Fondazione Giovanni Valcavi

Giovanni Valcavi • Scritti giuridici scelti
GIOVANNI VALCAVI
SCRITTI
GIURIDICI
SCELTI
NICOLINI EDITORE

GIOVANNI VALCAVI
SCRITTI
GIURIDICI
SCELTI
NICOLINI EDITORE

Coordinamento editoriale
Marco Tamborini
Videoimpaginazione
A.R. Service (pre-stampa) - Varese
Realizzazione e stampa
Grafiche Nicolini, Gavirate (Varese)
© Nicolini Editore, Gavirate - 2005

Indice
Introduzione ........................................................................................... 7
SCRITTI DI DIRITTO CIVILE
Prefazione del prof. Alberto Trabucchi ................................................. 11
Sui criteri generali in materia di Responsabilità Civile
Alcuni appunti in materia di rischio, di incidenza della mora e di perpetuatio
obligationis ................................................................................... 17
Sulla causalità giuridica nella Responsabilità Civile da inadempienza e da
illecito ..................................................................................................... 27
Sulla prevedibilità del danno da inadempienza colposa contrattuale ....... 43
Evitabilità del maggior danno ex Art. 1227, 2° comma, c.c. e rimpiazzo
della prestazione non adempiuta ............................................................. 59
Sul tempo di riferimento nella stima del danno
Il tempo di riferimento nella stima del danno .......................................... 73
Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il
ritardo con cui è prestato l’indennizzo ..................................................... 119
Sulle obbligazioni pecuniarie, le variazioni del potere di acquisto
della moneta, del prezzo e degli interessi monetari
Rivalutazione monetaria ed interessi di mercato ...................................... 137
L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di risarcimento
del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie ................................. 151
Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno .............. 163
Sulle conseguenze dell’aumento del tasso legale di interesse ..................... 185
Il problema dei crediti di valuta, dei crediti di valore e degli interessi monetari,
all’avvento dell’Euro .................................................................... 195

Le obbligazioni in moneta straniera (Art. 1278, 1279 c.c.) ..................... 213
Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta
straniera........................................................................................................ 215
Intorno ad altri temi del diritto delle obbligazioni
ntorno al divieto di patto commissorio, alla vendita simulata a scopo di
garanzia ed al negozio fiduciario ............................................................. 241
Se ed entro quali limiti la Fideiussione Omnibus sia invalida ................... 257
Intorno ai concetti di novità estrinseca e di originalità, nella nuova
disciplina dei brevetti per invenzioni industriali ....................................... 273
In materia di diritto societario
Sul problema concernente la modifica del rapporto di cambio nella conversione
delle obbligazioni convertibili in azioni, dopo la riduzione del capitale
sociale per perdite ai sensi dell’Art. 2420 bis, comma 6, cod. civ. .. 289
La elezione degli amministratori di una società e le sue invalidità ........... 297
Sulle responsabilità degli amministratori di fatto verso la società e i soci . 313
A proposito dell’orientamento di alcune decisioni di merito che estendono
i limiti di applicabilità delle clausole compromissorie per arbitri alle controversie
societarie .................................................................................. 327
Se una Banca cooperativa possa incorporarne una esistente in forma di
Societa per azioni .................................................................................... 337
SCRITTI DI DIRITTO PROCESSUALE
Prefazione del prof. Enrico Allorio ....................................................... 343
Intorno ai dati statistici del Processo Civile nel triennio 1985-1987 ........ 347
Criteri direttivi proposti di riforma del Processo Civile............................. 361
Intervento al IV Convegno nazionale delle camere civili
(Milano, 2-3 giugno 1995) ...................................................................... 367
La inutile illusione di accelerare il processo attraverso il giudice
monocratico e la esecutorietà della sentenza di I grado
(Intervento al Convegno di Verona del 29 e 30 giugno 1990) ................... 375
Osservazioni e proposte sullo schema di progetto di riforma, del codice
di procedura civile, per quanto riguarda la espropriazione forzata
(Progetto Liebman) ................................................................................. 383

Alcune riflessioni sui Progetti Vassalli e Tarzia di riforma del codice di
procedura civile (Progetto Vassalli e Progetto Tarzia) .............................. 407
SCRITTI DI DIRITTO FALLIMENTARE
Osservazioni e proposte sul nuovo Progetto di Riforma della Legge Fallimentare
.................................................................................................. 419
Se l’Art. 10 Legge Fallimentare sia applicabile alle Società imprenditrici 439
Sulla esigenza di una integrazione legislativa dell’Art. 10 Legge Fallimentare
.................................................................................................. 453
Azionista Unico ex Art. 2362 cod. civ. e 147 Legge Fallimentare ed intestazione
fiduciaria ................................................................................... 463
Se bastino le rinunce alle insinuazioni perché possa pronunziarsi la chiusura
del fallimento od occorrano quelle ai crediti .................................... 471
Sulle vendite immobiliari nelle esecuzioni e nei fallimenti ....................... 481
Sulla «meritevolezza» di una società di capitali nel concordato preventivo,
con cessione dei beni ai creditori ............................................................. 487
Sulla utilità di prevedere forme di concordato su domanda dei creditori,
a fianco di quelle su offerta del debitore .................................................. 495
Sul tempo, a cui riferire la determinazione del fabbisogno e la stima dell’attivo,
nel concordato preventivo .......................................................... 505
Appendici
Corrispondenza con illustri giuristi .......................................................... 511
Presentazione del volume “Ricordi” ......................................................... 536
La Fondazione Studi Giuridici Avvocato Giovanni Valcavi....................... 554

Introduzione
Questo volume raccoglie una selezione degli scritti giuridici più significativi
dell’autore, da lui pubblicati sulle maggiori riviste giuridiche
italiane nel corso di cinquant’anni di studi e riflessioni, sui
temi della responsabilità civile, delle obbligazioni monetarie e degli
interessi.
Sono qui raccolti anche gli scritti sulle fideiussioni omnibus che anticiparono
la recente abrogazione legislativa, quelli sulle invenzioni
industriali, a proposito dei requisiti della originalità e della novità
estrinseca, e infine quelli in materia di patto commissorio.
Questi studi in precedenza vennero raccolti nel volume «L’espressione
monetaria nella responsabilità civile e altri saggi», per i tipi
della Cedam nel 1994, con la prefazione privilegiata del Prof. Alberto
Trabucchi. Questi studi sono qui integrati dagli approfondimenti
e dalle riflessioni più recenti dell’autore in materia di «Causalità
giuridica» e, dopo l’introduzione dell’Euro nel nostro paese,
da quelli dedicati alla distinzione tra la categoria dogmatica dei
crediti di valore e quelli dei crediti di valuta, che fu da lui costantemente
avversata in una serie di pubblicazioni.
A tale prima parte seguono gli scritti più significativi pubblicati
dall’autore sulle nostre maggiori riviste, dedicati ad argomenti di
Diritto processuale civile.
Essi furono raccolti nel 1994 sempre per i tipi della Cedam nel volume
«problemi attuali e prospettive di riforma nel processo civile»
che registrò la prefazione privilegiata del Prof. Enrico Allorio, che
l’autore ricorda per i suoi rapporti durati fino agli ultimi anni.
Questa parte è integrata altresì dalle proposte di riforma del processo
civile, avanzate dall’autore nell’ambito della Commissione
Ministeriale Tarzia, in materia di riforma del processo, ed ispirate
ai principi di liberalizzazione dello stesso, che recentemente sono
state riprese dalla Commissione Ministeriale Vaccarella.

All’autore è giunta in questi giorni altresì notizia che un suo precedente
progetto di legge ampiamente motivato che introduce la responsabilità
civile dei giudici per decisioni erronee affette da dolo o
colpa grave e riprese da successivi parlamentari, sono approdate al
lavoro della competente commissione senatoriale.
Infine l’ultima parte raccoglie gli scritti più significativi, sempre
dell’autore, da lui pubblicati sulla Rivista di Diritto Fallimentare
del cui Comitato di Redazione è stato componente, per essere stato
chiamato dalla fiducia del Prof. Giuseppe Ragusa Maggiore, purtroppo
recentemente scomparso.
La pubblicazione di questa selezione di scritti giuridici è dedicata
alla memoria dell’illustre maestro e amico.
Giovanni Valcavi
Varese, 26 aprile 2005

Scritti
di Diritto Civile

Prefazione del prof. Alberto Trabucchi
Valcavi: al nome si accompagna subito l’attesa di trovare nel libro
una trattazione di problemi monetari. Sì, ma non soltanto di
valute qui si parla, e anzi va detto subito che questa raccolta di
esperienze e di studio non costituisce la semplice riproduzione di
precedenti articoli e di note dell’autore.
Il titolo che io avrei preferito per il volume sarebbe stato un’altro:
«antico e nuovo nell’esperienza di un giurista moderno». Tema
più vasto: perché, se gli studi in materia di moneta, di valutazione
e di espressioni quantitative costituiscono la parte più cospicua,
non meno interessanti appaiono altri argomenti qui svolti nel più
vasto ambito del diritto patrimoniale.
Antico e nuovo; e, infatti, sfogliando le pagine, si trova bensì la
traccia per seguire una vasta approfondita esperienza che resta
viva nei nostri interessi; ma, in più, l’autore ha voluto offrire al lettore
di oggi, per ogni argomento di cui si riparla, una nuova messa
a punto che vivifica l’informazione e vale a riproporre le questioni
in termini di attualità. Le introduzioni informative ora preposte
alla trattazione di ogni gruppo di argomenti offrono infatti utile
espressione di ogni possibile moderno riferimento critico.
Per dire della vastità degli interessi che qui trovano espressione
anche al di fuori del tema ricorrente, basti segnalare, a titolo di
esempio, alcuni argomenti, scelti tra quelli che sono tuttora oggetto
di grande significato per la vita del diritto: la fideiussione omnibus,
o i limiti al divieto del patto commissorio.
Ma, come accennato fin dall’inizio, Valcavi va sopra tutto considerato
un signore della materia monetaria, per gli studi svolti in
concomitanza con le variazioni dei valori effettivi in gioco nel suc-
Da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Cedam 1994.

12 Scritti di Diritto Civile
cedersi di leggi restrittive del mercato valutario. La giurisprudenza,
in continuo mutamento, ha trovato in lui un commentatore attento,
e si può pensare che le critiche e le proposte risultanti dai numerosi
studi da lui pubblicati nelle varie riviste abbiano influito sulla
coscienza giuridica contemporanea. Diremo in più che, scorrendo
le pagine di questo volume, al lettore non sfuggirà l’espressione
di un non celato, ma meritato, compiacimento quando l’autore fa
notare che alcune sue tesi, fortemente, e non sempre pacificamente
propugnate, hanno trovato anche concreta attuazione, nella successiva
giurisprudenza o nella stessa normativa della materia. Ad
esempio, anche l’aumento del tasso legale degli interessi, addirittura
raddoppiato in forza di una norma, diremmo extra vagante, può
essere collegato alle vigorose critiche, sempre ribadite, dall’insufficiente
considerazione dei valori effettivi in gioco in balia di ingiustificati
ritardi. Più di recente, l’autore avrà potuto constatare che
le sue tesi sono state applicate anche nei nuovi fondamentali accordi
sul costo del lavoro e in tema di pensioni.
Lo stesso titolo dato dall’autore a questo volume ci fa risalire a
un’idea madre di grande rilievo, per essere la moneta lo strumento
di cui si giova ogni sistema nel misurare i valori nell’ambito generale
e generico della responsabilità: parlando di espressione monetaria
della responsabilità civile, si è voluto intendere quest’ultima
indicazione in ben vasta accezione, che comprende ogni funzione
satisfattoria da ottenere in seguito alla lesione di un diritto.
Mi piace sempre ricordare che Carnelutti alzava spesso la sua
potente voce di ammonimento ai giuristi di dottrina, lamentando
che noi non ci facciamo abbastanza sentire nella formazione di
nuove leggi; egli sosteneva che, semmai, l’attività di proposizione
legislativa dovesse fare premio sugli altri aspetti di interpretazione
e applicazione del diritto vigente. Ora, in questo volume, Valcavi
mostra di non essere insensibile a questo tipo di vocazione; infatti,
nei, sia pure, pochi mesi che lo hanno visto sedere tra i nostri
senatori, egli ha voluto contribuire con immediato impegno a realizzare
un vasto disegno di chiarificazione e di progresso; e appunto
nell’appendice ora possiamo trovare succinta indicazione di
tale vocazione messa subito all’opera. In un tempo come il nostro
di grandi riforme, specialmente in tema di società, la sua esperienza,
nel mondo, sia dei grandi affari, sia dell’attività bancaria

Scritti di Diritto Civile 13
alla quale il nostro autore sembra aver dedicato appassionate
cure, lo ha portato, diremo, almeno a risvegliare l’attività di produzione
legislativa, il lettore trova conferma del significato di tali
appassionati interventi confrontando le proposte di cui viene data
notizia nell’ultima parte del volume con le più recenti riforme.
Avendo noi già rilevato il significato riconosciuto dall’autore al
rapporto tra i vari problemi toccati dai turbamenti monetari con
la più generale visione della responsabilità civile, risulta particolarmente
significativo notare che l’interessante rassegna dei disegni
di legge proposti si apre con l’invocare un ritocco all’articolo
1219 del codice, per assicurare che venga cancellato testualmente
ogni ricordo dell’antico, ma superato, principio espresso con la
formula «in illiquidis non fit mora».
Ben costruito anche nella distribuzione della materia, il libro che
presentiamo può venire a giusto titolo indicato come un modello di
effettivo contributo per ciò che la vita del diritto può, con grande significato,
attendere dai nostri più vivi e colti operatori.
Padova, 11 luglio 1993
Alberto Trabucchi

Sui criteri generali in materia
di Responsabilità Civile

Alcuni appunti in materia di rischio,
di incidenza della mora
e di perpetuatio obligationis
1. – Uno dei concetti che è andato richiamando, negli ultimi
anni, una crescente attenzione da parte degli studiosi, è quello
del rischio (1) .
Al giorno d’oggi questo fenomeno non appare ancora adeguatamente
indagato e tanto meno classificato, sul piano dogmatico.
Quanto alla definizione del rischio, recentemente è stato scritto
che «il rischio è la conseguenza economica di un evento incerto» (2) .
Codesta formula non appare tuttavia completamente appagante.
In effetti quel che rileva non è tanto l’incertezza dell’evento da
cui viene fatta dipendere la conseguenza economica, quanto piuttosto
di quest’ultima in sé considerata.
Sotto questo profilo appare – a mio avviso – preferibile mettere
in evidenza che l’essenza del rischio è costituita dalla incertezza nel
conservare ciò che si ha o nel subire un pregiudizio, invece di acquisire
un incremento, o viceversa.
Da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Cedam 1994.
(1) G. ALPA, Rischio, Enciclopedia del diritto 1989, vol. 40, pp. 1144 ss; Id., Rischio
contrattuale, in Noviss. Dig., appendice, Torino, 1986, vol. VI, pp. 863 ss.; M. BESSONE,
Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975; ALPA-BESSONE-ROPPO, Rischio
contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982; R. NICOLÒ, Alea, Enciclopedia del diritto,
Milano, 1958, I, pp. 1024 ss.; C. CARAVELLI, Alea, Nuovo Digesto italiano, I, Torino,
1937; G. DI GIANDOMENICO, Il contatto e l’alea, Padova, 1987, pp. 7 ss.; A.
D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Giappicchelli 1992, pp. 296 ss.; G.
GORLA, Del rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, pp. 19 ss.; C.M. BIAN-
CA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, Milano, 1979, pp. 108 ss.
(2) V. SALANDRA, Delle obbligazioni, in Trattato Scialoja e Branca, Bologna, 1966,
sub art. 1893, pp. 235 ss.; G. ALPA, Rischio, Enciclopedia del diritto, 1989, vol. 40, p. 1146.

18 Scritti di Diritto Civile
Il rischio, di cui discorriamo, appartiene indubbiamente all’ordine
dei fenomeni economici e tuttavia trattasi del rischio giuridico,
nel senso che quello economico è qui considerato sotto il profilo del
suo «dovere essere e cioè chi ne è onerato è astretto dalla necessità
di subirlo».
Il rischio può riguardare chi è titolare di una posizione giuridica
in essere, quale il proprietario di un bene, o, in divenire, come chi
ha il diritto di ricevere quel bene dal suo debitore.
Esso può avere carattere istantaneo o, richiedere una certa durata
nel tempo, com’è il caso che si abbia a trattare di una obbligazione
differita o continuata, o periodica (3) .
Nel caso che il rischio inerisca ad una obbligazione, può suddividersi
in contrattuale o extra-contrattuale.
Quanto al rischio contrattuale si controverte (4) se esso vada riferito
al negozio o all’obbligazione, che nasce da esso.
Trattasi, tuttavia – a mio modo di vedere – di un falso problema,
perché nell’un caso si ha riguardo al rischio per un impegno da
prendere (5) , mentre nell’altro, a quello per un impegno già preso.
Il primo aspetto pone il delicato problema del rapporto tra rischio
contrattuale e causa negoziale (6) , che è ancora oggi un argomento
tutto da riscoprire e da approfondire.
Il divario tra il rischio inerente all’obbligazione e quello invece
assunto al momento del negozio, appartiene al novero delle cose che
naturalmente accadono.
Ancora il rischio che ci si assume può essere quello proprio o in-
(3) Di rischio statico e dinamico, sotto un diverso profilo, parla l’estensore della voce
«rischio» in Enciclopedia Italiana di Scienze, lettere ed arti, Treccani, vol. XXIX, p. 420.
(4) Nel senso che il rischio inerisca al contratto: G. PACCHIONI, Obbligazioni, Milano,
1898, p. 344, n. 1; nel senso che inerisca, invece alle obbligazioni: G. GORLA, Dal rischio
e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, p. 49 e 50.
(5) Con riferimento al negozio giuridico, G.C. GRAZIOLA, in Enciclopedia Europea,
Garzanti, vol. IV, voce Rischio, p. 754, definisce il rischio come «le condizioni in cui un
soggetto compie una scelta ovvero prende una decisione e quando ogni singola decisione
è associata ad una molteplicità di conseguenze, ciascuna delle quali corrisponde alla realizzazione
di un particolare stato del mondo».
(6) Per una storia recente del concetto di causa e la relativa bibliografia: v. L. FER-
RIGNO, Contratto ed impresa, Padova, 1985, I, pp. 115 ss. Nel senso che il concetto di

Scritti di Diritto Civile 19
vece quello altrui, com’è la ipotesi di un contratto di garanzia ed in
ispecie di quello fidejussorio o di assicurazione (7) .
Abbiamo detto sopra che un aspetto del rischio è la medesima insicurezza
di potere conservare quello che si ha, inteso, in senso fisico
o più prettamente, nel suo valore economico, e così lo si può perdere
o accrescere. Questo è in particolare il rischio del proprietario
di un bene al quale si riferisce la regola generale «res perit domino».
Il continuo mutamento dei valori economici dei beni spiega il
fondamento del luogo comune che la conservazione di ciò che si ha,
è una delle cose più difficili.
Così colui che ha un patrimonio liquido espresso ad es. nella moneta
a corso legale o in una straniera, alla vigilia di una svalutazione
sul mercato dei cambi, subirà l’effetto del proprio comportamento
inerte e conservativo ove non la abbia per tempo cambiata
in altra divisa, più stabile.
Parimenti il detentore di un bene risentirà del suo deprezzamento
se avrà conservato immutato l’investimento, invece di liquidarlo
tempestivamente.
Un’applicazione particolare del principio «res perit domino», si
ha nella fattispecie di cui agli artt. 1376, 1378, 1465 c.c. per via
degli effetti reali del contratto, mediante la regola integrativa «res
perit ei qui adquirit».
Il rischio assume la maggiore evidenza nei rapporti obbligatori
a scadenza differita, continuata o periodica, che hanno per oggetto
un genus.
causa sia da tempo entrato in crisi e che esso si identifichi nel piano della distribuzione dei
rischi predisposta dalle parti: M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano,
1975, pp. 207 ss., 227, 258 ss., 262, 268 ss., 273 ss., 258 ss.; ROPPO, Il contratto, Bologna,
1977, pp. 175 ss.; A. D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Torino,
1992, p. 291 ed altri tendono ad identificare la causa con la stessa operazione economica,
che richiama il concetto di rischio.
(7) Nei contratti di garanzia o di assicurazione, il garante o l’assicuratore copre il rischio
altrui, sia nel conservare ciò che l’assicurato possiede, sia nel manlevare un rischio
assunto dal garantito. Uno dei più grossi problemi recenti sollevato in dottrina ed in giurisprudenza,
ha riguardato la determinabilità del rischio garantito e la nullità delle fidejussioni
omnibus per indeterminabilità dell’oggetto, cioè del rischio altrui, garantito: G.
VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fidejussione omnibus sia invalida, Foro it., 1985, I,
507; Id., Sulla fidejussione bancaria ed i suoi limiti, Foro it., 1990, I, pp. 558 ss.

20 Scritti di Diritto Civile
Qui il rischio del perimento fisico è a carico del debitore, sia che
questi abbia nel proprio patrimonio il bene da prestarsi, perché res
perit domino, sia che se lo debba procurare aliunde per prestarlo al
proprio creditore, perché et genus nunquam perit et casum sentit debitor.
All’opposto la variazione economica della prestazione attesa è
a favore o a carico del creditore della medesima, e con essa la maggiore
o minore onerosità o vantaggiosità della stessa rispetto alla prestazione
dovuta o debenda, e così in ultima analisi è a carico o a favore
delle parti il reciproco rischio dell’affare, nel suo insieme.
Cade qui acconcio il discorso sull’eccessiva onerosità che è
causa di risoluzione del contratto, nella fattispecie prevista dall’art.
1467 c.c., laddove la prestazione dovuta è divenuta eccessivamente
onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari
ed imprevedibili (8) .
Ancora più pertinente è quivi il tema concernente l’alea normale
del contratto che – a mio modo di vedere – richiede ulteriori investigazioni
ed approfondimenti (9) .
In un discorso organico sul rischio, rientra necessariamente anche
quello sui rimedi di cui possono disporre le parti per limitare il
rischio e massimizzare il risultato.
Trattasi dei contratti a premio, in cui il rischio è limitato dai
dont, dei contatti future, dei call e dei put (10) , a tacere degli acquisti
di rimpiazzo e delle vendite di ricopertura.
All’argomento dei contratti aleatori ed in contrapposizione a
quelli non aleatori, deve riservarsi, ovviamente, uno spazio nettamente
superiore a quello consentito da questi sommari appunti.
2. – Un tema che va attentamente rimediato è quello della incidenza
della mora sul rischio.
Il nostro codice lo regola all’art. 1221, per quanto riguarda la
(8) BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Torino, 1952, pp.
171 ss., 221 ss.; MIRABELLI, La rescissione del contratto, Napoli, 1951, pp. 239 ss.
(9) BOSELLI, Rischio, alea ed alea normale del contratto, in Riv. trim. dir., e Proc.
civ., 1948, p. 769; G. DI GIANDOMENICO, op. cit., pp. 249 ss.
(10) Sui dont, sui contatti di premio, sui call, e sui put: v. Dizionario di Banca e Borsa,
Milano, 1979, sotto le rispettive voci dont, premio, on call, put.

Scritti di Diritto Civile 21
mora del debitore (11) . La norma viene normalmente letta nel senso
che il rischio abbia a gravare sul debitore moroso, come conseguenza
di una ipotetica perennità dell’obbligazione di prestare la
cosa dovuta, in dipendenza della mora.
Dall’altra parte il creditore, durante la mora debitoris, rimarrebbe
indenne dal rischio e avrebbe solo la sorte di guadagnare, perché
continuerebbe ad aver diritto all’adempimento.
Una interpretazione del genere appare del tutto erronea.
La norma infatti non va intesa nel senso che il debitore in mora
sia tenuto a prestare la cosa dovuta anche dopo il suo perimento e
malgrado lo stesso, quanto piuttosto che normalmente è a carico del
debitore moroso la impossibilità sopravvenuta della prestazione per
causa a lui non imputabile, come recita l’art. 1207, 1° comma c.c,
in ipotesi analoga.
Ciò vuol dire, in altri termini, che nel caso in cui la cosa sia perita
durante la mora del venditore, quest’ultimo non avrà diritto di
pretendere il pagamento del prezzo dal compratore e dovrà restituirgli
le anticipazioni ed i corrispettivi ricevuti.
Cioè la impossibilità sopravvenuta viene posta a carico del debitore.
Per quanto riguarda il creditore, una attenta lettura dell’art.
1221 c.c. induce a ritenere che la mora del debitore non produce la
sterilizzazione del rischio a carico del creditore, come in genere si è
indotti a credere.
L’ultima parte del 1° comma dell’art. 1221 c.c. introduce, infatti,
l’eccezione, (con riguardo alla species debita) che laddove il debitore
provi che «l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito
presso il creditore», ove gli fosse stato prestato, la perdita viene
posta a carico del creditore, anche se il debitore versasse in mora (12) .
E così per stare all’ipotesi che precede, ed il venditore in mora
(11) C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit. sub artt. 1219, 1220,
1221, 1222, pp. 183 ss., 232 ss.; A. MAGAZZÙ, Mora del debitore, in Enciclopedia del
diritto, XXVI, pp. 934 ss.; U. NATOLI e L. BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora
debendi, Milano 1975, pp. 223 ss.; M. GIORGIANNI, L’inadempimento, Milano, 1975, pp.
87 ss., M. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1948, pp. 247 ss.;
RAVAZZONI, Mora del debitore, in Noviss. Dig. it., X, Torino, 1964, pp. 904 ss.; A. MON-
TEL, La mora del debitore, Padova, 1930.
(12) La eccezione già ammessa dal diritto romano classico (Ulp. Dig. 30, 47, 6), venne
generalizzata da Giustiniano.

22 Scritti di Diritto Civile
dimostri che la cosa sarebbe ugualmente perita presso il compratore,
quest’ultimo, malgrado non abbia più a ricevere la cosa, dovrà
ugualmente pagarne il prezzo e non potrà pretendere la restituzione
dei corrispettivi anticipati o corrisposti.
Non può qui sottovalutarsi la gravità del rischio che, sia pure nella
limitata ipotesi considerata, continua ad incombere sul creditore,
a dispetto di quanti reputano che la mora del debitore sterilizzi
il rischio a carico dell’altra parte.
Devesi dire, a questo proposito, che una interpretazione autorevole
ha allargato la portata dell’art. 1221, 1° comma c.c., dal perimento
fisico ad ogni evenienza di carattere economico, e cioè a quello
in cui «la prestazione non sarebbe stata ugualmente utilizzabile
dal creditore» (13) .
Il rischio continua ad incombere, in ultima analisi, sia pure in via
eccezionale, sul creditore malgrado la mora del debitore, sino a che
egli non sarà liberato in senso pieno, con la sua cristallizzazione,
cioè con il verificarsi della sopravvenuta impossibilità della prestazione
o della risoluzione contrattuale, come avremo modo di dire
successivamente.
Questo aspetto è tra i più trascurati sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza,
ad eccezione di qualche cenno sulle difficoltà relative alla
prova che il bene sarebbe ugualmente perito presso il creditore (14) .
3. – A differenza della mora, il creditore diventa insensibile al rischio
(a qualsiasi rischio) relativo alla prestazione attesa al verificarsi
della perpetuatio obligationis, nei confronti del debitore. Al di
là di quel che può sembrare dalla espressione letterale, per obbligazione
perpetuata non deve intendersi la fissazione definitiva (perpetua)
del vincolo di adempimento dell’obbligazione primaria del
debitore di prestare la cosa e del creditore di prestare il prezzo.
Tanto meno può intendersi la fissazione del vincolo del debitore
a prestare (malgrado la sopravvenuta impossibilità) il bene perito
(13) A. TRABUCCHI, G. ClAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984,
sub art. 1221, p. 816.
(14) C.M. BIANCA, op. cit., Milano 1979, p. 238; P. PERLINGERI, Codice civile annotato,
Torino 19, sub art. 1221, pp. 59 ss.

Scritti di Diritto Civile 23
al prezzo convenuto, correndo il rischio delle successive quanto indeterminate
variazioni di prezzo, per fare il caso della compravendita
di una species, di quel bene a quel prezzo.
Occorre qui in effetti ricordare che per effetto della mora (che è
temporanea) e può essere purgata in qualsiasi momento, il rischio
del perimento di una species debita si trasferisce temporaneamente
dal creditore al debitore (in mora).
A seguito del perimento, il rischio si è definitivamente trasferito
dal creditore al debitore nel senso che casum sentit debitor, con la
conseguenza che il creditore è definitivamente liberato dall’obbligo
di pagare il prezzo ed il debitore è parimenti liberato da quello di
prestare la cosa (trattandosi di species perita) ma questi deve ancora
prestare il risarcimento del danno in essere al momento del perimento
a titolo di responsabilità (perpetuatio obligationis) (15) .
In ultima analisi, per stare al caso di una compravendita di una species
debita, il venditore in mora subisce le conseguenze della perdita
del bene nel senso che perde il diritto di pretendere la controprestazione
del compratore e dovrà, per giunta, liquidargli un eventuale maggior
valore del bene perito, rispetto al prezzo convenuto (a titolo di lucro
cessante), così fissandosi, in via definitiva, il reciproco rapporto.
Codesto rapporto diventa perpetuo al verificarsi della sopravvenuta
impossibilità.
Il rischio reciproco di quel venditore in mora e di quell’acquirente
si cristallizza in tale momento, così che successivamente le parti
non corrono alcun ulteriore rischio teorico in relazione alla prestazione
primaria, reciprocamente attesa e divenuta impossibile.
A seguito della cristallizzazione del rischio la situazione diventa
definitiva anche nel senso che il creditore non corre più neppure il
rischio previsto dall’art. 1221, 1° comma, ultima parte c.c. e cioè
che egli possa venire chiamato a sopportare la perdita, perché il
bene sarebbe ugualmente perito presso di lui ed il debitore (da parte
sua) non può ulteriormente e per il tempo restante, opporgli una
tale eventualità ed il rischio relativo.
(15) P. PERLINGERI, op. cit., loc. ult. cit., e gli altri concordano infatti che l’art. 1221
c.c. si applica al debitore di una species che si trovi in mora nella consegna della cosa, onde
questa condizione rovescia su di lui la responsabilità che altrimenti competerebbe all’acquirente
in relazione al principio res perit domino.

24 Scritti di Diritto Civile
Ovviamente il creditore, dopo che è divenuto libero dal suo vincolo
obbligatorio verso l’altra parte, e dopo che il rischio si è cristallizzato
al momento del perimento, non può pretendere di trarre
guadagni da successivi rialzi del prezzo di quel bene.
La cristallizzazione del rischio, a seguito della perpetuatio obligationis,
come scrissi a suo tempo (16) , e come è stato di recente insegnato
correttamente dalla decisione 20 giugno 1990 n. 6200 della
Suprema Corte opera nei due sensi, così che le parti divengono
vicendevolmente insensibili alle eventuali successive sorti positive o
negative della controprestazione, reciprocamente attesa che non
deve esser loro più effettuata.
Ciascuna di codeste due parti (compreso il creditore) non può temere
per il futuro alcun pregiudizio, ma non può sperare neppure
di trarre alcun vantaggio ad es. dal corso successivo dei prezzi e così
dal loro rialzo o dal loro ribasso.
Devesi qui sottolineare che il rischio contrattuale inerisce principalmente
alla controprestazione che si attende dall’altra parte ed al
suo collegamento economico con quella dovuta, così che la liberazione
dell’obbligazione vicendevole determina la cessazione del rischio
o meglio, nei rapporti di responsabilità, la sua cristallizzazione
con riferimento al momento considerato.
Quel che si è qui detto in materia di cristallizzazione del rischio
e di perpetuatio obligationis, nella ipotesi di sopravvenuta
impossibilità, può ripetersi per il caso di risoluzione del contratto
ex art. 1453 e ss. c.c.
Qui, tuttavia, gli effetti della pronuncia di risoluzione retroagiscono
a sensi dell’art. 1458 c.c. al momento della inadempienza, liberando
entrambi (cioè il creditore ed il debitore) dalle reciproche
obbligazioni e fissando in tale momento il danno da risarcirsi.
Nella risoluzione per inadempienza contrattuale la obbligazione
si perpetua ed il rischio si cristalizza nel momento al quale vengono
fatti risalire gli effetti della risoluzione.
Da tale momento le parti non devono più adempiere alla propria
(16) G. VALCAVI, Intorno al concetto di perpetuatio obligationis, e al tempo di riferimento
nella stima del danno da risoluzione per inadempienza contrattuale, Riv. dir.
civ., 1992, II, p. 399; Id., Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ.,
1987, II, pp. 31 ss.

Scritti di Diritto Civile 25
prestazione e non possono più pretendere quella altrui (per effetto
della reciproca liberazione dalle loro obbligazioni) e così nessuno
dei due è più sensibile al rischio relativo alla prestazione reciprocamente
attesa e da esse vicendevolmente non più dovuta.
Ovviamente da quel momento in poi si reputerà in essere a carico
ed a favore di ciascuno, il rischio relativo al bene che doveva essere
in precedenza prestato e che, per gli effetti retro attivi della risoluzione,
è tornato nella disponibilità del suo proprietario, secondo
la regola res perit domino.
Nella risoluzione ex art. 1454 c.c. la pepetuatio si attua nel momento
in cui il contratto è risolto dopo la scadenza del termine previsto
nella diffida.
In quella di cui all’art. 1456 c.c. essa si verificherà nel momento
in cui si verifica la risoluzione di diritto.
Ciascuna parte, dopo l’intervento della risoluzione, nelle varie
forme sopraindicate, tornerà invece a correre il rischio riguardante
le cose che deve restituire all’altra.
La obbligazione restitutoria avrà le medesime vicende di ogni
obbligazione e così a propria volta risentirà delle conseguenze della
mora e della eventuale cristallizzazione del rischio, e del relativo
risarcimento del danno, di cui abbiamo parlato a proposito dell’obbligazione
primaria.
Il risarcimento del danno che segue alla cristallizzazione del rischio
ed alla perpetuatio obbligationis dovrà essere prestata dalla
parte che vi è tenuta all’altra con i relativi accessori.

Sulla causalità giuridica
nella Responsabilità Civile
da inadempienza e da illecito
1. – Alcuni anni orsono sulle colonne di questa rivista ebbi a rimeditare
questo tema con uno scritto dal titolo «Intorno al rapporto di
causalità nel torto civile» (1) .
Ho sottoposto a successivi approfondimenti questo argomento,
non sembrandomi convincente nel diritto civile, l’opinione corrente
del rapporto causale che viene mutuata da quegli autori di diritto
penale che non distinguono la concezione della causalità giuridica
da quella naturalistica.
È infatti diffusa, anche nel civile, l’opinione che lega l’azione all’evento
naturale che può spiegare al più l’an debeatur ma non lega
il fatto (omissivo o commissivo) col danno, inteso nell’an e nel
quantum debeatur.
Alla base del dominante modo di vedere, vi è l’errore di ritenere
che l’uomo possa uscire da sé medesimo ed entrare in contatto diretto
con le cose ed i fenomeni naturali che si succedono nel tempo.
Esso dimentica che la causalità non esiste in rerum natura (2) ed
è solo un modello della nostra mente, con cui siamo soliti legare un
antecedente ad un conseguente, sulla base della frequenza, con cui
l’uno anticipa l’altro (3) .
Da «Rivista di Diritto Civile» 2001, II, p. 409 e ss.
(1) Rinvio per una integrazione, al mio scritto: Intorno al rapporto di causalità nel
torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481.
(2) G. GORLA, Sulla così detta causalità giuridica: fatto dannoso e conseguenze, in
Studi in onore di A. Cicu, Milano 1951, 433.
(3) D. HUME, Opere filosofiche, Bari 1992, 63 ss.; KANT, Critica della Ragion pura,
Milano 1995; PH. N. JOHNSON-LAIRD, Modelli mentali, Bologna 1983, 107.

28 Scritti di Diritto Civile
Dalla continua osservazione dei fenomeni e delle loro rappresentazioni,
che si succedono nel tempo, noi ricaviamo infatti un principio
induttivo, che spiega codesta successione (4) .
Procedendo a ritroso, noi formuliamo delle ipotesi e delle diagnosi
plausibili concernenti l’antecedente causale, che verifichiamo
con l’impiego del metodo deduttivo (5) .
La congruenza dei loro risultati ci confermerà o escluderà l’ipotesi
iniziale.
La causalità, così intesa come modello mentale, si applicherà
pertanto alle successioni in genere dei fenomeni più diversi, naturali,
economici, sociali, giuridici e così via.
2. – I concetti di causalità giuridica e materiale costituiscono due
diverse applicazioni del più generale concetto di causalità.
La causalità materiale, a differenza di quella giuridica è il modello
che lega la condotta dell’uomo all’evento naturale, quando
questo tiene dietro a quella e viene supposto necessariamente.
Essa non ricorre e non è ipotizzabile in tutti i casi in cui alla condotta
dell’uomo non segue un evento naturale, come negli illeciti di
pura condotta ed in quelli omissivi in particolare.
Tra questi si menzionano in via esemplificativa la inadempienza
contrattuale (art. 1453 c.c.) e la omissione degli atti comandati dalle
norme.
Non si condivide la forzatura di quanti pur di tenere fermo il modello
naturalistico, concepiscono la causalità nella omissione, come
il rapporto che lega la c.d. condotta doverosa omessa ad un evento
naturale, che conseguirebbe ad essa (6) . Questo non può mai consistere
nella prestazione del bene che conseguirebbe al dovere omesso.
Codesta opinione oltretutto finirebbe per dare una idea riduttiva
del danno, di cui parleremo tra poco, nei casi in cui esso è circoscritto
nei limiti di quello che gli antichi chiamavano «circa rem» (7)
(4) J. STUART MILL, Sistema di logica deduttiva e induttiva, Torino 1988, I, 457.
(5) G. VALCAVI, op. cit., 485.
(6) F. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno,
nella responsabilità civile, Milano 1967, p. 28, p. 42, p. 97, ss.; P. TRIMARCHI, Causalità
e danno, Milano 1967, p. 14, 15, 19, 20.
(7) F. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Milano 1992,
1043; S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Roma 1928, II, 337.

Scritti di Diritto Civile 29
ma non di quello extra rem, e più in generale di quello odiernamente
inteso.
La causalità giuridica, a differenza di quella materiale, di cui si
è ora detto, è invece il modello dettato dal legislatore che concerne
la successione dei fenomeni, nell’ambito della fattispecie descritta e
la loro frequenza ideale (8) .
L’antecedente causale non è qui costituito dalla mera condotta,
ma «dal fatto», che è l’insieme di condotta e di evento naturale,
quando questo c’è o di condotta senza evento, quando non c’è.
L’effetto non è qui quello naturale che può non esserci, come si è
visto, ma è quello giuridico, cioè «il danno», che c’è sempre (9) .
Codesta distinzione era nota fin dai tempi degli antichi giuristi
romani che tenevano distinta «la ruptio» dal danno (10) .
Il danno è certamente una creazione della nostra mente e cioè
è un’astrazione, non diversamente dal fatto ed è più particolarmente
la lesione di quell’interesse, che doveva prevalere ed invece
è stato sacrificato.
Il danno è certamente fuori dal fatto o antecedente causale, perché
ne costituisce la conseguenza, ma è dentro la fattispecie descritta
dal legislatore, che comprende il fatto complessivo, il danno
e la causa giuridica.
L’unica cosa che è fuori dalla fattispecie è la sanzione del risarcimento
(11) .
Alcuni autori hanno enfatizzato l’evento naturalistico, fino al
punto di negare la realtà del danno o lo hanno degradato ad una
mera qualità dell’evento naturale che, come si è visto, può non esserci
e comunque è un concetto diverso (12) .
(8) Sul punto si ricorda la controversia tra Gorla e Carnelutti, a proposito delle censure
circa la rispettiva posizione idealistica e di realismo ingenuo.
(9) Per il danno come evento degli illeciti, tra gli altri: CARNELUTTI, Il reato e il danno,
Padova 1926, 19 ss.; G. BETTIOL, Diritto Penale, Padova 1978, 304 ss.; G. DELITA-
LA, Scritti di diritto penale, Milano 1976, 126 ss.; A. ROCCO, L’oggetto del reato, Roma 1932
e gli autori ivi citati: F. CARRARA, Programma di diritto criminale, Firenze 1907, I, 193.
(10) C. FERRINI, Enciclopedia Giuridica, 1880-1890, Danni (azioni di), 61 ss.; id.
Manuale delle Pandette, Milano 1952, 457, ss., 576, ss.
(11) Cataudella, voce Fattispecie in Enciclopedia del diritto, Milano 1966, XVI, nello
stesso senso gli autori citati alla nota 9, C. MAIORCA, Noviss. Digesto, voce Fatto giuridico
- Fattispecie VII s.a. ma Torino 1961, p. 122; contra P. NUVOLONE, Il sistema del
diritto penale, Padova 1982, 173.
(12) Tra gli altri: F. REALMONTE, op. loc. cit.

30 Scritti di Diritto Civile
Non si condivide anche l’opinione di chi nega l’esistenza del
lucro cessante, perché sarebbe un non ens et nullae sunt causae
non entis (13) .
Avremo all’interno del fatto la causalità materiale tra condotta
ed evento naturale ed al di fuori di esso, ma dentro la fattispecie,
avremo la causalità giuridica che corre tra fatto e danno. Qui la causalità
giuridica coesisterà con quella materiale.
Dove invece l’antecedente è costituito da un fatto omissivo o
più in genere da una condotta priva di evento avremo solo la causalità
giuridica tra il fatto omissivo e il danno; non avremo la
causalità materiale.
Questa osservazione spiega la ragione, per la quale l’autore di
queste righe non accoglie l’opinione di quegli autori che sostengono
la esistenza di un duplice nesso causale, tra la condotta e l’evento
naturale da un lato e l’evento e il danno dall’altra (14) .
La conseguenza della causalità giuridica, consiste ed è un tutt’uno
col danno, inteso nel suo quantum, perché la dimensione del
danno deve essere spiegata e legata alla causa (15) .
Il discorso sin qui fatto sulla distinzione in genere tra causalità
materiale e giuridica, sulla loro diversità concettuale e sulla possibile
loro coesistenza, a mio modo, di vedere può essere considerato
valido tanto per il civile quanto per il penale, pur riservandoci un
più ampio discorso, che ci si propone di fare in altra occasione.
Nei reati materiali l’evento naturale non ha bisogno di spiegazione
nei casi di omicidio, di lesione, di danneggiamento ed altro.
(13) V. CARBONE, Il rapporto di causalità nella responsabilità civile, Torino 1987,
I, p. 139; id. Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Napoli 1967, p. 167.
(14) C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni in Commentario Scialoja e
Branca, Bologna 1979 sub art. 1223 c.c.; V. CARBONE in Danno e responsabilità, 1996, p.
430 ss.; note 37 e 39. Quella del duplice nesso è l’opinione dominante nella dottrina germanica:
ENNECERUS-LEHMAN, Recht der Schuldverhältnissen, Tubingen, 1958; CAMMERER,
Das problem der Üeberholenden Kausalitat, Karlsruhe 1962; STOLL, Begriff und Grenzen der
Vermogenschadens, Heidelberg 1976; Grunsky in Riv. crit. dir. priv. 1982, 641. Essa è sostenuta
nella common law da HART-HONORÉ, Causation in law, Oxford 1962, p. 79, nota 15.
(15) Invece per l’unicità del rapporto causale tra inadempimento, illecito e danno: nella
nostra dottrina più risalente: POLACCO, Le obbligazioni, Roma, 1915, 588; CHIRO-
NI, Colpa extracontrattuale, Torino 1966, II, 314, nella dottrina francese: MAZEAUD
TUNC, Traité theorique et pratique de la responsabilité civile, Parigi 1963, II, 407; SA-
VATIER, Traité de la résponsabilité civile, Parigi 1959, II, 5. Nella common law, PROS-
SER, Handbook of the law of Torts, S. Paul Minn., 1964, p. 240.

Scritti di Diritto Civile 31
In quelli formali abbiamo la condotta senza evento (art. 365, 674
2° comma etc. c.p.)
La causalità giuridica corre tra il fatto-reato da un lato ed il danno
criminale dall’altro.
La distinzione tuttavia tra civile e penale è costituita dalle diverse
regole causali che sono state specificatamente dettate dal legislatore
per il primo dagli artt. 1223 e 2056 del c.c. e per l’altro dall’art.
40 e 41 c.p. (16) .
3. – Devesi ora aggiungere che la individuazione della causa materiale
e di quella giuridica, si basano su regole diverse, per
quanto riguarda la frequenza ideale della successione dei fenomeni,
ritenuta necessaria o sufficiente, per riconoscere il rapporto
causa-effetto.
Nella causalità materiale, che è meta giuridica, dobbiamo riferirci
solo ai metodi e alle regole delle scienze naturali.
Il metodo scientifico ritiene che un evento naturale è prodotto da
una causa, «quando sussiste una successione costante senza eccezioni,
tra le due classi di fenomeni, a cui appartengono quelli concreti,
di cui si tratta» (17) .
Codesta sequenza costante senza eccezioni implica che il giudizio
di causalità materiale debba essere suscettibile di un contro
esempio e cioè sia «falsificabile» secondo una nota affermazione del
Popper (18) perché si abbia la conferma e quindi la certezza.
Ciò spiega la ragione, per cui il Giudice nominerà un perito, che
sia esperto della singola scienza, alla quale appartengono le regole
che egli applicherà, per riconoscere il rapporto causale tra condotta
e l’evento naturale.
Diversa è la fonte il metodo e la frequenza ideale che sono la base
(16) In questo senso gli autori che pongono al centro della causalità il danno sopra citato
nella nota 9, tra i molti. Nel senso invece di necessario legame con un evento naturale,
nel penale: F. STELLA, La descrizione dell’evento, Milano 1970, p.45 ss.; ANTOLI-
SEI, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Milano 1934; A. SANTAMARIA, Enciclopedia
del diritto, Milano1966, XVI, voce Evento, p. 118 e ss.
(17) AMSTERDAMSKI, voce Causa-effetto in Enc. Einaudi, II, p. 823; B. DE FI-
NETTI, voce Probabilità, ivi, X, p. 1146 ss.; STUART MILL, op. cit., p. 726; K. POPPER,
Logica della scoperta scientifica, Torino, 1970.
(18) K. POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica, Milano 1994, p. 293
ss., 313 ss., 357 ss.

32 Scritti di Diritto Civile
del rapporto di causalità giuridica, che corre tra il fatto commissivo
od omissivo, di cui sopra si è detto ed il danno, che appartengono
alla medesima fattispecie legale, descritta dal legislatore e a cui
è correlata la sanzione.
La fonte è data dalle norme, fissate dal legislatore e ad esse bisogna
attenerci e non è costituita dalle scienze naturali.
La sequenza ideale dei fenomeni nella causalità giuridica non
è quella costante senza eccezioni come nella causalità materiale,
ma è quella che si basa sulla normalità ed è perciò di tipo probabilistico,
che indica solo il numero dei casi favorevoli rispetto a
quelli possibili.
La regola che è alla base della causalità giuridica è perciò quella
di probabilità, quale è desunta dalle regole di esperienza che appartengono
al patrimonio culturale medio della società.
Il giudizio di probabilità, sul piano soggettivo si traduce in quello
di prevedibilità.
Entrambi possono essere a priori o a posteriori rispetto al fatto
considerato. La probabilità a posteriori comprende il caso in
esame nella frequenza ed è nota come probabilità di tipo bayesiano
(19) . Il giudizio di causalità a posteriori, mette capo sul piano
soggettivo alla prognosi postuma, rispetto a quella di mera prevedibilità,
che è a priori.
La confusione tra causalità giuridica e quella materiale e delle rispettive
regole, è alla base del recente dibattito nelle aule di giustizia,
se occorre fare riferimento per entrambe alle leggi scientifiche
o a quelle probabilistiche (20) .
La teoria della condicio sine qua non o della equivalenza delle
condizioni, come espressione del metodo scientifico, è applicabile
alla causalità materiale, ma non lo è altrettanto per quella giuridica,
dove amplierebbe a dismisura il numero dei fattori causali (21) .
A quest’ultima potrebbe in teoria apparire più corrispondente il
(19) Enciclopedia Einaudi III, voce Caso-probabilità, p. 672; DE FINETTI, Teoria
della probabilità, Torino 1970, p. 78 ss.
(20) Negli ultimi decenni il criterio probabilistico è oscillato da quello statistico
(Cass. civ. III, 3 giugno 1980 n. 3622) a quello basato su una regola di esperienza (Cass.
civ. 3 marzo 1987 n. 1228) e infine alla probabilità verosimile (Cass. civ. 16 novembre
1993, n. 11, p. 287).
(21) La teoria della condicio sine qua non, inaugurata nel penale, a suo tempo dal von

Scritti di Diritto Civile 33
criterio della adeguatezza o della normalità, che poggia sulle regole
probabilistiche e previsionali e tuttavia ad un esame approfondito,
si rivela pure non immune da critiche (22) .
La confusione è oltremodo evidente nelle opinioni giurisprudenziali
e dottrinali, secondo cui per la causalità materiale sarebbe
sufficiente un giudizio di probabilità, nel civile come nel penale,
dove il giudice sarebbe «autorizzato a ricorrere ad una serie di
assunzioni nomologiche tacite ed a dare per presenti condizioni iniziali
non conosciute o soltanto azzardate». Ciò perché altrimenti
ragionando, «gli scopi preventivo-repressivi nel diritto penale verrebbero
frustrati» (23) . Nella causalità materiale non ci si può accontentare
di giudizi probabilistici oltretutto a priori, ma ci si deve
riferire alle regole scientifiche.
Anche per la causalità giuridica non si può concordare con quel-
Buri e nel nostro paese dal Vannini, domina nella odierna giurisprudenza penale, dove si
combina col criterio della causalità efficiente, nel caso dell’art. 41 c.p. Essa è tuttavia tipica
di quel settore del penale, incentrato non sul danno ma sull’evento naturale dove esso
appare il risultato di una serie di concause, di cui non è sempre individuabile la diversa
efficacia causale, come nei reati della circolazione stradale. Oltretutto essa non appare
adottata dal nostro sistema, neppure nel penale, nel caso della cooperazione colposa dove
l’art. 113 c.p. richiede l’adesione dell’autore della concausa alle condotte altrui e la fusione
in una unica causa (Cass. pen. sez. IV, 21 aprile 1988 tra le altre). Tale teoria è stata
sostenuta nel civile da alcuni autori come il TRIMARCHI, Condicio sine qua non, causalità
alternativa ipotetica e danno in Riv. Trim. 1964, p. 1431, e accolta in giurisprudenza
da Cass. civ. 30 marzo 1985, n. 2231; Cass. civ. 16 giugno 1984, n. 3619, tra le altre.
L’autore è particolarmente critico verso codesta teoria anche nel penale, perché essa si riduce
solo a un criterio negativo idoneo ad escludere il nesso causale tra evenienze non condizionanti
e l’evento naturale, ma non positivo per riconoscere l’esistenza dell’addebito
causale alle evenienze naturali legate tra loro solo ad una condicio sine qua non. Esso è a
fortiori inapplicabile nel civile dove il legame corre tra inadempienza, illecito e il danno
diretto ed immediato e non con l’evento naturale.
(22) Alla diversa teoria della causalità adeguata si ispirano nella nostra giurisprudenza
molte decisioni quali Cass. civ. 1 giugno 1991, n. 6172; Cass. civ. 10 dicembre 1982,
n. 6761; Cass. civ. 14 aprile 1991 n. 2847. Questa teoria, tratta dal penale, risale al von
Kries ed è accolta dai nostri penalisti più autorevoli, quali il Delitala, il Bettiol, il Carnelutti,
il Nuvolone, ed altri. Essa tuttavia è suscettibile di critiche, anche nel penale, perché
codesto criterio si riduce ad un giudizio di prognosi a priori e non di diagnosi a posteriori,
dell’evento naturale negli stessi reati commissivi, con evento. L’autore sottolinea che
l’art. 1223 c.c. richiede un legame diretto ed immediato tra inadempienza, illecito e segnatamente
il danno. Ad esso appare perciò più corrispondente il criterio della causalità
efficiente, con il danno.
(23) Cass. pen., sez. IV, 25 marzo 1975 nel caso Vajont; Cass. pen., sez. IV, 6 dicembre
1990, nel caso Stava, in Foro it., 1991, II, c. 36.

34 Scritti di Diritto Civile
la tendenza recentemente venuta in auge, per cui ci si dovrebbe accontentare
della c.d. probabilità verosimile (24) . Qui il giudizio di
probabilità viene degradato a quello di mera possibilità e cioè a
quello di plausibilità che è proprio di chi forma una ipotesi, ma non
ne verifica la confutazione, come deve essere di ogni ricerca e valutazione
causale.
Si esprime, a questo punto, un netto dissenso dalla opinione che
accoglie, nel civile, il modello di causalità, corrente attualmente tra
i penalisti, sbilanciato a favore della causalità materiale a scapito di
quella giuridica. Da questo punto di vista gli artt. 1218 e 2043 c.c.
non possono considerarsi un eco duplicativa degli artt. 40 e 41 c.p.,
mentre occorre rimeditare i termini della stessa causalità penale (25) .
La causalità dei civilisti, oltretutto diverge da quella dei penalisti,
perché essa ricerca il nesso con il danno nell’an e nel quantum,
come scritto in questa decisione e non solo con il mero an debeatur,
per applicare la pena, come nel penale.
4. – Le osservazioni, sin qui fatte, sulla priorità della causalità giuridica
rispetto a quella materiale, del danno rispetto all’evento naturale,
del fatto antigiuridico nel suo insieme, invece della semplice
condotta, (come antecedente causale), trovano il loro riscontro
nell’excursus storico del pensiero giuridico, dal diritto romano ai
nostri giorni.
I giuristi romani hanno posto al centro della responsabilità civile,
contrattuale ed extra contrattuale il danno e non l’evento fisico
e cioè da un lato «la omnis utilitas, quae circa rem consistit» (D 19.
1, 21.3; D 19.2.19.1; D 9.2.21) e «il damnum iniura datum» e non
l’evento fisico dall’altro.
Tutto ciò sia che il fatto antigiuridico fosse commissivo od
omissivo.
Nella fase più antica, diedero rilievo alle condotte commissive
con evento naturale e così al contatto fisico dell’agente con la cosa
(corpore, copori). Tuttavia anche in questo caso i giuristi posero al
(24) App. Genova 10 marzo 1997, Il danno e responsabilità, 1997, p. 470. Per una
idea generale, K. POPPER, Congetture e confutazioni, il Mulino 1972, p. 36.
(25) TRIMARCHI, op. cit. loc. cit.; F. REALMONTE, op. cit. loc. cit.; C. FERRINI,
Enciclopedia giuridica, Danni (azioni di), op. cit. loc. cit.

Scritti di Diritto Civile 35
centro del rapporto causale il damnum (o detrimento patrimoniale)
e non la ruptio (o evento fisico) (26) .
In un secondo momento acquistarono rilievo anche le condotte
omissive (corpori ma non corpore) alle quale venne concesso una actio
in factum o utilis ad exemplum legis aquiliae (Gaio III, 219) (27) .
Nel diritto giustinianeo, si ammise il risarcimento dei danni recati
né corpore né corpori ed esso giunse a noi per ogni danno extra
contrattuale. Il danno peraltro era risarcibile solo nei limiti
del duplum.
In ultima analisi la causalità nel diritto romano era quella giuridica
e non si identifica con quella materiale.
Il rapporto causale sopra indicato comprendeva la perdita e il lucro
cessante, e si richiedeva che il danno fosse la conseguenza diretta,
e immediata dell’illecito (D 19.1.21.3 cit.).
I danni circa rem o intrinseci (propter rem habitam) erano di per
sé diretti ed immediati, come era il caso del vino trasformatosi in
aceto, a causa di una botte difettosa o dello schiavo ucciso, dopo che
era stato istituito erede. Analogamente nella responsabilità extra
contrattuale si richiedeva che i danni fossero una conseguenza diretta
e immediata.
La interruzione causale era regolata da D 9.2.25.1; 43.24.7.4.
La causalità alternativa ipotetica era contemplata da D 19.2.10.1.
Codesti principii passarono ai giuristi del diritto comune (tra cui
Bartolo e Donello) nei quali si consolidò la distinzione tra danni circa
rem e danni extra rem, dove la causalità venne confusa con la
prevedibilità.
Essa era ancora in auge all’epoca del Pothier e fu poi abbandonata
«perché dava luogo a troppe incongruenze», per cui il Pacifici-Mazzoni,
ai suoi tempi concludeva che «la distinzione non
trova luogo».
5. – Lo spirito dei tempi moderni, improntato al favor debitoris, per
cui il danno da inadempienza, nella causalità giuridica doveva es-
(26) S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Milano 1928, II, p. 335; E. BET-
TI, Diritto Romano, Padova 1935, p. 417 ss.; G. PUGLIESE, Istituzioni diritto romano,
Torino 1990, p. 605 ss.
(27) POTHIER, Traité des obligations, Paris 1777, n. 160; MOLINEO, De eo quod
interest in Opera Omnia, Paris 1681.

36 Scritti di Diritto Civile
sere giustificato da «una causa proxima et non remota» fu espresso
dal Molineo e soprattutto dal Pothier (28) , mentre nel penale esso
trovò un’eco nell’Oertman e nel Birkmeier (29) .
Il punto di arrivo di questo processo è stata la formula dell’art.
1151 codice Napoleone, adottato dal Consiglio di Stato francese,
senza discussioni per la sua evidenza, per cui «nel caso in cui l’inadempimento
provenga dal dolo del debitore i danni e gli interessi,
relativi alla perdita sofferta dai creditori e al guadagno di cui fu privata,
non devono estendersi se non a ciò che è una conseguenza immediata
e diretta dall’inadempimento della convenzione».
Il metodo accolto da tale legislatore era quello della causalità giuridica,
che lega il fatto nel suo insieme (commissivo ed omissivo) al
danno (sia esso emergente o lucro cessante) e non quello della causalità
materiale (all’interno del fatto commissivo) che lega la condotta
all’evento naturale.
La formula adottata si precisò nel rapporto di causalità diretta
ed immediata, da cui doveva escludersi quello di causalità
indiretta.
A questo proposito è particolarmente lucido l’insegnamento
del Pothier per cui, nel caso di una mucca ammalata di peste,
che avesse contagiato gli altri animali della stalla, che ne fossero
morti, doveva escludersi il danno derivato dalla mancata coltivazione
delle terre, dal conseguente mancato raccolto, dal dissesto
sopravvenuto (30) .
Il danno corrispondente al valore del bestiame morto o del
vino tradottosi in aceto si considerava diretto a seguito del contagio
con la mucca pestifera o del contatto del vino con la botte
guasta ed era perciò risarcibile, mentre l’altro non lo era perché
era un danno indiretto.
Alla base della formula dell’art. 1151 Cod. Napoleonico c’è una
sua logica, nel senso che se fossero considerati risarcibili i danni
contrattuali indiretti, la situazione del debitore sarebbe risultata
notevolmente deteriorata, malgrado l’orientamento dichiarato di
(28) OERTMANN, Zur Leher Vom Kausalzusammennhang, Tubingen 1886, p. 268.
(29) POTHIER, op. cit. loc. cit., sulle orme di Paolo, che escludeva la responsabilità
per morte degli schiavi da parte del debitore che non aveva fornito il frumento.
(30) DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, Paris 1873, p. 268; RIPERT, Traité de
pratique de droit civil français, Paris 1902, VI, n. 445, p. 352.

Scritti di Diritto Civile 37
moderazione verso il debitore, per essere stato abolito il limite del
duplo di memoria giustinianea.
La dottrina e la giurisprudenza francese hanno successivamente
esteso la regola anche ai danni extra-contrattuali, forzando forse il
testo della norma (Demolombe, Ripert ed in senso opposto Aubry e
Rau, Planiol, Esmein (31) .
Sul significato e sulla portata dei «danni diretti ed immediati»
sono intervenuti molti scrittori francesi dal Marcadè allo Zachariae,
dal Baudry-Lacantinerie, al Demogue, al Ripert, al Duranton, al
Troplong al Savatier, al Mazeau ed al Marty (32) .
Il Marcadè ha concluso che per danno diretto ed immediato deve
intendersi quello che «deriva direttamente dal dolo, come sua unica
causa e ne sia così poco lontano da non ingerirvisi altre cause
estranee al dolo del debitore».
Il Lalou ha detto che per «danno diretto deve intendersi quello
che ha la causa unica nel fatto produttore del danno e per indiretto
quello che è nato in occasione di un delitto o quasi delitto».
Il Colmet de Santerre, con spirito sagace ha scritto che la norma
escludeva che si potesse procedere «di congettura in congettura»
perché altrimenti il debitore avrebbe finito per rispondere anche del
suicidio del creditore.
Assai meno chiaro è stato l’orientamento della giurisprudenza
francese, a proposito della quale l’Esmein ha scritto che «i tribunali
provvedevano senza un criterio preciso, per puro sentimento».
L’art. 1151 Cod. Napoleone fu ripreso dall’art. 1107 del codice
civile spagnolo, dall’art. 2100 del codice messicano, dall’art. 1242
del codice sardo, dall’art. 1105 di quello delle Due Sicilie, dall’art.
1124 del codice parmense, dall’art. 1201 codice estense.
Nei paesi tedeschi l’art. 1323 del Codice civile austriaco e l’art.
249 di quello germanico, a differenza delle legislazioni che trassero
(31) Sulla accettazione incontrastata della formula nel Consiglio di Stato francese,
v. Discussions du code Napoleon dans les Conseil d’Etat, Paris 1808, II, p. 264. Sugli
autori richiamati: MARCADÉ, Spiegazione del codice di Napoleone, Palermo 1856, II,
2, p. 332 ss.; ZACHARIAE, Corso di diritto civile, Paris 1888, II, p. 626; DEMOGUE,
Traité des obligations en general, Paris 1932, n. 281, p. 316, ESMEIN, Rev. Trim.
droit. Civil, 1934, p. 317; G. MARTY, rev. cit., op. cit., 1939, p. 685; SAVATIER,
Theorie des obbligations 1967, p. 285.
(32) GREGOIRE, Le droit anglo-americain de la responsabilité civile, Bruxelles n. 117, 119.

38 Scritti di Diritto Civile
ispirazione dal Pothier, non hanno introdotto alcun limite per la
causalità, la prevedibilità e la evitabilità del danno.
In Gran Bretagna (il paese di Hume e di Mill) si è passati dalla
teoria della prevedibilità, codificata nel 1850 dal giudice Pollock a
quella del rapporto diretto nel 1921 della Corte di Appello nella decisione
Re Polemis and Furness e nel 1961 si è ritornati alla teoria
della prevedibilità con la decisione Overseas Tankship (33) .
Nei paesi di Common Law un’opera importante in materia causale
è la Causation in Law di H.L. Hart e Tony H. Honoré.
6. – La formula del rapporto di «causalità immediata e diretta» tra
il fatto e il danno dell’art. 1151 Cod. Napoleone, si è tradotta nell’art.
1229 del codice civile 1865 ed il suo significato tornò evidente,
al punto che non si trova cenno esplicativo nella relazione ministeriale,
nei lavori parlamentari e nella commissione di coordinamento,
che lo precedettero.
Codesta formula sarà identica all’art. 1223 c.c. vigente.
Essa si è rivelata pressoché insostituibile, per indicare la sequenza
di ogni tipo di danno che comprenda anche il lucro cessante.
Come ammettere il risarcimento dei «mancati guadagni indiretti»,
concedendo tutela a quelli che Dernburg chiamava «i sogni di
guadagno»?
La formula del danno diretto ed immediato ha incontrato il favore
della giurisprudenza che la estese al danno extra-contrattuale
e di giuristi quali il Pacifici Mazzoni, il Giorgi, il Ricci, Il Mattei e
numerosi altri (34) .
Non mancarono voci critiche che la ritennero restrittiva. Il Gabba
ed il Chironi, sulle orme del Sintenis e del Windscheid, proposero
di sostituirla con quella di «conseguenze necessarie». Essa qui
peraltro non coglieva l’essenza del giudizio causale perché era incentrata
sul requisito diverso della non evitabilità oggi codificato
dall’art. 1227, 2° comma c.c. (35) .
Il Coviello andò più in là e propose di cancellare la dizione «di-
(33) H. L. HART HONORÉ, Causation in law, Oxford, 1985, p. 93.
(34) PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile, Torino, IV, p. 488; GIORGI, Teoria
delle obbligazioni, Firenze 1924, II, p. 187 ss.; RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, Torino
1912, VI, p. 275; MATTEI, Il codice civile italiano, Venezia 1874, IV, sub art. 1229, p. 317.
(35) GABBA, Contributi alla teorica del danno e del risarcimento, in Nuove que-

Scritti di Diritto Civile 39
rette ed immediate» perché assorbita dalla prevedibilità (36) . L’autore
di queste righe ha osservato in precedenza che la prevedibilità
cui il Coviello aveva riguardato era quella dal momento della inadempienza,
mentre l’art. 1228 di quel codice la riferiva al momento
della formazione del contatto, come fa l’odierno art. 1225 c.c.
Ciò avrebbe ristretto eccessivamente l’area del danno doloso
risarcibile, e all’opposto avrebbe esteso troppo quella del danno
colposo, con l’eguagliare le conseguenze della inadempienza dolosa
e colposa.
7. – Il nuovo legislatore si è uniformato a quello precedente, con
l’avere ripreso all’art. 1223 c.c. il medesimo testo dell’art. 1229
del codice abrogato, che situa all’interno della fattispecie la causa
individuata nel fatto antigiuridico (che identifica nell’inadempimento
o nel ritardo) e l’evento nel danno, cioè la perdita subita
dal creditore e il mancato guadagno, in quanto siano la conseguenza
diretta e immediata.
La formula adottata da questa norma come dall’art. 2056 c.c.,
sulla scia del precedente art. 1229, attiene alla causalità giuridica e
non a quella materiale.
La commissione di un illecito aquiliano, la inadempienza o la
mora non rilevano nel civile nella loro realtà fisica di azione o di
omissione ma solo in termini di fattispecie normativa e cioè
come commissione di un atto vietato o come omissione di un atto
comandato.
Si dissente da quanti ritengono che il combinato disposto degli
artt. 1223-2056 c.c. vada integrato con gli artt. 40 e 41 del
codice penale, perché «non vi è soluzione di continuità tra i vari
rami del diritto».
Nella fattispecie civile la causalità materiale rileva all’interno del
fatto commissivo, come legame tra condotta ed evento naturale
considerati nel loro insieme, mentre quello tra il fatto e il danno, costituisce
la causalità giuridica, che coesisterà con la prima. Questa
stioni del diritto civile, Torino, 1905; CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Torino,
1897, p. 486.
(36) N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilità dei danni indiretti e mediati, in Giur.
It. 1897, I, c.23 ss.; D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento
doloso, in Riv. Dir. comm., 1921, I, p. 56.

40 Scritti di Diritto Civile
è altresì l’unica forma di causalità ipotizzabile per i fatti omissivi o
di mera condotta.
Si è già detto che il danno è una rappresentazione astratto-empirica,
come il fatto antigiuridico, che ne è la causa, e non può condividersi
la opinione di coloro che arrivano a negare la esistenza del
danno o del lucro cessante, perché sarebbero delle astrazioni. Essi
sono delle realtà incontestabili.
Il danno non può neppure degradarsi a livello di mero aggettivo
di un evento naturale che può non esserci, come nei fatti
omissivi, e la formula in uso di «evento dannoso» è equivoca. La
perdita e il lucro cessante, che sono il contenuto del danno, sono
fenomeni reali.
In dottrina si discute sulla distinzione tra «danno-evento» che sarebbe
dentro la fattispecie e «danno-conseguenze», che ne sarebbe
fuori (37) . Il danno-conseguenze può essere giustificato solo da chi
ammetta la risarcibilità dei danni indiretti, che non si condivide.
Il c.d. «danno-ingiusto» è formula pleonastica, perché esso è tale
in quanto deriva da un fatto antigiuridico.
L’opinione che vorrebbe limitare il danno alla conclusione del
solo an debeatur e non anche del quantum debeatur, non è accoglibile.
L’an debeatur è solo una tappa del giudizio causale, nella economia
dell’impegno intellettuale di chi giudica.
Il combinato disposto degli artt. 1223, 2056 c.c., ha stabilito che
il legame tra fatto e danno deve essere diretto ed immediato, come
i precedenti legislatori, che adottarono la regola «in iure proxima et
non remota causa spectatur».
La causalità rilevante per il diritto è quella conforme al dettato
legislativo, che prevale anche sulla giustificazione probabilistica a
posteriori, di cui abbiamo in precedenza parlato.
In precedenza si sono ricordate le osservazioni critiche del Gabba
e del Chironi sulla formula del «danno diretto ed immediato»,
ma esse non hanno ragione di porsi, dopo che l’art. 19 del progetto
definitivo Grandi che parlava di «conseguenze necessarie» è stato
(37) Per il danno evento: Cass. civ. sez. un. 27 febbraio 1962 n. 390, in Riv. Dir. civ.
1963, II, p. 599, FORCHIELLI, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960,
p. 21; CARNELUTTI, Perseverare diabolicum, Foro it. 1952, IV, c. 99. Per il danno-conseguenza:
G. GORLA, op. cit., p. 433.

Scritti di Diritto Civile 41
abbandonato dalle assemblee legislative che, superando tali obiezioni,
hanno ripristinato la vecchia formula che il rapporto di causalità
deve essere diretto ed immediato (38) .
L’adozione del testo dell’art. 1223 c.c. indica la volontà non contestabile
del legislatore vigente.
L’aggettivo «diretto», indica il rapporto di consequenzialità e
univocità logica tra il fatto antigiuridico e il danno, come è il caso
noto della morte del bestiame contagiato dalla mucca pestifera o dal
vino degenerato in aceto, a contatto con la botte difettosa.
Quanto alle critiche all’aggettivo «immediato», si conviene che
l’evento fisico può assumere forma definitiva, a seguito di uno sviluppo,
col passare del tempo. Gli artt. 1223 e 2056 c.c. attengono
tuttavia al rapporto tra il fatto, dopo la sua stabilizzazione evolutiva
e il danno che deve essere diretto ed immediato.
Non si condivide come si è detto, quella opinione, per quanto diffusa
ed autorevole che sostituisce alla formula legislativa del rapporto
diretto e immediato, quella meta-giuridica della condicio sine
qua non, che peraltro verrebbe combinata con il criterio della causalità
efficiente, nel caso sopravvenga un fatto interruttivo.
Tale teoria rivela oltretutto la sua inaccettabilità, come è il caso
di chi investa o ferisca una persona, che deceda successivamente,
per un incendio dell’ospedale dove viene ricoverato o di un illecito
di terzi, e tuttavia viene chiamato a rispondere della morte.
La riprova è ancora costituita dalla comune opinione che richiede
il rapporto di causalità diretta ed immediata per la compensatio
lucri cum damno.
Per quanto riguarda il risarcimento dei danni indiretti, riconosciuti
in dottrina e in giurisprudenza, ove gli stessi rientrino in una
logica di normalità, si deve osservare che gli artt. 1223 e 2056 c.c.
hanno escluso il principio generale che causa causae est causa causati
e che inoltre la limitazione ai danni indiretti normali non ha
senso, perché una causalità anormale non ha rilievo né per i danni
diretti, né per quelli indiretti (39) .
Quanto alla interruzione della causalità giuridica, una ipotesi di
(38) Vedi il mio scritto Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, op. cit., p.
491, nota 37.
(39) DE CUPIS, Il danno, Milano 1966, II, p. 200.

42 Scritti di Diritto Civile
rilievo è quella formulata dall’art. 1227, 2° comma c.c., per cui non
è risarcibile quella parte di danno che poteva essere evitato dal creditore
e non lo ha evitato (40) .
Tirando alcune somme si può concludere che la disciplina della
causalità giuridica non è solo limitata alle norme di cui agli
artt. 1223 e 2056 c.c., ma in materia contrattuale comprende anche
gli artt. 1218, 1225, 1227 2° comma e in quella extracontrattuale
gli artt. 2043, 2056, con il richiamo all’art. 1223 e
1227, 2° comma c.c.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «Intorno al rapporto di causalità nel torto civile» - In Rivista di Diritto Civile
1995, II, p. 481.
(40) L’art. 1227, 2° comma c.c., ponendo a carico della parte danneggiata l’onere di
evitare l’aggravamento del danno, crea un fattore interruttivo del rapporto causale in corso,
in ordine allo sviluppo del quantum debeatur. Più in generale sulla interruzione del
rapporto causale, si veda: U. GIULIANI BALESTRINO, La cd interruzione del nesso causale,
come fatto normativo in Scritti in memoria di R. Dell’Andro, Bari 1994, p. 397.

Sulla prevedibilità del danno
da inadempienza colposa contrattuale
1. – La decisione rivendica l’autonomia del requisito della prevedibilità
del danno (rispetto a quello concorrente della causalità) e riscopre
il suo ruolo di «importante limite al risarcimento». Sulla
scorta di un’autorevole corrente dottrinale, esso viene riferito alla
determinazione del «quanto di danno» e non alla mera causa o alla
serie causale, come ritenuto in passato da alcune decisioni.
La comprensione di queste conclusioni richiede un discorso
approfondito.
Nel nostro sistema, il risarcimento del danno contrattuale, a differenza
di quello aquiliano, è commisurato a ciò che poteva prevedersi
al momento del sorgere dell’obbligazione, nel caso in cui dipenda
da un’inadempienza colposa, invece che dolosa. L’art. 1225
c.c., salvo qualche modifica (1) , sostanzialmente riprende l’art. 1150
del codice napoleonico e l’art. 1228 del codice del 1865.
Quale sia l’importanza del requisito della prevedibilità nel nostro
ordinamento può essere avvertito da chiunque osservi che l’inadempienza
deve presumersi come colposa, mentre quella dolosa va
Da «Il Foro italiano», 1990, I, p. 1946 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, sez. II, 26.5.1989, n. 2555, Pres. Parisi, Est. Volpe, P.M. Visalli
(Concl. conf.); Rosin c/ Morgante: «Va cassata la sentenza di merito che, nel determinare
il risarcimento del danno da inadempimento colposo del debitore, abbia omesso
di esaminare le circostanze incidenti, sotto il profilo della prevedibilità, sulla misura del
danno risarcibile».
(1) Infatti, a differenza dei precedenti, l’art. 1225 c.c. non richiama anche «ciò che è
stato previsto».

44 Scritti di Diritto Civile
specificamente provata (2) . Il danno contrattuale, in altri termini,
sulla base della presunzione di cui si è detto, dovrebbe essere liquidato,
in linea di massima, nel limite del prevedibile. Accade all’opposto,
nella prassi, che esso venga risarcito nella totalità, senza che
si ponga neppure il problema se esso dipende da colpa o da dolo, e
se era o meno prevedibile: come se si trattasse, in genere, di danno
da inadempienza dolosa.
Il requisito della prevedibilità appare in genere emarginato e
nella migliore delle ipotesi viene inteso in modo assolutamente riduttivo:
come testimonia, appunto, l’opinione che restringe la
prevedibilità alla causa o alla serie causale ed esclude dal suo ambito
il «quanto di danno», sul quale aspetto ci soffermeremo diffusamente
più oltre.
La correzione di tiro, operata dalla decisione in epigrafe, appare,
dunque, importante proprio perché riscopre l’importanza del limite
della previdibilità.
2. – È quanto mai opportuno domandarsi anzitutto come sia stato
possibile e da cosa dipenda la marginalizzazione del requisito della
prevedibilità nella prassi liquidatoria del danno contrattuale.
Ciò deve attribuirsi in primo luogo – a mio modo di vedere – all’influenza
del dogma, dominante nella dottrina e nella giurisprudenza,
secondo cui il nostro ordinamento perseguirebbe l’obiettivo
dell’integrale risarcimento del danno (3) . Ciò equivale a dimenticare
che il nostro sistema è ispirato all’opposto principio dell’indennizzo
del danno «entro determinati limiti» (artt. 1225, 1227, 2°
comma, e 2056, 2° comma, c.c.). Si ricorda, a questo proposito, che
non è risarcibile quella parte di danno che si sarebbe potuta evitare
(art. 1227, 2° comma); che nel nostro caso è risarcibile solo il
(2) Ciò viene unanimemente desunto dagli artt. 1218 e 2697, 1° comma, c.c. In dottrina,
tra gli altri: MESSlNEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, III,
§ 114, p. 319; TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984,
pp. 810 ss.; DE CUPIS, Il danno, Milano, 1966, p. 170; GIORGIANNI, L’inadempimento,
Milano, 1975, p. 229. In giurisprudenza, ad es., Cass. 19 febbraio 1986, n. 1003, Foro
it., Rep. 1986, voce Obbligazioni in genere, n. 26; 9 luglio 1984, n. 4020, id., Rep. 1984,
voce Contratto in genere, n. 241.
(3) Tra le molte decisioni: Cass. 12 gennaio 1982, n. 132, Foro it., Rep. 1982, voce
Danni civili, n. 152; 25 ottobre 1982, n. 5580, ibid., n. 149.

Scritti di Diritto Civile 45
danno che poteva prevedersi al momento del contratto (art. 1225);
e che infine il lucro cessante deve essere liquidato «con equo apprezzamento
delle circostanze del caso» (art. 2056, 2° comma).
Il postulato dell’integrale risarcimento del danno, pur essendo
privo di qualsiasi base normativa, ha tuttavia condotto la nostra
giurisprudenza a svilire codesti limiti e così a ridurre l’evitabilità ad
un comportamento passivo di mera attesa, e non di attiva cooperazione,
sino al rimpiazzo del bene, eventualmente possibile, ed a praticare
l’equo apprezzamento delle circostanze del caso, nella liquidazione
del lucro cessante, solo in via di eccezione, e non di norma.
Tale è anche il caso – come si è detto – del limite del prevedibile,
di cui nella pratica non si tiene conto alcuno o che, nella migliore
delle ipotesi, viene inteso in termini assolutamente riduttivi (4) .
Questo modo di operare si risolve nel disapplicare l’art. 1225. A
differenza di altri sistemi, che prevedono il risarcimento illimitato
ed integrale del danno, tanto in caso di inadempienza colposa quanto
dolosa (5) , o, all’opposto, lo contemplano solo nel limite del prevedibile
anche nell’ipotesi di inadempienza dolosa (6) , il nostro ordinamento
collega un risarcimento diverso secondo che si tratti dell’una
o dell’altra ipotesi. In proposito è bene ricordare che la responsabilità
nel limite del prevedibile, già contemplata dall’art.
1228 c.c. del 1865, è stata reintrodotta all’art. 1225 del nostro codice,
dopo che era stato abbandonato il testo dell’art. 19 del progetto
preliminare, che all’opposto codificava appunto il principio
dell’integrale risarcimento del danno (7) .
La svalutazione del limite del prevedibile deve in secondo luogo
attribuirsi al rovesciamento di prospettiva in forza del quale si finisce
per presumere il dolo, mentre dovrebbe essere provata la colpa.
È comunemente ritenuto in dottrina che la colpa lata o con previ-
(4) Un esempio espressivo dell’orientamento di fatto dominante è offerto da Trib.
Pisa 18 marzo 1983, Foro it., Rep. 1983, voce Danni civili, n. 46, secondo cui il prevedibile
va inteso in senso assolutamente rigoroso e restrittivo; per un’interpretazione riduttiva
dell’art. 1227 c.c., Cass. 6 agosto 1983, n. 5274, con note di VALCAVI e DI
PAOLA, id., 1984, I, pp. 2819.
(5) Così gli art. 249 c.c. germanico, 99 e 103 cod. obbligazioni svizzero.
(6) In questo senso è l’art. 74 della convenzione dell’Aja, 1° luglio 1964.
(7) Il cit., art. 19 del progetto preliminare, abbandonato dal nuovo codice, prevedeva
«l’obbligo della reintegrazione nella situazione patrimoniale» in cui il danneggiato si sarebbe
diversamente venuto a trovare.

46 Scritti di Diritto Civile
sione dell’evento non debba parificarsi al dolo; sì che anche in tal
caso deve rispettarsi il limite del prevedibile (8) . Senonché la direttiva
viene messa in gran parte nel nulla dagli incerti confini tra dolo
e colpa nell’inadempienza contrattuale. Ciò appare evidente laddove
l’inadempienza dolosa viene intesa come quella che è accompagnata
dalla consapevolezza della sua illiceità. Il dolo così descritto
non sembra differenziarsi in modo apprezzabile dalla colpa lata o
con previsione delle conseguenze dannose, sino a lasciar percepire
l’assenza di una precisa demarcazione tra colpa e dolo. La coscienza
dell’illiceità opera infatti sul piano della rappresentazione e non
propriamente della volontà. È invero plausibile che l’inadempiente
sia consapevole della contrarietà del suo comportamento rispetto al
diritto e tuttavia la sua inadempienza può essere, in vario modo,
giustificata, com’è il caso, ad esempio, di chi si trovi nell’impossibilità
anche se quest’ultima fosse colpevole.
Il dolo deve – a mio modo di vedere – individuarsi nell’inadempienza
intenzionale, che non può presumersi, ma deve essere
provata. Solo l’inescusabilità dell’inadempienza può farla presumere
dolosa (9) .
3. – Passiamo ora a vedere quale sia la motivazione per cui il
danno da inadempienza colposa è risarcibile solo nel limite del
prevedibile.
Non sembra dubitabile che il legislatore abbia qui considerato il risarcimento,
entro tale limite, come la sanzione proporzionata alla minore
gravità dell’inadempienza colposa, rispetto a quella dolosa (10) .
Trattasi cioè di una scelta motivata di politica legislativa, non controvertibile
in quanto tale. Essa è coerente alla tendenza storica dei mo-
(8) In questo senso, tra i molti, ClAN, in Riv. dir. civ., 1963, II, p. 148; BARASSI,
Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1948, III, p. 303; BIANCA, in Commentario
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, sub art. 1225, pp. 311 ss.; Cass. 10 dicembre
1956, n. 4398, Foro it., 1957, I, p. 389; contra, DE CUPIS, Il danno, Milano,
1966, I, p. 251, nota 142.
(9) L’inescusabilità è indice di proposito intenzionale, accompagnato dalla consapevolezza
dell’illiceità (dolo). Si ha invece colpa quando, ad es., il debitore contesta il dovere
senza versare nell’ipotesi di cui all’art. 96 c.p.c. (proposito privo della coscienza di illiceità)
o quando non abbia i mezzi per adempiere o quando se ne dimentica (dove manca
il proposito intenzionale).
(10) BIANCA, cit., pp. 371 ss.

Scritti di Diritto Civile 47
derni legislatori di limitare il risarcimento del danno, e fa trasparire
la preoccupazione di depenalizzare il risarcimento.
Risulta inoltre – come scrissi altrove (11) – in sintonia con l’influenza
storica dello spirito del diritto canonico sulle moderne legislazioni,
il cui apporto fondamentale è consistito nell’evitare le usure
del creditore, da un lato, e la pena del debitore dall’altro. In questo
contesto possono spiegarsi i limiti al risarcimento stabiliti anche
nel caso dell’inadempienza dolosa (artt. 1227, 2° comma, 2056, 2°
comma). La diversità essenziale ed esclusiva del trattamento dell’inadempienza
colposa rispetto a quella dolosa si riduce al rispetto di
codesto limite del prevedibile, con riferimento al momento della stipula
del contratto e più in genere del sorgere dell’obbligazione.
Sotto questo punto di vista, non può condividersi il tentativo
di ancorare un’interpretazione riduttiva del contenuto del «prevedibile»
alle particolari vicende dell’art. 47 dell’avanprogetto
del codice napoleonico.
4. – Esaminiamo ora quale sia la natura del fenomeno che va sotto
il nome di previsione e, quindi, di prevedibilità. Questo discorso implica
alcune considerazioni di ordine generale.
Ogni attività umana – è oltremodo evidente – si svolge a cavallo
tra passato e futuro. L’uomo infatti opera nel presente, ma è tuttavia
proiettato nel futuro. Sotto questo aspetto devesi ammettere che
egli è addirittura costretto ogni giorno ad investigare il futuro per
fare qualsiasi scelta e tenere qualsiasi proprio comportamento. Torna
qui a proposito, l’omnes nos prophetamus di San Paolo (12) . Codesto
prevedere altro non è che l’immaginare gli avvenimenti futuri
sulla base delle esperienze del passato e delle relative regole, quali
sono conservate da ciascuno nella propria memoria o con altro
mezzo. L’insieme di codeste regole di esperienza costituisce il patrimonio
culturale del soggetto considerato. Esso consiste sia del ricordo
delle esperienze proprie sia di quelle acquisite dall’esterno,
specie oggigiorno, in un mondo dominato dai mass-media.
(11) VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,
II, p. 35; Id., Indennizzo e lucro del creditore nel risarcimento del danno, in Quadrimestre,
1986, p. 681.
(12) In Lettera ai Corinti, 14.

48 Scritti di Diritto Civile
A seconda che le esperienze del passato abbiano contemplato la
successione degli avvenimenti, considerati in misura più o meno elevata
di regolarità ed uniformità statistica (quod plerumque accidit),
abbiamo la probabilità o la mera possibilità dell’accadimento di
quelli futuri (13) . È fin troppo evidente che la previsione, se riguarda
avvenimenti a medio o lungo termine, si presenta in termini di minore
probabilità (14) , rispetto a quelli a breve termine. Il rapporto tra
la cultura individuale o collettiva, come sopra intesa, ed il comportamento
pratico (e così tra la gnosis e la praxis) venne colto da Comte
laddove scrisse in modo espressivo che «conoscere è prevedere».
La preveggenza di ogni uomo dipende dalla quantità delle regole
di esperienza da lui conosciute, dalla sua prontezza a cogliere i
sintomi presenti e l’evoluzione successiva alla loro luce e, in definitiva,
dalla sua sagacia e perfino dalla sua capacità ad avere presentimenti.
Ciò caratterizza il diverso temperamento profetico di ciascuno
e cioè il suo carattere presago dell’avvenire e la diversa perspicacia
individuale e la saggezza nel comportarsi.
La previsione può riguardare i più diversi avvenimenti futuri,
siano essi di ordine naturale, economico o di altro tipo ed in particolare
le conseguenze delle proprie o delle altrui azioni od omissioni
e la interrelazione tra cause, concause ed eventi. Una particolare
importanza assume oggidì la previsione economica, sia che essa riguardi
la sfera generale sia quella individuale. La previsione dei
vantaggi e delle perdite che possano derivare dall’attuazione di un
negozio o dall’inadempienza di un obbligo, precedentemente contratto,
fa parte di questo secondo tipo di previsione economica.
Altra è la previsione ed altra ancora è l’attesa (15) , la quale concerne
un avvenimento per lo più favorevole a colui che prevede, in
termini di grande probabilità così da realizzare quasi una sua scommessa
sul suo verificarsi in futuro.
(13) Da Dizionario di filosofia, Torino, 1971, voce Previsione, p. 693; da Enciclopedia
Einaudi, I, 1977, voce Anticipazione, pp. 662 ss., nonché III, voce Caso/Probabilità,
pp. 672 ss., e X, voce Previsione e possibilità, p. 1120, 1126.
(14) Op. ult. cit., p. 1128.
(15) DE FINETTI, Teoria della probabilità, Torino, 1970, pp. 721 ss.; GANDOLFO,
Metodi di dinamica economica, Milano 1973, pp. 26 ss.; DE FELICE-PELLONI, Aspettative
razionali, teoria economica e politiche di stabilizzazione, Milano, 1982, e bibliografia
cit. a pp. 227 ss.

Scritti di Diritto Civile 49
Lo scarto tra avvenimenti previsti e avvenimenti verificati si costituisce
il rischio, la cui intima essenza è costituita dall’incognita
del realizzarsi degli avvenimenti previsti. L’uomo, quando agisce
sulla base delle previsioni, fa una scommessa sul futuro e perciò
contrae un rischio.
Tirando le somme, la previsione può definirsi come quel fenomeno
per cui l’uomo anticipa, al momento considerato, i probabili
o possibili accadimenti futuri, sulla base della sua conoscenza di
quelli analoghi accaduti in passato.
Passiamo ora ad individuare l’essenza della prevedibilità, alla
quale si riferisce l’art. 1225. Questa norma ha riguardo solo al prevedibile,
e non anche a ciò che è stato individualmente previsto,
come al contrario contemplavano gli art. 1228 c.c. del 1865 e 1150
del codice napoleonico. Il nostro ordinamento, cioè, non attribuisce
un particolare rilievo alla capacità personale di prevedere, sia essa
al di sopra o al di sotto di quella dell’uomo medio (16) . La previsione
individuale normalmente si traduce in una prognosi a priori. La
prevedibilità, ipotizzata dall’art. 1225, è invece quella propria dell’uomo
medio, con un patrimonio culturale normale ed una sagacia
non eccezionale. L’oggetto del prevedibile è dato dagli avvenimenti
verificatisi ed in rapporto di effetto a causa con l’inadempienza.
Non hanno rilievo gli avvenimenti prevedibili, ma non verificatisi o
estranei al rapporto causale con l’inadempienza. L’ambito del prevedibile,
ai sensi dell’art. 1225, è perciò limitato solo al danno da
inadempienza verificatosi e che era anche prevedibile al momento
del contratto.
La prevedibilità, in definitiva, è un giudizio di prognosi postuma,
con la quale il giudice si riporta mentalmente al momento del
contratto, per stabilire quali conseguenze realizzatesi dall’inadempienza
erano o meno prevedibili in quel momento dall’uomo medio
(17) . Essa è altresì quella propria del debitore inadempiente medio,
mentre altrove si ha riguardo ad entrambi i contraenti (18) . In-
(16) Nel senso del risarcimento del danno previsto anche se non ordinariamente prevedibile,
TRABUCCHI-ClAN, Commentario, cit., sub art. 1225, p. 822.
(17) L’espressione è ripresa da V. HIPPEL, Diritto penale, II, pp. 144 ss.
(18) Nel senso della prevedibilità astratta, secondo criteri di comune esperienza di fatti
e circostanze normali, tra le molte Cass. 30 gennaio 1985, n. 619, Foro it., Rep. 1985,

50 Scritti di Diritto Civile
fine, essa concerne – a mio modo di vedere – solo le conseguenze
dannose probabili e non anche quelle meramente possibili (19) .
5. – La Corte suprema sottolinea giustamente l’autonomia della
prevedibilità rispetto ad altri requisiti concorrenti. L’aspetto più
importante concerne la distinzione della prevedibilità rispetto
alla causalità.
La prevedibilità è stata a lungo, nella storia del diritto, confusa
con la causalità (c.d. danni intrinseci o circa rem). E i confini concettuali
rimangono, ancora oggi, sovente incerti ed indefiniti, sia
nella dottrina, sia nella giurisprudenza (20) . È infatti frequente la
tendenza a sovrapporre i due criteri quando si afferma che entrambi
riguarderebbero le medesime «conseguenze normali» che derivano
dall’inadempienza. Con la differenza che la causalità concernerebbe
anche le conseguenze più remote, che sarebbero in definitiva
risarcibili sulla base dell’art. 1223, mentre l’art. 1225 agirebbe da
limite integrativo delle prime, riducendo il risarcimento a quelle, tra
loro, che sono prevedibili.
Codesta opinione rivela un erroneo modo di intendere sia il concetto
di causalità, sia il suo limite; e rischia di estendere la risarcibilità
alle conseguenze più remote. L’art. 1223, all’opposto, limita
la risarcibilità alle sole conseguenze dirette ed immediate dell’inadempienza
e, pur laddove siano ricomprese quelle indirette o mediate,
deve tuttavia trattarsi esclusivamente di «conseguenze normali»
(21) . Le «conseguenze remote» non possono essere considerate
tali (22) . Il riferimento alle conseguenze normali postula una concezione
della causalità basata sul principio della «causalità ade-
voce Previdenza sociale, n. 495; 11 ottobre 1983, n. 5896, id., Rep. 1983, voce Responsabilità
civile, n. 84; 28 maggio 1983, n. 3694, ibid., voce Danni civili, n. 44, nel common
law si riferiva alla prevedibilità di entrambi i contraenti la giurisprudenza meno recente;
v. BONELLI, in La vendita internazionale, Milano, 1981, p. 255, n. 6.
(19) Per una via di mezzo, tra possibilità e probabilità: BARBERO, Sistema istituzionale
di diritto privato, Milano, 1951, II, pp. 57 ss.
(20) Anche recentemente Cass. 3694/83 incorre in codesta confusione laddove reputa
sufficiente il nesso causale per affermare anche la prevedibilità del danno.
(21) Sull’argomento, tra gli altri, DE CUPIS, in Giur. it., 1983, I, p. 1, 1525.
(22) Di opposto parere è BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art.
1225 c.c., in Riv. dir. comm., 1954, II, p. 362, spec. 380.

Scritti di Diritto Civile 51
guata» (23) , e non su quello della condicio sine qua non, che in pratica
le estende all’infinito.
A questa premessa segue il rilievo che le conseguenze rilevanti sul
piano della causalità non coincidono con quelle rilevanti sul piano
della prevedibilità, perché diversi sono gli ambiti di riferimento. Il
tempo cui ha riguardo la causalità è diverso da quello cui ha riguardo
la prevedibilità. Infatti, il tempo di riferimento della prima
è costituito da quello dell’inadempienza, mentre quello della prevedibilità
è costituito dal «tempo della stipula contrattuale».
In definitiva, nel caso dell’inadempienza colposa sono risarcibili
quelle conseguenze dannose, normalmente ricollegabili all’inadempienza,
che erano anche prevedibili al momento della formazione
del contratto. La causalità rappresenta uno scrimen prioritario; la
prevedibilità è uno scrimen ulteriore, che distingue le conseguenze
risarcibili, nel caso dell’inadempienza colposa, rispetto a quella dolosa.
Ovviamente le conseguenze, anche se prevedibili al tempo del
contratto, ma che tuttavia non si sono verificate a seguito dell’inadempienza,
o non siano conseguenze normali di quest’ultima, non
sono risarcibili.
Anche la natura intrinseca dei due giudizi è assolutamente diversa.
La causalità mette capo ad una postvisione o giudizio a posteriori,
con riguardo all’inadempienza, mentre la prevedibilità si
concreta in un giudizio di prognosi postuma, con riguardo al tempo
della formazione del contratto. La previsione, a sua volta, si distingue
dalla prevedibilità perché la prima è una prognosi a priori,
mentre la seconda è una prognosi postuma.
6. – Oggetto di possibile previsione può essere un qualsivoglia avvenimento
esteriore e così un comportamento dell’uomo, un accadimento
naturale, sociale od economico che interagisca con esso e
le conseguenze che ne scaturiscono.
Il danno appartiene – come si è detto – alla sfera delle conseguenze
economiche del comportamento dell’uomo e dell’interazione
con lo stesso di fenomeni tra i più diversi, ed in specie il rialzo o
il ribasso dei prezzi, il livello di inflazione, il comportamento altrui,
(23) Sulla causalità adeguata, risalente a V. HIPPEL e alla relativa elaborazione dogmatica,
MEZGER, Diritto penale, Padova, 1935, pp. 139 ss.

52 Scritti di Diritto Civile
in particolare del danneggiato, e così via. Quello contrattuale può
definirsi «la lesione dell’interesse del creditore per la mancata prestazione
puntuale del bene dovutogli dal debitore».
Ogni bene può essere ricercato o per la sua utilità d’uso (quale,
ad es., la materia prima o una macchina per un’industriale) o per il
suo valore di scambio (quale la merce per il commerciante, abituato
ad operare sulle differenze di prezzi). Così il danno dell’industriale
non sarà limitato alla perdita od al mancato guadagno relativo
al valore di scambio di quel bene, ma si estenderà alle conseguenze
normali del mancato impiego di quel bene nel successivo
processo di lavorazione di quell’industria. All’opposto, il danno del
commerciante riguarderà principalmente le variazioni tra il prezzo
pattuito delle merci e quello sopravvenuto all’inadempienza.
Il bene, ancora, può essere costituito da una species (cioè infungibile)
o da un genus (cioè rimpiazzabile). Ciò ha molto rilievo ai
fini dell’assolvimento dell’onere di evitare l’aggravamento del danno
previsto dall’art. 1227, 2° comma.
In definitiva, l’impossibilità di rimpiazzare una species o, al contrario,
il mancato rimpiazzo, pur possibile, di un bene fungibile o
un rimpiazzo in ritardo ed il prezzo relativo avranno conseguenze
diverse sulle dimensioni del danno di quell’industriale o di quel
commerciante e sul relativo risarcimento. Nel caso di specie, si eccepiva
che il venditore aveva alienato a terzi il bene, non ritirato
dall’acquirente, ad un prezzo svilito, così da richiedere un risarcimento
ritenuto imprevedibile.
Il danno di cui si è parlato sopra corrisponde alle conseguenze
normali, e non a quelle remote dell’inadempienza. La prevedibilità
riguarda, negli esempi considerati dell’industriale o del commerciante,
prima di tutto il comportamento economico del danneggiato
e così l’impiego che sarebbe stato da lui fatto di quel bene e quale
desumibile dalla sua destinazione di uso, dal tipo di attività professionale
dell’altro contraente ed in genere dalle informazioni avute,
al momento del contratto. Essa si estende altresì ai diversi avvenimenti
che possano entrare in rapporto di interazione e così incidere
sul danno e sulle sue dimensioni, quali, ad es., il probabile rialzo
dei prezzi, a seguito di accadimenti naturali, dei quali esistono
sintomi (la siccità) o sociali (tensioni internazionali), o di preferenza
del pubblico e così via.

Scritti di Diritto Civile 53
La prevedibilità si estenderà alle normali conseguenze dannose
prossime dell’inadempienza. Si estenderà al tempo del danno e non
perverrà al tempus rei iudicandae, che è del tutto imprevedibile.
7. – Passiamo infine alla secolare controversia sviluppatasi intorno
all’oggetto della prevedibilità: se essa riguardi l’evento o il
danno, un danno astratto o, all’opposto, concreto, la causa o il
«quanto di danno».
Cominciamo col dire che oggetto del prevedibile non può reputarsi
l’«evento», nella sua accezione naturalistica, ma il «danno».
È qui decisivo il medesimo tenore letterale della norma. È stato,
del resto, correttamente ritenuto in dottrina che nell’illecito è «essenziale
il danno», e cioè la lesione o la messa in pericolo dell’interesse
protetto, mentre l’effetto naturale è solo un «indice» o un
modo di essere di tale lesione (24) , o ancora che il danno è una «conseguenza
dell’evento» e non si identifica con lo stesso (25) . In questo
senso, di recente, la Suprema Corte (sent. 18 luglio 1989, n. 3352),
in modo penetrante, ha affermato che il «danno non è la distruzione
di una cosa o la perdita di utilità o di godimento della stessa»,
ma è «il pregiudizio economico» e cioè la diminuzione del patrimonio,
sulla base del principio della Differenztheorie (26) .
Esaminiamo ora la controversia di fondo a proposito della quale
è emerso un lungo confronto di opinioni contrastanti nella dottrina
e nella giurisprudenza italiana e francese. Essa concerne il
problema se per oggetto della prevedibilità debba intendersi il danno
in astratto o quello in concreto, la causa o la serie causale del
danno o, all’opposto, il «quanto di danno».
L’opinione, che ha dominato a lungo, è stata quella avanzata da
Chironi, da Demolombe e da altri (27) , secondo la quale basta che
(24) G. DELITALA, Il concetto di evento, in Scritti di diritto penale, Milano, 1976,
pp. 121 ss. Nel senso che la prevedibilità dell’evento sia compatibile con l’imprevidibilità
del danno, ad es., nell’illecito aquiliano: Cass. 28 aprile 1979, n. 2488, Foro it., Rep. 1979,
voce Responsabilità civile, n. 70.
(25) BELLINI, op. cit., p. 369.
(26) Cass. 18 luglio 1989, n. 3352, Foro it., Mass., p. 492.
(27) CHIRONI, Colpa contrattuale, Torino, 1987, pp. 581 ss.; BARASSI, Teoria generale
delle obbligazioni, Milano, 1948, III, p. 1213; L. COVIELLO, L’obbligazione negativa,
Napoli, 1934, II, p. 96. In giurisprudenza, tra le molte: Cass. 7 dicembre 1978,

54 Scritti di Diritto Civile
l’inadempiente possa prevedere la «causa del danno» perché debba
rispondere del pregiudizio verificatosi. In epoca più recente, una
sua variante è stata proposta da Bellini, in un ampio e pregevole
studio (28) , secondo il quale basta che l’inadempiente possa prevedere
la «serie causale» perché debba rispondere per intero del danno,
in quanto avvenimento all’interno della serie.
Agli antipodi si colloca la contraria opinione sostenuta da Giorgi,
da Messineo, da Bianca e da altri (29) , secondo la quale, invece,
la prevedibilità riguarda anche il «quanto di danno» e si risponde
nel limite in cui lo stesso era prevedibile.
Quest’ultimo partito è stato ora accolto dalla decisione in esame.
Esso appare preferibile all’autore di queste righe per le considerazioni
che vengono qui enunciate.
È opportuno prendere le mosse dall’esame del comune fondamento
delle opinioni che riducono la prevedibilità alla causa o alla
serie causale di un danno, privo di una dimensione quantitativa. È
chiaro che si è al cospetto di un’interpretazione restrittiva dell’art.
1225, intesa a rendere compatibile la prevedibilità con il principio
dell’integrale risarcimento del danno, rispetto al quale costituirebbe
un’eccezione.
Questa opinione sostanzialmente si risolve nel disapplicare l’art.
1225 a favore del dogma dell’integrale risarcimento del danno. A
questo riguardo conviene qui ricordare il rilievo dato da Chironi al
mancato accoglimento di un testo favorevole alla moderazione, da
parte del legislatore più antico, per dedurne la conseguenza che il
n. 5811, Foro it., Rep. 1978, voce Danni civili, n. 28; 21 ottobre 1969, n. 3438, id.,
Rep. 1969, voce Danni per inadempimento di contratto, n. 5; 14 settembre 1963, n.
2510, id., 1963, I, p. 2099.
(28) BELLINI, op. cit., pp. 362 ss.; PERLINGIERI, Commento al codice civile, Torino,
1980, IV, pp. 64 ss.; DELL’UTRI, cit., in giurisprudenza: Cass. 23 maggio 1972, n.
1600, Foro it., Rep. 1972, voce Danni civili, n. 47.
(29) GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1903, II, pp. 187 ss.; MESSINEO,
Manuale di diritto civile commerciale, Milano, 1954, III, § 115, pp. 338 ss.; BIANCA, op.
cit., pp. 318 ss.; tra gli altri, nella dottrina francese: AUBRY RAU, Cours de droit civil
français, Paris, 1871, IV, p. 105; PLANIOL-RIPERT, Traité elem., Paris, 1949, pp. 492
ss.; H. e L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Paris,
1950, III, pp. 492 ss.
In giurisprudenza, Cass. 28 aprile 1979, n. 2488, cit.; App. Bologna 30 marzo 1950,
Foro it., Rep. 1950, voce Responsabilità civile, n. 216; Cass. 17 maggio 1939, n. 1678,
id., 1939, I, p. 1449.

Scritti di Diritto Civile 55
danno va liquidato per intero. In modo ancora più esplicito, da parte
sua, Bellini ribadiva «l’esigenza di limitare al massimo il carattere
di eccezionalità della norma contenuta dall’art. 1225», rispetto
«al principio generale del diritto (art. 1218, 2043 c.c., art. 40, 185
c.p.), che colui che causa un danno deve procurare l’integrale risarcimento»,
indipendentemente da qualsiasi considerazione dell’elemento
psicologico del dolo o della colpa (30) . Su queste basi si è
escluso che la prevedibilità possa estendersi al quanto di danno.
In codeste proposizioni non pare si possa convenire perché –
come si è detto – il dogma dell’integrale risarcimento non ha basi
positive ed anzi collide col sistema accolto dal nostro legislatore, secondo
cui il danno va risarcito entro certi limiti e non in via integrale
(artt. 1223, 1227, 2° comma, 2056, 2° comma). Ciò anche
nella colpa aquiliana o contrattuale dolosa.
L’art. 1225 d’altra parte può, in questo senso, intendersi solo
come eccezione che conferma la regola e ha carattere distintivo del
danno contrattuale, rispetto a quello extracontrattuale.
Si deve inoltre aggiungere che non è neppure, in teoria, ipotizzabile
l’esistenza di un danno astratto, privo di dimensioni quantitative.
Il danno – lo si è detto – è una lesione di interesse, cioè un avvenimento
economico e come tale ha una dimensione quantitativa.
Il danno, in altri termini, è per definizione concreto e la Differenztheorie
postula di necessità un «quanto di danno». In questo
senso è del resto l’orientamento pacifico della giurisprudenza, secondo
la quale non può considerarsi esistente un danno, in sé e per
sé, anche se avesse formato oggetto di condanna generica al risarcimento
del danno. È comunemente ritenuto, infatti, che l’accertamento
dell’effettiva esistenza del danno in sé non è scindibile da
quella della sua misura e che la condanna generica non equivale
neppure ad accertamento dell’esistenza di un danno, in una misura
qualsiasi (31) . In ultima analisi, non è ipotizzabile la prevedibilità
di un danno astratto e non concreto, di un danno in sé avulso dal
«quanto di danno».
(30) BELLINI, op. cit., pp. 372, 377 ss.
(31) Cass. 23 gennaio 1987, n. 645, Foro it., Rep. 1987, voce Sentenza civile, n. 64;
26 aprile 1977, n. 1556 e 5 maggio 1977, n. 1702, id., Rep. 1977, voce cit., nn. 66, 64.
Nel senso della infrazionabilità legale del danno, Cass. 20 marzo 1972, n. 839, id.,
1972, I, p. 2878.

56 Scritti di Diritto Civile
L’argomento che l’art. 1225 discorre in genere di «danno» e non
anche di un «quanto di danno» appare privo di rilievo. Non sembra
accettabile, in alcuna guisa, la tesi che limita la prevedibilità alla
causa del danno. Non è infatti seriamente discutibile che l’individuazione
di una causa postula quella del «quanto di danno», come
è dimostrato dal fatto che la causalità nel giudizio sull’an debeatur
viene degradata a livello di mera idoneità causale (32) . A questa sostanzialmente
si riducono, del resto, le serie causali di un danno privo
di dimensione quantitativa.
Al riguardo, va ribadito che la causa del danno è costituita dall’inadempienza
medesima e va tenuta distinta da quei fattori interagenti
di cui si discorse all’inizio e che sono le concause della dimensione
del danno.
È comunemente affermato dalla giurisprudenza che «l’esistenza
di una causa concorrente nella produzione dell’evento dannoso, per
definizione, è problema attinente al quantum e, in quanto tale, è irrilevante
nel giudizio sull’an debeatur, perché influisce esclusivamente
sulla misura del risarcimento» (33) .
Deve ancora dirsi che la teorica delle «serie causali» non è accettabile
in quanto essa postula la risarcibilità delle conseguenze
remote, in contrasto con il criterio della normalità che è alla base
di quello di causalità. Le «serie causali», addotte esemplificativamente
dal loro sostenitore, sono catene di conseguenze remote
e mediate (34) .
8. – Sulla base di quanto siamo andati dicendo, a proposito dell’inscindibilità
del danno dal suo quanto, si concluderà che la prevedibilità
di cui all’art. 1225 si estende alla dimensione quantitativa del
danno medesimo.
La circostanza che la possibilità di prevedere le conseguenze normali
dell’inadempienza sia riferita al momento della formazione del
contratto equivale alla sua riconducibilità al rischio normale dello
stesso. La prevedibilità delle conseguenze normali dell’inadem-
(32) Cass. 29 aprile 1983, n. 2965, Foro it., Rep. 1983, voce Sentenza civile, n. 72;
Cass. 1556/77, cit.
(33) Cass. 6 gennaio 1983, n. 75, Foro it., Rep. 1983, voce Sentenza civile, n. 75.
(34) Lo riconosce BELLINI, op. cit., p. 379, 380; v. altresì Cass. 19 luglio 1982, n.
4236, Foro it., Rep. 1982, voce Previdenza sociale, n. 121.

Scritti di Diritto Civile 57
pienza costituisce un’espressione del rischio normale, che il contraente
assume a proprio carico, per l’ipotesi di propria inadempienza.
Resta da ultimo a trattarsi dell’obiezione che non può prevedersi
con precisione il «quanto di danno» (35) .
Questo rilievo è superabile se si pensa che la prevedibilità riguarda
una «banda di valori quantitativi» e non un importo preciso.
In questo senso era orientato, del resto, il principale propugnatore
del requisito della prevedibilità, il Pothier, che rivendicava il
principio «in forza del quale non si può ritenere obbligato un debitore
non in dolo al risarcimento dei danni da inadempienza, al di
sopra della somma più alta cui ha potuto pensare, che fossero per
ascendere», onde trattasi di un principio fondato sulla ragione e sull’equità
naturale (36) .
In altri termini, la portata del precetto di cui all’art. 1225 non si
traduce nella proposizione che è risarcibile il «quanto di danno»
prevedibile nel suo preciso ammontare, ma piuttosto il rovescio e
cioè che non è risarcibile il «quanto di danno» imprevedibile al momento
della formazione del contratto. A suo tempo è stato già sottolineato
che trattasi di un giudizio di prognosi postuma in cui il
giudice valuta le conseguenze normali dell’inadempienza, idealmente
trasferendosi al momento del contratto.
Questo giudizio è di tipo eminentemente empirico e si basa sulle
massime di esperienza di chi si trova a giudicare a posteriori. Il
miglior sintomo dell’imprevedibilità del «quanto di danno» è costituito
dal carattere «sorprendente» della dimensione quantitativa
del danno per chi trovasi a giudicare. Così, ad es., nel caso di
una mancata fornitura di materia prima all’industriale, di cui si è
discorso, il danno da risoluzione contrattuale non terrà conto di
un arresto produttivo, durato più a lungo del prevedibile. Parimenti,
quello da inadempienza di un acquirente di titoli o merci
non potrà comprendere il maggior danno per un imprevedibile
crollo dei prezzi. In ultima analisi, la prevedibilità riguarderà l’altrui
comportamento, gli avvenimenti incidenti e tra essi il normale
corso dei prezzi, per cui non potrà ritenersi prevedibile una loro
impennata o caduta eccezionale per dimensione e/o durata, il cor-
(35) Tra le altre, Cass. 14 settembre 1963, n. 2510, Foro it., 1963, I, p. 2099.
(36) POITHIER, Traité des obligations, Paris, 1805, I, p. 88, 107.

58 Scritti di Diritto Civile
so dei tassi di interessi e dell’inflazione, a proposito delle c.d. vampate
inflazionistiche, e via dicendo.
Il requisito della prevedibilità postula una soluzione compatibile
del problema della determinazione del tempo di riferimento nella
stima del danno. Questo tempo di riferimento è rappresentato da
quello del verificarsi del danno, mentre quello posteriore, per il ritardo
con cui l’indennizzo viene prestato, è risarcibile in termini di
interessi moratori. L’adozione di altri criteri, quali quelli del tempus
rei iudicandae, o la teorica del credito di valore, costituiscono
la negazione del requisito della prevedibilità – come già scrissi altrove
– a causa del loro automatismo (37) .
È possibile d’altronde che il requisito di cui all’art. 1225 conduca
ad abusi ed a risultati non consoni ad equità. Il giudice
porrà qui la maggior attenzione a verificare che la mora, che matura
di giorno in giorno, non si sia nel frattempo trasformata da
colposa in dolosa.
Infine la prevedibilità, costituendo un presupposto o una condizione
del danno risarcibile, darà luogo ad una contestazione e non
ad un’eccezione, in senso proprio, da chi è chiamato a risarcire.
L’onere della prova della prevedibilità, in caso di contestazione,
incomberà sul creditore del risarcimento (38) . Questo onere,
peraltro, non è destinato ad assumere un rilievo rigoroso, perché
le prove saranno costituite, per lo più, da circostanze notorie e
presunzioni semplici basate su regole d’esperienza comune. Il
giudice tuttavia – e ciò che conta – dovrà motivare adeguatamente
in ordine all’esistenza della prevedibilità, perché questo
costituisce – come detto in questa decisione – un importante limite
al risarcimento del danno.
Lo scritto è richiamato da:
U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, pp. 647, 658, 661.
(37) VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit.; Id., Indennizzo e lucro nel risarcimento
del danno, cit.
(38) BIANCA, op. cit., p. 386; PERLINGIERI, op. loc. cit.; Cass. 15 dicembre 1984,
n. 4480, Foro it., Rep. 1954, voce Danni per inadempimento di contratto, n. 40.

Sulla evitabilità del maggior danno
ex Art. 1227, 2° comma, c.c.
e rimpiazzo della prestazione non adempiuta
1. – Il problema è di sapere se il creditore sia tenuto ad evitare l’aggravamento
del danno, anche ricorrendo (ove possa) ad una sostituzione
aliunde del bene non prestato, come quando trovasi di fronte
ad una prospettiva di rialzo dei prezzi, così da contenere il pregiudizio
risarcibile, ovverossia se egli possa rifugiarsi in una inerte
attesa della prestazione personale del debitore, chiamandolo comunque
ad indennizzarla.
Cass., sez. III, n. 2437/67 e, sulla sua scia, numerose corti di merito
(1) hanno, a mio sommesso avviso, correttamente risposto che
«se, tenuto conto delle circostanze di fatto, il procurarsi altrimenti
il bene od il servizio non adempiuto dal debitore, costituisce un
provvedimento richiesto dall’ordinaria diligenza, per evitare o contenere
il danno, la parte che abbia trascurato di prendere tale provvedimento,
non può sfuggire alle conseguenze previste dall’art.
1227, 2° comma, c.c.».
Da «Il Foro italiano», 1984, I, p. 2820 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, sez. II, 6.8.1983, n. 5274, Pres. Palazzolo, Est. Anglani, P.M.
La Valva (Concl. conf.); Soc.G.S.I. c/ Terminos: «Non può essere considerato colposo, o
comunque non diligente, il comportamento del compratore che ometta di acquistare da
altri la merce, anche se facilmente reperibile sul mercato, che il venditore era obbligato a
consegnargli in forza del contratto».
(1) Cass. 12 ottobre 1967, n. 2437, Foro it., 1968, I, 138; App. Bari 2 marzo 1979;
App. Milano 11 novembre 1977; App. Napoli 30 settembre 1977.

60 Scritti di Diritto Civile
La sezione II, con questa ed altre pronunzie (2) , compie invece un
revirement, tornando ad un suo antico convincimento (3) , senza peraltro
un adeguato ripensamento critico; e così, sull’asserto apodittico
«essere costante opinione della dottrina e della giurisprudenza»,
afferma «che il creditore ed il danneggiato sono tenuti a mente
dell’art. 1227, 2° comma, c.c. soltanto ad un comportamento corretto
rivolto a circoscrivere il pregiudizio subito e ad impedirne l’eventuale
espansione, ma non anche al compimento di attività gravose
e straordinarie come l’acquisto aliunde delle cose o l’intrapresa
di iniziative tali da comportare sacrifici, con esborsi apprezzabili
di denaro o assunzione di rischi di qualsiasi natura».
È opportuno dire che il dovere del creditore di contenere il pregiudizio
viene inteso diffusamente negli altri paesi a noi vicini (4) nel
senso che egli sia tenuto a prendere anche iniziative operose e che
un tale modo di vedere è stato anzi fatto proprio testualmente di recente
dal nostro legislatore, in materia di risoluzione di compravendite
internazionali, recependo l’art. 84 della convenzione dell’Aja
1° luglio 1964 (5) e l’art. 77 della convenzione di Vienna 11
aprile 1980 (6) . L’orientamento espresso dalla decisione qui annota-
(2) Cass. 15 luglio 1982, n. 4174, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 53; 26 gennaio
1981, n. 578, ibid., n. 56.
(3) Cass. 21 ottobre 1966, n. 2403, Foro it., Rep. 1966, voce Danni per inadempimento
di contratto, n. 48; 19 febbraio 1965, n. 275, id., Rep. 1965, voce cit., n. 61; 30
dicembre 1964, n. 2984, id., Rep. 1964, voce cit., n. 8; 17 luglio 1963, n. 1597, id., Rep.
1963, voce cit., n. 55; 15 marzo 1961, n. 582, id., Rep. 1961, voce cit., n. 33; 17 marzo
1960, n. 541, id., Rep. 1960, voce Vendita, n. 212.
(4) Nel diritto tedesco, il dovere di mitigare il danno mediante la cooperazione del creditore,
è sancito dal § 254, 2° comma, BGB; per la dottrina germanica fra tutti v. EN-
NECCERUS KIPP u. WOLFF, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, II, Tubingen, 1954, pp.
71 ss.; nel diritto svizzero, v. l’art. 44 del cod. delle obbligazioni e per la dottrina THUR,
Partie générale du code federal des obligations, Losanna, 1934, p. 90. Ciò è di comune
applicazione nel diritto francese; v. MAZEAUD e TUNC, Traité théorique et pratique de
la responsabilité civile, II, Paris, 1958, p. 434 e bibliografia citata; nel diritto spagnolo
concordano dottrina e giurisprudenza (v. SANTOZ BRIZ, Derecho de daños, Madrid,
1963, p. 66); per il diritto anglosassone è un principio basilare quello del dovere del creditore
di mitigare il danno; v. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty
of mitigation: a comparative approach), in Riv. dir. civ., 1972, I, pp. 553 ss., ove citazioni
circa la giurisprudenza e la dottrina anglosassone (note 1, 2, 5 e 6).
(5) Per l’art. 88 della convenzione dell’Aia 1° luglio 1964 ratificata con l. 21 giugno
1971, n. 816, il creditore deve prendere tutte le misure ragionevoli per diminuire la perdita,
mentre gli artt. 84 e 85 prevedono il rimpiazzo.
(6) Sull’art. 77 della convenzione di Vienna 11 aprile 1980, sull’onere del rimpiazzo,

Scritti di Diritto Civile 61
ta appare perciò anacronistico, dopo oltre un quarantennio da
quando il legislatore motivò l’introduzione della norma in questione
con una mutata concezione della responsabilità, ispirata ad esigenze
«di solidarietà sociale» (7) preminenti rispetto ad una concezione
individualistica che dichiarava superata.
2. – È da osservarsi che il dovere di cooperazione ex art. 1227, 2°
comma c.c., riguarda genericamente ogni prestazione inadempiuta
di cui sia possibile il rimpiazzo. Si è soliti ridurre il problema a quello
dell’onere o meno per il compratore di rimpiazzare la merce non
fornitagli dal venditore: un risvolto dello stesso problema concerne
se il venditore sia tenuto o meno a realizzare la merce non ritirata
dal compratore. Analogo è il caso del creditore di somme di denaro
di cui aveva programmato l’investimento e che non gli vennero consegnate
o restituite dal suo debitore, se cioè debba o meno rimpiazzare
quel denaro con altro in sua disponibilità o mutuato da terzi,
limitando così l’indennizzo all’onere dei maggiori interessi bancari
od invece debba chiamare il proprio debitore a rivalerlo delle ben
più gravose conseguenze del mancato affare.
Il problema di fondo, posto dalla norma, è perciò se sia un comportamento
ispirato ad ordinaria diligenza quello del compratore
che di fronte, puta caso, ad una prevedibile lievitazione di prezzi di
una certa durata, si ostini ad aspettare oltre ogni tempo ragionevole
la personale consegna delle merci acquistate dal proprio venditore;
o del venditore che di fronte alla inadempienza del compratore,
lasci ribassare i prezzi o addirittura deperire le merci, invece di realizzarli
convenientemente. Per stare al caso del creditore insoddisfatto
di somme di denaro, ci si chiede se sia comportamento
conforme all’ordinaria diligenza che egli lasci cadere l’affare programmato,
con tutte le conseguenze, invece che rimpiazzare quel
denaro sia pure rivalendosi dei maggiori costi.
La risposta di questo nuovo ed antico corso giurisprudenziale
della sezione II della Suprema Corte, è che deve ritenersi conforme
alla ordinaria diligenza il comportamento di quel creditore che si
con ampi riscontri nel diritto straniero. v. F. BONELLI, La responsabilità per danni, in
La vendita internazionale, Milano, 1981, pp. 262 ss.
(7) Relazione del Guardasigilli al libro delle obbligazioni, pp. 30-34.

62 Scritti di Diritto Civile
ostini, oltre ogni tempo, ad attendere la prestazione personale dal
proprio debitore ed a chiamarlo quindi a rifondergli il maggior danno
che deriva anche da codesta sua attesa.
La decisione annotata e le altre dallo stesso cliché asseriscono che
la norma in esame fa solo carico al creditore di operare in modo da
«contenere il suo pregiudizio patrimoniale entro le naturali conseguenze
del fatto altrui» (Cass. 570/80). L’espressione è così generica
ed imprecisa da non consentire di ricavare alcuna indicazione
positiva, a riguardo del contenuto interpretativo. Essa, da un lato,
sembra comprendere qualsiasi sorta di attività omissiva o commissiva
del creditore utile allo scopo di contenere il pregiudizio patrimoniale,
e perciò anche di iniziativa. E tuttavia subito dopo, limitando
l’ambito del contenimento del pregiudizio «alle naturali conseguenze
del fatto altrui», e con l’escludere che si possa fare carico
al creditore di iniziative qualsivoglia che comportino qualsiasi
esborso di denaro o rischio di sorta, individua nel non fare nulla e
nel lasciare lievitare all’in su i prezzi e con essi il danno risarcibile,
il comportamento ragionevole voluto dalla norma.
Non sembra che si possa concordare con una interpretazione
siffatta.
3. – La motivazione di codesta opinione è che il creditore, pur con
riguardo a cose facilmente reperibili sul mercato e perciò rimpiazzabili
(8) , non è tenuto al rimpiazzo perché questo in sé rappresenta
un’attività gravosa, in quanto comporta esborsi di denaro o assunzione
di rischi di sorta. Non si riesce a comprendere come e perché
possa essere ritenuta attività gravosa quella del ricorrere all’acquisto
di rimpiazzo di merci facilmente reperibili sul mercato, o non sia
invece più gravoso il persistere in un’attesa che rischia di essere
vana o di giungere quando non è più conforme ai mutati interessi
del creditore. D’altro canto, il ricorrere al rimpiazzo non è in sé e
per sé attività gravosa: può esserlo nell’ipotesi limite di beni di difficile
reperibilità sul mercato, non lo è mai nei casi esaminati di
(8) Cass. 2403/66, cit., supra, nota 3; in dottrina, sull’art. 1227, v. CIAN-TRABUC-
CHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, pp. 823 ss.; BIANCA, Inadempimento
delle obbligazioni, 2, in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-
Roma, 1979, sub art. 1227; DE CUPIS, Fatti illeciti, 2, in Commentario, cit., 1971, sub
art. 2056; CRISCUOLI, op. cit., p. 572 e ivi bibliografia citata.

Scritti di Diritto Civile 63
merci facilmente reperibili. Tutto dipende dalle circostanze concrete
su cui deve essere espresso il giudizio. La decisione qualifica come
gravoso l’acquisto di rimpiazzo perché esso comporta un esborso di
denaro. Certamente ciò sarà il caso di un compratore che ha già anticipato
il prezzo al venditore inadempiente e non abbia altro denaro
suo o a credito, con cui compiere l’acquisto sostitutivo. Ma, al
di fuori di codesta ipotesi limite, non può accettarsi un’equiparazione
tra onerosità in sé del rimpiazzo, così da escluderlo, ed occorrenza
di esborso di denaro. Tale non è il caso dell’acquirente che sia
provvisto di denaro proprio o di credito; e neppure quello di sopravvenuto
ribasso dei prezzi. È ipotizzabile il caso che il compratore
non abbia ancora pagato il prezzo della merce e lo debba versare
alla consegna. L’acquisto di rimpiazzo qui si risolve nel destinare
il prezzo che sarebbe dovuto al venditore inadempiente, a
quello da cui si effettua la prestazione sostitutiva. Dipenderà perciò
dalle circostanze concrete se l’acquisto di rimpiazzo possa configurare
un comportamento di ordinaria diligenza o meno. Ciò si traduce
in una valutazione del caso concreto alla luce del precetto
astratto dell’art. 1227, 2° comma, che perciò si ritiene comprendere
qualsiasi iniziativa operosa e non di mera attesa, utile allo scopo
di evitare l’aggravamento del danno. Quel che si enuncia a proposito
dell’acquisto di rimpiazzo può ripetersi per la vendita per conto
del compratore inadempiente da parte del venditore e, più in genere,
per il rimpiazzo di denaro non prestato o restituito dal debitore
con altro di cui si può disporre anche a credito, e perciò con costi
finanziari di mercato. In sostanza, per quanto altrove ebbi occasione
di scrivere (9) , la norma ipotizza un tipo di creditore «che sia
provvido del proprio e riguardoso dell’altrui e perciò di normale diligenza
nei propri affari». La nostra giurisprudenza peraltro, ove il
creditore di fatto abbia effettuato il rimpiazzo del bene o del denaro,
o abbia monetizzato le merci non ritirate o pagate dal compratore,
ammette che il creditore possa rivalersi delle differenze, in fatto
di maggior prezzo pagato, di maggiori interessi corrisposti, ecc.
In tal caso non si ipotizza che egli possa pretendere di più. La giurisprudenza
corrente non si avvede così di finire con il premiare il
(9) VALCAVI, Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, (nota a Cass. 4 luglio
1979, n. 3776), in Foro it., 1980, I, p. 120.

64 Scritti di Diritto Civile
creditore indolente che abbia persistito in una inerte attesa, rispetto
a quello solerte e provvido dei propri interessi; ed è una conclusione
che fa violenza alla logica ed alla volontà del legislatore
espressa all’art. 1227, 2° comma, c.c., per esigenze di superiore solidarietà
sociale.
4. – L’opinione contraria a porre a carico del creditore una qualsivoglia
iniziativa atta a ridurre il danno, come il rimpiazzo, ai sensi
dell’art. 1227, 2° comma, non può sostenersi neppure con l’argomento
secondo cui il nostro codice contempla il rimpiazzo solo
come un diritto del creditore (v. artt. 1515 e 1516 c.c.) onde non
sarebbe ipotizzabile un dovere di esercitare un diritto (10) . È stato
correttamente osservato (11) che il dovere ex art. 1227, 2° comma,
non è un dovere in senso tecnico, ma un onere. Il creditore è cioè
libero di ricorrere o no, alla compravendita sostitutiva, ove pur vi
sia coincidenza di ambito normativo, ma non può pretendere di vedersi
risarcito l’aggravamento del danno che avrebbe potuto evitare
con il rimpiazzo, non effettuato. Gli artt. 1515 e 1516 offrono
invece, a parere di chi scrive, un rilevante argomento sistematico a
favore della tesi che ricomprende l’onere del rimpiazzo nel dovere
di cooperazione del creditore ai sensi dell’art. 1227, 2° comma. Le
norme sopra citate lasciano libero il creditore di ricorrere o meno
alla compravendita coattiva o di rimpiazzo, ma prescrivono che, se
vi ricorre, lo deve fare «senza ritardo», sotto pena di non poter opporne
le conseguenze al debitore (12) . La prescrizione normativa
«senza ritardo» riafferma cioè il principio della sollecitudine operosa
del creditore nell’evitare l’aggravamento del danno che è sancita
dall’art. 1227, 2° comma, come un principio sistematico del
nostro ordinamento.
Non si vede perciò, in tesi di principio, come il dovere alla coo-
(10) DISTASO, in Giur. Cass. civ., 1948, pp. 390 ss.; GRECO e COTTINO, Vendita,
in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1980, sub artt. 1515-
1516; MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Commentario Utet, Torino, 1968, IV, pp. 158
ss.; RUBINO, La compravendita, Milano, 1962, pp. 963 ss.
(11) CRISCUOLI, op. cit., pp. 582 ss.; BONELLI, op. cit., p. 263.
(12) La ragione del precetto «senza ritardo» è stata individuata nella esigenza di evitare
il lucro del creditore. Sul punto v. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milano,
1926, pp. 192 ss.; RUBINO, op. cit., p. 709.

Scritti di Diritto Civile 65
perazione ai sensi dell’art. 1227, 2° comma, possa ridursi ad un
mero comportamento passivo e non invece anche operoso e non
debba potersi manifestare anche con l’onere del rimpiazzo. La valutazione
in concreto se era doveroso un tale rimpiazzo è riservato
al giudizio di prognosi, retrospettiva del giudice. È opportuno aggiungere
che l’art. 1227, 2° comma, fa carico al creditore di un
comportamento idoneo a non aggravare il danno, non anche a ridurlo
(13) . È parimenti una valutazione riservata al giudice, nel
quadro delle circostanze concrete, quando avrebbe dovuto essere
presa una tale iniziativa per non aggravare il danno, nell’ambito di
quella indicazione di maggiore sollecitudine espressa da quel «senza
ritardo».
5. – La svalutazione del dovere di cooperazione del creditore ex art.
1227, 2° comma, così che questi è esonerato dall’onere di prendere
iniziative che evitino l’aggravamento del danno ed è chiamato in
buona sostanza a non far nulla, fa parte, a mio sommesso avviso, di
un discorso più largo.
Il nostro ordinamento, a differenza di altri (14) , è stato già rilevato
(15) , si ispira a criteri di moderazione verso il debitore nel risarcimento
del danno (16) . Sono norme chiave a riguardo quelle che dispongono
la liquidazione equitativa e non integrale del lucro cessante
(artt. 2056, 2° comma, e 1226 c.c.) (17) , la facoltà riservata al
giudice di imporre il risarcimento per equivalente laddove la reintegrazione
specifica risulti eccessivamente onerosa (art. 2058, 2°
comma, c.c.), la non risarcibilità dell’aggravamento evitabile del
danno (art. 1227, 2° comma) ed infine l’art. 1225 c.c. che limita il
(13) In questo senso è la formula dell’art. 1227, 2° comma, c.c., anche sulla base dell’art.
23 del progetto preliminare.
(14) Per il codice svizzero delle obbligazioni il debitore «di regola è responsabile di
ogni colpa» (art. 99) ed «è tenuto all’integrale risarcimento del danno» (art. 97). Sul punto
v. THUR, op. cit., pp. 540 ss. Nello stesso senso è il codice germanico, che non adotta
il limite del prevedibile per la inadempienza colposa.
(15) CRISCUOLI, op. cit., pp. 580 ss.
(16) Il nostro attuale codice ricorre al criterio equitativo ex artt. 2056, 2° comma, c.c.,
1226 c.c., onde devesi pervenire a conclusioni opposte a quelle tradizionali, che si basavano
sul fatto che era stato respinto l’art. 47 del progetto del codice napoleonico che prescriveva
moderazione nei confronti del debitore in relazione all’insegnamento del Pothier.
(17) BIANCA, op. cit., pp. 387 ss.

66 Scritti di Diritto Civile
risarcimento a quel che poteva prevedersi al momento del contratto,
in tutti i casi, di inadempienza, colposa contrattuale, che poi è
la regola generalissima della casistica, dovendosi provare il dolo (18) .
Codesto orientamento di fondo del nostro sistema non mi pare colto
da quella giurisprudenza e da quella dottrina (19) che continua invece
ad affermare che esso persegue l’integrale reintegrazione patrimoniaIe
del danneggiato. E così alla luce di codesto orientamento,
ispirato al favor creditoris, la tendenza è quella di liquidare in
via integrale e non equitativa il lucro cessante (20) , non diversamente
dal danno emergente, e di relegare l’art. 2058, 2° comma, c.c. all’ipotesi
limite in cui la reintegrazione specifica avverrebbe maxima
cum difficultate (21) ; la inadempienza contrattuale è generalmente
trattata come dolosa, come se il dolo fosse presunto e dovesse dimostrarsi
la colpa, onde raramente si pone il problema in ordine al
limite del prevedibile. E laddove codesto problema è pur proposto,
l’art. 1225 viene svalutato con il ridurre la prevedibilità al verificarsi
dei fattori di danno e così alla variabilità astratta dei pezzi (22)
e non all’ambito quantitativo, per approssimazione, della loro variazione
(23) , e perciò dei danni in concreto prevedibili al momento
del contratto. In tale modo i danni risultano sempre prevedibili nella
loro interezza; e la parte di danno non prevedibile finisce per ridursi
ad un’ipotesi di rara applicazione.
In tale quadro va collocata la interpretazione, qui criticata, dal-
(18) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1980, pp. 220, 569; MESSI-
NEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, pp. 1, 2; MAJORCA, Colpa civile, voce
dell’Enciclopedia del diritto, VII, pp. 565 ss. e bibliografia citata.
(19) Nel senso dell’integrale reintegrazione del patrimonio del danneggiato Cass. 12
gennaio 1982, n. 132. Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 152; 6 febbraio 1982, n.
693, ibid., n. 151; 25 ottobre 1982, n. 5580, ibid., n. 149, tra le molte. Con tale argomento
si giustifica la rivalutazione nei crediti di valore e nelle obbligazioni pecuniarie.
(20) Cass. 4 settembre 1982, n. 4816, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 51;
App. Milano 7 luglio 1981, ibid., n. 81.
(21) Nel senso che l’onerosità per il debitore sia anche sproporzione in eccesso rispetto
all’interesse del creditore, v. DE CUPIS, in Commentario, a cura di SCIALOJA e BRAN-
CA, Bologna-Roma, 1971, sub art. 2058, p. 145.
(22) App. Bologna 30 marzo 1950, Foro pad., 1950, II, p. 57; App. Milano 6 febbraio
1951; App. Bologna 14 novembre 1953 tra le molte; per lo stato della questione e la bibliografia.
v. BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c.,
in Riv. dir. comm., 1954, II, pp. 302 ss.
(23) Così invece, GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1903, pp. 185 ss.

Scritti di Diritto Civile 67
l’art. 1227, 2° comma, di cui si è detto. Codesto orientamento mostra
di non essersi liberato dei residui di una certa mentalità che penalizza
il debitore in mora (24) e premia il creditore, cui non di rado
si indulge, al punto da preoccuparsi di consentirgli il lucro. Un tale
modo di intendere il problema dell’indennizzo affonda le radici in
epoca lontana che risulta particolarmente evidente nelle teorie vecchie
e nuove del quanti plurimi (25) .
Ciò torna attuale nel persistere ancora oggi dell’orientamento a
stimare il danno con riguardo al tempus rei iudicandae, dov’è trasparente
la preoccupazione di riconoscere al creditore il beneficio
del rialzo dei prezzi, intervenuto tra danno e decisione (26) . Ho già
altrove criticato l’opinione che riferisce la stima del danno al tempus
rei iudicandae, ove non ci si perita di far correre al creditore l’alea
di eventuale ribasso dei prezzi (27) pur di renderlo partecipe del
rialzo (28) , come anche della teoria dei crediti di valore, che è una
concezione di stima del danno solo al rialzo (29) . La stima del danno
al suo verificarsi è la soluzione che si trae dalla retroattività degli
effetti della risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. (30) .
Lungi dal dare perciò una interpretazione estremamente riduttiva
dell’art. 1227, 2° comma, così da disapplicarlo, con gli argomenti
correnti che esso sarebbe legittimato dal criterio che «il vincolo
contrattuale persiste fino alla pronuncia di risoluzione» o che
«il danno deve essere stimato con riguardo al tempus rei iudican-
(24) È insegnamento tradizionale che il debitore in mora non meriti alcun riguardo
nella liquidazione del danno: v. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, VI, §
275, p. 198.
(25) Sulle teorie del quanti plurimi e per una rassegna, v. TEDESCHI, in Riv. dir.
comm., 1934, pp. 241 ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, § 280, note 15, 102, 103
e bibl. cit., della pandettistica.
(26) Tale è la logica della stima del danno con riferimento ai valori della decisione, su
cui V. TEDESCHI, Il danno ed il momento della sua determinazione, in Riv. dir. priv.,
1933, I, pp. 263 ss.; dello stesso a. v. Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-244; DE CUPIS, Il
danno, Milano, 1966, I, pp. 269 ss.
(27) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, in Foro it., 1981, I, p. 2114.
(28) id., op. loc. cit.
(29) id., op. loc. cit.
(30) id., op. loc. cit. Di fronte alla retroattività ex art. 1458 c.c. non si coglie il senso
del rilievo che il vincolo contrattuale persisterebbe sino alla pronunzia della risoluzione,
come affermato da Cass. 12 ottobre 1967, n. 2437, cit., supra, nota 1.

68 Scritti di Diritto Civile
dae», è invece da riconoscersi che una interpretazione corretta dell’art.
1227, 2° comma, consente di ritenere inaccettabili codeste
proposizioni. Il dovere di cooperazione del creditore ex art. 1227,
2° comma, insieme al limite del prevedibile di cui all’art. 1225, mostra
di essere il correttivo pragmatico, voluto dal legislatore per assicurare
la necessaria flessibilità al sistema e che consente di sceverare
quali danni, al loro verificarsi, e quali successivi siano in concreto
risarcibili o no (31) .
Il problema della successiva attualizzazione del risarcimento sino
alla riparazione in concreto è diverso da quello della individuazione
e della stima del danno risarcibile (32) . Esso concerne il risarcimento
dell’ulteriore danno da ritardo nel prestare l’equivalente monetario
e trova la sua soluzione non già nell’aggiornamento della stima
ai nuovi prezzi, ma nella regola giurisprudenziale corrente che
la mora è compatibile con i crediti illiquidi (33) e che gli interessi maturano
anche a loro riguardo (34) ed in definitiva nell’applicazione
delle comuni norme in fatto di mora delle obbligazioni pecuniarie,
quali l’art. 1224, 20 comma, c.c., dove il maggior danno è dato dallo
scarto tra l’inadeguato tasso legale e quello di mercato (35) . Diversamente
opinando, l’aggiunta al credito illiquido anche degli interessi,
non importa se dalla domanda (interessi che hanno una fun-
(31) A proposito della funzione di correttivo pragmatico delle norme sul dovere di cooperazione
del creditore nell’evitare il danno e sulla prevedibilità, nel sistema dell’art. 84
della convenzione Aja e art. 77 della convenzione Vienna, che ha accolto, dopo grave discussione,
il criterio del riferimento alla risoluzione, v. BONELLI, op. cit., p. 265.
(32) Oltretutto i sostenitori dell’opinione della stima al momento della decisione o dei
crediti di valore, lasciano scoperto il periodo dalla decisione alla riparazione, v. Cass. 22
giugno 1982, n. 3802, Foro it., Rep. 1982, voce Danni civili, n. 155.
(33) Nel senso che il nostro ordinamento non accoglie il principio in illiquidis non
fit mora, tra le molte, v. Cass. 15 aprile 1959, n. 1105, Foro it., Rep. 1959, voce Obbligazioni
e contratti, n. 200; 12 gennaio 1976, n. 73, id., Rep. 1977, voce Obbligazioni
in genere, n. 42.
(34) Nel senso della decorrenza degli interessi sul credito illiquido, nell’ipotesi di
risarcimento del danno, dal giorno della domanda giudiziale, v. tra le molte, Cass. 17
ottobre 1962, n. 3014, Foro it., Rep. 1962, voce Danni per inadempimento di contratto,
n. 10; 25 giugno 1963, n. 1722, id., Rep. 1963, voce Interessi, n. 3; 5 dicembre
1974, n. 3999, id., Rep. 1974, voce cit., n. 10; 31 gennaio 1978, n. 451, id., Rep.
1978, voce cit., n. 17.
(35) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria, cit., supra nota 9; nonché, dello stesso
a., La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e
all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, pp. 332, 341.

Scritti di Diritto Civile 69
zione essenziale di saggio di attualizzazione) (36) , si rivelerebbe un
indebito quanto inammissibile lucro del creditore.
Lo scritto è richiamato da:
DI PAOLA, Il dovere di non aggravare il danno, spunti per la rilettura, Foro it.,
1984, I, 2825, note 2, 3; A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento,
in Commentario Scialoja e Branca, Bologna, 1990, pp. 260, 265, 266, note 12,
14, 16; V. MARICONDA, L’art. 1227, 2° comma c.c. ed il rapporto di causalità,
Il corriere giuridico, 1990, p. 720; C. ROSSELLO, Il danno evitabile, Padova,
1990, pp. 85 e 97, nota 44 e 47.
(36) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta, Torino, 1947, pp. 145 ss.

Sul tempo di riferimento
nella stima del danno

Il tempo di riferimento
nella stima del danno
1. – Nella responsabilità civile il divario dei valori e dei prezzi, nell’intervallo
che va dalla scadenza dell’obbligazione alla prestazione
dell’indennizzo, ha posto delicati problemi economici di politica
legislativa in ordine alla soluzione, più ispirata ad equità, nei
rapporti di responsabilità tra debitore e creditore. E così da un
lato un eventuale ribasso dei prezzi tra scadenza, mora e decisione,
ha posto in rilievo il problema dell’indennizzo nel senso di fissarlo
ad un certo tempo, quale appunto la scadenza, la messa in
mora o la domanda, mettendo al riparo il creditore dalla successiva
caduta dei prezzi.
Dominante quivi, la preoccupazione di assicurare il risarcimento
fermando il rischio contrattuale (alea) così che il creditore non
sia chiamato a sopportare un eventuale ribasso o più in genere l’incognita
del variare dei prezzi.
A ciò si è pensato da chi ha elaborato il concetto della perpetuatio
obligationis e ha fermato la stima del danno al suo verificarsi
(dies obligationis), all’inizio della mora (tempus morae) o alla domanda
giudiziale (tempus litis contestationis).
Per contro l’evenienza di un possibile rialzo dei prezzi, che è anche
l’ipotesi più frequente, in pratica ha posto il problema di evitare
che il debitore possa acquisire questo lucro, come un arricchimento
senza causa o premio della sua inadempienza, e di favorirne
invece il creditore, che così viene chiamato a trarne un vantaggio. Il
consentire al creditore codesta eventualità viene giustificato col riferire
la stima al tempus rei judicandae, ossia «al momento presen-
Da «Rivista di Diritto Civile», anno XXXIII, 1987, p. 31, ss. e da «L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile», Cedam 1994.

74 Scritti di Diritto Civile
te in cui essa stima ha luogo» (Betti) (1) , cioè «il calcolo congetturale
del presumibile valore attuale della cosa» che è quanto dire «sulla
base di un ipotetico adempimento al momento della pronunzia»,
dove è fondamentale la preoccupazione di «attualizzare alla pronunzia
il valore del danno».
Codesta «attualizzazione» viene effettuata in modo rudimentale
col prendere il valore attuale di quella stessa cosa.
Lo spostamento della stima al tempo della pronunzia fa sì che lo
stesso creditore corra però il rischio del ribasso, nel caso di caduta
dei prezzi. Ciò è comunemente accettato da quegli autori e giudici
che, nei vari ordinamenti giuridici, stimano il danno con riferimento
alla pronunzia.
A prevenire codesto inconveniente, così assicurando al creditore
non solo la possibilità del vantaggio in caso di rialzo, ma anche mettendolo
al riparo dal ribasso dei prezzi, hanno provveduto i sostenitori
ed i sistemi giuridici imperniati sul quantum plurimi e in cui
l’influenza di una concezione per un verso afflittiva e per un altro
premiale, è ancora più trasparente.
2. – Procediamo ora a un excursus storico e comparatistico per meglio
intendere le dimensioni e i termini del problema.
Nel diritto romano classico la dottrina più autorevole (2) insegna
che nei giudizi di stretto diritto e in quelli di buona fede, aventi per
oggetto un genus, si assumeva a momento di stima del danno contrattuale
il termine per l’adempimento, qualora fosse stato pattuito
(D. 45, 1, 59; D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 13, 6, 5); nel caso invece
che esso non fosse stato fissato, si aveva riguardo all’inizio della
mora (tempus morae) o a quello della domanda giudiziale (tempus
litis contestationis, quanti ea res est: D. 17, 1, 37; D. 13, 3, 4) (3) .
Nel caso di variazione al rialzo od al ribasso del prezzo tra la sca-
(1) E. BETTI, La litis aestimatio in rapporto al tempo nelle varie specie di azioni e di
giudizi, Camerino, 1919, p. 26.
(2) E. BETTI, op. loc. citt.; E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, pp. 515, 544,
568, 578, 582; P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano,
Milano, 1938, pp. 15 ss.; id., Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milano,
1939, p. 47.
(3) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., pp. 8, 10 ss.; id., Diritto romano, cit., pp. 566
ss., 570 ss.; P. VOCI, op. ult. cit., p. 20.

Scritti di Diritto Civile 75
denza del termine e la domanda, nei sovraindicati giudizi di buona
fede aventi per oggetto un genus, il creditore poteva scegliere alternativamente
il maggior prezzo che fosse stato raggiunto dal bene
alla scadenza o alla domanda (quanti plurimi).
Nei giudizi di buona fede aventi per oggetto, invece, una species,
la stima veniva effettuata con riguardo ai valori del tempo della decisione
(rej judicandae tempus: D. 13, 6, 2, 2 Ulpianus 28 ad ed.;
D. 19, 1, 3, 3 Pomponius 9 ad Sab.) (4) . Il riferimento al tempus rej
judicandae era in una logica indennitaria, perché nel diritto classico
non venivano riconosciuti gli interessi moratori per tutta la durata
del processo dalla litis contestatio alla condanna (5) .
Un’eventuale discrepanza tra la aestimatio rei alla decisione e
l’id quod interest non era poi un ostacolo insuperabile, dato che,
come è stato rilevato dal Siber (6) , la stima veniva effettuata ora
sulla base del quanti ea res erit, ora dell’id quod interest, a seconda
del tipo di formula usato, per cui la loro equivalenza era
solo tendenziale.
Lo stesso criterio del tempus rej judicandae era adottato anche
per le azioni arbitrarie, dove la formula prevedeva che il giudice ordinasse,
prima di ogni cosa, la restituzione (arbitratus de restituendo)
e fissasse, in mancanza, l’equivalente (7) . Qui il quanti ea res erit
era correlato al tempo differito della ipotizzata restituzione del
bene, di cui era l’equivalente.
Il danno extracontrattuale era stimato invece al valore più alto
che fosse stato raggiunto nei 30 giorni anteriori al furto (D. 13, 1,
8 § 1; D. 47, 2, 50) (8) .
Nel diritto postclassico e giustinianeo ebbe a generalizzarsi, nei
judicia bonae fidae, il ricorso al tempus rei judicandae (9) . Nel caso
di ribasso dei prezzi il creditore poteva scegliere il quanti plurimi
(4) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., pp. 12, 26 ss.
(5) P. VOCI, op. ult. cit., p. 13; G. CERVENCA, Contributo allo studio delle usure c.d.
legali nel diritto romano, Milano, 1969, pp. 205, 273, n. 127.
(6) H. SIBER, Romisches recht, Lipsia, 1982, 2, p. 241; P. VOCI, op. cit., pp. 2, 16.
(7) M. KASER, Quanti ea res est, Münchener beitrage, 1935, XXIII; pp. 182, 195; P.
VOCI, op. ult. cit., p. 2, nota 5. Sugli judicia arbitraria in genere, E. BETTI, Diritto romano,
cit., p. 579.
(8) P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1952, p. 448.
(9) P. BONFANTE, op. cit., p. 449; U. RATTI, in Bullettino di diritto romano,
1932, p. 169.

76 Scritti di Diritto Civile
tra il tempus morae e quello alla decisione (D. 19, 1, 3 § 3; D. 19,
1, 21 § 3; D. 17, 1, 37).
Il riferimento qui vi ai prezzi alla decisione aveva una sua giustificazione
perché in esso vigeva il principio in illiquidis non fit
mora. La impossibilità di calcolare gli interessi moratori sul credito
illiquido di risarcimento del danno, rendeva inevitabile l’assunzione
dei nuovi prezzi alla decisione, per lo più in rialzo, alla base
della stima, per attualizzare l’indennizzo prestato in ritardo.
3. – Nel diritto comune, Alciato, Duareno, Fabro (10) , assumevano
alla base della stima del danno i valori correnti al momento della
decisione nei giudizi di buona fede, se non c’era mora, e là dove invece
essa c’era, quello dell’inizio della mora. Nei giudizi di stretto
diritto si assumevano i valori in corso alla domanda.
Il Donello (Comm. al D. 1, XII, tit. 1, 1, 22 nn. 5, 19-21; XIII,
tit. 1, 3 nn. 12, 13, 25) adottava il tempo della domanda nelle azioni
contrattuali aventi per oggetto un genus e precisava che quivi
«non dovesse aversi riguardo alla mora» (11) .
Nell’ipotesi della mora prevalse una concezione ispirata ad una
logica ad un tempo afflittiva per il debitore e premiale per il creditore,
col ricorso al quanti plurimi.
Ciò era una diretta conseguenza, per un certo verso, del principio
in illiquidis non fit mora di cui si è detto e che ha dominato da
noi per tanti secoli e domina tutt’ora altrove e perciò della preoccupazione
di procurare al creditore un vantaggio sostitutivo dei
mancati interessi moratori, e per un altro verso dell’opinione che il
debitore in mora è meritevole di ogni sanzione (12) .
La scelta era inasprita dai glossatori e da Bartolo (ad lege 22 del
rebus creditis) col rendere arbitro il creditore di scegliere il valore
più alto che la cosa avesse raggiunto durante la mora sino al valore
attuale alla decisione (13) .
(10) ALCIATUS, De eo quod interest, Venezia, 1589, t. V, ff. 4-14; F. DUARENUS,
Commentaria in Digesta, Lione, 1583; I. FABRO, Commentaria in Istitutiones justinianeas,
Venezia, 1532.
(11) H. DONELLUS, Commentaria Juris civilis, Opera omnia, Lucca, 1752, libro
XXVI.
(12) F.C. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, Torino, 1896, VI, § 275, p. 198.
(13) BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commentaria, Venezia, 1590, tomo II, p. 165.

Scritti di Diritto Civile 77
Il Donello sostenne lo stesso partito (Comm. ad. D. 1, XII tit. 1,
n. 22, n. 5, 19-21; XIII tit. III L. 3 n. 12, 13, 25) con riguardo alle
azioni contrattuali, che avevano per oggetto una species.
Nel diritto statutario il ricorso al quanti plurimi durante la mora
è trasparente in più di uno Statuto, come ad es. quello di Pisa (Constit
usus cap. XXXII, XXXIII, XXXIV).
Il Vinnio (Select juris qua est I cap. 39), il Voet (Comm. ad.
Pand. XIII, 3, 3), il Pacius (Conciliat cento 3 n. 72), il Fachineus
(Controvers. 1, 2, cap. 74), il Saide (Decis, Frisiis, 1.3 tit. 4 def. 8)
sostennero che nei giudizi stricti juris, in caso di mora, il creditore
potesse scegliere il quanti plurimi tra l’inizio della mora e la litiscontestatio,
e nei giudizi di buona fede, quello tra l’inizio della
mora, la litiscontestatio e la decisione.
4. – Contempliamo ora il quadro romanistico riferendo le opinioni
emerse nella Pandettistica tedesca del secolo scorso. Il ricorso al
quanti plurimi durante la mora da illecito è stato sostenuto da Puchta
e da Arndts, ma criticato da Mommsen e da Sintenis (14) . La
stima del danno contrattuale sulla base della maggior quotazione
raggiunta da quel bene durante la mora, sino alla decisione, che sovente
segna anche il valore più elevato, è stata sostenuta da Madai,
Schilling, Fritz (15) . Savigny, Vangerow, Brinz hanno tuttavia ammesso
la possibilità per il debitore di provare che il creditore non
avrebbe venduto a quel prezzo (16) . In tal senso è anche Windscheid
dopo aver abbandonato un partito più favorevole al debitore (17) .
Si è sostenuto da altri autori che per riconoscere un tale maggior
prezzo occorrerebbe che il creditore, il quale lamenta di aver subito
danno da inadempienza nella prestazione di quel bene, dimostri
e provi che lo «avrebbe venduto a quel prezzo» (così Sintenis) se gli
fosse stato consegnato o quanto meno che «aveva intenzione ed oc-
(14) T. MOMMSEN, Lehre von interesse, Brunswick, 1855, pp. 183, 208; C.F. SIN-
TENIS, Prackt.gem. civilrecht, Lipsia, 1868, II, § 93, nota 41; F.G. PUCHTA, Pandeckten,
Lipsia, 1838, § 268.
(15) MADAI, Die lehre von der mora, Halle, 1835, § 45, p. 296.
(16) F.C. SAVIGNY, op. cit., §§ 275-278, pp. 240-260; VANGEROW, Pandekten,
Marburg, 1865-1876, v. 3, § 588; A. BRINZ, Pandekten, Erlangen, 1873, v. 2, § 273.
(17) B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Torino, 1930, II, pp. 103, 104 e la bibliografia
cit. in nota 15.

78 Scritti di Diritto Civile
casione di vendita» (così Unger) o almeno «occasione della vendita»
(così Cohnfeldt) (18) .
Il che è quanto esigere dal creditore la prova che egli avrebbe
conservato l’investimento in quel bene sino al momento in cui esso
ebbe a raggiungere la maggiore quotazione, che sovente coincide
con «il valore attuale alla decisione».
L’opinione dei Pandettisti pertanto, a differenza dei predecessori,
ad eccezione di Madai, Schilling, Fritz, non è più nel senso di accordare
al creditore una facoltà arbitraria di scelta del quanti plurimi
in una logica penale nei confronti del debitore in mora. Essi
hanno piuttosto posto l’accento sull’indennizzo, sia pure inteso
come maggiore quotazione raggiunta medio tempore sino alla decisione.
Il quanti plurimi era perciò visto in funzione di una presunzione
di investimento in quel bene sino al momento in cui esso raggiungeva
la quotazione più elevata, fosse anche il valore attuale al
momento della decisione.
Il vantaggio del rialzo dei prezzi veniva perciò attribuito al creditore
come risultato di un disinvestimento ipotizzato in quel momento
nel caso che il bene fosse stato a suo tempo consegnato. Ciò
doveva equivalere a mettere il creditore nella condizione in cui si
sarebbe trovato se non avesse subito il torto, vale a dire risarcire
il suo danno.
È evidente che i sostenitori dell’opinione che pone a carico del
creditore la prova che a quel prezzo avrebbe venduto (Sintenis,
Unger), è la più vicina a quella di risarcimento del danno, mentre
se ne allontana di più quella che presume un realizzo al maggior
prezzo, con l’onere della prova contraria a carico del debitore che
a quel prezzo non avrebbe venduto (Savigny, Mommsen, Vangerow,
Brinz).
5. – La tradizione romanistica, come s’è visto, ha finito per privilegiare
la aestimatio rei rispetto all’id quod interest, nel risarcimento
del danno, pur avendone colto la differentia specifica.
La stima sulla base dei prezzi alla decisione, per lo più in rialzo,
ed in ispecie il quanti plurimi, sono infatti manifestazioni del crite-
(18) COHNFELDT, Die lehre von interesse nach rom. Recht., Lipsia, 1865, pp. 196
ss.; UNGER, System des oest. allg. Privatrechts, II, Lipsia, 1859, p. 132, nota 10.

Scritti di Diritto Civile 79
rio oggettivo, in una logica afflittiva verso il debitore. Il diritto canonico
ed i suoi interpreti si sono mossi nella direzione opposta che
aveva al suo centro l’id quod interest.
Esso, preoccupato di non secondare le usure, ha posto particolare
attenzione a distinguere il danno emergente dal lucro cessante,
la cui indennizzabilità, quando anche non esclusa (19) , era limitata
da particolari cautele e da prove rigorose perché non trasmodasse
nel lucro del creditore e perciò nell’usura. Ciò inevitabilmente
presupponeva la definizione corretta dell’ambito dell’id
quod interest cioè «della ricostruzione ideale della situazione in
cui il creditore si sarebbe trovato, secondo l’ordinario corso delle
cose, se non avesse subito il danno».
Il lucro cessante che potesse derivare da mercanzie o negoziazioni
doveva essere valutato al netto delle spese di custodia e gestione,
doveva tener conto dell’incertezza del maggiore o minore
guadagno e puranco della possibilità di perdite, secondo criteri di
verosimiglianza, ecc.
La maggior prudenza era consigliata anche a proposito di prove,
posto che «con pochi soldi si procurano le fedi da sensali e notari
delle pronte occasioni d’investire», e doveva aversi a termine di paragone
«quel guadagno che il mutuante farebbe, comprando o rispettivamente
vendendo la robba per il maggior o minor prezzo in
riguardo del mutuo» (20) , che poi era l’interesse di mercato.
La Rota Romana fissò come requisito di indennizzabilità del lucro
cessante la previa notifica dal creditore al debitore del tipo di
investimento prescelto insieme a tutti gli altri requisiti che, dall’autorità
di Paolo di Castro, vennero definiti castrensi (21) . Anche
le altre Rote, che seguivano l’opinione più moderata del Ruino,
raccomandavano comunque di effettuare detrazioni da quella
quantità di danno che pur apparisse provata, sia per l’incertezza
del lucro, sia perché risultato di calcolo ipotetico e non di impegno
e di rischio sofferto (22) .
(19) C. NANI, La teoria dell’id quod interest sotto l’influenza della legislazione e delle
dottrine canoniche, in Archivio Serafini, 1876, pp. 223, 229 nota 3, 229 nota 3.
(20) G.B. DE LUCA, Il dottor volgare, Roma, 1673, pp. 406, 409.
(21) C. NANI, op. cit., pp. 224, 226, nota 1.
(22) C. NANI, op. cit., pp. 217-221, 226, n. 2.

80 Scritti di Diritto Civile
Anche la stima del danno emergente era soggetta a cautele speciali
dai tribunali dipendenti dalla Rota Romana, dove si richiedeva
che il creditore portasse a notizia del debitore il programma di investimento
e di spese, secondo l’opinione del Mohedano. La sussistenza
della mora era subordinata a prove particolarmente severe.
Il problema perciò intorno a quale tempo riferire la stima del
danno si poneva in termini assolutamente diversi per il diritto canonico
rispetto al diritto romano e a quello comune e si basava necessariamente
sul momento del verificarsi del danno.
Occorre qui sottolineare la modernità di concezione di questo diritto
in questa materia, così sovente trascurata, che derivò dalla sensibilità
nell’evitare le usure del creditore e dall’impegno a depenalizzare
il risarcimento. L’omesso riferimento al tempus rei judicandae
o al quanti plurimi va visto in questa ottica.
6. – In linea di sviluppo col diritto canonico sono da considerare l’insegnamento
del Pothier (23) e l’orientamento di fondo delle moderne
legislazioni che il danno è risarcibile entro determinati limiti.
È opinione dominante nel diritto moderno che il risarcimento si
basa sull’id quod interest e non sulla aestimatio rei (24) .
Si suole enfatizzare in genere l’assioma che il nostro e gli altri ordinamenti
giuridici perseguirebbero l’obiettivo dell’integrale risarcimento
del danno anche a distanza di tempo, così da trarre le conseguenze
più onerose a carico del debitore (25) .
Tale postulato contraddice i precisi limiti alla risarcibilità posti
dagli odierni legislatori.
Non è infatti risarcibile il danno che può essere evitato (26) , quello
che dipende dal concorso della vittima, il danno contrattuale colposo
non prevedibile al momento della formazione del contratto (27) .
(23) POTHIER, Traité des obligations, Paris, 1764, nn. 159, 172.
(24) Così da noi tra i molti, ad es., A. DE CUPIS, Il danno, Milano, 1966, n. 45, e bibliografia
ivi cit.
(25) Cass. civ., 12 gennaio 1982, n. 132, in Rep. Foro it., 1982, voce Danni civili, n.
152; Cass. civ., 6 febbraio 1982, n. 693, ibidem, n. 151, tra le molte.
(26) Art. 1227, 2° comma, c.c., in coerenza con il principio solidaristico affermato da
Relazione min. al c.c., nn. 30-34; in Germania § 254, 2° comma, BGB; in Svizzera art. 34
c. obbl.; esso è accolto anche nel diritto francese e spagnolo.
(27) Art. 1225 c.c.; art. 1150 c.c. francese; art. 1107 c.c. spagnolo.

Scritti di Diritto Civile 81
Il lucro cessante va liquidato tenendo conto delle circostanze del
caso, cioè con moderazione (28) . La linea di tendenza dei legislatori
è di accentuare i limiti di risarcibilità. Ciò delimita oggettivamente
la risarcibilità alla sfera del danno più prossima.
7. – La dottrina e la giurisprudenza contemporanea dei paesi europei
si sono tuttavia, a mio avviso, attardate su una linea assai più
arretrata di quella dei legislatori. L’influsso della cultura romanistica
è trasparente.
E così malgrado in teoria sia dominante il principio che solo l’id
quod interest forma oggetto del risarcimento, in pratica si continua
a privilegiare il ricorso alla aestimatio rei, come quando si liquida
il danno sulla base dei prezzi correnti alla decisione.
I limiti di cui si è parlato come indicativi dell’ambito temporale
del danno prossimo al suo verificarsi, vengono a loro volta intesi in
senso riduttivo e fuorviante.
La prevedibilità non si estenderebbe così alla quantità sia pure
approssimativa di danno, perché sarebbe in ogni caso prevedibile
che i prezzi in sé variano (29) . Evitare il danno parimenti non equivarrebbe
ad adoperarsi attivamente fino al rimpiazzo del bene distrutto,
perito o non prestato, ma ad assumere un comportamento
meramente passivo (30) .
Su queste premesse passiamo ora in rassegna il quadro comparatistico
delle opinioni dominanti nella dottrina e nella giurisprudenza
dei vari paesi.
In Germania. Il principio dominante in questo paese è che il calcolo
vada effettuato sulla base dei prezzi correnti al momento in cui
il danno viene concretamente indennizzato.
Sotto l’aspetto processuale ciò si traduce nell’assumere prezzi e
(28) Art. 2056, 2° comma, c.c.; così anche § 252, 2° comma, BGB. Nel senso della moderazione
era l’insegnamento del POTHIER, op. cit., n. 168, che, trasfuso nell’art. 47 dell’avanprogetto
del codice napoleonico, non venne tuttavia poi accolto.
(29) Per una rassegna v. BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno, in Riv. dir.
comm., 1954, II, pp. 302 ss. Per l’estensione al quantum: C.M. BIANCA, Dell’inadempimento
delle obbligazioni, nel Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca,
Libro quarto, Delle obbligazioni (artt. 1218-1229 2 ), Bologna-Roma, 1979, sub art. 1225,
p. 389, nota 8; A. DE CUPIS, Il danaro, cit., pp. 345 ss.
(30) Tra le molte, Cass. civ., 6 agosto 1983, n. 5274, in Foro it., 1984, I, c. 2819; Cass.
civ., 15 luglio 1982, n. 4174, in Rep. Foro it., 1982, voce Danni civili, n. 53.

82 Scritti di Diritto Civile
salari correnti al momento dell’ultimo dibattimento orale davanti al
giudice dei fatti, nel qual caso è da considerare l’ulteriore sviluppo
del danno fino alla prevedibile prestazione dell’indennizzo. Se dopo
l’ultimo dibattito si realizzano altri danni, la parte lesa può farli valere
con un nuovo processo, e in caso di diminuzione, può esercitare
una controquerela esecutiva (31) . In taluni casi, tuttavia, l’ammontare
del risarcimento può essere fissato secondo circostanze anteriori
all’indennizzo. È il caso, per es., in cui il danneggiato abbia
provveduto alla riparazione o all’acquisto di pezzi di ricambio ovvero
si tratti di un indennizzo per un affare perduto che si sarebbe
dovuto svolgere ad una certa data prefissata o dell’ipotesi in cui lo
sviluppo dei danni si è concluso definitivamente per altre ragioni.
Quanto agli interessi secondo il § 290 BGB ove durante la mora
sia stato perduto l’oggetto o non possa essere restituito per altra ragione,
il creditore ha diritto agli interessi legali del 4% sull’ammontare
del danno a partire dal momento su cui si basa la definizione
del valore: §§ 288, 290, 849 BGB (32) .
In caso di sottrazione, di guasto di un oggetto, la persona offesa
può chiedere gli interessi legali sull’ammontare da rimpiazzare a
partire dal momento in cui il valore ridotto è stato determinato.
Questo è generalmente il momento dell’intervento o dell’evento
dannoso. Una pretesa più elevata non è esclusa.
In Francia. L’orientamento meno recente stimava il danno con
riferimento ai valori correnti al tempo del suo verificarsi (33) .
La giurisprudenza dominante in seguito alle decisioni 24 marzo
1942 della Chambre de Requêtes, 15 luglio 1943 e 12 gennaio 1948
della Cour de Cassation, ha accolto l’opposto partito dei prezzi e salari
correnti alla decisione, concludendo che «l’indemnité nécessaire
pour compenser le préjuidice doit être calculée sur le valeur de
dommage au jour du jugement» (34) .
(31) GRUNSKY, Münchener-Kommentar, München, 1985, vor § 249 BGB Rnr. 124
ff.; PALANDT, München, 1985, § 249, n. 9; STAUDINGER, Berlin, 1983, § 249 BGB
Rnr. 238 ff.; GLOSSER, Der zeitpunkt der schadens bemessung im deliktsrecht, Freiburg,
1977.
(32) Tra i molti, BAUMBACH, DUDEN, HOPT, München, 1985, § 352, 353, HGB.
(33) Giurisprudenza cit., in H. e L. MAZEAUD, in Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile, Paris, 1950, nn. 2420-8.
(34) H. e L. MAZEAUD, op. cit., p. 544.

Scritti di Diritto Civile 83
Lo stesso criterio è seguito dalla dottrina più autorevole. Il Mazeaud,
il Savatier, il Lalou (35) tra i molti autori, assumono i prezzi
alla decisione, sia in rialzo od in ribasso (hausse o baisse de prix),
con il correttivo tuttavia che in caso di ribasso il creditore può provare
che avrebbe venduto prima a prezzo più elevato, per ottenere
l’indennizzo del maggior danno da ritardo (Mazeaud, n. 2423-5,
Savatier n. 603). E ciò perché: «a perdu la chance de vendre ses titres
aux cours pratiqués entre le vol et le jugement» e tale perdita
di chanche deve essere risarcita (36) .
Viene così riproposta indirettamente l’opinione che indulge al
quanti plurimi.
La medesima conclusione è adottata in materia di danno in moneta
straniera dove si fa riferimento al cambio al pagamento (37) . Gli
interessi moratori vengono fatti decorrere coerentemente dalla decisione
(LALOU, op. cit., n. 73, MAZEAUD, op. cit., n. 2247). Non
è invece seguita l’opinione di indicizzare il danno al costo della vita
come da noi, nei crediti di valore.
Il riferimento al tempo della decisione e la decorrenza degli interessi
moratori da quest’ultima vengono fatti discendere in primis
dal carattere attributivo e non semplicemente dichiarativo di quella
parte della pronuncia che liquida il danno (LALOU, op. cit., n.
73, MAZEAUD, op. cit., n. 2261, SAVATIER, op. cit., n. 602).
È prevalente l’opinione che il danno sia unico e invariabile
dal prodursi alla decisione (MAZEAUD, op. cit., n. 2420-14) e
che la variazione dei prezzi, ritenuta in sé e per sé prevedibile,
non comporta mutamento del danno. È stato al riguardo scritto
che «le dommage, lui n’a pas varié, il est toujours de la perte de
cet objet», mentre «sa valeur seule a changé» (MAZEAUD, op.
cit., nn. 2422, 2435-5).
Tuttavia vengono introdotti alcuni correttivi che minano la coerenza
delle tesi di principio. E così, là dove il danneggiato abbia ri-
(35) H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2420-6, 2421, 2423, 2423-9; R. SAVATIER,
Traité de la responsabilité civile en droit français, Paris, 1951, II, p. 602; H. LALOU,
Traité pratique de la responsabilité civile, Paris, 1962, n. 181.
(36) In questo senso, MAZEAUD, op. cit., nn. 2423-5, parla di un pregiudizio
supplementare.
(37) R. SAVATIER, op. cit., n. 605; H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2423-13 ss.; H.
LALOU, op. cit., n. 186, e giurisprudenza ivi cit.

84 Scritti di Diritto Civile
parato da sé il danno, ci si deve riferire a quanto da lui speso (38) , e
nel caso che chi abbia subito un’invalidità permanente, e successivamente
muoia per causa autonoma, occorre basarsi sul salario in
essere alla morte e non alla decisione (39) .
Infine, si finiscono per far decorrere gli interessi dalla domanda
che vengono qualificati compensativi invece che moratori, trasmodando
nel lucro del danneggiato.
Nel Belgio. La Cour de Cassation ha abbandonato il più antico riferimento
al tempo del danno e ha adottato quello alla decisione (40) .
In Spagna. La giurisprudenza assume a momento di riferimento
el tiempo de ejercicio de la accion, cioè della domanda (41) .
Non si propone il tempo alla decisione, perché ritenuto inconciliabile
col principio di cui all’art. 359 del codice di procedura della
congruenza tra sentenza e domanda.
In genere si esclude che gli interessi moratori decorrano dalla domanda,
perché «no exsiste mora cuando la cantitad solecitada resulta
illiquida» (42) . Tale postulato è attualmente soggetto a revisione
critica dalla dottrina (J. Santos Briz, L. Diez-Picazo, M. Albaladejo)
che propende perciò per la loro decorrenza dalla domanda (43) .
Una parte della più recente dottrina (J. Santos Briz, L. Diez-Picazo)
e della giurisprudenza, sotto l’influenza italiana, va ora propugnando
l’introduzione della categoria dei crediti di valore (44) .
Questa categoria è definita come quella «dove el dinero functiona
como un equivalente de otros bienes o de otros servicios» (45) e non
(38) H. e L. MAZEAUD, op. cit., pp. 2423-2, e giurisprudenza ivi cit. alle note 2 e 3;
SAVATIER, op. cit., n. 606.
(39) H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2419. Tuttavia in linea di principio si assume il
salario alla decisione: MAZEAUD, op. cit., n. 2421; H. LALOU, op. cit., n. 181.
(40) Cass. belge, 7 febbraio 1946, in MAZEAUD, op. cit., nn. 2480-8, nota 21.
(41) Trib. Supremo, 30 ottobre 1956, e giurisprudenza consolidata, in J. SANTOS
BRIZ, La responsabilidad civil en derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1981, p. 289.
(42) Trib. Supremo, 28 febbraio 1975 e 12 luglio 1973, in J. SANTOS BRIZ, op. cit.,
pp. 343 ss.
(43) L. DIEZ-PICAZO, Y ANTONIO GILLON, Sistema de derecho civil, Madrid,
1978, II, p. 157; ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho des obligationes, Barcellona,
1980, § 32, p. 179.
(44) J. SANTOZ BRIZ, op. cit., pp. 289 ss.; sentenza 20 maggio 1977, I Trib. Supremo,
ibidem, p. 343.
(45) L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, I,
pp. 464-477.

Scritti di Diritto Civile 85
come mezzo nominale di scambio. Si propende ad aggiungere gli interessi
dalla domanda alla rivalutazione monetaria, come da noi,
così duplicando il risarcimento, che trasmoda nel lucro (46) .
In Gran Bretagna. La giurisprudenza e la dottrina assumono a
riferimento i prezzi e salari del giorno della inadempienza (Philips
v. Ward, 1956, J.W.L. 471) o del danno o dei danni successivi (v.
autori citati da Mazeaud n. 2358 n. 2).
Negli Stati Uniti d’America. Ci si riferisce al giorno del danno o
del danno successivo, tenendo conto della svalutazione della moneta
(v. HARPER AND JAMES, vol. II, § 25; RITA HAUSER, Breach
oJ Contracts Damages during inflation, 23 Tulane Law Rev. 307,
322, 1959, cit. da Mazeaud e Tunc, II, p. 567, nota 21).
In Canadà. La giurisprudenza si basa sui valori e salari in corso
alla inadempienza o all’illecito (47) . La legge 21 febbraio 1957 ha introdotto
nel codice civile del Quebec l’art. 1056 che fa decorrere gli
interessi dalla domanda giudiziaria, così superando il principio in
illiquidis non fit mora.
In Svizzera. Il danno viene stimato al suo verificarsi e ad esso si
aggiungono gli interessi ed il maggior danno da mora ex art. 116 c.
obbl. Le obbligazioni in moneta straniera vengono espresse in franchi
svizzeri e le eventuali differenze di cambio posteriori sono liquidate
solo come danno da mora ove si dimostri che si sarebbe
cambiato (48) .
Nelle convenzioni internazionali dell’Aja 1° luglio 1964 e di
Vienna 11 aprile 1980. L’art. 84.1 della convenzione dell’Aja e l’art.
76 di quella di Vienna, accolgono il criterio, nel caso di danno da
risoluzione contrattuale, di riferirsi ai prezzi correnti al momento
della risoluzione del contratto e non a quello in cui si sarebbe potuto
risolvere. Ciò equivale, in via di approssimazione, a quello della
domanda.
La soluzione diede luogo a vivaci discussioni alla conferenza di
Vienna e il medesimo Chairman la criticò perché avrebbe incorag-
(46) Così SANTOS BRIZ, op. cit., p. 315.
(47) P. AZARO, Jurisprudence et doctrine canadiennes en matiere de responsabilité
civile (supplemento al trattato di H. LALOU, Paris, 1962, p. 18).
(48) Trib. federale svizzero, in Raccolta decisioni, 1960, II, p. 340; 1947, II, p. 193;
1946, II, p. 380; F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472; SCH-
NITZER, Manuale di diritto privato della Svizzera 3 , p. 667.

86 Scritti di Diritto Civile
giato la parte risolvente a speculare in danno dell’altra. È stato tuttavia
osservato che dovrebbe applicarsi il correttivo di escludere i
maggiori danni evitabili ad es. con un rimpiazzo più tempestivo.
È apprezzabile l’opinione dottrinale che tiene conto dei «costi benefici»
nel calcolo del danno in genere (49) , mentre non pare coerente
quella favorevole al cambio al pagamento.
8. – E ora passiamo a vedere gli orientamenti affermatisi in Italia.
All’epoca del codice civile del 1865, la giurisprudenza oscillò
tra la stima del danno, specie se contrattuale, secondo il valore
che la prestazione aveva al tempo della inadempienza (50) e quello
invece al tempo del ripristino. In particolare questa opinione
prevalse ove il creditore, invece della risoluzione, avesse chiesto
e ottenuto la condanna all’adempimento e questa fosse rimasta
ineseguita.
Il calcolo della invalidità permanente della persona venne effettuato
sul salario corrente al tempo del verificarsi del danno. Si aggiungevano
per il periodo dall’inadempienza alla liquidazione gli
interessi legali, qualificati come compensativi, per la loro evidente
funzione di saggio di attualizzazione dell’indennizzo e non come
moratori, per via del principio in illiquidis non fit mora.
In dottrina Albertario, Ascoli, Brugi, Chironi, De Ruggiero, Stolfi
(51) , sostennero che la stima andasse effettuata sulla base del valore
della cosa al momento in cui avrebbe dovuto essere prestata
mentre altri, tra cui in ispecie il Tedeschi, si riferirono a quello della
decisione.
I lavori del Tedeschi (52) si distinsero per apparato dottrinale e
coerenza dogmatica ed influenzarono la dottrina successiva. In
modo controverso fu affrontato anche il problema del corso di cam-
(49) F. BONELLI, La responsabilità per danni, in La vendita internazionale, quaderno
n. 39 di Giur. comm., Milano, 1981, pp. 265, nota 36, 265-266, 281 ss., 291 ss.
(50) Cass. Firenze, 11 dicembre 1887, in Rass. compl. Giur. sul c.c., Milano, 1923, p.
429, n. 204; App. Genova, 13 marzo 1900, ibidem, p. 768, n. 5439.
(51) ALBERTARIO, Monitore dei tribunali, 1910, p. 22; ASCOLI, Codice civile annotato,
Milano, 1920, sub art. 1931, n. 81; BRUGI, Istituzioni di diritto civile, Milano,
1923, p. 265; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Milano, 1906, II, n. 434 bis, p. 369;
id., Colpa contrattuale, pp. 584 s.; N. STOLFI, Diritto civile, Milano, 1934, III, n. 353.
(52) TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, in Riv. dir. priv.,
1933, I, p. 263 ss.; id., in Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-244.

Scritti di Diritto Civile 87
bio, se alla scadenza o al pagamento, al quale andasse commisurata
la prestazione in ritardo della moneta straniera (53) .
Il nuovo legislatore del 1942 non intese risolvere il problema di
fondo, là dove scrisse: «si è lasciata alla dottrina ed alla giurisprudenza
la determinazione del momento, a cui deve aversi riguardo
per la stima del danno» (54) .
È stato tuttavia superato dall’art. 1219, 2° comma n. 1, c.c., il
principio in illiquidis non fit mora, e l’art. 1227 c.c. ha imposto al
creditore l’onere di evitare l’aggravamento del danno (55) . I riflessi
di questi precetti non sono stati colti in tutta la loro ampiezza con
riguardo al nostro problema.
La giurisprudenza dominante, formatasi sul nuovo codice civile,
ha qualificato il risarcimento del danno come credito di valore. Essa
stima il danno al suo verificarsi e poi lo rivaluta in rapporto al successivo
deprezzamento monetario fino alla liquidazione (56) .
In epoca a noi più recente, si è venuto affermando l’orientamento
alternativo di calcolare l’indennizzo sulla base dei prezzi e dei salari
(57) al momento della liquidazione, perché – è stato ritenuto – i due
metodi pervengono per vie diverse allo stesso risultato pratico (58) . Si
aggiungono altresì gli interessi legali che si seguitano a qualificare
compensativi e non moratori malgrado che sia ritenuto del tutto superato
il principio in illiquidis non fit mora (59) . Essi sono ora calcolati
sul capitale rivalutato (60) , ora sul capitale originario (61) .
(53) Per una rassegna, di dottrina e giurisprudenza, v. G. VALCAVI, Il corso di cambio
e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, Rivista Dir. Civ., 1985, II,
pp. 253 s., note 5, 6 e 7.
(54) Relazione del Guardasigilli, n. 721.
(55) Nel senso che il nostro ordinamento non accoglie il principio in illiquidis non fit
mora: tra le molte Cass. civ., 12 gennaio 1976, n. 73, in Rep. Giur. it., 1976, c. 2968, n. 282.
(56) Tra le moltissime, Cass. civ., 28 febbraio 1984, n. 1420; Cass. civ., 6 febbraio
1984, n. 890, in Mass. Giust. civ., 1984, nn. 296, 452.
(57) Cass. civ., 5 agosto 1982, n. 4297, in Rep. Giur. it., 1982, voce Danni, c. 815, n.
55. Per il riferimento invece al fatto: App. Genova, 2 settembre 1966; App. Genova, 9 luglio
1946: App. Genova, 4 marzo 1966, in Rep. Giur. it. 1944-47, voce Responsabilità civile,
nn. 192, 195, 196.
(58) Cass. civ., 4 luglio 1979, n. 3814, in Rep. Giust. civ., 1979, p. 732, n. 135.
(59) Cass. civ., 30 marzo 1985, n. 2240, in Rep. Giust. civ., 1985, voce Danni, c. 731, n. 24.
(60) Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 475, in Mass. Giust. civ., 1983, n. 1677; Cass. civ.,
sez. un., 19 luglio 1977, n. 3216, in Mass. Giust. civ., 1977, n. 1269.
(61) Cass. civ., 9 luglio 1984, n. 3992 in Rep. Giur. it., 1984, c. 2182, n. 272, tra le molte.

88 Scritti di Diritto Civile
Le tendenze della nostra dottrina, invece, sono molto più articolate
e contrastanti. Il danno da illecito è stato stimato con riguardo
al suo verificarsi da Greco (62) e Peretti Griva (63) , e invece alla liquidazione
da Ascarelli (64) , De Cupis (65) , Nicolò (66) . Passiamo ora al
danno contrattuale. Quello da risoluzione per inadempienza è stato
calcolato sulla base dei valori correnti all’inadempienza da Nicolò (67)
e da Greco (68) , alla domanda giudiziaria invece da Ascarelli (69) , Mengoni
(70) , Raffaelli (71) e, infine, alla decisione, da Mosco (72) .
Ascarelli e Greco procedono al successivo ragguaglio monetario
(73) . Il danno da perimento fortuito del bene durante la mora è
stato stimato con riguardo al momento del perimento da Mengoni e
da Nicolò (74) , e invece alla decisione, da Ascarelli (75) . Quest’ultimo
stima alla decisione anche il danno da mancata consegna della cosa,
dopo la condanna all’adempimento. Egli è peraltro incline a soluzioni
ispirate alla logica afflittiva del quanti plurimi (76) .
Concordemente si aggiungono gli interessi monetari dalla domanda,
che si reputano compensativi.
Da ultimo l’autore di queste righe ha sostenuto che il danno debba
essere stimato in linea generale con riguardo ai prezzi e salari in
(62) P. GRECO, Debito pecuniario, debito di valore e svalutazione monetaria, in Riv.
dir. comm., 1947, II, p. 112.
(63) PERETTI GRIVA, Momento di valutazione del danno nell’illecito aquiliano, in
Giur. it., 1947, I, 2, c. 51 ss.
(64) T. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, nel Commentario del c.c. a cura di
Scialoja e Branca, Libro quarto, Delle obbligazioni (artt. 1277-1284), Bologna-Roma,
1963, sub art. 1279, n. 179, p. 522.
(65) A. DE CUPIS, op. cit., I, p. 269.
(66) R. NICOLÒ, Gli effetti della svalutazione della moneta, in Foro it., 1946, IV, c. 50 ss.
(67) R. NICOLÒ, op. cit., c. 51.
(68) P. GRECO, op. loc. cit.
(69) T. ASCARELLI, op. cit., p. 526.
(70) MENGONI, Rassegna critica di giurisprudenza, in Temi, 1946, pp. 581 ss.
(71) G.A. RAFFAELLI, Intorno al momento della determinazione del danno, in Foro
pad., 1946, I, c. 89 ss.; id. in Foro pad., 1946, I, c. 553.
(72) MOSCO, Effetti giuridici della svalutazione, Milano, 1948, p. 83.
(73) P. ASCARELLI, op. cit., p. 519; P. GRECO, op. loc. cit.
(74) MENGONI, op. loc. cit.; R. NICOLÒ, op. cit., c. 51.
(75) T. ASCARELLI, op. cit., p. 521, nota 1, e p. 525.
(76) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 523, 531, e 532, dove a nota 1 ripropone la distribuzione
di presunzioni e dell’onere della prova contraria in modo analogo a quello proposto
a suo tempo dai pandettisti.

Scritti di Diritto Civile 89
corso al suo verificarsi (77) , mentre il successivo ritardo con cui viene
prestato l’equivalente deve essere indennizzato ricorrendo alla
norma chiave dell’art. 1224, 1° e 2° comma, c.c., che si applica anche
alle obbligazioni pecuniarie illiquide, perché è caduto il criterio
in illiquidis non fit mora.
E così al capitale di risarcimento devono aggiungersi gli interessi
legali e il maggior indennizzo moratorio ex art. 1224, 2° comma,
c.c., che va individuato nello scarto tra i primi e il normale rendimento
del danaro (78) . In tal modo, sommandosi al capitale originario
il suo normale rendimento monetario successivo sino al pagamento,
si ha il completo ristoro del danno.
9. – Cominciamo ora da un esame critico del fondamento delle opinioni
che nei diversi ordinamenti stimano il danno sulla base dei
prezzi correnti in momenti più o meno prossimi all’indennizzo invece
che al suo verificarsi.
Passeremo poi a discorrere del fondamento delle opinioni che invece
indicizzano i crediti al tasso di svalutazione o rivalutazione
monetaria (c.d. crediti di valore).
Da ultimo si proporrà una soluzione che meglio sembra corrispondere
alla natura e ai vari aspetti del problema di cui l’Huberius,
sulle orme di Cujacio, scriveva che «nihil est apud interpretes
judicesque hac obscuritate celebrius» (79) .
Cominciamo dal primo discorso, e partiamo dalla stima di quel
danno che consiste nella sottrazione, danneggiamento, mancata
consegna di una cosa.
Le opinioni affermatesi hanno finito per basare tale stima sui valori
correnti alla domanda giudiziale e soprattutto alla decisione.
Un ruolo rilevante è stato giocato al riguardo dal principio in illi-
(77) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112; id., Evitabilità del maggior danno ex art. 1227,
2° comma c.c. e rimpiazzo della prestazione non adempiuta, in Foro it., 1984, I, c. 2820;
id., Ancora sul maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato
o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, c. 1540.
(78) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, in Foro it., 1980,
I, c. 118; id., La stima del danno nel tempo con riguardo alla inflazione alla variazione
dei prezzi e all’interesse monetario, in Riv. Dir. Civ., 1981, II, pp. 332 ss.
(79) HUBERIUS, Pralectiones iuris civilis, Lipsia, 1707, Tit. de condict. tritic. 3, in
TEDESCHI, op. ult. cit., p. 242, nota 2.

90 Scritti di Diritto Civile
quidis non fit mora largamente dominante anche da noi sino a non
molto tempo fa.
Esso non ha consentito di distinguere il danno da inadempienza
(o da illecito) da quello derivante piuttosto dal ritardo nel prestare
l’equivalente e così di ipotizzare un diverso e distinto risarcimento
per l’uno e l’altro danno. Ciò ha condotto a fare di essi un tutt’uno.
Codesto modo di intendere l’indennizzo è rudimentale e va escluso
tanto più ora che il principio in illiquidis non fit mora è completamente
abbandonato (80) .
Sotto questa luce vanno lette le opinioni di quei giuristi stranieri
che reputano il danno unico dal suo prodursi alla sua liquidazione
e rimasto identico malgrado la variazione del valore.
Invero non pare possa distinguersi tra danno e valore, dato che il
danno è essenzialmente un valore economico (81) , sicché un suo mutamento
ne modifica la sua ampiezza e la sua medesima esistenza.
Così, nel caso ad es. di azioni industriali, un sopravvenuto rialzo del
loro valore sarà ipotizzabile solo come un lucro cessante, mentre una
perdita di valore delle stesse, perché ad es. la società fallisce, farà sì
che il danno non possa dirsi immutato nel periodo di tempo. Codeste
proposizioni appaiono tuttavia inaccettabili. Occorre perciò qui
sottolineare che altro è il danno direttamente dipendente da illecito
o da inadempienza (dolosa o colposa), e altro è quello causato dal ritardo
con cui l’equivalente viene prestato (per lo più colposo), altre
sono le regole e i contenuti dei rispettivi risarcimenti.
Quanto al ritardo assume rilievo l’ordinario indennizzo moratorio
delle obbligazioni pecuniarie che si applica certamente anche ai
crediti illiquidi per l’abbandono del principio di cui si è detto. Non
può convenirsi con l’altra opinione, secondo cui il creditore avrebbe
diritto al valore alla decisione od alla maggiore quotazione intermedia,
poiché ha diritto in ogni tempo alla cosa. Invero la logica
che presiede al risarcimento del danno è diversa da quella che concerne
la prestazione della cosa dovuta e cioè il suo adempimento
specifico (82) . Quest’ultima è dovuta per le sue specifiche utilità qua-
(80) H. e L. MAZEAUD, op. cit., nn. 2420-11, 2420-15, 2421, 2423.
(81) H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2389.
(82) Su tale argomento si basano le opinioni dei sostenitori della stima alla decisione
o al quanti plurimi. Tuttavia per un cenno critico: G. TEDESCHI, in Riv. dir.
comm., cit., p. 243.

Scritti di Diritto Civile 91
le che sia il suo valore di scambio, al rialzo o al ribasso, mentre ciò
ha molto rilievo nel risarcimento del danno (83) .
La scelta del creditore tra adempimento specifico e risarcimento
del danno, ove possibile, non è perciò una scelta omogenea ed è virtualmente
una scelta tra due diversi valori riferiti a due diversi momenti
(84) . Opinando diversamente, l’obbligazione risarcitoria finirebbe
per ridursi ad obbligazione alternativa rispetto a quella di
adempimento e in quanto la prestazione pecuniaria fosse più appetibile
di quella in natura equivarrebbe a un quanti plurimi.
Tale modo di vedere ha qualche motivazione normativa solo in
quegli ordinamenti diversi dal nostro in cui può chiedersi il risarcimento
solo dopo che si sia agito infruttuosamente per l’adempimento
(85) . Da noi non può accogliersi, perciò, la proposta di quegli autori
che ritengono di stimare il danno alla decisione nel caso in cui il
danneggiato abbia dapprima agito per l’adempimento (86) , perché la
reintegrazione può essere esclusa dal giudice, ove sia ritenuta eccessivamente
onerosa ex art. 2058, 2° comma, c.c., sicché il relativo valore
non costituisce parametro certo dell’indennizzo per equivalente.
Non è neppure accettabile l’altra giustificazione secondo la quale
il creditore attenderebbe l’indennizzo per poter riparare il danno (87) .
Codesta tesi è esclusa dal dovere di cooperazione incombente sul danneggiato
di evitare l’aggravamento del danno, codificato dal nostro e
da altri ordinamenti e che si estende al rimpiazzo sollecito del bene.
La contraria opinione svilisce il dovere di solidarietà operosa ad
un comportamento di mera attesa.
L’adozione dei valori correnti alla decisione non si giustifica, parimenti,
con la ragione di fondo di rendere partecipe il creditore del
beneficio di un loro rialzo, invece del debitore che altrimenti trarrebbe
ingiusto vantaggio (88) .
(83) Codesto elemento differenziale venne già colto dai giuristi romani laddove precisavano
che l’adempimento concerneva la omnis utilitas della cosa mentre il risarcimento
invece il suo valore di scambio (e cioè il quanti ea res est, erit, fuit).
(84) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., loc. cit.
(85) Così in Germania §§ 288, 290, 849 BGB.
(86) T. ASCARELLI, op. cit., p. 523; L. MENGONI, op. loc. cit.
(87) F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, II, §§ 115,
257; G. TEDESCHI, in Riv. dir. priv., cit., p. 263.
(88) Tale argomento si ritrova in TEDESCHI, in Riv. dir. comm., cit., p. 245.

92 Scritti di Diritto Civile
Invero un loro rialzo è puramente virtuale perché essi possono essere
piuttosto alla pari o addirittura in ribasso. In quest’ultimo caso,
il danneggiato non riceverebbe neppure l’equivalente di quella cosa
che gli era dovuta a suo tempo e tanto meno, un indennizzo, anche
solo astrattamente forfettario, per il ritardo. E così per renderlo partecipe
del rialzo, si finisce per gravarlo dalla incognita di un ribasso
sovvertendo la regola del trapasso del rischio dal creditore conseguente
alla mora con la perpetuatio obligationis.
Ciò è stato avvertito dai giuristi che sono ricorsi al rimedio del
quantum plurimi.
Non può tuttavia concordarsi in una tale opinione manifestamente
ispirata a una logica premiale per il creditore ed afflittiva per
il danneggiante. Essa è comunque inadeguata là dove lascia scoperto
in ogni caso il danno per il periodo che va dal momento del
supposto disinvestimento alla maggior quotazione sino a quello della
concreta prestazione dell’indennizzo.
Il fatto che si finiscano per aggiungere comunque gli interessi a far
tempo dall’illecito (o dalla domanda, nella responsabilità contrattuale)
equivale a riconoscere loro la funzione di insostituibile saggio di attualizzazione
temporale anche dei crediti illiquidi, invece che alla posteriore
variazione dei valori così che il suo risultato coincida con quello
più aggiornato della cosa sottratta, danneggiata e non prestata.
Resta a vedersi se l’ipotesi che a trarre profitto da un rialzo
dei prezzi per il debitore medesimo sia aberrante o abbia qualche
motivazione.
A mio avviso, la circostanza che costui non possa avvantaggiarsi
da un sopravvenuto ribasso dei prezzi giustifica che non possa essere
gravato da un eventuale rialzo. E viceversa non pare che il creditore
possa beneficiare del rialzo, dato che non corre più il rischio
del loro ribasso.
Ciò rientra nella logica di quel trapasso del rischio sul debitore
che è postulato dalla perpetuatio obligationis.
Conviene a questo punto allargare il discorso sul significato da
attri buire alla perpetuatio obligationis. Quest’ultima viene solitamente
intesa come la mera cristallizzazione dell’oggetto della
prestazione dovuta (89) . In tale modo il trapasso del rischio è vi-
(89) In questo senso viene inteso da QUADRI, Le clausole monetarie, Milano, 1981,

Scritti di Diritto Civile 93
sto sotto il limitato profilo della res debita, talché questa numquam
perit.
Tale modo di vedere è peraltro eccessivamente riduttivo.
La perpetuatio obligationis, ad avviso di chi scrive, deve essere
intesa invece come la cristalizzazione del rischio e cioè del valore
economico della prestazione dovuta (90) . La stessa insensibilità del
creditore a risentire del perimento della cosa dovuta va ricondotta
a questa logica. Il trapasso del rischio deve essere inteso nei due sensi,
così che in linea di principio un ribasso dei prezzi non nuocerà al
creditore come non può giovargli il rialzo: e alla stessa stregua il debitore
non trarrà vantaggio da un loro ribasso, ma non sarà danneggiato
da un rialzo.
Quel che si dice dei prezzi si estende a qualsiasi variazione dei
valori in segno positivo o negativo, com’è il caso di un’azienda che
vada incontro a rilevanti perdite, così da ridurre o azzerare il capitale,
o viceversa attraversi un periodo di prosperità.
Il calcolo delle successive perdite o profitti non può influenzare
la stima del badwill o del goodwill, cioè del danno, né a carico né a
favore del creditore (91) , né può accogliersi a fortiori quell’opinione
che vorrebbe fermare la stima al momento del perimento (92) .
Alla luce di queste riflessioni non pare che il debitore consegua
ingiusto vantaggio col non essere gravato da un posteriore rialzo dei
prezzi, così da attribuirlo al creditore, che per contro non corre più
il rischio del loro ribasso. L’opposto modo di intendere finisce per
non liberarsi dalle secche del quanti plurimi che è concezione tipicamente
penale e come tale da rifiutare.
10. – A un esame più penetrante le opinioni dominanti nei vari tempi
ed ancora oggi, e di cui si è sopra detto, hanno in comune tra loro,
a mio avviso, l’errore di fondo di privilegiare l’aestimatio rei all’id
pp. 146 ss.; FAVARA, in Foro it., 1954, I, c. 742. Per un cenno più generale, M. BIANCHI
FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, pp. 4 ss.
(90) Cosi anche: F. CARNELUTTI, in Riv. dir. comm., 1929, I, pp. 47, 50; G. VAL-
CAVI, Il corso di cambio e il danno da mora, cit., in Riv. Dir. Civ., 1985. II, p. 258; R. DE
RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, Messina, 1967, III, p. 138; PESTALOZZA, in
Giur. it., 1946, I, 2, c. 364.
(91) Per cenni al riguardo, L. GUATRI, La valutazione delle aziende, Milano, 1984.
(92) MENGONI, op. loc. cit.; T. ASCARELLI, op. cit., p. 521, nota I, e p. 525.

94 Scritti di Diritto Civile
quod interest, in cui riposa invece da sempre, per comune opinione,
l’essenza del danno e il suo corretto risarcimento. Occorre qui
ricordare che l’id quod interest è la differenza in termini monetari
risultante dal raffronto tra la situazione patrimoniaIe in cui il danneggiato
si sarebbe trovato, secondo il normale corso degli eventi,
se non avesse subito il torto e quella in cui invece si trova per effetto
dello stesso (93) .
L’aestimatio rei, per contro, si traduce nel prezzo, che è poi il valore
istantaneo di quel bene in quel momento, dato che, come diceva
Seneca, pretium enim pro-tempore est.
Non si può escludere in teoria che talvolta il risarcimento calcolato
in base all’interesse venga a corrispondere col valore oggettivo
di una data cosa: ciò però accade, se mai, per corrispondenza occasionale
e non per coincidenza di criteri (94) .
È stato al riguardo scritto a proposito delle formule romane, che,
mentre nel quanti ea res est, era assai più probabile l’occasionale
convergenza dei due criteri, l’interesse e la vera rei aestimatio tendevano
ad assumere in prosieguo di tempo, una posizione tra loro
antitetica.
Quanto siano discordanti tra loro i risultati dell’impiego dell’uno
o dell’altro criterio, anche a volere assumere a riferimento il medesimo
prezzo dello stesso tempo, è presto detto. Si prenda ad es. il
prezzo al tempus rei judicandae, supponendolo in rialzo rispetto a
quello dell’inadempienza.
Il metodo dell’aestimatio rei condurrà a calcolare l’indennizzo
sulla base di tale prezzo.
Nel caso invece che si impieghi il criterio mirato all’id quod interest,
si ipotizzerà la prestazione di quel bene al tempo debito, si
supporrà la successiva conservazione dell’investimento di quel bene
sino al momento della decisione (cosa che dovrà essere dimostrata
dal danneggiato) e infine da quel guadagno lordo si dovranno detrarre
le spese di conservazione e gli oneri finanziari che avrebbero
(93) La differenztheorie è comunemente accolta nei vari ordinamenti compresi quelli
anglosassoni; v. E. BETTI, Id quod interest, nel Noviss. Digesto it., VIII, s.d., ma Torino,
1975, p. 133; A. DE CUPIS, Il danno, cit., pp. 49 ss. In tal senso il lucro cessante è definito
dal § 252, 2° comma, del BGB germanico.
(94) G. PUGLIESE, in Foro it., 1955, I, c. 578 ss.

Scritti di Diritto Civile 95
inciso medio tempore su quell’investimento (95) . Un’eventuale plusvalenza,
al netto dei costi, come si è detto, rileverà solo come lucro
cessante da gain-capital, frutto di un investimento, ipotizzato con
quella certa durata (il tutto da dimostrare) e non come danno emergente
passato, stimato secondo i valori attuali alla decisione.
Tale aspetto è stato colto dal Mengoni là dove, con riguardo alla
proposta di indennizzare la distruzione o la perdita di una cosa da
illecito, sulla base del prezzo alla decisione, ha escluso che si possa
ulteriormente calcolare il lucro cessante, in quanto lo stesso «è già
conglobato» nel prezzo attuale (96) .
Un investimento in atto da epoca anteriore alla decisione è postulato
da quanti ipotizzano, nel caso di ribasso, un disinvestimento
a un maggior prezzo anteriore (sia presunto come quanti plurimi,
sia provato). Esso spazia per tutto l’arco temporale in cui può
aversi, in teoria, codesta maggiore quotazione, cioè dall’inadempienza
alla decisione. Anche quivi si coglierà l’erroneità dell’aestimatio
rei, là dove questa ipotizza il valore della cosa al momento di
un ipotetico adempimento ritardato alla decisione, invece che come
il prezzo del disinvestimento di un bene acquistato sin dal momento
in cui l’adempimento era atteso e successivamente conservato
fino a quando si ipotizza di disporne.
Viene con ciò omessa la comparazione tra la situazione presente
e quella frutto di ideale ricostruzione, secondo l’ordine naturale delle
cose, se non fosse intervenuto il torto.
Un’eventuale plusvalenza sopravvenuta non viene così colta nella
sua intima essenza di ipotetico lucro cessante e viene piuttosto
male intesa come nuovo e più aggiornato valore del danno emergente.
Acquista fondamentale importanza l’esame dei «costi-benefici»
di codesto investimento e del suo realizzo.
L’analisi della situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato
mette in rilievo che ciò sarebbe avvenuto: a) con certi costi (oneri
finanziari relativi alla controprestazione dovuta, spese per la conservazione,
la manutenzione e così via); b) con certi benefici (aumento
del valore di scambio, frutti della cosa, al netto dei costi di
(95) Alla depurazione dei costi posero attenzione i canonisti e tra questi G.B. DE
LUCA, op. loc. cit.
(96) L. MENGONI, op. loc. cit.

96 Scritti di Diritto Civile
produzione); c) con un certo rischio che si sia voluto e si voglia correre
(come quello posto dalla variabilità dei prezzi). Quest’ultimo
elemento merita un particolare cenno (97) .
Nel rischio a fronte dell’eventualità di guadagnare c’è quella di
perdere, che ne costituisce il corrispettivo. In ciò si concreta la logica
di quell’agire a proprio rischio, in cui si concreta l’autoresponsabilità
e su cui si basa la imputabilità. A cose fatte, come nel caso
di prezzi già quotati, manca l’incertezza che è essenziale al rischio.
Sotto questo profilo il criterio dell’aestimatio rei si manifesta
massimamente erroneo, perché esso finisce per calcolare il valore
odierno del supposto investimento in quel bene, senza tuttavia detrarre
i costi che sarebbero stati sopportati medio tempore a suo motivo
e senza tenere conto alcuno del rischio.
Tale calcolo al lordo e non al netto dei costi trasmoda in un lucro
a favore del danneggiato e in una pena a carico del debitore. Lo
stesso è a dirsi per chi attribuisca il beneficio del rialzo dei prezzi,
sia pure al netto dei costi, a colui che agisca per la risoluzione del
contratto che così rifiuta in tal modo di correre l’ulteriore rischio.
Tutto ciò venne correttamente colto dagli antichi canonisti, sotto la
preoccupazione di non indulgere alle usure, dal Pothier e dai legislatori
successivi, che come il nostro art. 2056, 2° comma, c.c., prescrivono
moderazione nella liquidazione del lucro cessante a differenza
del danno emergente.
11. – Passiamo ora a vedere che senso abbia, nel quadro sopra indicato,
la stima del danno con riguardo a un momento diverso e posteriore
al suo verificarsi, ossia a quello della decisione o dell’indennizzo
o della domanda.
L’adozione di un qualsiasi momento fra essi, equivale a codificare
che quell’investimento in quel bene sarebbe a priori durato rispettivamente
sino alla decisione o all’indennizzo o alla domanda
ed il disinvestimento e il relativo risultato si sarebbero verificati secondo
i valori e i prezzi correnti nel momento voluto. Non dipende
cioè più dalla prova del danneggiato o dalla ricostruzione ideale della
situazione ipotetica da comparare con quella verificatasi la de-
(97) Il lucro cessante è stato correttamente individuato nella differenza tra ricavi e costi
da Cass. civ., 28 ottobre 1975, n. 3619, in Rep. Giust. civ., 1975, p. 734, n. 115.

Scritti di Diritto Civile 97
terminazione del danno, del suo tempo e del suo valore, ma questi
sono risolti secondo lo schema astratto voluto e a priori imposto a
tutti, danneggiato compreso.
È piuttosto evidente che un’eventuale plusvalenza da rialzo dei
valori dei prezzi, correnti al momento prescelto, non possa essere attribuita
al danneggiato, se non come lucro cessante di quell’investimento,
che viene supposto sino a quel momento.
Si prescinde tuttavia, e in modo incomprensibile, dall’esame dei
suoi «costi-benefici» così che il mancato guadagno è calcolato al lordo
dei costi.
Tuttavia i valori e i prezzi possono essere in ribasso o alla pari al
momento della decisione (dell’indennizzo o della domanda) rispetto
a quello in cui la cosa doveva essere prestata. Non pare dubbio
che vada ugualmente compiuto l’esame dei «costi-benefici» dell’investimento
a priori supposto, con quella durata, col risultato di aggravare
il calcolo.
Dallo schema risulta assolutamente trascurato qualsiasi riguardo
al «rischio», e quel che è peggio risulta contraddetta la regola
della perpetuatio obligationis.
E poiché però è prevedibile che il danneggiato adduca che non
avrebbe tenuto in essere quell’investimento, con quella durata e
quel risultato, si finisce inevitabilmente per cadere nelle suggestioni
della logica penale del quanti plurimi.
O, il che è lo stesso, con il concedere al danneggiato di provare,
col senno del poi, che avrebbe tenuto in essere l’investimento per
quel poco o tanto da chiuderlo in guadagno o addirittura col maggior
guadagno. Né si fa caso che egli dovrebbe comunque dare la
dimostrazione del calcolo dei «costi-benefici», per cui alla fine lo si
dispensa anche dalla prova del medesimo guadagno netto.
La regola del trapasso del rischio finisce così per essere intesa in
modo claudicante, come il trapasso dell’eventualità di perdere e il
permanere di quella di guadagnare. Non è mestieri dire come ciò
contrasti, prima di tutto, con la norma di cui al nostro art. 1223 c.c.
e poi con quelle processuali sull’onere della prova e sulla corrispondenza
del chiesto e pronunciato, giustamente messe in rilievo
dai giuristi spagnoli.
È appena il caso di osservare che lo schema implicito nella scelta
del tempo della stima si risolve anche in una presunzione a priori che

98 Scritti di Diritto Civile
quel danno era prevedibile e non evitabile. È cioè presunto dall’opinione
criticata che il debitore potesse prevedere il comportamento
economico del creditore e cioè che egli avrebbe conservato quell’investimento,
per quella durata, e avrebbe fatto luogo al disinvestimento
al livello dei prezzi desiderati. E poiché anche questo dovrebbe
essere prevedibile, ci si dispensa da una dimostrazione al riguardo,
sin dai tempi del Pothier, mediante l’assioma che ciascuno può
prevedere che i prezzi variano in astratto e che non occorre la previsione
sulla quantità di danno (98) . E ciò rappresenta una forzatura
concettuale piuttosto evidente. A mio avviso, invece, con questo
modo di vedere e questi discorsi, si finisce per codificare la disapplicazione
della regola per la quale il danno deve essere prevedibile.
Lo stesso è a dirsi per l’altro requisito che l’aggravamento del
danno non avrebbe potuto essere evitato (art. 1227, 2° comma,
c.c.). Il fatto che lo schema di cui si è detto sopra, adotti, ai fini della
stima, i valori correnti alla decisione (o all’indennizzo, o alla domanda),
equivale anche a riconoscere che quel danno, di quell’ampiezza,
non poteva essere evitato. In tale modo, il dovere di cooperazione
del creditore non può che ridursi ad un comportamento di
mera attesa ed essere inteso in modo da svuotare di contenuto il precetto,
ex art. 1227, 2° comma, c.c.
L’opinione criticata finisce poi per aggiungere ai suoi calcoli anche
gli interessi che definisce compensativi. Non è dato comprenderne
la ragione. In linea di principio essi accedono a un credito pecuniario
liquido. Codesto requisito della liquidità manifestamente
non ricorre nell’obbligazione del risarcimento del danno che, se anche
pecuniaria – come fermamente opino –, è tuttavia illiquida.
Non si coglie tuttavia la coerenza dell’opinione dominante che
addirittura, contro l’evidenza, nega il carattere pecuniario dell’obbligazione,
per poi aggiungere codesti interessi monetari.
La definizione del loro carattere compensativo costituisce, sotto
questo profilo, un riconoscimento in più, in tesi di principio, della
funzione di saggio di attualizzazione dei valori nel tempo, riservata
all’interesse monetario.
(98) La prevedibilità concerne il complessivo comportamento economico ed il relativo
presumibile risultato che postula anche una valutazione se la variazione dei prezzi non
sia anomala.

Scritti di Diritto Civile 99
Non si vede però a questo punto quale senso abbia l’adozione dei
maggiori valori e prezzi in corso successivamente per attualizzare il
danno alla decisione, all’indennizzo o alla domanda ed aggiungervi
gli interessi compensativi, così duplicando l’attualizzazione medesima.
In tal senso maggiore coerenza era dimostrata nel diritto romano,
e oggidì, da coloro che non aggiungono gli interessi monetari.
Si è sopra parlato indifferentemente di valori e prezzi, mettendo
tuttavia l’accento su questi ultimi. È opportuno dire che analoghe
considerazioni possono ripetersi, tali e quali, anche per la variazione
dei valori intrinseci dei beni.
12. – Sembra ora il caso di aggiungere che nessuno dei vari momenti
proposti (decisione, indennizzo, domanda) pare avere in sé una reale
giustificazione.
In realtà per chi si sforzi di far coincidere il valore del danno con
quello dell’indennizzo, facendo leva sui prezzi più prossimi a quest’ultimo,
una maggiore giustificazione sarebbe da riconoscere,
come fa la dottrina e giurisprudenza germanica, al momento in cui
il risarcimento è concretamente prestato.
Esse ammettono che il creditore possa pretendere in un successivo
giudizio la differenza originata dal rialzo dei prezzi dopo l’ultimo
dibattimento orale di secondo grado e il debitore possa eccepire
a propria volta un sopravvenuto ribasso mediante la controquerela
esecutiva (99) .
Non pare, per quel che si è detto sopra, che si possa condividere
una tale scelta se non ammettendo un’eterna querelle che finisce per
mettere in discussione la medesima autorità della cosa giudicata. A
maggior ragione non si riesce a cogliere quale giustificazione abbiano
momenti così lontani sia dall’indennizzo sia dal verificarsi del
danno, quali quelli della domanda e della decisione. Essi non paiono
armonizzarsi neppure con le regole del processo cui ineriscono.
Cominciamo dalla domanda.
È il criterio che venne usato, come s’è visto, nel diritto romano
classico e comune, mediante il ricorso al quanti ea res est, e viene
usato ancora oggi nel diritto spagnolo e da taluni nostri giuristi, a
proposito del danno da risoluzione contrattuale. Esso viene moti-
(99) PALANDT, op. loc. cit.; GRUNSKY, op. loc. cit.

100 Scritti di Diritto Civile
vato col rilievo che il momento della domanda è generalmente ritenuto
determinante in ogni procedimento giurisdizionale e in ispecie
l’inadempimento può dirsi veramente definitivo solo dopo la proposizione
della domanda di risoluzione che preclude l’adempimento
ulteriore (100) .
Questo criterio è piuttosto arbitrario perché il creditore, con lo
scegliere il tempo in cui avanza la domanda giudiziale, finisce anche
per scegliere il valore della cosa su cui si basa la stima. Esso va
incontro a tutte le obiezioni di principio sia pure relativamente all’intervallo
tra verificarsi del danno e domanda. Nel caso che la domanda
sia proposta quando lo sviluppo del danno è ancora in corso,
codesto riferimento è addirittura intempestivo. Esso lascia scoperto
comunque l’indennizzo per il periodo che va dalla domanda
alla prestazione del risarcimento.
Il ricorso quivi all’espediente di calcolare gli interessi compensativi
è sintomatico della fragilità delle basi su cui si fonda in quanto
ciò presuppone il riconoscimento, al credito, del carattere pecuniario,
e, all’interesse, della sua funzione di attualizzazione dei valori.
Passiamo ora all’esame dell’opinione che assume il momento
della decisione (tempus rei judicandae, quanti ea res erit).
In genere questa scelta viene giustificata coi rilievi che essa trasformerebbe
il credito in pecuniario ed avrebbe carattere attributivo
e non dichiarativo (Savatier, Lalou, Mazeaud, ecc.).
Codeste proposizioni non appaiono fondate, perché il credito all’equivalente
è, per definizione, pecuniario all’origine, anche se illiquido,
e non lo diventa per via della decisione, alla quale non è da
riconoscere comunque carattere costitutivo (101) .
La decisione viene generalmente identificata con quella di secondo
grado.
Codesta scelta pecca quivi per difetto perché si tratta di sentenza
di secondo grado e perciò non definitiva. Esso però pecca anche
per eccesso perché il giudice non può acquisire d’ufficio notizia dei
(100) T. ASCARELLI, op. cit., p. 526; L. MENGONI, op. loc. cit.
(101) Sul carattere dichiarativo della sentenza di condanna, CHIOVENDA, Principii
di diritto processuale, Napoli, 1923, p. 174; CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale
civile, Padova, 1936, I, p. 149. Il carattere dichiarativo è riconosciuto anche
da H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2261, che tuttavia ravvisa un elemento attributivo
nella efficacia esecutiva.

Scritti di Diritto Civile 101
valori correnti al momento in cui emette la decisione e tantomeno
dei costi-benefici, e della durata dell’investimento. La prova gli
deve essere fornita dalle parti.
A questo punto il tempo della decisione finisce per identificarsi
col momento ultimo, in cui, in teoria, le parti possono offrire la prova.
Molto opportunamente la dottrina germanica fissa sul piano
processuale tale momento in quello dell’ultimo dibattimento orale
avanti il giudice dei fatti e non alla decisione. Esso corrisponderebbe,
nel nostro sistema, all’udienza di precisazione delle conclusioni
del processo d’appello ex art. 352 c.p.c.; ma non si riesce a cogliere
quale giustificazione possa avere un’udienza processuale del genere
per ancorarvi la stima del danno.
Ove anche le prove fossero dedotte in tale udienza, esse saranno
sicuramente ammesse ed escusse solo successivamente.
È da escludere, nel nostro processo, che si possano avere «in tempo
reale» il corso dei valori, la loro acquisizione istruttoria e la liquidazione
del danno. Ne deriva perciò la mancanza di coincidenza
dei predetti momenti, per cui slittando in avanti l’assunzione
istruttoria e ancor più la decisione, i valori non possono essere certamente
valori attuali, ma del passato, e nessuno fra essi è più significativo
di quello del verificarsi del fatto.
Ciò è particolarmente evidente nei casi frequenti in cui la liquidazione
presuppone lo svolgimento di perizie. La rincorsa dei valori
e dei prezzi, sempre più aggiornati, postulerebbe la perenne necessità
di sempre nuove perizie, di sempre nuove prove, circa i nuovi
valori e così di una permanente attività istruttoria.
È appena il caso di rilevare che, nel nostro ordinamento, l’ammissione
di prove nuove in fase di appello non costituisce la norma,
ma piuttosto l’eccezione e sicuramente concerne fatti e valori anteriori
e fuori del processo.
Il riferimento della stima ai prezzi e valori ultimi e più aggiornati,
finisce così per sovvertire tutte le regole processuali conosciute e
per rendere del tutto inutile l’istituto del giuramento estimatorio,
che diverrebbe inconciliabile con la ricerca di nuovi valori (102) .
Più in generale si deve però dire che non pare giustifichino coor-
(102) Sulla compatibilità di nuove prove col giuramento estimatorio: C. LESSONA,
Teoria delle prove, Firenze, 1985, pp. 451, 555.

102 Scritti di Diritto Civile
dinare all’esercizio della tutela dei propri diritti e alla durata del
processo, che appartiene alla sfera della pubblica attività, conseguenze
penalizzanti per la parte, anche se limitate al rialzo dei prezzi.
Altro è il caso in cui il danneggiante resista in mala fede che è l’ipotesi
contemplata dall’art. 96 c.p.c. In questo caso il giudice potrà,
ove lo riterrà, condannare il danneggiante che resiste in mala
fede a liquidare anche lo scarto coi maggiori prezzi e valori correnti
al termine del processo. Si tratterà di pena inflitta in ipotesi specifica.
È quanto escluderla d’ordinario, non potendo procedersi a
generalizzazioni inaccettabili.
13. – La stima ai prezzi e al corso di cambio della decisione, e a fortiori
al pagamento, non è poi accoglibile nel risarcimento del danno
in moneta straniera, come già sostenni in uno scritto apparso in
questa Rivista. Essa disapplica l’art. 1278 c.c. e fa correre al danneggiato
il duplice rischio del ribasso dei prezzi e del corso di cambio,
in contrasto con la perpetuatio obligationis (103) .
Non si può neppure ricorrere al meccanismo artificioso di convertire
la moneta straniera in lire, per poi rivalutarle (104) , perché lo
straniero non può detenere e spendere lire di conto interno, sicché
gli indici interni non lo riguardano. Anche qui la distinzione tra indennizzo
del danno di base, secondo la stima ed il cambio al suo verificarsi,
e di quello moratorio, in termini di interessi e di eventuale
differenza di cambio, è l’unico consentito.
14. – Parimenti erronea è la capitalizzazione del danno permanente
alla persona sulla base del reddito (salario, stipendio, ecc.) corrente
alla decisione (105) . Tale criterio non è accettabile.
Non sembra giustificato infatti calcolare l’invalidità temporanea
ad es. sul salario in essere all’evento lesivo, e quella permanente invece
su quello alla decisione.
Il salario o reddito alla decisione è influenzato dalle più diverse
(103) Cfr. G. VALCAVI, Il corso di cambio, cit., pp. 256 ss., 263 ss., 266.
(104) In senso contrario, G. CAMPEIS-A. DE PAULI, La r.c. dello straniero, Milano,
1982, pp. 392 ss., 406 ss., 416 ss., e giurisprudenza cit. a p. 421. Nel segno del quanti
plurimi, Cass. civ., 16 maggio 1981, n. 3239, in Foro it., 1982, I, c. 779.
(105) Tra le molte, Cass. civ., 11 agosto 1983, n. 5351, in Mass. Giust. civ., 1983,
n. 1894.

Scritti di Diritto Civile 103
contingenze sopravvenute di ordine generale che concernano le condizioni
della domanda e offerta sul mercato del lavoro, in quel momento.
Esso è influenzato in ispecie, a maggior ragione, da quelle
personali del soggetto di cui si tratta.
È notorio che nel succedersi del tempo alcune categorie aumentano
e altre diminuiscono la loro capacità di reddito, in dipendenza
dei più diversi fattori legati all’organizzazione del lavoro, alle relazioni
sindacali, al processo tecnologico e alla crescita o al recesso
produttivo in genere.
Anche a fronte dell’inflazione talune categorie sono regredite, altre
sono avanzate, sicché a torto è stato ritenuto che il calcolo sulla
base del salario alla decisione sia equivalente a quello dell’epoca del
fatto lesivo, successivamente rivalutato.
A maggior ragione non pare significativo il salario della persona
offesa al momento della decisione che potrebbe essere anche
disoccupato, pensionato e così via. In ogni caso esso dovrebbe
scontare la diminuita capacità di reddito sulla base della minore
capacità di lavoro di quel momento, onde non appare utilizzabile
ai fini desiderati.
Il reddito, ove non apparisse diminuito, sarebbe una base parametrica
inidonea della perdita permanente di guadagno. Di solito
poi si effettua il calcolo sulla base del salario alla decisione, mentre
per la vita residua ci si riferisce al momento dell’evento lesivo (106) .
Il risultato equivale a quello che si otterrebbe supponendo che il
danneggiato, al momento dell’evento lesivo, fruisse del più alto reddito
che avrà invece a notevole distanza, alla decisione.
Il calcolo coerente dovrebbe basarsi su dati omogenei, come il
salario e la vita residua riferite parimenti all’evento lesivo o alla
decisione.
È corrente opinione che, ove l’infortunato sia morto per causa indipendente
prima della decisione, debba aversi riguardo al salario
corrente alla morte (107) . Ciò contraddice la tesi di principio.
Da quanto si è qui detto, si rileverà che il salario alla decisione,
(106) Cass. civ., 11 gennaio 1969, in Mass. Giust. civ., 1969, n. 29; F. MASTRO-
PAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Napoli, 1983, p. 394, nota 165 s., che pure
critica l’incoerenza della giurisprudenza.
(107) Cass. civ., 7 luglio 1979, n. 3900, in Mass. Giust. civ., 1979, n. 1715, tra
le molte.

104 Scritti di Diritto Civile
per avere rilievo, postula che il danneggiato non sia morto, né sia
divenuto nel frattempo disoccupato, pensionato, ulteriormente invalido,
non appartenga a categorie che siano scese nella scala retributiva
e così via.
Insomma trattasi di un criterio che finisce per essere eccessivamente
ipotetico. Appare perciò assai più plausibile e razionale il riferimento
al reddito (salario, stipendio, ecc.) ed alla vita residua, in
corso al momento del verificarsi del danno (108) .
15. – Passiamo ora all’altro criterio che va sotto il nome di «credito
di valore» e che, per la verità, domina solo da noi. Esso si riduce,
come si è detto, nello stimare il danno al suo verificarsi e
nell’aggiustare successivamente il metro monetario alla decisione,
in senso positivo o negativo, a seconda si abbia inflazione o
deflazione (109) .
La scelta di codesto momento ripropone il problema, già visto,
se sia giustificato o meno riferirsi a una decisione non definitiva, invece
che al giudicato o all’indennizzo.
La costruzione teorica si concreta nel supporre un valore astratto
e fisso dei beni (cioè non monetario) al quale corrisponda una
quantità di moneta (cioè un valore monetario) mutevole in funzione
del suo potere d’acquisto e così un’aestimatio distinta dalla taxatio
(110) . Codesto modo di vedere, per quanto già scrissi altrove (111) ,
non è fondato. Il valore intrinseco dei beni è in verità mutevole, anche
indipendentemente dal corso della moneta.
Tale è il caso, sopra considerato, delle azioni industriali che si sviliscano
a seguito di sopraggiunte perdite aziendali o di una cosa, anche
se non usata, che va incontro a un deprezzamento economico,
col mero trascorrere inesorabile del tempo, a causa della nostra preferenza
per le cose nuove rispetto alle vecchie.
Il valore estrinseco varia inevitabilmente col variare di quello del
bene assunto a parametro.
(108) In questo senso da ultimo Cass. civ., 9 agosto 1982, n. 2192, in Arch. Giur. circ.,
1983, p. 76.
(109) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 441 ss., 508 ss.
(110) T. ASCARELLI, op. cit., p. 457.
(111) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., c. 2112; id., Ancora sul
maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, cit., c. 1540 ss.

Scritti di Diritto Civile 105
Il bene a cui è da riconoscere valore immutabile nel tempo è, per
definizione, la moneta, a causa del principio nominalistico, che la
rende sempre eguale a se stessa, e perciò – come scrisse Savigny (112)
– è l’unico valore veramente astratto.
Essa, per le illimitate opzioni che l’accompagnano, per l’assenza
di costi di conservazione, per il reddito temporale, facile a calcolarsi,
per la preferenza generale di liquidità, è il metro di misura universale
del valore di tutti i beni, cioè il comune strumento di conto
(113) . Sotto questo profilo, può concludersi che nell’economia moderna,
ogni valore è essenzialmente monetario.
Non si può concordare con l’opinione criticata, la quale pone invece
a fondamento del valore, il prezzo della moneta in termine di
merci e cioè il suo potere di acquisto.
È un’astrazione metafisica l’ipotizzare un potere di acquisto fisso
ed immutabile nel tempo, dato che i prezzi relativi delle merci
variano anche tra loro e così l’ipotizzare una moneta dallo stabile
potere d’acquisto.
Non è neppure immaginabile un unico prezzo relativo alla moneta,
ma tanti prezzi, quante sono le merci, che è poi quello monetario
dei beni, visto alla rovescia.
L’esame comparativo dei poteri di acquisto in tempi diversi, si riduce
– a ben vedere – a quello dei vari prezzi di «rimpiazzo a nuovo»
delle merci, nei tempi considerati e cioè «a valori istantanei»,
che non tengono conto dei costi di conservazione, dei diversi rendimenti
e così via che un ipotizzabile trasferimento nel tempo delle
merci medesime deve supporre.
Devesi qui ricordare l’opinione espressa da un grande economista
dell’800, come il Marshall, che «misurare il potere d’acquisto
della moneta è non solo inattuabile, ma impensabile» (114) .
Il vero «serbatoio del potere d’acquisto» – come bene ha scritto
L. Einaudi (115) – è costituito dalla moneta medesima.
I più recenti studi sull’importanza e sul ruolo delle scorte e dei
saldi monetari, hanno messo in rilievo come, lungi dall’ipotizzare
(112) F.C. SAVIGNY, Le obbligazioni, Torino, 1912, I, § 40, p. 377; § 41, p. 395.
(113) J.M. KEYNES, Opere, Torino, 1978, p. 389.
(114) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 137, 227, 356-9.
(115) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio dei valori, in Riv. di storia economica,
1939, pp. 133 ss.

106 Scritti di Diritto Civile
una fuga dalla moneta, questa conserva la sua funzione di «serbatoio
dei valori» anche in epoca inflazionistica (116) . Ciò è stato dimostrato
all’evidenza in epoca a noi vicina, dalla «nuova inflazione»
(stagflazione, slumpflazione) caratterizzata da una elevata liquidità
del sistema e dalla caduta della domanda e da un irregolare
andamento dei prezzi dei titoli e delle merci (117) .
La teorica del «credito di valore» è in ogni caso inapplicabile
a un danneggiato estero-residente che, a causa dei divieti valutari,
non può neppure spendere sovente nel paese, sicché il riferimento
al potere di acquisto interno si tradurrebbe in una evidente
forzatura (118) .
Il criterio è assolutamente inadeguato anche rispetto a un danneggiato
residente all’interno.
È notorio infatti che gli indici sono molteplici e divergono tra
loro, con riguardo alle stesse merci, com’è dei prezzi industriali,
del commercio all’ingrosso, al minuto, e così via. I sostenitori della
concezione valoristica identificano arbitrariamente il potere
d’acquisto astratto nell’indice dei prezzi al minuto del ristretto paniere
di merci, destinato al consumo di una famiglia tipo operaioimpiegatizia
(119) .
Una generalizzazione del genere, già inaccoglibile a lume di logica,
è da negarsi ora anche alla luce di Cass., 5 aprile 1986, n.
2368, che, se pur con riguardo al maggior danno da mora nelle obbligazioni
pecuniarie, ha escluso possa presumersi un siffatto investimento
e la conseguente perdita di potere d’acquisto da parte di
chiunque (e così un operatore economico, un comune risparmiatore,
un creditore occasionale) (120) .
La circostanza che essa correttamente abbia relegato la rivalutazione
monetaria, di cui si è detto, all’ipotesi marginale del modesto
(116) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, pp. 17, 26-30, 45
ss., 128, 222 ss., 253 ss., 407 ss.
(117) RUOZI, Inflazione, risparmio ed aziende di credito, Milano, 1973, pp. 538 ss.
Nel senso che l’inflazione non è equiproporzionale; TREVITHICK, Inflazione, Milano,
1979, pp. 17-23.
(118) G. VALCAVI, Se il credito del lavoratore estero-residente sia rivalutabile, in Riv.
Dir. Civ., 1984, II, p. 504; id., Il corso di cambio e il danno da mora, cit., loc. cit.
(119) Cass. civ., sez. un., 23 novembre 1985, n. 5815, in Rep. Giust. civ., 1985, n.
186, p. 749.
(120) In Foro it., 1986, I, c. 1265.

Scritti di Diritto Civile 107
consumatore, (operaio, pensionato, ecc.) porta ad escludere a fortiori,
come già dissi altrove, che possa costruirsi in funzione di essa
addirittura una categoria astratta e generale di crediti, come quelli
di valore.
L’estensione della rivalutazione automatica al credito di risarcimento
del danno (come più in genere ad ogni ipotesi fatta rientrare
in tale categoria), appare altresì del tutto incompatibile coi
principii sistematici di fondo del nostro ordinamento, cosicché è
da rifiutare.
Così essa viola il principio nominalistico che va ritenuto applicabile
ai crediti pecuniari illiquidi, non meno che a quelli liquidi
(121) . Il criterio rivalutativo non tiene alcun conto e disapplica
i principi sulla mora e le sue conseguenze.
La rivalutazione infatti si applica automaticamente siavi e non siavi
mora del debitore, o addirittura se ad essere in mora sia il creditore.
Tale è il caso in cui il debitore abbia effettuato offerta reale di un
importo risultato alla fine congruo o di un acconto rifiutato (122) .
Parimenti il debitore in mora non subirà alcuna conseguenza nel
caso che il tasso inflazionistico fosse nullo.
Nel caso poi di un aumento del potere di acquisto della moneta
– che è prospettiva con cui si deve far sempre più il conto anche sul
piano teorico, ed è già realtà in alcuni paesi (123) – il debitore, anche
in mora dovrà un indennizzo addirittura inferiore a quello dovuto
in origine. Così il danneggiato non recupererà neppure la medesima
quantità nominale sottrattagli o quella da lui spesa, per anticipare
la riparazione del danno.
Per ovviare a siffatte incongruenze, i sostenitori di tali opinioni
ricorrono agli interessi monetari, qualificati da alcuni moratori (124)
e dai più compensativi (125) . Ciò contraddice all’evidenza le premes-
(121) F. PESTALOZZA, in Giur. it., 1946, I, 2, c. 353 ss.
(122) U. NATOLI-BIGLIAZZI GERI, op. cit., pp. 89 ss.; FALZEA, L’offerta reale e la
liberazione del debitore, Milano, 1947. La giurisprudenza in tali casi esclude la mora debitoris
anche ex art. 1227, 2° comma, c.c.
(123) Così attualmente in Germania, da noi l’indice dei prezzi all’ingrosso è da qualche
tempo nullo (Corriere della Sera, 15 maggio 1986).
(124) T. ASCARELLI, op. cit., n. 179, p. 534; Cass. civ., 26 aprile 1984, n. 2626, in
Giur. it., 1985, I, 1, c. 500.
(125) Così tra le molte, Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ.,
1983, p. 1677.

108 Scritti di Diritto Civile
se della distinzione tra crediti di valore e crediti di valuta e si risolve
nel riconoscere all’interesse monetario la sua insostituibile funzione
di saggio di attualizzazione dei valori nel tempo a scapito della
medesima rivalutazione.
Infine codesto criterio non è compatibile neppure con gli artt.
1225 e 1227 c.c., a meno di non dare sempre per prevedibile l’evoluzione
del tasso inflazionistico e non evitabile il pregiudizio suddetto
anche da quel danneggiato che abbia in concreto già riparato
il danno con i propri mezzi (126) .
Il rapido calo dell’inflazione, attualmente in corso, rende sempre
più anacronistica la costruzione teorica dei crediti di valore, mentre
le prospettive di una deflazione rendono quanto mai possibili le
prospettive addirittura di una correzione negativa dell’ammontare
risarcitorio a danno del danneggiato.
16. – Tiriamo ora le somme di tutto questo discorso e vediamo di
offrire il tipo di soluzione meglio rispondente alla logica giuridica
ed ai vari aspetti sostanziali e processuali del nostro tema.
Non pare dubbio che occorra partire dalla fondamentale distinzione
tra danno da illecito o da inadempienza (dolosa o colposa) e danno
per il ritardo con cui è prestato l’equivalente (per lo più colposo).
Essi sono diversi e – come si disse – richiedono indennizzi diversi.
L’esame comparativo della situazione ideale in cui il danneggiato
si sarebbe diversamente trovato e quella invece verificatasi, consente
infatti di individuare due tipi di danno, con tempi assolutamente
diversi tra loro.
Da un lato si ha il danno causato dal torto e la cui dimensione
economica è inscindibilmente legata al patrimonio del danneggiato,
quale è (e non può essere diversamente) secondo i valori del momento
in cui si verifica. Trattasi del quod interest, che può ipotizzarsi,
nel caso di immediato indennizzo.
Dall’altro, per il caso che questo sia prestato in ritardo, si ha il diverso
danno moratorio, che va dal momento in cui l’indennizzo avrebbe
dovuto essere prestato a quello in cui è invece prestato in realtà.
(126) Non si riesce a comprendere la ragione per cui le somme spese dal danneggiato
sarebbero dei crediti di valore e non di valuta. Così tra le molte: Cass. civ., 6 luglio 1983,
n. 4558, in Rep. Giur. it., 1983, c. 931, n. 203.

Scritti di Diritto Civile 109
Codesta distinzione, nel nostro diritto, è codificata dall’art.
1219, 2° comma n. 1, c.c., là dove sancisce che il danneggiante è in
mora dall’illecito. È come dire che da quel momento costui deve anche
l’indennizzo moratorio.
Il fatto che il danno sia stato considerato come unico ed indistinto,
dal suo verificarsi ai vari ed incerti momenti proposti (decisione,
indennizzo, domanda), dipende – come s’è detto sopra – dal
principio imperante fino quasi ai nostri giorni che in illiquidis non
fit mora. Questo principio, ritenuto, a suo tempo da una nota sentenza
della Cassazione romana (127) «un fossile della tradizione medioevale»
ancora oggi è operante in numerosi paesi (128) . Mentre da
noi, anche se superato, continua ad esercitare, sia pure a livello di
crittotipo (129) , un’influenza specie per quanto riguarda il nostro
tema, a causa della tradizione culturale.
L’adozione dei valori correnti nei temi differenti sopra considerati
(col ricorso al quanti plurimi in caso di ribasso ed attribuendo
un lucro in caso di rialzo) dipende dalla mancata individuazione di
codesto interesse del danneggiato, leso dal ritardo, come interesse
del tutto diverso da quello leso invece dall’illecito o dall’inadempienza,
a suo tempo intervenuti.
A codesto crittotipo è da ricondursi la teoria dei crediti di valore
che – si disse – è incompatibile con i principi sulla mora e tuttavia
alle cui conseguenze negative vorrebbe porre rimedio, sia pure nella
diversa ottica valoristica.
Legato al principio in illiquidis non fit mora è ovviamente il problema
degli interessi, sia che vengano considerati moratori o compensativi.
Coerenti alla premessa da cui partono sono le opinioni di
quei giuristi e le decisioni che non calcolano gli interessi per tutto il
periodo sino alla decisione (130) .
(127) Cass. Roma, 26 maggio 1903, est. Mortara, in G.C. MESSA, L’obbligazione degli
interessi, Milano, 1932, p. 234.
(128) Così esso è riconosciuto vigente dalla giurisprudenza spagnola. In tal senso tra
le molte Trib. Supremo, 27 aprile 1978, 28 giugno 1978 e 11 dicembre 1978, in ALBA-
LADEJO, op. cit., § 32, p. 179.
(129) Muove riserve U. NATOLI, L. BIGLIAZZI GERI, Mora accipiendi e mora debendi,
Milano, 1975, pp. 242 ss.
(130) Cosi Cass. civ., 12 febbraio 1979, n. 4053, in Foro it., 1979, voce Interessi, n.
18, e, incidenter, Corte cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249.

110 Scritti di Diritto Civile
Lo stesso non può dirsi da noi per quel coro di opinioni che invece
calcolano gli interessi dalla domanda, addirittura talora sul
capitale rivalutato, sia che li qualifichino moratori (131) o compensativi,
per ovviare all’inadeguatezza dei criteri accolti di stima
del danno.
L’abbandono del principio in illiquidis non fit mora, è ora generalmente
riconosciuto nel nostro diritto, sicché esso non costituisce
più un ostacolo teorico per distinguere i due diversi tipi di danno.
In questa cornice generale trattiamo ora, più analiticamente, dei
loro diversi momenti di riferimento al fine di commisurarvi il diverso
indennizzo. Cominciamo dal tempo del danno di base, che nasce
dall’illecito o dalla inadempienza. Il danno, consiste in una perdita
o in un mancato guadagno (132) , è essenzialmente un avvenimento
economico negativo e non un semplice accadimento naturale.
Ogni qualvolta ciascuno di noi, un perito, un giudice, con una
decisione stima un danno, compie un giudizio che è ad un tempo
critico, ma anche storico (133) , nel senso che a quell’avvenimento dà
una dimensione, secondo i valori economici del tempo in cui accade.
Le norme processuali che impongono all’attore l’onere della domanda
(art. 99 c.p.c.), e quello di dedurre la prova anche del quanto
di danno sin dall’atto introduttivo del giudizio (artt. 115 e 163,
n. 5, c.p.c.), le preclusioni successive, l’eventuale giuramento estimatorio
(art. 241 c.p.c.), la corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato
(art. 112 c.p.c.), situano la storicità del danno e della sua
dimensione economica, in un tempo anteriore all’inizio del processo
e cioè a quello del verificarsi del danno.
Esso corrisponde anche al momento dell’ipotetica situazione favorevole
che non si è potuta verificare a causa del torto, cioè all’id
quod interest a suo tempo leso dallo stesso.
(131) La diversa decorrenza dalla domanda o dall’illecito nei due diversi tipi di danno
viene giustificato col diverso momento di inizio della mora e tuttavia incomprensibilmente
si nega agli interessi carattere moratorio: Cass. civ., 25 ottobre 1982, n. 558; Cass.
civ., 4 dicembre 1982, n. 6643, in Mass. Giust. civ., 1982, nn. 1921, 2241.
(132) J.C. TOBEÑAS, Derecho civil espanol comun y foral, Madrid, 1986, III, p. 243,
rileva che a differenza del danno emergente, il lucro cessante «partecipa de todas las vaguedades
e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios».
(133) F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp. 371 ss. Così si
hanno anche prove storiche e critiche: F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale,
cit., I, pp. 681, 685, 711.

Scritti di Diritto Civile 111
Codesto modo di vedere è coerente alla perpetuatio obligationis
(art. 1221 c.c.), cui si è accennato.
L’impiego combinato dei vari indici ulteriori di individuazione
del danno risarcibile, offerti dal diritto sostanziale (artt. 1223,
1225, 1227 c.c.), consente poi di affinare la localizzazione temporale
del danno e l’ampiezza della sua dimensione.
Il momento di riferimento potrebbe in teoria essere identificato
in quello dell’illecito e della inadempienza (134) o della mora (135) o
dell’avvenimento economico negativo, cioè del danno emergente e
del lucro cessante (136) .
Il tempo della mora, nel nostro diritto, coincide con quello dell’illecito
o dell’inadempienza nelle obbligazioni portables (art.
1219, 2° comma n. 1 e n. 3, c.c.) ed è assorbito dalla successiva inadempienza
in quelle querables (137) , sicché esso, sotto questo profilo,
non pare avere autonomo rilievo.
L’illecito e l’inadempienza sono più propriamente le cause del
danno invece che il danno medesimo. Esse sono «a monte» delle
conseguenze economiche in cui si concreta il danno e ciò è di particolare
evidenza nel lucro cessante.
Il danno può avere un’evoluzione nel tempo, com’è l’ipotesi di
un suo aggravamento successivo che può culminare anche nel perimento
della cosa o nella morte della vittima. Non pare dubbio
che il momento determinante sia quello del danno, anche nelle sue
manifestazioni evolutive (138) e non della sua causa, il cui processo
viene anzi supposto per esaurito. Il momento della condotta
colpevole tuttavia rileva come quello dell’antecedente causale diretto
ed immediato del danno, sicché esso serve nella seriazione
(134) D. BARBERO, Sistema di diritto privato, I, n. 612, p. 709; Cass. civ., 15 maggio
1946, n. 590, in Mass. Foro it., 1946, c. 143; la dottrina e la giurisprudenza francese
in H. e L. MAZEAUD, op. cit., n. 2253, note 2, 3, 4, 5.
(135) Per il riferimento alla domanda giudiziaria: DE RUGGIERO-MAORI, op.
cit., II, p. 44.
(136) Tra i molti: CHIRONI, Colpa extracontrattuale, cit., loc. cit.; G.A. RAFFAEL-
LI, in Foro pad., 1946, I, c. 89; Cass. civ., 14 gennaio 1946, n. 31, in Foro it., 1944-46,
I, c. 71; App. Genova, 2 settembre 1946; App. Genova, 9 luglio 1946; App. Bologna, 11
agosto 1945, in Rep. Giur. it., 1944-47, voce Resp. civ., nn. 192, 195, 198.
(137) Così anche U. NATOLI e L. BIGLIAZZI GERI, op. cit., pp. 224 ss.
(138) È opinione accolta nei vari ordinamenti. Così da noi; Cass. Civ., 22 gennaio
1982, n. 442, in Mass. Giust. civ., 1982, p. 157, tra le molte.

112 Scritti di Diritto Civile
dei fenomeni ad individuare il momento successivo del danno, risarcibile
(art. 1224 c.c.).
In un sistema basato sul principio dell’integrale risarcimento del
danno, il discorso dovrebbe finire qui.
Il nostro ordinamento, a differenza di quanto comunemente si afferma
(139) , è ispirato tuttavia – come si disse – all’opposto principio
dell’indennizzo del danno entro certi limiti (artt. 1225, 1227, 2056,
2° comma, c.c.).
Si ricorda qui che non è risarcibile quella parte di danno che
avrebbe potuto essere evitata (art. 1227, 2° comma, c.c.), o nell’inadempienza
colposa è risarcibile solo quella parte dello stesso che
poteva prevedersi al momento del contratto (art. 1225 c.c.).
Non si concorda – giova ripeterlo – con l’opinione corrente che
svilisce la evitabilità ad un comportamento meramente passivo e
non di attiva cooperazione, sino al rimpiazzo del bene, in quanto
possibile, come deve invece essere.
Non è neppure accettabile che la prevedibilità sia ridotta alle
conseguenze naturali e non anche a quelle economiche (cioè all’an
e non al quantum) della condotta colpevole o che essa sia scontata
a priori, come quando essa sia dedotta dall’astratta variabilità nei
due sensi dei prezzi (140) . La prevedibilità deve riguardare la situazione
favorevole, che non si è verificata a causa del torto, nel suo
complesso, e cioè l’interesse leso in ogni suo aspetto, compresa la
sua dimensione economica, e cioè il danno.
Questo discorso è di particolare interesse per il lucro cessante
dove a prevenire la risarcibilità dei «sogni di guadagno», l’art.
2056, 2° comma c.c., impone «un equo apprezzamento delle circostanze
del caso». Quivi si dovrà tener conto della prevedibilità del
comportamento economico del creditore che avrebbe generato quel
guadagno e delle dimensioni di questo.
La conclusione, alla luce di tutti questi rilievi, è che il tempo
di riferimento della stima è quello del verificarsi del danno e si
ferma dove il suo aggravamento avrebbe potuto essere evitato, e,
(139) Così invece tra le molte, Cass., 19 settembre 1985, n. 4710, in Rep. Giust. civ.,
1985, p. 748, n. 166.
(140) Non si concorda con Cass. civ., 28 maggio 1983, n. 3694, in Mass. Giust. civ.,
1983, p. 1310, circa il carattere astratto della prevedibilità.

Scritti di Diritto Civile 113
quanto all’inadempienza colposa, arriva fin dove il danno poteva
essere previsto.
Essi costituiscono così dei limiti di riferimento del danno risarcibile
da accertarsi in concreto.
A fortiori il danno non può essere stimato alla decisione, all’indennizzo
o alla domanda. Quale sia la distanza tra questo modo di
vedere e quello dominante, può misurarsi col dire che correntemente
si stima il danno in funzione dell’indennizzo, mentre qui si
propone di stimare l’indennizzo in funzione del danno, nel limite in
cui è risarcibile. Il credito è certamente pecuniario, dato che concerne
la quantità di danaro equivalente all’interesse leso dall’illecito
o dalla inadempienza.
Esso è illiquido, allo stato, nel senso che abbisogna della liquidazione
perché la quantità di danaro resti indiscutibilmente fissata.
Il principio nominalistico si applica a tutti i crediti pecuniari sia
liquidi sia illiquidi ed è arbitrario ridurlo solo a quelli liquidi. Il credito
all’equivalente, di cui si è detto, è perciò soggetto al principio
nominalistico, e non può non esserlo. In questo senso si rifiuta la sua
qualificazione corrente come credito di valore e la legittimità teorica
della categoria.
17. – Trattiamo ora dell’ulteriore e diverso danno causato dal ritardo
con cui l’equivalente viene prestato.
L’interesse leso è quello a poter disporre della quantità di danaro
equivalente ed esso spazia per tutta la durata del ritardo colpevole
dalla costituzione in mora (che invece rileva a questi fini) a
quello in cui l’indennizzo è concretamente prestato.
Il debitore è in mora nel prestare l’equivalente dall’inadempienza
o dall’illecito, non occorrendo nuova costituzione in mora (141) .
Il risarcimento del danno da ritardo, che va ad aggiungersi a
quello da illecito e inadempienza, oggetto della stima, avviene attraverso
i comuni modi di indennizzo previsti per le obbligazioni pecuniarie,
alle quali appartiene quello di risarcimento per equiva-
(141) Il fatto che l’indennizzo sia esigibile sin dal suo verificarsi, vale anche per il danno
contrattuale e comporta che il danneggiante sia in mora da tale momento, ove si ritenga
che la relativa prestazione debba essere effettuata al domicilio del creditore, ex art.
1219, 2° comma, n. 3, c.c. Diversamente opinando, la mora decorrerà dalla richiesta di
indennizzo ex art. 1219, 1° comma, c.c.

114 Scritti di Diritto Civile
lente monetario. Si ricorre cioè alla norma chiave dell’art. 1224 c.c.
di vasta applicazione ai crediti illiquidi non meno che a quelli liquidi.
Il fatto che questa sia stata sin qui limitata ai crediti liquidi
è da mettersi in relazione con il principio abbandonato e tuttavia
ancora influente, a livello di crittotipo, di cui si è detto. Sono dovuti
perciò gli interessi legali quali interessi moratori (142) .
La regola, infatti, è che i crediti illiquidi non producono interessi,
eccezion fatta per il caso della mora. Non a caso gli interessi non
moratori presuppongono crediti liquidi: così gli interessi corrispettivi
un credito liquido ed esigibile (art. 1282 c.c.) (143) , e quelli compensativi,
un credito liquido e non esigibile (art. 1499 c.c.) (144) .
Solo la mora giustifica che un credito illiquido, come il risarcimento
del danno, generi degli interessi. Ciò si spiega col fatto che
quivi il legislatore ha anticipato l’esigibilità del credito, al momento
del verificarsi del danno, perché il tempo occorrente alla
sua liquidazione trascorra in danno del danneggiante invece che
del danneggiato (145) .
È stato così codificato, per eminenti ragioni di politica legislativa,
il principio che il danneggiante debba immediatamente l’indennizzo
al danneggiato e versi anzi in ritardo colpevole sin dal suo verificarsi
(mora ex re, mora quae inest).
È incomprensibile come l’opinione dominante estenda gli interessi
compensativi da un credito liquido e non esigibile, come quello
ex art. 1499 c.c., ad un credito all’opposto illiquido ed esigibile,
come quello del risarcimento del danno.
Un credito di valore non è idoneo da parte sua a produrre gli
interessi, sia perché – come si è detto – ad esso è estranea la
mora, sia perché tra loro non c’è un rapporto di omogeneità. Gli
interessi monetari sono infatti accessori, proporzionali e perio-
(142) Sulla qualificazione moratoria convengono: MESSA, op. cit., p. 246; ASCA-
RELLI, op. cit., pp. 340 ss.; DE CUPIS, op. cit., p. 487; GIORGIANNI, L’inadempimento,
Milano, 1975, p. 163.
(143) Il testo dell’art. 1282 c.c. ha abbandonato la tendenza ad estendere gli interessi
corrispettivi ai crediti illiquidi che era emersa in sede di art. 17 del progetto
preliminare.
(144) È decisivo al riguardo il riferimento al «prezzo» ex art. 1499 c.c.
(145) È soluzione opposta a quella sottesa al principio in illiquidis nonfit mora, che
risaliva al passo di VENULEIO, secondo cui improbus non potest videri qui ignorat quantum
solvere debeat.

Scritti di Diritto Civile 115
dici rispetto ad una obbligazione pecuniaria e la presuppongono
necessariamente (146) .
Dalla mora quae inest nel prestare l’indennizzo pecuniario, deriva
al danneggiante anche l’obbligo di risarcire il maggior danno
da mora ex art. 1224, 2° comma, c.c., come accade in ogni obbligazione
pecuniaria. Ciò si verifica nei limiti in cui è prevedibile ex
art. 1225 c.c. poiché è normalmente colposo.
Che cosa debba intendersi per codesto maggior danno da mora
nelle obbligazioni pecuniarie è argomento ormai trattato da copiosa
letteratura e giurisprudenza (147) .
È tuttavia da escludere che esso possa individuarsi nella perdita
del potere d’acquisto della moneta, per le ragioni esposte a proposito
dei crediti di valore. L’autore si è occupato diffusamente di
questo argomento nei vari scritti e segnatamente in questa Rivista,
1981, II, pp. 332 ss., ai quali rinvia per una più ampia spiegazione.
Codesto maggior danno, a mio modo di vedere, è da individuarsi
nell’eventuale scarto tra il saggio dell’interesse legale e
quello di mercato.
Il recupero di tale scarto, in tale ottica, corrisponde ad un diritto
di indennizzo del ritardo da parte del danneggiato al quale diversamente
potrebbe aspirare nei limiti assai aleatori in cui si provi
un arricchimento del danneggiante ex art. 1207 c.c. Tale soluzione
costituisce perciò la migliore tutela del danneggiato, in linea
col quod plerumque accidit (148) .
Il complessivo danno moratorio viene così ad identificarsi nel lucro
cessante presumibile di un nonnale impiego finanziario o col costo
di rimpiazzo del danaro, cioè del mutuo. Esso è costituito dalla
normale remunerazione del risparmio (interessi bancari passivi, dividendi
dei titoli pubblici ecc.) ovvero, là dove si provi essere occorso
un rimpiazzo, dall’interesse attivo.
(146) In tal senso G.C. MESSA, op. cit., p. 435.
(147) Sulla questione tra i molti: R. NICOLÒ, op. loc. citt.; GRECO, op. cit., pp. 103
ss.; A. TORRENTE, in Foro it., 1949, I, c. 405; A. DE CUPIS, op. cit., p. 434; e da ultimo
R. PARDOLESI, in Foro it., 1986, I, c. 1265 ss; A. AMATUCCI, in Foro it., 1986, I, c.
1273; G. VALCAVI, in Foro it., 1986, I, c. 1540.
(148) Il riferimento al tasso di interesse di mercato era già noto nel diritto romano giustinianeo
dove era dato al giudice determinare il tasso di interesse secondo il mos regionis:
v. CERVENCA, op. cit., p. 297, n. 8, p. 300.

116 Scritti di Diritto Civile
Occorre aggiungere altresì, a questo punto, che l’interesse di
mercato è notoriamente influenzato dalle attese inflazionistiche e
dalle varie condizioni della domanda di credito. Esso è quindi prevedibile
e non è ragionevolmente evitabile.
Ora abbiamo interessi notevolmente al di sopra del tasso di inflazione
(così detti interessi reali positivi), mentre sino a qualche
tempo fa avevamo interessi al di sotto di esso (c.d. interessi reali negativi)
a causa della liquidità esuberante. Oggidì, sommando agli
interessi legali lo scarto rispetto al maggior tasso inflazionistico, si
ha una misura al di sotto del quod plerumque accidit, mentre un
tempo era esuberante.
È ben prevedibile che, a causa del rapido calo della inflazione,
sia sempre più abbandonato il riferimento al tasso inflazionistico a
favore dell’interesse di mercato, che costituisce anche il prezzo della
moneta nel succedersi del tempo. E così esso copre il minor valore
della liquidità differita rispetto a quella immediatamente disponibile
(c.d. utilitas temporis) in cui è da ravvisarsi il parametro più
ragionevole di riferimento.
Codesto modo di vedere è stato accolto recentemente, nella sua
sostanza, dalle Sezioni Unite della nostra Suprema Corte di Cassazione,
con sentenza 5 aprile 1986, alla quale si rinvia.
Nel caso che il danneggiato sia un estero-residente e dimostri di
avere subito un danno di cambio, egli avrà diritto al relativo differenziale,
oltre al normale rendimento della moneta, nella quale
avrebbe cambiato.
18. – La conclusione di tutto questo discorso è in ultima analisi
la seguente: si ha corretto risarcimento del danno, sommando al
capitale corrispondente all’equivalente dell’interesse leso, stimato
secondo i valori correnti al momento della lesione, il normale
rendimento monetario successivo ex art. 1224 c.c. quale si sarebbe
realizzato da un investimento finanziario non aleatorio per
tutto il periodo di mora nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria
relativa.
In tal modo viene demotivato il ritardo del debitore ed il creditore
è messo nella situazione in cui si sarebbe trovato se avesse riscosso
l’indennizzo al momento del verificarsi del danno e lo avesse
messo a normale frutto monetario, non aleatorio.

Scritti di Diritto Civile 117
Lo scritto è stato richiamato da:
F. PARRELLA, Inadempimento del debito di valuta: analisi ragionata dell’evoluzione
del!a giurisprudenza tra indirizzo teorico ed esigenze concrete, in Riv. dir.
comm.le, 1988, p. 69, nota 12; M. MAJENZA, Quantificazione dei danni patrimoniali
e teoria della differenza, Il Corriere giuridico 1989, p. 1202; V. DE LO-
RENZI, Obbligazione, Parte generale, sintesi di infonnazione, in Riv. dir. civ.,
1990, p. 262; R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziata e punitive
damage, in Foro it., 1991, I, p. 1325; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano,
1991, pp. 658, 661; A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento,
in Commentario Scialoja Branca, Bologna, 1990, pp. 121, 219, 221, 257, 260,
266, 269, 270, 271, 272, 274, 276, 277, 281, 283, 288, 302, 313, 318; M.C.
DAL BOSCO, Della compensazione giudiziale, ovvero di un’apparenza normativa,
in Riv. dir. civ., 1991, p. 754, nota 12.
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
– «Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno», in Rivista di Diritto
Civile 1991.
– «Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di riferimento del risarcimento
del danno da inadempienza contrattuale», in Rivista Diritto Civile
1992, II, 385 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam
1994, p. 293.
– «Sulla natura dell’obbligo di restituzione e di quella di risarcimento del danno
conseguenti alla risoluzione del contratto per inadempienza», in Foro Padano
1992, I, p. 53 e ss, e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile,
Cedam 1994, p. 309.

Sul risarcimento del danno da illecito
o da inadempienza e di quello per il ritardo
con cui è prestato l’indennizzo
1. – La decisione in esame allarga il discorso dall’indennizzo di
un bene illeggittimamente espropriato, al risarcimento del danno
in genere.
Essa, a questo proposito, fa una dichiarazione di principio di
estrema importanza, laddove afferma che, in sede di liquidazione
del danno non ci troviamo di fronte ad un danno unico, ma a due
diversi danni, assolutamente distinti tra loro, e che richiedono anche
indennizzi diversi.
Il primo danno è quello che deriva dall’illecito o dalla inadempienza,
mentre il secondo è quello che deriva invece dal ritardo con
cui l’indennizzo viene prestato.
A questo proposito, la Suprema Corte afferma correttamente «la
piena autonomia sia sotto il profilo concettuale e della diversa disciplina
positiva del ritardo rispetto all’inadempimento».
La Corte, nel caso di un bene illegittimamente espropriato, individua
il danno di base «nel valore economico del bene perdu-
Da «Giurisprudenza italiana», 1991, I, 1, p. 1227 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20.6.1990, n. 6209, Pres. Granata, Est. Carbone, P.M.
Amirante (Concl. parz. diff.); ANAS c/ Scopelliti: «Il danno da inadempienza va liquidato
con riferimento al momento in cui esso si verifica e non a quello della liquidazione. Il
danno da ritardo consiste nella perdita della utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla
somma dovuta, al posto del bene se gli fosse stata tempestivamente prestata e va risarcita
in via equitativa con gli interessi legali e, nel caso di perdita del potere di acquisto della
moneta, con la rivalutazione. Gli interessi non vanno rapportati al momento finale della
taxatio, ma ai diversi e successivi mutamenti del potere di acquisto periodico».

120 Scritti di Diritto Civile
to» che deve essere valutato «con riguardo al momento della perdita
subita».
Quello che invece deriva da ritardo viene correttamente definito
come «la diseconomia che grava sul creditore, per il mancato tempestivo
godimento dell’equivalente di danaro del bene leso».
Ciò equivale a stimare, in genere, il danno da illecito o da inadempienza,
con riguardo al tempo in cui esso si verifica e non alla
decisione (rei iudicandae tempus).
Quello da ritardo si traduce, per dirla con la Suprema Corte,
«nella perdita di quella utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla
somma originariamente dovuta al posto del bene» e spazia per tutta
la durata del ritardo, sino a quando l’indennizzo, è concretamente
prestato.
Queste proposizioni hanno un loro precedente nella decisione del
Trib. Roma, 22 febbraio 1988, in Foro it., 1989, I, p. 255, con nota
e richiami in Foro it., 1989, I, p. 1988.
Codesto ordine di idee è anche condiviso dall’autore di queste righe
che lo anticipò altrove sin dal 1981 (1) e lo ha approfondito e ribadito
negli scritti successivi (2) .
Codesta distinzione dei due diversi tipi di danno (oltretutto quello
da ritardo è presuntivamente colposo, a differenza di quello da
illecito o da inadempienza, perché quest’ultima può essere dolosa o
colposa), non costituisce il solo merito di questa decisione.
La Suprema Corte ha avvertito altresì l’esigenza di un’approfondimento
dei medesimi dogmi tralatici, dominanti nella
responsabilità civile e si è posta correttamente il problema della
giustificazione, nel nostro ordinamento, del cosiddetto debito
di valore.
A questo riguardo acquista grande rilievo quell’altro passo motivo,
dove essa scrive «nessuno vuol negare l’origine empirica e casistica
della categoria del debito di valore che, sebbene osteggiata
dal punto di vista concettuale, continua a dimostrare una notevo-
(1) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di
interesse, in Foro it., 1981, I, pp. 2112 ss.
(2) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,
II, pp. 31 ss.; Id., Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre,
1986, p. 681; Id., Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in Resp.
civ. e prev., 1987, pp. 3 ss.; in Foro it., 1986, I, pp. 1540 ss. e in ivi, 1988, I, pp. 2318 ss.

Scritti di Diritto Civile 121
le capacità espansiva, legittimandosi sul terreno della effettività
giurisprudenziale».
A chi è critico non da oggi, non solo sul piano concettuale, di codesta
categoria – come è l’autore di queste righe – appare oltremodo
significativo che la Suprema corte si sia astenuta dal prendere le
difese di questa categoria, sul piano dognatico.
Egli è sempre più convinto che non è ipotizzabile un debito che
abbia per oggetto un valore astratto o una moneta astratta, la quale
possa venire considerata metro di misura di quella avente corso
legale, perché, a causa del principio nominalistico, mensura e mensuratum
coincidono.
Allo stesso modo gli appare agli antipodi del nostro sistema il fatto
che il debitore, il quale non abbia a trovarsi in mora, debba prestare
moneta rivalutata al creditore, e ciò è addirittura inconcepibile
se ad essere in mora sia il medesimo creditore, per avere rifiutato
l’offerta reale di una somma, rivelatasi poi adeguata.
L’obbligazione illiquida – per suo fermo convincimento – è
una obbligazione pecuniaria ed è governata dalla sua specifica
disciplina.
La sola attualizzazione ipotizzabile nel tempo, dei valori espressi
comunque in moneta, è quella costituita dal computo del mero
lucro cessante della quantità di moneta (quod interest secondo il
quod plerumque accidit), nel periodo considerato.
Il ricorso a costruzioni teoriche del tipo di quella del debito di
valore, poteva avere una sua giustificazione quale ineludibile rimedio
equitativo, in quei sistemi e per quei periodi che conobbero
l’esperienza della iperinflazione (e del collegato ingigantire del
normale rendimento del denaro durante il ritardo) e tuttavia essi
non avevano a disposizione altro indennizzo legale che l’inadeguato
interesse del 5%.
Tale fu il caso emblematico della Germania degli anni ’20 e di
molti paesi colpiti dalla iperinflazione (3) .
Una esigenza del genere non ha più ragione d’essere dopo l’introduzione
in più di un ordinamento di norme che ammettono «il
risarcimento del maggior danno da mora» e così consentono di at-
(3) G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano, 1924, pp.
130 ss.; C.L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca, 1914-23, Bari, 1989, p. 301.

122 Scritti di Diritto Civile
tualizzare il debito, sulla base del complessivo rendimento normale
del denaro (art. 1224, 2° comma, c.c., art. 106 cod. obbl. svizzero,
art. 1153 c.c. francese, ecc.).
La decisione in esame, pur non avvedendosene, abbandona per
altro sul medesimo piano operativo, il metodo «valoristico» laddove
è costretta sia pure da esigenze equitative, ad affermare che occorre
procedere ad «una rivalutazione via via» del danno, per il periodo
posteriore al suo verificarsi e non in un’unica soluzione da
questa sino alla liquidazione.
Ciò sia pure al fine di computare gli interessi legali.
Tanto equivale ad attribuire – come diremo – all’obbligazione risarcitoria
il carattere di debito pecuniario indicizzato, invece che di
debito di valore e tuttavia la soluzione resta inaccettabile sia perché
non legittimata da alcuna norma, sia perché approda a risultati superiori
perfino al medesimo cumulo di rivalutazione e interessi.
Passando a trattare degli interessi monetari, la Suprema corte
compie un passo indietro rispetto alla precedente decisione n. 3352
del 1989 (4) , laddove torna a qualificare gli interessi come compensativi
invece che moratori.
Essa per altro riconosce che tali interessi non sono giustificati «da
alcuna norma» e si fondano solo sull’equità.
Codesto richiamo all’equità appare un criterio, da un lato troppo
generico, e dall’altro in contrasto con l’opposta soluzione della
decisione n. 5299 del 1989 (5) delle Sezioni unite che esclude il cumulo
di rivalutazione ed interessi, nel caso dei creditori di valuta ed
addirittura di un pensionato. La disparità di trattamento e la virtuale
incostituzionalità di un tale criterio, minano alla base il richiamo
equitativo.
Su tutto ciò, per l’importanza degli argomenti trattati, è necessario
affrontare un discorso che non risulta necessariamente breve.
2. – Cominciamo da quella parte della decisione, in cui, dopo avere
correttamente distinto i due tipi di danno, si afferma che quello
da illecito o da inadempienza, va stimato secondo i valori correnti
al suo verificarsi.
(4) Cass. civ., 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, p. 933.
(5) Cass. civ., Sez. un. 1° dicembre 1989, n. 5299, in Foro it., 1990, I, p. 427.

Scritti di Diritto Civile 123
La direttiva della Suprema Corte, a questo riguardo, è inequivoca
e perentoria.
Essa, con riguardo ad una specie di fatto che pur prestavasi ad
una liquidazione incline alla rei aestimatio, afferma ripetutamente
che «al privato spetta il valore economico che al bene deve attribuirsi
al momento del verificarsi della perdita».
E, senza mezzi termini che la diseconomia «va liquidata con riferimento
non al valore corrente del tempo della liquidazione, ma
al valore così com’è stato stimato nel momento del verificarsi» della
perdita.
È quanto escludere, una volta per tutte, il riferimento al tempus
rei iudicandae.
Quest’ordine di idee venne anticipato dall’autore di queste righe
ne «Il tempo di riferimento nella stima del danno» e negli altri scritti,
alle cui ampie motivazioni rinvia, in senso ovviamente adesivo di
questa decisione.
Appare del resto un controsenso che possa supporsi la conservazione
dell’investimento nel bene, in natura, così da postulare la liquidazione
del danno sulla base di prezzi correnti alla decisione e
nel contempo lo si consideri convertito in somma liquida, così da legittimare
il godimento medio-tempore degli interessi legali per la ritardata
corresponsione dell’indennizzo (6) .
Di recente è stata riproposta in dottrina dal Luminoso (specialmente
con riguardo al danno da risoluzione contrattuale) la opinione
favorevole a fissarne la stima al momento della decisione, sia
pure «in linea tendenziale».
Alla soluzione ora accolta dalla Suprema corte è stato mosso il
rilievo di avere poco seguito in dottrina e di essere poco articolata,
non prevedendo, una pluralità di indicazioni (7) .
Come se non fosse da preferirsi all’opposto, una soluzione di coerente
applicazione, basata sul principio di non contraddizione. Tale
autore desume dall’art. 2058 c.c. la regola che il danneggiato ha diritto
all’equivalente calcolato al momento ultimo perché avrebbe
(6) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di
risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1990, I,
pp. 2220 ss.
(7) A. LUMINOSO, Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima
del danno da risoluzione, in Resp. civ. e prev., 1989, pp. 1072, 1075, nota 21, 1078.

124 Scritti di Diritto Civile
diritto sino a quel momento alla reintegrazione specifica. In particolare
il danno contrattuale dovrebbe valutarsi alla decisione, perché
nella maggioranza dei casi tratterebbesi di beni che sarebbero
rimasti (o così dovrebbesi presumere) nel patrimonio del danneggiato
sino a quel momento.
Un’eccezione riguarderebbe solo la mancata prestazione di denaro
o di beni a consumo istantaneo, nel qual caso il danno andrebbe
stimato al suo verificarsi (8) .
L’inaccoglibilità di questo discorso è stata altrove dimostrata
dall’autore di queste righe.
È il caso qui solo di rilevare che non solo viene supposto arbitrariamente
che i beni sarebbero rimasti sino alla decisione nel patrimonio
del danneggiato, ma addirittura al valore di rimpiazzo a
novo e per giunta, senza costi di conservazione, senza oneri finanziari
e pure in contrasto con la perpetuatio obligationis (9) . Ciò è assolutamente
difforme dal quod plerumque accidit.
Devesi qui osservare che la regola sovra considerata non è desumibile
dall’art. 2058 c.c. perché questa norma contempla solo il diritto
al risarcimento del danno «mediante reintegrazione specifica»,
nei casi in cui esso sia «possibile» e non risulti «eccessivamente oneroso
rispetto a quello per equivalente» (10) . Trattasi di proposizione
assolutamente diversa da quella che vorrebbe attribuire il diritto
«all’adempimento specifico» sino alla decisione, anche dopo la domanda
di risoluzione del contratto o la risoluzione ipso iure, in contrasto
con l’art. 1453, 3° comma, c.c.
È stato addirittura prospettato da tale autore che una stima del
danno da risoluzione, riferita a un momento anteriore alla decisione,
sarebbe «ingiustamente penalizzante per il danneggiato» perché
la risoluzione non fa sparire l’inadempimento. È stato detto che
questo, nonostante la vicenda risolutiva del contratto, «conserva e
non può non conservare la sua rilevanza sia per il passato, sia per il
futuro» (11) .
Tale ordine di idee è assolutamente inaccettabile.
(8) A. LUMINOSO, op. cit., pp. 1075 ss.
(9) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit., in Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 44 ss.
(10) TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, sub art. 2058 c.c.,
p. 1435.
(11) A. LUMINOSO, op. cit., p. 1085.

Scritti di Diritto Civile 125
Non è detto che l’adempimento riesca sempre ed in ogni tempo
di interesse del creditore e così il rimanere obbligato alla controprestazione
al di là di un tempo ragionevole. Il creditore, nel caso
che l’adempimento andasse troppo per le lunghe, con le conseguenti
incognite soggettive ed oggettive, anche se il valore economico della
prestazione attesa potesse astrattamente configurare un vantaggio,
potrebbe preferire la soluzione di liberarsi dal vincolo della propria
obbligazione, ricusando quella altrui e pretendendo il risarcimento
del danno.
L’ordinamento, in definitiva, lascia libero il creditore di provvedere
ai propri interessi, secondo quello che più gli aggrada. Cos’altro
può fare l’ordine giuridico, di fronte all’inadempienza del debitore,
se non quello di offrire al creditore il rimedio di sospendere la
propria prestazione (exceptio inadimpleti non est adimplendum) e
di assicurargli la possibilità di scegliere la libertà dagli impegni presi
ed il risarcimento del danno, in alternativa all’azione di adempimento
con i conseguenti oneri ed il rischio relativo?
La conclusione perciò di assumere a tempo di riferimento della
stima del danno, quello del suo verificarsi, appare l’unica accettabile
e coerente con quanto prescrivono l’art. 1223 c.c. in materia di
risarcibilità delle conseguenze dirette ed immediate, l’art. 1225 c.c.
in materia di prevedibilità del danno e del suo quanto e l’art. 1227,
2° comma, c.c. in materia di evitabilità del danno (12) .
Questo criterio appare anche il solo ipotizzabile, con riguardo
alla concezione patrimoniale del danno, secondo la Differenztheorie,
considerato anche che il danno può consistere nel mancato godimento
del valore di uso del bene e non necessariamente nella perdita
o nel mancato guadagno relativo al suo valore di scambio.
3. – Passiamo ora a quell’altra parte della decisione, la quale,
dopo aver correttamente distinto il danno da illecito e da inadempienza
(da stimarsi con riferimento al tempo del suo verificarsi)
dal danno successivo da ritardo, rivaluta poi il primo «per
attualizzarlo alla decisione».
(12) G. VALCAVI, Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma c.c., e rimpiazzo
della prestazione non adempiuta, in Foro it., 1984, p. 2820; Id., Sulla prevedibilità
del danno da inadempienza colposa contrattuale, in Foro it., 1990 I, pp. 1946 ss.

126 Scritti di Diritto Civile
E a questo aggiunge gli interessi legali, come risarcimento del
danno da ritardo.
Questa conclusione intimamente contradditoria ed inadeguata, è
stata in passato giustificata con la diversa natura dei crediti di valore
(ai quali apparterrebbe il danno), rispetto a quelli di valuta.
La legittimità di tale categoria è stata osteggiata, sul piano concettuale,
dall’autore di queste righe e la Suprema Corte, mostrandosene
informata, non solo non ne assume apertamente le difese,
ma palesa di tenere le critiche in conto, laddove afferma che «nessuno
vuol negarne l’origine empirica e casistica».
Invero essa trasse origine all’epoca della iperinflazione germanica
dell’altro dopoguerra, dal tentativo di ovviare alla inadeguatezza
dell’interesse legale di fronte alla fuga dal marco fissando il
valore della prestazione non pecuniaria con le giustificazioni teoriche
«della conservazione della base della prestazione negoziale»,
o «della presupposizione», o «della buona fede», ed in definitiva
affermando che l’indennizzo è «sottratto al principio del valore
nominale» (13) .
Tuttavia è un dato di fatto che l’estrema fragilità di codesta distinzione
e del tentativo di darle dignità teorica, si manifestò ben
presto con la tendenza ad estendere la rivalutazione ai crediti pecuniari,
di carattere ipotecario (14) e fu superata dalla successiva fase
di stabilizzazione economica.
Anche al giorno d’oggi in un altro paese afflitto dalla iperinflazione,
quale il Brasile, la indicizzazione riguarda sia la prestazione
pecuniaria sia la controprestazione non pecuniaria, così non distinguendosi
tra le due (15) .
A ben vedere, la spiegazione del concetto di «debito di valore»
offerta dal suo più autorevole sostenitore e dagli altri, si risolve in
una serie di apodittiche petizioni di principio.
(13) Per i riferimenti bibliografici sulle giustificazioni teoriche nella dottrina germanica
dell’altro dopoguerra (rispettivamente Oertmann, Rabel, Kruckmann, Nipperdey,
Geiler, Walsmann ed altri) v. G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario,
Milano, 1924, pp. 147 ss. In giurisprudenza: Corte Suprema del Reich, 21 settembre
1920, in C.L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca, 1914-1923, Bari, pp. 301 ss.
(14) Corte Suprema del Reich, 28 novembre 1923, in C.L. HOLTFRERICH, op.
ult. cit., p. 318.
(15) Quivi sia le transazioni differite nel tempo, di denaro o di merci, sono indicizzate
alle obbligazioni del Tesoro nazionale.

Scritti di Diritto Civile 127
Questo non appare del resto definito in termini positivi, ma solo
mediante il ricorso a criteri «meramente negativi» quali quelli che
trattasi di debito «non soggetto al principio del valore nominale della
moneta» (16) , o che «non è predeterminato quantitativamente e
cioè è illiquido» (17) , o che «esso diviene evidente, in particolare, nel
caso di aumento del potere di acquisto della moneta, invece della
sua diminuzione» (18) , o infine che trattasi di un debito di «valore
astratto», o «di potere di acquisto della moneta» (19) .
È appena il caso di osservare che in genere non si riconosce carattere
di debito di valore a quello relativo alla controprestazione
non pecuniaria laddove il suo valore sia stato convenuto in moneta
straniera (oggi poi oggetto dei provvedimenti di liberalizzazione valutaria)
e che in sé ha evidente carattere pecuniario. Parimenti non
appare giustificabile la estensione generalizzata della rivalutazione
da un fenomeno di iperinflazione a qualunque variazione inflattiva
e così dalla fuga dalla moneta a quello opposto della propensione a
conservare gli averi in forma liquida, malgrado la diminuzione del
valore di acquisto come è accaduto nei tempi a noi vicini (stagflazione,
slumpflazione) (20) .
Il terreno dove il concetto di debito di valore mostra la sua assoluta
inadeguatezza riguarda l’obbligazione risarcitoria di un danno
da illecito o da inadempienza che abbia per oggetto una somma di
denaro.
Le obbligazioni restitutorie di danaro, nel caso di risoluzione
contrattuale, sono comunemente ritenute «debito di valuta» quando
riguardino la parte incolpevole ed invece «di valore» quando riguardino
quella inadempiente (21) .
Sono considerati debiti di valuta quelle conseguenti a pronunce
(16) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, Bologna, 1963, pp. 443, 448.
(17) T. ASCARELLI, op. cit., p. 472.
(18) T. ASCARELLI, op. cit., p. 445.
(19) T. ASCARELLI, op. cit., pp. 457 ss.
(20) Tra i molti, DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, pp. 17,
26 ss., 45 ss., 253 ss., e tra gli altri G. VALCAVI. Rivalutazione monetaria o interessi
di mercato?, in Foro it. 1980, I, pp. 118 ss.; Id., La stima del danno sul tempo con riguardo
alla inflazione. alla variazione dei prezzi e all’interesse di mercato, in Riv. dir.
civ., 1981, II, pp. 332 ss.
(21) Cass. civ., 12 giugno 1987, n. 5143; Id., 26 febbraio 1986, n. 1203, in Riv. dir.
civ., 1990, II, pp. 264, 265.

128 Scritti di Diritto Civile
di nullità, annullamento, rescissione o riduzione di prezzo (22) . È
noto parimenti che il debito dell’assicuratore verso l’assicurato è ritenuto
debito di valore e non di valuta (23) , mentre quello da responsabilità
civile, all’opposto, è ritenuto debito di valuta (24) .
Il credito dell’assicuratore verso il danneggiante è considerato
credito di valore (25) , mentre quello fatto valere in rivalsa contro l’assicurato
per le somme pagate al terzo, sarebbe credito di valuta (26)
e così via.
Non si riesce qui a cogliere la ragione della diversa classificazione
dogmatica e del diverso trattamento di tali ipotesi. Analogamente
non appare appagante la qualificazione del danno, come debito
di valore, sul presupposto che qui dovrebbe distinguersi tra
mensura e mensuratum (27) , che viene adottato anche da questa decisione,
perché dovrebbesi dimostrare la fondatezza di tale presupposto
in quanto in un sistema basato sul principio del valore nominale,
mensura e mensuratum coincidono.
Sotto un certo angolo visuale, la distinzione tra aestimatio e
taxatio non è accettabile perché la prima riguarda il danno e la seconda
si riferisce piuttosto al risarcimento dello stesso e cioè a due
fenomeni diversi.
Infine le varie ipotesi considerate dalla dottrina, non sembrano
giustificare la costruzione di un’unica categoria dogmatica dei debiti
di valore perché il nostro ordinamento non contempla la rivalutazione
monetaria, per alcuna di esse, ma piuttosto fissa un momento
per la stima del bene (28) .
(22) Cass. civ., 12 novembre 1986, n. 6636, in Giur. it., 1987, I, pp. 1, 1852 ss.; Id.,
6 febbraio 1989, n. 724, ivi, 1989, I, pp. 1, 1723.
(23) Cass. civ., 4 giugno 1987, n. 4883, in Foro it., 1988, I, p. 503.
(24) Cass. civ., Sez. un., 29 luglio 1983, nn. 5218, 5229, 5220, in Riv. dir. civ., 1990,
II, pp. 264, 265; Cass. civ., 5 luglio 1985, n. 4064, in Foro it., 1985, I, p. 2588.
(25) Cass. civ., Sez. un., 13 marzo 1987, n. 2639, in Riv. dir. civ., 1990, II, pp.
264, 265.
(26) Cass. civ., Sez. un., 13 marzo 1987, n. 2639, in Foro it., 1987, I, p. 3262; Cass.
civ., 22 febbraio 1988, in Giur. it., 1988, I, pp. 1, 1440 ed ivi, 1989, I, p. 1, 526.
(27) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pp. 450 ss., 468 ss.
(28) Così il tempo dell’aperta successione nell’ipotesi di cui all’art. 747 c.c., quello
odierno ex art. 948 c.c.; il tempo della spesa e del miglioramento ex art. 936 c.c., quello
della riconsegna delle scorte morte nell’ipotesi ex art. 1640, delle scorte vive ex art. 1641,
nonché in quella ex art. 2163 c.c., quello dell’inizio della soccida o della divisione ex art.
2181 c.c. e via dicendo.

Scritti di Diritto Civile 129
4. – A questo punto, vediamo quali siano le ragioni adottate dalla
Suprema Corte – sia pure su un piano empirico e casistico – per giustificare
la rivalutazione del danno da illecito e da inadempienza,
mentre l’interesse legale sarebbe chiamato ad indennizzare quello
da ritardo. La decisione ha scritto, a questo proposito, che «la rivalutazione
è volta a ripristinare la situazione patrimoniale del privato,
ponendolo nelle condizioni in cui si sarebbe trovato se l’evento
non si fosse verificato» ed in definitiva «adempie alla funzione tecnica
di determinare esattamente l’oggetto della prestazione inadempiuta»,
o per meglio dire, «ad attualizzarlo alla decisione». A
differenza di questo, essa attribuisce invece all’interesse legale la
funzione di coprire la diseconomia del danneggiato, causata dal ritardo,
e cioè «dalla perdita della utilitas che il creditore avrebbe
tratto dalla somma originariamente dovuta».
In codeste proposizioni si cela tuttavia, l’errore di fondo di non avvedersi
che i due rimedi sono chiamati, in definitiva, a risarcire il medesimo
danno che proviene dal ritardo. Infatti, una volta che si sia
correttamente fissato l’indennizzo puntuale, al momento del verificarsi
del danno (29) , la successiva rivalutazione e l’interesse tendono
sostanzialmente ad eliminare la posteriore diseconomia, causata dal
ritardo con cui l’indennizzo di base viene prestato. A questo proposito,
codesto cumulo non può non apparire errato, perché la funzione
di attualizzare il minor valore di una prestazione differita nel tempo,
viene in genere assegnata proprio all’interesse monetario, e ciò è in
particolare riconosciuto anche da questa decisione (30) , laddove qualifica
gli interessi come compensativi che altro non significa se non attribuire
loro la funzione di attualizzare l’equivalente dovuto.
Per rendersene conto, occorre far capo al quod interest secondo
il quod plerumque accidit che costituisce la regola di fondo.
Non sembra che si possa d’ordinario supporre che il danneggiato
avrebbe ad un tempo acquisito o conservato nel suo patrimonio
(29) Codesta regola si trae dall’introduzione dell’art. 1219, 2° comma, n. 1, c.c. che
ha rovesciato il vecchio aforisma che in illiquidis non fit mora il quale risaliva ad un antico
passo di Venuleio.
(30) FISHER, Opere, Torino, 1974, pp. 814, 833; WICKSELL, Opere, Torino, 1977,
p. 377; in questo senso, sia pure in via approssimativa, KEYNES, Opere, Torino, 1975, p.
253; sul nostro tema G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., in Foro it.,
1981, p. 2117.

130 Scritti di Diritto Civile
il bene non prestato o tolto, così da giustificare l’attualizzazione del
suo valore e dall’altro lato avrebbe anche avuto la disponibilità dell’equivalente
pecuniario, così da fruire del suo rendimento, durante
il ritardo ed a causa di questo. Codesto cumulo dell’attualizzazione
del valore del bene non prestato o tolto, e dell’equivalente pecuniario
in cui esso si concreta, è lontano da quanto sarebbe accaduto
d’ordinario e contrasta con la distinzione dei due diversi danni
confondendo anzi l’uno con l’altro.
Sotto un altro angolo visuale, la rivalutazione non appare accettabile
perché essa contraddice il postulato che il danno va stimato
al momento del suo verificarsi. Infatti il criterio proposto si risolve,
sia pure indirettamente, nello stimare il danno «alla decisione», invece
che al suo verificarsi, sia pure attraverso la mediazione del mutato
livello dei prezzi e cioè del valore attuale della moneta.
Ciò, in definitiva, equivale a stimare il danno con riguardo al
tempus rei judicandae. La stima del danno al momento del suo verificarsi,
infatti, finisce per assumere il rilievo di un valore meramente
storico, mentre quello ultimo e di stima vera e propria, sarebbe
costituito da quello rivalutato alla decisione. Quello che poi
non si riuscirebbe a cogliere, secondo tale modo di vedere, è la portata
ed il ruolo dell’interesse.
D’altro canto non appare assolutamente percorribile il ricorso alla
sola rivalutazione, perché l’altezza di questa è variabile ed oggidì è anche
notevolmente al di sotto del normale rendimento del denaro che
rappresenta il quod interest secondo il quod plerumque accidit (31) .In
un altro senso, tuttavia, il ricorso al solo interesse legale del 5%, non
poteva e non può apparire adeguato a coprire il danno da ritardo, in
relazione al normale rendimento del denaro, e così ad attualizzare il
risarcimento del danno da illecito o da inadempienza.
Ad ovviare a codesta inadeguatezza, è stato però a suo tempo,
chiamato il risarcimento del maggior danno contemplato dall’art.
1224, 2° comma, c.c., sempre che questo venga fatto coincidere per
l’appunto, con il normale rendimento del denaro e per ritardo si intenda
la mora, come si dirà.
(31) Per un raffronto al riguardo, G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante,
come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,
in Foro it., 1990, I, p. 2220.

Scritti di Diritto Civile 131
La modifica recentemente contemplata dall’art. 1284 c.c. che
aumenta il tasso legale dal 5 al 10% (32) , rende ancora più manifesta
la plausibilità delle critiche sopra avanzate e della soluzione proposta,
a meno di non volere procurare al danneggiato, un lucro ingigantito
invece che il mero indennizzo, con il cumulare la rivalutazione
e l’interesse del 10%, senza parlare di un suo eventuale calcolo
sul capitale rivalutato.
Non sembra per altro neppure accettabile la diversa ragione posta
a base della rivalutazione dalla Suprema Corte e cioè che essa
sarebbe giustificata dalla equità. Trattasi qui della medesima giustificazione
contrastata dall’Ascarelli (33) , e per certi versi vicina a
quella della buona fede proposta a suo tempo del Nipperdey (34) .
Il richiamo all’equità non solo appare troppo generico, ma anche
in contrasto con il normale trattamento riservato all’ordinario creditore
di denaro, da cui non si scosta quello che attende l’adempimento
di un’obbligazione illiquida.
Si ha qui riguardo alla recente decisione delle nostre Sezioni
Unite Civili (35) , che escludono, per le obbligazioni pecuniarie, il
cumulo di cui si è detto, in quanto fonte di lucro e non di mero
indennizzo.
Infine non è accettabile anche l’altra ragione, avanzata dalla Suprema
Corte in questa decisione, e cioè che si tratterebbe di un metodo
che avrebbe il pregio di essere semplice e pratico. Infatti, ove
pur non si pensasse alle conseguenze che potranno derivare dall’aumento
dell’interesse legale al 10%, oggidì codesto metodo appare
oltremodo macchinoso e confuso, come è dimostrato da quel
passo della decisione che prescrive il calcolo dell’interesse sul capitale
via via rivalutato e cioè periodicamente.
Quest’ultima proposizione della Suprema Corte equivale a negare
al credito la qualità di credito di valore ed a qualificarlo piuttosto
come credito pecuniario indicizzato, anche questo ed alla medesima
stregua non giustificato dalle esclusione della mora.
È il caso qui di richiamare la distinzione tra credito di valore e
(32) Art. 1 delle modifiche al codice di procedura civile divenuto recentemente legge.
(33) ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., p. 442.
(34) NIPPERDEY, Kontrahierungzswang und diktierter Vertrag, 1920, pp. 140 ss.,
nonché in DIZ, 1922, p. 659.
(35) Cass. civ., Sez. un., 1°dicembre 1989, n. 5299, in Foro it., 1990, I, p. 427.

132 Scritti di Diritto Civile
credito indicizzato, a suo tempo sottolineata dall’Ascarelli (36) , andando
di contrario avviso rispetto al Nussbaum (37) .
Codesta indicizzazione del risarcimento, non può tuttavia accogliersi,
perché essa non è contemplata da alcuna norma di legge ed
a maggior ragione da alcuna fonte negoziale.
La conclusione appare in questo senso, perciò, arbitraria.
5. – Passiamo, a questo punto, a trattare del risarcimento di quella
diseconomia del danneggiato, che è causata da ritardo. Questa viene
correttamente individuata nel mancato godimento di quella utilitas
che il creditore avrebbe diversamente tratto, nel periodo del ritardo,
dall’equivalente pecuniario, se questo gli fosse stato prestato per tempo.
Questa proposizione – in cui si concorda – dimostra all’evidenza
che la funzione di attualizzazione, è propria degli interessi monetari
e non della rivalutazione monetaria, che risulta anzi pleonastica.
Dove tuttavia, per altro, si dissente dalla decisione in esame, è
nel punto in cui essa collega il pregiudizio risarcibile al mero ritardo
e non alla mora e così qualifica gli interessi, come compensativi
e non moratori. I casi in cui può ipotizzarsi un ritardo disgiunto
dalla mora, sono assolutamente marginali (38) , ed il pregiudizio
è risarcibile solo se deriva da un ritardo colpevole e qualificato,
quale appunto la mora. L’inizio del ritardo nel prestare
l’indennizzo, coincide con il sorgere della mora, nel danno da illecito
o da inadempienza delle obbligazioni portables, ex art. 1219,
2° comma, n. 1 e 3 c.c., mentre in quelle querables decorre dalla
intimazione scritta ex art. 1219, 1° comma, c.c. che è rimessa alla
mera volontà del creditore. Il risarcimento del danno da ritardo si
identifica, in ultima analisi, con quello da mora.
La Suprema Corte riconosce in questa decisione che l’aggiunta
degli interessi cosiddetti compensativi, non è prevista da alcuna norma
e che la loro giustificazione può individuarsi nella sola equità. Il
richiamo equitativo è così posto alla base sia della rivalutazione, sia
degli interessi cosiddetti compensativi. Ciò appare da un lato troppo
generico e dall’altro francamente eccessivo.
(36) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pp. 474 ss.
(37) NUSSBAUM, Money in the law, Chicago, 1939, pp. 180 ss.
(38) BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milano, 1975, pp. 229 ss.

Scritti di Diritto Civile 133
Occorre, a questo proposito, sottolineare che i crediti illiquidi, non
ammettono altro tipo di interessi, che non siano quelli moratori (39) .
All’opposto quelli compensativi sono propri dei soli crediti liquidi e
non esigibili, ex art. 1499 c.c. e quelli corrispettivi dei soli crediti liquidi
ed esibili, ex art. 1282 c.c. Abbiamo sopra accennato che l’interesse
legale del 5% è assolutamente inadeguato a risarcire il pregiudizio
da ritardo, secondo criteri di normalità. L’interesse legale
infatti pecca per difetto rispetto alla normale utilitas che il creditore
avrebbe tratto dall’equivalente, espresso in moneta nazionale, durante
il ritardo monetario. L’inadeguatezza ricorre poi all’evidenza
nel caso in cui il danneggiato risieda all’estero, nel quale è da riconoscere
sia l’eventuale differenza di cambio, sia il normale rendimento
della moneta, in cui avrebbe cambiato.
La possibilità di conseguire il risarcimento del maggior danno da
ritardo, è ipotizzabile solo facendo ricorso all’art. 1224, 2° comma,
c.c. Il Supremo Collegio esclude qui l’applicabilità dell’art. 1224,
2° comma, c.c. perché essa non sarebbe prevista dall’art. 2056 c.c.
Questo rilievo non appare tuttavia fondato, perché l’art. 2056 c.c.
non contiene neppure il richiamo al 1° comma dell’art. 1224 c.c.,
che invece viene utilizzato dalla decisione in esame.
Il maggior danno di cui all’art. 1224, 2° comma, c.c., dopo l’aumento
dell’interesse legale al 10%, può individuarsi nell’eventuale
scarto tra questo e quello corrente, per sua natura variabile ed in
particolare in quello con gli interessi sui prestiti bancari, per chi
normalmente vi ricorra. Parimenti nel caso in cui il danneggiato risieda
all’estero, dovrà tenersi conto sia dell’eventuale differenziale
di cambio durante la mora, sia del normale rendimento della moneta
in cui avrebbe cambiato.
Tutto ciò corrisponde, in ultima analisi, complessivamente al
quod interest secondo il quod plerumque accidit.
6. – Guardiamo, infine, a quali risultati conduca la somma del tasso
di rivalutazione annua e dell’interesse legale rispetto al normale
rendimento del danaro. Questa somma è stata calcolata da chi scrive
nel 22,58% per il periodo 1979-1983, rispetto al normale ren-
(39) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, cit., in Foro it., 1990, I,
pp. 2220 ss.

134 Scritti di Diritto Civile
dimento del denaro pari al 17,09% ed in percentuali diverse, per i
successivi periodi. Il calcolo dell’interesse legale sul capitale rivalutato,
conduce ad una percentuale del 26,93% per il periodo 1979-
1983, rispetto a quello del 17,09% del rendimento normale considerato
nello stesso periodo, ed in percentuali diverse e divergenti
per i successivi periodi.
Questa decisione mostra di preoccuparsi di moderare quest’ultimo
evidente eccesso, laddove propone il calcolo dell’interesse legale
su un capitale «via via rivalutato».
A questo proposito la Suprema Corte scrive che gli interessi legali
vanno rapportati al valore del bene al momento del verificarsi del
danno «tenendo conto dei successivi eventuali mutamenti del potere
di acquisto della moneta fino al momento della decisione».
Il calcolo accolto dalla Suprema Corte è tuttavia superiore alla
medesima somma della rivalutazione e dell’interesse legale.
L’aumento dell’interesse legale dal 5 al 10% ingigantisce i risultati
di codesti metodi e mostra in definitiva quanto questi siano erronei
ed inaccettabili. È appena il caso qui di considerare che la
somma della svalutazione corrente calcolata mediamente nel 6,5%
e dell’interesse legale, condurrà ad un indennizzo pari al 16,5% rispetto
al normale rendimento del danaro, pari al 12,58% e il calcolo
dell’interesse legale su un capitale rivalutato è destinato a procurare
un lucro ancora più vistoso.
Tutto ciò oltretutto, viene considerato al netto delle imposte. Per
concludere, l’unico criterio accettabile, pare a chi scrive, quello di
considerare il creditore che attende l’adempimento di una somma
liquidanda, alla stessa stregua di chi è il creditore pecuniario e di
calcolare l’indennizzo per il ritardo sulla base del normale quod interest
ex art. 1224, 1° e 2° comma, c.c., che rappresenta l’unica ancora
di sicuro riferimento.
Infine ciò corrisponde anche all’odierno orientamento generale
del legislatore che è contrario alla scala mobile e alle indicizzazioni.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «In materia di criteri di liquidazione del danno in genere ed interessi monetari»,
in Foro Italiano 1990, I, 933 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile, Cedam 1994, p. 269.

Sulle obbligazioni pecuniarie,
le variazioni del potere di acquisto
della moneta, dei prezzi
e degli interessi monetari

Rivalutazione monetaria
ed interessi di mercato
1. – Questa decisione offre lo spunto per un ripensamento ab imis
del problema concernente i rapporti tra inflazione, mora del debitore
ed obbligazioni pecuniarie.
È da mettere in rilievo l’affermazione della sentenza che l’incidenza
della svalutazione monetaria non configura in sé, un danno
giuridico, come tale risarcibile, ma solo un’evenienza che può aggravare
il danno. Con ciò si mette in discussione l’orientamento medesimo,
favorevole alla rivalutazione dei crediti pecuniari. E mi
pare del tutto a proposito.
Noi viviamo in un’epoca contrassegnata da una inflazione strutturale
e cioè ineluttabile, ora strisciante, ora galoppante di portata
internazionale, che colpisce egualmente paesi capitalistici e paesi socialistici
(1) . La vera e propria novità della «nuova inflazione» è che
essa non si accompagna ad una fuga della moneta, come nella infla-
Da «ll Foro italiano», 1980, I, 118 e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile»,
Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni unite civili, 4.7.1979 n. 3776, Pres. T. Novelli, Est.
Scanzano, P.M. Berri (Concl. conf.); Izzo c/ Della Gatta: «In caso di inadempimento di obbligazione
pecuniaria la svalutazione monetaria verificatasi durante la mora del debitore,
non giustifica un risarcimento automatico nella misura della svalutazione stessa, sibbene
un risarcimento commisurato all’effettivo pregiudizio patrimoniale del creditore in
relazione all’impiego che egli avrebbe presumibilmente fatto del denaro, ove lo avesse tempestivamente
ricevuto, secondo un criterio personalizzato di nomlalità; ed a tal fine è utilizzabile
ogni mezzo di prova, compresi il notorio acquisto alla comune esperienza e le presunzioni
desumibili dalle condizioni e qualità personali del creditore».
(1) RUOZI, Inflazione, risparmio, aziende di credito, 1973, pp. 35 ss.; BAFFI, Studi
sulla moneta, 1965.

138 Scritti di Diritto Civile
zione tradizionale (memorabile fu la crisi del 1923 in Germania), ma
bensì ad una generale propensione a conservare una elevata liquidità
e ad una crisi degli investimenti in genere (stag-flazione, slumpflazione)
che ricorda piuttosto la crisi di segno opposto e cioè di liquidazione
dei beni, quale accadde nel 1929 (2) . La elevata liquidità
del sistema – questa è l’altra novità importante – fà sì che gli interessi
di mercato del denaro si sono mantenuti negli ultimi anni, vicini
a questo scritto nella generalità dei paesi, ad un livello inferiore al
tasso inflazionistico, e tanto meno hanno lasciato spazio ad una remunerazione
superiore ad esso (3) . Occorre aggiungere che i provvedimenti
governativi volti ora a frenare l’inflazione, ora a stimolare
l’economia, hanno prodotto effetti ora recessivi, ora inflazionistici.
La linea di tendenza dei prezzi ha un andamento contrastato e diseguale
e risente sia della inflazione, sia della recessione. La inflazione
ha prodotto altresì, cosa di non poco conto, una ridistribuzione
dei redditi e delle ricchezze tra le varie classi sociali e categorie economiche
ed incide sui risparmi monetari, che questa decisione considera
correttamente «un fenomeno imponente» (4) . Ciò evidenzia
quanto poco si concilii con una realtà così complessa il modo di vedere
che vorrebbe fare pagare al debitore il costo inflazionistico,
come conseguenza della sua mora. La rivalutazione monetaria, il cui
tasso è stato superiore a quello degli interessi di mercato, si risolve
nel procurare al creditore un arricchimento e nell’imporre una pena
privata al debitore. Ciò va assai al di là dell’esigenza del ristorare il
danno (non di meno, ma neppure di più).
2. – La sentenza n. 3776/79 comincia con l’escludere che la rivalutazione
automatica consegua alla mora sulla base dell’assunto che
questa trasformerebbe il debito di valuta in debito di valore, come
era stato ritenuto dalla sentenza della sez. III, 30 novembre 1978,
(2) P.A. SAMUELSON, Worldwide stag-flation, in The Morgan Gurantee Survey,
giugno 1974.
(3) Gli indicatori del maggio 1979 davano i seguenti tassi di inflazione e di interessi a
6 mesi: Italia, inflazione 13,7%, interessi 2%; U.S.A., inflazione 10,2%, interesse 10,7%;
Svizzera, inflazione 2,60%, interesse 2%; Francia, inflazione 10,1%, interesse 9,5%; Germania,
inflazione 3,5%, interesse 6%.
(4) RUOZI, op. cit., pp. 153 ss.; L. SPAVENTA, Effetti distributivi del processo inflazionistico
in Italia, in Moneta e credito, 1973, n. 4; BAFFI, Il risparmio in Italia oggi, in
Bancaria, febbraio 1974.

Scritti di Diritto Civile 139
n. 5670 (Foro it., 1979, I, p. 15). Un tale assunto è anzi stato ripudiato.
Esso coglieva tuttavia un aspetto di verità, laddove evidenziava
la fragilità del «distinguo» tra le due categorie di debiti. La
componente «liquida», a mio avviso, «inerisce all’intero patrimonio»,
come un valore d’insieme, ne indica la «solvibilità», come
margine di sicurezza della medesima componente investita (5) . La
mora provoca «una decelerazione del flusso di liquidità» e così crea
un maggior immobilizzo ed in definitiva un «minor valore del patrimonio,
considerato nel suo insieme» (6) .
In questo senso il debito di valuta tende a confondersi col debito
di valore ed il relativo confine dogmatico diventa impercettibile. La
decelerazione del «flusso di liquidità» determina certamente il maggior
danno ex art. 1224, 2° comma c.c., che dovrà risarcirsi come
diremo appresso.
È tuttavia in termini generali opinabile la tesi che dall’appartenenza
alla categoria dei debiti di valore deduce la necessità della rivalutazione
monetaria. Mi pare semplicistico ridurre il quanti ea res
erit al quanti ea res fuit rivalutato secondo il costo della vita, in
un’epoca dominata dall’inflazione, ma anche dalla caduta della domanda,
da un andamento contrastato dei prezzi e da una ridistribuzione
dei redditi e degli averi.
Non è raro che la rivalutazione del reddito storico conduca assai
al di là di quello in essere al momento della decisione, e così dicasi
a proposito di un prezzo di una merce o servizio (7) .
3. – Le osservazioni sub 1, sul pericolo che la rivalutazione ignara
delle conseguenze della recessione metta capo ad un lucro del
creditore, nelle obbligazioni pecuniarie, riguardano sia l’orientamento
che subordina la rivalutazione alla prova di un mancato in-
(5) La mora provoca una riduzione della liquidità disponibile, una minore solvibilità
ed un maggior immobilizzo dell’intero patrimonio: KATONA, L’analisi psicologica del
comportamento economico, pp. 285-290.
(6) CODA ed altri, Indici di bilancio e flussi finanziari, 1979, pp. 80 s. È noto quale
importanza abbiano oggi il grado di indebitamento, il grado di liquidità e l’autofinanziamento
dell’impresa.
(7) Si ricorda qui l’andamento ondulatorio dei prezzi delle merci, la impennata e caduta
del prezzo di questa o quella merce rispetto all’indice medio, la rapida obsolescenza
della moda e della tecnologia.

140 Scritti di Diritto Civile
vestimento, pur programmato (8) , sia quello che lo desume da presunzioni,
legate per lo più a qualità personali o sociali (9) , sia infine
e da ultimo quello più radicale che lo voleva automatico (Cass.
n. 5670/78, cit.).
A dire il vero, tra esse vi è solo un diverso grado, il più prudente
o il più spinto, di un identico modo di concepire il danno ex art.
1224, 2° comma, c.c. come danno da mancato investimento, provato
o presunto, di capitale liquido. Il danno da mancato impiego
di denaro postula, come rimedio alla svalutazione, la fuga dalla liquidità.
Ciò era senz’altro tipico dell’inflazione tradizionale, che era
caratterizzata dal disincentivo a tenere i propri averi in forma liquida
e da una elevata propensione all’investimento. Ma la «nuova
inflazione» è, per contro, caratterizzata dalla propensione a conservare
una elevata liquidità ed a non investire. I corsi azionari
scendono, i prezzi hanno un andamento diseguale. In questi frangenti,
è forse possibile ipotizzare come danno, l’avere conservato i
propri averi in forma liquida, ed il non averli investiti, come del resto
fanno i più malgrado la falcidia inflazionistica?
La proposta estrema della sentenza n. 5670/78 si reggeva poi su
una supposizione doppiamente erronea, e cioè che ciascuno di noi
abbia un diritto alla conservazione del potere d’acquisto della moneta
e che, in ogni caso, il creditore avrebbe messo al riparo dalla
svalutazione quel denaro, se ricevuto per tempo. E così trasformava
ingenuamente iussu iudicis il nostro paese in un’isola di stabilità
monetaria, nel contesto di un mondo agitato dalle tempeste dell’inflazione.
Codesto conservare il potere d’acquisto dei propri averi sul
modulo del costo della vita è oggi un investimento che ha del miracoloso,
e non può certo affidarsi a presunzioni più o meno concludenti,
o a prove più o meno ipotetiche. In tempi, come gli odierni,
di inflazione strutturale è il caso di dire che pecunia, dum in usu
vertitur; consumitur et deterioratur (10) .
(8) Da ultimo, Cass. 19 ottobre 1977, n. 4463, Foro it., 1978, I, p. 336, con nota di
A. AMATUCCI; 13 aprile 1977, n. 1388, id., Rep. 1977, voce Danni civili, nn. 58, 59;
SANTILLI, id., 1978, I, p. 1530.
(9) Per FRIEDMAN, Factor affecting the level of interest rate, Chicago, 1968, i tassi
di interessi sono determinati sul mercato da una prognosi che tiene conto dell’effetto di liquidità,
di quello del reddito e delle aspettative inflazionistiche.
(10) Si rovescia qui la frase di RAYMUNDI, Summa, tit. De Usuris G. 7.

Scritti di Diritto Civile 141
4. – La sentenza n. 3776/79, dopo aver escluso che la svalutazione
monetaria sia in sé un danno giuridico, fa coincidere il maggior
danno ex art. 1224, 2° comma, c.c. con il presumibile guadagno
monetario che ogni homo oeconomicus trae dal sistematico e ripetitivo
modo di impiego del denaro, quale è tipico della sua categoria
economica. E dappoiché nell’ambito della medesima categoria
ciascun homo oeconomicus conserverebbe un suo temperamento ed
ha un suo successo, si fa carico al giudice di ricercare «soluzioni personalizzate»
che utilizzino presunzioni, fondate «su condizioni e
qualità personali e sulle modalità di impiego del denaro coerenti».
Una tale soluzione è pero inaccettabile: il rifarsi al «guadagno monetario
presumibile» è, per un verso, la stessa cosa e, per un altro,
assai peggio che il rivalutare sic et simpliciter sulla scorta di presunzioni.
Un tale guadagno è assai più della medesima svalutazione
monetaria, e verrebbe conseguito senza altro rischio che l’onere
di presunzioni. E parimenti i debitori sarebbero tra loro scriminati
a seconda della sorte di avere un creditore più o meno abile e dovrebbero
pagare anche per il suo modo d’essere.
Il «giudizio personalizzato» basato sulle qualità professionali,
sull’attività pregressa, sulle condizioni di mercato (sic) si risolve nell’avventurarsi
nel campo dell’opinabile, nel congetturare guadagni
personali, nel sostituire il libero convincimento allo iudicare iuxta
alligata et probata (11) . È fin troppo noto come il reddito non corrisponda
sempre alle qualità professionali e come, se ogni categoria
economica in astratto ha un suo sistematico e ripetitivo modo di impiego
del denaro, l’investimento in sé, in un’epoca di crisi degli investimenti,
non è sinonimo di guadagno monetario.
La corte ha classificato i creditori in modo assai semplicistico:
l’operatore economico, il risparmiatore, il creditore occasionale
(sic), ogni altro creditore in genere (sic), il modesto consumatore,
il ricco con impieghi compositi, ecc. A scorrere la motivazione di
questa decisione si intravede un caso limite di creditore, scambiato
come tipo medio. E così il creditore medio è un uomo che deb-
(11) Già LAURENT, Corso elementare di diritto civile, II, sub art. 1153 code nap., n.
577, p. 455, scriveva che le prove della perdita sono difficilissime perché il denaro può
servire per mille impieghi e la «incertezza della valutazione avrebbe provocato liti senza
fine e senza numero…, per cui la legge chiude la sorgente di queste contestazioni attribuendo
l’interesse legale».

142 Scritti di Diritto Civile
ba vendere i propri beni per provvedersi di denaro o debba rinunciare
all’acquisto di altri beni per mancanza di esso, è un imprenditore
che usa prevalentemente denaro proprio e poco o nulla
quello altrui, che ha i libri contabili in regola, che sia talmente
privo di risparmio e di credito da dovere mutuare il denaro «a condizioni
eccessivamente onerose e cioè usurarie»; è uno che «per
mettere i soldi in banca non debba mai averne avuto ed avere vinto
i soldi al lotto». E così la nostra giurisprudenza ignora che nella
realtà il tipo medio di creditore è, al contrario, un homo oeconomicus
che normalmente ha altri risparmi e/o fidi bancari, è un
consumatore che può comprare a credito o a rate, è un intermediario
finanziario che pratica l’interesse di mercato e non l’usura.
Ciò peraltro in un momento in cui vi è esuberanza di liquidità offerta
a buon mercato ed in cui i tassi di interesse non coprono il
tasso inflazionistico.
Non mi pare infine configurabile un tipo medio di creditore, senza
altro denaro che quello di cui attende il pagamento e tuttavia
proteso all’investimento, come unico scampo alla svalutazione, in
un momento di crisi degli investimenti e di generale propensione
alla liquidità. Questa decisione, col rifarsi a un presumibile guadagno
monetario, è errata perché: A) Verrebbe escluso il risarcimento
del danno per chi lavora in perdita e ha più impellente bisogno di
denaro. L’operatore economico che lavora in pareggio o in perdita
non conseguirebbe il ristoro di quel danno che è ben superiore a
quello di chi, lavorando in guadagno, ha più denaro a portata di
mano. B) Quel che occorrerebbe dimostrare, oltretutto, non è il guadagno,
ma la incidenza del credito sulla formazione del guadagno,
cioè la sua rcdditività marginale.
A questo riguardo, si deve osservare che il credito ha una redditività
marginale inversamente proporzionale alla solidità finanziaria
del creditore (indice di successo e di capacità operativa). Un operatore
economico meno guadagna e più ha impellente bisogno di denaro,
più guadagna (ed ha fido e riserve) meno è interessato al tempestivo
pagamento del credito.
Un operatore economicamente debole o in difficoltà non è forse
impaziente di esigere il proprio credito e non risente di maggior
danno in caso di mora? La maggiore tolleranza nell’esigere i crediti
non è forse un’arma per consolidare la propria clientela e farsene

Scritti di Diritto Civile 143
dell’altra a spese del concorrente impaziente, e alla lunga non è fonte
di nuovi affari e così di guadagni?
5. – Occorre ora, come si era detto sopra, rimeditare ad imis i rapporti
tra mora, danno ed inflazione per individuare quale sia il maggior
danno ex art. 1224 2° comma c.c. e quale sia il ristoro adeguato.
Il problema di fondo è quello di realizzare l’obiettivo di ristorare
il danno senza arricchire il debitore o il creditore. La relatività
è nelle cose: chi parla di reintegrazione effettiva del patrimonio
postula un giudizio di valore «a bocce ferme», come si suol dire,
a distanza di tempo. Un tale giudizio a bocce ferme sarebbe possibile
se tutti i rapporti economici e di mercato risultassero squilibrati
dall’inflazione nella medesima proporzione ed ove fosse possibile
una loro correzione col medesimo segno. Il che non è. A questo punto
ogni danno diventa un danno che «non può essere provato nel
suo preciso ammontare», per cui la aestimatio da parte del giudice
deve ispirarsi a concreti e penetranti criteri di equità ex art. 1226
c.c. La aestimatio del danno deve peraltro corrispondere alle seguenti
esigenze peculiari: A) Il danno da risarcirsi deve essere la
conseguenza diretta ed immediata della mora solvendi, ex art. 1223
c.c. Il ritardo dell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie produce
nel creditore la privazione temporanea dell’atteso denaro contante.
La conseguenza diretta ed immediata della mora è la decelerazione
del corrispondente flusso di liquidità. B) La prestazione
personale del debitore è solo strumentale a che il creditore consegua
il denaro contante. La fungibilità caratterizza sia la prestazione sia
il suo oggetto. Il denaro è il bene fungibile e liquido, per definizione.
C) Il nostro ordine giuridico vuole che il creditore non si aspetti
che la prestazione del debitore divenga eccessivamente onerosa a
cagione del suo attender lungo (artt. 1125, 1226, 1467, 2056 c.c.),
e che invece egli cooperi a non aggravare le conseguenze, usando
l’ordinaria diligenza (artt. 1227, 1515, 1516). Esso cioè esige che
il creditore sia provvido nella ricerca della propria soddisfazione e
tuttavia riguardoso dell’altrui, talché non si esponga al rimprovero
di essere coautore del maggior danno evitabile. Il creditore è chiamato
pertanto, stante la fungibilità del denaro, a «ricoprirsi per
tempo» rimpiazzando il denaro non ricevuto, con altrettanto preso
a mutuo da terzi: realizzando in forma specifica quella «aspettati-

144 Scritti di Diritto Civile
va di soddisfazione» che succede alla «delusa aspettativa di prestazione»
(12) . Né egli potrebbe giustificare, ex art. 1227, 2° comma,
c.c., di avere anteposto al soddisfacimento la mera attesa dell’attività,
a ciò solo strumentale, del debitore moroso.
Il corrente interesse bancario è il «costo di rimpiazzo» o «di ricopertura»
del denaro, come bene fungibile, e di ripristino della condizione
e del flusso di liquidità.
L’interesse di mercato, sia esso la «ricompensa per l’uso del capitale
in un mercato qualsiasi» (13) o «il premio di liquidità» (14) ,
è regolato dal profitto che può ottenersi dall’impiego del capitale
sul mercato del denaro, che è l’unico impiego ipotizzabile ai
fini del danno da mora ex art. 1223 c.c. nelle obbligazioni pecuniarie
(15) . Esso tiene conto del fattore inflazionistico, nei limiti
della prognosi di mercato ex art. 1225 c.c., e non lascia spazio ad
ulteriore risarcimento, se non a pena di duplicarlo, e nel contempo
segna il grado normale di efficienza o di redditività marginale
del credito.
E poiché nella «nuova inflazione» di recente i tassi di interesse
non incorporano tutto il tasso inflazionistico, risentendo della
esuberanza di liquidità, è anche il costo minore per il debitore ex
artt. 2056, 1225, 1467 c.c. Il maggior danno ex art. 1224, 2°
comma, c.c. è quindi costituito dallo scarto tra tasso legale e tasso
di mercato.
La giurisprudenza favorevole alla rivalutazione monetaria
suppone un interesse di mercato uguale o superiore al tasso inflazionistico
(16) : il che non è. Essa scambia per tipo medio di creditore
il caso limite di una persona, senza altro denaro che il credito
in mora e tuttavia proteso all’investimento illiquido, come
unico scampo alla svalutazione. In queste condizioni, a causa del-
(12) BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1953, II, pp. 35 ss., 55 ss.
(13) MARSHALL, Principi di economia, 1972, pp. 150, 348, 695.
(14) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta (trad. it.), 1947, pp. 145 ss., 197 ss.
(15) Il danno diretto ex art. 1223 c.c., è solo quello dell’impiego della liquidità nel
mercato del credito; quello da mancato investimento in beni reali è indiretto e mediato,
data la fungibilità del denaro.
(16) Il rivalutare si traduce nell’attribuire gli interessi in misure pari all’indice di svalutazione.
Per una riprova: ove i maggiori interessi moratori già convenzionali ex art.
1224, 1° comma, c.c., fossero eguali o superiori all’indice di svalutazione, non esiste il
maggior danno ex art. 1224, 2° comma.

Scritti di Diritto Civile 145
le condizioni soggettive ipotizzate, il denaro è certamente infungibile
e l’impiego in forma illiquida, oltre che irragionevole, contrasta
con la generale propensione verso una elevata liquidità, a
fronte della tendenza recessiva.
La corte, senza avvedersene, ha centrato la soluzione, laddove
ha scritto che il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c.
«è una diretta conseguenza del fatto che l’interesse legale è rimasto
fisso ad un saggio che, in tempi di notevole svalutazione
monetaria, si risolve in un premio al debitore moroso» «e di gran
lunga inferiore a quello degli interessi che si sogliono determinare
convenzionalmente».
La Corte ha compiuto una diligente disamina dei maggiori interessi
dei crediti erariali, dei titoli di Stato, ecc., e si è riferita all’interesse
di mercato, come costo di ricopertura del denaro, laddove
accenna ai «maggiori sacrifici sopportati dal creditore per avere dovuto
procurarsi altrimenti la somma di cui attendeva il pagamento».
In tali premesse era contenuta in nuce la soluzione: se l’evenienza
che aggrava il danno nasce dall’anacronistico tasso legale ex
art. 1284 c.c., il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c. è costituito
dallo scarto tra tasso legale e tasso di mercato, nel periodo
della mora; esso va liquidato con tale differenza di interesse e non
mediante la rivalutazione monetaria. Una tale conclusione tiene fermo,
e non è cosa da poco, il principio nominalistico ex art. 1277 c.c.,
ristora il danno, senza arricchire il creditore o il debitore, è un criterio
oggettivo e perciò equo e non arbitrario.
6. – È notorio che il tasso di interesse di mercato si stabilisce al
punto in cui la domanda di investimento si equilibra con l’offerta
di risparmio (17) , e così la produttività marginale del capitale con
la disutilità marginale dell’attesa (18) . Alla base della combinazione
di domanda ed offerta vi sono le aspettative razionali relative
all’impiego di denaro e quindi al tasso inflazionistico. L’andamento
del tasso di interesse bancario è strettamente correlato al
tasso inflazionistico; ne è il termometro ed il rimedio di mercato.
È stato anzi ritenuto che «per il livello generale dei prezzi mon-
(17) CASSEL, Nature and necessity of interest, 1928, pp. 126 ss.
(18) CARVER, Distribution of Weath, 1922, cap. 6.

146 Scritti di Diritto Civile
diali» l’unico regolatore è «l’interesse bancario». Sono state elaborate
dagli economisti, a proposito del variare dei tassi di interessi
e dei prezzi delle merci, le leggi della c.d. correlazione diretta
e della c.d. correlazione inversa.
In base alla regola della correlazione diretta, l’andamento dei
prezzi trascina all’in su il tasso corrente di interesse (19) .
È stato notato il singolare coincidere dell’accelerazione dei tassi
di interesse e dei prezzi all’ingrosso delle merci. In base alla c.d. correlazione
inversa, l’incremento dei tassi di interesse decelera l’aumento
dei prezzi (20) .
L’interesse di mercato è il corrente interesse, praticato dalle
banche per il credito a breve, sulla piazza del creditore, nel periodo
della mora. Esso potrà equivalere al migliore interesse passivo
bancario per la classe di importo espresso dal credito o, nel
caso di operatore economico o di prova anche presuntiva, al più
oneroso interesse attivo bancario, per la classe di clientela cui appartiene
il creditore.
Si ricorda che il cartello interbancario può essere assunto a base
di orientamento.
7. – Una tale soluzione corrisponde anche ad una penetrante interpretazione
dell’art. 1224, 2° comma, c.c. Tale norma liquida i danni
da mora al minimo attraverso gli interessi legali o nella maggiore
misura prima dovuta. È fatto salvo «l’ulteriore risarcimento del
maggior danno». A questo proposito ci si domanda: il nostro legislatore
ha inteso garantire, nella mora, la stabilità della moneta ed
assicurare, col tasso legale, anche un minimo di lucro cessante, al
riparo dalla svalutazione? O per caso non ha affatto garantito la
stabilità della moneta (21) , ma si è limitato a porre rimedio al male
della svalutazione, già contenuto nel più vasto danno da mancata
disponibilità di denaro, consentendo una determinazione di una
maggiore misura giudiziale degli interessi rispetto a quelli di cui al
primo comma? È opinione di chi scrive che il legislatore, in sede di
(19) FISHER, The rate of interest, New York, 1930, p. 85; FISHER, Opere, 1974,
pp. 1150 ss.
(20) WICKSELL, Interesse bancario come regolatore dei prezzi delle merci, in Nuova
Collana di Economisti, 1935, vol. 8.
(21) Il principio nominalistico ex art. 1227 c.c. esclude una tale garanzia di stabilità.

Scritti di Diritto Civile 147
art. 1224, 2° comma, c.c. ha avuto riguardo piuttosto al fenomeno
indotto che più cresce l’inflazione, più crescono i tassi di interesse.
In sostanza il legislatore non ha voluto pregiudicare il diritto del creditore
alla differenza tra gli interessi moratori ex art. 1224, 1° comma,
c.c. ed i migliori interessi di mercato, la cui variazione tiene
conto del maggior tasso inflazionistico in atto. Né i maggiori interessi,
cui avrà riguardo il giudice, andranno ad aggiungersi a quelli
moratori ex art. 1224, 1° comma, c.c., se non a pena di duplicarli,
dato che anche questi ultimi risarciscono il danno da mora nel quale
era contenuto il tasso inflazionistico, considerato fisiologico all’epoca
della previsione normativa (22) . La riprova ulteriore di tale interpretazione
è data dall’ultima parte dell’art. 1224, 2° comma,
c.c., che esclude la risarcibilità del maggior danno «se è stata convenuta
la misura degli interessi moratori».
Non si coglierebbe il senso della esclusione di chi ha convenuto
una specifica misura di interessi moratori, se non ipotizzando
che il maggior danno stava per maggiore misura di interessi e non
meritava di tutelarsi chi aveva già provveduto a se stesso, pattuendo
una specifica misura di interessi moratori. Chi ragionasse
diversamente dimostrerebbe di avere una idea distorta degli
interessi moratori ex art. 1224, 1° comma, c.c., che, anziché riparare
il danno da mora, sarebbero intesi come un acconto sul lucro
cessante al netto e non al lordo della svalutazione monetaria.
Con che il legislatore all’art. 1224, 1° comma, c.c. si sarebbe
preoccupato di fissare una tariffa al rialzo del prezzo del denaro,
garantendo alla moneta stabile comunque un interesse non inferiore
al 5%, a dispetto dell’opinione degli economisti che il denaro
in sé non produce frutto, che ha un alto premio di liquidità
nel quale è compreso il costo inflazionistico (23) . Una tale interpretazione
si appalesa incoerente alla logica di mercato che presiede
alla formazione degli interessi corrispettivi ex artt. 1282,
1284 c.c., e minerebbe alla base gli istituti del mutuo, del conto
(22) Sull’art. 1231 c. 1865 cfr., per tutti, ASCARELLI, in Riv. dir. comm., 1930, p.
1379; in Mon. trib., 1932, p. 81.
(23) Un cauto, problematico cenno in A. AMATUCCI, in Foro it., 1978, I, p. 310. Aggiungi
che si ha quotazione piena di un titolo obbligazionario quando il suo dividendo è
eguale all’interesse di mercato. Ciò per la correlazione tra interessi e valore capitale. Gli
interessi sul capitale rivalutato violano l’art. 1283 c.c.

148 Scritti di Diritto Civile
corrente, ecc. In effetti chi presta denaro ad interessi sa che esso
gli verrà restituito svalutato.
Non può infine dalla necessità della prova scritta ex art. 1284,
3° comma, arguirsi un principio sistematico ostativo del riferimento
all’interesse di mercato. La norma vuole solo frenare le pattuizioni
di interessi corrispetti vi usurari.
L’art. 1224, 2° comma, ult. parte, per contro, non esige la prova
scritta nella stipulazione di interessi moratori in misura superiore
al combinato disposto degli artt. 1224, 1° comma, e 1284,
1° comma. Ciò esclude che possa ipotizzarsi un principio sistematico
del genere.
8. – L’opinione manifestata è rafforzata dalla disparità del corso di
cambio col differenziale inflazionistico tra la nostra ed altre divise.
Ciò è tanto più attuale ora che lo scarto tra l’inflazione del nostro
paese ed altri nello S.M.E. è superiore alla modesta banda di flessibilità
tra le varie divise. Si è detto sopra che l’inflazione ha carattere
internazionale. Ci si chiede: perché dovrebbe essere garantita la
stabilità della moneta e così la rivalutazione monetaria al creditore
in lire, e non a quello con clausola corso valore in divisa estera sulla
base anche del tasso inflazionistico di quel paese?
Ne verrebbe come conseguenza che il creditore in lire guadagnerebbe
più di quello in divisa straniera e che la medesima indicizzazione
ad una moneta estera non avrebbe senso.
E perché dovrebbe farsi eccezione al principio nominalistico per
la nostra divisa rispetto a quella straniera?
Ciò non è forse possibile causa di ulteriori turbamenti di cambio?
Una tale discriminazione non è forse incostituzionale? Occorre
tener presente che in altri paesi come la Francia (L. 11 luglio
1975 n. 619) si contempla il maggior interesse di cui al tasso di
sconto e non la rivalutazione monetaria.
Che se si optasse per il partito della rivalutazione più o meno occulta
per il debito in lire non resterebbe altro che concludere che il
miglior investimento sarebbe di avere un credito nella nostra divisa
e un debitore solvibile in mora, onde non si vede quale incentivo
vi sarebbe di smobilitare un investimento così prezioso.

Scritti di Diritto Civile 149
Lo scritto è stato richiamato da:
A. TRABUCCHI, La giurisprudenza di merito insiste sulla svalutazione come
danno da mora, in Riv. dir. civ., 1980, II, pp. 191, 196, 199; B. INZITARI, Profili
in tema di interessi, in Credito e moneta, 1992, p. 615, nota 85, p. 629, nota
111; Id., La moneta, p. 235, nota 26, p. 248, nota 53; M. TRIMARCHI, Svalutazione
monetaria e ritardo nell’adempimento di obbligazioni pecuniarie, Milano,
1983, pp. 6, 36, 72, 74, 75; G. VISINTINI, L’inadempimento delle obbligazioni,
in Trattato di diritto privato, vol. 9, Torino, 1984, p. 217, nota 90; G. BER-
NARDI, Sulla prova della quantificazione del danno da svalutazione monetaria,
in Riv. dir. civ., 1984, p. 447, nota 4; G. PANZARINI, Lo sconto dei crediti e dei
titoli di credito, Milano, 1985, p. 497, nota 137; R. PARDOLESI, Le Sezioni Unite
su debiti di valuta ed inflazione: orgoglio (teorico) e pregiudizio economico, in
Foro it., 1986, I, p. 1272; A. AMATUCCI, Svalutazione monetaria, preoccupazione
della Cassazione e principi non ancora enunciati in materia di computo
degli interessi, in Foro it., 1986, I, p. 1277, nota 7; E. DEL PRATO, Ritardo nell’adempimento
delle obbligazioni pecuniarie: nesso tra inflazione e danno, Giur.
it., 1986, I, 1, p. 224, nota 25; M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti
di valuta, Giur. it., 1986, I, 1, p. 1391; M. ANTINOZZI, Diritto e pratica delle
assicurazioni, 1987, p. 364, nota 3; P. TARTAGLIA, Il risarcimento non automatico
del danno da svalutazione e le categorie creditorie, Giust. civ., 1986,
pp. 1611, 1612, note 10 e 12; F.M. CERVELLI, Ancora in tema di interesse nelle
operazioni bancarie in conto corrente, in Giust. civ., 1987, p. 1302, nota 22;
S. DE MARINIS, I più recenti sviluppi della giurisprudenza delle Sezioni Unite
in tema di impresa e danno da svalutazione monetaria nelle obbligazioni pecuniarie,
Riv. dir. comm., 1988, II, p. 300, nota; T. CAVALIERE, Nota in tema di
risarcimento del danno da obbligazioni pecuniarie, in Giur. it., 1990, I, 1, pp.
764, 767; V. REBUFFAT, Ipotesi di cumulabilità degli interessi moratori con la
rivalutazione monetaria nella liquidazione del maggior danno nell’obbligazione
pecuniaria, Giust. civ., 1990, p. 2116, nota 3.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei
prezzi e all’interesse monetario», in Rivista di Diritto Civile 1981, II, 332 e in
L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994 (da p. 53 a
78 Espressione Monetaria).

L’indennizzo del mero lucro cessante
come criterio generale
di risarcimento del danno da mora
nelle obbligazioni pecuniarie
1. – La decisione in rassegna è in linea con l’orientamento ora divenuto
giustamente dominante e che è stato autorevolmente confermato
dalla recente sentenza 5299/89 delle sezioni unite civili.
Esso correttamente esclude che si possano cumulare gli interessi legali
e l’intero tasso di rivalutazione per risarcire il danno da mora
nelle obbligazioni pecuniarie.
La pronuncia delle sezioni unite civili merita particolare attenzione
perché ha avuto riguardo al caso emblematico di un modesto
consumatore (nella specie, un pensionato) che avrebbe verosimilmente
speso in beni di consumo i ratei di pensione (se li avesse
ricevuti puntualmente). Il ragionamento della corte, sotto un
certo punto di vista, non fa una grinza. Non può ipotizzarsi che
quel pensionato avrebbe ad un tempo speso quel danaro in beni
di consumo, così da fruire della rivalutazione, e per altro verso lo
avrebbe anche risparmiato, così da beneficiare degli interessi. Ove
infatti si assuma che avrebbe risparmiato quel danaro, così da ottenere
il compenso per il risparmio (cioè gli interessi), dovrà anche
ipotizzarsi che lo avrebbe poi normalmente speso in beni di
Da «Il Foro italiano», 1990, I, p. 2220 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. lavoro, 15.2.1990 n. 1133, Pres. Menichino, Est. De Rosa,
P.M. La Valva (Concl. conf.); Marcon c/ INPS: «Va rigettato il ricorso del pensionato che
lamenti la mancata corresponsione degli interessi legali sugli importi liquidati a titolo di
rivalutazione per il tardivo pagamento dei ratei di pensione».

152 Scritti di Diritto Civile
consumo, al livello però dei nuovi e maggiori prezzi del differito
momento del consumo.
Ovviamente, questo discorso, se vale per il pensionato, vale in via
di massima per tutti. Infatti, obbedisce a criteri elementari ed ineludibili
di logica economica, che resta – a ben vedere – l’unico strumento
cui affidarsi per individuare la situazione in cui il creditore
si sarebbe trovato, se l’obbligazione fosse stata tempestivamente
adempiuta (Differenztheorie).
Il quod plerumque accidit non consente di ritenere che il creditore,
in genere, avrebbe nel medesimo tempo speso e risparmiato
l’importo dovuto se lo avesse ricevuto a tempo. Quanto dire che il
quod interest non può essere identificato insieme nella rivalutazione
dell’importo e nell’interesse monetario (1) : non può cumularsi qui
il danno emergente con il lucro cessante (2) .
L’ipotizzabilità di un danno emergente (per la perdita del potere
di acquisto della moneta) è esclusa dal principio nominalistico
contemplato dall’art. 1277 c.c., che viene troppo sovente ignorato,
senza alcuna ragione. L’ipotesi normalmente configurabile di danno
da inadempienza di un’obbligazione che abbia per oggetto una
somma di danaro, avente corso legale (sia essa liquida dall’origine
o da liquidarsi in seguito), è costituita dal lucro cessante. Esso coincide,
secondo il quod plerumque accidit, con il normale rendimento
che il creditore avrebbe tratto da un impiego omogeneo e cioè finanziario
di carattere non aleatorio.
(1) Nello stesso senso, Cass. 14 gennaio 1988, n. 260, Foro it., 1988, I, 384 e con nota
di VALCAVI, ibid., 2318. Il danno emergente potrebbe essere ipotizzato solo laddove venga
dimostrato dal creditore di avere dovuto mutuare il danaro e cioè come costo di rimpiazzo.
In questo caso, tuttavia, non viene indennizzato il lucro cessante. Il cumulo di danno
emergente e lucro cessante appare invece ipotizzabile solo con riguardo ad uno straniero
che lamenti anche il ribasso di cambio della nostra moneta ex art. 1278 c.c. rispetto
alla propria. Sul punto, v. VALCAVI, id., 1989, I, p. 1210.
(2) Sull’art. 1224, 2° comma, c.c. ed i rimedi alla svalutazione: Cass. 4 luglio 1979,
n. 3776, Foro it., 1979, I, p. 2622, con nota di PARDOLESI; 5 aprile 1986, n. 2368, id.,
1986, I, p. 1265, con note di PARDOLESI e AMATUCCI, 1540, con nota di VALCAVI e
3034, con nota di QUADRI, in dottrina: NICOLÒ, id., 1944-1946, IV, pp. 41 ss.; PAR-
DOLESI, id., 1986, I, p. 1265; AMATUCCI, id., 1979, I, p. 1987; BIANCA, in Giur. it.,
1979, IV, p. 129; BERNARDI, in Riv. dir. civ., 1984, II, p. 445; CAFFÉ, in Foro it., 1979,
I, p. 1985; DI MAJO, in Giur. it., 1979, I, 1, p. 193; INZITARI, id., 1986, I, 1, p. 1161;
TRABUCCHI, in Riv. dir. civ., 1980, II, p. 195; TRIMARCHI, Svalutazione monetaria e
ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, Milano, 1983.

Scritti di Diritto Civile 153
Il predetto «normale rendimento del danaro» corrisponde al
quod interest secondo il quod plerumque accidit, ripristina, in
conformità a regole economiche generali, la situazione che si sarebbe
avuta se l’obbligazione fosse stata adempiuta tempestivamente,
ed è altresì in linea con gli artt. 1223, 1225, 1227, 2° comma, 2056,
2° comma, c.c. (3) .
L’interesse monetario, nella variegata gamma dei tassi, consente
anche di personalizzare il risarcimento. In linea di massima
esso corrisponderà al più elevato tasso del reddito fisso (BOT
o formule di risparmio bancario), escludendosi gli impieghi aleatori
in titoli azionari (4) .
2. – La logica indennitaria, imperniata esclusivamente sul lucro
cessante, soddisfa ad un tempo esigenze irrinunciabili di logica giuridica
ed economica.
In primis, postula un ritardo colpevole ed è ad esso coerente,
mentre la logica «valoristica» prescinde dalla «mora», sino a porsi,
in ultima analisi, al di fuori dei principi generali del sistema (5) , ed
appare, altresì, intimamente contraddittoria, laddove, da un lato,
prescinde dalla mora e, dall’altro, argomenta analogicamente dalla
mora ex re, in materia di illecito, per poi generalizzarla, svincolandola
da tale presupposto. Essa inoltre riconduce l’interesse alla sua
funzione di risarcimento del lucro cessante, causato dalla mora, evitando
il ricorso a figure anomale, quali, ad es., i c.d. interessi com-
(3) Per il ricorso all’indennizzo del lucro cessante nel caso del risparmiatore, v. Cass.,
Sez. un., 5 aprile 1986, n. 2368, cit. Invece come criterio generale di indennizzo: VAL-
CAVI, in Foro it., 1980, I, p. 129; Id., id., 1981, I, p. 2112; Id., in Riv. dir. civ., 1981, II,
p. 332; Id., in Foro it., 1986, I, p. 1540; Id., in Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 31 ss.; Id., in
Quadrimestre, 1986, pp. 681; Id., in Foro it., 1988, I, pp. 2318 ss.; Id., id., 1989, I, pp.
1988 ss. Nel medesimo senso, più recentemente negli Usa sono ricorsi all’interesse monetario
di mercato come opportuny cost KEIR and KEIR, Business Lawyer, 1983, p. 129.
(4) Si ha qui riguardo al reddito fisso e non a quello variabile, come, ad es., l’investimento
azionario per la sua aleatorietà. In senso contrario è un cenno di AMATUCCI, in
Foro it., 1986, I, pp. 1273 ss. Il normale impiego del risparmio è oggidì quello effettuato
in BOT o in titoli di debito pubblici, per l’alto rendimento, e ad esso hanno riguardo anche
le gestioni patrimoniali effettuate dalle banche per la propria clientela.
(5) Le Sezioni Unite, mentre escludono l’automatismo rivalutativo ed il cumulo con
gli interessi, nel caso del pensionato, lo confermano a favore dei danneggiati in genere (crediti
di valore). Non si avvedono, tuttavia, che ciò mette capo ad un lucro ed in ogni caso
a disparità di trattamento ingiustificate quanto generalizzate.

154 Scritti di Diritto Civile
pensativi, che obbediscono ad una logica del tipo di quella rifiutata
dall’odierna giurisprudenza.
Registriamo, a questo riguardo, un’ingiustificata estensione da
ipotesi residuali, relative a crediti liquidi e non esigibili (ex art.
1499 c.c.), ai crediti illiquidi e tuttavia esigibili (quale il risarcimento
del danno da inadempienza). Questa prassi conduce a duplicare
la rivalutazione e gli interessi, per cercare di risarcire lo specifico
danno per il ritardo con cui viene prestato l’indennizzo per
«equivalente» del danno.
La recente decisione 3352/89 della Suprema corte ha correttamente
riconosciuto a tali interessi il carattere moratorio. L’interesse
legale, di cui al combinato disposto degli artt. 1224, 1° comma,
e 1284 c.c., lungi dall’esaurire il lucro cessante derivato da
ritardo colpevole, costituisce una misura forfettaria e presunta,
non esaustiva, del «lucro cessante» che nella sua interezza deve
essere integrato dal differenziale, rispetto al normale rendimento
del danno. Questo differenziale costituisce il «maggior danno» ex
art. 1224, 2° comma c.c.
In tal senso è, del resto, tutta la storia delle discussioni legislative
che precedettero la fissazione del saggio legale di interesse, dal
codice napoleonico in poi (6) .
3. – Sotto altro profilo, il ricorso all’indennizzo del mero lucro cessante
(cioè, in termini di normale rendimento del danaro) costituisce
anche la sola misura consona alle leggi economiche. È assolutamente
vano ricercare il danno moratorio in un diminuito
«valore della moneta», perché quest’ultima, a causa delle illimitate
opzioni che l’accompagnano e del suo valore nominale, è un
metro di misura assolutamente astratto. È stato a suo tempo scritto
da illustri economisti che il serbatoio del potere di acquisto è
costituito dalla medesima moneta (7) e che è impensabile misurarlo
diversamente (8) . Appare perciò illusorio individuare il «valore»
della moneta nell’indice di un potere di acquisto, per sua natura
(6) Sulle discussioni intorno all’art. 1153 del codice napoleonico avanti il Consiglio di
Stato francese dell’epoca: VALCAVI, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332, nota 45.
(7) EINAUDI, in Riv. storia economica, 1939, pp. 133 ss.
(8) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 137, 227, 356-359.

Scritti di Diritto Civile 155
variabile, fissandolo nel tempo (9) . II danno moratorio, al contrario,
consiste più propriamente nel lucro cessante e quindi – come
si è detto – in quel compenso che il creditore avrebbe normalmente
tratto dal risparmio della somma considerata, per averne rinviato
la spendita presente al futuro (in questo senso si parla di utilitas
temporis, di time preference).
Nel nostro caso si tratta del normale compenso per quella particolare
forma di risparmio che è indotta forzatamente dall’inadempienza
del debitore.
L’interesse di mercato (BOT, CCT, interessi bancari nelle diverse
forme) si stabilisce – come è stato evidenziato dagli studi economici
– al punto in cui la domanda di credito si equilibra con l’offerta
di mercato ed indennizza il lucro cessante, secondo il quod plerumque
accidit (10) . Esso compensa, in via assorbente, ogni diverso
deprezzamento conseguente al differimento temporale, tiene conto
dei più diversi fattori e cioè del volume di liquidità, delle attese inflazionistiche,
delle misure di raffreddamento dell’economia, dei
corsi di cambio e così via (11) . La soluzione imperniata sul lucro cessante,
vale a dire sul normale interesse monetario, è l’unica ad avere
una giustificazione reale perché affonda le radici nella realtà economica,
mentre quella basata sulla rivalutazione ha carattere artificioso
ed arbitrario.
L’importanza attribuita al lucro cessante, a scapito della rivalutazione,
ha avuto conferma concreta nei fenomeni economici del
nostro tempo e nella connaturale variabilità reciproca dei livelli dei
prezzi delle merci e degli interessi monetari.
L’inflazione più recente è stata caratterizzata, per un ampio periodo
del decennio considerato (1979-1983), dal fenomeno assolutamente
nuovo della caduta della domanda delle merci (stagflazione,
slumpflazione) e, per conseguenza, da un’elevata propensione
a conservare il risparmio in forma liquida, malgrado la
diminuzione del potere di acquisto della moneta (c.d. effetto di
(9) Per un superato precedente storico: L. EINAUDI, La moneta immaginaria da Carlo
Magno alla rivoluzione francese, in Riv. storia economica, 1936; L. EINAUDI, R. BAH-
REL, A.V. JUDGES, I prezzi in Europa dal XIII secolo ad oggi, Torino, 1980, pp. 531 ss.
(10) Gli economisti citati in VALCAVI, in Foro it., 1980, I, p. 120, note 13, 14, 17,
18, 19 e 20.
(11) VALCAVI, in Foro it., 1986, I, pp. 1540 ss.

156 Scritti di Diritto Civile
Harrod) (12) . L’interesse monetario, in tale periodo, si è mantenuto
costantemente al di sotto del tasso inflazionistico.
Nell’arco di tempo, invece, più a noi vicino (1984-1989), a seguito
della stabilizzazione del potere di acquisto della moneta, si è
avuto il fenomeno opposto di un accrescimento della domanda di
beni e di una diminuzione della liquidità, con rilevanti effetti sugli
interessi monetari, che sono saliti a livelli notevolmente al di sopra
del tasso inflazionistico. Ciò è rappresentato dai dati che seguono:
Anni
Normale rendimento
del danaro (Bot)
Tasso di
inflazione
Prime rate
79-83
84-85
86-88
1989
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
17,58%
9,60%
5,23%
6,60%
19,66%
17,11%
13,22%
13,83%
Nel mentre scriviamo, l’indennizzo del lucro cessante, e cioè il
compenso per il risparmio, è molto al di sopra della misura di rivalutazione
che dovrebbe Normale rendimento
Cumulo
Anni
compensare il
rivalutazione
consumatore.
e
Devesi
Prime
qui
rateag-
giungere che la soluzione
del danaro (Bot)
imperniata interesse esclusivamente legale sul lucro cessante
consente un indennizzo dei creditori più omogeneo e generalizzato
79-83 ed un più razionale 17,09% e convincente 22,58% uso delle presunzioni. 19,66% Ciò
evita 84-85 anche quelle disparità 14,15% di trattamento, 14,60% ad una delle 17,11% quali ha
accennato
86-88
l’ordinanza
11,08%
7 febbraio 1990
10,23%
della Suprema corte,
13,22%
con i
1989 12,58%
11,60% 13,83%
conseguenti problemi di costituzionalità normativa.
4. – Torniamo ora al caso dell’indennizzo moratorio del nostro
pensionato ed alla disparità del suo trattamento rispetto alle altre
categorie di creditori, Normale che tiene Rivalutazione dietro divieto + interessi del cumulo della
rivalutazione Anni e dell’interesse rendimento legale, legali correttamente sul capitale sancito Prime rate dalle
sezioni unite.
del danaro (Bot) rivalutato
(12) 79-83 I più recenti studi 17,09% sull’importanza e sul ruolo 26,93% delle «scorte» e dei 19,63% «saldi monetari»
nel 84-85 periodo della recente 14,15% inflazione hanno messo 15,50% in rilievo come, lungi 17,11% dall’ipotizzare
una fuga 86-88 della moneta, quale 11,08% si verificò negli anni 11,01% ’20, questa ha conservato, 13,22% all’opposto,
la funzione 1989 di serbatoio 12,58% dei valori: v. DON PATINKIN, 11,60% Moneta, interessi 13,83% e prezzi, Padova,
1977, pp. 17, 26-30, 45 ss., pp. 128, 222, 253 ss., pp. 40 ss.

Scritti di Diritto Civile 157
Il pensionato dovrebbe dunque accontentarsi della sola rivalutazione
monetaria, ossia di un incremento nominale della somma dovuta
del 17,58% per il periodo 1979-1983, del 9,60% per il 1984-
1985, del 5,23% per il 1986-1988 e del 6,60% per il 1989.
Non è chi non veda il carattere penalizzante e discriminatorio di
un tale trattamento a danno di una così vasta categoria.
Consideriamo ora l’opposta conclusione, che era precedentemente
Anni in auge e che consentiva il cumulo della rivalutazione Prime mone-
rate
Normale rendimento Tasso di
del danaro (Bot) inflazione
taria e degli interessi legali. Devesi rilevare, preliminarmente, che
non è dato vedere quale senso abbia sommare alla rivalutazione
79-83
17,09%
17,58% 19,66%
monetaria una quota del lucro cessante pari al 5%.
84-85
14,15%
9,60% 17,11%
Il cumulo
86-88
della rivalutazione
11,08%
e dell’interesse
5,23%
legale, posti
13,22%
a confronto
1989 per i periodi considerati 12,58% con il parallelo 6,60% rendimento 13,83% dei titoli
di debito pubblico (in ispecie BOT), mette tuttavia in evidenza i
seguenti dati:
Anni
Normale rendimento
del danaro (Bot)
Cumulo
rivalutazione e
interesse legale
Prime rate
79-83
84-85
86-88
1989
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
22,58%
14,60%
10,23%
11,60%
19,66%
17,11%
13,22%
13,83%
Il cumulo porta qui ad un lucro (spropositato) di oltre cinque
punti al di sopra del normale rendimento del denaro per il periodo
Normale Rivalutazione + interessi
1979-1983, mentre si attesta al di sotto per gli altri periodi. Ciò
Anni rendimento legali sul capitale Prime rate
porta a concludere
del danaro
che, dopo
(Bot)
la caduta
rivalutato
del tasso inflazionistico ai
livelli odierni, il cumulo nell’ultimo periodo si mantiene addirittura
al di sotto o al limite del normale rendimento del danaro.
79-83 17,09%
26,93% 19,63%
Passiamo
84-85
ora a
14,15%
confrontare il caso
15,50%
del nostro pensionato
17,11%
con
quello 86-88 in cui si procede 11,08% alla rivalutazione 11,01% automatica, con 13,22% l’aggiunta
degli 1989 interessi legali 12,58% calcolati addirittura 11,60% sul capitale 13,83% rivalutato
(quali i crediti da lavoro subordinato e quelli di valore).
Il primo raffronto da fare, per l’appartenenza al medesimo ambito
sociale, concerne il pensionato ed il lavoratore subordinato protetto
dal combinato disposto degli artt. 429, 3° comma, c.p.c. e 150

158 Scritti di Diritto Civile
disp. atto c.p.c. A suo tempo, l’autore di queste righe rilevò che il
dato testuale dell’art. 429, 3° comma, a rigore non autorizzerebbe
un’interpretazione diversa da quella prevista dall’art. 1224, 2°
comma, ad esclusione della variante che qui la mora opererebbe ex
re. Ed ebbe altresì ad osservare che la rivalutazione, prevista dall’art.
150 disp. att., dovrebbe essere limitata alla sola eventualità
che il tasso inflazionistico superasse l’interesse legale, e perciò a
quella parte di inflazione che eccede il 5%.
Questo avviso è rimasto senza seguito. All’opposto, è dominante
l’opinione che procede alla rivalutazione monetaria nella sua interezza
e vi aggiunge altresì gli interessi legali, calcolati addirittura sul
capitale rivalutato. Questa conclusione incontra il medesimo rilievo
di illogicità che è alla base del divieto del cumulo, ribadito dall’odierna
giurisprudenza. In ogni caso, dovrebbe attribuirsi alla normativa
speciale carattere anomalo. La disparità di trattamento tra il
pensionato ed il lavoratore subordinato ha recentemente condotto,
come si è detto, la sezione lavoro della Suprema Corte, con ordinanza
7 febbraio 1990, a sollevare un problema di costituzionalità. È
tuttavia prevedibile che tra non molto, saranno i lavoratori subordinati
a dolersi dell’inadeguatezza del trattamento imperniato sulla rivalutazione,
invece che sui più alti interessi monetari, e a sollevare
gli stessi problemi di disparità di trattamento, per ragioni opposte.
Il medesimo discorso, relativo alla disparità di trattamento, è da
farsi tra il pensionato e chiunque appartenga alla categoria dei creditori
di valuta, da un lato, ed il danneggiato, o chi appartenga in
genere all’evanescente categoria dei crediti di valore, dall’altro.
Anche in questo caso alla rivalutazione automatica, nella sua interezza,
si aggiungono gli interessi legali sul capitale rivalutato. Le
diseguaglianze finiscono qui per dilatarsi oltre ogni dire, e assumono
dimensioni di enorme portata.
È ormai tempo – a mio modo di vedere – che si proceda ad un
riesame critico ab imis di codeste distinzioni e costruzioni dogmatiche,
che non hanno alcuna base normativa e si fondano su alcuni
abusati crittotipi. L’autore di queste righe, da parte sua, rinvia a
quanto scrisse altrove (13) .
(13) VALCAVI, in Riv. dir. civ., 1987, II, 56; Id., in Quadrimestre, 1986, II, pp. 681 ss.

Anni
Cumulo
Normale rendimento
rivalutazione e Prime rate
del danaro (Bot)
Scritti di Diritto interesse Civile legale
159
79-83 17,09%
22,58% 19,66%
84-85 14,15%
14,60% 17,11%
Malgrado
86-88
questo,
11,08%
è tuttavia il caso di
10,23%
comparare il normale
13,22%
rendimento
1989del danaro, 12,58% per i periodi considerati, 11,60% con il cumulo 13,83% della
rivalutazione e degli interessi sul capitale rivalutato.
Il quadro risultante è il seguente:
Anni
Normale
rendimento
del danaro (Bot)
Rivalutazione + interessi
legali sul capitale
rivalutato
Prime rate
79-83
84-85
86-88
1989
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
26,93%
15,50%
11,01%
11,60%
19,63%
17,11%
13,22%
13,83%
Il raffronto ora operato dimostra quanto riesca ingigantita la differenza
(quasi dieci punti) per il periodo 1979-1983, e come invece,
per gli ultimi anni, il cumulo si attesti su valori al limite o al di
sotto del normale rendimento del danaro: a riprova del carattere arbitrario
delle soluzioni imperniate sulla rivalutazione monetaria e
sugli interessi calcolati sul capitale rivalutato, e di come il sicuro e
ragionevole punto di riferimento per l’indennizzo moratorio sia costituito
solo dal risarcimento del lucro cessante, in termini di normale
rendimento del danno.
Ciò è stato avvertito di recente dall’art. 1 del progetto di modifiche
al codice di procedura civile, approvato dal Senato il 28 febbraio
1990, che aumenta l’interesse legale dal 5% al 10%. Ogni soluzione
improntata a fissità è destinata nel tempo a peccare per eccesso o per
difetto rispetto all’interesse di mercato, per sua natura variabile.
Il risarcimento del maggior danno da mora, previsto dall’art.
1224, 2° comma, c.c., finirebbe per perdere qualsiasi significato nella
misura in cui l’interesse legale sopravanza quello di mercato, mentre
all’opposto è da riconoscere a tale norma il ruolo di strumento di
raccordo con il quod interest secondo il quod plerumque accidit.
5. – Per concludere il nostro discorso, si dirà che il trattamento riservato
al pensionato, limitato alla sola rivalutazione, appare quanto
mai ingiusto.

160 Scritti di Diritto Civile
La via di uscita non consiste tuttavia, nell’aggiungere gli interessi
legali alla rivalutazione, ma nell’assicurare al pensionato il
normale rendimento del danaro, che in questi anni è molto al di
sopra addirittura del cumulo di cui si è detto. Per ottenere ciò, è
sufficiente, che il pensionato deduca che non avrebbe speso, ma
risparmiato la somma non ricevuta a suo tempo, in modo da presentarsi
come risparmiatore o creditore occasionale, invece che
consumatore. In effetti, le sezioni unite riconoscono tale trattamento
al pensionato per le somme (più importanti) rappresentate
dagli arretrati, per le quali è parso meglio ipotizzare una destinazione
al risparmio, invece che all’acquisto di beni di consumo.
Come dire che lo stesso pensionato dovrebbe ricevere un trattamento
diseguale per le medesime somme di pensione che attende
di ricevere, a secondo della loro consistenza.
Il caso del pensionato è oltremodo significativo per verificare la
validità della conclusione più generale secondo cui il quod interest
dell’art. 1224 va individuato nel normale rendimento del denaro (o
nel suo costo di rimpiazzo, se quest’ultimo sia stato sostenuto).
Esso rappresenta altresì il coerente rimedio per risarcire lo specifico
danno per il ritardo con cui viene prestato l’indennizzo, danno
che va tenuto assolutamente distinto dal risarcimento dell’altro
pregiudizio, di base, che nasce dall’illecito o dall’inadempienza.
Quest’ultimo va stimato sulla base dei valori correnti nel tempo in
cui esso si verifica.
L’interesse monetario adempie anche alla funzione di raccordare
i diversi valori, espressi in moneta, correnti in tempi diversi (c.d.
saggio di attualizzazione).
Ciò dimostra ulteriormente come i fenomeni economici non sono
riducibili nei rigidi schemi di precostituite formule dogmatiche; all’opposto,
la validità di queste va saggiata sul banco di prova della
realtà economica. Occorre, in definitiva, avere sommo riguardo all’analisi
economica del diritto, dalla quale non si può prescindere,
specie in questa materia.

Scritti di Diritto Civile 161
Lo scritto è stato richiamato da:
A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, commentario Scialoja e Branca,
Bologna, 1990, p. 325, nota 33; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991,
p. 340; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore va in pensione, in Foro it.CFTR,
1991, I, 1331.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «Sul risarcimento del maggior danno da mora», in Foro Italiano 1986, I, 1540
e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 91 e ss.

Il problema degli interessi monetari
nel risarcimento del danno
1. – In questi ultimi anni da più parti (1) è stata sottolineata l’esigenza
di un approfondimento del tema concernente gli interessi monetari
in genere e la correttezza teorica e pratica della loro distinzione
in compensativi, corrispettivi e moratori, sotto il profilo dell’identità
o diversità della loro funzione.
In particolare codesta esigenza è stata avvertita con riguardo al
risarcimento del danno dove, non solo da noi (ma anche nella dottrina
e nella giurisprudenza ad es. francese, spagnola e non so di
quanti altri paesi) si continuano ad aggiungere gli interessi legali
giustificati come interessi compensativi.
Codesta aggiunta, invero, su un piano teorico, non consente di
verificare appieno la adeguatezza o la inadeguatezza, sia per eccesso
e anche per difetto (2) , di criteri di stima del danno, come quello
basato sui prezzi alla decisione o di quello imperniato sulla rivalutazione
o svalutazione automatica, in correlazione al tasso di inflazione
o di deflazione (c.d. crediti di valore).
Da «Responsabilità civile e previdenza», 1987, I, p. 3 ss. e da «L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile», Cedam 1994.
(1) Ad es. il PASANISI nella prefazione del numero della sez. Lombardia di AIDA dedicato
al Convegno del 24 marzo 1982 su Svalutazione e assicurazione, parla correttamente
di «difficile marcia lungo gli incerti confini che dividono gli interessi moratori da
quelli compensativi e corrispettivi». L’esistenza di tali confini è revocata in dubbio da
GIORGIANNI, in L’inadempimento, Milano, 1975, p. 159 e dalla decisione 22 aprile 1980,
n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249 della Corte Costituzionale là dove accenna ad una identica
funzione vista da due angolature diverse.
(2) La somma degli interessi e della rivalutazione può peccare per eccesso e all’opposto,
per difetto, in caso di deflazione. Lo stesso è a dirsi se gli interessi vengono aggiunti all’indennizzo
stimato sulla base dei prezzi alla decisione, a seconda che siano in rialzo o in ribasso.

164 Scritti di Diritto Civile
Su un piano pratico esso conduce sovente ad ingigantire l’ammontare
del risarcimento, con esasperazioni come quelle di sommare
gli interessi compensativi a quelli moratori (3) , o di calcolare
gli interessi sul capitale rivalutato (4) od infine di rivalutare i medesimi
(5) . Ora tuttavia il calo dell’inflazione a tassi pari od inferiori
agli interessi legali (6) o addirittura negativi, come sta accadendo in
Germania e la prospettiva di un possibile calcolo alla rovescia del
capitale e degli interessi, calcolati su quello, induce a riconsiderare
il problema in termini nuovi e più vasti.
Alla fine molte proposizioni correnti saranno da rivedere: ciò
passa tuttavia attraverso una migliore comprensione del fenomeno
economico, nei suoi vari aspetti, quale presupposto dell’approfondimento
di quello giuridico.
Ed a questo riguardo, a mio sommesso avviso, la strada da percorrere
che qui ci si sforza di delineare, è ancora parecchia.
2. – È opportuno dire subito che le analisi compiute dai giuristi a
proposito dell’interesse monetario hanno prevalentemente carattere
descrittivo e così ne sottolineano l’aspetto pecuniario, accessorio,
omogeneo, proporzionale e periodico (7) .
L’essenza dell’interesse monetario non sembra tuttavia colta da
essi nella sua ampiezza come quando esso viene inteso solo come il
frutto per l’uso del capitale e quindi assimilato ai frutti naturali dei
beni in dipendenza dell’assioma corrente circa la normale fecondità
del denaro (8) .
Non è a meravigliarsi che un tale modo di vedere finisca per condurre
a considerare il calcolo degli interessi come d’obbligo sempre
e comunque e per di più al netto del tasso inflazionistico.
(3) Cass. civ., 22 settembre 1979, n. 4914, in Rep. Giust. civ., 1979, v. Lavoro, p. 484.
(4) Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ., 1983, n. 1677, tra le molte.
(5) Cass. civ., 17 novembre 1979, n. 6004, in Rep. Giust. civ., 1979, v. Lavoro, p. 475.
(6) In questo momento il tasso di inflazione è al di sotto del saggio legale di interessi. Quello
relativo ai prezzi all’ingrosso è addirittura nullo (Corriere della Sera, 15 maggio 1986).
(7) Così tra i molti: MESSA, L’obbligazione degli interessi e le sue fonti, Milano, 1932,
pp. 6, 19, 21, 23; LIBERTINI, in Enciclopedia del diritto, XXII, v. Interessi, pp. 95 ss.;
QUADRI, v. Interessi, in Trattato di dir. priv., Torino, 1984, vol. IX, p. 528.
(8) Vedi per tutti i giuristi legati all’assioma della normale fruttuosità del denaro:
MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, II, § 115, 345.

Scritti di Diritto Civile 165
Ciò ha un ruolo amplificatore degli interessi compensativi e porta
a considerare gli interessi legali, come altrettanti interessi reali,
cioè al di sopra del tasso inflazionistico (9) .
Codesta visuale è tuttavia erronea solo che si consideri che il denaro
tesoreggiato non produce frutto e subisce, in fase inflazionistica,
l’inesorabile erosione del potere di acquisto (10) .
L’essenza dell’interesse è stato invece colta in modo penetrante
dagli economisti moderni e tra questi dal Bohm-Bawerk nella sua
natura di fenomeno legato al credito ed a quello pecuniario in ispecie,
e perciò alla minor utilità percentuale di una prestazione differita
di denaro rispetto a quella a pronti (11) .
Nel che è compresa l’altra caratteristica concernente il premio di
liquidità (12) .
È piuttosto ovvio che gli interessi (siano convenzionali o legali,
compensativi o moratori) trovano la loro spiegazione in codesta
minore preferenza per il denaro disponibile a termine rispetto
a quella a pronti e ne costituiscano perciò il tasso di sconto o
di attualizzazione.
Codesta funzione di attualizzazione dei valori svolta dall’interesse
monetario, è intesa massimamente da chi attribuisce all’art.
1499 c.c. la portata di norma generale, intesa al riequilibrio di una
prestazione differita rispetto a quella a pronti.
Un grosso fattore di malinteso è costituito dal divario tra il saggio
legale e quello di mercato così che l’interesse legale appare qualcosa
di diverso rispetto a quello ordinario.
La storia delle relazioni tra tasso legale e tasso normale mostra
come l’altezza di quello legale trae origine da quella di mercato, corrente
in epoca prossima alla sua codificazione (13) .
(9) Sino a tempo fa per il c.d. effetto di esuberanza di liquidità e la scarsa domanda
di credito, gli interessi reali erano negativi. Ora sono invece largamente positivi. Sull’argomento:
degli interessi reali e nominali si è tenuto il 14-15 settembre 1983, un convegno
promosso dalla Società degli Economisti.
(10) Può dirsi perciò che pecunia dum in usu vertitur; consumitur et deterioratur.
(11) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, London, 1891, p. 249.
(12) J.M. KEYNES, Opere, Torino, 1978.
(13) Il tasso legale del 5% è stato codificato dall’art. 1153 codice napoleonico sulla
base di quello di mercato corrente anteriormente, è stato conservato dall’art. 1231 c.c.
1865 perché corrispondente a quello sui crediti a medio termine nell’800 ed infine dal-

166 Scritti di Diritto Civile
Che il tasso legale, a causa della sua fissità, sia destinato a rimanere
indietro o a sopravvanzare quello normale, in epoca di variazione
dei tassi, è piuttosto evidente.
Occorre tuttavia guardare all’interesse di mercato, come al solo
saggio normale di attualizzazione di cui si è detto (14) .
È a tutti noto che il tasso legale ha un ruolo esclusivamente
supplettivo.
Quel che appare assolutamente sottovalutato, è il riferimento del nostro
sistema all’interesse di mercato e così il suo valore normativo (15) .
Ciò è particolarmente trasparente nel caso in cui il tasso legale
sia inferiore a quello di mercato.
L’art. 1224, 2° comma, c.c., nel caso degli interessi moratori, e
l’art. 1207, 2° comma, c.c., in quello degli interessi corrispettivi,
consentono di recuperare lo scarto tra saggio legale e saggio di mercato,
individuando così nella misura di quest’ultimo, quella correttamente
dovuta secondo il quod plerumque accidit.
Invero il maggior danno da mora di cui all’art. 1224, 2° comma,
c.c., viene sempre più individuato dalla giurisprudenza, senz’altra
prova che l’impiego di presunzioni, nello scarto con l’interesse sui
depositi bancari, o col rendimento dei titoli di debito pubblico che
il creditore avrebbe verosimilmente tratto dall’impiego finanziario
del denaro, se ricevuto per tempo (16) .
l’art. 1284 dell’odierno codice civile con la motivazione che esso corrispondeva al tasso
ufficiale di sconto in vigore dal 1905. G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo
all’inflazione alla variazione dei prezzi ed ai tassi di mercato, in Riv. dir. civ.,
1981, II, pp. 342 ss. e nota 45. Per l’esperienza germanica: ROLL, Die hohe der verzugszinsen
DRK oktober 1973, che contiene un’ampia dimostrazione della corrispondenza
dell’interesse legale del 4% a quelli di mercato correnti negli ultimi decenni del XIX secolo
fino al 1895, con particolare riguardo agli interessi ipotecari correnti in Prussia e alla
rendita media del regno tedesco.
(14) Questa è l’opinione comune tra gli economisti. Al contrario i giuristi sembrano
considerare come tasso di attualizzazione l’interesse legale dando luogo a discrepanza di
valori. Così LIBERTINI, op. cit., p. 118.
(15) La valorizzazione dei riferimenti normativi al rendimento corrente del danaro, è piuttosto
recente. Così oltre ai miei lavori in Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, in
Foro it., 1980, I, p. 118; Riflessioni sui crediti di valore sui crediti di valuta e sui tassi di interessi,
in Foro it., 1981, I, p. 2112; La stima del danno nel tempo, cit., loc. cit.; Ancora sul
risarcimento del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1986, I,
p. 1540, anche AMATUCCI in Foro it., 1986, I, p. 1273; R. PARDOLESI, ibidem, p. 1265.
(16) Così di recente, Cass. civ., 5 aprile 1986, n. 2368, in Foro it., 1986, I, p. 1265.

Scritti di Diritto Civile 167
E parimenti, poiché l’art. 1207, 2° comma, c.c., stabilisce la regola
che il debitore, anche se non versasse in mora, deve al creditore,
persino in mora, il frutto da lui goduto, medio-tempore, e questo
può presumersi nella misura di quello corrente sopraindicato,
occorrerà avere praticamente riguardo al saggio di mercato, specie
se più alto di quello legale (17) .
Ed è il caso ora di anticipare una nozione.
L’interesse di mercato, come è stato avvertito di recente, anche dalla
giurisprudenza (18) , incorpora le attese inflazionistiche, nel contesto
delle condizioni contingenti del mercato del credito e del risparmio.
Il rimedio usuale di ovviare all’inadeguatezza dell’interesse legale,
sommando a questo il tasso di svalutazione monetaria, equivale
a procurare al creditore un lucro, nella misura in cui tale operazione
supera l’interesse di mercato.
E viceversa, nella misura in cui essa resta ad un livello inferiore,
apparirà indennizzo inadeguato.
In entrambe le ipotesi, come si vedrà oltre, trattasi di proposta di
rimedio inesatto.
3. – Si è soliti classificare gli interessi in moratori e non moratori, a
seconda che il differimento della prestazione pecuniaria avvenga o
meno iniure da parte del debitore, per essere lo stesso costituito in
mora (per volontà della legge ex art. 1219, 2° comma, nn. 1 e 3 o
per interpellazione del creditore ex art. 1219, 1° comma, c.c.). Essi
sono regolati dall’art. 1224 del nostro codice.
Gli interessi moratori riguardano un credito pecuniario liquido
od illiquido e tuttavia già esigibile (19) .
Gli interessi non moratori vengono a loro volta distinti, non senza
contrasti terminologici, in corrispettivi e compensativi (20) .
(17) Il riferimento al tasso normale è quello corrente, nella giurisprudenza germanica,
come maggior danno da mora: INZITARI, Profili in tema di interessi, credito e moneta,
Milano, 1982, pp. 599 ss.
(18) Così Corte Cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, c. 1249.
(19) Ciò è coerente all’abbandono del principio di illiquidis non fit mora, da parte
del nostro sistema: Cass. civ., 20 maggio 1976, n. 1813, in Rep. giur. it., 1976, p. 2968,
n. 282 tra le molte.
(20) I termini della contrapposizione sono ritenuti invecchiati da GIORGIANNI,
op. cit., p. 146.

168 Scritti di Diritto Civile
I primi sono regolati dall’art. 1282 c.c. e concernono il semplice
ritardo nel caso di un credito liquido e esigibile (21) .
L’interesse compensativo è codificato dall’art. 1499 cod. civ. e riguarda
un credito liquido e non ancora esigibile (22) .
Entrambi perciò hanno per oggetto crediti pecuniari liquidi.
La dottrina e la giurisprudenza, attraverso una forzatura dell’art.
1499 c.c. hanno creato una categoria generale di interessi
compensativi estendendo in via analogica la norma ai crediti illiquidi,
come ad esempio quello al risarcimento del danno.
Non si ha qui tuttavia alcun punto di contatto, che giustifichi la
analogia se non un generico richiamo all’equità, nel caso in cui il
debitore sia in possesso di somme debende al creditore.
E ciò pare francamente eccessivo.
A questo punto è opportuna una disgressione sul rapporto tra liquidità
ed esigibilità del credito.
È piuttosto diffusa l’opinione che un credito, per essere esigibile,
debba essere già liquidato (23) .
Essa si risolve nel porre a carico del creditore il tempo occorrente
per la liquidazione, durante il quale non maturano gli interessi.
Un tal modo di vedere, è accolto dal legislatore, per gli interessi non
moratori.
Un tempo esso riguardava anche gli interessi moratori e su tale
fondamento si basava il principio in illiquidis non fit mora (24) .
(21) In genere si tende a svalutare il requisito della liquidità del credito per gli interessi
non moratori. Ciò è erroneo alla luce dell’abbandono dell’orientamento espresso dall’art.
17 del progetto preliminare effettuato in sede di redazione definitiva del codice. V.
Relazione al c.c., n. 34.
(22) Gli interessi compensativi per il GIORGIANNI, op. cit., p. 147, sarebbero contraddistinti
dalla sola non esigibilità del credito. Il GIORGIANNI, op. cit., loc. cit., il LI-
BERTINI, op. cit., p. 110, il QUADRI, op. cit., p. 545 esprimono l’avviso che «dalla ratio
si tende a ricavare l’irrilevanza della liquidità del credito». Codesta asserzione contrasta
con il riferimento al «prezzo» di cui all’art. 1499 c.c. sinonimo di credito liquido.
(23) La motivazione è ispirata al favor debitoris accolto fin dall’epoca di VENULEIO,
1, 99, D. 50, 17, «non potest improbus videri qui ignorat quantum sol vere debeat»; per
più ampi riferimenti E. ALBERTARIO, Della decorrenza degli interessi sulle somme liquidate
per danno aquiliano, in Monitore dei Trib., 1910, p. 22.
(24) È comprensibile tuttavia che là dove vi sia mora il legislatore moderno abbia
mutato avviso inaugurando il principio opposto codificato dall’art. 1219, 2° comma,
n. 1 c.c. e così indulgendo al favor creditoris. Sulla rilevanza di tale aspetto, GIOR-
GIANNI, op. cit., p. 167.

Scritti di Diritto Civile 169
In epoca a noi recente il legislatore, per non favorire immeritevolmente
il debitore, a scapito del creditore, ha anticipato la esigibilità
così che il tempo occorrente per la liquidazione del credito
viene posto a carico del debitore, per scelta legislativa (art.
1219, 2° comma, n. 1 c.c.).
Una tale deroga concerne tuttavia solo gli interessi moratori ed è
giustificata dalla mora colpevole del debitore.
L’ipotesi di cui all’art. 1499 c.c., e così l’interesse compensativo,
esula da un tale ambito, perché riguarda un credito non solo liquido
ma anche, per definizione di legge, non ancora esigibile (25) .
Si è detto sopra che l’interesse moratorio postula la costituzione
in mora da parte del creditore, ove ciò non avvenga per legge.
Da tale momento gli interessi moratori succedono a quelli corrispettivi,
nel caso di un credito liquido, che così sono dagli stessi
assorbiti.
Tuttavia, con riguardo a questa fattispecie, tra interessi corrispettivi
e moratori, vi è questa sensibile differenza e cioè che il recupero
dello scarto tra saggio legale e saggio di mercato corrisponde ad un
diritto di indennizzo, nel caso di mora, mentre, a proposito degli interessi
corrispettivi, trattasi di interesse, tutelato solo con l’azione restitutoria
da arricchimento senza causa ex art. 1207, 2° comma, c.c.
Ed infine sia qui consentito un cenno sulla disciplina.
Essa è comune a qualsiasi tipo di interesse, sia esso corrispettivo,
compensativo o moratorio.
E così ad essi si applica l’art. 1283 c.c. che concerne il divieto di
anatocismo e l’art. 2948, n. 4 c.c. che riguarda la prescrizione quinquennale.
Gli interessi sono assoggettati anche alle ordinarie imposte
sul reddito.
4. – Passiamo ora a discorrere degli interessi con riguardo all’indennizzo.
Il problema di fondo del risarcimento del danno è l’attualizzazione
dell’equivalente al momento della sua prestazione in concreto,
che avviene in ritardo rispetto al verificarsi del danno. E così la
copertura dello scarto temporale.
(25) LIBERTINI, op. cit., p. 100.

170 Scritti di Diritto Civile
Si è detto sopra che l’interesse monetario svolge in genere tale
funzione e che il saggio normale di attualizzazione è quello corrente
di mercato.
Ciò dovrebbe condurre alla determinazione dell’indennizzo sulla
base dei prezzi e valori al verificarsi del danno e quindi alla successiva
aggiunta degli interessi correlati al ritardo con cui esso viene
prestato.
Si è anche detto sopra che il recupero dello scarto tra il tasso legale
e tasso di mercato è possibile, mediante il solo impiego di presunzioni,
ex art. 1224, 2° comma, c.c., nel caso degli interessi moratori,
ex art. 1207, 2° comma, c.c. nel caso degli interessi corrispettivi.
A questo punto il successivo discorso dovrebbe prendere le mosse
dall’analisi di questa situazione e della natura di codesti interessi
per andare oltre.
Tale avviso, sostenuto dall’autore di queste righe, corrisponde
alla situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato ove avesse riscosso
a suo tempo l’indennizzo e lo avesse investito nelle forme di
un normale risparmio.
Il quadro delle opinioni dominanti nella dottrina e nella giurisprudenza,
non solo italiana ma anche straniera è tuttavia assolutamente
diverso.
In genere l’indennizzo viene invece determinato sulla base dei
prezzi e valori al momento della decisione di secondo grado (tempus
rei judicandae) (26) ovvero, quand’anche stimato con riguardo
al verificarsi del danno, esso viene poi rivalutato al tempo della decisione
di secondo grado (credito di valore) (27) .
All’ammontare così determinato secondo l’uno o l’altro criterio,
(26) In giurisprudenza, tra le molte: Cass. civ., 5 agosto 1982, n. 4397, in Rep. giur.
it., 1982, p. 815, n. 55. In dottrina: TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione,
in Riv. dir. priv., 1933, I, pp. 263 ss.; ld., in Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-
244. Per il danno extra contrattuale: ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, in Comm.
Scialoja e Branca, n. 179; NICOLÒ, in Foro it., 1946, IV, p. 50; DE CUPIS, Il danno, Milano,
1970, p. 269 tra i molti. Nella dottrina francese, tra i molti, H. e L. MAZEAUD,
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Parigi, 1950, nn. 2420-6, 2420-8
e ivi giuris. cit., pp. 2421, 2423.
(27) In giurisprudenza tra le molte: Cass. civ., 6 febbraio 1984, n. 890, in Mass. Giust.
civ., 1984, n. 296; in dottrina: P. ASCARELLI, op. cit., loc. cit.; P. GRECO, Debito pecuniario,
debito di valore e svalutazione monetaria, in Riv. dir. comm., 1947, II, pp. 112
ss.; R. NICOLÒ, op. cit., loc. cit.; DE CUPIS, loc. cit. A favore di questa concessione in

Scritti di Diritto Civile 171
vengono poi aggiunti sia da noi (28) che altrove (29) gli interessi, che
sono qualificati compensativi, in via analogica ex art. 1499 c.c. perché
compenserebbero il danneggiato dell’uso che il danneggiante
avrebbe fatto medio tempore del capitale a lui dovuto.
Codesto modo di vedere finisce tuttavia per compensare due volte
il differimento della prestazione dell’indennizzo e così duplica
l’attualizzazione del danno in termini di prezzi e contemporaneamente
di interessi, sicché una delle due è di troppo.
Non pare ragionevole, infatti, supporre che il creditore avrebbe
medio tempore tenuto investito il suo capitale, così da conseguire il
capital-gain, ed insieme lo avrebbe conservato liquido, così da fruire
gli interessi.
O analogamente da chi accoglie la teoria dei crediti di valore, che
il danneggiato avrebbe verosimilmente speso a suo tempo il capitale
nel paniere di merci di consumo, sui cui prezzi è costruito l’indice
statistico, così da giustificare l’ipotesi del consumo sostitutivo
odierno ai prezzi ora correnti, e contemporaneamente lo avrebbe
anche risparmiato, così da fruire degli interessi.
Codesti interessi corrisponderebbero anzi al costo finanziario del
supposto investimento invece che al suo frutto.
Ognuno avverte che quivi è messa in discussione la giustificazione
funzionale dell’interesse monetario. La quale ha senso – come si
disse – solo come compenso per il ritardo col quale è prestata quella
quantità di denaro, in cui si concreta l’indennizzo, determinato
però sulla base dei prezzi e valori al verificarsi del danno.
Opinare diversamente conduce ad escludere il calcolo degli interessi,
come un mero sovrappiù.
Ciò torna di tutta evidenza per chi considera ammissibile il riferimento
al normale interesse di mercato e recuperabile ex art.
1224, 2° comma, e 1207, 2° comma, c.c. lo scarto tra saggio legale
e questo ultimo.
Spagna: Tribunale Supremo spagnolo, 28 febbraio 1975 in SANTOS BRIZ, La responsabilidad
civil, p. 343; L. DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid,
1983, I, pp. 464, 477.
(28) Cass. civ., 14 dicembre 1985, n. 6336, in Rep. Giust. civ., 1985, v. Danni, n.
28 tra le molte.
(29) Così in Francia H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, Paris,
1962, n. 111, p. 66; e in Spagna: J. SANTOS BRIZ, op. cit., p. 315.

172 Scritti di Diritto Civile
5. – Esaminiamo ora come si ponga il problema degli interessi
con riguardo all’opinione dominante nel nostro paese che considera
il credito di risarcimento, come un credito di valore e perciò
lo rivaluta.
È opportuna qui una breve digressione a proposito di codesta costruzione
dogmatica imperniata sul così detto credito di valore.
Questa non pare all’autore di queste righe in alcun modo accettabile
e fondata.
Il credito di qualsiasi danneggiato viene infatti indicizzato ai
prezzi relativi a consumi essenziali di una famiglia lavoratrice e di
riflesso, al tenore di vita da essa conquistato, in epoca di grossi mutamenti
sociali, senza che possa presumersi un tale impiego indistintamente
da parte di chiunque (30) .
Questo poi concernendo beni a consumo istantaneo, non sembra
neppure ipotizzabile sicché si finisce per immaginare un loro perenne
rimpiazzo a nuovo, sulla base fissa dei prezzi del passato (31) .
Il quale investimento, a differenza di ogni altro, avverrebbe per
giunta senza gli oneri finanziari ed i costi di conservazione postulati
da qualsiasi trasferimento di beni nel tempo (32) .
Che si tratti di costruzione ispirata ad una logica penale, è data
dal fatto che il danno viene stimato in un’immaginaria moneta di
conto, dallo stabile potere d’acquisto, invece che nella moneta avente
potere solutorio legale (33) .
Questo invero – come scrisse L. Einaudi (34) – è il solo «serbatoio
del potere di acquisto» dato che, come venne a suo tempo rilevato
dal Marshall (35) è non solo inattuabile, ma impensabile misurare diversamente
il potere d’acquisto. Ciò è dimostrato dai nuovi studi
(30) Contro una generalizzazione del genere, per le obbligazioni pecuniarie: Cass. civ.,
5 aprile 1986, n. 2368 cit.
(31) Le merci che costituiscono il paniere su cui si basa l’indice ISTAT, sono quelle
destinate al consumo di una famiglia operaia e impiegatizia e perciò deperibili e non
conservabili.
(32) In genere si liquida così l’indennizzo sulla base dei prezzi alla decisione, al lordo
e non al netto dei costi, attribuendo un lucro irragionevole.
(33) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di lavoro, cit., loc. cit.
(34) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio di valori e di altri problemi monetari, in
Riv. di storia economica, 1939, p. 133.
(35) MARSHALL, Opere, Torino, 1972, pp. 136, 177, 227, 356.

Scritti di Diritto Civile 173
sulla persistenza e sulla portata delle scorte e dei saldi monetari in
epoca inflazionistica (36) .
La rivalutazione finisce poi per operare in via automatica, indipendentemente
dalla mora e persino se ad essere in mora sia il creditore,
come nel caso abbia rifiutato un’offerta di somma di danaro
risultata alla fine congrua, sicché i principi sulla mora non sarebbero
applicabili ai crediti di valore (37) .
E ciò appare non conciliabile con le regole di fondo del nostro
ordinamento.
Siffatta costruzione si rivela sotto un certo profilo forzata e sotto
un’altra inadeguata, laddove conduce a rivalutare il danno di un
esteroresidente secondo gli indici del costo della vita interni dove gli
è interdetto detenere monete di conto interno (38) .
La caduta dell’inflazione a valori pari al saggio legale degli interessi
e la prospettiva che possa assumere addirittura una dimensione
perfino negativa, con la conseguenza di un calcolo alla rovescia,
mostra i limiti della base teorica di un tale criterio.
A codesta rivalutazione automatica sono poi comunemente aggiunti
gli interessi monetari che vengono qualificati, come si disse,
«compensativi» in quanto «fanno parte integrante del danno
medesimo» (39) . Da un tale asserto viene derivato il corollario che
essi, a differenza di quelli moratori, possono essere liquidati d’ufficio
anche senza domanda del danneggiato (40) , ed in tal caso
possono formare oggetto perfino di successivo gravame, senza
andare incontro alla preclusione riguardante le domande nuove
ex art. 345 c.p.c. (41) .
Essi vengono calcolati sul capitale rivalutato sul presupposto che
(36) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1957, pp. 17, 26-30, 45 ss.,
128, 222 ss., 253 ss., 407 ss.
(37) Il credito di valore infatti viene rivalutato dal suo sorgere sino alla liquidazione
indipendentemente dalla mora. Ad esso non seguono neppure interessi moratori come viene
ritenuto dalla giurisprudenza, ma solo compensativi.
(38) Legge 6 giugno 1956, n. 476; G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da
mora nelle obbligazioni in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, pp. 253 ss.
(39) Tra le molte: Cass. civ., 13 ottobre 1979, n. 5352, in Mass. Giust. civ., 1979, p.
2357; Cass. civ., 6 gennaio 1984, n. 80, in Mass. Giust. civ., 1984, n. 33, li deduce addirittura
dall’art. 2056, 2° comma c.c.
(40) Tra le molte: Cass. civ., 20 dicembre 1976, n. 4694, in Arch. civ., 1977, p. 251.
(41) Cass. civ., 18 settembre 1978, n. 4180, in Mass. Giust. civ., 1978, p. 1742.

174 Scritti di Diritto Civile
«da rivalutazione costituisce una diversa espressione numeraria del
medesimo danno originario» (42) .
Codesto calcolo non viene ritenuto in contrasto con il divieto
anatocistico, perché quest’ultimo avrebbe portata eccezionale e
si limita ai crediti pecuniari cosicché non si applicherebbe a quelli
di valore (43) .
Infine, a differenza di quelli moratori, gli interessi compensativi
non sono stati ritenuti soggetti alle imposte sul reddito (44) .
Codeste proposizioni della giurisprudenza dominante ripetono
sostanzialmente quelle correnti nei giudicati al tempo del codice civile
del 1865, che a suo tempo le derivava da quella formatasi sul
codice napoleonico.
Il carattere compensativo di codesti interessi, è ritenuto anche
dalla dottrina e dalla giurisprudenza francese.
Discorde è la valutazione della nostra dottrina sul carattere compensativo
o moratorio dei suddetti interessi.
È a chiedersi anzitutto se il credito di valore generi degli interessi
e se quelli aventi le caratteristiche delineate dalla nostra giurisprudenza
siano da considerare dei veri interessi. Sembra corretto
dovere dare una risposta negativa a tale domanda.
Invero una caratteristica fondamentale degli interessi – come rilevò
ai suoi tempi il Messa (45) – è che essi ineriscono ad una obbligazione
pecuniaria e sono essi medesimi pecuniari.
Si ricorda qui quanto si è scritto sopra a proposito della loro essenziale
funzione tesa a esprimere e ovviare al minor valore di una
prestazione differita di danaro rispetto a quella a pronti ed al premio
di liquidità che è ad essi intrinseco.
Il credito di valore, dal momento che è un credito assolutamente
diverso ed alternativo a quello pecuniario, non può pertanto generare
interessi monetari (46) .
(42) Cass. civ. Sez. un., 19 luglio 1977, n. 3416, in Mass. Giust. civ., 1977, p. 1269;
Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4759, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 1677.
(43) Cass. civ., 12 settembre 1978, n. 4123, in Mass. Giust. civ., 1978, p. 1719 tra le molte.
(44) Cass. civ., 6 febbraio 1970, n. 264, in Mass. Giust. civ., 1970, p. 151.
(45) MESSA, op. cit., p. 435.
(46) Così MESSA, op. cit., loc. cit.; DE MARTINI, Rivalutazione del danno da fatto
illecito e danno per ritardato pagamento, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, pp. 1629 ss.;
LIBERTINI, op. cit., p. 120.

Scritti di Diritto Civile 175
Si rileverà come manca, a questo riguardo, anche l’ulteriore requisito
distintivo dell’omogeneità tra debito di valore e debito per
interessi, così da giustificare questi ultimi.
I maggiori elementi di contrasto sono però offerti dall’anomala
disciplina di codesti interessi, in materia di risarcimento del
danno, come ritenuto dalla nostra giurisprudenza rispetto agli
interessi ordinari.
Si ha qui riguardo all’affermazione dominante che gli interessi
farebbero parte integrante del danno così da giustificare una
loro liquidazione d’ufficio e senza che sia stata neppure proposto
dal danneggiato il gravame contro la decisione che li abbia omessi
o negati.
Lo stesso è a dirsi dell’ulteriore affermazione corrente che essi,
diversamente da quelli ordinari, non incontrerebbero i limiti del divieto
anatocistico e neppure sarebbero soggetti alle imposte sul reddito,
perché inerirebbero a dei crediti di valore invece che di valuta,
e ciò costituirebbe un corollario della precedente affermazione
intorno al loro carattere integrativo del risarcimento del danno.
Viene qui negata l’altra caratteristica di fondo del debito per interessi,
cioè la sua autonomia rispetto a quello per il capitale (47) .
E con essa è anche negato il carattere accessorio degli interessi
rispetto all’indennizzo.
Devesi perciò ritenere che l’affermazione dominante che codesti
interessi farebbero parte integrante del danno medesimo, e non sarebbero
ad esso accessori, conduce a negare, in definitiva, che essi
siano dei veri e propri interessi.
È quanto viene colto da quegli autori, i quali ritengono che gli
interessi legali non siano in realtà tali, ma corrispondano ad un criterio
forfettario di esperienza, per liquidare il danno (48) .
Codesto modo di vedere, notevolmente equivoco e generico,
non può tuttavia essere accolto perché porta a duplicare in definitiva,
l’indennizzo, senza essere autorizzato ed anzi in contrasto
con l’art. 2056 c.c. (49) .
(47) Così anche QUADRI, op. cit., p. 548.
(48) LIBERTINI, op. cit., p. 119; DE MARTINI, op. cit., loc. cit.
(49) Utilizzo qui l’argomento usato invece da LIBERTINI, op. cit., loc. cit., per escludere
l’applicabilità dell’art. 1224, 2° comma c.c. al risarcimento del danno.

176 Scritti di Diritto Civile
La duplicazione del risarcimento è stata colta da quegli autori
che l’hanno rilevata nel cumulo degli interessi e della rivalutazione
monetaria (50) .
È piuttosto trasparente, per quel che si disse sopra, che l’aggiungere
gli interessi legali alla rivalutazione, porta a duplicare l’indennizzo
per il ritardo, con cui è prestato l’equivalente.
Ciò si traduce in ultima analisi, nel considerare dovuti, in modo
arbitrario, degli interessi reali ex post (51) , in misura pari a quelli legali,
in modo difforme dal quod plerumque accidit.
Il che è quanto procurare al danneggiato un lucro ingiustificato.
In codeste proposizioni non sembra davvero, a lume di logica, potersi
convenire.
6. – Si è sopra detto che la somma degli interessi all’indennizzo viene
in genere giustificata sotto il profilo che si tratterebbe di «interessi
compensativi».
Che codesta qualificazione dogmatica sia una strada obbligata
per chi considera il credito del danneggiato, un credito di valore, deriva
dal rilievo sopra accennato che a questo tipo di credito viene
considerato estraneo l’istituto della mora e perciò essa è priva di
conseguenze.
Sicché, una volta escluso il carattere moratorio degli interessi relativo
ad un credito di valore, non resta che una loro giustificazione sulla
base della generica considerazione equitativa di compenso dovuto
per l’uso del capitale altrui, e cioè come interessi compensativi (52) .
Ma codesto capitale di cui si discorre, in quanto non riveste carattere
monetario, non sembra giustificare neppure sotto tale profilo,
l’identificazione dei frutti del suo impiego, con quelli pecuniari.
Sembra piuttosto che ciò sia costituito dalla sola rivalutazione
monetaria, per chi accoglie tale categoria dei crediti di valore.
(50) LIBERTINI, op. cit., p. 119; QUADRI, op. cit., p. 551; MICCIO in Giur. compl.
Cass. civ., p. 1951, I, pp. 438 ss.; in questo senso si dissente dalla giurisprudenza
Corrente (per tutte Cass. civ., 13 ottobre 1979, n. 5352, in Mass. Giust. civ., 1979, p.
2357) secondo cui la rivalutazione non si cumulerebbe con gli interessi perché assolverebbero
a funzioni diverse.
(51) Tali sono quelli calcolati a posteriori al di sopra del tasso di inflazione.
(52) Per un riferimento, tra i molti: QUADRI, op. cit., p. 548; Cass. civ., 13 giugno
1972, n. 1853, in Rep. Foro it., 1972, v. Danni, p. 121.

Scritti di Diritto Civile 177
Il carattere compensativo di codesti interessi, è poi da escludere
per un altro ordine di ragioni.
Essi vengono in genere giustificati con il richiamo analogico all’art.
1499 c.c. la cui legittimità è stata correttamente revocata in
dubbio in passato dal Messa e da altri (53) , dato il carattere tassativo
della fattispecie e perciò non suscettibile di essere generalizzato.
È però da escludersi che ricorrano gli estremi medesimi dell’analogia.
Infatti l’interesse compensativo, per quanto si è detto sopra, è
relativo ad un «credito liquido e non esigibile» quale è quello di
cui all’art. 1499 c.c.
Ciò non ricorre all’evidenza nel credito di risarcimento che è
per sua natura «illiquido e tuttavia è esigibile» ex art. 1219, 2°
comma, n. 1 c.c.
Non è perciò consentito ipotizzare in via analogica interessi compensativi
per il credito illiquido ed esigibile di risarcimento del danno.
A tal credito, per le sue caratteristiche di illiquidità e tuttavia di
esigibilità non può tener dietro altro tipo di interessi che quelli moratori,
che sono gli unici ipotizzabili per un tale tipo di crediti.
Nella qualificazione moratoria degli interessi afferenti il credito
di risarcimento del danno, convengono molti autori dal Messa all’Ascarelli,
dal Bianca al Giorganni ed al De Cupis (54) .
Il carattere moratorio è del resto colto dalla dominante giurisprudenza,
laddove essa giustifica gli interessi che pur qualifica
compensativi come «compenso per il ritardo col quale è prestato
l’equivalente».
È quanto riconoscere ad essi qualità e fondamento moratorio.
Il ricorso al profilo compensativo, del resto, trova la sua ragione
d’essere al tempo del codice del 1865 e di quello napoleonico
nella necessità di eludere il divieto in illiquidis non fit mora,
che costituiva un ostacolo teorico al riconoscimento della loro
qualità moratoria.
(53) MESSA, op. cit., pp. 431 ss.
(54) MESSA, op. cit., p. 246; ASCARELLI, op. cit., pp. 536, 566 ss.; BIANCA, Dell’inadempimento
delle obbligazioni, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna, 1979, pp. 340
ss.; GIORGIANNI, op. cit., pp. 163 ss.; DE CUPIS, op. cit., p. 487. Non è dato tuttavia
comprendere come ASCARELLI e gli altri sostenitori dei crediti di valore, qualifichino
moratori gli interessi data la irrilevanza della mora per tale tipo di credito.

178 Scritti di Diritto Civile
Oggi, tuttavia, dopo l’abbandono di codesto principio con
l’art. 1219, 2° comma, n. 1, c.c., non sussiste più alcun ostacolo
del genere.
Questi interessi costituiscono infatti l’indennizzo dello specifico
danno da ritardo (per lo più colposo) nel prestare l’equivalente e
non del danno originario, che deriva dall’illecito o dall’inadempienza
(dolosa o colposa).
L’opinione che li considera fare parte integrante del danno è frutto
di equivoco perché considera erroneamente unico il danno dal
suo verificarsi alla sua liquidazione.
Che si tratti di due tipi di danno assolutamente diversi per qualità,
natura e contenuto, è piuttosto evidente: l’uno – ripetesi – è
quello che deriva dall’illecito o dalla inadempienza (dolosa o colposa)
e va stimato sulla base dei valori correnti al suo verificarsi e
l’altro riguarda invece quello dipendente dal ritardo col quale è prestato
l’equivalente e concerne: il periodo successivo (55) .
Quest’ultimo è perciò quello moratorio nell’adempimento di
quella obbligazione pecuniaria che ha per oggetto la somma di denaro,
in cui si concreta l’equivalente.
Questo tipo di obbligazione non si riduce a quella liquida, ma
comprende anche quella liquidanda: conta che il suo oggetto sia costituito
da una somma di denaro.
Il risarcimento di codesto danno moratorio segue le regole dell’art.
1224 c.c. (56) .
Solo in tale modo è giustificabile l’aggiunta degli interessi, vale
a dire di una prestazione pecuniaria, omogenea ed accessoria rispetto
a quella differita dell’ammontare di denaro, che costituisce il
capitale dovuto.
Si è detto sopra che l’art. 1224, 2° comma, c.c., consente di recuperare
lo scarto tra saggio legale e saggio normale, nel caso degli
interessi moratori, e l’art. 1207, comma, c.c., per quelli corrispettivi
ed in via analogica per quelli compensativi.
Con questa differenza tuttavia: ciò corrisponde ad un diritto del
(55) La distinzione è generalmente colta in dottrina ed in giurisprudenza là dove gli
interessi vengono motivati con l’esigenza di «evitare il pregiudizio derivante dal ritardato
conseguimento dell’equivalente pecuniario» (Cass. civ., 20 dicembre 1976, n. 4694, in
Arch. civ., 1977, p. 251, tra le molte). In dottrina, per tutti, GIORGIANNI, op. cit., p. 164.
(56) Nel senso dell’applicabilità dell’art. 1224, c.c., GIORGIANNI, op. cit., p. 164.

Scritti di Diritto Civile 179
danneggiato, nel caso di quelli moratori, mentre per gli altri è possibile
solo nell’ambito della minor tutela tesa ad evitare l’arricchimento
del debitore. Anche sotto questo profilo, la qualifica moratoria
di codesti interessi, protegge ben diversamente il danneggiato.
Devesi a questo punto tirare la più importante conclusione pratica:
codesti interessi moratori sono soggetti all’ordinaria disciplina
che concerne ogni tipo di interessi.
E così devono essere domandati, e non possono essere liquidati
di ufficio e sono soggetti alle comuni preclusioni, compresa quella
ex art. 345 c.p.c. E parimenti essi incontrano il limite del divieto
anatocistico di cui all’art. 1283 c.c.; sono soggetti alla prescrizione
di cui all’art. 2948, n. 4 c.c. ed alle ordinarie imposte sul reddito.
Né si cumulano con la rivalutazione monetaria in quanto accessori
ad un’obbligazione pecuniaria, quale è quella di prestare l’indennizzo,
e non al c.d. debito di valore.
7. – Passiamo ora all’altro discorso che concerne il momento dal
quale gli interessi cominciano a decorrere.
Il problema ha avuto diversa e contrastante soluzione nella storia
del diritto e lo ha tuttora. Nel diritto romano ed in quello comune,
in dipendenza del principio in liquidandis non fit mora, non
venivano calcolati gli interessi sino alla decisione.
Sotto l’impero dell’abrogato codice del 1865 mentre per il danno
contrattuale venivano fatti decorrere dalla domanda, per quello
extra contrattuale diedero luogo a grave controversia.
L’opinione prevalente specie in giurisprudenza li reputava
compensativi e li faceva decorrere dall’illecito (57) , un’altra invece
dalla domanda (58) , ed infine una terza, peraltro autorevole,
dalla liquidazione (59) .
(57) CHIRONI, La colpa nel diritto civile, 1906, II, Colpa extracontrattuale, p.
342; MESSA, op. cit., pp. 241, 432; Cass. Roma, 16 aprile 1903; Cass. Milano, 6 dicembre
1900; Cass. Torino, 20 dicembre 1900; in Rep. Monit. dei Trib., 1898-1907,
v. Interessi, nn. 15, 19.
(58) Cass. Napoli, 19 luglio 1907, in Monit. dei Trib., 1908, p. 87; Cass. Torino, 14
settembre 1986, in Giur. torinese, 1986, p. 772. In senso critico, il MESSA, op. cit., p. 250.
(59) Tra le molte, Cass. Firenze, 30 dicembre 1911; Cass. Palermo, 31 dicembre 1918,
in Rep. Monit. dei Trib., 1908-1923, p. 252, nn. 66, 68; in dottrina E. ALBERTARIO, op.
cit., pp. 21, 25. In senso critico, il MESSA, op. cit., p. 249.

180 Scritti di Diritto Civile
Il nuovo legislatore, con l’art. 1219, 2° comma, n. 1 c.c., codificò
il primo criterio che equivaleva a ritenere in mora ex re dall’illecito
il danneggiante.
Esso è anche quello accolto dalla dominante dottrina e giurisprudenza
odierna che retrotrae perciò gli interessi all’illecito a differenza
di quelli concernenti il danno contrattuale che decorrerebbero
dalla domanda (60) .
Codesti interessi vengono tuttavia calcolati sull’ammontare rivalutato
o addirittura su quello stimato, in base ai valori correnti alla
decisione.
Questo partito dà indubbiamente luogo ad un eccesso di indennizzo
nella misura in cui cumula per lo stesso periodo di tempo che
arriva sino alla decisione la rivalutazione o l’intervenuta lievitazione
del prezzo del bene e gli interessi monetari.
Ciò ha indotto un’autorevole opinione a riproporre la tesi che essi
decorrerebbero solo dalla pronunzia (61) .
La corretta soluzione del problema mi pare implicita alla qualità
moratoria riconosciuta a codesti interessi e comunque da essa
deducibile.
È di tutta evidenza che gli interessi maturano dopo e non prima
il momento in cui l’equivalente avrebbe dovuto essere prestato e
non lo è stato.
Ciò è in linea col carattere accessorio, proporzionale e periodico
degli interessi.
Questo postula che il momento di determinazione dell’indennizzo
sia perciò anteriore e non posteriore rispetto a quello da cui cominciano
a decorrere gli interessi.
Apparirà così del tutto ovvio come non possa ipotizzarsi che gli
interessi – come si ritiene – decorrano dall’illecito o dalla domanda,
mentre l’indennizzo venga stimato alla successiva decisione o rivalutato
a questa.
Per contro apparirà del tutto ragionevole che il danno venga in-
(60) La diversa decorrenza viene giustificata col rilievo che la mora nel danno extra
contrattuale sorgerebbe dall’illecito, mentre in quello contrattuale, dalla domanda. Così
per tutte, Cass. civ., 22 gennaio 1976, n. 185, in Arch. civ., 1976, p. 466.
(61) Cass. civ., 12 luglio 1979, n. 4053, in Rep. Foro it., 1979, v. Interessi, n. 18 e incidentalmente
Corte cost., 22 aprile 1980, n. 60, in Foro it., 1980, I, p. 1249.

Scritti di Diritto Civile 181
vece stimato con riferimento ai valori al suo verificarsi e gli interessi
decorrano dopo di esso e cioè dal momento in cui il danneggiato
è in mora nel prestare l’equivalente.
È opinione dell’autore di queste righe che il problema della decorrenza
degli interessi dipenda da quello in cui l’equivalente
avrebbe dovuto essere prestato.
Ed in definitiva vada coordinato con il problema che concerne
il tempo di riferimento nella stima del danno ed armonizzato
con le controverse soluzioni, vale a dire al suo verificarsi (quanti
ea res fuit), o alla domanda (quanti ea res est), o alla decisione
(quanti ea res erit).
Codesto nesso è stato colto in modo penetrante sotto l’impero
dell’abrogato codice del 1865 dall’Albertario (62) ; dal Giorgi (63) , dal
Messa (64) , e da altri, oltre che da copiosa giurisprudenza a proposito
del danno extra contrattuale.
La soluzione corretta per un complesso di ragioni, è – come dissi
– quella di stimare il danno al suo verificarsi, e di far decorrere
gli interessi dal sorgere della mora.
E poiché il danneggiante è tenuto all’immediato indennizzo a
sensi dell’art. 1219, 2° comma, n. 1 c.c., non pare dubbio che gli
interessi moratori comincino a decorrere dall’illecito.
Il problema deve essere posto in termini diversi ma analoghi, per
quel che concerne il danno contrattuale.
È opinione corrente – come si è visto – che gli interessi decorrano
dalla domanda giudiziaria (65) .
Quale logica abbia un tale criterio, non è dato vedere.
Esso non coincide con il sorgere della mora che ha rilievo per gli
interessi moratori né con quello in cui la prestazione pecuniaria
avrebbe dovuto essere compiuta per quelli corrispettivi.
Esso non ha alcuna base normativa nel nostro sistema.
Codesto criterio è probabilmente a noi derivato dalla tradizione
culturale formatasi sul testo dell’art. 1153 c.c. napoleonico che recitava
«ils ne sont dus que du jour de la demande».
(62) E. ALBERTARIO, op. cit., loc. cit.
(63) GIORGI, Obbligazioni, Firenze, 1906, V, p. 346.
(64) MESSA, op. cit., p. 435.
(65) Cass. civ., 12 aprile 1983, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 907 tra le molte.

182 Scritti di Diritto Civile
Esso è tuttavia ancora meno comprensibile ai tempi nostri dato
che lo stesso testo è stato modificato da quello «ils ne sont dus que
du jour de la sommation de payer», così sostituendosi l’intimazione
di pagamento alla domanda giudiziale (66) .
Il criterio corretto anche per il danno contrattuale è quello di
far decorrere gli interessi dal momento in cui il danneggiante versa
in mora.
L’individuazione di tale momento è una quaestio facti.
La proposta avanzata di considerare l’obbligazione risarcitoria
sempre «portable» ex art. 1182, 3° comma, c.c. e perciò il responsabile
di tale danno contrattuale in mora sin dal suo sorgere
ex art. 1219, 2° comma, n. 3 c.c., appare seducente e tuttavia
schematica (67) .
8. – Resta a vedersi come gli interessi vadano calcolati.
Essi saranno computati sul capitale pecuniario in cui si concreta
l’equivalente debendo, alla stregua di qualsiasi interesse moratorio.
L’obbligazione di indennizzo è pecuniaria e perciò soggetta al principio
nominalistico anche se l’esatto ammontare risulterà dalla determinazione
giudiziale, come ogni obbligazione pecuniaria illiquida.
Il danneggiato ha diritto – come si è detto – a recuperare a sensi
dell’art. 1224, 2° comma, c.c. lo scarto tra il saggio legale e il maggior
tasso corrente di mercato, che è poi il normale rendimento di
ogni investimento finanziario non aleatorio del risparmio in cui possa
presumersi che il danneggiato avrebbe investito i suoi averi o, in
caso di prova, al costo normale dei prestiti bancari. Tutto ciò concreta
la situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato secondo
il quod plerumque accidit, se avesse ricevuto per tempo l’equivalente
cui ha diritto.
Esso costituisce anche il risarcimento corretto del maggior danno
da mora ex art. 1224, 2° comma, c.c. secondo il più recente
orientamento giurisprudenziale (68) .
L’opinione dominante che considera invece l’obbligazione ri-
(66) Così modificato dall’ord. 59-148 del 7 gennaio 1959. Nel senso del testo, QUA-
DRI, op. cit., p. 541.
(67) QUADRI, op. cit., p. 540.
(68) Cass. civ., 5 aprile 1986, n. 2368, cit.

Scritti di Diritto Civile 183
sarcitoria come un debito di valore, calcola gli interessi sull’ammontare
rivalutato.
L’eccesso di indennizzo cui ciò dà luogo, è sotto gli occhi di tutti.
Esso si concreta nel supporre dovuto l’ammontare rivalutato
nientemeno che dall’illecito o dalla domanda, invece che come risultato
dalla quantificazione finale che ha luogo con la sentenza di
secondo grado.
Ciò appare contro ogni logica.
Non diversamente da chi calcola gli interessi sul danno stimato
in base ai valori correnti alla decisione che pure equivale a supporre
un tale indennizzo dovuto fin dalla costituzione in mora di tale
ammontare.
Si deve aggiungere, in linea di principio, che il sommare gli interessi
alla rivalutazione – come si rilevò – si traduce nel calcolare interessi
reali ex post pari al 5%.
Cioè neppure interessi reali ex antea in tale misura, come sarebbe
più giustificato, dall’art. 1225 c.c., per il quale il tasso di inflazione
dovrebbe risarcirsi nel limite della sua prevedibilità. Ciò viene
giustificato attraverso la forzatura inaccoglibile che la inadempienza
moratoria sarebbe sempre dolosa e non colposa (69) .
Codesti calcoli imperniati sugli interessi reali, non hanno alcuna
base normativa perché l’altezza del saggio legale concerne i soli interessi
nominali che risultano così ingigantiti sovvertendosi il tasso
stabilito dall’art. 1284 c.c. (70) .
Non sembra parimenti accettabile, per le medesime ragioni, l’opinione
più moderata che calcola gli interessi sul capitale via via rivalutato
invece che su quello oggetto della rivalutazione ultima.
Questo criterio a differenza di quello precedente preserva il carattere
periodico dell’obbligazione degli interessi, mentre quella precedente
si limitava a rispettare solo la caratteristica proporzionale.
Anche questo metodo tuttavia viola il divieto di anatocismo, che
è principio di fondo nel nostro ordinamento.
A maggior ragione non si conviene nell’opinione che rivaluta gli
interessi monetari.
(69) Da ultimo M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, in Giur.
it., 1986, I, c. 1394.
(70) In tal modo viene fatta un’operazione normativa in contrasto col dato testuale.

184 Scritti di Diritto Civile
Lo scritto è stato richiamato da:
DE LORENZI, Obbligazioni, parte generale, sintesi di informazione, Riv. dir.
civ., 1990, p. 262, nota a Cass. civ., 10 settembre 1990, n. 9311, in Giust. civ.,
1991, p. 1528; P. CENDON, Indice bibliografico e commento al codice civile,
Torino 1991, p. 2320.
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
– «In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi e rivalutazione
monetaria», in Foro Italiano 1988, I, 2318 e in L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 341.
– «A proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno in genere, sul
tema degli interessi e della rivalutazione monetaria», in Foro Italiano 1989,
I, p. 1988 e ss. e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam
1994, p. 349.
– «Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del danno», in Responsabilità
Civile e Previdenza 1990, II, p. 97 e ss. e in L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 353.

Sulle conseguenze dell’aumento
del tasso legale di interesse
1. – Il recente aumento dell’interesse legale al dieci per cento introduce
un notevole fattore di chiarezza intorno a come si debba risarcire
il danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie ed in ispecie
cosa si debba intendere per «maggior danno» ai sensi dell’art. 1224,
2° comma, c.c. Tale aumento è destinato altresì a contribuire, in
modo decisivo, alla revisione critica di alcune opinioni correnti,
come quella che classifica il debito di risarcimento quale debito di
valore e così finisce per cumulare la rivalutazione monetaria e l’interesse
legale, ingigantendone il risultato.
La miglior bussola di orientamento, in questa materia, è costituita
dal confine tra il mero indennizzo ed il lucro del creditore, rispetto
all’interesse, basato sul quod plerumque accidit. Ogni soluzione
che trasmodi nel lucro del danneggiato, invece di procurargli
il solo risarcimento, non può che apparire erronea (1) .
Da «Il Foro italiano», 1991, I, p. 873 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 12.3.1990, n. 2013, Pres. Vela, Est. Lipari, P.M. Donnarumma,
(Concl. diff.); Oratorio Salesiano c/ ANAS: «Il danno da svalutazione non discende automaticamente
ed immediatamente dall’inflazione invocata in giudizio come fatto notorio, ma va
ravvisata, caso per caso, nel pregiudizio patito in concreto da quel determinato creditore per
non aver potuto disporre tempestivamente della somma al tempo dell’adempimento».
(1) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre,
1986, pp. 681 ss.; nonché dello stesso autore, L’indennizzo del mero lucro cessante,
come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,
in Foro it., 1990, I, p. 2220; Le obbligazioni divisa straniera, il corso di cambio ed il maggiore
danno da mora, id., 1989, I, p. 1210; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a
proposito di interessi e di rivalutazione monetaria, id., 1988, I, p. 2318.

186 Scritti di Diritto Civile
L’intervenuto aumento dell’interesse legale acquista, sul piano
pratico, il rilievo di prezioso banco di prova della correttezza delle
opinioni correnti e dei risultati di calcolo, cui esse approdano. In
questo senso si deve qui ricordare la motivazione posta a base dell’orientamento
giurisprudenziale che (quando ancora il tasso legale
era fermo al 5%) escluse il cumulo della rivalutazione e dell’interesse
legale nel risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni
pecuniarie (2) .
Cominciamo col dire che, al giorno d’oggi, il «maggior danno da
mora» non può essere individuato nel differenziale tra tasso legale
e tasso inflazionistico. Infatti, l’interesse legale è ora pari al 10% e
perciò supera la percentuale di svalutazione monetaria, che è pari
solo al 6,50%, così che non può farsi riferimento a questa per individuare
«il maggior danno» rispetto all’interesse legale. Da questo
punto di vista, appare ultronea anche la suddivisione dei creditori
in diverse categorie economiche; e tra queste appare superata quella
del mero consumatore, che consentirebbe di fare riferimento al
tasso di inflazione.
In ultima analisi, l’intervenuto aumento del tasso di interesse
conferma la giustezza di quell’orientamento che – come si è detto –
esclude il cumulo della rivalutazione monetaria e dell’interesse legale.
Codesto cumulo condurrebbe, infatti, ad un rendimento complessivo
pari al 16,50% (sommando il tasso di inflazione, pari al
6,50%; e l’interesse legale del 10%), molto al di sopra del normale
rendimento del danaro. Quest’ultimo è pari ora al 12,50% lordo per
i BOT (10,75% netto), mentre quello dei certificati bancari è pari
al 10,625% (netto 7,97%) e quello medio dei depositi bancari è addirittura
del 6,70% lordo (4,70% netto).
La percentuale del 16,50%, che deriverebbe dal cumulo della rivalutazione
e dell’interesse legale, risulterebbe superiore perfino al
prezzo normale dei prestiti bancari, che è pari al 13% per il primerate
ed al 14,69% per i prestiti di maggiore rischio. Senza dimenticare
che tali tassi attivi sui prestiti bancari vanno decurtati altresì
dell’incidenza delle imposte.
(2) Cfr. Cass, Sez. un., 1° dicembre 1989, n. 7299, Foro it., 1990, I, p. 427, con
nota di PARDOLESI e commento di DI MAJO, Interessi e svalutazione tra risparmiatori
e pensionati.

Scritti di Diritto Civile 187
La decisione, adottata al tempo in cui il tasso legale era fermo al
5%, mostra tutti i suoi limiti e non appare accettabile laddove reputa
che il maggior danno vada individuato caso per caso, a seconda
delle categorie alle quali i creditori apparterrebbero (3) . A dir
poco, non sembra che possa distinguersi, ad esempio, tra consumatore
o creditore occasionale e risparmiatore. Ogni creditore, del resto,
pretenderà legittimamente di fruire dell’interesse legale del
10%, che funge da indennizzo, presunto iuris et de iure, salvo il
maggior danno.
2. – L’intervenuto aumento del tasso legale di interesse costituisce –
a mio modo di vedere – anche la riprova di quanto sia fondata l’opinione
che individua il maggior danno ex art. 1224, 2° comma, nel
differenziale tra esso e quello maggiore corrente sul mercato. II
complessivo danno moratorio va infatti qui identificato nel normale
lucro cessante che il creditore conseguirebbe da un investimento
liquido (e che liquido si voglia far rimanere): appunto l’interesse,
secondo il quod plerumque accidit (4) .
Non può negarsi rilievo, da questo angolo di visuale, al fatto che
l’aumento dell’interesse legale dal 5% al 10% ha ridotto l’ampiezza
precedente del maggior danno. Portando l’interesse legale a misura
più vicina a quello di mercato, il legislatore si è proprio prefisso
di diminuire il differenziale di cui si è detto e che aveva dato luogo
a così gravi controversie. Lo scarto esistente è ora pari al 2,50%,
invece del precedente 7,50%, comparando il mutato tasso legale al
rendimento lordo dei BOT, pari al 12,50%.
La decisione in rassegna esclude, in obiter, un riferimento del
genere perché – a suo dire – esso comporterebbe «un’operazione
normativa» di aumento del tasso legale, in modo da ragguagliarlo
(3) Cfr. tra le altre, Cass., Sez. un., 5 aprile 1986, n. 2368, Foro it., 1986, I, p. 1265,
con osservazioni di PARDOLESI, Le Sezioni Unite su debiti di valuta e inflazione: orgoglio
(teorico) e pregiudizio (economico).
(4) V. le note di VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, come criterio generale,
cit.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora delle obbligazioni pecuniarie:
interessi di mercato o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, p. 1540; Rivalutazione
monetaria od interesse di mercato?, id., 1980, I, p. 118; La stima del danno nel
tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, in
Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332.

188 Scritti di Diritto Civile
a quello di mercato. Una siffatta affermazione non appare accettabile
perché il riferimento al tasso corrente sul mercato è compiuto,
come deve essere, in via di presunzione semplice (e perciò non
iuris et de iure). Toccherà ovviamente al debitore offrire la prova
contraria che il creditore non avrebbe investito in BOT, ma in modo
diverso, ad esempio in depositi o certificati bancari che presentano
un rendimento inferiore. Il «maggior danno» potrà invece calcolarsi
sulla base del costo di rimpiazzo del danaro e cioè sotto il
profilo di danno emergente (prime-rate o maggior interesse pagato),
ove sia dimostrato il ricorso ai prestiti bancari. Esso andrà decurtato,
peraltro, dell’incidenza sul reddito, quale costo fiscalmente
deducibile.
3. – Passiamo ora a vedere quali conseguenze siano ipotizzabili, a
seguito dell’aumento dell’interesse legale, per il caso in cui il debitore
sia in mora, nel prestare moneta straniera.
Questo debito può essere classificato, secondo l’opinione dominante
in dottrina, come «corso valore» o «corso effettivo».
Cominciamo dall’obbligazione in moneta straniera corso-valore,
regolata dall’art. 1278 c.c. In questo caso il debitore in mora dovrà
prestare ove scelga di farlo in moneta nazionale – l’importo corrispondente
al corso di cambio alla scadenza del debito. A questo dovrà
aggiungere l’eventuale differenziale di cambio, rispetto al corso
al momento del pagamento, tra moneta straniera in rialzo, in cui il
creditore dimostri avrebbe cambiato, e il normale rendimento proprio
di quest’ultima (5) .
Per quanto riguarda, invece, l’obbligazione in moneta straniera
corso-effettivo, c’è da chiedersi se debba applicarsi il nuovo interesse
legale, pari al 10%.
Non sembra a chi scrive che possa sostenersi un tal partito, perché
il nostro tasso legale di interesse concerne esclusivamente la moneta
nazionale e non anche quella straniera. Per quest’ultima dovrà
farsi riferimento – come si è detto – al normale lucro cessante, pro-
(5) Cfr., sempre dello stesso autore, Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni
in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, p. 251; Le obbligazioni in divisa
straniera, cit.; In materia di liquidazione del danno di uno straniero, in Foro it.,
1989, I, p. 1619.

Scritti di Diritto Civile 189
prio di quest’ultima. L’applicazione del nostro tasso di interesse, anche
alle monete straniere, procurerebbe un lucro evidente al creditore
della moneta in rialzo, perché il corso di cambio corrente tiene
già conto del differenziale degli interessi monetari.
L’aggiunta del nostro interesse del 10% alla moneta straniera, invece
di quello suo proprio, eventualmente minore, potrebbe peccare
per eccesso e provocare effetti distorsivi anche in ordine al rapporto
di cambio considerato.
4. – Esaminiamo ora le conseguenze dell’aumento del tasso legale
di interesse in materia di crediti di lavoro.
L’opinione corrente reputa che questi crediti siano indicizzati al
costo del vita e vadano altresì aggiunti gli interessi legali, da calcolarsi
addirittura sul capitale rivalutato, con un risultato complessivo
pari al 16,50% o addirittura al 17,15%, notevolmente al di sopra
del normale rendimento o costo di rimpiazzo del danaro. È stato
recentemente sostenuto che codesto trattamento non implicherebbe
la mora del debitore e questa, ove ricorresse, darebbe luogo
altresì all’ulteriore risarcimento del danno da mora (6) .
Tali opinioni vanno assoggettate a revisione critica sulla base del
banco di prova costituito dal confine tra l’indennizzo ed il lucro,
quanto a conseguenze economiche. Si deve notare, anzitutto, che il
combinato disposto degli art. 429, 3° comma, c.p.c. e 150 disp. atto
c.p.c. è nato in un clima economico (assolutamente diverso da quello
attuale), con inflazione a due cifre, mentre l’interesse legale era
fermo al 5% e cioè ad un tasso di gran lunga inferiore a quello inflazionistico.
Il precetto di cui all’art. 429, 3° comma, era perciò finalizzato
a garantire al creditore comunque il maggior tasso inflazionistico
rispetto all’interesse legale.
A suo tempo chi scrive rilevò che l’orientamento dominante,
che cumulava la rivalutazione e l’interesse legale, non poteva
giudicarsi corretto e che il credito poteva essere rivalutato solo
per la parte che superasse l’altezza dell’interesse legale. Nel caso
in cui la norma avesse prescritto un cumulo del genere, avrebbe
contemplato l’aggiunta, al capitale nominale, dell’interesse le-
(6) Cfr. MASSETANI, Sui rapporti tra art. 1224 c.c. e art. 429, 3° comma, c.p.c., in
Foro it., 1990, I, p. 3434.

190 Scritti di Diritto Civile
gale e del «danno» (non del maggior danno) per la perdita del
valore del credito (7) .
Deve escludersi, a fortiori, il computo dell’interesse legale sul capitale
rivalutato, perché la norma, in questo caso, avrebbe previsto,
in primis, il risarcimento del danno per la perdita del valore del credito
e solo successivamente il computo degli interessi legali. All’opposto
l’art. 429, 3° comma, contempla l’aggiunta dell’interesse legale,
come prima cosa, e solo successivamente la liquidazione dell’eventuale
«maggior danno» per la perdita di valore del credito.
Non pare possa condividersi altresì l’opinione che si tratti di un
credito indicizzato addirittura svincolato dalla mora, il cui ristoro andrebbe
perfino aggiunto. È un dato di fatto che il cumulo di interessi
legali e di rivalutazione metterebbe in tutta evidenza l’incostituzionalità
dell’art. 429, 3° comma. In effetti, si avrebbe un’ingiustificata
disparità di trattamento del creditore di salario arretrato a scapito di
quello corrente, per il quale è nota la tendenza alla progressiva eliminazione
dell’aggancio alla scala mobile. Codesto trattamento metterebbe
capo, infatti, ad una disuguaglianza tra lavoratore e lavoratore
e tra questo e il pensionato, ed in genere ogni altro creditore.
Ovviamente, le medesime considerazioni valgono anche per
quelle norme similari che contemplano un cumulo analogo di rivalutazione
ed interessi: è il caso dei crediti di professionisti e, più in
genere, di lavoratori autonomi (8) .
5. – Passiamo a vedere, da ultimo, quali conclusioni si debbano
trarre dal predetto aumento dell’interesse legale a proposito del risarcimento
del danno in genere.
L’opinione corrente rivaluta il credito ed aggiunge altresì l’interesse
legale, calcolato addirittura sul capitale rivalutato. Ciò mette
capo alla percentuale annua del 17,15% (sui dati odierni), che pro-
(7) Cfr. VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, cit.,
p. 349 ss.
(8) Così, tra le altre, la disposizione comune alle tariffe di avvocato e procuratore, di
cui al D.M. 24 novembre 1990 n. 392.
Con riguardo all’art. 429 c.p.c., di «quasi inevitabile… denuncia di illegittimità costituzionale…,
data la sua palese (sopravvenuta) arbitrarietà» da nuovo tasso legale
parla E. QUADRI, Commento all’art. 1 legge 26 novembre 1990 n. 353, in Corriere
giur., 1991, pp. 12, 19.

Scritti di Diritto Civile 191
cura al danneggiato un vistoso lucro e non il mero ristoro. Sotto
questo profilo l’aumento del tasso legale d’interesse costituisce la
migliore riprova dell’erroneità del metodo comunemente accettato
e delle sue giustificazioni.
A proposito di queste ultime, la classificazione del credito del risarcimento
come credito di valore e non di valuta, non appare accettabile
sul piano dogmatico, per quanto l’autore di queste righe
ebbe a scrivere nei contributi ai quali rinvia (9) , e per le riserve al riguardo,
di recente, delle medesima Suprema Corte.
Quest’ultima, nella sua decisione n. 6209 del 20 giugno 1990
(Foro it., 1990, I, p. 2808) ha testualmente scritto, in proposito:
«nessuno vuol negare l’origine empirica e casistica della categoria
del credito di valore che, sebbene osteggiata dal punto di vista concettuale,
continua a dimostrare una notevole capacità espansiva»,
per la sua comodità pratica di strumento di conto. Appare, qui, oltremodo
significativo il fatto che il Supremo collegio si è guardato
dal prendere le difese di codesta categoria, sul piano dogmatico, salvo
suggerire un metodo di computazione molto macchinoso, dato
che l’indennizzo va rivalutato di anno in anno e gli interessi devono
essere calcolati sul capitale via via rivalutato (10) .
Parimenti inaccettabile è l’altra giustificazione offerta del cumulo,
che parte dalla corretta distinzione tra danno da illecito e da inadempienza
(da stimarsi con riferimento al tempo del suo accadimento,
escludendo quello alla decisione) e quello successivo per la
diseconomia causata dal ritardo (con cui l’indennizzo viene prestato)
e tuttavia dà ingresso alla rivalutazione monetaria, perché ripristinerebbe
la situazione patrimoniale anteriore all’evento dannoso,
con l’aggiunta dell’interesse, che indennizzerebbe la diseconomia
per il ritardo.
(9) Cfr. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1987,
II, p. 31; In materia di criteri di liquidazione del danno in genere e di interessi monetari,
in Foro it., 1990, I, p. 933; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora, cit.; Riflessioni
sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, id., 1981, I,
2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, in Quadrimestre 1986.
(10) All’opposto, il riferimento al normale rendimento del denaro, si presenta molto
più agevole in quanto il giudice può riferirsi ai dati degli accordi interbancari in vigore,
sempre in via presuntiva, e con la facoltà di ricorrere a criteri equitativi, ex art. 1226 c.c.
e 2056, 2° comma, c.c.

192 Scritti di Diritto Civile
Queste proposizioni sono viziate dall’errore di fondo di non avvedersi
che i due rimedi, in ultima analisi, sono chiamati a risarcire
il medesimo danno, che proviene dal ritardo. Infatti, una volta
che si sia correttamente fissato l’indennizzo puntuale al momento
del verificarsi del danno, la successiva rivalutazione e l’interesse
tendono entrambi ad eliminare la posteriore diseconomia per il ritardo
con cui l’indennizzo di base viene prestato.
In questa materia, occorre fare riferimento alla regola di fondo
del quod interest secondo il quod plerumque accidit. Non sembra,
al riguardo, che si possa di norma supporre che il danneggiato
avrebbe ad un tempo acquisito o conservato nel suo patrimonio il
bene non prestato o tolto (così da giustificare l’attualizzazione del
suo valore) e mantenuto anche la disponibilità dell’equivalente pecuniario
(così da fruire del suo rendimento) durante il ritardo.
Nel nostro sistema non è ipotizzabile un credito indicizzato, perché
l’indicizzazione non è contemplata da alcuna norma. Tanto meno
può giustificarsi il cumulo di rivalutazione e di interesse legale, sulla
base di un generico ricorso all’«equità», come ha fatto la citata sentenza
6209/90, perché all’opposto la percentuale richiamata del
17,15% all’anno procura al danneggiato un lucro ed evidenzia una
disparità di trattamento nei confronti di ogni altro creditore.
La soluzione del problema di fondo, in materia di risarcimento
del danno in genere, passa attraverso la giusta distinzione dei due
diversi tipi di danno: il danno da illecito o da inadempienza e quello
posteriore, dipendente dal ritardo con cui è prestato l’indennizzo.
Il primo danno dev’essere stimato con riferimento al valore del
bene non prestato o tolto, nel momento in cui l’evento dannoso si
verifica e non al tempus rei iudicandae, come in passato è stato sostenuto
da molti. Il diverso danno da ritardo nel prestare l’indennizzo
è stato correttamente identificato «nella perdita della utilitas
che il creditore avrebbe tratto dalla somma di danaro originariamente
dovuta». Il risarcimento di questo particolare danno richiama
l’applicazione dell’art. 1224, 1° e 2° comma, che va applicato
ad ogni obbligazione pecuniaria, sia essa liquida o illiquida, come
quella in esame. Anche l’indennizzo di un’obbligazione illiquida riguarda
«la perdita della utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla
somma originariamente dovuta», e cioè il lucro cessante di un
credito pecuniario, quale in definitiva è anche quello illiquido.

Scritti di Diritto Civile 193
Per concludere, appare evidente l’erroneità del cumulo di rivalutazione
e di interesse legale (a maggior ragione, se addirittura calcolato
sul credito rivalutato). Occorre piuttosto metter capo all’interesse
legale del 10%, integrato del maggior danno di cui al 2°
comma dell’art. 1224, da individuarsi nel differenziale rispetto al
normale rendimento o costo del danaro.
Lo scritto è stato richiamato da:
R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziale e punitive damage,
Foro it., 1991, I, p. 1324; A. TODARO, La rivalutazione delle prestazioni di previdenza
sociale, Giust. civ., 1991, I, p. 2887, nota 13; R. CARANTA, La rivalutazione
automatica dei crediti previdenziali: un arret de reglement della Corte
Costituzionale, in Resp. civ. e previdenza, 1991, p. 444, note 3 e 15; G. D’AJET-
TI, R. FRASCA, E. MANZI, C. MIELE, La riforma del processo civile, il giudice
di primo grado, Milano 1991, I, p. 7, 9; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore
va in pensione…, Foro it., 1991, I, 1331, nota 16; B. INZITARI, Le riforme
della giustizia civile, Torino 1993, p. 21, nota 26.

Il problema dei crediti di valuta,
dei crediti di valore e degli interessi monetari,
all’avvento dell’Euro
1. – Il recente ingresso del nostro paese nel sistema monetario europeo
con le conseguenze, molto a breve, della sostituzione della nostra
vecchia «lira» (1) con la moneta unica, nominata Euro, pone in
una luce completamente nuova i problemi sin qui trattati delle obbligazioni
pecuniarie con riguardo ai tassi d’interesse e all’inflazione
monetaria.
Esso induce una radicale revisione di molte idee sin qui correnti,
come quella anche attualmente imperante della distinzione tra
crediti di valuta e crediti di valore e d’interessi compensativi, a fianco
di quelli corrispettivi e moratori.
L’avvento dell’Euro conduce a vedere in termini totalmente diversi
da quelli in essere il problema del danno moratorio della nostra
moneta, specie con riguardo alle altre divise dei paesi facenti
parte del sistema monetario europeo e così fa venir meno il differenziale
di cambio e dei rispettivi interessi, come danno di mora.
L’autore di queste righe, sin dal lontano 1980 (2) attraverso una
lunga serie di scritti, pubblicati periodicamente sulle riviste giuridiche,
è autore della opinione, rimasta sin qui isolata, che la categoria
dei crediti di valore non è fondata sul piano dogmatico e non
ha alcuna giustificazione in quello economico.
Da «Rivista di Diritto Civile» 1999, II, p. 469 e ss.
(1) I paesi aderenti al Trattato di Maastrich sono oltre al nostro paese, la Germania, la
Francia. il Belgio, l’Olanda, il Lussemburgo, la Spagna, il Portogallo, la Finlandia, l’Austria
e l’Irlanda.
(2) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato, in Foro it., 1980,
I, c. 118.

196 Scritti di Diritto Civile
Essa si riduce in definitiva ad un normale credito di valuta, che
comprende ogni obbligazione che è espressa e deve estinguersi in
danaro, come tale fungibile e versatile ad ogni impiego.
Il mezzo attraverso il quale la prestazione di una quantità di moneta
viene adeguata nel tempo, secondo gli economisti, è l’interesse
monetario, che copre la minore utilità di una prestazione di denaro
differita nel tempo rispetto alla medesima a pronti, per la nostra
preferenza nei confronti di una prestazione immediata rispetto
alla stessa che fosse differita (utilitas temporis, time preference) (3) .
L’interesse monetario si articola in una serie composita, quali
sono gli interessi legali, quelli convenzionali, gli interessi corrispettivi
e moratori, a tacere della marginale ipotesi d’interessi
compensativi (4) .
I tassi d’interesse e il loro ammontare, è altrettanto noto, sono
parimenti diversi, com’è quello legale, di sconto, di mercato, sui risparmi
e sui prestiti (tra questi ultimi il tasso lombard, il primerate,
il top-rate e così via).
Il tasso legale è quello fissato dalla legge (art. 1284, co. 1° c.c.)
nei rapporti di diritto privato, ed è posto a carico presuntivamente
del debitore verso il creditore.
Il tasso di mercato è il costo o il rendimento normale del denaro
che è quello abitualmente stabilito dal mercato, attraverso i suoi intermediari
e i loro strumenti e corrisponde all’id quod interest secondo
il quod plerumque accidit degli antichi romani (c.d. tasso di
mercato).
Esso non è determinato dalla legge ma dal mercato, sulla base
dei diversi volumi e fattori che condizionano la domanda e l’offerta
e così, tra l’altro, l’esservi maggiore o minore liquidità e il tasso
d’inflazione monetaria.
In un mercato caratterizzato da un’elevata liquidità, l’interesse
di mercato sarà ovviamente minore quanto maggiore è la quantità
di denaro che i risparmiatori offrono agli investitori.
(3) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, London, 1891, p. 249 ss.; I.
FISHER, La teoria dell’interesse determinata dalla impazienza di spendere il reddito
e dalla opportunità di investirlo, in Opere, Torino, 1974, p. 799 ss., p. 814 ss., p. 836
ss., p. 854 ss.
(4) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in
Resp. civ. prev., 1987, I, p. 3 ss.

Scritti di Diritto Civile 197
All’opposto, in quello caratterizzato da scarsa liquidità, come accade
nelle fasi di recessione, l’interesse sarà maggiore, perché la domanda
degli investitori è superiore alla offerta dei risparmiatori.
Analogamente l’interesse sarà più elevato normalmente nei periodi
di accentuata inflazione e della conseguente propensione degli operatori
a domandare maggiori prestiti di moneta, da convertire in
beni reali, cercando di mettere il risparmio al riparo della erosione
inflazionistica.
A seconda del fatto che il tasso legale sia inferiore a quello di
mercato o al tasso di inflazione, si pone il problema dei rispettivi
differenziali.
La copertura di codesto differenziale, nel caso della mora, rientra
nel «maggiore danno da mora» previsto e disciplinato dal legislatore
con l’art. 1284 c.c.
Un discorso a sé che merita approfondimento è quello dei rapporti
tra tasso di svalutazione della moneta e interesse di mercato,
su cui indugeremo oltre.
Occorre ora dire che il tasso legale di interesse, per oltre ottanta
anni, dal 1905 sino al 1990 venne fissato dal nostro ordinamento
nella misura del 5% e questa fu motivata dal fatto
che l’antico legislatore la ebbe a giustificare con il fatto che essa
corrispondeva al tasso di interessi sui crediti, praticato per 150
anni, dall’epoca napoleonica in poi, sulle principali piazze finanziarie
europee (5) .
Successivamente dalla fine del 1990 a quella del 1996 esso fu
elevato al 10% (6) , per poi ritornare al 5%, dall’inizio del 1997 alla
fine del 1998 (7) .
A partire dal 1° gennaio 1999 esso fu ridotto al 2,50% annuo.
2. – Il secolo in cui ci siamo trovati a vivere ha avuto al suo epicentro
le conseguenze economiche e giuridiche, che sono derivate alla
(5) La relazione ministeriale al codice civile ebbe a motivare il mantenimento del saggio
legale al 5% col fatto che esso corrispondeva al tasso ufficiale di sconto fermo a quella
misura dal 1905. Sul saggio legale si era svolta un’ampia discussione al Consiglio di
Stato francese sugli art. 1153 e 1907 del codice napoleonico nelle sedute dell’11 brumaio
e 7 piovoso dell’anno XII°. Sul codice 1865, la Relazione Pisanelli al Senato sul libro III.
(6) V. art. 11, 26 novembre 1990, n. 353.
(7) V. art. 185.1, 23 dicembre 1996, n. 662.

198 Scritti di Diritto Civile
nostra moneta dalla inflazione, che è stata ora strisciante, ora galoppante,
fino a trasmodare nella iperinflazione (8) .
Possiamo distinguere due diversi tipi di fenomeni inflazionistici.
Il primo è stato quello caratterizzato dalla caduta del potere di
acquisto della moneta, quale si ebbe negli anni trenta (9) , e durante
l’ultima guerra mondiale (10) , contro bilanciato da un rialzo notevole
degli interessi di mercato che nel medio periodo finì per andare a
pareggiare i tassi inflazionistici.
Il secondo è stato invece quello verificatosi da noi nel periodo dal
1979 al 1983, allorché si è avuto l’insolito accoppiarsi di una elevata
inflazione ad oltre il 17% e di una rilevante liquidità per la propensione
degli operatori a non investire in beni reali ed a conservare
i loro averi in forma liquida, malgrado la perdita inflazionistica
(stag flazione, slump flazione), che si è tradotta in tassi di interesse
sui risparmi bancari, al di sotto del tasso di inflazione, al 10% (11) .
In quest’ultimo periodo in definitiva i tassi di svalutazione si
sono mantenuti al di sopra degli interessi di mercato, che non hanno
recuperato la perdita, per il permanere della liquidità.
Successivamente negli anni che vanno dal 1986 al 1992 la inflazione
si è stabilizzata a livelli tra il 5% e il 6%.
In questi anni, anche a causa del crescente indebitamento dello
Stato con le sue emissioni di titoli pubblici, i tassi di interesse sui risparmi
bancari si sono mantenuti notevolmente al di sopra di quelli
dell’inflazione.
Infatti nel periodo 1986-1992, con un tasso ufficiale di sconto
mantenutosi intorno al 13%, i tassi sui depositi bancari sono oscillati
tra il 9,5% e il 7,5%, quelli sui Buoni ordinari del Tesoro a 12
mesi tra il 13% e il 14%, quelli sugli impieghi tra il 15% e il 12%
(8) Tra gli altri, TREVITHICK, Inflazione, Milano, 1979, pp. 17-23; RUOZI, Inflazione,
risparmio e aziende di credito, Milano, 1973 p. 439 ss.; KEYNES, Teoria generale
dell’occupazione, dell’interesse della moneta, Torino, 1978, p. 477 ss. Vedi altresì G. VAL-
CAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi
e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.
(9) Negli anni tra il 1936 e il 1940 la inflazione crebbe dell’80%.
(10) Il potere di acquisto della lira durante l’ultima guerra dal 1941 al 1945 scese dall’indice
1038 a 44,80.
(11) V., sul così detto effetto di Harrod, in RUOZI, op. cit., p. 538 ss.; vedi G. VAL-
CAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei patti
e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.

Scritti di Diritto Civile 199
a fronte di una inflazione in quegli anni attestata, come si è detto,
tra il 5% e il 6%.
Negli ultimi tre anni 1996-1998 a fronte di una inflazione caduta
dal 3,9% all’1,5%, i tassi di interesse sono parimenti rimasti molto
al di sopra di essa pur essendo il tasso ufficiale di sconto sceso
dall’8% da ultimo al 3%, i rendimenti sui B.O.T. a 12 mesi dal 7%
al 3,20%, i tassi primari sugli impieghi bancari sono scesi dal
10,5% al 7,5%.
Il discorso che precede conduce ad individuare nell’interesse normale
di mercato l’unico elemento certo sul piano economico, per la
relativa inadeguatezza di tutti gli altri tassi, a cui ancorare il danno
da mora nelle obbligazioni pecuniarie, il cui concetto non deve essere
ridotto alla limitata categoria di quelle liquide dall’origine ma va
estesa anche a quelle che devono essere liquidate da un giudice.
Tale è, come diremo, l’obbligazione di risarcimento del danno,
che non può essere snaturata col classificarla come un credito di
valore, il cui concetto – come diremo – non ha alcun fondamento
dogmatico.
Per obbligazione pecuniaria si devono intendere tutte le obbligazioni
che hanno per oggetto danaro, siano esse liquide dall’origine
o lo divengano a seguito di una decisione.
L’unico danno da mora ipotizzabile per una qualsivoglia obbligazione
pecuniaria, non importa se liquida o illiquida, è che abbia
comunque per oggetto del danaro, il quale è regolato dal principio
del proprio valore nominale, è il lucro cessante (12) .
Il lucro cessante di una obbligazione pecuniaria corrisponde all’interesse
monetario che compensa, secondo criteri di normalità, il
minor valore di una prestazione di danaro differita nel tempo rispetto
ad una a pronti, come abbiamo scritto in precedenza.
Le obbligazioni pecuniarie sono disciplinate in ogni ordinamento
da una consolidata e secolare disciplina, che prevede il risarcimento
del danno da mora.
Sia la nostra legge sia quelle di altri paesi dispongono, oltre all’interesse
legale il «risarcimento del maggior danno da mora» (art.
1224, comma 2° c.c.).
(12) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale del
danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, in Foro it., 1990, I, c. 2220.

200 Scritti di Diritto Civile
Negli anni che vanno dalla fine ’70 ai primi ’80, in cui il tasso di
inflazione superava l’interesse monetario, una lontana decisione, rimasta
isolata, assunse il danno da inflazione, come danno emergente
dell’obbligazione di moneta (13) .
Codesta tesi era tuttavia profondamente erronea perché essa violava
il principio nominalistico, codificato dall’art. 1277 c.c., della
moneta, mentre il lucro cessante è l’unico compatibile con essa.
Solo l’indennizzo del lucro cessante oltre a corrispondere a principi
generali di carattere economico (come si è visto in precedenza),
è stato suffragato dalla evoluzione dei tassi di interesse, assai al di
sopra dell’inflazione.
Esso è il criterio guida adottato dalle esemplari e puntuali decisioni
4 luglio 1979, n. 3776 delle nostre Sezioni unite civili (14) e successivamente
ribadito sempre dalle Sezioni unite della Suprema
Corte, 5 luglio 1986, n. 8368 (15) .
Esse hanno correttamente escluso che il danno da mora andasse
identificato nel fenomeno inflattivo, quanto invece «nel presumibile
guadagno monetario, che ogni uomo economico trae dal sistematico
e ripetitivo modo di impiego del danaro tipico della sua categoria
economica», e in particolare dei risparmiatori.
Anche laddove il maggior danno da mora fosse considerato sotto
il profilo del danno emergente la nostra giurisprudenza lo ha correttamente
individuato, data la sua rimpiazzabilità e la sua versatilità
ad ogni impiego, nel costo di sostituzione della prestazione
mancata e cioè nei prestiti bancari.
Ciò costituisce una corretta applicazione dell’onere di evitare il
maggior danno con un comportamento solerte a sensi dell’art.
1227, comma 2° c.c. (16) .
(13) Cass., 30 novembre 1978, n. 5678, in Foro it., 1979, I, c. 15 ss.
(14) Cass., Sez. un., 4 luglio 1979, n. 3776, in Foro it., 1980 I, c. 118.
(15) Vedi G. VALCAVI, Le sezioni unite precisano i criteri da applicare nelle obbligazioni
pecuniarie per il risarcimento dei danni da svalutazione, in Riv. dir. civ.,
1986, II, p. 195.
(16) R. PARDOLESI, Interessi moratori e maggior danno da svalutazione: appunti di
analisi economica del diritto, in Foro it., 1979, I, c. 2622; A. AMATUCCI, Certezza acquisita
e dubbi residui in materia di incidenza della svalutazione monetaria sulla responsabilità
del debitore. in Foro it., 1978, I, c.; 337. Le due decisioni, della Suprema Corte
a Sezioni Unite, indicate in precedenza, differiscono tra loro per la maggiore o minore
ampiezza dei criteri presuntivi che possono essere adottati a prova. In questo medesimo

Scritti di Diritto Civile 201
La evoluzione comparativa dei tassi di interesse e della inflazione
quale è stata descritta in precedenza, ha confermato con la inoppugnabilità
dei fatti accaduti, le opinioni sopra sostenute, che coincidevano
con le conclusioni degli economisti.
Il maggior danno da mora di cui all’art. 1224, comma 2° c.c. si
identificherà in definitiva quanto meno nel differenziale tra l’interesse
legale e il maggiore interesse bancario per i risparmi o come
costo dei prestiti da sopportare dall’imprenditore.
Esso assorbe e compensa anche il danno inflattivo, perché l’interesse
bancario come diceva il famoso economista Wicksell (17) è il supremo
regolatore dei prezzi delle merci, in un mercato qualsiasi.
Queste idee sono state fatte proprie negli ultimi anni, con acume,
dal nostro legislatore attraverso la nuova formulazione dell’art.
1284, co. 1° c.c. a proposito del saggio legale di interesse (che è il
minimo) laddove lo ha fatto dipendere da un provvedimento del Ministro
del Tesoro che di anno in anno lo stabilisce «sulla base del
rendimento medio annuo lordo dei titoli di stato di durata non superiore
a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato
nell’anno» (18) .
Esso lascia tuttavia da indennizzarsi il maggior danno da mora
che il creditore possa dimostrare anche con argomenti presuntivi
con l’unico limite di non violare la proibizione dell’interesse usurasenso
dal lontano 1980 ad oggi l’autore di queste righe, si è parimenti mosso attraverso
una lunga serie di scritti sulle principali riviste che hanno annotato le varie decisioni intervenute.
V .G. VALCAVI, Inflazione monetaria o interessi di mercato? in Foro it., 1980,
I, c. 118. La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei
prezzi e all’interesse monetario, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 332 ss.; Ancora sul risarcimento
del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato
o rivalutazione monetaria, in Foro it., 1986, I, c. 15540 ss.; L’indennizzo del mero
lucro cessante come criterio generale del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie,
in Foro it., 1990, I, c. 2220 ss.; Sulle conseguenze dell’aumento del tasso legale di
interesse, in Foro it., 1991, I, c. 873 ss.; ora raccolti in L’espressione monetaria nella
responsabilità civile, con prefazione di A. Trabucchi, Padova, 1994, p. 41 ss., p. 53 ss.,
p. 91 ss., p. 111 ss., p. 121 ss. Nello stesso senso si ricordano gli scritti puntuali e perspicaci
di R. Pardolesi e di A. Amatucci che sono stati tra i primi sostenitori di questo ordine
di idee.
(17) WICKSELL, Interesse monetario e prezzi dei beni, Torino, 1977, p. 370 ss.
(18) La L. 23 dicembre1996, n. 662 ha modificato la formula dell’art. 1284, co. 1°
c.c. oltre a ridurre il tasso dal 10% al 5%.

202 Scritti di Diritto Civile
rio stabilito dalla 17 marzo 1996, n. 108 che lo ha stabilito nel 50%
al di sopra dei tassi di mercato rilevati periodicamente.
Ci si è in passato occupati del danno da mora nelle obbligazioni
in moneta straniera, in cui l’art. 1278 c.c. consente al debitore il pagamento
in moneta nazionale al corso di cambio della scadenza; in
quella occasione si individuò il danno da mora nel caso di scelta della
moneta nazionale in ribasso rispetto alla straniera, nel differenziale
di cambio con quest’ultima e degli interessi monetari (19) .
A seguito dell’entrata in vigore «dell’Euro» nel nostro paese, il
suo tasso legale del 2,5% varrà ovviamente anche per le obbligazioni
che hanno per oggetto la nuova moneta e la duttilità del nuovo
testo dell’art. 1284, co. 1° c.c. ne consente un costante aggiornamento
anche nel futuro.
Ad esso peraltro si applicherà l’art. 1224, comma 2° c.c. che stabilisce
la risarcibilità, «del maggior danno da mora» e il divieto dei
tassi usurari, sanciti dal legislatore con la legge 7 marzo 1996, n.
108, che nel nostro paese è pertanto norma di ordine pubblico.
Ovviamente resterà intangibile il principio di fondo della libertà
delle parti di determinare i tassi convenzionali di interesse anche
della nuova moneta, come resterà la classificazione dei tassi in corrispettivi
moratori e corrispettivi, sui risparmi e sui prestiti.
A titolo informativo si aggiungerà che alla fine del 1998 il tasso
ottenibile dai clienti da parte di banche primarie sui mercati internazionali
evidenziava una grande convergenza di quelli della lira
con le altre divise del sistema europeo perché l’Ecu era al 2,80%, la
lira al 2,91%, il marco e il franco francese al 2,80%, quello belga
(19) In precedenza era corrente l’opinione che si dovesse assumere nelle obbligazioni
in moneta straniera, il corso di cambio al pagamento invece che alla scadenza: Cass., 16
marzo 1987, n. 2691, in Foro it., 1989, I, c. 1210; CAMPEIS-DE PAOLI, La responsabilità
civile dello straniero, Milano, 1982, p. 421 ss. L’ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie,
nel Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna, 1959, p. 441 ss.,
p. 457 ss., p. 508 ss., invece propendeva per una rivalutazione del danno oltre agli interessi
legali, nel caso in cui il debitore scegliesse di pagare nella nostra moneta a sensi dell’art.
1278 c.c. In questo senso G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da mora nelle
obbligazioni in moneta straniera, in Riv. dir. civ., 1985, II, p. 251 s.; Le obbligazioni in
divisa straniera, il corso di cambio ed il maggior danno da mora, in Foro it., 1989, I, c.
1210; In materia di liquidazione del danno subito dallo straniero, in Foro it., 1989, I, c.
1619; Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, nella attuale disciplina
di liberalizzazione valutaria, in questa Rivista, 1992, II, p. 861 ss., ed ora in L’espressione
monetaria, cit., p. 131 ss., p. 151 ss., p. 159 ss., p. 165 ss., p. 183 ss.

Scritti di Diritto Civile 203
al 2,88%, la pesetas al 2,91% e cioè ad un dipresso erano sostanzialmente
equivalenti (20) .
Il tasso di sconto delle monete dei paesi facenti parti di codesto
sistema variava intorno al 3%.
Quanto al tasso di interessi della nuova moneta «Euro», quello
praticato per calcolare lo sconto delle cambiali, praticato dalle principali
banche internazionali oscillava tra il 2,75% e il 3,25% e un
dipresso erano sia il tasso Lombard, sui titoli costituibili in pegno
alla banca dai clienti, sia il tasso primario per i prestiti ai migliori
clienti (prime rate).
Sempre alla stessa data il tasso interbancario in Euro (Euribor)
oscillava tra il 3,22% e il 3,05% e quello praticato dalle banche londinesi
(Libor) oscillava tra il 3,20% e il 3,084% (21) .
Ovviamente il differenziale sia di cambio sia di interesse tra la
nostra moneta e quella degli altri paesi appartenenti al sistema europeo
è destinato a perdere qualsiasi valore, mentre permarrà la risarcibilità
del differenziale tra l’Euro e le monete dei paesi al di fuori
del nostro sistema, quali ad es. il dollaro, la sterlina, lo yen, il
franco svizzero e le divise nazionali dei singoli paesi.
L’Euro – mentre stiamo scrivendo – a distanza di un mese dalla
sua introduzione ha perso punti sul mercato dei cambi rispetto alla
quotazione del dollaro, per le diverse aspettative di crescita economica
e il diverso interesse monetario.
Qui peraltro acquisteranno sempre più rilievo le norme delle convenzioni
internazionali.
3. – Abbiamo scritto sopra che quella che è destinata ad un radicale
ripensamento e a non avere altro seguito nel nostro paese è la
categoria dei c.d. crediti di valore oltre a quella dei c.d. interessi
compensativi.
Occorre cominciare a dire che la distinzione tra crediti di valuta
e crediti di valore non è giustificata da alcuna norma legislativa ed
è di esclusiva fonte giurisprudenziale.
Per credito di valuta si intendono correntemente le sole obbliga-
(20) Vedi dati da Il Sole 24 Ore del 5 gennaio 1999.
(21) Il tasso dell’Euribor ad una settimana era quotato 3,294 e quello ad un anno
3,259, il tasso del Libor da 3,25 a 3,19: sempre da Il Sole 24 Ore del 5 gennaio 1999.

204 Scritti di Diritto Civile
zioni pecuniarie che siano liquide dall’origine mentre il termine
«credito di valore» viene abitualmente riferito a quelle, altre obbligazioni
che hanno bisogno della liquidazione del giudice, come è ad
esempio quella del risarcimento del danno (22) .
Ho già scritto altrove che il concetto di credito di valore è di per
sé arbitrario, perché con esso si vuol indicare un credito pecuniario
in una moneta immaginaria, che non sarebbe retta dal principio del
valore nominale ed avrebbe all’opposto uno stabile potere di acquisto
nel tempo.
Più precisamente si tratta di un credito in una moneta immaginaria
di cui si considera fermo il potere di acquisto, con l’aggiustare
il metro monetario secondo i numeri indici del suo potere
d’acquisto per le famiglie degli operai e degli impiegati, nel
tempo considerato (23) .
Il principale sostenitore di questa categoria (24) distingue la aestimatio
o stima del bene al tempo del verificarsi del danno dalla
taxatio o stima aggiornata al pagamento, ricalcolata sulla base dei
numeri indici di perdita del potere di acquisto della moneta, come
se essa avesse conservato quello originario e così distingue la mensura
dal mensuratum.
Il concetto in sé del credito di valore fece la sua prima comparsa,
per un breve periodo del 1923, nella Germania dell’epoca che
attraversò una fase economica di fuga dal marco e a cui i giuristi tedeschi
dell’epoca cercarono di porre un rimedio equitativo col fissare
il valore nel tempo di una prestazione non pecuniaria con le
giustificazioni teoriche «della conservazione della base della pre-
(22) T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, nel Commentario del cod. civ. a
cura di Scialoja e Branca, 1979, Bologna sub art. 1277, p. 94 ss., pp. 173-180 ss., p. 241
ss., p. 41 ss. Non si riesce a cogliere la ragione perché il concetto di obbligazione pecuniaria
venga limitato a quelle liquide dall’origine, mentre quelle da liquidarsi in moneta
siano ritenute costi di valore.
(23) ASCAREI.LI, op. cit., p. 444.
(24) ASCARELLI, op. cit., p. 173, p. 180, p. 241 ss. La predetta costruzione che
è basata sull’aestimatio al verificarsi del danno e la taxatio alla decisione si riallaccia
a quei tentativi di storici dell’economia che come il Wiebe, ricorrevano ad un metro non
monetario (come l’oro e l’argento) per comparare valori monetari, prezzi e salari di
tempi e luoghi diversi. L’artificiosità di codesto metodo è stata dimostrata da L. EI-
NAUDI, Teoria della moneta immaginaria da Carlo Magno alla Rivoluzione francese,
in Riv. storia econ., 1936.

Scritti di Diritto Civile 205
stazione negoziale» «della presupposizione», «della buona fede»,
così sottraendo l’indennizzo al principio del valore nominale (25) .
La fragilità estrema di codesta distinzione e del tentativo di darle
dignità teorica si manifestò di lì a poco con l’estendere la rivalutazione
agli stessi crediti peculiari liquidi dall’origine e fu superata
dalla successiva fase di stabilizzazione economica (26) .
Tale categoria fu importata nel nostro paese, alla fine dell’ultima
guerra mondiale dal lontano Brasile dal compianto Ascarelli che conobbe
l’iperinflazione di quel paese, che per altro si ripete anche in
tempi a noi vicini (27) .
Egli ha tenuto a precisare che il credito di valore non equivaleva
al credito indicizzato, pure non previsto da alcuna norma legislativa,
perché l’aggiustamento del metro monetario doveva effettuarsi,
sia nel caso di aumento o di diminuzione del potere di acquisto della
moneta.
Questo concetto o categoria del credito di valore, come del resto
quello degli interessi compensativi sono stati da noi tenacemente
contrastati, in una lunga serie di scritti (28) .
Si è in particolare criticato il carattere totalmente astratto del
concetto della categoria del credito di valore e la sua incompatibilità
con principi fondamentali, quali quelli concernenti la mora.
Infatti la rivalutazione monetaria di un danno viene concessa al
creditore, perfino nel caso in cui egli versi in mora, come quello in
cui abbia rifiutato la offerta reale dal danneggiante di una somma
che si riveli adeguata a posteriori (29) .
(25) In questo senso le opinioni di OERTMANN-RABEL-KRUCKMANN-NIPPER-
DEY citati da G. SCADUTO, in I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano,
1924, p. 147; nella giurisprudenza: Corte Suprema del Reich, 21 settembre 1920, in G.L.
HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923, Bari, 1989, p. 301 ss.
(26) Corte Suprema del Reich, 28 novembre 1923, in G.L. HOLTFRERICH, op.
ult. cit., p. 318.
(27) Le transazioni in merci e danari in Brasile, anche in epoca recente, sono avvenuti
in obbligazioni del tesoro nazionale, indicizzate al costo della vita.
(28) V. G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del
danno, in Quadrimestre, 1986, p. 681 ss.; Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza
e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo, in Giur. it., 1991. I,
1, c. 1227 ss., ed ora in L’espressione monetaria, cit., p. 191 ss., p. 249 ss., p. 279 ss.
(29) G. VALCAVI, L’espressione monetaria nella responsabilità civile ed altri saggi,
Padova, 1994, p. 53 ss., p. 91 ss., p. 279 ss., p. 321 ss., p. 341 ss., p. 349 ss.

206 Scritti di Diritto Civile
Queste critiche sono state accolte, sia pur a distanza di tempo,
della importante pronuncia della Suprema Corte 20 giugno 1990,
n. 6209, nel punto in cui ha riconosciuto funditus che «nessuno vuol
negare l’origine empirica e casistica della categoria del debito di valore,
che sebbene osteggiata dal punto di vista concettuale, continua
a dimostrare una notevole capacità espansiva, legittimandosi
sul piano della effettività giurisprudenziale (sic!)» (30) .
E quanto riconoscere che la categoria del credito di valore non
ha alcun fondamento dogmatico ed ha solo carattere di accorgimento
empirico ed equitativo.
In altra parte della motivazione di tale pronuncia, si è affermato che
«la rivalutazione monetaria rappresenta soltanto l’attualizzazione del
debito di valore… così che il danaro rilevi solo come espressione del
potere di acquisto e non come oggetto della prestazione (sic!)».
L’adozione della rivalutazione per attualizzare il danno è profondamente
errata perché essa confonde due problemi diversi, quale
quello della quantificazione della entità del danno e quello del tempo
di riferimento della stima.
Essa sposta il tempo di riferimento dal suo verificarsi al tempus
rei iudicandae, malgrado che la stessa pronuncia del Supremo Collegio,
sopra indicata abbia in altra parte perentoriamente affermato
che «il danno da inadempienza va liquidato con riferimento al momento
in cui esso si verifica e non a quello della liquidazione» (31) .
Codesto metodo appare altresì erroneo perché non assume neppure
i prezzi effettivi dei beni correnti al momento della decisione o
del pagamento ma solo la comparazione degli indici statistici astratti
dei prezzi (così detto valore della moneta).
Trattasi di una soluzione – come ebbi a scrivere altrove – solo al
rialzo dei prezzi, alla decisione che preserva anche dalla caduta di
quello del singolo bene non prestato o distrutto o sottratto (32) .
Il punto nodale della crisi del carattere equitativo di codesto
metodo è laddove i suoi sostenitori aggiungono alla rivalutazione
o al capitale rivalutato, anche gli interessi legali, come se si
(30) In Riv. dir. civ., 1991, II, p. 67 ss.
(31) Cass., 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, c. 933 ss.
(32) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
d’interesse, in Foro it., 1981, I, c. 2112.

Scritti di Diritto Civile 207
fosse in presenza di un debito nella comune moneta retta dal
principio nominalistico.
A questo riguardo la sopra indicata illuminante sentenza della
Corte Suprema ha aggiunto che dovendosi aggiungere al danno da
illecito o da inadempienza, da stimarsi con riguardo al tempo del
suo verificarsi, anche quello da ritardo «per la perdita di quella utilitas
che il creditore avrebbe tratto dalla somma originariamente
dovuta al posto del bene perduto, più strettamente legato al concetto
di mora» quest’ultima dovrebbe essere risarcita in misura corrispondente
agli interessi legali.
In tale modo la decisione ha contraddittoriamente finito per
identificare il credito di valore con quello di valuta quale è quello
costituito «dalla somma originariamente dovuta al posto del bene
perduto».
Il concetto di interesse compensativo è stato esteso erroneamente
dalla marginale ipotesi dell’art. 1499 c.c. ad ogni credito che abbia
bisogno della liquidazione del giudice e si è finito per procurare
al danneggiato, contro ogni equità, un lucro spropositato, invece
che il mero indennizzo (33) .
Chi scrive ha osservato che codesta somma di rivalutazione e interessi
costituiva una ingiusta duplicazione del risarcimento del
danno da mora sia pure sotto forme diverse, per il medesimo periodo
di tempo in cui la prestazione del risarcimento monetario è differita
nel tempo (34) .
Non è chi non veda infatti che gli interessi legali hanno la funzione
di attualizzare nel tempo tutti i valori calcolati nella moneta
e se gli interessi legali sono inadeguati rispetto a quelli normali essi
vanno integrati con l’indennizzo del maggior danno previsto dall’art.
1224, comma 2° c.c. e cioè col differenziale rispetto al nor-
(33) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima dei danno, in Quadrimestre,
1986, p. 681 ss.
(34) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, in
Resp. civ., 1987, I, p. 3; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi
e rivalutazione monetaria, in Foro it., 1988, I, c. 2318 ss.; A proposito del lucro del
creditore nel risarcimento del danno in genere, in Foro it., 1989, I, c. 1988; Sul carattere
moratorio degli interessi nel risarcimento del danno, in Resp. civ., 1990, II, p. 97 ss. ed
infine Risarcimento del danno, interessi e rivalutazione, in Il danno, 1996, p. 3, p. 4, p. 5
ss., ed ora in L’espressione monetaria, cit., p. 321 ss., p. 341 ss., p. 349 ss.

208 Scritti di Diritto Civile
male interesse di mercato e non aggiungendoli ad un diverso e maggiore
potere di acquisto.
La giurisprudenza dominante, con una lunga serie di pronunce,
nel periodo che va sino al 1994 ha finito per calcolare all’opposto
gli interessi legali denominati compensativi sul capitale rivalutato
da ultimo.
Lo sproposito di codesto lucro è stato avvertito dalla Suprema
Corte con la sua pronuncia 9 settembre 1994, n. 7943 (35) che l’ha
corretta, affermando che gli interessi dovevano essere fatti decorrere
solo dalla pronuncia giudiziaria, con che prima di essa il creditore
dovrebbe accontentarsi della sola rivalutazione.
E poiché nel frattempo quest’ultima era scesa al 5% o 6% e gli
interessi legali erano saliti ex lege al 10% codesta soluzione non poteva
che rivelarsi inadeguata a risarcire il danno da mora.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte con sentenza 17 febbraio
1995, n. 1712 (36) hanno corretto ulteriormente il tiro stabilendo che
gli interessi legali non dovevano essere calcolati sul capitale rivalutato
da ultimo ma su quello via via rivalutato di anno in anno e per
giunta ad un tasso non necessariamente eguale a quello legale (in
quel momento ancora del 10%) ma anche inferiore secondo la prova
che il danneggiato avesse dato per la perdita dei frutti dei beni
in natura.
Sempre la Suprema Corte con la sua successiva sentenza 19 maggio
1995, n. 5595 (37) ha finalmente sancito che «non possono attribuirsi
al creditore comportamenti alternativi, quale ad esempio
che egli avrebbe contemporaneamente investito la somma in un
bene diverso dal danaro (così da pretenderne la rivalutazione) e
dall’altro la avrebbe conservata liquida (così da fruire degli interessi
monetari)».
La decisione ha correttamente concluso: «se possono presumersi
degli interessi, non può presumersi anche la conservazione del potere
di acquisto, in nessun caso sul credito di valore sono dovuti gli
interessi legali».
La sola rivalutazione nel frattempo discesa al tasso del 5% men-
(35) In Foro it., 1995, I, c. 842.
(36) In Foro it., 1995, I, c. 1470 ss. e in Con. giur., 1995, 4, p. 462.
(37) In Riv. dir. civ., 1996, p. 417.

Scritti di Diritto Civile 209
tre gli interessi legali per tutto il 1996 si erano mantenuti al livello
del 10%, per scendere poi al 5%, non appariva perciò uno strumento
adeguato.
Da ultimo a fare giustizia di codeste categorie è intervenuto finalmente
il legislatore.
Questi con L. 23 dicembre 1996, n. 662 ha modificato radicalmente
la formula dell’art. 1284, co. 1° c.c., concernente la formazione
del tasso degli interessi legali (38) .
Essa ha abbandonato la precedente fissità aprioristica del tasso
legale, destinata ad essere sopravanzata o a rimanere indietro rispetto
al rendimento del danaro e al tasso inflazionistico.
Il nuovo testo dell’art. 1284, co. 1° c.c. stabilisce che il saggio legale
è quello flessibile che di anno in anno viene adottato con decreto
del Ministro del Tesoro.
E aggiunge che la misura sarà determinata «sulla base del rendimento
annuo lordo dei titoli di stato di durata non superiore a dodici
mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell’anno».
Con questa formula il legislatore ha riconosciuto all’interesse la
funzione di coprire in ogni suo aspetto la perdita dell’utilitas temporis
di una prestazione differita del danaro rispetto la medesima
a pronti.
Il riferimento alla media del rendimento lordo dei titoli di stato
mette in evidenza il suo essenziale carattere di lucro cessante.
Con il riferimento «al tasso della inflazione registratasi nell’anno»
il legislatore in armonia con le conclusioni degli economisti, ha
voluto dire che l’interesse è anche l’unico strumento che pone rimedio
all’inflazione.
La formula adottata perciò indica che non è consentito sommare
gli interessi alla rivalutazione, sotto pena di duplicare il risarcimento
del medesimo danno.
Il c.d. danno inflazionistico è perciò compreso nel maggior danno
che è compensato dall’interesse, a sensi dell’art. 1284, co. 1° c.c.,
perché il tasso legale è determinato, tenuto conto di quello inflazionistico
registratosi nell’anno precedente, oltre alla media del rendimento
lordo dei titoli di stato.
Con codesto riferimento al tasso di inflazione non vi è più spazio
(38) V. art. 185 della legge 23 dicembre 1996, n. 662.

210 Scritti di Diritto Civile
né per il credito di valore e tanto meno per un calcolo aggiuntivo
dell’interesse compensativo.
La determinazione ministeriale del tasso legale tiene infatti
già conto – come si è visto – di quello della inflazione che assume
la caratteristica di evento compreso nella perdita della utilitas
temporis.
Ovviamente il tasso legale può essere integrato – come si è visto
– dal differenziale tra lo stesso e il maggiore interesse praticato sul
mercato dei risparmi o dei prestiti.
A seguito della introduzione dell’Euro, che ha sostituito la nostra
vecchia «lira» è venuta a mancare ogni prospettiva per il permanere
di codeste costruzioni giuridiche.
La categoria del credito di valore è infatti una concezione esclusivamente
italiana e sconosciuta agli altri paesi dal sistema monetario
europeo (39) .
Con l’avvento dell’Euro, non può ipotizzarsi per il futuro un credito
di valore in Euro, sulla base di indici statistici sconosciuti della
inflazione dell’intera area del sistema monetario europeo e comunque
inapplicabili per i diversi paesi.
Come ricorrere agli indici dell’inflazione del nostro paese per una
moneta sopra nazionale come l’Euro?
La risposta negativa è ora venuta dai fatti, con la loro inoppugnabilità
del reale e non solo dal legislatore attraverso la nuova formula
dell’art. 1284, co. 1° c.c.
4. – La scomparsa delle categorie del credito dell’interesse compensativo
non deve condurre i nostri cultori di diritto a compiere un
passo indietro, ancora più irragionevole, come sarebbe il caso in cui
essi finissero per assumere il prezzo o valore del singolo bene, corrente
alla decisione definitiva, quale quello a cui riferire la stima del
danno, come ha ipotizzato in via alternativa una isolata decisione
della nostra Suprema Corte.
Questa erronea conclusione non può essere giustificata col tentativo
di mettersi in sintonia con le arretrate opinioni che ancora oggi
(39) Solo una corrente dottrinale spagnola (I.-. DIEZ-PICAZO y ANTONIO GILLON,
Sistema de derecho civil, II, Madrid, 1978, p. 157) ebbe a propugnare di accogliere la teoria
dei crediti di valore senza per altro che ciò avesse seguito.

Scritti di Diritto Civile 211
prevalgono nei sistemi di alcuni importanti paesi del sistema monetario
europeo.
A questo riguardo occorre dire che in Germania (40) , in Francia (41) ,
nel Belgio (42) , viene abitualmente adottato dalla dottrina e dalla giurisprudenza
di quei paesi il valore e il prezzo del singolo bene, che il
debitore non ha prestato o ha distrutto o ha sottratto, al momento della
decisione definitiva o al pagamento.
In Spagna invece si assume a tempo di riferimento quello della
domanda (el tiempo de ejercicio de la accion) (43) .
In altri paesi estranei al nostro sistema monetario come sono la
Gran Bretagna e la Svizzera viene adottato correttamente quello del
verificarsi del danno (44) .
Questa conclusione è l’unica conforme a ragione e fu da noi sostenuta
con ampiezza di motivazione (45) .
Questo è anche il criterio che è stato adottato dalla importante
pronuncia della nostra Suprema Corte 20 giugno 1990, n. 6209 e
da quelle che sono succedute dal medesimo orientamento e ormai
formano la giurisprudenza consolidata che «il danno da inadempienza
o da illecito va liquidato con riferimento al momento in cui
esso si verifica e non a quello della liquidazione».
Questa è l’opinione correttamente dominante nel nostro ordinamento.
(40) In Germania, il calcolo viene effettuato sulla base di prezzi correnti al momento
in cui il danno è indennizzato: GRUNSKY, in PALANDT, Münchener-Kommentar, München,
1985, sub art. 249 BGB, 1985, n. 9 tra gli altri.
(41) In Francia vedi H.L. MAZEAUD in Traité theorique et pratique de la responsabilité
civile, Paris, 1950, n. 2420-8 e la giurisprudenza citata a p. 544.
(42) Cass. Belge, 7 febbraio 1946, in MAZEAU, op. cit., n. 2480-8, nota 21.
(43) Trib. Supremo, 30 ottobre 1956 e giurisprudenza in J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad
civil in en derecho sostantivo y processal, Madrid, 1981, p. 289.
(44) F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472.
(45) Cfr. G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in Riv. dir. civ.,
1987, p. 31 ss.; si rinvia per completezza anche ai successivi: Ancora sul tempo di riferimento
nella stima del danno, in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 267; Sul risarcimento del danno
da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo,
in Giur. it., 1991, I, 1, c. 1227 ss.; Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo
di riferimento nel risarcimento del danno da inadempienza contrattuale, in Riv. dir.
civ., 1992, II, p. 385 ss., ed ora in L’espressione monetaria, cit., p. 207 ss., p. 273 ss., p.
279 ss., p. 293 ss., p. 309 ss.

Le obbligazioni in moneta straniera
(Art. 1278, 1279 c.c.)
Lo scritto «Il corso di cambio ed il danno da mora nelle obbligazioni
in moneta straniera» sostiene doversi fare esclusivo riferimento
al corso di cambio alla scadenza secondo il dato normativo dell’art.
1278 c.c., mentre il danno da mora va risarcito mediante gli
interessi e l’eventuale maggior danno da cambio nel caso che il creditore
provi che secondo l’id quod plerumque accidit avrebbe cambiato
la moneta dedotta in obbligazione o prestata in facultate solutionis
in un’altra, in rialzo rispetto alla prima.
Ancora ne «Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio
ed il maggior danno da mora» ha ribadito che la liquidazione
del maggior danno da cambio dipende dalla dimostrazione che
il creditore possa dare che avrebbe normalmente cambiato la moneta
che gli fosse stata prestata tempestivamente in un’altra, che
sarebbe risultata in rialzo (è il caso ad esempio di un creditore
estero residente).
Anche l’eventuale ribasso della moneta straniera dovuta rispetto
a quella a corso legale va risarcito se chi avrebbe dovuto ricevere
la prima l’avrebbe cambiata con la seconda (ad esempio un creditore
residente all’interno).
La medesima conclusione vale anche per il danno da mora nelle
obbligazioni in moneta straniera «corso effettivo».
A seguito della sopravvenuta liberalizzazione valutaria, l’autore
pubblicò lo scritto «Il danno da mora nelle obbligazioni in
moneta straniera nell’attuale disciplina di liberalizzazione valutaria»,
in cui sostenne che deve escludersi che il creditore possa
Da «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Cedam 1994.

214 Scritti di Diritto Civile
pretendere la differenza di cambio, sulla base di un mero programma
di investimento addotto a posteriori e non del quod interest
secondo il quod plerumque accidit.
L’opinione dominante in dottrina e in giurisprudenza seguita ad
essere quella che assume invece a riferimento il cambio al pagamento:
in questo senso Cass. civ. 16 marzo 1987 n. 2691.
Nello scritto «In materia di liquidazione del danno di uno straniero»
si sostiene che il danno aquiliano causato ad uno straniero
nel nostro paese, va liquidato nella moneta a corso legale mentre
un’eventuale differenza di cambio della moneta straniera in cui il
danneggiato l’avrebbe cambiata potrebbe essere pretesa, solo a titolo
di danno da mora.
L’autore, in dissenso da Cass. Civ. Sez. Lav. 16 maggio 1981,
3239 nello scritto «Se il credito di un lavoratore estero-residente
debba essere rivalutato ex art. 429 3° comma c.p.c.» esclude che ciò
possa essere praticato.
I vari scritti hanno avuto qualche eco in dottrina come è dimostrato
dalla bibliografia a fianco di ciascuno indicata.
Infine, per sopperire ad una lacuna legislativa riguardante la
mancata determinazione degli interessi legali di una obbligazione
in moneta straniera, sempre l’autore ha proposto nella X Legislatura
al Senato della Repubblica, il disegno di legge n. 2812 facendoli
coincidere con lo specifico tasso ufficiale di sconto della moneta
considerata.
Esso è stato ripresentato nella XI legislatura con il disegno di
legge n. 50 al Senato della Repubblica e n. 1235 alla Camera dei
Deputati.

Il corso di cambio e il danno da mora
nelle obbligazioni in moneta straniera
1. – Ricordiamo quanto stabilisce l’art. 1278 c.c. per il caso che
non sia pattuito il pagamento effettivo di moneta straniera: «se la
somma dovuta è determinata in una moneta non avente corso legale
nello Stato, il debitore ha facoltà di pagare in moneta legale
al corso di cambio del giorno della scadenza e nel luogo stabilito
per il pagamento».
Ove il debitore paghi in ritardo e la moneta legale siasi svilita nel
frattempo, si pone il problema se la quantità di essa da prestarsi sia
da calcolare sulla base del corso di cambio alla scadenza, o invece
di quello in cui avviene il pagamento in ritardo.
Peraltro anche la moneta straniera prestata in ritardo può essersi
nelle more deprezzata sul mercato dei cambi e il problema non è,
a ben vedere, dissimile.
Il discorso, nei suoi termini più generali, concerne dunque la regola
di cambio sotto il profilo del rischio della sua variazione per chi
paghi o riceva il pagamento in ritardo.
In genere l’argomento è trattato con riguardo solo alla ipotesi in
cui il pagamento della moneta in facultate venga effettuato in ritardo
e questa sia svilita rispetto a quella straniera e non invece nell’ipotesi
in cui ad essere svilita sia la moneta straniera, prestata in
ritardo. Come se il pagamento della moneta straniera, dopo la scadenza,
dovesse considerarsi sempre esatto, mentre non lo è al pari
di quella legale, perché entrambi lasciano virtualmente scoperto il
danno da mora.
Da «Rivista di Diritto Civile», 1985, II, p. 251 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Cedam 1994.

216 Scritti di Diritto Civile
Il modo disarticolato di porre il problema, per cui l’adempimento
specifico della moneta in obligatione sarebbe sinonimo di adempimento
esatto, a differenza di quella in facultate, mette poi capo ad
una soluzione inaccettabile, perché tutela il creditore straniero dalla
svalutazione della moneta nazionale, e non il creditore nazionale dalla
svalutazione della moneta straniera. Il tema invero è unico e deve
trovare coerente ed armonica soluzione sia che si tratti di obbligazioni
in moneta straniera «corso effettivo» o «non effettivo», sia in
questo caso che il pagamento avvenga in moneta legale o straniera.
Alla base delle attuali difficoltà sta il fatto che si assume a regola
la ragione di cambio del pagamento in ritardo della moneta straniera
e non di quello tempestivo, con la conclusione che esso codifica
contro ogni logica un lucro o una perdita a favore o a danno del
creditore rispetto a quello che avrebbe dovuto essere.
La regola del corso di cambio alla scadenza può peraltro consentire
al debitore un’esecuzione meno onerosa della prestazione, rispetto
a quella tardiva, ma non è questo che rileva, quanto piuttosto
se quest’ultima si traduce o meno in un danno per il creditore,
che va risarcito.
È il caso che il pagamento avvenga nella moneta del creditore,
sia essa quella legale o quella straniera, e questa sia in ribasso rispetto
a quella del debitore in rialzo.
L’argomento offre l’occasione per una rimeditazione, rispetto
alla letteratura giuridica e alle decisioni correnti.
2. – Cominciamo dall’ipotesi, cui si sono ristrette dottrina e giurisprudenza,
del deprezzamento della moneta legale in facultate,
rispetto a quella straniera in obligatione, per poi passare a
quest’ultima.
Le riflessioni per l’una sono utilizzabili anche per l’altra. Conviene
prendere le mosse dallo stato delle opinioni, sotto il precedente
ed analogo art. 39 c.co., così importanti anche per intendere
quelle sull’attuale art. 1278 c.c.
L’aspetto che ebbe a colpire, e tutt’ora colpisce, l’attenzione degli
autori e dei giudici, riguarda l’evenienza che il debitore possa
trarre vantaggio dalla sua inadempienza col prestare moneta legale,
in ribasso rispetto a quella straniera durante la mora.
È ritenuto contrario al sistema che il debitore possa trarre un lu-

Scritti di Diritto Civile 217
cro dalla propria inadempienza e si tende perciò a fissare l’opposta
regola del corso di cambio al pagamento.
Si sottolinea a questo proposito che la moneta in facultate solutionis
debba equivalere a quella in obligatione (1) anche al momento
del pagamento effettivo, e in ciò traspare l’influenza della concezione
valoristica (2) .
Si è tentato di superare l’indiscutibile ostacolo dell’argomento
letterale con l’osservare che il riferimento al corso di cambio della
scadenza, è stato fissato nella supposizione che il pagamento sia
puntuale e non in ritardo (3) . Il corso di cambio alla scadenza sarebbe
così sinonimo di pagamento puntuale, e da ciò si dovrebbe
trarre la regola più generale del cambio al pagamento.
Questo modo di vedere è in sintonia con la soluzione in genere
accolta nella stima del danno, che viene aggiornato ai nuovi prezzi
in corso al momento della decisione, invece di quelli al verificarsi
del danno (4) .
L’adozione del corso di cambio al pagamento è stata anche teorizzata,
per la probabilità di rialzo della moneta straniera, come una
liquidazione forfettaria del danno da mora (5) . Sulla più antica dottrina
e giurisprudenza ha influito l’adozione del cambio al pagamento,
fatta dal § 244 BGB, malgrado le gravi controversie cui ha
dato luogo (6) . Codeste opinioni sono state in passato avversate da
(1) Per un riferimento critico al presupposto di equivalenza, MAZZONE, in Riv. dir.
comm., 1922, I, p. 177. Su tale equivalenza si basa la teorica dei crediti di valore.
(2) Il principio del valore nominale si applica anche alla moneta straniera. Vedi VAS-
SALLI, in Riv. dir. comm., 1922, II, p. 260.
(3) ASCOLI, in Riv. dir. civ., 1920, p. 404; Id., in Riv. dir. civ., 1921, p. 383; Id., in
Riv. dir. civ., 1922, p. 296.
(4) MOMMSEN, Die Lehre von dem Interesse, Braunschweig, 1855, pp. 218 ss.;
DERNBURG, Pandette, II, trad. it. 1903, Berlin, p. 183; M. et L. MAZEAOU, Traité theorique
et pratique de la responsabilité civile, III, Paris, 1939, p. 586; TEDESCHI, Il danno
e il momento della sua determinazione, in Riv. dir. priv., 1933, I, pp. 263 ss.; Id., in
Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 234-244; PACCHIONI, Dei delitti e quasi delitti, Milano,
1940, p. 118; DE CUPIS, Il danno, Milano, 1979, I, pp. 269 ss.
(5) ASCOLI, in Riv. dir. civ., 1920, p. 404; Id., in Riv. dir. civ., 1921, p. 383; Id. in
Riv. dir. civ., 1922, p. 296; COBIANCHI, in Riv. dir. comm., 1922, II, p. 67; GUIDI, in Dir.
e prat. comm., 1922, I, p. 22; COGLIOLO, in Riv. dir. comm., 1922, II, p. 303. In giurisprudenza,
App. Genova, 5 luglio 1919, in Mon. trib., 1920, p. 597; App. Genova, 19
maggio 1922, in Foro it., 1922, II, C. 757.
(6) Per una rassegna, v. VASSALLI, op. cit., p. 254, nota b). Per il giorno della sca-

218 Scritti di Diritto Civile
quegli autori (7) che, privilegiando il tenore letterale della norma,
hanno tenuto fermo il riferimento al cambio alla scadenza. Si è osservato
che nel caso di deprezzamento della moneta straniera rispetto
a quella legale, la regola del cambio al pagamento equivale
ad autorizzare il debitore a pagare meno lire di quelle occorrenti alla
scadenza, e perciò a codificare la non risarcibilità del danno da
mora (8) . Un lucro del creditore da rialzo della moneta straniera non
è giustificato dai princìpi generali sul risarcimento del danno, mentre
non vedesi come la variazione di cambio possa costituire una liquidazione
forfettaria (9) .
Da taluni autori si concludeva perciò per il riferimento al corso
di cambio alla scadenza e l’indennizzo dell’eventuale successiva
svalutazione della moneta legale, secondo i principi generali, reputandosi
non applicabile il limite dell’interesse moratorio legale, ex
art. 1231 c.c. 1865, alle obbligazioni in moneta straniera (10) .
Queste opinioni non furono recepite nella giurisprudenza formatasi
sull’art. 39 c.co.
Il progetto preliminare del libro delle obbligazioni, all’art. 11,
adottava la regola del corso di cambio al pagamento (11) , reputan-
denza: SCHOLLMEYER-OERTMANN-KUHLENBECK-KOBEN, Kommentar zum BGB,
§ 244, Berlin, 1914. Per il giorno del pagamento NUSSBAUM, Valutafragen, in Juristische
Wochenschrift, 1920, p. 14; COSAK, Lehrb. d. Handelsrechts 5 , 1900, n. 2, p. 136.
(7) Per il giorno della scadenza, a proposito dell’art. 39 c.co., cfr. VIVANTE, Tratt. di
dir. comm., IV, Milano, 1926, n. 1568, p. 63; VASSALLI, op. cit.; ASCARELLI, Studi giuridici
sulla moneta, Milano, 1928, pp. 173, 190, 191; MAZZONE, in Riv. dir. comm.,
1922, I, pp. 170 ss.; RAMELLA, in Riv. dir. comm., 1922, II, p. 60; BOTTURI, in Mon.
trib., 1921, p. 193. In giurisprudenza, Trib. Trieste, 25 ottobre 1921, in Riv. dir. comm.,
1922, II, p. 252. Il corso di cambio alla scadenza è quello generalmente accolto nelle varie
legislazioni. Così art. 37 della legge di cambio germanica del 1848, art. 336 c.co. germanico
del 1861, art. 336, 2° comma c.co. generale austriaco, art. 338 c.co. francese, art.
296 trattato di Versaglia, §§ d), s), trattato di San Germano. In Italia, in tal senso, art.
228 c.co. 1865, art. 39 c.co. 1882.
(8) VASSALLI, op. loc. citt.; MAZZONE, op. loc. citt.; BOTTURI, op. loc. citt.
(9) Criticano tale profilo VASSALLI, op. cit., p. 255; MAZZONE, op. cit., p. 175.
(10) TALLACHINI-MAZZONE, op. loc. citt., contra ASCOLI, op. loc. citt.; VAS-
SALLI, op. loc. citt.
(11) L’art. 11 del progetto preliminare adottava il corso di cambio al pagamento,
seguendo analoga soluzione dell’art. 24 del progetto italo-francese, Delle obbligazioni
e contratti, e l’art. 303, del progetto D’Amelio. La relazione della Commissione reale
del progetto preliminare, motivava che tale regola «corrispondeva a quello che è l’oggetto
dovuto».

Scritti di Diritto Civile 219
dosi che il lucro da eventuale rialzo andasse a compensare il danno
da mora (12) , poiché per altra via si proponeva la soppressione dell’art.
122 che prevedeva il risarcimento del maggior danno nelle obbligazioni
pecuniarie (13) .
Nel testo definitivo del codice, si è ritornati al corso di cambio
alla scadenza con l’art. 1278 c.c. e si è codificato, all’art. 1224, 2°
comma, il risarcimento del danno maggiore da mora. Il Guardasigilli,
nella Relazione (14) , considerava il deprezzamento di cambio
come maggior danno.
3. – L’opinione prevalente nel codice vigente è quella espressa da
Ascarelli (15) che prevede il riferimento al corso di cambio al pagamento,
e non alla scadenza, nel caso di sopravvenuta svalutazione
della moneta legale. È stato ritenuto che il ritardo del debitore non
può assoggettare il creditore alle sorti di un’unità di misura dei valori,
diversa da quella propria del debito, nel periodo anteriore alla
scadenza. E si è concluso che «il debitore potrà pagare in moneta
nazionale la somma equivalente al corso di cambio del giorno del
pagamento della moneta estera dovuta, continuando a correre anche
dopo la scadenza quel rischio valutario che correva prima mentre,
allorché cade in mora, dovrà risarcire il danno derivato dall’impossibilità
di sottrarsi, attraverso opportuni investimenti, alla
perdita del potere di acquisto dell’unità di misura adottata».
Così il risarcimento del «maggior danno» verrebbe a identificarsi
con quello del danno inflazionistico della moneta straniera con la
conclusione aberrante che in Italia si garantirebbe oltre il lucro da
(12) In tale senso Asquini e altri, nella riunione del 30 maggio 1940, della Commissione
delle Assemblee legislative, sul progetto preliminare.
(13) In precedenza anche l’art. 343 del progetto Vivante del Codice di commercio
proponeva l’adozione del cambio alla scadenza e la liquidazione della differenza di cambio
solo come maggior danno da mora. L’ASCARELLI, in Studi giuridici sulla moneta,
op. cit., p. 201, così scriveva: «così si tronca ogni discussione sul corso di cambio, con
l’adozione di quello alla scadenza, come suggeriscono l’equità e la logica giuridica». Il
risarcimento del maggior danno in genere era già codificato dal § 288, 2° comma c.c.
germanico, dall’art. 106 codice svizzero delle obbligazioni e dalla giurisprudenza formatasi
sui §§ 283 e 284 dell’abrogato codice di commercio germanico. Per cenni storici,
v. VASSALLI, op. cit., pp. 265, 266.
(14) Relazione del Guardasigilli sul c.c., n. 36, p. 26.
(15) ASCARELLI, op. cit., nn. 134, 137, pp. 388 n. 3, 390 n. 1, 395, 396, 397 n. 3.

220 Scritti di Diritto Civile
rialzo di cambio, anche l’azzeramento del suo deprezzamento inflazionistico
interno. L’opinione ha trovato seguito, anche recente,
in dottrina (16) .
La tesi favorevole al corso di cambio alla scadenza, salvo l’indennizzo
del suo deprezzamento successivo rispetto alla moneta
straniera, solo come maggior danno da dimostrarsi, è stata sostenuta
da autorevoli giuristi, con riguardo al caso diverso delle obbligazioni
in moneta estera-valore, e cioè in moneta italiana con clausola
di adeguamento a una moneta straniera (17) .
Anche qui tuttavia si è da altri sostenuto il ricorso al cambio del
pagamento perché non sarebbe equo pretendere dal creditore una
prova rigorosa del danno (18) . Invero ciò risente di una concezione
ispirata a un irragionevole favor creditoris, che è alla base della concezione
valoristica.
La dominante giurisprudenza (19) ritiene che il debitore moroso
il quale paghi moneta legale ex art. 1278 c.c., deprezzatasi
durante il ritardo, debba pagare anche la differenza di cambio,
anche se il creditore non ha dato la prova di aver subìto un
danno. Con ciò, l’adozione del corso di cambio al pagamento, è
trasparente.
Essa invece nega rilievo al deprezzamento della moneta stranie-
(16) BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1948, III, n. 246, pp.
81 ss.; DI STASO, voce Somma di danaro, (debito di), nel Noviss. Digesto it., XVII, s.d.,
ma Torino, 1980, p. 879; DI MAJO, Obbligazioni pecuniarie, in Enc. del dir., XXIX, s.d.,
ma Milano, 1978, p. 281; PERLINGIERI, Codice civile commentato, Torino, 1980, sub
art. 1278 c.c. p. 173.
(17) ANDRIOLI, in Foro it., 1955, I, c. 320; ASQUINI, in Riv. dir. Comm., 1955, II,
pp. 257 ss.; CARBONETTI, voce Clausole di indicizzazione, in Diz. del dir. priv., a cura
di Irti, Milano, 1980, p. 145.
(18) Così QUADRI, Le clausole monetarie, Milano, 1981, pp. 141, 146, 150 ss. In tal
senso Cass. civ., 24 giugno 1980, n. 3971, in Giust. civ., 1980, I, p. 2469.
(19) Cass. 21 giugno 1955, n. 1912 in Giust. civ. 1955, I, p. 1823; Cass. civ. 24 gennaio
1958, n. 178, in Rep. giur. it., 1958, voce Moneta, n. 7; Cass. 16 giugno 1958, n.
178, ibidem n. 4; Cass. 17 giugno 1959, n. 1888; Cass. 17 aprile 1964, n. 929, in Giust.
civ., 1964, I, p. 1361. Sostanzialmente tale orientamento è confermato, estendendolo in
via analogica, alle obbligazioni con clausola di adeguamento alla moneta straniera, da
Cass. 24 giugno 1980, n. 3971. Cit. in antinomia, con quanto ritenuto per le clausole oro,
da Cass. 27 aprile 1954, n. 1296, in Rep. Foro it., 1954, c. 1731, n. 10, criticata da ASCA-
RELLI, op. cit., n. 135, p. 393. Tale orientamento è indirettamente confermato come una
delle ipotesi di scelta del lavoratore da Cass., Sez. lav., 16 maggio 1981, n. 3239, in Foro
it. 1982, I, p. 779.

Scritti di Diritto Civile 221
ra rispetto a quella legale, oltre agli interessi (20) . Ciò è stato oggetto
di critica, perché il problema è unico, sia che il deprezzamento
riguardi la moneta nazionale sia che riguardi quella straniera (21) .
Un’eccezione è stata fatta dalla giurisprudenza per i crediti di lavoro
di chi risiede all’estero dove si dà facoltà al creditore di scegliere
tra il corso di cambio al pagamento o la conversione in moneta nazionale,
al cambio della scadenza, procedendosi poi a rivalutazione
monetaria ex art. 429, 30°comma, c.p.c. (22) .
4. – L’opinione dominante, a mio avviso, non è fondata, e contrasta
con il sistema vigente. Le scelte del legislatore del 1942, invero,
sono espresse dal combinato disposto degli artt. 1278 c.c. e
1224, 2° comma; vale a dire che occorre riferirsi al cambio della
scadenza, e non del pagamento, e che il successivo deprezzamento
della moneta nazionale in facultate, sarà indennizzabile solo
come eventuale maggior danno da mora nei limiti degli artt. 1223,
1225, 227 c.c.
Le diverse enunciazioni della dottrina e della giurisprudenza dominanti,
non resistono a un approfondito vaglio critico. Innanzitutto
colpisce la grave disarmonia sistematica per cui il deprezzamento
della moneta straniera, durante il ritardo, non è risarcibile dal
debitore moroso a differenza di quella nazionale, ove sia stata fatta
la scelta ex art. 1278 c.c. Non si riesce a cogliere la ragione per
la quale la legge dovrebbe proteggere il creditore straniero dalla
svalutazione della moneta nazionale, e non, al contrario, il creditore
italiano dalla svalutazione della moneta straniera.
Il ricorso al cambio del pagamento mostra di non sapere dare
una risposta sistematica, e perciò globale, al problema del danno
di cambio durante la mora, e non è accoglibile. La opinione prevalente
in giurisprudenza, in definitiva usa due pesi e due misure
secondo che si tratti di moneta nazionale o straniera, e non può
essere condivisa.
Non sembra parimenti fondato il discorso a suo tempo avanzato
dall’Ascoli e che tanto favore ha avuto sino ai nostri giorni, per cui
(20) Cass. 30 marzo 1966, n. 842, in Giust. civ., 1966, I, p. 983.
(21) ASCARELLI, op. cit., n. 136, pp. 393 ss.
(22) Cass. (sez. lav.) 16 maggio 1981, n. 3239, cit.

222 Scritti di Diritto Civile
il riferimento letterale operato dalla norma al corso di cambio alla
scadenza, dovrebbe essere letto come sinonimo di pagamento puntuale,
e più in generale, di cambio al pagamento, perciò anche tardivo;
esso è insieme una forzatura e una contraddizione (23) .
Non v’è dubbio che pagamento alla scadenza sia sinonimo di pagamento
puntuale, ma non si vede come quest’ultimo possa dilatarsi
sino a comprendere il pagamento tout court, anche quello in
ritardo, e come possa essere sostituita la regola del cambio alla scadenza
con quella diametralmente opposta.
La dottrina tedesca, con migliore logica, interpretò il riferimento
al cambio al pagamento del § 244 BGB come sinonimo di pagamento
puntuale e quindi alla scadenza, che è il rovescio di quanto
sostenuto da noi (24) .
D’altro canto in teoria, potrebbe avere senso dedurre la perdita
della facultas solutionis dal mancato pagamento puntuale; non ha
senso invece ritenere che il debitore conservi tale facultas, ma ad un
corso di cambio diverso, e cioè a quello al pagamento effettuato in
ritardo che, in caso di deprezzamento della moneta straniera, gli
riuscirebbe anche più vantaggioso a spese del creditore.
La decadenza della facultas non è però autorizzata da alcuna
norma testuale, e l’art. 1278 c.c. dovrà applicarsi anche al pagamento
in ritardo.
Invero l’ordinamento con l’art. 1278 c.c. utilizza il tornaconto
del debitore e perciò una sua scelta per realizzare un fine di pubblico
interesse, che va al di là della scadenza dell’obbligazione, e
non decade con essa. Trattasi del pubblico interesse a non vedere
depauperato il patrimonio statale di valuta straniera e a vederlo
anzi incrementato (25) .
È una via diversa e più flessibile, e tuttavia tesa al medesimo sco-
(23) VASSALLI, op. cit., p. 255, scrisse a proposito di tale argomento dell’Ascoli che
«sembra il sovvertimento di ogni buon criterio esegetico».
(24) SCHOLLMEYER-OERTMANN-KUHLENBECK-KOBER, cit. supra alla nota 6.
(25) Il pubblico interesse è alla base della normativa valutaria italiana fortemente vincolistica
e penalmente sanzionata: R.D.L. 8 dicembre 1934 n. 1942, D.L. 6 giugno 1956
n. 476, legge 30 aprile 1976, n. 159, legge 8 ottobre 1976, n. 689; v. FAZIO, Fondamenti
economici della normativa valutaria, in Giust. Valut. Italiana, Milano, 1981, pp. 20 ss.;
v. MERUSI, Il regime delle valute e l’offerta in cessione, ibidem, pp. 415 ss.; OPPO, Ordinamento
valutario ed autonomia privata, ibidem, pp. 346 ss.

Scritti di Diritto Civile 223
po di quella di altri ordinamenti che contemplano la conversione
obbligatoria della moneta straniera in quella a corso legale (26) . Non
v’è alcuna ragione perché debba esercitarsi in un termine acceleratorio
la facultas solutionis finalizzata a un pubblico interesse, non
temporaneo, ma permanente, quale è quello relativo al patrimonio
valutario nazionale, rispetto al quale quello privato è solo mediato
e strumentale.
Ma torniamo all’opinione dominante: essa non può essere accolta
nel suo punto nodale, dove ritiene che «il creditore continui a correre
durante la mora, le sorti dell’unità di valori prescelta» e cioè il
rischio di cambio della moneta straniera. Si ha quivi, a mio sommesso
avviso, una disapplicazione del principio del passaggio del rischio
di cambio dal creditore al debitore, a seguito della mora, e uno
stravolgimento del concetto medesimo di perpetuatio obligationis,
nelle obbligazioni in moneta straniera (27) .
La perpetuatio obligationis cristallizza il rischio contrattuale del
creditore incolpevole al momento della mora, per cui da tale momento
in poi il rischio passa al debitore, con la conseguenza che a
questi farà carico il deprezzamcnto e gli competerà il vantaggio di
un eventuale apprezzamento (28) . L’opinione corrente, al contrario,
(26) Così USA e Svizzera. In Svizzera l’art. 67 della legge federale sull’esecuzione,
e la dottrina sull’art. 232 della legge in materia fallimentare, sanciscono che il credito
deve essere espresso in valuta legale svizzera. Di recente v., decisione del Tribunale di
Lugano nella causa Interchange. Per cenni di diritto comparato, v. ASCARELLI, op.
cit., n. 96, p. 308.
(27) Sulla perpetuatio obligationis come cristallizzazione del rischio, M. BIANCHI
FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, pp. 4 s. Sovente essa viene
male intesa come perpetuazione della prestazione, nella sua identità, senza riguardo al
rischio economico che così continua a correre a danno ed a vantaggio del creditore: in tal
senso, ad es. FAVARA, in Foro it., 1954, I, c. 742, o come perpetuazione del debitum nel
contesto dei patti contrattuali come da QUADRI, Le clausole monetarie, cit., pp. 146 ss.
Correttamente l’ANDRIOLI, in Foro it., 1955, I, c. 321, ha criticato il richiamo alla perpetuatio
obligationis del Favara, osservando come esso non ha senso, per chi accetti la
concezione valoristica. Per l’assimilazione della diminuzione di prezzo alla parziale impossibilità
della prestazione, WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Torino, 1930, II, § 28,
p. 103, nota 15, anche se poi risolve il problema nel senso della teorica del quanti plurimi
corrente nel diritto comune.
(28) Ciò è una conseguenza del fatto che l’inadempienza rende attuale il momento della
responsabilità (Haftung). Sul trapasso del rischio ed in genere sulla perpetuatio obligationis,
TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile 25 , Padova, 1980, p. 538; BARASSI, op.
cit., III, pp. 247 ss., 369.

224 Scritti di Diritto Civile
ipotizza che il creditore continui a correre il rischio contrattuale e
così le sorti del ribasso come del rialzo della moneta convenuta. È
da ritenere d’altro canto che il creditore, in caso di ribasso, non può
pretendere anche il quantum plurimi alla scadenza, perché ciò si risolverebbe
in un’obbligazione con garanzia di cambio (29) ed è tesi
non autorizzata da alcuna norma.
L’opinione dianzi riferita conduce poi alla conclusione che il creditore
non può rivalersi del ribasso della moneta straniera convenuta,
ma anche nell’ipotesi eventuale di rialzo, il debitore moroso
riceverà incentivo a far decorrere altro tempo, in attesa di un successivo
ribasso, così da speculare sul creditore, senza incontrare alcuna
avversa alea di cambio. La perpetuatio obligationis, con il trasferire
il rischio nei suoi contra e nei suoi pro al debitore in mora,
giustifica l’ipotesi che egli possa trarre un lucro dalla sua inadempienza,
se a questa non si accompagna un danno del creditore, che
ove sussistente, va comunque risarcito.
D’altro canto il creditore non potrebbe trarre lucro dal rialzo di
cambio durante la mora, dato che egli ove avesse ricevuto pagamento
puntuale in moneta straniera, avrebbe dovuto cederla immediatamente
all’Ufficio Italiano Cambi (30) .
Il corso di cambio al pagamento gli farebbe così correre solo il rischio,
della perdita e non anche del lucro.
È stato infine osservato giustamente, che vanno distinti due ordini
di problemi diversi, quali quelli del cambio ex art. 1278 c.c. e
quello del risarcimento del maggior danno da mora, ex art. 1224,
2° comma, c.c. (31) .
Coloro che pretendono di risolvere questo problema con l’adottare
il cambio al pagamento, invece che alla scadenza, confondono
appunto due ordini diversi di problemi.
È impensabile pretendere che il danno da mora trovi il suo risarcimento
nell’equivalenza di eventualità di guadagni e di perdite
che conseguono all’adozione del corso di cambio al pagamento.
Il risarcimento del danno deve essere effettivo e non sperato (sen-
(29) ASCARELLI, op. cit., pp. 224, 225, 227 note.
(30) Entro sette giorni la divisa straniera deve essere ceduta all’UIC ai sensi dell’art.
8, D.L. 6 giugno 1956; n. 476, D.M. 6 maggio 1976.
(31) ASCARELLI, op. cit., n. 135, p. 390.

Scritti di Diritto Civile 225
za dire della probabilità di ulteriori perdite nell’ipotesi pessimistica)
e deve avvenire nei limiti degli artt. 1223, 1225, 1227 c.c. La
risoluzione del problema del risarcimento del danno da mora nelle
obbligazioni in moneta straniera, attraverso la scelta di questo o di
quel corso di cambio, osta quindi ai principi.
Da questo punto di vista non può ipotizzarsi una liquidazione
forfettaria del danno da mora, e comunque il ricorso al
cambio è scelta inidonea allo scopo. In effetti è assolutamente
raro e del tutto casuale che il rialzo di cambio abbia a corrispondere
alla perdita subita così da poterla compensare; un
eventuale ribasso del cambio, che è un dato istantaneo, non
consente di ipotizzare l’indennizzo del danno da mora, che è
danno di durata (32) .
Devesi preferire l’opinione che interpreta l’art. 1278 c.c. nel senso
del cambio alla scadenza per due ulteriori rilievi. Ove si adotti il
cambio al pagamento, le obbligazioni «non corso effettivo» metterebbero
capo a risultato identico a quello «corso effettivo», lasciando
scoperto il danno da deprezzamento della moneta straniera durante
la mora.
In secondo luogo, l’adozione del cambio al pagamento non sarebbe
applicabile comunque, ad esempio, al caso in cui il tasso di
cambio sia stato convenzionalmente stabilito, onde la variazione di
cambio successiva alla scadenza potrebbe essere risarcita solo come
maggior danno da mora, mettendo in evidenza l’inadeguatezza anche
sistematica del ricorso al cambio al pagamento.
È da concludersi che l’adozione del valore della moneta straniera
al momento del pagamento, come parametro fisso anche di quella
in facultate, si basa sull’erroneo presupposto che esatto adempimento
sia sinonimo di prestazione della moneta estera convenuta,
qualunque ne sia il valore, rispetto alla scadenza, e cioè dell’adempimento
specifico.
Il ricorso al cambio del pagamento si risolve perciò nel disapplicare
l’art. 1224, 2° comma, c.c. al deprezzamento di cambio delle
obbligazioni in moneta straniera durante la mora.
(32) Così, criticando la stima al prezzo della decisione del danno da risarcirsi, VAL-
CAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interessi, in
Foro it., 1981, I, c. 2114.

226 Scritti di Diritto Civile
5. – Ritengo pertanto che l’opinione dominante, ancorata come s’è
visto al corso di cambio al pagamento, non sia in linea con le scelte
del nostro legislatore.
Il codice vigente affida al debitore la scelta di pagare moneta
straniera o moneta nazionale al corso di cambio della scadenza, salva
l’aggiunta nell’uno e nell’altro caso dell’indennizzo dell’eventuale
deprezzamento di cambio ex art. 1224, 2° comma c.c. Tale indennizzo
deve trovar luogo anche nelle obbligazioni in moneta straniera
«corso effettivo».
Il divario tra questa soluzione e quella corrente si coglierà, ove si
pensi che essa potrebbe rivelarsi assai più onerosa rispetto al valore
di cambio della moneta straniera, al momento del pagamento. Il
debitore è chiamato tuttavia a scegliere tra adempiere in moneta legale
al corso di cambio alla scadenza o in moneta straniera. Non gli
è invece dato di prestare moneta legale al cambio più favorevole
quale quello del pagamento.
L’eventuale deprezzamento di cambio della moneta nazionale,
ove ciò siasi verificato, non va liquidato d’altro canto a qualsiasi
creditore di moneta straniera sia esso nazionale o straniero, indipendentemente
dalla prova di aver subìto un danno (33) , ma solo nei
limiti in cui il creditore dimostri che esso si è tradotto in effettivo
danno, diretto ex art. 1223 c.c., prevedibile ex art. 1225 c.c., non
evitabile ex art. 1227 c.c. Ove il creditore, sia esso nazionale o residente
in Paese terzo, non dimostri ciò, o addirittura dal rialzo della
moneta avrebbe tratto un lucro, non avrà liquidata la differenza
di cambio della moneta nazionale che gli fosse prestata ex art. 1278
c.c. rispetto a quella straniera. Il maggior danno da mora, ove non
rilevi l’oscillazione di cambio, riguarderà i comuni pregiudizi indennizzabili
ex art. 1224, 2° comma, c.c.
Lo stesso è a dirsi per il pagamento in ritardo di moneta straniera.
Il creditore quivi ha diritto di rivalersi nei confronti del debitore
moroso della perdita di cambio della moneta straniera convenuta
rispetto a quella in cui avrebbe cambiato, ove ci fosse stato pagamento
puntuale. Ciò sarà presunto nel caso di un creditore che risieda
in Paese con moneta legale diversa ed in rialzo rispetto a quella
straniera convenuta.
(33) Così motiva la giurisprudenza cit. alla nota 35 ed in genere la dottrina.

Scritti di Diritto Civile 227
Non sembra dubbio che il nostro legislatore abbia adottato la regola
del cambio alla scadenza per il caso che il debitore si avvalga
della facultas solutionis.
In questo senso depone il non equivoco testo dell’art. 1278 c.c. e
la norma dell’art. 1224, 2° comma, c.c. per cui l’argomento letterale
e quello sistematico convergono in modo univoco. Ciò è confortato
dal medesimo rilievo che la formulazione dell’art. 1278 c.c. ha
ripristinato la regola del cambio alla scadenza, mettendo da parte
tutte le discussioni e le opposte interpretazioni della dottrina e della
giurisprudenza, sull’identico testo dell’art. 39 c.co. ed abbandonando
il riferimento al corso di cambio al pagamento, che era stato
accolto dall’art. 11 del progetto preliminare.
L’adozione del corso di cambio alla scadenza ha tutta una sua
logica.
L’ordine giuridico, realizzando con l’art. 1278 c.c. un fine di
pubblico interesse, di cui si dirà ancora infra, ha rimesso la facultas
solutionis alla scelta del debitore e non del creditore, come
invece ha fatto l’art. 47 legge cambiaria. Il debitore farà la sua
scelta secondo il suo tornaconto e così adotterà la soluzione per
lui più vantaggiosa, che sarà quella di pagare in moneta nazionale,
se nel frattempo si svilirà rispetto a quella straniera, o di
pagare in moneta straniera, se viceversa questa si svilisse rispetto
a quella nazionale.
Il legislatore, nel rimettere al debitore la facultas solutionis, ha
voluto però tenere ferma la regola dell’esatto adempimento dell’obbligazione,
che è poi la regola della scadenza ex art. 1184 c.c.
Ove non si fosse tenuta ferma questa regola, o addirittura si fosse
adottata quella del cambio al pagamento, il diritto del creditore
all’esatta prestazione sarebbe stato rimesso alla mercé del debitore
cui compete la scelta.
Il legislatore ha tenuto fermo il principio che a fare la scelta, anche
dopo la scadenza, sia il debitore, non avendo comminato al riguardo
alcuna limitazione o decadenza, ma si è preoccupato di evitare
che il creditore subisca danno, mercé il risarcimento, ex art.
1224, 2° comma, c.c. Il nostro codice, in definitiva, si preoccupa di
preservare il danno ma non anche che possa derivare un lucro di
cambio, per il rialzo della moneta straniera durante la mora.
La facultas solutionis, ex art. 1278 c.c., può essere invero eser-

228 Scritti di Diritto Civile
citata durante la mora, senza danno di cambio per il creditore o con
danno di cambio.
Il debitore straniero adempirà la sua obbligazione nei confronti
del creditore italiano, in moneta legale, se questa risulterà svilita; il
debitore italiano adempirà la propria verso il creditore straniero in
moneta straniera se questa fosse svilita rispetto a quella nazionale.
Si ipotizza, per economia, quivi che il creditore straniero risieda nel
paese dove la moneta straniera ha corso legale. Nel caso sopra ricordato,
il debitore farà la scelta per lui più conveniente, lo si è visto,
ma senza recare alcun danno al creditore. Invero né il creditore
italiano risente danno da cambio dall’avere ricevuto moneta italiana,
né quello straniero per aver ricevuto la propria moneta, in
quanto non ricorra alcuna necessità di cambiare la moneta ricevuta
con un’altra.
L’aspettativa, ad esempio, del creditore italiano di ricevere la
moneta straniera pattuita, non è garantita, perché si è affidata la
scelta al debitore.
La facultas solutionis può tuttavia realizzarsi, anche con danno
al creditore e l’ordine giuridico si preoccupa di predisporre l’indennizzo
all’art. 1224, 2° comma, c.c.
Il debitore straniero sceglierà così, secondo il suo interesse, di
adempiere il debito verso il creditore italiano nella moneta straniera
pattuita, se questa si svilisse rispetto alla prima, e viceversa il debitore
italiano si avvarrà dell’art. 1278 c.c., pagando moneta nazionale
al creditore straniero, se essa risultasse deprezzata durante
la mora.
Il nostro sistema si è preoccupato, all’art. 1224, 2° comma,
c.c., di preservare il risarcimento del danno da mora, senza togliere
al debitore il diritto di scegliere, ex art. 1278 c.c. Una riflessione
tuttavia si impone: quello che non ha alcuna logica è l’adozione
del cambio al pagamento, sostenuto dalla dominante
dottrina e giurisprudenza. Invero l’adozione del cambio al pagamento
sovverte la regola dell’esatto adempimento alla scadenza,
quella non meno importante del passaggio del rischio al debitore
intrinseca alla perpetuatio obligationis, intesa come cristallizzazione
del rischio di cambio col sorgere della mora, e si preoccupa
di garantire al creditore il possibile lucro di cambio e non
invece il risarcimento danno. Anzi, tale regola se accolta, garan-

Scritti di Diritto Civile 229
tirebbe il lucro a chi non deve cambiare e lascerebbe senza tutela
il danno del creditore che deve cambiare.
Con lo stabilire come regola assoluta un’equivalenza di cambio
tra moneta in obligatione e moneta in facultate al tempo del pagamento,
in caso di ribasso della moneta straniera, il debitore straniero
presterà al creditore italiano un valore inferiore rispetto a
quello della scadenza.
Viceversa, in caso di rialzo della moneta straniera, rispetto a
quella italiana, il creditore italiano riceverebbe un lucro di cambio
anche se il debitore si avvalesse dell’art. 1278 c.c. Nel primo
caso il creditore italiano risentirà danno dal sopravvenuto deprezzamento
della moneta straniera in obligatione, che avrebbe
evitato da una prestazione puntuale, senza poter contare per
giunta su alcun risarcimento.
Si tratterebbe cioè di un danno irrisarcibile, contro ogni logica ed
equità, ancora più evidente se, ipotizzando l’esercizio dell’art. 1278
c.c., si confronta la quantità di moneta legale che si sarebbe ricevuta
con il cambio alla scadenza, con quella minore che risulterà
dall’adozione del cambio al pagamento.
Nel secondo caso al creditore verrebbe addirittura garantito un
inconcepibile lucro dal rialzo di cambio.
Certamente il creditore nazionale non avrebbe conseguito tale lucro
se avesse ricevuto tempestivamente la quantità di moneta legale
al cambio di scadenza, ovvero se avesse ricevuto la convenuta
quantità di moneta straniera, che tuttavia avrebbe dovuto cambiare
immediatamente in lire, cedendola all’Ufficio Italiano Cambi. È
infatti sulla base delle leggi vigenti al momento in cui scriviamo
proibito al connazionale di tenere in essere posizioni in moneta straniera
o di convertire liberamente moneta nazionale in moneta straniera.
È appena il caso di aggiungere che il lucro derivante dalla regola
del cambio al pagamento contrasta in modo netto con la facoltà
di scelta del debitore. Si è detto all’inizio che le scelte legislative
sono fortemente influenzate dall’intento di utilizzare l’iniziativa
privata per raggiungere fini di pubblico interesse. Ed in primis
quello a vedere il meno possibile depauperato ed il più possibile incrementato
il patrimonio valutario nazionale. Ove si fosse scelto il
cambio al pagamento della moneta straniera, il debitore italiano, in
caso di rialzo di questa, e perciò di ribasso della moneta nazionale,

230 Scritti di Diritto Civile
sarebbe stato più gravato. Questo, per giunta, in un paese nettamente
importatore come il nostro.
E, viceversa, nel caso di ribasso della moneta straniera, il creditore
italiano sarebbe rimasto pregiudicato, senza possibilità di alcun
risarcimento. È appena il caso di ricordare la politica valutaria
del tempo e la famosa quota 90 del discorso di Pesaro.
L’adozione del cambio alla scadenza, in caso di successivo deprezzamento
della moneta nazionale, ex art. 1278 c.c., è nella logica
del sostegno dato da ogni ordinamento al cambio della propria
moneta.
La logica del pubblico interesse, nel caso di deprezzamento, è di
vedere uscire moneta nazionale al prezzo più alto e di vedere entrare
moneta straniera a quello più basso.
A prima vista potrebbe sembrare che sussista un pubblico interesse
a che il creditore italiano abbia a ricevere moneta straniera a
un corso in rialzo e così a vedersi garantito un eventuale lucro di
cambio, che poi si potrebbe tradurre in un incremento del patrimonio
valutario nazionale. A ben vedere così non è stato ritenuto con
l’avere mantenuto l’art. 1278 c.c. È interesse pubblico infatti, quello
di disincentivare il residente dallo speculare contro la moneta nazionale,
ed un possibile modo di speculare è quello di ritardare l’incasso
del credito dallo straniero.
Ciò è riconosciuto correntemente, come elemento perturbatore
della moneta nazionale sul mercato valutario.
6. – Passiamo ora alle obbligazioni in moneta straniera «corsoeffettivo»
ex art. 1279 c.c. ed a quelle ex art. 1278 c.c. in cui il
debitore non si avvalga della facultas e presti moneta straniera
convenuta.
Va risarcita ex art. 1224, 2° comma, c.c. la perdita di cambio
che il creditore possa dimostrare di avere subito durante la mora,
per il deprezzamento della moneta straniera prestata in ritardo,
rispetto alla moneta avente corso legale nel suo paese o di sua
abituale spendita.
Si dissente quivi dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti.
Il deprezzamento va inteso nella sua relazione con un’altra moneta:
potrà trattarsi di deprezzamento della moneta straniera nei
confronti di quella legale italiana o di altra moneta straniera, qua-

Scritti di Diritto Civile 231
le ad esempio il caso di un creditore americano, di somma convenuta
in marchi tedeschi e prestatigli in ritardo dal debitore italiano.
Ovviamente ciò suppone la dimostrazione di un’esigenza anche
virtuale di cambio.
Il problema si pone in modo diverso secondo che si tratti di cambi
fissi o fluttuanti, di ordinamenti valutari vincolistici o liberi. Il
corso di cambio rilevante sarà quello dell’inizio della mora. Nel caso
di stipulazione «corso effettivo» ex art. 1279 c.c., non si pone la
problematica del lucro del creditore in quanto tratterebbesi di una
conseguenza del pagamento della moneta straniera pattuita e del
fatto che l’ordinamento non ha apprestato al debitore il rimedio dell’autotutela
della facultas solutionis.
In materia di risarcimento del maggior danno, in questo caso,
troveranno applicazione tutti i principi e le regole ordinarie di cui
si è trattato a proposito dell’altra ipotesi ex art. 1278 c.c. È sufficiente
qui avere ricondotto questo particolare problema ai lineamenti
sistematici più generali ed unitari.
7. – Conviene ora esaminare alcuni problemi specifici in materia di
risarcimento del maggior danno da mora ex art. 1224, 2° comma,
c.c. Si ricorda che ogni danno è risarcibile in quanto sia conseguenza
diretta ed immediata dell’inadempienza ex art. 1223 c.c., in
quanto sia prevedibile ove dipenda da colpa e non da dolo ex art.
1225 c.c. ed in quanto non sia evitabile ex art. 1227 c.c. Si tratta
di norme pressoché comuni ai vari ordinamenti giuridici con talune
variazioni anche di rilievo com’è il caso, ad esempio, del limite
della prevedibilità che compare in taluna anche ove vi sia dolo.
Una deroga del genere è entrata anche da noi con l’art. 74 della
Convenzione dell’Aja 1° luglio 1964, ratificata dal nostro paese con
legge 21 giugno 1971, n. 816, in materia di compravendita di cose
mobile corporali.
È d’uopo soffermarsi sul limite del prevedibile legato al carattere
colposo dell’inadempienza. È comunemente ritenuto che l’inadempienza
è da colpa quando non ci sia dolo (34) e non dipenda da
(34) Il dolo è generalmente inteso come volontarietà della inadempienza con la coscienza
della sua illiceità. V. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit., pp. 220, 569;
MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, I, p. 2; MAJORCA, voce Colpa

232 Scritti di Diritto Civile
caso fortuito o forza maggiore. Non è detto che l’inadempienza colposa
rimanga tale; essa, in itinere, può trasformarsi in dolosa, come
sostanzialmente prevede l’art. 96 c.p.c., e in questo caso viene meno
il limite del prevedibile.
In realtà colui che non adempie colposamente perché ad esempio
confida in certe sue ragioni, strada facendo può acquistare coscienza
della illiceità e persistere nella mora per motivi egoistici ed
emulativi, come ad esempio per sfruttare l’inadeguata sanzione dell’interesse
legale moratorio.
È nota la controversia intorno all’oggetto del prevedibile e cioè
se esso riguardi il danno e i suoi coefficienti in astratto o anche la
quantità di danno (35) .
Il risarcimento riguarderà altresì quella parte di danno che non
poteva essere evitata ex art. 1227 c.c. ricorrendo in tal caso anche
al rimpiazzo.
Passando a considerare il tipo di danno risarcibile, quello inflazionistico,
a differenza di quanto sostenuto da altri non pare indennizzabile,
per le dimensioni mondiali del fenomeno e la generale
avversione verso l’indicizzazione (36) . Ove ciò fosse accolto farebbe
del nostro Paese l’unico al mondo dove verrebbe garantita la stabilità
del potere d’acquisto interno ad ogni moneta, sia nostra sia
altrui. Né un tale danno appare indennizzabile per ragioni più ge-
civile, in Enc. del sir., s.d., ma Milano, 1962, p. 565 e bibl. cit. Utilizzando i risultati più
avanzati della dottrina penalistica, rinverrei il criterio discretivo del dolo nell’inadempienza
rispetto a quello dell’illecito civile nella «volontà di non adempiere o di ritardare
la prestazione dovuta (dolo generico) al fine di procurarsi un vantaggio ingiusto con altrui
danno (dolo specifico)». Questo dolo specifico, sinonimo di malafede, è qualcosa di
più della mera consapevolezza dell’illiceità e manca totalmente nella colpa. Si risponde,
di regole per colpa, salva la prova del dolo o del fortuito, e tuttavia, nella prassi giudiziaria
di ogni giorno, non facendosi gran conto del limite del prevedibile, si finisce per trattare
e presumere l’inadempienza come dolosa.
(35) Per la rassegna della dottrina e giurisprudenza, v. BELLINI, L’oggetto della prevedibilità
del danno, ai fini dell’art. 1225 c.c., in Riv. dir. comm., 1954, II, pp. 302 ss. Nel
senso che la prevedibilità riguardi anche il quanto di danno, v. MESSINEO, Manuale di
diritto civile e commerciale, cit., III, § 115, p. 338; BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni,
nel Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Libro quarto,
Delle obbligazioni (artt. 1218-1229-2), Bologna, 1979, sub art. 1225, p. 384, nota 8.
(36) Ogni moneta perde più o meno potere di acquisto ed è generale l’avversione all’indicizzazione,
ritenuta causa di nuova inflazione, ad es. dal rapporto Radcliff, v. RUO-
ZI, Inflazione, risparmio e aziende di credito, pp. 433, 434, 437, 483, 484, 485, 510. È
attuale la discussione, per tale motivazione, della nostra scala mobile salariale.

Scritti di Diritto Civile 233
nerali (37) , dato che il residente all’estero non risente dell’erosione
del livello dei prezzi interni di un Paese dove egli non vive, non
spende e sovente gli sarebbe anche interdetto di spendere.
Esaminiamo ora il deprezzamento di cambio come maggior
danno da mora. Esso è stato ritenuto generalmente dai giuristi
stranieri e dai nostri a proposito dell’esercizio della facultas solutionis
ex art. 1278 c.c.
È stata già anticipata anche da chi scrive l’opinione che tale
deprezzamento ipotizzi il maggior danno da mora ex art. 1224,
2° comma, c.c. In tal senso si ricorda la testuale enunciazione della
Relazione del Guardasigilli al c.c. (n. 36) sulle orme dell’art.
434 del progetto Vivante-Mortara del codice di commercio, che
conteneva un’espressa previsione al riguardo (38) . La differenza di
cambio rileverà dall’inizio della mora all’adempimento, rimanendo
fuori il risarcimento dalla scadenza all’inizio della mora,
ma ciò è da ricondursi al modo e al tempo con cui il creditore
esercita l’autotutela, con la costituzione in mora. Si è detto sopra
che, nell’inadempienza colposa, è risarcibile il danno prevedibile
e si discute se esso riguardi il danno in sé o il quanto di danno;
nel caso in esame ciò si risolve nel problema se basta potersi
prevedere che i cambi come i prezzi siano variabili in sé od anche
di quanto possano variare al massimo per approssimazione.
Il debitore a mio avviso, deve poter prevedere ex art. 1225 c.c.
non solo che il creditore avrebbe effettuato quel cambio della moneta
da lui ricevuta in quell’altra moneta, ma anche che la prima
si sarebbe deprezzata rispetto alla seconda, nonché di quanto
al massimo avrebbe potuto deprezzarsi, al di sopra del quale
una svalutazione è da ritenere imprevedibile. Si dovrà cioè tener
conto della quantità di svalutazione «attesa» dagli operatori e dai
mass-media e la previsione varia secondo che si tratti di cambi
fissi o fluttuanti. Il giudizio dovrà essere necessariamente penetrante
nelle circostanze di fatto, e si farà largo uso delle presun-
(37) VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione
dei prezzi ed ai tassi di interesse, in Riv. dir. civ., 1981, II, pp. 332 ss.; Id., Rivalutazione
monetaria o interessi di mercato?, in Foro it., 1980, I, c. 118.
(38) La relazione del Guardasigilli, al n. 36, p. 26, testualmente recita «un maggior
danno può essere risarcito (ad es. differenza di cambio nei debiti di moneta estera)».

234 Scritti di Diritto Civile
zioni; sarà così agevole presumere, ad esempio, che il creditore
con moneta legale diversa da quella pattuita, cambierà questa
nella propria e così via.
Si è visto altresì all’inizio di questo studio, che ci sono cambi per
contanti e cambi a termine. L’art. 39 c.co. testualmente richiamava
il cambio «a vista» e cioè per contanti; ciò non è più detto dall’art.
1278 c.c. anche se potrebbe opinarsi essere presupposto.
Ove si accolga la tesi che la prevedibilità riguardi anche la quantità
di danno, appare maggiormente indicativo il differenziale di
cambio sul mercato a termine, rispetto a quello sul mercato per contanti,
che è differenziale ricavato a posteriori.
Quivi l’aggio e il disaggio di una moneta rispetto ad un’altra,
tendono a coincidere col differenziale dei rispettivi interessi monetari
(39) , onde il danno da mora della moneta deprezzata tende a
coincidere con il più alto tasso di interesse della moneta in ribasso,
ponendo il problema di evitare una duplicazione di risarcimento.
Si è visto altresì sopra che il risarcimento del danno va limitato
a quello che non poteva essere evitato ex art. 1227 c.c. anche ricorrendo
ad idoneo rimpiazzo, nel qual caso esso sarebbe limitato
al suo costo. Una tipica operazione di rimpiazzo che limita il rischio
di cambio, è quella di vendere a termine una moneta, e di acquistare
pure a termine un’altra (40) .
Il discorso del ricorso al cambio a termine, per valutare i limiti
della prevedibilità e della evitabilità del danno, ha un senso pregnante
nel caso che il creditore sia aduso ad operare sul mercato dei
cambi. La internazionalizzazione degli istituti di credito, necessario
tramite delle operazioni sui cambi, mette a disposizione di schiere
sempre più vaste servizi e consulenze sempre più specializzate al riguardo.
Il discorso dovrà essere ulteriormente approfondito quanto
meno de iure condendo.
(39) KEYNES, La riforma monetaria, Milano, 1975, pp. 90 ss.; FERRO, Il mercato
dei cambi a termine, Padova, 1973, pp. 41 ss., 61 ss., 132 ss., 294 ss., 425 ss., 551 ss.
(40) Si accenna alla copertura del rischio di cambio con le varie operazioni di mercato
quali i contratti di riporto (Swap), di riporto staccato (engineered swap transation),
al contro-riporto (swap-swap), al contratto di cambi con opzione (option ex change
contract) v. HEINZ RIEHL-RODRIGUEZ, Il mercato dei cambi, Bologna, 1983, pp.
155 ss., 197 ss., 255 ss.

Scritti di Diritto Civile 235
8. – Il risarcimento del danno da mora, è infine dato dall’interesse
moratorio. Esso è chiamato a compensare il risparmio forzato imposto
dal debitore al creditore con la sua mora. Esso misura precentualmente
il deprezzamento di una quantità di una data moneta
prestata in tempo differito, rispetto alla stessa prestata a pronti:
misura cioè la utilitas temporis.
Il rendimento della moneta è dato dall’interesse nominale e non
da quello reale (41) ; questi ultimi oggi sono abbastanza generali, e tipico
è il caso odierno del dollaro mentre alcuni anni or sono gli interessi
reali erano negativi.
Vi sono diversi saggi e famiglie di saggi di interesse: quello corrente
di mercato, quello ufficiale di sconto, e così via.
Il rendimento normale è quello di mercato; sue indicazioni standardizzate,
anche se per difetto, possono individuarsi nel tasso ufficiale
di sconto, nel prime rate per gli impieghi e nel rendimento
dei titoli pubblici per il risparmio.
Un discorso a sé merita il tasso legale di interessi, ex artt. 1224,
1° comma, 1284 c.c. ancorato alla misura anacronistica del 5%. Altrove
ho individuato il maggior danno da mora ex art. 1224, 2° comma,
c.c. a proposito della moneta a corso legale, nello scarto tra esso
e quello corrente di mercato garantendo così al danaro la sua remunerazione
normale. È lecito dubitare che il saggio legale di interessi
inerisca anche alla moneta straniera (42) . Va considerato che il saggio
legale del 5%, così inadeguato per la moneta legale, appare sovente
al limite o al di sopra dell’interesse di mercato per talune monete
straniere (43) . Sembra da preferire il partito di riferirsi al rendimento
di mercato della moneta straniera o meglio a quelle espressioni
standardizzate dello stesso, come fa l’art. 83 della Convenzione del-
(41) Gli interessi reali sono dati dalla percentuale al di sopra del tasso inflazionistico
di quelli nominali.
(42) Nel senso dell’inapplicabilità del tasso legale di interesse al debito di moneta
estera, sull’art. 1231 c.c. 1865, v. ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, cit., p.
195; COBIANCHI, in Riv. dir. comm., 1922, II, p. 67; MAZZONE, op. cit., p. 170; nel
senso invece dell’applicabilità ASCOLI, op. loc. citt.; VASSALLI, op. loc. citt., PAC-
CHIONI, op. loc. citt.
(43) L’interesse nominale corrente sul franco svizzero è tutt’ora del 4,50%, sul mercato
germanico è del 5,25%, sullo yen è del 5,75%, sul fiorino olandese è del 6%, al lordo
e non al netto del tasso di inflazione.

236 Scritti di Diritto Civile
l’Aja che lo indica in un punto al di sopra del tasso ufficiale di sconto.
In tal caso anche l’interpretazione da noi offerta per la moneta
nazionale, a proposito dell’art. 1224, 2° comma, c.c., finisce per essere
omologa a quella della moneta straniera; entrambe avrebbero
in comune il rispettivo rendimento normale, durante il periodo della
mora. L’interesse compensativo ex art. 1282 c.c. sarà applicabile
anche alla moneta straniera per il periodo che va dalla scadenza dell’obbligazione
alla costituzione in mora e là dove si preferisca il ricorso
al rendimento normale della moneta straniera invece che al nostro
saggio legale: si avrà così una uniforme e razionale attualizzazione
del debito pecuniario in moneta straniera dalla scadenza al pagamento.
Si è anche detto che il differenziale di cambio comprende
il differenziale degli interessi monetari, e di ciò andrà tenuto conto,
evitando di continuare a ricorrere dopo la rivalutazione, all’interesse
della moneta in ribasso, che di solito è più alto di quella in rialzo.
9. – Un discorso a sé merita il problema delle obbligazioni in moneta
italiana con clausola di adeguamento della moneta straniera,
per il periodo successivo alla scadenza dell’obbligazione.
Esso si pone nel caso che le parti non abbiano convenuto l’operatività
della clausola di adeguamento fino al pagamento effettivo,
ma sino alla scadenza, ed è quaestio facti (44) il ricercare la volontà
delle parti.
La soluzione mi pare implicita nel fatto che si tratta di un’obbligazione
in moneta italiana per cui l’adeguamento a quella straniera
non può andare oltre il termine convenuto dalle parti (45) . Un elemento
rafforzativo in tal senso può trarsi dalla medesima conclusione
per il caso, per certi versi analogo, dell’obbligazione, con tasso
di cambio convenzionale, che pure si ferma alla sua scadenza.
Il successivo danno da mora di questa obbligazione verrà risarcito
alla stregua dei comuni criteri ex art. 1224, 2° comma, c.c.
È stato tuttavia di recente (46) , sotto l’influsso della concezione
(44) Così correttamente ASQUINI, op. cit., p. 445. Contra, QUADRI, op. cit., p. 121
ed ivi nota 35.
(45) ASQUINI, op. loc. citt.; ANDRIOLI, op. loc. citt.
(46) QUADRI, op. cit., pp. 141 ss., 152 ss. tende a risolvere la questione secondo l’automatismo
valoristico.

Scritti di Diritto Civile 237
valoristica, sostenuto che anche in questo caso il debito dovrebbe
continuare ad adeguarsi al corso di cambio della moneta straniera,
fino al pagamento.
È il caso di rilevare che esso potrebbe risultare fonte di danno per
il creditore, invece che di vantaggio per l’ipotesi di ribasso di tale
moneta di riferimento.
Mi sembra che tale soluzione e la sua logica siano da rifiutare.
Lo scritto è stato richiamato da:
G. CAMPEIS-A. DE PAOLI, Il processo civile italiano e lo straniero, Milano,
1986, p. 261, nota 39; A. NIGRA, Inadempimento di obbligazioni pecuniarie,
due motivi per riconoscere il cumulo tra interessi legali e rivalutazione monetaria,
in Foro pad., 1989, II, p. 98; V. DE LORENZI, Obbligazione, parte generale,
sintesi di informazione, in Riv. dir. civ., 1990, p. 270; U. BRECCIA, Le obbligazioni,
Milano, 1991, p. 310.
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
– «Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio, ed il maggior danno da
mora», in Foro Italiano 1989, I, 1210 e in L’Espressione Monetaria nella responsabilità
civile, Cedam 1994, p. 151.
– «A quale corso di cambio si debba prestare la moneta in facultate solutionis ex
art. 1278 c.c.», in Giurisprudenza Italiana 1989, I, 2, p. 435 e in L’Espressione
monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 159.
– «In materia di liquidazione del danno subito da uno straniero», in Foro Italiano
1989, I, 1619, 435 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile,
Cedam 1994, p. 165.
– «Se il credito di un lavoratore estero residente debba essere rivalutato ex art.
429 comma 3 c.p.c.», in Rivista Diritto Civile 1984, II, 504 e in L’Espressione
Monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 171.
– «Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera nell’attuale disciplina
di liberalizzazione valutaria», in Rivista di Diritto Civile 1992, II, p. 861, e
in L’Espressione Monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 182.

Intorno ad altri temi
del diritto delle obbligazioni

Intorno al divieto di patto commissorio,
alla vendita simulata a scopo di garanzia
ed al negozio fiduciario
1. – La decisione delle Sezioni unite ribadisce testualmente quella
precedente del medesimo collegio 1611/89 (1) . Il caso deciso è lineare
e non offre specificità di fatto, che consenta alcuna riserva
sull’inequivocità ed ampiezza del dictum, come Mariconda ebbe
problematicamente ad adombrare su quella precedente (2) .
Le Sezioni unite confermano qui il recente orientamento ini-
Da «Il Foro italiano», 1990, I, p. 205 ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni unite, 21.4.1989, n. 1907; Pres. Brancaccio, Est. Meriggiola,
P.M. Amatucci E. (Concl. conf.); Castiglione c/ Leotta: «Sono nulle perché vietate
dall’art. 2744 c.c. sia le vendite a scopo di garanzia in cui il bene è trasferito in definitiva
proprietà del creditore nel caso di mancata restituzione della somma mutuata, ma
anche le vendite in cui il bene è invece trasferito immediatamente, ma con la clausola risolutiva
nella ipotesi in cui il venditore, entro una certa data restituisca all’acquirente
l’importo convenuto (con riguardo al caso che l’acquirente sia il creditore e l’importo sia
stato precedentemente versato a titolo di mutuo). Nelle vendite a scopo di garanzia, quest’ultima
assurge a causa del contratto, in quanto il trasferimento della proprietà trova
obiettiva giustificazione nel fine della garanzia ed il versamento del danaro non costituisce
pagamento del prezzo, ma esecuzione di un mutuo. Il trasferimento del bene non integra
l’attribuzione al compratore, ma la costituzione di una posizione di garanzia innegabilmente
provvisoria nonostante le apparenze. La provvisorietà costituisce un elemento
rivelatore della causa di garanzia e quindi della diversità tra causa tipica del negozio
e determinazione causale delle parti. La vendita in se lecita e non puramente formale assume
la figura di contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.)».
(1) In Foro it., 1989, I, p. 1428, con note adesive di V. MARICONDA e F. REAL
MONTE.
(2) In Foro it., 1989, I, p. 1429.

242 Scritti di Diritto Civile
ziato da Cass. 3800/83 e dalle altre che sono seguite (3) e superano
l’isolato revirement della 7385/86 (4) . Esse concludono altresì
una lunga controversia nel senso che reputano d’obbligo l’interpretazione
estensiva dell’art. 2744 c.c. perché non trattasi di norma
eccezionale ed anzi, all’opposto, esprime «un principio comune
a molti istituti».
La pronuncia ha, nel caso in esame, particolare riguardo alle disposizioni
commissorie che si rinvengono a proposito delle c.d. garanzie
«occulte», quali sono le vendite a scopo di garanzia. Essa
conferma, in modo inequivoco, che il divieto di patto commissorio
comprende sia le vendite a scopo di garanzia, sotto condizione sospensiva,
sia quelle sotto condizione risolutiva (quali le vendite con
patto di riscatto, di retrovendita, di retroacquisto).
La diversità delle due ipotesi negoziali come delle rispettive condizioni,
è ritenuta giustamente più apparente che reale. Nel primo
caso, infatti, la vendita (e così l’acquisto) diviene definitiva alla
mancata restituzione del prestito; nell’altro, l’acquisto (e così la
vendita) lo diviene alla mancata restituzione del prezzo di riscatto
(che altro non è se non il medesimo importo mutuato).
Le Sezioni unite colgono nel segno, laddove sottolineano che le
due ipotesi sono infatti «espressive della medesima realtà».
Il dato comune ad esse è infatti costituito dalla loro funzione di
garantire il credito sino alla sua estinzione, che si verificherà alternativamente
con la solutio o la prevista cessione definitiva del
bene in garanzia.
La pronuncia afferma correttamente che le due ipotesi sono «dominate
dall’intento primario di garanzia» e che in entrambe «lo scopo
perseguito non è diverso». Partendo da codesta premessa, la corte
sottolinea che in questi casi si ha «una consapevole divergenza
tra lo scopo pratico di garanzia, voluto dalle parti, e la causa tipica
della vendita» e così questa, come tale, è da giudicarsi simulata. Si
ha qui una risposta corretta e pertinente alla lunga controversia se
(3) In Foro it., 1984, I, p. 212, con nota di MACARIO; in Giur. it., 1984, I, 1, p. 1648,
con nota di DANUSSO; in Giust. civ., 1983, I, p. 2953, con nota di AZZARITI; in Nuova
giur. civ., 1985, I, p. 97, con nota di Rocco. Tale orientamento è stato confermato da Cass.
7271/83, Foro it., 1984, I, p. 426; 3784/87, id., Rep. 1988, voce Patto commissorio, n.
4; 46/88, id., 1988, I, p. 387.
(4) In Foro it., 1987, I, p. 799.

Scritti di Diritto Civile 243
la vendita sotto condizione risolutiva (a scopo di garanzia) sia da
considerare simulata (e la simulazione sia perciò da ritenere ammissibile),
o invece sia piuttosto vera e reale e di tipo fiduciario.
Ove per avventura si dovesse rimanere ancorati all’opposto profilo
di un negozio fiduciario, comunque le enunciazioni in obiter
della decisione imporrebbero conclusioni radicalmente nuove, in
ordine al medesimo modo di intenderlo. A scorrere la parte motiva
della decisione in esame, quello che esce scosso dalle fondamenta, e
da giudicarsi del tutto improponibile, è lo schema romanistico della
fiducia cum creditore, accolto sin qui (5) .
Si ha riguardo a quel passo della decisione che qualifica «causale
e non astratto il trasferimento». La «causa» è stata – come si
è detto correttamente individuata «nel patto interno di garanzia,
voluto dalle parti», e non nella fiduciae causa, astrattamente considerata,
che induceva a svalutare il patto interno a livello di semplice
motivo (6) . La medesima proprietà, di cui si ipotizza il trasferimento,
è qui intesa come «provvisoria» e non «piena e definitiva»,
come sempre sostenuto in precedenza. In ogni caso anche
un negozio di tipo fiduciario del genere viene ritenuto, dalle Sezioni
unite, del tutto illecito e nullo, sotto il profilo della frode alla
legge ex art. 1344 c.c. (7) .
2. – Cominciamo a vedere, in modo più penetrante, quale sia il fenomeno
contemplato dal divieto di patto commissorio.
Il patto commissorio può definirsi come «l’accordo con cui il debitore
destina in proprietà definitiva del proprio creditore, a soddisfo
per compensazione (totale o parziale) del proprio debito, un
(5) G. MESSINA, Negozi fiduciari, in Scritti giuridici, Milano, 1948, pp. 1-32, 52-
101, 105-120; C. GRASSETTI, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 345; N. LIPARI, Il negozio
fiduciario, Milano, 1964, pp. 334 ss.; R. NITTI, Negozio fiduciario, voce del Novissimo digesto,
Torino, 1965, XI, p. 202; V.M. TRIMARCHI, Negozio fiduciario, voce dell’Enciclopedia
del diritto, Milano, 1978, XXVIII, p. 32; G. PUGLIESE, in Giur. Cass. civ., 1945,
II, p. 156; nonché id., 1946, I, p. 87 e in Riv. dir. civ., 1955, II, p. 1064. Nel senso della
fiducia germanistica: A. DE MARTINI, in Giur. it., 1946, 1, 1, p. 321; U. CARNEVALI,
in Dizionario del diritto privato, Milano, 1980, pp. 455 ss., e bibliografia ivi citata. In senso
critico, in genere: S. PUGLIATTI, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, pp. 298 ss.; M.
BIANCA, II divieto di patto commissorio, Milano, 1957, p. 298.
(6) GRASSETTI, op. cit., pp. 348, 353, 358-362, 363-372, 375-377.
(7) In questo senso anche G. PUGLIESE, in Giur. Cass. civ., 1946, I, pp. 87 ss.

244 Scritti di Diritto Civile
bene in garanzia per il caso di propria inadempienza, senza alcuna
previsione di stima del suo valore, sulla base di quelli correnti in tale
momento». Essa può riguardare un debito che viene assunto contemporaneamente
alla stipulazione (in continenti) o lo sia stato in
precedenza (ex intervallo). Questo ricorre sovente nell’ipotesi in cui
il debito, precedentemente sorto, venga prorogato (8) .
La convenzione commissoria riguarda necessariamente, come si è
detto, il bene costituito in garanzia del credito, e non un qualsiasi altro
bene nel patrimonio del debitore. La disposizione commissoria,
sul piano dogmatico, ha perciò carattere accessorio rispetto al vincolo
di garanzia e, in definitiva, al negozio da cui questo è sorto. Ciò appare
di tutta evidenza nel caso in cui il bene formi oggetto di pegno,
ipoteca, anticresi (c.d. garanzie palesi). La distinzione concettuale è
invece assai meno percepibile nelle c.d. garanzie occulte, quale la vendita
a scopo di garanzia, considerata da questa decisione (9) .
Occorre dire, a questo proposito, che in genere «la vendita a scopo
di garanzia» non appare manifesta, ed a maggior ragione viene
occultata la disposizione commissoria. Il negozio apparente di solito
è rappresentato da una vendita pura e semplice di un bene, dal
debitore al creditore. Sarà il quadro delle concrete circostanze in cui
si colloca la vendita, e così gli accordi interni intervenuti e la documentazione
formata dalle parti, a svelare che la vendita pura e semplice
ha carattere simulatorio e dissimula la sottostante funzione di
garanzia e la collegata disposizione commissoria. Ciò ricorre in
modo evidente laddove le parti considerino il debito ulteriormente
in vita rispetto alla vendita ed all’ipotetica compensazione con il
presunto prezzo, e calcolino per giunta, gli ulteriori interessi.
La distinzione di un negozio di garanzia e di una disposizione
commissoria è tuttavia in teoria ammissibile, sul piano dogmatico
nell’ipotesi di una garanzia occulta, ove si ipotizzino due negozi in
unico contesto e non un solo negozio.
Il carattere illecito (e non semplicemente nullo) del profilo commissorio
comporta la più ampia libertà di prova sia orale che presuntiva,
anche tra le parti, ai sensi dell’art. 1417 c.c. Il discorso ri-
(8) M. BIANCA, in Foro pad., 1958, I, p. 457, nonché id., 1961, I, p. 49, e in Riv. dir.
civ., 1987, II, pp. 117 ss. (v. anche Il divieto, cit., pp. 79 ss.).
(9) Tra i molti: BIANCA, op. ult. cit., pp. 114 ss.

Scritti di Diritto Civile 245
guarda, come risulta da questa decisione, sia le stipulazioni commissorie
sotto condizione sospensiva, sia quale sotto condizione risolutiva.
In particolare, potrà ritenersi che la vendita con patto di
riscatto ha carattere simulato e che al di sotto di essa vi è un mutuo
con patto commissorio. Le caratteristiche fondamentali della disposizione
commissoria sono in definitiva costituite:
A) dal fatto che il bene destinato a soddisfo del debito è quello
specifico in garanzia (e non già un bene qualsiasi nel patrimonio
del debitore);
B) dal fatto che tale cessione avviene senza alcuna garanzia di
una giusta valutazione del bene, con riguardo al momento in cui
esso entra definitivamente nel patrimonio del creditore (10) ;
C) infine, dal fatto che il creditore non acquista il bene in concorrenza
con altri possibili acquirenti (come teoricamente avviene
perfino nelle vendite all’asta).
Codeste circostanze delineano il pericolo che il creditore possa locupletarsi
a danno del debitore e giustificano l’interesse sociale. Si
comprende altresì perché da sempre si consideri lecito il c.d. patto
marciano (con la connessa stima del bene) (11) , e infine, come sia ritenuto
nullo anche il c.d. patto commissorio, con effetto obbligatorio,
e il suo epilogo conclusivo (12) .
3. – Passiamo ora a considerare il problema di principio concernente
quale interpretazione sia da ritenersi preferibile, problema risolto dalla
decisione in rassegna in senso favorevole a quella estensiva.
La questione si pose, sotto il precedente codice, a proposito dell’estensione
del divieto del patto commissorio dal pegno all’ipoteca
(che non era compresa). La dottrina dominante (13) e la giurisprudenza
più antica delle cassazioni regionali (14) propendevano per
(10) Significativo in questo senso l’intervento di Gianquinto, nella seduta del 4 luglio
1940, sugli artt. 690 e 691 del progetto preliminare al codice civile.
(11) U. CARNEVALI, Patto commissario, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano,
1982, XXXII, pp. 501 ss.; BIANCA, Il divieto, cit., pp. 202 ss.
(12) Tra i molti: BIANCA, op. cit., pp. 177 ss.
(13) G.P. CHIRONI, in Riv. dir. comm., 1917, II, p. 708; E. ALBERTARIO, id., 1924,
II, p. 233; E. BETTI, id., 1931, II, p. 688.
(14) Tra le molte: Cass. Roma, 15 maggio 1914, Foro it., Rep. 1914, voce Mutuo, n.
3; Cass. Napoli, 23 febbraio 1991, id., Rep. 1911, voce cit., n. 6.

246 Scritti di Diritto Civile
l’interpretazione estensiva. La Corte suprema, dopo la decisione
delle Sezioni unite del 28 luglio 1923 (15) , e Brugi (16) sostennero, all’opposto,
il partito restrittivo, sulla base del preteso carattere eccezionale
e del divieto di analogia desumibile dall’art. 4 delle preleggi
del tempo. Questa controversia si è riproposta con il nuovo codice
(che ha esteso il divieto all’ipoteca ed al patto ex intervallo) a
proposito delle vendite a scopo di garanzia. La tesi restrittiva, accolta
dalla giurisprudenza meno recente, ampliava il divieto sino a
comprendere la vendita a scopo di garanzia sotto condizione sospensiva,
ma lo escludeva nel caso di quella sotto condizione risolutiva
(17) . Il nuovo orientamento seguito alla decisione di legittimità
3800/83 e la dominante dottrina (18) si sono dichiarati, in via di
principio, favorevoli invece all’interpretazione estensiva.
Ora le Sezioni unite pongono fine alla controversia su questo
punto, affermando, senza mezzi termini, che l’interpretazione letterale
deve essere totalmente disattesa e non ha alcun fondamento.
La motivazione appare del tutto corretta. In effetti l’orientamento
restrittivo, di cui si è parlato, è contraddittorio. L’interpretazione
restrittiva poteva aver senso se il divieto fosse stato limitato
alle sole ipotesi del pegno, dell’ipoteca e dell’anticresi, ai sensi degli
artt. 1963 e 2744 c.c. Quella che si rivela priva di coerenza è l’opinione
che amplia il divieto al caso non previsto della vendita a
scopo di garanzia, sotto condizione sospensiva (così praticando
un’interpretazione estensiva), mentre ricorre a quella restrittiva per
escluderne quella sotto condizione risolutiva.
Si hanno qui due pesi e due misure totalmente ingiustificati. Le
Sezioni unite continuano ad individuare la ratio del divieto nella
duplice esigenza di tutelare la parte economicamente più debole di
fronte alla possibilità «di una coazione morale del creditore» e dal-
(15) In Foro it., 1923, I, p. 935, e in Riv. dir. comm., 1924, II, 233, con nota di
ALBERTARIO.
(16) In Riv. dir. comm., 1929, II, p. 46.
(17) Tra le molte: Cass. 6005/82, Foro it., Rep. 1982, voce Patto commissorio, n. 3;
2854/80, id., Rep. 1980, voce cit., n. 2; 1390/73, id., Rep. 1973, voce Vendita, n. 80.
(18) F. CARNELUTTI, in Riv. dir. proc., 1946, II, p. 156; BIANCA, op. loc. cit.; G.
STOLFI, in Foro pad., 1957, I, p. 767; DALMAZZO, in Riv. dir. comm., 1957, I, p. 80;
ANDRIOLI, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1955, sub art. 2744; ed in
genere gli annotatori di Cass. 3800/83, cit.

Scritti di Diritto Civile 247
l’altra di proteggere l’aspettativa alla par condicio degli altri creditori
(19) . Codesta formulazione non è stata ritenuta in passato del
tutto appagante da alcuni autori (20) . In realtà, l’ammissibilità del patto
marciano mostra come il nostro ordinamento si preoccupi, in senso
molto relativo, di proteggere, in questa sede, la par condicio (21) .
L’investigazione della ratio va ulteriormente approfondita. In particolare,
si pone il problema di individuare quella ratio, le cui ultime
conseguenze non si risolvano nel negare la libertà del debitore e del
creditore di dare e ricevere cosa diversa da quella dovuta, ai sensi dell’art.
1197 c.c., e sia, anzi, conciliabile con codesta norma. Si tratta
qui di cogliere il rapporto differenziale tra cessio in solutum, in sé valida,
e patto commissorio, all’opposto, invalido.
Il discorso merita di essere ampliato.
È stato sopra osservato che la cessione commissoria riguarda solo
la destinazione, a soddisfo del credito, di quel bene che è vincolato
a sua garanzia e non di qualsiasi altro bene nel patrimonio del creditore.
Nel caso in esame, la condizione vincolata del bene limita di
fatto la possibilità di alienarlo a terzi, a maggior prezzo, perché costoro
sono resi diffidenti e disincentivati dal concorrere all’acquisto,
così che tale bene appare in partenza destinato ad avere, come inevitabile
acquirente ed «alle sue condizioni», solo il creditore.
Il nostro ordinamento, in queste condizioni, si preoccupa di preservare
al debitore sino al momento in cui disporrà del bene (eventualmente
anche a favore dello stesso creditore) le opportunità e le
chanches di realizzare in via alternativa quel bene a terzi interessati
all’acquisto. Il nostro legislatore non esclude cioè che il debitore
possa cedere quel medesimo bene ex art. 1197 al creditore, ma vieta
che possa impegnarsi in tal senso in anticipo o che addirittura lo
ceda al medesimo sia pure in linea eventuale, perché ciò equivarrebbe
a privarlo della libertà contrattuale. La libertà è qui intesa nel
senso concreto di compiere scelte alternative e non in via astratta.
La ratio del divieto può in definitiva così formularsi: la cessione
(19) F. CARNELUTTI, in Riv. dir. comm., 1916, II, pp. 887 ss.
(20) Si è osservato correttamente che, ai fini del patto commissorio, è irrilevante il fatto
che il valore del bene sia superiore al prestito e che in concreto si abbia approfittamento
del creditore in danno del debitore, che potrebbe ricorrere al rimedio ex art. 1448 c.c.
(21) Il patto marciano legittima il soddisfacimento preferenziale del singolo creditore
a scapito della par condicio.

248 Scritti di Diritto Civile
del bene in garanzia al creditore deve essere espressione inequivoca
di una volontà libera ed il debitore non deve essere privato sino all’ultimo
della possibilità di vendere tale bene a terzi. Il creditore può
rendersene cessionario in linea di massima esclusivamente sulla
base di una stima.
La motivazione delle nostre Sezioni unite, a questo riguardo, è
quanto mai penetrante e coglie nel segno laddove giustifica la tutela
legislativa con l’esigenza di evitare che il proprietario-debitore sia
«privato della libertà di contrattare». In questo senso il divieto si
pone come conferma e presidio della libertà contrattuale e della medesima
proprietà.
La motivazione delle Sezioni unite appare penetrante anche laddove
ritiene il principio «comune a molti istituti». In linea generale,
infatti, si ricava dal nostro sistema un disfavore nei confronti dell’assegnazione
che prescinda dalla stima del bene. Così, l’art. 2798
c.c. prevede l’assegnazione del bene in pegno al creditore esclusivamente
«secondo la stima da farsi con perizia e secondo il prezzo corrente,
se la cosa ha un prezzo di mercato».
Così, nell’esecuzione forzata, l’assegnazione del bene pignorato
è ammessa solo dopo la diserzione del primo incanto e sempre
ad un valore minimo vincolato a quello di base della vendita,
malgrado che il nuovo incanto si terrà a qualsiasi offerta (artt.
506, 538, 2° comma, 536, 2° comma, c.p.c.). Parimenti, l’assegnazione
di un immobile è contemplata solo dopo l’esito negativo
della vendita e ad un prezzo vincolato a quello di stima (artt.
588 e 589 c.p.c.). Nel medesimo senso depone, in particolare, la
disciplina della cessione dei beni ai creditori. Essa è ipotizzata,
da noi, solo come cessione pro solvendo e non pro soluto, dove i
creditori sono titolari di poteri di amministrazione e liquidazione
(artt. 1977-89 c.c.) con il controllo del debitore, al quale compete
in ogni caso un eventuale residuo attivo (artt. 1982-83 c.c.).
Il diritto di espropriare i beni ceduti continua ad appartenere agli
altri creditori anteriori. Per concludere, a questo punto, si comprenderà
che il nostro ordinamento proibisce qualsiasi patto o
atto con cui si destina preventivamente il bene, oggetto di garanzia,
all’eventuale soddisfo del creditore, perché intende tutelare
la residuale libertà del proprietario debitore di disporre dello
stesso. Si rileverà altresì come sia del tutto irrilevante la circo-

Scritti di Diritto Civile 249
stanza che tale disposizione sia subordinata a condizione sospensiva,
piuttosto che risolutiva.
4. – Nel contesto sopra descritto, si deve riconoscere che la vendita
a scopo di garanzia configura un’ipotesi oltremodo significativa di
disposizione commissoria vietata. In effetti, essa sottrae il bene al
potere dispositivo del proprietario-debitore, costituendolo in una
sorta di pegno atecnico del creditore e nel contempo lo destina anticipatamente
a soddisfo della sua ragione di credito. A questo riguardo
poco conta che la disposizione sia subordinata a condizione
sospensiva o risolutiva. Sotto un certo aspetto, quest’ultima ipotesi
rientra a maggior titolo nel divieto, perché quivi la libertà residuale
del debitore di disporre del bene è ancora minore dell’altra ed il
bene viene «da subito», considerato di proprietà del creditore e destinato
al soddisfo eventuale della sua ragione creditoria. In quest’ordine
di idee, poco conta – come si è detto all’inizio – che l’alienazione
commissoria venga ipotizzata sul piano dogmatico come
negozio fiduciario «fiducia cum creditore», invece che come contratto
innominato proibito. Non può dedursi dall’eventuale qualificazione
fiduciaria (intesa in senso romanistico piuttosto che germanistico
e viceversa) (22) alcuna giustificazione di validità di un negozio
comunque illecito ai sensi dell’art. 1344 c.c. In questo senso
non ha neppure pregio la ricerca se la vendita con patto di riscatto,
a scopo di garanzia, mascheri in realtà una disposizione commissoria
vietata sotto condizione sospensiva (23) . Entrambe le ipotesi sono
vietate. Esse hanno, del resto, in comune la «mancanza di un prezzo»,
lo «scopo di garanzia», mentre la proprietà definitiva viene acquisita
dal creditore solo a seguito della mancanta restituzione dell’importo
a suo tempo corrisposto.
Le Sezioni unite a ragione affermano che in codesto tipo negoziale
«il versamento non costituisce pagamento del prezzo, ma l’esecuzione
di un mutuo, mentre il trasferimento del bene è l’atto costitutivo
di una garanzia innegabilmente provvisoria e suscettibile
di evolversi, a seconda che il debitore adempia o non restituisca la
somma ricevuta».
(22) PUGLIESE, in Giul. Cass. civ., 1946, Il, pp. 87 ss.
(23) BIANCA, in Foro pad., 1958, I, p. 456.

250 Scritti di Diritto Civile
Sotto un altro angolo visuale le decisioni della Suprema corte offrono
all’interprete un chiaro elemento diagnostico per distinguere
la disposizione commissoria sotto condizione risolutiva, vietata dalla
legge, dalla vendita con patto di riscatto, in sé lecita e valida ex
artt. 1500 ss. c.c. Trattasi qui di vedere se la vendita con patto di
riscatto abbia, o meno, uno scopo di garanzia, perché in questo caso
devesi concludere per il carattere commissorio del negozio e la sua
conseguente illiceità.
5. – È il caso ora di offrire un contributo di approfondimento intorno
alla complessa problematica sviluppatasi in passato intorno
alla vendita con scopo di garanzia.
Il fatto che questo negozio, comunque qualificato sul piano dogmatico,
sia stato ritenuto dalle nostre Sezioni unite in ogni caso illecito
e nullo, toglie praticamente tutto il valore alla disputa. Che
rilievo può avere la diversa classificazione teorica di un negozio comunque
illecito?
Vediamo tuttavia, per completezza di discorso, di che si tratta.
La vendita con scopo di garanzia è realizzabile mediante l’impiego
di un negozio simulato di vendita al fine di realizzare, nell’immediato,
una funzione di garanzia e, quindi, al verificasi dell’inadempienza,
una cessione definitiva.
Cominciamo a vedere quale sia il significato da attribuirsi a codesta
espressione di «garanzia». Devesi anzitutto escludere che il creditore
rilevi, da codesta «garanzia», un diritto di prelazione nei confronti
degli altri creditori, che continueranno a poter agire esecutivamente
su quel bene, in ragione del proprio diritto e della propria
prelazione. Il creditore non ha, cioè, alcun diritto reale di garanzia o
di prelazione, nella comune accezione nei confronti dei terzi. Di per
sé, tale garanzia non attribuisce al creditore neppure il potere di alienare
il bene e, tantomeno, di soddisfarsi sullo stesso, se non in forza
di uno specifico mandato, con obbligo di rendiconto (24) . La prelazione
di cui il creditore potrà fruire nei confronti dei terzi è di mero
fatto, nel limite in cui costoro scambieranno la proprietà apparente
per reale e si asterranno dall’aggredirlo in executivis. Ciò dipende in
(24) La mancanza dell’obbligo del rendiconto lo trasformerebbe in patto commissario.

Scritti di Diritto Civile 251
buona parte – è stato a suo tempo rilevato (25) – dalla segretezza delle
parti in ordine a codesta apparenza. In questo senso si parla correttamente
di «garanzia occulta».
La garanzia contemplata nel nostro caso, a favore del creditore,
si rivolge sostanzialmente nei confronti del debitore proprietario, al
quale vuole impedire di disporre del bene, così sottraendolo al diritto
di pegno (in senso atecnico) proprio di ogni creditore su ogni bene
del debitore e cioè a generica garanzia correlata alla responsabilità
illimitata ex art. 2740 c.c. Si vuole sottrarre quel bene al potere del
proprietario debitore di disporre in pregiudizio del creditore o quantomeno
di rendere estremamente difficile la sua realizzabilità.
Il termine garanzia in definitiva, come fu a suo tempo rilevato (26) ,
viene qui impiegato nel significato di «garanzia in senso economico
o pregiuridico», e più propriamente di «misura cautelare».
Essa pare ipotizzare una forma anomala di sequestro convenzionale
di tipo conservativo, invece che giudiziario, ai sensi degli artt.
1798 ss. c.c. (27) . Codesto negozio non è da reputarsi, di per sé, vietato
finché si limita a prevedere il sorgere del vincolo cautelare e non
contempla anche la cessione della proprietà del bene al creditore,
nella quale si concreta la disposizione commissoria.
Tale negozio non appare tuttavia ammissibile nel nostro ordinamento,
perché esso non prevede la custodia da parte del creditore,
ma solo di un terzo ex art. 1798 c.c.
L’attuazione di un vincolo di garanzia di tale genere (nel senso
di cautela) può conseguirsi in astratto attraverso la disintestazione
del bene dal debitore proprietario e la sua intestazione al creditore.
È il caso dell’impiego della fiducia germanistica (28) , coordinata ad
un mandato anche nell’interesse del creditore e perciò irrevocabile
ai sensi dell’art. 1723, 2° comma, c.c. o più genericamente ad un
accordo di ritenzione lato sensu (29) .
(25) BIANCA, Il divieto, cit., pp. 114 ss., 243 ss.
(26) PUGLIATTI, op. cit., pp. 306 ss.
(27) NICOLETTI, in Giust. civ., 1969, I, p. 1226; Cass. 3252/57, Foro it., Rep. 1957,
voce Sequestro, n. 79.
(28) Ciò è praticabile nel caso di intestazioni fìduciarie di partecipazioni societarie.
(29) BETTI, op. cit., p. 705, accenna ad una ritenzione convenzionale in genere. Essa
viene ritenuta illecita per contrarietà al patto commissorio, a mio avviso erroneamente, da
W. D’AVANZO, Ritenzione, voce del Novissimo digesto, Torino, 1969, XVI, pp. 68, 172 ss.

252 Scritti di Diritto Civile
Il trasferimento della sola intestazione (o proprietà formale)
del bene dal debitore al creditore nei confronti dei terzi è ammessa
dal nostro ordinamento limitatamente ai titoli, alle quote
societarie ed ai titoli di credito dalle leggi 23 novembre 1939,
n. 1966 e 13 aprile 1987, n. 148 sulle società fiduciarie. In questo
caso la proprietà economica o sostanziale (30) resta al debitore.
Il trasferimento della mera legittimazione formale dal debitore
al creditore dei titoli sopra riferiti può assolvere ad una
funzione di garanzia pura e semplice. In questo caso esso, di per
sé, non rientra nell’ambito del divieto del patto commissorio,
purché il suo impiego si limiti a codesta funzione di garanzia e
non si estenda alla cessione della proprietà economica o sostanziale
del bene.
Quando, all’opposto, quest’ultima evenienza dovesse verificarsi,
si avrà un’ipotesi molto diversa, e cioè un’intestazione a titolo di garanzia,
e la cessione definitiva, vale a dire un patto commissorio.
Con riguardo ai titoli di cui si è detto, ciò accadrà allorquando non
venga effettuata semplicemente la girata o il transfert sul libro soci,
ma venga trasferita la proprietà piena (e cioè anche economica) a
mezzo di fissato bollato di vendita dal debitore al creditore ed a soddisfo
del credito. Tale negozio realizza un patto commissorio vietato,
non diversamente da ogni altra ipotesi di vendita con scopo di
garanzia di cui parleremo ora.
6. – Quello che non è attuabile nel nostro ordinamento è l’intestazione
fiduciaria, a fine di garanzia, di un immobile dal debitore
al creditore.
Ciò non può, a maggior ragione, verificarsi attraverso un negozio
che realizzi una fiducia cum creditore, in senso romanistico (31) .
A dir poco, codeste cessioni fiduciarie non sono trascrivibili sugli
immobili perché esulano dal numerus clausus delle ipotesi di cui al-
(30) CARNEVALI, op. loc. cit.; CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari, Padova,
1933, p. 85. La distinzione è abituale nella giurisprudenza germanica e svizzera, dove
il negozio è assoggettato alle regole del mandato e dove i conti fìduciari non vengono
portati in bilancio.
(31) Da una ricerca eseguita non esiste traccia di trascrizioni nei registri immobiliari
dei negozi fìduciari o di decisioni al riguardo. Quelle teoricamente favorevoli alla loro ammissibilità
non si spingono a sostenerne anche la trascrivibilità.

Scritti di Diritto Civile 253
l’art. 2643 c.c. (32) e anche di quelle identificabili per l’analogo effetto
sulla base dell’art. 2645 c.c. (33) .
Entrambe, non essendo trascrivibili, non possono in definitiva
procurare la disintestazione dell’immobile dal proprietario debitore
e la sua intestazione al creditore. Esse non possono cioè assolvere
ad una funzione di garanzia, sia pure nel senso cautelare
sopra indicato.
Tanto meno sono trascrivibili nella loro essenza di negozi dissimulati.
In passato, la vendita sotto condizione risolutiva (con patto
di riscatto, di retrovendita o di retro acquisto) a scopo di garanzia
è stata riguardata come un caso di cessione fiduciaria di tipo
romanistico. Sotto questo profilo, si è posto l’accento sull’esuberanza
del mezzo rispetto allo scopo, sul fatto che sarebbe vera e
reale e non suscettibile di essere simulata, che darebbe luogo ad un
contratto innominato a causa astratta (fiduciae causa) dove il patto
interno costituirebbe un semplice motivo, sostanzialmente privo
di rilievo (34) . Codesta qualificazione dogmatica non è a mio
modo di vedere accettabile e la medesima fiducia romanistica non
pare ammissibile nel nostro ordinamento.
Il discorso sopra riferito, del resto, si risolve in una petizione di
principio, laddove parte dalle premesse indimostrate che tratterebbesi
di una vendita con patto di riscatto effettiva e non simulata e
che inoltre sarebbe valida perché realizzerebbe una fiducia romanistica,
ammissibile nel nostro ordinamento.
In realtà, l’opinione che la simulazione ripugni alla vendita con
patto di riscatto è da rifiutarsi, perché qualsiasi negozio può essere
simulato (35) . Occorre quivi indagare, in altri termini, se le par-
(32) In tal senso, tra i molti, PUGLIATTI, op. cit., pp. 302 ss.
(33) G. MARICONDA, La trascrizione, in Trattato diretto da RESCIGNO, 19, Torino,
1986, pp. 100 ss.
(34) In questo senso e per l’ammissibilità del negozio fiduciario, con le caratteristiche
indicate, nel nostro ordinamento: Cass. 5663/88 Foro it., 1989, I, p. 101; 560/85, id., Rep.
1987, voce Contratto in genere, n. 295; 6423/84, id., Rep. 1985, voce Simulazione civile,
n. 8. Per l’esecuzione specifica del pactum fiduciae è Cass. Sez. Un., 6478/84, id., 1985,
I, p. 2325, con nota di MAZZIA. Non si condivide codesto orientamento privo di supporti
legislativi e – a mio modo di vedere – superato dalla decisione in rassegna.
(35) Si incorre nell’opposto errore laddove si reputa il lease-back equivalere al patto
commissorio. Infatti, quivi la stima del bene acquistato, il tipo professionale svolto dalle
società di leasing, la mancanza di una causa credendi non autorizzano la generalizzazio-

254 Scritti di Diritto Civile
ti nei rapporti vicendevoli non abbiano voluto né comperare né
vendere, ma solo garantirsi. Un accordo a due, del resto, non può
metter capo ad un’interposizione reale, ma solo a quella fittizia.
Devesi all’evidenza escludere che un negozio simulato possa produrre
quei medesimi effetti che nascerebbero dallo stesso, se fosse
vero e reale. A questo contraddittorio risultato approda invece
l’opinione che lo inquadra nell’ambito della fiducia di tipo romanistico.
Si deve perciò ammettere, invece, con coerenza, che il simulato
venditore può rivendicare il bene, i suoi creditori lo possono
espropriare, la sua eventuale massa fallimentare lo può acquisire
sotto pena di bancarotta fraudolenta (artt. 216, 1° comma,
n. 1, e 3° comma, legge fallimentare).
La decisione delle nostre Sezioni unite mostra di essere in questo
ordine di idee nel passo motivo in cui osserva che nella vendita con
patto di riscatto, a scopo di garanzia, si ha una consapevole divergenza
tra l’intento primario delle parti e la causa tipica della vendita
(36) . È quanto affermarne il carattere simulato.
La novità di maggior pregio di questa decisione – a mio modo di
vedere – ricorre proprio laddove essa liquida la fiducia romanistica
nei suoi aspetti caratterizzanti. Si ha riguardo a quei passi che considerano
il trasferimento del bene come causale e non astratto (o fiduciae
causa) ed il patto interno tra le parti come causa del negozio
e non suo semplice motivo (37) . Assume rilievo altresì l’altro passo,
dove si esclude che possa aversi qui una cessione definitiva della
proprietà piena, di tipo analogo alla mancipatio romanistica,
mentre al più, e all’opposto, è ipotizzabile quello di una proprietà
ne di una tale conclusione. Ciò non esclude che possa aversi, con riguardo a specifiche circostanze
di fatto, patto commissorio.
(36) Per tale profilo: E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1943,
pp. 248 ss.
(37) Il negozio fiduciario, ammesso dall’ordinamento svizzero, è stato giudicato causale
(causa mandati), dal Tribunale federale svizzero, con decisione 13 luglio 1973 che
annullava quella 21 settembre 1971 del Tribunale di Lugano in causa Fallimento Banca
Vallugano e ha superato l’opposto orientamento favorevole all’astrattezza. Di recente,
in Italia, è stato introdotto l’art. 30 D.L. 2 marzo 1989 n. 69, convertito nella legge
27 aprile 1989 n. 151, che assoggetta ad imposizione fiscale a carico del fiduciante le
proprietà fiduciarie, intestate ad altri. Ciò costituisce l’ultimo argomento in più contro
la fiducia romanistica.

Scritti di Diritto Civile 255
provvisoria (38) . L’unica fiducia ammissibile, nel nostro ordinamento,
limitatamente ai casi in cui essa è consentita, e con sicura esclusione
dei beni immobili, resta in definitiva quella concernente la titolarità
formale (e cioè la fiducia di tipo germanistico).
7. – Dopo questa digressione, torniamo al discorso concernente la
vendita a scopo di garanzia di un immobile.
Perché si abbia a produrre la disintestazione dal proprietario debitore
e la sua intestazione al creditore, è giocoforza ricorrere ad un
negozio apparente che sia trascrivibile, la cui forma più usuale è la
compravendita simulata. Essa però, perché simulata, è destinata a
non produrre, in teoria, alcun effetto traslativo e così la proprietà
resta al venditore ed il creditore non ne diviene proprietario.
La simulazione e la conseguente mancanza di effetti richiedono
tuttavia del tempo per essere consacrata da un giudicato; nel
frattempo il proprietario-debitore ha «le mani legate» e non è libero
di disporre del bene nei confronti dei terzi. Tale situazione
rientra nell’ambito della ratio che è alla base del divieto del patto
commissorio.
Oltre a codesta situazione cautelare di mero fatto, perché possa
aversi una fattispecie di patto commissorio occorre anche che le parti
siano d’accordo altresì in un’eventuale cessione definitiva del bene
al creditore e a soddisfo del credito. Tale cessione è virtualmente
compresa nella vendita a scopo di garanzia e la disposizione, sia pure
eventuale, del bene al creditore deve presumersi sino a prova contraria.
La vendita «maschera perciò una disposizione commissoria»,
che può provarsi ex art. 1417 c.c. Essa in effetti è preordinata alla
compensazione con il credito, garantito dall’intestazione cautelare e
non allo scambio del bene contro un prezzo. Anche sotto questo profilo
la vendita, nella sua parte dispositiva, è apparente e dissimula
un patto commissorio. Quel che non è certamente ipotizzabile, nel
nostro caso, è un negozio indiretto, perché si impiegherebbe un negozio
simulato, come mezzo, in vista di uno scopo ulteriore (39) .
(38) Sulla proprietà provvisoria, M. ALLARA, La proprietà temporanea, in Il circolo
giuridico, 1930, pp. 69 ss.; U. NATALI, La proprietà, Milano, 1962, pp. 145-154; PE-
LOSI, La proprietà risolubile, Milano, 1975.
(39) Il negozio indiretto presuppone che il negozio-mezzo sia vero e non simulato.

256 Scritti di Diritto Civile
Tirando le somme, a questo punto, non può non concludersi che
il negozio mascherato dalla vendita a scopo di garanzia, sia essa subordinata
a condizione sospensiva o risolutiva, nella sua fisionomia
unitaria (assorbente cioè della funzione di garanzia e di quella satisfattiva)
è costituito proprio e per l’appunto dal patto commissorio
di cui alla fattispecie vietata dall’art. 2744 c.c. e alla stregua della
ratio sopra individuata.
Lo scritto è stato richiamato da:
L. BARBIERA, Codice civile commentato, Giuffré, 1991, p. 237, p. 247 (dove
dissente dalla mia tesi della inapplicabilità di negozi fiduciari agli immobili);
C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, Torino 1993, I, p. 686, nota 15; G. GIT-
TI, Diritto del patto commissorio ecc., in Riv. trim. Dir. e proc. civ., 1993, I, p.
461, nota 9.

Se ed entro quali limiti
la Fideiussione Omnibus sia invalida
1. – Ancora una volta la Corte di Cassazione ribadisce in modo categorico
la validità della fideiussione omnibus.
A fronte di tanta certezza, permane tuttavia una vasta area di
perplessità, dimostrata dalla frequenza sempre maggiore onde la
questione è sollevata. Ciò dipende dal fatto che lo stato delle opinioni
non sembra, a mio sommesso avviso, dei più soddisfacenti; ed
al di là della contrapposizione di tesi radicali, l’argomento merita
nuovi approfondimenti e più penetranti riflessioni. È auspicabile
che ciò avvenga nel più breve volgere di tempo, e questo scritto vuole
offrire un contributo per una rimeditazione.
Il problema viene abitualmente risolto con riguardo esclusivo
alla attività bancaria, alle garanzie ed alla fiducia che queste imprese,
animatrici di sviluppo economico, suscitano. Ciò presenta
tuttavia un grosso limite perché il problema deve essere posto nei
suoi termini più generali e cioè chiunque sia il creditore fideiusso e
qualunque garanzia o fiducia soggettiva esso incoraggi. Si vuol dire
che il problema deve essere affrontato con riguardo al modello contrattuale
in sé, come un istituto di diritto comune e non di una par-
Da «Il Foro italiano», 1985, I, p. 507 e ss. e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.
Lo scritto annota la seguente massima:
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 31.8.1984, n. 4738, Pres. Sandulli, Est. Racchi, P.M.
Caristo (Fall. soc.); INCES c/ Credito Lombardo: «Non è nulla per indeterminatezza o indeterminabilità
dell’oggetto la fidejussione prestata genericamente a favore di una banca
(c.d. fidejussione omnibus) a garanzia di qualsiasi obbligazione presente e futura del
debitore garantito. Non è nullo il contratto di fidejussione omnibus che preveda la rinunzia
del fidejussore alla decadenza ex art. 1957 c.c.».

258 Scritti di Diritto Civile
ticolare categoria di imprese. Dalla specificità di certe motivazioni,
viene il sospetto che la soluzione potrebbe essere diversa se il creditore
garantito fosse un soggetto qualsiasi. E ciò non sarebbe né giusto
né coerente.
2. – I principali tratti distintivi della fideiussione omnibus sono dati
dal fatto che essa garantisce in via illimitata qualsiasi credito non
solo presente, ma anche futuro, non solo diretto, ma anche indiretto,
nei confronti di un dato debitore, anche per fideiussioni da lui
prestate, in futuro a favore dello stesso creditore a garanzia di terzi.
Un’ulteriore nota caratteristica è data dal fatto che il garante dispensa
preventivamente il creditore dai doveri di prudenza e di diligenza
impliciti negli artt. 1956 e 1957 c.c. e dal medesimo dovere
di informativa.
Il dato che più colpisce è che il fideiussore si assume in tal modo
qualsiasi rischio di ogni entità che il creditore anche in futuro voglia
fargli correre, col far credito al debitore senza alcun suo consenso
o autorizzazione (1) .
Un tal aspetto non sembra superabile con l’argomento adombrato
da questa o da altre pronunzie che il fideiussore sovente è interessato,
in via diretta o mediata, al credito ottenuto dal debitore.
È una forzatura il ravvisare un perenne sodalizio di interessi così
da giustificare una permanente comunanza di sorti, peraltro a senso
unico, del garante e del debitore garantito, nel caso in cui egli
presti fideiussione per vincolo di coniugio (2) , di parentela o di amicizia
(3) o di chi sia socio non totalitario e sovente neppure amministratore
di una società di capitali (4) . E pur laddove il garante sia
(1) Così anche G. STOLFI, In tema di fideiussione generale, in Riv. dir. civ.,
1972, I, pp. 529 ss.
(2) Sul punto v. rassegna in RASCIO, Fideiussione «omnibus», in Dizionario del diritto
privato, a cura di N. IRTI, Diritto civile, Milano, 1980, I, pp. 389 ss. Con riferimento
alla fideiussione prestata da un coniuge: Cass., 15 gennaio 1973, n. 118, Foro it., Rep.
1973, voce Fideiussione, n. 4.
(3) Con riguardo ad un genitore: Cass., 11 ottobre 1960, n. 2647, Foro it., Rep. 1960,
voce Fideiussione, n. 19, per esteso in Banca, borsa, ecc., 1960, II, p. 506; ed invece ad
una sorella: Trib. Firenze, 17 dicembre 1962, Foro it., Rep. 1963, voce cit., n. 21.
(4) Il socio di minoranza sovente non decide e non è neppure informato, anche se fideiussore.
Con riguardo alla fattispecie: Cass. 28 aprile 1975, n. 1631, Foro it., Rep. 1975,
voce Fideiussione, n. 15.

Scritti di Diritto Civile 259
socio ed amministratore, non è detto che egli rimanga tale nel corso
della evoluzione del rapporto garantito, né che vi sia sintonia di
interessi o che il meccanismo garantisca alla volontà manifestata
nell’interesse della società debitrice, di tenere qualche conto del
suo contrario interesse di garante, dato che l’antagonismo di interessi
è nelle cose. In genere non è una buona regola l’indulgere a
trasformare la responsabilità limitata dei soci in quella illimitata
così da snaturare l’essenza della moderna società di capitali (5) . Ad
una conseguenza del genere di quella sovra accennata non è neppure
adeguato rimedio la facoltà di recesso dalla fideiussione, perché
sino a tale momento il garante risponderà di ogni ampliamento
del rischio, nel frattempo intervenuto, e sovente alla revoca consegue
l’effetto controproducente di essere subito chiamati a restituire,
senza dilazione, le somme mutuate. È immaginabile come il
garante, di fronte ad una tale angosciosa prospettiva, si induca a
lasciare le cose come stanno, ed a correre anche gli ulteriori rischi
che il creditore riterrà di fargli correre, dato che egli è ormai arbitro
delle sue sorti.
3. – La validità del negozio è valutata in genere ed anche da questa
decisione sotto illimitato profilo di una eventuale nullità per l’indeterminabilità
o meno dell’oggetto ex art. 1346 c.c. e del carattere
potestativo o meno del potere del creditore garantito, di ampliare il
rischio coperto dal fideiussore (6) .
(5) Ciò è assai meno apprezzabile rispetto a quella dei soci di una società di persone,
che è illimitata verso tutti i creditori e non verso alcuni, quali le banche, come nel nostro
caso. Quivi poi tutto si risolve in una gara contro il tempo a garantirsi una anteriorità cronologica
in fatto di ingiunzioni e di iscrizioni ipotecarie, salvo poi il cercare di strappare
una estensione di garanzie, sotto minacce di fallimento e di revoche.
(6) La decisione in epigrafe conferma la sentenza della Corte d’appello di Milano in
data 23 1982, che riformava a sua volta Trib. Milano 6 settembre 1979, e cioè la decisione
rimasta isolata che aveva dichiarato nulla la fideiussione omnibus. Si ribadisce
cioè la validità di questo tipo di fideiussione, nel segno della giurisprudenza consolidata:
Cass., 5 gennaio 1981, n. 23, Foro it., 1981, I, p. 704; 27 gennaio 1979, n. 615, id.,
Rep. 1979, voce Fideiussione, n. 8; 1631/75; 6 febbraio 1975, n. 438, id., Rep. 1975,
voce cit., n. 17, fra le molte. Sull’argomento in dottrina: FRAGALI, Fideiussione, voce
dell’Enciclopedia del diritto, Milano, 1968, XVII, pp. 346 ss.; Id., in Commentario a
cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1962, sub artt. 1936, 1959; Id., La fideiussione
generale, in Banca, borsa, ecc., 1971, I, p. 321; RAVAZZONI, La fideiussione,
Milano, 1967; Id., Fideiussione, voce del Novissimo digesto, Torino, 1961, VII, p. 274;

260 Scritti di Diritto Civile
È data per scontata, da questa sentenza come da altre, la validità
dalla dispensa del creditore dai limiti ex artt. 1956 e 1957
c.c. e dagli impliciti doveri di prudenza e diligenza, su cui ci soffermeremo
oltre.
La fideiussione omnibus sarebbe in ogni caso legittima, secondo
la decisione, anche sotto il diverso profilo di contratto autonomo
di garanzia, di cui viene ribadita l’ammissibilità nel nostro
ordinamento.
Per seguire l’ordine di questi discorsi, cominceremo da quello
relativo alla determinabilità dell’oggetto. La corte, dopo aver detto
che può prestarsi garanzia per debiti futuri ex art. 1938 c.c.,
afferma esattamente che tuttavia questi devono essere, se non determinati,
almeno determinabili. Ciò si traduce nella determinabilità
del rischio altrui che il garante assume a proprio carico e da
cui il garantito vuol essere manlevato, ed in cui consiste più propriamente
l’oggetto di questo, come di ogni negozio di garanzia.
Non è dubbio, infatti, che il rischio per inadempienza dei debiti
futuri, debba essere determinato o determinabile, al pari di questi
ultimi: anche nell’assicurazione e persino nel gioco, il rischio
non è mai indeterminabile (7) .
La corte afferma correttamente che codesti debiti futuri, del cui
rischio per inadempienza si tratta, devono essere determinabili in
base ad un criterio preventivamente convenuto dalle parti, e capace
«di individuare in modo rigorosamente oggettivo il rapporto obbligatorio
principale». Un esempio nel campo dell’attività bancaria,
al riguardo, è dato dalla fideiussione prestata a garanzia di una linea
di credito ancora da concedere e tuttavia in corso di istruttoria
sulla base di una domanda già avanzata. Il credito quivi è futuro,
perché sorgerà solo dopo la concessione del credito ed il suo utiliz-
RESCIGNO, Il problema della validità delle fideiussioni cosiddette «omnibus», in Banca,
borsa ecc., 1972, II, p. 92; STOLFI, cit.; DE MARCO SPARANO, La fideiussione
bancaria, Milano, 1978; SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, Padova, 1977;
RASCIO, cit.; MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, in Dizionari, cit., Diritto
commerciale, Milano, 1981, III, p. 379; PORTALE, Fideiussione e «Garantieverlrag»,
in Le operazioni bancarie, Milano, 1978, II, p. 1054.
(7) Così J. HUIZINGA, Homo ludens, Torino, 1982, p. 60; VALSECCHI, Il gioco e la
scommessa, Milano, 1954, pp. 30-32; V. SALANDRA, in Commentario a cura di Scialoja
e Branca, Bologna-Roma, 1966, sub art. 1898, pp. 264 ss.

Scritti di Diritto Civile 261
zo, e tuttavia è oggettivamente determinabile con riferimento alla
domanda, che fungerà anche da massimale.
Ma può dirsi tale un generico rinvio non si sa a quali crediti, per
quali fidi, che saranno domandati e concessi in futuro, di cui si ignora
tutto e cioè se, quando e per quali importi interverranno come
nel caso della fideiussione omnibus?
La corte, in linea con il suo costante orientamento, ha risposto
affermativamente, col dire che «l’oggetto della fideiussione quanto
ai debiti futuri è quivi determinabile appunto per relationem, con
riferimento cioè all’oggetto delle obbligazioni che saranno assunte
verso la banca dal debitore garantito» (8) . In codesto ordine di idee,
a mio modo di vedere, non può concordarsi. Un generico rinvio «a
tutte le obbligazioni che sorgeranno a carico del debitore principale»
non può costituire invero un criterio di determinazione per relationem.
Si tratta di un rinvio in bianco a debiti futuri che sono
chiamati a determinare se medesimi e perciò di una petizione di
principio bella e buona. La decisione assume poi, ad elemento di riferimento
per la determinabilità di codesto debito futuro (e del rischio
della sua inadempienza assunta a proprio carico dal garante),
il contenuto del negozio giuridico da cui il predetto debito deriva.
Un primo rilievo concerne il momento in cui codesta determinabilità
deve ricorrere. Non pare dubbio che sia il debito sia il rischio
devono essere determinabili al presente, cioè ncl momento in cui si
presta la garanzia (ora per allora) e non esserlo al futuro e quando
verrà in essere il negozio, con quel contenuto, da cui sorgerà quel
debito e quel rischio (allora per allora).
Codesto requisito deve cioè ricorrere al presente, quando si presta
la garanzia e non in futuro, quando essa opererà (arg. ex artt.
1225, 1346, 1467 c.c.) (9) .
Il torto del corrente modo di vedere è quello di intendere la determinabilità
come un mero giudizio a posteriori, per cui essa ricorre
sempre, e non invece come un giudizio di prognosi postuma
(8) Tra le molte, Cass., 4 marzo 1981, n. 1262, Foro it., Rep. 1981, voce Fideiussione,
n. 15; Cass. 23/81 e 615/79, dove il concetto di determinabilità è così sfumato
da scrivere che «occorre sia in qualche maniera (sic!) determinato il limite dell’obbligazione
stessa».
(9) Così anche STOLFI, cit., pp. 532, 533, 534, 537.

262 Scritti di Diritto Civile
ex antea (cioè riferita alla conclusione del contratto di garanzia)
come deve essere. Si vuol dire che l’operazione di determinazione
per relationem sarà formulata dopo, ma la determinabilità deve ricorrere
prima, com’è il caso di ogni giudizio di prognosi. Una determinabilità
solo a posteriori è irrilevante e non significante. Sotto
questo riguardo, i debiti futuri determinabili solo in futuro, con
riferimento a negozi che verranno in essere anche a livello di ipotesi
solo in futuro, non possono dirsi determinabili al presente (10) .
Un ulteriore rilievo è dato dal fatto che ben può ammettersi, a
criterio di determinazione della prestazione vicaria di quella prevista
come inadempiuta dal debitore, il contenuto ipotetico del futuro
negozio collegato, che è fonte del debito principale, sempre che
si tratti di ipotesi concreta, specifica, non sul vago né sull’indeterminato,
come tale preventivamente convenuta dalle parti medesime
del contratto di garanzia.
L’oggetto della fideiussione deve altrimenti reputarsi indeterminabile
se lo è al presente la ipotesi del contratto collegato a cui si fà
riferimento (11) .
Non si vede, diversamente opinando, a cosa finisca per ridursi
quel criterio preventivamente convenuto dalle parti ritenuto capace
di «individuare in un modo rigorosamente oggettivo» il rapporto
obbligatorio principale.
La corte, varcata la soglia, si spinge tanto oltre nel campo dell’indeterminabile,
da scrivere testualmente: «il concetto di determinabilità
della garanzia non comporta implicazioni di carattere soggettivo
o psicologico nel senso che il fideiussore debba conoscere,
prevedere od immaginare il debito garantito». Come può dirsi determinabile
un credito neppure immaginabile? La migliore riprova
(10) Non può approvarsi, ad es., Cass., 6 febbraio 1975, n. 438, Foro it., 1976, I, p.
2474, laddove dalla postulata identità dell’oggetto della fideiussione e della obbligazione
principale, si conclude: «sicché l’indeterminatezza dell’oggetto della fideiussione può essere
dedotto solo se sia indeterminabile quello della obbligazione principale». Ciò non vale
per il debito futuro la cui determinabilità è rimessa al tempo del negozio che gli darà vita,
mentre quella della fideiussione deve essere anticipata al tempo del contratto di garanzia,
e perciò occorre che le parti del negozio fideiussorio abbiano pattuito preventivamente a
quale ipotesi di negozio futuro, con quale contenuto, si riferiscano.
(11) Con riguardo al collegamento tra negozio di garanzia e negozio principale: G.
SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Napoli, 1983, pp. 119, 121.

Scritti di Diritto Civile 263
della determinabilità – non è chi non lo veda – è data dal fatto che
il debito garantito possa essere previsto od almeno immaginato dal
garante che se ne assume a proprio carico il rischio della inadempienza.
Il fideiussore deve, infatti, poter valutare il rischio che assume
e così prevedere le conseguenze dell’impegno di manleva.
Qui si tocca il nesso tra determinabilità e prevedibilità. Non a
caso alea normale del contratto e responsabilità per danni da inadempienza
contrattuale nel limite del prevedibile, quest’ultimo inteso
anche sul piano quantitativo ove vi sia colpa e non dolo, sono
termini correlativi e che si integrano vicendevolmente. Ciò è anche
alla base della autoresponsabilità privata in cui si concreta l’agire a
proprio rischio ed in senso lato della imputabilità.
La determinabilità del rischio si traduce nella prevedibilità delle
conseguenze.
4. – Passiamo ora a vedere se la fideiussione in questione riveli un
carattere potestativo o meno.
È lecito domandarsi se la fideiussione «per crediti a piacere
delle altre parti» (12) secondo la formula si quoties et quantum
Sempronio credere volueris fidejubeo realizza o meno un impegno
potestativo. La decisione, in linea con i precedenti della stessa
corte (13) , lo esclude perché il far credito ed il riceverlo non configurerebbe
un tal tipo di attività. Viene qui sottinteso che l’impegno
potestativo equivale a quello rimesso all’arbitrio del creditore
garantito, senza la motivazione neppure di un calcolo di
convenienza (14) e cioè a capriccio.
(12) Quivi, stante la gratuità, alla discrezionalità non fà neppure da contrappeso la
onerosità, come nella c.d. somministrazione a piacere; CORRADO, La somministrazione,
Torino, 1959, p. 60, nota 3.
(13) V., ad es., Cass. 23/81.
(14) L’errore qui consiste nell’identificare «potestativo» con «meramente potestativo»
cioè con «nuda volontà», «volere o disvolere il negozio», «volontà immotivata», «al di fuori
ogni giuoco di interessi e di convenienza», mutandolo dall’art. 1355 c.c. (tra le molte
Cass., 3 ottobre 1973, n. 2484, Foro it., Rep. 1973, voce Contratto in genere, p. 625; 2
settembre 1971, n. 2602, id., Rep. 1971, voce cit., n. 219). Non si considera che una tale
interpretazione riduttiva ha senso, nell’art. 1355, solo perché la potestatività è quivi riferita
al debitore e non al creditore, come è invece il caso della fideiussione, onde per potestativo
devesi intendere il negozio rimesso alla volontà del creditore, senza altra limitazione
che il suo mero interesse.

264 Scritti di Diritto Civile
Codesta tesi non è accoglibile perché eccessivamente riduttiva. Il
carattere potestativo, a mio avviso, ricorre generalmente laddove un
soggetto sia in condizioni di dover subire gli effetti della volontà
operata dalla controparte, secondo il suo mero interesse. È decisivo
che il titolare della scelta possa effettuarla secondo il proprio mero
ed esclusivo interesse, determinando conseguenze in capo ad un altro
chiamato a subirle. La scelta a capriccio è un aspetto della insindacabilità
di una condizione potestativa, e ne è l’ipotesi limite.
Nel caso ex art. 1355 c.c. essa è intesa in quest’ultimo senso perché,
essendone investito il medesimo obbligato, questi può al massimo
mirare solo alla libertà dall’impegno preso senza ulteriori conseguenze,
onde se ne riconosce in genere la validità, a meno che non
sia contemplato l’esercizio a capriccio. Diverso è il caso in cui la
scelta sia rimessa ad libitum del creditore, come nella fideiussione,
perché questi potrebbe ampliare l’impegno altrui a dismisura secondo
il proprio interesse. Qui ricorre l’invalidità a causa delle conseguenze
che derivano dall’arbitrio.
Certamente il far credito in sé non è attività meramente potestativa,
con riguardo ai soggetti del rapporto creditizio che sono liberi
di contrarlo o no, ma lo è invece nei confronti del garante, alla loro
mercé. Né pare che il debitore garantito possa qualificarsi terzo ai
fini dell’arbitrium delegato, come si legge in questa ed altre decisioni,
dato che egli è il principale interessato ad allargare l’ambito
della garanzia, secondo i suoi bisogni ed i suoi programmi di investimento
e di lavoro.
5. – Queste ed altre pronunzie sembrano infine escludere il carattere
potestativo con l’argomento specifico che l’attività bancaria sarebbe
attività di rigore (15) . Esso è troppo specifico per essere concludente
in senso più generale. La tesi avrebbe poi qualche fondamento
se la concessione del credito fosse da qualificarsi «attività di
rigore» in base a regole giuridiche e non solo tecniche, finalizzate al
mero interesse dell’istituto di credito (16) . Il nostro ordinamento non
(15) Tra le altre, Cass. 615/79; Cass. 23/81.
(16) Perfino l’art. 218 legge fall. è inteso come finalizzato al solo interesse di cui concede
credito: P. NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento, Padova, 1955, p. 405; U.
GIULIANI, La bancarotta, Milano, 1983, pp. 416 ss.

Scritti di Diritto Civile 265
prevede norme che diano carattere «rigoroso» alla decisione di far
credito e prevengono la sua concessione abusiva (17) : la sorveglianza
dell’ispettorato pubblico è troppo generica per avere rilievo, senza
dire delle perplessità sulla parificazione del banchiere pubblico
a quello privato (18) .
È tuttavia la logica medesima del far credito sulla base di una
fideiussione ad escludere che possa garantirsi al terzo il contenimento
del fido futuro nei limiti di quel che il debitore valga e non
oltre. La fideiussione amplia la capacità di indebitamento del debitore
nella misure della rispondenza del garante. Il banchiere fa
fido regolandosi necessariamente anche sul patrimonio del garante,
per valutare quel rischio di insolvenza che con gli indici di redditività
del rapporto dà la misura del suo interesse. Come può egli
ad un tempo garantire al fideiussore che i futuri ampliamenti di
fido tengano conto solo di quello che il debitore merita e non anche
di quello che abbia a meritare per la fideiussione prestata? E
come può considerarsi finalizzata ad una concessione «rigorosa»
del credito quella fideiussione omnibus che a causa delle numerose
dispense ex artt. 1955, 1956, 1957 c.c. sembra piuttosto orientata
nella direzione opposta?
Tutto ciò appare troppo contraddittorio. Non si vogliono qui certamente
sottovalutare le regole di alta professionalità ed il corpus di
(17) Non hanno portata pregnante le norme troppo generiche di cui agli art. 35, 2°
comma, lett. c e d, ed art. 87 legge bancaria. È tuttora aperto il dibattito sulla responsabilità
extracontrattuale della banca per concessione abusiva di credito verso i terzi
danneggiati, com’è ammesso in Francia ed in Belgio. Allo stato, de iure condito, viene
escluso il divieto della concessione abusiva di credito, come fonte di responsabilità verso
terzi, anche se esso tuttavia opera a livello di autoresponsabilità ex art. 1227 c.c. con
riguardo all’art. 1176, 2° comma, c.c., nonché opera nei riguardi di quei terzi qualificati
che sono i garanti in relazione alla norma speciale dell’art. 1956 c.c., che ha introdotto
una pena di diritto privato. Sul più vasto dibattito in corso circa la responsabilità
extracontrattuale per concessione abusiva di credito, v. Funzione bancaria, rischio e responsabilità
della banca, Atti del Convegno di Siena del giugno 1980; R. CLARIZIA,
in Banca, borsa, ecc., 1976, I, p. 361; A. NIGRO, in Giur. comm., 1981, I, p. 287; C.M.
PRATIS, id., 1982, I, p. 841.
Sulla incriminabilità dell’abuso di concessione di credito, v. art. 10 del disegno di
legge approvato dal senato il 21 aprile 1982. Ciò indica, tuttavia, il crescente rilievo,
del pubblico interesse.
(18) Cass., 10 ottobre 1981, Carfi, Foro it., 1981, II, p. 553, con nota di F. CA-
PRIGLIONE.

266 Scritti di Diritto Civile
norme regolamentari, su cui vigilano gli ispettori interni delle aziende
di credito. Esse tuttavia sono poste a presidio dell’interesse di chi
fa credito e non di chi lo garantisce. La loro inosservanza è peraltro
testimoniata dagli «sconfinamenti» in cui la gestione reale del credito
si traduce ogni giorno e che è la causa primaria dell’ingigantirsi
del contenzioso bancario.
Non può certo considerarsi di rigore l’attività che è sanzionata
dalle revocatorie dei pagamenti, effettuati a rientro di codesti
«sconfinamenti» (19) .
Ciò mostra la inadeguatezza dell’argomento.
6. – Esaminiamo, a questo punto, se gli artt. 1955, 1956, 1957 c.c.
siano derogabili o no.
In genere si propende per la loro derogabilità, sostenendosi che è
nelle facoltà delle parti il distribuire il rischio in modo diverso da
quello legale (20) , e, a proposito dell’art. 1957 c.c., che si tratterebbe
di decadenza in materia di diritti disponibili, la cui disciplina è
modificabile dalle parti ex art. 2968 c.c. (21) . Si avverte tuttavia che
codeste deroghe snaturano la causa tipica della fideiussione, laddove
si cerca di offrirne una giustificazione, sotto il profilo di un contratto
atipico (22) od autonomo di garanzia (23) .
Le norme ex art. 1955, 1956, 1957 sono invece, a mio modo di
vedere, inderogabili e di ordine pubblico ed ogni patto contrario è
nullo. Esse certamente sono poste a tutela del garante nei confronti
del creditore garantito.
(19) Cass., 18 ottobre 1982, n. 5413, Foro it., 1983, I, p. 69; 29 ottobre 1983, n. 6430,
id., Rep. 1983, voce Fallimento, n. 336.
(20) Così: Cass. 1631/75; 7 agosto 1967, n. 2104, Foro it., 1968, I, p. 493, e in Banca,
borsa, ecc., 1967, II, p. 520, con nota di FAVARA, tra le molte.
(21) FRAGALI, voce Fideiussione, cit., p. 496; RAVAZZONI, voce Fideiussione,
cit., p. 56; Cass., 18 ottobre 1960, n. 2811, Foro it., Rep. 1960, voce Fideiussione, n.
34; 11 gennaio 1983, n. 183, id., Rep. 1983, voce cit., n. 27; 9 agosto 1983, n. 5310,
ibid., n. 32.
(22) Tra gli altri, S. MACCARONE, La fideiussione bancaria come contratto atipico,
in Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milano, 1976, p. 154. Altrove (Contratto
autonomo, cit., p. 395), egli considera la fideiussione omnibus come una ipotesi atipica
di contratto autonomo di garanzia.
(23) PORTALE, Fideiussione e «Garantievertrag», cit., p. 1052; MACCARONE, op.
ult. cit., p. 388.

Scritti di Diritto Civile 267
Codesti precetti non si esauriscono tuttavia nella tutela di quegli
specifici interessi del garante che sono posti a repentaglio dalla condotta
contraria degli art. 1955, 1956, 1957, ma piuttosto li trascendono
e presidiano il pubblico interesse al rispetto dei valori sociali di
condotta (art. 1175, 1176, 2° comma, 1227, 1° e 2° comma, c.c.).
Gli art. 1955, 1956, 1957 non si limitano infatti, come sarebbe
diversamente, a comminare la non responsabilità del garante per
quella parte in cui non può aver luogo la surroga ex art. 1955 (24)
o per quella parte di rischio consapevolmente corso del creditore
ed esuberante rispetto alle condizioni patrimoniali del debitore ex
art. 1956 (25) o per quella parte del debito, che non possa recuperarsi
a causa del tardivo e negligente perseguimento del debitore
ex art. 1957 (26) .
(24) Così sarebbe se non avesse carattere sanzionatorio.
(25) Dall’art. 1227, 1° comma, c.c., con riferimento alla trasgressione della doverosa
prudenza del bonus argentarius, ex art. 1176, 2° comma, c.c., già deriverebbe la impossibilità
per il creditore, di rivalersi sul garante per l’insolvenza del nuovo credito concesso
in condizione di rischio aggravato. Una massima di esperienza del banchiere è quella
di «non correre dietro al denaro perso, per non perderne dell’altro». Ma l’art. 1956 c.c. va
più in là, onde «il fideiussore per l’obbligazione futura è liberato per intero e non nella sola
misura in cui è stato concesso incautamente nuovo credito», come rivela Appe. Bologna,
13 settembre 1974, Foro it., Rep. 1975, voce Fideiussione, n. 22. Tale profilo di pena di
diritto privato corrisponde al disegno del legislatore (rel. min. al c.c., sub n. 766) «quale
responsabilità per la trasgressione di un obbligo di condotta di non fare credito» cioè come
sanzione per la concessione abusiva di credito nei confronti di quei terzi qualificati che
sono i fideiussori. L’art. 1956 c.c. è norma nuova rispetto al codice del 1865 e già il presidente
della commissione legislativa, sull’art. 731 del progetto ministeriale, rileva che
«questo articolo darà luogo a molte controversie, ma è giusto da un punto di vista morale».
Non è ipotizzabile dispensa preventiva dal dovere di non concedere abusivamente credito,
né dal dovere di prudenza, di diligenza, e dall’autoresponsabilità ex art. 1227 c.c.
Può aversi rinuncia successiva ai diritti che derivano dalla liberazione, non rinuncia preventiva
alla liberazione medesima.
(26) Il mancato perseguimento del debitore principale di per sé legittimerebbe la mancata
rivalsa nel limite del danno evitabile ex art. 1227, 2° comma, c.c. Ciò è qui assorbito
dalla più grave sanzione ex art. 1957, c.c., non suscettibile di rinuncia preventiva, che
pure configura un caso di pena di diritto privato, per la trasgressione del dovere di solerzia
nell’agire verso il debitore principale, nei sei mesi della scadenza e di diligenza nel coltivare
le successive istanze, affinché il fideiussore resti vincolato, «solo lo stretto necessario»
(U. SALVESTRONI, op. cit., p. 104). La ritenuta compatibilità dell’art. 1957 con il
carattere solidale dell’obbligazione fideiussoria (Cass., 2 marzo 1976, n. 688, Foro it.,
Rep. 1976, voce Fideiussione, n. 19), dimostra la inadeguatezza della concezione corrente
basata sulla decadenza.

268 Scritti di Diritto Civile
Essi vanno oltre codesti limiti e sanzionano l’estinzione della fideiussione
con la liberazione integrale del garante da ogni responsabilità
per ogni rischio. La sanzione è coordinata alla trasgressione del
dovere di correttezza e di buona fede, ex art. 1175 c.c. come ha precisato
la relazione del guardasigilli al codice civile (27) . Si tratta di
pena privata ex lege che si aggiunge ad un’ampia casistica (28) dove
il trasgressore viene a subire uno svantaggio superiore al vantaggio
che gli deriva dalla violazione e per contro illeso viene a conseguire
un vantaggio che supera il danno ipotizzato. È trasparente la loro finalizzazione
a provocare un certo tipo di condotta, quale quello voluto
dal modello legale ed in cui si realizza il dovere di buona fede.
Non pare davvero ipotizzabile dispensa preventiva dal dovere di correttezza,
nell’esercizio del diritto, che certamente appartiene all’ordine
pubblico ed al buon costume, come non può aversi dispensa
preventiva dai doveri di prudenza e diligenza ex art. 1176 e da quello
di cooperazione ex art. 1227, come insegnava Emilio Betti (29) .
Per scendere alle singole norme l’art. 1955 è ritenuto diritto non
disponibile (30) .
L’art. 1956 tutela il garante, nel caso di aggravamento del rischio,
come l’art. 1898, 2° comma, c.c. tutela l’assicuratore e l’art.
1476 c.c. il contraente: le norme sono riconducibili alla conservazione
del rebus sic stantibus. Quivi l’art. 1956 commina la liberazione
del garante da tutto il rischio per punire il creditore che ha
concesso fido ad un debitore, senza speciale autorizzazione, con la
consapevolezza delle mutate condizioni del debitore. L’art. 1956
sanziona con una pena privata ope iuris una condotta colposa; e
trattasi di colpa con previsione dell’evento, che è il tipo più grave di
violazione ex art. 1175 e 1176, 2° comma.
Per quanto riguarda l’art. 1957, è da escludere che esso si riduca
a comminare una decadenza, la cui disciplina oltretutto sarebbe
modificabile dalle parti. La norma, in tal caso, avrebbe previsto la
perpetuazione della garanzia una volta proposte le istanze del cre-
(27) Relazione ministeriale al c.c., sub n. 766.
(28) E. MOSCATI, Pena di diritto privato, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano,
1982, XXXII, pp. 770, 773, 775, 778, 779, 783, A p. 779 è indicata una certa casistica,
come la decadenza dal beneficio del termine, dal beneficio di inventario, ecc.
(29) E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1953, I, pp. 105, 136, 151.
(30) U. SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, cit., p, 52.

Scritti di Diritto Civile 269
ditore nei sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione. Così non è, perché
la norma aggiunge la comminatoria della liberazione del garante,
se il creditore «non le ha con diligenza continuate». Ciò attesta
che non si è in presenza di una decadenza ma di una sanzione
per disvalori sociali di condotta, anche processuale.
7. – Vediamo infine se la fideiussione omnibus sia legittima sotto il
profilo del contratto autonomo di garanzia o quanto meno di un contratto
atipico e se si tratti di negozi ammissibili nel nostro ordinamento.
Il contratto autonomo di garanzia è una figura residuale ricorrente
nell’ambito esclusivo dei contatti internazionali per grandi
opere pubbliche (31) . Non si vede come possa generalizzarsene il tipo.
Anche sul suo terreno, codesta garanzia è tuttavia limitata ad un massimale
od a precisi ricavi, così che nel nostro caso si finisce per costruire
in astratto un contratto diverso da quello cui ci si riferisce.
In ogni caso non si colgono le ragioni per cui il nostro ordinamento
dovrebbe apprezzare ex art. 1322, 2° comma, c.c., come socialmente
rilevante la funzione di un tale tipo speciale di garanzia.
Non sembra davvero possa ravvisarsene la ragione in un pubblico
interesse alla promozione del credito, che, scompagnato da quei limiti
di rigore inderogabili (32) , lo trasformerebbe in credito facile e
perciò dissipatore di ricchezza.
Codesta garanzia, comunque la si qualifichi, come contratto autonomo
di garanzia o contratto atipico, è agli antipodi dei principi
di fondo del nostro ordinamento e del nostro costume che si concreta
nell’«agire a proprio rischio» e non «a rischio altrui» (33) . Ciò
è alla base del nostro sistema della responsabilità ed autoresponsabilità
privata, che si traduce nel rispondere per fatto proprio e si
basa sulla imputabilità (34) .
(31) Sul contratto predetto, tra i molti, PORTALE, op. cit., pp. 1045 ss., e la bibliografia
a p. 1075. L’ammissibilità dell’istituto è controversa nei vari ordinamenti: v. MAC-
CARONE, op. cit., pp. 385-388, cui si rinvia anche per altri aspetti.
(32) RASCIO, op. cit., pp. 387, 457.
(33) E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, pp. 258, 385, 411, 412; Id., Teoria generale
del negozio giuridico, Torino, 1943, p. 104.
(34) S. PUGLIATTI, Autoresponsabilità, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano,
1959, IV, pp. 453, 464, correttamente rileva come l’art. 1227 c.c. codifica la colpa verso
se stessi, e l’art. 2043 c.c. la colpa verso gli altri.

270 Scritti di Diritto Civile
La ipotesi di responsabilità per fatto altrui sono residuali e pur
laddove contemplate dagli art. 2047, 2048, 2049, si riducono pur
sempre ad ipotesi di omissioni colpose proprie rispetto a doveri di
vigilanza su altri e si concretano in fatti commissivi per ommissione.
La garanzia della quale trattiamo, se in ipotesi valida come contratto
autonomo od atipico, inaugurerebbe una svolta eversiva e codificherebbe
un diverso sistema basato sull’agire «a rischio altrui»
che, allo stato, è incompatibile col nostro ordinamento e col medesimo
nostro costume.
Codeste figure nuove di garanzia non appaiono accettabili
proprio laddove vogliono mettere da canto quei limiti che esprimono
lo sfavore per garanzie dalle conseguenze rovinose la cui
preoccupazione risale ai tempi di Salomone (35) . In ciò si dissente
dalla decisione.
8. – Tiriamo ora le somme di tutto il nostro discorso.
Si sostiene in genere da chi oppugna la fideiussione omnibus che
tratterebbesi di contratto radicalmente nullo, in ogni sua parte, così
che il garante sarebbe totalmente liberato.
Certamente l’adozione di un contratto autonomo di garanzia od
atipico conduce ad una conclusione del genere. Tale non è però l’opinione
dell’autore di questa nota, che ritiene non potersi dare al
negozio classificazione diversa da quella di contratto fideiussorio.
Occorre fare corretta applicazione dell’art. 1419 c.c. in cui si concreta
il ditterio utile per inutile non vitiatur, così distinguendo la
parte valida da quella invalida della fideiussione ombibus. Non
può presumersi che i contraenti avrebbero stipulato la fideiussione
solo se si fossero garantiti in contesto anche i debiti futuri non
immaginabili o rimessi alla potestatività altrui. E così sarà valido
l’impegno di garanzia per i debiti presenti determinati o determinabili
e per quelli futuri determinabili con riferimento a domanda
di fido già avanzata od a concrete ipotesi od operazioni specifiche
o nel limite di un certo massimale e così via, contemplate nel contratto
di fideiussione.
E non si terrà conto delle rinunce preventive agli art. 1955, 1956
(35) CAMPOGRANDE, Trattato della fideiussione, Torino, 1902, p. 2.

Scritti di Diritto Civile 271
e 1957 e così si richiederà la speciale autorizzazione di fare credito
ex art. 1956 e si perseguirà il debitore nel termine e con la diligenza
come vuole l’art. 1957.
9. – La conclusione cui si è pervenuti de iure condito, potrebbe apparire
a prima vista a sfavore di una meritoria categoria di imprese,
quali quelle bancarie.
Nulla giova ad esse, tuttavia, più di quel che contribuisca a valorizzarne
l’essenza, o per meglio dire l’anima che distingue il banchiere
da chi non lo è, e cioè il calcolo del rischio e la passione per
il rischio calcolato.
Lo scritto è stato richiamato da:
Foro it., 1986, I, p. 835, nota 1 nota a Pretura Legnano 13 giugno 1985; V.
MARICONDA, Sulla fideiussione omnibus e sul contratto autonomo di garanzia,
Il Corriere Giuridico, 1987, p. 1167; V. MARICONDA, Fideiussione omnibus
e principio di buona fede: la Cassazione a confronto, Foro it., 1989, I, pp.
3104, 3105, nota 7; M. CORONA, Ancora sulla validità della c.d. clausola
estensiva della fideiussione omnibus, Giust. civ., 1989, pp. 2169, 2173, note 3
e 17; M. JACUANIELLO-BRUGGI, La fideiussione omnibus inossidabile Cassazione
ed i nuovi modelli ABI, Giur. it., 1989, I, 1, p. 1745; M. OLGIATI, Si
acuisce il contratto tra giudici di merito e Cassazione in tema di fideiussione
omnibus, Giur. comm.le, 1989, p. 578, nota 20; A. DI MAJO, La fideiussione
omnibus ed il limite della buona fede, Foro it., 1989, pp. 2753, 3754; E. GA-
BRIELLI, Il pegno anomalo, Padova, 1990, p. 150, note 47, 48, 49; M. JA-
CUANIELLO-BRUGGI, Fideiussione omnibus: chi ha paura dell’art. 1956
c.c., in Giur. it., 1990, I, 2, pp. 474, 479, 482, note 68 e 82; M. VALIGNIANI,
Fideiussione bancarie e buona fede, Giur. it., 1990, I, 2, p. 1138; M. ROMA-
NO, Validità della fideiussione omnibus in funzione della agevolazione del credito,
in Giur. it., 1990, I, 2, p. 831, nota; GIANLUCA SICCHIERO, L’enginering,
la Joint venture, i contratti di informatica, i contratti atipici di garanzia,
Torino, 1991, pp. 167, 168, 171, 172, 177, 184, 192; P. TARTAGLIA, Limiti
alla fideiussione omnibus e disciplina della trasparenza bancaria, Foro it.,
1992, I, p. 1397, nota 1; p. 1398, nota 18; Giust. civ., 1990, p. 404, nota 1,
nota a Cass. civ., 20 luglio 1989, n. 2287.

272 Scritti di Diritto Civile
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
– «Ancora a proposito della validità della fideiussione omnibus con riguardo ai
nuovi moduli bancari», in Foro Italiano 1988, I, p. 1947 e in L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 387.
– «Sulla fideiussione bancaria ed i suoi limiti», Pubblicato in Foro Italiano 1990,
I, e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 395.
– «Sulla inadeguatezza del principio di buona fede a proteggere il fideiussore»,
in Giurisprudenza Italiana 1990, I, 1, p. 622 e in L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile, Cedam 1994, p. 409.
– «Sulla inderogabilità dell’art.1957 c.c.», in Giurisprudenza Italiana 1990,
I, 1, p. 460 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam
1994, p. 415.
– «Sulle nullità ope legis delle fidueiussioni omnibus e sulle relative conseguenze»,
in Foro Italiano 1992, I, p. 791 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile, Cedam 1994, p. 421.
– «Sul carattere interpretativo della norma che vieta la fideiussione omnibus
e sulla sua applicazione retrospettiva alle liti pendenti», in Foro Italiano
1993, I, 2171 e in L’Espressione Monetaria nella responsabilità civile, Cedam
1994, p. 429.

Intorno ai concetti di novità estrinseca
e di originalità, nella nuova disciplina
dei brevetti per invenzioni industriali
1. – Circa 40 anni fa, nel lavoro che precede, escludevo che la vendita
di una macchina senza patto di segretezza (e così la comunicazione
dall’anteriore scopritore ad un terzo o la violazione dell’obbligo
di segreto da colui che ne fosse stato reso partecipe dall’inventore),
inducesse di per sé la predivulgazione della invenzione che
è causa di nullità della privativa industriale.
All’opposto concludevo che occorresse effettuare indagini sulla
dimensione effettiva assunta dalla circolazione dell’idea inventiva
nella società e che dovesse reputarsi divulgata solo quella invenzione
che ha avuto una diffusione tale da potersi considerare entrata a
far parte del patrimonio culturale della classe di operatori che è ad
essa interessata.
In ultima analisi osservavo che si doveva avere riguardo solo alla
divulgazione prodottasi nella realtà e non a quella potenziale o virtuale
e così occorresse che la invenzione venisse partecipata ad un
numero indeterminato di persone, mentre quella limitata ad un solo
o a qualche terzo isolamente considerato e tale rimasta, avrebbe al
più consentito l’acquisto del pre-uso da costui, ovviamente, con il
concorso di idonee circostanze.
Tale opinione dell’autore di queste righe rimase isolata per il periodo
successivo e sino all’evento del D.P. 22 giugno 1979 n. 338,
mentre sia la dottrina sia la giurisprudenza continuarono a reputare
predivulgata la invenzione che fosse venuta a notizia anche di un
Da «Rivista di diritto industriale», 1993 e da «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Cedam 1994.

274 Scritti di Diritto Civile
solo terzo a causa di una specifica informativa da questi ottenuta o
l’acquisto di una macchina senza patto di segreto dell’anteriore scopritore.
L’articolo cui ebbe ad accennarsi all’inizio ha tracciato un
quadro delle opinioni allora correnti sull’argomento e ad esso necessariamente
si rinvia per una più ampia informativa.
Alla base del modo di vedere così radicato, vi è un concetto della
novità estrinseca così assoluto e così individualistico da apparire
in contrasto con la medesima idea di divulgazione (o di notorietà)
quale viene percepito dal senso comune.
Da un’angolatura parimenti assoluta ed individualistica, autori e
giudici hanno riguardato anche l’altro requisito della novità intrinseca
od originalità, che è stato reputato sinonimo di «un apporto di progresso
tecnico, che obbiettivizza un travaglio intellettuale creativo».
In tale maniera si è finito (sempre al tempo della previgente
legge 1127/39) per non cogliere in modo penetrante il nesso tra le
due ipotesi di novità (estrinseca ed intrinseca) anche se non
mancò chi intuì che ci si trovava di fronte ad «aspetti coordinati
e reciprocamente integrantesi di un complesso requisito, sostanzialmente
unico» (1) .
Ciò era reso palese dall’errore di prospettiva, laddove il rapporto
dei due aspetti della novità venne sintetizzato dalla dottrina e
dalla giurisprudenza con la formula «non è sempre nuovo ciò che è
originale, è sempre originale ciò che è nuovo» (2) .
All’indomani di quel lontano studio l’autore di queste righe ebbe
ad approfondire ulteriormente i concetti della originalità, della divulgazione
ed i rispettivi rapporti.
In quella occasione egli intese che doveva attribuirsi ad essi un
significato non assoluto, ma relativo e cioè riferito necessariamente
«alla nostra cultura» (Kohler) o meglio, al patrimonio culturale della
classe di operatori, interessati alla invenzione.
La logica dell’ordinamento giuridico era infatti, per suo fermo
convincimento, quella di provocare la divulgazione di quelle idee
(1) EULA, Rassegna della Giurisprudenza della Corte Suprema in materia di privative
industriali, in Riv. dir. comm., 1946, I, 1, pp. 2 ss.
(2) BENEDICENTI, Rassegna di giurisprudenza della Corte Suprema in materia di
privativa industriale, (1947-1954) in Riv. dir. comm., 1956, I, pp. 470 ss., 472; Cass. civ.,
20 maggio 1950, n. 1299.

Scritti di Diritto Civile 275
inventive che altrimenti sarebbero destinate a rimanere individuali
e riservate, così procurando un arricchimento del comune
patrimonio culturale attraverso la concessione di esclusiva a titolo
di premio incentivante.
Sotto tale profilo può comprendersi la mancanza di pubblico interesse
a tutelare una invenzione notoria e cioè già divulgata.
L’idea divulgata è sinonimo di quella appartenente al comune
patrimonio culturale. Tale concetto postula una conoscenza diffusa
e non limitata della invenzione.
Analogamente – a suo parere – la originalità non andava intesa
con riferimento alla paternità morale o al travaglio intellettuale dell’inventore,
come premio al di lui merito individuale, come si era inteso
in passato. La invenzione andava invece considerata originale,
anche in assenza di codesti requisiti, laddove essa non si presentasse
come una implicazione piuttosto ovvia del patrimonio culturale,
cui si fa riferimento.
A questo punto si coglierà come la precedente formula che sintetizzava
il rapporto tra i due aspetti (estrinseco ed intrinseco) della
novità, non era corretta e più esatta appariva invece la formula: «ciò
che è notorio non è mai originale, ciò che non è notorio può essere
originale o meno».
L’autore di queste righe maturò codesto ordine di idee in tempi
ormai lontani e cioè poco dopo quel lontano studio e quale sviluppo
dello stesso.
Egli ha avuto la ventura in prosieguo di tempo di vedere le medesime
idee codificate dagli artt. 14 e 16 del D.P. 22 giugno 1979
n. 338 nel contesto della recente normativa europea (3) .
2. – La nuova disciplina continua a richiedere, come per il passato,
la novità (nei due aspetti di originalità e di mancanza di divulgazione)
perché la invenzione possa essere brevettata, ma fissa i loro
concetti in termini oltremodo precisi.
L’art. 14, 1° comma D.P. 339/79 stabilisce che la invenzione
non divulgata è quella «che non è compresa nello stato della tecnica».
Il 2° comma definisce l’ambito di codesto stato della tecnica
che è formula equivalente a quella di patrimonio culturale de-
(3) V. art. 54 n. 1 e 2 codice dei brevetti europei.

276 Scritti di Diritto Civile
gli esperti del ramo. Il successivo art. 16 a sua volta precisa che
l’originalità ricorre laddove «la invenzione non risulti evidente
dallo stato della tecnica».
Entrambi i requisiti non solo si presentano come due aspetti del
medesimo concetto di novità, ma hanno a comune riferimento lo
stato della tecnica.
Quel che in definitiva trattasi di vedere è se la invenzione faceva
parte in modo esplicito o come implicito piuttosto ovvio del
comune patrimonio culturale, al momento del deposito della domanda
di brevetto.
Da ciò si dedurrà la correttezza della conclusione che «la invenzione
notoria non è mai originale» e viceversa che la invenzione originale
presuppone la mancanza di notorietà.
3. – Il carattere innovativo della recente normativa mostra tuttavia
di non essere compreso laddove, come è il caso della nostra giurisprudenza,
questa continua a considerare predivulgata una invenzione
di cui sia stato alienato a terzi un solo esemplare, senza alcun
obbligo di segreto.
Ciò mostra la esigenza di ulteriormente approfondire l’argomento
ed alcune sue premesse di carattere generale.
Occorre rilevare che il progresso delle scienze (che costituisce
tanta parte di quello dell’umanità) si basa sulla circolazione dei
prodotti della cultura individuale nell’ambito della società e sul fenomeno
del loro assorbimento da parte della cultura collettiva. La
cultura individuale se pur assai volte si presenta come arretrata rispetto
a quella collettiva (ed indicherà il grado di ignoranza dell’individuo)
talora può notevolmente sopravanzarla (com’è il caso
di ingegni o talenti eccezionali). L’invenzione rappresenta indubbiamente
un prodotto della cultura individuale.
L’ordinamento giuridico, quando protegge delle opere dell’ingegno
e così riserva loro una privativa, non si propone come obiettivo
primario quello di assicurare la proprietà al suo autore, quanto
piuttosto di favorire l’arricchimento della cultura collettiva ad
opera di quella individuale ed in definitiva la osmosi tra di esse.
Ciò spiega la ragione per la quale il brevetto viene concesso a chi
presenta per primo la relativa domanda e non a chi ne sia l’anteriore
scopritore in assoluto e perché i requisiti di novità estrinse-

Scritti di Diritto Civile 277
ca e di originalità della invenzione vengano essenzialmente riferiti
alla cultura collettiva.
È opportuno analizzare, a questo punto, quel fenomeno che va
sotto il nome di circolazione dell’idea inventiva nella società. Quest’ultima,
finché si trova allo stato puro di res cogitata, può essere
conservata dal soggetto pensante, con quel mezzo effimero che è la
memoria (dove basta che l’autore ne perda il ricordo perché smarrisca
l’idea) e non è suscettibile, in quanto tale, di comunicazione e
di divulgazione a terzi (4) .
È fin troppo evidente che l’idea inventiva, per poter essere conservata
più durevolmente dal suo autore e per potere circolare, deve
essere fissata in un dato oggettivo (la macchina in cui si materializza,
un disegno, un discorso orale o scritto, una formula, ecc.).
L’idea inventiva, come ogni idea, in quanto fissata in un dato oggettivo,
acquista una autonomia anche di fronte al pensiero che l’ha
pensata. Il dato oggettivo può provocare una ideazione di contenuto
identico, a distanza di tempo, nel suo medesimo autore, ed ovviamente
in altri soggetti che ne erano prima ignari ed in questo
caso assolve alla funzione di mezzo rappresentativo dell’idea (5) .
Tale è il caso della macchina industriale, di un manoscritto, di un
libro, di un disegno, di un nastro registrato.
La capacità rappresentativa del mezzo può essere adeguata o
non esserlo affatto: così alcuni appunti sommari possono risvegliare
l’idea nell’autore o provocarla in terzi e, se incompleti, non raffigurarla
per nulla in alcuno. Analogo è il caso di un disegno o di un
discorso parlato o scritto il cui codice di lettura sia più o meno noto
o del tutto ignoto.
Il possesso del mezzo rappresentativo e la sua circolazione comporta
lo stesso fenomeno per l’idea inventiva. La circolazione di
questa, tuttavia può essere autonoma dal primo: basta la lettura del
disegno o del libro e non anche l’acquisto di questo (6) .
(4) Esempio classico di inventore che portò nella tomba il proprio segreto inventivo, non
confidandolo ad altri, fu Gerolamo Segato, per il processo di pietrificazione dei cadaveri.
(5) Non è qui la medesima idea di Tizio che si trasferisce a Caio per cui il primo se ne
spoglia (come nella traditio di cosa corporale), ma invece è una idea cogitata da Caio e di
contenuto identico a quella pensata da Tizio che può dirsi solo in senso traslato essere trasferita
dall’uno all’altro.
(6) G.G.F. HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, Bari, 1913, p. 74.

278 Scritti di Diritto Civile
Il mezzo rappresentativo in quanto provoca una ideazione di
contenuto identico in soggetti, che ne erano ignari, assolve alla funzione
di mezzo di comunicazione.
L’idea inventiva, una volta oggettivizzata, come si è detto, è destinata
ad uscire dalla sfera individuale del suo autore ed a propagarsi
a quella di coloro che ne vengono a conoscenza e così finisce
per arricchire il loro patrimonio culturale (e non solo questo). Questi
ultimi potranno perfino domandare il brevetto per quella medesima
invenzione, ove essa non abbia formato oggetto di alcuna anteriore
domanda da veruno.
L’inventore può rischiare di trovarsi preceduto da costui oltre che
da un autonomo scopritore, al quale sia venuta in mente la medesima
idea (7) . Ciò spiega l’interesse dell’inventore a conservare per
sé ed a non comunicare ad altri la invenzione ed il mezzo che la rappresenta,
cioè a tener segreta la invenzione da lui scoperta, almeno
sino al momento al quale è riferita la priorità.
4. – A seconda che l’invenzione si trovi al riparo dalla possibile
conoscenza di terzi estranei, oppure sia ormai entrata in circolazione
e nella misura che questa sia più o meno ampia, essa potrà
dirsi allo stato di «segreto» od invece essere nota ad una cerchia
ristretta di individui oppure divenuta di pubblico dominio e cioè
divulgata.
Cominciamo da qualche cenno sul «segreto».
Segreta può reputarsi quella invenzione, che viene conservata
per sé da chi la conosce ed è celata agli estranei (8) . Non basta che
l’invenzione sia tenuta segreta; occorre anche che essa non sia altrimenti
nota (9) .
Il segreto può essere assoluto (top-secret) o relativo.
Essa può finire con la sua rivelazione a chi non dovrebbe sapere
(7) La domanda di privativa dell’inventore può infatti essere preceduta da quella
non solo di un autonomo scopritore, ma anche da colui al quale l’inventore abbia confidato
l’idea inventiva.
(8) U. RUFFOLO, Segreto, (in Dir. priv.) Enciclopedia del diritto, Milano, 1989, vol.
41°, pp. 1015 ss. e Bibl. a pp. 1027 ss. Il segreto è il risultato della condotta umana, cioè
del «tener segreto».
(9) In questo senso il tener segreta una invenzione nota è comunemente detto «segreto»
di Pulcinella.

Scritti di Diritto Civile 279
o con l’acquisto della sua notizia da parte di un estraneo, per effetto
di un’attività di spionaggio (10) .
Il segreto può essere diversamente classificato sulla base dell’interesse
che protegge (11) . Esso può altresì riguardare il mezzo di comunicazione
tra iniziati, quale un linguaggio convenzionale (codice
segreto), l’ambiente in cui è conservato il bene protetto (archivio
segreto), il gruppo di persone addette (servizio segreto), e così via.
La conservazione del «segreto» di per sé esclude che l’invenzione
divenga notoria.
È ipotizzabile il caso che l’inventore (o l’autonomo scopritore)
riveli ad un terzo o ad un numero determinato di persone la idea
inventiva, con patto di segreto, o all’opposto senza alcun limite
di riservatezza.
In entrambi i casi sono da ricercare le effettive dimensioni raggiunte
dalla diffusione della notizia della invenzione nella società e
qual’è il patrimonio culturale (se quello individuale o quello collettivo)
che è stato arricchito dalla informazione.
Deve ritenersi che la comunicazione con patto di segreto, di per
sé non esclude il formarsi di un processo divulgativo che è causa di
nullità del brevetto.
Un fenomeno di questo genere è stato descritto a suo tempo in
modo quanto mai espressivo ne «I Promessi sposi», cap. XI dal
Manzoni, laddove ebbe a scrivere: «Una delle più grandi consolazioni
di questa vita è l’amicizia e una delle consolazioni dell’amicizia
è quell’avere a cui confidare un segreto. Ora gli amici non sono
a due a due come gli sposi; ognuno, generalmente parlando, ne ha
più d’uno: il che forma una catena, di cui nessuno potrebbe trovare
la fine. Quando dunque un amico si procura quella consolazione
di deporre un segreto nel seno di un altro, dà a costui la voglia di
procurarsi la stessa consolazione anche a lui. Lo prega, è vero di non
dir nulla a nessuno: e una tale condizione, chi la prendesse nel senso
rigoroso delle parole, troncherebbe immediatamente il corso delle
consolazioni. Ma la pratica generale ha voluto che obblighi sol-
(10) Lo spionaggio non implica divulgazione perché chi viene a conoscere per tale via
è normalmente interessato a che altri, specie se concorrenti, non vengano a conoscenza.
(11) Così abbiamo il segreto di Stato, quello militare, bancario, aziendale, professionale,
ecc.

280 Scritti di Diritto Civile
tanto a non confidare il segreto, se non a chi sia un amico ugualmente
fidato ed imponendogli la stessa condizione. Così d’amico fidato
in amico fidato, il segreto gira e gira per quella immensa catena,
tanto che arriva all’orecchio di colui e di coloro a cui il primo
che ha parlato intendeva appunto di non lasciarlo arrivare mai.
Avrebbe però ordinariamente, a stare un gran pezzo in cammino, se
ognuno non avesse che due amici: quello che gli dice e quello a cui
ridice la cosa da tacersi. Ma ci sono degli uomini privilegiati che li
contano a centinaia e quando il segreto è venuto a uno di questi uomini,
i giri divengono sì rapidi e sì molteplici, che non è più possibile
seguirne la traccia».
Analogamente una comunicazione da parte dell’inventore o
dell’autonomo scopritore, ad un numero determinato di persone
terze, senza alcun vincolo di riservatezza, di per sé non basta ad
ipotizzare uno stato di predivulgazione, se non è seguito da una
diffusione della notizia, tale da considerarla divenuta di pubblico
dominio. Nel caso sopra indicato quello che deve considerarsi arricchito
dalla informazione è il patrimonio culturale individuale e
non quello collettivo.
All’opposto, laddove si verificherà una effettiva ed ampia diffusione
della notizia inventiva ad un numero indeterminato di persone,
così che la stessa debba considerarsi ormai divenuta accessibile
al pubblico, avremo una divulgazione ed il trovato dovrà considerarsi
ormai notorio.
Questi concetti avrebbero dovuto trovare la loro piena applicazione
sotto l’impero del R.D. 29 giugno 1939 che richiedeva come
requisito di un brevetto valido la mancanza di predivulgazione (che
è per definizione fenomeno di ampia diffusione) e non che la invenzione
fosse stata taciuta a chicchessia.
All’opposto, come si è visto nel lavoro che precede, la nostra
dottrina e la giurisprudenza (12) , sotto l’influenza di quella fran-
(12) Tra le molte opere dedicate all’argomento: BONELLI, Privativa per invenzione
industriale, Noviss. Dig., Torino, 1957, XIII, pp. 899 ss.; G. BAVETTA, Invenzioni industriali,
in Encicl. del diritto, Milano, 1972, XXII, pp. 642 ss.; GRECO e VERCELLONE,
Le invenzioni ed i modelli industriali, in Trattato di dir. civ., UTET, 1968; ASCARELLI,
Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960; R. CORRADO, Opere dell’ingegno.
Privative industriali, Milano, 1961, p. 62; GHIRON, Corso di diritto industriale,
Roma, 1948, II, p. 106; AULETTA-MANGINI, Opere dell’ingegno ed invenzioni indu-

Scritti di Diritto Civile 281
cese (13) , muovendo da una concezione individualistica ed assoluta,
ebbero ad identificare la divulgazione con la mancanza di conservazione
del segreto ed a negare rilievo alle dimensioni della diffusione
della informazione, che invece appare essenziale.
La rivelazione dell’invenzione, senza vincolo di segreto, secondo
tale orientamento dominante, equivaleva a divulgazione.
In maggiore dettaglio, occorre dire che autori e giudici distinguevano
la rivelazione proveniente dall’inventore, che doveva presumersi
a titolo riservato, da quella proveniente da un autonomo
scopritore, che doveva presumersi a titolo di pubblicità.
Nel primo caso si escludeva che la rivelazione dell’inventore
equivalesse a divulgazione, mentre all’opposto, lo si affermava nel
secondo caso.
Con riguardo all’ipotesi della vendita anche di un solo o pochi
esemplari, senza vincolo di segretezza, la giurisprudenza, anche negli
ultimi anni prima della riforma del ’79, confermava, purtroppo,
lo sfavorevole orientamento anteriore, attribuendo a tale vendita il
rilievo di una potenziale divulgazione.
In tal senso si annoverano le decisioni seguenti: Trib. Milano, 25 luglio
1977 in Giur. annotata di dir. ind., 1980, 481; Trib. Milano, 1
giugno 1973; Trib. Bologna, 21 febbraio 1973, in Giur. Dir. ind.,
1973, 735, 440; nonché Trib. Mantova, 27 marzo 1971 ibidem, 1972,
105; Trib. Genova, 29 aprile 1971; Trib. Varese, 11 agosto 1971.
Solamente una isolata decisione della Corte d’Appello di Catania
15 luglio 1974, in Giur. Dir. ind., 1974, p. 1000 affermò che la vendita
di due soli esemplari non costituiva divulgazione.
La dottrina dominante si muoveva nello stesso ordine di idee della
giurisprudenza.
5. – Anche se un’interpretazione restrittiva della novità estrinseca,
quale si è vista sopra non era fondata prima della riforma del 1979,
striali, (Commentario Scialoja e Branca) Bologna, 1987, p. 67. M. ROTONDI, Diritto industriale,
Milano, 1942, pp. 182-183; RAMELLA, Trattato della proprietà industriale,
Roma, 1909, I, p. 599.
(13) Tra i testi più significativi: BEDARRIDE, Commentaire des lois sur les brevets
d’invention, Parigi, 1878-94, n. 375, pp. 362-263; PUILLET, Traité theorique et pratique
des brevets d’invention et de contrefaçon industrielle, Parigi, 1909, nn. 371-445; PI-
CARD e OLIN, Traité des brevets et de contrefaçon industrielle, Parigi, 1869, n. 137.

282 Scritti di Diritto Civile
essa appare ora in aperto contrasto con la nuova normativa entrata
in vigore a seguito del D.P.R. 22 giugno 1979, n. 838 ed i cui
aspetti fondamentali sono stati tratteggiati all’inizio.
In particolare si è detto che l’art. 14 fa riferimento allo «stato della
tecnica» che è sinonimo di comune patrimonio culturale degli
esperti del settore, ed il cui contenuto è descritto dalla norma in
modo quanto mai preciso ed ampio.
Abbiamo visto all’inizio che la logica sottesa alla novità estrinseca,
nel nostro ordinamento, risiede nel pubblico interesse ad acquisire
al dominio delle conoscenze ed utilità collettive quello che altrimenti
sarebbe destinato ad appartenere esclusivamente alla sfera
riservata ed individuale dell’inventore.
È sin troppo ovvio che un siffatto pubblico interesse non esiste
nel caso di un’invenzione notoria e ciò spiega la nullità di un brevetto
che fosse concesso a protezione di essa.
La esistenza del riferito pubblico interesse è invece innegabile
nel caso di quelle invenzioni la cui informazione è entrata nel patrimonio
solo individuale di persone diverse dall’inventore ed è
rimasta anche successivamente in codeste sfere individuali, senza
divenire notoria e cioè entrare nel patrimonio delle conoscenze
ed utilità collettive.
Non può controvertersi che lo spirito e la lettera della nuova legge
sia in questo senso.
Tra la formula più antica dell’art. 3 del R.D. 30 ottobre 1859
che considerava «nuova la invenzione mai prima conosciuta»,
quella successiva degli artt. 15 e 59 delle R.D. 29 giugno 1939 che
reputava «nuova l’invenzione non divulgata» e l’odierna degli
artt. 14 e 15 per cui è nuova la invenzione «non compresa nello
stato della tecnica» vi è una successione di formule di cui va colta
la specifica differenza.
Lo «stato della tecnica» raffrontato con quello precedente, non
può essere inteso altrimenti che come l’epilogo e la conclusione della
divulgazione medesima, ammesso e non concesso che questa ultima
potesse essere intesa come sinonimo di un processo divulgativo,
in fieri, sin dalla rivelazione da parte dell’inventore. Torneremo
tra poco sulla portata della nuova normativa.
Conviene tuttavia dire tosto che il senso degli artt. 14 e 15
della riforma del 1979, non pare colto oggigiorno dall’odierna

Scritti di Diritto Civile 283
dottrina e giurisprudenza. È infatti dato leggere in dottrina,
dove non si avverte alcuna radicale correzione di orientamento
rispetto alle opinioni anteriori (14) che «in linea generale i problemi
che il concetto di divulgazione poneva alla giurisprudenza
precedente, si ripropongono negli stessi termini, dopo la riforma
del ’79» (15) .
Quanto alla giurisprudenza, la maggior parte delle decisioni si
muove sulla falsa riga di quelle precedenti e così reputa che la vendita
di una macchina ad un terzo senza obbligo di riservatezza,
comporta la divulgazione non diversamente dalla rivelazione senza
obbligo di segreto.
In questo senso si notano: Trib. Milano, 19 novembre 1981; App.
Milano, 21 giugno 1982; Trib. Milano, 25 ottobre 1984, in Giur. annotata
di dir. ind. Rep. sist., 1972-1987, 2, 1.1.2.
Più recentemente il Tribunale di Milano, con decisione 6 ottobre
1988 in Giur. annotata, di dir. ind., 1988, p. 773, ha scritto testualmente:
«sussiste predivulgazione della invenzione quando prima
del deposito della domanda sia stata venduto un esemplare del
prodotto che, benché chiuso ed assai compatto, possa essere, seppur
non agevolmente visionato».
Codesto ordine di idee è – a mio avviso – agli antipodi del combinato
disposto degli artt. 14 e 15 del D.P.R. 22 giugno 1979, n. 838.
La nuova normativa, di cui si è detto sopra ha superato decisamente
la precedente problematica.
Lo «stato della tecnica» riguarda l’appartenenza dell’invenzione
al comune patrimonio delle conoscenze ed utilità collettive e ciò
suppone che la divulgazione sia ormai effettiva ed attuale e non più
solo potenziale o virtuale.
È da escludere rilievo al pericolo di divulgazione, mentre è da attribuirsi
esclusivamente rilievo alla divulgazione effettiva. Tutta la
(14) Anche nelle recenti edizioni dei testi sull’argomento, la dottrina è ferma ad affermare
che basta una divulgazione potenziale dell’invenzione, che al limite basta che la
stessa sia comunicata anche ad una persona soltanto e che la circolazione dell’idea con obbligo
di segretezza non dà luogo a divulgazione: AULETTA-MANGINI, loc. cit., p. 67;
AMMENDOLA, Invenzione, marchio, opera dell’ingegno, Milano, 1977, p. 219; GRECO-
VERCELLONE, op. cit., I, pp. 118, 355; SENA, I diritti sulle invenzioni e sui modelli industriali,
Milano, 1984, p. 124, nota 57.
(15) SENA, op. cit., p. 123.

284 Scritti di Diritto Civile
precedente problematica e le presunzioni in ordine alle rivelazioni
che sarebbero da classificare a titolo di segreto, se provenienti dall’inventore,
o all’opposto, di pubblicità, se provenienti dall’autonomo
scopritore, deve intendersi superata. L’art. 14, laddove in dettaglio
precisa che lo «stato della tecnica è costituito da tutto ciò che
è stato reso accessibile al pubblico», mediante una descrizione orale
o scritta o un uso o i più diversi mezzi nel territorio dello stato o
all’estero, stabilisce fuori di ogni dubbio che assumono rilievo le dimensioni
della diffusione della notizia inventiva.
Si avrà divulgazione laddove destinatario della rivelazione sia un
numero indeterminato di persone, mentre all’opposto essa è da negarsi
se riguarderà una cerchia culturale di una o più persone, individualmente
considerate e non il comune patrimonio culturale degli
operatori del settore, così da potersi dire «accessibile al pubblico».
6. – Passiamo ora al discorso che riguarda l’altro requisito e cioè la
originalità (o novità intrinseca).
Essa venne a suo tempo intesa sotto il profilo di apporto rilevante
di progresso tecnico, che obiettivizza un travaglio intellettuale
creativo dell’inventore (16) . Il riferimento soggettivo non appare tuttavia
essenziale al concetto di originalità, perché il diritto al brevetto
non compete tanto a chi dimostra di essere il padre dell’idea
inventiva, quanto a chi se ne mostra in possesso. Tali sono i casi dell’erede
dell’inventore, del cessionario, del datore di lavoro per la invenzione
del dipendente, di chi è venuto a notizia per rivelazione
(lecita o illecita) e, a suo tempo, del brevetto di importazione.
Il trovato, del resto, può essere il risultato di una sofferta attività
creatrice da parte dell’autore che tuttavia ignorava essere stato in
precedenza scoperto da altri o che era comunque noto altrimenti.
In prosieguo, una parte della giurisprudenza, intese riduttivamente
la originalità come equivalente a mero apporto di progresso
tecnico (17) , mentre altra parte della giurisprudenza e la unanime
dottrina (18) , la individuò nell’invenzione che «un tecnico medio del
(16) EULA, op. cit. loc. cit.
(17) App. Milano, 29 settembre 1981; Trib. Milano, 26 giugno 1975; Trib. Roma, 5
novembre 1974; App. Milano, 29 maggio 1973; App. Bologna, 11 aprile 1973.
(18) Trib. Milano, 23 luglio 1974; Trib. Milano, 29 settembre 1980; Trib. Vicenza, 9

Scritti di Diritto Civile 285
settore non saprebbe produrre». In epoca posteriore si affermò in
giurisprudenza un orientamento di sintesi (c.d. concezione dualistica
della originalità) (19) .
Da ultimo, a seguito della nuova normativa, nel contesto anche
di quella europea, l’art. 16 del D.P.R. 22 giugno 1979, n. 838, è arrivato
alla conclusione di definire la invenzione originale, come
quella che «non risulta evidente dallo stato della tecnica, per una
persona esperta del ramo».
Al mero progresso tecnico, in sé e per sé considerato, viene attribuito
solo il valore di «indizio di evidenza».
Il nuovo legislatore mostra qui di intendere la originalità come
«novità relativa alla nostra cultura» e più precisamente nel senso a
suo tempo sostenuto da Kohler.
Questi infatti ebbe a definire a suo tempo «originale» quel
trovato che non si pone come implicazione logica o svolgimento
di cognizioni preesistenti in sé considerate o per effetto del coordinamento
tra loro. Quel che all’opposto vi rientra, non può dirsi
originale.
Lo «stato della tecnica» al quale si riferisce il nuovo dettato normativo,
è stato correttamente ritenuto come «il bagaglio delle cognizioni
del tecnico medio del settore al quale attiene la invenzione».
Devesi pertanto ritenere «originale» quella invenzione che non
rappresenta una implicazione logica o uno svolgimento delle cognizioni
dell’operatore medio del settore considerato (20) .
La giurisprudenza, nel suo insieme, interpreta correttamente il
dato normativo e così numerose decisioni hanno ritenuto originale
quella invenzione che rappresenta un miglioramento della tecnica
preesistente, una soluzione superiore alla portata del tecnico medio
di un problema (Cass. civ., 5 settembre 1990, n. 9143; Cass. civ.,
14 aprile 1988, n. 2965; Cass. civ., 8 aprile 1982, n. 2168; Cass.
civ., 16 ottobre 1980 n. 5570; App. Roma, 1 febbraio 1988; Trib.
Modena, 19 maggio 1988, ecc.).
novembre 1974; App. Torino, 13 luglio 1972; Trib. Milano, 23 gennaio 1972; ed in dottrina:
SENA, op. cit., p. 139; AULETTA-MANGINI, op. cit., p. 42, tra gli altri.
(19) Cass. civ. 83/6435; App. Torino, 13 luglio 1972; Trib. Milano, 23 luglio 1984.
(20) DI CATALDO, L’originalità dell’invenzione, pp. 69 ss.

286 Scritti di Diritto Civile
7. – Quanto al rapporto tra novità estrinseca e novità intrinseca,
esso venne – come si disse – erroneamente sintetizzato da Cass. civ.,
20 maggio 1950, n. 1209 nella formula «non è sempre nuovo ciò
che è originale, è sempre originale ciò che è nuovo». L’autore di queste
righe ha più sopra osservato che tale rapporto avrebbe dovuto
essere correttamente espresso con la formula «ciò che è notorio non
è mai originale, ciò che non è notorio, può essere originale o meno».
Il rapporto tra i due tipi di novità non viene tuttora colto ed è frainteso
com’è il caso di Cass. civ., 9 novembre 1987 n. 8263 laddove
afferma che «il requisito della novità estrinseca va riscontrato dopo
il positivo accertamento della novità intrinseca», o in dottrina del
Franzosi (21) , secondo cui la distinzione tra i due tipi di novità sarebbe
superfluo perché «la novità estrinseca è necessariamente ricompresa
nella novità intrinseca».
Trattasi di proposizioni erronee, che rovesciano il corretto rapporto,
perché non appare controvertibile, che l’accertamento della
novità estrinseca è preliminare e prioritario rispetto a quella intrinseca,
in quanto appare inutile la ricerca del carattere originale di
una invenzione notoria o predivulgata.
Ciò mostra, a mio modo di vedere, che non si coglie ancora
oggi la essenza intima dei due tipi di novità che rappresentano
due successivi gradi di differenziazione del trovato rispetto al patrimonio
tecnologico.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «Se la vendita di una macchina senza patto di segretezza prima della domanda
di privativa induca alla divulgazione ex art.1559 R.D. 29/07/1939 n. 127»,
in Foro Padano 1954, III, p. 161 e in L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile, Cedam 1994, p. 485.
(21) FRANZOSI, L’invenzione, pp. 46 ss.

In materia di diritto societario

Sul problema concernente
la modifica del rapporto di cambio
nella conversione delle obbligazioni
convertibili in azioni, dopo la riduzione
del capitale sociale per perdite
ai sensi dell’Art. 2420 bis, comma 6, cod. civ.
1. – L’autore di queste righe riprende a trattare, dopo il suo lontano
scritto pubblicato in Riv. dir. civ., 1983, II, 485, questo problema
che non ha trovato ancora una soluzione, tanto meno appagante
dalla giurisprudenza e al quale la dottrina ha dato una
risposta insoddisfacente, di ampi consensi, a mio modo di vedere
ingiustificata.
Esso si sostanzia nel quesito quale significato dare all’art. 2420
bis comma sesto, che testualmente recita: «Nei casi di aumento del
capitale, mediante imputazione di riserva e di riduzione del capitale
per perdite, il rapporto di cambio è modificato in proporzione alla
misura dell’aumento o della riduzione».
La dottrina dominante (1) sostiene che nel caso in cui il capitale
sociale sia ridotto per perdite e con esso il valore nominale delle
azioni in circolazione, anche il titolare delle obbligazioni converti-
Da «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, n. 1.
(1) In tal senso: BUONOCORE, Le obbligazioni convertibili in azioni nella legge di
riforma, in Giur. comm., 1974, I, 724; R. CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili
in azioni, Milano, 1978, p. 166 segg., nota 77; B. COLUSSI, Problemi delle obbligazioni
convertibili in azioni, in Riv. dir. civ., 1974, I, 606; F. FERRARA, Gli imprenditori e
le società, Milano, 1974, p. 560; R. NOBILI-M. VITALE, La riforma delle società per azioni,
Milano, 1975, pag. 254 segg.; F. FAZZUTI, Obbligazioni convertibili e modifica del
rapporto di cambio, in Giur. comm., 1977, I, 928.

290 Scritti di Diritto Civile
bili subisce le conseguenze della riduzione e riceve la stessa quantità
di azioni a suo tempo promessa, con un valore nominale ridotto
per le perdite.
Al contrario in quel lontano studio chi scrive ha sostenuto con
convinzione la tesi che l’obbligazionista convertibile, che non abbia
ancora chiesto la conversione a mente del comma quarto ha diritto
di ricevere quella diversa maggiore quantità di azioni dal valore nominale
ridotto, il cui prodotto con quest’ultimo, sia pari al valore
nominale delle obbligazioni convertibili in suo possesso. In pratica,
se a seguito della riduzione per perdite il capitale sociale sia dimezzato
e con esso il valore nominale delle azioni in circolazione, il creditore
obbligazionista riceverà una quantità doppia delle azioni del
valore nominale dimezzato.
Questa soluzione è rimasta isolata e non è stata seguita dagli autori
che successivamente si sono occupati dell’argomento senza aggiungere
peraltro alcun elemento convincente a sostegno della opinione
dominante (2) .
Si ritorna su questo argomento in questa sede, convinti che l’opinione
dominante è contraria alla interpretazione sia letterale che
logica della norma in esame e si offrano le ulteriori riflessioni che
dimostrano come l’opinione avanzata in precedenza costituisce la
più rigorosa applicazione della legge.
2. – L’art. 2420 bis, comma 1, cod. civ. stabilisce che l’assemblea
straordinaria che delibera la emissione delle obbligazioni convertibili
in azioni, «determina il rapporto di cambio e le modalità e il
successivo comma secondo aggiunge che essa delibera l’aumento
del capitale sociale, per un ammontare corrispondente al valore nominale
delle azioni da attribuire in conversione».
Il comma quinto dispone ancora che la società non può disporre
la riduzione del capitale esuberante.
Il comma sesto, come si è visto, prescrive che «nel caso di riduzione
per perdite, il rapporto di cambio è modificato, in proporzione
alla misura della riduzione».
Il rapporto di cambio e le modalità di conversione deliberate dell’assemblea
che le ha emesse sono indicate espressamente dal certi-
(2) P. CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1983, p. 140 segg.

Scritti di Diritto Civile 291
ficato della obbligazione convertibile, quale un possesso del creditore
convertibile.
La dottrina dominante, che vuole invece assegnare all’obbligazione
convertibile la stessa quantità di azioni, però dal valore nominale
ridotto, si traduce nella modifica in peius del rapporto di
conversione originariamente deliberato dall’assemblea e promesso
ai creditori. Essa cioè stravolge il disposto dell’ultima parte del
comma sesto là dove esso dispone che il rapporto di conversione
deve essere modificato «in proporzione alla misura della riduzione».
La modifica del rapporto in definitiva deve essere inversamente
proporzionale alla riduzione per perdite e la società è tenuta a corrispondere
quella quantità di azioni dal valore ridotto per perdite,
il cui prodotto sia uguale al valore della partecipazione cui aveva
diritto all’origine.
Il titolare delle obbligazioni convertibili ha diritto a conseguire,
nel rapporto di cambio, una partecipazione che abbia un valore nominale
uguale a quello delle obbligazioni come promesso in origine.
La società non ha alcun diritto a non adempiere l’obbligo da essa
contratto.
L’aumento di capitale, deliberato al momento della emissione
delle obbligazioni convertibili, a sensi del comma terzo, è insensibile
alla riduzione, perché esso è solo futuro e virtuale, a differenza di
quello in essere e circolante degli azionisti, perciò, suscettibile della
riduzione.
L’obbligazionista convertibile ha cioè diritto di ricevere quella
quantità di azioni dal valore nominale, fissato nella delibera di riduzione,
che corrisponde al valore nominale delle obbligazioni, in
suo possesso e che cambierà in azioni.
Chi opina diversamente fa una grossa confusione tra il capitale
sociale circolante, in possesso degli azionisti dopo la riduzione per
perdite e quello invece risultante dalla delibera di aumento a sensi
dell’art. 2420 bis comma 3, che è virtuale e riservato solo ai titolari
delle obbligazioni convertibili.
Del resto i titolari delle azioni circolanti sono imputabili direttamente
o indirettamente, come fonte di nomina degli organi amministrativi,
delle scelte gestionali, che hanno creato le perdite.
La dottrina dominante che vuole assoggettare alle perdite anche
le obbligazioni convertibili, sempre che il diritto di conversione non

292 Scritti di Diritto Civile
sia stato esercitato prima della delibera di riduzione, deve essere respinto
sulla base del tenore del sesto comma che dispone testualmente
«che il rapporto di cambio è modificato in proporzione alla
misura della riduzione».
Si tratta cioè di una modifica del rapporto di cambio a favore degli
obbligazionisti e più precisamente di una modifica inversamente
proporzionale alla riduzione per perdite che è stata deliberata e
deve gravare solo sugli azionisti.
La contraria opinione dominante attribuisce all’opposto al tenore
letterale della norma il significato non di una modifica ma di una
conservazione del rapporto meramente quantitativo delle azioni dal
valore nominale dimezzato delle obbligazioni convertibili.
La società, con la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili
e l’aumento del capitale riservato ai creditori, ha assunto
l’impegno e si è obbligata a dare ad essi azioni per un certo valore
e assicurare loro un rapporto di conversione tale che esaurisca
l’intero aumento di capitale riservato esclusivamente ai soli
obbligazionisti.
L’aumento di capitale deliberato, a sensi del terzo comma, non
può essere d’altra parte revocato o modificato in danno dei creditori
convertibili perché esso fa parte dello statuto della società ed è
menzionato come impegno nello stesso certificato circolante del titolo
obbligazionario, quale impegno della emittente a mente del settimo
comma dell’art. 2420 bis.
Si deve distinguere infatti tra i capitali di una società quale in essere
e circolante dopo la delibera di riduzione, dell’aumento futuro
e riservato agli obbligazionisti, e così anche le azioni circolanti da
quelle che sono solo di futura emissione.
3. – È ripetutamente affermato nella nostra dottrina l’argomento
che, ove si intendesse che l’obbligazionista fosse al riparo dalle perdite,
nella modifica del rapporto di cambio, come da noi esposto,
l’obbligazionista convertibile si avvantaggerebbe delle perdite della
società, con sconvolgimento del rapporto tra esso e l’azionista.
La tesi è infondata. L’obbligazionista non si avvantaggia infatti
alla evidenza di alcune perdite ma è solo messo al riparo dalla
stessa, perché le perdite non sono a lui imputabili, neppure indirettamente.

Scritti di Diritto Civile 293
Chi opinasse diversamente avvantaggerebbe contro ogni logica
delle perdite gli azionisti che sono collettivamente responsabili delle
scelte gestionali degli amministratori da essi nominati in danno
degli obbligazionisti.
È forse giusto che a trarre vantaggio dalle perdite della società
sia il titolare delle azioni in circolazione che è imputabile anche
indirettamente delle stesse, a carico della società e del creditore
convertibile?
La società è certamente vincolata a garantire all’obbligazionista
la partecipazione corrispondente al diritto di conversione assicurato
con la delibera della emissione e perciò ad adempiervi. Essa ha però
anche un interesse proprio a conservare a sé stessa la prospettiva dell’afflusso
dell’aumento del capitale deliberato a sensi dell’art. 2420
bis comma 2, cod. civ. riservato ai creditori convertibili.
Codesto interesse è tanto più rilevante quanto addirittura maggiori
sono le perdite, come è il caso che esse azzerino il capitale.
La opinione dominante finisce per proteggere contro ogni logica
gli interessi degli azionisti in danno della società e della sua sopravvivenza
e dei creditori convertibili.
Essa codifica il principio che la società si renda inadempiente agli
obblighi contratti con la delibera di emissione, con proprio danno,
nei confronti degli obbligazionisti.
Il fatto che solo gli azionisti subiscano la riduzione per perdite,
oltre che per la ragione indicata è che trattasi di una conseguenza
della incidenza del rischio in essere a loro carico.
Per quale ragione la delibera di riduzione per perdite dovrebbe
essere estesa all’aumento di capitale, non ancora in essere e perciò
al momento solo virtuale, e perché chiamare l’obbligazionista convertibile
a sopportarla malgrado sia un estraneo anche indirettamente
alle vicende giuridiche della società? Questi non si avvantaggia
ma è solo messo al riparo dalle perdite che altrimenti renderebbero
inconvertibile il di lui credito.
Questa è una mera conseguenza della delibera di emissione
e dell’aumento di capitale a cui corrisponde la modifica dello
statuto della società e la menzione dell’impegno nel certificato
obbligazionario.
La opinione dominante, qui avversata, finisce per violare il duplice
limite del patrimonio netto e del rispetto del valore nominale.

294 Scritti di Diritto Civile
Un argomento di fondo che rafforza l’opinione qui sostenuta è
data dal disposto dell’art. 2412 cod. civ.
Esso dispone non solo che la società, la quale ha emesso le obbligazioni,
non può ridurre il capitale sociale se non in proporzione
alle obbligazioni rimborsate, ma anche che «nel caso di riduzioni
per perdite, la riserva legale deve continuare a calcolarsi, sulla base
del valore del capitale sociale esistente al tempo della emissione».
Ciò fino a che «l’ammontare del capitale sociale e della riserva
legale non eguagli l’ammontare delle obbligazioni in circolazione».
La lettura di questa norma non pare legittimare la opinione dottrinale
equivalente.
Infine la circostanza che non possa essere neppure deliberata una
riduzione del capitale che fosse ritenuta esuberante è un argomento
in più per la non modificabilità del rapporto di cambio in peius
per l’obbligazione.
4. – I sostenitori dell’opinione qui avversata, la giustificano infine
con l’argomento che gli obbligazionisti convertibili sarebbero chiamati
dall’art. 2420 bis, sesto comma cod. civ. a beneficiare di un
aumento di capitale che fosse disposto, per cui ragioni di simmetria
vorrebbero che essi partecipassero alle perdite, nel rapporto di cambio,
nel caso convertissero i loro titoli di credito in azioni.
Il disposto invero va inteso come riferito alla ipotesi normale che
l’aumento sia destinato alla imputazione delle riserve.
Ciò avviene in particolare quando queste vengono imputate a copertura
delle perdite.
Questo argomento rafforza la conclusione opposta sostenuta da
chi scrive, nel senso che il creditore convertibile è messo al riparo
dalle conseguenze di un utilizzo di riserve per coprire perdite, che
fosse disposto dall’azionista.
Anche laddove peraltro l’aumento di capitale fosse disposto «per
imputazione delle riserve» non a copertura delle perdite, la estensione
del beneficio agli obbligazionisti convertibili vuole metterli al riparo
da delibere degli azionisti che pregiudicassero i loro interessi.
Le riserve in definitiva non sono disponibili in danno degli obbligazionisti
convertibili perché esse appartengono anche a questi
ultimi virtualmente.
La norma in definitiva cristallizza la situazione patrimoniale del-

Scritti di Diritto Civile 295
la società al momento della emissione della obbligazione e come l’art.
2412 cod. civ. mette al riparo il creditore convertibile da un deterioramento
delle condizioni di conversione, che deliberata dagli azionisti,
come vuole anche l’art. 2420 bis, quinto comma cod. civ.
Questa protezione degli interessi dell’obbligazionista è in linea
con tutte le garanzie previste per i suoi diritti ed interessi anche dagli
art. 2413, 2414, 2415 segg. cod. civ.
Questo complesso di regole codicistiche è finalizzato a sottrarre
l’obbligazionista convertibile a delibere in suo danno degli azionisti.
La tutela prestata risponde del resto al fatto che l’obbligazionista
anche non convertibile, a sensi dell’art. 2413 cod. civ., ha diritto a
conseguire le garanzie previste e a beneficiare dei poteri delle assemblee
degli obbligazionisti previste dagli art. 2415 segg. cod. civ.
Il potere conferito agli obbligazionisti, che detengano un ventesimo
dei titoli emessi e non rimborsati, di convocare l’assemblea
degli obbligazionisti, consente ad essi di poter prevenire e
paralizzare qualsiasi delibera in loro danno fosse adottata dagli
azionisti.
La tesi che vuole l’obbligazionista convertibile al riparo da una
riduzione per perdite vale ovviamente, a fortiori, per il caso di azzeramento
del capitale sociale per perdite.
Da ultimo deve dirsi che quanto si è detto vale solo per l’obbligazionista
convertibile che non abbia chiesto e ottenuto anticipatamente
la conversione prima che fosse adottata la delibera di riduzione
per perdite.
Quest’ultimo infatti è divenuto un azionista come tutti gli altri e
su lui incombe il rischio di delibere per riduzione del capitale, che
non tocca invece l’obbligazionista che non ha convertito i suoi titoli
di credito in azioni.
5. – Qualcuno potrebbe infine obiettare che il nostro legislatore, con
questa disciplina, avrebbe penalizzato eccessivamente gli azionisti
e premiato gli obbligazionisti.
A prescindere dalla imputabilità anche indiretta all’azionariato
delle perdite conseguenti alla gestione attuata dagli amministratori
da esso scelti e comunque dalla logica del rischio sui titoli circolanti,
non è corretto ipotizzarla nei confronti degli obbligazionisti.
Il nostro coordinamento accorda gli azionisti, a tutela dei loro in-

296 Scritti di Diritto Civile
teressi anche nei confronti degli obbligazionisti il rimedio disposto
dall’art. 2447 cod. civ.
Questa norma prevede che, nel caso di perdite oltre il terzo del
capitale sociale e per la ipotesi che questi scenda sotto il limite legale,
gli amministratori devono «senza indugio convocare l’assemblea
per deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento
del medesimo».
Al di là di questa specifica ipotesi, a portata generale nel senso
che l’azionariato che voglia conservare la sua partecipazione al capitale
nella entità in cui trovavasi alla emissione delle obbligazioni
e non subire la modifica in peius a favore dei creditori convertibili,
può ricorrere ad un reintegro del capitale, per assorbire le perdite.
Questo va considerato riservato solo agli azionisti, se esso è contemporaneo
alla riduzione.
L’obbligazionista convertibile in definitiva, come non subisce le
perdite, non può beneficiare dell’aumento o reintegro del capitale,
che fosse deliberato ed eseguito dagli azionisti a loro copertura.
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «Modifica del rapporto di cambio delle obbligazioni convertibili e riduzione per
perdite del capitale sociale», in Rivista del diritto civile, 1983, II, p. 485 e in
L’Espressione monetaria nella responsabilità civile, Cedam 1994, p. 463.

La elezione
degli amministratori di una società
e le sue invalidità
1. – Premessa. – Un argomento importante, che non appare talora
trattato in forma organica, è quello che riguarda le operazioni elettorali
e la nomina degli amministratori delle società, siano queste di
capitale o cooperative.
L’autore di queste righe, si propone di corredare lo studio con
una serie di riflessioni, che sono nate anche da una lunga esperienza
personale, come presidente e amministratore di società, accompagnate
dalla sua sensibilità di giurista.
Egli qui ricorda che, si è andata sviluppando una numerosa classe
di professionisti che partecipano alle assemblee attivamente in
difesa o in chiave critica, sovente mostrando capacità ed acume, ed
orientano le opinioni dei soci.
La importanza dell’argomento si commenta da sola, ove si pensi
che la scelta degli uomini chiamati a comporre gli organi amministrativi
è destinata ad influenzare la vita delle società e la sorte
delle aziende.
La delibera assembleare che nomina gli amministratori segue
ad una serie di operazioni, che la precedono e con queste costituisce,
secondo una nota espressione giuridica, «una fattispecie
procedimentale».
Questo termine indica che siamo in presenza di una successione
di atti collegati e coordinati, con caratteristiche funzionali specifiche,
ciascuno dei quali condiziona il successivo e da luogo ad un
succedersi di fasi, di cui discorreremo.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001 n. 1.

298 Scritti di Diritto Civile
2. – La disciplina. – È opportuno cominciare con l’accennare in
modo riassuntivo alle fonti normative delle varie regole, che disciplinano
in concreto il procedimento di nomina degli amministratori,
tenendo conto della diversità specifica del tipo di società (come
ad esempio le società per azioni, o a responsabilità limitata o le cooperative)
a cui essi saranno preposti.
Le fonti normative a cui abbiamo accennato in ordine gerarchico
sono:
A) Anzitutto è la legge generale come quella codicistica che detta
alcune linee di disciplina dall’artt. 2363 all’art. 2383 c.c. per le
società di capitali e dall’art. 2532 all’art. 2535 c.c. per le società
cooperative, che da noi hanno un rilevante ruolo in settori importanti,
come quello delle banche popolari, nel settore del credito.
La disciplina generale è sovente integrata da leggi specifiche,
volta a volta, emanate dal legislatore, per assicurare una rappresentanza
equilibrata dalle minoranze almeno in società, che hanno
titoli quotati sulla borsa valori, come è stato il caso recente della
legge Draghi.
Queste ultime sono integrate anche dalle istruzioni specifiche
sull’argomento emanate dalla Commissione Nazionale per le Società
e la Borsa sempre per le società con titoli quotati in borsa.
B) Una ulteriore fonte delle norme è dato dallo statuto delle singole
società.
Abbiamo ad es. statuti nei quali compete al Consiglio di amministrazione
la elezione del presidente, del vice presidente e del comitato
esecutivo o dell’amministratore delegato, mentre alcuni altri
attribuiscono all’assemblea la nomina del presidente e di uno o
più vice presidenti (1) , talora del comitato esecutivo.
C) Alcune società sono dotate di un regolamento assembleare (2)
che disciplina le operazioni elettorali per la nomina di amministratori
e in questo caso esso costituisce una fonte normativa.
D) Altra fonte di regole è costituita da patti para-sociali come è
il caso in cui essi legano tra loro taluni gruppi di controllo della
maggioranza del capitale o di una quota di riferimento.
Uno dei casi più noti è ad es. quello del sindacato azionario Medio
(1) Così lo statuto della Banca Popolare di Milano.
(2) Così la Banca Popolare di Novara.

Scritti di Diritto Civile 299
banca e di altri pubbliche company come le Assicurazioni Generali.
E) Una ulteriore fonte è data dalla prassi o consuetudine in uso
nella società che peraltro valgono in quanto richiamate da contratti
para-sociali o vengono spontaneamente osservate, fino a quanto
non vengono mutate.
F) Infine, in assenza di fonti specifiche, in sede interpretativa alcune
regole vengono tratte in via di ricorso ai principi sistematici
dal sistema elettorale pubblico, in via di analogia.
In tal senso si ricorda l’orientamento a suo tempo espresso dalla
Corte di legittimità.
3. – Le fasi del procedimento. – Passiamo ora a discorrere delle varie
fasi del procedimento di nomina degli amministratori.
La norma dell’art. 2383 c.c. che attribuisce la nomina degli amministratori
alla competenza dell’assemblea è ritenuta inderogabile
dalla dottrina e dalla giurisprudenza ad esclusione dei nuovi amministratori
che possono essere nominati dai sottoscrittori nell’atto
costitutivo, a sensi dell’art. 2383 c.c., o mediante cooptazione dai
residui amministratori nel caso che venga a mancare taluno di essi
ex art. 2386 c.c. (3) .
L’art. 2368, 1° comma, c.c. prevede che l’atto costitutivo può stabilire
norme particolari per la nomina alle cariche sociali ma questa
viene ridotta a particolari regole che disciplinano la costituzione dell’assemblea,
i quorum di maggioranza o i sistemi di votazione, per
garantire una eventuale rappresentanza alla minoranza (4) .
La clausola che attribuisse la nomina degli amministratori a un
limitato numero di soci è generalmente ritenuta nulla (5) .
(3) Cass. Civ. 23 gennaio 1965 n. 136 in Foro it. 1965, I, 427; Trib. Catania 23 luglio
1965, in Dir. fall. 1965, II, 940; App. Milano 27 agosto 1969 in Giur. It. 1970, I, 2, 546;
Trib. Milano 29 gennaio 1982, in Giur. Comm. 1983, II, 125 tra i molti.
In dottrina MINERVINI, Gli amministratori delle società per azioni, Milano 1956, p.
14; MIGNOLI-NOBILI, Enc. Di Diritto, voce Amministratori di società, in Enc. Dir., I, Milano,
1954; FERRI, Le società, Torino 1971, p. 492; COTTINO, Diritto commerciale, Padova
1976, p. 661; FRE, La società per azioni, in Commentario al cod. civ. di Scialoja e
Branca, sub art. 2364 e 2380; SCALFI, in Riv. Società, 1971, p. 40.
(4) PESUCCI-PACCHI, in Riv. Società 1974, 606; BIGIAVI, in Riv. Dir. Civ. 1956,
1023; SCALFI, Riv. società, 1971, p. 40.
(5) App. Milano 27 agosto 1969; COTTINO, Diritto commerciale p. 660; FERRI,
Le società, p. 498.

300 Scritti di Diritto Civile
4. – L’elezione assembleare. – La elezione assembleare di amministratori
si realizza con la scelta degli amministratori tra più e diversi
candidati dai soci e dagli azionisti riuniti in assemblea.
Occorre qui descrivere le varie fasi di questo procedimento:
La convocazione dell’assemblea
L’assemblea per la elezione degli amministratori deve anzitutto
essere convocata dall’organo legittimato e competente, quale il consiglio
di amministrazione ex 2363, 2366 c.c., e in sua assenza il collegio
sindacale e nel caso che fosse richiesta dalla minoranza dal
presidente del tribunale a sensi dell’art. 2367 c.c.
Con la pubblicazione dell’avviso di convocazione, si dà inizio al
procedimento di formazione dell’assemblea (Cass. Civ. 2 agosto
1977 n. 3422, in Riv. società 1977, II, 76, 77).
La mancata convocazione con l’avviso predetto e secondo il prevalente
orientamento della dottrina e della giurisprudenza è causa
di inesistenza delle deliberazioni (6) .
Una assemblea convocata da un soggetto privo di legittimazione,
come ad esempio un amministratore o un collegio di fatto, secondo
talune decisioni è inesistente e tali sono gli atti e le delibere del procedimento
di essa).
È stato, altresì, ritenuto che la convocazione dell’assemblea da
parte di un solo amministratore in carica e non dal collegio determinerebbe
l’annullabilità e non la nullità (Cass. Civ. 2 agosto
1977 n. 3422).
È controverso in giurisprudenza se una convocazione irregolare
dell’assemblea determini la inesistenza (App. Milano 23 luglio 1957
in Mass. Giur. Civ. 1957, 61) o la sua annullabilità (Cass. Civ. 3
febbraio 1965 n. 175, in Dir. Fall. 1965, II, 298).
Parimenti sono state ritenute in giurisprudenza inesistente una
assemblea e le delibere susseguenti adottate, nel caso che l’organo
competente, a convocare, si sia riunito in modo irregolare.
(6) Cass. Civ. 28 novembre 1981 n. 6340 in Giur. comm. 1982, II, 424; Cass. Civ. 25
gennaio 1965, n. 136, in Foro it. 1965, I, 1599; Cass. Civ. 20 aprile 1961, n. 886 in Foro
it. 1961, I, 1711.
In Dottrina: GIANATTASIO in Giust. civ. 1961, I, 1305; CANDIAN in Temi, 1955, p.
69; ASCARELLI, Riv. dir. comm. 1950, I, p. 169; TRIMARCHI, Riv. società 1957, p. 451;
contra ROMANO PAVONI, Le deliberazioni, in Foro Padano 1953, I, 59.

Scritti di Diritto Civile 301
Questo è il caso di amministratori, alcuni dei quali, si sono riuniti,
senza una convocazione plenaria col congruo anticipo previsto
dallo statuto o col ricorso a mezzi di comunicazione urgenti, là
dove previsti.
Diverso è invece il caso di riunioni cui partecipi una minoranza
del collegio degli amministratori o sindaci seguita però ad una regolare
convocazione di tutti i suoi componenti, sempre che lo statuto
non lo escluda.
La convocazione dei soci si effettua mediante un annuncio pubblicato
su un mezzo di informazione specifica designato dalla legge
o dallo statuto, come può essere il caso della Gazzetta ufficiale, del
Foglio annunci legali, con l’anticipo dovuto rispetto al giorno stabilito
per la assemblea, stabilito dallo statuto o dalla legge.
È stato deciso in giurisprudenza che «la mancata comunicazione
ad alcuni soci della convocazione di assemblea provoca solo la
annullabilità e non la nullità assoluta (Trib. Napoli 9 luglio 1957).
Esso poi può e deve essere integrato, dove lo statuto o la prassi
così disponga, da un avviso personalizzato ai soci da inviarsi al loro
domicilio che indica il giorno e l’ora dell’assemblea, il luogo, e l’ordine
del giorno della riunione e altre modalità.
Nel caso non sia osservato il termine di legge tra l’avviso e la riunione
si ritengono le delibere annullabili (7) .
È stato ritenuto che una delibera di assemblea su oggetto non indicato
nell’avviso di convocazione è valida ed efficace se non è impugnata
ex art. 2377 c.c. vale a dire è annullabile (Cass. Civ. 11
marzo 1977 n. 989).
I soci vengono invitati a manifestare alla società la loro volontà
di partecipare all’assemblea inviando alla stessa una richiesta del
biglietto di ammissione, che di solito è pre-stampato, con la indicazione
eventualmente di uno schema di delega ad altro socio
o azionista.
Una delle modalità, che rientrano nella prassi è costituita dall’invio
ai soci di eventuale materiale cartaceo per il loro riconoscimento,
l’accesso e l’esercizio del diritto di voto da parte di ciascuno
(quale il biglietto di ammissione all’assemblea e numero di voti an-
(7) App. Bari 3 gennaio 1978, in Dir. Fall. 1978, II, 230; Trib. Napoli 20 giugno 1979,
in Giur. comm. 1980, II, 569.

302 Scritti di Diritto Civile
che per delega), che presenta analogie col certificato elettorale delle
elezioni pubbliche.
Il biglietto di ammissione all’assemblea può essere spedito al domicilio
oppure ritirato dal socio presso l’ufficio designato che si occupa
dell’organizzazione dell’assemblea, eventualmente con altro
materiale elettorale.
La costituzione dell’assemblea
Gli artt. 2368, 2369, 2369 bis c.c., per l’assemblea ordinaria
stabiliscono un quorum di presenze di soci che rappresentino almeno
la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni
a voto limitato.
Se manca il numero legale la assemblea è stata ritenuta inesistente
da Trib. Napoli 10 febbraio 1958 in Dir. giur. 1958, 917.
Parimenti è inesistente una assemblea cui partecipano estranei,
il cui numero risulta determinante mediante la prova per resistenza.
L’accertamento della regolare costituzione dell’assemblea deve
precedere immediatamente una votazione su qualsiasi argomento.
È stato affermato che «i vizi relativi alla costituzione dell’assemblea,
in quanto tutelano gli interessi dei soci e non della società comportano
solo la sua annullabilità» (Cass. Civ. 13 marzo 1975, n.
938, in Giur. comm. 1976, II, 14).
Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo una più alta maggioranza,
se prevista dallo statuto.
La norma recita «per la nomina alle cariche sociali, l’atto costitutivo
può stabilire norme particolari».
Il quorum per avere una valida costituzione dell’assemblea è stato
ritenuto fissato sotto pena di inesistenza dell’assemblea (Tribunale
Napoli 10 febbraio 1958 in Dir. giur. 1958, p. 917).
Si è ritenuto in giurisprudenza che l’accertamento deve precedere
immediatamente la votazione di un determinato argomento e
che, tale mancato accertamento, determina la nullità della delibera
(Trib. Venezia 18 maggio 1959, in Giur. it. I, p. 278).
Per le delibere nelle assemblee ordinarie in prima convocazione
si richiede la maggioranza assoluta, per quelle straordinarie si richiede
almeno la metà del capitale sociale.
La partecipazione all’assemblea di estranei al corpo sociale non

Scritti di Diritto Civile 303
diversamente legittimati, è motivo per ritenere inesistenti le delibere,
ove essi risultino determinanti nel raggiungimento del quorum
di presenze o annullarla per mancanza del quorum.
Le candidature e la loro presentazione
I candidati alle cariche di amministratori o sindaci, per essere votati
dai soci, riuniti in assemblea possono o devono possedere alcuni
requisiti, stabiliti dalla legge o dallo statuto o dal regolamento di
assemblea.
I più frequenti requisiti legali ai sensi dell’art. 2382 c.c., sono che
il candidato abbia compiuto la maggiore età (sempre che non sia
autorizzato all’esercizio del commercio), non sia interdetto, inabilitato,
fallito o condannato ad una pena che importa l’interdizione
anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici
direttivi.
In genere può essere nominato anche il non socio salvo che lo statuto
disponga diversamente, come è sovente il caso degli statuti di
cooperativa, quali ad esempio quelle bancarie.
Certamente il possesso della qualità di socio attribuisce al candidato
una condizione di credibilità morale, mostrandolo interessato
alla società e al suo buon governo.
Particolari requisiti di professionalità e onorabilità, sono richiesti
dalle competenti autorità di governo e dalla CONSOB, per chi si
candida a funzioni di amministrazione, direzione e controllo in banche
o enti finanziari (art. 14 della L. Draghi).
Un ulteriore requisito perché la delibera assembleare di nomina
sia valida è che il candidato non sia stato revocato in precedenza
dall’incarico, per gravi irregolarità dall’autorità giudiziaria (Trib.
Milano 9 maggio 1991, in Giur. comm. 1992, 342).
Il candidato diviene usualmente tale, quando è presentato da altri
soci o gruppi di soci, ma può anche proporsi da sé, spontaneamente
o essere votato dai soci senza essere presentato da alcuno.
La presentazione è perciò una fase eventuale e non necessaria
e pertanto può essere omessa e il candidato può non essere presentato
da alcuni.
Il gruppo che propone una candidatura può essere numeroso o
ridursi ad un singolo soggetto, portatore di interessi di rilievo o
meno e così via.

304 Scritti di Diritto Civile
In genere nella pubblica company e nelle cooperative di credito,
la candidatura è accreditata nella misura in cui essa è sostenuta da
un numero di presentatori credibili.
Il candidato, per divenire amministratore deve essere votato dai
soci riuniti in assemblea e raggiungere il quorum necessario e sufficiente
per essere eletto.
I soci hanno il diritto di elettorato attivo e i candidati quello di
elettorato anche passivo cioè di essere votati.
La votazione e i suoi metodi in genere
Il voto è una manifestazione di volontà espressa, diretta o a mezzo
di procuratore, libera ed omogenea e si esprime secondo modalità
convenzionali, che vengono fissate da chi presiede l’assemblea
o dall’assemblea stessa, se non dallo statuto.
L’assemblea ordinaria può essere chiamata a votare su una pluralità
di argomenti e la scelta del metodo compete di regola a chi la
presiede, coadiuvato dal segretario e dagli scrutatori.
L’oggetto può essere il più diverso, come è il caso della discussione
e approvazione del bilancio, della relazione del consiglio di
amministrazione e dei sindaci e più in genere le diverse proposte
sottoposte all’assemblea, come ad esempio la delibera di una azione
di responsabilità nei confronti degli amministratori.
Lo statuto può talora prevedere che a presiedere l’assemblea sia
lo stesso presidente della società e non chi è chiamato dai soci.
La nomina del segretario e degli scrutatori è di solito proposta
dal presidente ed è deliberata dall’assemblea.
Può essere stabilito che a fungere da segretario sia persona iscritta
all’ordine dei notai, come diremo.
Il voto è una manifestazione di volontà espressa, diretta o a mezzo
di procuratore, libera ed omogenea e si esprime attraverso modalità
convenzionali che vengono fissate da chi presiede l’assemblea
o dall’assemblea stessa se non dallo statuto o dal regolamento.
Il voto deve avere anzitutto una forma espressa e non può essere
tacito o implicito e presunto (8) .
(8) Non sono ammesse «delibere implicite»: Cass. Civ. 24.7.1968 n° 2672 in Riv. dir.
comm. 1969, II, 181; FERRO LUZZI, in Riv. dir. comm. 1969, II, 181; FERRO LUZZI,
in Riv. dir. comm. 1969, II, 181; GRISENTI, in Riv. soc. 1968, 598.

Scritti di Diritto Civile 305
Un voto non espresso è un non voto.
I casi sovente sono monotematici, e la scelta dei soci è semplice
e si traduce in un «sì» o un «no» o un «non so».
Il voto può esprimersi per alzata di mano, per scheda nell’urna,
o in altro modo.
Si è detto che i metodi di votazione possono essere diversi tra
loro, pur dovendo essere uniforme il criterio di votazione.
Si ha un metodo ugualitario o democratico nel caso in cui il socio
è chiamato ad esprimere un voto per testa.
Esso ricorre nel caso in cui si vota per alzata di mano, per alzata
e seduta, per la separazione nella sala, per appello nominale o per
congegno elettronico, in caso di assemblee sovraffollate (9) .
Nelle cooperative, in cui il voto per testa è quello conforme alla
sua caratteristica di società persone, può aversi un voto plurimo,
come si è detto, nel caso di deleghe ricevute da altri soci o che il socio
sia rappresentante legale di figli minori e così via.
In questo caso il socio eserciterà più voti a seconda delle deleghe
conferitegli, nel limite delle prescrizioni statutarie o di coloro di cui
abbia la rappresentanza legale.
Il numero dei voti espressi in proprio e per delega può essere indicato
con un cartellino distintivo, che indica il numero dei voti di
cui è portatore l’elettore, ed è mostrato con la mano alzata.
Il voto egualitario può essere discrezionalmente adottato anche
dalle assemblee di società di capitali, dove solitamente il diritto di
voto compete al socio in proporzione alle azioni, da lui possedute in
proprio e per delega.
Una società azionista a sua volta può essere detentrice di azioni
in proprio o per delega e il voto è esercitato dal suo rappresentante
pro tempore o da persona munita di procura.
La votazione può essere anche diseguale, come è il caso in cui
essa viene esercitata dai soci convenuti in assemblea per la quantità
di azioni possedute o rappresentate. Questo voto può essere manifestato
col sistema della votazione per appello nominale, dove la
presidenza prenderà atto della manifestazione di voto, e attribuirà
una rilevanza secondo le azioni in possesso di ciascuno.
(9) Una assemblea del genere fu stata quella del Credito Italiano a Genova, qualche
anno fa, che suscitò opposizioni in sede di convalida.

306 Scritti di Diritto Civile
Un metodo più conforme al diverso possesso azionario, si ha con
l’uso di schede che esprimono anche la quantità dei voti elettorali
di ciascuno.
La votazione degli amministratori in particolare
La nomina degli amministratori dipende da una votazione molto
più articolata che consiste nella scelta delle persone da eleggere
dall’assemblea che non nel caso di un voto monotematico come
quello precedente.
Le caratteristiche sopra indicate sono evidenti.
Il voto deve perciò essere espresso, diretto o a mezzo di procuratore,
assicurare al socio la libertà di manifestazione ed essere
omogeneo.
È certamente principio inderogabile che il voto degli amministratori,
sia esso favorevole, contrario e astenuto deve essere espresso
e non può essere né tacito né presunto.
Deve considerarsi inesistente una votazione che raccolga solo i
voti contrari e gli astenuti mentre vengono presunti «per differenza»
come favorevoli i soci presenti che non hanno votato contro o si
sono astenuti.
Essa è una votazione inesistente perché non è espressa ed è solo
supposta in via congetturale, al pari di ogni manifestazione tacita o
implicita.
È quanto talora è accaduto all’esito di talune assemblee, con la
giustificazione di soverchianti esigenze di celerità (10) che giustificherebbero
il venire meno a principi giuridici inderogabili.
Altro requisito è che il voto deve corrispondere ad una ineliminabile
libertà di scelta da parte dell’azionista e così egli deve potere cancellare
o sostituire i candidati proposti con persone di suo gradimento.
È anche inesistente una votazione disomogenea come nel caso
che i soci favorevoli siano chiamati ad esprimersi in modo diverso
da quelli contrari od astenuti, al di fuori della logica della prova
e controprova.
Lo statuto può prevedere particolari sistemi elettorali e in assenza
di ciò, la loro scelta è stabilita dal presidente e dall’assemblea.
(10) È stata ritenuta erroneamente esistente e valida una votazione del genere dal Trib.
Varese 1 marzo 1999, n. 75/99 inedita.

Scritti di Diritto Civile 307
Taluni statuti prevedono altresì sistemi che assicurano la rappresentanza
a minoranze nel consiglio di amministrazione e nel collegio
sindacale.
Il voto può essere ugualitario, come nel caso in cui il socio è chiamato
ad esprimere un voto pro capite.
Esso si manifesta, come si è detto, col voto per alzata di mano,
per alzata e seduta, per separazione dei soci nell’aula, per appello
nominale, per schede nell’urna.
Nel caso indicato il socio può esprimere più voti, solo quando è
delegato da altri o era la rappresentanza legale di incapaci.
In questo caso si alza la mano che reca ad es. un cartellino, con
il numero dei voti di cui è portatore.
Nel sistema elettorale, imperniato sul voto per quantità di azioni,
l’azionista inserisce nelle urne elettorali le schede di voto che l’azionista
compila con il nome delle persone prescelte, e recano la
quantità di voti elettorali, mentre in altra urna sono deposte quelle
che servono ad identificare il votante.
È stato in giurisprudenza ritenuto contrario a norme imperative
lo statuto di una società per capitali che prevede il voto per scrutinio
segreto (11) .
Ispirato al principio di garantire all’azionista la libertà di scegliere
l’amministratore è quella giurisprudenza che ritiene nulli i
voti espressi in schede prestampate di candidati che, non richiamano
l’attenzione del socio dalla sua libertà di voto e non consentano
la cancellatura e la sostituzione di un nominativo con un altro, in
spazio in bianco a latere di quello proposto (vedi nota 17).
Deve reputarsi pertanto nulla una votazione mediante schede che
contengano un elenco di candidati non suscettibile di sostituzioni,
cioè sia bloccata.
Talune decisioni hanno ritenuto valido il voto di lista dei candi-
(11) Trib. Milano 21 giugno 1988 in Giur. It. 1989, I, 2, 12; Trib. Trieste 26 settembre
1984, in Società 1985, 60; Trib. Milano 27 settembre 1982, in Società 1983, 638;
App. Firenze 14 gennaio 1965 in Foro it. 1965, I, 317. La dottrina è divisa: per la ammissibilità:
GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli 1963, p. 311; FRÉ, Società per azioni
in Commentario al cod.civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1982, p. 350; GALGA-
NO, La Società per azioni, Padova 1984, p. 214; invece per la inammissibilità ROMANO
PAVONI, Le delibere delle assemblee delle società, Milano 1951, p. 204; SENA, Il voto
nelle assemblea delle società per azioni, Milano 1961, p. 425.

308 Scritti di Diritto Civile
dati (12) sempre che rispettino la libertà di sostituzione dei candidati
con altri di gradimento dell’azionista.
In questo caso il votante all’interno della lista può operare cancellazioni
o preferenze, ove sia previsto.
Altri soci potrebbero proporre una lista alternativa di candidati
ed in questo caso sarebbero proclamati amministratori coloro che
raccolgono il maggior numero di voti, al di sopra del quorum.
Taluni statuti prevedono particolari sistemi elettorali e garantiscono
una rappresentanza proporzionale alle minoranze o riservano
alla maggioranza un numero di seggi inferiore.
È in genere escluso che possano considerarsi eletti amministratori
che non abbiano riscosso voti espressi favorevoli, ma solo voti calcolati
in via congetturale, con il detrarre dal numero dei soci presenti quelli
che abbiano votato solo negativamente o si siano astenuti.
Tale può essere il caso in cui l’assemblea sia chiamata solo ad esprimere
per alzata di mano i voti contrari o astenuti e non anche i soci
favorevoli. È fondamentale assicurare la libertà di scelta all’azionista.
Altra è la votazione e altra è la sua rilevazione
Chi vota sono i soci, chi rileva è il presidente dell’assemblea o il
segretario (quest’ultimo in specie mediante la sua attestazione nelle
assemblee straordinarie).
La rilevazione non si esprime nel voto ma nella conta dei voti (e
così nel numero delle mani alzate, delle persone alzate e sedute, o
riunite in parti diverse dell’aula, o dei voti secondo le azioni corrispondenti
al possesso di chi vota).
Nelle assemblee composte da numerosi soci e in cui la conta appare
complessa, si procede alla nomina di scrutatori fin dall’inizio
dell’assemblea, ed essi sono chiamati a collaborare con la presidenza.
La rilevazione può essere automatica come quella che si effettua
col sistema elettronico.
La votazione e la rilevazione, sono sovente confuse come se si
trattasse di un fenomeno unico.
(12) Cass. Civ. 19 ottobre 1990, n. 10121; App. L’Aquila 24 agosto 1998 in Giur. it.
1999, 1252 e in Rassegna 1999 p. 252; App. Bologna 4 maggio 1992 in Giur. Comm.
1993, II, 621; Appello Torino 11 febbraio 1987 in Giur. it. 1987, I, 2, 389; Tribunale Bari
20 dicembre 1988 in Giur. comm. 1989, II, 74.

Scritti di Diritto Civile 309
È vero che la votazione si manifesta con la sua rilevazione da parte
della presidenza, del segretario ed eventualmente degli scrutatori,
con la conta dei voti, siano essi a testa o per azioni. Trattasi però
di fenomeni distinti.
Il lavoro di rilevazione è sovente complesso come quando si hanno
numerose cancellature e sostituzioni.
Essa può durare diverse ore, specie nelle assemblee affollate e richiede
l’intervento di numerosi scrutatori.
Alla fine la rilevazione è documentata attraverso il verbale dell’assemblea,
che riporta i voti elettorali conseguiti da ciascun candidato.
È stato a suo tempo correttamente insegnato che «il fatto che le
delibere devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal
segretario o notaio deve intendersi avere fissato l’esigenza della forma
scritta ad substantiam» (Cass. Civ. 26 giugno 1956, n. 2286, in
Dir. fall. 1956, II, p. 699).
I due momenti di rilevazione e di verbalizzazione possono essere
fissati in modo autonomo. Il verbale è analitico o sintetico.
Il verbale di una assemblea ordinaria è considerato sintetico, anche
quando partecipa alla sua redazione un segretario-notaio, perché
esso è un atto para notarile e non è atto pubblico.
In questo caso il segretario attesta – come si è detto – solo le
dichiarazioni del presidente o la volontà dell’assemblea attraverso
le sue parole, ma non anche la congruenza del verbale con i
fatti espressi.
Diverso è il verbale dell’assemblea straordinaria, che deve rispondere
ai requisiti della legge notarile, sotto pena di nullità.
Esso per avere efficacia di atto pubblico deve essere immune dai
quei vizi che lo renderebbero nullo perché, in questo caso il verbale
non potrebbe far fede fino a querela di falso.
Una votazione non rilevata e non verbalizzata dà luogo ad un
procedimento di nomina inesistente, sul piano giuridico (Cass. Civ.
28 novembre 1981, n. 6340).
Della verbalizzazione fanno parte anche gli allegati, prescritti
dalla Consob che riportano i nomi di coloro che votano contro o si
sono astenuti, ai fini di provare la legittimazione di chi è interessato
alla impugnazione.
Non è prescritto l’elenco di voti favorevoli perché non si pone il
problema di una loro legittimazione ad impugnare la delibera.

310 Scritti di Diritto Civile
La proclamazione del risultato
Essa è compito di chi presiede l’assemblea e del segretario, che
insieme redigono il verbale con la proclamazione: se vi sono gli scrutatori,
il verbale è sottoscritto anche da essi, pur non essendo richiesto
a pena di inesistenza della delibera.
La proclamazione non si limita alla sola comunicazione dell’esito
numerico dei voti favorevoli, contrari o astenuti, ma consiste nella
dichiarazione solenne di chi presiede l’assemblea, che la proposta
è approvata o respinta sulla base della conta dei voti favorevoli
o contrari, effettuati dalla presidenza e verbalizzata.
Nel caso di nomina degli amministratori viene proclamato chi è
stato eletto e sovente i primi non eletti, per l’eventualità che essi siano
chiamati a succedere a quelli dichiarati eletti ove qualcuno di
essi rinunci all’incarico o siano dichiarati decaduti. Di solito si dà
atto anche del quorum necessario e dei voti riportati da ciascuno.
La mancata proclamazione del risultato e della elezione dà luogo
alla inesistenza della nomina.
5. – Le invalidità dell’Assemblea e delle deliberazioni. – Le invalidità
sono di tre tipi: quella più radicale è costituita dalla inesistenza,
e successivamente dalla nullità, e infine dall’annullabilità (13) .
Si ha invalidità quando l’assemblea e le delibere non sono prese
in conformità della legge e dell’atto costitutivo, come recita l’art.
2377 2° comma c.c.
A) Si ha inesistenza quando il procedimento di formazione della
delibera non viene in essere o è interrotto per l’intervento di un
fattore positivo o negativo che impedisce la sua realizzazione, secondo
lo scopo.
È stato autorevolmente precisato che ricorre la inesistenza
quando la fattispecie procedimentale manca dei requisiti indispensabili
per la formazione di una delibera imputabile alla società,
col risultato di determinare una fattispecie apparente che
non è sussumibile nella categoria giuridica delle delibere assembleari,
per inadeguatezza strutturale o funzionale rispetto
al modello normativo.
È giurisprudenza costante tra i vari casi che «è inesistente la de-
(13) BIGIAVI in Riv. dir. civ. 1956, 1023.

Scritti di Diritto Civile 311
libera societaria» (14) quando: a) è mancata la convocazione dell’assemblea,
b) è mancata la votazione, c) non è stata raggiunta la maggioranza
richiesta dalla legge, d) è mancata la rilevazione e la verbalizzazione
(Cass. Civ. 24 gennaio 1995 n. 835 cit.), e) è mancata
la proclamazione del risultato.
È stato altresì ritenuta inesistente una delibera adottata alla quale
siano concorse persone prive del diritto di voto (15) .
Essa è stata anche ritenuta (16) , quando sia mancato il raggiungimento
della maggioranza richiesta dalla legge per aversi votazione.
B) Si ha invece nullità quando ricorra la violazione di norma
ispirata a tutela degli interessi generali e non del singolo socio che
è titolare del diritto di impugnazione (17) .
Tale è il caso di una delibera adottata da una assemblea non totalitaria
che sia stata convocata e si sia svolta con violazione delle
norme di legge (18) . La nullità è di due tipi e cioè quella usuale e cioè
prescrittibile e convalidabile o quanto meno suscettibile di conversione
e quella eccezionale prevista dall’art. 2379 c.c., che è tale «per
impossibilità o illiceità dell’oggetto» e cioè non prescrittibile e per
cui la convalida non è ammissibile.
Non è raro nella dottrina in particolare ridurre la nullità a quest’ultima
ipotesi mentre quella che la norma in esame considera
prescrittibile e convalidabile, viene generalizzata con effetti identici
a quelli della annullabilità.
Tale modo di vedere è – a mio modo di vedere – inesatto perché
il genus della nullità non può ridursi alla species della nullità per
impossibilità e illiceità dell’oggetto e quella normale confondersi
con la annullabilità.
Quest’ultima ipotesi ricorre quando il risultato complessivo è
controverso, perché ad esempio sono stati considerati validi o nulli
dei voti determinanti sul risultato complessivo.
(14) Cass. Civ. 28 novembre 1981 n. 6340; Trib. Milano 14 novembre 1977 in Rep.
giust. civ. 1979, II, p. 3397; Trib. Milano 9 ottobre 1975 in Giur. comm. 1976, II, p.
521 tra le molte.
(15) Cass. 9 novembre 1974, n. 3491, in Giur. comm. 1975, II, 305.
(16) Cass. Civ. 24 gennaio 1995 n. 835; Cass. Civ. 14 gennaio 1993 n. 403; Trib. Milano
23 maggio 1995 in Giur. it. 1996, 808; Cass. Civ. 4 marzo 1963 n. 511, in Dir. Fall.
1963, II, 255, in Giur. it. 1963, I, 1, 576.
(17) Cass. Civ. 4 gennaio 1966 n. 45 in Dir. fall. 1966, II, 226.
(18) Cass. Civ. 9 novembre 1974 n. 3421 in Giur. comm. 1975, II, 305.

312 Scritti di Diritto Civile
È stata considerata nulla la delibera assembleare quando, pur
dando atto dell’esistenza di voti contrari, non indica il nome dei dissenzienti
ai fini della facoltà di impugnazione (19) .
Ancora è nulla l’assemblea non totalitaria che sia stata convocata
o si sia svolta con violazione delle norme di legge o di statuto (20) .
C) Sono annullabili tutte le delibere che non sono inesistenti o nulle.
Le ipotesi di annullabilità ritenute dalla giurisprudenza sono
quanto mai varie e appaiono prive di un criterio unitario.
Così ad esempio è stato deciso che in genere comportano l’annullabilità
i «vizi relativi alla costituzione dell’assemblea in quanto
tutelano gli interessi dei soci e non della società» (21) .
È tale una assemblea convocata da un solo amministratore se
non dal consiglio di amministrazione e in genere convocata in modo
irregolare (22) .
E così «una delibera assembleare adottata su un oggetto non indicato
nell’avviso di convocazione».
E parimenti è annullabile una delibera presa da tutti i soci riuniti
in luogo diverso da quello indicato nell’avviso di convocazione
anche se manchi il collegio sindacale (23) .
E ancora importano annullabilità i «vizi relativi alla costituzione
dell’assemblea in quanto tutelano gli interessi dei soci e non
della società».
Altro scritto dell’autore sullo stesso argomento:
– «Alcune osservazioni sulle linee del progetto Pajardi di riforma dell’amministrazione
controllata e del concordato preventivo», in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, p. 435.
(19) App. Milano 24 settembre 1967, in Giur, it. 1968, I, 2, 236.
(20) Trib. Milano 3 settembre 1990 in Riv. Notar. 1991, II, 499.
(21) Trib. Genova 22 ottobre 1987, in Società 1988, 392.
(22) Trib. Milano 3 settembre 1990 in Riv. notar. 1991, II, 499; App. Milano 24 settembre
1967 in Giur. It. 1968, I, 2, 236; App. Milano 22 ottobre 1987 in Società 1988,
39; Cass. Civ. 13 marzo 1975 n. 938 in Giur. comm. 1976, II, 14.
(23) Cass. Civ. 2 agosto 1977 n. 3422; Cass. Civ. 11 marzo 1977 n. 989; Trib. Milano
27 gennaio 1986 in Dir. fall. 1986, 623.

Sulle responsabilità
degli amministratori di fatto
verso la società e i soci
1. – È ritenuto amministratore di fatto colui che esercita funzioni di
amministrazione in una società di capitali, cioè prende decisioni e
compie atti di gestione, a nome e per conto della stessa, senza essere
stato investito da una deliberazione, giuridicamente esistente,
sulla base della legge o dello statuto.
La categoria delle deliberazioni inesistenti, che si aggiunge a
quelle latamente invalide (cioè nulle o annullabili) è ormai ammessa
da gran tempo dalla dominante giurisprudenza sia di legittimità
sia di merito (1) .
La stessa categoria è ormai accolta anche dalla prevalente dottrina
(2) , salvo alcune voci critiche che si manifestarono in passato (3) .
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali» 2001, parte I - Dottrina.
(1) La categoria della inesistenza è ormai pacificamente ammessa: v. Cass. Civ.
14.1.1993 n. 403; Cass. Civ. 4.12.1990 n. 11609; Cass. Civ. 15.3.1980 n. 1768; Cass.
Civ. 1.4.1982 n. 2009; Cass. Civ. 11.3.1977 n. 989; Cass. Civ. 4.3.1963 n. 511. Per una
rassegna delle decisioni di merito: QUINTARELLI, Le deliberazioni assembleari inesistenti
di società per azioni, in Giur. comm. 1984, I, 1158 ss.
(2) Nella dottrina: L. FARENGA, «La deliberazione di società come atto a struttura
procedimentale e la teoria giuridica della inesistenza» e bibliografie citate; TRIMARCHI,
Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni, Milano 1957, p. 451 e ss.;
GIANNATTASIO, Ancora sulla inesistenza giuridica delle deliberazioni assembleari, Giust.
Civ. 1966, I, p. 490; ASCARELLI, Inesistenza e nullità, in Riv. dir. proc. 1946, p. 61;
RAGUSA MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, Milano 1969, 81; BOR-
GIOLI, in Giur. comm. 1981, II, 699; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori, Milano, 1987,
p. 489; G. COTTINO, Diritto Commerciale, I, Padova 1993.
(3) FERRI, Le società in Trattato di diritto civile del Vassalli, Torino 1987, p. 635 e
ss.; MIGNOLI, In tema di nullità e annullabilità delle delibere assembleari, in Riv. Società
1948, I, 432; COTTINO, Diritto commerciale, I, 1987, p. 429.

314 Scritti di Diritto Civile
La deliberazione inesistente ricorre per comune definizione «allorché
manca un elemento costitutivo della fattispecie procedimentale
di formazione della deliberazione, tale da non consentire l’inizio
o da provocare l’interruzione dell’iter legale necessario, con il risultato
di determinare una fattispecie apparente non sussumibile
nella categoria giuridica delle deliberazioni per inadeguatezza
strutturale e funzionale, rispetto alla fattispecie normativa» (4) .
Il caso ricorrente nella nostra giurisprudenza è quello riferibile
ad una deliberazione assembleare ma potrebbe ricorrere anche per
qualsiasi altra deliberazione collegiale, come è il caso della nomina
del comitato esecutivo, da parte del consiglio di amministrazione.
Sono stati ritenuti casi di delibere assembleari inesistenti ad esempio
quelle «prese da un organo sfornito di potere deliberante» (5) ,
«quelle adottate da una assemblea convocata da un organo non legittimato»
(6) o «da un consiglio di amministrazione irregolarmente
convocato» (7) o «da assemblea riunita in luogo diverso dall’avviso di
convocazione» (8) o «in cui sia mancato il quorum per la sua costituzione»
(9) o «quella in cui sia mancata la votazione» (10) o «qualora
non sia stato raggiunto il prescritto quorum per una votazione» (11) o
«quella in cui i voti siano espressi in modo disomogeneo» (12) o «nel
caso di mancata redazione del verbale» (13) e così via.
Una delibera inesistente di nomina degli amministratori trascina
a catena la inesistenza delle successive assemblee e delibere, per-
(4) In questo senso tra le molte: Cass. Civ. 14.1.1993; Cass. Civ. 4.12.1990 n. 11609;
Cass. 15.3.11986 n. 1768 in Giur. Comm. 1987, II, p. 83 e ss.; FERRO-LUZZI, in Contratti
associativi, Milano 1976, p. 134 ss. tre le molte.
(5) Cass. Civ. 1.10.1960 n. 2542 in Giur it. 1961, I, 1, c. 420.
(6) App. Brescia 1.12.1965 in Giust. Civ. 1966 p. 1208.
(7) App. Milano 23.7.1957 in Rep. giur. it. 1958, Società p. 90; Trib. Roma 10.2.1962
in Dir. fall. 1962, II, 694; Trib. Trani 27.3.1979 in Giur. Comm. 1980, II, 997; Trib. Roma
13.7.1990 in Riv. Dir. comm. 1991, II, 197.
(8) Cass. Civ. 14.1.1993, n. 403 in Riv. dir. comm. 1993, II, 202.
(9) Cass. Civ. 13.1.1987 n. 133 in Giur. it. 1987, I, 1, 1724; Trib. Milano 24.9.1990
in Riv. dir. comm. 1991, II, 243.
(10) Cass. Civ. 1.10.1960 n. 2542 in Giur. it. 1961, I, 1, 420.
(11) Cass. Civ. 20.4.1961 n. 511, Dir. fall. 1961, II, 783; Cass. Civ. 4.1.1966 n. 45
Foro it. 1967, I, c. 827; Trib. Perugia 22.4.1983 in Società 1984, 1335.
(12) Tale è il caso in cui l’assemblea sia chiamata a esprimere voti favorevoli per alzata
di mano e i voti contrari e astenuti per scheda.
(13) Cass. Civ. 26.6.1956 n. 2286 in Riv. dir. comm. 1958, II, p. 4.

Scritti di Diritto Civile 315
ché sono convocate da amministratori di fatto e non di diritto e cioè
produce un effetto «domino».
Diverso rispetto alla precedente categoria è il caso in cui la fattispecie
procedimentale è affetta da qualche vizio che comporta la
nullità o l’annullamento della delibera assembleare.
In quest’ultimo caso, poiché l’annullamento produce i suoi effetti
solo ex nunc, l’amministratore deve considerarsi de jure sino al
momento dell’annullamento.
Diverso è il caso in cui la nomina dell’amministratore sia da ritenersi
nulla ex art. 2379 c.c. perché essa forma oggetto di una pronuncia
di accertamento che opera ex tunc.
In ogni caso la delibera assembleare inesistente non può essere
oggetto di convalescenza.
Una figura diversa di amministratore di fatto rispetto a quella
sopra indicata è quella in cui le decisioni siano prese da un estraneo
che si ingerisca nella gestione amministrativa, con la tolleranza,
nelle veci o in concorso con l’amministratore de jure.
2. – L’amministratore di fatto è equiparato dalla nostra giurisprudenza
penale a quello di diritto e perciò viene integralmente assoggettato
ai divieti e alle sanzioni previste dalle leggi penali per gli atti
da entrambi commessi (14) .
Una diversa soluzione condurrebbe a considerare che l’attività
penalmente illecita dell’amministratore di fatto non costituirebbe
reato per mancanza di investitura nella carica, a differenza di quella
posta in essere dall’amministratore di diritto ed il primo sarebbe
ingiustamente esonerato da ogni responsabilità penale.
La giurisprudenza dominante assoggetta l’amministratore di fatto
alle norme penali nel loro contenuto sostanziale e ritiene corret-
(14) Cass. Pen. 14 maggio 1993, input. Delle Fave; Cass. pen 29 dicembre 1972, input.
Zito in Giust. pen. 1973, II, 591; Cass. pen. 5 dicembre 1966 imput. Savoldo in Dir.
fall. 1967, II, 974; Cass. pen. 8 maggio 1964, input. Esposito, in Rep. Foro It. 1965, Voce
Società, n° 220, 223; Cass. pen. 1 luglio 1963, input. De Angelis in Rep. Foro It. 1964,
246. In dottrina: ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. I reati fallimentari, Milano 1959,
p. 109; ZUCCALÀ, Il delitto di false comunicazioni sociali, Padova, 1954, p. 53; CONTI
- BRUTI LIBERATI, Il diritto penale nelle società commerciali, Milano 1971, p. 119; C.
PEDRAZZI, Gestione di impresa e responsabilità penale, in Società 1962, p. 220; F. BO-
NELLI, La responsabilità dell’amministratore di fatto in Giur. comm. 1984, p. 107; M.
ABBIANI, Gli amministratori di fatto delle società di capitali, Milano 1998, p. 200 e ss.

316 Scritti di Diritto Civile
tamente che nel diritto penale, la responsabilità rilevi sulla base della
effettiva gestione della società che prevale su quello formale della
assunzione della carica.
Le singole fattispecie delittuose sono configurate dal diritto penale,
non in base al titolo, in forza del quale è esercitata l’attività di
amministrazione ma «in base alla constatazione fattuale che la attività
stessa sia esercitata in concreto».
Il discorso vale per le ipotesi di reati societari e fallimentari, quali
di bancarotta, di false comunicazioni sociali, di conflitto di interessi
e così via.
La società danneggiata può costituirsi parte civile contro l’amministratore
di fatto, per i vari reati societari e fallimentari, anche
senza una preventiva delibera assembleare di promovimento dell’azione
di responsabilità, contro l’amministratore di fatto.
Anche l’azionista può costituirsi parte civile, sia in via surrogatoria
della società sia in proprio, come individualmente danneggiato
dato che il perseguimento della responsabilità per colpa aquiliana
è a lui assicurato dall’art. 2395 c.c.
3. – La dottrina e la giurisprudenza assoggettano l’amministratore di
fatto anche alla responsabilità civile aquiliana prevista per l’amministratore
di diritto con motivazioni analoghe a quella penale.
Cioè ricorrono alla motivazione che diversamente l’amministratore
di fatto godrebbe una protezione di interessi, contraria al
sistema giuridico per gli atti di mala gestio dolosi e colposi da lui
compiuti, mentre rimarrebbero senza tutela quelli del socio e del
terzo creditore.
La dottrina e la giurisprudenza hanno richiamato l’attenzione
soprattutto sui danni cagionati dall’amministratore di fatto per
colpa aquiliana.
Il problema non è stato invece da esse affrontato nella sua unitarietà
con riguardo ai danni da colpa sia contrattuale sia extra
contrattuale.
Le opinioni correnti, secondo l’autore di queste righe, appaiono
inadeguate rispetto ad un problema che richiede una analisi approfondita
ed articolata dei suoi multiformi aspetti.
Un ulteriore discorso riguarda il problema della legittimazione
del soggetto danneggiato ad agire contro l’amministratore di fatto.

Scritti di Diritto Civile 317
Cominciamo il discorso dunque dalla responsabilità civile aquiliana
dell’amministratore di diritto da cui trarremo argomento analogico per
contribuire a risolvere il problema della applicazione a quello di fatto.
L’illecito penale, causato dal predetto amministratore, come si è
detto, dà luogo ad una responsabilità aquiliana per i danni civili subiti
dalla società e dal socio.
È generalmente ammesso anche l’esercizio individuale, da parte del
socio, dell’azione prevista dall’art. 2395 c.c. per perseguire il risarcimento
dei danni da lui direttamente risentiti, che non sono il riflesso
di quelli cagionati al patrimonio societario, per colpa aquiliana (15) .
L’autore di queste righe ritiene questa interpretazione eccessivamente
riduttiva, per un duplice ordine di motivi.
Anzitutto la limitazione dell’azione del socio ex art. 2395 c.c.,
solo ai danni causati dall’amministratore per colpa aquiliana non
appare giustificata.
Essa viene in genere argomentata dalla formula legislativa che si
riferisce al socio «direttamente danneggiato» dagli atti degli amministratori
per cui si limita il danno risarcibile a quello diretto e si
esclude quello riflesso dal patrimonio sociale, e in definitiva il danno
sopportato dalla partecipazione societaria del singolo socio, anche
se cagionata da una attività dolosa e colposa.
Questa interpretazione riduce l’azione individuale esperibile ex
art. 2395 c.c. ad una ipotesi assolutamente marginale.
Essa non sembra a chi scrive giustificata dal termine «danno diretto»
usata all’art. 2395 c.c.
La formula si limita ad affermare che tra la condotta dolosa e
colposa dell’amministratore e il danno deve intercorrere un rapporto
di causalità diretta, come è negli artt. 1223 e 2056 c.c. e cioè
indica una relazione di univocità logica, mentre il termine immediato
esprime quello di una conseguenzialità storica (16) .
(15) Cass. Civ. 19.12.1985, n. 6493; Cass. Civ. 2.6.1989 n. 2685 in Giur. it. 1989, I,
1, Cass. Civ. 3.11.1983 n. 6469 in Dir. fall. 1984, II, p. 250; Cass. Civ. 28.3.1996, n. 2850
in Società, 1996, 1397; Cass. Civ. 4.4.1997 n. 2934; Cass. Civ. 3.7.1998 n. 6519; In questo
senso è tra gli altri FERRI, Le Società, Torino 1985, p. 686; G. MINERVINI, Gli amministratori
di S.p.A., Padova 1969.
(16) G. VALCAVI, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, in Riv. dir. civ.
1995, II, 481; Id. Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile in «Danno e responsabilità»,
1998, p. 1007 e ss.

318 Scritti di Diritto Civile
Non sembra a chi scrive che dall’aggettivo «diretto» possa trarsi argomento
per ridurre l’ambito dei diversi danni risarcibili del socio, solo
a quelli estranei alla sua partecipazione societaria, mentre anche questo
è una conseguenza diretta, che rientra nell’art. 2043 c.c.
Ciò non vuol dire che non debbano essere usate grandi cautele per
accertare la responsabilità aquiliana di un amministratore di diritto,
che è assistito da una presunzione di legittimità del suo operato.
È discutibile, come ho detto, che il pregiudizio risentito dal singolo
azionista alla sua partecipazione al capitale della società non
venga tutelato, anche se è riflesso di quello al patrimonio sociale, a
seguito degli atti di mala gestio, che costituiscono illeciti aquiliani
dell’amministratore di diritto.
La interpretazione riferita pecca da un lato per difetto, perché essa
condurrebbe ad escludere dalla responsabilità aquiliana dell’amministratore,
il pregiudizio subito alla partecipazione societaria anche
nel caso in cui gli illeciti, costituiscano reato.
Non è invece discutibile che l’azionista possa fare valere il suo diritto
al risarcimento dello specifico danno, che è risentito dalla sua
partecipazione individuale, anche se è e riflesso rispetto a quello subito
dalla società.
Quanto sopra riguarda l’amministratore di diritto.
Appare assai più vasto e ad un tempo diverso il discorso che riguarda
la responsabilità aquiliana dell’amministratore di fatto invece
che di diritto.
Questi non è assistito dalla presunzione di legittimità del suo operato
che non può perciò dirsi finalizzato a perseguire l’interesse della
società e il pregiudizio subito dalla società e dai soci, a seguito del
suo comportamento doloso o colposo di tipo aquiliano, deve essere
da lui risarcito.
Il fatto che ci sia un amministratore di fatto e manchi invece quello
di diritto fa sì che il danno che deriva dal suo comportamento al
patrimonio societario e alla individuale partecipazione azionaria sarebbero
condannati diversamente a non essere entrambi risarciti, per
la mancanza del legittimo organo sociale che deve provvedervi da un
lato e per le erronea interpretazione che vorrebbe escludere la partecipazione
azionaria dall’ambito dell’art. 2395 c.c. dall’altro.
Il socio perciò ha diritto di perseguire direttamente l’amministratore
di fatto con l’azione ex art. 2395 c.c., per il pregiudizio

Scritti di Diritto Civile 319
da lui subito dagli atti dolosi o colposi che generano la responsabilità
aquiliana degli amministratori di diritto e a fortiori di quelli
di fatto, anche se dipendente da quella subita dalla società al
suo patrimonio.
Deve pure ammettersi che dall’azione individuale non è escluso
l’ulteriore scopo di promuovere il risarcimento causato dall’amministratore
di fatto anche al patrimonio della società, quanto meno
in via surrogatoria della stessa.
4. – Passiamo ora a delineare un quadro sintetico della responsabilità
civile non aquiliana degli amministratori di una società di capitali,
nei confronti dei soci e dei creditori.
Per quanto concerne gli amministratori di diritto la disciplina
che li concerne è dettata dall’art. 2392 c.c. che prescrive che essi
debbano adempiere ai doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo
con la diligenza del mandatario, che è poi quella del buon padre
di famiglia e stabilisce che essi in via solidale debbano rispondere
dei danni cagionati.
Il quadro normativo è altresì precisato dall’art. 1711 per il
quale le conseguenze degli atti che esorbitano dai limiti del mandato
restano a carico del mandatario e dall’art. 1712 per cui questi
deve in ogni caso «senza ritardo comunicare la esecuzione al
mandante».
Gli amministratori di diritto, nell’ambito della sfera discrezionale
delle decisioni loro riservate, hanno una libertà di scelte decisionali,
che non è suscettibile di sindacato del giudice.
La loro responsabilità per danni obbedisce ad un paradigma obiettivo
onde ai soci compete la prova del dolo o della colpa grave, mentre
agli amministratori convenuti la controprova della normalità.
La responsabilità per danni, nascendo da contratto, è limitata a
quelli ordinariamente prevedibili, a sensi dell’art. 1225 c.c.
La promozione dell’azione di responsabilità è riservata ad
una delibera assembleare della società dall’art. 2393 c.c. o dall’art.
2409 c.p.c.
Un orientamento dominante nella dottrina (17) e nella giurispru-
(17) RAGUSA MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, cit. p. 93; MI-
NERVINI, Gli amministratori, p. 363 ss.; COTTINO, op. cit., I, p. 676.

320 Scritti di Diritto Civile
denza (18) , tuttavia anche se resistito da una opinione minoritaria
esclude che il singolo socio possa esperire l’azione per colpa e danni
ex art. 2395 c.c. a titolo di responsabilità contrattuale con riguardo
ai danni da lui subiti alla partecipazione societaria (19) .
Esaminiamo ora invece la diversa disciplina della responsabilità
degli amministratori di fatto che è estranea alla violazione del principio
del neminem ledere, e compariamola con quella contrattuale
ex art. 2392 c.c. degli amministratori di diritto.
L’autore di queste righe reputa che non è configurabile una responsabilità
contrattuale degli amministratori di fatto verso la società
e i soci, in analogia a quella degli amministratori di diritto ma
solo lo è quella non contrattuale, anche se non coincidente e diversa
da quella aquiliana che si riduce alla semplice violazione del divieto
del neminem ledere.
Infatti l’amministratore di fatto non è legato alla società da un
rapporto organico e non si può ipotizzare che egli abbia i diritti e gli
obblighi del mandatario, rispetto ai quali abbia a rispondere per
colpa contrattuale.
Ciò si desume dall’art. 1711 c.c. che contempla che le conseguenze
degli atti, che esorbitano dai limiti del mandato restano a
carico del mandatario così da risponderne in proprio.
A fortiori deve pervenirsi alla stessa conclusione, laddove non
esiste addirittura un mandato, come è il caso degli amministratori
di fatto che perciò non risultano investiti da una delibera assembleare
giuridicamente esistente.
Non è perciò configurabile una responsabilità contrattuale dell’amministratore
di fatto sotto il profilo dei c.d. rapporti contrattuali
di fatto, che «assumerebbero una rilevanza giuridica, a prescindere
dalla esistenza della corrispondente fattispecie negoziale».
Non si condivide la esistenza di una categoria del genere perché
tale assunto si basa su una petizione di principio ed è assolutamente
generica.
(18) Cass. Civ. 3.8.1988 n. 4817; Cass. Civ. 6.1.1982 n. 14; Cass. Civ. 16.11.1977 n.
5011; Cass. Civ. 7.2.1974 n. 327; Trib. Milano 31.1.1983 in Società, 1984, 323; Trib. Milano
28.1.1980 in Giur. Com. 1981, II, p. 699.
(19) FRÈ, Società per azioni, p. 503 e ss.; BONELLI, Gli amministratori di società
per azioni, Milano 1985.

Scritti di Diritto Civile 321
Di recente si è ritenuto di superare l’ostacolo della mancata investitura
dell’amministratore di fatto alla carica, col richiamo alla
parte finale dell’art. 1173 c.c., di cui si è forzato il tenore con una
integrazione inammissibile che è stata estranea al legislatore.
La norma indica tra le fonti delle obbligazioni a fianco dei negozi
e degli illeciti «ogni altro fatto idoneo a produrle in conformità
all’ordinamento giuridico» e si argomenta che ciò legittimerebbe
una pretesa categoria generale dei rapporti contrattuali di fatto.
Ciò appare inammissibile perché la formula dell’art. 1173 c.c. in
assenza di una norma specifica dell’ordinamento, non consente una
opinione del genere.
Più di recente una decisione isolata di legittimità, da cui si dissente
(20) si è rifatta all’istituto della gestione degli affari altrui per
tentare di giustificare la responsabilità dell’amministratore di fatto
sotto il profilo contrattuale, ma il richiamo analogico è erroneo.
La equiparazione tra gestione d’affari altrui e il rapporto dell’amministratore
di fatto della società è inammissibile perché l’utilis
gestio richiede la impossibilità del dominus di provvedere ai suoi
interessi e la sua non consapevolezza degli atti del gestore.
Essa concerne il caso in cui l’attività del gestore ha per oggetto
uno o più singoli determinati affari, mentre tale non è il caso dell’amministratore
di fatto, la cui attività è caratterizzata non da singoli
atti di intromissione nella gestione, ma deve protrarsi per un rilevante
arco di tempo, con ripetuti compimenti di atti tipici dell’amministratore
di una società (21) .
La forzatura dei limiti di un istituto speciale e residuale, quale la
utilitas gestio per trarre la giustificazione generale di un’intera categoria
che esula dall’istituto indicato deve essere rifiutata.
Una conclusione del genere in ogni caso contrasta con la disciplina
specifica dell’istituto dell’utile gestione.
Infatti l’utilis gestor – ammesso che lo sia stato – risponde in proprio
delle conseguenze dei suoi atti e delle obbligazioni, là dove opera contro
la proibizione dell’interessato, a sensi dell’art. 2031, 2° comma c.c.
(20) In questo senso Cass. Civ. 6.3.1999, n. 1925, Pres. Cantillo, Est. Marziale, Diritto
e pratica della società in Il Sole 24 ore 8.11.1999 n. 20, con nota di A. Manzini.
(21) A. MANZINI, Commento alla sentenza di Cass. Civ. 6.3.1999, n. 1925 in Diritto
e pratica delle società, cit., p. 47 e ss.

322 Scritti di Diritto Civile
Deve ritenersi che l’amministratore di fatto, agendo in difetto di
un mandato opera contro il consenso della società e dei soci interessati,
perché il consenso e la autorizzazione devono essere manifestati,
secondo le regole statutarie e civilistiche, che sono condizioni
per la esistenza della fattispecie procedimentale e delle delibere
e non arbitrariamente supposto.
Ad ipotizzare del resto una esplicita proibizione degli interessati,
con le conseguenze ex art. 2031 2° comma c.c., potrebbe bastare
che provenga in qualsiasi momento, dal socio in surroga o meno
della società una semplice diffida rivolta all’amministratore di fatto,
perché desista dall’operare o una domanda giudiziale di accertamento
giudiziale, che devono scontarsi come evenienze di ordinario
accadimento.
Da ciò si desume che anche il richiamo alla utilis gestio non giustifica
il profilo di una responsabilità contrattuale corrente tra la società
e l’amministratore di fatto.
All’amministratore di fatto si addice piuttosto la qualità di falsus
procurator, al quale una recentissima decisione attribuisce una
responsabilità per danni da colpa non contrattuale anche se non riduttivamente
aquiliana.
Dalla esclusione della responsabilità contrattuale tra amministratori
di fatto, società, soci e creditori interessati deriva che i danni
non sono risarcibili nei limiti della prevedibilità ex art. 1225 c.c.
Da essa dipende che l’amministratore di fatto non fruisce di una
sfera discrezionale di attività, sulla base del paradigma di normalità
che lascerebbe presumere la correttezza, salvo l’onere della prova
inversa da parte della società e dei soci.
Essa anche se si svolge in limiti di normalità è sindacabile da parte
del giudice di merito.
Concludendo si reputa che non è possibile estendere la responsabilità
contrattuale ex artt. 2392, 1710, 1225 c.c. agli amministratori
di fatto in via analogica a quelli di diritto.
La opposta opinione che vuole desumere la responsabilità contrattuale
dell’amministratore di fatto dalla utilis gestio o dalla fictio
di un presunto mandato analogo a quello dell’amministratore di
diritto, ignorando peraltro l’art. 1708 e le sue implicazioni, si risolve
nel negare e contraddire la categoria autonoma delle delibere assembleari
inesistenti, rispetto a quelle solo invalide che è ritenuta

Scritti di Diritto Civile 323
dalla opinione dominante, e finisce per esonerare l’amministratore
di fatto dalle ampie conseguenze risarcitorie dei suoi atti.
La delibera inesistente non produce certamente come suo effetto
la responsabilità contrattuale per l’amministratore di fatto ma invece
quella non contrattuale anche se non coincide ed è diversa da
quella aquiliana.
5. – Esaminiamo ora quale sia la logica e l’ampiezza della responsabilità
civile dell’amministratore di fatto nei confronti della società,
dei soci e dei creditori.
L’art. 1708 c.c., come si è detto, pone a carico dell’amministratore
di una società le conseguenze del suo operato quando questo
esorbita dai limiti del mandato.
Analogamente l’art. 2031, 2° comma c.c. chiama l’utilis gestor a
rispondere della sua condotta, ove intraprenda o continui la propria
attività, malgrado la proibizione dell’interessato.
Si è visto che queste norme a fortiori giustificano il principio per
cui l’amministratore che agisce senza un mandato giuridicamente
esistente, deve rispondere illimitatamente delle conseguenze delle
sue scelte o dei propri atti.
Questo principio è una espressione della regola generale che chi
agisce lo fa a proprio rischio.
Ciò vale incondizionatamente per l’amministratore di fatto.
Una impostazione del genere è l’unica rispettosa del sistema che
scoraggia iniziative di arbitraria supplenza da parte di soggetti non
legittimati, che sono in contrasto con la disciplina attuale ispirata al
rispetto di una rigorosa legalità e degli interessi degli investitori, come
è il caso delle società con azioni quotate sui mercati regolamentati che
sono disciplinati dalle norme che tutelano i diritti della minoranza,
con pubblici istituti preposti al controllo come la Consob.
La conclusione cui si è giunti che l’amministratore di fatto agisce
a proprio rischio è anche una regola di riequilibrio degli interessi
che vede da un lato l’obbligo della società a sopportare le conseguenze
degli atti di amministratori di fatto per il principio di apparenza
che tutela chi contrae con essi in buona fede e dall’altra il
diritto di questa a rivalersi nei confronti dell’amministratore di fatto
delle conseguenze di cui questi è responsabile.
Quest’ultimo, deve in ogni caso garantire la società e i soci dalle

324 Scritti di Diritto Civile
perdite e dalle obbligazioni, e cioè un risultato utile e non una semplice
obbligazione di mezzi, come l’amministratore di diritto.
La erroneità della opinione che modella la responsabilità civile
dell’amministratore di fatto sullo schema di quella contrattuale degli
amministratori di diritto è che essa suppone la fictio di un mandato
in anticipo, senza tener conto che per questi ultimi, là dove
operano fuori dai limiti del mandato a sanatoria occorre una ratifica
dell’interessato ex art. 2032 c.c., che non si reputa neppure ipotizzabile
per quelli di fatto, secondo i principi generali.
Una equiparazione tra l’amministratore di fatto e di diritto non
può trarsi a fortiori dall’orientamento formatosi della giurisprudenza
penale, perché la responsabilità penale tutela il pubblico interesse
a prevenire l’allarme sociale e a punire il reo.
Da ultimo l’opinione che reputa che l’amministratore di fatto
soggiaccia alla responsabilità contrattuale ex art. 2392 c.c., è smentita
da quella giurisprudenza di legittimità che ritiene la responsabilità
del falsus procurator, come extra contrattuale (22) .
6. – Vediamo ora chi possa agire per ottenere una pronuncia di responsabilità
dell’amministratore di fatto e quali formalità debbano
essere osservate.
Certamente legittimati sono la società e i soci utendo iuribus della
stessa.
Non occorre una preventiva delibera assembleare di promovimento
dell’azione di responsabilità come previsto degli artt. 2393 e
2409 5° comma c.c. nel caso in cui gli atti di mala gestio sono posti
in essere invece dell’amministratore di diritto.
La necessità di una tale delibera è strettamente legata alla presunzione
di legittimità dell’operato di quest’ultimo mentre ciò non
ricorre per l’amministratore di fatto.
Ciò si desume dal testo dell’art. 2393 3° comma, c.c. per cui la
delibera assembleare ha come effetto l’immediata revoca degli amministratori
di diritto, mentre esso non ha alcun senso ove riferito
all’amministratore di fatto.
I soci sono legittimati a provvedersi individualmente contro
(22) Per la responsabilità extra contrattuale del falsus procurator: Cass. Civ.
19.9.2000, n. 12969; Cass. Civ. 16.1.1997, n. 6488.

Scritti di Diritto Civile 325
l’amministratore di fatto, che è responsabile anche ricorrendo alla
tutela di cui all’art. 2395 c.c.
Questa norma è di lata eccezione e utilizza l’interesse dell’azionista
per realizzare lo scopo anche di proteggere quello della società
alla tutela della legalità dei suoi atti.
La funzione surrogatoria è in re ipsa, senza bisogno che il socio
ricorra alla formalistica dichiarazione di agire in surroga.
In questo senso l’autore ricorda a se stesso una lontana decisione
del Tribunale di Milano 15 ottobre 1987 (pres. Baldi-Est. Quadraro,
pubblicata in Giur. It. 1988, I, 2, 418), che affermò in modo
penetrante che «una delibera inesistente può essere impugnata anche
da ciascun socio individualmente interessato alla tutela della legalità
degli atti sociali».
Una pregevole nota redazionale aggiunse: «se un atto o fatto giuridico
non esiste, non fa parte dell’ordinamento. Non è tamquam
non esset, ma è semplicemente non est. È interesse generale del sistema
e quindi di tutti, anche a sensi dell’art. 100 c.p.c. rimuovere
l’ingannevole apparenza evitando che un semplice riflesso venga
scambiato per una realtà che appunto non esiste, sicché la legittimazione
ad agire dovrebbe competere a chiunque, a qualunque socio
e solo l’intento di pura chicane potrebbe rappresentare un limite
all’iniziativa ad un tale senso».
Diversamente opinando, come è il caso di quanti confondono
gli amministratori di fatto con quelli di diritto, risulterebbe
smentita e superflua la premessa della «inesistenza di delibere assembleari»
che finirebbero per identificarsi con quelle semplicemente
annullabili.
La sovversione del principio di diritto, che una delibera inesistente
non è suscettibile di poter essere sanata in alcun modo, sarebbe
illegittimamente superata dall’aforisma cosa fatta capo ha!

A proposito dell’orientamento
di alcune decisioni di merito
che estendono i limiti di applicabilità
delle clausole compromissorie
per arbitri alle controversie societarie
1. – La dominante giurisprudenza di legittimità e di merito (1) insegna
che «non sono compromettibili per arbitri le controversie che
coinvolgono gli interessi della società o violano le norme poste a tutela
dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi, perché si tratta di accertamenti
sottratti all’autonomia delle parti».
Nello stesso senso è la dottrina prevalente (2) .
Un principio del genere è stato di recente affermato in modo tassativo,
per le impugnative di bilancio da Cass. Civ. Sez. Unite 21
febbraio 2000 in Giur. It. 2000 I, II, 1210 e ss.
La giurisprudenza di legittimità condiziona altresì la operatività
della clausola arbitrale, in presenza di un rapporto con pluralità di
parti, come quello societario, alla circostanza che la lite abbia ca-
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali» 2002, n. 1.
(1) Per le decisioni di legittimità: Cass. Civ. 30 marzo 1998 n° 3322, Cass. Civ. 18
febbraio 1988 in 1739 in Società 1988, p. 476 e ss.; per quelle di merito, tra le molte,
Tribunale Milano 4 giugno 1990 in Giur. It. 1991, I, II, 175, App. Milano 11 febbraio
1997 in Società 1997, p. 1149.
(2) SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano 1959-1968, p. 206;
SILINGARDI, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, Milano 1979; JAEGER,
Appunti sull’arbitrato e le società commerciali, in Giur. Comm. 1990, I, p. 299, ss.; RO-
VELLI, Competenza degli arbitri nella risoluzione delle controversie sociali in società,
1991, p. 761; TETI, L’arbitrato nelle società, Riv. Arbitrato 1993, 297 ss.; RUBINO -
SANMARTANO in Diritto dell’arbitrato, Padova 1994 p. 131 e ss.; DE FERRA, Clausole
arbitrali nel diritto delle società, in Riv. arbitrato 1995, p. 185 ss.

328 Scritti di Diritto Civile
rattere bipolare, per cui le parti possano essere a posteriori raggruppate
in due centri di interessi omogenei e contrapposti (ciò si
esprime col dire che la clausola deve avere carattere binario) (3) .
Le controversie societarie, con pluralità di parti, non riducibili a
due centri di interesse, omogenei e contrapposti, come sono i procedimenti
«multipolari» non vengono ritenute compromettibili per
arbitri e la clausola è invalida e inapplicabile.
Ciò spiega anche la ragione per cui gli arbitri devono essere in
numero dispari e vengano designati dai titolari di centri da interesse
contrapposti.
Da alcuni anni, in aperto contrasto con questa giurisprudenza
prevalente, si è mosso il Tribunale di Milano che con decisione 4 giugno
1990 in Giur. It. 1991 I, II, 175 e ss. e altre di pugno dello stesso
estensore, ha inaugurato una svolta, fin qui però rimasta isolata.
Il Tribunale di Milano ha affermato che le controversie societarie
sono in genere materia compromettibile per arbitri «ancorché regolata
da norme di interesse generale».
Secondo questo orientamento l’azionista sarebbe cioè libero di
esercitare i propri diritti nelle forme di legge e secondo le clausole
arbitrali.
Lo stesso Tribunale ha ribadito questa sua svolta poi con successiva
sentenza di 10.1.2000 in Giur. It. 2000, I, addirittura in materia
di bilancio. Sempre lo stesso Tribunale di Milano con l’ultima
decisione 13.11.2001 n. 11132 che qui si annota, è andato oltre
compiendo una fuga in avanti.
Essa ha portato questo suo isolato orientamento alle estreme
conseguenze, stabilendo il principio che sono compromettibili
per arbitri tutte le liti che si riferiscono a diritti in astratto disponibili,
ad esclusione di quelle che non sono disponibili per la
sola illiceità del negozio e che, come tali, non sono transigibili a
sensi dell’art. 1972 c.c.
Tutte le controversie societarie rientrerebbero, secondo questa linea,
nella sfera di applicazione della clausola compromissoria per
arbitri, salvo le liti non transigibili, per la illiceità del negozio.
(3) MANDRIOLI, Corso diritto procedurale civile, Torino 1995 III, 360 e ss. Tra le
molte decisioni: Cass. Civ. 15 aprile 1998 n. 2983 in Società 1988, 585; Cass. Civ. 13 aprile
1998 n° 2940; Trib. Napoli 18 dicembre 1987 in Società 1988, 591.

Scritti di Diritto Civile 329
Di conseguenza il Tribunale con la decisione in esame, ha declinato
la propria competenza, quale giudice ordinario, a favore di un
collegio di arbitri rituali, e ha ritenuto compromettibile la controversia
che era chiamato a decidere.
È opportuno puntualizzare che, nel caso di specie, l’attore aveva
impugnato perché simulata ed inesistente una delibera assembleare,
concernente un vistoso aumento di capitale e aveva
eccepito che la delibera di collocamento successiva degli amministratori
era inesistente perché gli stessi non si erano riuniti e
che il versamento dell’aumento di capitale era solo apparente e
non era avvenuto.
Dall’esito della causa dipendeva la sopravvivenza della stessa società,
perché in caso di accoglimento delle domande, essa doveva
considerarsi sciolta per effetto delle gravi perdite cui era andata incontro,
se l’aumento di capitale non fosse stato effettuato.
La controversia, in ogni caso contestava che la situazione patrimoniale
della società rispondesse al principio di verità e questa era
parte importante dei bilanci annuali che di per sé non erano compromettibili
per arbitri, secondo la sopra indicata decisione delle
nostre sezioni civili unite n° 27/2000. Questa medesima decisione
del Tribunale di Milano n° 11132/2001, con motivazione contraddittoria
nel respingere la eccezione di incompetenza mossagli a favore
dell’arbitrato, per la parte che riguardava una serie di bilanci
impugnati, confermava che si trattava di materia di esclusiva competenza
del giudice ordinario.
A fortiori lo stesso partito doveva trarsi, per analogia, da quell’orientamento
che non considera compromettibili le controversie in
materia di revoca di un aumento di capitale e dalle deliberazioni assembleari
di scissione e incorporazione di una società.
2. – Il Tribunale di Milano pone a fondamento del suo orientamento,
che generalizza a gran parte delle controversie societarie la applicabilità
delle clausole compromissorie, la esigenza di assicurare
la maggiore celerità ed efficacia della loro definizione, rispetto agli
odierni tempi lunghi.
Codesta ratio, mentre concerne tutti i procedimenti civili, non
giustifica che ad essa sia sacrificato il prevalente interesse pubblico
alla imparzialità e alla necessaria ponderazione delle decisioni giu-

330 Scritti di Diritto Civile
diziarie (4) , in un settore dove è richiesto il rispetto delle regole in
quelle imprese economiche che hanno forma societaria.
Il pubblico interesse qui sacrificato rispetto a quello meno importante
della celerità, aveva motivato il legislatore della recente
riforma processuale nel predisporre il rito collegiale invece di quello
monocratico, per questo tipo di controversie.
Il pubblico interesse al rispetto delle regole societarie è alla base
della istituzione della Consob e delle sue competenze.
In un momento di globalizzazione dei mercati finanziari, che
coinvolgono sempre più grandi sfere di risparmiatori ed investitori,
la certezza delle regole societarie è condizione primaria degli investimenti
e quindi dello sviluppo economico del paese.
Da questo punto di vista l’orientamento a compromettere per arbitri
privati le controversie appare in netta controtendenza ed in
una linea involutiva rispetto agli obbiettivi di politica legislativa comunemente
avvertiti.
Il Tribunale di Milano estende la compromettibilità per arbitri di
questo tipo di controversie sino al limite estremo previsto dall’art.
1972 c.c. che dispone la non transigibilità per i negozi relativi a contratti
illeciti.
Questa forzatura non è condivisibile perché essa concerne una
ipotesi marginale e residuale, che non è suscettibile di assumere valore
di principio di diritto.
I limiti della compromettibilità per arbitri sono fissati in genere
dagli artt. 806 e 808 c.p.c. e quelli da essi richiamati della non transigibilità
dei diritti dall’art. 1966 c.c.
Questa ultima norma al primo comma fissa il requisito che chi
transige abbia «la capacità di disporre i diritti che formano oggetto
della lite» e al secondo comma stabilisce «la nullità della transazione
se tali diritti per loro natura o per disposizione di legge, sono
sottratti alla disponibilità della parti».
Il richiamo alla non transigibilità del diritto per potersi compromettere
per arbitri una lite appare riferirsi alle clausole compromissorie
che prevedono arbitrati irrituali invece di quelli rituali,
(4) Cass. Civ. 30 agosto 1999 n° 9157; App. Milano 6 novembre 1992 in Società 1993,
781 e ss.; Trib. Milano 4 giugno 1990 in Giur. It. 1991 I., II 1175 che qualificano l’imparzialità
un principio indisponibile di ordine pubblico.

Scritti di Diritto Civile 331
dato che i primi configurano ipotesi negoziali, la cui logica e il loro
risultato partecipano di quelli della transazione. Sotto questo profilo
il riferimento della non compromettibilità della lite alla non
transigibilità dei diritti appare inadeguata.
La interpretazione dell’art. 1966 c.c. ha dato luogo a serie controversie
da parte dei cultori del diritto.
È noto che per taluni di essi il 1° comma si riferisce alla capacità di
agire in senso tecnico, mentre il 2° comma riguarda tra l’altro piuttosto
la legittimazione di chi transige (5) . Per altri il 1° comma contempla
anche la legittimazione, mentre il 2° comma riguarderebbe più
propriamente un requisito dell’oggetto della transazione (6) . Su questa
linea è la giurisprudenza (Cass. Civ. 30 gennaio 1990 n. 635 in Giur.
It. 1990, I, 1, 1102 tra le altre). Il 2° comma stabilisce la nullità della
transazione se i diritti «per loro natura o per espressa disposizione di
leggi sono sottratti alla disponibilità delle parti». A quest’ultima categoria
appartengono le controversie che riguardano la materia di lavoro
e di previdenza, le questioni di stato, la separazione personale tra
coniugi e in genere i diritti non disponibili. In ogni caso la circostanza
che varie ipotesi dei 2 commi dell’art. 1966 c.c. configurino casi di nullità,
toglie rilevanza alla loro distinzione, ai nostri fini.
Con una evidente petizione di principio l’art. 806 c.p.c. definisce
non compromettibili le liti relative ai diritti non transigibili, e
l’art. 1966 c.c. come non transigibili le liti concernenti i diritti, sottratti
alla disponibilità delle parti. È abbastanza evidente che il requisito
per cui colui che transige o compromette per arbitri una controversia
deve avere la disponibilità del diritto, coincide con la sua
legittimazione a poterne disporre in via esaustiva, per cui è compreso
nel 2° comma.
Può accadere che colui che transige o compromette per arbitri
un suo diritto, non pregiudica l’eguale diritto alla impugnativa di
altri azionisti e in questo caso assistiamo al fenomeno della diffusione
dei diritti tra quanti sono i soci. In questa ipotesi costoro
possono trarre profitto ma non essere pregiudicati da un giudica-
(5) PUGLIATTI, Della transazione 1949, p. 466 ss.
(6) CARRESI, Transazione, in Noviss. Dig. 1973, 130 e ss., SANTORO PASSAREL-
LI, La transazione 1975-1997; in questo senso Cass. Civ. 16 febbraio 1957 n° 565 in Foro
It. 1958 I, 1758; Cass. Civ. 5 luglio 1993 n° 7319 in Foro It. 1995, I, 650.

332 Scritti di Diritto Civile
to formatosi tra estranei, in base al principio res iudicata tertiis
juvant sed non nocet.
3. – Condizione di validità e di operatività della clausola compromissoria
per arbitri, come si è detto sopra e che essa abbia carattere
binario e cioè che la lite abbia consistenza bipolare.
Quando si ha una lite con pluralità di parti, come è il caso di una
controversia societaria, la clausola compromissoria, opera se si determina
a posteriori uno spontaneo raggruppamento degli interessi
in due gruppi omogenei e contrapposti e così abbiamo due parti.
Non basta che gli interessi siano in astratto raggruppabili in due
poli omogenei, ma occorre che i soggetti che ne sono titolari decidano
spontaneamente di raggrupparsi e designino un arbitro di comune
fiducia. Un raggruppamento coatto non è ipotizzabile.
Nel caso in cui diversi azionisti propongano impugnazioni di delibere
assembleari, con arbitri diversi di loro fiducia, non si può avere
la riunione.
Non è neppure ipotizzabile un intervento autonomo di un singolo
azionista in un procedimento pendente, promosso da altri, ove si
pretenda nominare un arbitro diverso.
Quando le parti sono più di due e non avviene uno spontaneo
raggruppamento, il procedimento arbitrale non può svolgersi e si
deve ricorrere al giudice ordinario.
La clausola binaria, non opera neppure quando alle due parti
contrapposte (sole o raggruppate) si aggiunge la società come polo
autonomo di interessi (7) .
Questo è il caso in cui sono impugnate ad esempio le delibere assembleari
di scissione e incorporazione (8) , di aumenti di capitale (9) ,
di revoca (10) , di approvazione di bilanci (11) e così via.
(7) Cass. Civ. 15.4.1988 n. 2983; Cass. Civ. 13.4.1998 n. 2940; Cass. Civ. 18.2.1988
n. 1739; App. Milano 4.6.1990 in Giur. It. 1991, I, 2, 175; op. cit. loc. cit.
(8) Trib. Pescara 17 novembre 1992, in Società 1993, 528; RUBINO - SAMMARTA-
NO, op. cit., 131 e ss.; Contra Trib. Milano 2 dicembre 1992, in Società 1992, p. 631.
(9) Tra le molte Trib. Roma 25.7.1984, 492 con nota di A. RORDORF, Deferibilità ad arbitri
di controversie relative a deliberazioni assembleari, in Società 1985; G. SIRINGARDI, op. cit.
loc. cit.; Trib. Como 26.5.1989, Società 1989, 951; Trib. Napoli 6.3.1993, Società 1993, 982.
(10) Trib. Lecce 3 luglio 1997 in Società 1988, p. 636.
(11) SALAFIA, Competenza arbitrale controversie di bilancio, in Società 1989, p. 951;

Scritti di Diritto Civile 333
Ciò non ricorre nelle ipotesi in cui la controversia abbia per oggetto
la impugnazione di una delibera, adottata da una assemblea
di cui si eccepiscano i vizi che riguardano la convocazione (12) , la
costituzione, il funzionamento dell’assemblea (13) e la legittimità
formale (14) .
Ciò si verifica a fortiori quando i vizi determinano la inesistenza
giuridica dell’assemblea e perciò della delibera (15) .
Analogamente la clausola compromissoria non può operare nel
caso in cui una impugnazione concerna una delibera che promuove
una azione sociale di responsabilità contro alcuni amministratori,
perché essa mette capo ad un procedimento multipolare (16) .
Lo stesso è da dirsi se la controversia riguarda il recesso o la
esclusione di un socio di una società di persone (17) che conduca lo
scioglimento della società o lo liberi dalle sue illimitate responsabilità
contratte in via addiattizia alla società.
4. – L’orientamento del Tribunale di Milano di cui si è detto sopra,
sembra essere stato fatto proprio di recente dal legislatore della legge
delega 3.10.2001 n. 366 di riforma del diritto societario.
Essa amplia a dismisura la compromettibilità per arbitri delle
controversie societarie.
La legge all’art. 12, 3° comma recita: «il governo può altresì
prevedere la possibilità che gli statuti delle società commerciali
contengono clausole compromissorie anche in deroga agli artt.
806, 808 c.p.c., per tutte o alcune tra le controversie societarie di
G.E. COLOMBO, Bilancio di esercizio e consolidato, Trattato Società, VII, Torino 1991,
p. 57 e ss.; COTTINO, Le società, Padova 1999, p. 486 e 487, in giurisprudenza Cass.
sez. uniti civ. 21 febbraio 2000 in Giur. It. 2000, 1, 2, 1210 ss.; Cass. Civ. 10 ottobre 1962
n° 2910; Trib. Padova 18 dicembre 1986 Società 1986, 1092.
(12) Trib. Pescara, 17 novembre 1992 Società 1993, 528, Trib. Ascoli Piceno 4 ottobre
1993, ibidem.
(13) App. Milano, 11 febbraio 1997, Società 1997, 1149; Trib. Pavia 7 dicembre
1987, Società 1988, 280; Trib. Vicenza 7 ottobre 1982, Società 1983, 1888.
(14) MARULLI, Impugnazione di delibere per vizi di forma e competenza degli arbitri,
in Società 1993, 356, DE FERRA, op. cit., p. 189, JAEGER, op. cit., 124.
(15) G. VALCAVI in Riv. Dir. Fall. 2001, p. 88 ss., 99 ss.
(16) Cass. Civ. 18 febbraio 1988 n° 1739 in Società 1988, 476 ss.; Cass. Civ. 15 aprile
1988 n° 2983 tra le altre.
(17) Cass. Civ. 3 agosto 1988 n° 7814, Società 1988 - 1135; Trib. Trieste 12 dicembre
1990 Società 1991, p. 818; Trib. Roma 26 marzo 1994 in Riv. Arbitrato 1995, p. 457.

334 Scritti di Diritto Civile
cui al comma 1. Nel caso che la controversia concerna questioni
che non possono formare oggetto di transazione, la clausola compromissoria
dovrà riferirsi ad un arbitrato secondo diritto restando
escluso il giudizio di equità e il lodo sarà impugnabile anche
per violazione di legge.
Una affrettata riforma, così radicale, della normativa esistente in
questa materia, suscita gravi perplessità che essa risponda al pubblico
interesse della economia del paese.
Il ricorso alla giustizia alternativa nelle società di capitale o di
persone, aumenta a dismisura i costi e le anticipazioni occorrenti
per instaurare un procedimento e come tale privilegia quegli azionisti
che hanno importanti interessi, mentre non offre agli altri (specie
ai minori azionisti) garanzie di necessaria imparzialità e un lodo
esecutivo, come ad esempio negli arbitrati irrituali.
Gli arbitrati costituiscono ancora oggi un fenomeno elitario,
che non è riuscito ad entrare nella prassi dei contratti economici
tra produttori, malgrado le raccomandazioni degli organi delle camere
di commercio.
La classe dei professionisti, cui attingere arbitri è poco numerosa
e ruota per lo più attorno alle stesse persone, che vengono chiamate
ad alternarsi tra un arbitrato e l’altro.
Le clausole compromissorie al presente si traducono nella previsione
di forme di tutela sovente assai appiattite sui gruppi e amministratori
di controllo della società, la cui influenza risulta esaltata.
I tempi normalmente ristretti di un arbitrato offrono poco spazio
per l’assunzione di prove e per pronunce approfondite, così che
sotto l’urgenza del decidere e la preoccupazione che scadano i termini
concessi dalle parti, la prassi induce a giudizi sommari e conferma
che «presto e bene non conviene».
Ciò spiega la scarsa preferenza dei nostri soci e azionisti verso
questo tipo di giustizia e spiega la ragione per cui queste clausole
finiscono per disincentivare le scelte degli investitori al capitale
della società.
La legge delega, prevede altresì clausole compromissorie per arbitrati
rituali, secondo diritto, estendendole alle controversie che
hanno per oggetto diritti che non possono formare oggetto di transazione,
e ciò rappresenta un grosso limite alla generale impugnabilità
delle deliberazioni societarie.

Scritti di Diritto Civile 335
Queste previsioni normative unite alle recenti riforme del falso
in bilancio, divenuto perseguibile a querela di parte, e comunque
oggi, soggetto a prescrizione ridotta, non raccomandano certamente
le nostre società agli investitori di capitali in un mercato finanziario
globalizzato.
Resta poi il problema pressocché insolubile, di ridurre allo schema
«binario» una controversia con pluralità di parti, come è quella
societaria.
Le controversie in cui c’è di mezzo la società, come polo autonomo
di interessi, presenti o potenziali, e plurimi soci e azionisti, non
portatori di interessi omogenei e contrapposti o che fanno scelte di
arbitri di loro fiducia diversi, sono «multipolari» e non possono essere
ridotte allo schema bipolare.
Così sono, tra le molte, come si è detto, le impugnative in materia
di scissione, incorporazione, bilanci, revoca di amministratori e
azioni di responsabilità nei loro confronti, promosse dalle assemblee
societarie o da singoli soci, in surroga della società.
La clausola compromissoria, in ipotesi di questo tipo non può
funzionare.

Se una Banca cooperativa
possa incorporarne una esistente
in forma di Societa per azioni
1. – Per banche cooperative si devono intendere sia le banche popolari,
che sono assoggettate alla speciale disciplina degli artt. 29-
32 del t.u. 1993 n. 385, sia quelle regolate dagli artt. 33-37 della
stessa legge bancaria. Entrambe queste banche hanno in comune il
voto capitario dei soci, la clausola di gradimento e il limite del loro
possesso azionario.
Le banche popolari, nel nostro paese ebbero per pioniere Luigi
Luzzati ed hanno in genere dimensioni più importanti di quelle a
credito cooperativo.
All’estero esse sono diffuse in vari paesi, quali la Germania, la
Francia e perfino il Canada e il Marocco.
Esse sono riunite nella Confederation du Crédit Populaire, che
ha la sua sede a Parigi.
Le banche di credito cooperativo sono disciplinate dagli artt. 33-
37 del t.u. indicato e si distinguono da quelle «popolari» perché oltre
alle precedenti caratteristiche, esse devono destinare una ragguardevole
quota di utili netti annuali a fondi mutualistici.
Esse in genere sono di minori dimensioni rispetto alle prime e
sono particolarmente diffuse nei paesi austro-tedeschi.
La indicazione di «banca popolare» nella ragione sociale non è
sempre sinonimo di banca popolare cooperativa, regolata dagli artt.
29/32 del t.u. 1993, perché a volte ciò costituisce solo il marchio e
distingue la sua origine storica, perché nel tempo si è trasformata
da cooperativa in società per azioni.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2003, n. 1.

338 Scritti di Diritto Civile
Codeste banche sono, a tutti gli effetti, assoggettate alla disciplina
codicistica degli artt. 23-25, 24-57 cod. civ. e non hanno a che
fare con le precedenti e le loro limitazioni.
Il problema di cui ci occupiamo è se una banca popolare, vera e
propria, possa incorporarne una che abbia invece forma e la struttura
giuridica di società per azioni.
Al tempo dell’anteriore normativa, il problema non era disciplinato
dalla legge del tempo che non conteneva alcuna limitazione o
divieto in tal senso.
Nel senso contrario, al tempo della legge 127/1971 di una incorporazione
di una Banca, costituita in forma di società per azioni in una
Banca popolare cooperativa si erano pronunciati OPPO, Scritti giuridici,
II, Padova, 1994; GALGANO, Le società, p. 474; MARASÀ, in
Banca e borsa, 1997, I, 2503; SERRA, La trasformazione e la fusione
delle società, in Trattato diretto dal Rescigno, Torino, 1985, XVII,
p. 315; TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, in Trattato
diretto da Galgano; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto
delle società, 1955, p. 543; DI SABATO, Manuale delle società, Torino,
1995, p. 805. Invece nel senso che la incorporazione dovesse essere
deliberata all’unanimità dai soci: COTTINO, Diritto commerciale,
Padova, 1994, p. 866; CABRAS, Le trasformazioni, in Trattato delle
società per azioni di Colombo e Portale, Torino, vol. VII, p. 147.
La giurisprudenza di merito oscillava tra il diniego assoluto (Tribunale
Napoli, 17 luglio 1989, in Rep. Foro it., 90, Società, 898) e
la necessità del consenso di tutti i soci (Tribunale Verona, 11 giugno
1985, in Foro it., 1986, n. 2316).
In assenza di una disposizione di legge contraria anni fa si sono
avuti alcuni esempi di incorporazione di Banche per azioni in Popolari
cooperative. Tali sono stati quelli della soc. per az. Credito
Varesino già appartenenti al gruppo Ambrosiano-Calvi nella Popolare
di Bergamo o della soc. per az. Industria Gallaratese nella Banca
Popolare di Lodi.
2. – Questa ultima incorporazione che si è verificata l’8 giugno 1992
sotto l’impero della legge 127/1971, fu giudicata ammissibile, malgrado
l’orientamento contrario della dottrina e giurisprudenza della
suprema Corte di cassazione nella sua sentenza 14 luglio 1997 n.
6349, in Foro it., 1998, I, 558.

Scritti di Diritto Civile 339
Tuttavia la sentenza nella sua motivazione al punto 3.2 pag. 561
ha precisato che la massima si riferiva esclusivamente al caso di specie
in quanto esso si era verificato sotto l’impero della vecchia legge
127/71, che nulla disponeva e non si applicava perciò ai casi verificatesi
successivamente all’entrata in vigore dell’art. 31, t.u. 385/93.
La motivazione infatti della decisione indicata, di fronte al richiamo
dei ricorrenti alla dottrina e alla giurisprudenza di merito
formatasi sotto l’impero della precedente legge nonché all’art. 31
del t.u. 385/93, che si voleva avesse il significato di una interpretazione
autentica della precedente normativa, ha rifiutato l’applicabilità
retroattiva dell’art. 31 della nuova legge bancaria.
La decisione ha quindi ribadito la piena applicabilità in tutto il
suo rigore dell’art. 331 cit. successivamente alla entrata in vigore
della nuova legge.
Essa infatti ha testualmente scritto: «la verifica della legittimità e
quindi della validità della delibera di incorporazione deve essere effettuata
con riferimento alle norme vigenti nel momento in cui è stata
adottata (8 giugno 1992) e pertanto non possono, a tal fine assumere
rilievo disposizione emanante in epoca successiva (come quelle
del d.l. 14 dicembre 1992 n. 481 e del d.l. 1° settembre 1993 n. 305)».
In definitiva la decisione della suprema Corte ribadiva che il proprio
dictum era regolato dal criterio tempus regit actum e perciò la
legge 385/93 si applicava solo a far tempo dalla sua entrata in vigore.
Essa riaffermava che non è ipotizzabile una incorporazione di una
banca esistente in società per azioni in una popolare cooperativa.
A non diversa conclusione si deve pervenire nell’ottica della
riforma del diritto societario.
L’art. 9 delle norme di attuazione e transitorie, comma B N, dello
schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri
il 29-30 settembre 2002 sulla riforma del diritto societario recita
all’art. 223 terdecies «alle banche popolari e i consorzi agrari
continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore
della legge delega».
Il problema avrebbe forse potuto porsi in modo diverso, se fosse
stata adottata per le banche popolari una disciplina diversa che
avesse accolto per esse lo statuto di società per azioni di diritto speciale,
con una norma diversa da quella in essere.

Scritti di
Diritto Processuale

Prefazione del prof. Enrico Allorio
Conosco ed ho per amico l’avv. Giovanni Valcavi fin dal lontano
1949: in quell’anno egli mi venne a trovare, all’indomani
della sua laurea, in seguito alla segnalazione che me ne aveva
fatta uno studioso della fama e del valore di Emilio Betti, che lo
aveva avuto allievo e ne apprezzava la passione per i problemi di
costruzione giuridica.
Da allora in poi, Valcavi avviò, negli anni che seguirono, una intensa
collaborazione alla Giurisprudenza Italiana ed alla Rivista
di Diritto Processuale, attraverso una serie di saggi e note a decisioni,
su controversi casi clinici, riguardanti il processo civile.
Il libro che ho l’onore, oltre che il piacere, di presentare, raccoglie
gli scritti pubblicati nell’arco di alcuni decenni: essi hanno in
comune la caratteristica di esprimere le riflessioni maturate in un
uomo coltissimo del Foro dalla viva partecipazione al processo.
La raccolta risulta di una prima parte dedicata alle «Prospettive
di riforma»: vi si prendono le mosse dalla giusta premessa che fa
dipendere la crisi attuale del processo soprattutto da cause organizzative,
l’intervento sulle quali riveste importanza preminente per
una soluzione del problema.
L’Autore ha riservato approfonditi studi negli anni compresi tra
il 1978 ed il 1989 all’analisi quantitativa delle strutture giudiziarie
esistenti, al loro carico di lavoro ed alla loro capacità di esaurire
con decisioni le liti, il numero delle quali è in continuo crescendo.
Questo tipo di indagine appare oggi notevolmente trascurato e
si deve dar il merito all’Autore di aver affrontato un ordine di problemi
tanto impegnativo. Il panorama che risulta da queste anali-
Da «Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile», Cedam 1994, p. XI,
XII, XIII.

344 Scritti di Diritto Processuale
si addita il limite dei progetti coi quali ci si propone di risolvere la
crisi attuale mediante la riforma del modello processuale, senza
prevedere interventi di adeguamento delle strutture giudiziarie. A
questo proposito non sembrano consentire facile ottimismo alcune
recenti riforme, come quella riguardante la introduzione del Giudice
di pace, come è stato osservato da più parti anche nel corso del
XXII Congresso Nazionale Forense.
Sono da ricordare ancora l’intervento critico in ordine all’introduzione
del Giudice di pace; nonché le interrogazioni rivolte al Ministro
della Giustizia dall’Autore (il Valcavi stesso, fu Senatore nella
X legislatura), quale quella che si legge in «Problemi attuali»,
1994 a p. 387 o altre, favorevoli ad istituire lo studio dell’ordinamento
giudiziario e della statistica giudiziaria, come materie complementari
all’insegnamento universitario.
Alla parte dedicata alle «Prospettive di riforma» appartengono
anche gli studi intorno ai vari progetti di modificazione del codice,
che ebbero a precedere la legge del 26 novembre 1990, n. 353. Si ha
qui il modo non solo di osservare le diverse proposte di legge, ma soprattutto
di cogliere il contributo critico e propositivo che nasce da
un’esperienza di vita forense intensamente attraversata. Vanno ricordate,
sotto questo profilo, le osservazioni intorno al progetto Rognoni,
a quello successivo Vassalli ed infine a quello Tarzia, riguardanti
il processo di cognizione, nonché il saggio dedicato al progetto
Liebman, per quello che concerne il processo di esecuzione.
Questi lavori analizzano i diversi disegni di legge con riferimento
ai problemi affrontati e la loro adeguatezza o meno a risolverli.
Su un piano più generale vengono avanzate riserve a proposito
della enfatizzazione dei principii della oralità, concentrazione ed
immediatezza, la cui prassi richiede la disponibilità di strutture
giudiziarie molto superiori rispetto a quelle proprie del processo
scritto e non concentrato: si sottolinea la necessità di armonizzare
i mezzi disponibili e il modello processuale adottato, con l’esigenza
di un costante controllo del funzionamento del servizio pubblico
della giustizia.
La seconda parte del libro, dedicata ai «Problemi attuali», raccoglie
i vari scritti, che videro la luce nel corso degli anni, su particolari
controversie riguardanti sia il processo di cognizione, sia, soprattutto,
quello di esecuzione.

Scritti di Diritto Processuale 345
Tra i primi meritano di essere segnalati gli scritti intorno al processo
cancellato dal ruolo; al confronto tra testimoni in sede di
istruzione preventiva; alla forma del provvedimento di rigetto di un
ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. Tra i secondi, quello sulla sorte
dei beni pignorati dopo la deserzione del secondo incanto e quello
sull’intervento dei creditori nella esecuzione forzata.
Dalle ampie citazioni formulate in calce al testo, si rileva l’eco
che le opinioni espresse trovarono in sede dottrinale: tali tesi ebbero
la ventura di essere accolte dalla Giurisprudenza della Suprema
Corte, come il lettore potrà rilevare nelle prime pagine.
Alla soluzione dei «Problemi attuali» vanno ricondotti anche
gli svariati disegni di legge presentati dall’Autore stesso nel corso
della X legislatura, al quale egli ebbe a prender parte in qualità
di parlamentare.
Meritano fra essi particolare menzione quello contenente proposte
per una più completa disciplina della astensione e della ricusazione
del giudice: come quella riguardante la modificazione degli
artt. 189 e 352 cod. proc. civ. e, in particolar modo, quello relativo
al concorso dei creditori nella esecuzione individuale.
Fanno parte, lato sensu, degli scritti su temi di Diritto processuale
civile, anche quelli dedicati al Diritto fallimentare.
Tra i disegni di legge proposti, si distinguono quelli che hanno
previsto la introduzione del concordato fallimentare e di quello preventivo
su domanda dei creditori, in alternativa a quello su offerta
del debitore.
Milano, 28 gennaio 1994
Enrico Allorio

Intorno ai dati statistici
del Processo Civile
nel triennio 1985-1987
1. – Nel precedente studio pubblicato sulla Rivista di Diritto Processuale,
1989, I, pp. 193-223 abbiamo offerto un quadro quanto
più completo possibile relativo alla giustizia civile negli anni 1978-
1982. Tale studio, come abbiamo riferito, non ha precedenti almeno
editi in Italia. I criteri seguiti in quello studio sono stati indicati
a pp. 195, 202, 204 ss., 213.
L’autore, ritiene, tuttavia, che i dati relativi al carico di lavoro ed
al rendimento pro-capite dei singoli uffici, erano, nel periodo considerato
largamente influenzati dal processo inflazionistico in atto,
che ha continuato ad abbassare, in linea di fatto, il valore delle controversie
di competenza dei pretori, in misura crescente entro limiti
bagatellari.
La competenza per valore dei Tribunali, all’opposto, a mano a
mano che l’inflazione progrediva finiva per ampliarsi ad un numero
crescente di procedure.
La legge 30 luglio 1984, n. 399, ha modificato le norme sulla
competenza per valore dei pretori, così da comprendere in quella
del Giudice Conciliatore le controversie mobiliari fino a lire
1.000.000, ed in quelle del Pretore le cause di valore non superiore
a lire 5.000.000, in luogo delle precedenti rispettive competenze
fino a lire 50.000 e fino a lire 750.000. Ne è risultato che i procedimenti
al di sotto dei nuovi limiti di valore sono rispettivamente di
competenza dei Giudici Conciliatori e dei Pretori.
Da «Rivista di diritto processuale», 1993, p. 491 ss. e da «Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile», Cedam 1994.

348 Scritti di Diritto Processuale
La competenza dei Tribunali è risultata alleggerita di tutti quei
procedimenti che, ora rientrano nei maggiori limiti della competenza
pretorile.
La modifica di cui alla legge 30 luglio 1984, n. 399, ha indotto
l’autore a elaborare un nuovo quadro della giustizia civile, relativo
al triennio 1985-1986-1987 con cenni comparativi rispetto ai dati
per il periodo 1978-1982 precedentemente offerti.
Occorre tuttavia qui osservare, in linea preliminare, che solo la
quantità dei «processi sopravvenuti» nel periodo 1985-1987 è in linea
con le nuove disposizioni di modifica della competenza per valore,
perché l’art. 8 delle norme transitorie ha conservato in carico presso
i singoli uffici giudiziari (Pretori, Tribunali) le cause già radicate
presso gli stessi, sulla base della precedente competenza per valore.
Ciò interessa ed in misura annualmente decrescente, i «processi
esauriti» o «decisi» e quelli «pendenti».
Questo studio parte dai dati numerici dei giudici civili (Pretori,
Tribunali, Corti d’Appello, Corte di Cassazione) precedentemente
pubblicati da p. 196 a p. 204 in Rivista di Diritto processuale,
1989, I, sia relativi all’intero Paese, sia alle varie circoscrizioni
giudiziarie e suddiviso per i vari uffici. In particolare rinviamo
alle tavole a pp. 219, 220, 221.
Infatti nel periodo 1985-1987 non è intervenuta alcuna modifica
di organico rispetto a quello in essere nel periodo 1978-1982. Devesi
per altro rilevare come a suo tempo avevamo riferito a p. 195 che
il numero dei magistrati in servizio posto alla base del precedente elaborato,
era quello relativo all’anno 1987 (per il lieve scostamento rispetto
ai dati del periodo precedente) e perciò di particolare attualità
per il periodo considerato 1985-1987. In definitiva i dati numerici
delle strutture giudiziarie, precedentemente pubblicati, devono essere
tenuti fermi per il periodo quivi in esame, e ad esso ci riferiamo.
2. – Il presente studio segue l’ordine di quello precedente. Esso intraprende
a trattare l’andamento della litigiosità nel triennio considerato
1985-1987 rispetto al quinquennio precedente 1978-
1982 e perciò calcola per ogni mille abitanti i processi sopravvenuti
e quelli pendenti, per i diversi uffici giudiziari, relativamente
all’intero Paese ed alle fasce geografiche più rilevanti dello stesso.
I dati quantitativi dei «processi sopravvenuti» e di quelli «pen-

Scritti di Diritto Processuale 349
denti» sono tratti dagli annuari di statistica giudiziaria editi dall’ISTAT,
come i precedenti.
Il quadro riassuntivo che ne risulta è quello qui di seguito
pubblicato.
LITIGIOSITÀ SUDDIVISA PER AREE
E CONFRONTO ’78-’82 DEL TRIENNIO ’85-’87
Aree geografiche
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia
Setten. Centrale
Italia Setten. Centrale Merid.
Italia Centrale Merid. Insulare
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti 770.270
770.270 257.173
770.270 257.173 232.727
257.173 232.727 201.093
232.727 201.093 79.277
201.093 79.277
79.277
‰
abit.
‰
abit. ‰
13,61 abit.
13,61 11,79
13,61 11,79 14,61
11,79 14,61 15,71
14,61 15,71 11,73
15,71 11,73
11,73
‰
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 13,94
13,94 11,48
13,94 11,48 14,00
11,48 14,00 17,03
14,00 17,03 13,85
17,03 13,85
13,85
N. Processi
pendenti
N. Processi
N. pendenti Processi
1.543.048 pendenti
1.543.048 433.948
1.543.048 433.948 465.337
433.948 465.337 434.673
465.337 434.673 209.090
434.673 209.090
209.090
‰
abit.
‰
abit. ‰
27,28 abit.
27,28 19,80
27,28 19,80 29,20
19,80 29,20 33,00
29,20 33,00 30,94
33,00 30,94
30,94
‰
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 23,16
23,16 17,15
23,16 17,15 23,60
17,15 23,60 30,55
23,60 30,55 27,34
30,55 27,34
27,34
Aree geografiche
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia
Setten. Centrale
Italia Setten. Centrale Merid.
Italia Centrale Merid. Insulare
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti 475.562
475.562 142.668
475.562 142.668 136.333
142.668 136.333 144.000
136.333 144.000 51.923
144.000 51.923
51.923
PRETURE
‰
abit.
‰
abit. ‰
abit. 8,30
8,30 6,58
8,30 6,58 8,56
11,25 6,58 8,56
11,25 8,56 7,68
11,25 7,68
7,68
‰
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 8,43
8,43 6,21
8,43 6,21 8,57
11,75 6,21 8,57
11,75 8,57 8,88
11,75 8,88
8,88
N. Processi
pendenti
N. Processi
N. pendenti Processi
562.000 pendenti
562.000 124.000
562.000 124.000 165.000
124.000 165.000 194.667
165.000 194.667 78.333
194.667 78.333
78.333
‰
abit.
‰
abit. ‰
abit. 9,82
9,82 5,68
10,36 9,82 5,68
10,36 15,23 5,68
10,36 15,23 11,59
15,23 11,59
11,59
‰
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 10,99
10,99 6,39
10,99 10,29 6,39
10,29 17,92 6,39
10,29 17,92 14,17
17,92 14,17
14,17
Aree geografiche
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia
Setten. Centrale
Italia Setten. Centrale Merid.
Italia Centrale Merid. Insulare
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti
N. Processi
sopravvenuti 295.351
295.351 114.505
295.351 114.505 96.394
114.505 96.394 57.093
96.394 57.093 27.354
57.093 27.354
27.354
TRIBUNALI ‰ ‰
abit.
‰
abit. ‰
abit. 5,15
5,15 5,24
5,15 5,24 6,05
5,24 6,05 4,50
6,05 4,50 4,04
4,50 4,04
4,04
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 5,52
5,52 5,28
5,52 5,28 6,28
5,28 6,28 5,24
6,28 5,24 5,04
5,24 5,04
5,04
N. Processi
pendenti
N. Processi
N. pendenti Processi
949.000 pendenti
949.000 308.800
949.000 308.800 99.580
308.800 240.000 99.580
240.000 101.000 99.580
240.000 101.000
101.000
‰
abit.
‰
abit. ‰
16,56 abit.
16,56 14,11
16,56 14,11 18,81
14,11 18,81 18,77
18,81 18,77 17,62
18,77 17,62
17,62
‰
’78-’82
‰
’78-’82 ‰
’78-’82 12,18
12,18 10,74
12,18 10,74 13,33
10,74 13,33 12,56
13,33 12,56 13,31
12,56 13,31
13,31

350 Scritti di Diritto Processuale
Aree geografiche
Aree geografiche
CORTI D’APPELLO
N. Processi
N. sopravvenuti Processi
sopravvenuti
‰
abit. ‰
abit.
‰
’78-’82 ‰
’78-’82
N. Processi
N. pendenti Processi
pendenti
‰
abit. ‰
abit.
‰
’78-’82 ‰
’78-’82
Italia
Italia Setten.
Italia Setten. Centrale
Italia Centrale Merid.
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
29.935
29.935 10.725
10.725 9.214
9.214 6.563
6.563 3.466
3.466
0,52
0,52 0,49
0,49 0,57
0,57 0,51
0,51
0,51
0,41
0,41 0,37
0,37 0,46
0,46 0,39
0,39 0,42
0,42
70.266
70.266 22.300
22.300 23.600
23.600 14.560
14.560 8.775
8.775
1,22
1,22 1,29
1,29 1,84
1,84 1,30
1,30 1,29
1,29
0,89
0,89
0,89 0,68
0,68 1,20
1,20 0,94
0,94
CASSAZIONE
N. Processi ‰ ‰ N. Processi ‰ ‰
Aree geografiche
N. sopravvenuti Processi abit. ‰ ’78-’82 ‰ N. pendenti Processi abit. ‰ ’78-’82 ‰
Aree geografiche
sopravvenuti abit. ’78-’82 pendenti abit. ’78-’82
Italia 9.930 0,17 0,15 30.505 0,53 0,44
Italia 9.930 0,17 0,15 30.505 0,53 0,44
Il primo quadro si riferisce alla litigiosità di 1° grado (Pretori e
Tribunali) nel periodo 1985-1987 ed è comparata con i dati relativi
alla media del quinquennio precedente.
Dallo stesso risulta un lieve calo percentuale dei processi sopravvenuti
e relativi ad entrambi gli uffici per il 1985-1987 rispetto
al 1978-1982 ed all’opposto, un incremento di rilievo dei
processi arretrati.
Il quadro delle Preture evidenzia una particolare flessione dei
processi «sopravvenuti» per l’Italia insulare e dei processi «pendenti»
per tutte le fascie del Paese.
Relativamente ai Tribunali si registra una flessione percentuale
dei processi «sopravvenuti» ed un notevole incremento (sempre per
mille abitanti) dei processi arretrati.
Ancora, per i procedimenti davanti alla Corte d’Appello, abbiamo
un notevole incremento della litigiosità (per mille abitanti) sia
relativamente ai processi sopravvenuti, sia per i processi pendenti.
Quanto alla Corte di Cassazione, il quadro apposito, manifesta un
incremento sia dei processi sopravvenuti, sia di quelli pendenti, rispetto
al quinquennio precedente.

Scritti di Diritto Processuale 351
3. – Passiamo ora ad un esame comparativo del carico medio dei
processi «sopravvenuti» nel triennio 1985-1987 per ciascun Giudice
dei vari uffici giudiziari (preture, tribunali, Corti d’Appello e
Corte Suprema di Cassazione), rispetto al quinquennio precedente.
I dati sono oltremodo significativi perché mettono in evidenza
il carico medio per giudice e la variazione percentuale comparata
dei due periodi.
In particolare ciò mette in evidenza come si possano nutrire poche
speranze dalla introduzione in futuro del giudice monocratico,
atteso che il carico medio è già calcolato sulla base di un calcolo capitario
per singolo giudice, e non è esauribile nell’anno. Gli elementi
che ne risultano sono i seguenti:
PROCESSI SOPRAVVENUTI
PRETURE
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale Setten.
Italia Merid. Centrale
Italia Insulare Merid.
Italia Insulare
Giudici
Giudici
843
268 843
253 268
225 253
225 97
97
Sopravven.
1985-1987 Sopravven.
1985-1987
475.562
142.668 475.562
136.333 142.668
144.000 136.333
144.000 51.923
51.923
Carico
medio Carico
medio
564
530 564
536 530
645 536
535 645
535
Sopravven.
1978-1982 Sopravven.
1978-1982
481.915
134.099 481.915
137.924 134.099
150.417 137.924
150.417 59.475
59.475
Carico
medio Carico
medio
574
500 574
542 500
678 542
613 678
613
%
variaz %
variaz
–1,74
+6,90 –1,74
–1,10 +6,90
–4,80 –1,10
–13 –4,80
–13
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale Setten.
Italia Merid. Centrale
Italia Insulare Merid.
Italia Insulare
Giudici
Giudici
1.249
1.249 419
358 419
336 358
136 336
136
TRIBUNALI
Sopravven.
1985-1987 Sopravven.
1985-1987
295.351
114.505 295.351
114.505 96.394
57.093 96.394
27.354 57.093
27.354
Carico
medio Carico
medio
236
273 236
269 273
169 269
201 169
201
Sopravven.
1978-1982 Sopravven.
1978-1982
316.010
113.950 316.010
101.186 113.950
101.186 67.087
33.787 67.087
33.787
Carico
medio Carico
medio
253
272 253
283 272
200 283
248 200
248
%
variaz %
variaz
–6,72
–6,72 =
–5 =
–15,5 –5
–18,95 –15,5
–18,95

352 Scritti di Diritto Processuale
CORTI D’APPELLO
Aree geografiche
Giudici
Sopravven.
1985-1987
Carico
medio
Sopravven.
1978-1982
Carico
medio
%
variaz
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Aree geografiche
Italia Insulare
397
133
115
97
Giudici
52
29.935
10.725
9.214
Sopravven. 6.563
1985-1987 3.466
75
80
80
Carico 68
medio 67
23.181
8.041
7.366
Sopravven. 4.945
1978-1982 2.829
58
60
64
Carico 51
medio 53
+29
+33
+25
+33 %
variaz +26
Italia Dai dati predetti 397 si rileva 29.935 una flessione 75 accentuata 23.181 del carico 58 medio +29
Italia Setten. 133 10.725 80 8.041 60 +33
pro-capite dei processi sopravvenuti Sopravven. per Carico l’Italia Sopravven. insulare nelle Caricopreture % e
Aree Italia geografiche Centrale Giudici 115 9.214 80 7.366 64 +25
nell’Italia meridionale ed insulare 1985-1987 per medio i Tribunali. 1978-1982 Ciò può medio essere variaz
Merid.
spiegato
Giudici Italia solo Insulare con 1985-1987 il basso 52 contenuto medio 3.466 economico 1978-1982 67 che occupava 2.829 medio codesti 53 % +26 uffici
Sopravven. 97 Carico 6.563 Sopravven. 68 4.945 Carico 51 Variazione +33
nell’Italia meridionale 397ed insulare. 29.935 Sempre 75 dai dati 23.181 sopraindicati 58 si +29 evidenzia,
132 all’opposto, 9.930 un notevole 75 incremento 8.545 dei processi 65 sopravvenuti
+15,30
Italia Setten. 133 10.725 80 8.041 60 +33
Italia Centrale 115 9.214 80 7.366 64 +25
presso le Corti d’Appello. Quanto alla Suprema corte di Cassazione.
Italia Merid.
Italia Insulare
Giudici
Sopravven.
1985-1987
97
52
6.563
3.466
Carico
medio
67
Sopravven.
1978-1982
2.829
Carico
medio
53 +26
Variazione
%
132 9.930 75 Pendenti 8.545 Carico Pendenti 65 Carico +15,30%
Aree geografiche Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio variaz
Sopravven. Carico Sopravven. Carico Variazione
Giudici
Si offre, 1985-1987 a questo punto, medio il quadro 1978-1982 comparativo mediodel carico % medio
Italia
843 563.000 668 481.915 574 +16
dei «processi pendenti» nel triennio 1985-1987, per ciascun giudice
132 dei vari uffici 9.930
Italia Setten. 268 124.000 461 134.099 500 –7,8
Italia Centrale giudiziari 75 (preture, 8.545 tribunali, 65
253
Corti d’Appello +15,30
165.000 649 137.924 542 +19 e
Corte Italia Suprema Merid. di 225 Cassazione) 194.667 Pendenti rispetto Carico 872al quinquennio 150.417 Pendenti Carico 678 precedente. +28 %
Aree geografiche Giudici
Tale Italia quadro Insulare è il seguente. 97 1985-1987 78.333 medio 807 1978-1982 59.475 medio 613 variaz +31
68
4.945
51
+33
Italia
Italia Setten.
Aree Italia geografiche Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
843
268
Giudici 253
225
97
843
268
253
225
97
563.000 PRETURE 668
124.000 461
Pendenti
165.000 649
194.667 872
78.333 807
1985-1987
563.000
124.000
165.000
194.667
78.333
Carico
medio
668
461
649
872
807
481.915
134.099
Pendenti
137.924
1978-1982
150.417
59.475
481.915
134.099
137.924
150.417
59.475
574
500
Carico
542
medio
678
613
574
500
542
678
613
+16
–7,8
%
+19
variaz
+28
+31
+16
–7,8
+19
+28
+31

Scritti di Diritto Processuale 353
TRIBUNALI
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia
Italia
Centrale
Setten.
Italia
Italia
Merid.
Centrale
Italia
Italia
Insulare Setten.
Merid.
Italia Centrale
Italia Insulare
Italia Merid.
Italia Insulare
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia
Italia
Centrale
Setten.
Italia
Italia
Merid.
Centrale
Italia
Italia
Insulare Setten.
Merid.
Italia Centrale
Italia Insulare
Italia Merid.
Italia Insulare
Pendenti Carico Pendenti Carico
Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio
Pendenti Carico Pendenti Carico
Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio
Pendenti Carico Pendenti Carico
1.249 Giudici 949.000 760 696.568 557
1985-1987 medio 1978-1982 medio
1.249
419 308.800
949.000
736
760
231.983
696.568
554
557
358
419
399.580
308.800
836
736
214.656
231.983
599
554
1.249 336
358
240.000 949.000
399.580
714 760
836
160.768 696.568
214.656
479 557
599
136 419
336
101.000 308.800
240.000
742 736 231.983
714 160.768
89.161 656 554
479
358 399.580 836 214.656 599
136 101.000 742 89.161 656
336 240.000 714 160.768 479
136 101.000 742 89.161 656
CORTI Pendenti D’APPELLO Carico Pendenti Carico
Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio
Pendenti Carico Pendenti Carico
Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio
Pendenti Carico Pendenti Carico
Giudici 397 70.266 177 50.811 127
1985-1987 medio 1978-1982 medio
133
397
22.300
70.266
167
177
14.679
50.811
110
127
115
133
23.600
22.300
205
167
19.299
14.679
166
110
397
115
14.560 70.266
23.600
150 177
205
10.505 50.811
19.299
108 127
166
133 52 22.300
97 14.560
8.775 168 167 14.679
150 10.505
6.328 119 110
108
115 23.600 205 19.299 166
52 8.775 168 6.328 119
97 14.560 150 10.505 108
52 8.775 168 6.328 119
%
variaz
%
variaz
%
+36
variaz
+33
+36
+39
+33
+49 +36
+39
+13 +33
+49
+39
+13
+49
+13
%
variaz
%
variaz
%
+39
variaz
+51
+39
+23
+51
+38 +39
+23
+41 +51
+38
+23
+41
+38
+41
Pendenti Carico Pendenti Carico Variazione
Giudici
1985-1987 CORTE medio DI CASSAZIONE
1978-1982 medio %
Pendenti Carico Pendenti Carico Variazione
Giudici
1985-1987 medio 1978-1982 medio %
132 30.505 Pendenti 231 Carico 25.211 Pendenti 191 Carico Variazione
Giudici
+21
1985-1987 medio 1978-1982 medio %
132 30.505 231 25.211 191 +21
132 30.505 231 25.211 191 +21
Dai quadri sopra riferiti risulta che, a fronte di una flessione dei
processi sopravvenuti nel triennio 1985-1987 rispetto al quinquennio
precedente, si ha un notevole incremento dei processi pendenti
per le preture ed i tribunali.
L’incremento dell’arretrato nelle Corti superiori è di notevole entità
rispetto al quinquennio precedente e quale risulta dalla colonna
dedicata alla percentuale di variazione.

354 Scritti di Diritto Processuale
4. – Occorre ora procedere all’esame comparativo dei processi
esauriti pro-capite nei vari uffici giudiziari (preture, tribunali,
Corti d’Appello).
Dalla colonna dedicata alla variazione si rileva una notevole caduta
delle percentuali dei processi esauriti in pretura e un incremento
di quelli esauriti nei tribunali con un andamento fortemente
contrastato nelle Corti d’Appello, nel triennio 1985-1987 rispetto
al quinquennio 1978-1982.
Ciò risulta dai quadri seguenti:
PROCESSI ESAURITI PRO-CAPITE
PRETURE
Aree geografiche
Aree geografiche
Giudici
Giudici
Esauriti
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite
Esauriti
1978-1982
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite
1978-1982
Variazione
Variazione %
%
Italia
Italia
Setten.
Italia Setten. Centrale
Italia Centrale Merid.
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
843
843 268
268 253
253 225
225 97
97
336.263
336.263 116.144
116.144 94.243
117.514 94.243
117.514 38.301
38.301
434
434 431
431 371
371 526
526 395
395
607
607 470
470 645
645 704
704 658
658
–28,50
–28,50 –8,20
–8,20 –42,40
–42,40 –25,20
–25,20 –39,96
–39,96
Aree geografiche
Aree geografiche
Giudici
Giudici
TRIBUNALI
Esauriti
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite
Esauriti
1978-1982
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite
1978-1982
Variazione
Variazione %
%
Italia
Italia
Setten.
Italia Setten. Centrale
Italia Centrale Merid.
Italia Merid. Insulare
Italia Insulare
1.249
1.249 419
419 358
358 336
336 136
136
287.191
287.191 110.518
110.518 96.502
96.502 55.883
55.883 24.260
24.260
229
229 263
263 269
269 166
166 178
178
200
200 222
222 225
225 148
148 193
193
+14,50
+14,50 +18,50
+18,50 +19,80
+19,80 +12,16
+12,16 –7,70
–7,70

Scritti di Diritto Processuale 355
CORTI D’APPELLO
Aree geografiche
Giudici
Esauriti
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite
1978-1982
Variazione
%
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
397
133
115
97
52
23.206
8.355
7.300
4.738
2.812
58
62
63
49
54
56
53
63
52
56
+3,57
+16,98
=
–3
–3,57
A questo punto abbiamo ritenuto di ragguardevole utilità calcolare
la percentuale media dei processi esauriti su quelli sopravvenuti
nel triennio 1985-1987
% Esauriti surispetto %
al
Esauriti
quinquennio
su
Variazione 1978-1982.
Aree geografiche sopravvenuti sopravvenuti
Il dato dei processi esauriti è «spurio», in quanto esso %
1985-1987 1978-1982
comprende
sia i processi esauriti «senza decisione» sia quelli esauriti
«con Italia decisione» e non è 77 perciò indicativo 106del rendimento –27,35 dell’attività
Italia giudiziaria Setten. che all’opposto 81 risulterà 94dai quadri relativi –13 alle
Italia Centrale 79 Esauriti
percentuali
Aree geografiche
dei processi
Giudici
118
–33,05
esauriti con o senza decisione e dai quadri
Italia comparativi Insulare dei numeri 83 delle decisioni 107per singolo giudice. –28,91 Of-
Italia Merid.
82
1985-1987 Pro-Capite Pro-Capite Variazione
105
1978-1982
–21,90
%
friamo Italia qui di seguito 397il quadro 23.206 relativo 58alle percentuali 56 dei +3,57 «processi
Italia esauriti» Setten. rispetto 133 a quelli 8.355 «sopravvenuti» 62 nei 53 due periodi +16,98 e la
variazione Italia Centrale comparativa. 115 7.300 63 63 =
Italia Merid. 97 4.738 49 52 –3
Italia Insulare 52 2.812 54 56 –3,57
PRETURE
Aree geografiche
% Esauriti su
sopravvenuti
1985-1987
% Esauriti su
sopravvenuti
1978-1982
Variazione
%
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
77
81
79
82
83
106
94
118
105
107
–27,35
–13
–33,05
–21,90
–28,91

356 Scritti di Diritto Processuale
TRIBUNALI
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia
Setten.
Italia Setten. Centrale
Italia Centrale Merid.
Italia Merid. Insulare
Italia Aree Insulare geografiche
% Esauriti su
% sopravvenuti Esauriti su
sopravvenuti 1985-1987
1985-1987
97
97 96
100 96
100 98
% Esauriti 98 89 su
sopravvenuti 89
1985-1987
% Esauriti su
% sopravvenuti Esauriti su
sopravvenuti 1978-1982
1978-1982
79
79 81
81 79
79 74
% Esauriti 74 78 su
sopravvenuti 78
1978-1982
Variazione
Variazione
+22,78
+22,78 +18,51
+18,51 +26,50
+26,50 +32,40
+32,40 +14,10
+14,10 Variazione
Italia
Italia Setten.
Aree Italia geografiche Centrale
Aree Italia geografiche Merid.
Italia Insulare
Italia
Italia
Setten.
Italia Setten. Centrale
Italia Centrale Merid.
Italia Merid. Insulare
Italia Aree Insulare geografiche
97
79
CORTI D’APPELLO
96
81
100
79
98
74
89
78
78
97
78
97 87
78 79
101 87
79 48
101 102
48 82
102
82
102
% Esauriti su
% sopravvenuti Esauriti su
sopravvenuti 1985-1987
1985-1987
% Esauriti su
sopravvenuti
1985-1987
% Esauriti su
% sopravvenuti Esauriti su
sopravvenuti 1978-1982
1978-1982
% Esauriti su
sopravvenuti
1978-1982
+22,78
+18,51
Variazione +26,50
Variazione +32,40
+14,10
–19,50
–19,50 –10,30
–10,30 –21,70
–21,70 –52,90
–52,90 –19,61
–19,61 Variazione
Italia
78
97
–19,50
5. – Italia Passiamo Setten. ora ad esaminare 78 per il triennio 87 1985-1987 –10,30 il quadroItalia
dei processi Centrale esauriti 79 «con decisione» Esauriti 101 e %«senza Esauriti decisione», %–21,70
Esauritie le
Aree geografiche Giudici
percentuali
Italia Merid.
relative.
48 1985-1987 102 con decisione senza –52,90
Esauriti % Esauriti % Esauriti decisione
Aree Italia geografiche Insulare Giudici 82
Il quadro medio considerato 1985-1987 per il triennio con 102decisione
in esame, senza –19,61
è il seguente:
decisione
Italia
843 366.263 50
50
Italia
Setten. 843 268 366.263 116.144
40,50 50 59,50
Italia Setten. Centrale 268 253 94.243 49,60 50,40
PRETURE 116.144 40,50 59,50
Italia Centrale Merid. 253 225 117.514 94.243 49,60 58
50,40 42
Italia Merid. Insulare 225 97 117.514 38.301
Esauriti % 58 54
Esauriti % 42 46
Esauriti
Italia Aree Insulare geografiche Giudici 97 38.301 54
46
1985-1987
con decisione
senza decisione
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
843
268
253
225
97
366.263
116.144
94.243
117.514
38.301
50
40,50
49,60
58
54
50
59,50
50,40
42
46

Scritti di Diritto Processuale 357
TRIBUNALI
Aree
Aree
geografiche
geografiche
Giudici
Giudici
Esauriti
Esauriti
1985-1987
1985-1987
%
Esauriti
Esauriti
con
con
decisione
decisione
%
Esauriti
Esauriti
senza
senza
decisione
decisione
Italia Italia
Italia Italia Setten.
Italia Italia Centrale
Italia Italia Merid.
Italia Italia Insulare
Aree geografiche
1.249
419 419
358 358
336 336
136 136
Giudici
287.191
110.518
96.502
55.883
24.260 Esauriti
1985-1987
34,93
32,70
34 34
38 38
38 38 % Esauriti
con decisione
65,07
67,30
66 66
62 62
62 62 % Esauriti
senza decisione
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Aree
Aree
geografiche
geografiche Italia Merid.
Italia Insulare
1.249 287.191
CORTI 419 D’APPELLO 110.518
358 96.502
Esauriti
Esauriti
336 55.883
1985-1987
1985-1987
136 24.260
Giudici
Giudici
34,93
32,70
34
%
Esauriti
Esauriti
38
con
con
decisione
decisione
38
65,07
67,30
66
%
Esauriti
Esauriti
62
senza
senza
decisione
decisione
62
Italia Italia
Italia Italia Setten.
Italia Italia Centrale
Italia Italia Merid.
Italia Italia Insulare
Aree geografiche
397 397
133 133
115 115
97 97
52 52
Giudici
23.206
8.355
7.300
4.738
2.812 Esauriti
1985-1987
80,60
78,80
81,70
80,90
82,60 % Esauriti
con decisione
19,40
21,20
18,30
19,10
17,40 % Esauriti
senza decisione
Il quadro Italia comparativo 397per il triennio 23.206 1985-1987 80,60 rispetto 19,40 al
Italia Setten.
quinquennio Triennio 1978-1982
Triennio
1985-1987
1985-1987 133
della quantità Quinquennio
Quinquennio 8.355
media 1978-1982
1978-1982 78,80
di decisioni Variaz.
Variaz. 21,20
nei vari
Italia Centrale 115 7.300 81,70 ’85-’87
’85-’87 18,30
uffici giudiziari Italia Merid. (preture, tribunali, Corti d’Appello)
su
su pro-capite
triennio
triennio è
n.
n.
decisioni
decisioni
n.
n.
decisioni
decisioni 97 n.
n.
decisioni
decisioni 4.738 n.
n.
decisioni
decisioni 80,90 19,10
quello che risulta medie annue dalla pro-capite tavola sottoriportata:
medie annue pro-capite ’78-’82
’78-’82
Italia Insulare 52 2.812 82,60 17,40
Aree
Aree
geografiche
geografiche
medie annue
pro-capite
medie annue
pro-capite
Italia Italia
183.040 217 217
PRETURE
245.006 291 291
–25%
Italia Italia Setten.
47.040 174 174
61.330 229 229
–24%
Italia Italia Centrale
46.797 184 184
69.334 274 274
–32%
Triennio 1985-1987 Quinquennio 1978-1982 Variaz.
Italia Italia Merid.
68.547 307 307
79.362 357 357
–14%’85-’87
Aree geografiche
Italia Italia Insulare
20.782 n. decisioni 214 214 n. decisioni
34.981 n. decisioni 360 360 n. decisioni
–40% su triennio
’78-’82
medie annue
pro-capite
medie annue
pro-capite
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
183.040
47.040
46.797
68.547
20.782
217
174
184
307
214
245.006
61.330
69.334
79.362
34.981
291
229
274
357
360
–25%
–24%
–32%
–14%
–40%

358 Scritti di Diritto Processuale
TRIBUNALI
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid. Setten.
Italia Insulare Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
Triennio 1985-1987 Quinquennio 1978-1982 Variaz.
’85-’87
n. Triennio decisioni 1985-1987 n. decisioni Quinquennio n. decisioni 1978-1982 n. decisioni su Variaz. triennio
medie annue pro-capite medie annue pro-capite ’78-’82 ’85-’87
n. decisioni n. decisioni n. decisioni n. decisioni su triennio
medie annue pro-capite medie annue pro-capite ’78-’82
100.625 80 104.197 83 –3,6%
36.332 86 33.726 79 +8,8%
100.625 33.465 93 80 104.197 33.107 92 83 –3,6% =
21.495 36.332 63 86 24.432 33.726 72 79 +8,8% –12%
33.465 9.342
21.495
9.342
68 93
63
68
12.933 33.107
24.432
12.933
95 92
72
95
–28% =
–12%
–28%
Aree geografiche
Aree geografiche
Italia
Italia Setten.
Italia Centrale
Italia Merid. Setten.
Italia Insulare Centrale
Italia Merid.
Italia Insulare
CORTI D’APPELLO
Triennio 1985-1987 Quinquennio 1978-1982 Variaz.
’85-’87
n. Triennio decisioni 1985-1987 n. decisioni Quinquennio n. decisioni 1978-1982 n. decisioni su Variaz. triennio
medie annue pro-capite medie annue pro-capite ’78-’82 ’85-’87
n. decisioni n. decisioni n. decisioni n. decisioni su triennio
medie annue pro-capite medie annue pro-capite ’78-’82
18.722 47 17.824 45 +4,5%
6.591 49 5.386 40 +22%
18.722 5.969 52 47 17.824 5.960 51 45 +2% +4,5%
3.836 6.591 39 49 4.043 5.386 42 40 +22% –7%
2.325 5.969 45 52 2.435 5.960 46 51 +2% –2%
3.836 39 4.043 42 –7%
2.325 45 2.435 46 –2%
I dati statistici sopra esposti mettono in evidenza la forte diminuzione
dei processi esauriti pro-capite con decisione rispetto a
quelli esauriti senza decisione nel triennio 1985-1987 rispetto al
quinquennio 1978-1982, specialmente nelle preture. Acquista particolare
rilievo la caduta del numero dei processi «decisi» nell’Italia
settentrionale, centrale ed insulare.
Quando ai tribunali assume rilievo la caduta dei processi decisi
specie nell’Italia meridionale ed insulare, mentre in passato,
queste zone, erano caratterizzate da una percentuale di processi
esauriti con decisione, assai più elevata che non rispetto all’Italia
settentrionale.

Scritti di Diritto Processuale 359
Ciò costituisce la riprova della caduta del rendimento dell’attività
dei giudici di tribunale, anche in codeste aree che erano
caratterizzate da un’elevata percentuale di procedimenti decisi.
Solo i tribunali dell’Italia centrale mantengono l’elevato
standard precedente.
Quanto alle Corti d’Appello, la quantità delle decisioni pro-capite
nel triennio considerato, presenta un andamento contrastato per
l’Italia settentrionale, rispetto a quello meridionale, nel quinquennio
precedente.
6. – Assume un importante rilievo trattare da ultimo i dati statistici
relativi, per il triennio considerato, alla percentuale annua per i
vari uffici giudiziari, dei processi esauriti «con decisione» rispetto a
quelli complessivamente esauriti.
La tabella sotto riportata indica un quadro tendenziale annuo
della percentuale dei processi decisi su quelli complessivamente
esauriti. Esso mette in evidenza la tendenza ad una progressiva diminuzione
in tutte le zone del Paese nelle preture, nei tribunali, e
nelle Corti d’Appello dei processi «decisi con sentenza». Il ché costituisce
la riprova della tendenziale sfiducia dei litiganti ad attendere
le decisioni dei magistrati ed a preferire o le composizioni stragiudiziale
o l’abbandono delle liti.
Ciò è dimostrato in modo evidente dalla tavola che segue:
PRETURE
Aree
geografiche
Giudici
Esauriti
con sentenza
1985
% su
esauriti
Esauriti con
sentenza
1986
% su
esauriti
Esauriti
con sentenza
1987
% su
esauriti
Italia
Italia Sett.
Italia Centr.
Italia Merid.
Italia Insul.
843
269
254
223
97
181.807
44.181
47.934
70.006
19.606
52
39,7
53,5
61
57,6
181.002
45.356
43.766
70.548
21.432
49,60
32,5
48,6
58,4
54,4
187.277
51.584
48.693
65.692
21.308
48,8
42,2
47,2
56
51,3

360 Scritti di Diritto Processuale
TRIBUNALI
Aree
geografiche
Giudici
Esauriti
con sentenza
1985
% su
esauriti
Esauriti con
sentenza
1986
% su
esauriti
Esauriti
con sentenza
1987
% su
esauriti
Italia
Italia Aree Sett.
Italia
geografiche
Centr.
Italia Merid.
Italia Insul.
Italia
Italia Sett.
Italia Centr.
Italia Merid.
Italia Insul.
Aree
geografiche
1.249
Giudici 419
358
336
136
1.249
419
358
336
136
Giudici
Esauriti 102.004 con
sentenza 37.622
33.059 1986
22.154
9.169
102.004
37.622
33.059
22.154
9.169
Esauriti con
sentenza
1986
CORTI D’APPELLO
34 % su
32,1 esauriti
32,9
38,4
36,11
34
32,1
32,9
38,4
36,11
% su
esauriti
106.180 Esauriti % 36,1 su
con 37.410 sentenza esauriti
32,6
36.374 1985 37
21.784
10.612
106.180
38,5
42,5
36,1
37.410 32,6
36.374 37
21.784 38,5
10.612 42,5
Esauriti % su
con sentenza esauriti
1985
% 35su
esauriti
33,8
33,9
38,5
36,7
35
33,8
33,9
38,5
36,7
% su
esauriti
Esauriti 93.691
con 33.935 sentenza
30.962 1987
20.549
8.245
93.691
33.935
30.962
20.549
8.245
Esauriti
con sentenza
1987
Italia
Italia Aree Sett.
Italia
geografiche
Centr.
Italia Merid.
Italia Insul.
Italia
Italia Sett.
Italia Centr.
Italia Merid.
Italia Insul.
397
Giudici 133
115
97
52
397
133
115
97
52
Esauriti 18.107
con sentenza 6.374
1985 5.890
3.729
2.253
18.107
6.374
5.890
3.729
2.253
Esauriti 20.466 con
sentenza 7.213
1986 6.260
4.324
2.669
20.466
7.213
6.260
4.324
2.669
Esauriti 18.273
con sentenza 6.330
1987 6.004
3.596
2.343
18.273
6.330
6.004
3.596
2.343
% 82 su
esauriti
84
77
84
95
82
77
84
84
95
% 81,9 su
esauriti
81,1
84,2
80,5
81,9
81,9
81,1
84,2
80,5
81,9
% 81 su
esauriti
81
79
82
85
81
79
81
82
85
Questi ultimi dati numerici, collegati col crescente successo della
giustizia arbitrale e da ultimo con la introduzione del giudice di
pace da un lato e del giudice monocratico del tribunale dall’altro,
danno la misura della crisi attuale della giustizia civile e delle incognite
che riserva l’avvenire, ad essa.

Criteri direttivi proposti
di riforma del Processo Civile
Lo svolgimento del processo davanti il tribunale,
va ispirato ai seguenti criteri
- Previsione del succedersi di tre frasi distinte: una prima di carattere
introduttivo, una seconda di trattazione e istruzione della causa
ed infine l’ultima, di discussione e decisione.
- Conservazione dell’attuale articolazione tra giudice istruttore e
collegio per tutte le cause e soppressione del giudice unico di tribunale.
Previsione che il presidente del tribunale, in via eccezionale,
per cause delicate o importanti, disponga che il processo si svolga
avanti l’intero collegio.
- Previsione che le parti, di comune accordo, per cause documentali
o riguardanti essenzialmente questioni di diritto, possano saltare
il primo grado e sottoporre la controversia direttamente alla decisione
del giudice di secondo grado.
- La fase introduttiva deve essere caratterizzata dallo scambio diretto
tra le parti delle difese scritte e delle deduzioni istruttorie, secondo
uno schema di legge, senza la necessità di partecipare ad
udienze davanti al giudice. La presenza di questi va limitata alla discussione
ed alla decisione di eventuali domande cautelari o provvedimenti
per risolvere incidenti sorti tra le parti.
- Soppressione della citazione ad udienza fissa (con ritorno al sistema
originario del codice del ’42) sostituendola con una citazione
che invita il convenuto a comunicare le proprie difese ed a costituirsi
nei termini prefissati dalla legge.
Da «Proposte di riforma del processo civile viste da un avvocato», Cedam 1995.

362 Scritti di Diritto Processuale
- Aggiungere un settimo requisito ai primi sei dell’art. 163 comma
2° c.p.c. che prescriva l’invito dell’attore al convenuto alla osservanza
di precisi termini successivi, predeterminati dalla legge, per
la rispettiva replica, duplica ed un ulteriore periodo per il libero
scambio di scritti integrativi, pure predeterminato dalla legge.
- Previsione che la comunicazione degli scritti e di copia dei documenti
che si producono, possa avvenire coi moderni mezzi telematici,
tra difensori. Successivo loro deposito in cancelleria, al
momento della costituzione od entro breve termine dalla comunicazione.
La comunicazione degli scritti difensivi sana i vizi dei
precedenti atti.
- Previsione che la costituzione delle parti avvenga secondo le formalità
in vigore.
- La preclusione a dedurre e produrre va fissata con riferimento al
momento dell’esaurimento della fase introduttiva. È ammessa la
produzione di nuovi documenti o la deduzione di nuove istanze di
prova nel caso eccezionale che si provi che esse non hanno potutto
essere effettuate prima della chiusura della fase introduttiva, com’è
il caso che siano stati scoperti successivamente. Previsione nel caso
diverso e sempre che documenti e prove risultassero decisivi, dell’addebito
a carico di chi se ne giova delle spese ed onorari anche
irripetibili che sono state inutilmente causate alla controparte, indipendentemente
dal principio della soccombenza, così modificando
l’art. 92 c.p.c.
- Esaurito lo scambio degli scritti e la comunicazione di copia dei
documenti, seguito dal loro deposito, il passaggio alla fase di trattazione
ed istruzione, dovrebbe essere preceduto dalla richiesta di
una delle parti al giudice istruttore perché fissi la prima udienza di
trattazione. Contemporanea iscrizione della causa nel ruolo speciale
delle cause da trattare ed istruire. Presunzione di abbandono nel
caso di omissione degli oneri che precedono.
- Limitare ai soli difensori la comparizione alla prima udienza di
trattazione per lo scopo di fornire al giudice le precisazioni da lui richieste
e fare il punto della causa e delle questioni. La comparizione
personale delle parti dovrebbe essere disposta, solo nel caso in
cui venga prospettato o non escluso un esito favorevole di un tentativo
di conciliazione.
- All’esito della prima udienza di trattazione nel corso della stessa

Scritti di Diritto Processuale 363
o fuori udienza entro breve termine successivo, il giudice deve pronunciare
i provvedimenti sulle richieste istruttorie delle parti o, nel
caso che la causa sia ritenuta matura per la decisione, invito di questi
alle parti perché precisino le conclusioni.
- Conservazione della facoltà di reclamo al collegio contro la ordinanza
sulle richieste istruttorie.
- Svolgimento della istruzione della causa, secondo lo schema in vigore.
- Precisazione delle conclusioni su specifico foglio riassuntivo, da
depositarsi in cancelleria, senza bisogno di partecipare ad apposita
udienza.
- Il passaggio alla terza fase va preceduto dalla richiesta di una delle
parti al Presidente del tribunale perché designi il collegio ed il relatore
e fissi la udienza di spedizione a decisione. Presunzione di abbandono
nel caso di inosservanza degli oneri precedenti.
- Scambio di comparse e memorie conclusionali dalle parti e loro
deposito in cancelleria, entro un termine fissato dal presidente, con
congruo anticipo rispetto all’udienza di spedizione.
- Abolizione della esecutorietà della sentenza di 1° grado e ripristino
della disciplina previgente in materia di concessione della provvisoria
esecuzione.
- Reclamabilità al collegio delle ordinanze di sospensione o interruzione,
pronunciate dal giudice istruttore.
- Conservazione dell’attuale disciplina in materia di estinzione nel
processo con l’aggiunta della specifica ipotesi di cessasione della
materia del contendere secondo l’orientamento giurisprudenziale
corrente.
La disciplina dovrebbe essere ispirata ai seguenti criteri
- Conservazione dei termini, della loro decorrenza, della loro decadenza
e del luogo di notifica, come disciplinato dalla legge vigente.
- Onere de jure della integrazione del contradditorio nei confronti
delle altre parti litis consorti nelle cause inscindibili e scindibili dipendenti,
non presenti nel processo senza bisogno di un provvedimento
ad hoc del giudice.
Conseguenza dell’inosservanza: la sospensione del processo e

364 Scritti di Diritto Processuale
non la inammissibilità della impugnazione.
Norma oggetto della proposta art. 331 c.p.c.
- Preclusione, a seguito di decorrenza dei termini, alla integrazione
del contradditorio nel caso di cause scindibili autonome.
La disciplina dell’appello dovrebbe essere ispirata
ai seguenti criteri
- Effetto sospensivo dell’appello e ripristino della normativa previgente
in materia di concessione, sospensione e revoca della provvisoria
esecuzione.
- Competenza esclusiva del pretore a giudicare gli appelli contro le
decisioni del giudice di pace.
- Soppressione della citazione ad udienza fissa e sua sostituzione
con citazione contenente l’invito a comunicare gli scritti difensivi ed
a costituirsi in giudizio.
- Previsione nei giudizi avanti i tribunali e le corti d’appello di una
fase introduttiva caratterizzata dallo scambio di comparse e memorie
anche via fax tra le parti e seguita dalla loro costituzione, senza
bisogno di partecipare ad udienze davanti al giudice.
- Ammissibilità delle parti a produrre documenti e dedurre istanze
istruttorie sino all’esaurimento della fase introduttiva, salvo
addebito delle spese ed onorari irripetibili, fatte sopportare inutilmente
a controparte ed evitabili con un comportamento più diligente.
- Previsione dell’onere a carico della parte più diligente di inoltrare
al presidente della Corte (entro un termine predeterminato,
dopo l’esaurimento della fase introduttiva) una domanda specifica
per la designazione del Collegio giudicante, del relatore e la
fissazione di udienza di spedizione a sentenza. Contemporanea
iscrizione del processo nel ruolo degli appelli da trattarsi e discutersi.
Inammissibilità dell’appello nel caso di inosservanza degli
oneri precedenti.
- Previsione di delega del Collegio giudicante ad un componente
della escussione delle prove che fossero disposte, salvo che questo
ultimo ritenga necessario che esse siano escusse davanti allo
stesso.

Scritti di Diritto Processuale 365
* * *
- Sopprimere l’effetto sospensivo del regolamento di giurisdizio sulla
procedura di merito.
- Prevedere la improponibilità dei ricorsi ex art. 111 della Costituzione
per motivazione insufficiente e contradditoria.
- Ammettere la riunione dei processi che presentano identità di questioni.
- Prevedere il rigetto del ricorso, con rito camerale, per manifesta
infondatezza.
La disciplina del processo esecutivo va ispirata
ai seguenti criteri
- Prevedere nella parte generale una disciplina più completa ed organica
di quella esistente ispirata alla maggiore semplicità. Essa
concerne norme integrative sulla ricerca delle cose da pignorare,
sulla vendita e l’assegnazione di cose mobili, sull’intervento dei creditori,
sulla introduzione della moratoria del concordato e la reclamabilità
dei più importanti provvedimenti del giudice.
- Estendere la impignorabilità a tutti gli arredi domestici senza distinzione
e privi di pregio.
- Attribuire agli ufficiali giudiziari il potere di indagine patrimoniale
sul debitore dietro disposizione del giudice di esecuzione.
- Anticipare gli effetti del pignoramento immobiliare alla trascrizione
rispetto alla ingiunzione al debitore.
- Delegare al perito la ricerca della documentazione ipocatastale.
- Aggiornare al mercato odierno le norme sulla pubblicità delle vendite
forzate.
- Prevedere che le offerte all’incanto, anche per i mobili, siano fatte
in busta chiusa, con successiva gara.
- Eliminare la previsione che il secondo incanto mobiliare avvenga
a qualsiasi offerta ed all’opposto prevedere la successione di incanti,
su domanda ed anticipi a carico del creditore.
- Abbassare il prezzo minimo di assegnazione dopo che sono andati
deserti gli incanti.

366 Scritti di Diritto Processuale
- Regolare in modo compiuto l’intervento dei creditori con la previsione
di un termine perché l’intervento sia tempestivo ed il successivo
vaglio del giudice e la ammissione del credito con provvedimento
da considerare titolo esecutivo endo-processuale.
- Introdurre l’istituto di una moratoria temporanea del debitore e la
relativa procedura.
- Prevedere la introduzione del concordato con garanzia di terzi e
con cessione dei beni.
- Introdurre la reclamabilità nel merito dei provvedimenti del giudice
di esecuzione al tribunale che pronuncia con rito camerale, in
materia di vendita ed assegnazione del compendio pignorato, omologa
della moratoria e del concordato, del provvedimento di estinzione
del processo.

Intervento al IV Convegno nazionale
delle camere civili
(Milano, 2-3 giugno 1995)
Cari amici e colleghi,
mentre siamo qui riuniti ricorre il 40° giorno della nostra astensione
dalle udienze.
Eppure noi avvertiamo che, tra tutte, questa manifestazione non
trae motivo alcuno da interessi corporativi, ma coincide con quella
del paese ad avere una giustizia pubblica che risponda ad esigenze
minimali per i cittadini.
Il Ministro della giustizia in occasione dell’incontro con la Commissione
di riforma, e ieri il Primo Presidente della Corte d’Appello,
hanno parlato di prossimo collasso della giustizia civile.
C’è da dubitare della legittimità di questa manifestazione e della
sua durata, in un contesto del genere?
Certamente i cittadini che hanno i mezzi per ricorrere alla giustizia
arbitrale non hanno problemi del genere. Ma il ricorso alla giustizia
privata è un fatto che deve essere anomalo in uno Stato di diritto.
E poiché il tempo è breve, mi è necessario sintetizzare l’intervento
in poche riflessioni. Rinvio un più appropriato contributo di analisi e
di proposte allo studio più articolato che ho avanzato all’interno della
Commissione ministeriale alla cui partecipazione ho titolo per il
fatto che faccio attivamente l’avvocato da oltre 43 anni e da altrettanti
studio i problemi del processo dall’angolatura di un avvocato.
Da «Proposte di riforma del processo civile viste da un avvocato», Cedam 1995.
Il Convegno ha avuto al suo centro le prospettive negative del d.l. 121 del 21.4.95 che
ha istituito le sezioni stralcio e l’entrata in vigore della «novella processuale» e del giudice
di pace.

368 Scritti di Diritto Processuale
La prima riflessione mi viene suggerita dal tema di questo convegno
«Costi sociali ed economici delle disfunzioni della giustizia
civile».
Esso richiama alla mia mente la correttezza e modernità del metodo
dell’analisi economica del diritto, come metodo scientifico di
studio del processo, a cui bisogna ricorrere.
In ultima analisi la domanda a cui occorre dare una risposta è
questa: date certe risorse disponibili (in uomini e mezzi) quale è
l’insieme delle regole (cioè il modello del processo) che meglio produce
un risultato compatibile con le aspirazioni di giustizia del cittadino
interessato?
La risposta richiede l’esame di una quantità di dati conosciuti relativamente
poco dagli addetti ai lavori e cioè i dati statistici ed organizzativi
della giustizia civile.
Noi siamo soliti privilegiare la filosofia del processo e cioè la ricerca
di un modello metafisico e perfetto di processo che risolva tutti
i problemi del contingente.
Come quando assumiamo il modello Chiovendiano che dovrebbe
realizzare i principii della oralità, della concentrazione e della
immediatezza.
E poiché esso ci deriva da quello austriaco del 1895 del Klein, ne
ho chiesto all’Associazione magistrati austriaci ed ho avuto la risposta
che i loro dati non sono confrontabili con i nostri, in termini
di carico di lavoro pro-capite.
Ogni giorno siamo alle prese con il compito di fare i verbali di
udienza e con la crisi del dibattimento penale che è la realizzazione
di quei principii.
Il rincorrere questo modello in queste condizioni è una fuga dalla
realtà.
È molto meglio studiare il processo sulla base scientifica delle
condizioni concrete in cui esso vive, dei dati statistici della litigiosità,
dei mezzi disponibili e delle regole che in base alla nostra esperienza
possono ottimizzare il risultato.
La seconda riflessione nasce dalle condizioni presenti della giustizia.
Dal 1942 al 1981 il contenzioso civile era aumentato intorno al
300% ed è continuato successivamente ad aumentare di anno in
anno di punti percentualmente rilevanti.

Scritti di Diritto Processuale 369
Questo fenomeno ha la sua origine nello sviluppo economico del
paese e nell’accesso dei ceti popolari al servizio della giustizia.
All’opposto l’organico complessivo dei giudici addetti alla giustizia
civile e penale è rimasto fermo intorno a poco più di 6.000 giudici
rispetto, ad esempio, alla Germania federale che ne ha più del
doppio e così via.
Il carico medio nel quinquennio ’87-’91 ci dice che i processi che
si formano ogni anno sono mediamente 703 per ogni pretore, e 287
per ogni giudice di Tribunale (come se questo fosse già organizzato
sulla base di giudici unici) mentre quello dei processi pendenti (cioè
comprensivi dell’arretrato) era di 946 per ogni pretore ed 871 per
ogni giudice di tribunale. I più recenti dati statistici del giugno ’94
indicano per ciascun giudice di tribunale un carico medio di 350
processi sopravvenuti e di 1180 processi pendenti.
Ogni anno i processi che si esauriscono sono al di sotto di quelli
di nuova formazione e grazie alla elasticità del processo esistente di
cui parlava Carnelutti, esso sopravvive.
In pretura il 50% dei processi esauriti è definito con decisione,
nei tribunali solo il 35%.
Gran parte delle procedure che si esauriscono e pur al di sotto di
quelle che sopravvengono trovano una loro definizione al di fuori
delle decisioni dei giudici.
È quanto dire che le cancellazioni delle cause dal ruolo danno un
contributo determinante nella sopravvivenza della giustizia.
A fronte di questa situazione dal ’42 ad oggi l’orario di lavoro degli
addetti all’amministrazione della giustizia si è fortemente ridotto.
Il rapporto gerarchico all’interno degli uffici si è allentato, i dati
relativi alla quantità di decisioni annue pro-capite è in flessione.
Le regole del processo sono rimaste sostanzialmente quelle di un
tempo.
In sostanza i mali presenti della giustizia civile hanno cause di
tipo organizzativo (risorse disponibili in uomini e mezzi, regole organizzative,
produttività individuale secondo regole e criteri della
organizzazione moderna del lavoro).
I rimedi che possono opporsi vanno quindi ricercati sul terreno
organizzativo, prima di ogni altra cosa, nel rispetto tuttavia dei
principii di fondo della giurisdizione senza dei quali la sentenza non
è avvertita come giusta.

370 Scritti di Diritto Processuale
Le regole processuali possono essere mutate, ma non ci si può illudere
che solo ricorrendo alla riforma della legge si possa modificare
un risultato che ha essenzialmente cause organizzative.
La terapia deve essere pertanto affrontata sul piano organizzativo
e prima di tutto su quello dell’adeguamento degli organici dei
giudici alle nuove e crescenti dimensioni del contenzioso civile, al
reclutamento dei posti in organico, alla modifica dell’ordinamento
giudiziario.
Carnelutti, a suo tempo, dichiarava che la crisi del processo nato nel
’42, traeva origine dalla mancata riforma dell’ordinamento giudiziario.
A furia di dimenticarci di questa realtà siamo arrivati alle dichiarazioni
circa il prossimo collasso.
La terza riflessione concerne i recenti provvedimenti legislativi riguardanti
il processo civile e quale futuro del processo prevediamo
in base ad essi.
Cominciamo dal provvedimento estemporaneo e privo di buon
senso, oltre che di rispetto verso la giurisdizione quale è costituito
dalla introduzione degli uffici stralcio.
I processi pendenti sono, sulla base degli ultimi dati medi del
triennio ’91-’94, circa 2 milioni, 946 per ogni pretore ed 871 per
ogni giudice di Tribunale. Quelli ultimi, ancora più gravi.
Gli uffici stralcio sono destinati a lavorare a metà organico, salvo
la immissione di alcuni vice-pretori onorari.
Cosa vuol dire questo?
Esso significa che i tempi insopportabilmente lunghi del giorno
d’oggi per definire il carico di processi che di per sé richiederebbero
anni ed anni di lavoro se pur tutte le energie fossero a ciò dedicate,
sono destinate a raddoppiare.
Siamo di fronte ad un sostanziale diniego di giustizia. Passiamo
ai famosi giudici di pace.
È inutile che io ripeta quel che l’avvocatura va dicendo, giustamente,
e cioè che non è serio per uno Stato di diritto, affidare la giustizia
ai giudici di seconda mano raccolti in modo estemporaneo,
con scarsa preparazione ed esperienza giudiziaria, per non adeguare
gli organici alle necessità di un contenzioso triplicato.
Altrove questi giudici di seconda mano si hanno, ma sono destinati
a compiti amministrativi e non giudiziari veri e propri.

Scritti di Diritto Processuale 371
In ogni caso l’appello verso la loro decisione è riservato al
tribunale.
E gli appelli si devono trattare ed istruire con rito collegiale, sulla
base della novella.
È facile concludere che i nostri tribunali saranno oberati più di
prima del lavoro di correggere gli errori e le storture delle decisioni
dei giudici di pace.
C’è da chiedersi se tutto questo sia sensato.
Ma il futuro dei nostri tribunali induce ad un ulteriore pessimismo.
Oggi come oggi la procedura registra un collo di bottiglia nel passaggio
dall’istruttore al collegio ed i tempi lunghi della decisione.
Con la legge di riforma del 1990 viene introdotto una ulteriore e
anche più grave strozzatura, per i processi di competenza dei tribunali
in 1° grado.
L’articolo 183 c.p.c. dispone che il giudice alla 1ª udienza deve
interrogare le parti personalmente e tentare la conciliazione.
Tutti per esperienza sappiamo quanto durino le udienze di comparizione
delle parti, per ogni processo.
È facile prevedere che le prime udienze assorbiranno quella parte
di lavoro, che non è assorbita dal compito di correggere le decisioni
dei giudici di pace.
E poiché i tribunali lavorano a ranghi dimezzati per i processi
di nuova formazione annua, è facile prevedere il grave deterioramente
dell giustizia civile in futuro rispetto alle condizioni
presenti.
I processi di nuova formazione annua nel quinquiennio ’87-’91
erano 703 per ogni pretore e 287 pro-capite, per ogni giudice di tribunale,
a ranghi completi. Quelli poste non sono ancora più gravi.
Essi sono pertanto destinati a raddoppiare a ranghi dimezzati
senza tener conto della dispersione richiesta dalla trattazione collegiale
degli appelli contro le sentenze dei giudici di pace e del tempo
occorrente per le prime udienze.
A fronte di tutto questo, per altro, la novella processuale del ’90
con le preclusioni, le sentenze esecutive, ed i giudici unici di tribunale,
oltre a non portare alcun sollievo, dequalifica gravemente
l’immagine della giurisdizione e le garanzie del cittadino.
Sul piano del corso del processo la preclusione è un rimedio teso
ad accelerarlo.

372 Scritti di Diritto Processuale
Nel contesto delle condizioni sopra indicate è una corsa verso la
paralisi della procedura.
C’è da chiedersi se tutto questo sia sensato.
È per la logica della preclusione che in un contesto del genere viene
a mancare.
La preclusione alla 1ª udienza ha senso se essa non si riduce ad
una formalità ed effettivamente dall’interrogatorio libero delle parti
i difensori vengano a conoscenza di circostanze ed aspetti della
causa per cui sono chiamati a correggere il tiro delle precedenti difese
nel corso dell’udienza stessa o nel successivo deposito nel termine
non superiore a 30 giorni per precisare e modificare le domande
ed eccezioni già proposte, se attore, o di replica se convenuto,
a sensi del V comma del predetto art. 183.
Ma se i chiarimenti non vengono dati nel corso dello interrogatorio
libero sopraindicato, della 1ª udienza, anche la logica che è
alla base della preclusione non è giustificata ed assume piuttosto il
senso di una logica penale.
La istituzione del giudice unico nei tribunali e la esecutività della
sentenza di 1° grado, costituiscono per altro il divorzio del processo
introdotto dalla legge 353/90 rispetto alla tradizione collegiale
della civiltà giuridica italiana per cui sei occhi vedono meglio
di due ed un giudizio collegiale è più ponderato ed offre maggiori
garanzie di quello di un uno solo.
E poiché i tempi lunghi per il deposito delle decisioni nascono da
quelli occorrenti per stendere le motivazioni, non è ragionevole prevedere
dei tempi più brevi. Non c’è di che essere ottimisti per i processi
davanti alle Corti d’Appello.
Quanto alle Corti d’Appello il discorso non migliora e le prospettive
sono destinate ad aggravarsi perché quivi in media la percentuale
dei processi che è definita con decisione sale all’80% rispetto
al 35% dei tribunali ed al 50% delle preture.
I dati statistici denotano da alcuni anni un aggravamento progressivo
del carico di lavoro e una ancora più pesante formazione
dell’arretrato.
La quarta riflessione riguarda i rimedi.
Alle cause organizzative bisogna rispondere con terapie della
stessa natura.

Scritti di Diritto Processuale 373
Gli organici vanno adeguati ai carichi di lavoro presenti ed a
quelli ragionevolmente prevedibili per il prossimo futuro attraverso
la simulazione degli effetti, ben nota in campo organizzativo.
All’adeguamento degli organici occorre che tenga dietro la loro
copertura.
L’avvocatura italiana che è la più interessata anche perché ha già
dato ottime prove in altri tempi (intendo riferirmi al reclutamento
straordinario tra le classi forensi a suo tempo effettuato dai Guardasigilli
Mortara e Togliatti ed ai vice-pretori onorari che hanno
dato un contributo rilevante se ancora oggi vengono deputti a comporre
i collegi delle così dette sezioni-stralcio), ha il diritto di opporsi
a qualsiasi discriminazione nell’accesso, previo concorso, alla
magistratura togata sia pure attraverso un concorso riservato.
Il ricorso ai giudici di pace e ai vice-pretori onorari, neppure adeguatamente
compensati, costituisce una grave forma di discriminazione
contro la quale dobbiamo opporre un deciso «no».
Un’altra misura riguarda la riforma del processo civile e perciò
il riordino delle regole.
Anche qui l’avvocatura deve essere chiamata sulla base della
propria esperienza di lavoro a comporre in modo determinante le
commissioni di riforma.
In ogni caso l’avvocatura deve porre la sua esperienza al servizio
della riforma nell’interesse del Paese.
È quanto mai indispensabile che essa non si limiti solamente a
dire dei no ed ad attendere il prossimo immancabile fallimento del
processo pubblico, ma concorra con proposte costruttive alle riforme
della giustizia civile facendo valere il preponderante peso politico
proprio e di rappresentanza degli interessi del Paese.
Milano, 2 giugno 1995

La inutile illusione di accelerare il processo
attraverso il giudice monocratico
e la esecutorietà della sentenza di I grado
(Intervento al Convegno di Verona
del 29 e 30 giugno 1990)
Io sono un avvocato che vive da 40 anni la vita quotidiana del
processo civile e che ha maturato da molti anni numerose riflessioni
sia teoriche sia pratiche, su riviste giuridiche intorno al codice
di procedura vigente. Il progetto di cui stiamo discutendo nel
testo approvato dalla Commissione senatoriale, andando al di là
del disegno di legge ministeriale, ha introdotto il giudice monocratico.
Condivido tutte le perplessità esposte stamane dal Prof.
Verde a proposito di questo istituto estraneo alla prevalente esperienza
giuridica, non solo italiana, ma anche europea. Per ragioni
di tempo rinvio a quello che ebbi a scrivere, sull’argomento, in
Giurisprudenza italiana, 1987, IV, c. 496, ed ai motivi proposti a
sostegno di tale punto di vista.
L’introduzione del giudice monocratico non corrisponde alle attese
della gente che vuole una giustizia garantita, perché tale è anche
il senso del referendum sulla responsabilità civile del giudice
che ha riscosso in passato un consenso molto vasto. Ha perfettamente
ragione il Prof. Andrioli quando ha osservato che sei occhi
vedono meglio di due e soprattutto, a mio modo di vedere, servono
ad assicurare una giustizia più imparziale. Gli stati d’animo ed i
Da «La riforma del processo civile», 1992, p. 155 e da «Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile», Cedam 1994.
Si è trattato di un intervento al Convegno tenutosi a Verona nei giorni alla vigilia dell’improvvisa
approvazione degli emendamenti Acone-Lipari.

376 Scritti di Diritto Processuale
personali punti di vista del singolo giudice, sono depurati attraverso
il filtro del Collegio.
Occorre in ogni caso sfatare una pericolosa illusione e cioè che la
soppressione della garanzia del Collegio, e l’attribuzione al singolo
giudice monocratico anche del potere di decidere la lite con sentenza
esecutiva, possa migliorare di qualcosa i tempi di svolgimento del
processo civile e così accelerarlo. In altri termini ritengo che il sacrificio
della collegialità non sarà in alcun modo compensato da una
maggiore accelerazione del processo civile.
In un recente studio apparso sulla Rivista di diritto processuale,
1989, I, pp. 193 ss., ho cercato di offrire il contributo all’analisi per
il periodo 1978-1982 dell’andamento della litigiosità, del carico di
lavoro per giudice, delle percentuali di esaurimento dei processi con
o senza decisione, della quantità di decisioni pro-capite, avuto riguardo
ai vari organi giurisdizionali, sia in termini di media nazionale,
o per zone del Paese o per i vari distretti di Corte d’Appello. A
questo proposito devo dire che parlare del processo come sin troppo
si finisce per fare, in termini di filosofia o di arte, è a mio modo
di vedere, una fuga dalla realtà.
Occorre misurarci, con molta modestia, sui dati statistici che
esprimono la realtà del processo vivente meglio di ogni altro angolo
visuale e offrono la individuazione delle cause della crisi attuale
del processo: sono a parere di molti, solo cause di tipo organizzativo
della giustizia civile e della adeguatezza o meno delle strutture
rispetto al carico di lavoro che vengono chiamate a svolgere. Queste
strutture sono assolutamente inadeguate a reggere la quantità
crescente di liti e la necessità del loro adeguamento aumenta in relazione
al maggior sviluppo economico ed alla sua diffusione su tutto
il territorio nazionale ed al crescente sviluppo dei traffici.
In quello studio, che è stato citato qui da illustri studiosi, ebbi a
rilevare che il numero dei giudici risultava nel quinquennio 1978-
1982, mediamente superiore al 10%, rispetto al 1941, ma la litigiosità
era cresciuta al 300% sempre con riferimento al 1941. Ebbi
altresì a rilevare per il quinquennio 1978-1982, che il carico medio
dei processi sopravvenuti di anno in anno, era di 573 processi per
ogni pretore e di 253 processi per ogni giudice di Tribunale.
Quand’anche, per un miracolo imprevisto, potessimo azzerare tutto
l’arretrato e ripartire di nuovo, col fermo proposito di non crea-

Scritti di Diritto Processuale 377
re altro arretrato a breve distanza, ciò riuscirebbe assolutamente
vano solo che si abbiano a calcolare quanti processi realisticamente
possono essere esauriti annualmente dai nostri pretori e dai nostri
giudici di tribunale.
L’inidoneità della proposta di risolvere la crisi del processo civile
attraverso riforme processuali, è stata recentemente dimostrata
per il periodo 1985-1987, dai risultati della riforma delle competenze
giudiziarie effettuate nel 1984. L’autore di questo intervento
pensava che probabilmente la crisi dipendesse anche dall’avere tenuto
fermi i limiti di competenza per valore dei vari giudici, quando
il valore delle cause continuava a risentire della svalutazione monetaria
che di anno in anno sviliva quello delle cause di competenza
dei vari tipi di giudici. Tuttavia, a causa della crescita di litigiosità,
dopo la riforma del 1984, ho calcolato che per il periodo 1985-
1987, ogni pretore ha un carico medio di 564 processi invece che di
574 ed ogni giudice di tribunale di 236 invece che di 253, con l’ovvia
conseguenza che l’aumento delle competenze del conciliatore e
del pretore, non ha diminuito in modo apprezzabile il carico di lavoro
dei tribunali, con esclusivo riferimento per altro, ai processi
nuovi affluenti ogni anno.
Nello stesso periodo di tempo 1985-1987, l’arretrato di lavoro
per giudice di tribunale è aumentato del 40% rispetto al precedente
arco di tempo.
Ho detto sopra che l’introduzione del giudice monocratico non
è destinata ad accelerare i processi, perché la causa consiste nell’eccessivo
carico di lavoro per il giudice, con riguardo alla crescente
litigiosità.
I calcoli sopra riferiti in termini di carico di lavoro e di quantità
di decisioni, per i tribunali, sono stati effettuati pro-capite e cioè per
ciascun giudice di tribunale e non per collegio. Ne consegue che l’introduzione
del giudice monocratico non alleggerisce in alcuna misura
codeste cifre calcolate pro-capite.
È bensì vero che il pretore appare avere una maggiore efficienza
nell’esaurimento con decisioni delle liti, e perciò ad accelerare il
processo, ma ciò è frutto di un’illusione ottica in quanto non si tiene
conto dell’apporto notevole di una quantità di vice-pretori onorari
che sostanzialmente raddoppiano il numero di pretori a disposizione
del cittadino.

378 Scritti di Diritto Processuale
Da questo punto di vista, mi pare altresì pericoloso il farsi illusioni
sul giudice di pace sia perché esso sostanzialmente va a tenere
il posto, nella migliore delle ipotesi, dei vicepretori onorari, che è
un’istituzione ben collaudata nella tradizione del nostro paese, sia
perché l’analisi delle strutture giudiziarie fa intravedere una propensione
a rifuggire dagli incarichi giudiziari onorari. In ogni caso
anche a proposito del giudice di pace, è mancata qualsiasi analisi e
simulazione di calcoli per giudicare in anticipo quale potrà essere il
contributo di un tal giudice ad alleviare la crisi presente.
L’introduzione delle preclusioni o di altri rimedi acceleratori,
a mio modo di vedere, è destinato ad aggravare la crisi presente
in quanto va a sopprimere il pregio della elasticità del processo
vigente, di cui parlava a suo tempo Carnelutti e che consente di
vedere esauriti senza decisione il 65% dei processi rispetto al
35% con decisione.
La tendenza anche nelle circoscrizioni meridionali è nel senso
dell’aumento dei processi esauriti senza decisione rispetto al
quinquennio precedente. Aumentare gli impegni dei giudici attraverso
rimedi acceleratori, senza avere la quantità di giudici in
grado di decidere le liti, costituisce una fuga dalla realtà, assolutamente
sbagliata.
Ce la immaginiamo noi l’udienza davanti al Giudice istruttore
che oggi si occupa di una quantità di processi e dedica pochi minuti
a ciascuna, con la collaborazione dei difensori, trattare all’opposto
causa per causa? E perché non chiederci, in un tal sistema, a
quando cadrà la seconda udienza di un tal processo? E quale risulterà
il numero dei processi arretrati pendenti?
È prevista dalla riforma la trattazione collegiale avanti le Corti
d’Appello e così anche l’istruttoria. Come non chiederci se ciò aggraverà
sensibilmente il lavoro in Corte d’Appello attraverso un sistema
che fa perdere tempo ad una quantità di giudici proprio
quando il lavoro in Corte d’Appello sta crescendo ed è destinato a
crescere ancora di più?
Per concludere su questi punti credo che la strada da seguire è
quella già percorsa da altri paesi come la Germania attraverso l’adeguamento
delle strutture giudiziarie e la istituzione di accademie
per la formazione permanente dei giudici.
Al presente l’aumento del numero dei magistrati passa anche at-

Scritti di Diritto Processuale 379
traverso la immissione straordinaria di uomini provenienti dalle
professioni forensi, come avvenne in altri momenti di crisi nel primo
e secondo dopoguerra.
Sulla Corte di Cassazione io sono d’accordo con il Prof. Montesano
che l’obbligatorietà della motivazione mi pare una garanzia
assolutamente ineliminabile.
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
Sul processo di cognizione e sui procedimenti speciali
– «Se la Selezione di un partito politico possa stare in giudizio», in Foro Padano,
fasc. 1, 1952 e in Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile,
Cedam 1994, p. 139.
– «Il procedimento cancellato dal ruolo è pendente ex art. 39, 1° comma cpc?»,
in Giurisprudenza italiana, 1954, I, 2, 953 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 145.
– «Se la parte possa chiedere al collegio la revoca di una ordinanza collegiale
prima della remissione, ex art. 189 e 352 cpc», in Foro it., 1954, I, p. 684
e in Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile, Cedam
1994, p. 155.
– «L’ordinanza di sospensione del processo ex art. 295 cpc è revocabile?», in Giurisprudenza
italiana, 1954, I, 2, p. 434 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 163.
– «Il giudice d’appello può pronunciare in rescissorio, dopo avere dichiarato la
incompetenza del primo giudice?», in Giurisprudenza completa della Corte Suprema
di Cassazione, Sezioni Civili, 1954, p. 680 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 169.
– «Sulla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di cosa giudicata», in Rivista di diritto
processuale, 1953, II, p. 168, e in Problemi attuali e prospettive di riforma
del processo civile, Cedam 1994, p. 183.
– «In tema di notifica di un’opposizione a decreto ingiuntivo presso il procuratore
del ricorrente», in Foro italiano, 1960, I, p. 853 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 189.
– «Dell’influenza di una opposizione irrituale sulla inefficacia di un decreto ingiuntivo»,
in Rivista di diritto processuale, 1952, II, p. 203, e in Problemi attuali
e prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 195.

380 Scritti di Diritto Processuale
– «È ammissibile un confronto di testimoni in sede di istruzione preventiva?», in
Giurisprudenza italiana, 1959, I, 2, p. 604 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 201.
– «A proposito della forma del diniego di un provvedimento cautelare», in Giurisprudenza
italiana, 1960, I, 2, p. 809 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 207.
Sul processo di esecuzione
– «Il Giudice competente per l’opposizione a precetto per irregolarità formale»,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1954, I, p. 173 e in Problemi
attuali e prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 219.
– «Davanti a quale giudice si propone l’opposizione a precetto ex art. 167, 1°
comma, cpc», in Il Foro Italiano, 1954, I, p. 1522 173 e in Problemi attuali e
prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 235.
– «Il processo esecutivo prosegue oltre la diserzione del secondo incanto», in Giurisprudenza
italiana, 1955, I, 2, p. 1049 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 245.
– «Se sia ammissibile ed a quale prezzo un’assegnazione mobiliare, dopo la diserzione
del secondo incanto», in Giurisprudenza completa della Corte Suprema
di Cassazione, 1955, I, p. 420 e in Problemi attuali e prospettive di riforma
del processo civile, Cedam 1994, p. 257.
– «Ancora sulla sorte dei mobili rimasti invenduti al secondo incanto», in Giurisprudenza
italiana, 1958, I, 2, p. 237 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 267.
– «A proposito di una antinomia: in tema di prosieguo della espropriazione mobiliare
ed immobiliare, dopo che sia andato deserto il secondo incanto», in Il
Foro italiano, 1958, IV, p. 64 e in Problemi attuali e prospettive di riforma del
processo civile, Cedam 1994, p. 275.
– «A proposito della procedura da seguire nella espropriazione esattoriale dei
beni indivisi», in Giurisprudenza italiana, 1960, IV, p. 47 e in Problemi attuali
e prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 282.
– «Alcune questioni in materia di intervento nella espropriazione forzata», in Rivista
di diritto processuale, 1960, I, p. 54 47 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 293.
– «Creditori intervenuti e giudizi di opposizione all’esecuzione», in Rivista di diritto
civile, 1960, I, p. 424 47 e in Problemi attuali e prospettive di riforma del
processo civile, Cedam 1994, p. 305.
– «La distinzione tra intervenuti tempestivi e tardivi nella espropriazione forzata
e la prima udienza fissata per la autorizzazione della vendita o della asse-

Scritti di Diritto Processuale 381
gnazione», in Il Foro italiano, 1960, V, p. 54 e in Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 317.
– «Alcuni problemi in materia di concorso dei creditori nella esecuzione speciale
su autoveicoli iscritti al P.R.A.», in Rivista temi, 1960, p. 654 e in Problemi attuali
e prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 324.
– «Concorso dei creditori ed esecuzione esattoriale per imposte dirette», in Diritto
e pratica tributaria, 1960, I, p. 389 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 335.
– «Come interpretare l’art. 629, 1° comma, codice di procedura civile?», in Giurisprudenza
italiana, 1959, I, 1, p. 629 e in Problemi attuali e prospettive di
riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 345.

Osservazioni e proposte
sullo schema di progetto di riforma,
del codice di procedura civile,
per quanto riguarda la espropriazione forzata
(Progetto Liebman)
1. – Numerosi lustri or sono, dalle colonne di questa rivista (1) e di
altre (2) , auspicammo che il futuro legislatore dedicasse ogni impegno
ad una compiuta riforma di quella cenerentola dell’ordinamento
processuale che è l’esecuzione forzata. E così indicavamo alcuni
problemi di rilevante importanza pratica a riprova dell’incompiutezza
della normativa in vigore: dalla sorte del processo esecutivo
dopo la diserzione del secondo incanto (3) alla complessa e
grave tematica del concorso dei creditori nella esecuzione (4) , dove
Da «Rivista di Diritto Processuale», 1985, I, pp. 89 ss. e da «Problemi attuali e prospettive
di riforma del processo civile», Cedam 1994.
(1) Già sul progetto Gonella, v. mio scritto, Il concorso dei crediti nell’esecuzione ed il progetto
ministeriale di modificazione al codice di proc. civ., in Riv. dir. proc., 1962, pp. 282 ss.
(2) Tra gli altri, in Foro it., 1960, IV, pp. 54 ss.
(3) V. miei scritti, Il processo esecutivo prosegue oltre la diserzione del secondo incanto?,
in Giur. it., 1955, I, 2, p. 1050; Id., Se sia ammissibile ed a quale prezzo un’assegnazione
mobiliare, dopo la diserzione del secondo incanto, in Giur. commpl. Cass. civ.,
1955, 34°, 1°, trim., p. 148; Id., Ancora sulla sorte dei mobili rimasti invenduti al secondo
incanto, in Giur. it., 1958, I, 2, p. 238; Id., A proposito di un’antinomia in tema di prosieguo
della espropriazione mobiliare ed immobiliare, dopo che sia andato deserto il secondo
incanto, in Foro it., 1958, IV, pp. 64 ss.
(4) V. miei scritti, Come interpretare l’art. 629, 1° comma, c.p.c.?, in Giur. it., 1959,
I, 2, p. 628; Id., Alcune questioni in materia di intervento nella espropriazione forzata, in
Riv. dir. proc. civ., 1960, I, pp. 56 ss.; Id., Creditori intervenuti e giudizi di opposizione
all’esecuzione, in Riv. dir. civ., 1960, I, pp. 429 ss.; Id., La distinzione tra intervenuti tempestivi
e tardivi nella espropriazione forzata e la prima udienza fissata per l’autorizzazione
della vendita o della assegnazione, in Foro it., 1960, IV, pp. 54 ss.; ed a proposito

384 Scritti di Diritto Processuale
era ed è lasciato all’arbitrio di chicchesia di sedersi al banchetto dell’esecutato,
senza alcun controllo preventivo del giudice, in così grave
contrasto con le ampie garanzie del processo di cognizione, infine
allo spreco di competenza per valore del giudice chiamato a decidere
dell’opposizione a precetto per irregolarità formale ex art.
617, 1° comma, c.p.c. (5) , e così via.
Alcune di quelle soluzioni affacciate de jure condito, trovarono
dissensi in dottrina (6) e tuttavia vennero accolte dalla Suprema corte
regolatrice (7) che così ha autorevolmente raccomandato la problematica
all’attenzione del riformatore.
È giusto riconoscere che il progetto della Commissione Liebman
(8) , lo schema di riforma del codice di procedura nel disegno
di legge governativo (9) , la relazione che l’accompagna (10) corri-
del concorso nelle esecuzioni speciali; Id., Il concorso dei creditori ed esecuzione esattoriale
per imposte dirette, in Diritto e pratica tributaria, 1960, I, pp. 389 ss.; Id., Alcuni
problemi in materia di concorso dei creditori nella esecuzione speciale sui autoveicoli
iscritto al PRA, Temi, 1960, p. 654.
(5) V. miei scritti, Il giudice competente per l’opposizione a precetto per irregolarità formale,
in Riv. trim. diritto e procedura civile, 1954, pp. 173 ss.; Id., Davanti a quale giudice
si propone l’opposizione a precetto ex art. 617, 1° comma, c.p.c., in Foro it., 1954, II, p. 1522.
(6) Per la tesi della prosecuzione oltre il 2° incanto deserto, SATTA, Commentario al
Codice di Procedura civile, III, Milano, 1966, pp. 297-298; Id., Diritto processuale civile,
Padova, 1981, p. 645; Contra: D’ONOFRIO, Regime processuale dei beni invenduti dopo
il 2° incanto, in Giur. it., 1956, I, 2, p. 711; CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo
aspetto pratico, Milano, 1979, p. 342. Sull’art. 629, 1° comma c.p.c., e più in generale
contro le tesi sostenute nei miei scritti, v. GARBAGNATI, Concorso dei creditori, in Enciclopedia
del diritto, vol. VIII, pp. 539, note 34 e 36, 540 note 41 e 42.
(7) Sulla prosecuzione oltre la diserzione del secondo incanto Cass. civ., 6 ottobre
1958, n. 3113, in Giust. civ., 1959, I, p. 100; nel senso che si richieda la rinuncia anche
dei creditori, tardivamente intervenuti, se muniti di titolo esecutivo: Cass. civ., 10 novembre
1979, n. 5798, in Giust. civ., Milano, 1979, p. 2557; Cass. civ., 21 maggio 1977,
n. 2126; ibidem 1977, p. 890; Cass. civ., 22 aprile 1977, n. 1508, ibidem 1977, p. 648;
Cass. civ. 28 luglio 1975, n. 2922; ibidem 1975, p. 1371; Cass. civ., 2 maggio 1975, n.
1691; ibidem 1975, I, p. 1074; Cass. civ., 13 maggio 1969, n. 1663; ibidem 1969, V, p.
1773; Cass. civ., 7 maggio 1968, n. 750, in Foro it., 1968, I, p. 1518; Cass. civ., 10 gennaio
1963, n. 31, in Giust. civ., 1963, I, p. 792.
(8) Il progetto, in Riv. dir. proc., 1981, pp. 504 ss., ed il risultato della Commissione
presieduta dal prof. E. T. Liebman, istituita con decreto 6 dicembre 1978, venne trasmesso
il 25 febbraio 1981.
(9) Lo schema risulta dal testo del disegno di legge delega, n. 1463, in Riv. trim. dir.
e proc. civ., 1981, pp. 6480 ss.
(10) La Relazione Ministeriale approvata l’8 maggio 1981, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1981, p. 645.

Scritti di Diritto Processuale 385
spondono agli auspici allora formulati e parecchie proposte avanzate
allora de jure condendo (11) si trovano ivi espresse.
Sembra tuttavia doveroso fare quivi seguire osservazioni e proposte
in aggiunta a quelle da altri (12) avanzate in passato, come contributo
di perfettibilità per la discussione delle linee di riforma e la
codificazione del legislatore delegato.
2. – Il nuovo processo esecutivo è delineato dal punto 17 al 23 del
disegno di legge delega e presenta le seguenti caratteristiche rispetto
alla normativa in vigore:
A) Si riconferma gran parte dell’attuale disciplina, né poteva
essere diversamente e così: la notifica del titolo esecutivo e
del precetto inaugurano la fase preliminare (Relazione punto
17 lett. c); l’espropriazione forzata ha inizio col pignoramento
(Relazione punto 18 lett. c, ora artt. 523 ss., 543 ss., 555 ss.,
599 ss., 602 ss.).
B) Una novità è data dalla possibilità offerta dal punto n. 18 lett.
a, di riunire, per connessione, avanti lo stesso giudice, diverse procedure
contro lo stesso esecutato, così cumulando più espropriazioni
immobiliari o mobiliari con le immobiliari.
C) Si ribadisce che il giudice d’esecuzione dirige con ampi poteri
la espropriazione, compresa la facoltà di sostituire al bene pignorato
una somma di danaro da versarsi anche ratealmente (punto 18
lett. a, ora art. 495, c.p.c.). Al debitore è dato di proporre opposizione
agli atti per contestare la idoneità dell’espropriazione a causa
del modesto valore dei beni o al contrario perché hanno un valore
eccessivo e più in generale nei confronti di ogni provvedimento non
diversamente contestabile.
Si conferma negli incanti immobiliari, la possibilità di offerte in
aumento del sesto, con nuova gara di offerenti (punto 18 lett. g,
ora art. 584, c.p.c.).
Non si prevede praticabile l’abolizione degli Istituti di Vendite
Giudiziarie, né una gestione diretta dello Stato, né che Monti di
(11) Così l’ammissibilità dell’assegnazione-acquisto dei beni pignorati al punto 18,
lett. h e la verifica degli interventi al punto 18, lett. e.
(12) T. CARNACINI, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, I, pp. 430 ss.; VERDE, Rivista
di diritto processuale, 1982, pp. 92 ss.; G. BORRÉ, in Foro it., 1983, V, pp. 134 ss.

386 Scritti di Diritto Processuale
Pietà o Casse di Risparmio siano interessati ad assumere in modo
generalizzato, incarichi di vendite all’asta.
Si prevede la possibilità di vendita a grandi lotti di beni compresi
in più vendite, con riparto proporzionale del ricavo e la facoltà
al giudice di sospendere le vendite all’asta nel caso di situazioni
che impediscano la realizzazione del giusto prezzo o che
ostacolino il regolare e corretto svolgimento della procedura (Relazione
punto 18 lett. g).
D) A proposito della vexata quaestio sulla sorta della esecuzione
dopo che sia andato deserto il secondo incanto, si ricorda la polemica
de jure condito tra l’autore di queste righe (13) che sostenne doversi
ritenere che la espropriazione prosegua indefinitamente finché
il creditore abbia interesse ad anticipare le spese per i successivi incanti
e d’Onofrio (14) , Castoro (15) , ed altri secondo i quali il processo
si estinguerebbe alla diserzione del secondo incanto, perché il
compendio sarebbe divenuto res nullius valoris, non avendo trovato
acquirenti a nessun prezzo.
De jure condendo proponevo poi, perché l’esecuzione trovasse
esito positivo, che il creditore potesse domandare ed ottenere l’assegnazione
dopo il secondo incanto deserto senza il vincolo del prezzo
di cui all’art. 538, 2° comma, in relazione all’art. 535, 2° comma,
c.p.c., e perciò a qualsiasi prezzo, al quale i beni del resto non
avevano trovato acquirenti.
Il disegno di legge al punto 18 lett.) confermando de jure condito
la tesi che il processo prosegue indefinitamente e tuttavia preoccupandosi
che esso possa distruggere ricchezza e così girare a vuoto,
come diceva il compianto D’Onofrio (16) limita a due soli incanti
deserti la durata della procedura di vendita all’asta, dopo di che
il processo si estingue; se il creditore non domanda l’assegnazione,
senza il limite di prezzo di cui all’art. 535, 2° comma, c.p.c., come
a suo tempo proposto.
La Relazione Ministeriale dice che in tal modo l’istituto di una
assegnazione-acquisto si è venuto ad affiancare all’assegnazione
(13) In Giur. it., 1955, I, 2, p. 1050 ed in Giur. it., 1958, I, 2, p. 238.
(14) D’ONOFRIO, in Giur. it., 1956, I, 2, p. 711; Id., Commentario al codice di procedura
civile, 1917, II, p. 107.
(15) CASTORO, op. cit. loc. cit.
(16) D’ONOFRIO, in Giur. it., 1956, I, 2, p. 712.

Scritti di Diritto Processuale 387
propriamente detta, da cui si distingue nettamente perché, essendo
svincolata dal prezzo, non ha più fine e risultato satisfattivo.
E) La più grossa e positiva novità è da riconoscere alla disciplina
del concorso dei creditori.
Si conferma che possono intervenire nella esecuzione anche i creditori
sforniti di titolo esecutivo, ma a differenza della normativa in
vigore, si pretende che il credito sia assistito da prova documentale,
intesa questa come quella bastevole ad ottenere un decreto ingiuntivo
(Relazione al punto 18 lett. e), vale a dire ridotta alle scritture
dell’imprenditore.
L’odierno codice di procedura distingue i creditori in tempestivi
ed in tardivi a seconda che intervengano prima o dopo l’udienza fissata
per disporre la vendita e sancisce che i primi partecipano alla
espropriazione anche se privi di titolo esecutivo, mentre i secondi
partecipano solo alla fase satisfattiva, anche se muniti di titolo.
Gli intervenuti tardivi concorrono, se chirografari, su quanto residuato
al soddisfo dei chirografari tempestivi a sensi degli artt.
528, 556, 565 c.p.c.
Codesta distinzione tra concorrenti tempestivi e tardivi venne a
suo tempo criticata da chi scrive (17) , perché sostanzialmente non è
giustificata, dato che il concorrente tardivo avente privilegio sulle
cose pignorate, non è postergato a quelli tempestivi a sensi dell’art.
528, 2° comma, c.p.c., e la postergazione dei chirografari tardivi
appare affidata al caso di una udienza peraltro controversa (18) .
L’equivoco cresce se si passa dalla enunicazione astratta degli
art. 526 e 564 c.p.c., a vedere come sono distribuiti i poteri dispositivi
tra gli uni e gli altri.
Invero ne risulta un quadro di incoerenze e contraddizioni. E così
l’intervenuto chirografario tardivo può chiedere l’assegnazione che
è insieme atto satisfattivo ed espropriativo, anche se è privo di titolo
esecutivo e non partecipa all’espropriazione (19) . L’art. 629, 1°
comma, c.p.c., richiede la rinuncia del concorrente tardivo munito
(17) Rivista di dir proc. civ., 1960, I, pp. 56 ss.
(18) Foro it., 1960, IV, pp. 54 ss.; SATTA, Diritto processuale civile, 1959, pp. 494
ss.; FURNO, Questioni sulla ritualità dell’intervento nell’espropriazione verso terzi, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1957, pp. 620 ss.
(19) SANTI, La distribuzione del ricavo e l’opposizione alla esecuzione, in Riv. dir.
proc., 1953, I, pp. 98 ss.

388 Scritti di Diritto Processuale
di titolo esecutivo, anche se non partecipa alla espropriazione, come
fu opinione avanzata dall’autore di queste righe (20) avversata dal
Garbagnati (21) , ma accolta dalla Suprema corte (22) .
E per contro non si pretende la rinuncia dell’intervenuto tempestivo,
mancante di titolo esecutivo, malgrado che l’art. 526
c.p.c., dica che esso partecipa all’espropriazione, con la conseguenza
che esso non riceve maggiore tutela dell’omologo tardivo,
che non vi partecipa.
Dopo la vendita all’asta, per aversi estinzione, si richiede la rinuncia
di tutti i concorrenti tempestivi e tardivi, muniti o privi di
titolo esecutivo, a sensi dell’art. 629, 2° comma, c.p.c. Comunque
ciascuno ha diritto di veto con il non accettare la rinuncia altrui a
sensi dell’art. 629, 3° comma, c.p.c. (23) .
Il nuovo schema di progetto fa giustizia di tutto ciò ed abolisce
la distinzione tra concorrenti tempestivi e tardivi così che tutti
si soddisfano secondo il grado del loro credito, senza la postergazione
dei chirografari tardivi, ad esclusione di coloro che non
hanno pignorato in estensione (Relazione al punto 18, lett. e, ora
art. 521 c.p.c.).
Esso rappresenta un grosso passo avanti nel senso della chiarezza
e del razionale.
La più importante e giusta novità dello schema, che era attesa da
gran tempo, è però laddove viene introdotta la verifica degli interventi
da parte del giudice d’esecuzione, con qualche analogia con il
fallimento. La verifica ha luogo all’udienza in cui si dispone la vendita
o l’assegnazione come «termine ultimo e definitivo» (Relazione
sub. 18, lett. e), e potrà essere anticipata nel caso di rinuncia del
creditore precedente, ove residuino solo creditori privi di titolo esecutivo
o nel caso di estensione ad altri beni.
Il provvedimento «potrà avere la forma della ordinanza immediatamente
esecutiva, la quale non avrà effetti di giudicato in
ordine alla esistenza ed all’ammontare del credito, ma avrà solo
(20) Giur. it., 1959, I, 2, p. 628.
(21) GARBAGNATI, Enciclopedia del Diritto, Concorso dei creditori, op. cit., vol.
VIII, nota 41.
(22) Cass. civ., 10 novembre 1979, n. 5798 e giurisprudenza cit. a nota 7.
(23) Contra, GARBAGNATI, Enciclopedia del diritto, Concorso dei creditori, op.
cit., nota 36.

Scritti di Diritto Processuale 389
effetti endoprocessuali, limitati cioè al processo in corso» (v. Relazione
citata).
La opposizione all’ammissione o all’esclusione dell’intervento
sarà trattata come controversia di merito, che non può paralizzare
la espropriazione, ma può condurre alla sospensione della distribuzione,
se riguarda l’esistenza o l’ammissibilità dell’intervento (Relazione
al punto 18, lett. l, e punto 22 alla fine). Le controversie in
sede di distribuzione del ricavo dovrebbero infine riguardare fatti
sopraggiunti o la contestazione dei privilegi e potrebbero rimanere
affidate al giudice della esecuzione, escludendo qualsiasi spostamento
per ragioni di competenza.
F) Il sistema delle opposizioni è contraddistinto da numerose novità.
La competenza a decidere l’opposizione all’esecuzione ex art.
615 c.p.c., è affidata al giudice dell’esecuzione, non diversamente
che l’opposizione agli atti ex art. 617 c.p.c.
La decisione nel primo caso è appellabile, a differenza del secondo.
Anche per l’opposizione all’esecuzione si contempla un termine
perentorio, come per l’opposizione dagli atti.
Lo schema di progetto mentre introduce limiti all’opposizione
all’esecuzione, allarga il ventaglio delle possibilità di proporre
opposizione agli atti esecutivi con cui si possano contestare non
solo le irregolarità, ma anche la loro idoneità ed utilità. L’opposizione
ex art. 617 c.p.c., è esperibile non solo dal debitore, «ma
da qualunque interessato contro qualsiasi atto che non sia altrimenti
contestabile».
L’opposizione di terzo infine è consentita anche a chi non faccia
valere un diritto di proprietà e più in genere un diritto reale, ma «una
situazione giuridica prevalente rispetto all’esecuzione» (punto 21).
Accanto alle opposizioni agli atti vi sono i rimedi contro le
semplici «difficoltà insorte prima e/o nel corso della esecuzione
concernenti la individuazione delle parti o dei beni, la interpretazione
del titolo esecutivo ed in genere le modalità della esecuzione»
(punto 17 lett. c).
G) Si conferma che la sospensione della esecuzione è data dal
giudice dell’esecuzione, per gravi motivi, con ordinanza e nei casi
di urgenza con decreto. L’opposizione concernente la esistenza del
credito o l’ammissibilità degli interventi ha efficacia sospensiva ope
juris della distribuzione (punto 22).

390 Scritti di Diritto Processuale
H) Il processo si estingue per inosservanza di un termine perentorio
o per rinuncia del creditore precedente e dei creditori intervenuti
ed ammessi (punto 23).
3. – Una volta delineata la fisonomia del nuovo processo esecutivo,
ci sia consentito di aggiungere alcune osservazioni e proposte, che
qui seguono.
1. – Sul titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile
Non sembra, a chi scrive, opportuno ripetere la formula dell’art.
474 c.p.c., tale e quale: «l’esecuzione forzata non può avere
luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido
ed esigibile».
Esso invero suscita varie perplessità.
Cosa vuol dire «non può aver luogo?». Che l’esecuzione non
può essere iniziata od anche che non può proseguire senza un titolo
esecutivo?
In quest’ultimo caso, essa appare contraddetta dalla regola fissata
dal punto 18 lett. b, che la esecuzione, dopo la vendita prosegue
d’ufficio, anche se alla stessa partecipassero solo creditori, privi
di titolo esecutivo.
Come ad esempio laddove il creditore procedente sia stato tacitato
o intervenga una decisione che accolga l’opposizione nei suoi
confronti.
La inesattezza non è rimediabile sostituendo «l’espropriazione
forzata» ad «esecuzione forzata» così da limitarla alla fase espropriativa
propriamente detta, sia perché il principio ex art. 474
c.p.c., riguarda ogni tipo di esecuzione, sia perché la distinzione
tradizionale tra fase espropriativa e fase satisfattiva, non appare
più giustificata e comunque il ricavo appartiene al debitore fino
al provvedimento di distribuzione che glielo espropria per assegnarlo
al creditore (24) .
(24) SATTA, Rivista di diritto processuale, 1953, I, p. 98, A. SCARDACCIONE, Rivista
di diritto civile, pp. 489 ss.

Scritti di Diritto Processuale 391
Il riferimento ad «un diritto certo, liquido ed esigibile» non appare
parimenti adeguato.
La relazione ministeriale al punto 17, lett. a, ribadisce per un
verso che il titolo esecutivo «deve rifarsi ad un diritto certo, liquido
ed esigibile» e per un altro, scrive che codesti requisiti sono «da riconsiderare»
ed accenna in particolare ai problemi della esigibilità,
con riguardo ai crediti a termine. Con riguardo al credito a termine,
sembra a chi scrive che debba fissarsi una regola che riguardi la
attualizzazione del credito, non ancora scaduto, perché altrimenti
il creditore ricaverebbe un lucro ingiustificato.
Il requisito della certezza del credito è fra tutti quello che lascia
maggiormente perplessi.
Infatti, per intraprendere un’esecuzione occorre un titolo esecutivo
e non anche il possesso di una cosa giudicata, che è poi la unica
a dare certezza di diritto. A quale diversa certezza ci si riferisce
e da quale diversa fonte la si dovrebbe trarre? Occorre qui ricordare
le pagine indimenticabili di Piero Calamandrei (25) sul relativismo
processuale per cui verità è sinonimo di verosimiglianza, sulla portata
della cosa giudicata che, se non crea «né una presunzione né
una finzione di verità crea però la irrevocabilità giuridica del comando
e perciò essa sola dà la certezza ai rapporti».
Ciò ha tanto maggior rilievo se si pon mente al fatto che sia l’attuale
codice sia lo schema della riforma, non richiedono la regiudicata
e neppure un titolo esecutivo alla base degli interventi dei creditori,
ma si accontentano di una domanda in carta da bollo che ora
si vuole accompagnata almeno da una fattura (punto 18 lett. e).
Né pare giustificato il richiamo alla certezza, come criterio
normativo per il giudice, dato che questi è chiamato a compiere
una cognizione, tanto meno approfondita quanto più sbrigativa
e scompagnata dalle garanzie della competenza giudiziale per valore
e materia.
Sulla base di queste premesse, sembra a chi scrive, di poter concludere
raccomandando una formula di questo tipo «l’esecuzione
forzata non può essere intrapresa che in virtù di un titolo esecutivo
per un diritto liquido ed esigibile».
(25) R. CALAMANDREI, Verità e verosimiglianza nel processo civile, in Studi sul processo
civile, 1958, VI, pp. 111 ss.

392 Scritti di Diritto Processuale
Sembra meritevole di conferma anche la normativa dall’art. 474,
2° comma, all’art. 479 c.p.c.
2. – Sul precetto
Gli artt. 480-481-482 c.p.c., non sembrano porre esigenze di innovazione
ad eccezione dell’art. 480, 3° comma, c.p.c.
Questa norma prescrive nel precetto la elezione di domicilio nel
comune dove ha sede il giudice competente per l’esecuzione e l’art.
617 c.p.c., lo designa a giudicare l’opposizione.
È nota l’ampia controversia cui essa ha dato luogo in sede di interpretazione
dell’art. 617, 1° comma c.p.c., dato che l’opponente
è chiamato sostanzialmente ad indovinare quale esecuzione intraprenderà
il creditore, se mobiliare o immobiliare, che poi implicano
giudici diversi.
Si è risolto in passato il rompicapo sulla base di equivoci criteri
sintomatici, quali in passato il diverso taglio della carta da bollo
usata dal procedente, il fatto che il comune sia sede solo di pretura
e non anche il tribunale e così via.
Lo schema di riforma è destinato ad aggravare la dimensione
della controversia perché esso devolve da un lato anche l’odierna
opposizione ex art. 615 c.p.c., al giudice d’esecuzione e dall’altro
lato chiama codesto giudice, da ricavarsi presuntivamente dal precetto,
a risolvere le difficoltà che insorgano nella fase preliminare a
proposito della interpretazione del titolo esecutivo, della individuazione
delle parti e dei beni e delle modalità.
La relazione al punto 17, lett. c, scrive al riguardo che se non è
ancora individuato il giudice d’esecuzione, tale deve ritenersi «quello
indicato come tale dal creditore procedente».
Codesta soluzione non è tra le più felici, non apparendo corretto
rimettere all’arbitrio del creditore procedente la scelta della competenza
giudiziaria e non essendo neppure garantito che egli la compia
in modo univoco e non incerto.
Tutto sommato mi sembra che l’art. 480, 3° comma, c.p.c.,
debba modificarsi nel senso che laddove è scritto «in mancanza,
le opposizioni si propongono avanti il giudice del luogo», debba
scriversi «davanti al pretore del luogo», ecc., dato che il pretore è

Scritti di Diritto Processuale 393
il giudice generalmente competente per le esecuzioni ad eccezione
di quella immobiliare.
Nel caso poi che il procedente scelga un tipo di esecuzione come
quella immobiliare che si celebrerà davanti al tribunale, sarà sufficiente
che il pretore rimetta poi la causa d’opposizione allo stesso.
3. – Sul pignoramento e sulla vendita
Non sembra che la normativa odierna dall’art. 491 all’art. 497
c.p.c., richieda un mutamento, ad esclusione dell’art. 491 c.p.c.,
che sopprimerei.
Questa norma, per cui l’espropriazione comincerebbe con il pignoramento,
è per un verso inutile, come in genere è il caso di ogni
enunciazione classificatoria e per altro verso è incoerente, dato che
la Relazione Ministeriale sub. 17 lett. c, esclude l’«istituzione formale
di una fase preliminare rispetto all’inizio dell’esecuzione» avuto
anche riguardo alla problematica trattata sopra a proposito dell’art.
480, 3° comma, c.p.c. destinata a perpetuarsi a sensi del detto
punto 17 lett. c.
Lo schema di progetto al punto 18 lett. b prevedeva un’estensione
del pignoramento anche alle aziende ed alle università di beni
«allo scopo di evitare i danni conseguenti al pignoramento dei beni
individualmente considerati, che può produrre l’arresto dell’attività
produttiva e la perdita definitiva dell’avviamento» e quindi il fallimento
(Relazione al punto 18 lett. b). Un ulteriore ampliamento è
previsto per le quote sociali delle società personali (Relazione sub.
18 lett. d).
In attesa di conoscere le idee sulla disciplina preannunciata, quel
che lascia fortemente perplessi è il fatto che il rimedio sembra superiore
al male se si dovesse pignorare nella sua interezza l’azienda
del debitore, tutte le volte che sarebbe bastevole pignorare qualche
elemento magari non fondamentale della stessa.
A ciò conseguirebbe proprio quel fallimento che ci si propone di
evitare senza dire che una tale soluzione metterebbe capo a una esecuzione
esorbitante contro la quale si accorda al debitore la facoltà
di opporsi (punto 21).
Nel caso dell’azienda sembra perciò partito preferibile evitare

394 Scritti di Diritto Processuale
una tale forzatura, stante anche la possibilità del ricorso alle procedure
concorsuali, a garanzia della conservazione della unità
aziendale, nell’interesse della par condicio creditorum. Ciò a
meno che non si pervenga alla opposta conclusione della loro
complessiva impignorabilità.
La proposta sembra avere invece meno controindicazioni a riguardo
delle altre universitas rerum, come collezioni, ecc.
Lo schema del progetto annuncia il proposito di estendere l’impignorabilità
a quei beni che se anche non impediscono, comprometterebbero
gravemente l’attività lavorativa ed in ciò non si può
non essere d’accordo.
A mio avviso l’impignorabilità va estesa nella ipotesi ex art. 514,
2° comma, c.p.c., in genere ai mobili dell’abitazione del debitore
che non abbiano un valore di rilievo e cioè escludendosi quelli di
antiquariato ed altri.
Oggi come oggi la norma fa un puntiglioso elenco dei mobili impignorabili
e si tratta di quelli che normalmente arredano la cucina
e la camera da letto del debitore oltre agli elettrodomestici, cosicché
restano fuori e sono perciò pignorabili la sala da pranzo, il soggiorno
e poco altro.
Si propone di estendere la impignorabilità anche a questi e cioè
a tutti i mobili di casa che non abbiano un particolare valore.
Si ricordano le ragioni già espresse a suo tempo dal legislatore
nella sua Relazione alla legge 8 maggio 1971, n. 302, a proposito
degli elettrodomestici, laddove ha affermato che occorre avere rispetto
dei vincoli famigliari dell’esecutato e che «da altra parte è notorio
che in pratica dall’esecuzione mobiliare cadente sugli arredamenti
domestici, il creditore poco o nulla realizza dopo la deduzione
delle spese giudiziarie ed a seguito di vendite che non danno il
migliore realizzo per le interferenze ben note di speculatori».
Il recente convegno svoltosi a Viareggio in 20 e 21 ottobre 1984
e promosso dagli Istituti per le Vendite Giudiziarie ha stimato il realizzo
degli incanti degli arredamenti domestici in misura inferiore
al 10% del loro valore complessivo.
Ciò rappresenta una grossa distruzione di quelle ricchezze del
povero, che è data dagli arredi del domicilio di niun pregio, senza
soddisfare un’apprezzabile interesse del creditore.
I creditori traggono i loro ricavi non tanto dalla vendita quanto

Scritti di Diritto Processuale 395
dal pagamento coatto indotto dalla minaccia di sottrarre loro mobili
aventi un valore affettivo più che venale.
La proposta obbedisce alla medesima logica dello schema di
riforma che al punto 21 accorda al debitore la facoltà «di contestare,
con opposizione agli atti esecutivi, l’utilità dell’espropriazione a
causa del modesto valore dei beni pignorati» (Relazione Ministeriale
al detto punto 21) e di altre legislazioni che, come ad esempio
l’art. 92, n. 1 del codice svizzero sulle esecuzioni dichiara impignorabili
i mobili da cui possano presumersi ricavi che non giustificano
il loro realizzo.
La soluzione della impignorabilità dei mobili porrebbe fine ad
esecuzioni caratterizzate da rinvii senza fine e da notevole spreco di
attività giudiziarie, nonché alla farsa di vendite simulate e coeve
conduzioni con la moltiplicazione di liti per rivendiche di proprietà
ex art. 629 c.p.c. Essa ha il pregio rispetto a quella accolta dallo
schema di progetto di evitare che alla dichiarazione di impignorabilità
si pervenga attraverso innumeri opposizioni agli atti esecutivi,
come vuole il punto 21, evitando spreco di attività processuale.
Non si deve concludere d’altra parte che ciò comporti sacrifici insopportabili
ai creditori, dato che essi si rivarranno di regola sulla
parte pignorabile dei crediti salariali, alle quali del resto guarda chi
fa credito, come ad esempio il minutante, senza dire che gli alti prezzi
nelle vendite a rate compensano anche la ipotesi di insolvenze.
L’attestazione di incapienza, consentirà al creditore il ben più
grosso vantaggio di dedurre le perdite nei confronti dell’Erario.
Si propone di modificare altresì l’art. 514, n. 3, c.p.c., nel senso
di aumentare da uno a due mesi, la quantità impignorabile di
commestibili e combustibili necessari per il mantenimento della
famiglia del debitore e di estenderla alle somme necessarie per
comperarle come fa l’art. 92, n. 5 del codice svizzero sull’esecuzione
e sul fallimento.
Con riguardo all’art. 515 c.p.c., per il caso di azienda agricola,
sembra doversi preferire una normativa più specifica della nostra,
come ad esempio fa l’art. 92, n. 4 del cit. codice svizzero.
Ed ora passiamo al realizzo dei beni pignorabili (od. art. 501-
508 per la parte generale, 529-540 per la esecuzione mobiliare,
552-554 per la espropriazione verso terzi, 567-595 per la espropriazione
immobiliare).

396 Scritti di Diritto Processuale
Il progetto e la Relazione Ministeriale – si è detto – pongono agli
operatori il giusto obiettivo (punto 18 lett. g) che si debba cercare
di perseguire «il giusto prezzo» nel realizzo dei beni pignorati.
Con tale motivazione è correttamente data al giudice la facoltà
anche di sospendere la vendita, in presenza di date situazioni. Sembra
tuttavia incoerente con tali premesse quel passo della Relazione
(sub. punto 18 lett. g, ultimo periodo) dove si ipotizza la eventuale
soppressione dell’istituto dell’amministrazione giudiziaria di
cui agli art. 592 e seguenti dell’attuale codice. Invero questo deve
essere anzi valorizzato estendendone la applicazione all’esecuzione
mobiliare, per la sua adattabilità alle universitas rerum e tra esse
all’azienda, data la sua utile funzione di consentire il superamento
di contingenti e anomale avversità di mercato che renderebbero vili
i risultati dell’alienazione o dell’assegnazione (26) .
Perché la vendita forzata sia finalizzata al tentativo di perseguire
il giusto prezzo e di evitare la distruzione dei valori economici dei
beni pignorati, occorre che lo stesso legislatore compia un salto culturale
di qualità e si liberi dall’abituale schema di identificare la
vendita esecutiva con quella per pubblici incanti, di cui il secondo
si tenga a qualsiasi prezzo (art. 538 c.p.c.).
Il fatto medesimo che le vendite giudiziarie avvengano sempre e
necessariamente su un canale tipico ed a tutti noto di realizzi coattivi,
costituisce di per sé una rinuncia alla speranza di ottenere maggiori
ricavi. Si può tentare di cogliere il prezzo giusto con lo sperimentare,
dove è possibile, la vendita sul mercato normale senza che
l’acquirente sappia in partenza che si tratti di una vendita coatta.
Non si vuole qui negare il ruolo e la utilità della vendita per pubblici
incanti, si vuole solo auspicare che il legislatore dedichi la migliore
attenzione a disciplinare in modo complessivo ed articolato
tutte le varie possibili forme di vendita e così estenda anche al caso
dei mobili e delle universalità di mobili, le vendite per commissionario,
per trattativa privata, a quelle senza incanto come agli art.
532 ss., 570 ss., in aggiunta alla vendita all’asta.
Nel caso di vendita all’asta delle universitas rerum (quali azien-
(26) Così R. PROVINCIALI, Amministrazione giudiziaria, in Enciclopedia del diritto,
1958, II, pp. 213 ss.; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, 1957, III, p.
280; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 1964, III, pp. 238 ss.

Scritti di Diritto Processuale 397
de, collezioni, ecc.) proporrei che si adotti almeno la normativa in
vigore per gli immobili, che contempla incanti con limite di ribassi
e con la possibilità di offerte in aumento.
Per l’importanza che hanno assunto i valori mobiliari nella economia
contemporanea non mi sembra bastevole la soluzione (Relazione
sub. 18 lett. g) di «lasciare al giudice d’esecuzione i più ampi
poteri discrezionali circa la determinazione delle modalità di custodia
dei beni pignorati e della vendita forzata degli stessi, al fine di
realizzare… il massimo ricavato col minore costo».
Occorre a mio avviso che si dia adeguato spazio legislativo a disciplinare
in modo flessibile e tuttavia non totalmente discrezionale le
varie forme di vendita di cui sopra si è detto, con particolare riguardo
alle stime, all’entità di ribassi, alle modalità in genere e così via.
Un punto qualificante della nuova riforma, che non sembra
tuttavia risultare dallo schema di progetto, deve essere l’abolizione
della norma in vigore per l’espropriazione mobiliare, per
cui il secondo incanto si tiene a qualsiasi prezzo e cioè ad offerta
libera.
La norma in vigore è agli antipodi dell’obiettivo di evitare distruzioni
di ricchezza, giustamente colto dallo schema di progetto.
Tempo fa fu sollevata la questione di incostituzionalità (27) ed anche
se tale questione è stata disaccolta dalla decisione 12 luglio
1972, n. 130 della Corte Costituzionale, il dubbio non era certo peregrino
perché la norma contrasta con il modo di sentire e le istanze
sociali del tempo d’oggi.
La vendita all’asta a qualsiasi prezzo in sede di secondo incanto
ha sollevato giustamente un mare di critiche e se n’è proposta la
soppressione anche al recente convegno di Viareggio.
È peraltro determinante nel senso della radicale modificazione
della norma nel senso di ribassi anche di rilievo, ma sempre con soglia
minima, la esperienza ora diffusa presso numerose ed autorevoli
curie (28) per cui il secondo incanto non si tiene più a qualsiasi
offerta, ma con un limite minimo.
(27) La Pretura di Orvieto 3 luglio 1970, Giust. civile, 1971, III, p. 28, La decisione
della Corte Costituzionale 12 luglio 1972, n. 130 è in Foro it., 1972, I, p. 3014.
(28) Consta che le preture di Firenze e Roma ad esempio praticano il secondo incanto
con il limite di ribasso del 50% rispetto alla stima ed il terzo incanto del 70%. Altrove
il secondo incanto si tiene invece con un ribasso limitato al solo 20% rispetto alla stima.

398 Scritti di Diritto Processuale
La vendita all’asta a qualsiasi offerta, come è emerso dal Convegno
di Viareggio, è un anacronismo storico e contraddice anche il
pubblico interesse ad un commercio ordinato e non rovinoso (29) .
Sembra altresì di doversi dare soluzione positiva al problema
che lo stesso debitore possa rendersi acquirente dei beni (30) dato
che egli è quello più interessato alla valorizzazione dei risultati
vendita degli stessi.
Va totalmente approvata la soluzione (di cui al punto 18, lett. h,
dello schema di progetto) che accoglie una proposta a suo tempo
avanzata da chi scrive de jure condendo, che il creditore possa chiedere
l’assegnazione del bene pignorato, senza il vincolo di prezzo
che la impedisce di cui agli odierni artt. 506, 508 c.p.c.
Va tuttavia precisato che la assegnazione deve aver luogo ad
un prezzo non inferiore a quello del precedente incanto andato
deserto e comunque con la riserva che il giudice d’esecuzione può
negarla con riguardo alle concrete condizioni economiche in cui
avverebbe.
Sembra doversi infine dare soluzione al problema che si è posto
in dottrina (31) nel caso di domanda di assegnazione da più
creditori in concorrenza fra loro, nel senso di dare al giudice la
possibilità di aprire fra essi una gara o quantomeno di accogliere
la proposta più alta.
4. – Sul concorso dei creditori
Passiamo ora a trattare questo tema che riveste particolare
importanza.
(29) Oggi la legge 19 marzo 1980, n. 80, disciplina le vendite di liquidazione, a tutela
del commercio normale. Nel senso che le vendite sottocosto siano atti di concorrenza
sleale: Cass. civ. 21, aprile 1983, n. 2743, in Foro it., 1983, I, p. 1824 con nota
di R. Pardolesi.
(30) Sono per l’affermativa: F. CARNELUTTI, Istituzioni del nostro processo civile,
1951, III, pp. 740, 773; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 1946, III, p. 148. Sono
invece per la negativa: SATTA, L’esecuzione forzata, 1952, pp. 129, 130; ANDRIOLI,
Commento al Codice di procedura civile, 1957, III, p. 176.
(31) SATTA, L’esecuzione forzata, cit., p. 130; CARNELUTTI, op. cit., p. 52; AN-
DRIOLI, Commentario al codice di procedura civile, III, p. 177.

Scritti di Diritto Processuale 399
A) Sul credito dell’interveniente, sulla prova
e sulla verifica giudiziale.
Lo schema di progetto, a giusta ragione, è decisamente innovatore
in questa materia.
L’art. 525 c.p.c., richiede un credito certo, liquido ed esigibile da
parte di chi interviene. Ma chi giudicherà se il credito esiste se sia
liquido ed esigibile e come evitare l’ingresso di pretese infondate?
A questo riguardo le vie praticabili sono in alternativa due: o si
ammette solo il creditore munito di titolo esecutivo, come sosteneva
il Carnelutti (32) e come proponevano gli artt. 473, 519 del suo
progetto preliminare od al contrario si ammette l’intervento anche
di chi ne sia sprovvisto ed in questo caso si tratta di organizzare la
verifica degli interventi.
Il più grosso difetto del codice in vigore, sulla scia di una lunga
tradizione (33) è quello di ammettere, da un canto, ad intervenire anche
i creditori, privi di titolo esecutivo, ed anzi neppure in possesso
di idonea documentazione (34) e di prevedere, dall’altro, un vaglio
del credito solo dopo che ne sia esplicitamente contestata la esistenza,
a seguito di opposizione del debitore o di un creditore interessato
(35) e non prima.
Sicché il processo esecutivo ha porte addirittura spalancate a chi
creda di vantare delle pretese e questi si trova nella posizione privilegiata
di esercitare subito, dal momento dell’intervento, grossi poteri
nei confronti del debitore e di tutti gli altri, condizionandone il
comportamento.
Non è chi non veda come un tale accertamento posticipato al sorgere
della contestazione, rovesci la logica che è alla base dei principi
sistematici, in fatto di cognizione, degli oneri di iniziativa e di
prova, incombenti su chi avanzi delle domande e delle garanzie accordate
a chi resista.
Che senso ha pretendere tanto perché un creditore si premunisca
del riconoscimento del diritto, prima di agire, per poi ammettere
(32) F. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, processo di esecuzione,
1929, I, pp. 296 ss.; pp. 320 ss., 353 ss.
(33) E. GARBAGNATI, Il concorso dei creditori, Milano, 1938, pp. 47 ss., 55 ss.
(34) VERDE, Intervento e prova del credito nella espropriazione forzata, Milano,
1968, pp. 126, 146 ss., 150 ss.
(35) E. GARBAGNATI, op. ult. cit., pp. 272 ss.

400 Scritti di Diritto Processuale
chiunque a soddisfare le sue pretese in danno dell’esecutato, senza
neppure un vaglio tempestivo di un giudice?
È stato già osservato come codesto sistema di rinviare l’accertamento
alla fase di riparto, espone il processo esecutivo non solo ad
un mare di incertezze, ma a dir poco, «a grave pericolo di ritardo in
contrasto con le necessità della sua funzione» (36) .
Lo schema di riforma, sul punto 18 lett. e, conferma che può intervenire
anche il creditore sprovvisto del titolo esecutivo, ma pretende
che sia già «in possesso di prova documentale, da cui risulti
l’ammontare del credito» e la Relazione cit., precisa che basta che
il creditore «risulti da atti o scritture, che costituirebbero prova valida
per il rilascio di un decreto ingiuntivo» come è il caso delle scritture
dell’imprenditore (art. 634 c.p.c.).
La parte più qualificante dello schema di riforma, come si disse,
è però laddove esso prevede «la verifica, con effetti limitati al processo
in corso, dell’ammissibilità degli interventi, ad opera del giudice
d’esecuzione nell’udienza in cui si dispone la vendita o l’assegnazione».
La Relazione ipotizza poi che la verifica dell’ammissibilità
possa essere disposta con ordinanza immediatamente esecutiva, la
quale non avrà effetti di giudicato, ma avrà solo effetti endo-processuali,
limitati cioè al processo in corso. È stato al riguardo ritenuto
che si tratta della formazione di titoli esecutivi endo-processuali (37) .
La soluzione adottata, se pur da approvarsi nelle sue linee di
fondo, abbisogna di talune rettifiche di qualche rilievo, per essere
accettata.
Mi sembra anzitutto, e ad un tempo troppo e troppo poco, pretendere
dall’interveniente il possesso in partenza di un documento
ad hoc, mentre la prova ex art. 634 c.p.c., non è di per sé idonea
a produrre l’ammissione del credito allo stato passivo del fallimento
(38) , senza dire che privilegerebbe gli imprenditori. Come
può sostenersi che il credito, anche se esistente al tempo del documento,
non sia venuto poi meno e sussista ancora al momento dell’intervento,
dato che di questo si tratta?
(36) F. CARNELUTTI, op. ult. cit. loc. cit.
(37) G. VERDE, Riv. dir. proc., 1982, p. 95. Si considera che anche lo stato passivo
nel fallimento produce effetti endo-processuali, v. BONFATTI, La formazione dello stato
passivo nel fallimento, 1981, pp. 117 ss.
(38) BONFATTI, op. cit., pp. 31 ss.

Scritti di Diritto Processuale 401
I mezzi di prova ex art. 634 c.p.c., sono idonei ad ottenere un
provvedimento provvisorio, quale è la ingiunzione e solo la mancata
opposizione o la conferma della stessa darà loro valore probatorio
definitivo.
Nel nostro caso chi interviene aspira addirittura a vedere soddisfatte
le proprie pretese, che è quanto dire vederle riconosciute in
modo definitivo.
A questo punto non subordinerei l’intervento al possesso di una
prova documentale, pur prescrivendo che chi intervenga indichi i
mezzi di prova anche documentali del suo credito.
Prevederei piuttosto una verifica giudiziale più penetrante di
quella ipotizzata dallo schema di riforma e cioè non tanto un’esame
dell’ammissibilità degli interventi, quanto piuttosto una vera e propria
verifica dei crediti con provvedimenti di ammissione e di esclusione,
sul tipo di quelli adottati nello stato passivo fallimentare.
Nel caso che si accettassero interventi anche successivi all’udienza
per deliberare sulla vendita o l’assegnazione (39) , i provvedimenti
saranno adottati, come nella procedura fallimentare, di volta in
volta all’udienza disposta per la comparizione della parti ad hoc.
La formula adottata dallo schema e dalla Relazione concernente
una verifica di ammissibilità degli interventi, suggerisce l’idea di
una ricognizione prevalentemente formale delle domande di intervento
e così se dalla documentazione risulti che il credito sia certo,
liquido ed esigibile, ancorché contestato. Ciò mi sembra troppo limitativo
e scarsamente affidante.
Inadeguato appare poi il sistema adottato in materia di forme dei
provvedimenti di verifica dei crediti ed in ordine al loro riesame.
Il punto 18 lett. e sancisce che il giudice d’esecuzione provveda
sugli interventi all’udienza di comparizione per fissare la vendita,
con ordinanza immediatamente esecutiva, senza dire se sia impugnabile
o meno. Dal punto 22 si deduce che la controversia successiva
verrebbe introdotta con la forma dell’opposizione all’esecuzione
con effetti sospensivi sulla distribuzione del ricavo.
Una soluzione del genere suscita perplessità in quanto in un primo
tempo si offrono scarse garanzie ed in quello successivo se ne
danno forse troppe.
(39) In questo senso, sia pure in via problematica, G. VERDE, op. ult. cit., p. 94.

402 Scritti di Diritto Processuale
A mio sommesso avviso sarebbe da preferirsi un sistema sul
tipo di quello adottato in materia fallimentare col prevedere che
il provvedimento di ammissione o di esclusione possa essere opposto
dal contro interessato in un termine perentorio avanti lo
stesso giudice d’esecuzione.
In caso di mancata opposizione il provvedimento diventerà definitivo
e, se di ammissione, si avrà un titolo esecutivo endoprocessuale.
In caso invece di opposizione, il giudice d’esecuzione potrebbe
essere chiamato ad istruire la causa, rimettendola poi per la sola
decisione al collegio, in aderenza a quella riserva di collegialità a cui
accenna la Relazione Ministeriale al punto 18 lett. a.
Si potrebbe prevedere che codesta decisione sia appellabile o
anche solo ricorribile in Cassazione a secondo che si preferisca una
soluzione che non ritardi eccessivamente il riparto. Al di fuori dell’esecuzione,
il debitore potrebbe in ogni caso ripetere dal creditore,
ammesso al passivo, quanto da lui riscosso oltre eventualmente
ai danni, in linea col principio di cui alla relazione di cui al
punto 18 lett. e, dove si dice che il provvedimento di ammissione
non costituisce giudicato tra le parti ed in coerenza con la più lata
riserva di legalità che traspare ad esempio dall’ultimo passo al
punto 21 della Relazione.
B) Sul tempo dell’intervento e le sue conseguenze.
Lo schema di progetto va lodato laddove abolisce la distinzione
tra concorrenti tempestivi e tardivi ammettendoli tutti a soddisfarsi
su ricavo sul piano di parità, secondo le legittime cause di prelazione
(punto 18 lett. e).
Con ciò è destinata a venire meno una fonte di equivoci a non finire
per quel che concerne i poteri differenziati di disporre del rapporto
processuale esecutivo riconosciuti agli uni ed agli altri e di cui
sopra si disse.
Sembra invero, a leggere la relazione, che più che unificare non
sia consentito al creditore di intervenire dopo l’udienza fissata per
deliberare sulla vendita o sull’assegnazione (40) anche se non è mancato
chi reputa invece possibile l’intervento anche dopo tale udienza,
senza che ciò comporti postergazione nel soddisfo.
(40) BORRÉ, op. cit., p. 138.

Scritti di Diritto Processuale 403
A voler essere esatti rimane una categoria di creditori postergati,
vale a dire coloro che a fronte della indicazione del procedente di
altri beni del debitore non hanno esteso il pignoramento o non hanno
anticipato le spese.
Ciò costituisce un grosso pericolo al riproporsi della complessa
problematica in essere onde abolirei una regola del genere. Si dirà
che in tal caso il creditore procedente sarebbe ingiustamente penalizzato
rispetto agli altri e così disincentivato perché si sobbarcherebbe
a spese rendendo partecipi dei frutti tutti i concorrenti.
A ciò sembra adeguato rimedio il prevedere che il procedente
venga ammesso al privilegio, in via assolutamente prioritaria per le
spese in senso lato occorse ed occorrende per il processo esecutivo,
ivi comprendosi anche gli onorari del suo patrono (41) .
Sembra altresì consigliabile ammettere gli interventi anche dopo
l’udienza fissata per deliberare sulla vendita, come è stato ritenute
dal Verde (42) , senza che a ciò consegua disparità di trattamento nel
soddisfo, analogamente alle insinuazioni tardive nel fallimento. L’onere
di spese processuali irrecuperabili, andrebbe a gravare sul ritardatario
e si rivelerebbe adeguato motivo di disincentivazione.
5. – Sul sistema delle opposizioni
Lo schema del progetto va infine approvato laddove annuncia di
volere conservare la tradizionale tripartizione tra opposizione all’esecuzione,
opposizione agli atti esecutivi, e opposizione di terzo.
La diversità più rimarchevole nel trattamento, sembra risiedere
nell’appellabilità delle sentenze in materia di opposizione all’esecuzione
e opposizione di terzi e nella inappellabilità invece nelle opposizioni
agli atti.
Una certa perplessità nasce dalla considerazione che mentre la
opposizione all’esecuzione viene limitata dalla prefissione di termini
perentori, invece cresce a dismisura l’ambito delle opposizioni
agli atti esecutivi, concesse non solo al debitore, ma anche a non me-
(41) La Relazione Ministeriale sub 18, lett. e, parla dell’udienza per la fissazione dell’asta,
come del «termine ultimo per gli interventi».
(42) G. VERDE, op. cit. loc. cit.

404 Scritti di Diritto Processuale
glio precisati terzi interessati (ed in ciò non può convenirsi) per contestare
non solo la nullità negli atti esecutivi, ma in genere perfino
la loro idoneità.
Una soluzione del genere, agli antipodi del sistema vigente, finirebbe
per paralizzare la speditezza del processo esecutivo, per ragioni
di forma e non di sostanza, se non addirittura per disparità di
opinioni sulla idoneità di certi atti esecutivi. Sembra preferibile
mantenere l’attuale sistema che contempla ipotesi tassative e notevoli
preclusioni in materia di opposizione agli atti.
Una ulteriore perplessità sorge a proposito dell’art. 619 c.p.c.,
per il fatto che questa opposizione viene accordata a qualsiasi terzo
titolare di una generica e non ben definita situazione prevalente.
L’allargamento della possibilità di opposizione ex artt. 617 e 619
c.p.c., mal si concilia con la negazione dell’effetto sospensivo, ai
sensi del punto 22 che sembra porre l’accento sull’interesse al rapido
corso dell’esecuzione.
Si avverte infine un’esigenza di meglio coordinare l’opposizione
all’esecuzione con la disciplina delle controversie di merito dei creditori
intervenuti.
L’opposizione all’esecuzione è sostanzialmente lo stesso rimedio
nei confronti del solo creditore procedente.
Ove le soluzioni delle controversie degli intervenuti siano riportate
nell’ambito del processo esecutivo, come si è ipotizzato sopra,
occorre valutare la possibilità di una soluzione analoga anche per il
caso del procedente.
Ha infatti senso l’esperimento dell’opposizione all’esecuzione fin
quanto essa abbia carattere individuale, non ha senso una dualità
di sistemi, dal verificarsi del concorso in poi e così un’opposizione
all’esecuzione nei confronti del creditore procedente, ed una verifica
dei crediti per i creditori concorrenti, come si ipotizza.
Tanto più che il ruolo del procedente, nell’evenienza del concorso
è destinato a perdere di importanza come si coglie nella Relazione
al punto 18 lett. a, laddove si afferma che il processo esecutivo
prosegue d’ufficio dopo la vendita dei beni, onde anche un accoglimento
dell’opposizione all’esecuzione non avrebbe conseguenze
sulla sorte complessiva dell’esecuzione.
Resta infine da accennarsi alla soluzione adottata di chiamare il
giudice d’esecuzione ad istruire e decidere in primo od in unico gra-

Scritti di Diritto Processuale 405
do di merito le opposizioni all’esecuzione, quelle di terzo e le controversie
sulle domande di intervento, fin qui affidate al giudice
competente secondo le norme ordinarie della cognizione.
Possono comprendersi le ragioni di economia processuale alla
base della scelta che sono poi quelle della generalizzazione del giudice
monocratico in prima istanza.
È da ritenersi tuttavia che fra non molto assisteremo con ogni
probabilità alla paralisi del giudice monocratico, sommerso da una
quantità crescente di competenze, in una ricerca affannosa di una
via d’uscita per una maggiore tempestività ed efficienza che dovrebbe
essere invece raggiunta altrimenti (43) .
È infatti da considerarsi in genere un passo indietro il fatto
che l’ordinamento non dia più le garanzie e le cautele di prima
al cittadino.
Altra è però l’importanza di codeste cautele per l’istruzione ed
altra è per la decisione, come venne colto dall’attuale codice, con
l’introduzione del giudice istruttore.
Se per la prima, le ragioni di economia processuale possono infatti
ritenersi prevalenti, per la seconda, che è poi il momento magico
dell’attuazione del diritto, prevalenti devono intendersi le ragioni
che vogliono la decisione tanto più autorevole quanto meno
anticipabile ed arrischiata. Ognuno avverte che la formazione del
consenso in un organo collegiale, dà il maggior affidamento di una
decisione ponderata e perciò giusta (44) .
Una esigenza del genere sembra accolta a proposito delle oppo-
(43) In questo senso concordo con chi valuta i problemi della giustizia alla stregua della
maggiore esigenza di mezzi e di uomini di cui nel nostro paese c’è ricchezza, per le grandi
leve di giovani che escono dalla Facoltà di giurisprudenza, solo che si organizzi l’accesso
alla magistratura in modo meno elitario, e si ponga cura di conservare una distribuzione
uniforme come è postulato da cui propone concorsi regionali. Non sono a mio avviso
un buon esempio di sagace utilizzo delle risorse umane, i recenti provvedimenti che
decentrano le cause, fin qui di competenza pretorile, a livello dei giudici conciliatori, per
lo più privi di studi di diritto, con una logica centrifuga dal capoluogo di mandamento, a
livello dei singoli comuni, in controtendenza rispetto alla erogazione centralizzata dei servizi,
postulata dallo sviluppo moderno dei mezzi di locomozione e dall’accorciamento delle
distanze. Né sembrano una conquista della scienza del diritto, le pronunzie inappellabili
e secondo equità dei giudici conciliatori che si troveranno investiti di una massa imponente
di controversie.
(44) In tale senso, ZAGREBELSKY, Il giudice monocratico: prospettive di riforma, in
Riv. dir. proc., 1981, I, pp. 330 ss.

406 Scritti di Diritto Processuale
sizioni all’esecuzione dal cenno della Relazione Ministeriale ai punti
18 lett. a, e 21 alla «riserva di collegialità».
Tale cenno ha tuttavia un senso solo se si ipotizza una rimessione
ad un giudice, che per essere collegiale, è necessariamente diverso da
quello dell’esecuzione, in tutti i casi in cui questi è monocratico, com’è
in tutte le esecuzioni, ad esclusione di quella immobiliare.
In questo caso o si limita la riserva di collegialità alle sole opposizioni
all’espropriazione immobiliare, escludendo tutte le altre (ed
in ciò non può convenirsi) ovvero si ipotizza una rimessione al tribunale,
quale giudice di cognizione, ratione valoris o materiae.
Non sembra sia il caso di negare le ragioni che sono alla base della
riserva di collegialità e che si sostanziano nella esigenza di cautele
circa la maggior ponderazione della decisione, per amore di linee
architettoniche e per evitare a priori una divaricazione tra giudice
d’esecuzione e giudice d’opposizione, come è stato detto (45) .
Ipotizzerei piuttosto un’istruttoria curata dal giudice d’esecuzione,
scilicet dal pretore, nelle esecuzioni diverse dalla immobiliare,
ed una rimessione al tribunale per la sola decisione, in relazione
alla normale competenza ratione valoris e materia, evitando i due
estremi che sono quelli di rimettere il tutto anche per l’istruttoria,
con gli immaginabili ritardi, od il non farvi luogo neppure per la decisione,
frustrando le garanzie, sottintese alla riserva di collegialità.
A questo punto il discorso tende ad allargarsi anche alla fisionomia
del nuovo processo di cognizione, dove sono apprezzabili le norme
tese a dare snellezza al corso del processo, quali divisate dal progetto,
salva la perplessità di fondo nella tendenza a generalizzare il
carattere monocratico del giudice, con i pericoli di minori garanzie
per il cittadino ed i rischi così bene descritti altrove da un giudice (46) .
Ma il discorso finisce qui per andare oltre i limiti dell’argomento
proposto.
Lo scritto è stato richiamato da:
A. DOLMETTA, La data certa. Conflitto dei creditori e di disciplina dell’impresa,
Milano, 1986, p. 2, nota 2.
(45) Così BORRÉ, in Foro it., 1983, V, p. 134.
(46) ZAGREBELSKY, op. cit. loc. cit.

Alcune riflessioni
sui Progetti Vassalli e Tarzia
di riforma del codice di procedura civile
(Progetto Vassalli e Progetto Tarzia)
1. – L’8 agosto 1988 il Ministro Guardasigilli Vassalli ha presentato
alle Camere il Disegno di legge n. 1288 concernente «I provvedimenti
urgenti per il processo civile».
In precedenza, sulle colonne di Giur. it., 1988, IV, col. 257 ss., il
Prof. G. Tarzia, esimio docente dell’Università di Milano, pubblicò
un progetto di riforma da lui predisposto.
I due progetti hanno in comune il merito di aver conservato la
collegialità dei tribunali ed il processo scritto, cioè di aver fatto un
passo indietro rispetto alla fuga in avanti compiuta da quello precedente
dell’On. Rognoni, che rincorreva il modello di chiovendiana
memoria, basato sul Giudice monocratico e sulla attuazione dei
principii di oralità, concentrazione ed immediatezza (1) .
Entrambi i progetti hanno posto finalmente su basi realistiche
la riforma del processo civile, invece che su astratte preferenze
di scuola.
Qualche tempo fa, in Giur. it., 1987, IV, col. 496 ss., criticai il
progetto Rognoni perché trascurava la natura essenzialmente organizzativa
delle cause dell’attuale crisi della giustizia civile.
Queste da un lato sono costituite dalla assoluta inadeguatezza
Da «Giur. It.», 1987, IV, p. 496 e da «Problemi attuali e prospettive di riforma del processo
civile», Cedam 1994.
(1) Per un’ampia esposizione, sul punto, G. VALCAVI, Osservazioni critiche sul disegno
di legge concernente le cosiddette misure urgenti di riforma del processo di cognizione,
in Giur. it., 1987, IV, pp. 496 ss.

408 Scritti di Diritto Processuale
del numero dei giudici in servizio rispetto alla dimensione esplosiva
assunta dalla litigiosità, sia che questa venga riferita ai processi
che sopravvengono di anno in anno, sia che essa venga riferita,
con particolare riguardo, ai processi pendenti (cioè comprensivi
dell’arretrato).
Da un altro lato queste cause sono costituite dal basso rendimento
dei giudici in servizio, per la mancanza di criteri manageriali
nella organizzazione del lavoro, per l’assenza di una penetrante
direzione e di controlli gerarchici e per la incontrollabilità
dell’effettivo orario di lavoro, svolto giornalmente dai giudici, nel
loro insieme.
A proposito della inadeguatezza delle strutture giudiziarie rispetto
alle esigenze poste dalla quantità crescente delle procedure e
da una loro ragionevole durata nell’attesa delle decisioni, questo
tema è stato da me trattato nell’altro saggio pubblicato sulla Rivista
di diritto processuale, 1990, I, dal titolo «Sullo stato presente
della giustizia civile in Italia».
Quivi il calcolo per il quinquennio 1978-1982 ha avuto per oggetto
il carico medio di lavoro «pro-capite» dei giudici, con particolare
riguardo ai Tribunali, alle Corti d’Appello ed alla Corte Suprema
di Cassazione, sia che esso venga riferito ai processi di nuova
affluenza, sia a quelli pendenti (e cioè comprensivi dcll’arretrato),
nonché anche al numero medio di decisioni procapite di
ciascun giudice, mettendo a nudo la situazione esistente, nel periodo
considerato.
In epoca più recente ho portato avanti codesto esame per il triennio
1985-1987 e cioè dopo l’adeguamento delle nuove norme sulla
competenza per valore che ha attribuito ai «conciliatori» ed ai pretori
un numero di cause prima di competenza dei pretori e dei tribunali
così alleggerendoli. Da questo ulteriore studio non è emersa
alcuna inversione di tendenza rispetto al periodo precedente ed
anzi, all’opposto, il volume medio dei processi pendenti al termine
del triennio considerato, è apparso lievitato in notevole percentuale.
E quel che più conta, l’appesantimento dell’arretrato non è apparso
giustificato da una crescita dei processi sopravvenuti, nei tribunali
e si è addirittura accompagnato ad una diminuzione percentuale
dei processi esauriti con decisione, anche nelle aree meridionali
ed insulari dove esso in passato appariva sostenuto.

Scritti di Diritto Processuale 409
Il carico medio di lavoro «pro-capite» calcolato sulla base dei
processi che sopravvengono ogni anno non appare, nei suoi valori
assoluti, annualmente esauribile così da evitare la formazione di ulteriore
arretrato.
Ciò conduce alla importante conclusione che ove si introducesse
il giudice monocratico non si avrebbe alcun effetto risolutivo
appunto perché i dati di lavoro sono stati calcolati per medie
pro-capite, come se tutti gli organismi giudiziari fossero di
tipo monocratico.
La soppressione grave della garanzia collegiale non apparirebbe
perciò compensata dalla speranza di un corso celere dei processi,
che appare invece affidata, piuttosto, ad un maggior adeguamento
delle strutture giudiziarie rispetto alle esigenze ed alla adozione di
un diverso modo e ritmo di lavoro, al quale fanno da ostacolo le garanzie
esistenti e lo spirito corporativo.
A proposito del giudice monocratico, rinvio a quello che ebbi a
scrivere in Giur. it., 1987, IV, col. 5, p. 496.
Quanto invece all’opinione radicata dei sostenitori della scuola
chiovendiana che un modello processuale ispirato ai valori della
immediatezza, concentrazione e oralità abbia a risolvere i mali
presenti della giustizia civile, essa non solo si risolve in una chimera,
ma quel che è peggio, a causa dell’incompatibilità di un
tale modello con la entità delle strutture esistenti, sarebbe destinata
ad aggravare, oltre ogni misura, i mali presenti sino a provocarne
la paralisi.
Occorre anzitutto intendersi sul significato della «concentrazione»
sopraindicata, dato che vi sono due modi assolutamente diversi
di realizzarla.
Essa può essere riferita alla trattazione concentrata di una moltitudine
di cause in una singola udienza o, all’opposto, alla concentrazione
degli atti del singolo processo che così finisce per essere
trattato uno per volta.
Non sembra dubbio che la trattazione individuale del singolo
processo va a scapito di quella di tutti gli altri, che entrerebbero a
far parte di interminabili liste di attesa. Quello che viene accelerato
è solo la durata del processo che viene trattato per primo, mentre
viene ritardato il corso di tutti i processi, nel loro insieme.
La trattazione contemporanea di molte cause e così la loro con-

410 Scritti di Diritto Processuale
centrazione in udienze comuni, consente al giudice di ottimizzare la
trattazione complessiva del proprio carico di lavoro. In questo caso
egli, tuttavia, può riservare alla singola causa solo poco tempo e l’economia
complessiva del processo viene realizzata, come accade,
mediante la supplenza dei patroni in compiti talora riservati al giudice
(come quella di raccogliere le testimonianze che abbiano a non
presentare problemi) ovviamente a scapito dell’immediatezza o a
redigere verbali cui dovrebbero attendere i cancellieri.
La trattazione concentrata degli atti del singolo processo, da celebrarsi
uno per volta, come si è detto, pregiudica l’economia temporale
dell’insieme e rappresenta un lusso incompatibile con le
strutture giudiziarie attuali.
Ciò vorrebbe dire allungare enormemente i tempi già lunghi delle
cause odierne.
Anche un’applicazione ridotta dell’oralità e della immediatezza
alla semplice presa di contatto del giudice con le parti personalmente,
alla prima udienza, finalizzata ad uno scopo anche conciliativo,
si risolverebbe nel protrarre di molto i tempi del processo,
solo che si abbia esperienza della perdita di tempo che una comparizione
di parti impone agli altri processi, che attengono.
A proposito dell’oralità deve dirsi che questa è la forma più arcaica,
più dispersiva e che fa perdere più tempo a tutti per intendersi
tra loro. Correttamente l’antico Guardasigilli De Foresta, nella
sua relazione al progetto del codice di procedura sardo scriveva
che «mediante la trattazione scritta nel minor tempo si discute il numero
maggiore di cause» ed il Carnelutti parlava di «carattere effimero
della comunicazione parlata» (2) .
Il medesimo Chiovenda (3) ebbe ad ammettere ai suoi tempi che
«la forma orale è un mezzo espressivo assai meno perfetto di quello
scritto» (4) senza dire che il giudice non riesce a ricordare le sensazioni
del momento che passa.
L’attuazione dei principi della concentrazione, della oralità e della
immediatezza richiede, in definitiva, un numero di giudici e di
collaboratori e perfino strutture edilizie maggiori di quelle che pos-
(2) Relazione del Ministro Guardasigilli De Foresta, al codice di procedura sardo.
(3) G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1933, X, 44, p. 681.
(4) F. CARNELUTTI, in Studi di diritto processuale, Padova, 1939, IV, p. 388.

Scritti di Diritto Processuale 411
sono essere richieste da una celere trattazione scritta e, ovviamente,
costituiscono un sogno impensabile per la situazione presente.
Il nostro processo, con le sue imperfezioni, riesce a sopravvivere
a se stesso per il grande pregio della sua elasticità correttamente rimarcata
dal Carnelutti (5) e di cui è componente la circostanza che
attraverso la possibilità di rinvii delle varie udienze, le parti possono,
attraverso accordi stragiudiziali, porre fine alle liti.
Devesi qui rimarcare che nel triennio 1985-1987 i processi esauriti
«con sentenza» nei tribunali erano intorno al 35%, mentre quelli
esauriti «senza decisione» erano intorno al 65%, mentre nelle preture,
quelli esauriti «con decisione» erano intorno al 50% e parimenti
del 50% erano quelli esauriti «senza decisione».
La inadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie consente, perciò,
al processo civile, di continuare a sopravvivere sulla base di un
loro impegno quantitativo di questo tipo.
La introduzione di rilevanti preclusioni acceleratorie, quali quelle
proposte in precedenza dal progetto Rognoni, si risolve nell’aumentare
notevolmente la proporzione dei processi esauriti «con decisione»
rispetto a quelli «senza decisione» e ciò appare una corsa
verso la paralisi se il maggior impegno richiesto ai giudici non viene
preceduto da misure riguardanti il loro adeguamento numerico
e il rendimento del loro lavoro.
2. – Appare ora opportuno soffermarsi a fare un quadro riassuntivo
delle concordanze e delle discordanze tra il progetto Tarzia
ed il disegno di legge Vassalli, con qualche cenno rispetto alle
precedenti proposte.
Cominciamo dal processo di primo grado.
Il primo problema che si pone è quello rappresentato dalla disciplina
delle preclusioni a modificare le domande, a sollevare le eccezioni,
a produrre documenti ed a chiedere nuovi mezzi di prova.
È noto che l’art. 184 novellato nel 1950 assicurava alle parti la
facoltà di modificare le domande e dedurre nuovi mezzi di prova
sino alla rimessione della causa al Collegio.
(5) F. CARNELUTTI, Carattere del nuovo processo civile, in Riv. dir. proc., 1941, I,
pp. 35 ss.; Id., Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione, in Studi di diritto
processuale, Padova, 1939, IV, pp. 388 ss.

412 Scritti di Diritto Processuale
Il testo originario del 1940 limitava invece codesta facoltà «alla
prima udienza di trattazione, od a quella successiva a cui la causa
fosse rinviata a tale scopo (art. 183)». Per quanto riguardava il prosieguo,
tuttavia l’art. 184 consentiva al giudice «quando concorrono
gravi motivi» di autorizzare le parti a proporre nuove eccezioni,
produrre nuovi documenti, dedurre nuovi mezzi di prova.
Il progetto Rognoni, sulla base di una concezione oltremodo restrittiva,
proibiva qualsiasi modifica delle conclusioni nell’ulteriore
corso del processo, dopo l’udienza di trattazione.
Rispetto ad esso, il progetto Tarzia adotta una disciplina più liberale
ed organica laddove consente alle parti di modificare le conclusioni,
di produrre documenti e di dedurre nuovi mezzi di prova,
non solo alla prima udienza di trattazione, ma anche in un successivo
termine che fosse fissato dal Giudice e, nel caso che ciò fosse richiesto
dalla modifica delle domande e dalle produzioni di controparte,
di nuovamente eccepire, produrre e dedurre entro un ulteriore
termine da fissarsi dal Giudice.
Il progetto Vassalli (art. 11) tiene fermo che la «allegazione dei
fatti storici» effettuata alla prima udienza di trattazione, non può
essere modificata successivamente, ma per il resto consente di precisare
e modificare le conclusioni e produrre nuovi documenti anche
in un successivo termine che fosse disposto dal giudice per il deposito
di memorie «ove ricorrono giusti motivi» (6) .
Sia il progetto Tarzia (art. 186 bis), sia il progetto Vassalli (art. 14),
sulla scia dell’art. 5 di quello Rognoni, hanno contemplato la introduzione
di una ordinanza di pagamento delle somme non contestate (7) .
Analogamente il progetto Tarzia e quello Vassalli (art. 15) hanno
previsto la introduzione di una ingiunzione di pagamento o consegna
da parte del giudice, con facoltà di opposizione da parte dell’ingiunto,
nel caso in cui il convenuto sia contumace e ricorrano i
presupposti di cui all’art. 633 (8) .
Ancora i progetti Tarzia (artt. 705 bis e 705 ter) e Vassalli (artt.
(6) L’impianto del progetto Vassalli è stato recepito dagli artt. 17 e 18 della legge
353/90 che ha modificato il codice di procedura civile.
(7) La stessa modifica è stata fatta propria dall’art. 20 della legge 353/90.
(8) A differenza dei progetti Tarzia e Vassalli, l’art. 21 della nuova legge 353/90, consente
l’emissione dell’ingiunzione anche nel caso in cui il convenuto si sia costituito, sulla
base della semplice esistenza dei presupposti di cui all’art. 633.

Scritti di Diritto Processuale 413
51 e 52) prevedono la reclamabilità e la revocabilità dei provvedimenti
cautelari, possessori e di urgenza, non diversamente dall’art.
6 dell’anteriore progetto Rognoni (9) .
Il progetto Tarzia si differenzia però da quello Vassalli laddove
formula in modo diverso gli artt. 51, 52 e 53 del codice, in materia
di astensione e ricusazione ed introduce una nuova disciplina della
sospensione proponendo che il provvedimento di sospensione necessaria
disposto dal Collegio abbia forma di sentenza impugnabile
in via di regolamento di competenza. A fianco di tale previsione
il progetto Tarzia contempla la sospensione su istanza di parte per
6 mesi, prorogabile di altri 6 mesi.
Il progetto Vassalli, all’art. 17, recependo sul punto una esplicita
previsione di quello Rognoni, dispone la provvisoria esecuzione
della sentenza di primo grado, così modificando l’art. 282 c.p.c. (10) .
Il progetto Tarzia, non prevede una eventualità di questo genere.
Passiamo ora al giudizio di appello.
Prendiamo le mosse dallo jus novorum.
Il progetto Tarzia non introduce alcuna limitazione o divieto a
questo riguardo, mentre l’art. 33 del progetto Vassalli esclude la
proponibilità di nuove domande, nuove eccezioni, nuovi mezzi di
prova ad esclusione del giuramento (11) .
A proposito della improcedibilità, il testo dell’art. 348 nel progetto
Tarzia è il più severo in quanto ricollega la improcedibilità alternativamente
sia all’ipotesi che l’appellante non si sia costituito,
sia a quella in cui non sia comparso, o non abbia presentato il fascicolo.
Al contrario l’art. 34 del progetto Vassalli lega la improcedibilità
solo alla mancata costituzione e nel caso di mancata comparizione
prevede che solo la diserzione ad una ulteriore udienza disposta
dal giudice, determini la improcedibilità (12) .
La trattazione della causa davanti al Giudice d’appello è previ-
(9) L’impianto del progetto Vassalli è rimasto fermo con gli artt. 669 decies e 699
terdecies della legge 353/90 che prevedono la revoca e la reclamabilità dei provvedimenti
cautelari.
(10) Così ha disposto l’art. 33 della legge 353/90.
(11) Nel senso del divieto di nuove domande ed eccezioni è l’art. 52 della legge 353/90,
mentre questa ammette i nuovi mezzi di prova «che il Collegio ritenga indispensabili ai
fini del decidere o la parte dimostri di non averli potuti produrre prima».
(12) Esso è recepito dall’art. 54 della legge 353/90.

414 Scritti di Diritto Processuale
sta come Collegiale, sia dall’art. 350 del progetto Tarzia, sia dal
progetto Vassalli (13) .
Quanto all’istruttoria l’art. 356 del progetto Tarzia prevede che
essa sia eseguita dal Consigliere istruttore, mentre il progetto Vassalli,
contempla che la istruttoria si svolga davanti al Collegio (14) .
Quanto infine al giudizio davanti alla Corte di Cassazione.
I vari progetti ammettono il ricorso al Giudice di legittimità anche
nei confronti delle sentenze dei giudici conciliatori.
I progetti Tarzia e Vassalli concordano nell’introdurre la correzione
degli errori materiali e la revocazione delle sentenze della
Suprema Corte (15) .
3. – Abbiamo ricordato poco sopra come il processo civile ha potuto sopravvivere
sino ad ora alla inadeguatezza delle sue strutture per quello
che Carnelutti individuava come il grande pregio della sua elasticità.
Questo si è concretamente manifestato nella elevata percentuale dei processi
esauriti «senza decisione» rispetto a quelli esauriti «con decisione».
I nuovi progetti a parere di chi scrive, vanno nella direzione opposta
e così introducono fattori di rigidità che aumentano la esigenza
di «esaurire i processi con decisione», senza alcun adeguamento
del numero dei giudici chiamati a decidere.
In particolare la disciplina delle decadenze e delle preclusioni in
primo grado, introdotta precedentemente dal progetto Rognoni ed
ora, sia pure con qualche attenuazione dal progetto Vassalli, costituisce
una misura acceleratoria, nel segno di una corsa verso una
decisione della lite, incompatibile con lo stato delle strutture ed in
definitiva in una corsa verso la paralisi del processo.
Da questo punto di vista è da riconoscere maggior pregio al progetto
Tarzia per la disciplina assai più articolata e liberale della preclusione
e per il fatto che esso prevede una sospensione su istanza di
(13) Nello stesso senso è l’art. 55 della legge 353/90.
(14) Anche la legge 353/90 prevede che l’istruttoria si svolga davanti al Collegio.
(15) La nuova legge 353/90 disciplina in modo più completo il procedimento davanti
alla Corte di Cassazione. E così l’art. 64 prevede che le declaratorie di inammissibilità
del ricorso o di estinzione del processo siano adottate in Camera di Consiglio. L’art. 66 dispone
che la Cassazione, enunciato il principio di diritto, qualora non siano necessari ulteriori
accertamenti di fatto, possa decidere la causa nel merito. L’art. 67 introduce la correzione
di errori materiali e la revocazione delle sentenze della Cassazione.

Scritti di Diritto Processuale 415
parte rinnovabile, che assicura una maggiore elasticità al processo.
Dall’angolo visuale dei diritti delle parti a produrre e dedurre mezzi
di prova, deve riconoscersi che l’art. 184 dell’originario testo del
’40, assicurava una maggiore garanzia che non i progetti recenti.
Devesi condividere la parte dei progetti in cui è prevista la ordinanza
di pagamento delle somme non contestate e altresì la introduzione
del reclamo contro i provvedimenti cautelari.
Non si condivide invece il progetto Tarzia, laddove prevede come
forma del provvedimento di sospensione necessaria quella della
sentenza, impugnabile in via di regolamento di competenza, apparendo
congrua l’attuale forma dell’ordinanza.
Sulle proposte Tarzia, in ordine ad una riformulazione degli artt.
51 e seguenti, in materia di ricusazione del giudice, si approva il loro
impianto e tuttavia si osserva che esse sono manchevoli laddove non
viene previsto che a decidere sulla ricusazione sia un giudice diverso
e superiore rispetto a quello ricusato e non i colleghi di questo e pur
laddove non è prevista la ricusazione dell’intero Organo collegiale.
A proposito dell’ingiunzione la formulazione dei progetti Tarzia
e Vassalli che la limitano al caso della contumacia del convenuto e
della ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 633 c.p.c. appare preferibile
rispetto alla generalizzazione di un tale strumento, quale era
nel progetto Rognoni. Ciò anche se l’autore di queste righe non condivide
la introduzione di una tale rimedio.
Si dissente dal progetto Vassalli laddove, sulla scia di quello Rognoni,
ha previsto che tutte le sentenze di primo grado siano provvisoriamente
esecutive. A questo riguardo va dato merito al progetto
Tarzia di avere escluso un’ipotesi del genere.
Relativamente alla fase d’appello si deve rilevare come la trattazione
ed ancor più la istruttoria collegiale esaspererà la inadeguatezza
di queste strutture, la insopportabilità del carico di lavoro
del giudice d’appello e l’inaccoglibilità delle proposte dei
fautori del processo orale concentrato di chiovendiana memoria,
che viene qui effettuata.
La paralisi lamentata per i procedimenti d’appello acquisterà
quivi un’evidenza non discutibile.
Quanto al procedimento davanti alla Corte di Cassazione si reputa
che la impugnabilità delle decisioni dei giudici conciliatori
moltiplicherà il carico di lavoro per procedimenti bagatellari.

Scritti
di Diritto Fallimentare

Osservazioni e proposte
sul nuovo Progetto di Riforma
della Legge Fallimentare
1. – Da qualche tempo si vanno succedendo convegni in materia
concorsuale (1) nei quali si prospettano le linee e le soluzioni
del nuovo progetto di riforma, predisposto dall’apposita
commissione ministeriale presieduta dal prof. P. Pajardi (2) e
consegnato il 22 giugno 1984 al guardasigilli. Il testo e la relazione
sono state pubblicate nella rivista Giurisprudenza commerciale
ed in uno specifico Quaderno (3) edito dalla stessa rivista.
La trattazione sin qui seguita ha avuto carattere divulgativo
delle proposte formulate.
In linea generale, le linee architettoniche di questo progetto appaiono
armoniche e moderne e buona parte della problematica ha
trovato adeguata risposta. Di ciò va dato merito alla commissione
composta da autorevoli ed esperti cultori della materia (4) . Sembra
a chi scrive non inutile tratteggiare quivi le caratteristiche più rimarchevoli
del progetto ed avanzare nel contempo alcuni cenni critici,
in vista di un ulteriore approfondimento.
Da «Rivista di diritto civile», 1986, n. 3, parte seconda.
(1) Convegno di Palermo, 11-12 maggio 1984, in Dir. fall. 1984, I, p. 590 ss.; Convegni
promossi da SISCO in Milano, 10 novembre 1984, in Varese 8 febbraio 1986 e prossimamente
a Brescia.
(2) L’incarico fu conferito con d. min. 30 maggio 1983.
(3) In Giur. comm., 1985, I, p. 154 ss.; Quaderno n. 72 di Giur. comm.
(4) Presidente prof. P. Pajardi; membri: Bibolini, Cardarelli, Carnevale, Casella, Chiaraviglio,
Chirico, Conti, Curcuruto, Cambino, Jaeger, Locascio, Marazzi, Paluchowski, Picardi,
Proto, Scanzano, Viale.

420 Scritti di Diritto Fallimentare
2. – Cominciamo a descrivere le linee di fondo del nuovo progetto
di riforma.
Il fallimento, il concordato preventivo, l’amministrazione straordinaria,
la liquidazione coatta amministrativa, seguitano ad avere
in comune il presupposto dello stato di insolvenza dell’imprenditore,
che viene assoggettato ad essa senza più riguardo alla sua dimensione
od al tipo di attività esercitata (5) .
Quello dell’amministrazione controllata viene individuato, in
luogo delle temporanee difficoltà finanziarie, nello stato di crisi dell’impresa
(art. 30), inteso come insufficienza dei ricavi della gestione
ordinaria a coprire i relativi costi.
Le procedure di fallimento, sia ordinaria che sommaria, di concordato
preventivo, di liquidazione coatta e di amministrazione
straordinaria, si articolano in due fasi distinte.
La prima fase è neutra e comune fra esse e si conclude con la sentenza
dichiarativa di insolvenza (art. 6.8) o con decreto di rigetto.
Nel primo caso viene nominato il giudice delegato ed un commissario.
Codesta fase consente altresì di determinare l’ammontare debitorio
dell’impresa oltre al suo attivo.
La seconda fase è invece specifica e si sostanzia nell’attività
propria del fallimento, del concordato preventivo e delle altre
procedure e comincia con un decreto ad hoc del tribunale (art.
6.11, 6.12). Nel caso di insufficienza di attivo o di mancanza di
domande al passivo, si avrà invece un decreto di chiusura della
procedura (art. 6.13).
Alla declaratoria di insolvenza seguono il controllo autorizzativo
anche degli atti di ordinaria amministrazione del debitore
(che tuttavia resta nel possesso dei beni), la inibitoria delle azioni
esecutive e la inefficacia dell’acquisto di diritti di prelazione e
la sospensione del corso degli ulteriori interessi dei crediti chirografari
(art. 6.14).
Questi ultimi, tuttavia, andranno a maturare ed a collocarsi sull’eventuale
residuo attivo che risultasse dal progetto di riparto finale
del fallimento (art. 18.3).
(5) Per una rassegna bibliografica sulla legge vigente, tra le molte: REIBALDI e VIT-
TORIA, Il formulario del fallimento, 1979, p. 20 ss., note 18, 27, 29; PROVINCIALI, Trattato
di diritto fallimentare, Milano, 1974, I, p. 256 nota 99.

Scritti di Diritto Fallimentare 421
Sono previsti l’impugnazione della sentenza dichiarativa di
insolvenza, nonché i reclami avverso i decreti di rigetto della
stessa, i decreti di apertura e di chiusura della seconda fase, ecc.
(art. 7, 7.1, 7.2, 7.3).
Ed ora passiamo a vedere quest’ultima. Per quanto concerne il
fallimento, gli organi sono rimasti tali e quali.
È stato accentuato l’aspetto garantista ed è prevista la possibilità
di reclamo non solo contro gli atti del curatore al giudice delegato
e di questi al Tribunale, ma anche contro gli atti del tribunale
alla Corte d’appello (art. 9.2, 9.4, 9.5).
La competenza funzionale del Tribunale è stata ampliata a
tutte le controversie in cui il fallendo è o diviene parte, eccezion
fatta per i processi pendenti già in secondo o terzo grado (art.
10, 10.1, 10.2).
Il periodo sospetto per la revoca degli atti pregiudizievoli viene
fatto decorrere dalla dichiarazione dello stato di insolvenza
(art. 19.1).
Con riguardo all’accertamento del passivo, due sono le novità di
rilievo: il fallito può muovere contestazioni ed i provvedimenti di
ammissione del credito, anche se resi nella forma del decreto, acquistano
efficacia di giudicato esterno alla procedura, a differenza
dei provvedimenti di esclusione (art. 22, 22.1, 22.9, 22.12).
Sono devolute al Tribunale fallimentare anche le rivendicazioni
di beni immobili (art. 22.14).
Nella liquidazione dell’attivo si privilegia la vendita unitaria
dell’azienda o dei singoli rami di essa, e la vendita ad offerta privata
o senza incanto è preferita a quella dall’incanto (art. 23,
23.1, 23.2, 23.3, 23.4).
Il progetto ha ridisegnato l’amministrazione controllata.
La domanda dev’essere accompagnata da un piano di risanamento
per la durata di un biennio (art. 30.2, 30.4), che può essere
eventualmente prorogato di un altro biennio. Nelle more le azioni
esecutive sono sospese; è prevista – e questa è la grossa novità – la
riduzione del tasso di interesse convenzionale a quello legale ed è
sospesa perfino l’escussione dei terzi coobbligati e dei soci illimitatamente
responsabili (art. 30.5).
La disciplina del concordato preventivo è rimasta sostanzialmente
la stessa, con queste particolarità: è abolito il concordato con

422 Scritti di Diritto Fallimentare
cessione dei beni (art. 31.2), la domanda il concordato può essere
avanzata anche da un terzo garante (art. 31.1), i crediti sorti durante
la procedura sono prededucibili (art. 31.7). Anche i creditori
privilegiati partecipano al voto in classe distinta (art. 31.13), come
pure nell’amministrazione controllata.
Nella liquidazione coatta amministrativa, il commissario governativo
è preposto alla liquidazione dell’impresa; ad esso ne viene affiancato
uno giudiziale oltre al giudice delegato ed al Tribunale, per
attuare la tutela dei creditori (art. 44, 44.1, 44.2, 44.3).
Quanto all’amministrazione straordinaria viene affermato il
principio che il risanamento dell’impresa ad opera della pubblica
amministrazione non deve scaricarsi sul patrimonio del debitore,
danneggiando la massa creditoria.
Si propone infine, l’abrogazione del fallimento fiscale, la inibitoria
anche delle esecuzioni esattoriali, la possibilità che il creditore
anticipi la evidenziazione fiscale delle perdite sui crediti.
L’articolato poi appunta la soluzione di numerosi problemi dibattuti
da tempo in dottrina ed in giurisprudenza.
3. – Passiamo ora ad esaminare analiticamente le novità sopra descritte
ed a puntualizzare alcune osservazioni e proposte critiche
con lo scopo di contribuire al perfezionamento del progetto.
Si deve convenire sulla proposta che tutti gli imprenditori individuali
e collettivi, compresi quelli agricoli, i piccoli imprenditori e
gli artigiani siano assoggettati alla legge fallimentare (art. 4.1, 4.2)
e che le società cooperative siano oggetto della procedura ordinaria
e non più della liquidazione coatta (art. 28.4). Si deve pure valutare
positivamente la previsione (art. 4.3) che anche le società non
possano più fallire dopo un certo tempo dalla cessazione dell’impresa
e dalla cancellazione dal registro delle imprese, non diversamente
dall’imprenditore individuale, superandosi così l’annosa e
grave controversia sull’art. 10 dell’odierna legge fallimentare (6) .
(6) Nel senso della inapplicabilità dell’art. 10 L. fall. alle società e perciò della loro
fallibilità sine die, finché sussistono dei loro debiti, sono la dottrina e la giurisprudenza
dominante. In tal senso, per la dottrina tra i molti: PROVINCIALI, Manuale di Diritto fallimentare,
Milano, 1955, I, p. 215 ss.; SATTA, Istituzioni diritto fallimentare 3 , Bologna-
Roma, p. 76 ss.; CANDIAN, Il processo di fallimento, Padova, 1934, p. 107; VIVANTE,
Trattato dir. comm., Milano, 1922, II, p. 820; BRUNETTI, Dir. fall., Milano, 1923, p. 90

Scritti di Diritto Fallimentare 423
Sembra tuttavia eccessivo il richiedere per le società un periodo
di 5 anni dalla cancellazione dal registro delle imprese e più congrua
una sua riduzione a 3 anni. Sono infine da apprezzare le
proposte in tema di gruppo societario e di concentrazione presso
un unico giudice delle procedure concorsuali delle imprese dello
stesso gruppo (art. 28.3), la assoggettabilità al fallimento dei soci
illimitatamente responsabili, dell’unico azionista e del socio tiranno
(art. 28, 28.1, 28.2).
4. – Devesi approvare la conferma dello stato di insolvenza (art.
4.6) come presupposto oggettivo del fallimento, del concordato
preventivo, della liquidazione coatta e dell’amministrazione
straordinaria.
Non pare invece accettabile la proposta di individuare il presupposto
dell’amministrazione controllata (7) non più nelle temporanee
difficoltà, ma nello stato di crisi dell’impresa, inteso come insufficienza
dei ricavi della gestione ordinaria a coprire i relativi costi
(art. 30 del progetto).
Codesto requisito finisce per peccare da un lato per difetto e dall’altro
per eccesso.
Esso pecca per difetto perché non verrebbe ammessa all’amministrazione
controllata un’impresa – ed è caso frequente – che avesse
una gestione ordinaria in pareggio o in utile e tuttavia versasse in
ss.; SRAFFA, Il fallimento delle società commerciali, Firenze, 1896, p. 85 ss. Per la giurisprudenza:
Cass. civ., 30 marzo 1977, n. 1221, in Mass. Giust. civ., 1977, p. 522; Cass.
civ., 29 novembre 1978, n. 5642, in Rep. Foro it., 1978, c. 872; Cass. civ., 24 novembre
1981, n. 6236, in Mass. Giust. civ., 1981.
In senso contrario e cioè per l’applicabilità dell’art. 10 L. fall. alle società, facendo decorrere
l’anno dalla cessazione dell’impresa e non dalla liquidazione come per l’imprenditore
individuale: VALCAVI, Se l’art. 10 L. fall. sia applicabile alle società imprenditrici,
in Dir. fall., 1954, II, p. 463 ss.; Id., Ancora a proposito dell’applicabilità dell’art. 10
L. fall. alle società in liquidazione, in Foro it., 1959, I, C. 1568 ss.; ed in giurisprudenza:
App. Milano, 29 settembre 1978, n. 801, in Rep. Foro it., 1978, C. 871; Trib. Milano, 7
giugno 1979, in Fallimento, 1981, p. 130; App. Milano, 20 giugno 1958, in Foro it., 1959,
1, 1, c. 1578; Trib. Chiavari, 7 marzo 1960, in Dir. fall., 1960, II, p. 704; Trib. Lanciano,
25 giugno 1962, in Giust. civ., 1962, I, p. 1142.
(7) Relaz. XI, p. 128, Quaderno cit.; CAMBINO, ibidem, p. 49. L’art. 30 del progetto
riprende il concetto di cui all’art. 34 dello Statuto di impresa, in Giur. comm., 1984, I, p.
150 ss. In senso critico, G. RAGUSA MAGGIORE in Dir. fall., 1984, I, p. 640, in senso favorevole
D. MAZZOCCA, ibidem, p. 640.

424 Scritti di Diritto Fallimentare
difficoltà a causa di eccessivi immobilizzi e dei relativi oneri finanziari
e quindi di uno squilibrio della gestione straordinaria. Esso
pecca per eccesso nel caso inverso di un’impresa che pur avendo
una gestione ordinaria in perdita, non versi tuttavia in difficoltà finanziarie,
perché ad es. dispone di ricavi della gestione straordinaria
e di liquidità adeguata per capitali e riserve esistenti. Non si vede
perché questa impresa dovrebbe essere ammessa all’amministrazione
controllata.
Mi pare assai pericoloso d’altro canto il finalizzare l’amministrazione
controllata al risanamento delle gestioni ordinarie in perdita
dell’impresa, mediante la riduzione al 5% dei maggiori interessi
convenzionali.
È prevedibile una corsa agli sportelli giudiziari per fruire di codesti
tassi agevolati e perciò dell’amministrazione controllata. Va
tenuto fermo perciò a mio avviso l’odierno presupposto costituito
dalle temporanee difficoltà finanziarie dell’impresa, quale che sia la
causa, comprendendosi anche una gestione ordinaria in perdita.
5. – È razionale e va approvata l’articolazione del procedimento
concorsuale (con esclusione dell’amministrazione controllata) in
due fasi: la prima che si conclude con la sentenza dichiarativa di
insolvenza e la seconda che comincia, in un tempo differito, col decreto
di fallimento o di avvio delle altre procedure concorsuali. È
stato qui generalizzato lo schema previsto dall’art. 195, l. fall. vigente,
per la liquidazione coatta amministrativa, e dall’art. 1, comma
2°, l. 3 aprile 1979, n. 95, per l’amministrazione straordinaria
delle Imprese.
I vantaggi di codesta articolazione si concretano nel dar tempo
e modo al debitore di domandare l’ammissione al concordato preventivo,
o alla pubblica amministrazione di chiedere l’amministrazione
straordinaria, o infine al Tribunale di emettere un decreto
di chiusura della procedura in caso di insussistenza di attivo
o di passivo (art. 6.13).
In particolare si rimedia qui a quella lacuna della normativa vigente,
come ad es. nel caso ex art. 192, comma 3°, l. fall., dove si
consente al debitore di prevenire la declaratoria di fallimento con
l’avanzare una domanda di concordato preventivo, ma però non gli
si dà tempo di proporla, è modo di vedere previamente verificata la

Scritti di Diritto Fallimentare 425
sussistenza dell’insolvenza (8) . E superata anche la problematica
sulla chiusura della procedura per mancanza di passivo (9) . Sono da
condividersi le proposte che contemplano l’iniziativa anche d’ufficio,
l’intervento del pubblico ministero e di altri creditori, le garanzie
di contradditorio e di difesa, le regole sulla speditezza del processo,
la possibilità di provvedimenti cautelari reclamabili.
Qualche riserva si propone sulla previsione troppo generica e
poco garantistica dell’art. 6.3 di «forme semplificate di notifica»
della convocazione del fallendo davanti al giudice.
L’amministrazione controllata, a differenza di oggi, è disposta ex
art. 30.3 con sentenza impugnabile e si svolge in unica fase.
6. – In relazione alla bipartizione delle fasi, di cui si è detto, correttamente
gran parte degli effetti vengono correlati alla sentenza dichiarativa
di insolvenza (art. 6.14), ad esclusione di quelli propri e
specifici delle varie procedure.
E per cominciare dagli effetti patrimoniali sul debitore, il progetto
prevede la conservazione da parte sua dell’amministrazione
ordinaria e straordinaria dei beni, sotto la direzione e con la
previa autorizzazione del giudice delegato e sotto il controllo del
commissario.
Nel caso che alla dichiarazione di insolvenza succeda il concordato
preventivo, il debitore continua a conservare l’amministrazione
sino alla sentenza di omologazione (10) .
Ove subentri invece il fallimento, il relativo decreto priva il debitore
dell’amministrazione e la attribuisce all’ufficio fallimentare
(art. 8).
Lo stesso accade nei casi di amministrazione straordinaria e di
liquidazione coatta a favore del liquidatore giudiziale od a quello
governativo (art. 33.4, 44.6).
Nella ipotesi infine di amministrazione controllata, è previsto che
(8) L’art. 192, comma 3°, L. fall., pur facendo salva la facoltà del debitore di proporre
domanda di concordato preventivo, tuttavia non gli dà modo e tempo di avanzarla, nel
caso in cui il G.D. ravvisi la inutilità della prosecuzione dell’amministrazione controllata
sicché ne deriverebbe che prior tempore potior Jure.
(9) Ci si riferisce alla problematica se la procedura fall. possa chiudersi per mancanza
di insinuazioni tempestive, anche se pendessero quelle tardive.
(10) Relaz. cit., Quaderno cit., p. 108.

426 Scritti di Diritto Fallimentare
il tribunale possa investirne il commissario giudiziale in alternativa
al debitore (art. 30.7).
Serie perplessità suscita, a mio avviso, la conservazione incondizionata
dell’amministrazione da parte del debitore per il periodo intercorrente
tra la dichiarazione di insolvenza ed il decreto di fallimento,
che potrebbe protrarsi a lungo.
La mancanza di apposizione di sigilli, l’infelice formula per
cui il giudice sarebbe chiamato a dirigere e ad autorizzare anche
gli atti di amministrazione ordinaria dell’insolvente, mentre il
commissario sarebbe chiamato solo a controllarla, accrescono i
forti dubbi. Il più delle volte l’insolvenza è riconducibile a scelte
errate e ad inadeguatezza imprenditoriale del debitore per cui sovente
è da revocarsi in dubbio l’utilità di conservarlo alla testa
dell’amministrazione.
A mio modo di vedere, sulla linea di quanto è previsto per l’amministrazione
controllata, dovrebbe almeno prevedersi che il tribunale,
ove lo ravvisi, possa attribuire al commissario giudiziale l’amministrazione
con la sentenza che dichiara l’insolvenza o anche con
provvedimento successivo.
Quest’ultima ipotesi acquista particolare rilievo nel concordato
preventivo dove non si può più ipotizzare la dichiarazione di fallimento,
come sanzione dell’immeritevolezza, come nel caso ex art.
173, comma 2°, dell’odierna l. fall., perché il concordato è stato
svincolato dal requisito della meritevolezza.
Ciò giustifica piuttosto la sostituzione del commissario al debitore
nell’amministrazione, con provvedimento successivo.
Quanto agli altri effetti sui creditori, sugli atti pregiudizievoli e
sui rapporti giuridici preesistenti, essi correttamente vengono correlati
alla declaratoria di insolvenza.
I creditori continuano a ricevere tutela – e non potrebbe essere
diversamente – dal complesso di norme che mirano ad attuare la
par condicio: inibitorie di azioni esecutive, comprendendosi ora
anche quelle esattoriali, ricostituzione dell’attivo mediante revocatorie
delle altre; nazioni dei beni nel periodo sospetto e risoluzione
dei contratti ineseguiti, ecc., da un lato; inibitoria di acquisizione
di prelazioni e revocatorie di quelle concesse in periodo sospetto,
dall’altro (art. 6.14).
Il progetto giustamente, per evitare l’aggravarsi delle perdite con

Scritti di Diritto Fallimentare 427
il decorso del tempo, sottolinea l’esigenza della celerità della procedura,
prevede l’obbligo del curatore di effettuare riparti parziali,
con facoltà di reclamo al giudice in caso di ritardo (art. 24), contempla
il corso ulteriore degli interessi, sia pure con possibilità di
soddisfacimento sul residuo e, nel caso di crediti di lavoro, di rivalutazione
monetaria (artt. 18.3, 2.5).
È certamente da approvarsi, in questa logica, la nuova disposizione
che si propone di mitigare le perdite, mediante la possibilità
offerta al creditore ammesso al passivo di portare a perdita il proprio
credito, ove insoddisfatto, entro un certo termine dall’apertura
della procedura (art. 1.3, questioni tributarie), favorendo così un
recupero indiretto di carattere fiscale, salvo l’obbligo di evidenziare
le successive sopravvenienze attive.
Sono da approvarsi le varie proposte che confermano la distinzione
tra atti inefficaci ed atti revocabili (anormali e normali), l’inclusione
tra gli atti anormali del pagamento dei crediti non scaduti,
ma con scadenza anteriore alla dichiarazione di insolvenza (11) , la
presunzione muciana per il coniuge in regime di separazione di beni,
la revocabilità dei beni acquisiti con danaro del coniuge in regime di
comunione (12) , i diritti come contradditore riconosciuti al debitore
insolvente ed infine la sostituzione dell’obbligo di reperibilità a quello
di non allontanarsi dalla residenza (art. 6.14, 6.15, 6.19, 6.20).
7. – Gli organi della prima fase della procedura concorsuale, successiva
alla declaratoria di insolvenza, sono il tribunale, il giudice
delegato ed il commissario.
Quelli delle successive fasi sono gli stessi di oggi, salvo qualche
variante. E così per il fallimento, il tribunale, il giudice delegato, il
curatore del fallimento, il comitato dei creditori; per l’amministrazione
straordinaria e la liquidazione coatta il tribunale, il giudice
delegato, il commissario giudiziale, il comitato dei creditori, ed infine
il commissario governativo ed il comitato di sorveglianza.
Per la prima fase c’è da temere che il giudice delegato ed il commissario
finiscano oberati dai compiti di direzione e di controllo
estesi all’amministrazione ordinaria.
(11) Relaz. cit., III, Quaderno cit., p. 117; JAEGER, Quaderno cit., p. 18 s.
(12) Relaz. cit., III, Quaderno cit., p. 117; JAEGER, Quaderno cit., p. 19.

428 Scritti di Diritto Fallimentare
A mio avviso, si attribuisce un ruolo eccessivamente marginale al
comitato dei creditori ed alle assemblee degli stessi relegate a funzione
di occasionale e passiva consultazione, come anche accade oggi.
Non è dubbio che i creditori siano i veri protagonisti interessati
al buon governo ed al migliore esito delle procedure e perciò
i più sensibili a cogliere i rischi e le eventuali discrasie di esse rispetto
allo scopo.
Sembra invece importante democratizzare il processo fallimentare
organizzando il consenso dei creditori con una periodica informazione
ed un coinvolgimento più attivo del comitato dei creditori
e delle assemblee degli stessi. Non può approvarsi l’esclusione del
comitato dei creditori dal potere di reclamo (13) . Il comitato dei creditori
dovrebbe poter convocare da sé le assemblee dei creditori.
Questo discorso ha un rilievo particolare nel caso di amministrazione
controllata.
Si prevede quivi che l’attuazione del piano di risanamento della
impresa «venga verificata con relazioni semestrali del commissario
giudiziario». Non si vede perché le assemblee dei creditori ed il comitato
non debbano svolgere un ruolo più attivo nella verifica delle
relazioni semestrali.
8. – È da approvarsi l’attribuzione al tribunale fallimentare di tutte
le cause in cui il fallendo sia o possa divenire parte (14) e non
solo, come vuole l’odierno art. 24 l. fall., di quelle che derivano
dal fallimento. L’estensione della competenza anche alle controversie
immobiliari, attualmente escluse, è pure da apprezzarsi. Un
discorso più lungo merita il problema delle regole procedurali.
Oggigiorno i giudizi concernenti l’opposizione alla dichiarazione
di fallimento, le revocatorie, il recupero dei crediti, le rivendiche
di beni immobili, ed in genere le impugnative, seguono l’iter ordinario
del processo di cognizione.
Le opposizioni allo stato passivo, le insinuazioni tardive e le rivendiche
mobiliari, pur dipartendosi in più punti (15) , vengono
(13) Relaz. cit., Quaderno cit., II, p. 111.
(14) Relaz. cit., Quaderno cit., II, p. 114.
(15) Così l’estinzione ex art. 98, comma 3°, L. fall., le regole del simultaneus processus
e della pronuncia cumulativa sulle opposizioni ecc.

Scritti di Diritto Fallimentare 429
istruite secondo il rito ordinario, stante il riferimento degli artt. 99
e 101 L. Fall. agli artt. 175 ss. e 189 ss. c.p.c. Non è un mistero per
nessuno che proprio i tempi lunghi della istruttoria, e così le regole
che la governano, sono oggi sul banco degli accusati (16) . In particolare
si rimprovera alla nostra istruttoria che essa sia dispersiva e
tutt’altro che concentrata.
Il nuovo progetto della legge fallimentare sottolinea a più riprese
l’esigenza di fondo della celerità, della speditezza e della
concentrazione. Esso giustamente lamenta che una delle principali
cause del protrarsi delle procedure fallimentari sono le lungaggini
giudiziarie (17) .
Il progetto tuttavia non va più in là e non dice quale diversa normativa
sopperirebbe a codeste esigenze. Il richiamo alle norme di
rito ordinario viene anzi talora espressamente riaffermato, com’è il
caso delle controversie riguardanti immobili.
Nessuna altra soluzione mi sembra più appropriata di quella che
contemplasse la ricezione e l’applicazione ai nostri casi delle regole
proprie del processo del lavoro. Il rito del lavoro è stato di recente
assunto dalla commissione Liebman a modello del nuovo processo
di cognizione.
Ove pur si nutrano perplessità su una generalizzazione del genere,
non pare tuttavia dubbio che una tale disciplina, con le sue preclusioni,
le sue decadenze ecc. realizzi il massimo di celerità e concentrazione
postulati dal carattere pubblicistico del procedimento
concorsuale, non diversamente da quello del lavoro. Anzi, il fatto
che queste ultime verrebbero decise dal giudice fallimentare costituisce
un argomento in più.
Ovviamente anche le impugnazioni saranno regolate dalla medesima
disciplina ed avranno le medesime forme.
Un discorso a sé meritano i reclami.
Questi possono classificarsi in due diverse categorie.
La prima concerne i reclami giurisdizionali che tendono ad un
riesame dei provvedimenti prioris istantiae, di contenuto decisorio.
(16) Ciò è risultato dal più recente convegno tenutosi a Milano il 14 febbraio
1986 su 40 anni di processo civile.
(17) Relaz. cit., II, p. 113. Nel nostro senso anche F. FERINA, Dir. fall., 1984, I,
p. 701.

430 Scritti di Diritto Fallimentare
A questo tipo appartengono i previsti reclami alla Corte d’appello
contro il decreto del Tribunale di rigetto della dichiarazione di insolvenza
(art. 7), contro i provvedimenti cautelari non soggetti a
convalida (art. 6.7), contro il decreto di fallimento, di amministrazione
straordinaria, di liquidazione coatta (18) , contro il decreto di
chiusura del procedimento per mancanza di attivo o di passivo (art.
6.13), contro la sentenza sulla collocazione dei crediti e l’ordine della
distribuzione (art. 24.3).
Alla seconda categoria appartengono invece i reclami che più
propriamente hanno la funzione di ricorsi gerarchici, volti a provocare
un controllo sostitutivo dell’organo superiore nei confronti degli
atti amministrativi dell’organo inferiore. A questa appartengono
il reclamo al giudice delegato contro gli atti di gestione del curatore
(art. 9.2), al tribunale contro quelli del giudice delegato (art.
9.4), ed infine alla Corte d’appello contro le ordinanze del Tribunale
(art. 9.5).
Ai reclami tiene dietro il compimento di attività, in una certa misura,
in contradditorio.
Un primo rilievo da proporsi concerne la contraddizione che è
dato cogliere tra il progetto e la Relazione allo stesso sulla posizione
del giudice delegato nel collegio. L’art. 9 del progetto ammette il
G.D. a far parte del Tribunale fallimentare, senza limite alcuno «in
sede di riesame dei suoi provvedimenti».
La Relazione invece, pur confermando in genere che egli possa
far parte del Tribunale, esclude che ciò avvenga qualora il collegio,
«operi in via di gravame su provvedimento dello stesso giudice o su
situazioni da lui preventivamente esaminate» (19) .
Uno dei commissari, da parte sua, ha scritto che in questo caso
egli continuerebbe a far parte del collegio di riesame, ma la funzione
di relatore verrebbe affidata ad altri (20) .
A mio sommesso avviso è importante assicurare l’indipendenza
del collegio e non comprometterla con la partecipazione del giudice
delegato al riesame dei suoi provvedimenti.
A questo punto la medesima importanza del reclamo verrebbe
(18) Relaz. cit., Quaderno cit., I, p. 109.
(19) Relaz. cit., Quaderno cit., II, p. 110.
(20) SCANZANO, Quaderno cit., p. 23.

Scritti di Diritto Fallimentare 431
messa in dubbio e frustrata. Sembra partito preferibile quello enunciato
dalla Relazione di escludere il giudice delegato dal collegio, in
sede di riesame dei suoi provvedimenti.
9. – Deve essere approvato l’onere generalizzato di insinuazione dei
crediti al passivo.
Si dissente invece dall’enunciato onde il provvedimento di ammissione
del credito, malgrado la forma del decreto, sia suscettibile
di divenire giudicato esterno (art. 22.9).
E ciò a differenza del provvedimento di esclusione del credito
che, anche se adottato nella forma di sentenza, non avrebbe tale
idoneità (21) . L’uso di due pesi e due misure, a senso unico, ed a solo
vantaggio dei creditori, non appare giustificato e non può essere
condiviso. A mio modo di vedere, pare partito preferibile quello di
riconoscere che i provvedimenti mettono capo a titoli esecutivi endoprocessuali
(22) e come tali non possono acquistare efficacia di
giudicato esterno.
Si concorda sull’opportunità di conservare la disciplina vigente
per le insinuazioni tardive e le rivendiche mobiliari.
A riguardo di quelle immobiliari, pur approvandosi la loro devoluzione
al tribunale fallimentare, si nutrono riserve sulla applicazione
ad esse del rito ordinario (23) .
10. – È apprezzabile la modernità di quella parte del progetto che
contempla la preferenza della vendita unitaria dell’azienda, o di
singoli rami, rispetto a quella dei singoli beni (art. 23), ed in genere
valorizza la vendita ad offerta privata o senza incanto (art. 23.2).
Ciò corrisponde a proposte nel medesimo senso del progetto di riforma
Liebman del c.p.c. di cui ai punti 18 lett. b e h (24) . Devesi an-
(21) Relaz. cit., V, p. 119; SCANZANO, Quaderno cit., p. 24. In senso favorevole F.
FERINA, op. loc. citt., p. 701; in senso critico, G. RAGUSA MAGGIORE, Dir. fall., 1984,
I, p. 605; LUGARO, loc. ult. cit., p. 623.
(22) RAGUSA MAGGIORE, Dir. fall., Napoli, 1974, II, p. 569; SATTA, Dir. fall., Padova,
1974, p. 246; BONFATTI, La formazione dello stato passivo nel fallimento, Quaderni
di Giur. comm., 1981, n. 38, p. 110 ss. ed ivi la giurisprudenza richiamata.
(23) Si nutrono dubbi sull’attualità della disciplina differenziata per gli immobili, data
la crescente importanza dei valori mobiliari.
(24) In Riv. trim., 1981, pp. 645 ss. e 6480 ss.

432 Scritti di Diritto Fallimentare
che approvare la proposta che la procedura possa chiudersi quando
sia accertato che l’impresa per un sopraggiunto miglioramento
dei suoi conti sia tornata in condizioni da assicurare l’adempimento
normale delle sue obbligazioni ed i creditori convengano in un regolamento.
È pure da convenirsi nelle proposte concernenti il concordato
fallimentare e di cui si è detto sopra.
11. – Si è sopra criticata l’indicazione del nuovo presupposto proponendosi
di conservare alla base dell’istituto dell’amministrazione
controllata le odierne «temporanee difficoltà finanziarie».
Il progetto prevede la riduzione degli interessi convenzionali al
saggio legale del 5%.
Ciò è nella linea di tendenza di gravare le banche del costo di salvataggio
delle aziende (emblematico è il caso Elettrolux-Zanussi),
come se esse fossero qualcosa di diverso dal pubblico risparmio e
poi non riversassero i loro costi sull’economia nazionale.
Gli interessi attualizzano i crediti nel tempo ed il 5% un tempo
corrispondeva al tasso di mercato (25) . Oggi non è più così e correttamente
è stato riconosciuto che questa proposta si risolve nell’abbattimento
del capitale mutuato dalle banche (26) .
Questa grave riduzione degli interessi crea un clima di condizioni
anormali intorno all’impresa oggetto della procedura, così che il
suo andamento finisce per avere scarsa affidabilità prognostica di
un suo ritorno alle condizioni di normale mercato.
Codesta riduzione di interessi, nel caso di imprese sottocapitalizzate
o eccessivamente immobilizzate, si risolve nel disincentivare la
ricapitalizzazione ed in un lucro per il debitore che sull’altro fronte
può contare sulla rivalutazione degli immobilizzi. E così in definitiva
si avrà un premio all’imprenditore che ha sbagliato le scelte di investimento.
L’abbattimento del capitale finisce per essere assai rilevante
in caso di proroga ad un successivo biennio. Ciò contrasta con la
previsione ex art. 18.3 del progetto per cui gli interessi continuerebbero
a maturare nella misura convenzionale anche durante il fallimento,
andando a soddisfarsi sull’eventuale supero al riparto finale.
(25) Sul problema, VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta
e sui tassi di interesse, in Foro it., 1981, I, C. 2114 ss.
(26) CAMBINO, Quaderno cit., p. 51.

Scritti di Diritto Fallimentare 433
Se dovessi avanzare una proposta, contemplerei anche nel caso
del nostro istituto, nel rispetto della par condicio con gli altri crediti,
che pure hanno ragione di essere attualizzati, non tanto una riduzione
definitiva, come quella proposta, ma una mera postergazione
degli interessi extralegali, così che essi possano soddisfarsi sul
residuo, non diversamente dagli altri ex art. 18.3. Un altro punto
del progetto che suscita grosse perplessità è la sospensione della
escussione dei terzi fidejussori prevista dall’art. 30.5 del progetto.
Mentre si può comprendere come ispirata alla par condicio la sospensione
della escussione dei soci illimitatamente responsabili, non
si riesce invece a cogliere la ragione di pubblico interesse del favore
reso al garante. Mi sembra invece consigliabile estendere la revocatoria
alle ipoteche giudiziali nei confronti dei garanti per evitare
l’attuale corsa alle iscrizioni di garanzia sui beni del garante, il
pignoramento di comodo per prevenirle ed i patteggiamenti tra creditori
per estendere la garanzia.
12. – È da approvarsi l’abolizione del requisito della meritevolezza
per il concordato preventivo apparendo preminente l’esigenza di
soddisfare i creditori e di salvare, nel limite del possibile, l’impresa.
Sembra pure da condividersi la possibilità che un terzo garante
possa prendere l’iniziativa di proporre il concordato, senza passare
attraverso il necessario tramite del debitore.
Suscita invece perplessità la previsione troppo generica che la
proposta di concordato possa essere sorretta da non meglio definite
garanzie atipiche, senza alcuna delimitazione.
Non diversamente appare eccessiva l’ipotesi di proroga di esecuzione
del concordato per un secondo anno.
La partecipazione al voto dei creditori privilegiati in classe distinta
dai chirografari appare meno giustificata nel concordato che
nell’amministrazione controllata, data la proposta abolizione del
concordato per cessione dei beni e perciò la sua esecuzione esclusivamente
per contanti.
Chi scrive non concorda tuttavia su codesta proposta di abolire
il concordato per cessione di beni.
Quest’ultimo viene correntemente inteso dalla nostra giurisprudenza
in termini riduttivi è cioè come mandato a vendere in ogni
caso, con la restituzione del residuo al debitore, ex art. 1977 ss. c.c.,

434 Scritti di Diritto Fallimentare
e cioè pro solvendo e non pro soluto (27) . Anche così concepito codesto
mandato a vendere, affidato ai creditori, come ai migliori interessati
al migliore realizzo, ha tutta una sua logica.
E l’ha, a maggior ragione, nel caso del c.d. concordato misto, in
cui la cessione dei beni è accompagnata dalla garanzia di un terzo.
Ma ha una ragione d’essere ancora più importante nel caso in cui
esso venga inteso in senso ampio, così da comprendere la cessio pro
soluto. In tal senso è orientata una parte autorevole della dottrina (28)
e così, soprattutto, si è espressa la Relazione alla legge vigente.
Il legislatore ebbe a scrivere di avere voluto codificare questo istituto
per evitare la prassi incontrollata di accordi stragiudiziali,
eversivi della par condicio (29) .
E più oltre, ribadendo di rifuggire da schemi rigidi di cessione,
aggiungeva: «così la cessione, potrà assumere la forma del trasferimento
dei beni in proprietà o quella di una procura irrevocabile o
quella di una liquidazione giudiziale». Ed infine «non è del resto da
escludere che i creditori possano mettersi d’accordo per rilevare
l’impresa e gestirla nell’interesse comune» (30) .
Ciò acquista un rilievo particolare nel caso che la proposta di cessione
dei beni, che diventeranno perciò comuni, sia accompagnata
da impegni di affittanza o di acquisto differito da parte di terzi. All’offerta
di cessione dei beni, ex latere debitoris, fa riscontro simmetrico
in teoria, la domanda di assegnazione dei beni ex latere
creditoris. Quest’ultimo istituto è ben noto nel nostro codice di rito.
Trattasi del medesimo fenomeno (devoluzione dei beni ai creditori
a soddisfazione delle loro ragioni) con la differenza che il concor-
(27) La giurisprudenza prevalente reputa che la cessione dei beni nel concordato preventivo
integri solo un mandato in rem propriam al creditore di gestire e liquidare i beni,
così: Cass. civ., 27 giugno 1981, n. 4177, in Foro it., 1982, I, c. 603; Cass. civ., 5 gennaio
1972, n. 2, in Mass. Giust. civ., 1972, p. 2; Cass. civ., 22 gennaio 1970, n. 140, in Mass.
Giust. civ., 1970, p. 85. In dottrina: CASANOVA, Risoluzione di concordato preventivo
con cessione dei beni ai creditori, in Riv. dir. comm., 1963, I, p. 93 ss.; PAJARDI, Man.
dir. fall., 1969, p. 694.
(28) SATTA, Dir. fall., Padova, 1974, I, p. 390 ed ivi nota n. 783; DE SEMO, Dir. fall.,
1964, p. 538 ss.; PROVINCIALI, op. cit., III, p. 2122; BRUNETTI, Dir. concorsuale, Padova,
1944, p. 283 ss., nota 222; DE MARTINI, La cessio bonorum nel concordato preventivo,
in Riv. dir. comm., 1958, p. 85.
(29) Relaz. a vigente l. fall., n. 37.
(30) Ibidem.

Scritti di Diritto Fallimentare 435
dato è visto in funzione dell’offerta del debitore e la assegnazione in
funzione della domanda dei creditori.
Il problema non è, a mio modo di vedere, quello di sopprimere il
concordato per cessione dei beni, specie se inteso come trasferimento
di proprietà (ciò priverebbe la procedura di un’utile alternativa)
quanto piuttosto di allargarne il ventaglio di possibilità, legittimando
i creditori o gruppi di creditori a conseguire tale cessione,
su loro domanda, realizzando ad un tempo uno scopo espropriativo
e satisfattivo (31) .
Ciò con l’ovvio obbligo di liquidare quei creditori che non intendessero
far parte della cordata.
Non si tratterebbe cioè di una decisione a maggioranza, vincolante
per chi non ci sta, ma di una iniziativa impegnativa solo per i
creditori che ci stanno a rilevare, a liquidare gli altri, correndo i relativi
rischi. Codesta possibilità concorrerebbe con la offerta di concordato
nelle sue varie forme da parte del debitore ed ora con quella
proveniente in modo autonomo da parte di un terzo. Nel caso di
più domande si aprirà una gara fra esse, come nel codice di rito.
Non si coglie la ragione per cui non sarebbe consentito ai creditori,
che sono in definitiva i più interessati a valorizzare i beni, quel
che è consentito ad un terzo estraneo. E ciò senza dovere, per conseguire
il medesimo obiettivo, altrimenti celarsi dietro un prestanome,
effettuare esborsi gravosi, anche in corrispondenza dei loro crediti,
che riavranno a distanza di tempo.
Tutto ciò fa parte di un’ottica penalizzante per i creditori. Una
tale soluzione è testualmente prevista dal progetto nel caso di concordato
fallimentare, dove si riconosce che esso può essere proposto
«anche da un creditore» (32) .
Ciò si risolve in una domanda di assegnazione, e non vedesi perché
quel che è valido per il concordato fallimentare non lo dovrebbe
essere anche per quello preventivo.
Al fondo della cessio bonorum, specie se oggetto sia un’impresa
in esercizio, vi è la logica economica della conversione dei crediti in
capitali di rischio e della conservazione dell’impresa.
(31) In questo senso è il nuovo tipo di assegnazione-espropriazione di cui al punto 18,
lett. h, del progetto Liebman di riforma del c.p.c., in Riv. trim., 1981, p. 645 ss.
(32) Relaz. cit., VII, p. 123.

436 Scritti di Diritto Fallimentare
Codesta logica in altri paesi (33) ha indotto il legislatore a prevedere
una conversione ope judicis, con la emissione di nuove azioni
della società debitrice.
Sarebbe auspicabile che il nostro ordinamento favorisse a tale
scopo la costituzione di società di creditori con agevolazioni fiscali
per quanto riguarda il conferimento dei crediti in capitali di rischio
ed il rilievo di attività, in analogia alla proposta di cui all’art. 39, in
materia di amministrazione straordinaria.
È altresì da auspicarsi l’estensione dell’art. 26.3 del progetto
dal concordato fallimentare anche a quello preventivo, sulla possibilità
che il realizzo del patrimonio delle società di capitale avvenga
anche attraverso assunzioni di partecipazioni di capitali,
fusioni e scorpori (34) .
Da esse non possono venire esclusi i creditori che così convertirebbero
i crediti in partecipazioni al capitale ed in definitiva acquisirebbero
beni a soddisfazione delle ragioni.
La proposta abolizione del concordato per cessione dei beni,
d’altro canto, non pare motivarsi, come è stato fatto, «con i gravissimi
rischi connessi con la sostanziale aleatorietà di tale istituto», in
quanto una tale preoccupazione non appare giustificata.
D’altra parte, in alternativa alla cessio bonorum, le soluzioni praticabili
sarebbero peggiori, quali la inevitabilità del fallimento, ove
manchi una proposta di concordato con garanzia di terzi, o il ritorno
alla prassi incontrollata dei concordati stragiudiziali che l’odierno
legislatore vedeva con sfavore.
13. – Si concorda con l’indicazione delle condizioni dell’amministrazione
straordinaria (società quotate in borsa, imprese individuali
o collettive con oltre 500 dipendenti ed un fatturato medio annuo
di lire 100 miliardi negli ultimi 3 anni) nonché sulla estensione
a questo istituto delle regole per il fallimento.
Si approva altresì la previsione che l’attuazione del piano di risanamento
avvenga senza danno per i creditori e solo a spese della
pubblica amministrazione, nel quadro di un suo intervento o definitivo
con rilievo dell’azienda al valore di stima fallimentare o tem-
(33) Così in USA in cap. X del Chandler Act 1938.
(34) Relaz. cit., p. 124; CASELLA, Quaderno cit., p. 42.

Scritti di Diritto Fallimentare 437
poraneo con pagamento di una indennità di occupazione, da compensarsi
con gli eventuali miglioramenti ed addizioni.
Si dissente invece dalla possibilità che le imprese non dichiarate
insolventi del medesimo gruppo possano esperire l’azione revocatoria
fallimentare (35) .
Si concorda più in genere sulle innovazioni alla disciplina della
liquidazione coatta amministrativa sopra descritte.
14. – Il progetto non si discosta notevolmente dall’attuale normativa
penalistica. Si deve concordare con la proposta di una sensibile
riduzione delle pene nel caso di particolare tenuità del pregiudizio
e viceversa di aumento nel caso di speciale gravità. È apprezzabile
la nuova disciplina del ricorso abusivo al credito, come
reato svincolato dall’apertura della procedura concorsuale, nonché
l’incriminazione di una serie di inadempienze anche colpose,
nel corso della procedura, e di fraudolento ricorso all’ammissione
alle procedure conservative.
(35) Relaz. cit., Quaderno cit., p. 136.

Se l’Art. 10 Legge Fallimentare
sia applicabile
alle Società imprenditrici
1. – Il tribunale di Varese, con la sentenza annotata, si è occupato
di una opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento di una società
che da oltre un anno aveva cessato qualsiasi attività commerciale,
ma non era stata messa ancora in liquidazione. Assumeva la
società opponente che il fallimento non poteva essere dichiarato, in
quanto era decorso il termine annuale di cui all’art. 10 del R.D. 16
marzo 1942, n. 267 (che sostanzialmente riproduce l’art. 690 dell’abrogato
codice commerciale). Il tribunale di Varese ha risposto
che sino a quando la società ha da compiere delle attività obbligatorie,
come la liquidazione, data la loro natura commerciale, essa è
soggetta al fallimento, anche se ha cessato di fatto l’esercizio dell’attività
imprenditoriale da oltre un anno.
Viene con ciò sostanzialmente ed in termini di una esemplificazione
quasi scolastica, riproposto un vecchio e tormentato problema
che per oltre cinquanta anni ha occupato la dottrina e la giurisprudenza
più autorevole: quello dell’applicazione dell’art. 10 cit.
alle società commerciali. Essenzialmente il problema fu visto sin qui
sotto due aspetti: 1) se la società, la cui liquidazione si protragga per
Da «Il diritto fallimentare e delle società commerciali», 1952, II, pp. 463 ss. e da «Problemi
attuali e prospettive di riforma del processo civile», Cedam 1994, p. 445.
Lo scritto annota la seguente massima:
TRIBUNALE DI VARESE, 12 luglio 1952, Pres. Martucci; Est. Savorelli; Coop. Alleanza
Lavoratori c/ Fall.to Coop. Alleanza: «L’esercizio dell’impresa non può dirsi cessato (agli
effetti dell’art. 10 legge fall.re) ogni qualvolta resti all’imprenditore da compiere anche
una soltanto delle attività che la legge pone a suo carico: scioglimento, liquidazione, e
cancellazione dal registro delle imprese».

440 Scritti di Diritto Fallimentare
oltre un anno, possa essere dichiarata fallita; 2) se la chiusura della
liquidazione formale possa far decorrere l’anno per precludere il
fallimento. Intorno alla prima questione si è avuta una risposta affermativa,
partendo dall’idea che gli atti di liquidazione sono atti di
natura commerciale. Quanto invece alla seconda, sono state proposte
tre opinioni contrastanti: a) parte degli autori sostiene che sino
a quando tutti i creditori non siano stati soddisfatti, la società può
fallire senza limiti di tempo; b) altri invece ritengono che con la liquidazione
formale e la cancellazione dal registro, l’ente sociale non
può fallire, perché viene meno il soggetto passivo del fallimento; c)
altri ancora affermano che dalla chiusura della liquidazione formale
decorre l’anno previsto dal cit. art. 10.
La sentenza annotata, così come gran parte delle impostazioni
teoriche, mi sembra basata su una equivocazione dei termini: società,
impresa, azienda.
2. – L’esame del caso di specie richiama ovviamente, per quanto
con caratteristiche proprie, gli altri due innanzi esposti. In fondo,
il problema rimane sempre lo stesso: se, cioè, il decorso di un anno
dalla cessazione dell’impresa (sia questa costituita dalla dismissione
del commercio, o dall’inizio o chiusura della liquidazione)
precluda o meno la declaratoria di fallimento di una società commerciale.
I rapporti interni, poi, sono assai stretti. Valga considerare
che, se si dovesse negare natura commerciale agli atti di liquidazione,
nessuna illazione dall’obbligo di detta attività sarebbe
consentita. Se poi la chiusura della liquidazione non precludesse
il fallimento, ne deriverebbe a fortiori l’inapplicabilità della
norma al caso di specie. Al contrario, ancora: se la chiusura della
liquidazione accompagnata dalla cancellazione inibisse il fallimento,
altro caso fuorché quello esposto, non configurerebbe l’ipotesi
dell’art. 10. I suddetti rapporti non sono però necessari. Infatti,
una volta ammessa la qualificazione commerciale degli atti
di liquidazione, l’art. 10 intanto è applicabile in quanto un atto di
liquidazione sia stato posto in essere e ad esso ci si riferisca come
ultima manifestazione commerciale della società.
Tali considerazioni ci inducono ad analizzare risultati ed impostazioni
dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sin
qui formatasi.

Scritti di Diritto Fallimentare 441
I primi due temi che si presentano sono i seguenti: 1) gli atti
di liquidazione possono ritenersi atti di esercizio dell’impresa?;
2) la liquidazione è la forma necessaria della cessazione dell’esercizio
dell’impresa?
Scrive il Satta (1) : «Dopo l’abbandono dell’attività commerciale
l’imprenditore entra normalmente in un periodo di liquidazione,
durante il quale non si può dire che l’imprenditore abbia cessato,
anche se l’esercizio dell’impresa ha ormai per oggetto unicamente
la liquidazione». La Corte d’Appello di Napoli (2) ha affermato
a sostegno: «l’attività diretta alla liquidazione dell’azienda
rientra nell’esercizio dell’impresa e non elimina la preesistente
qualità di imprenditore».
La tesi riferita può in pratica giustificarsi con l’osservazione che
non è infrequente che la liquidazione implichi un’attività, oggettivamente
non difforme da quella commerciale: per es., la vendita dei
prodotti. Ma non pare che essa basti. La vigente legislazione non
prevede il tipo di atti di commercio in senso oggettivo (3) . Atti commerciali
possono solo ritenersi quelli posti in essere dall’imprenditore
nell’esercizio dell’impresa (4) . Con la messa in liquidazione si
può aggiungere che la «professionalità» nel commercio viene meno,
dal momento che la liquidazione non è un tipo di attività che si possa
«esercitare in modo professionale», almeno ove venga attuata dal
titolare dell’azienda. La vendita dei singoli elementi che componevano
l’organizzazione strumentale non può neppure avere il carattere
di attività continuativa. Un industriale tessile, esempligrazia,
non ha mai inteso e non intende esercitare il commercio della vendita
dei macchinari, se vende le proprie macchine in sede di liquidazione
che al postutto potrebbero ridursi ad una sola, ovvero essere
vendute con un solo atto, quale la cessione di azienda. L’eterogeneità
dei beni determina l’asistematicità dell’attività negoziale.
Ma anche oggettivamente la qualificazione commerciale viene
(1) SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare, 3ª ed., pp. 70 ss.
(2) Appello Napoli, 29 luglio 1947, in Dir. fall. e soc. comm., 1947, II, p. 221.
(3) MANARA, Gli atti di commercio, Torino, 1887, pp. 40 ss.; «l’atto di commercio è
un atto di intromissione tra produttori e consumatori rivolto alla circolazione delle ricchezze
e fatto a scopo di lucro».
(4) IBIDEM, pp. 62-63: «sono quegli atti che il commerciante compie a ragione dell’esercizio
mercantile».

442 Scritti di Diritto Fallimentare
meno: l’alienazione delle scorte non configura sic et simpliciter
una attività di intermediazione dei beni tra produttori e consumatori,
se è pur vietato al liquidatore di effettuare nuove operazioni
commerciali. Si ha in ciò una componente, ma non l’attività
di intermediazione essenzialmente bilaterale. Le vendite senza acquisti,
come gli acquisti senza vendite, non ipotizzano l’esercizio
di alcuna impresa commerciale. Né alla liquidazione è necessariamente
coordinato, il possesso di una azienda, onde possa qualificarsene
esercizio imprenditoriale; giacché altra è quella di cui ci
si disfa ed altra è quella che dovrebbe essere necessaria all’esercizio
dell’impresa… di liquidazione!
La tesi contraria implica poi, a stretto rigore, la costruzione artificiosa
di ritenere che i soci, nel mentre sciolgono la società, contestualmente
col deliberare la messa in liquidazione, ne costituirebbero
un’altra risultante dall’oggetto sociale differente, quando poi
quest’ultima non dovrebbe essere che ancora la medesima di prima.
Ciò non è accoglibile.
V’è ancora di più. L’elemento dimensionale dell’azienda qualifica
l’impresa come grande, media e piccola. Quale criterio adoperare
per giudicare… l’impresa di liquidazione? Forse le dimensioni
dell’azienda, oggetto della liquidazione? Ma è risaputo che una media
impresa può essere tale e ciò nondimeno disporre di mezzi quantitativamente
assai modesti, di guisa che l’impresa di liquidazione
sarebbe da catalogarsi tra le piccole. Nel caso che si verificasse siffatta
ipotesi, l’imprenditore individuale non sarebbe soggetto al fallimento
neppure entro l’anno dal ritiro dal commercio, in quanto
abbia intrapreso le operazioni di liquidazione!
Ma ove la liquidazione fosse giunta allo stadio del pagamento dei
debiti, sarà in queste operazioni a vedersi un esercizio di un’impresa?
Il fatto che la surriferita idea degli atti di liquidazione come atti
commerciali non sia stata applicata all’imprenditore individuale
conforta per una risposta negativa in ogni caso. Il Provinciali, ben
intuendo ciò, si è limitato a dire che «la liquidazione rappresenta lo
strascico ideale dell’esercizio commerciale, anche se è cessato» (5) .
La formula non giustifica nulla, giacché la medesima cosa è a dirsi
dell’imprenditore individuale, onde anche per lui l’anno dovrebbe
(5) PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, 2ª ed., D. 73, p. 157.

Scritti di Diritto Fallimentare 443
riferirsi all’ultimo atto di liquidazione. Né si può aderire all’opinione
dello Sraffa (6) «che la società liquidandosi, si ritira dal commercio»,
se tale ritiro venisse visto come un processo regressivo, in
quanto rimarrebbe pur sempre a determinarsi quale atto di liquidazione
sia ancora atto commerciale e quale altro non lo sia più. Mi
pare, quindi, più calzante l’osservazione del De Martini (7) , anche se
poi incongruamente propone la datazione dalla fine della liquidazione
per le società, che «con la messa in liquidazione, la società cessa
indubbiamente l’esercizio dell’impresa sociale mediante attive
operazioni di commercio, rimanendo in piedi per ben altro scopo (di
liquidazione) che non sia l’esercizio dell’impresa».
A mio sommesso avviso, l’esercizio dell’impresa è già cessato prima
dell’inizio della liquidazione.
3. – L’avere intravisto nella liquidazione la continuazione dell’attività
commerciale, ha condotto gli autori a riferire il problema della
decorrenza dell’anno al relativo esaurimento. Questo almeno per le
società. Ne è derivato che quivi (tanto più sotto l’impero del vecchio
codice di commercio) i due fenomeni: liquidazione e estinzione della
società, hanno a lungo reagito reciprocamente. Gli uni sono stati
indotti a ritenere che sinché anche l’ultimo credito non sia stato
soddisfatto, la società vive ed è passibile di fallimento; gli altri al
contrario a giudicare che, morta la società, essa non può più fallire.
È assai interessante vagliare criticamente i motivi di siffatte soluzioni,
anche a prescindere dal vizio dell’impostazione generale innanzi
richiamato.
Angelo Sraffa ha osservato nella soggetta materia: «finché non
siano definiti i rapporti col creditori, dura lo stato di liquidazione e
quindi esiste la società». «Se dura la personalità della società anche
durante la liquidazione, è perché sino a quando i debiti non sono
stati tutti pagati, la società continua a vivere, perché si addivenga
alla definizione dei suoi rapporti coi terzi». Il Brunetti (8) , aderendo
alla tesi dell’illustre commercialista, ha osservato che per patrimonio
deve intendersi quello giuridico, dal che deriva che sino a quan-
(6) SRAFFA, Il fallimento delle società commerciali, Firenze, 1897, pp. 85 ss.
(7) DE MARTINI, in Dir. fall. e soc. comm., 1943, I, pp. 49-50.
(8) BRUNETTI, Diritto fallimentare italiano, Roma, 1932, n. 35, pp. 90 ss.

444 Scritti di Diritto Fallimentare
do ogni rapporto non sia definito, v’è l’ente cui tale patrimonio riferire:
cioè la società. Egli scrive: «la chiusura della liquidazione
formale, anche se pubblicata, costituisce un atto interno dell’ente
sociale attinente all’interesse dei soci, cui compete il diritto di opposizione.
I terzi vi rimangono estranei. Dal momento che i debiti
non sono pagati, la società viene a trovarsi in stato di fallimento».
Egli argomenta anche dal rilievo del Vivante (9) , che: «se dopo la distribuzione
dell’attivo, si scoprano nuove attività, ogni socio può
chiedere la ricostruzione dell’ufficio di liquidazione e l’organismo
sociale ripiglierà le sue funzioni».
Hanno caldeggiato pure tale tesi il Navarrini (10) , il Soprano (11) ,
lo Stolfi (12) , e un argomento di sostegno, infine, si può rinvenire nella
osservazione acuta del Candian (13) , che: «debiti e obbligazioni
sono fatti dalla persona, ma la responsabilità è la funzione del patrimonio.
Ed il concorso si attua per gli effetti patrimoniali e non
personali: la morte non ha influenza sul rapporto tra beni patrimoniali
e obbligazioni».
Gli argomenti addotti da tutti questi autori, se partono dalla lodevole
esigenza della tutela degli interessi dei terzi creditori, non
sembrano invincibili, almeno nella vigente legislazione.
Al Brunetti quando scrive, per es., «che la società, finché dura la
liquidazione, intesa come definizione di ogni e ciascun rapporto, è
commerciante in servizio attivo e non un ex-commerciante», è facile
rispondere che così si forza il termine «servizio attivo» per arrivare
ad un paradosso. Ammettere ciò, anche ai tempi del vecchio
codice del commercio, significava rimettere la vita della società alla
discrezione del terzo creditore, che colla remissione del credito ne
opererebbe la estinzione e con la interruzione della prescrizione ne
determinerebbe la proroga. E ciò quando più non sussiste il soggetto
che possa opporre l’eccezione di prescrizione. Ma allora la società,
pur dopo la propria cancellazione, è soggetta agli obblighi legali
di cui alle norme in materia societaria? Non pare ammissibile.
(9) VIVANTE, Trattato diritto commerciale, Milano, 1923, II, n. 817, p. 517.
(10) NAVARRINI, in Giur. it., 1935, I, 1, p. 896.
(11) SOPRANO, Trattato teorico pratico delle società commerciali, Torino, 1934,
II, p. 820.
(12) M. STOLFI, Liquidazione delle società commerciali, Milano, 1938, p. 217.
(13) CANDIAN, Il processo di fallimento, Padova, 1934, n. 76, p. 107.

Scritti di Diritto Fallimentare 445
D’altra parte, che l’esistenza di uno o più atomi del patrimonio sociale
basti per ritenere esistente il patrimonio stesso, non pare, dal
momento che caratteristica di questo è proprio la sintesi dei rapporti
giuridici tanto attivi che passivi. Sotto questo aspetto si può
dire che venga meno anche la considerazione del Candian, giacché
se con la ripartizione dell’attivo scompaiono i beni della società, non
è più il caso di invocarsi il concetto di responsabilità in quanto manca
il termine attivo del rapporto tra obbligazioni e beni. Ma anche
ove si dovesse concedere, in denegata ipotesi, alla visione atomistica
del patrimonio, ciò non significa che si debba ritenere per viva la
società sciolta e cancellata, né tanto meno che conservi la qualità di
imprenditrice. Anche ove, infatti, si dovesse consentire – il che
escludiamo – con la vecchia formula della Rota di Genova: durat
affectus societatis dum fuerit exactum omne id quod pertinet ad societatem
(14) , non pertanto si dovrebbe ravvisarsi la qualità di imprenditore.
Oggi non è stata riprodotta la formula dell’art. 8 codice
commerciale, che assegnava alle società la qualità imprenditoriale
senz’altra aggiunta. L’affermazione del Brunetti che dal momento
in cui un debito non sia stato pagato, la società perciò solo
verrebbe a trovarsi in stato fallimentare, non pare accoglibile, dal
momento che il mancato pagamento di un debito non significa per
ciò solo cessazione dei pagamenti (15) .
L’aspetto paradossale dell’opinione sostenuta da tanti autorevoli
giuristi è data dal fatto che per rispondere alla domanda se la società
può fallire o meno, si ricorre all’estinzione dell’ultimo debito,
quando con esso l’interrogativo non si porrebbe neppure. De jure
condendo è certamente proponibile ed auspicabile l’adozione del sistema
del vecchio codice di commercio germanico, che stabiliva una
triplice intimazione ai creditori (K.O., § 207) con che verificavasi
una specie di decadenza (16) .
(14) STRACCA, Dec. Rotae Genuae, LXXI, 7. Che al riparto dell’attivo non sopravviva
un’azione di ripetizione a favore della società verso i soci il cui surrogarsi è
arguibile dall’art. 31 ultimo comma c.c. Ai terzi è data un’azione di arricchimento nei
confronti dei beneficiari della devoluzione. Veggasi EULA, in Commento al codice civile,
Firenze, 1940, I, art. 28.
(15) Appello Roma, 4 marzo 1937, I, 1318, con nota di PROVINCIALI, Chiusura
di liquidazione e cessazione dei pagamenti. Da ultimo, Cassazione, 11 agosto 1952, n.
2658, in Dir. fall. e soc. comm., 1952, II, p. 392; ivi, in nota, richiamo dei precedenti.
(16) COSACK, Lehrbuch d. H.R., § 236, pp. 530 ss.

446 Scritti di Diritto Fallimentare
4. – Disaccolta l’opinione dello Sraffa e del Brunetti, rimane a vedersi
quella del Bonelli (17) : non essere la società liquidata e cancellata
più soggetta al fallimento, in quanto è venuto meno il fallendo.
A stretto rigore la conclusione potrebbe anche non riguardare il caso
in esame, giacché quest’ultimo concerne tutt’altra fattispecie: quella
di una società non ancora liquidata. Alla opinione del Bonelli
aderirono il Cuzzeri (18) , il Bolaffio (19) e il Parenzo (20) ed ora il De
Semo (21) . Un argomento in tal senso è anche ricavabile dalla sentenza
della Cassazione 19 luglio 1946, n. 924 (22) .
In effetti, la tesi del nostro sommo fallimentarista si giustifica, oltre
che teoricamente, anche praticamente, colla considerazione che
a cancellazione avvenuta, non esiste più, nonché la società, neppure
l’organo di rappresentanza, in persona del quale possa chiedersi
il fallimento. Tale non può essere considerato l’ex liquidatore.
Per contro il Carnelutti (23) , il Satta (24) , il Provinciali (25) , il De
Majo (26) , il Rocchi (27) , il De Martini (28) , hanno espresso l’avviso che
dalla data della chiusura della liquidazione decorra l’anno entro il
quale è possibile far dichiarare il fallimento. Mentre la maggior parte
pone a giustificazione di ciò l’art. 10 della legge fallimentare, il De
Majo invece argomenta in via analogica dalla disposizione a proposito
dell’imprenditore defunto (art. 11). La giustificazione riposerebbe
quindi sul tenore della norma di legge e in pratica sull’opportunità
di conciliare gli interessi dei terzi con l’estinzione della persona
giuridica, in modo da non andare oltre certi limiti di tempo.
La controversia dottrinale ha indubbiamente riflessi nel caso di
specie. Il problema posto dal Bonelli può infatti sorgere laddove la
(17) BONELLI, Del fallimento, Milano, 1938, I, pp. 313 ss.
(18) CUZZERI, Del fallimento, in Il codice di commercio commentato, Verona,
1901, pp. 73-74.
(19) BOLAFFIO, Verbale XXX Commissione revisione codice commercio.
(20) PARENZO, ibidem.
(21) DE SEMO, Diritto fallimentare, Firenze, 1948, pp. 75-76.
(22) In Dir. fall. e soc. comm., 1946, II, p. 295.
(23) CARNELUTTI, in Riv. dir. comm., 1913, II, p. 467.
(24) SATTA, Istituzioni dir. fallim., cit., p. 70.
(25) PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1948, pp. 56-57.
(26) DE MAJO, Il fallimento, Roma, 1950, pp. 33 ss.
(27) ROCCHI, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Milano, 1950, pp. 21 ss.
(28) DE MARTINI, in Dir. fall. e soc. comm., 1943, I, pp. 49-50.

Scritti di Diritto Fallimentare 447
società sia stata liquidata e cancellata prima dell’anno della cessazione
dall’esercizio dell’impresa. In questo caso, nel periodo di tempo
posteriore alla cancellazione, ma anteriore alla scadenza dell’anno
dalla cessazione dell’impresa, sarà la società soggetta al fallimento?
Si intende che in tale fattispecie le teoriche hanno un minimo
comune denominatore: la società può fallire sino alla cancellazione
dal registro. Ma nel caso che la liquidazione si protragga oltre
l’anno, sarà la società assoggettabile alla procedura concorsuale,
almeno sino a che essa non sia cancellata?
A chi scrive sembra che altra cosa sia l’estinzione della persona
giuridica ed altra ancora il ritiro del commercio. L’esercizio dell’impresa
può venire meno anche senza l’estinzione della società,
così come la sua costituzione non equivale per ciò solo ad inizio dell’esercizio
commerciale. Né la cessazione dell’esercizio dell’impresa
storicamente si identifica con la chiusura della liquidazione: tanto
meno concettualmente, come diremo. Conseguentemente, sembra
errato il prendere riferimento da un momento che attiene alla vita
formale del soggetto o alla disgregazione dell’azienda anziché alla
vita sostanziale dell’impresa. Tanto ciò è vero, che quegli stessi autori
esigono che la chiusura della liquidazione o la cancellazione sia
accompagnata dalla dismissione effettiva del commercio (29) . Di qui
si ricava che non tanto importante è la estinzione della persona giuridica,
quanto piuttosto la cessazione di fatto dell’esercizio dell’impresa:
se ne dedurrà inoltre che quest’ultima non è neppure assorbita
necessariamente dalla prima.
Né può trarsi argomento dall’opinione dello Sraffa, che ritiene
non essere possibile distinzione tra società morta e ritirata dal commercio,
in quanto colle operazioni di liquidazione la società si ritira
dal commercio, e la società muore ritirandosi dal commercio.
Tale conclusione pecca per difetto, in quanto la giurisprudenza, coll’esigere
oltre la cancellazione l’effettiva dismissione dell’impresa,
dimostra come atti commerciali possano essere compiuti oltre la
morte formale, ma pecca anche per eccesso, giacché la società può
ritirarsi dal commercio e non morire, come laddove il ricavato dalla
vendita di un’azienda venga accantonato in vista di altro reim-
(29) Veggasi cit. sent. Appello Roma, 4 marzo 1937, e Cass., 17 luglio 1941, n. 2205,
in Dir. fall. e soc. comm., 1941, II, p. 385.

448 Scritti di Diritto Fallimentare
piego. Del resto, se la liquidazione determinasse la morte del soggetto,
come sarebbe concepibile la revoca degli atti di liquidazione?
E del pari, se col ritiro l’ente venisse meno, come potrebbe rientrare
nel commercio? La morte della società non ha alcuna rilevanza
al fine della decorrenza dell’anno, ove si pensi che ad essa non è applicabile
la norma per l’imprenditore defunto, se è pur vero che la
società non lascia né eredi né eredità.
5. – Per arrivare alla conclusione che proponiamo: datazione dell’anno
dal momento della cessazione dell’impresa, che non è né liquidazione
dell’azienda, né estinzione della società, occorre ancora vedere
se l’art. 10 legge falllim. sia in sé e per sé applicabile alle società commerciali
o solo all’imprenditore individuale. A questo proposito mi
pare che il Carnelutti abbia eloquentemente ed in modo irrefutabile
dimostrato già in sede di art. 690 codice commerciale, come la norma
riguardi l’imprenditore in senso lato, sia esso persona giuridica
che fisica. Per amore di brevità rimandiamo a tale scritto (30) .
L’art. 10 cit. discorre di anno dalla «cessazione dell’esercizio dell’impresa».
Tale locuzione non può legittimamente consentirci di
fare richiamo ad altro termine che non sia la dismissione dell’attività
imprenditoriale.
Cessazione dell’impresa, estinzione della società, liquidazione
dell’azienda sono tre fenomeni distinti. Si può avere cessazione dell’impresa
senza liquidazione dell’azienda, liquidazione dell’azienda
senza estinzione della società e viceversa (31) . Nel linguaggio corrente
si usa anche l’espressione di liquidazione della società o dell’impresa,
ma con significato del tutto improprio: per indicare la liquidazione
del patrimonio sociale, cioè dell’azienda. Società e patrimonio
sono due diverse realtà giuridiche. Non è certo contestabile
che senza il patrimonio la società si sciolga necessariamente e del
pari è inconcepibile attività d’impresa, ma di qui ad inferire che i
fenomeni attinenti ai tre termini debbano essere confusi corre una
bella differenza.
(30) CARNELUTTI, op. loc. cit.
(31) La società può infatti estinguersi senza liquidazione. Veggasi MARGHIERI, Società
ed associazioni commerciali, in Il codice di comm. commentato, Verona, 1904, n.
660, p. 495; Cass., 9 giugno 1950, n. 1454, in Dir. fall. e soc. comm., 1950, II, pp. 217,
e 1951, II, p. 430, con nota DE MAJO; contro, alcune corti di merito.

Scritti di Diritto Fallimentare 449
In verità, la confusione di cessazione dell’impresa colla liquidazione
e l’estinzione del soggetto giuridico, va forse messa in relazione
cogli stessi sforzi di enucleazione dei tre concetti. Non è mancato,
infatti, chi ha visto nell’azienda il soggetto dei diritti anzi il vero
soggetto del commercio (32) , come chi ha istituito un rapporto di
identità concettuale tra azienda ed impresa (33) . Ma oggi la dottrina
commercialistica più perfezionata ha saputo introdurre le necessarie
distinzioni definendo l’azienda come l’organizzazione dei beni e
servizi e l’impresa come l’attività professionale dell’imprenditore, il
quale ultimo è nella fattispecie rappresentato dalla società esercente
l’attività di impresa (34) . L’azienda, come bene mobile immateriale
(35) , è un oggetto unitario di negozi e rapporti giudici (36) che
non comportano necessariamente effetti diretti né sull’impresa né
sul soggetto giuridico imprenditoriale. Come tale, ben si capisce
come imprenditore possa essere qualificato l’usufruttuario dell’azienda
e non già il proprietario, le quali posizioni giuridiche sono
suscettibili di autonoma circolazione. Né il fallimento del proprietario
dell’azienda, ove pur esso avesse veste di imprenditore commerciale,
può condurre alla liquidazione dell’azienda, pregiudicando
i diritti dell’usufruttuario, né viceversa, nel caso di fallimento
dell’usufruttuario. Dal che si deduce come non sia esatto condizionare
la cessazione dell’esercizio dell’impresa alla liquidazione del-
(32) ENDEMANN, Das deutsche Handelsrecht sistematisch dargestellt, Heidelberg,
1887.
(33) MOSSA, Trattato del nuovo diritto commerciale, Milano, 1942, p. 337; SAN-
TORO, in Riv. dir. comm., 1942, I, p. 390; GRECO, in Atti Accademia Torino, vol. 77,
1942, pp. 48 ss.
(34) Per la storia dell’elaborazione concettuale veggasi: FADDA e BENSA, Note alle
Pandette del WINDSCHEID, Torino, 1930, V, n. 44, p. 59; BEKKER, Pandekten, 1886,
§§ 42 e 43; Id., Zweckvennogen, insbesondere Peculium Handelsvennogen und Aktiengesellschaften,
in Z. f. d. ges. Handelsrecht, IV, 1861, p. 500; VALERY, Maison de commerce
et fonds de commerce, in Annales de droit comm., 1902, p. 209; F. FERRARA, Trattato
dir. civ., Roma, 1921, pp. 811 ss.; CARNELUTTI, in Riv. dir. comm., 1924, I, p. 156; VA-
LERI, in Riv. dir. comm., 1928, II, p. 108; GHIRON, in Nuovo Digesto, voce Azienda; F.
FERRARA JR., La teoria giuridica dell’azienda, Firenze, 1948, pp. 76 ss.; FRANCE-
SCHELLI, Corso dir. comm., Milano, 1944, I, pp. 27 ss.; BIGIAVI, La piccola impresa,
Milano, 1947, pp. 85 ss.; CARNELUTTI, Sulle nuove posizioni del diritto commerciale,
in Riv. dir. comm., 1942, I, p. 67; MESSINEO, Manuale dir. civ. e comm., I, pp. 148 ss.;
ASQUINI, Profili dell’impresa, in Riv. dir. comm., 1943, I, p.l.
(35) F. FERRARA JR., op. loc. cit., pp. 123 ss.
(36) DE MARTINI, L’usufrutto dell’azienda, Milano, 1950, pp. 15 ss.

450 Scritti di Diritto Fallimentare
l’azienda, così come l’organizzazione dei beni aziendali non significa
per ciò solo che siavi impresa (37) .
Ma cosa si deve intendere per cessazione dell’esercizio dell’impresa:
l’ultimo atto d’esercizio od un atto che esprima la volontà
di cessarlo?
Opino che per cessazione dell’esercizio imprenditoriale si debba
intendere l’ultimo atto d’esercizio. L’impresa allo stato di quiete non
è più impresa ed è solo azienda. In termini carneluttiani la prima è
un cinemafotogramma, mentre la seconda è un fotogramma. L’impresa
è l’azienda in movimento, promosso, diretto e controllato dal
soggetto imprenditoriale. Tanto più che il fermo del ritmo aziendale
va visto dall’osservatore collocato al di là di un anno dopo una
inerzia assoluta, onde essa, accompagnata dalla cessazione dei pagamenti,
non può non avere tutte le caratteristiche della cessazione
dell’esercizio dell’impresa.
Non può neppure essere addotta l’eventuale mancata cancellazione
dal registro delle imprese di cui all’art. 2188 c.c. per ritenere
che, sino a che non intervenga la cancellazione, ininfluente sarebbe
la cessazione dell’impresa, in sé considerata. Infatti, in generale si
può dire che non tanto un soggetto è imprenditore, in quanto sia
iscritto in detto registro, quanto invece, che è iscritto nel registro chi
è imprenditore. A proposito, poi, della società, essa è soggetta all’obbligo
dell’iscrizione, sempre che esso ricorra, per la sua natura
tipica «anche se non esercita un’attività commerciale» (art. 2200,
1° comma). Come avverte l’art. 2331 c.c. colla iscrizione nel registro
delle imprese «la società acquista la personalità giuridica» e per
simmetria la cancellazione ne determina la perdita della personalità.
È comunemente ritenuto, almeno per il caso dell’imprenditore
individuale, che la decorrenza dell’anno inizi dalla cessazione effettiva
dell’attività d’impresa sia o non sia intervenuta la cancellazione
dal citato registro: a fortiori l’argomento vale per le società, le
quali, ove abbiano pur cessato l’impresa ai sensi dell’art. 200, non
sono legittimate a ottenere perciò la cancellazione, ove non si accompagni
l’estinzione della società.
A questi argomenti se ne può aggiungere un altro: la soluzione
che qui si offre mi sembra implicata dallo stesso testo dell’art.
(37) FRANCESCHELLI, op. cit., p. 102.

Scritti di Diritto Fallimentare 451
31 ultimo comma c.c. in cui intravedo un’espressione normativa
di vasta portata.
Se la chiusura della liquidazione produce l’estinzione dei diritti dei
terzi verso la persona giuridica, ovviamente l’anno entro cui è possibile
ottenere la pronunzia fallimentare non può che essere compreso
fra la cessazione del commercio (dies a qua) e la chiusura della liquidazione.
Con ciò si ammette che se la chiusura della liquidazione e la
cancellazione avvengono prima del compimento dell’anno dalla cessazione
del commercio, dinanzi a tali eventi il decorso si arresta.
Per concludere, riteniamo: a) che l’art. 10 legge fallimentare sia
perfettamente applicabile alle società commerciali; b) che la data a
cui riferire il decorso dell’anno è segnata dall’ultima manifestazione
dell’esercizio dell’impresa e non dalla chiusura della liquidazione,
né dalla cancellazione dal registro delle imprese; c) che il dies
ad quem non può in ogni caso superare questi ultimi due; d) che,
oltre tutto, gli atti di liquidazione non possono qualificarsi atti di
natura commerciale, non ipotizzando alcun tipo di attività di impresa
e non essendo confortati dai requisiti di professionalità e continuatività
onde l’attività si aggettiva come imprenditoriale.
Lo scritto è stato richiamato da:
V. ANDRIOLI, Il fallimento, raccolta di Giurisprudenza, Napoli, 1955, p. 29; G.
DE FERRA, Inapplicabilità degli artt. 10 e 11 della legge fallimentare alle società
commerciali, Foro it., 1958, I, col. 464; R. PROVINCIALI, Manuale di diritto
fallimentare, Milano, 1964, I, p. 205, nota 7; I. SCHETTINI, Da quando
debba decorrere il termine per la dichiarabilità del fallimento nel caso previsto
dall’art. 10 della legge fallimentare, Riv. dir. fall. e delle società commerciali,
1964, II, pp. 342-343; JORIO, Gli artt. 10 e 11 della legge fallimentare e le società
commerciali, Riv. società, 1969, pp. 287, 311, 314; BUONOCORE, Fallimento
e impresa, Napoli, 1969, p. 257, nota 61; G. RAGUSA MAGGIORE, La
cessazione dell’impresa commerciale ed il fallimento, Riv. dir. civ., 1977, I, p.
205; REIBALDI VITTORIA, Formulario del fallimento e delle altre procedure
concorsuali, Milano, 1979, pp. 91, 96; A. BONSIGNORI, Il fallimento, in Trattato
di Diritto commerciale, Padova, 1986, IX, p. 179, nota 44; G. ALESSI, Le
società, Milano, 1989, vol. VII, sub art. l; F. FERRARA, Il fallimento, Milano,
989, p. 133; G.M. FERRARIO, A proposito dell’art. 10 della legge fallimentare
e delle società, Foro pad., 1991, I, p. 199.

Sulla esigenza
di una integrazione legislativa dell’Art. 10
Legge Fallimentare
1. – Con giusta ragione, il Prof. Ragusa Maggiore (1) , con la sensibilità
che lo contraddistingue, recentemente su queste pagine, ha
manifestato la profonda delusione propria e di molti cultori del diritto
di fronte alla decisione della nostra Corte Costituzionale, 20
maggio 1998, n. 1190, che ha respinto la eccezione di incostituzionalità
di quella interpretazione giurisprudenziale, consolidata
da tempo, che nega la applicazione dell’identico testo dell’art. 10
legge fallim. alle società imprenditrici, mentre lo applica solo all’imprenditore
individuale.
Egli si è domandato correttamente quanto dovremo ancora
aspettare per vedere ricondotta a ragionevolezza ed a chiarezza la
interpretazione distorsiva della norma, su un argomento che da oltre
un secolo è tra i più tormentati della nostra disciplina.
L’autore di queste righe ebbe a manifestare il proprio dissenso
dalla opinione dominante, che risale allo Sraffa in due lontani scritti
apparsi l’uno su queste colonne nel lontano 1952 (in questa Rivista,
1952, II, 463 segg.) e l’altro in Foro it., 1959, I, 1568 segg.
affermando che anche l’imprenditore collettivo, come quello individuale,
non può essere dichiarato fallito dopo un anno dalla cessazione
dell’esercizio dell’impresa.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 1999, n. 4, I, p. 739.
(1) RAGUSA MAGGIORE, in Dir. fall. e soc. comm., 1998, II, 1033 segg.; Id., Dirtto
fallimentare, Napoli, 1974; Id., Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994; Id.,
Le procedure concorsuali, Il fallimento, trattato diretto da Ragusa Maggiore e Costa,
I, Torino, 1997.

454 Scritti di Diritto Fallimentare
Egli comprende la delusione del nostro direttore, malgrado
che egli sia un personale estimatore del relatore della decisione,
in esame.
In effetti avvertiamo che la Corte costituzionale negli ultimi anni
ha perso lo smalto innovativo di un tempo, appiattendosi sulle opinioni
tralaticie dei nostri giudici di legittimità, rifacendosi a motivazioni
come quella del rispetto «al diritto vivente» che almeno in
questa fase non giustificano alcunché.
Un precedente della Corte costituzionale che pure è ricorsa alla
motivazione del rispetto al diritto vivente è quell’altra decisione
pure a noi vicina e pure in presenza di un intervento interpretativo
del legislatore che non lascia dubbi, che ha disatteso la censura di
disparità di trattamento tra fideiussori a seconda del tempo a cui risale
l’atto di garanzia, confondendo la applicazione retroattiva con
quella retrospettiva della norma (2) .
Sembra a parecchi di noi che orientamenti appiattiti su talune
decisioni dominanti nella nostra giurisprudenza siano riconducibili
alla influenza di quella componente togata, che proviene dalla
corte di legittimità e non avverte che altro è il compito del giudice
delle leggi e altro è quello del diritto.
A questo punto ci si chiede che fare per ricondurre a coerenza
normativa e a eguaglianza di trattamento per i suoi destinatari in
presenza dell’identico testo.
Le strade che abbiamo davanti sono due: o attendere, i tempi biblici
di una inversione di rotta della giurisprudenza di legittimità o
auspicare l’intervento del legislatore.
L’autore di queste righe ricorda a se stesso di avere presentato al
Senato della Repubblica, nella decima legislatura il disegno di legge
n. 2858 che proponeva di integrare il testo del nostro art. 10, con
un comma 2, che ponesse fine alla tormentata controversia interpretativa,
riducendola a coerenza.
Esso è purtroppo caduto con la fine di quella legislatura ed è di
comune esperienza che i tempi, perché un disegno di legge di iniziativa
parlamentare finisca per tradursi in un provvedimento legislativo
richiede l’arco di due o tre legislature, sempre che il proponente
sia rieletto a lungo e permanga la sua volontà propositiva.
(2) Corte costituzionale, 27 giugno 1997, n. 204, in Giur. it., 1998, I, 1, 3.

Scritti di Diritto Fallimentare 455
2. – Per renderci conto della disparità di trattamento che si perpetuerà
nel tempo, non essendo stata ravvisata dalla Corte costituzionale
che col richiamo del diritto vivente si perpetuerà nel tempo,
tracceremo qui un quadro riassuntivo delle diverse opinioni che si
sono manifestate in proposito sia in dottrina che in giurisprudenza.
L’art. 10 legge fallim., nel suo dato testuale recita che «l’imprenditore
può fallire entro un anno dalla cessazione dell’esercizio
di impresa, purché l’insolvenza si sia manifestata anteriormente o
entro il predetto anno».
La norma non distingue tra imprenditore individuale e imprenditore
collettivo e secondo la comune logica essa dovrebbe
trovare applicazione in entrambi i casi, data la latitudine del testo
e la identità della ratio che è quella «di evitare un comportamento
preordinato a dissolvere l’impresa che vanifichi la tutela
del ceto creditorio».
Questa è stata l’opinione espressa dall’autore di queste righe
in lontani scritti come in quelli dianzi citati e rimasta isolata
tranne alcune adesioni a suo tempo registrate presso alcuni giudici
di merito (3) .
La opinione dominante più antica e recente sia in dottrina che
in giurisprudenza, come diremo risale allo Sraffa (4) , fu seguita
dal Brunetti (5) dal Navarrini (6) dal M. Stolfi (7) , dal Candian (8) e
dal De Ferra (9) .
Essa limita la norma al solo imprenditore individuale mentre la
nega a quello collettivo ed è ora avallata dalla Corte costituzionale.
Le società di capitali e quelle di persone, siano con personalità
giuridica, siano di fatto sono ritenute suscettibili di fallimento, secondo
codesta opinione senza limiti di tempo finché resta anche un
solo debito da estinguere.
(3) Tribunale Asti, 11 gennaio 1952, in Rep. Foro it., 52, Società, nn. 393, 394; Tribunale
Firenze, 3 novembre 1952, ivi, 1953, n. 435; Tribunale Ancona, 9 dicembre 1957,
ivi, 1958, n. 454.
(4) A. SRAFFA, Il fallimento delle società commerciali, Firenze, 1897, pp. 85 segg.
(5) A. BRUNETTI, Diritto fallimentare italiano, Roma, 1932, pp. 90 segg.
(6) U. NAVARRINI in Giur. it., 1935, I, 1, 896.
(7) M. STOLFI, Liquidazione delle società commerciali, Milano, 1938, pp. 217 segg.
(8) A. CANDIAN, Il processo di fallimento, Padova, 1934, pp. 107 segg.
(9) DE FERRA, in Foro it., 1958, I, 464.

456 Scritti di Diritto Fallimentare
Le motivazioni addotte dagli autori sono per lo più apodittiche
come quella dello Sraffa che «finché i debiti non sono stati tutti pagati,
la società continua a vivere» o del Navarrini che «la liquidazione
rappresenta uno strascico ideale dell’esercizio delle imprese»
o del Vivante che «se dopo la distribuzione dell’attivo si scoprono
nuove attività, l’ufficio della liquidazione deve ricostituirsi e l’organismo
sociale ripiglia le sue funzioni».
Non appaiono persuasivi gli argomenti specificatamente adottati
per negare la applicazione della norma all’imprenditore collettivo
che potrebbe perciò fallire senza alcun limite di tempo, anche se
la società fosse non solo liquidata ma perfino cancellata dal registro
delle imprese.
E così è quello per cui la fase di liquidazione nella impresa collettiva
è obbligatoria (arg. ex artt. 2312, 2324, 2456, 2464, 2497
cod. civ.) a differenza dell’imprenditore individuale o che sarebbe
più difficile la identificazione della cessazione dell’esercizio dell’impresa
per le società «al punto da rendere praticamente impossibile
la estensione della norma».
Codesta opinione che nega l’applicazione dell’art. 10 legge fallim.,
pure in presenza del medesimo dato testuale e della identità
della ratio che lo giustificherebbe per entrambe le figure di imprenditore,
come si è detto è quella che domina in giurisprudenza.
Nel senso che la società sia di capitali che di persone esista e sia
fallibile, finché ci sia un debito da liquidare si è espressa anche recentemente
della Corte di cassazione con le decisioni nn. 6953/88
in Fallimento, 1989, 519; 1221/77, 801/78, 1335/78.
Così è anche la dominante giurisprudenza di merito: tra l’altro
Tribunale Milano, 24 ottobre 1994, 11 aprile 1994 in Giur. it., 1995
1, 2, 123; Appello Bologna, 12 settembre 1994, in Fallimento,
1995, 99; Tribunale Torino, 30 gennaio 1986, ivi, 86, 691; Tribunale
Palermo, 30 novembre 1988.
Tale orientamento venne esteso come si è detto alle società di fatto
da Cassazione, 30 marzo 1977, n. 1221; 7 novembre 1974, n.
3393; 22 ottobre 1965, n. 2187; 26 maggio 1967, n. 1152.
La medesima società cancellata dal registro delle imprese è stata
ritenuta fallibile senza limiti di tempo finché vi è un debito da
Cassazione, 11 luglio 1966 n. 1180; in Giur. it., 1967, 11, 76.
La stessa teoria è stata estesa alla società che abbia venduto in

Scritti di Diritto Fallimentare 457
blocco i propri beni e perciò non vi è bisogno degli atti di liquidazione,
non diversamente dall’imprenditore individuale da Cassazione,
7 febbraio 1970, n. 288 in Giust. civ., 70, I, 350.
Da ultimo è stato ritenuto che il socio illimitatamente responsabile
anche se receduto può fallire oltre il limite dell’anno finché vi
sia un debito.
Delineato questo quadro di autori e giudici la tesi proposta non
sembra avere alcun supporto razionale ove si faccia corretta applicazione
come diremo nelle norme di diritto.
Secondo una diversa opinione espressa autorevolmente in dottrina
dal Carnelutti (10) , dal Provinciali (11) , dal Satta (12) , dal De
Majo (13 ), l’art. 10 legge fallim. si applicherebbe all’imprenditore
collettivo ma l’anno decorerebbe dalla chiusura della liquidazione.
Infine per Gustavo Bonelli la società liquidata non sarebbe in
alcun modo suscettibile di fallire perché essa non esiste più.
3. – La opinione dominante che discrimina l’imprenditore collettivo;
che pertanto può fallire senza alcun limite di tempo, da
quello individuale, si traduce in una evidente disparità di trattamento,
pure in presenza del medesimo testo normativo e della
identica ratio.
Quest’ultima – come si disse – è stata correttamente individuata
nella esigenza di tutela del ceto creditorio così da evitare comportamenti
dell’imprenditore-debitore preordinati a dissolvere l’impresa,
a danno dei creditori.
Codesta ratio ricorre all’evidenza e con la medesima intensità,
sia per l’imprenditore collettivo sia per quello individuale.
All’opposto la maggiore facilità per quest’ultimo di porsi in liquidazione
in linea di puro fatto, senza alcuna esteriorizzazione formale,
dovrebbe condurre a rovesciare l’assunto e a rendere a fortiori
non applicabile la norma al solo imprenditore individuale.
L’argomento, pure sostenuto secondo cui la società deve attraversare
una fase necessaria della liquidazione dell’impresa, a diffe-
(10) F. CARNELUTTI, Sul fallimento della società commerciale disciolta, in Riv. dir.
comm., 1913, II, 467.
(11) R. PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1948.
(12) S. SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare, Roma, 1964, pp. 96 segg.
(13) DE MAJO, Il fallimento, Roma, 1950, pp. 33 segg.

458 Scritti di Diritto Fallimentare
renza dell’imprenditore individuale, non giustifica la disparità di
trattamento tra le due figure di imprenditori e il diniego di applicare
la norma all’imprenditore collettivo.
Non può perciò condividersi l’argomento di quegli autori e giudici
che affermano che la norma non sarebbe applicabile all’imprenditore
collettivo, perché in questo caso «sarebbero maggiori le
difficoltà a identificare il momento di cessazione dell’impresa e ciò
renderebbe praticamente impossibile l’estensione ad esso dell’art.
10 legge fallim.».
Come si è visto nella impresa collettiva, la fase di liquidazione
rende maggiormente identificabile la cessazione dell’impresa dagli
atti dell’esercizio che lo precedono e più giustificata la estensione ad
essa della norma in esame.
Devesi aggiungere, come scrissi a suo tempo (14) che gli atti di liquidazione
anche oggettivamente non possono confondersi con
quelli di esercizio dell’impresa a differenza di quanto a suo tempo
ritenuto dal Del Pozzo (15) e la legge inibisce altresì all’imprenditore
di compiere nuove operazioni di esercizio dell’impresa.
Nella liquidazione l’imprenditore non vende per ricomprare e
non compera per rivendere (16) .
Ciò a tacere della diversa dimensione rilevante per la pronuncia di
fallimento dell’impresa di liquidazione da quella in liquidazione (17) .
La maggiore presenza di organi di controllo nell’impresa collettiva
rispetto all’imprenditore individuale come ad esempio quella
del collegio sindacale assicura un maggior rispetto delle norme che
proibiscono il compimento di nuove operazioni.
La fase di liquidazione può non essere necessaria nell’impresa
collettiva com’è il caso di chi venda in blocco i propri beni, non diversamente
dall’imprenditore individuale.
Qui non è tuttavia giustificato l’uso di due pesi e di due misure.
Codesto argomento è altresì smentito dall’opinione che l’impresa
collettiva può essere liquidata e tuttavia è suscettibile di fallimento
senza il limite temporale di cui all’art. 10 cit.
(14) G. VALCAVI, in Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile, Padova,
1994, pp. 445 segg.
(15) DEL POZZO in Diritto fallimentare, 1956, I, 228 segg.
(16) G. VALCAVI, op. cit., pp. 447 segg.
(17) G. VALCAVI, op. cit., pp. 460 segg.

Scritti di Diritto Fallimentare 459
L’ulteriore opinione proposta a suo tempo dal De Ferra (18) che
vorrebbe introdurre alla interpretazione dominante l’eccezione per
quelle imprese collettive che non siano costituite in forma di società
commerciali e non abbiano l’oggetto commerciale è eccessivamente
riduttiva e inaccettabile.
Da ultimo il corollario tratto che il socio receduto da una società
di persone, illimitatamente responsabile potrebbe essere dichiarato
fallito, malgrado il recesso, senza alcun limite di tempo, pur non
avendo più alcun potere di concorrere alla formazione della volontà
dell’ente collettivo, è opinione estrema e che rivela il grado di inaccoglibilità
del preteso diritto vivente.
Il diverso orientamento che vuol far decorrere l’anno dalla chiusura
della liquidazione perché la dichiarazione di fallimento di una
società commerciale possa essere pronunciato non sembra essere
giustificato dal dato testuale della norma e dalla sua ratio.
4. – Le soluzioni date dalla nostra giurisprudenza e da ultimo dalla
stessa Corte costituzionale devono essere rimeditate in modo innovativo
che conduce a conclusioni diverse alla luce della normativa
di cui alla legge 580/93 e al regolamento di attuazione del febbraio
1996, che ha introdotto nel nostro paese il registro delle imprese,
le cui iscrizioni e cancellazioni hanno carattere costitutivo.
Occorre dire che prima della nuova legislazione esisteva un registro
delle ditte cui non era dato valore di fonte di pubblicità legale,
e non aveva perciò alcuna efficacia costitutiva.
Con gli articoli 7 e 8 del regolamento di attuazione la situazione
è completamente cambiata.
A seguito di essa la iscrizione, le modifiche, la cancellazione sono opponibili
ai terzi in quanto esse siano iscritti nel registro delle imprese.
Si hanno iscrizioni o cancellazioni nei registri di sezioni speciali
per gli artigiani e le piccole imprese.
Si hanno iscrizioni o cancellazioni su domanda dell’interessato o
iscrizioni e cancellazioni di ufficio, come è il caso che sia stata disposta
la restituzione della licenza commerciale per l’imprenditore
o sia venuta la messa in liquidazione, lo scioglimento e la cancellazione
di una società a cura del notaio.
(18) DE FERRA, in Foro it., 1959, I, 1568 segg.

460 Scritti di Diritto Fallimentare
La cancellazione d’ufficio è prevista dall’art. 17 ed è ordinata dal
tribunale.
L’art. 4 prevede il giudice del registro che ha compiti di vigilanza
sull’ufficio.
Gli uffici del registro sussistono anche in modo decentrato presso
le varie camere di commercio distribuite sul territorio e si ha addirittura
lo sportello telematico ed automatico Sesamo, per acquisire
informazioni a distanza dalla banca-dati telematica esistente.
La pubblicità legale dei dati iscritti nel registro delle imprese ha
piena efficacia di pubblicità legale, mentre la iscrizione nelle sezioni
speciali ha natura ed effetti di certificazione anagrafica e di pubblicità
notizia (19) .
Di fronte ad un mutamento così radicale che è costituito dalla entrata
in vigore della pubblicità legale del registro delle imprese in
conseguenza della legge 580/93 e del regolamento di attuazione del
febbraio 1996 le conclusioni da trarre sono evidentemente diverse.
La vecchia teoria secondo cui la società vive finché c’è un debito
da pagare e i corollari tratti concernenti la fallibilità della società
senza limiti di tempo, con la disapplicazione dell’art. 10, legge fallim.
e parimenti quella dell’imprenditore receduto e quanto si è
scritto sopra, assume carattere sempre più anacronistico nella nostra
giurisprudenza.
Potrebbe a questo punto riemergere di attualità la opinione di
Gustavo Bonelli secondo il quale la società cancellata dal registro
delle imprese non potrebbe più fallire, perché viene meno il soggetto
fallibile.
A mio modo di vedere tuttavia appare più razionale che ai sensi
dell’art. 10, legge fallim. l’imprenditore, individuale o collettivo,
possa fallire entro un anno dalla cancellazione dal registro
delle imprese, per la motivazione che si è sopra vista che la ratio
della legge è quella di evitare che l’imprenditore precostituisca la
dissoluzione dell’impresa a danno del ceto creditorio, vanificando
le di lui aspettative.
Nel contesto di un ripensamento deve peraltro affermarsi che la
esenzione dalla fallibilità dell’imprenditore collettivo, non diversamente
da quello individuale, non toglie che il creditore possa agire
(19) In Notariato, 11/96.

Scritti di Diritto Fallimentare 461
nei confronti del debitore imprenditore con l’azione esecutiva individuale
che consenta la realizzazione del credito.
Non bisogna identificare la tutela del credito esclusivamente nelle
forme di una esecuzione concorsuale, che presuppongono uno
stato di insolvenza, che suppone la pluralità di debiti verso una pluralità
di creditori, per cui come ha rilevato correttamente il Lo Cascio,
la teoria che suppone la soggezione alla procedura concorsuale
di un’impresa collettiva con un solo debito, appare è una contraddizione
in termini.
A questo punto tuttavia si pone il problema di una maggiore
chiarezza della norma dell’art. 10 legge fallim. attraverso una integrazione
legislativa.
Il progetto Pajardi prevedeva che l’imprenditore collettivo potesse
non essere più dichiarato fallito col maturare di un quinquennio
dalla cancellazione dal registro delle imprese, a differenza di
quello individuale per cui rimarrebbe il limite di un anno.
Il periodo previsto da tale progetto, appare eccessivamente lungo
e d’altra parte sembra di dover richiedere maggiori garanzie per
evitare che l’imprenditore si ponga al riparo dalla dichiarazione di
fallimento solo a seguito di una formale cancellazione dal registro
delle imprese che non sia preceduta da fatti che le attribuiscono un
significato rispondente alla realtà.
L’autore di queste righe fa presente e ripropone in questa sede
il disegno di legge n. 2858 da lui presentato il 30 maggio 1991
alla Presidenza del Senato della Repubblica e assegnato alla
Commissione Giustizia di tale assemblea il 18 giugno 1991 del
seguente tenore:
«Art. 10 - Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio
dell’impresa:
1. - “L’imprenditore individuale che, per qualunque causa ha
cessato l’esercizio dell’impresa, può essere dichiarato fallito entro
un anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata
anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”.
2. - “La società imprenditrice può essere dichiarata fallita entro
due anni dalla cancellazione dal registro delle imprese che sia seguita
alla chiusura della liquidazione”».

Azionista Unico ex Art. 2362 cod. civ.
e 147 Legge Fallimentare
ed intestazione fiduciaria
1. – Il Tribunale di Milano conferma qui il proprio orientamento,
inaugurato con la decisione n. 1001/95 del 19 ottobre 1995, ed
estende il fallimento da una società di capitali alla persona fisica,
ritenuta socia unica anche se questa era direttamente intestata solo
di una parte di azioni, mentre le altre lo erano invece ad una società
fiduciaria, di cui essa era la fiduciante.
La ratio dell’estensione dell’art. 147 legge fallim. è stata individuata
nell’appartenenza di tutte le quote ad un unico interessato,
il cui criterio sarebbe indicato dagli artt. 2362 e 2497 cod.
civ. al di là del fatto che la titolarità sarebbe solo apparentemente
frazionata.
La decisione ha negato rilievo ai fini di decidere, al fatto che la
intestazione al diverso soggetto sia ritenuta fittizia o reale.
Essa assume a criterio generale di imputazione della responsabilità
per tutti gli obblighi dell’impresa, la situazione di dominio
della stessa (1) .
Il socio unico sarebbe esposto al fallimento per ripercussione, a
titolo di responsabilità oggettiva, come conseguenza della sua sovranità
della impresa, senza che si indaghi sulla sua propria solvibilità
o una insolvenza distinta da quella della società di capitali.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 1998, II, 1142.
(1) S. SCOTTI CAMUZZI, Unico azionista, Milano 1979, pag. 861, 864; L. NATA-
LONI, La società a responsabilità limitata con unico socio, Milano, 1994, p. 67 segg.; Appello
Milano, 5 febbraio 1982, in Giur. comm., 1982, II, 614; Cassazione, 7 ottobre 1982,
n. 5144, in Giur. comm., 1983, II, 683.

464 Scritti di Diritto Fallimentare
In definitiva, il beneficio della limitazione della responsabilità a
favore di ciascun socio di una società di capitali verrebbe a mancare,
quando manchi la pluralità di soci (2) .
Occorre dire che questo orientamento del Tribunale di Milano si
diparte dall’opinione dominante che considera eccezionale l’art.
2362 cod. civ., e di portata latamente fideiussoria (3) .
Questa opinione prevalente reputa correttamente che l’applicazione
dell’art. 147 legge fallim. non segue automaticamente quella
dell’art. 2362 cod. civ., perché la responsabilità illimitata riguarda,
come vuole il testo della norma, solo il fascio delle obbligazioni sorte
nel periodo in cui il soggetto si trova ad essere unico azionista (4) .
La recente introduzione nel nostro ordinamento della società
e responsabilità limitata a carattere unipersonale, mostra la tendenza
del legislatore a limitare la responsabilità dell’unico azionista,
anche se l’art. 2475 bis cod. civ. richiede l’assolvimento di
oneri di pubblicità, per tutelare l’affidamento dei terzi, che contrattano
con la società.
L’occorrenza di questo requisito non induce tuttavia a sottovalutare
l’orientamento politico del legislatore, conforme alla direttiva
della CEE 21 dicembre 1989 n. 667 (5) .
Viene qui offerta l’occasione di ripensare alla problematica risolta
dal Tribunale di Milano ed in particolare al quesito se si abbia
socio unico, illimitatamente responsabile ex art. 2362 cod. civ. e fallibile
ex art. 147 legge fallim., quando lo stesso sia oltre che azionista
in proprio, anche interessato in un rapporto di intestazione fiduciaria
per le altre.
(2) Cass. sez. un., 24 febbraio 1986, in Giur. comm., 1986, II, 537, per la unicità sul
piano giuridico.
(3) A. GRAZIANI. Diritto delle società, Napoli, 1963, p. 126; F. FERRARA, Gli imprenditori
e le società, Milano, 1978, p. 359; Cassazione, 9 dicembre 1982, n. 6712, in
Giur. comm., 1983, II, 683.
(4) Per la responsabilità come fascio delle obbligazioni del periodo, tra le altre Appello
Firenze, 3 marzo 1962, in Giur. tosc., 1962, 774. Nel senso che le procedure fallimentari
del socio e della società sono autonome e che il concordato preventivo delle società non
si estende al socio unico, Cassazione, 15 dicembre 1992, n. 11275. Nel senso che la chiusura
del fallimento non determina quella del socio illimitatamente responsabile: P. PAJAR-
DI, Codice del fallimento, Milano, 1997, sub art. 147, p. 1000; Appello Roma, 19 maggio
1990, in Dir. fall. e soc. comm., 1991, II, 853.
(5) F. GALGANO - A. BONSIGNORI, Fallimento della società, in Commentario della
legge fallim. della Zanichelli, Bologna-Roma, 1997, sub art. 147, p. 271.

Scritti di Diritto Fallimentare 465
2. – Il tribunale ha individuato la ratio dell’art. 2362 cod. civ. nel
criterio di appartenenza delle azioni o delle quote al medesimo soggetto
come fondamento della sua responsabilità illimitata.
Questo modo di vedere considera a carico dell’unico azionista
una responsabilità oggettiva, e lo ritiene una sorta di fideiussore
omnibus di tutte le obbligazioni della società, anche
se una parte delle azioni siano intestate ad estranei, con lui, in
rapporto fiduciario.
Nel caso di coniugi in comunione di beni ex art. 177 cod. civ. entrambi
sono considerati responsabili in solido delle obbligazioni sociali,
applicando in tale modo l’art. 2362 cod. civ. (6) .
È però opinione autorevole che non ricorre azionista unico,
quando una parte delle azioni o quote siano gravate da diritti reali
minori, a favore di terzi, quale ad esempio l’usufrutto o il pegno.
In genere si ritiene azionista unico, chi dispone di tutti i diritti di
voto assembleari.
In questo caso si considera azionista unico chi dispone della totalità
dei voti assembleari, anche attraverso uno o più diritti reali
diversi sulle azioni, come è il caso del socio che è proprietario del
40% delle quote, usufruttuario di un altro 30% e creditore pignoratizio
infine di un pacchetto azionario, ammontante ad un ulteriore
30% e così detenga tutti i diritti di voto (7) .
Al contrario delle ipotesi considerate, non si ritiene rientrare nella
ipotesi dell’art. 2362 cod. civ., chi ha la nuda proprietà dell’intero
pacchetto azionario, senza il diritto di voto.
Si considera perfino azionista unico anche chi ha colpito tutte le
azioni altrui con sequestro conservativo o giudiziario, e al contrario
non rientra nell’art. 2362 cod. civ. l’azionista totalitario le cui azioni
siano però sequestrate in parte da terzi (8) .
3. – Il problema affrontato dal tribunale è se ricorra la ipotesi di
azionista unico nel caso in cui il socio unico abbia intestato in via
fiduciaria una parte del suo possesso azionario ad un terzo, sia questi
persona fisica o persona giuridica.
(6) S. SCOTTI CAMUZZI, op. cit., p. 69.
(7) L. NATALONI, op. cit., p. 69.
(8) Op. cit., p. 70.

466 Scritti di Diritto Fallimentare
I giudici hanno risposto che la intestazione fiduciaria non muta
la situazione di fatto della appartenenza di tutte le azioni ad un unico
soggetto, e cioè della esistenza di un azionista unico con la conseguente
applicazione dell’art. 2362 cod. civ.
Essi peraltro hanno reputato che la intestazione delle azioni a società
fiduciaria sarebbe nulla per illiceità della causa, in quanto effettuata
per eludere l’applicazione della norma imperativa dell’art.
2362 cod. civ. (9) .
La motivazione di questa decisione mostra di avere idee poco
chiare in fatto di patto fiduciario, e di avere per contro una concezione
dell’azionista unico, così assolutistica ed a posteriori, da suscitate
non poche perplessità e più di una ragione di dissenso.
La sentenza in esame parte dal concetto, peraltro problematico,
che l’orientamento prevalente nel nostro ordinamento sia ispirato
alla concezione della «fiducia romanistica» così che la proprietà delle
azioni apparterebbe al fiduciario e il fiduciante avrebbe solo un
diritto di credito nei suoi confronti (10) . Dopo una tale premessa ci
sarebbe da attendere una risposta esattamente contraria a quella
accolta dal tribunale.
In effetti, se l’art. 2362 cod. civ. si base sulla proprietà del socio
unico di tutte le azioni e il fiduciario è proprietario di quelle a lui
intestate, la concezione romanistica della fiducia, condurrebbe a
concludere per la esistenza di una pluralità di azionisti, ciascuno
proprietario delle azioni a lui intestate, ed è da escludere che si abbia
un socio esclusivo.
La circostanza che il fiduciante abbia un rapporto di natura
obbligatoria verso il fiduciario che si sovrapporrebbe sulla pro-
(9) Nel senso che la intestazione dell’intero capitale attraverso una fiduciaria induca
la nullità e la responsabilità del fiduciante come socio unico: Cassazione, 29 novembre
1983, n. 7152; 17 maggio 1986 n. 3266. Nel senso contrario, nel caso che le azioni di minoranza
sono intestate ad una società di capitali posseduta per intero dall’azionista di
maggioranza: Cassazione, 1982, n. 5143.
(10) In genere sulla fiducia nel nostro sistema GROSSO, Fiducia nel diritto romano,
in Enc. dir., XVII, p. 385; BURDESE, Fiducia, in Noviss. dig. it., p. 294; MESSINA, Scritti
giuridici, Milano, 1948, I, p. 32, 52-101, 105-120; CARIOTA FERRARA, I negozi fiduciari,
Padova, 1933; GRASSETTI, Il negozio fiduciario, in Riv. dir. comm., 1936, I,
345; N. LIPARI, Il negozio fiduciario, Milano, 1964.
Nel senso che il nostro sistema è ispirato alla fiducia romanistica: Cassazione, sez. un.,
10 dicembre 1984, n. 6478; 18 ottobre 1988, n. 5663.

Scritti di Diritto Fallimentare 467
prietà di quest’ultimo, conferma che siamo in presenza di più
azionisti e non di uno solo.
Questa conclusione è coerente con la premessa legata alla concezione
romanistica della fiducia, che il tribunale ha posto alla
base della sua decisione, ed è anche la unica che va nel segno di
favorire un adeguato sviluppo delle società fiduciarie nel nostro
paese, che oggi le interpretazioni correnti come quella accolta in
materia di art. 2362 cod. civ., emarginano, come prive di interesse
e di prospetti (11) .
Anche a volere accogliere la concezione germanistica (12) del
rapporto fiduciario, non sembra che si possa pervenire alla conclusione
cui è giunto il tribunale di negare rilievo alla presenza di
una società fiduciaria per concludere che siamo in presenza di un
azionista unico.
È noto che in materia di mandato fiduciario, anche accogliendo
la concezione germanistica, occorre distinguere tra la fiducia cum
creditore e quella cum amico.
Non può dubitarsi che, nel caso della fiducia cum creditore, il fiduciario
esprima un diritto di voto nel proprio interesse e sia da ritenere
azionista a tutti gli effetti.
Non è dato vedere la ragione per la quale si avrebbero più azionisti
nel caso in cui siano presenti dei creditori che, come sopra si è
detto, abbiano un diritto di pegno su tutte o una parte delle azioni
ed invece saremmo di fronte ad un azionista unico laddove il creditore,
invece del pegno, sia intestato di quelle azioni attraverso il
mandato della intestazione fiduciaria cum creditore, e perciò sia titolare
di un diritto di ritenzione.
Le conclusioni nei due casi non possono essere diverse, e cioè in
(11) Le nostre fiduciarie sono in effetti condannate alla sterilità nel loro sviluppo, che
meriterebbero, come le straniere, per opinioni pregiudizialmente ostili come queste.
(12) Sulla fiducia germanistica, tra gli altri: CARNEVALI, Dizionario di diritto privato
diretto da N. IRTI, Milano, 1981, 3, p. 853.
Nel senso che da ultimo il nostro diritto appare ispirato alla fiducia germanistica è l’art.
30, legge 27 aprile 1989, n. 159, che assoggetta il fiduciante e non il fiduciario alla impostazione
fiscale.
Per un contributo ad una disciplina completa e organica dell’istituto in Italia, l’autore
di queste righe propose personalmente al Senato della repubblica nella X legislatura il
22 maggio 1991 il disegno di legge n. 2853, che fu riproposto in quella successiva.

468 Scritti di Diritto Fallimentare
entrambi i casi siamo in presenza di una pluralità di soci e al di fuori
della ipotesi dell’azionista unico contemplato dall’art. 2362 cod.
civ. il discorso appare analogo nel caso che ricorra il rapporto della
fiducia cum amico tra socio originario e società fiduciaria, nell’ambito
della concezione germanistica della fiducia.
È un dato di fatto che codesto rapporto è di solito regolato contrattualmente
ed il fiduciario ha dei diritti di credito nei confronti
del fiduciante, quanto meno per i corrispettivi, le spese, le commissioni
di sua pertinenza e avvisa avere in definitiva un diritto di ritenzione
verso il fiduciante.
Come negare in un caso del genere che il fiduciario esprima un
diritto di voto anche nel proprio interesse, non diversamente da
quello cum creditore?
Il problema di dimostrare e provare che l’azionista sia unico,
malgrado la presenza di fiduciari intestati di azioni e così ci si trovi
di fronte ad una applicazione dell’art. 2362 cod. civ., è a dir poco
complesso e non può essere ipotizzato a priori, negando rilievo alla
intestazione fiduciaria.
L’onere della prova comunque graverebbe su chi vuole dimostrare
che la pluralità dei soci è solo apparente e che ci si trova in
presenza di un azionista unico illimitatamente responsabile.
Non può essere condivisa, perché aprioristica e radicale, l’opinione
che l’intestazione di azioni ad una società fiduciaria sarebbe
nulla per illiceità della causa perché essa sarebbe preordinata ad
eludere l’applicazione dell’art. 2362 cod. civ.
Ciò equivarrebbe a mettere al bando dal nostro sistema, tutti
i negozi e le intestazioni fiduciarie, che sono ammesse e regolate
esplicitamente dalla legge, come è il caso tra l’altro della nostra
legge 23 novembre 1939 n. 1966 e di tutta la normativa collegata,
e che hanno avuto uno sviluppo normativo nei principali
paesi e a cui si è accompagnato un non minore e secolare sviluppo
dottrinale.
Tanto meno si comprende la aprioristica supposizione, a senso
unico, che i mandati fiduciari sarebbero finalizzati alla elusione dell’art.
2362 cod. civ., che è proposizione inaccettabile.
Da ultimo l’opinione avversata supponendo la frode di ogni
negozio fiduciario, laddove ravvisa la illiceità della causa, esclude
al tempo stesso che possa ritenersi che l’intestazione sia simu-

Scritti di Diritto Fallimentare 469
lata e con ciò nega la base stessa dell’assunto su cui si fonda il richiamo
all’art. 2362 cod. civ. (13) .
Infine essa si risolve in un giudizio che potrebbe essere formulato
solo col senno del poi in taluni limitati casi.
4. – Il tribunale riconosce che la dominante dottrina e giurisprudenza
escludono che al fallimento di una società di capitale segua
per ripercussione quella del socio unico e tuttavia opta contro corrente,
per quest’ultima soluzione.
È noto che la opinione più autorevole e maggioritaria di autori
(14) e giudici (15) considera inapplicabile l’art. 147 legge fallim.
alla ipotesi dell’art. 2362 cod. civ. tra l’altro, perché la perdita
della limitazione della responsabilità del socio unico è limitato e
temporanea al periodo in cui il capitale è concentrato nelle sue
mani, per cui in codesto periodo si ha dissociazione, responsabilità
tra la società e il socio.
La motivazione opposta dal tribunale non può in alcun modo
essere condivisa come è il passo in cui si afferma che la responsabilità
del socio non sarebbe limitata al fascio delle obbligazioni
sociali che maturano in questo periodo, ma investirebbe l’intero
patrimonio del socio.
Tanto meno può giustificarsi una lettura estensiva dell’art. 147
legge fallim. con l’argomento erroneo basato sulla supposizione che
la regola anche nelle società di capitali, alle quale ha riguardo l’art.
2362 cod. civ., sarebbe quello della responsabilità illimitata che invece
riguarda le sole società di persone.
È affermato in dottrina e in giurisprudenza prevalente correttamente
che non basta che vi siano soci a responsabilità illimitata, ma
(13) Su interposizione fittizia e fiduciaria, dell’azionista unico L. NATALONI,
op, cit., p. 61.
(14) R, PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1974, I, p. 220; F.
FERRARA, Il fallimento, Milano. 1989, p. 634; SATTA, Diritto fallimentare, Padova,
1990, p. 341; DE SEMO, Diritto fallimentare, Padova, 1964, p. 504; RAGUSA MAG-
GIORE, Diritto fallimentare, Napoli, 1974; P. PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare,
Milano, 1986, p. 744. Contra, F. DI SABATO, Fallimento, Napoli, 1965.
(15) Cassazione, 28 aprile 1994, n. 4111, in Diritto Fallimentare, 1995, II, 30; 14 dicembre
1981, n. 6594, in Foro it, 1982, II, 2411; 19 novembre 1981, n. 6151, in Diritto
Fallimentare, 1982, II, 303.

470 Scritti di Diritto Fallimentare
occorrono «società con soci dall’origine a responsabilità illimitata»,
il che non nel caso dell’art. 2362 cod. civ. (16) .
Il richiamo a casi di soci a responsabilità illimitata quale il socio
accomandatario o la responsabilità dei soci di una società di capitali
dopo la sua trasformazione in società di persone sono eccezioni
che confermano l’opposta regola per trarre argomenti in materia
dall’art. 2362 cod. civ.
Analogamente non può prescindersi ai fini della dichiarazione di
fallimento del socio illimitatamente responsabile, dall’accertamento
della sua propria e distinta insolvenza.
Tanto meno può estendersi al socio unico, il fallimento della
società che può dipendere anche da particolari circostanze proprie
di questa ultima ed essere il risultato di erronee valutazioni
e presupposti oltre ad essere suscettibile di gravami per motivi di
merito e di diritto.
Altri scritti dell’autore sullo stesso argomento:
– «A proposito della riduzione delle garanzie nelle operazioni contro le sentenze
di fallimento inaugurate da una recente sentenza delle Sezioni Unite», in Il Diritto
Fallimentare e delle Società Commerciali, 1998, I, p. 1366.
– «A proposito della estensione del fallimento ad un avvocato provocata da un suo
ex cliente che aveva prospettato una inesistente società di fatto», in Il Diritto
Fallimentare e delle Società Commerciali, 1998, II, p. 713.
– «Ancora sulla conseguenza della omessa o tardiva iscrizione a ruolo della opposizione
allo stato passivo», in Il Foro italiano, 1955, IV, p. 190, e in Problemi
attuali e prospettive di riforma del processo civile, Cedam 1994, p. 483.
– «Si può riassumere la causa di opposizione allo stato passivo ai sensi dell’art.
307 c.p.c.?», in Il diritto fallimentare e delle società commerciali,
1955, II, p. 651, e in Problemi attuali e prospettive di riforma del processo
civile, Cedam 1994, p. 469.
– «Sugli effetti della immediata esecutorietà della revoca ai sensi degli artt. 282 e
337 c.p.c. della sentenza che ha pronunciato il fallimento», in Il Diritto Fallimentare
e delle Società Commerciali, 1998, I, dottrina, p. 655.
(16) F. FERRARA, Il fallimento, Milano, 1974, p. 634. Contra, A. NIGRO, Fallimento
del socio illimitatamente responsabile, Milano, 1974.

Se bastino le rinunce alle insinuazioni
perché possa pronunziarsi
la chiusura del fallimento
od occorrano quelle ai crediti
1. – Nel caso di specie, il debitore aveva domandato la chiusura del
proprio fallimento deducendo che i creditori ammessi avevano dichiarato
di rinunciare alle loro «insinuazioni» o al «concorso», anche
se tuttavia e contemporaneamente dichiaravano di far salvi i
loro diritti in altra sede. Il tribunale ha ritenuto che codeste rinunce
alle insinuazioni erano sufficienti ad integrare la ipotesi di chiusura
del fallimento ex art. 118, n. 2, legge fallim. Questa tuttavia
non veniva pronunciata perché c’erano alcuni creditori esclusi ed
opponenti, non rinuncianti, ai quali non era stato offerto accantonamento
o garanzia alcuna.
L’opinione che basti la sola rinuncia agli atti e non sia invece richiesta
la estinzione del diritto è, a mio avviso, da reputarsi erronea,
per più ragioni.
Vediamole separatamente. L’art. 118 legge fallim. prevede
espressamente due distinte ipotesi di chiusura del fallimento.
La prima è quella regolata dal n. 1 e concerne il caso in cui
alla udienza di verifica non vi sono domande di ammissione, per
non essere state presentate o, se presentate, per essere state rinunciate.
La seconda è invece quella disciplinata dal n. 2 e riguarda
l’ipotesi opposta in cui vi sono domande di ammissione e
addirittura sono seguiti provvedimenti di ammissione dei crediti
da parte del giudice delegato.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 1987, II, Giurisprudenza, p. 993.

472 Scritti di Diritto Fallimentare
In questo caso si richiede assai di più e cioè la estinzione del diritto.
La chiusura della procedura è infatti qui prevista nel caso in cui
«le ripartizioni ai creditori raggiungano l’intero ammontare dei crediti
ammessi o questi sono in altro modo estinti».
Occorre sottolineare la circostanza che la fattispecie è tassativamente
limitata alla «estinzione dei crediti» che è proposizione di per
sé chiarissima. È un corollario del tutto evidente della stessa che non
possa ipotizzarsi che i crediti estinti sopravvivano alla chiusura del
fallimento o addirittura possano essere successivamente esercitati.
A ben vedere il soddisfo, del credito, a seguito di riparto, è un
caso di estinzione del credito, per avvenuto pagamento da parte
della curatela.
Occorre ora chiedersi quali siano gli altri modi di estinzione dei
crediti, diversi riparto, cui segue la chiusura del fallimento ex art.
118, n. 2, legge fallim.
L’elemento determinante della estinzione del credito è costituito
dal fatto che il creditore abbia a rinunciare al proprio credito o a liberare
comunque il debitore fallito dalla obbligazione nei suoi confronti.
La casistica al riguardo è varia e comprende le ipotesi di remissione
pure e semplici del debito (art. 1236 cod. civ.) o di liberazione
del debitore fallito, a seguito di pagamento ricevuto da un terzo,
senza surrogarlo nei suoi diritti (art. 1180 cod. civ.) o di novazione
soggettiva (art. 1235 cod. civ.) o di espromissione o accollo
privativi (art. 1272, 1273 cod. civ.).
Invece non potranno condurre alla chiusura del fallimento, il
pagamento ricevuto da un terzo con surroga volontaria o legale
(artt. 1201, 1205 cod. civ.), la cessione o la novazione soggettiva
o una espromissione o accollo, senza liberazione del debitore
originario fallito.
In questi casi il credito non può essere considerato estinto. E poiché
altra è la rinuncia al diritto che è fenomeno estintivo ed altra è
quella agli atti di insinuazione che non lo è specie se tenga dietro a
negozi non liberatori, come nei casi sopra riferiti, è da escludersi che
possa bastare una siffatta rinuncia. Nel caso di specie ciò risulta
maggiormente evidente perché i creditori dichiaravano di rinunciare
agli atti di insinuazione o al concorso, ma contemporaneamente
facevano salvi i loro diritti, in vista di un loro diverso esercizio dopo
la chiusura del fallimento.

Scritti di Diritto Fallimentare 473
2. – L’opinione dianzi avversata che ritiene la rinuncia alle sole insinuazioni
o al concorso (non perciò ai crediti), seppure espressa dalla
collettività dei creditori, sufficiente a determinare la chiusura del fallimento,
ex art. 118, n. 2, legge fallim., non è parimenti accettabile,
perché finisce per attribuire ai creditori il potere di disporre del procedimento
concorsuale a favore di quello non concorsuale.
Quali siano le conseguenze prevedibili della chiusura del fallimento
è detto dall’art. 120 legge fallim.: gli organi fallimentari
decadono ed i creditori ed il debitore riacquistano il libero esercizio
dei loro diritti. Il debitore fallito, subentrato alla curatela, potrà
così gestire il contraddittorio all’opposizione alla dichiarazione
di fallimento, in modo da favorirne piuttosto una possibile revoca,
rinuncerà alla costituzione di parte civile in un processo di
bancarotta in cui fosse imputato e così via. I creditori potranno,
da parte loro, aggredire e soddisfarsi di nuovo sul patrimonio del
debitore secondo la regola del prior tempore potior iure, invece
che secondo quella della par condicio, saranno liberati dalle revocatorie
iniziate, ormai divenute prive di scopo, sia che riguardino
garanzie o pagamenti e via dicendo.
Un orientamento che fa dipendere la chiusura del fallimento e
conseguenze di tal genere, dalle rinunce alle sole insinuazioni dei
creditori (e perciò dalla loro possibile raccolta) equivale ad attribuire
loro il potere di disporre della procedura concorsuale e così di
derogare alla par condicio. Una siffatta conclusione è contraria ai
principi e segnatamente a quello per cui la procedura non è disponibile
dalle parti. Che il fallimento, in quanto processo tendente a
realizzare un’esecuzione universale sul patrimonio dell’imprenditore
insolvente, per soddisfare tutti i creditori in modo proporzionale,
sia di ordine pubblico e, come tale, indisponibile è proposizione
comunemente accolta (1) .
Il fallimento è infatti così caratterizzato dal pubblico interesse
da contraddistinguersi per la sua natura ufficiosa e perciò esso
(1) PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, 1, Milano, 1974, n. 5, p. 11; RA-
GUSA MAGGIORE, Diritto fallimentare, Napoli, 1974, pp. 13 segg.; PAJARDI, Manuale
di diritto fallimentare, Milano, 1976, § 7, pp. 21 segg.; SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare,
Roma, 1964, n. 15, p. 33; ANDRlOLI, Fallimento, in Enc. Di., XVI, Milano,
1967, n. 3-5, pp. 265 segg.

474 Scritti di Diritto Fallimentare
viene dichiarato anche d’ufficio e prescinde poi dall’impulso di
parte. Un’autorevole opinione nega ai creditori perfino il ruolo e
la qualità di parte (2) .
La par condicio viene riconosciuta come una regola assoluta
quanto ferrea al punto che il soddisfo preferenziale mette capo addirittura
ad ipotesi penalmente sanzionata (3) .
Sotto questo profilo appare manifestamente incongrua l’opinione
di coloro che, da un lato, convengono in codeste premesse
e dall’altro rimettono all’arbitrio dei creditori di disporre della
procedura fallimentare, mediante la semplice rinuncia alle insinuazioni
e al concorso (4) .
Diversamente lineare è la posizione di Gustavo Bonelli, che già
sotto l’impero dell’art. 817 dell’abrog. cod. di comm. ammoniva:
«una rinuncia non può ammettersi se non con significato di rinuncia
al credito (renuntiatio causae, non renuntiatio liti), perché una
rinuncia alla procedura, una volta costituita la massa, non è lecita,
almeno per la nostra legge, in sede di fallimento». Ed ancora più oltre:
«il procedimento fallimentare non è, per noi, una mera dipendenza
dalla volontà dei creditori: date le condizioni per la sua esistenza
è nell’interesse pubblico che esso si svolga ed abbia il suo corso
conforme alle norme di legge» (5) .
3. – Resta ora a vedersi se la chiusura del fallimento debba ammettersi
con la motivazione che a seguito delle rinunce alle insinuazioni
o al concorso sarebbe venuta meno la massa passiva e perciò la
necessità di ripartire l’attivo.
A prima vista sembrerebbe non potersi dubitare del potere del
creditore ammesso, di disporre del suo diritto al concorso e della
non ipotizzabilità di attribuirgli un riparto, contro la sua volontà.
Che una tale evenienza ricorra quando il creditore abbia rinunciato
al suo credito e liberato il debitore fallito, non pare dubbio ed è san-
(2) Così PROVINCIALI, op. cit., n. 13, p. 28.
(3) PAJARDI, op. cit., § 6, p. 20.
(4) Gli autori accennano a generiche «rinunce», che sembrano riferirsi ai crediti, come
in PROVINCIALI, op. cit., II, n. 640, p. 1591 Invece PAJARDI, op. cit., § 118, p. 571 ipotizza
anche la «rinuncia agli atti», e FERRARA, Il fallimento, 3ª ed., Milano, 1974, n. 242,
nota 40, accenna ad una «rinuncia all’ammissione».
(5) BONELLI, Del fallimento, Milano, 1939, II, n. 551, nota 6 e III, n. 707, nota 7.

Scritti di Diritto Fallimentare 475
cito dall’art. 118, n. 2, legge fallim. laddove prevede la chiusura del
fallimento, ove i crediti ammessi siano «in altro modo estinti».
Trattasi di vedere se ciò si verifichi anche quando il creditore
si limiti a rinunciare al concorso o alla domanda, ma non rinuncia
al credito.
In genere è a dirsi che non sembrano trasferibili in una procedura
proseguibile d’ufficio, come questa, il modello e le regole del processo
ordinario, basato sulla volontà condizionante del creditore nel
tenere ferma o nel disporre della domanda o puranco dell’azione (6) .
Che una rinuncia all’azione esecutiva, in sé e per sé, non abbia
rilievo nel fallimento, è desumibile dal fatto che quella individuale
è inibita dall’art. 51 legge fallim. e quella concorsuale collettiva è
irrinunciabile dai singoli creditori, come ebbe a rilevare a suo tempo
l’Andrioli (7) . In senso più ampio c’è da dubitare della medesima
ipotizzabilità in astratto di un’azione esecutiva nel fallimento, sia
che venga intesa come diritto dei creditori concorrenti alle prestazioni
dell’ufficio concorsuale, o anche come il potere dei partecipi
della massa passiva di aggredire quella attiva, che è destinata dal
suo nascere al loro soddisfo e forma piuttosto con la prima un patrimonio
separato, in via di liquidazione d’ufficio (8) .
È da negare parimenti rilievo, sempre ai fini del n. 2 dell’art. 118
legge fallim. ad una rinuncia dei creditori al concorso o al diritto di
concorrere come distinto dal credito o dai crediti. Occorre qui ricordare
che la migliore dottrina processuale dal Carnelutti al Garbagnati
(9) esclude possa ipotizzarsi un tale diritto, come diritto ver-
(6) Mi sembra infatti influenzata da una visione privatistica la opinione del PAJARDI,
op. cit., § 35, p. 114.
(7) ANDRIOLI, in BONELLI, op. cit. loc. ult. cit.
(8) Sui profili dell’azione esecutiva, CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale,
Processo di esecuzione, I, Padova, 1929, n. 190, pp. 339 segg.; Id., Sistema del diritto processuale,
I, Padova, 1936, n. 358, p. 902; SATTA, L’esecuzione forzata, I, Torino, 1952,
n. 14, p. 34. Sull’analogia tra procedura fallimentare e liquidazione dell’eredità giacente,
condivido il richiamo di PAJARDI, op. cit., § 35, p. 114, nota 122. A mio modo di vedere,
sottolineo peraltro le analogie con la liquidazione dell’eredità beneficiata dove si ha parimenti
la inibitoria di esecuzioni individuali ex art. 506 cod. civ., la formazione di uno
stato passivo di graduazione ex artt. 499 e 509 cod. civ. le opposizioni allo stesso ex art.
501 cod. civ. e la cessio bonorum ex art. 507 cod. civ.
(9) CARNELUTTI, Lezioni, cit., I, pp. 390 segg., III, pp. 31 e 71; Id., Sistema, cit.,
loc. cit.; GARBAGNATI, Il concorso dei creditori, Milano, 1938, pp. 142 segg.

476 Scritti di Diritto Fallimentare
so gli altri creditori o più in genere verso terzi, anche nella ipotesi
di un creditore privilegiato.
Trattasi piuttosto – come è stato autorevolmente osservato (10) –
di una relazione di fatto che viene ad instaurarsi tra le varie pretese
concorrenti, nel senso che si limitano reciprocamente nel soddisfo
sui medesimi beni.
Codesta relazione di fatto non è disponibile separatamente dal
diritto.
Si deve ancora escludere che le rinunce dei creditori alle sole insinuazioni
conducano alla chiusura del fallimento, a sensi dell’art.
118, n. 2, legge fallim.
A codesta conclusione pervenne già il Ferrara (11) , il quale ebbe
ad osservare acutamente che l’art. 306 cod. proc. civ. non è applicabile
in questa sede.
Occorre distinguere a questo proposito, tra rinunce alle insinuazioni,
presentate prima o dopo la scadenza dei termini stabiliti nella
sentenza a sensi dell’art. 16, n. 4, legge fallim.
La prima ipotesi dà luogo alla fattispecie regolata dal n. 1 dell’art.
118 legge fallim.
Trattasi di norma eccezionale che conferma piuttosto la opposta
regola fissata dal n. 2 dello stesso articolo secondo il quale occorre
la rinuncia al credito, e non solo alla insinuazione per chiudere il
fallimento.
Quale sia la ratio dell’opposto trattamento delle rinunce agli atti,
nelle due diverse ipotesi, è presto detto.
È assolutamente diverso il caso in cui la massa passiva non siasi
ancora formata da quello in cui essa si sia già formata con l’intervento
dell’ufficio concorsuale.
Nel primo caso è trasparente la esigenza del legislatore di incentivare
i creditori a collaborare alla tempestiva formazione della
massa passiva, attraverso la sanzione della chiusura del fallimento.
Quando invece la massa passiva si sia già formata, la procedura
tende a realizzare motu proprio i suoi fini istituzionali che
sono poi quelli di attuare i diritti sostanziali dei creditori, sulla
base della par condicio attraverso i vari riparti od il concordato
(10) CARNELUTTI, Sistema, cit., pp. 902, 903.
(11) FERRARA, Il fallimento, cit., n. 242, nota 40.

Scritti di Diritto Fallimentare 477
fallimentare. Si comprenderà così che la procedura si chiuderà
solo quando i crediti siano stati soddisfatti o siano in altro modo
estinti (n. 2 e 3 art. 118 legge fallim.) o non resti altra prospettiva
di soddisfo (n. 14 cit. norma).
Del resto la opinione contraria che attribuisce ad una rinuncia alla
insinuazione fuori della ipotesi di cui al n. 1 dell’art. 118 legge fallim.,
la idoneità a portare alla chiusura del fallimento, viola i limiti
tassativi della norma eccezionale e stravolge la lettera e la ratio della
previsione normativa di cui al n. 2 dell’art. 118 legge fallim.
Essa finirebbe per consentire ai creditori di sovvertire di continuo
ed a loro discrezione lo stato passivo e ciò è contrario al buon
ordine della procedura ed impedisce che essa raggiunga il suo scopo
istituzionale.
Occorre qui ricordare l’opinione dominante che in genere nega
ai creditori la qualità di parti della procedura, della quale essi
sono piuttosto i beneficiari che i protagonisti. Il creditore in definitiva
non ha altra via che quella di rinunciare al credito invece
che alla insinuazione.
È da escludere a questo punto, a maggior ragione, anche l’altra
opinione che giustifica la chiusura del fallimento con la motivazione
che i creditori rinuncerebbero alle ammissioni dei loro crediti
piuttosto che alle insinuazioni (12) .
Invero abbiamo visto come sia proprio la ammissione del credito
al passivo a rendere irretrattabile la insinuazione.
Il pubblico interesse esige infatti che il censimento autoritativo
dello stato debitorio dell’impresa insolvente non venga radicalmente,
di continuo, rimesso in discussione e sovvertito a causa delle rinunce
dei creditori ammessi.
Uno spazio di deliberazione se mai, all’opposto, è riservato al creditore
escluso che può indirettamente disporre della sua domanda
con l’astenersi dal proporre opposizione allo stato passivo o col rinunciare
a quella avanzata (13) .
(12) FERRARA, op. cit., n. 272, p. 551.
(13) In definitiva è da riconoscere al creditore il potere di influire sulla sorte del fallimento
sino a provocarne la chiusura, col rinunciare in genere al credito ed eccezionalmente
col non insinuarsi o col rinunciare alla insinuazione proposta, nella fase anteriore alla verifica
dei crediti e successivamente col non opporsi allo stato passivo o col rinunciare alla
opposizione proposta da parte del creditore escluso.

478 Scritti di Diritto Fallimentare
Ciò è tuttavia nella medesima logica del rispetto del provvedimento
giudiziale.
La opinione che ritiene rinunciabile l’ammissione indipendentemente
dal credito, non è accoglibile anche perché rivela una concezione
atomistica dello stato passivo, dove questo viene inteso riduttivamente
come una serie di titoli esecutivi endoprocessuali emessi
con atto contestuale nell’interesse dei singoli creditori e non come
un unico provvedimento che accerti il complessivo stato debitorio
dell’impresa insolvente e perciò infrazionabile, come invece è. È stato
già osservato sopra, che i creditori sono i beneficiari piuttosto che
i protagonisti di quella procedura d’ufficio, che è il fallimento, e ciò
esclude un tal modo di intendere.
Infine non sembra potersi ammettere una rinuncia preventiva
del creditore al diritto al riparto, perché codesto diritto sorge solo
dopo la formazione del progetto di riparto e non è ipotizzabile –
a mio sommesso avviso – un «diritto all’aspettativa» (14) o «un diritto
eventuale» (15) .
Non mi pare infine rinunciabile il diritto al riparto neppure dopo
che sia stato depositato il relativo progetto, ove il creditore escluda
di rinunciare tuttavia al credito.
Infatti il riparto deve corrispondere al progetto e questo a sua
volta non può essere difforme dallo stato passivo.
4. – Infine è da esaminare la obiezione secondo la quale sarebbe fuori
dell’ordinario la conclusione della procedura fallimentare con
l’attribuzione di un riparto al creditore, contro la sua volontà.
Essa è tuttavia più seducente che fondata.
Non è detto che solo il creditore abbia interesse all’adempimento;
può averlo anche il debitore ad effettuarlo. Ciò è alla base della
mora creditoris, dove all’offerta del debitore si contrappone la renitente
volontà del creditore. Codesto interesse può avere la più diversa
motivazione quale ad es. quello di evitare la rivalutazione monetaria
e gli interessi, proprii dei crediti di lavoro e così via.
Ciò ricorre anche nella procedura fallimentare dove, per stare al
(14) VON THUR, Der allgemeine teil des deutschen biirgerlichen Rechts, I, Lipsia,
1910, pp. 184 segg.
(15) GARBAGNATI, op. cit., p. 144.

Scritti di Diritto Fallimentare 479
caso indicato, è interesse di tutti, creditori concorrenti compresi, che
ad es. i debiti di lavoro siano pagati quanto più celermente (16) . Lo
stesso debitore fallito può avere interesse ad es. ad un concordato
fallimentare e perciò al persistere della procedura (17) . In genere può
dirsi che nel fallimento vige la regola del pagamento dei creditori,
nonostante la loro renitente volontà.
Essa è codificata dall’art. 117, ult. comma legge fallim. laddove,
prevede il deposito liberatorio del riparto al creditore renitente e latitante
come epilogo della procedura, e quindi un interesse a ciò.
Alla base del fallimento c’è infatti il pubblico interesse a che tutti i
creditori, partecipi della massa passiva, siano pagati proporzionalmente,
sulla base della par condicio. Non c’è alcun pubblico interesse
a che un creditore rinunci e altri se ne avvantaggino. Un eventuale
interesse di questi ultimi non coincide con quello pubblico e
non giustifica la efficacia che si vorrebbe attribuire alla rinuncia
alla sola insinuazione.
Se così è, non v’è ragione perché la procedura debba chiudersi
quando vengano presentate delle rinunce alle insinuazioni e tuttavia
si facciano salvi i relativi crediti e così continui ad esistere la
massa passiva.
5. – È da ultimo da negarsi che il pubblico interesse esiga la affrettata
chiusura del fallimento e così la diminuzione del carico di lavoro
degli uffici fallimentari, quando non ne ricorrano le condizioni
previste dalla legge.
Una siffatta giustificazione non è assolutamente ipotizzabile,
come è di ogni altra basata su esigenze degli uffici, che devono trovare
la loro risposta in rimedi di tipo organizzativo.
(16) Ciò accadrà specialmente dopo il nuovo corso inaugurato da Corte costituzionale
31 dicembre 1986, n. 300, in Foro it., 1987, I, 320, che ammette la rivalutazione dei
crediti di lavoro durante le procedure concorsuali.
(17) Egli sarebbe alla totale mercé dei creditori ove essi potessero unilateralmente provocare
la chiusura del fallimento, anche nel caso che questo fosse stato dichiarato su istanza
del debitore. Con semplici rinunce da parte loro alle insinuazioni.

Sulle vendite immobiliari
nelle esecuzioni e nei fallimenti
1. – Durante una recente tavola rotonda che aveva per oggetto l’esame
delle innovazioni apportate dalla legge 302/98 alla espropriazione
immobiliare, abbiamo avuto l’opportunità di confrontare
le nostre rispettive riflessioni, nate in uno degli autori dall’esercizio
dell’avvocatura e più recentemente dalla sua partecipazione ai lavori
della commissione Tarzia, e nell’altro autore dalla esperienza
alla testa della sezione fallimentare di uno dei più attivi tribunali
del nostro paese, quali il Tribunale di Monza.
Dal confronto delle rispettive esperienze abbiamo tratto alcune
identità di vedute sulle carenze che impediscono alle procedure
espropriative di realizzare i loro scopi e sulla diagnosi di parecchie
cause che ne sono alla base.
Codeste cause, in buona parte, ricorrono anche nei realizzi fallimentari
degli immobili.
Cominceremo col dire che quel che colpisce ogni operatore di diritto
è la macroscopica discrepanza tra scopo e risultato della liquidazione
espropriativa e il notevole scarto tra il soddisfacimento del
creditore e il sacrificio sopportato dal debitore.
Ormai può dirsi che la attuazione della sanzione esecutiva individuale
o concorsuale obbedisce ad una logica penale invece che a
quella a carattere satisfattivo.
Ciò dipende da un complesso di fattori, taluni socio economici,
quali la marginalità del mercato interessato ai beni da realizzare,
tal’altri dipendenti dal mancato impiego di idonei messaggi pubblicitari,
per provocare la domanda di acquisto o per la tecnica del-
Da «Il Diritto fallimentare e delle Società Commerciali», 1999, I, p. 505.

482 Scritti di Diritto Fallimentare
le vendite impiegate (per incanto piuttosto che per commissionario)
o ancora dal mancato ricorso a intermediari capaci di raggiungere
il mercato, in un epoca in cui sono presenti nel nostro paese importanti
organizzazioni intermediarie con reti capillari di agenti.
È un dato di fatto che all’alba del 2000 le nostre procedure
espropriative individuali o concorsuali non conoscono altro tipo di
mercato che quello anacronistico di pubblici incanti che sovente si
riduce a quel poco che residua ad indebiti accordi sottobanco tra
speculatori che gareggiano senza scrupoli.
Ad essere vittime della distruzione di ricchezza non sono solo i
debitori, ma gli stessi creditori concorrenti e il grado con cui essi dovrebbero
soddisfarsi secondo diritto.
La nuova legge che si occupa delle esecuzioni sugli immobili e sui
mobili registrati si limita sostanzialmente ad alleggerire le incombenze
dei giudici chiamando i notai a supplire ad essi in una serie
di atti processuali dell’esecuzione forzata.
Questa scelta legislativa costituisce ad un tempo una scorciatoia
ed una illusione che non può porre rimedio alle gravi lacune della
esecuzione forzata, che restano immutate.
È noto che il mercato espropriativo è contrassegnato da una
povertà di offerenti perché gli interessati all’acquisto non sono
raggiunti dalla pubblicità o da ricerche personalizzate attraverso
intermediari.
La domanda di acquisto è monopolizzata troppo sovente da pochi
offerenti, non di rado senza scrupoli e che non incontrano dei
reali concorrenti o li stornano con accordi sottobanco.
C’è di che essere perplessi sul fatto che lo svolgimento delle vendite
davanti a notai attenui e non accentui i mali denunciati.
In paesi liberisti, come la vicina Svizzera, la esecuzione forzata è
riservata ad un pubblico ufficio specializzato quale l’ufficio di esecuzione
e fallimenti che è composto da pubblici funzionari a spese
del Cantone o della Confederazione.
2. – La nuova legge appare da un lato abbassare le difese e dall’altro
lascia immutata la gestione dell’espropriazione che affida a soggetti
con una competenza a compiere più che altro atti formali e mancano
della specializzazione per assicurare il miglior esito alla procedura.
Appare discutibile che il notaio delegato possa provvedere alla

Scritti di Diritto Fallimentare 483
determinazione del valore di realizzo sulla base della rendita catastale
perché essa non costituisce un prezzo effettivo di mercato e le
vendite effettuate su tale base si prestano ai peggiori abusi.
Il buon fine del processo esecutivo e il realizzo del compendio è
condizionato fortemente dai messaggi pubblicitari, con cui la offerta
di vendita raggiunge il mercato, stante il ruolo essenziale della
pubblicità al giorno d’oggi.
Sotto questo profilo appare anacronistica la conservazione della
pregressa disciplina di cui all’art. 490 2° comma c.p.c. che prevede
«la inserzione dell’avviso nei fogli degli annunci legali della provincia»
che è letto da una ristretta cerchia di addetti ai lavori.
La pubblicazione «uno o più volte in determinati giornali» e
quando occorre «con la forma della pubblicità commerciale» è prevista
come straordinaria, per cui la sua mancanza può dare luogo
solo all’opposizione agli atti a sensi dell’art. 617 c.p.c. secondo la
nostra dottrina e giurisprudenza per la quale è previsto il termine
abbreviato di cinque giorni.
Appare a questo punto di fondamentale importanza per il
buon esito, il più ampio ricorso alla pubblicità e ai messaggi su
giornali commerciali o quanto meno locali che costituiscono i veicoli
indispensabili per informare gli interessati a concorrere alla
vendita.
Assume altresì una importanza a mio modo di vedere rilevante
la ricerca personalizzata di chi è interessato all’acquisto.
Ove tutto questo non si verificasse c’è da credere che una secolare
esperienza negativa delle carenze della espropriazione e della
vendita coatta rimarrà senza alcun correttivo.
La legge 302/98 si è soprattutto limitata al correttivo formale di
decentrare buona parte dei compiti dal giudice ai notai mentre rimane
il difetto di fondo che essa prevede come forma pressoché
esclusiva la pratica del realizzo attraverso i pubblici incanti, quando
essa è sconfessata dall’esperienza di ogni giorno.
Un maggiore utilizzo delle vendite senza incanto, per commissario
(oggi agevolato dalla presenza di grosse agenzie immobiliari con
vasta clientela), accompagnato o meno dall’amministrazione giudiziaria
dell’immobile di cui all’art. 582 c.p.c. che per certi versi si
pone in una logica analoga a quella dell’amministrazione controllata
nelle procedure fallimentari a scapito del ricorso alle vendite al-

484 Scritti di Diritto Fallimentare
l’incanto, potrà favorire il raggiungimento di un esito meno negativo
del presente.
Questa indicazione è soprattutto rivolta ai giudici più che ai notai.
Si deve ancora considerare che un altro fattore contrario al
buon esito della procedura è da individuarsi nel fatto che le realizzazioni
dei beni avvengono solo per contanti senza che sia contemplato
il ricorso a prestazioni di garanzie fideiussorie di tipo
bancario o assicurativo da parte di chi compra, mentre per contro
le somme ricavate non vengono messe poi ad un normale frutto
del mercato bancario.
In questa antinomia dispersiva di valori è la logica perversa e le
disattenzioni più colpevoli del nostro sistema.
Per concludere su questo punto, la nostra legge rivela una scarsa
cultura economica del nostro legislatore e dei nostri operatori a
cui conviene porre rimedio.
3. – Considerazioni, in larga parte analoghe a quelle generali sopra
enunciate, possono essere fatte anche nelle vendite di immobili, nelle
liquidazioni fallimentari.
In genere si lamenta un andamento insoddisfacente delle vendite
anche per la scarsa partecipazione dei cittadini e una esasperante
lentezza della attività liquidatoria.
La sezione fallimentare del Tribunale di Monza ha il merito
fuori del comune di essersi impegnata nella diagnosi degli ostacoli
da rimuovere, per raggiungere una migliore efficienza e di
fare proposte propositive che ci auguriamo non abbiano a restare
senza seguito.
È importante che la prassi giudiziaria dei nostri Tribunali, come
quella inaugurata in senso innovativo da curie di altri paesi (tra queste
è ben noto il gruppo di Stoccarda), dia un rilevante contributo al
nostro paese, per il miglioramento del nostro sistema giudiziario, di
cui avvertiamo sovente i ritardi e le carenze del legislatore.
Il Tribunale di Monza, di cui pubblichiamo ampie relazioni, ha
individuato i principali difetti dell’andamento insoddisfacente, nei
seguenti fattori: a) carenze di informazione da parte dei cittadini
che li stimolino ad accedere a questo tipo di mercato; b) turbative
d’asta; c) difficoltà dei candidati all’acquisto di disporre del liquido
per effettuare pagamenti per contanti.

Scritti di Diritto Fallimentare 485
Esso ha notato nell’importante lavoro che qui pubblichiamo, che
la scarsezza di informazioni può riguardare: le aste, i vantaggi offerti
dagli acquisti, le loro modalità e in defintiva la identificazione
del bene e le sue caratteristiche, la stima e il prezzo e in particolare
se e quando tali immobili vengano messi in vendita e si vendano.
Si auspica il superamento delle difficoltà con il realizzare un
migliore standard delle stime, la comparabilità tra loro, il cenno
ai vincoli ambientali ed il mettere a disposizione del cittadino
quanto più tempestivamente le informazioni delle perizie e delle
ordinanze di vendita.
Il Tribunale di Monza pone giustamente il proprio accento sulla
necessità di eliminare al massimo le turbative d’asta che ineriscono
alle vendite con incanto.
Nelle vendite con incanto ciascuno può partecipare solamente
con una domanda non impegnativa di partecipazione alla gara e
con il deposito di una cauzione che può ritirare di lì a qualche giorno,
e così individuare il concorrente allo stesso acquisto, e tentare
di raggiungere accordi al ribasso.
I rimedi possibili individuati dal tribunale, per rendere più efficiente
e ampia la partecipazione di chi è interessato e può candidarsi
seriamente ad un acquisto, vengono individuati con apprezzabile
sagacia in una serie di misure esperimentate con profitto.
Un primo posto di rilievo è stato individuato dal tribunale nella
sua esperienza con il riunire la pubblicità prenotando periodicamente
per il Tribunale una pagina di un quotidiano di tiratura nazionale,
quale ad esempio da noi il Corriere della Sera e ricorrendo
anche ad altri mezzi, quali Internet, manifesti e fax.
Una seconda proposta concerne lo sforzo a combattere le turbative
d’asta con l’accordare la normale preferenza alle vendite senza
incanto rispetto a quelle con incanto.
Una ulteriore proposta, che ha formato oggetto dello studio e
di iniziative da parte del tribunale è stata quella riguardante il
reperimento di prestiti bancari all’acquirente per superare le difficoltà
poste dalla necessità del pagamento per contanti dei beni
del fallimento.
I problemi di vario tipo che si sono affacciati e segnatamente
quello della stabilità del trasferimento dell’immobile, per la conservazione
dell’ipoteca, sono stati al presente risolti con la emissione

486 Scritti di Diritto Fallimentare
da parte del giudice delegato del fallimento di un decreto di trasferimento
del bene, subordinato ad un integrale pagamento.
Può reputarsi che la caduta dei tassi di interesse bancari e la
rincorsa degli Istituti di Credito alla necessità di maggiori impieghi
nei prestiti a futuri clienti costituiscano una prospettiva favorevole
a maggiori disponibilità creditizie in futuro per i candidati
agli acquisti.
De iure condendo certamente una norma che preveda uno speciale
consolidamento delle ipoteche in un brevissimo lasso di tempo
favorirebbe di molto la crescita di un tale mercato.
Dopo avere detto quanto sopra appare agli autori importante ed
utile offrire ai nostri operatori delle procedure fallimentari, una relazione
propositiva del Tribunale di Monza, basata sulla propria
concreta esperienza, concernente «la modifica delle prassi in materia
di vendita immobiliare».

Sulla «meritevolezza» di una società di capitali
nel concordato preventivo,
con cessione dei beni ai creditori
1. – Il caso, in esame, concerne il concordato per cessio bonorum di
una società di capitali che, dopo una fase di amministrazione controllata,
era stata ammessa alla procedura del concordato ed aveva altresì
riportato il voto favorevole della grande maggioranza dei creditori.
Gli amministratori e soci avevano aggiunto altresì di proprio, ovviamente
sotto condizione dell’omologa, la rinuncia alle loro rivalse
(ex art. 1950 cod. civ.) verso la società per i debiti da essi fideiussi
verso un gruppo di banche ed alle quali avevano diritto di surroga.
Il tribunale, chiamato a giudicare sulla isolata opposizione di due
creditori, oltretutto privilegiati, non ha omologato il concordato ed
ha dichiarato il fallimento della società.
Esso ha ribadito che occorre il requisito della «meritevolezza»
anche per le società, seguendo l’orientamento, tra gli altri, di Cassazione,
sez. un., 6 settembre 1990, n. 9201.
Il collegio giudicante, partendo dalla premessa che l’imprenditore
insolvente trarrebbe beneficio dal concordato, ha ritenuto a di lui
carico la prova degli elementi della meritevolezza, invece che a carico
degli opponenti quella della non meritevolezza.
Esso, nel caso di specie, pur affermando che «nessuna condotta,
oggettivamente suscettibile di rilievo, può essere addebitata agli organi
della società», ha individuato la non meritevolezza nel fatto
che essa aveva protratto per l’intero periodo dell’amministrazione
controllata una gestione risultata alla fine passiva, invece di interromperla
in anticipo.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 1998, II, p. 741.

488 Scritti di Diritto Fallimentare
Pur addebitando alcuni altri rilievi, non li ha però ritenuti influenti
sul giudizio di meritevolezza.
La decisione del Tribunale non può essere condivisa, per il suo
schematismo, quanto meno nel presumere «immeritevole l’imprenditore»
sino a di lui prova contraria e con l’attribuirgli la responsabilità
delle perdite, per non avere richiesto in anticipo la fine dell’amministrazione
controllata.
Il giudice che si è trovato a giudicare con il senno del poi, ha ignorato
che a sensi dell’art. 192 legge fallim., toccava agli organi della
stessa procedura, a tacere dei creditori, il promuovere la fine dell’amministrazione
controllata.
Questa sentenza, pertanto, ci offre alcuni spunti per approfondire
taluni aspetti della c.d. meritevolezza di una società, dato anche
che trattavasi di un concordato per cessio bonorum.
2. – Nel caso di specie il concordato era stato ritenuto «conveniente»
dai principali interessati e cioè dai creditori, ma è stata rifiutata
l’omologa perché la società «non avrebbe dato la prova della propria
meritevolezza».
È noto che secondo un orientamento autorevole, la finalità prevalente
del concordato preventivo sarebbe in genere quella di preservare
l’impresa nell’interesse della collettività «e di salvaguardia
dei creditori» (1) .
Esso considera meritevole chi avanza una proposta di concordato
preventivo, che va in queste direzioni.
La proposta conveniente, secondo questo orientamento, è anche
meritevole.
E nota che nel passato si svolse una ampia discussione se conservare
o addirittura abolire il requisito della meritevolezza e la proposta
di soppressione fu fatta propria addirittura dal progetto Pajardi (2) .
(1) Tra le altre: Cassazione, 13 dicembre 1989, n. 5568, in Fallimento, 1990, 580;
22 gennaio 1986, n. 603, in Mass giur. it., 1986; AZZOLINA, Trattato di diritto fallimentare,
p. 1549; S. PACCHI PESUCCI, Dalla meritevolezza dell’imprenditore alla
meritevolezza del complesso aziendale, Milano, 1989; F. CORSI, Impresa e mercato
nella nuova legge fallimentare, p. 335; VILLANACCI, Il requisito della meritevolezza,
in questa rivista, 1991, II, 374.
(2) Bozza di legge delega, in P. PAJARDI, MannaIe di diritto fallimentare, Milano,
1986, p. 975, 976.

Scritti di Diritto Fallimentare 489
Esso ebbe a motivare che il concordato preventivo aveva ormai
perso il carattere di beneficio per il debitore ed aveva acquistato invece
quello di strumento nell’interesse dei creditori, per superare lo
stato di dissesto dell’impresa.
La pronuncia annotata segue non solo l’opposto orientamento,
tuttora dominante (3) , che concepisce l’omologa del concordato in
una logica di premio all’imprenditore onesto e tuttavia sfortunato;
ma va più in là perché presume la immeritevolezza dell’imprenditore
che non dia la prova contraria della sua meritevolezza. Il rifiuto
dell’omologa ed il conseguente fallimento si spiegano perciò in
una logica lato sensu sanzionatoria.
Essa è agli antipodi dell’opinione autorevolmente manifestata
secondo cui perfino «comportamenti fraudolenti del debitore trovano
adeguata sanzione in sede penale, ma non sono più idonei a
giustificare se la reiezione della domanda quando, per il sistema
delle garanzie in atto, la soluzione concordataria conservi tutta la
sua utilità».
La concezione della meritevolezza accolta dalla decisione annotata
è quella secondo cui il requisito della meritevolezza ha per oggetto
soprattutto profili etici dell’imprenditore e dei suoi comportamenti
passati.
3. – La valutazione della meritevolezza è per altro quanto mai
sfumata nel suo contenuto. È corrente l’opinione che la «legge»
non detta parametri specifici e predeterminati né esige una gestione
imprenditoriale, immune da critiche o addebiti, ma affida
al giudice un apprezzamento complessivo della correttezza morale
e professionale del debitore, al di là degli errori e delle imprudenze
in singoli casi (4) .
Secondo alcune pronuncie, la immeritevolezza presuppone, al di
là di un giudizio di irreprensibilità, addirittura dei fatti penalmen-
(3) In questo senso tra gli altri: Cassazione, 20 aprile 1990, n. 3305, in Mass. Giur.
it., 1990; 4 dicembre 1985, n. 6065, ivi, 1985; SATTA, Diritto fallimentare, Roma,
1974; FERRARA, Il fallimento, Milano, 1995, p. 166; A. BONSIGNORI, Del concordato
preventivo nel Commentario della legge fallimentare della Zanichelli, Bologna -
Roma, 1979, pp. 431 segg.
(4) Cassazione. 18 giugno 1992, n. 7557, in Giur it., 1993, I, 1, 1008.

490 Scritti di Diritto Fallimentare
te sanzionati (5) che restringono di molto l’area della immeritevolezza
e ciò non ricorreva nel caso di specie.
Il principale difetto di questa impostazione della «meritevolezza
sotto il profilo etico» è che essa si concreta in un giudizio volto «al
passato» e non proiettato «al futuro», come pur deve essere. Il fatto
che l’imprenditore sia stato onesto, ma sfortunato, non garantisce
in alcuna guisa i creditori.
Per dare un giudizio complessivo di convenienza del sacrificio
loro richiesto, essi devono sapere quale sorte li aspetta per il futuro,
specie nel caso che l’impresa continui a vivere.
Al di là degli errori del passato, che ormai appartengono alla storia,
i creditori ed in ispecie il tribunale che decide l’omologazione o
meno, sono chiamati a valutare «la idoneità della proposta» nel suo
insieme, che per lo più suppone «la affidabilità professionale di chi
guiderà l’impresa nel futuro».
Quella di chi ha guidato l’impresa nel passato è in un certo senso
nota dal risultato verificatosi: ciò che conta è il risultato atteso
per il futuro, come esso è previsto dai creditori.
4. – La inadeguatezza del modo di intendere retrospettivamente
la meritevolezza dell’imprenditore sotto un profilo etico, è piuttosto
evidente.
Lo è nel caso in cui l’impresa finisce col concordato, quando esso
è proposto come soluzione a stralcio per contanti dei debiti.
Lo è ancora più nel caso di un concordato per cessio bonorum,
perché da quel momento in poi l’imprenditore insolvente, non è più
in grado di fare una scelta.
In questa ipotesi, poi – ed era il caso di specie – non si vede quale
beneficio egli poteva trarre dal concordato, se egli aveva ceduto
ai creditori tutti i suoi beni, così da giustificare a di lui carico, come
ha fatto il tribunale, l’onere della prova della meritevolezza.
Diverso è il caso in cui il debitore, della cui meritevolezza si tratta,
continui personalmente l’esercizio dell’impresa, anche dopo il
concordato ed in cui la valutazione morale del passato può essere
indicativa per il futuro.
È sempre più frequente che il concordato avvenga con cessione
(5) Tribunale Firenze, 21 marzo 1995, in Giur. comm., 1996, 430.

Scritti di Diritto Fallimentare 491
dei beni e sia accompagnato dall’offerta di un diverso soggetto, che
liquiderà i creditori.
Qui il giudizio di meritevolezza avrebbe senso se riguardasse costui,
ma non l’imprenditore insolvente del passato.
In ogni caso il discorso ha un senso in tutti i casi in cui non vi è
coincidenza tra l’imprenditore del passato e quello del futuro.
5. – Il compito di giudicare la metitevolezza è sempre più difficile
nell’economia moderna, in cui l’impresa è catatterizzata da una
pluralità di centri decisionali.
Ciò è soprattutto ricorrente nel caso in cui l’imprenditore sia una
società di capitali, come era il caso di specie (6) .
Qui si afferma che il requisito della meritevolezza, a sensi dell’art.
181, n. 4, legge fallim. «si desume dagli atti e dai comportamenti,
che sono imputabili alla società, in virtù del rapporto organico»
(Cassazione, 9 agosto 1994, n. 7347, in Fallimento, 1995,
284, tra le molte). Codesto giudizio, invero, si rivela sempre più
semplicistico, per chi abbia esperienze societarie.
La pluralità degli organi decisionali di una società, quali possono
essere i consigli di amministrazione, i comitati esecutivi, gli amministratori
delegati e la loro mutevolezza nel tempo, rendono
tutt’altro che facile la imputazione alla società degli atti da porte a
base del giudizio di meritevolezza.
Di solito poi, a fianco di essi, operano una direzione generale ed
un management.
La ripartizione dei poteri decisionali rende complesso il giudizio
di imputazione alla società.
Ove si considerino la espressione del dissenso negli organi collegiali,
la impugnabilità delle loro delibere (art. 2391 cod. civ.), la
esperibilità di azioni di responsabilità sociale (ex art. 2409 cod.
(6) Per l’assoggettamento delle società di capitali al giudizio di meritevolezza, Cassazione,
sez. un., 6 settembre 1990, n. 9201 tra le altre. La dottrina è controversa: P. PAJAR-
DI, La meritevolezza di una società di capitali nel concordato preventivo, in Foro pad.,
1965, 680; A. MAFFEI ALBERTI, Applicabilità del giudizio di meritevolezza alle società
di capitali, in Giur it., 1963, I, 2, e. 649; A. DI LAURO, La merzievolezza nell’amministrazione
controllata, in Dir. Fall. Soc. Comm., 1983, II, 263; P. LOCATELLI - G. GIA-
NERI, La meritevolezza degli enti società, ivi, 1991, II, 602; E. LORENZINI, La meritevolezza
nel concordato preventivo, ivi, 1993, II, 470.

492 Scritti di Diritto Fallimentare
civ.), ci si renderà conto della problematicità della imputazione ad
essa degli atti di cui si è detto.
In genere può dirsi che le prospettive e le sorti delle imprese dipendono
sempre più dalla fortuna di avere alle leve uomini di perspicaci
intuizioni e di capacità professionali, più che di passata probità.
Basta che un’impresa in gravi difficoltà venga a disporre di uno
di questi uomini che sappiano antivedere e cogliere le opportunità
future di mercato, perché le prospettive future mutino radicalmente
nell’ottica dei creditori.
Questo discorso vale anche per le imprese individuali che abbiano
una organizzazione decisionale policentrica, un management.
6. – Il problema della meritevolezza va impostato – a mio avviso –
diversamente.
La ammissione di un imprenditore individuale o società alla procedura
di concordato fa presumere la sua meritevolezza.
Il decreto con cui il Tribunale lo ammette alla procedura di concordato
a sensi dell’art. 163 legge fallim. è fonte di presunzione di
meritevolezza là dove esso riconosce che egli si trova nelle condizioni
di cui all’art. 160 nn. 2 e 3 legge fallim.
Ciò ricorre a fortiori nel caso in cui esso era stato preceduto da
una amministrazione controllata.
La correttezza e la trasparenza della condotta dell’imprenditore,
in occasione e durante la procedura è garantita dall’art. 173 legge
fallim., con pene particolarmente severe.
Se poi la proposta di concordato riporta, come era il caso di specie,
il voto favorevole delle maggioranze, previste dalla legge, la presunzione
di meritevolezza si coniuga con quella di convenienza e
forma un insieme unico.
L’imprenditore insolvente, soggetto alle ispezioni e valutazioni
del commissario giudiziale a sensi dell’art. 172 legge fallim., non è
tenuto a fornire altre prove di meritevolezza, tenuto conto anche che
ciò si risolverebbe in una prova negativa (di non immeritevolezza)
e in quanto tale inammissibile.
Il tribunale può ritenere la immeritevolezza o d’ufficio sulla base
delle relazioni del commissario a sensi dell’art. 172 legge fallim. o
a seguito di opposizione di un creditore, che deve perciò offrire la
prova, senza inversione alcuna a carico di controparte.

Scritti di Diritto Fallimentare 493
La immeritevolezza, dopo il voto favorevole della maggioranza
dei creditori, non concerne solo un giudizio etico del passato, anzi
di per sé scarsamente rilevante e indicativo del futuro, ma un giudizio
complessivo, ad un tempo di convenienza e di correttezza.
Ciò che rileva ai fini dell’omologa è che la proposta di concordato
non sia ad un tempo immeritevole e non conveniente.
Nel caso in cui si prospetti che l’impresa continui a vivere, anche
dopo il concordato, il giudizio di immeritevolezza si estenderà ai
programmi del futuro e al valore professionale del nuovo imprenditore,
del nuovo management.
Nel caso di una società di capitali, ciò riguarderà i nuovi amministratori
e specialmente quelli operativi, con riguardo ad eventuali
insuccessi e dissesti passati.
Ciò ha un rilievo particolare nel caso di un concordato con cessione
dei beni.
La presenza sul mercato di una impresa con o senza futuro, con
uomini abili o non abili professionalmente, può essere di vantaggio
e di danno per tutti e quindi anche ai creditori, fornitori, dipendenti
del futuro, che è ciò che conta.

Sulla utilità di prevedere forme di concordato
su domanda dei creditori,
a fianco di quelle su offerta del debitore
1. – Mi è gradito riprendere qui alcune idee innovative, concernenti
le procedure di concordato preventivo e fallimentare, che
ebbi a suo tempo occasione di proporre al Senato della Repubblica,
in forma di disegni di legge di iniziativa parlamentare (1) e
che non sono state successivamente più riprese da alcuno, malgrado
la loro innegabile utilità.
Si vuole qui auspicare che esse non cadano nel dimenticatoio, ma
vengano riproposte da taluno nelle debite sedi.
Il dato comune della disciplina attuale delle diverse procedure di
concordato sia preventivo sia fallimentare è che esse sono previste
solo a seguito dell’offerta del debitore mentre si ignora che esse possano
essere prese su domanda dei creditori, che sono poi maggiori
interessati al buon fine economico della procedura.
È quanto invece accade nella esecuzione individuale con la istanza
di assegnazione dei beni e in taluni paesi stranieri anche nelle
procedure concorsuali.
Si avverte qui l’esigenza di prevedere che oltre al debitore, l’iniziativa
di offrire il concordato possa essere presa anche da singoli creditori
o gruppi di essi, se non dalla loro totalità, che vogliano rendersi
cessionari dei beni dell’imprenditore insolvente, contro il loro impegno
di soddisfare i residui creditori anche in misura percentuale.
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 1999, I, p. 977.
(1) Essi furono presentati il 15 maggio e il 30 maggio 1991 alla Presidenza del Senato
durante la decima legislatura sotto i nn. 2853 e 2813.

496 Scritti di Diritto Fallimentare
Appare qui opportuno trattare le proposte di cui si è sopra detto,
distintamente con riguardo al concordato preventivo e a quello
fallimentare, stante la loro diversa specificità.
Cominceremo dal concordato preventivo, per la sua maggiore ricorrenza
e ampiezza e poi passeremo a quello fallimentare.
2. – Con riguardo al concordato preventivo (2)
È noto che l’art. 160, comma 2, legge fallim. prevede che il debitore,
in difficoltà, offra ai creditori un concordato preventivo per
il pagamento dei suoi debiti con la cessione di tutti i propri beni nel
caso che essi facciano fondatamente ritenere un soddisfo nella misura
di almeno il 40%.
Questo istituto, tuttavia, ha due rilevanti limiti, ai quali è opportuno
porre rimedio.
Anzitutto esso viene comunemente inteso come cessione pro solvendo,
in sintonia con il disposto dell’art. 1977 cod. civ.
In altri termini la cessione equivarrebbe ad una sorta di mandato
del debitore ai propri creditori a liquidare i beni ceduti sino al
completo soddisfo dei loro crediti, ma nel caso rimanesse una eventuale
eccedenza, questa spetterebbe al debitore cedente (tra gli altri
F. FERRARA, Il fallimento, Milano, 1974, 188; CASANOVA, Risoluzione
di concordato preventivo con cessione dei beni al creditore,
in Riv. dir. comm., I, 93 segg., così anche Cassazione, n. 4177 del
27 giugno 1981). Ciò rappresenta un grosso limite all’istituto in
esame, perché raffredda l’interesse dei creditori che non potrebbero
considerarsi proprietari dei beni e verrebbe loro tolta anche la
prospettiva teorica di un ipotetico guadagno.
Questo modo di vedere sostanzialmente attribuisce alla cessione
dei beni, la funzione di uno strumento di smobilizzo dell’attivo, a
rischio dei creditori.
Di fatto codesto realizzo dell’attivo si traduce in una distruzione
dei valori, con attribuzione percentuale irrisoria di soddisfo.
È raro che si raggiunga una percentuale che giustifichi l’obiettivo
del concordato.
(2) Esso è stato presentato nella decima legislatura come disegno di legge n. 2853 alla
Presidenza del Senato e nella undicesima legislatura come disegno di legge n. 1227 al presidente
della camera dei deputati.

Scritti di Diritto Fallimentare 497
A carico dei creditori rimane la totale perdita dei valori, concretamente
verificatasi.
Ciò ha condotto, a suo tempo, la Commissione Pajardi, incaricata
di elaborare un progetto di riforma della legge fallimentare, a
proporre l’abolizione del concordato preventivo per cessione dei
beni. La soluzione non appare tuttavia accettabile, perché essa finisce
per riservare all’attivo la esclusiva sorte di venire liquidato dal
curatore fallimentare, con la perdita della speranza di un realizzo al
meglio da parte dei creditori.
Il rilancio dell’istituto del concordato preventivo con cessione dei
beni, passa attraverso un maggiore coinvolgimento dei creditori alla
liquidazione dell’attivo.
Esso richiede che la cessio bonorum venga considerata, sin dall’inizio,
pro saluto e che il realizzo in ultima analisi sia considerato
di totale spettanza dei creditori.
Questo modo di intendere la cessione dei beni pro saluto corrisponde
a quanto affermò il n. 37 della medesima relazione ministeriale,
alla odierna legge fallimentare.
Il testo dell’art. 160, comma 2, n. 2 legge fallim. viene qui integrato
con la precisazione che la cessione dei beni avverrebbe
pro saluto. Il secondo grosso limite dell’attuale disciplina è che la
proposta del concordato preventivo, in ogni sua forma, passa attraverso
la indispensabile iniziativa del debitore insolvente ed è
ad essa subordinata.
Non è cioè previsto che i creditori (e tanto meno taluno o una
cordata di essi) possano prendere alcuna iniziativa, a questo riguardo,
e che possano essi proporre un concordato per la acquisizione
dei beni.
Ciò, almeno nel caso che il debitore non possa o non voglia farlo.
A questo proposito appare emblematico il caso dell’imprenditore
insolvente che non si trova nelle condizioni soggettive di cui al
comma 1 del citato art. 160.
In questa ipotesi i creditori possono solo rendersi promotori della
dichiarazione di fallimento.
Solo una concezione penale della procedura fallimentare a carico
dell’imprenditore insolvente (che ormai è andata persa da gran
tempo nella società), o una visione ottimistica del metodo di realizzo
(che all’opposto è smentita ogni giorno dal carattere distruttivo

498 Scritti di Diritto Fallimentare
del valori), possono giustificare codesto ruolo passivo, quando subalterno,
dei creditori.
La società contemporanea privilegia correttamente soluzioni che
mirano a preservare, all’opposto, i valori e tendono in ogni caso al
maggior realizzo possibile.
Il valore economico e sociale dell’impresa, e del suo avviamento
e l’esigenza avvertita di preservare un numero di posti di lavoro
quanto più ampio possibile, richiedono la mobilitazione di ogni
energia finalizzata al risultato più costruttivo. Sotto questo profilo
i creditori appaiono i principali interessati a valorizzare i beni del
comune debitore. Essi sovente conoscono meglio di altri i concreti
valori di tali beni.
La disciplina vigente, che esclude i creditori dalla possibilità di
rilevare tali beni, li condanna ad attendere il momento remoto in
cui i valori aziendali non esisteranno più e il curatore deciderà di
venderli in modo frazionato.
Da un altro punto di vista non appare soluzione adeguata quella
che riserva la cessione dei beni alla collettività di tutti i creditori
e non a chi invece è concretamente interessato.
A codesto grave limite può sopperire l’introduzione nel nostro ordinamento
del concordato preventivo su domanda di quei creditori
che vogliono rendersi cessionari dei beni.
Si tratta di una soluzione analoga a quella dell’assegnazione dei
beni pignorati nell’ambito dell’esecuzione forzata artt. 529, 530 e
538, comma 2, 552, 553 e 589 cod. proc. civ.
La domanda di concordato da parte di creditori costituirà un
mezzo residuale di soddisfo dei crediti rispetto al concordato preventivo
su offerta dal debitore. Quest’ultimo, rappresenterà la
soluzione che avrà la precedenza per il rispetto dovuto alla proprietà
dell’azienda.
Tuttavia si danno casi in cui il debitore non possa proporre una
domanda di concordato preventivo, come si è visto quando non
ricorrano i requisiti di meritevolezza di cui all’art. 160, comma
1, legge fallim. o nel caso in cui non si reperiscano possibilità di
garanzie o di un assuntore o lo stesso debitore non voglia proporre
il concordato.
In una situazione del genere non appare socialmente apprezzabile
una soluzione che renda inevitabile la liquidazione fallimentare,

Scritti di Diritto Fallimentare 499
senza offrire ai creditori la possibilità di rendersi cessionari dei beni
contro l’offerta di estinguere almeno in via percentuale i debiti.
L’offerta di concordato da parte dei creditori indubbiamente è
destinata ad avere un ruolo subordinato rispetto alla facoltà riservata
in via prioritaria al debitore.
L’iniziativa dei creditori non deve tradursi in un loro potere di
espropriare quest’ultimo.
È opportuno che essa venga limitata – in attesa di una disciplina
più vasta – alle ipotesi previste dagli artt. 162, 173, 179, 181,
comma 2, 186, commi 2 e 3 legge fallim., nelle quali il debitore ha
avanzato domanda di concordato preventivo e tuttavia, a seguito
della declaratoria della inammissibilità o della mancata approvazione
da parte dei creditori o della mancata omologa del Tribunale,
l’unica prospettiva resterebbe la dichiarazione di fallimento.
Parimenti l’iniziativa dei creditori potrebbe essere autorizzata
anche nel caso di cui all’art. 193, comma 2, legge fallim. con riguardo
a verificarsi della scadenza dell’amministrazione controllata,
senza un esito positivo.
Per il nuovo istituto dovrebbero prevedersi le seguenti regole:
A) Non si richiede che la domanda venga avanzata collettivamente
da tutti i creditori perché ciò appare una evenienza piuttosto
rara, e dall’altro lato non pare giusto che ogni singolo creditore corra
il rischio deciso dalla maggioranza.
A proporre la domanda può essere una cordata di creditori o anche
uno solo o più tra essi che offrano a stralcio di liquidare gli altri
creditori, con liberazione del debitore a fronte del rilievo delle attività.
In particolare la domanda deve essere finalizzata alla prospettiva
di conservare l’impresa.
B) La domanda può essere avanzata anche attraverso meccanismi
societari quali una società controllata dal creditore offerente o
costituita allo scopo specifico.
In altri paesi (ad esempio gli U.S.A. in base al capitolo X del
Chandler Act del 1938) quel legislatore ha previsto la conversione
ope iudicis dei crediti in capitali di rischio, nella logica della conservazione
dell’imprese.

500 Scritti di Diritto Fallimentare
È auspicabile che il nostro ordinamento favorisca con agevolazioni
fiscali la conversione dei crediti in capitali di rischio di società
di creditori e il rilievo di attività, come ha fatto l’art. 39 del progetto
Pajardi in materia di amministrazione straordinaria.
Codeste agevolazioni finalizzate a conservare l’impresa e a esonerare
la tassazione di plusvalenze non può apparire un sacrificio
insopportabile perché il nostro sistema assicura ai creditori detrazioni
per le perdite dei crediti.
C) La domanda deve assumere la forma del ricorso al Tribunale
del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa.
Essa deve contenere la richiesta di aggiudicazione delle attività,
l’offerta della percentuale ai creditori chirografari e dell’intero importo
dovuto a quelli privilegiati, con l’impegno di liberare il debitore
nel caso positivo.
La domanda deve anche contenere la descrizione della propria
situazione patrimoniale, del piano economico predisposto per la
conservazione dell’azienda e l’impegno a conservare l’impresa, anche
mediante opportune ristrutturazioni.
L’offerta dovrà contemplare anche l’indicazione di garanzie e potrebbero
offrirsi anche garanzie atipiche, sulla falsa riga del progetto
Pajardi.
D) Il Tribunale sentirà il debitore e il comitato dei creditori e quindi,
previ gli accertamenti del caso, procederà alla verifica della ammissibilità
della proposta e nel caso positivo disporrà la convocazione
dei creditori per la votazione sulla proposta di concordato.
A questa si applicheranno le norme di cui agli artt. da 174 a 178
della legge fallim. e poi si procederà alla omologazione del concordato
cui si applicheranno gli artt. 180 segg. della legge fallimentare.
E) L’articolato proposto potrebbe essere ad esempio del seguente
tenore:
L’art. 160 - comma 2, n. 2, è sostituito dal seguente:
2. «Che il debitore offra ai creditori per il pagamento dei suoi
beni la cessione pro soluto di tutti i beni esistenti nel suo patrimonio
alla data della proposta del concordato, tranne quelli indicati

Scritti di Diritto Fallimentare 501
dall’art. 46, sempre che la valutazione di tali beni faccia fondatamente
ritenere che i creditori potranno essere soddisfatti almeno
nella misura indicata nel n. 1».
Dopo l’art. 162 è inserito il seguente:
«Art. 162 bis - Concordato su proposta dei creditori.
1. Il Tribunale pronuncia la sentenza di fallimento nella ipotesi
di cui all’art. 162, comma 2, e in quelle previste dagli artt. 163,
comma 2, 173, 179, 181, comma 2, e 193, comma 2, ove non sia
stata avanzata nel termine di sessanta giorni dai creditori o da taluno
di essi una offerta di concordato finalizzata alla conservazione
dell’impresa anche mediante un programma di ristrutturazione.
La domanda deve essere proposta sotto forma di ricorso al tribunale
del luogo dove l’impresa ha la sua sede principale.
2. La domanda di cui al comma 1 deve contenere la proposta di
rilevare le attività dal debitore, anche a nome e per conto di società
all’uopo costituite, con l’offerta di pagare al cento per cento i debiti
privilegiati e una percentuale non inferiore al 40% ai crediti chirografari
con la promessa impegnativa della liberazione del debitore,
in caso di omologazione. La proposta deve altresì contenere
l’enunciazione dello scopo della conservazione dell’azienda anche
mediante una sua ristrutturazione.
3. La domanda di cui ai commi 1 e 2 deve essere corredata dalla
descrizione della situazione patrimoniale del proponente e dal
programma economico di conservazione dell’azienda. Essa indica
altresì le garanzie da offrire nel caso fossero eventualmente richieste
ai fini dell’omologazione del concordato.
4. Il tribunale sentiti il debitore e il comitato dei creditori dichiara
o meno ammissibile la domanda di concordato e in caso positivo
ordina la convocazione dei creditori per la liberazione della proposta
di concordato e da provvedimenti per la successiva omologazione. Al
concordato su proposta dei creditori si applicano in quanto compatibili
le norme di cui ai capi IV; V e VI del presente titolo III».
All’art. 186, è aggiunto, il seguente comma:
«Nel caso di concordato su proposta dei creditori questo viene dichiarato
risolto anche nella ipotesi di liquidazione dell’impresa oggetto
dell’impegno di conservazione».

502 Scritti di Diritto Fallimentare
3. – Con riguardo al concordato fallimentare (3)
È sotto gli occhi di tutti quanto sia povera la realtà dei realizzi
fallimentari, sovente perseguiti in modo assolutamente ignaro dei
valori economici e dispersivo dell’azienda fallita.
In alternativa a codesta liquidazione, a cura del curatore, gli artt.
124 segg. delle disposizioni in materia di procedure concorsuali,
contemplano il concordato fallimentare nelle forme del concordato
con garanzie o mediante assuntore.
Esso tuttavia è rimesso all’esclusiva iniziativa del debitore fallito.
I creditori, in entrambi i casi considerati, sono chiamati ad un
ruolo prevalentemente passivo e molto marginale.
Essi finiscono ad assistere al realizzo dispersivo dei valori economici
dell’azienda ad opera del curatore e sono alla mercé dell’iniziativa
del fallito, che ormai non gode della credibilità necessaria
per suscitare e cogliere da terzi le opportunità del caso.
Anche nel caso in cui il concordato riesca a concretarsi, difficilmente
si avrà il risultato desiderabile.
La nostra legge non prevede che i creditori possano assumere una
autonoma iniziativa per proporre un concordato fallimentare. Essi,
anche laddove fossero interessati al rilievo, devono passare attraverso
l’iniziativa indispensabile del debitore fallito.
Questa soluzione non appare ragionevole, perché i creditori sono
i più interessati alla valorizzazione delle attività fallimentari ed alle
residue prospettive produttive dell’azienda fallita. La mancanza di
uno strumento del genere appare del resto in disarmonia con i principi
sistematici del nostro ordinamento che legittimano, nell’esecuzione
civile, ciascuno dei creditori concorrenti a domandare l’assegnazione
del compendio pignorato.
Esso è destinato a concorrere con quello tradizionale, su proposta
del debitore, previsto dall’art. 124 legge fallim.
Si tratta di uno strumento di realizzazione in più di quello che è
attualmente previsto.
Al fondo della proposta avanzata vi è la logica economica della
conversione dei crediti in capitali di rischio.
(3) Esso è stato presentato come disegno di legge n. 2814 durante la decima legislatura
alla Presidenza del Senato e nella undicesima come disegno di legge n. 1225 alla Presidenza
della Camera dei Deputati.

Scritti di Diritto Fallimentare 503
Per il nuovo istituto si propongono le seguenti regole:
A) Non si richiede che la domanda venga avanzata da tutti i creditori,
in quanto da un lato ciò appare una evenienza piuttosto rara
e difficile da verificarsi, e dall’altra non si ritiene giusto che una
maggioranza di creditori possa imporre al singolo creditore di correre
un’alea non voluta.
A proporre la domanda può essere una cordata di creditori o anche
uno solo o più tra essi.
Nel caso di più offerte è preferita quella che offre maggiori prospettive
di conservazione dell’impresa da rilevare.
B) La domanda può essere avanzata anche attraverso meccanismi
societari, quale una società controllata dal creditore offerente,
o costituita allo scopo specifico del rilievo delle attività fallimentari.
È auspicabile che il nostro ordinamento abbia a favorire la costituzione
di società di creditori, con agevolazioni fiscali, per quanto
riguarda il conferimento dei crediti in capitali di rischio ed il rilievo
di attività, in analogia a quanto il progetto di riforma della legge
fallimentare, elaborato nel 1984 dalla commissione Pajardi, ha
previsto all’art. 39 in materia di amministrazione straordinaria.
Codeste agevolazioni, del resto, appaiono indispensabili ad incentivare
la conversione dei crediti in capitali di rischio e così ad assicurare
una esenzione da una tassazione delle plusvalenze che dovessero
evidenziarsi successivamente.
Ciò in relazione allo scopo, non può apparire un sacrificio insopportabile,
tanto più che il nostro sistema assicura codesta esenzione
ai creditori in ordine alle perdite sui crediti.
Quanto sopra è proposto all’art. 124 bis.
C) La domanda deve assumere la forma e contenere le indicazioni
prescritte dall’art. 124 in materia di concordato fallimentare
su proposta del debitore.
Oltre a tali indicazioni l’art. 124 ter, di cui si propone qui l’introduzione
richiede che l’offerente produca una descrizione della
propria situazione patrimoniale ed eventualmente anche del piano
economico predisposto per la conservazione dell’azienda.
A differenza di quanto previsto dall’art. 124, comma 1, legge fal-

504 Scritti di Diritto Fallimentare
lim., non si richiede necessariamente l’offerta di garanzie in quanto
esse possono rendersi non necessarie alla base della situazione
patrimoniale dell’offerente.
In questo senso la proposta corrisponde alle atipiche garanzie
prospettate dal progetto Pajardi di riforma della legge fallimentare.
Ovviamente, anche per i creditori proponenti, valgono le norme
di cui all’art. 124, comma 2 e 3, legge fallim.
D) Nei casi sopra considerati di concordato su iniziativa dei creditori,
il giudice deve ovviamente sentire il debitore ed assegnargli
un termine per sue eventuali osservazioni sulla domanda di concordato
proposto.
Questa previsione consegue alla circostanza che, nel concordato
su proposta dei creditori, il debitore interessato e la sua collaborazione
può assumere un ruolo positivo nell’interesse delle decisioni
degli organi giurisdizionali.
E) L’articolato proposto potrebbe essere del seguente tenore:
«Art. 124 bis - Concordato su proposta dei creditori. - I creditori
o taluno di essi possono domandare l’assegnazione delle attività
fallimentari; mediante l’estinzione delle passività chirografiche,
in via percentuale. L’assegnazione può essere disposta
anche a favore di società da essi costituita a tale scopo o comunque
da essi controllata.
È preferita la domanda che offra maggiori garanzie di conservazione
dell’impresa anche attraverso ristrutturazioni economiche e
conversioni produttive.
Art. 124 ter - Requisiti della domanda. - La domanda di concordato
di cui all’art. 124 bis deve essere avanzata e contenere
le indicazioni prescritte dall’art. 124 e deve altresì contenere la
descrizione della situazione patrimoniale dell’offerente e del piano
economico eventualmente predisposto per la conservazione
dell’impresa».
All’art. 125 è aggiunto infine il seguente comma: «Nel caso previsto
dagli artt. 124 bis e 124 ter il giudice delegato sente altresì il
debitore e gli assegna un termine non inferiore a venti giorni né superiore
a trenta giorni dall’annata del provvedimento, per sue eventuali
osservazioni».

Sul tempo,
a cui riferire la determinazione del fabbisogno
e la stima dell’attivo,
nel concordato preventivo
1. – È tuttora aperta la controversia sul problema quale sia il momento,
al quale coordinare i requisiti di legge per omologare il concordato
preventivo.
Gli orientamenti sin qui emersi in giurisprudenza sul tempo di
determinazione del fabbisogno non appaiono in una certa misura
univoci.
Una decisione del tribunale di Lecce 7 marzo 1972 in Dir. Fall.
1972, II, 528 ha adottato il momento del decreto che ammette l’impresa
al concordato, a sensi dell’art. 163 L.F.
Invece le decisioni del tribunale di Alessandria 15 aprile 1985 in
Fall. 1985, p. 972, dell’App. Torino 15 aprile 1986 in Fall. 1987, p.
610, del trib. di Bologna 1 giugno 1987 in Dir. Fall. 1989, II, 600; del
trib. Piacenza 13 giugno 1989 in Fall. 1989 p. 1251, hanno preso a
riferimento la situazione esistente al momento dell’omologazione.
Per quest’ultimo indirizzo, in dottrina: LO CASCIO, Concordato
preventivo, p. 194; P. PAJARDI, Codice Fallimentare commentato,
Milano 1997 sub art. 181 p. 1107; BONSIGNORI, Commentario
Scialoja e Branca alla legge fallimentare, sub art. 181, p. 421.
Il problema del tempo di riferimento è destinato ad acquistare
particolare importanza nell’esame comparativo ai fini dell’omologa
delle possibilità satisfattive offerte dal concordato preventivo e
quelle alternative del realizzo fallimentare, per esprimere un giudizio
di convenienza e perciò di preferenza per l’una o per l’altra
Da «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, I, p. 1120.

506 Scritti di Diritto Fallimentare
(Cass. Civ. 12 luglio 1991 in Giur. It. 1992, I, 1, 1117; Cass. Civ. 13
dicembre 1989 n. 5568 tra le altre e in dottrina: G. RAGUSA MAG-
GIORE, Diritto fallimentare, II, Napoli 1974, 1056; BONSIGNORI, in
Commentario Scialoja e Branca, p. 417; P. PAJARDI, Codice del fallimento,
p. 1106-1107; LO CASCIO, Concordato preventivo, 1986).
Tra le due soluzioni alternative, cioè quella di riferirsi al tempo
dell’ammissione alla procedura o a quello dell’omologa, la recente
decisione di App. Milano Sez. IV, n. 2566/2000 Pres. est. Micinelli
nella causa Burro Lago Monate contro Fall.to id. e Banco Ambro
Veneto, ha confermato il diniego di omologa del giudice di 1° grado
con la motivazione che il fabbisogno deve essere determinato
«aggiungendo gli interessi sui debiti privilegiati e prededucibili, con
un calcolo proiettato nel futuro, non essendo bloccato il loro corso
con una previsione di stima all’epoca dei riparti».
È ovvio che il medesimo criterio, se vale per stabilire il fabbisogno
deve essere adottato anche per determinare la stima dei
beni che vengono offerti ai creditori, nel caso che si tratti di concordato
preventivo con cessio bonorum, perché il giudizio di convenienza
è unico.
In questo senso: Cass. Civ. 17 settembre 1993, n. 9580 in Dir.
fall. 1994, II, 234.
2. – L’autore di queste righe ritiene che il requisito del concordato
preventivo che concerne la convenienza economica per i creditori
deve essere determinato con riferimento ad un unico e identico
momento, come è quello dell’ammissione alla procedura a
sensi dell’art. 163 L.F.
La interpretazione letterale e logica della normativa non consente
di identificare un criterio diverso.
Esso non può riferirsi alla pronuncia dell’omologa, perché
questo provvedimento, come esprime lo stesso verbo non ha carattere
ed effetto costitutivo ma di verifica e conferma di un giudizio
precedente.
Esso in ogni caso richiederebbe che la omologa sia passata in giudicato
e ciò si tradurrebbe nel rimettere la determinazione del fabbisogno
alla mercè del creditore che si oppone.
L’opinione che determina il fabbisogno, aggiungendo gli interessi,
che vanno a maturare sui crediti privilegiati o prededucibili,

Scritti di Diritto Fallimentare 507
dopo l’ammissione al concordato, fino al giudicato di omologa, fa
slittare – a mio avviso – senza ragione l’ammontare del fabbisogno
ad un aumento successivo, che non è neppure prevedibile.
Tanto meno può adottarsi un criterio addirittura posteriore
all’omologa, come è quello dei riparti successivi, che è stato stabilito
dalla decisone da ultimo indicata e che non sono neppure
prevedibili.
Nel caso in cui si abbiano dei debiti di valore, come ad es. il risarcimento
del danno, che postulano il cumulo di rivalutazione e di
interessi, secondo la giurisprudenza da noi formatasi, pur dissentita
da chi scrive la determinazione del fabbisogno risulterebbe addirittura
impossobile.
Il criterio di riferimento all’omologa, ove fosse accolto, dovrebbe
essere applicato anche alla stima dei beni che sono offerti
ai creditori nel concordato con cessio bonorum ed esso postulerebbe
una continua mutevolezza nel tempo della stima dell’attivo,
con il variare dei loro valori al rialzo e al ribasso, così che il
suo rapporto con il fabbisogno, ed in ultima analisi il giudizio di
convenienza, sarebbe continuamente rimesso in discussione con
il trascorrere del tempo.
Il tempo di riferimento non può essere neppure quello dell’approvazione
ex art. 174 L.Fall., perché i creditori sono salvaguardati
nell’esprimere un giudizio di convenienza, dalla loro facoltà di negare
l’approvazione invece di concederla.
L’approvazione dei creditori, ove da essi accordata, mostra tuttavia
quale sia la loro valutazione comparativa del risultato da essi
previsto del realizzo concordatario rispetto a quello fallimentare,
dato che essi sono direttamente interessati, e perciò i più informati
e competenti. Non appare ragionevolmente che il giudice presti protezione
ad interessi contro le convinzioni dei loro titolari, col rischio
di deluderne le aspettative satisfative e di provocarne le reazioni.
La pronuncia del giudice che omologa il concordato d’altro canto
avviene «ora per allora» (per quest’ultimo termine s’intende il
momento ex art. 163 L.Fall.) e non «ora per ora» come è implicito
nel partito di chi assume a tempo il riferimento del fabbisogno e della
stima il momento della pronuncia di omologa ed a fortiori quello
del suo passaggio in giudicato o addirittura dell’adempimento
posteriore, da cui si dissente.

Appendici

Corrispondenza con illustri giuristi

512 Appendici
Francesco Carnelutti, 1 aprile 1952

Enrico Allorio, 24 maggio 1949
Appendici 513

514 Appendici

Enrico Allorio, 23 gennaio 1958
Appendici 515

516 Appendici
Enrico Allorio, 28 dicembre 1988

Enrico Tullio Liebman, 13 giugno 1952
Appendici 517

518 Appendici
Enrico Tullio Liebman, 17 dicembre 1952

Enrico Tullio Liebman, 22 novembre 1984
Appendici 519

520 Appendici
Carlo Scialoja, 14 aprile 1954
Carlo Scialoja, 4 luglio 1955

Carlo Scialoja, 21 agosto 1954
Appendici 521

522 Appendici
Carlo Scialoja, 14 luglio 1955

Tito Carnacini, 25 novembre 1952
Appendici 523

524 Appendici
Tito Carnacini, 30 marzo 1953

Tito Carnacini, 28 aprile 1953
Appendici 525

526 Appendici
Renzo Provinciali, 25 luglio 1952
Renzo Provinciali, 7 ottobre 1955

Renzo Provinciali, 29 novembre 1965
Appendici 527

528 Appendici
Paolo D’Onofrio, 20 dicembre 1954

Appendici 529
Salvatore Galgano, 18 febbraio 1955
Adolfo Beria di Argentine, 7 aprile 1980

530 Appendici
Giuseppe Tarzia, 11 aprile 1988

Giuseppe Grechi, 7 maggio 1988
Appendici 531

532 Appendici
Universiteits-Bibliotheek, Amsterdam, 5 febbraio 1982

Yale Law School, New Haven (USA), 14 luglio 1994
Appendici 533

534 Appendici
University Library, Cambridge (GB), 30 gennaio 1987

536 Appendici
Presentazione del volume “Ricordi”
Il 25 gennaio 2005, nell’Aula Magna dell’Università degli Studi
dell’Insubria di Varese, è stato presentato il volume di Giovanni
Valcavi, Ricordi. Vita professionale e pubblica per il diritto e per
Varese, Nicolini Editore, alla presenza di illustri relatori: Renzo
Dionigi, rettore dell’Università dell’Insubria, Paolo Mantegazza,
rettore emerito dell’Università degli Studi di Milano, Alberto
Sdralevich, prorettore dell’Università dell’Insubria, Roberto Pardolesi,
direttore della rivista giuridica “Il Foro Italiano”, Giuseppe
Armocida, docente all’Insubria e presidente della Società Storica
Varesina, Giovanni Rizzi, dell’Associazione Amici della Banca
Popolare di Luino e di Varese.
Pardolesi, Valcavi, Mantegazza, Armocida, Rizzi

Appendici 537
Lettera del 20 gennaio 2005 con cui il Capo dello Stato On. Carlo Azelio
Ciampi esprime il suo apprezzamento per l’opera dell’avv. Giovanni Valcavi.

538 Appendici
Discorso del prof. Mantegazza – già Rettore Magnifico dell’Università
degli Studi di Milano
Sono veramente lieto di poter brevemente esprimere alcune considerazioni
sul libro “Ricordi” del caro amico avv. Valcavi.
Un libro che ho letto con vivo interesse apprezzandone il contenuto:
scritto in modo chiaro e lineare tanto da rendere piacevole
ed immediata la lettura e tenere costantemente viva l’attenzione.
Credo che il modo coinvolgente di raccontare i fatti, caratteristica
fondamentale del libro, trovi le radici nella lunga, qualificata,
stimata e brillante attività professionale del Valcavi, attività che
richiede tra l’altro la capacità di saper comunicare, anche per
iscritto, in modo semplice ma efficace.
D’altra parte il Valcavi ha sempre amato scrivere. Già da studente
universitario, quando era segretario della Federazione Provinciale
dei giovani socialisti di Varese, tenne a battesimo il settimanale
“l’Umanità” e collaborò assiduamente anche con la rivista
“Critica Sociale”, fondata da Filippo Turati.
La sua cultura, la ricchezza di idee e la passione per lo scrivere
fece sì che egli, dopo aver conseguito la laurea in Giurisprudenza
alla Statale di Milano, collaborasse attivamente alla “Rivista
di Diritto Processuale”, diretta allora dal prof. Liebman, a quella
di “Giurisprudenza Italiana” diretta dal prof. Allorio e alla
“Rivista di Diritto Civile” diretta dal prof. Trabucchi dell’Università
di Padova. Grazie a questi apprezzati scritti l’Università
avrebbe desiderato, ed in particolar modo il prof. Betti, che il
Valcavi percorresse una carriera accademica: egli ha invece preferito
dedicarsi alla libera professione.
Non saprei dire a quale genere letterario appartenga questo libro
che, fatto non comune, è arricchito da numerose testimonianze,
che ne commentano e ne integrano il contenuto rendendo più
viva, più interessante e coinvolgente la lettura. Verrebbe pertanto
da dire che è un libro scritto a più mani, un libro che in coloro
che hanno vissuto più o meno direttamente (e sono molti) gli
avvenimenti narrati, saprà risvegliare lontani sopiti ricordi e destare
immancabili emozioni. È, comunque, una sintesi della propria
vita raccontata con impegno, puntualità e soprattutto con
molta obiettività: una vita costellata di onerose responsabilità, di

Appendici 539
grandi gratificazioni, di meritate vittorie, ma anche di difficoltà
ed amarezze, di speranze e delusioni.
Credo che nel lettore nasca spontaneo chiedersi perché il Valcavi
abbia voluto raccogliere queste memorie. All’interrogativo ha appena
risposto esaurientemente egli stesso introducendo questa
giornata. Io vorrei invece ulteriormente sottolineare che non c’è
nulla nel testo che faccia nascere il sospetto che Valcavi abbia voluto
autocelebrarsi. Colpisce anzi il fatto che egli descrive gli episodi
vissuti più da spettatore che da protagonista, senza mai enfatizzare
il ruolo svolto. Infatti non perde mai l’occasione di mettere
in evidenza, con molta generosità, i meriti di coloro che gli
sono stati a fianco e che con lui hanno vissuto e vinto non facili
battaglie.
Ritengo quindi che il Valcavi abbia scritto questo libro unicamente
per mettere in giusta luce episodi vissuti, talvolta con intensa
partecipazione, dalla cittadinanza di Varese e per consentire
una più completa, corretta ed oggettiva interpretazione di avvenimenti
noti finora quasi esclusivamente attraverso versioni
giornalistiche.
Pertanto sento di poter completamente condividere l’opinione del
prof. Armocida, Presidente della Società Storica Varesina, il quale
conclude la sua bella presentazione del libro dicendo: “Le memorie
raccolte in questo libro sono una fonte preziosa di informazioni
e un documento indispensabile per avvicinarsi a capitoli
ancora non esplorati delle nostre più recenti vicende e la Società
Storica Varesina è ben lieta di salutarne oggi la pubblicazione”.
Mi piace, in proposito, anche ricordare che il Valcavi ha recentemente
scritto “La storia della nascita dell’Università a Varese”:
una raccolta degli episodi più significativi che hanno permesso il
raggiungimento di questo obiettivo grazie al ruolo sicuramente
essenziale da lui svolto. Mi permetterei in merito di sottolineare
che senza il suo contributo l’Università di Varese forse non sarebbe
mai nata.
Mi auguro che egli possa un giorno rallegrarsi nel vedere le sue
memorie, i suoi libri diventare preziose fonti di consultazione per
gli storici che rivolgeranno l’attenzione agli avvenimenti vissuti
dalla città di Varese.

540 Appendici
Intervento del prof. Roberto Pardolesi – Direttore della Rivista
di Diritto “Il Foro Italiano” e Ordinario all’Università
Luiss di Roma
1. Di Giovanni Valcavi, delle sue molte doti di uomo, professionista,
politico (e quant’altro) è stato sin qui fornito un quadro
minuzioso, caratterizzato da una cifra che, con qualche concessione
al riduzionismo, potrei definire della “territorialità”. L’attività
di Giovanni Valcavi, la sua storia personale, sono state ricostruite,
non senza punte di vivida commozione, in una prospettiva
che lo lega ai luoghi che lo hanno visto protagonista in
prima persona: vicende, eventi, contingenze che il pubblico di
questa sala sentiva e sente come proprie.
Non c’è nulla che io abbia ad aggiungere a questa chiave di lettura
del personaggio. Vengo da lontano, ho poca dimestichezza –
e molto me ne rammarico – con Varese, con i luoghi circostanti,
con la trama sociale che l’innerva e la rende così vivida. Ma un
contributo alla conoscenza dell’uomo mi è, tuttavia, possibile
fornirlo, anche se da una prospettiva diversa, forse più asettica,
ma non per questo priva, io credo, d’un qualche interesse. Vi posso
parlare di Giovanni Valcavi scrittore di cose giuridiche.
2. Vi spiego perché. Da molti lustri mi è stata affidata la responsabilità
della sezione civilistica (nonché della parte relativa all’antitrust)
di una prestigiosa rivista giuridica, direi – con qualche
orgoglio di bottega – “la” rivista per eccellenza, il risalente
ma per niente vetusto Foro italiano. Ciò implica molte scelte, difficili
quando non dolorose. Fra le quali, quella di dire: no, grazie.
Proprio così, fra i miei compiti figura quello del buttafuori.
Tocca a me valutare se un articolo o una nota a sentenza in materia
civilistica, sottoposti alla direzione della rivista, meritino, o
non, la pubblicazione. Ovvio che tante, troppe volte si debba rispondere
negativamente; altrettanto scontato che, quante volte lo
si fa, i toni cortesi con cui tenti di spiegare perché lo scritto non
interessa non ti mettono al riparo dal risentimento convinto di chi
si vede opporre un rifiuto. In questo modo, nemmeno a dirlo, mi
sono fatto tanti nemici, perché, appunto, ho detto no, senza guardare
in faccia a nessuno.
Le cose vanno, grosso modo, così. Ricevo un lavoro e, appena

Appendici 541
possibile, lo vaglio col massimo distacco di cui sono capace: il che
significa, in soldoni, non lasciarsi punto influenzare dalla firma,
prestigiosa o ignota, dell’autore. Tutto semplice se il giudizio è
positivo; semplice ancora, ma sanguinoso, se lo scrutinio ha esito
irreversibilmente negativo; a dir poco complicato se il discorso
si avvita su un apprezzamento contornato da rilievi critici, che
mi spingono a tentare un difficile dialogo con il padre, di norma
gelosissimo, della creatura sotto esame.
3. Giovanni Valcavi venne a me come tutti gli altri. Nessun canale
diretto, nessun ammiccamento: giusto una nota a sentenza,
passatami routinariamente dalla direzione. Accadde cinque lustri
fa, ma ricordo ancora distintamente la mia reazione, a mezza via
fra lo sconcerto e la fascinazione. Sconcerto perché la prosa di
Giovanni Valcavi poco concedeva all’eleganza, anzi sembrava disdegnarla
per principio. Fascinazione per la forza delle idee presentate.
Mi spiego. Non era lontana l’eco dei miei studi in quel di
Chicago. Avevo assistito alle prove generali di quella che, di lì a
poco, sarebbe stata la ‘presa di potere’ – concettuale, s’intende,
anche se destinata a tradursi in ripercussioni, a livello di politica
del diritto, di enorme spessore – ad opera di un manipolo di studiosi
fin lì normalmente liquidati come una lunatic fringe: molto
meno, dunque, di una minoranza eccentrica. Nell’arco di pochi
anni, quella stessa pattuglia avrebbe cominciato a fare incetta di
premi Nobel e ad esercitare un’influenza preponderante sul pensiero
giuridico nord-americano, assumendo i contorni – magari
vituperati, ma di straordinaria consistenza – della Scuola di Chicago.
Avevo, così, metabolizzato molte cose, che andavano ben al
di là del tradizionale bagno di common law, tipico delle esperienze
di studio d’Oltre Manica o Atlantico. Avevo, soprattutto,
cominciato ad assorbire gli insegnamenti di analisi economica del
diritto, destinati a scompaginare il quadro sin lì ricevuto e a riformularlo
in modo inopinato – algebra e pandette! –, ma assai coeso
e provvido di aperture capaci di offrire il destro a rivisitazioni
(decisamente innovative) di loci classici ormai quasi consunti
dall’uso passivo e dalla ripetitività tralatizia. Ebbene, con mia
grande sorpresa, Giovanni Valcavi arrivava, da posizioni e con
strumenti molto diversi da quelli in mio possesso, alle stesse conclusioni
che mi era parso di poter delineare, facendo tesoro del

542 Appendici
mio retroterra privilegiato.
Mi risolsi, allora, ad onorare il merito; e misi le mani nel contributo,
per correggere alcune espressioni troppo scoscese e semplificare
frasi in odore di eccessiva prolissità: l’una e l’altra forma
d’intervento mi sembravano necessarie per assicurare al lavoro la
presa che il torno, nitido, delle idee sottese postulava. Direte: così
si viola il diritto morale dell’autore all’integrità dell’opera; ed è
forse per questo che i miei interventi vengono spesso accolti con
– mi rifugio nell’eufemismo – tiepidezza. Non fu così per Giovanni
Valcavi. Gli rimandai la nota, rimaneggiata a fin di bene;
ne ebbi una risposta di asciutto (ma avrei scoperto poi: sincero)
ringraziamento.
4. Fu l’inizio di un affaire, mai veramente interrotto. Giovanni
Valcavi ha continuato a scrivere sulle colonne del Foro italiano,
e su altre riviste giuridiche, con uno stile che, talora, gridava vendetta
al cielo, usando l’ “a capo” al posto del punto, rovesciando
accenti acuti e gravi, impiegando circonlocuzioni troppo elaborate
– dai tre e più genitivi in fila ad altre asperità – , che avrebbero
risvegliato le ire di critici ben più tolleranti di Mérimée: ma
la profondità del pensiero continuava a dispiegare, in ogni pagina,
una sussiegosa capacità di catturare il lettore in un avviluppo
di considerazioni che avrebbero finito con lo spianare qualunque
resistenza. Io, per parte mia, ho continuato a correggerlo;
e Giovanni, dando prova di intemerata umiltà, ad accettare le
correzioni che non stravolgessero l’identità del suo pensiero.
Di questa long-lasting relationship sono molto fiero. Appartiene
senza incertezze al ristretto novero dei ricordi – quelli davvero
preziosi – che porterò in ogni caso con me.
5. Di là dalla dimensione soggettiva, peraltro, il portato dell’elaborazione
scientifica di Giovanni Valcavi è sotto gli occhi di tutti.
Non compete a me parlarvi della sua produzione sul versante
processualistico: produzione che pure mi sembra alquanto impressiva.
Ma posso certamente parlarvi di come il nostro autore
abbia contribuito a disperdere ambiguità ed opacità in materia
di obbligazioni pecuniarie: argomento impervio, che nelle mani
di Giovanni Valcavi è sempre stato dipanato con lucido controllo
e chiarezza d’orizzonti. Sarei tentato di entrare nel dettaglio,
ma temo che, per questa via, finirei con l’annoiare un pubblico

Appendici 543
che non merita punizioni così gravi; sicché ritengo più utile limitarmi
a rilevare che le idee di Giovanni Valcavi – talora fieramente
avversate, qualche volta non appieno comprese – hanno finito
per spostare il baricentro del discorso: ed è proprio quella la frontiera
su cui oggi si misura la dottrina più accorsata. Valga il vero:
pochi giorni fa, in nota ad una sentenza non ancora edita, un giovane
annotatore faceva il punto della situazione e constatava che
la scelta interpretativa doveva in ogni caso fare i conti con la posizione,
da sempre propugnata da Giovanni Valcavi, che la distinzione
fra crediti di valuta e di valore sia posticcia e fuorviante,
atta a creare più guasti di quanti contribuisca a risolverne.
6. La forza delle idee resta, di là dagli anni. E Giovanni Valcavi,
scrittore giuridico aspro ma profondo, ha profuso tesori di saggezza
scientifica e forgiato idee destinate a durare nel tempo.
Intervento del prof. Alberto Sdralevich – Professore di Economia
all’Univesità degli Studi dell’Insubria di Varese
L’Avvocato Valcavi è stato testimone privilegiato, e molto spesso
coinvolto in prima persona, nelle vicende che hanno segnato la
storia dell’economia e della società varesina durante la seconda
metà del secolo scorso. I suoi “Ricordi” sono un resoconto di questa
partecipazione, e una miniera di aneddoti e di annotazioni
personali.
Va detto che, se le attività varesine sono al centro dei “Ricordi”,
le sortite di Valcavi da questo mondo in cui è radicato non sono
trascurabili, né le pagine ad esse dedicate le meno interessanti.
Anzi, quando parla di persone e luoghi lontani, o di viaggi – forse
per via dell’eccitazione prodotta dall’uso del mezzo aereo, che
sembra detestare – si direbbe che Valcavi trovi una vena più libera,
a volte quasi lirica: come quando racconta dei suoi rapporti
con Edmond Rotschild, o con i fratelli Gucci (Rodolfo e Aldo,
“l’americano”) o del suo viaggio in Giappone e della signorina
Iudiko.
Io mi limiterò alla dimensione locale, e alle vicende economiche;
ma anche così sarebbe impossibile dare in qualche minuto un

544 Appendici
quadro completo del materiale che i “Ricordi” ci forniscono. Toccherò
soltanto, e con accenni brevissimi, due temi che anche oggi
sembrano centrali per il futuro della città e della provincia: la
scomparsa delle attività tradizionali, la perdita delle banche locali.
La chiusura del Calzaturificio di Varese e quella della Banca di
Luino sono qualcosa di più di due episodi dei “Ricordi”. A me
paiono i due termini, anche temporali, tra i quali si tendono la
preoccupazione ed il pessimismo di Valcavi circa le sorti del territorio
varesino: e sono questi i sentimenti che dominano la seconda
parte delle sue memorie.
I “Ricordi” dedicano parecchie pagine interessanti alla vicenda
del Calzaturificio di Varese: l’uscita della famiglia Trolli (prima
Pierluigi e poi Marco), l’allargamento della partecipazione azionaria
ad Aldo Ravelli; il passaggio della maggioranza al gruppo
Benetton, la sorprendente vicenda della liquidazione sottocosto
degli stock, e poi le controversie giudiziarie che opposero i vecchi
soci al nuovo, ma non impedirono la scomparsa del nome e
dell’azienda varesina.
Vicenda esemplare non soltanto perché si tratta della prima, o
delle prime imprese varesine tradizionali a passare sotto controllo
esterno (in questo caso per essere poi rapidamente azzerata)
ma anche perché la crisi coincide con il cambio generazionale e
con la difficoltà o l’incapacità, o l’impossibilità, di adeguare il
modello di controllo e gestione famigliare alle nuove esigenze. Un
tema classico di studio per gli economisti aziendali che si occupano
delle piccole e medie imprese del territorio.
L’impegno di Valcavi nel mondo bancario è stato il secondo pilastro
della sua attività, insieme a quello della professione. Ha fatto
parte del Consiglio di amministrazione della Banca Popolare
di Milano dal 1964 al 1975, e in questa veste per cinque anni è
stato componente del Comitato direttivo della Confédération Internationale
du Crédit Populaire; vicepresidente della Banca Privata
Edmond de Rotschild di Lugano dal 1972 al 1976; membro
del Consiglio di amministrazione della Banca Popolare di Luino
dal 1966 al 1988 e presidente dall’88 al ‘96.
Negli anni centrali della sua vita, si è trovato in una posizione che
da un lato lo rendeva partecipe delle necessità e dei problemi del

Appendici 545
territorio, dall’altro lo esponeva a idee e ad ambizioni non provinciali.
Credo che la dialettica tra questi due poli possa spiegare
parecchio della sua personalità.
La relazione tra Valcavi e la Banca Popolare di Luino è durata
trent’anni. Il suo libro ci descrive le difficoltà e le strategie seguite
in quel periodo: l’ammodernamento della gestione (è notevole
che Valcavi, uomo di diritto, dedichi tanta attenzione ai problemi
organizzativi e all’introduzione di tecniche informatiche, sia
nell’ambito delle sue responsabilità nella Banca di Luino e della
Popolare di Milano, sia come presidente dell’Ospedale di Circolo);
lo sviluppo delle attività nel basso varesotto e nell’alto milanese,
il tentativo di costruire una rete di collaborazione con le altre
banche minori che consentisse il rafforzamento senza la perdita
di identità; i rapporti con le banche minori che consentisse
il rafforzamento senza la perdita di identità; i rapporti con le
banche svizzere.
Quanto conta, in un mondo globalizzato, la presenza di banche
“locali” per la crescita del territorio? Se ne può discutere, e si può
concludere che alla fine è la vitalità del territorio che giustifica il
radicamento di una banca e non il contrario; oppure – ancor più
semplicemente – che quando mancano le convinzioni oggettive,
sociali, culturali per lo sviluppo di attività di impresa, è naturale
che neppure siano presenti quelle necessarie a far nascere e
prosperare una banca.
Come che sia, mi par difficile dissentire da Valcavi quando vede
una perdita difficilmente rimediabile nella scomparsa dell’unica
banca varesina superstite.
La vicenda è storia recente, e non mi stupirei se non tutti condividessero
la lettura di Valcavi, parte in causa nel senso proprio
del termine; e forse pochi condivideranno fino in fondo la sua
amarezza. Ma nessuno potrà contestare la rilevanza della sua ricostruzione,
anche in particolari che a qualcuno non fanno onore;
e mi pare anche difficile che si possano mettere in dubbio il
coraggio, la tenacia, e soprattutto la ferma convinzione di operare,
al di là di interessi personali, per la difesa di una tradizione e
di una identità collettiva. E poi, lasciatemelo dire: Valcavi non è
il marchese di Saint Simon (del resto neanche Varese è Versailles),
la sua prosa sempre chiara è spesso affrettata, a volte persi-

546 Appendici
no sciatta, ma queste descrizioni dei retroscena, queste battaglie
viste con gli occhi del protagonista, anche il rifiuto del distacco
che in qualche caso il tempo o la prudenza giustificherebbero;
tutto questo è per me lettura affascinante, e per lo storico materiale
prezioso.
Ho toccato due temi importanti per le sorti del territorio varesino,
ma ve ne sarebbero altri. Per esempio, quello dell’isolamento.
I “Ricordi” rievocano il tentativo interessante di approfittare
dei progetti svizzeri di raddoppio della linea del Gottardo, con un
intervento sul tratto meridionale della ferrovia, rivitalizzando la
stazione di Luino. La prospettiva era quella di aprire il collegamento
diretto Novara-Genova, dando per scontato che Lugano
sarebbe stato il terminale del traffico su Milano.
L’aspetto più notevole di questa storia mi sembra la costituzione
di una società cui partecipavano la Banca di Luino, la Camera di
Commercio, la Provincia di Varese, e poi aziende private tra cui
la Impregilo. Valcavi (che era allora nella Giunta della Camera)
ne ebbe la presidenza. Non sono in grado di valutare se l’esperimento
sia fallito per l’evoluzione delle circostanze di fatto, o per
altre ragioni; si tratta però di una iniziativa importante, e dubito
che dopo di allora sia stato fatto un tentativo di questo livello.
Armocida e il prof. Mantegazza hanno ricordato l’attività di Valcavi
per la nascita dell’Università, e per quella della Facoltà di
Medicina in particolare. Mi sembra giusto aggiungere una nota a
proposito della Facoltà di Economia. Se nel caso di Medicina l’interesse
di Valcavi era almeno in parte sostenuto da motivazioni
istituzionali (Valcavi era allora presidente dell’Ospedale di Circolo),
mi ha sempre colpito la sua attenzione per la Facoltà di
Economia, che nasceva da una precisa consapevolezza delle esigenze
del territorio varesino, ma anche, credo, da altre motivazioni
di cui dirò tra un attimo.
Consentitemi una nota personale: la prima bozza della delibera
che avrebbe portato alla richiesta dell’istituzione della Facoltà da
parte del Senato Accademico di Pavia è stata stesa materialmente
da me insieme a Valcavi, che premeva impaziente, su un tovagliolo
di carta del ristorante Montello.
Con tutto questo, dai “Ricordi” trapela qualche volta una sana
diffidenza per il mondo accademico. Scrive, a proposito delle di-

Appendici 547
scussioni nell’ambito della Commissione Tarzia per la riforma del
Codice di procedura civile, e dei loro esiti deludenti: “Ciò mi ha
ulteriormente convinto che laddove si voglia riformare una legge
occorre badare che non sia preminente la componente universitaria,
legata a schemi teorici”. E aggiunge sornione: “A mio avviso,
gli universitari dovrebbero avere come compito principale
quello di insegnare ai loro allievi”.
Forse proprio questo atteggiamento critico, indirizzato soprattutto
verso l’area giuridica, aiuta a spiegare il suo atteggiamento
nei confronti della facoltà di Economia: dove si può pensare che
lo studio del diritto sia più raramente separato dall’attenzione
allo svolgersi e al combinarsi degli interessi che le regole giuridiche
devono tutelare.
Io mi sento personalmente debitore a Valcavi non solo per il suo
ruolo nella nascita del nostro ateneo e della Facoltà di Economia
in particolare, ma per l’attenzione costante, premurosa e lucida,
con cui della Facoltà ha seguito i primi passi, e poi la crescita:
informandosi, suggerendo, stimolando, criticando. Ho sempre
creduto nelle nostre iniziative, prima e più che del sostegno materiale.
Anche per questo il libro di Valcavi mi riguarda da vicino, e anche
per questo ho accettato volentieri di partecipare a questa presentazione.
Vi è però qualcosa di più. Perché, se le memorie sono
la registrazione di una serie di fallimenti e di sconfitte per Varese
e il suo territorio, è alla fine soltanto nell’Università (nei suoi
docenti, nel personale, e soprattutto negli studenti) che Valcavi
sembra vedere ancora una possibilità per il futuro.
Possiamo soltanto augurarci che non si sbagli, e che, per la nostra
parte di responsabilità, siamo in grado di rispondere alle sue
speranze.
Ad un certo punto della vita, quando ci pare che i giochi siano
fatti, può diventare irresistibile il bisogno di fissare per iscritto la
propria storia: di spiegare quello che si è fatto, di non lasciare che
di sé rimanga un’immagine che ci pare sfuocata o addirittura falsa,
insomma il bisogno di ridefinire una identità che soltanto a
noi pare davvero di conoscere.
Nei “Ricordi” troviamo anche questo. Ma l’uomo non è incline
alle introspezioni, e non va cercando simpatie. La sua prosa, non

548 Appendici
per caso, non aspira all’eleganza. Valcavi è uomo (e scrittore) di
battaglia: se il rischio è di farsi dei nemici, non si tira indietro.
Le sue memorie sono sincere, compromettenti, spesso dure, a volte
aggressive. Di certo Valcavi le considera soprattutto come l’ultimo
in ordine di tempo dei mezzi per combattere una guerra –
durata tutta la seconda metà del secolo – per le istituzioni, per
far crescere Varese, e poi per impedirne il declino: guerra contro
la perdita di controllo a favore di poteri esterni, contro la miopia
dei gruppi locali, contro le piccinerie e le pigrizie mentali. Guerra
per lo più solitaria, scomparsi i personaggi della “seconda generazione”.
E forse neppure riproponibili i loro obiettivi.
Si può essere d’accordo oppure no con Valcavi su molte questioni;
in ogni caso nei suoi “Ricordi” c’è molto che merita attenzione
e meditazione da parte di tutti noi. Scriveva Calvino: “La memoria
conta veramente – per gli individui, le collettività, le civiltà
– non solo se tiene insieme l’impronta del passato e il progetto del
futuro, se permette di fare senza dimenticare quel che si voleva
fare, di diventare senza smettere di essere, di essere senza smettere
di diventare”.
Intervento del prof. Giuseppe Armocida – Professore Università
degli Studi dell’Insubria di Varese e Presidente della
Società Storica Varesina di Varese
Giovanni Valcavi è un uomo dall’animo lieto e dai sentimenti sereni,
tra gli amici, le autorità accademiche e cittadine e tante persone
che gli testimoniano affetto ed ammirazione nella serata in
cui presentiamo il libro dei suoi ricordi. Per questa presentazione
ha desiderato ed ha ottenuto dal Magnifico Rettore l’aula magna
dell’Università non tanto a significare il ruolo che egli ebbe
nel far nascere qui i corsi pareggiati di medicina e chirurgia con
il suo impegno di presidente dell’Ospedale più di trenta anni fa,
ma piuttosto per affermare quello in cui crede e per dirci dunque
che oggi l’Università degli Studi dell’Insubria con i professori, gli
studenti, i funzionari e l’alta cultura accademica porta a Varese
il suo prezioso servizio ad una città che purtroppo non è più ser-

Appendici 549
vita dai poteri industriali, finanziari ed economici che fino a
qualche decennio fa la facevano orgogliosamente risplendere tra
le piccole città italiane.
Un libro di storia e di ricordi personali informa sul passato, ma
il riflettere sui motivi che guidarono le nostre azioni non è un gioco
dilettevole e nostalgico della memoria perché serve anche a richiamarci
ai nostri doveri nel presente e confrontarci con le nostre
aggiornate esigenze.
Ha un senso proprio perché nell’espressione della nostra identità,
anche di quella progettuale nel futuro, dobbiamo conservare la
coerenza con noi stessi e la nostra storia. Siamo tutti, più o meno
consapevolmente, avventurati sempre tra memoria e progetti, ricordi
e speranze, rimpianti e desideri e non possiamo collocarci
in una soltanto di queste prospettive. È difficile imparare a muoversi
tra le due attrazioni del passato e del futuro, avvalendosi di
entrambe e senza riconoscere che ognuna di esse presa da sola costituisce
inevitabilmente una prospettiva fuorviante.
Così, nel farsi del presente, ci troviamo a scoprire come cambiano
le idee e come cambia il modo di vedere e capire, come è facile
dimenticare le vecchie passioni per seguire quelle nuove.
Valcavi presta questa sera la sua intelligenza e il suo pensiero ad
una cerimonia festosa, ma so che tiene chiuso in sé anche qualche
sentimento di rammarico per la scena di oggi, sulla quale
vede cambiati atteggiamenti importanti, regole di relazione tra
forze politiche, graduatorie di interessi e di impegno per la città.
Giovanni Valcavi ha operato negli incarichi pubblici con l’energia
del temperamento personale, ma anche con la sensibilità, l’educazione
e la passione civile proprie di quella generazione che
negli anni della giovinezza si trovò ad affrontare con coraggio i
gravi pericoli di una scelta di libertà. È stato protagonista di una
lunga e fortunata stagione di confronti politici nel parlamento
nazionale e nel governo degli enti locali; una lunga stagione in cui
si operò nelle differenze e nel rispetto reciproco con la forza degli
ideali e anche con la forza democratica dei partiti e delle loro
idee. Una stagione in cui si assumevano cariche politiche per
mettersi al servizio delle istituzioni, non per esserne i padroni. Ed
egli fu sempre al servizio delle cariche che ricoprì, per fare crescere
e migliorare questa città di Varese in cui arrivò bambino.

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Una città che egli vorrebbe ancora fiorente di iniziative, di spirito
di impresa e di avventura.
Quando superati tanti ostacoli, nel gennaio 1973 si tenne la prima
lezione di medicina agli studenti, in una aula attrezzata all’interno
dell’ospedale, ognuno sapeva che, insieme a Mario Cherubino,
Antonio Fornari a Fausto Franchi e pochi altri, l’avvocato
Valcavi era tra i protagonisti di quella difficile, ma illuminata
scommessa sul futuro cittadino. E lo vedemmo poi condividere
l’entusiasmo di tutti noi quando nacque l’Università dell’Insubria,
nel 1998, con la guida del Rettore Renzo Dionigi.
Questo volume si apre con le pagine che descrivono le difficili
giornate di una Varese tribolata nei frangenti della guerra e ci
conducono poi lungo più di mezzo secolo di avvenimenti, osservati
e vissuti dall’avvocato in Italia e fuori d’Italia, in tanti campi
di impegno civile, professionale e politico, compresa la intesa
e breve stagione in Senato. Il qualificato osservatorio del protagonista
presenta scenari spesso inediti, episodi, fatti, figure e personalità
che hanno avuto una parte nella lunga esperienza di vita
di Valcavi, uomini e donne della politica, delle professioni, dell’impresa,
degli affari e della finanza, della cultura.
Una narrazione del passato condotta solo sui documenti e sulle
carte ufficiali non può mai avere la freschezza dei volumi di memorie,
nei quali soprattutto si svelano i sentimenti umani, le idee,
i desideri, le emozioni, le tensioni, le speranze e le delusioni, i valori
in cui riconoscersi, costruire identità e progettare il futuro. In
questo genere letterario, Varese aveva già avuto l’eccellente prova
di un altro indimenticabile avvocato ed amministratore pubblico
di primo Novecento, Federico Della Chiesa, autore di memorie
che oggi costituiscono l’unica fonte di informazione accessibile
per scoprire certi aspetti della vita cittadina a cavallo di un
secolo fa.
Anche se aperte su orizzonti ben più vasti di quelli della città, i
ricordi di Valcavi sono una fonte preziosa di informazioni e un
documento indispensabile per avvicinarsi a capitoli ancora non
esplorati delle vicende più recenti e tutti noi stasera vogliamo ringraziare
il caro avvocato, condividendo la lieta atmosfera di questa
cerimonia.

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Intervento del rag. Giovanni Rizzi – In rappresentanza dell’Associazione
Amici ed Azionisti della Banca Popolare di
Luino e Varese
A nome della Associazione Amici ed Azionisti della Banca Popolare
di Luino e Varese porto qui la testimonianza ed il riconoscimento
al caro avvocato Giovanni Valcavi per quanto ha fatto nell’interesse
del nostro territorio, talora in lotte combattute senza
risparmio.
Devo ricordare che la città ed il territorio – fino a pochi decenni
fa – annoverava importanti industrie, quali: il Calzaturificio di
Varese che aveva 70 negozi ed aveva una notorietà nazionale,
frutto di tanti anni di lavoro delle nostre genti; la Ignis di Giovanni
Borghi; la Bassani Ticino; il Cementificio Rusconi e molte
altre piccole e medie aziende.
Di tutto questo patrimonio dobbiamo lamentare purtroppo: la
scomparsa traumatica del Calzaturificio di Varese; la incorporazione
della Ignis di Giovanni Borghi nella multinazionale Whirlpool;
la Bassani Ticino nella Legrand di Parigi; il Cementificio
Rusconi al gruppo Colacem.
La perdita dell’identità territoriale di queste industrie segna la
decadenza del nostro territorio.
A questo dobbiamo anche aggiungere – ed è il fatto più grave –
la perdita delle banche locali, quali il Credito Varesino assorbito
anni fa dalla Banca Popolare di Bergamo; la Banca Alto Milanese
e la Banca Industriale Gallaratese, rispettivamente assorbite
dal Banco Lariano.
Rimaneva la Banca Popolare di Luino e di Varese che da 120 anni
operava come banca locale indipendente.
Recentemente si è voluta assorbirla nonostante l’art. 31 della legge
bancaria che vieta una fusione eterogenea di una “banca società
per azioni”, quale era la Luino – caratterizzata dal voto dei
soci per quantità di azioni in loro possesso – in “banca cooperativa”,
quale la BPU caratterizzata dal voto “capitario”.
La gravità di tutti questi eventi può essere avvertita da ciascuno
per le conseguenze che inevitabilmente subiranno gli utenti del
credito della nostra provincia ed in particolare le piccole e medie
aziende che costituiscono quanto sopravvive nell’economia di

552 Appendici
Valcavi tra Pardolesi e Mantegazza
Sdralevich, Pardolesi, Valcavi, Mantegazza

Appendici 553
tanto grandioso passato.
Riconosciamo quindi all’avvocato Valcavi di avere avvertito per
primo la gravità di questa situazione e di essersi battuto per cercare
di impedire quello che per altri, invece, era ineluttabile.
È una lotta contro l’impoverimento crescente del nostro territorio
ed è opportuno che i varesini lo sappiano e si muovano con
decisione per evitare il decadimento progressivo.
Come è scritto nel libro dell’avv. Valcavi, l’unica cosa che resta
alla città, in questo momento, in cui riporre il nostro futuro, è
l’Università dell’Insubria da lui voluta con pochi altri.
Le migliaia di studenti che la frequentano lasciano ancora sperare
nel futuro.
Grazie avvocato Valcavi per quanto ha fatto e farà ancora per la
nostra città.

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La Fondazione Studi Giuridici
Avvocato Giovanni Valcavi
“Fondazione Valcavi”, una scuola per giovani avvocati
Dalla “Prealpina”, 22 aprile 2005
In un futuro non troppo lontano l’inaugurazione di una Scuola
forense; da subito la promozione di corsi di aggiornamento e di
specializzazione, master, stage e seminari di studio per la formazione
dei giovani avvocati e di chi, dopo il diploma di laurea, nel
corso del praticantato o all’inizio della professione, si ritrova a
muovere i primi passi nelle aule di giustizia sperimentando l’inadeguatezza
degli esordi.
Questo il compito che, liberamente, si sono assunti ieri l’avvocato
Giovanni Valcavi e il gruppo di colleghi che il noto legale varesino
ha voluto al proprio fianco come testimoni e primi dirigenti
della Fondazione di studi giuridici intitolata a suo nome.
L’atto costitutivo è stato sottoscritto, allo scoccare del mezzogiorno,
nello studio del notaio Carlo Gaudenzi, a due passi dal
Palazzo del Tribunale. La Fondazione, che ha sede in città, nasce
dalla positiva esperienza maturata nell’ultimo decennio all’interno
della Camera civile di Varese con l’organizzazione di seminari
di cultura giuridica rivolti ai neo laureati in giurisprudenza,
ma ancor più dalla consapevolezza che l’aumento esponenziale
del numero degli avvocati in attività nel foro del capoluogo
(576 ai quali si aggiungono 326 praticanti abilitati) e in
quello di Busto Arsizio (537 più 88 praticanti) pone oggi con forza
il problema dell’aggiornamento professionale e la necessità di
percorsi di specializzazione.
“È una necessità oggettiva e pressante – sottolinea Giovanni Valcavi
–, della quale ci facciamo carico animati da spirito civico e
di servizio. Lo stesso Consiglio nazionale forense ha indicato i

Alla firma dell’atto costitutivo della Fondazione
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criteri per l’istituzione di scuole di formazione post laurea che in
Italia sono solo 76”.
La “Fondazione Studi Giuridici Avvocato Giovanni Valcavi” nasce
con un patrimonio di 516mila euro interamente messo a disposizione
dal legale che ne ha assunto la presidenza, affiancato
dall’avvocato Marco Ascoli nel ruolo di vicepresidente operativo
e da un consiglio di amministrazione nel quale siederanno il rettore
pro tempore dell’Università dell’Insubria Renzo Dionigi, il
presidente pro tempore dell’Ordine degli avvocati di Varese Sergio
Martelli, l’avvocato notaio luganese Valeria Galli Butti, il medico
chirurgo Paola Bassani e gli avvocati Lucio Paliaga, Giorgio
Coscia e Alberto Olivieri. Saranno loro, nelle prossime settimane,
a dettare l’agenda della fondazione che si propone anche come
soggetto di promozione culturale attraverso “la creazione di un
centro studi che svolga attività divulgativa e di approfondimento
su problemi e questioni di natura legislativa, giudiziaria e dottrinale
onde far conoscere anche ai cittadini meno garantiti le
leggi che li riguardano”. Insomma, un impegno a tutto campo,
incluso quello telematico con la costituzione di una struttura di
servizio che assicurerà ai giovani avvocati varesini l’accesso a
banche dati e alla più autorevole e aggiornata pubblicistica nazionale
e internazionale in materia di diritto.
“I corsi di formazione, aggiornamento professionale e di cultura
– osserva ancora l’avvocato Valcavi – si svolgeranno in base a
programmi di carattere teorico e pratico stabiliti dagli organi della
Fondazione, che potranno avvalersi anche di un Comitato tecnico
scientifico. Saranno tenuti da docenti incaricati ad hoc e saranno
aperti a coloro che, in possesso dei requisiti professionali,
si dichiareranno pronti a frequentarli con assiduità e profitto nell’ambito
dei circondari dei Tribunali del distretto delle Corti
d’Appello di Milano, Torino e del Cantone Ticino”.
Gianfranco Giuliani

Pagine tratte dall’atto costitutivo della Fondazione
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Finito di stampare
nel mese di giugno 2005
dalle Grafiche Nicolini - Gavirate (VA)