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Pubblicato in CNF:La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell’avvocatura, a cura di Alpa-Danovi, Giuffrè, 2004, p.211 ss.Chiara Giovannucci OrlandiAlma Mater Università di BolognaLa conciliazione stragiudiziale: struttura e funzioni •1. Gli strumenti alternativi di soluzione delle controversiePer assolvere al compito che mi è stato affidato, cercherò dapprima di porre in evidenza leprincipali differenze tra gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie che oggioffre il panorama legislativo italiano. Mi concentrerò poi sulla conciliazione, per analizzarealcuni tra i più recenti interventi legislativi in materia, allo scopo di verificare se il nostrolegislatore stia seguendo un indirizzo specifico o, al contrario, si stia ancora movendo invarie direzioni in attesa di una normativa–quadro che ancora non c’è.Gli istituti che ci interessano sono principalmente, arbitrato, conciliazione e transazione.La prima distinzione tra essi consiste nel fatto che l’arbitrato, essendo un giudizio, se puremanato da un privato, dà una soluzione alle controversie, mentre transazione econciliazione le estinguono.A tale contrapposizione, che riguarda lo scopo perseguito, si affianca l’ulteriore distinzionebasata sulla diversa struttura degli istituti in esame. Si distingue infatti tra procedure dieterocomposizione delle controversie, che prevedono l’intervento attivo di un terzo conpoteri decisori (processo civile, arbitrato) e procedure di autocomposizione dellecontroversie, nelle quali sono le parti direttamente interessate a stabilire i termini del loroaccordo (transazione). La conciliazione si pone in una posizione intermedia: l’accordoconciliativo nasce infatti dalla volontà delle parti cui si affianca un terzo il cui ruolo èprincipalmente compositivo (c.d. autocomposizione eterodiretta).Principale elemento comune, è la loro origine sul piano sostanziale quali esercizio delprincipio dell’autonomia negoziale, ma per quanto riguarda l’efficacia del risultato chepossono produrre, la situazione è parzialmente diversa.Ai due estremi troviamo da un lato l’arbitrato rituale, e dall’altro la transazione e l’arbitratoirrituale, mentre la conciliazione, di regola nella stessa posizione di questi ultimi, puòtalvolta assumere la stessa efficacia del primo.1

L’arbitrato rituale, al di là di tutte le più recenti polemiche sulla sua reale natura, dopo lariforma del ’94, sfocia in un provvedimento, il lodo, che, quanto ad efficacia, è totalmenteequiparabile ad una sentenza. Solo qualora contenga una condanna e questa non siaspontaneamente adempiuta, necessita dell’exequatur del giudice, allo scopo di dar vita aquel titolo esecutivo che consente l’inizio del processo esecutivo.Il lodo frutto di un arbitrato irrituale (se si esclude quanto previsto dall’art. 412-quater,c.p.c.) e la transazione invece, restano rigorosamente sul piano negoziale, identificandosiil primo con un contratto ed essendo il secondo previsto come tale dall’art.1965 c.c. Il cheequivale ad affermare che in caso di inadempimento sarà necessario prima adire il giudicedella cognizione e poi, ottenuto il titolo esecutivo, ricorrere ad un processo esecutivo.Per la conciliazione bisogna fare una distinzione tra la regola e l’eccezione.La regola è che il risultato del procedimento conciliativo, il c.d. verbale di conciliazione,che contiene l’accordo delle parti, limita il suo valore al piano contrattuale; l’eccezioneinvece si ha in quei casi in cui il legislatore espressamente dà a questo documento laqualifica di titolo esecutivo, consentendo di agire direttamente in via esecutiva nei confrontidella parte inadempiente.Ciò può avvenire: a) in conseguenza dello svolgimento della procedura davanti al giudice,per cui il verbale di conciliazione redatto in sede giurisdizionale contenziosa ha sempreefficacia di titolo esecutivo; b) per il riconoscimento che il legislatore da’ alla particolarequalificazione del terzo, richiedendo per lo più un mero controllo formale ad opera di ungiudice. Ciò, come vedremo, si ha, de iure condito, sia nelle ipotesi di conciliazioneextragiudiziale-strumentale, sia in talune ipotesi di conciliazione convenzionale.Ma proseguiamo l’analisi degli elementi comuni e delle differenze.Come già ricordato, nella conciliazione e nell’arbitrato rituale e non, si ha la presenza di unterzo, al contrario di quanto avviene nella transazione, ma ciò nonostante sia nellatransazione sia nella conciliazione il risultato è frutto della diretta volontà delle parti,mentre in entrambe le forme di arbitrato, il risultato è il frutto del giudizio di un terzo. Senzadubbio, anche in questo caso, la volontà delle parti ha un ruolo decisivo nel momento dellaconclusione dell’accordo compromissorio ( sia esso compromesso o clausola* Il testo qui pubblicato, riproduce, la Relazione presentata all’incontro “ Il servizio di conciliazione delleCamere di commercio”, Sondrio, 1 dicembre 2003.2

compromissoria), ma in seguito prevale il giudizio del terzo e questo sia nell’arbitratorituale che irrituale.A proposito di quest’ultimo si è spesso parlato di un’assimilazione alla transazione, ma ciòcome abbiamo visto è esatto solo per quanto riguarda l’efficacia puramente contrattuale dientrambi. Rispetto al contenuto infatti, sappiamo bene che la transazione implica ilconcretizzarsi di reciproche concessioni, mentre il lodo anche irrituale consiste,di regola,nell’accertamento da parte di un terzo dell’effettiva situazione sostanziale e può quindicomportare il totale accoglimento della domanda di una parte. Anche se può sembrareparadossale, il lodo irrituale resta giudizio pure se gli arbitri sono stati autorizzati dalle partia decidere in modo transattivoLimitandoci ora agli strumenti che prevedono la presenza di un terzo, un’altrafondamentale differenza si ha per quanto riguarda la possibilità che l’uso di tali strumentialternativi di soluzione delle controversie, sia previsto come obbligatorio dalla legge. Alcontrario di quanto è avvenuto in materia di arbitrato, per il quale la Corte Costituzionaleha da tempo ( tra le prime la sentenza n.127/1977) sancito il divieto di obbligatorietà exlege, non vi sono a priori ostacoli di natura costituzionale alla previsione di tentativiobbligatori di conciliazione, ma piuttosto dubbi di opportunità. Si ritiene infatti che più vienegarantita la volontarietà della conciliazione maggiore è la possibilità di ottenere risultatipositivi. Ciò non toglie, che una previsione di obbligatorietà, limitata ad alcune materie o,forse meglio, prevista in via sperimentale per un certo tempo, potrebbe essere di aiuto alladiffusione dell’istituto, così come è avvenuto nell’esperienza di altri paesi quali l’Argentina.Il ruolo del terzo è del resto estremamente differente nell’arbitrato e nella conciliazionenella quale il compito di questo è esclusivamente quello di facilitare il raggiungimentodell’accordo diretto tra le parti, provocando solo un breve ritardo nell’accesso alla giustizia,qualora il tentativo non riesca.Infatti una volta che sia stata fatta la scelta arbitrale, la legge direttamente o la volontàdelle parti ( eventualmente richiamando un Regolamento arbitrale), consentono che laprocedura prosegua fino al lodo anche in presenza dell’inerzia di una di esse edindipendentemente da suoi successivi ripensamenti.3

Nella conciliazione, invece, la volontà delle parti e la loro spontanea collaborazione èindispensabile fino al raggiungimento dell’accordo, come del resto è inevitabile data lanatura consensualistica di tutta la procedura di conciliazione.Un’altra differenza invece non giustificabile né auspicabile, è quella oggi presente perquanto riguarda la vincolatività della clausola compromissoria da una parte e di quella diconciliazione dall’altra , quando volontariamente inserite in un contratto.Com’è noto la clausola compromissoria ha un duplice effetto da tempo riconosciuto sia alivello nazionale che internazionale: da un lato deroga alla giurisdizione obbligando ilgiudice , in presenza di un‘eccezione di parte, a dichiarare la propria impossibilità diaffrontare il merito della questione, dall’altro investe gli arbitri del potere di decidere sulcaso.L’efficacia della clausola di conciliazione al contrario, non è, fino ad oggi, espressamenteregolata, né ha ottenuto un adeguato riconoscimento a livello giurisprudenziale.Non potendo essere considerata, nel silenzio della legge, un presupposto processuale,fino ad ora il suo mancato rispetto è stato per lo più valutato al pari dell’inadempimento diuna qualunque clausola contrattuale con conseguente, richiesta di risarcimento del danno,che oltre ad essere eventuale è anche di difficile valutazione. Solo in limitati casi è statainvece equiparata ad un pactum de non petendo, con successiva dichiarazione diinammissibilità della domanda. ( Corte Cass., 27 gennaio 2001 ,n. 1191)Anche a livello internazionale del resto, la situazione è ancora molto fluida. E’ del febbraiodi quest’anno, ad esempio, una sentenza della Cassazione francese a sezioni unite (n.217del 14 febbraio 2003) che , nel cercare di offrire un’interpretazione unitaria delle varieipotesi affrontate fino ad allora dalle singole sezioni, propone che venga considerata lavincolatività della clausola che viene così a costituire un fin de non recevoir. E’ evidentecome il punto sia di grande rilievo per lo sviluppo dell’istituto ed oggi l’Italia, comevedremo, si pone all’avanguardia per le positive novità introdotte col d.lgs. 5/2003 sulprocesso societario.2.La conciliazioneLo sviluppo degli strumenti alternativi che non portano ad una decisione vincolante, è inItalia decisamente recente, ma anche a livello internazionale e comunitario è stata negliultimi tempi rivolta ad essi una particolare attenzione.A livello comunitario, i primi interventi della Commissione europea, si sono dedicati ai4

“Principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumerdisputes” ( Raccomandazione 98/257/EC, del 30 marzo 1998), relativi agli strumenti acontenuto “decisorio” quale l’arbitrato ed ai “Principi applicabili agli organi extragiudizialiche partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo(Raccomandazione C (2001) 1016, del 4 aprile 2001), relativi a strumenti “non decisori”quali la conciliazione.Solo di recente (19.04.2002) la Commissione ha diffuso un “Libro Verde relativo ai modialternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale”, sostenendol’opportunità che tali strumenti siano garantiti per la soluzione extragiudiziale di tutte lecontroversie civili e commerciali.Nel corso del 2002 anche a livello internazionale, vi è stata la pubblicazione di unainteressantissima Model Law on International Commercial Conciliationda partedell’Uncitral ( www.uncitral.org), che propone ai vari Stati un modello di legge tendente afavorire l’uniformazione delle legislazioni sul tema.Anche in Italia la crisi della giustizia ordinaria, già in atto da tempo, ha provocato un nuovointeresse verso l’ uso degli strumenti alternativi, invero più sul piano dei progetti di leggeche non della prassi. Là dove la sproporzione economica tra i costi del processo ed ilvalore delle controversie è l’elemento principale, si è finito con il rinunciare allasoddisfazione dei propri diritti, mentre dove la rilevanza degli interessi in gioco è tale danon consentire una rinuncia, si è cominciato a guardare all’arbitrato soprattutto perottenere in tempi brevi una giustizia più “specializzata”.E questo pur prevedendo il nostro ordinamento, sia la figura del giudice di paceche ilcompito di tentare la conciliazione in capo ad ogni giudice nel corso di un qualunqueprocesso.Soprattutto il problema relativo alle c. d. small claims, ha fatto sì che iniziasse unmovimento tendente a rivitalizzare la conciliazione. Non solo per dare una risposta di5

giustizia alle controversie di minor valore, ma anche per cercare uno strumento deflattivodell’immane carico di lavoro dei giudici ordinari. Bisogna del resto sottolineare, comeesistono in realtà, anche a livello internazionale, concezioni molto diverse tra loro dellaconciliazione e gran parte delle differenze riguardano proprio il ruolo che il terzo deve/puòsvolgere per raggiungere il risultato.Ad una conciliazione “forte”, di stampo americano, dove il mediator, svolge un ruolo quasicompletamente passivo, si contrappongono altri modelli nei quali il terzo conciliatore hafunzioni di maggior peso, potendo incidere, con la sua proposta che talvolta è tenuto aformulare, sul contenuto e sulle modalità dell’accordo conciliativo.3. Conciliazione o mediazione?A questo punto pare opportuno un primo rilievo di carattere puramente terminologico, che,lungi dal riguardare esclusivamente il nostro ordinamento, a ben vedere, dovrà esserechiarito a livello europeo.La Model Law propone per altro, una definizione molto chiara che si sta imponendo nellepiù recenti proposte legislative nazionali e non.Art. 1 comma 2, “conciliation” means a process, whether referred to by the expressionconciliation, mediation or an expression of similar import, whereby parties request a thirdperson or persons (“the conciliator”) to assist them in their attempt to reach an amicablesettlement of their dispute arising out of or relating to a contractual or other legalrelationship. The conciliator does not have the authority to impose upon the parties asolution to the dispute”6

Nella legislazione italiana solo i termini conciliatore e conciliazione sono in effetti utilizzatidal legislatore per indicare i casi in cui un terzo aiuta le parti a superare la lite tra loroinsorta tramite il raggiungimento di un accordo formalizzato nel verbale di conciliazione.Di recente, anche nel nostro ordinamento, il termine mediazione, per quanto in assenza diun’espressa previsione legislativa, ha acquistato una sua autonomia. L’uso di tale termineè legato alle ipotesi di conciliazioni relative a settori diversi da quello civile e commerciale:si parla, infatti , di mediazione familiare, mediazione penale, e, ancora, mediazionesociale e scolastica.In attesa dunque di una uniforme definizione terminologica degli istituti di cui ci occupiamo,l’unica differenziazione che va richiamata, e a cui spesso consegue a livello comparatisticol’uso di due termini diversi, è quella tra conciliazione facilitativa e conciliazionevalutativa.Con la prima si allude all’ipotesi in cui il terzo si astiene dal proporre qualunque soluzionealle parti, limitandosi al fare emergere i loro veri interessi, nella speranza che da questaconsapevolezza derivi il superamento del conflitto e, quindi, il raggiungimento dell’accordo.Nella seconda ipotesi il conciliatore assume un ruolo molto più attivo poiché, effettuatal’analisi delle rispettive pretese delle parti, della loro fondatezza giuridica, delle possibilitàdi successo in sede di giustizia ordinaria, formula una proposta da sottoporre all’accordodelle parti. In taluni discutibili casi, ad esempio nella legislazione italiana, tale propostadeve comunque essere formalizzata e, se respinta dalle parti, può avere un’influenza sulprocesso ordinario instaurato successivamenteSpesso nel quadro internazionale il termine mediazione viene riservato a questa secondaipotesi, ma non mancano le situazioni dove invece avviene esattamente il contrario, comein Argentina, tale terminologia, quindi, non è affidabile. Ancora a titolo di esempio, laricordata Model Law, usa il termine conciliazione, non frequente nelle normative di linguainglese, mentre l’art.57 del ddl della Commissione Vaccarella parla di mediazione.7

Per i motivi sopra esposti in questa breve analisi della situazione legislativa italiana siuserà sempre e solo il termine conciliazione, cercando poi di dedurre dal contenuto dellenorme se il legislatore ha fatto una scelta a favore di quella facilitativa o, viceversa, diquella valutativa.4. Conciliazione:un tentativo di classificazioneSolo un accenno alla conciliazione giudiziale da sempre presente nel panoramagiuridico italiano, sia quale funzione specifica di un giudice laico (giudice conciliatoreprima, giudice di pace poi), sia come potere-dovere di qualunque giudice in ogni stato egrado del processo.A contrastare l’efficacia di tale strumento, vi sono due elementi fondamentali. Innanzituttola mancanza di una formazione specifica da parte del giudice, cui si aggiungel’inopportunità di prevedere in capo allo stesso soggetto le due funzioni, di giudice e diconciliatore. Entrambi tali elementi si riproducono del resto negativamente anche in capoall’arbitro.Nell’ipotesi della conciliazione non contenziosa davanti al giudice di pace ( art.322c.p.c.), viene a cadere l’ostacolo della doppia funzione e resta solo il limite della mancataformazione, che sarebbe facilmente superabile. Non mancano infatti nel panorama italianogiudici di pace che dopo aver completato una prima formazione frequentando i corsi a talfine predisposti dalle Camere di Commercio, cominciano ad ottenere qualche significativorisultato. D’altra parte è chiaro il limitatissimo effetto che ciò può avere se la formazionenon viene espressamente prevista e generalizzata per tutti da parte del ConsiglioSuperiore della Magistratura.Oggi comunque, a livello normativo, è previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione adopera del giudice per qualunque controversia (ovviamente relativa a diritti disponibili) e8

l’eventuale verbale di raggiunta conciliazione ha efficacia di titolo esecutivo. Unicaeccezione si ha per la conciliazione non contenziosa cui si sia pervenuti davanti al giudicedi pace per controversie di valore superiore alla sua competenza. In questo caso la leggesi limita a prevedere un “valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio” (art.322 c.p.c.comma 3)Affrontando il tema della conciliazione extragiudiziale la situazione appare piùvariegata.Come cercherò di dimostrare, talvolta il legislatore italiano sembra pensare ad unaconciliazione pura, c.d. convenzionale quale strumento di soluzione realmentealternativo delle controversie, perché qualitativamente diverso dal processo ordinario, altrevolte la procedura di conciliazione, si svolge fisicamente fuori dalle aule giudiziarie, maappare strettamente collegata al processo ed ad esso strumentale, poiché disciplinata inmodo tale, nella mente del legislatore, da favorire un immediato e diretto effetto deflattivodello stesso. Penso alla previsione dei tentativi di conciliazione sindacale o amministrativanella disciplina delle controversie di lavoro, ma anche alle ipotesi di c.d. conciliazionedelegata dal giudice, nel corso del processo.5.La Conciliazione extra giudiziale strumentale e quella convenzionaleCominciando dall’analisi della c.d. conciliazione extragiudiziale-strumentale rispetto alprocesso ordinario, analizzerò brevemente a titolo di esempio alcune previsioni legislative.Un tentativo di conciliazione definito “obbligatorio” è quello introdotto ad esempio dallalegge 18 giugno 1998, n. 192 intitolata alla disciplina della subfornitura delle attivitàproduttive, materia in cui in ora non si era fatto mai riferimento a tentativi di conciliazione,tanto meno obbligatori. Nell’art. 10 si prevede un tentativo obbligatorio di conciliazione da9

svolgersi presso la Camera di commercio nel cui territorio ha sede il subfornitore. Non èquesta la prima volta in cui il legislatore fa riferimento alle Camere di commercio, maevidentemente in questo caso ha tenuto particolarmente conto della loro capillarediffusione sul territorio nazionale, riferendosi, come prima ed ultima volta, ad una lorocompetenza territoriale, implicitamente creando l’obbligo per ognuna di esse di dar vita aduno sportello di conciliazione.La dichiarazione di obbligatorietà del tentativo in capo ai contendenti non sembra invecepoter essere considerata vincolante, poiché non è espressamente prevista nessunasanzione per il caso di inottemperanza. La disciplina appare comunque molto lacunosa etra l’altro, nulla si prevede quanto all’efficacia dell’eventuale verbale di raggiuntaconciliazione che quindi resta tutta sul piano contrattuale. Non si sa se per questo o peraltri motivi, sta comunque di fatto che la legge in oggetto non ha prodotto quell’incrementodi conciliazioni che si sperava.Il maggior effetto positivo è stato probabilmente quello di obbligare, di fatto, il sistemacamerale a creare il Servizio di conciliazione presso ogni Camera di Commercio. Questo,insieme all’esperienza accumulata da tali Servizi, probabilmente spiega perché, anche neipiù recenti disegni di legge, sia stata ribadita l’opportunità di sfruttare tale potenzialità perdare all’amministrazione della giustizia “alternativa” una struttura decentrata.Al contrario, in materia di lavoro alla disciplina prevista dagli artt. 410-412 bis, c.p.c., si èaffiancata una specifica disciplina relativa alle controversie dei dipendenti pubblici, che hacreato un quadro normativo completo per un modello di conciliazione extragiudizialestrumentale(artt. 65 e 66 del D.Lgs. 165/2001, Norme generali sull’ordinamento dellavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).In breve, abbiamo un tentativo obbligatorio di conciliazione, che può essere svolto in sedesindacale, o in sede amministrativa davanti ad un collegio di conciliazione composto da10

appresentanti delle parti in causa e presieduto dal direttore dell’ufficio provinciale dellavoro.,ora Direzione provinciale del lavoro.Per la prima volta è analiticamente regolata, e definita inderogabile, la procedura diconciliazione che si deve svolgere secondo quanto previsto nei contratti collettivi, ovverosecondo le disposizioni dettate dallo stesso decreto legislativo.Innanzitutto , l’art. 65, comma 3, stabilisce l’ improcedibilità della domanda giudiziale cheprescinda dal tentativo :” Il giudice che rileva che non è stato promosso il tentativo diconciliazione secondo le disposizioni di cui all'articolo 66, commi 2 e 3, o che la domandagiudiziale è stata proposta prima della scadenza del termine di novanta giorni dallapromozione del tentativo, sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio disessanta giorni”, affinché adempiano all’obbligo.Vengono poi specificati gli elementi che devono essere contenuti nella domanda e lepossibili alternative cui la procedura può pervenire.Secondo il comma 5 dell’art.66: “Se la conciliazione riesce, anche limitatamente ad unaparte della pretesa avanzata dal lavoratore, viene redatto separato processo verbalesottoscritto dalle parti e dai componenti del collegio di conciliazione. Il verbale costituiscetitolo esecutivo. Alla conciliazione non si applicano le disposizioni dell'articolo 2113,commi, primo, secondo e terzo del codice civile”.Bisogna sottolineare come il raggiungimento dell’accordo in sede di conciliazione anche inquesto caso, renda quindi inoppugnabili accordi che, se conclusi in altra sede, nonsarebbero pienamente vincolanti, per la parziale indisponibilità dei diritti cui fannoriferimento. In base all’art. 2113 c.c., infatti, le rinunzie e transazioni che hanno per oggettodiritti “del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge e dei contratti oaccordi collettivi, concernenti i rapporti di cui all’art.409 del codice di procedura civile, nonsono valide.” Secondo l’ultimo comma “ le disposizioni del presente articolo non si11

applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli articoli 185, 410 e 411 del codice diprocedura civile”Viene così ribadito il favor del legislatore verso quegli accordi che siano conclusi con lapresenza o l’aiuto di un terzo che viene in qualche modo ritenuto garante dell’accordostesso. Va infine notato che i verbali di conciliazione sottoscritti davanti ai collegi istituitiper le controversie dell’ex pubblico impiego, ex art. 66, comma 5, sono gli unici cheacquisiscono efficacia di titolo esecutivo, senza bisogno dell’omologa da parte dell’autoritàgiudiziaria.Se, al contrario, l’accordo non viene raggiunto, il collegio di conciliazione “deve formulareuna proposta per la bonaria definizione della controversia”. “Se la proposta non èaccettata, i termini di essa sono riassunti nel verbale con indicazione delle valutazioniespresse dalle parti. Nel successivo giudizio sono acquisiti , anche d’ufficio, i verbaliconcernenti il tentativo di conciliazione non riuscito. Il giudice valuta il comportamentotenuto dalle parti nella fase conciliativa ai fini del regolamento delle spese” (art.66 , comma5, 6 e 7).Come si può vedere in questo caso il legislatore impone un tentativo obbligatorio, epropone una conciliazione nettamente valutativa con addirittura possibilità divalutazione delle opinioni delle parti e del loro comportamento in questa sede da parte delgiudice del merito. Questo schema è già presente anche in altre legislazioni straniere, macertamente fa parte di quegli strumenti tendenti più a scoraggiare l’accesso al giudiceordinario (scopo talvolta condivisibile , ma a mio avviso mal perseguito) che non adincoraggiare la scelta di strumenti alternativi. Tutto questo non sembra consentire alle partiquella spontaneità che spesso è un importante strumento di successo della procedura eche deve trovare garanzia in una rigida tutela della riservatezza, ma su questo torneremo.Teoricamente parlando, là dove il legislatore decide di dare particolare rilievo alleprocedure di conciliazione, si trova di fronte a due diverse alternative: la formazione e12

l’accreditamento di singoli soggetti quali conciliatori, o l’accreditamento di Organismi cheoffrano servizi di conciliazione e si assumano quindi anche la responsabilità dellaformazione e della scelta dei legislatori. Nel panorama internazionale, l’Argentina ha adesempio scelto la prima strada istituendo un albo di conciliatori accreditati dopo aversuperato un programma di formazione ed una sorta di abilitazione. Nel panorama europeoin genere, pur non essendoci ancora una tendenza legislativa netta, certamente sembraprevalere la seconda soluzione anche perché sono sorti in diversi paesi Organismi diconciliazione che già hanno dato prova di serietà ed efficienza. Nel nostro paese èsenz’altro quest’ultima la scelta compiuta dal legislatore, dapprima, come vedremo,incoraggiando soprattutto l’istituzione di servizi di conciliazione presso le Camere dicommercio, da ultimo prevedendo, con la legge delega sul processo societario e lesuccessive norme delegate ( art. 38 d. lgs.n.5/2003), la creazione di un apposito Registrodegli organismi da tenere presso il Ministero della giustizia Dalla norma si ricavasemplicemente l’apertura ad organismi sia pubblici che privati che diano garanzie diserietà ed efficienza, mentre manca ancora l’ultimo tassello che è l’emanazione delRegolamento che conterrà i criteri e le modalità di iscrizione nel Registro e che (ex art.38,comma 2) dovrà avvenire entro 90 giorni dall’entrata in vigore della disciplina societaria. Siè in attesa anche di vedere se e quali specifici requisiti il Regolamento porrà in capo aisoggetti destinati a svolgere concretamente la funzione di conciliatori presso gli OrganismiIn fine, lo stesso comma 2 prevede che :”Le camere di commercio, industria, artigianato eagricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’art. 4 della legge 29dicembre 1993, n. 580, hanno diritto ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel registro”.Con tale previsione il legislatore ha quindi voluto riconoscere pubblicamente il lavoro finqui svolto dalle Camere che , quindi, potrebbero essere gli unici Organismi autorizzati inattesa dell’Istituzione del Registro.13

Ciò non vuol dire che non potrà più esserci una conciliazione c.d. ad hoc, ma che soloquella ottenuta preso gli Organismi autorizzati potrà godere dei particolari incentivi previstidalla legge.Del resto, nel campo della conciliazione convenzionale, è praticamente impossibile averedati per quanto riguarda la conciliazione c.d. ad hoc, anche se non sembra si possanovedere sintomi di un suo sviluppo, mentre già visibili, se pur sempre limitati, appaiono irisultati della conciliazione c.d. amministrata, poiché svolta secondo quanto previsto dairegolamenti di Organismi a ciò dedicati.Vi sono, nel panorama italiano, diversi Organismi privati o nati presso Ordini professionali,che gestiscono procedure ed, in taluni casi, offrono formazione, ma fino ad oggicertamente il ruolo principale in entrambi i settori è stato svolto dalle Camere diCommercio, direttamente per la gestione delle procedure e con l’eventuale aiuto di singoliformatori ed enti di formazione, per il secondo aspettoQuesto ci porta al tema della partecipazione delle Camere di commercio alla diffusioneed allo sviluppo degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, che ha assuntogrande rilievo in questi ultimi anni. Dalla legge n.580/1993 sul riordino delle Camere dicommercio è giunto un invito a dar vita a commissioni di arbitrato e conciliazione checontribuissero alla soluzione delle controversie nascenti tra imprese e tra imprese econsumatori. E’ storia come queste funzioni fossero da sempre presenti nella natura delleCamere di commercio, ma senza dubbio vi era bisogno di una ripresa non tanto perquanto riguarda l’arbitrato, ma certamente per quanto riguarda la conciliazione.La procedura di conciliazione che viene proposta oggi sulla base di un Regolamentouniforme adottato da tutte le Camere di commercio che svolgono servizi di conciliazione ètendenzialmente di tipo facilitativo, guidata da un conciliatore adeguatamente formato evincolato ad un codice etico.14

Vi sono è vero anche delle istituzioni private che si occupano di conciliazione, ma lastragrande maggioranza delle procedure (certamente ancora non numerose) diconciliazione convenzionale che si svolgono oggi in Italia e di cui si abbia notizia sonoamministrate dalle Camere di commercio.Del resto, proprio alle Camere di Commercio si fa’ fino ad oggi riferimento nelle leggi cheprevedono una conciliazione in materia civile e commerciale.Tra le altre, abbiamo già ricordato l’art.10 della legge 18 giugno 1998, n. 192 intitolata alladisciplina della subfornitura delle attività produttive, ma ora dobbiamo esaminare alcunedelle ipotesi nelle quali pacificamente si allude ad un tentativo facoltativo o cui le parti sisono liberamente impegnate con l’inserimento di una clausola di conciliazione in uncontratto tra loro concluso.Tra le prime quella prevista dall’art. 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281 relativa alladisciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti.Si tratta in questo caso di una conciliazione convenzionale suggerita dal legislatore alleAssociazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell'elenco di cui all'articolo 5 dellalegge e legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi, quale utile strumento per lasoluzione di tali controversie.Anche in questa sede non si dice nulla della procedura che quindi dovrebbe essere quellanormalmente seguita dalle Camere di Commercio, ma, al contrario che nella l.192/’98, siprevede un tentativo facoltativo cui però segue la possibilità che l’eventuale verbale diconciliazione acquisti efficacia di titolo esecutivo, previo controllo formale del giudice (art.3comma 2, 3 e 4). Il legislatore ha quindi visto nella presenza delle Camere di commercioquale organo di gestione della conciliazione, garanzia meritevole di particolarevalorizzazione quanto all’efficacia del risultato.Il comma 7 dell’art. 2 della ricordata legge prevede infatti che il verbale di conciliazione siasottoscritto dalle parti e dal rappresentante della Camera di commercio. La mancata15

previsione della firma del conciliatore è stata di fatto interpretata anche come primosintomo di una tendenza, poi confermatasi, a dare maggior rilievo all’Organismo chegestisce la procedura, piuttosto che al singolo conciliatore.6. Il tentativo di conciliazione extragiudiziale nel processo societarioQuesta breve panoramica dei modelli di conciliazione oggi esistenti in Italia, se pur fattasolo per esempi, non può prescindere dalla rapida analisi della procedura di conciliazionedescritta nel d. lgs. n.5/2003 che per altro sarà nel pomeriggio oggetto di attenzione moltopiù approfondita quale la recente riforma merita.Molti sono gli elementi di novità contenuti nel d.lgs. che dovrebbe entrare in vigore il 1gennaio del 2004, anche se la disciplina risente un po’ del fatto di essere una disciplinaspeciale senza che in realtà esista quella generale, ma su questo non c’è che da sperarenel disegno di legge delega della Commissione Vaccarella.Già abbiamo detto della scelta di accreditare gli Organismi di conciliazione, e molti deglielementi considerati valido supporto allo sviluppo dell’istituto dalla più recente dottrina eprevisti nei diversi progetti di legge, sono qui accolti, a cominciare dagli incentivi fiscali(art.39), e proseguendo con gli effetti sostanziali della domanda. Infatti, dal momento dellacomunicazione alle altre parti con mezzo idoneo a dimostrare l’avvenuta ricezione,l’istanza di conciliazione proposta agli organismi accreditati produce sulla prescrizione imedesimi effetti della domanda giudiziale. La decadenza è impedita, ma se il tentativofallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine didecadenza decorrente dal deposito del verbale di fallita conciliazione. ( art.40, comma 4)Tutto l’art.40 è dedicato alla procedura che, seppur non in modo così analitico come per lecontroversie di lavoro pubblico, viene ampliamente disciplinata.16

Innanzi tutto non è prevista l’obbligatorietà del tentativo e, per la prima volta , si disciplinaespressamente l’efficacia di una clausola di conciliazione inserita liberamente dalle partinello statuto della società o in un qualunque contratto societario.Più sopra si è detto come fosse importante sul punto, una decisa presa di posizione daparte del legislatore, che dimostra così un indubbio favor verso la conciliazione.Nell’art.40, comma 6, si prevede l’improcedibilità del processo iniziato senza che sia statoesperito il tentativo convenzionale di conciliazione e l’obbligo per il giudice, in presenzaovviamente di istanza di parte, di sospendere il giudizio per un tempo breve e determinato.Forse si sarebbe potuto fare anche qualcosa di più, non lasciando alle parti la possibilità diriprendere comunque il giudizio dopo un certo lasso di tempo, ma è già un grosso passoavanti.Anche in questo caso, lo svolgimento della procedura innanzi un Organismo ritenutodegno di fiducia dal legislatore ( ora per lo più “accreditato”), fa sì che il verbale diconciliazione sottoscritto dalle parti e dal conciliatore, previo accertamento della regolaritàformale, sia omologato con decreto del Presidente del Tribunale e costituisca titoloesecutivo. Anzi seguendo la più recente giurisprudenza che tende ad eliminare i limiti diefficacia dei titoli esecutivi stragiudiziali, si precisa che il documento sarà titolo perl’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipotecagiudiziale ( art 40, comma 7 e 8).Dall’ulteriore disciplina della procedura si ricava come ancora una volta la tendenza delnostro legislatore sia verso la c.d. conciliazione valutativa.L’art. 40,comma 2, infatti, prevede che :”Il procedimento di conciliazione, ove le parti nonraggiungano un accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla qualeciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizioneovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore dà attoin apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la17

ichiedano. Il conciliatore dà altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione diuna parte all’esperimento del tentativo di conciliazione”. A ciò si aggiunge poi quantoprevisto dal comma 5: “La mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assuntedinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell’eventuale successivo giudizio ai finidella decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell’art. 96 del codice di proceduracivile. Il giudice,valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenutodella sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, laripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anchecondannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente”. Ora,seppur è vero che entrambi i modelli conciliativi possono risultare opportuni a secondadelle situazioni, ciò che appare fortemente discutibile è che, ancora una volta, il legislatorenon abbia resistito alla tentazione di pretendere una espressa valutazione della parte cherifiuta la proposta, per poi tenerne conto nel successivo giudizio di merito. La valutazionedel comportamento della parte, estendendo a questa fase quanto già previsto dall’art.116,c.p.c., ( o considerandolo espressamente come una violazione dell’obbligo di buona fede,par.3.2.2.1. Libro Verde) può essere un importante deterrente di fronte ad unatteggiamento scorretto o “non collaborativo”, ma il pretendere la formulazione del motivoper cui una proposta viene rifiutata, per poi permettere alle parti di servirsene in giudizio,mina il rispetto del principio volontaristico che è alla base dell’istituto della conciliazione epriva la procedura di quella imprescindibili garanzia che consiste nella riservatezza.Garanzia che pur sembrerebbe voler essere tutelata dal comma 3 dell’art.40.E’ ormai pacifico anche a livello internazionale come la garanzia di massima riservatezzasia indispensabile per garantire il successo dell’istituto:” Nella maggioranza dei casi, leparti che ricorrono all'ADR attribuiscono grande importanza al fatto che le informazioniscambiate, oralmente o per iscritto, nel corso della procedura, e persino a volte gli stessirisultati della procedura, rimangano riservati. La riservatezza sembra essere il perno del18

successo dell'ADR, in quanto contribuisce a garantire la franchezza delle parti e lasincerità delle comunicazioni nel corso della procedura” ( par.3.2.2.1. del Libro Verde)Come ho già sottolineato lo scopo di utilizzare gli strumenti alternativi di risoluzione dellecontroversie per ottenere una deflazione del contenzioso giudiziario, è senz’altromeritevole di tutela, ma ciò che appare sbagliato è lo strumento che si pensa di utilizzare.Chiara Giovannucci Orlandi19