Slides Avv. Marina Capponi - Fondazione Forense Firenze

Il benessere lavorativo aitempi della crisiMolestie e molestie sessuali sul lavoro nelquadro della disciplinaantidiscriminatoriaFirenze , 10 giugno 2013Avv. Marina Capponi

Non c’è nulla di più ingiusto che far parti egualifra diseguali Don Lorenzo Milani Il diritto sembra consistere nell’eguaglianza edin questo consiste, ma non per tutti, bensì perquelli che veramente sono eguali. E similmentela cosa va per l’ineguaglianza: è un diritto, manon per tutti, bensì per quelli che veramentesono ineguali Aristotele2

Le molestie nell’ordinamentocomunitario prima del trattato diAmsterdam Risoluzione del Consiglio 29 maggio1990 e Raccomandazione delParlamento Europeo 92/131 del 27novembre 1991 tutela della dignità didonne e uomini nel lavoro Guida pratica e codice di condotta“come combattere le molestie sessuali”del 19943

Raccomandazione 92/131/cee È inammissibile il comportamento se èindesiderato, sconveniente o offensivooppure se crea un ambiente di lavorointimidatorio, ostile o umiliante4

La Corte di Giustizia e glistrumenti di soft law Anche se le raccomandazioni ed i codicidi condotta non sono vincolanti per laCorte di Giustizia i giudici nazionali sonotenuti a prenderle in considerazione alfine della soluzione di controversiequalora siano di aiutonell’interpretazione di altre normenazionali o comunitarie5

Il Trattato dell’Unione Europea e ledirettive di seconda generazioneDirettiva 2000/43 (razza ed origine etnica) D.lgs. n. 215/2003Direttiva 2000/78 (parità di trattamento in materia dioccupazione per fattori di rischio diversi dal (religione,handicap, orientamento sessuale , convinzioni personali, età) D.lgs. 216/2003Direttiva 2002/73 parità di trattamento donne e uomini nellavoro D.lgs. 145/2005Direttiva 2006/54 di rifusione (genere) D.lgs. n. 5/20106

Le discriminazioni di genere :definizioni7

Definizione di discriminazionediretta art. 25 d.lgs. 198/06Costituisce discriminazione diretta, ai sensi delpresente titolo,qualsiasi disposizione,criterio, prassi,atto , patto o comportamento nonché l’ordine diporre in essere un atto o un comportamento, cheproduca un effetto pregiudizievole discriminando lelavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e,comunque, il trattamento meno favorevole rispetto aquello di un’altra lavoratrice o un altro lavoratore insituazione analoga8

Discriminazione diretta:qualsiasi atto, patto ocomportamento cheproduca un effettopregiudizievole ediscriminatorio inragione del sessoun trattamento menofavorevole rispetto aquello di un altrolavoratore o lavoratricein situazione analoga9

Verso il superamento delgiudizio di comparazione?Tecnicamente si può parlare di discriminazione soloquando la differenza di trattamento è prodottarispetto a situazioni comparabili giudicate simili,oppure quando a situazioni oggettivamente diverse èpraticato un trattamento identicoMa sono state introdotte ipotesi in cui si prescindedalla comparazione : le molestie, l’ordine didiscriminare, il trattamento meno favorevole in casodi maternitàFattispecie in cui vi è equiparazione allediscriminazioni, non identificazione10

Discriminazione indirettaquando unadisposizione, un criterio,una prassi, un atto,patto o comportamentoapparentemente neutroproduce un effetto diparticolare svantaggiorispetto ai lavoratoridell’altro sessosalvo se riguardino unrequisito essenziale allaprestazione lavorativapurchè l’obiettivo sialegittimo e i mezziappropriati e necessari(le cause digiustificazione)11

Le molestie nel quadro dellediscriminazioni La definizione di molestia non è riconducibiletout court alla nozione di discriminazionediretta, ma è equiparabile alla discriminazionediretta sul piano delle tutele e delle azioni. Non è riconducibile alla nozione didiscriminazione indiretta: il comportamentonon è mai neutro, è indesiderato, illecito, nonsuscettibile di cause di giustificazione12

Definizione di molestie Sono considerate come discriminazioni anchele molestie, ovvero quei comportamentiindesiderati,posti in essere per ragioniconnesse al sesso, aventi lo scopo o l’effettodi violare la dignità di una lavoratrice o di unlavoratore e di creare un clima intimidatorio,ostile, degradante umiliante o offensivo13

Le molestie nel quadro dellediscriminazioni Il fulcro della norma pertanto non è lacomparazione bensì la violazione delladignità della persona, L’indesideratezza della condottasecondo la percezione della vittima dellemolestie l’intenzionalità soggettiva dell’agente èirrilevante14

….e di molestie sessuali: art.26 d.lgs. 198/06 Sono altresì considerate come discriminazionile molestie sessuali, ovvero queicomportamenti indesiderati a connotazionesessuale, espressi in forma fisica, verbale onon verbale, aventi lo scopo o l’effetto diviolare la dignità di una lavoratrice o di unlavoratore e di creare un clima intimidatorio,ostile, degradante, umiliante o offensivo.15

Il recepimento La condotta indesiderata ed il climaaziendale: nella norma di recepimentosembrano porsi come condizionientrambe essenziali per ilperfezionamento della fattispecie e noncome condizioni alternative, comeappare nella disposizione comunitaria Cass. n. 6621/2007: sono elementialternativi 16

Tipologia di molestie sessuali M. Verbale: apprezzamenti verbali, scherzipesanti o umilianti, insulti, proposte indecenti Relazionale: proposte esplicite o implicite dirapporti sessuali Visiva: esposizione di oggetti o immagini achiaro contenuto sessuale Fisica: contatti intenzionali con il corpo dellavittima17

Tutela delle vittime Sono considerati come discriminazione itrattamenti meno favorevoli subiti dauna lavoratrice o un lavoratore per ilfatto di aver rifiutato i comportamentimolesti o di esservisi sottomessi l’ordine di discriminare èdiscriminazione18

Gli atti di ritorsione Gli atti, i patti o i provvedimenti concernenti ilrapporto di lavoro delle vittime deicomportamenti molesti sono nulli se adottatiin conseguenza del rifiuto o dellasottomissione . Sono consideratidiscriminazione quei trattamenti sfavorevoliadottati dal datore di lavoro che costituisconoreazione ad un reclamo o ad un’azione voltaad ottenere il rispetto del principio di parità ditrattamento tra uomini e donne19

Tutela penale Quando la molestia è violenza sessuale: Art. 609 bis c.p.: costrizione a compiereo subire atti sessuali con la forza, laminaccia o l’abuso di autorità Pena reclusione da 5 a 10 anni. Nei casi di minore gravità : penadiminuita in misura non eccedente i dueterzi20

Reato contro la persona Elemento soggettivo: Dolo genericocoscienza e volontà di porre in esserel’atto a prescindere dal moventeparticolare del colpevole Fattispecie: contatti fisici con zoneerogene del corpo21

casisticaAnche il contatto repentino ed estemporaneo puòconfigurare l’ipotesi di cui all’art. 609bis c.p.Cass. N. 876/2005: sono violenza sessuale “tuttiquegli atti sessuali indirizzati verso zone erogene,idonei a compromettere la libera determinazione delsoggetto passivo in ordine alla sua sessualità,connotati dalla costrizione e dall’abuso di inferioritàfisica e psichica”Contra Cass n. 623/01:” seppure un’isolata erepentina pacca sul sedere vi fu, non emergonoelementi per ritenere che quel toccamento fosserappresentativo di un gesto di natura sessuale”22

Attività preventiva Art. 2087 c.c. il datore di lavoro ètenuto ad adottare nell’eserciziodell’impresa le misure che secondo laparticolarità del lavoro, l’esperienza e latecnica sono necessarie a tutelarel’integrità fisica e la personalità moraledei prestatori di lavoro24

Attività preventiva Introduzione di codici di comportamento: art.50 bis del d.lgs. 198/06 (codice delle pariopportunità): “i contratti collettivi possonoprevedere misure specifiche, ivi compresi icodici di condotta, linee guida e buone prassi,per prevenire tutte le forme didiscriminazione sessuale e in particolare lemolestie e le molestie sessuali nel luogo dilavoro, nelle condizioni di lavoro,nonché nellaformazione e crescita professionale25

Attività preventiva Valutazione degli elementi sintomatici e dellecriticità : la presenza femminile concentratanei livelli più bassi della scala professionalecon figure apicali esclusivamente maschili,segnalazioni individuali che denotinocomportamenti di rifiuto di congedi/flessibilitàorario. Scarsa attenzione del management emancato intervento repressivo dicomportamenti scorretti, fenomeni diassenteismo e frequente morbilità26

codici di comportamento econsiglieri/e di fiducia Aziende e pubbliche amministrazionipossono dotarsi di codici etici dicomportamento che prevedanoprocedure formali ed informali in casodi criticità (molestie/mobbing) eintroducano la figura del/la consigliere/adi fiducia, figura di garanzia esterna ointerna che sostenga ed assista lavittima27

Il collegato al lavoro (l. n.183/2010) Art. 21: costituzione presso le PA delComitato unico di garanzia per le pariopportunità, la valorizzazione del benesseredi chi lavora e contro le discriminazioni, percontribuire a garantire “un ambiente di lavoroimprontato al benessere organizzativo “ e perrilevare, contrastare e eliminare ogni forma diviolenza morale o psichica al suo interno.28

Il testo unico su salute esicurezza su lavoro Art. 28 d.lgs. 81/2008: il datore dilavoro è tenuto a valutare tutti i rischiivi compresi quelli riguardanti gruppi dilavoratori esposti a rischi particolari, tracui quelli collegati allo stress lavorocorrelato… alle differenze di genere…29

le consigliere e consiglieri diparità•sono pubblici ufficiali con obbligo disegnalazione dei reati all’autorità giudiziaria•ad esempio:•molestie e molestie sessuali30

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le consigliere e consiglieri diparità•funzioni: promozione pari opportunità e presidioantidiscriminatorioSTRUMENTI•rilevazione squilibri di genere (rapporto biennalesulla situazione del personale, art. 46 Codice pariopportunità)•collaborazione con servizi Ispettivi del lavoronella rilevazione delle discriminazioni32

Il giudizio penale in materia di violenzasessuale ed il ruolo della consiglieraTre lavoratrici vittime di maltrattamenti e molestie sessualivengono assistite dalla consigliera regionale di Parità delPiemonte . Si instaura il processo penaleI responsabili dei comportamenti criminosi davanti al GIPchiedono ed ottengono il patteggiamento.Le lavoratrici e la Consigliera Regionale di Parità del Piemonte sicostituiscono parti civili, unitamente all’associazione sindacale. Il giudice ammette le parti civili e liquida le spese .Gli imputati ricorrono per cassazione avverso il capo dellasentenza riguardante la parte civile C.di P.Il PG ha concluso per l’inammissibilità ed infondatezza delricorso. La Cassazione ha respinto il ricorso.33

La tutela penale in caso di molestie e maltrattamenti sul lavoro:il caso A. vs Consigliera Regionale di Parità del PiemonteSentenza GIP Tribunale Torino 18.6.2007confermata da Cass. Sez. IV Pen. 5.2.-16.4.2009 n. 16031la legitimatio ad causam e la costituzione iure proprio quale parte civiledella Consigliera di Parità sono da ricondursi alla disciplina del codice PO:non quale ente rappresentativo di interessi diffusi ma quale soggetto danneggiatodal reato, che rivendica il risarcimento del danno non patrimonialeex art. 37 codice P.O.Ergo, applicabilità dell’art. 74 c.p.p. (legittimazione all’azione civile ) e185 c.p.(restituzioni e risarcimento del danno) e non degli artt. 212 disp. Att.e 91 c.p.p. (diritti e facoltà enti e associazioni rappresentativi degli interessi lesiche esercitano diritti e facoltà della persona offesa subord. al suo consenso)34

Il sindacato parte civile nei processi per violenza sessuale sulluogo di lavoroCass. Sez. III Pen. 7.2.-26.3.2008 n. 12.738la legitimatio ad causam e la costituzione iure proprio quale parte civiledel sindacato di appartenenza della persona vittima del reato di violenzasessuale sul luogo di lavoro è giustificata in quanto la condotta provoca undanno sia alle p.o. che al sindacato per la concomitante incidenza su dignitàlavorativa e serenità del lavoratore vittima e per il contrasto con il fine dellaattività sindacale, di tutela della condizione lavorativa e di vita degli iscrittisul luogo di lavoro.(Vedi legge n. 123/2007T.U. sicurezza, ingresso sindacati ex artt. 91 e 92 c.p.p.)Il Comune Parte Civile nei casi di violenza sessualeCass. III sez. Pen. 15.10.2008 n. 38835il comune è legittimato alla cost. p.c. per ottenere danni economici diretti edanno morale per la lesione dell’interesse statutariamente perseguito digarantire la libera autodeterminazione sessuale della donna. Quindi non tuteladi interessi diffusi ma di scopi primari assunti normativamente.35

la responsabilità, le azioni excontractu, ex delicto ed il dannonon patrimoniale•Condizioni di risarcibilità:•fatto illecito configurabile come reato(art. 2059 c.c.: responsabilità extracontrattuale)art. 2049 c.c. padrone e committente•previsione legislativa al di fuori di ipotesi direato (art. 37 e 38 d.lgs. 198/06discriminazione) ed in tali limiti: responsabilitàcontrattuale•Art. 2087 c.c. culpa in eligendo o vigilando•lesione di diritti inviolabili costituzionalmentegarantiti (Cass. S.U. 26972/200836

Il danno nella disciplina comunitariaArt. 18 Direttiva 2006/54 CE: ogni stato membrodeve introdurre nei propri ordinamenti le misurenecessarie per garantire per il danno subito da unapersona lesa a causa da una discriminazione fondatasul sesso,”un indennizzo o una riparazione reali edeffettivi, stabiliti in modo da essere dissuasivi eproporzionati al danno subito”Funzione non solo restitutiva/ripristinatoria ma anchedissuasiva e sanzionatoria37

DANNO NON PATRIMONIALE Trib. Sez. lavoro Pistoia n. 177/2012 Est.Tarquini Consigliera Regionale di Parità Toscana+2vs/R. .Due dipendenti con rapporti di lavoro precari subiscono molestie(approcci indesiderati) dal datore di lavoro. Una viene licenziataper rappresaglia (aveva reagito) e l’altra è costretta adimettersi. Propongono ricorso affiancate dalla Consigliera diParità, chiedendo il risarcimento del danno non patrimoniale edil piano di rimozione delle discriminazioni.38

Contenuto della pronunciaIl Giudice accerta la sussistenza del comportamentodefinito come discriminatorio, annulla illicenziamento, riconosce alle lavoratrici il diritto alrisarcimento del danno non patrimoniale per larisarcimento del danno non patrimoniale per la“condizione di sofferenza immediatamenteapprezzabile in dipendenza della natura dei beni lesie dalle caratteristiche della violazione” nella misurarispettiva di € 25.000 e € 40.000 . a risarcire laConsigliera per il vulnus alla sua funzione di presidioantidiscriminatorio con € 25.000 ed a comunicare allealtre lavoratrici non ricorrenti la pronuncia perconsentire un loro eventuale ricorso 39

Il licenziamento per ritorsioneTrib.Firenze sez lavoro n.1237/2012 Est. SantoniRugiu:Una dipendente molestata dal caporeparto chiede aldatore di lavoro che si provveda a rimuovere lasituazione di lesione della sua dignità ed integritàpsicofisica. L’azienda invece di proteggerla la licenziain tronco. Viene impugnato il recesso comediscriminatorio con il sostegno della Consigliera diParità ad adiuvandum. Viene accertata la nullità delrecesso, con condanna alla reintegra ed alpagamento del danno non patrimoniale (€ 20.000) infavore della lavoratrice. 40

Il processo contro lediscriminazioni di genere:oggetto dell’accertamento41

Tutela antidiscriminatoria3) Azione individuale a cognizione piena art. 36 co.2(consigliera parità delegata) 4) azione pubblica o collettiva a cognizione ordinaria (consiglieraregionale o nazionale) 5) azione pubblica a cognizione sommaria decisoria (consiglieraregionale o nazionale)6) intervento ad adiuvandum della consigliera7) azioni individuali sostitutive dell’OOSS.8) azioni sostitutive di associazioni e org. rappresentativeOTTO DIVERSE TIPOLOGIE DI AZIONE!!!42

l’azione collettiva ordinariaART. 37 terzo comma Codice P.O.:legittimazione attiva: Consigliera Regionale o Nazionalediscriminazioni collettive, anche quando non siano individuabiliin modo immediato e diretto i lavoratori/trici lesipiano di rimozione, sentiti la Consigliera e le rappresentanzesindacali di categoria maggiormente rappresentative sul pianonazionalesentenza che fissa i criteri anche temporali per la definizione edattuazione del piano43

l’azione collettiva sommariaurgenteART. 37 4 comma Codice P.O.:legittimazione attiva: Consigliera Regionale o Nazionalediscriminazioni collettive, anche quando non siano individuabiliin modo immediato e diretto i lavoratori/trici lesinei due giorni successivi, convocazione delle parti e assunzionedi sommarie informazionidecreto motivato ed immediatamente esecutivo che ordina lacessazione del comportamento e event. piano di rimozione,sentiti la Consigliera e le rappresentanze sindacali di categoriamaggiormente rappresentative sul piano nazionaleopposizione nei succ. 15 gg. avanti la medesima autorità chedecide con sentenza44

CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTODECISORIO:1) INIBITORIO;2) RESTITUTORIO / RIPRISTINATORIO3) RISARCITORIO45

Tutela antidiscriminatoria ONERE DELLA PROVA : art. 40 d.lgs.198/06“QUANDO IL RICORRENTE FORNISCE ELEMENTI DI FATTODESUNTI ANCHE DA DATI DI CARATTERE STATISTICORELATIVI ALLE ASSUNZIONI, AI REGIMI RETRIBUTIVI,ALL’ASSEGNAZIONE DI MANSIONI, E QUALIFICHE, AITRASFERIMENTI, ALLE PROGRESSIONI DI CARRIERA, ED AILICENZIAMENTI, IDONEI A FONDARE, IN TERMINI PRECISI ECONCORDANTI, LA PRESUNZIONE DELL’ESISTENZA DI ATTIPATTI O COMPORTAMENTI DISCRIMINATORI, IN RAGIONEDEL SESSO, SPETTA AL CONVENUTO L’ONERE DELLA PROVADELL’INSUSSISTENZA DELLA DISCRIMINAZIONE”46

Pari opportunita per tutti Divieto didiscriminazione perrazza ed origineetnica (d.lgs.215/03) divieto didiscriminazionediretta ed indiretta le molestie sonotrattate comediscriminazione Sindacato,associazioni ed entilegittimati attivi(T.U.immigrazione) delega con attopubblico o scritturaPrivata autenticata parziale inversioneonere della prova47

Le pari opportunità per tutti Divieto didiscriminazione percondizioni personali: religione, convinzionipersonali, handicap,età, orientamentosessuale d.lgs.216/03) legittimazione disindacati eassociazioni divieto didiscriminazionediretta ed indiretta le molestie sonotrattate comediscriminazione parziale inversioneonere della prova48

Grazieper la vostra attenzione

Onere della prova nei fattoridiversi dal genere Quando il ricorrente fornisca elementi difatto desunti anche da dati di caratterestatistico, dai quali si può presumerel’esistenza di atti, patti o comportamentidiscriminatori, spetta al convenuto diprovare l’insussistenza delladiscriminazione (d.lgs. 151/2011)50