La bancarotta semplice nel diritto spagnolo e in quello italiano

Paesi e mercatiUnione europeaLa bancarotta semplicenel diritto italianoed in quello spagnolodi Laura Citroni (*)In una prospettiva comparatistica, vengono affrontate le legislazioni italiana e spagnola:dal raffronto emerge la diversa collocazione della bancarotta in una legge complementareal Codice penale per l’Italia, e di contro all’interno del Codice penale per laSpagna.Anche nel campo sanzionatorio, l’ordinamento italiano mantiene delle posizioni dimaggiore severità per le ipotesi fraudolente, rispetto all’ordinamento spagnolo.Tradizionalmente costruita come reato colposo, pur nellanuova e migliore struttura offerta dalla legge fallimentare,la fattispecie di bancarotta semplice prevista dall’art. 217legge fall., porta il peso di concezioni e schematismi normativinon più accettabili.La descrizione degli illeciti previsti, viene fatta tipizzandouna serie di comportamenti specifici il che, da un lato, mostral’incapacità del sistema di indicare l’illecito attraversoformulazioni generali mentre, dall’altro permette una puntualee precisa caratterizzazione delle singole ipotesi delittuose.Dalla lettura della norma si evince come l’oggetto della tutelacomune, rinvenibile in tutte le ipotesi di bancarottasemplice in senso stretto (cd. bancarotta semplice patrimoniale)sia quello dell’interesse all’ordinato svolgimentodella procedura fallimentare davanti ad una diminuzionedel patrimonio dell’imprenditore e della conseguente relativalesione della garanzia dei creditori.Il legislatore, tenendo separati dal gruppo il punto n. 5 deicomma 1 e 2, ha voluto offrire una sanzione anche per leviolazioni degli obblighi di tenuta e conservazionedelle scritture contabili (salvo le maggiori pene stabilitenei casi in cui le medesime siano state manomesse), considerandolicomportamenti ostativi degli accertamenti necessariallo svolgimento della procedura concorsuale.Questa diversificazione, appare piuttosto chiara in quanto,nell’ultimo comma, viene leso l’interesse all’ostensibilitàdel patrimonio e non, come in quello precedente, direttamentel’integrità della garanzia patrimoniale.Le singole ipotesi invece, in quanto fatti che per loro stessanatura possono verificarsi solamente in un tempo anteriore,sono per la maggior parte incompatibili con l’inizio diun procedimento di esecuzione concorsuale.Il Codice spagnolo all’interno della prima norma del capodedicato all’insolvenza punibile, prevede la figura dell’alzamientosde bienes (analoga a quella prevista dal nostroart. 257 legge fall.), concetto questo che comprende i varicontratti simulati, le compravendite fittizie, e tutte le fattispeciedi occultazione che terminano con un’insolvenza,frustrante o riduttiva, delle aspettative di soddisfazione deicreditori.Nota:(*) Studio legale Meda, Milano.Commercio internazionale n. 21/200515

Paesi e mercatiLa peculiarità della fattispecie va ricercata nell’autonomiadella stessa norma che rappresenta, appunto, una delleprincipali novità apportate dall’ultima versione del Codicepoiché, fino al 1995, la giurisprudenza, era concorde nelritenere che la produzionedi un’ulterioresituazioneLa bancarotta semplice può certamenterealizzarsi anche nel casoin cui l’occultamento dei beni o una forza attrattivaconcorsuale avesseil proposito di inganno siano anteriorialla nascita vera e propria anche la fattispecietale da assorbiredell’obbligazione.di bancarotta semplicein esame, privandoqueste di una propria autonoma perseguibilità.Presupposto del reato in esame è l’esistenza di un’obbligazionegiuridicamente valida, la cui soddisfazione vengaimpedita ponendo in essere una condotta illecita. Per larealizzazione della fattispecie è sufficiente un rapportovincolante preesistente allo stato di insolvenza, mentre idebiti nascenti devono essere «legittimi, reali, generalmentescaduti, liquidi ed esigibili».Precisando che questi devono essere generalmente scadutisi vogliono tutelare quei debiti non ancora esigibili, eciò perché, se si dovesse aspettare la scadenza del rapportoobbligatorio, non si potrebbe procedere contro il debitoreche compia atti di occultazione di beni davanti aglistessi creditori che intende pregiudicare.Non è però necessario che l’attività delittuosa sia posterioreall’esigibilità del credito, mentre l’occultazione patrimonialedeve essere fatta col fine di non permettere larealizzazione delle pretese sui beni del debitore.La bancarotta semplice può certamente realizzarsi anchenel caso in cui l’occultamento dei beni o il proposito di ingannosiano anteriori alla nascita vera e propria dell’obbligazionein quanto sono frequenti i casi in cui «i debitori,davanti all’imminente probabile nascita di un credito futuro,compiano atti lesivi della futura aspettativa creditoria».Uno dei principali problemi è dunque rappresentato dallanecessità di delimitare la bancarotta semplice in sensostretto ex art. 257, comma 1, punto 1, rispetto a quellepreviste dall’art. 257, comma 1, punto 2, e dall’art. 258.Il primo disciplina l’insolvenza che si produce per eludereun sequestro iniziato (che comprende infatti sia i casi diobbligazioni scadute, fonti del suddetto procedimento disequestro già iniziato, sia quelle frutto di una procedura diprevedibile inizio), mentre il secondo ha ad oggetto labancarotta preferenziale post-fallimentare, dove il responsabileche vuole eludere la responsabilità civile nascentedal reato, può farlo sia in relazione alla sentenzacomminante l’insolvenza, che davanti alla semplice obbligazionescaduta.Dalla evidente base comune dei 3 articoli, deriva che gliart. 257, comma 1, punto 2 e l’art. 258, differenti tra loroper la condotta tipica posta in essere, altro non sono senon una semplice variante del primo.La bancarotta semplicepatrimoniale dell’art. 217,1legge fall. e l’alzamientode bienes dell’art. 257 C.p.Con il termine bancarotta semplice in senso stretto o cd.bancarotta semplice patrimoniale, si vogliono intendere leprime 4 ipotesi previste dalla norma, causanti una lesioneconcreta al patrimonio dei creditori.Nel punto n. 1 si parla delle «spese personali e per la famigliaeccessive rispetto alla sua condizione economica», conl’intento di punire gli esborsi di denaro che non superino iredditi disponibili, ma che mettano in concreto pericolo l’attitudinedel patrimonio alla sua funzione di garanzia.Per la sussistenza del reato è necessario che queste spesesiano sostenute per il soddisfacimento dell’agente edei suoi familiari, intesi in senso lato come i parenti, gli affini,fino alla stessa famiglia di fatto.Nel punto n. 2 si parla dello sperpero in «operazioni dipura sorte o manifestamente imprudenti», essendo questi«atti di gestione che eccedono le normali regole di prudenzao di perizia, ma pur sempre posti in essere con l’intentodi giovare alle ragioni dell’azienda».La valutazione dell’avventatezza e della pericolosità deveriguardare l’oggetto dell’impresa, mentre le operazioni di«pura sorte» sono quelle il cui esito dipende interamente,o quasi, dal caso (gioco d’azzardo, lotterie, concorsi…).Sono invece «manifestamente imprudenti» quelle operazioniin cui il rischio è superiore al normale e la cui avventatezzaè riconoscibile a prima vista; non, quindi, quelleaffidate completamente all’alea, bensì quelle che, per laloro avventatezza o per la loro rischiosità, appaionosconsigliabili.16Commercio internazionale n. 21/2005

Paesi e mercatiNon è richiesta una prova del nesso causale tra la perditaed il fallimento, ma la prima deve comunque riguardareuna «notevole parte del patrimonio»; il giudice, dovràaccertare queste condizioni, valutare la natura delle operazionicompiute e considerare al contempo tutte le circostanzeche possono servire a tal fine come il tipo di impresa,la qualità dell’operazione e l’andamento del mercato.Il punto n. 3 si occupa delle «operazioni di grave imprudenzaper ritardare il fallimento»: si tratta degli espedienticui ricorrono gli imprenditori sperando di evitare o ritardarel’apertura del procedimento concorsuale (adesempio vendere le merci in magazzino a prezzi inferioridel mercato, contrarre prestiti ad interesse usuraio). Astuziepiù o meno rovinose con cui l’imprenditore in stato didissesto cerca di dilazionare il fallimento nella speranza diriuscire poi ad evitarlo; non sono di per sé manifestamenteimprudenti, né aleatorie, ma acquistano rilievo alla lucedel particolare momento in cui vengono poste in essereoltre che per il loro particolare fine.Va comunque precisato che il ritardo nel fallimento nonrappresenta un evento della fattispecie in esame, ma necostituisce solo un momento volitivo, mentre, ai fini dellapunibilità, è necessario che si produca una diminuzionepatrimoniale; motivo questo per il quale non sarà punibilel’imprenditore i cui atti palesemente rischiosi posti in essere,abbiano portato a risultati positivi.In questo caso non viene richiesta la dimostrazione dell’effettivoaggravamento del dissesto, perché ciò che sivuole colpire, indipendentemente dal risultato ottenuto, èil comportamento sconsiderato del debitore in crisi.Il punto n. 4 ipotizza il fatto di colui che «ha aggravato ilproprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazionedel proprio fallimento o con altra colpa grave».Benché inserite in un’unica disposizione, si ravvisano quidue condotte che devono essere distinte per la loro intrinsecanatura.La prima consiste in un comportamento omissivo a cuideve seguire, alla luce di un nesso causale, un aggravamentodel dissesto. Non è infatti, l’omissione in sé adessere rilevante, ma è piuttosto l’atto di aggravamentoconsequenziale all’omissione a concretizzare la fattispeciein esame.La ratio puniendi si individua nel fatto che normalmente, ilritardo nell’apertura del procedimento concorsuale, fapeggiorare le condizioni dei creditori.La seconda ipotesi comprende invece qualunque comportamentoattivo od omissivo, caratterizzato, sotto ilprofilo soggettivo, da una colpa grave che abbia determinatol’aggravarsi del dissesto.Conseguenza di questo comportamento è quindi l’aggravamentodella crisi; presupposto per il suo verificarsi è,per ciò, una precedente sussistenza dello stato di insolvenza(in caso contrario verranno applicate le ipotesi deipunti nn. 2 e 3 già esaminate).Ponendosi come una fattispecie a sé, rispetto allo schemadella bancarotta semplice, nel disegno della legge fallimentare,le previsioni del n. 5 occupano una difficile posizione,in quanto, i princìpi che l’accomunano alle prime4 figure, sono qui difficilmente rinvenibili venendo punitol’imprenditore che non abbia soddisfatto le obbligazioniassunte in un precedente concordato (preventivo o fallimentare).Dal testo della disposizione si desume come sia esclusadalla fattispecie l’inosservanza del concordato stragiudiziale,mentre si discute se il concordato, il cui inadempimentopuò dar luogo a responsabilità per bancarotta exart. 137 legge fall., comprenda anche il concordato fallimentareed il concordato preventivo. A tal proposito, ilconcordato inadempiuto dovrebbe riferirsi ad una precedentee distinta procedura concorsuale e non alla medesimasituazione di insolvenza; nel caso della riapertura dellaprocedura stessa, per effetto del mancato adempimentodelle obbligazioni assunte con il concordato fallimentare,lo si considera come riferito ad una precedente e distintaprocedura concorsuale.Con tale apparato normativo, il legislatore ha, infatti, intesocolpire il fallito recidivo, e tale non può considerarsi nécolui che abbia riacquistato la qualità di fallito in seguitoalla riapertura del fallimento, né l’imprenditore che, nonavendo adempiuto gli obblighi assunti in un concordatopreventivo, sia stato per ciò dichiarato fallito.Essendo sufficiente la mera scadenza dei termini previstiper l’adempimento del concordato e non potendosi considerareinadempiente chi può, senza essere in mora, corrispondereil dovuto, ai fini dell’applicabilità della norma inesame, risulta rilevante anche il solo adempimento parziale;e ciò, anche se la dichiarazione di fallimento non èCommercio internazionale n. 21/200517

Paesi e mercatistata eseguita o la procedura concorsuale non è stata riaperta.Dall’analisi del punto 5 della norma, e dalla sua specialitàrispetto alle altre fattispecie della stessa, si desume comel’interesse protetto venga individuato in quello processualeal corretto svolgimento delle procedure concorsuali, enon in quello deicreditori alla garanzia;in questo caso,Se nonostante l’occultamento deibeni, il patrimonio restante è sufficienteper adempiere le obbliga-però, l’oggetto giuridicodel reato, saràzioni, non si hanno gli estremi quindi rappresentatodalla precedentedella bancarotta.procedura di concordatopreventivo o fallimentare, e non dalla proceduraaperta con la dichiarazione di fallimento.Dalla lettera della norma, si evince quindi come la penadebba essere irrogata:■ contro l’imprenditore che, non adempiute le obbligazioniassunte in un concordato preventivo, sia stato successivamentee per altri motivi, dichiarato fallito;■ contro lo stesso che sia stato dichiarato fallito a seguitodell’inadempimento delle obbligazioni assunte con il concordatopreventivo;■ contro colui che, ottenuta l’omologazione di una propostadi concordato fallimentare, non abbia adempiuto le obbligazioniassunte e sia stato successivamente, per altri ediversi motivi, dichiarato fallito.La legislazione spagnolaL’alzamiento de bienes, vale a dire bancarotta semplicenel Codice spagnolo, si riferisce a quelle insolvenze causateod aggravate dall’occultamento dei beni, con cui siimpedisce ai creditori di realizzare le proprie pretese sulpatrimonio del debitore.Presupposto oggettivo e materiale della fattispecie è l’esistenzadi un debito scaduto, liquido ed esigibile, ravvisabilenell’esistenza di un’obbligazione precedente, cheinclude tutti i tipi di debiti e di obbligazioni, indipendentementedalla loro origine e dal fatto che il creditore sia unindividuo od una persona giuridica pubblica o privata.Il reato in esame si concretizza con un atto d’occultamentodei beni.Concordemente la giurisprudenza ha ritenuto sufficienteuna sparizione fittizia dei beni in modo che gli stessi nonpossano essere raggiunti dalle procedure concorsuali.In ogni caso, gli atti devono comunque essere posteriorialla nascita del debito e devono sempre essere realizzatimediante comportamenti attivi, non essendo idonei, imeri atti omissivi, a concretare il reato.Non si ritiene ammissibile un alzamiento de bienes peromissione, e questo specialmente nei casi in cui potrebbeesistere, in capo al creditore, un dovere di agire.La conseguenza di tale condotta è la produzione di unasituazione di insolvenza da parte del debitore.La giurisprudenza è concorde nel ritenere che «l’attività dioccultazione di beni genera l’insolvenza» e che questapuò essere reale o apparente, parziale o totale purchésia, in ogni caso, sufficiente «affinché i creditori non soddisfinoi loro crediti».Conseguenza importante di tale comportamento, è chel’attivo sia inferiore al passivo e, pertanto, insufficiente adattendere le obbligazioni pendenti. Se, infatti, nonostantel’occultamento dei beni, il patrimonio restante è sufficienteper adempiere le obbligazioni, non si hanno gli estremidella bancarotta.Prodotta l’insolvenza come conseguenza della condotta inesame, è indifferente che i creditori siano effettivamentepregiudicati, perché ciò che risulta importante è che lacondotta sia stata tenuta con la consapevolezza di danneggiarli;questo spiega perché la pena è determinata inmaniera generale indipendentemente dal pregiudiziosubìto dagli aventi causa.L’art. 257,1 n. 2 estende la stessa pena prevista per il debitorenel primo comma, a«chiunque con lo stesso fine, realizzi qualsiasi attodi disposizione patrimoniale o generatore di obbligazioniche posticipi, renda più difficile, o impedisca,l’efficacia di un sequestro o di un procedimentoesecutivo, giudiziale, extragiudiziale o amministrativo,iniziato o di prevedibile inizio».Il punto estende il novero delle modalità commissive allecondotte che non impongono un’occultazione del patrimonioma che impediscono o rendono più difficile l’efficaciadella procedura concorsuale volta alla tutela dei creditori.Con tale norma il legislatore si è infatti limitato a tipizzaredeterminate condotte di bancarotta che la giurisprudenzadella Cassazione aveva già rilevato.18Commercio internazionale n. 21/2005

Paesi e mercatiIl secondo comma dell’art. 257 stabilisce:«che le norme del suddetto articolo saranno applicateindipendentemente dalla natura e dall’originedell’obbligazione, o del debito la cui soddisfazioneo pagamento si vuole eludere, inclusi i diritti economicidei lavoratori, e con indipendenza dal fattoche il creditore sia particolare o qualsiasi personagiuridica pubblica o privata».La seconda peculiarità della fattispecie è data dall’inclusionenel reato dell’ipotesi di insolvenza realizzata per pregiudicarei «diritti economici dei lavoratori», includendovi tuttociò che vi è relazionato, dal pagamento dei salari, alla quotadella sicurezza sociale, al trattamento di fine rapporto.Ai sensi del terzo comma dell’articolo:«questo reato sarà perseguito anche quando la suacommissione originerà un procedimento concorsuale».L’art. 258, contiene una figura specifica di bancarottasemplice la cui peculiarità si evince già dalla sua lettura inquanto, il soggetto attivo deve necessariamente essere ilresponsabile di un qualsiasi atto illecito che, successivamentealla sua commissione e con il fine di eludere laresponsabilità civile che ne deriva, realizza atti di disposizionepatrimoniale, o contrae obbligazioni che diminuisconoil suo patrimonio, rendendosi totalmente o parzialmenteinsolvente.La condotta tipica (realizzare atti di disposizione o contrarreobbligazioni causanti l’insolvenza totale o parzialedel debitore) e il fine (impedire la realizzazione di un’obbligazioneche sia esigibile, in quanto già emessa unasentenza di condanna, o di prevedibile esigibilità, in quantoil procedimento è in corso) sono gli stessi elementi essenzialied imprescindibili della generale fattispecie dibancarotta.Con questa norma il Codice spagnolo ha recepito una frequenteprassi per cui l’autore di un atto illecito, per evitarele conseguenze, di una pronuncia in merito alla sua responsabilitàcivile, preferisce occultare i propri beni primadell’emissione di una sentenza penale di condanna.I possibili autori della fattispecie, sono»i responsabili diqualsiasi atto illecito», doloso o colposo, compiuto siacome autore che come coautore, includendovi anche isoggetti solidalmente tenuti, nel caso in cui il responsabilecivile differisca da quello penale.Per l’applicabilità si richiede che l’atto, pregiudizievole perle garanzie creditorie, causi comunque un’insolvenza totaleo parziale, e che lo stesso sia compiuto con il fine dieludere la responsabilità civile.Quanto detto permette di precisare che la prova, per verificarela commissione del suddetto illecito, va fatta partendodall’esame dell’atto di disposizione per valutare se siaprivo o meno della sua giustificazione causale o sia inrealtà un negozio simulato.L’elemento soggettivoPer quanto concerne l’elemento soggettivo del reato inesame, l’intento del legislatore italiano del 1942 fu quellodi pervenire ad una costruzione unitaria anche dal puntodi vista dell’elemento intenzionale dei reati di bancarottasemplice.La fattispecie dell’art. 217, punti nn. 2 e 4, viene consideratacome colposa, in quanto nel primo, oltre all’espressoriferimento testuale, per integrare le operazioni di pura sorteo manifestamente imprudenti che consumano il patrimonio,è sufficiente la coscienza e la volontà delle azioni, lamera consapevolezza delle stesse e non necessariamentel’intenzione; nel secondo, oltre al richiamo espresso alla«grave colpa», non occorre la consapevolezza di un dissestogià in atto, essendo sufficiente che questo sia conoscibilecon la normale diligenza (in vero, un aggravamentovolontario del dissesto, anche nella forma attenuatadel dolo eventuale, sfocerebbe nella bancarotta fraudolentaper distrazione, distruzione o dissipazione).Si considera invece dolosa l’ipotesi criminosa prevista neln. 3 che concreta operazioni di grave imprudenza compiutedall’imprenditore per ritardare il fallimento, in quanto l’azione,con la quale si violano norme prudenziali, parte dalpresupposto di conoscenza della crisi, e quindi dalla consapevolezza,almeno sotto forma di dolo eventuale, di offendereil bene giuridico tutelato.Per quanto riguarda invece la fattispecie prevista nel n. 1,è necessario fare una distinzione a seconda che si vogliaconsiderare la sua natura di tipo doloso o colposo. In quest’ultimocaso, l’eccessività delle spese potrebbe anchenon essere avvertita dal colpevole, originando una fattispeciedi colpa incosciente; inoltre, se fosse richiesto ildolo, questa ipotesi coinciderebbe con quella di dissipazionedei beni prevista dall’art. 216 n 1.Commercio internazionale n. 21/200519

Paesi e mercatiRitenendo invece indispensabile la presenza del dolo, ènecessario far leva sul principio generale sancito dall’art.42,2 C.p, in quanto è più verosimile che l’agente si rendaconto del rischio per i creditori e lo accetti. Nella sua volontàsi avrà la consapevolezza di una spesa eccessiva.Nel punto n. 5, infine, è riscontrabile una caratterizzazionedolosa dell’elemento soggettivo, in quanto l’inadempimentoè il frutto di una intenzione della volontà cosciente,mossa dalla consapevolezza di non soddisfare le obbligazioniassunte in un precedente concordato. Non potrebbeinfatti sostenersi l’esistenza di una colpa presunta, poichéquest’ultima, altro non è se non una forma di responsabilitàoggettiva, ex art. 42,3 C.p. ammessa solo nei casiespressamente determinati dalla legge.La bancarotta semplice patrimoniale è, quindi, nelle suevarie ipotesi, un reato inquadrabile sotto il profilo del dolointeso come volontà del comportamento imprudente, manello stesso tempo della colpa, quanto alla non volontàdel risultato.In concreto però nella fattispecie così considerata andrannoconciliate due diverse esigenze: quella di vietare tutti ifatti colposi di bancarotta punendo contemporaneamentesolo i casi di colpa evidente, in quanto l’imprenditore èun professionista che risponde solo per colpa grave(come viene espressamente indicato nel punto n. 3) e nonper colpa lieve ex art. 2236 C.c.: il reato in esame è gravee frequente, ma la punibilità è limitata nella sua forma colposapatrimoniale alla luce della sua natura di illecito professionale.Queste considerazioni sono mosse dal fatto che, nellabancarotta fraudolenta, in tutti i casi è richiesta l’intenzionedi sottrarre i propri beni all’esecuzione concorsuale, equindi un dolo specifico, mentre nella bancarotta semplice,si ha solamente una diminuzione consapevole del propriopatrimonio. In vero, in quest’ultima fattispecie, tale opinione,ammette la possibilità di agire con un intento doloso,differente da quello richiesto per la bancarotta fraudolenta,ma al contempo non esclude il rilievo attribuito alla sufficienzadella colpa grave, come è palese nel punto n. 4.Se per l’applicazione delle sanzioni punitive bastassero isemplici estremi della colpa infatti, la bancarotta finirebbeper coincidere con il fallimento, in quanto è ben difficileche qualche imprudenza o negligenza non sia imputabilead un imprenditore caduto in dissesto.Come si desume dall’analisi delle finalità causali che caratterizzanole 3 prime ipotesi (il soddisfacimento dei bisognidella famiglia, lo scopo di lucro, il fine di ritardare il fallimento),si può affermare che, la qualifica del reato in dolosoo colposo, dipende dal rapporto esistente tra la volontàl’evento, in un terreno delimitato dal dolo comeeventuale e dalla colpa necessariamente grave.Una soluzione perciò può essere raggiunta solo differenziandole diverse ipotesi della fattispecie, per cui, limitatamenteai primi 3 casi l’elemento soggettivo può consisteresolo in una colpa incosciente o in un dolo eventuale,per il punto 4 l’animus può essere esclusivamente colposo,mentre nel punto 5 generalmente doloso.La difficoltà di individuare l’elemento soggettivo richiestonelle singole ipotesi della norma, ha conseguentementeaperto il problema dell’individuazione del titolo in base alquale la fattispecie sia addebitabile.Per integrare l’elemento psicologico dell’ipotesi in esameè, in ogni caso, necessario il dolo, integrato solo quandol’inadempimento sia predicato della volontà cosciente, intenzionalmentediretta alla lesione dell’interesse protettoal corretto svolgimento della procedura concorsuale.Le fattispecie di bancarotta semplice previste dal Codicespagnolo, sanzionano la condotta del debitore che, mediantel’occultamento di beni, produce o aggrava la situazionedi insolvenza, mettendo in pericolo il diritto deicreditori ad essere soddisfatti. Dottrina e giurisprudenza,indipendentemente dal nomen iuris usato, hanno da semprecercato di individuare l’elemento soggettivo caratterizzantela fattispecie nell’«intenzione specifica di pregiudicareil diritto dei creditori».La giurisprudenza spagnola ritiene questa analisi necessaria,in quanto essenziale, come per tutti gli elementi soggettivi,«da un lato per affermare l’antigiuridicità della condotta,e dall’altro per configurare la tipicità della stessa».Il dolo e l’elemento soggettivo dell’atto ingiusto non devonoconfondersi, in quanto il primo richiede una sempliceconoscenza di tutti gli elementi della fattispecie (inclusaperciò la consapevolezza del rapporto obbligatorio, delladestinazione dei beni a garanzia dei creditori e dell’illiceitàdella condotta che si va a porre in essere) mentre il secondoesige l’intenzione di pregiudicare i creditori.Dalle riflessioni fatte si può quindi evincere come l’elementosoggettivo richiesto per addebitare la fattispecie20Commercio internazionale n. 21/2005

Paesi e mercatifallimentare, più importante del Codice spagnolo sia, inrealtà, un dolo eventuale, una speciale forma del doloanalizzato, richiedente appunto nel debitore la consapevolezzadella sua condotta e l’assunzione in capo a questodelle conseguenze penali ulteriori che possono derivaredal suo agire.ConclusioniSi è cercato di offrire una panoramica generale, in un terrenodi per sé complesso, a cavallo tra il diritto penale equello commerciale.L’attenzione è stata volta in modo particolare alla prospettivacomparatistica, per cercare di sottolineare come leapparenti similitudini, in realtà, celino delle profonde differenze,prima fra tutte, la diversa collocazione in una leggecomplementare al Codice penale italiano, e di contro in uncapo del Codice penale spagnolo.Il sistema italiano si basa su un ruolo centrale attribuito allabancarotta fraudolenta, primo articolo del capo I del titoloVI, mentre, come visto, il sistema spagnolo ha preferitodare maggior rilievo alla figura dell’alzamientos de bienesa cui ha dato una funzione di norma base per le differentimodalità di condotta previste.Non può risultare esaustiva una generale e superficialeequiparazione dei soggetti incriminati dalle normative inesame, in quanto, benché sia presente l’imprenditorialitàcome requisito comune, nel nostro ordinamento vieneconsiderato «l’imprenditore dichiarato fallito», mentre nelCodice penale spagnolo si parla dapprima dell’alzado, coluiche si appropria dei propri beni in pregiudizio dei suoicreditori, o che realizza atti di disposizione patrimoniale ogeneratori di obbligazioni, per poi occuparsi, nell’art. 258C.p. del responsabile di un atto illecito che posteriormentealla sua commissione, realizza atti di disposizione patrimonialeche diminuiscono il suo patrimonio causandoun’insolvenza, per poi arrivare al «quiebrado», il fallitodell’art. 260 C.p.Il sistema italiano poi, nella sua formulazione, risente ancoradel metodo casistico per individuare le fattispecie penalmenterilevanti e dunque, nella normativa, vi è una dettagliatadescrizione delle condotte in relazione alla differentesanzione prevista; di contro, l’ordinamento spagnolo,forse grazie alla sua recente riforma, non è più inficiatoda questo retaggio del passato e solo nella bancarottasemplice si sofferma ad enunciare esplicitamente una seriedi condotte sanzionabili, preferendo invece offrire deiparametri più generali e variamente interpretabili.Un’altra divergenza si ha per quanto riguarda l’animusdell’agente, causa,come visto di fortiL’inadempimento è il frutto di unacontrasti per lesingole ipotesi intenzione della volontà cosciente,mossa dalla consapevolezzanell’ordinamentoitaliano, passando di non soddisfare le obbligazionida un concetto diassunte in un precedente concordato.colpa, ad un doloeventuale e ad undolo generico, inquanto la normativa, ad eccezione dell’art 217,1 n. 4 incui si parla di grave colpa, non fa alcun esplicito riferimentoall’elemento psicologico. Questi contrasti sembrano almenoparzialmente essere sanati dalla normativa spagnolache, nell’art. 260 C.p., invece, nomina esplicitamente ildolo benché ciò non sia sufficiente per escludere il necessarioapporto giurisprudenziale nella soluzione delle singolefattispecie concrete.Infine per quanto riguarda l’apparato sanzionatorio, l’ordinamentoitaliano mantiene delle posizioni di maggiore severitàper le ipotesi fraudolente condannando alla reclusioneda 3 a 10 anni il fallito fraudolentemente, contro i limitida 2 a 6 anni o la detenzione da 8 a 24 mesi dell’ordinamentospagnolo. Per quanto riguarda invece, la bancarottasemplice, la condanna alla reclusione da 6 mesi a 2anni del fallito prevista dalla legge fall. è inferiore al limiteda 1 a 4 anni o la reclusione da 12 a 24 mesi del Codicespagnolo.Si può concludere affermando che, nonostante le differenzesottolineate possono essere spiegate in relazioni alcontesto diverso, alle diverse esperienze governative e alladiversa epoca storica di cui sono frutto, ma non sonocomunque in grado di cancellare la comune matrice romanarinvenibile in entrambi gli ordinamenti.Commercio internazionale n. 21/200521