustificabile l’aggiunta degli interessi, vale<br />

a dire di una prestazione pecuniaria, omogenea ed accessoria rispetto<br />

a quella differita dell’ammontare di denaro, che costituisce il<br />

capitale dovuto.<br />

Si è detto sopra che l’art. 1224, 2° comma, c.c., consente di recuperare<br />

lo scarto tra saggio legale e saggio normale, nel caso degli<br />

interessi moratori, e l’art. 1207, comma, c.c., per quelli corrispettivi<br />

ed in via analogica per quelli compensativi.<br />

Con questa differenza tuttavia: ciò corrisponde ad un diritto del<br />

(55) La distinzione è generalmente colta in dottrina ed in giurisprudenza là dove gli<br />

interessi vengono motivati con l’esigenza di «evitare il pregiudizio derivante dal ritardato<br />

conseguimento dell’equivalente pecuniario» (Cass. civ., 20 dicembre 1976, n. 4694, in<br />

Arch. civ., 1977, p. 251, tra le molte). In dottrina, per tutti, GIORGIANNI, op. cit., p. 164.<br />

(56) Nel senso dell’applicabilità dell’art. 1224, c.c., GIORGIANNI, op. cit., p. 164.


Scritti di Diritto Civile 179<br />

danneggiato, nel caso di quelli moratori, mentre per gli altri è possibile<br />

solo nell’ambito della minor tutela tesa ad evitare l’arricchimento<br />

del debitore. Anche sotto questo profilo, la qualifica moratoria<br />

di codesti interessi, protegge ben diversamente il danneggiato.<br />

Devesi a questo punto tirare la più importante conclusione pratica:<br />

codesti interessi moratori sono soggetti all’ordinaria disciplina<br />

che concerne ogni tipo di interessi.<br />

E così devono essere domandati, e non possono essere liquidati<br />

di ufficio e sono soggetti alle comuni preclusioni, compresa quella<br />

ex art. 345 c.p.c. E parimenti essi incontrano il limite del divieto<br />

anatocistico di cui all’art. 1283 c.c.; sono soggetti alla prescrizione<br />

di cui all’art. 2948, n. 4 c.c. ed alle ordinarie imposte sul reddito.<br />

Né si cumulano con la rivalutazione monetaria in quanto accessori<br />

ad un’obbligazione pecuniaria, quale è quella di prestare l’indennizzo,<br />

e non al c.d. debito di valore.<br />

7. – Passiamo ora all’altro discorso che concerne il momento dal<br />

quale gli interessi cominciano a decorrere.<br />

Il problema ha avuto diversa e contrastante soluzione nella storia<br />

del diritto e lo ha tuttora. Nel diritto romano ed in quello comune,<br />

in dipendenza del principio in liquidandis non fit mora, non<br />

venivano calcolati gli interessi sino alla decisione.<br />

Sotto l’impero dell’abrogato codice del 1865 mentre per il danno<br />

contrattuale venivano fatti decorrere dalla domanda, per quello<br />

extra contrattuale diedero luogo a grave controversia.<br />

L’opinione prevalente specie in giurisprudenza li reputava<br />

compensativi e li faceva decorrere dall’illecito (57) , un’altra invece<br />

dalla domanda (58) , ed infine una terza, peraltro autorevole,<br />

dalla liquidazione (59) .<br />

(57) CHIRONI, La colpa nel diritto civile, 1906, II, Colpa extracontrattuale, p.<br />

342; MESSA, op. cit., pp. 241, 432; Cass. Roma, 16 aprile 1903; Cass. Milano, 6 dicembre<br />

1900; Cass. Torino, 20 dicembre 1900; in Rep. Monit. dei Trib., 1898-1907,<br />

v. Interessi, nn. 15, 19.<br />

(58) Cass. Napoli, 19 luglio 1907, in Monit. dei Trib., 1908, p. 87; Cass. Torino, 14<br />

settembre 1986, in Giur. torinese, 1986, p. 772. In senso critico, il MESSA, op. cit., p. 250.<br />

(59) Tra le molte, Cass. Firenze, 30 dicembre 1911; Cass. Palermo, 31 dicembre 1918,<br />

in Rep. Monit. dei Trib., 1908-1923, p. 252, nn. 66, 68; in dottrina E. ALBERTARIO, op.<br />

cit., pp. 21, 25. In senso critico, il MESSA, op. cit., p. 249.


180 Scritti di Diritto Civile<br />

Il nuovo legislatore, con l’art. 1219, 2° comma, n. 1 c.c., codificò<br />

il primo criterio che equivaleva a ritenere in mora ex re dall’illecito<br />

il danneggiante.<br />

Esso è anche quello accolto dalla dominante dottrina e giurisprudenza<br />

odierna che retrotrae perciò gli interessi all’illecito a differenza<br />

di quelli concernenti il danno contrattuale che decorrerebbero<br />

dalla domanda (60) .<br />

Codesti interessi vengono tuttavia calcolati sull’ammontare rivalutato<br />

o addirittura su quello stimato, in base ai valori correnti alla<br />

decisione.<br />

Questo partito dà indubbiamente luogo ad un eccesso di indennizzo<br />

nella misura in cui cumula per lo stesso periodo di tempo che<br />

arriva sino alla decisione la rivalutazione o l’intervenuta lievitazione<br />

del prezzo del bene e gli interessi monetari.<br />

Ciò ha indotto un’autorevole opinione a riproporre la tesi che essi<br />

decorrerebbero solo dalla pronunzia (61) .<br />

La corretta soluzione del problema mi pare implicita alla qualità<br />

moratoria riconosciuta a codesti interessi e comunque da essa<br />

deducibile.<br />

È di tutta evidenza che gli interessi maturano dopo e non prima<br />

il momento in cui l’equivalente avrebbe dovuto essere prestato e<br />

non lo è stato.<br />

Ciò è in linea col carattere accessorio, proporzionale e periodico<br />

degli interessi.<br />

Questo postula che il momento di determinazione dell’indennizzo<br />

sia perciò anteriore e non posteriore rispetto a quello da cui cominciano<br />

a decorrere gli interessi.<br />

Apparirà così del tutto ovvio come non possa ipotizzarsi che gli<br />

interessi – come si ritiene – decorrano dall’illecito o dalla domanda,<br />

mentre l’indennizzo venga stimato alla successiva decisione o rivalutato<br />

a questa.<br />

Per contro apparirà del tutto ragionevole che il danno venga in-<br />

(60) La diversa decorrenza viene giustificata col rilievo che la mora nel danno extra<br />

contrattuale sorgerebbe dall’illecito, mentre in quello contrattuale, dalla domanda. Così<br />

per tutte, Cass. civ., 22 gennaio 1976, n. 185, in Arch. civ., 1976, p. 466.<br />

(61) Cass. civ., 12 luglio 1979, n. 4053, in Rep. Foro it., 1979, v. Interessi, n. 18 e incidentalmente<br />

Corte cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, p. 1249.


Scritti di Diritto Civile 181<br />

vece stimato con riferimento ai valori al suo verificarsi e gli interessi<br />

decorrano dopo di esso e cioè dal momento in cui il danneggiato<br />

è in mora nel prestare l’equivalente.<br />

È opinione dell’autore di queste righe che il problema della decorrenza<br />

degli interessi dipenda da quello in cui l’equivalente<br />

avrebbe dovuto essere prestato.<br />

Ed in definitiva vada coordinato con il problema che concerne<br />

il tempo di riferimento nella stima del danno ed armonizzato<br />

con le controverse soluzioni, vale a dire al suo verificarsi (quanti<br />

ea res fuit), o alla domanda (quanti ea res est), o alla decisione<br />

(quanti ea res erit).<br />

Codesto nesso è stato colto in modo penetrante sotto l’impero<br />

dell’abrogato codice del 1865 dall’Albertario (62) ; dal Giorgi (63) , dal<br />

Messa (64) , e da altri, oltre che da copiosa giurisprudenza a proposito<br />

del danno extra contrattuale.<br />

La soluzione corretta per un complesso di ragioni, è – come dissi<br />

– quella di stimare il danno al suo verificarsi, e di far decorrere<br />

gli interessi dal sorgere della mora.<br />

E poiché il danneggiante è tenuto all’immediato indennizzo a<br />

sensi dell’art. 1219, 2° comma, n. 1 c.c., non pare dubbio che gli<br />

interessi moratori comincino a decorrere dall’illecito.<br />

Il problema deve essere posto in termini diversi ma analoghi, per<br />

quel che concerne il danno contrattuale.<br />

È opinione corrente – come si è visto – che gli interessi decorrano<br />

dalla domanda giudiziaria (65) .<br />

Quale logica abbia un tale criterio, non è dato vedere.<br />

Esso non coincide con il sorgere della mora che ha rilievo per gli<br />

interessi moratori né con quello in cui la prestazione pecuniaria<br />

avrebbe dovuto essere compiuta per quelli corrispettivi.<br />

Esso non ha alcuna base normativa nel nostro sistema.<br />

Codesto criterio è probabilmente a noi derivato dalla tradizione<br />

culturale formatasi sul testo dell’art. 1153 c.c. napoleonico che recitava<br />

«ils ne sont dus que du jour de la demande».<br />

(62) E. ALBERTARIO, op. cit., loc. cit.<br />

(63) GIORGI, Obbligazioni, Firenze, 1906, V, p. 346.<br />

(64) MESSA, op. cit., p. 435.<br />

(65) Cass. civ., 12 aprile 1983, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 907 tra le molte.


182 Scritti di Diritto Civile<br />

Esso è tuttavia ancora meno comprensibile ai tempi nostri dato<br />

che lo stesso testo è stato modificato da quello «ils ne sont dus que<br />

du jour de la sommation de payer», così sostituendosi l’intimazione<br />

di pagamento alla domanda giudiziale (66) .<br />

Il criterio corretto anche per il danno contrattuale è quello di<br />

far decorrere gli interessi dal momento in cui il danneggiante versa<br />

in mora.<br />

L’individuazione di tale momento è una quaestio facti.<br />

La proposta avanzata di considerare l’obbligazione risarcitoria<br />

sempre «portable» ex art. 1182, 3° comma, c.c. e perciò il responsabile<br />

di tale danno contrattuale in mora sin dal suo sorgere<br />

ex art. 1219, 2° comma, n. 3 c.c., appare seducente e tuttavia<br />

schematica (67) .<br />

8. – Resta a vedersi come gli interessi vadano calcolati.<br />

Essi saranno computati sul capitale pecuniario in cui si concreta<br />

l’equivalente debendo, alla stregua di qualsiasi interesse moratorio.<br />

L’obbligazione di indennizzo è pecuniaria e perciò soggetta al principio<br />

nominalistico anche se l’esatto ammontare risulterà dalla determinazione<br />

giudiziale, come ogni obbligazione pecuniaria illiquida.<br />

Il danneggiato ha diritto – come si è detto – a recuperare a sensi<br />

dell’art. 1224, 2° comma, c.c. lo scarto tra il saggio legale e il maggior<br />

tasso corrente di mercato, che è poi il normale rendimento di<br />

ogni investimento finanziario non aleatorio del risparmio in cui possa<br />

presumersi che il danneggiato avrebbe investito i suoi averi o, in<br />

caso di prova, al costo normale dei prestiti bancari. Tutto ciò concreta<br />

la situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato secondo<br />

il quod plerumque accidit, se avesse ricevuto per tempo l’equivalente<br />

cui ha diritto.<br />

Esso costituisce anche il risarcimento corretto del maggior danno<br />

da mora ex art. 1224, 2° comma, c.c. secondo il più recente<br />

orientamento giurisprudenziale (68) .<br />

L’opinione dominante che considera invece l’obbligazione ri-<br />

(66) Così modificato dall’ord. 59-148 del 7 gennaio 1959. Nel senso del testo, QUA-<br />

DRI, op. cit., p. 541.<br />

(67) QUADRI, op. cit., p. 540.<br />

(68) Cass. civ., 5 aprile 1986, n. 2368, cit.


Scritti di Diritto Civile 183<br />

sarcitoria come un debito di valore, calcola gli interessi sull’ammontare<br />

rivalutato.<br />

L’eccesso di indennizzo cui ciò dà luogo, è sotto gli occhi di tutti.<br />

Esso si concreta nel supporre dovuto l’ammontare rivalutato<br />

nientemeno che dall’illecito o dalla domanda, invece che come risultato<br />

dalla quantificazione finale che ha luogo con la sentenza di<br />

secondo grado.<br />

Ciò appare contro ogni logica.<br />

Non diversamente da chi calcola gli interessi sul danno stimato<br />

in base ai valori correnti alla decisione che pure equivale a supporre<br />

un tale indennizzo dovuto fin dalla costituzione in mora di tale<br />

ammontare.<br />

Si deve aggiungere, in linea di principio, che il sommare gli interessi<br />

alla rivalutazione – come si rilevò – si traduce nel calcolare interessi<br />

reali ex post pari al 5%.<br />

Cioè neppure interessi reali ex antea in tale misura, come sarebbe<br />

più giustificato, dall’art. 1225 c.c., per il quale il tasso di inflazione<br />

dovrebbe risarcirsi nel limite della sua prevedibilità. Ciò viene<br />

giustificato attraverso la forzatura inaccoglibile che la inadempienza<br />

moratoria sarebbe sempre dolosa e non colposa (69) .<br />

Codesti calcoli imperniati sugli interessi reali, non hanno alcuna<br />

base normativa perché l’altezza del saggio legale concerne i soli interessi<br />

nominali che risultano così ingigantiti sovvertendosi il tasso<br />

stabilito dall’art. 1284 c.c. (70) .<br />

Non sembra parimenti accettabile, per le medesime ragioni, l’opinione<br />

più moderata che calcola gli interessi sul capitale via via rivalutato<br />

invece che su quello oggetto della rivalutazione ultima.<br />

Questo criterio a differenza di quello precedente preserva il carattere<br />

periodico dell’obbligazione degli interessi, mentre quella precedente<br />

si limitava a rispettare solo la caratteristica proporzionale.<br />

Anche questo metodo tuttavia viola il divieto di anatocismo, che<br />

è principio di fondo nel nostro ordinamento.<br />

A maggior ragione non si conviene nell’opinione che rivaluta gli<br />

interessi monetari.<br />

(69) Da ultimo M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, in Giur.<br />

it., 1986, I, c. 1394.<br />

(70) In tal modo viene fatta un’operazione normativa in contrasto col dato testuale.


184 Scritti di Diritto Civile<br />

Lo scritto è stato richiamato da:<br />

DE LORENZI, Obbligazioni, parte generale, sintesi di informazione, Riv. dir.<br />

civ., 1990, p. 262, nota a Cass. civ., 10 settembre 1990, n. 9311, in Giust. civ.,<br />

1991, p. 1528; P. CENDON, Indice bibliografico e commento al codice civile,<br />

Torino 1991, p. 2320.<br />

Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:<br />

– «In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi e rivalutazione<br />

monetaria», in Foro Italiano 1988, I, 2318 e in L’Espressione monetaria<br />

nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 341.<br />

– «A proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno in genere, sul<br />

tema degli interessi e della rivalutazione monetaria», in Foro Italiano 1989,<br />

I, p. 1988 e ss. e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam<br />

1994, p. 349.<br />

– «Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del danno», in Responsabilità<br />

Civile e Previdenza 1990, II, p. 97 e ss. e in L’Espressione monetaria<br />

nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 353.


Sulle conseguenze dell’aumento<br />

del tasso legale di interesse<br />

1. – Il recente aumento dell’interesse legale al dieci per cento introduce<br />

un notevole fattore di chiarezza intorno a come si debba risarcire<br />

il danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie ed in ispecie<br />

cosa si debba intendere per «maggior danno» ai sensi dell’art. 1224,<br />

2° comma, c.c. Tale aumento è destinato altresì a contribuire, in<br />

modo decisivo, alla revisione critica di alcune opinioni correnti,<br />

come quella che classifica il debito di risarcimento quale debito di<br />

valore e così finisce per cumulare la rivalutazione monetaria e l’interesse<br />

legale, ingigantendone il risultato.<br />

La miglior bussola di orientamento, in questa materia, è costituita<br />

dal confine tra il mero indennizzo ed il lucro del creditore, rispetto<br />

all’interesse, basato sul quod plerumque accidit. Ogni soluzione<br />

che trasmodi nel lucro del danneggiato, invece di procurargli<br />

il solo risarcimento, non può che apparire erronea (1) .<br />

Da «Il Foro italiano», 1991, I, p. 873 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità<br />

civile», Cedam 1994.<br />

Lo scritto annota la seguente massima:<br />

CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 12.3.1990, n. 2013, Pres. Vela, Est. Lipari, P.M. Donnarumma,<br />

(Concl. diff.); Oratorio Salesiano c/ ANAS: «Il danno da svalutazione non discende automaticamente<br />

ed immediatamente dall’inflazione invocata in giudizio come fatto notorio, ma va<br />

ravvisata, caso per caso, nel pregiudizio patito in concreto da quel determinato creditore per<br />

non aver potuto disporre tempestivamente della somma al tempo dell’adempimento».<br />

(1) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre,<br />

1986, pp. 681 ss.; nonché dello stesso autore, L’indennizzo del mero lucro cessante,<br />

come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,<br />

in Foro it., 1990, I, p. 2220; Le obbligazioni divisa straniera, il corso di cambio ed il maggiore<br />

danno da mora, id., 1989, I, p. 1210; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a<br />

proposito di interessi e di rivalutazione monetaria, id., 1988, I, p. 2318.


186 Scritti di Diritto Civile<br />

L’intervenuto aumento dell’interesse legale acquista, sul piano<br />

pratico, il rilievo di prezioso banco di prova della correttezza delle<br />

opinioni correnti e dei risultati di calcolo, cui esse approdano. In<br />

questo senso si deve qui ricordare la motivazione posta a base dell’orientamento<br />

giurisprudenziale che (quando ancora il tasso legale<br />

era fermo al 5%) escluse il cumulo della rivalutazione e dell’interesse<br />

legale nel risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni<br />

pecuniarie (2) .<br />

Cominciamo col dire che, al giorno d’oggi, il «maggior danno da<br />

mora» non può essere individuato nel differenziale tra tasso legale<br />

e tasso inflazionistico. Infatti, l’interesse legale è ora pari al 10% e<br />

perciò supera la percentuale di svalutazione monetaria, che è pari<br />

solo al 6,50%, così che non può farsi riferimento a questa per individuare<br />

«il maggior danno» rispetto all’interesse legale. Da questo<br />

punto di vista, appare ultronea anche la suddivisione dei creditori<br />

in diverse categorie economiche; e tra queste appare superata quella<br />

del mero consumatore, che consentirebbe di fare riferimento al<br />

tasso di inflazione.<br />

In ultima analisi, l’intervenuto aumento del tasso di interesse<br />

conferma la giustezza di quell’orientamento che – come si è detto –<br />

esclude il cumulo della rivalutazione monetaria e dell’interesse legale.<br />

Codesto cumulo condurrebbe, infatti, ad un rendimento complessivo<br />

pari al 16,50% (sommando il tasso di inflazione, pari al<br />

6,50%; e l’interesse legale del 10%), molto al di sopra del normale<br />

rendimento del danaro. Quest’ultimo è pari ora al 12,50% lordo per<br />

i BOT (10,75% netto), mentre quello dei certificati bancari è pari<br />

al 10,625% (netto 7,97%) e quello medio dei depositi bancari è addirittura<br />

del 6,70% lordo (4,70% netto).<br />

La percentuale del 16,50%, che deriverebbe dal cumulo della rivalutazione<br />

e dell’interesse legale, risulterebbe superiore perfino al<br />

prezzo normale dei prestiti bancari, che è pari al 13% per il primerate<br />

ed al 14,69% per i prestiti di maggiore rischio. Senza dimenticare<br />

che tali tassi attivi sui prestiti bancari vanno decurtati altresì<br />

dell’incidenza delle imposte.<br />

(2) Cfr. Cass, Sez. un., 1° dicembre 1989, n. 7299, Foro it., 1990, I, p. 427, con<br />

nota di PARDOLESI e commento di DI MAJO, Interessi e svalutazione tra risparmiatori<br />

e pensionati.


Scritti di Diritto Civile 187<br />

La decisione, adottata al tempo in cui il tasso legale era fermo al<br />

5%, mostra tutti i suoi limiti e non appare accettabile laddove reputa<br />

che il maggior danno vada individuato caso per caso, a seconda<br />

delle categorie alle quali i creditori apparterrebbero (3) . A dir<br />

poco, non sembra che possa distinguersi, ad esempio, tra consumatore<br />

o creditore occasionale e risparmiatore. Ogni creditore, del resto,<br />

pretenderà legittimamente di fruire dell’interesse legale del<br />

10%, che funge da indennizzo, presunto iuris et de iure, salvo il<br />

maggior danno.<br />

2. – L’intervenuto aumento del tasso legale di interesse costituisce –<br />

a mio modo di vedere – anche la riprova di quanto sia fondata l’opinione<br />

che individua il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, nel<br />

differenziale tra esso e quello maggiore corrente sul mercato. II<br />

complessivo danno moratorio va infatti qui identificato nel normale<br />

lucro cessante che il creditore conseguirebbe da un investimento<br />

liquido (e che liquido si voglia far rimanere): appunto l’interesse,<br />

secondo il quod plerumque accidit (4) .<br />

Non può negarsi rilievo, da questo angolo di visuale, al fatto che<br />

l’aumento dell’interesse legale dal 5% al 10% ha ridotto l’ampiezza<br />

precedente del maggior danno. Portando l’interesse legale a misura<br />

più vicina a quello di mercato, il legislatore si è proprio prefisso<br />

di diminuire il differenziale di cui si è detto e che aveva dato luogo<br />

a così gravi controversie. Lo scarto esistente è ora pari al 2,50%,<br />

invece del precedente 7,50%, comparando il mutato tasso legale al<br />

rendimento lordo dei BOT, pari al 12,50%.<br />

La decisione in rassegna esclude, in obiter, un riferimento del<br />

genere perché – a suo dire – esso comporterebbe «un’operazione<br />

normativa» di aumento del tasso legale, in modo da ragguagliarlo<br />

(3) Cfr. tra le altre, Cass., Sez. un., 5 aprile 1986, n. 2368, Foro it., 1986, I, p. 1265,<br />

con osservazioni di PARDOLESI, Le Sezioni Unite su debiti di valuta e inflazione: orgoglio<br />

(teorico) e pregiudizio (economico).<br />

(4) V. le note di VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, come criterio generale,<br />

cit.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora delle obbligazioni pecuniarie:<br />

interessi di mercato o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, p. 1540; Rivalutazione<br />

monetaria od interesse di mercato?, id., 1980, I, p. 118; La stima del danno nel<br />

tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, in<br />

Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332.


188 Scritti di Diritto Civile<br />

a quello di mercato. Una siffatta affermazione non appare accettabile<br />

perché il riferimento al tasso corrente sul mercato è compiuto,<br />

come deve essere, in via di presunzione semplice (e perciò non<br />

iuris et de iure). Toccherà ovviamente al debitore offrire la prova<br />

contraria che il creditore non avrebbe investito in BOT, ma in modo<br />

diverso, ad esempio in depositi o certificati bancari che presentano<br />

un rendimento inferiore. Il «maggior danno» potrà invece calcolarsi<br />

sulla base del costo di rimpiazzo del danaro e cioè sotto il<br />

profilo di danno emergente (prime-rate o maggior interesse pagato),<br />

ove sia dimostrato il ricorso ai prestiti bancari. Esso andrà decurtato,<br />

peraltro, dell’incidenza sul reddito, quale costo fiscalmente<br />

deducibile.<br />

3. – Passiamo ora a vedere quali conseguenze siano ipotizzabili, a<br />

seguito dell’aumento dell’interesse legale, per il caso in cui il debitore<br />

sia in mora, nel prestare moneta straniera.<br />

Questo debito può essere classificato, secondo l’opinione dominante<br />

in dottrina, come «corso valore» o «corso effettivo».<br />

Cominciamo dall’obbligazione in moneta straniera corso-valore,<br />

regolata dall’art. 1278 c.c. In questo caso il debitore in mora dovrà<br />

prestare ove scelga di farlo in moneta nazionale – l’importo corrispondente<br />

al corso di cambio alla scadenza del debito. A questo dovrà<br />

aggiungere l’eventuale differenziale di cambio, rispetto al corso<br />

al momento del pagamento, tra moneta straniera in rialzo, in cui il<br />

creditore dimostri avrebbe cambiato, e il normale rendimento proprio<br />

di quest’ultima (5) .<br />

Per quanto riguarda, invece, l’obbligazione in moneta straniera<br />

corso-effettivo, c’è da chiedersi se debba applicarsi il nuovo interesse<br />

legale, pari al 10%.<br />

Non sembra a chi scrive che possa sostenersi un tal partito, perché<br />

il nostro tasso legale di interesse concerne esclusivamente la moneta<br />

nazionale e non anche quella straniera. Per quest’ultima dovrà<br />

farsi riferimento – come si è detto – al normale lucro cessante, pro-<br />

(5) Cfr., sempre dello stesso autore, Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni<br />

in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, p. 251; Le obbligazioni in divisa<br />

straniera, cit.; In materia di liquidazione del danno di uno straniero, in Foro it.,<br />

1989, I, p. 1619.


Scritti di Diritto Civile 189<br />

prio di quest’ultima. L’applicazione del nostro tasso di interesse, anche<br />

alle monete straniere, procurerebbe un lucro evidente al creditore<br />

della moneta in rialzo, perché il corso di cambio corrente tiene<br />

già conto del differenziale degli interessi monetari.<br />

L’aggiunta del nostro interesse del 10% alla moneta straniera, invece<br />

di quello suo proprio, eventualmente minore, potrebbe peccare<br />

per eccesso e provocare effetti distorsivi anche in ordine al rapporto<br />

di cambio considerato.<br />

4. – Esaminiamo ora le conseguenze dell’aumento del tasso legale<br />

di interesse in materia di crediti di lavoro.<br />

L’opinione corrente reputa che questi crediti siano indicizzati al<br />

costo del vita e vadano altresì aggiunti gli interessi legali, da calcolarsi<br />

addirittura sul capitale rivalutato, con un risultato complessivo<br />

pari al 16,50% o addirittura al 17,15%, notevolmente al di sopra<br />

del normale rendimento o costo di rimpiazzo del danaro. È stato<br />

recentemente sostenuto che codesto trattamento non implicherebbe<br />

la mora del debitore e questa, ove ricorresse, darebbe luogo<br />

altresì all’ulteriore risarcimento del danno da mora (6) .<br />

Tali opinioni vanno assoggettate a revisione critica sulla base del<br />

banco di prova costituito dal confine tra l’indennizzo ed il lucro,<br />

quanto a conseguenze economiche. Si deve notare, anzitutto, che il<br />

combinato disposto degli art. 429, 3° comma, c.p.c. e 150 disp. atto<br />

c.p.c. è nato in un clima economico (assolutamente diverso da quello<br />

attuale), con inflazione a due cifre, mentre l’interesse legale era<br />

fermo al 5% e cioè ad un tasso di gran lunga inferiore a quello inflazionistico.<br />

Il precetto di cui all’art. 429, 3° comma, era perciò finalizzato<br />

a garantire al creditore comunque il maggior tasso inflazionistico<br />

rispetto all’interesse legale.<br />

A suo tempo chi scrive rilevò che l’orientamento dominante,<br />

che cumulava la rivalutazione e l’interesse legale, non poteva<br />

giudicarsi corretto e che il credito poteva essere rivalutato solo<br />

per la parte che superasse l’altezza dell’interesse legale. Nel caso<br />

in cui la norma avesse prescritto un cumulo del genere, avrebbe<br />

contemplato l’aggiunta, al capitale nominale, dell’interesse le-<br />

(6) Cfr. MASSETANI, Sui rapporti tra art. 1224 c.c. e art. 429, 3° comma, c.p.c., in<br />

Foro it., 1990, I, p. 3434.


190 Scritti di Diritto Civile<br />

gale e del «danno» (non del maggior danno) per la perdita del<br />

valore del credito (7) .<br />

Deve escludersi, a fortiori, il computo dell’interesse legale sul capitale<br />

rivalutato, perché la norma, in questo caso, avrebbe previsto,<br />

in primis, il risarcimento del danno per la perdita del valore del credito<br />

e solo successivamente il computo degli interessi legali. All’opposto<br />

l’art. 429, 3° comma, contempla l’aggiunta dell’interesse legale,<br />

come prima cosa, e solo successivamente la liquidazione dell’eventuale<br />

«maggior danno» per la perdita di valore del credito.<br />

Non pare possa condividersi altresì l’opinione che si tratti di un<br />

credito indicizzato addirittura svincolato dalla mora, il cui ristoro andrebbe<br />

perfino aggiunto. È un dato di fatto che il cumulo di interessi<br />

legali e di rivalutazione metterebbe in tutta evidenza l’incostituzionalità<br />

dell’art. 429, 3° comma. In effetti, si avrebbe un’ingiustificata<br />

disparità di trattamento del creditore di salario arretrato a scapito di<br />

quello corrente, per il quale è nota la tendenza alla progressiva eliminazione<br />

dell’aggancio alla scala mobile. Codesto trattamento metterebbe<br />

capo, infatti, ad una disuguaglianza tra lavoratore e lavoratore<br />

e tra questo e il pensionato, ed in genere ogni altro creditore.<br />

Ovviamente, le medesime considerazioni valgono anche per<br />

quelle norme similari che contemplano un cumulo analogo di rivalutazione<br />

ed interessi: è il caso dei crediti di professionisti e, più in<br />

genere, di lavoratori autonomi (8) .<br />

5. – Passiamo a vedere, da ultimo, quali conclusioni si debbano<br />

trarre dal predetto aumento dell’interesse legale a proposito del risarcimento<br />

del danno in genere.<br />

L’opinione corrente rivaluta il credito ed aggiunge altresì l’interesse<br />

legale, calcolato addirittura sul capitale rivalutato. Ciò mette<br />

capo alla percentuale annua del 17,15% (sui dati odierni), che pro-<br />

(7) Cfr. VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, cit.,<br />

p. 349 ss.<br />

(8) Così, tra le altre, la disposizione comune alle tariffe di avvocato e procuratore, di<br />

cui al D.M. 24 novembre 1990 n. 392.<br />

Con riguardo all’art. 429 c.p.c., di «quasi inevitabile… denuncia di illegittimità costituzionale…,<br />

data la sua palese (sopravvenuta) arbitrarietà» da nuovo tasso legale<br />

parla E. QUADRI, Commento all’art. 1 legge 26 novembre 1990 n. 353, in Corriere<br />

giur., 1991, pp. 12, 19.


Scritti di Diritto Civile 191<br />

cura al danneggiato un vistoso lucro e non il mero ristoro. Sotto<br />

questo profilo l’aumento del tasso legale d’interesse costituisce la<br />

migliore riprova dell’erroneità del metodo comunemente accettato<br />

e delle sue giustificazioni.<br />

A proposito di queste ultime, la classificazione del credito del risarcimento<br />

come credito di valore e non di valuta, non appare accettabile<br />

sul piano dogmatico, per quanto l’autore di queste righe<br />

ebbe a scrivere nei contributi ai quali rinvia (9) , e per le riserve al riguardo,<br />

di recente, delle medesima Suprema Corte.<br />

Quest’ultima, nella sua decisione n. 6209 del 20 giugno 1990<br />

(Foro it., 1990, I, p. 2808) ha testualmente scritto, in proposito:<br />

«nessuno vuol negare l’origine empirica e casistica della categoria<br />

del credito di valore che, sebbene osteggiata dal punto di vista concettuale,<br />

continua a dimostrare una notevole capacità espansiva»,<br />

per la sua comodità pratica di strumento di conto. Appare, qui, oltremodo<br />

significativo il fatto che il Supremo collegio si è guardato<br />

dal prendere le difese di codesta categoria, sul piano dogmatico, salvo<br />

suggerire un metodo di computazione molto macchinoso, dato<br />

che l’indennizzo va rivalutato di anno in anno e gli interessi devono<br />

essere calcolati sul capitale via via rivalutato (10) .<br />

Parimenti inaccettabile è l’altra giustificazione offerta del cumulo,<br />

che parte dalla corretta distinzione tra danno da illecito e da inadempienza<br />

(da stimarsi con riferimento al tempo del suo accadimento,<br />

escludendo quello alla decisione) e quello successivo per la<br />

diseconomia causata dal ritardo (con cui l’indennizzo viene prestato)<br />

e tuttavia dà ingresso alla rivalutazione monetaria, perché ripristinerebbe<br />

la situazione patrimoniale anteriore all’evento dannoso,<br />

con l’aggiunta dell’interesse, che indennizzerebbe la diseconomia<br />

per il ritardo.<br />

(9) Cfr. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,<br />

II, p. 31; In materia di criteri di liquidazione del danno in genere e di interessi monetari,<br />

in Foro it., 1990, I, p. 933; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora, cit.; Riflessioni<br />

sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, id., 1981, I,<br />

2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre 1986.<br />

(10) All’opposto, il riferimento al normale rendimento del denaro, si presenta molto<br />

più agevole in quanto il giudice può riferirsi ai dati degli accordi interbancari in vigore,<br />

sempre in via presuntiva, e con la facoltà di ricorrere a criteri equitativi, ex art. 1226 c.c.<br />

e 2056, 2° comma, c.c.


192 Scritti di Diritto Civile<br />

Queste proposizioni sono viziate dall’errore di fondo di non avvedersi<br />

che i due rimedi, in ultima analisi, sono chiamati a risarcire<br />

il medesimo danno, che proviene dal ritardo. Infatti, una volta<br />

che si sia correttamente fissato l’indennizzo puntuale al momento<br />

del verificarsi del danno, la successiva rivalutazione e l’interesse<br />

tendono entrambi ad eliminare la posteriore diseconomia per il ritardo<br />

con cui l’indennizzo di base viene prestato.<br />

In questa materia, occorre fare riferimento alla regola di fondo<br />

del quod interest secondo il quod plerumque accidit. Non sembra,<br />

al riguardo, che si possa di norma supporre che il danneggiato<br />

avrebbe ad un tempo acquisito o conservato nel suo patrimonio il<br />

bene non prestato o tolto (così da giustificare l’attualizzazione del<br />

suo valore) e mantenuto anche la disponibilità dell’equivalente pecuniario<br />

(così da fruire del suo rendimento) durante il ritardo.<br />

Nel nostro sistema non è ipotizzabile un credito indicizzato, perché<br />

l’indicizzazione non è contemplata da alcuna norma. Tanto meno<br />

può giustificarsi il cumulo di rivalutazione e di interesse legale, sulla<br />

base di un generico ricorso all’«equità», come ha fatto la citata sentenza<br />

6209/90, perché all’opposto la percentuale richiamata del<br />

17,15% all’anno procura al danneggiato un lucro ed evidenzia una<br />

disparità di trattamento nei confronti di ogni altro creditore.<br />

La soluzione del problema di fondo, in materia di risarcimento<br />

del danno in genere, passa attraverso la giusta distinzione dei due<br />

diversi tipi di danno: il danno da illecito o da inadempienza e quello<br />

posteriore, dipendente dal ritardo con cui è prestato l’indennizzo.<br />

Il primo danno dev’essere stimato con riferimento al valore del<br />

bene non prestato o tolto, nel momento in cui l’evento dannoso si<br />

verifica e non al tempus rei iudicandae, come in passato è stato sostenuto<br />

da molti. Il diverso danno da ritardo nel prestare l’indennizzo<br />

è stato correttamente identificato «nella perdita della utilitas<br />

che il creditore avrebbe tratto dalla somma di danaro originariamente<br />

dovuta». Il risarcimento di questo particolare danno richiama<br />

l’applicazione dell’art. 1224, 1° e 2° comma, che va applicato<br />

ad ogni obbligazione pecuniaria, sia essa liquida o illiquida, come<br />

quella in esame. Anche l’indennizzo di un’obbligazione illiquida riguarda<br />

«la perdita della utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla<br />

somma originariamente dovuta», e cioè il lucro cessante di un<br />

credito pecuniario, quale in definitiva è anche quello illiquido.


Scritti di Diritto Civile 193<br />

Per concludere, appare evidente l’erroneità del cumulo di rivalutazione<br />

e di interesse legale (a maggior ragione, se addirittura calcolato<br />

sul credito rivalutato). Occorre piuttosto metter capo all’interesse<br />

legale del 10%, integrato del maggior danno di cui al 2°<br />

comma dell’art. 1224, da individuarsi nel differenziale rispetto al<br />

normale rendimento o costo del danaro.<br />

Lo scritto è stato richiamato da:<br />

R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziale e punitive damage,<br />

Foro it., 1991, I, p. 1324; A. TODARO, La rivalutazione delle prestazioni di previdenza<br />

sociale, Giust. civ., 1991, I, p. 2887, nota 13; R. CARANTA, La rivalutazione<br />

automatica dei crediti previdenziali: un arret de reglement della Corte<br />

Costituzionale, in Resp. civ. e previdenza, 1991, p. 444, note 3 e 15; G. D’AJET-<br />

TI, R. FRASCA, E. MANZI, C. MIELE, La riforma del processo civile, il giudice<br />

di primo grado, Milano 1991, I, p. 7, 9; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore<br />

va in pensione…, Foro it., 1991, I, 1331, nota 16; B. INZITARI, Le riforme<br />

della giustizia civile, Torino 1993, p. 21, nota 26.


Il problema dei crediti di valuta,<br />

dei crediti di valore e degli interessi monetari,<br />

all’avvento dell’Euro<br />

1. – Il recente ingresso del nostro paese nel sistema monetario europeo<br />

con le conseguenze, molto a breve, della sostituzione della nostra<br />

vecchia «lira» (1) con la moneta unica, nominata Euro, pone in<br />

una luce completamente nuova i problemi sin qui trattati delle obbligazioni<br />

pecuniarie con riguardo ai tassi d’interesse e all’inflazione<br />

monetaria.<br />

Esso induce una radicale revisione di molte idee sin qui correnti,<br />

come quella anche attualmente imperante della distinzione tra<br />

crediti di valuta e crediti di valore e d’interessi compensativi, a fianco<br />

di quelli corrispettivi e moratori.<br />

L’avvento dell’Euro conduce a vedere in termini totalmente diversi<br />

da quelli in essere il problema del danno moratorio della nostra<br />

moneta, specie con riguardo alle altre divise dei paesi facenti<br />

parte del sistema monetario europeo e così fa venir meno il differenziale<br />

di cambio e dei rispettivi interessi, come danno di mora.<br />

L’autore di queste righe, sin dal lontano 1980 (2) attraverso una<br />

lunga serie di scritti, pubblicati periodicamente sulle riviste giuridiche,<br />

è autore della opinione, rimasta sin qui isolata, che la categoria<br />

dei crediti di valore non è fondata sul piano dogmatico e non<br />

ha alcuna giustificazione in quello economico.<br />

Da «Rivista di Diritto Civile» 1999, II, p. 469 e ss.<br />

(1) I paesi aderenti al Trattato di Maastrich sono oltre al nostro paese, la Germania, la<br />

Francia. il Belgio, l’Olanda, il Lussemburgo, la Spagna, il Portogallo, la Finlandia, l’Austria<br />

e l’Irlanda.<br />

(2) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato, in Foro it., 1980,<br />

I, c. 118.


196 Scritti di Diritto Civile<br />

Essa si riduce in definitiva ad un normale credito di valuta, che<br />

comprende ogni obbligazione che è espressa e deve estinguersi in<br />

danaro, come tale fungibile e versatile ad ogni impiego.<br />

Il mezzo attraverso il quale la prestazione di una quantità di moneta<br />

viene adeguata nel tempo, secondo gli economisti, è l’interesse<br />

monetario, che copre la minore utilità di una prestazione di denaro<br />

differita nel tempo rispetto alla medesima a pronti, per la nostra<br />

preferenza nei confronti di una prestazione immediata rispetto<br />

alla stessa che fosse differita (utilitas temporis, time preference) (3) .<br />

L’interesse monetario si articola in una serie composita, quali<br />

sono gli interessi legali, quelli convenzionali, gli interessi corrispettivi<br />

e moratori, a tacere della marginale ipotesi d’interessi<br />

compensativi (4) .<br />

I tassi d’interesse e il loro ammontare, è altrettanto noto, sono<br />

parimenti diversi, com’è quello legale, di sconto, di mercato, sui risparmi<br />

e sui prestiti (tra questi ultimi il tasso lombard, il primerate,<br />

il top-rate e così via).<br />

Il tasso legale è quello fissato dalla legge (art. 1284, co. 1° c.c.)<br />

nei rapporti di diritto privato, ed è posto a carico presuntivamente<br />

del debitore verso il creditore.<br />

Il tasso di mercato è il costo o il rendimento normale del denaro<br />

che è quello abitualmente stabilito dal mercato, attraverso i suoi intermediari<br />

e i loro strumenti e corrisponde all’id quod interest secondo<br />

il quod plerumque accidit degli antichi romani (c.d. tasso di<br />

mercato).<br />

Esso non è determinato dalla legge ma dal mercato, sulla base<br />

dei diversi volumi e fattori che condizionano la domanda e l’offerta<br />

e così, tra l’altro, l’esservi maggiore o minore liquidità e il tasso<br />

d’inflazione monetaria.<br />

In un mercato caratterizzato da un’elevata liquidità, l’interesse<br />

di mercato sarà ovviamente minore quanto maggiore è la quantità<br />

di denaro che i risparmiatori offrono agli investitori.<br />

(3) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, London, 1891, p. 249 ss.; I.<br />

FISHER, La teoria dell’interesse determinata dalla impazienza di spendere il reddito<br />

e dalla opportunità di investirlo, in Opere, Torino, 1974, p. 799 ss., p. 814 ss., p. 836<br />

ss., p. 854 ss.<br />

(4) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in<br />

Resp. civ. prev., 1987, I, p. 3 ss.


Scritti di Diritto Civile 197<br />

All’opposto, in quello caratterizzato da scarsa liquidità, come accade<br />

nelle fasi di recessione, l’interesse sarà maggiore, perché la domanda<br />

degli investitori è superiore alla offerta dei risparmiatori.<br />

Analogamente l’interesse sarà più elevato normalmente nei periodi<br />

di accentuata inflazione e della conseguente propensione degli operatori<br />

a domandare maggiori prestiti di moneta, da convertire in<br />

beni reali, cercando di mettere il risparmio al riparo della erosione<br />

inflazionistica.<br />

A seconda del fatto che il tasso legale sia inferiore a quello di<br />

mercato o al tasso di inflazione, si pone il problema dei rispettivi<br />

differenziali.<br />

La copertura di codesto differenziale, nel caso della mora, rientra<br />

nel «maggiore danno da mora» previsto e disciplinato dal legislatore<br />

con l’art. 1284 c.c.<br />

Un discorso a sé che merita approfondimento è quello dei rapporti<br />

tra tasso di svalutazione della moneta e interesse di mercato,<br />

su cui indugeremo oltre.<br />

Occorre ora dire che il tasso legale di interesse, per oltre ottanta<br />

anni, dal 1905 sino al 1990 venne fissato dal nostro ordinamento<br />

nella misura del 5% e questa fu motivata dal fatto<br />

che l’antico legislatore la ebbe a giustificare con il fatto che essa<br />

corrispondeva al tasso di interessi sui crediti, praticato per 150<br />

anni, dall’epoca napoleonica in poi, sulle principali piazze finanziarie<br />

europee (5) .<br />

Successivamente dalla fine del 1990 a quella del 1996 esso fu<br />

elevato al 10% (6) , per poi ritornare al 5%, dall’inizio del 1997 alla<br />

fine del 1998 (7) .<br />

A partire dal 1° gennaio 1999 esso fu ridotto al 2,50% annuo.<br />

2. – Il secolo in cui ci siamo trovati a vivere ha avuto al suo epicentro<br />

le conseguenze economiche e giuridiche, che sono derivate alla<br />

(5) La relazione ministeriale al codice civile ebbe a motivare il mantenimento del saggio<br />

legale al 5% col fatto che esso corrispondeva al tasso ufficiale di sconto fermo a quella<br />

misura dal 1905. Sul saggio legale si era svolta un’ampia discussione al Consiglio di<br />

Stato francese sugli art. 1153 e 1907 del codice napoleonico nelle sedute dell’11 brumaio<br />

e 7 piovoso dell’anno XII°. Sul codice 1865, la Relazione Pisanelli al Senato sul libro III.<br />

(6) V. art. 11, 26 novembre 1990, n. 353.<br />

(7) V. art. 185.1, 23 dicembre 1996, n. 662.


198 Scritti di Diritto Civile<br />

nostra moneta dalla inflazione, che è stata ora strisciante, ora galoppante,<br />

fino a trasmodare nella iperinflazione (8) .<br />

Possiamo distinguere due diversi tipi di fenomeni inflazionistici.<br />

Il primo è stato quello caratterizzato dalla caduta del potere di<br />

acquisto della moneta, quale si ebbe negli anni trenta (9) , e durante<br />

l’ultima guerra mondiale (10) , contro bilanciato da un rialzo notevole<br />

degli interessi di mercato che nel medio periodo finì per andare a<br />

pareggiare i tassi inflazionistici.<br />

Il secondo è stato invece quello verificatosi da noi nel periodo dal<br />

1979 al 1983, allorché si è avuto l’insolito accoppiarsi di una elevata<br />

inflazione ad oltre il 17% e di una rilevante liquidità per la propensione<br />

degli operatori a non investire in beni reali ed a conservare<br />

i loro averi in forma liquida, malgrado la perdita inflazionistica<br />

(stag flazione, slump flazione), che si è tradotta in tassi di interesse<br />

sui risparmi bancari, al di sotto del tasso di inflazione, al 10% (11) .<br />

In quest’ultimo periodo in definitiva i tassi di svalutazione si<br />

sono mantenuti al di sopra degli interessi di mercato, che non hanno<br />

recuperato la perdita, per il permanere della liquidità.<br />

Successivamente negli anni che vanno dal 1986 al 1992 la inflazione<br />

si è stabilizzata a livelli tra il 5% e il 6%.<br />

In questi anni, anche a causa del crescente indebitamento dello<br />

Stato con le sue emissioni di titoli pubblici, i tassi di interesse sui risparmi<br />

bancari si sono mantenuti notevolmente al di sopra di quelli<br />

dell’inflazione.<br />

Infatti nel periodo 1986-1992, con un tasso ufficiale di sconto<br />

mantenutosi intorno al 13%, i tassi sui depositi bancari sono oscillati<br />

tra il 9,5% e il 7,5%, quelli sui Buoni ordinari del Tesoro a 12<br />

mesi tra il 13% e il 14%, quelli sugli impieghi tra il 15% e il 12%<br />

(8) Tra gli altri, TREVITHICK, Inflazione, Milano, 1979, pp. 17-23; RUOZI, Inflazione,<br />

risparmio e aziende di credito, Milano, 1973 p. 439 ss.; KEYNES, Teoria generale<br />

dell’occupazione, dell’interesse della moneta, Torino, 1978, p. 477 ss. Vedi altresì G. VAL-<br />

CAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi<br />

e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.<br />

(9) Negli anni tra il 1936 e il 1940 la inflazione crebbe dell’80%.<br />

(10) Il potere di acquisto della lira durante l’ultima guerra dal 1941 al 1945 scese dall’indice<br />

1038 a 44,80.<br />

(11) V., sul così detto effetto di Harrod, in RUOZI, op. cit., p. 538 ss.; vedi G. VAL-<br />

CAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei patti<br />

e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.


Scritti di Diritto Civile 199<br />

a fronte di una inflazione in quegli anni attestata, come si è detto,<br />

tra il 5% e il 6%.<br />

Negli ultimi tre anni 1996-1998 a fronte di una inflazione caduta<br />

dal 3,9% all’1,5%, i tassi di interesse sono parimenti rimasti molto<br />

al di sopra di essa pur essendo il tasso ufficiale di sconto sceso<br />

dall’8% da ultimo al 3%, i rendimenti sui B.O.T. a 12 mesi dal 7%<br />

al 3,20%, i tassi primari sugli impieghi bancari sono scesi dal<br />

10,5% al 7,5%.<br />

Il discorso che precede conduce ad individuare nell’interesse normale<br />

di mercato l’unico elemento certo sul piano economico, per la<br />

relativa inadeguatezza di tutti gli altri tassi, a cui ancorare il danno<br />

da mora nelle obbligazioni pecuniarie, il cui concetto non deve essere<br />

ridotto alla limitata categoria di quelle liquide dall’origine ma va<br />

estesa anche a quelle che devono essere liquidate da un giudice.<br />

Tale è, come diremo, l’obbligazione di risarcimento del danno,<br />

che non può essere snaturata col classificarla come un credito di<br />

valore, il cui concetto – come diremo – non ha alcun fondamento<br />

dogmatico.<br />

Per obbligazione pecuniaria si devono intendere tutte le obbligazioni<br />

che hanno per oggetto danaro, siano esse liquide dall’origine<br />

o lo divengano a seguito di una decisione.<br />

L’unico danno da mora ipotizzabile per una qualsivoglia obbligazione<br />

pecuniaria, non importa se liquida o illiquida, è che abbia<br />

comunque per oggetto del danaro, il quale è regolato dal principio<br />

del proprio valore nominale, è il lucro cessante (12) .<br />

Il lucro cessante di una obbligazione pecuniaria corrisponde all’interesse<br />

monetario che compensa, secondo criteri di normalità, il<br />

minor valore di una prestazione di danaro differita nel tempo rispetto<br />

ad una a pronti, come abbiamo scritto in precedenza.<br />

Le obbligazioni pecuniarie sono disciplinate in ogni ordinamento<br />

da una consolidata e secolare disciplina, che prevede il risarcimento<br />

del danno da mora.<br />

Sia la nostra legge sia quelle di altri paesi dispongono, oltre all’interesse<br />

legale il «risarcimento del maggior danno da mora» (art.<br />

1224, comma 2° c.c.).<br />

(12) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale del<br />

danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1990, I, c. 2220.


200 Scritti di Diritto Civile<br />

Negli anni che vanno dalla fine ’70 ai primi ’80, in cui il tasso di<br />

inflazione superava l’interesse monetario, una lontana decisione, rimasta<br />

isolata, assunse il danno da inflazione, come danno emergente<br />

dell’obbligazione di moneta (13) .<br />

Codesta tesi era tuttavia profondamente erronea perché essa violava<br />

il principio nominalistico, codificato dall’art. 1277 c.c., della<br />

moneta, mentre il lucro cessante è l’unico compatibile con essa.<br />

Solo l’indennizzo del lucro cessante oltre a corrispondere a principi<br />

generali di carattere economico (come si è visto in precedenza),<br />

è stato suffragato dalla evoluzione dei tassi di interesse, assai al di<br />

sopra dell’inflazione.<br />

Esso è il criterio guida adottato dalle esemplari e puntuali decisioni<br />

4 luglio 1979, n. 3776 delle nostre Sezioni unite civili (14) e successivamente<br />

ribadito sempre dalle Sezioni unite della Suprema<br />

Corte, 5 luglio 1986, n. 8368 (15) .<br />

Esse hanno correttamente escluso che il danno da mora andasse<br />

identificato nel fenomeno inflattivo, quanto invece «nel presumibile<br />

guadagno monetario, che ogni uomo economico trae dal sistematico<br />

e ripetitivo modo di impiego del danaro tipico della sua categoria<br />

economica», e in particolare dei risparmiatori.<br />

Anche laddove il maggior danno da mora fosse considerato sotto<br />

il profilo del danno emergente la nostra giurisprudenza lo ha correttamente<br />

individuato, data la sua rimpiazzabilità e la sua versatilità<br />

ad ogni impiego, nel costo di sostituzione della prestazione<br />

mancata e cioè nei prestiti bancari.<br />

Ciò costituisce una corretta applicazione dell’onere di evitare il<br />

maggior danno con un comportamento solerte a sensi dell’art.<br />

1227, comma 2° c.c. (16) .<br />

(13) Cass., 30 novembre 1978, n. 5678, in Foro it., 1979, I, c. 15 ss.<br />

(14) Cass., Sez. un., 4 luglio 1979, n. 3776, in Foro it., 1980 I, c. 118.<br />

(15) Vedi G. VALCAVI, Le sezioni unite precisano i criteri da applicare nelle obbligazioni<br />

pecuniarie per il risarcimento dei danni da svalutazione, in Riv. dir. civ.,<br />

1986, II, p. 195.<br />

(16) R. PARDOLESI, Interessi moratori e maggior danno da svalutazione: appunti di<br />

analisi economica del diritto, in Foro it., 1979, I, c. 2622; A. AMATUCCI, Certezza acquisita<br />

e dubbi residui in materia di incidenza della svalutazione monetaria sulla responsabilità<br />

del debitore. in Foro it., 1978, I, c.; 337. Le due decisioni, della Suprema Corte<br />

a Sezioni Unite, indicate in precedenza, differiscono tra loro per la maggiore o minore<br />

ampiezza dei criteri presuntivi che possono essere adottati a prova. In questo medesimo


Scritti di Diritto Civile 201<br />

La evoluzione comparativa dei tassi di interesse e della inflazione<br />

quale è stata descritta in precedenza, ha confermato con la inoppugnabilità<br />

dei fatti accaduti, le opinioni sopra sostenute, che coincidevano<br />

con le conclusioni degli economisti.<br />

Il maggior danno da mora di cui all’art. 1224, comma 2° c.c. si<br />

identificherà in definitiva quanto meno nel differenziale tra l’interesse<br />

legale e il maggiore interesse bancario per i risparmi o come<br />

costo dei prestiti da sopportare dall’imprenditore.<br />

Esso assorbe e compensa anche il danno inflattivo, perché l’interesse<br />

bancario come diceva il famoso economista Wicksell (17) è il supremo<br />

regolatore dei prezzi delle merci, in un mercato qualsiasi.<br />

Queste idee sono state fatte proprie negli ultimi anni, con acume,<br />

dal nostro legislatore attraverso la nuova formulazione dell’art.<br />

1284, co. 1° c.c. a proposito del saggio legale di interesse (che è il<br />

minimo) laddove lo ha fatto dipendere da un provvedimento del Ministro<br />

del Tesoro che di anno in anno lo stabilisce «sulla base del<br />

rendimento medio annuo lordo dei titoli di stato di durata non superiore<br />

a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato<br />

nell’anno» (18) .<br />

Esso lascia tuttavia da indennizzarsi il maggior danno da mora<br />

che il creditore possa dimostrare anche con argomenti presuntivi<br />

con l’unico limite di non violare la proibizione dell’interesse usurasenso<br />

dal lontano 1980 ad oggi l’autore di queste righe, si è parimenti mosso attraverso<br />

una lunga serie di scritti sulle principali riviste che hanno annotato le varie decisioni intervenute.<br />

V .G. VALCAVI, Inflazione monetaria o interessi di mercato? in Foro it., 1980,<br />

I, c. 118. La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei<br />

prezzi e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.; Ancora sul risarcimento<br />

del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato<br />

o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, c. 15540 ss.; L’indennizzo del mero<br />

lucro cessante come criterio generale del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,<br />

in Foro it., 1990, I, c. 2220 ss.; Sulle conseguenze dell’aumento del tasso legale di<br />

interesse, in Foro it., 1991, I, c. 873 ss.; ora raccolti in L’espressione monetaria nella<br />

responsabilità civile, con prefazione di A. Trabucchi, Padova, 1994, p. 41 ss., p. 53 ss.,<br />

p. 91 ss., p. 111 ss., p. 121 ss. Nello stesso senso si ricordano gli scritti puntuali e perspicaci<br />

di R. Pardolesi e di A. Amatucci che sono stati tra i primi sostenitori di questo ordine<br />

di idee.<br />

(17) WICKSELL, Interesse monetario e prezzi dei beni, Torino, 1977, p. 370 ss.<br />

(18) La L. 23 dicembre1996, n. 662 ha modificato la formula dell’art. 1284, co. 1°<br />

c.c. oltre a ridurre il tasso dal 10% al 5%.


202 Scritti di Diritto Civile<br />

rio stabilito dalla 17 marzo 1996, n. 108 che lo ha stabilito nel 50%<br />

al di sopra dei tassi di mercato rilevati periodicamente.<br />

Ci si è in passato occupati del danno da mora nelle obbligazioni<br />

in moneta straniera, in cui l’art. 1278 c.c. consente al debitore il pagamento<br />

in moneta nazionale al corso di cambio della scadenza; in<br />

quella occasione si individuò il danno da mora nel caso di scelta della<br />

moneta nazionale in ribasso rispetto alla straniera, nel differenziale<br />

di cambio con quest’ultima e degli interessi monetari (19) .<br />

A seguito dell’entrata in vigore «dell’Euro» nel nostro paese, il<br />

suo tasso legale del 2,5% varrà ovviamente anche per le obbligazioni<br />

che hanno per oggetto la nuova moneta e la duttilità del nuovo<br />

testo dell’art. 1284, co. 1° c.c. ne consente un costante aggiornamento<br />

anche nel futuro.<br />

Ad esso peraltro si applicherà l’art. 1224, comma 2° c.c. che stabilisce<br />

la risarcibilità, «del maggior danno da mora» e il divieto dei<br />

tassi usurari, sanciti dal legislatore con la legge 7 marzo 1996, n.<br />

108, che nel nostro paese è pertanto norma di ordine pubblico.<br />

Ovviamente resterà intangibile il principio di fondo della libertà<br />

delle parti di determinare i tassi convenzionali di interesse anche<br />

della nuova moneta, come resterà la classificazione dei tassi in corrispettivi<br />

moratori e corrispettivi, sui risparmi e sui prestiti.<br />

A titolo informativo si aggiungerà che alla fine del 1998 il tasso<br />

ottenibile dai clienti da parte di banche primarie sui mercati internazionali<br />

evidenziava una grande convergenza di quelli della lira<br />

con le altre divise del sistema europeo perché l’Ecu era al 2,80%, la<br />

lira al 2,91%, il marco e il franco francese al 2,80%, quello belga<br />

(19) In precedenza era corrente l’opinione che si dovesse assumere nelle obbligazioni<br />

in moneta straniera, il corso di cambio al pagamento invece che alla scadenza: Cass., 16<br />

marzo 1987, n. 2691, in Foro it., 1989, I, c. 1210; CAMPEIS-DE PAOLI, La responsabilità<br />

civile dello straniero, Milano, 1982, p. 421 ss. L’ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie,<br />

nel Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna, 1959, p. 441 ss.,<br />

p. 457 ss., p. 508 ss., invece propendeva per una rivalutazione del danno oltre agli interessi<br />

legali, nel caso in cui il debitore scegliesse di pagare nella nostra moneta a sensi dell’art.<br />

1278 c.c. In questo senso G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da mora nelle<br />

obbligazioni in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, p. 251 s.; Le obbligazioni in<br />

divisa straniera, il corso di cambio ed il maggior danno da mora, in Foro it., 1989, I, c.<br />

1210; In materia di liquidazione del danno subito dallo straniero, in Foro it., 1989, I, c.<br />

1619; Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, nella attuale disciplina<br />

di liberalizzazione valutaria, in questa Rivista, 1992, II, p. 861 ss., ed ora in L’espressione<br />

monetaria, cit., p. 131 ss., p. 151 ss., p. 159 ss., p. 165 ss., p. 183 ss.


Scritti di Diritto Civile 203<br />

al 2,88%, la pesetas al 2,91% e cioè ad un dipresso erano sostanzialmente<br />

equivalenti (20) .<br />

Il tasso di sconto delle monete dei paesi facenti parti di codesto<br />

sistema variava intorno al 3%.<br />

Quanto al tasso di interessi della nuova moneta «Euro», quello<br />

praticato per calcolare lo sconto delle cambiali, praticato dalle principali<br />

banche internazionali oscillava tra il 2,75% e il 3,25% e un<br />

dipresso erano sia il tasso Lombard, sui titoli costituibili in pegno<br />

alla banca dai clienti, sia il tasso primario per i prestiti ai migliori<br />

clienti (prime rate).<br />

Sempre alla stessa data il tasso interbancario in Euro (Euribor)<br />

oscillava tra il 3,22% e il 3,05% e quello praticato dalle banche londinesi<br />

(Libor) oscillava tra il 3,20% e il 3,084% (21) .<br />

Ovviamente il differenziale sia di cambio sia di interesse tra la<br />

nostra moneta e quella degli altri paesi appartenenti al sistema europeo<br />

è destinato a perdere qualsiasi valore, mentre permarrà la risarcibilità<br />

del differenziale tra l’Euro e le monete dei paesi al di fuori<br />

del nostro sistema, quali ad es. il dollaro, la sterlina, lo yen, il<br />

franco svizzero e le divise nazionali dei singoli paesi.<br />

L’Euro – mentre stiamo scrivendo – a distanza di un mese dalla<br />

sua introduzione ha perso punti sul mercato dei cambi rispetto alla<br />

quotazione del dollaro, per le diverse aspettative di crescita economica<br />

e il diverso interesse monetario.<br />

Qui peraltro acquisteranno sempre più rilievo le norme delle convenzioni<br />

internazionali.<br />

3. – Abbiamo scritto sopra che quella che è destinata ad un radicale<br />

ripensamento e a non avere altro seguito nel nostro paese è la<br />

categoria dei c.d. crediti di valore oltre a quella dei c.d. interessi<br />

compensativi.<br />

Occorre cominciare a dire che la distinzione tra crediti di valuta<br />

e crediti di valore non è giustificata da alcuna norma legislativa ed<br />

è di esclusiva fonte giurisprudenziale.<br />

Per credito di valuta si intendono correntemente le sole obbliga-<br />

(20) Vedi dati da Il Sole 24 Ore del 5 gennaio 1999.<br />

(21) Il tasso dell’Euribor ad una settimana era quotato 3,294 e quello ad un anno<br />

3,259, il tasso del Libor da 3,25 a 3,19: sempre da Il Sole 24 Ore del 5 gennaio 1999.


204 Scritti di Diritto Civile<br />

zioni pecuniarie che siano liquide dall’origine mentre il termine<br />

«credito di valore» viene abitualmente riferito a quelle, altre obbligazioni<br />

che hanno bisogno della liquidazione del giudice, come è ad<br />

esempio quella del risarcimento del danno (22) .<br />

Ho già scritto altrove che il concetto di credito di valore è di per<br />

sé arbitrario, perché con esso si vuol indicare un credito pecuniario<br />

in una moneta immaginaria, che non sarebbe retta dal principio del<br />

valore nominale ed avrebbe all’opposto uno stabile potere di acquisto<br />

nel tempo.<br />

Più precisamente si tratta di un credito in una moneta immaginaria<br />

di cui si considera fermo il potere di acquisto, con l’aggiustare<br />

il metro monetario secondo i numeri indici del suo potere<br />

d’acquisto per le famiglie degli operai e degli impiegati, nel<br />

tempo considerato (23) .<br />

Il principale sostenitore di questa categoria (24) distingue la aestimatio<br />

o stima del bene al tempo del verificarsi del danno dalla<br />

taxatio o stima aggiornata al pagamento, ricalcolata sulla base dei<br />

numeri indici di perdita del potere di acquisto della moneta, come<br />

se essa avesse conservato quello originario e così distingue la mensura<br />

dal mensuratum.<br />

Il concetto in sé del credito di valore fece la sua prima comparsa,<br />

per un breve periodo del 1923, nella Germania dell’epoca che<br />

attraversò una fase economica di fuga dal marco e a cui i giuristi tedeschi<br />

dell’epoca cercarono di porre un rimedio equitativo col fissare<br />

il valore nel tempo di una prestazione non pecuniaria con le<br />

giustificazioni teoriche «della conservazione della base della pre-<br />

(22) T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, nel Commentario del cod. civ. a<br />

cura di Scialoja e Branca, 1979, Bologna sub art. 1277, p. 94 ss., pp. 173-180 ss., p. 241<br />

ss., p. 41 ss. Non si riesce a cogliere la ragione perché il concetto di obbligazione pecuniaria<br />

venga limitato a quelle liquide dall’origine, mentre quelle da liquidarsi in moneta<br />

siano ritenute costi di valore.<br />

(23) ASCAREI.LI, op. cit., p. 444.<br />

(24) ASCARELLI, op. cit., p. 173, p. 180, p. 241 ss. La predetta costruzione che<br />

è basata sull’aestimatio al verificarsi del danno e la taxatio alla decisione si riallaccia<br />

a quei tentativi di storici dell’economia che come il Wiebe, ricorrevano ad un metro non<br />

monetario (come l’oro e l’argento) per comparare valori monetari, prezzi e salari di<br />

tempi e luoghi diversi. L’artificiosità di codesto metodo è stata dimostrata da L. EI-<br />

NAUDI, Teoria della moneta immaginaria da Carlo Magno alla Rivoluzione francese,<br />

in Riv. storia econ., 1936.


Scritti di Diritto Civile 205<br />

stazione negoziale» «della presupposizione», «della buona fede»,<br />

così sottraendo l’indennizzo al principio del valore nominale (25) .<br />

La fragilità estrema di codesta distinzione e del tentativo di darle<br />

dignità teorica si manifestò di lì a poco con l’estendere la rivalutazione<br />

agli stessi crediti peculiari liquidi dall’origine e fu superata<br />

dalla successiva fase di stabilizzazione economica (26) .<br />

Tale categoria fu importata nel nostro paese, alla fine dell’ultima<br />

guerra mondiale dal lontano Brasile dal compianto Ascarelli che conobbe<br />

l’iperinflazione di quel paese, che per altro si ripete anche in<br />

tempi a noi vicini (27) .<br />

Egli ha tenuto a precisare che il credito di valore non equivaleva<br />

al credito indicizzato, pure non previsto da alcuna norma legislativa,<br />

perché l’aggiustamento del metro monetario doveva effettuarsi,<br />

sia nel caso di aumento o di diminuzione del potere di acquisto della<br />

moneta.<br />

Questo concetto o categoria del credito di valore, come del resto<br />

quello degli interessi compensativi sono stati da noi tenacemente<br />

contrastati, in una lunga serie di scritti (28) .<br />

Si è in particolare criticato il carattere totalmente astratto del<br />

concetto della categoria del credito di valore e la sua incompatibilità<br />

con principi fondamentali, quali quelli concernenti la mora.<br />

Infatti la rivalutazione monetaria di un danno viene concessa al<br />

creditore, perfino nel caso in cui egli versi in mora, come quello in<br />

cui abbia rifiutato la offerta reale dal danneggiante di una somma<br />

che si riveli adeguata a posteriori (29) .<br />

(25) In questo senso le opinioni di OERTMANN-RABEL-KRUCKMANN-NIPPER-<br />

DEY citati da G. SCADUTO, in I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano,<br />

1924, p. 147; nella giurisprudenza: Corte Suprema del Reich, 21 settembre 1920, in G.L.<br />

HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923, Bari, 1989, p. 301 ss.<br />

(26) Corte Suprema del Reich, 28 novembre 1923, in G.L. HOLTFRERICH, op.<br />

ult. cit., p. 318.<br />

(27) Le transazioni in merci e danari in Brasile, anche in epoca recente, sono avvenuti<br />

in obbligazioni del tesoro nazionale, indicizzate al costo della vita.<br />

(28) V. G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi<br />

di interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del<br />

danno, in Quadrimestre, 1986, p. 681 ss.; Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza<br />

e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo, in Giur. it., 1991. I,<br />

1, c. 1227 ss., ed ora in L’espressione monetaria, cit., p. 191 ss., p. 249 ss., p. 279 ss.<br />

(29) G. VALCAVI, L’espressione monetaria nella responsabilità civile ed altri saggi,<br />

Padova, 1994, p. 53 ss., p. 91 ss., p. 279 ss., p. 321 ss., p. 341 ss., p. 349 ss.


206 Scritti di Diritto Civile<br />

Queste critiche sono state accolte, sia pur a distanza di tempo,<br />

della importante pronuncia della Suprema Corte 20 giugno 1990,<br />

n. 6209, nel punto in cui ha riconosciuto funditus che «nessuno vuol<br />

negare l’origine empirica e casistica della categoria del debito di valore,<br />

che sebbene osteggiata dal punto di vista concettuale, continua<br />

a dimostrare una notevole capacità espansiva, legittimandosi<br />

sul piano della effettività giurisprudenziale (sic!)» (30) .<br />

E quanto riconoscere che la categoria del credito di valore non<br />

ha alcun fondamento dogmatico ed ha solo carattere di accorgimento<br />

empirico ed equitativo.<br />

In altra parte della motivazione di tale pronuncia, si è affermato che<br />

«la rivalutazione monetaria rappresenta soltanto l’attualizzazione del<br />

debito di valore… così che il danaro rilevi solo come espressione del<br />

potere di acquisto e non come oggetto della prestazione (sic!)».<br />

L’adozione della rivalutazione per attualizzare il danno è profondamente<br />

errata perché essa confonde due problemi diversi, quale<br />

quello della quantificazione della entità del danno e quello del tempo<br />

di riferimento della stima.<br />

Essa sposta il tempo di riferimento dal suo verificarsi al tempus<br />

rei iudicandae, malgrado che la stessa pronuncia del Supremo Collegio,<br />

sopra indicata abbia in altra parte perentoriamente affermato<br />

che «il danno da inadempienza va liquidato con riferimento al momento<br />

in cui esso si verifica e non a quello della liquidazione» (31) .<br />

Codesto metodo appare altresì erroneo perché non assume neppure<br />

i prezzi effettivi dei beni correnti al momento della decisione o<br />

del pagamento ma solo la comparazione degli indici statistici astratti<br />

dei prezzi (così detto valore della moneta).<br />

Trattasi di una soluzione – come ebbi a scrivere altrove – solo al<br />

rialzo dei prezzi, alla decisione che preserva anche dalla caduta di<br />

quello del singolo bene non prestato o distrutto o sottratto (32) .<br />

Il punto nodale della crisi del carattere equitativo di codesto<br />

metodo è laddove i suoi sostenitori aggiungono alla rivalutazione<br />

o al capitale rivalutato, anche gli interessi legali, come se si<br />

(30) In Riv. dir. civ., 1991, II, p. 67 ss.<br />

(31) Cass., 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, c. 933 ss.<br />

(32) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi<br />

d’interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112.


Scritti di Diritto Civile 207<br />

fosse in presenza di un debito nella comune moneta retta dal<br />

principio nominalistico.<br />

A questo riguardo la sopra indicata illuminante sentenza della<br />

Corte Suprema ha aggiunto che dovendosi aggiungere al danno da<br />

illecito o da inadempienza, da stimarsi con riguardo al tempo del<br />

suo verificarsi, anche quello da ritardo «per la perdita di quella utilitas<br />

che il creditore avrebbe tratto dalla somma originariamente<br />

dovuta al posto del bene perduto, più strettamente legato al concetto<br />

di mora» quest’ultima dovrebbe essere risarcita in misura corrispondente<br />

agli interessi legali.<br />

In tale modo la decisione ha contraddittoriamente finito per<br />

identificare il credito di valore con quello di valuta quale è quello<br />

costituito «dalla somma originariamente dovuta al posto del bene<br />

perduto».<br />

Il concetto di interesse compensativo è stato esteso erroneamente<br />

dalla marginale ipotesi dell’art. 1499 c.c. ad ogni credito che abbia<br />

bisogno della liquidazione del giudice e si è finito per procurare<br />

al danneggiato, contro ogni equità, un lucro spropositato, invece<br />

che il mero indennizzo (33) .<br />

Chi scrive ha osservato che codesta somma di rivalutazione e interessi<br />

costituiva una ingiusta duplicazione del risarcimento del<br />

danno da mora sia pure sotto forme diverse, per il medesimo periodo<br />

di tempo in cui la prestazione del risarcimento monetario è differita<br />

nel tempo (34) .<br />

Non è chi non veda infatti che gli interessi legali hanno la funzione<br />

di attualizzare nel tempo tutti i valori calcolati nella moneta<br />

e se gli interessi legali sono inadeguati rispetto a quelli normali essi<br />

vanno integrati con l’indennizzo del maggior danno previsto dall’art.<br />

1224, comma 2° c.c. e cioè col differenziale rispetto al nor-<br />

(33) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima dei danno, in Quadrimestre,<br />

1986, p. 681 ss.<br />

(34) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in<br />

Resp. civ., 1987, I, p. 3; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi<br />

e rivalutazione monetaria, in Foro it., 1988, I, c. 2318 ss.; A proposito del lucro del<br />

creditore nel risarcimento del danno in genere, in Foro it., 1989, I, c. 1988; Sul carattere<br />

moratorio degli interessi nel risarcimento del danno, in Resp. civ., 1990, II, p. 97 ss. ed<br />

infine Risarcimento del danno, interessi e rivalutazione, in Il danno, 1996, p. 3, p. 4, p. 5<br />

ss., ed ora in L’espressione monetaria, cit., p. 321 ss., p. 341 ss., p. 349 ss.


208 Scritti di Diritto Civile<br />

male interesse di mercato e non aggiungendoli ad un diverso e maggiore<br />

potere di acquisto.<br />

La giurisprudenza dominante, con una lunga serie di pronunce,<br />

nel periodo che va sino al 1994 ha finito per calcolare all’opposto<br />

gli interessi legali denominati compensativi sul capitale rivalutato<br />

da ultimo.<br />

Lo sproposito di codesto lucro è stato avvertito dalla Suprema<br />

Corte con la sua pronuncia 9 settembre 1994, n. 7943 (35) che l’ha<br />

corretta, affermando che gli interessi dovevano essere fatti decorrere<br />

solo dalla pronuncia giudiziaria, con che prima di essa il creditore<br />

dovrebbe accontentarsi della sola rivalutazione.<br />

E poiché nel frattempo quest’ultima era scesa al 5% o 6% e gli<br />

interessi legali erano saliti ex lege al 10% codesta soluzione non poteva<br />

che rivelarsi inadeguata a risarcire il danno da mora.<br />

Le Sezioni Unite della Suprema Corte con sentenza 17 febbraio<br />

1995, n. 1712 (36) hanno corretto ulteriormente il tiro stabilendo che<br />

gli interes