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Studio Legale Tributario Leo
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OPERAZIONI A PREMIO
Dall’esame di una fattispecie alla ricostruzione della disciplina normativa.
Il presente scritto muove dalla descrizione di una fattispecie al fine di
conferire maggiore chiarezza all’esame di una disciplina giuridica, che se
non legata ad un caso concreto, risulta di non agevole lettura.
La fattispecie che si esaminerà vede tre distinti soggetti.
La “società”: soggetto autore della iniziativa commerciale
I titolari degli esercizi commerciali aderenti alla iniziativa in qualità di
affiliati.
I clienti degli esercizi commerciali, destinatari della iniziativa e fruitori del
vantaggio.
Vediamo la fase, nelle sua possibile articolazione, che viene a
concretizzarsi affinché un soggetto, divenuto titolare di una tessera “x”,
possa beneficiare dei vantaggi che da essa conseguono.
La “società” stipula, attraverso preposti, contratti di adesione, secondo
moduli prestampati, con i titolari di esercizi commerciali.
A seguito di detta conclusione la “società” fornisce:
a) un certo numero di “chip card”, con pari numero di catalogo
prodotti-premio;
b) un terminale elettronico, in comodato d’uso gratuito per la durata del
contratto, per il caricamento dei punti su una tessera (tessera “x”);
c) materiale promozionale: vetrofanie, espositori da esporre nei propri
locali e opuscoli informativi;
d) inserzione pubblicitaria sul suo sito internet;
e) impegno a riconoscere determinati benefici, in ragione dei punti
accumulati, ai possessori della tessera “x”.
Il titolare dell’ esercizio si impegna:
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a) a corrispondere, contestualmente alla firma del contratto di adesione,
una determinata somma di denaro (che possiamo quantificare in euro
5,00 per ogni tessera “x”);
b) ad applicare una determinata percentuale di sconto a coloro che
all’atto dell’acquisto di un bene esibiranno la tessera “x”;
c) a procedere al caricamento dei punti-premio, in funzione dello
sconto stabilito, sulla tessera “x”.
La descritta articolazione induce a ritenere che lo scopo della “società” è la
fidelizzazione dei consumatori.
Il consumatore è reso fedele all’acquisto dei prodotti presso l’esercizio
convenzionato con la tessera “x” attraverso il riconoscimento di benefici,
senza un limite massimo, scaturenti da ogni acquisto (sconto applicato dal
venditore e beneficio riconosciuto dalla “società”).
Il programma di fidelizzazione è reso più efficace attraverso iniziative della
“società” tese a dare visibilità alla tessera “x” e agli esercizi con essa
convenzionati, attraverso:
a) inserzione pubblicitaria sul sito Internet di tutti gli esercizi
convenzionati;
b) materiale pubblicitario nei punti commerciali aderenti;
c) “promoter” presso i punti vendita che supportano il titolare
dell’esercizio e i suoi dipendenti nei rapporti con la clientela al fine
di pubblicizzare le iniziative promozionali;
d) numero telefonico gratuito (numero verde) che fornisce
informazioni e assistenza sul progetto promosso dalla “società”;
e) visibilità del marchio “x” attraverso campagne pubblicitarie sui
principali quotidiani e settimanali;
f) ricorso a celebri personaggi dello spettacolo quali
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“testimonial”della campagna pubblicitaria;
Il meccanismo di funzionamento al fine di ricevere il beneficio è il
seguente:
1) per ogni acquisto effettuato in un esercizio commerciale associato si
ha diritto alla percentuale di sconto stabilita nel contratto di adesione
sopra riportato;
2) all’atto dell’acquisto il consumatore esibirà la tessera “x” vedendosi
accreditare un numero di punti, c.d. “punti sconto”, in funzione
della su detta percentuale di sconto;
3) il titolare della tessera “x” può convertire i punti sconto così
cumulati attraverso quattro possibilità:
a) in denaro, convertendo 1 punto sconto con euro 0,030 , la
“società” provvederà a bonificare l’importo al richiedente;
b) acquistando un qualsiasi prodotto in vendita presso esercizi
associati per un importo massimo di euro 50,00;
c) scegliendo uno o più articoli dai cataloghi predisposti;
d) scegliendo un prodotto presso un esercizio commerciale,
anche non convenzionato, sul territorio italiano (controllando
che i punti sconto accumulati siano di pari valore al prodotto
prescelto, secondo il rapporto 1 punto sconto/euro 0,030), la
“società” provvederà all’acquisto per conto del cliente. Il
cliente riconoscerà alla “società” l’importo corrispondente al
5% del costo del prodotto a titolo di intermediazione.
Fatto un breve cenno alla operazione nei suoi elementi fattuali, si passa ora
ad esaminarne la qualificazione giuridica alla luce della disciplina vigente
al momento dell’inizio dell’operazione.
Preliminarmente, si deve osservare quanto riportato nella Risoluzione del
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4/7/96 n. 107 del Ministero delle Finanze - Dipartimento delle Entrate - in
risposta ad un interpello, con la quale si esclude che l’iniziativa in parola
possa configurarsi operazione a premio e pertanto non necessiti della
autorizzazione prevista.
La risoluzione esclude che l’iniziativa possa configurarsi operazione a
premio perché si basa sul seguente dato di fatto.
Il dato fattuale, sul quale si basa l’orientamento ministeriale, risiede nella
constatazione che la tessera darebbe titolo al consumatore-titolare di
ottenere, esclusivamente, uno sconto sul prezzo della merce o del servizio
acquistati presso esercizi convenzionati.
La risoluzione afferma: “il consumatore, dunque, fruendo di un semplice
sconto sul prezzo della merce acquistata, non riceve alcun premio o
regalo e, pertanto, venendo a mancare lo stesso elemento premiale,
essenziale ai fini della configurabilità dell’iniziativa come operazione a
premi, questa potrebbe essere svolta senza alcuna autorizzazione da parte
dell’Amministrazione finanziaria”.
Orbene, il Ministero esclude la natura di operazione a premio perché non
ravvisa una finalità commerciale, atteso il solo riconoscimento di
sconto, e, ai sensi degli artt. 43 e 44 del R.D.L. 19/10/1938 (disciplina
vigente al momento della risoluzione), afferma che la stessa possa
esercitarsi senza autorizzazione.
Proseguendo, detto sconto potrebbe essere immediatamente fruito dal
consumatore, o, alternativamente, essere accreditato in una sorta di conto
privato dello stesso.
Il consumatore, in qualsiasi momento, potrebbe ottenere dalla interpellante
la corresponsione della somma di denaro fino a quel momento “raccolta”,
in funzione dello sconto accreditato ma non fruito nei vari acquisti presso
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gli esercizi affiliati.
La fattispecie da noi esaminata, invece, consente al titolare della tessera “x”
di ottenere:
a) uno sconto, al momento dell’acquisto, nella misura che il venditore
si è impegnato ad applicare col contratto di adesione con la
“società”;
b) l’accredito, in misura corrispondente allo sconto applicato, dei
“punti sconto”sulla tessera “x”;
c) la corresponsione dei benefici, sopra visti, secondo proporzioni
prestabilite.
Il Ministero ha escluso la natura di operazione a premio sulla base di
una rappresentazione dei fatti diversa da quella considerata nel
presente scritto.
Infatti, dalla risoluzione citata emerge chiaramente che l’unico beneficio in
capo al consumatore sarebbe il solo sconto riconosciuto al possessore della
tessera.
Di contro, nella fattispecie da noi presa a base dell’articolo, risulta evidente
che ci si trovi in presenza di una operazione maggiormente articolata.
Nella fattispecie da noi esaminata lo sconto sul bene o sul servizio non è la
sola conseguenza che discende dal possesso della tessera “x”.
La tessera “x” dà sempre diritto allo sconto dei prodotti acquistati e ad altri
benefici.
L’ acquisto di un bene o servizio dietro presentazione della tessera “x”
dà diritto ad un beneficio e a nulla rileva che la misura di detto
beneficio sia commisurata alla entità dello sconto applicato.
Il concedere un beneficio, a seguito di una determinata spesa, ha “ictu
oculi” finalità commerciale.
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Promuovere le vendite dei prodotti presso gli esercizi affiliati, attraverso un
beneficio ultroneo alla vendita medesima, ha “in re ipsa” finalità
commerciale.
In tal senso si è espresso il Ministero delle Finanze - Dipartimento delle
Entrate - Direzione centrale per gli affari amministrativi- (prot. N.
MP/61007/00, datato 17/03/2000), a seguito di un parere richiesto su una
manifestazione a premi dal Centro Repressioni Frodi della G.di F. -I°
Ufficio-Roma.
In detto parere, si è evidenziato che la risoluzione ministeriale n. 107/E del
4/7/1996, che l’interpellante invoca al fine di escludere la premialità della
operazione, è stata pronunciata sul presupposto che l’unico beneficio fosse
un mero sconto sul bene o servizio acquistato.
Nella fattispecie da noi analizzata si giunge ad affermarne,
inequivocabilmente, la natura di operazione a premio.
Alla luce della normativa in vigore al momento dell’inizio dell’operazione,
non v’è dubbio sulla qualificazione giuridica di operazione a premio della
questione analizzata.
Detta qualificazione giuridica non muta anche se si passa a considerare la
disciplina vigente, con la quale, il legislatore, ha sentito l’esigenza di dare
compiuta e organica sistemazione, tra l’altro, alle operazioni a premio.
In effetti, con Legge 19/12/1997, n. 449, ed in particolare con l’art. 19,
comma 4, si è stabilito che con regolamento, concertato tra diverse Autorità
ministeriali, si debba procedere, tra l'altro, alla revisione delle operazioni a
premio.
A tal uopo, il D.P.R. 26/10/2001, n. 430 “Regolamento concernente la
revisione organica della disciplina dei concorsi e delle operazioni a
premio, nonché delle manifestazioni di sorte locali, ai sensi dell’articolo
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19, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449”, ha dato attuazione al
comando legislativo disponendo l’ambito applicativo, la procedura e le
sanzioni, tra l’altro, delle operazioni a premio.
L’art.1 del suddetto D.P.R. definisce l’ambito applicativo e stabilisce che le
operazioni e i concorsi a premio, consistenti in promesse di premi al
pubblico dirette a favorire, nel territorio dello Stato, la conoscenza di
prodotti, servizi, ditte, insegne o marchi o la vendita di determinati
prodotti o la prestazione di servizi, aventi, comunque, fini anche in
parte commerciali, si effettuano alle condizioni e alle modalità di cui al
presente titolo.
Il successivo art. 3 definisce le operazioni a premio come: “le offerte di
premi a tutti coloro che acquistano o vendono un determinato quantitativo
di prodotti o servizi e ne offrono la documentazione raccogliendo e
consegnando un certo numero di prove documentali di acquisto, anche su
supporto magnetico”.
Inoltre, come chiarito dalla Circ. n.1/AMTC del 28 03 2002 - Ministero
Attività Produttive - Dir. Gen., per l’armonizzazione del mercato e la tutela
dei consumatori- in tema di “Manifestazioni a premio- Nuova disciplina
ex D.P.R. 26/10/2001, n. 430,- Prime indicazioni esplicative ed
operative”:“rientrano nella suddetta fattispecie le iniziative promozionali
tese alla fidelizzazione della clientela e che subordinano il conferimento del
premio alla dimostrazione di aver acquistato un certo quantitativo di
prodotti. Vanno in esse ricomprese quelle operazioni di utilizzo in
accumulo di prove d’acquisto, i c.d. punti maturati, nel corso di
operazioni svolte da diverse ditte che consentono, poi, all’utilizzatore di
potere, indifferentemente, accedere ai premi di ognuna di esse per tutta la
durata coincidente della manifestazione”.
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Sembra fuor di ogni possibile dubbio che, l’operazione descritta in apertura
del presente scritto, sia da configurare come operazione a premio e ad
essa sia pertanto applicabile la relativa disciplina.
La “ratio” dell’applicazione della disciplina normativa delle operazioni a
premio si rinviene nella necessità di tutelare e garantire i consumatori,
(incentivati all’acquisto di prodotti proprio dalla possibilità di aggiudicarsi
un allettante premio), da manovre speculative da parte dei promotori della
manifestazione.
La “società” ha posto in essere l’operazione commerciale su esposta
attraverso la creazione di un marchio riportato nella tessera “x”, con finalità
certamente commerciale, atteso che la diffusione dello stesso, con le
diverse modalità sopra viste, attraverso la conclusione dei contratti di
adesione dei singoli esercenti, aveva il precipuo scopo di fidelizzazione
della clientela.
La gratuità della tessera “x”, unitamente allo sconto che il possessore della
medesima riceveva presso gli esercenti affiliati e la percezione dei benefici
che derivavano dall’avere acquistato presso l’esercizio convenzionato,
sortiva ragionevolmente l’effetto sperato: “fidelizzazione della clientela ”.
Per dovere di completezza è bene ricordare anche l’art. 6 del D.P.R.
430/2001, con il quale, il legislatore, con norma di esclusione, si è
preoccupato di definire compiutamente l’ambito della operazione a premio.
Così, per quanto di interesse, alla lettera “c” del predetto articolo vengono
indicate una serie di ipotesi escluse dal novero delle operazioni a premio.
Si tratta di operazioni con offerta di premi o regali costituiti da sconti sul
prezzo qualora essi siano conferiti per:
a) l’acquisto di prodotti o servizi dello stesso genere di quelli acquistati;
b) di genere diverso, ma a condizione che essi non siano offerti per
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promuovere la vendita del prodotto acquistato;
c) quando il premio sia costituito da una quantità aggiuntiva del
prodotto oggetto della promozione (formula “compri 3 paghi 2”).
Non desta particolari problemi l’ipotesi sub a) e c) considerato che i
benefici erogati dalla “società” non sono necessariamente dello stesso
genere o quantità aggiuntive di quelli acquistati.
L’ipotesi sub b) risulta di notevole interesse per i problemi interpretativi
che ne possono discendere.
La stessa esclude dal novero delle operazioni a premio, le offerte di premi o
le offerte costituite da sconti sul prezzo, qualora dette offerte di premi non
siano finalizzate alla promozione della vendita del prodotto acquistato.
Argomentando a contrario, si deve ritenere che è operazione a premio
l’offerta di premi finalizzata alla promozione dell’acquisto del primo
prodotto.
E’ evidente che nella operazione realizzata dalla “società” l’offerta di
premi, unitamente allo sconto applicato sul bene promozionato, è tesa
esclusivamente alla promozione della vendita dei prodotti presso gli
esercizi affiliati.
Il premio è solo il beneficio che deriva dall’avere acquistato un prodotto
presso l’esercizio affiliato.
Infatti, scopo della “società” è quello di creare un marchio, che,
attraverso l’erogazione di benefici induca i consumatori ad acquistare i
prodotti presso gli esercizi affiliati, indipendentemente dalla tipologia
di bene o servizio prodotto.
Pertanto, sgomberato ogni dubbio sulla qualificazione dell’iniziativa come
operazione a premio si passa ora ad analizzare la disciplina che ne
consegue.
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Sotto il profilo soggettivo, l’art. 5 del D.P.R. 430/2001, prevede che i
soggetti promotori possano essere solo i soggetti imprenditoriali titolari
dell’attività di produzione, di commercializzazione o di distribuzione dei
beni o servizi oggetto della promozione.
Si può fare ricorso alle organizzazioni rappresentative dell’associazionismo
economico tra imprese costituite sotto forma di consorzi e di società anche
cooperative.
Detti soggetti sono gli unici legittimati ad effettuare la manifestazione a
premi (salva la possibilità di delegare le fasi dell’organizzazione ed
espletamento della manifestazione ad altri soggetti dotandoli degli
opportuni poteri rappresentativi).
Il presupposto soggettivo è un chiaro limite derivante dalla legge 449/97,
ed in particolare dall’art. 19, comma 6, secondo il quale i beni o i servizi
che costituiscono il “premio” devono essere ceduti dall’organizzatore della
manifestazione nell’ambito di un’attività d’impresa, arte o professione.
E’ evidente che la “società” ha illegittimamente posto in essere detta
operazione in quanto è soggetto diverso da colui (singoli esercenti) che ha
ceduto i beni o prestato i servizi promozionali.
Riguardo alla natura dei premi l’art. 4 del D.P.R. 430/2001 stabilisce che i
premi non possono consistere in denaro.
Come visto sopra uno dei benefici consisteva nella possibilità di ottenere
denaro dai punti fedeltà accumulati.
Riguardo alla durata le operazioni a premio “ex” art. 1, comma 3, del
D.P.R. 430/2001, non può superare gli anni 5 e la consegna dei premi deve
avvenire entro 6 mesi dalla richiesta degli stessi.
I soggetti promotori sono obbligati a versare, ex art. 7, del D.P.R.
430/2001, una cauzione, al fine di garantire l’adempimento delle
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obbligazioni assunte, pari al 20% del valore complessivo dei premi o, nei
casi in cui non sia possibile stabilire sin dall’origine il valore complessivo
dei premi da assegnare, lo stesso è determinato sulla base di previsioni
qualificate.
ASPETTO SANZIONATORIO
Per quanto concerne gli aspetti sanzionatori, l’art. 8 del D.P.R. 430/2001,
stabilisce che in caso di effettuazione di manifestazioni vietate (la
manifestazione è vietata quando vengono violate le disposizioni che
disciplinano le operazioni a premio, come nei casi sopra visti), si applica la
sanzione da una a tre volte l’ammontare dell’I.V.A. dovuta per un
importo comunque non inferiore a euro 2.582,22.
La sanzione è raddoppiata quando la manifestazione è continuata
nonostante ne è vietato lo svolgimento.
E’ inoltre prevista , quale sanzione accessoria, la pubblicazione a spese dei
promotori del provvedimento ministeriale interdittivo e/o sanzionatorio.
EVENTUALE CONCORSO DI RESPONSABILITA’ DEGLI ESERCENTI
Solo incidentalmente, si analizza il possibile concorso di responsabilità
degli esercenti/affiliati con la “società” nella violazione della disciplina
delle operazioni a premio.
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Non vi è dubbio che nessuna responsabilità può essere imputata ai singoli
esercenti ritenendosi, questi, parti lese dalla operazione commerciale posta
in essere dalla “società”, considerato che non ha pagato i premi ai clienti.
Infatti, il contratto di adesione che gli esercenti concludevano coi preposti
dalla società comportava, a carico dei primi, l’esborso di una somma di
denaro a fronte del beneficio che ricevevano dalla pubblicizzazione della
tessera “x”; inoltre, accettavano minori introiti, atteso, che si impegnavano
a praticare una percentuale di sconto ai titolari di detta tessera.
La somma versata alla “società” ed il minore ricavo, conseguente allo
sconto praticato ai possessori della tessera “x”, costituivano il rapporto
sinallagmatico con le maggiori vendite che sarebbero derivate
dall’inserimento della propria attività nel circuito cos’ creato.
Il premio veniva erogato dalla “società” e non già dagli esercenti, che
rimanevano, pertanto, estranei al rapporto tra il possessore della tessera
“x” e la “società”.
Il mancato pagamento dei premi da parte della “società” ai soggetti che ne
avevano maturato il diritto, ha fatto si che l’immagine commerciale delle
aziende inserite nel circuito, ne venisse fortemente danneggiata.
Non è certamente esigibile che i singoli esercenti si documentassero e
analizzassero se, nel suo complesso, l’operazione commerciale, alla quale
partecipavano solo parzialmente, poteva considerarsi come operazione a
premio.
Inoltre, è bene tener presente, che gli stessi sono stati fortemente tratti in
inganno dal fatto che altra operazione venisse, seppur fraudolentemente,
qualificata dalla Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 107/E del
04/07/1996, come iniziativa non costituente operazione a premio.
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Lecce, dicembre 2004
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