Le norme in materia di separazione dei genitori e affidamento ...

1) le attuali esigenze del figlio (fermo restando quanto disposto dall’art. 30 Cost. e 147 c.c.);2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore (potrà comportare, laddove disposto un assegnoperiodico di mantenimento, una riduzione dell’importo o la sospensione del pagamento durante i perioditrascorsi con il genitore presso cui il figlio non vive abitualmente, ad esempio durante le vacanze estive oinvernali);4) le risorse economiche di entrambi i genitori;5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore (si potrà farriferimento al valore del lavoro casalingo, laddove concordato in costanza di convivenza ex art. 144 c.c.;alla scelta del lavoro parti time per meglio curare e seguire i figli, in considerazione della loro diversa età;all’esigenza della spesa di una collaboratrice domestica o di una baby sitter, considerato le esigenze delminore e il tenore di vita pregresso; etc.).La norma non precisa come vadano suddivisi tra i genitori gli oneri del mantenimento, in caso dicontributo in via diretta, né a quale criterio si debba attenere il giudice nel determinare ilcontributo (anche se va rilevato a tale proposito che non sono stati modificati gli artt. 147 e 148 c.c.).Tenendo però presente che la perequazione aveva un senso nei precedenti progetti di legge cheprevedevano la divisione degli oneri economici tra i genitori per capitoli di spesa con una integrazione peril genitore più debole al fine di consentirgli il pagamento delle spese a suo carico, e che nella legge 54/06questa previsione non esiste più e le modalità di suddivisione degli oneri non sono regolate, diconseguenza l’assegno dovrebbe svolgere la medesima funzione che ha sempre avuto sino ad oggi.Si dovrà quindi tenere presente quanto disposto dall’art. 30 Cost. e dall’art. 147 c.c. circa il dovere deigenitori di provvedere al mantenimento, istruzione ed educazione della prole, e quindi di far fronte a unamolteplicità di esigenze dei figli, non riconducibili al solo obbligo alimentare ma inevitabilmente esteseall'aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all'assistenza morale e materiale, all'adeguatapredisposizione, fin quando la loro età lo richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea arispondere a tutte le necessità di cura ed educazione.Ne consegue che i criteri elencati nel comma 4 dell’art. 155 c.c. devono essere considerati dei parametridi riferimento destinati ad integrare e non certamente a sostituire quelli di cui agli artt. 147 e 148 c.c..Conservano, pertanto, piena validità i principi giurisprudenziali sin qui elaborati, con specificoriferimento alla rilevanza della complessiva situazione patrimoniale dei genitori (ogni forma di reddito,compresi gli utili derivanti da investimenti di capitali e dal valore intrinseco degli immobili anche seimproduttivi); e viceversa all’irrilevanza della mancata occupazione lavorativa del genitore ai fini dellacontribuzione al mantenimento dei figli dovendosi tenere conto della complessiva situazione patrimonialedell’obbligato, etc.Laddove il giudice disporrà il mantenimento diretto da parte di ciascun genitore dovranno essere benprecisate le tipologie di spese ordinarie e straordinarie che spetteranno all’uno e all’altro, e dovràanche essere prevista una disposizione che legittima il genitore che effettua una spesa che sarebbespettata all’altro, inadempiente, al recupero di detto importo. Potrebbe essere stabilito un tempomassimo, dai dieci ai trenta giorni, per effettuare una determinata spesa nell’interesse del figlio, trascorsoil quale se il genitore rimane inadempiente, l’altro è legittimato a procedere in sua vece.Dovrà ugualmente essere effettuato un controllo da parte del giudice sulle domande del genitore tesead avere con sè i figli per un periodo di tempo molto lungo durante l’estate, affinchè tale domandanon costituisca solo un pretesto per la riduzione dell’assegno o la sospensione del versamento durante taleperiodo. Ad esempio si ritiene opportuno che il genitore espliciti il suo impegno a far trascorrere, laddovele disponibilità economiche lo consentano, al figlio un periodo in un luogo di vacanza, con la suapresenza, almeno per la maggior parte di detto periodo.Le difficoltà di gestione pratica del sistema del mantenimento diretto del figlio, qui solo accennatema che appaiono già sin d’ora evidenti, fanno ritenere opportuno il proseguimento della modalitàdi corresponsione periodica del mantenimento per dodici mensilità.Dovranno in ogni caso essere elencate nel provvedimento le diverse tipologie di spese straordinarieche i genitori dovranno dividere a metà, in termini di suddivisione dell’importo o di capitoli dispesa.6

Quanto alla previsione del mantenimento dei figli regolamentato mediante accordi sottoscritti dalleparti secondo modalità che non rispettino il principio di proporzionalità, occorrerà un’attento controllo daparte del giudice e del PM, stante la necessità di salvaguardare in ogni caso l’interesse dei minori, equindi una conseguente limitata autonomia dei genitori in materia.La giurisprudenza ha, in proposito, affermato che è nulla la rinuncia all’assegno di mantenimento dei figlianche se maggiorenni e, più in generale, che il Giudice non è vincolato all’accordo dei coniugi o ad unaloro domanda, ma è titolare di un potere dovere di determinare la misura del contributo a tutela deiminori.Il Giudice prenderà atto degli accordi intervenuti tra i genitori solo se non sono contrari ai dirittidei figli, ex art. 30 Cost. e 147 c.c.B. CRITERI DI ADEGUAMENTO DELL’ASSEGNOL’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle partio dal giudice.Quanto ai parametri diversi dagli indici ISTAT per l’adeguamento dell’assegno, in passato lagiurisprudenza di legittimità aveva affermato il principio secondo cui, nel fissare la misura dell'assegno dimantenimento relativo ai figli ed a carico del coniuge divorziato non affidatario degli stessi, non fosseconsentita l'adozione di criteri che potessero determinare, in concreto, adeguamenti automatici annuali diminore entità rispetto a quelli conseguibili attraverso l'applicazione degli indici monetari ISTAT, quale,ad esempio, l'aggancio all'incremento delle retribuzioni del coniuge obbligato (Cass. 3.11.1994 n. 9047).La nuova formulazione normativa non sembra che superi tale principio, poiché la necessità disalvaguardare in ogni caso l’interesse dei figli impone di escludere criteri di adeguamentoautomatico meno vantaggiosi per il beneficiario di quello legislativamente determinato.C. ACCERTAMENTO A MEZZO DELLA POLIZIA TRIBUTARIAL’art. 155 comma 4 c.c. prevede che qualora le informazioni di carattere economico fornite dai genitorinon risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria suiredditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.Viene quindi riconosciuta la possibilità di svolgere indagini anche su beni intestati a soggetti diversi(familiari, conviventi, soci, etc.).L’accertamento viene quindi ora disposto per legge anche nel caso della separazione personale; saràdisposto dal giudice istruttore, in quanto l’art. 155 sexies c.c. prevede la possibilità che il presidenteassuma mezzi di prova solo in funzione dei provvedimenti relativi ai figli.Il problema – ad oggi non risolto – è il contenuto dell’accertamento, nonchè la disponibilità della Poliziatributaria ad effettuare accertamenti non solo documentali, facilmente accessibili anche per la parte, bensìsu indici significativi del tenore di vita.D. IL MANTENIMENTO DEI FIGLI MAGGIORENNI E PORTATORI DI HANDICAPArt. 155-quinquies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni).Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendentieconomicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione delgiudice, è versato direttamente all’avente diritto.Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.La norma riconferma il costante orientamento della Cassazione, che ha sin qui ribadito che l'obbligo deigenitori di concorrere tra loro, secondo le regole di cui all'art. 148 c.c., al mantenimento dei figli noncessa automaticamente con il raggiungimento, da parte di questi, della maggiore età, ma persiste finché ilfiglio stesso non abbia raggiunto l'indipendenza economica (o sia stato avviato ad attività lavorativa conconcreta prospettiva di indipendenza economica), ovvero finché non sia provato che, posto nelle concretecondizioni per poter addivenire alla autosufficienza economica, egli non ne abbia, poi, tratto profitto persua colpa.L’art. 155 quinquies c.c. prevede però come regola principale che l’assegno sia versato direttamente alfiglio, salva diversa determinazione del giudice.7

In precedenza, il coniuge separato o divorziato era legittimato ad ottenere iure proprio dall'altro coniugeun contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne con esso convivente e non ancora in grado diprocurarsi autonomi mezzi di sostentamento. Conseguentemente, si riteneva anche che l’obbligo dicorresponsione dell’assegno in favore del coniuge affidatario a titolo di contributo per il mantenimentodei figli non cessasse con il conseguimento della maggiore età da parte dei figli. Si era, anzi, osservatoche il diritto a percepire gli assegni di mantenimento riconosciuti, in sede di separazione, con sentenzepassate in giudicato, avrebbe potuto essere modificato o estinguersi, solo attraverso la procedura previstadall'art. 710 c.p.c. con la conseguenza che la raggiunta maggiore età del figlio e la raggiuntaautosufficienza economica del medesimo non sono condizioni sufficienti a legittimare, ipso fatto, inmancanza di un accertamento giudiziale, la mancata corresponsione dell'assegno (Cass. civ., sez. I,04.04.2005, n. 6975).La nuova normativa, viceversa, pur non eliminando la possibilità per il Giudice di disporre che ilversamento dell’assegno venga effettuato in favore del coniuge, ha eliminato il precedente automatismoed ha introdotto un diverso meccanismo di portata generale che non sembra, comunque, far venir meno lalegittimazione del coniuge a richiedere in giudizio l’assegno per il mantenimento dei figli maggiorenni.Sembra corretto distinguere tra legittimazione del coniuge a far valere nel giudizio di separazione edivorzio la carenza di indipendenza economica del figlio maggiorenne convivente al fine di far porre acarico del genitore non convivente un contributo al suo mantenimento, e modalità di versamentodell’assegno, direttamente al figlio.In ogni caso la norma non prevede una legittimazione del figlio in via esclusiva, nè un interventodiretto del figlio nel procedimento, così che non sembra necessario abbandonare le linee tracciatedalla giurisprudenza della Suprema Corte.Da tener presente che secondo una diversa interpretazione (M. Finocchiaro, su Guida Al Diritto n. 11/06,p. 41-42) non vi sarebbe alcun dubbio che ora l’obbligo del genitore cessi ope legis al momento delraggiungimento della maggiore età del figlio, il quale è esclusivamente legittimato a far valere le propriepretese, anche in giudizio. Richiamandosi all’art. 81 cpc (“Fuori dei casi espressamente previsti dallalegge nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”) M. Finocchiaro nega che intale ipotesi il genitore convivente con il figlio non autonomo abbia legittimazione a promuovere ilgiudizio e a richiedere l’assegno. Lo stesso Autore ritiene possibile solo un giudizio autonomo (dalprocedimento di separazione e divorzio) promosso direttamente dal figlio (contro uno o entrambi igenitori?).Non si ritiene condivisibile una tale interpretazione della norma, fondata su una palese sfiducia delgenitore onerato del contributo nei confronti del genitore con il quale il figlio convive, e che induce asviluppare sentimenti e relazioni negative tra le parti e i figli, oltre ad avere una valenza diseducativa percostoro..3. L’ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALEArt. 155-quater. – (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza).Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori,considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nelcaso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva moreuxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sonotrascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se ilmutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o deiprovvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.A. I CRITERI DELL’ASSEGNAZIONEL’assegnazione è disposta tenendo conto dell’interesse dei figli, ma è svincolata dall’affidamento.La norma ha già suscitato molte critiche perché l’interesse dei figli viene sacrificato a quello del genitorenon convivente, dato che il diritto all’assegnazione della casa coniugale viene meno quando l’altrogenitore non abiti più stabilmente nella casa o vi abiti con un nuovo compagno o con un nuovo marito:8

disposizione che inquina sin dall’origine l’interesse protetto e che modifica, quindi, il concetto stesso diassegnazione nel prevalente interesse del figlio anche in assenza di conviventi e di nuovi mariti.L’automatismo stabilito dalla nuova legge impedisce peraltro qualsiasi valutazione delle concretecircostanze del caso e fa sorgere seri dubbi di costituzionalità.Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori,considerato l’eventuale titolo di proprietà; si è così ribadito che l’assegnazione della casa coniugale haun valore economico e può diventare anche strumento a garanzia di un equilibrio delle condizionieconomiche dei coniugi. In ogni caso già in passato si teneva conto dell’assegnazione della casaconiugale (specie se in comproprietà o in proprietà esclusiva del genitore non assegnatario) ai fini delladeterminazione del contributo al mantenimento della prole.Non può tacersi peraltro che le disposizioni di natura economica previste dalla legge 54/06 circa ilmantenimento dei figli e l’assegnazione della casa coniugale, potrebbero comportare unsignificativo aumento delle domande di riconoscimento dell’assegno di mantenimento da parte delconiuge economicamente più debole, ovvero la donna.Se si tiene presente che nell’ultimo decennio si era assistito ad una tendenza che vedeva la diminuzionedelle domande di assegno di mantenimento da parte del coniuge economicamente più debole, compensateda equi assegni a favore dei figli e dall’assegnazione della casa coniugale, è evidente che la nuova leggerischia di innescare pericolose involuzioni negli equilibri sociali ed economici del nostro Paese.B. LA TRASCRIZIONE DEL PROVVEDIMENTOQuanto alla trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa, il richiamo dell’art. 2643 c.c. enon più all’art. 1599, nonostante l’orientamento giurisprudenziale sin qui elaborato, comporta chel’opponibilità ai terzi (in caso di alienazione del bene a loro favore) non possa essere neppure novennaleove il diritto non sia stato trascritto, mentre nel conflitto tra l’assegnatario e l’eventuale terzo acquirente èdestinato a prevalere colui che abbia anteriormente provveduto a trascrivere il proprio titolo.Occorrerà quindi trascrivere sempre il provvedimento di assegnazione della casa, specie ovel’immobile assegnato sia di proprietà esclusiva dell’altro, al fine della opponibilità delprovvedimento ai terzi in tutti i casi, anche limitatamente al periodo di nove anni.C. IL CAMBIAMENTO DI RESIDENZAL’art. 155 quater, secondo comma, c.c. prevede che nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenzao il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalitàdell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quellieconomici.Anche in passato era possibile instaurare un giudizio di modifica, laddove si verificavano nuovesituazioni di fatto. La scelta di dare rilievo a tali circostanze, soprattutto con una previsione di“condanna economica”, fa parte della “filosofia” di questa legge, fondata sulla rivendicazione dispazi di potere di un coniuge sull’altro.E’ una delle questioni che probabilmente creerà un incremento del contenzioso.4. I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE«Art. 155. – (Provvedimenti riguardo ai figli)……….2. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personaledei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale emateriale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi igenitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loropresenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi devecontribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se noncontrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimentorelativo alla prole.3. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figlirelative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle9

capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione èrimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice puòstabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.4. ….. il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzareil principio di proporzionalità, da determinare considerando:……..…………6. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientementedocumentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggettodella contestazione, anche se intestati a soggetti diversi».«Art. 155-bis. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso).Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga conprovvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.Art. 155-sexies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore).Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice puòassumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figliominore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviarel’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti,tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interessemorale e materiale dei figli».A. I PROVVEDIMENTI RELATIVI ALL’AFFIDAMENTO E LA MOTIVAZIONEEssendosi ribaltato il sistema dell’affidamento, la ricaduta immediata sarà quella di un maggiore obbligodi motivazione.Ci si chiede se la motivazione sia sempre necessaria, o solo quando si effettua la scelta dell’affidamentoesclusivo.Al riguardo va tenuta presente la facoltà delle parti di reclamare i provvedimenti ex art. 708 cpc, equindi si rende conseguentemente necessario che il giudice laddove provveda sul contrasto didomande relative all’affidamento dei figli, motivi sempre il provvedimento che assume, che si trattidi affidamento ad entrambi o ad uno solo dei genitori.B. L’ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA IN SEDE PRESIDENZIALE e L’AUDIZIONE DELMINOREL’art. 155 sexies c.c. prevede la possibilità per il presidente di assumere mezzi di prova anche primadell’emanazione dei provvedimenti provvisori relativi solo ai figli, e ciò sia su istanza di parte ched’ufficio.Lo stesso articolo prevede l’audizione del figlio ultradodicenne e di età anche inferiore purchédotato di discernimento, ma nonostante l’uso del verbo “dispone” tale audizione è da ritenersinecessaria solo laddove, nei procedimenti contenziosi, si verifichi un contrasto tra i genitori, circal’affidamento o il collocamento o le modalità di incontro con il genitore, e non come regola.Qualora si dovesse intendere la norma come rigida applicazione delle Convenzioni internazionali (già laConvenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20.12.1989 ratificata dalla legge 26.05.1991 n. 176e la Convenzione Europea di Strasburgo del 19.04.1996 sull’esercizio dei diritti dei bambini avevanoaffermato il carattere doveroso di sentire l’opinione del minore che sia capace di discernimento su ogniquestione che lo riguardi) e prevedere sempre e in ogni caso l’audizione del minore, sorgeranno rilevantiproblemi di natura organizzativa degli uffici giudiziari, attualmente non idonei per tali incombenti.L’ascolto del minore prevede infatti tempi, logistica e modalità di ascolto che devono garantire laserenità dello stesso minore, e nel contempo devono comportare oggettività e utilità delle risultanzedell’audizione.L’AIAF Lombardia sta predisponendo, insieme alla Camera Minorile di Milano, una bozza di protocollod’intesa con i magistrati, che porterà alla loro attenzione, così come a conoscenza di tutti i Colleghi, perun confronto ed una comune intesa sulle modalità operative.10

L’AIAF è comunque contraria a che i minori vengano sentiti dai servizi sociali o da mediatorifamiliari, e ritiene che l’audizione possa avvenire solo da parte dello stesso giudice o da CTU dallostesso delegato.5. LA MEDIAZIONE FAMILIAREL’art. 155 sexies, secondo comma, c.c. inserisce la mediazione familiare nell’impianto normativo dellaseparazione e del divorzio, nonchè nei procedimenti di affidamento dei figli naturali.Qualora ritenuta utile e condivisa da entrambi i coniugi, la mediazione familiare potrà anche esseredisposta in sede di udienza presidenziale; occorrerà però che il Presidente tenga presente il caso specificoe l’eventuale particolare urgenza di provvedimenti, nell’interesse degli stessi figli.Resta da verificare nella pratica se vi sarà o meno un incremento del ricorso alla mediazione familiare, inquali fasi del giudizio, con quali modalità di invio da parte del giudice e degli avvocati, e con qualirisultati.Non si può nascondere che la mediazione familiare viene inserita in un contesto giudiziario che la legge54/06 ha reso più rigido e contenzioso, e nelle intenzioni dei “padri” di questa legge sembra divenutasoprattutto uno strumento per costringere l’altro genitore ad accettare quanto ivi “obbligatoriamente”prescritto in termini di affidamento condiviso (o meglio alternato) e di mantenimento diretto dei figli(vedasi editoriale di Maglietta sul Guida Al Diritto n.11/06).6. GLI ACCORDI DI SEPARAZIONE CONSENSUALELa legge 54/06 recita che il giudice “prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordiintervenuti tra i genitori “.Ci si chiede quindi se sia ammissibile un accordo tra le parti che preveda l’affidamento esclusivo ad ungenitore, o altre prescrizioni contrarie o diverse a quanto disposto dalla legge 54/06.Ad esempio già una parte della dottrina (che si auspica rimanga minoritaria) sostiene che “non sarannoomologabili eventuali accordi tra i genitori prevedenti il divieto di far frequentare al minore i parentidell’uno o dell’altro genitore” né potranno essere inibite le richieste di ascendenti e parenti di avererapporti significativi con i nipoti (M.Finocchiaro, Guida al Diritto, “Non omologabili gli accordi cheescludono i nonni”, n. 11/06, p. 27).L’autonomia negoziale dei coniugi-genitori deve però essere salvaguardata e non si ritiene legittimoun controllo del Collegio o del PM in sede di omologa, che possa imporre alle parti differentisoluzioni, fatti salvi i casi in cui gli accordi siano palesemente contrari all’interesse del minore oall’ordine pubblico.Sarà però necessario, o quanto meno opportuno, specificare nella premessa del ricorso diseparazione consensuale o di divorzio congiunto, e del conseguente verbale ex art. 711 cpc comenella sentenza di divorzio che recepisce l’accordo delle parti:*il motivo per cui, nell’interesse del minore, si opta per l’affidamento esclusivo e dare atto che l’altrogenitore era a conoscenza di quanto disposto dalla legge 54/06* il motivo per cui, nell’interesse del minore, si opta per l’esercizio disgiunto della potestà sulle questionidi ordinaria amministrazione*l’eventuale motivo, nell’interesse del minore, che induce a limitare o a vietare le frequentazioni diascendenti e parenti*il motivo che induce a scegliere la corresponsione di un assegno periodico per 12 (o altre) mensilitàanziché il mantenimento diretto.Tali premesse motivate saranno comunque opportune per evitare successive strumentali richieste dimodifica.In conclusione, riassumendo sul punto dell’affidamento e dell’esercizio della potestà, si tenga presenteche l’accordo di separazione consensuale potrà prevedere :• l’affidamento condiviso dei figli con esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori• l’affidamento condiviso dei figli con esercizio della potestà da parte di un solo genitore sullequestioni di ordinaria amministrazione (fermo restando l’esercizio congiunto sulle questioni distraordinaria amministrazione)11

Il termine per il reclamo è di 10 gg., il che ben si pone in sintonia con l’art. 739 c.p.c., ma la legge fariferimento alla “notificazione” dell’ordinanza, il che presuppone una notifica ad istanza di parte: forsenon era questo ciò che il legislatore aveva in mente, ma è difficile superare il dettato normativo e ritenereche il termine decadenziale decorra dalla data di emanazione dell’ordinanza “in udienza” o dalla suacomunicazione, anche in forma integrale, ad opera della cancelleria.Si presenterà, allora, sempre più frequente il ricorso alla notificazione (di un provvedimento che,peraltro, già può essere ben conosciuto dalla parte e dal suo difensore, ove reso in udienza e financhesottoscritto) al solo fine di provocarne la stabilità per effetto dell’inutile decorrenza del termine breve diimpugnazione.Si pone, tuttavia, il problema di quello che può accadere ove nessuna delle due parti assuma l’iniziativadella notificazione, così che il termine iniziale non inizia a decorrere: penso che, seguendo questaricostruzione, il reclamo non sarà più esperibile una volta che il giudice istruttore sia intervenuto amodificare o comunque a riesaminare l’ordinanza presidenziale, in quanto il titolo originario è stato cosìsostituito e non è più pertinente il richiamo all’art. 708 terzo comma, con l’effetto che resterà, solo edinvece, operante la disciplina dell’art. 709 ultimo comma.Resta, indubbiamente, l’anomalia di una facoltà di impugnazione per così dire “sospesa” e anche pernon breve tempo, senza alcuna possibilità di stabilizzazione del regime interinale.Mi domando, allora, se non sia ipotizzabile una soluzione che consenta – laddove entrambi i coniugisiano già costituiti in giudizio nella fase presidenziale attraverso difensore munito di procura – di farloro sottoscrivere il verbale contenente l’ordinanza presidenziale ai fini di attestare non solo (comeovvio) un “presa visione” ma anche una rinuncia alla notificazione (posto che, fra l’altro, unacomunicazione a cura della cancelleria non dovrà in questi casi mai essere effettuata): il vantaggiosarebbe – a mio avviso non solo per gli uffici giudiziari ma anche per le parti – di far decorrere da quelladata i dieci gg. per il reclamo e conseguire, quindi, ben più velocemente o la rivisitazione ad opera delgiudice di secondo grado o l’assestamento del regime interinale con la sola possibilità di riesame emodifica da parte del giudice istruttore. “9. LA MODIFICA DEL PROVVEDIMENTO DI AFFIDAMENTOArt. 155-bis. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso……..2. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistonole condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamentoesclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primocomma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare ilcomportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottarenell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.La norma afferma il principio che alla domanda di affidamento esclusivo, manifestamente infondata,proposta da un genitore consegue una sanzione: la condanna dello stesso genitore ai sensi dell’art. 96 cpcper lite temeraria.Si sottende inoltre, come minaccia, la possibilità che il giudice possa assumere provvedimentinell’interesse dei figli, limitativi nei confronti di quel genitore.Il tenore letterale e il contenuto della norma non sono condivisibili. Nell’ambito di un procedimento diseparazione o divorzio la diversità delle posizioni delle parti è, entro certi limiti, normale, e rispondeall’interesse dei figli un attento e approfondito accertamento della situazione familiare e delle capacitàeducative dei genitori.La minaccia della modifica dei provvedimenti relativi all’affidamento dei figli non aveva trovatofrequente e positiva applicazione neppure quando era stata introdotta dalla legge 74/87.10. LA REVISIONE DELLE DISPOSIZIONI CONCERNENTI L’AFFIDAMENTO DEI FIGLIArt. 155-ter. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli).I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamentodei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative allamisura e alla modalità del contributo.13

Sulla questione è stato osservato che “nasceranno senza dubbio problemi di coordinamento con l’art.710 c.p.c. (che non è stato toccato dalla recente Riforma processuale e comunque prevede che le partipossano sempre chiedere la modificazione dei provvedimenti….) e, in principalità, quello di accertare seper chiedere la revisione sia necessario un mutamento nella situazione originaria o sia, invece, semprepossibile sottoporre nuovamente la questione all’esame del giudice: si tratterà, quindi, di ben prestostabilire in sede applicativa se questa nuova previsione consenta ancora di richiedere, al fine diintervenire in via modificativa, un mutamento della situazione di fatto rispetto a quella in essere al tempodell’originaria regolamentazione.Se un tentativo di coordinamento deve essere fatto, potrebbe ipotizzarsi che per la modifica dellecondizioni relative alla prole non è necessario alcun mutamento delle circostanze, che rimane inveceindispensabile ove si discuta, ad es., di assegno di mantenimento o di divorzio per il coniuge.Egualmente percorribile sarebbe la strada di equiparare il sempre utilizzato nell’art. 710 alla dizione inqualsiasi momento oggi prevista dal 2° co. in esame e così confermare l’interpretazionegiurisprudenziale consolidata.” (relazione Dott. Servetti del 17.2.06 all’incontro promosso daUNICOST)Art. 4. - (Disposizioni finali)1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazionegiudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stataemessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modiprevisti dall’articolo 710 del codice di procedura civile o dall’articolo 9 della legge 1º dicembre 1970,n. 898, e successive modificazioni, l’applicazione delle disposizioni della presente legge.……..11. MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA CIVILEA. LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE IN ORDINE ALL’ESERCIZIO DELLA POTESTÀGENITORIALE O DELLE MODALITÀ DELL’AFFIDAMENTO E INADEMPIMENTO DEGLIOBBLIGHI DA PARTE DEL GENITOREArt. 2. - (Modifiche al codice di procedura civile)…….2. Dopo l’articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente:«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni).2. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di graviinadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il correttosvolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anchecongiuntamente:1) ammonire il genitore inadempiente;2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria,da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».L’art. 709 ter cpc prevede che laddove vi sia una controversia circa le modalità dell’affidamento ol’esercizio della potestà, o le “decisioni di maggiore interesse” per i figli, si possa proporre un ricorso algiudice (giudice istruttore) avanti al quale pende il procedimento di separazione o divorzio, o, se ilprocedimento si è già concluso, avanti il tribunale (trattasi di procedimento camerale) ove il minorerisiede.L’oggetto del procedimento è limitato alle controversie relative ai figli, e quindi sono escluse lecontroversie di natura economica (ma la norma dovrebbe a mio parere comprendere anche il casodell’inadempimento del mantenimento diretto, quale esplicitazione dell’affidamento condiviso).14

e piena attuazione da parte dei tribunali per i minorenni dei principi del giusto processo nei procedimenticamerali: rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa, nonché assunzione dei mezzi di prova che sirenderanno necessari, etc.La legge ha fatto ancor più emergere lo storico conflitto di competenza tra il T.O. e il T.M., e già si sonomanifestate due opposte tesi: l’una teorizza che spetti al T.M. occuparsi anche delle questioni economichedelle coppie di fatto, l’altra ritiene al contrario che il T.O. debba occuparsi dell’affidamento dei figlinaturali.L’AIAF da anni sollecita tale ultima soluzione in sede legislativa, con l’istituzione di sezioni specializzatein materia di famiglia e minori presso ogni tribunale, cui demandare tutta la materia civile che riguarda iminori. Non risulta però che la legge 54/06 abbia apportato alcuna modifica in tal senso, e quindi lecompetenze del T.M. e del T.O. rimangono invariate rispetto al passato.16