比例原則における事実と価値 - 早稲田大学リポジトリ

社 学 研 論 集 Vol. 20 2012 年 9 月
201
論 文
比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
― Bernhard Schlinkによる 必 要 性 審 査 中 心 の 比 例 原 則 理 解 を 参 考 に ―
*
淡 路 智 典
1. 問 題 の 所 在
近 年 ,ドイツを 比 較 対 象 国 とする 憲 法 学 者 に
よる 三 段 階 審 査 論 の 紹 介 により, 違 憲 審 査 基 準
論 に 関 する 議 論 が 活 発 になっている。 石 川 健
治 , 小 山 剛 , 宍 戸 常 寿 らをはじめとした 論 者 に
よる 積 極 的 な 紹 介 により, 比 例 原 則 は 憲 法 学 に
おいても 大 きな 地 歩 を 占 めるようになったと
いっても 過 言 ではないだろう[ 石 川 2005; 宍 戸
2005: 218; 小 山 2011]。
それに 伴 い, 日 本 でも 比 例 原 則 が 単 なる 比 較
衡 量 に 過 ぎないという 誤 解 は 払 拭 されつつあ
り, 適 合 性 ・ 必 要 性 ・ 狭 義 の 比 例 性 という3つ
の 部 分 原 則 から 成 り 立 つ 比 例 原 則 という 理 解 は
一 定 程 度 , 定 着 してきていると 言 える。
適 合 性 , 必 要 性 , 狭 義 の 比 例 性 という3つの
部 分 原 則 は, 性 質 の 違 いから2つに 分 けること
ができる。 一 つは 事 実 問 題 , 事 実 認 識 を 扱 う 適
合 性 と 必 要 性 であり,もう 一 つは 価 値 問 題 , 価
値 判 断 を 扱 う 狭 義 の 比 例 性 である[Hirschberg
1981: 44f.]。この 性 質 の 差 をどう 受 け 止 めるの
かによって, 連 邦 憲 法 裁 判 所 にどの 範 囲 までの
判 断 を 認 めるかが 決 まる。 通 説 , 判 例 は 基 本 権
の 実 効 的 な 保 障 などの 観 点 から, 狭 義 の 比 例 性
の 重 要 性 を 強 調 する[Decksling 1989]。その 一
方 で, 古 くは 少 数 説 として,そもそも 比 例 原
則 を 憲 法 上 の 原 則 にすることに 反 対 する 見 解
[Forsthoff 1959: 37]や 価 値 判 断 を 裁 判 所 に 行 わ
せることに 反 対 の 見 解 [Schmitt 2011: 45]も 存
在 した。
この 問 題 は 単 に 違 憲 立 法 審 査 の 手 法 として 何
を 使 うのかに 関 する 技 術 的 な 差 異 に 関 わるだけ
のものではない。この 事 実 と 価 値 のどちらを 重
視 するのかという 対 立 には, 基 本 権 をどのよう
なものとしてみるかという 権 利 観 の 違 いや 権 力
分 立 の 位 置 付 け 方 ,すなわち 何 を 裁 判 所 が 判 断
すべきで, 何 を 議 会 が 判 断 すべきかという 国 家
のあり 方 に 関 する 認 識 の 相 違 が 反 映 している。
比 例 原 則 におけるこの 違 いを 重 要 な 問 題 とし
て 捉 える 本 論 文 は, 基 本 法 制 定 後 における 憲 法
上 の 比 例 原 則 の 位 置 付 けと,その 位 置 付 けに 関
して 独 自 の 体 系 的 な 理 解 を 打 ち 立 てるBernhard
Schlinkの1976 年 の 著 作 『 憲 法 における 衡 量 』
を 中 心 に 取 り 上 げる。この 論 文 は, 比 例 原 則
の 議 論 に 画 期 をもたらしたものの 一 つである。
Schlinkの 比 例 原 則 に 関 する 結 論 は 学 説 や 判 例
に 受 け 入 れられなかったが, 彼 の 問 題 意 識 と 方
法 論 は 以 後 の 議 論 に 大 きな 影 響 を 与 えた。 彼 の
* 早 稲 田 大 学 大 学 院 社 会 科 学 研 究 科 博 士 後 期 課 程 6 年 ( 指 導 教 員 西 原 博 史 )

202
問 題 意 識 と 方 法 論 を 確 認 することは, 比 例 原 則
に 付 きまとうアドホック・バランシングである
という 批 判 に 対 する 強 力 な 反 論 となるだろう。
彼 の 問 題 意 識 と 方 法 論 を 検 討 することは, 日 本
における 比 例 原 則 の 理 解 を 深 め, 違 憲 審 査 基 準
論 を 発 展 させるために 大 きな 意 義 を 持 つだろ
う。
2. 前 提 状 況
(1) 比 例 原 則 の 根 源
1949 年 制 定 のドイツ 連 邦 基 本 法 によって 連 邦
憲 法 裁 判 所 が 設 置 され, 広 く 違 憲 審 査 に 従 事 す
るようになるとその 審 査 手 法 が 問 題 となる。そ
の 際 に, 実 効 的 に 基 本 権 を 保 障 するための 審 査
手 法 として 参 考 にされたのが, 比 例 原 則 という
法 原 則 であった。
比 例 原 則 的 な 考 えの 萌 芽 は,18 世 紀 のプロ
イセン 一 般 ラント 法 の 中 に 既 に 見 られるが
[Krauss 1955: 4], 現 在 につながる 具 体 的 な 内 容
を 明 らかにしたのはOtto Mayerの1895 年 の『 行
政 法 』における「 警 察 権 の 限 界 」の 議 論 である。
Mayerは,そこで「 警 察 権 力 は, 妨 害 が 人 に 起
因 する 限 りにおいてのみ,その 当 該 個 人 に 義 務
を 負 担 させるに 過 ぎない。 自 然 法 上 の 基 礎 から
防 御 の 比 例 性 が 要 求 され,このことを 通 じて 警
察 権 行 使 の 程 度 が 決 定 される。 法 律 が 警 察 活 動
の 基 礎 となる 一 般 的 授 権 の 程 度 を 超 えて, 防 御
のための 授 権 をすることを 受 け 入 れることはで
きない」[Mayer 1961: 267]と 述 べ, 後 に 警 察
比 例 の 原 則 と 呼 ばれる 原 則 を 明 らかにした。
ここで 述 べられた 原 則 は,1931 年 にはプロイ
セン 警 察 行 政 法 41 条 2 項 において「 警 察 は,で
きる 限 り 関 係 人 及 び 公 衆 を 最 も 侵 害 しない 手 段
を 選 択 しなければならない」という 規 定 として
取 り 入 れられ (1) ,その 後 ,ドイツの 各 地 に 広 が
りを 見 せる。このようにもともとは 警 察 法 上 の
原 則 として, 比 例 原 則 は 使 われていた。その 比
例 原 則 が, 憲 法 上 に 定 着 するのは 第 二 次 世 界 大
戦 後 のことであった。
憲 法 レベルでの 比 例 原 則 の 適 用 を, 戦 後 の
早 い 段 階 で 主 張 していたのはKrügerやDürigで
あった[Krüger 1950: 628, Dürig 1953: 370]。
その 際 に 問 題 となったのが, 憲 法 上 の 比 例 原
則 は 何 を 意 味 するのか,ということであった。
もともとの 警 察 法 上 の 比 例 原 則 とは 上 述 のよう
に 手 段 の 過 剰 性 を 戒 めるものであった[シュテ
ルン 2009: 307]。しかし, 裁 判 で 国 家 行 為 の 比
例 性 が 問 題 となった 場 合 , 比 例 原 則 によって 何
が 許 され,または 規 制 されるのかは,それほど
明 確 ではなく,それぞれの 裁 判 においてまちま
ちであった[Hirschberg 1981: 5-7]。
(2)Kraussによる 必 要 性 と 狭 義 の 比 例 性 の 分 離
そこで 現 在 に 繋 がる 形 で 比 例 原 則 を 明 確 化
し た の がRuprecht von KraussとPeter Lercheで
あった。Kraussは,1955 年 の 論 文 において, 比
例 原 則 と 呼 ばれているものを 必 要 性 と 狭 義 の 比
例 性 に 分 けて 議 論 を 整 理 した[Krauss 1955: 14-
18]。 具 体 的 には,1937 年 のダンツィヒの 警 察 行
政 法 2 条 において「 必 要 な 措 置 」と「 正 当 な 評
価 」を 分 けていたことから, 比 例 原 則 を「 措 置
の 必 要 性 」と「 狭 義 の 比 例 性 」に 分 けられると
して, 比 例 原 則 が 必 要 性 のみに 尽 きるものでは
ないことを 示 した[Krauss 1955: 15]。その 後 の
議 論 は, 比 例 原 則 を 部 分 原 則 に 分 けられると
するこの 議 論 を 概 ね 受 け 入 れて 展 開 していく
[Hirschberg 1981: 8ff.]。

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
203
(3)Lercheによる 憲 法 レベルでの 比 例 原 則 の
確 認 と 適 合 性 の 追 加
憲 法 レベルでの 比 例 原 則 を 詳 細 に 検 討 する
ことによって, 次 の 画 期 を 示 した 著 作 はLerche
の『 過 剰 と 憲 法 』である。
Lercheはこの 論 文 の 中 で, 狭 義 の 比 例 性 を
「 比 例 的 な 関 係 にない 作 用 を 拒 否 することを 目
的 」とするものであると 確 認 し[Lerche 1961:
22],その 一 方 , 必 要 性 を「 立 法 者 は, 同 様 の
効 果 を 持 つならば, 関 係 者 の 基 本 権 を 制 限 しな
いか,より 制 限 をしない 手 段 を 選 ばなければな
らない」ことであると 確 認 した。そして,これ
ら 比 例 原 則 の2つの 要 素 に, 適 合 性 という 原 則
を 付 け 加 えた。 適 合 性 は「 手 段 が 目 的 達 成 に 役
立 つ」かどうかをメルクマールとし,まずは 必
要 性 の 部 分 原 則 として, 後 には 独 自 の 原 則 とし
て 付 け 加 えられた[Lerche 1961: 19, 75]。この
議 論 が 受 け 入 れられることにより, 現 在 の3つ
の 部 分 原 則 から 成 る 比 例 原 則 という 考 え 方 の 原
型 が 現 れることになった。
(4) 判 例 による 承 認
ここまで 主 に 学 説 について 見 てきたので, 次
に 連 邦 憲 法 裁 判 所 が 比 例 原 則 をどのように 扱 っ
たのかを 確 認 しておきたい。
連 邦 憲 法 裁 判 所 が 比 例 原 則 を 憲 法 上 の 原 則 と
して 受 け 入 れる 過 程 の 萌 芽 と 言 われているの
が,1954 年 の 判 決
(2) である。そこでは 目 的 と 手
段 の 間 の 比 例 的 な 関 係 について 述 べられてお
り,これが 内 容 的 に 比 例 原 則 に 言 及 した 最 も 早
い 段 階 での 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 判 決 と 言 われてい
る[シュテルン 2009: 310]。
その 次 に 画 期 となったのが,1961 年 の 薬 局 判
決
(3) (4)
とその 後 の 職 業 の 自 由 に 関 連 する 諸 判 決
である。これらの 判 決 では, 規 制 目 的 の 種 類 に
応 じてその 達 成 手 段 の 段 階 を 分 けて 考 えるとい
う 手 法 をとった。この 手 法 は 段 階 説 と 呼 ばれ,
比 例 原 則 を 具 体 化 したものであると 後 の 判 決 に
よって 評 価 された[ 淡 路 2011: 120ff.]。
そして, 連 邦 憲 法 裁 判 所 は1965 年 の 決 定 (5) に
おいて, 比 例 原 則 が 憲 法 的 地 位 を 持 つことを 以
下 のように 明 示 的 に 確 認 した。「 比 例 原 則 およ
び 過 剰 侵 害 禁 止 原 則 があらゆる 国 家 活 動 を 支 配
する 指 導 原 理 として 法 治 国 家 原 理 から 必 然 的 に
生 じ,それゆえ 憲 法 的 地 位 を 有 する」。
最 終 的 に 連 邦 憲 法 裁 判 所 は1970 年 の 盗 聴 判
決 (6) において,3つの 部 分 原 則 からなる 比 例 原
則 を 明 示 的 に 認 めた。このことにより, 部 分 原
則 からなる 比 例 原 則 という 理 解 は 判 例 において
確 固 たるものとなった。
用 語 法 に 関 してはなかなか 一 致 を 見 なかっ
たが[シュテルン 2009: 313,Hirschberg 1981:
19], 内 容 としては,このような 流 れの 中 で,
適 合 性 , 必 要 性 , 狭 義 の 比 例 性 という3つの 部
分 原 則 から 成 る 比 例 原 則 という 理 解 が 成 立 し,
学 説 ・ 判 例 に 取 り 入 れられていくことになっ
た。
3.Schlinkの 状 況 認 識
(1) 状 況 認 識 と 論 文 の 執 筆 動 機
Schlinkは 主 著 の 一 つとみなされている『 憲
法 における 衡 量 』 (7) を1976 年 に 公 表 している。
この 著 書 は 主 に 裁 判 所 による 比 較 衡 量 の 問 題 に
ついて 扱 っているが,なぜこの 時 期 にそのよう
な 内 容 の 論 文 を 書 いたのか, 背 景 と 執 筆 動 機 に
ついて 考 えてみたい。それには2で 述 べた 前 提
となる 社 会 状 況 が 大 きく 関 連 している。Schlink
は 違 憲 立 法 審 査 権 の 導 入 をどのように 見 ていた

204
のだろうか。
裁 判 所 による 法 律 に 対 する 違 憲 立 法 審 査 権
は,これまでの 大 陸 法 的 な 司 法 観 念 との 齟 齬
を 生 じさせる。ドイツという 国 家 がいかに 大
陸 法 の 伝 統 である 法 典 化 志 向 を 強 固 に 持 ってい
たとしても 違 憲 立 法 審 査 権 が 憲 法 に 規 定 されて
いる 以 上 ,その 法 体 系 は 判 例 法 の 傾 向 をもた
ざるをえないのである[シュリンク 1992: 264,
Schlink 1996: 269]。
人 口 に 膾 炙 した 言 い 方 を 使 って Schlinkの 説
明 をパラフレーズすることが 許 されるならば,
以 下 のようにいうこともできるだろう。 英 米 法
圏 の 司 法 観 念 は 判 事 が 法 廷 で 述 べたものが 法 で
あるという judge makes lawであるのに 対 し, 大
陸 法 圏 の 司 法 観 念 は 大 前 提 たる 法 規 定 に 小 前 提
たる 事 実 を 当 てはめれば 半 ば 自 動 的 に 結 論 たる
判 決 がもたらされるという vending machineで
あるとされている。この 大 陸 法 の 前 提 は, 準 拠
点 としての 法 律 が 確 固 たるものであればこそ 成
立 するものであった。 違 憲 立 法 審 査 権 は,その
準 拠 点 たる 法 律 自 体 の 正 当 性 を 問 うものであ
る。 違 憲 立 法 審 査 権 が 行 使 されれば, 文 面 上 違
憲 であろうと 適 用 違 憲 であろうと,もしくは 合
憲 限 定 解 釈 をした 上 で 合 憲 であろうと 何 の 問 題
もなく 合 憲 であろうと,その 結 果 が 実 質 的 な 法
律 の 内 容 となる。その 意 味 において, 違 憲 審 査
制 は 判 例 法 化 を 伴 わざるをえないのである。
Schlinkはこの 傾 向 を 不 可 避 のものであると
考 えた。ただし, 個 別 の 事 件 の 結 論 が 法 となる
判 例 法 には 決 定 の 不 確 実 性 が 必 然 的 につきまと
う。そこで 彼 は, 法 的 安 定 性 を 確 保 しつつ, 判
決 が 裁 判 官 の 恣 意 に 陥 らないようにするため
に, 裁 判 官 の 決 定 すなわち 判 決 の 決 定 過 程 の 合
理 化 が 必 要 であると 考 え, 一 連 の 憲 法 判 断 の 方
法 に 関 する 論 文 を 執 筆 したといえる[Schlink
1976; 1980a]。
その 一 方 でSchlinkは, 比 例 原 則 についてど
う 認 識 していたのか。 上 述 の 通 り『 憲 法 上 の 衡
量 』が 公 表 された 時 期 には, 比 例 原 則 が3つの
部 分 原 則 である「 適 合 性 」「 必 要 性 」「 狭 義 の 比
例 性 」で 構 成 されることは, 広 く 共 有 されてい
た。Schlinkはこの 理 解 を 拒 否 して, 自 らの 判
例 分 析 に 基 づき「 狭 義 の 比 例 性 」を 抜 いた 形 で
の 異 なった 定 式 化 をしている。Schlinkの 判 例
分 析 は, 判 決 をありのままに 描 き 出 すことを 意
図 していない。 詳 しくは4で 検 討 するが,『 憲
法 上 の 衡 量 』において 彼 は, 判 例 の 中 から 合 理
的 なモデルを 抽 出 し,そのモデルを 選 択 理 論 を
用 いることによって 正 当 化 し,それによって 決
定 過 程 を 合 理 化 , 明 確 化 しようとした。またそ
れによって, 判 例 法 化 によって 失 われかねない
法 的 安 定 性 を 確 保 しようとしていた。その 合 理
化 , 明 確 化 において, 狭 義 の 比 例 性 を 排 除 する
ことが 不 可 欠 であったのが, 彼 なりの 独 自 の 定
式 化 を 行 った 理 由 であった。
(2) 批 判 対 象
Schlinkが 批 判 対 象 にしたのは, 憲 法 判 断 の
方 法 としての 利 益 衡 量 論 ,そしてそれを 支 え
る 基 本 権 の 価 値 秩 序 という 考 え 方 であった。
Schlinkは, 利 益 衡 量 賛 成 の 立 場 として,Peter
Häberleの 議 論 を 取 り 上 げ る[Schlink 1976:
128]。その 議 論 によれば, 利 益 衡 量 ・ 価 値 衡 量
によって, 基 本 権 の 内 容 と 限 界 は 定 められ, 憲
法 上 の 利 益 間 の 争 いも 解 決 するし, 基 本 権 領 域
での 立 法 の 拘 束 の 内 容 も 突 きとめられる。また
個 人 と 共 同 体 , 国 家 と 社 会 , 存 在 と 当 為 といっ
た 二 分 法 から 逃 れられる。そして, 憲 法 上 の 価

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
205
値 秩 序 の 中 に, 基 本 権 や 他 の 憲 法 的 価 値 を 位 置
づけるが,それらは 確 固 としたものではなく,
常 に 新 しく 定 められる[Häberle 1983: 31ff.]。
そのようなHäberleの 議 論 に 対 して,Schlink
は,そのような 価 値 秩 序 と 比 較 衡 量 は 憲 法 が 想
定 している 可 能 性 を 超 えている,と 批 判 する
[Schlink 1976: 130]。そのうえ,そのような 利
益 衡 量 は,まず 決 定 過 程 が 不 明 瞭 であり, 価 値
の 序 列 化 に 踏 み 込 んでいるためにありとあらゆ
る 政 治 的 問 題 が 法 的 問 題 として, 裁 判 所 の 判 断
の 対 象 となるおそれがある。ひいてはそれは 利
益 衡 量 に 反 対 するForsthoffが 懸 念 した,あらゆ
る 問 題 を 裁 判 官 が 決 める 裁 判 官 国 家 につながり
かねない[Forsthoff 1959: 160]。ゆえに 裁 判 官
国 家 への 道 を 拒 否 しつつ, 決 定 過 程 を 合 理 化 す
るためには 新 たな 方 法 が 必 要 であった。
そこで 利 益 衡 量 に 代 えて,Schlinkが 提 起 し
たのは, 以 下 の 方 法 であった。
4.Schlinkの 方 法 論
(1) 判 例 分 析
判 例 分 析 は 主 に4つに 分 かれる。まず1つめ
は 表 現 の 自 由 が 問 題 となる 基 本 法 5 条
(8) に 関 し
てである。ここでは 価 値 秩 序 としての 基 本 法 理
解 の 下 で 行 われた 比 較 衡 量 が 問 題 とされる。 取
り 上 げられた 判 決 の 一 つであるLüth 判 決
(9) は,
はじめて 基 本 権 を 価 値 秩 序 として 扱 った 判 決 で
ある。この 判 決 では, 普 通 の 基 本 権 行 使 , 濫 用
された 基 本 権 行 使 ,そして 特 に 価 値 のある 基 本
権 行 使 が 区 別 されたが, 基 本 権 行 使 がどのよう
にしてそれぞれの 型 に 当 てはまるとされるかに
関 しては 明 確 な 回 答 を 持 たなかった[Schlink
1976: 45]。
次 に 職 業 の 自 由 が 問 題 となった 基 本 法 12
条
(10) の 判 例 が 検 討 される。Schlinkは, 後 に 段
階 説 と 呼 ばれる 議 論 を 展 開 した 薬 局 判 決 (11) を
出 発 点 として,その 後 の 判 例 の 展 開 の 中 で 目 的
分 析 , 適 合 性 審 査 , 必 要 性 審 査 というモデル
を 見 出 す。 最 終 的 には 前 述 の2つの 審 査 に 最
低 限 度 の 地 位 の 保 障 という 要 素 を 付 け 加 えた
[Schlink 1976: 79]
三 番 目 に 財 産 権 が 問 題 となった 基 本 権 14
条
(12) の 判 例 が 扱 われる。ここでは 上 記 の 目 的
分 析 , 適 合 性 審 査 , 必 要 性 審 査 , 最 低 限 度 の 保
障 というモデルに 当 てはまる 事 例 として, 主 に
ハンブルク 堤 防 整 備 判 決 (13) が 取 り 上 げられる
[Schlink 1976: 81ff.]。 最 後 に 自 由 権 の 領 域 外 で
の 比 較 衡 量 と 法 的 安 定 性 の 問 題 が 取 り 上 げられ
た。
(2) 判 例 分 析 について 小 括
Schlinkの 判 例 分 析 に つ い て ま と め る と,
Lüth 判 決 の 分 析 から, 基 本 権 を 価 値 秩 序 とし
て 扱 っても 明 確 な 回 答 が 与 えられないとして,
価 値 秩 序 としての 基 本 権 理 解 を 否 定 する 一 方
で, 薬 局 判 例 などの 判 例 分 析 から 独 特 の 比 例 原
則 理 解 を 導 き 出 す。Schlinkの 提 示 した 比 例 原
則 は 以 下 のものである。
まず 規 制 目 的 が 憲 法 上 追 求 することを 許 され
る 正 当 なものかどうかが 審 査 される。その 次 に
手 段 が 目 的 達 成 に 適 合 しているか, 役 に 立 つの
かが 問 われる。そして, 手 段 が 目 的 達 成 に 必 要
不 可 欠 なものかどうか,すなわち,より 制 限 的
でない 手 段 が 存 在 していないかどうかが 問 われ
る。 最 後 にその 手 段 が, 憲 法 上 守 られるべき 最
低 限 度 の 地 位 を 侵 害 していないかどうかが 問 わ
れる。
一 般 的 な 比 例 原 則 の 理 解 との 一 番 大 きな 相 違

206
は,「 狭 義 の 比 例 性 」を 排 除 して,その 代 わり
に「 最 低 限 度 の 地 位 」の 保 障 を 入 れているとこ
ろである。
Schlinkの 比 例 原 則 理 解 から「 狭 義 の 比 例 性 」
が 除 外 される 理 由 は, 他 の 基 準 と 違 い 価 値 判 断
であるため, 判 断 のための 基 準 が 欠 けているか
らとされる。では, 何 故 , 他 の 基 準 は 事 実 認 識
であり 基 準 があるとされる 一 方 で, 狭 義 の 比 例
性 だけ 価 値 判 断 とされ 基 準 がないとされるの
か。Schlinkの 説 明 をみていこう。
(3) 比 較 衡 量 の 方 法 と 解 釈 について-ゲーム
理 論 ・ 厚 生 経 済 学 からの 示 唆 -
第 二 部 ではSchlinkは, 判 例 分 析 から 得 たモ
デルを 理 論 的 に 正 当 化 しようとする。まず 彼 は
比 較 衡 量 とはどのようなものであるのかから 明
らかにしようとする。
1 比 較 衡 量 とは 何 か
そもそも 比 較 には 二 種 類 のスケールがあると
される。 一 つは 序 数 スケールでものの 順 序 を 表
す。もう 一 つは 基 数 スケールでものの 多 さを 表
す[Schlink 1976: 130f.]。 序 数 スケールの 場 合 ,
大 きさ 等 によって 順 序 はわかるが, 差 異 がどの
程 度 あるかは 考 慮 されないので 分 からない。 目
視 による 背 の 順 ,タイムを 測 らない 徒 競 走 での
順 位 等 が 例 として 挙 げられる。そのため,7 位
が1 位 の7 分 の1かどうかは, 序 数 スケールで
はわからない。ゆえに 量 の 大 小 を 知 るために
は, 基 数 スケールによって 並 べ 直 さないといけ
ない。ただし, 基 数 スケールには 比 較 のために
メートルや 秒 のような 共 通 の 基 準 が 必 要 であ
る。 価 値 秩 序 としての 基 本 権 には, 基 数 スケー
ルのための 共 通 の 基 準 が 存 在 しない。よって,
抽 象 的 に 基 本 権 間 の 序 数 的 秩 序 を 構 想 すること
は 可 能 かもしれないが, 基 本 権 が 問 題 となる 具
体 的 な 事 件 において 役 に 立 つ 基 数 的 秩 序 を 構 想
することは 難 しい。
比 較 衡 量 擁 護 の 論 者 は,どの 法 益 が 基 本 権 と
同 じ 価 値 もしくは 基 本 権 より 高 い 価 値 にあるか
を 確 定 させることによって, 全 ての 基 本 権 の 位
置 を 定 められるとした[Schlink 1976: 133]。
それに 対 し, 比 較 衡 量 に 消 極 的 な 地 位 しか
与 えない 論 者 としてKraussとLercheを 挙 げる。
彼 らの 議 論 は Schlinkが 判 例 分 析 から 見 出 した
モデル,すなわち 目 的 分 析 , 適 合 性 審 査 , 必 要
性 審 査 , 最 低 限 度 の 地 位 の 保 障 からなる 比 較
衡 量 モデルと 一 致 するとされる[Schlink 1976:
143ff.]。このモデルは 価 値 の 比 較 を 行 わない。
なぜなら, 価 値 秩 序 をもたらす 価 値 哲 学 の 方 法
には 基 準 がないからである。 比 較 衡 量 に 消 極 的
な 位 置 付 けしか 与 えない 論 者 は, 基 準 がない 場
合 は, 民 主 的 方 法 によって,すなわち 立 法 者 で
ある 議 会 が 諸 個 人 の 価 値 秩 序 から 共 同 体 の 価 値
秩 序 を 導 き 出 すべきであるとする。では,この
立 ち 位 置 にふさわしい 比 較 衡 量 はどのようなも
のか。
2 厚 生 経 済 学 の 方 法 論
Schlinkは, 上 記 の 問 題 の 解 決 のヒントを 厚
生 経 済 学 に 求 める[Schlink 1976: 155ff.] (14) 。ベ
ンサム 流 の 功 利 主 義 において, 厚 生 経 済 学 と
利 益 法 学
(15) は 共 通 の 根 を 持 っている。ゆえに,
厚 生 経 済 学 における 財 の 配 分 の 問 題 は, 憲 法 に
おける 価 値 ・ 利 益 衡 量 の 問 題 に 示 唆 を 与 えるこ
とができるとされる。すなわち, 厚 生 経 済 学 が
分 配 問 題 を 扱 うように, 憲 法 における 衡 量 問 題
も 分 配 問 題 として 把 握 しうるのである。
厚 生 経 済 学 が 配 分 問 題 を 扱 う 場 合 , 個 人 間 の
効 用 比 較 を 行 う。アナロジーを 使 って 考 える 際

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
207
には, 厚 生 経 済 学 における 効 用 に 対 応 する 概 念
が, 憲 法 において 必 要 である。ゆえに 憲 法 にお
ける 衡 量 でも, 価 値 や 利 益 自 体 の 衡 量 ではな
く, 価 値 や 利 益 から 得 られる 効 用 の 衡 量 を 行
う (16) 。
Schlinkはゲーム 理 論 と パ レ ー ト 最 適 の 議
論 に 解 決 策 を 見 出 そうとする[Schlink 1976:
172ff.]。パレート 最 適 は 厚 生 経 済 学 上 の 考 え 方
で, 他 の 主 体 の 経 済 状 態 を 悪 化 させることなし
なは,もはや 誰 も 自 らの 経 済 状 態 を 向 上 させる
ことの 出 来 ない 状 況 のことをいう。まずは 具 体
例 を 用 いて,ゲーム 理 論 における 分 配 とパレー
ト 最 適 について 見 てみる。
100マルクの 分 配 問 題 というものを 想 定 して
みる。これは 二 人 が 分 配 に 合 意 したら,その
配 分 に 応 じて100マルクがもらえるが, 合 意 で
きなければ 何 ももらえないというゲームである
[Schlink 1976: 173]。プレイヤー1が 先 に 取 っ
て,プレイヤー2が 後 に 取 る。
図 1
図 1は,プレイヤー1とプレイヤー2の 効
用 が 同 じ 場 合 に 得 られるグラフである。 配 分
に 関 わりなく100マルク 全 てが 二 人 に 分 配 され
ば,パレート 最 適 の 基 準 を 満 たすことになる。
何 故 なら,100マルクが 完 全 に 分 配 されている
ならば,プレイヤー1の 取 り 分 を 増 やすにはプ
レイヤー2の 取 り 分 を 減 らすしかなく, 逆 にプ
レイヤー2の 取 り 分 を 増 やすにはプレイヤー1
の 取 り 分 を 減 らすしかないからである。つま
り,「プレイヤー1に100マルク,プレイヤー2
に0マルク」でも「プレイヤー1に80マルク,
プレイヤー2に20マルク」でも「 両 者 に50マル
クずつ」でも, 図 1の 斜 線 上 にある 分 配 ならば
パレート 最 適 である。パレート 最 適 ではないの
は,100マルク 全 てを 分 配 しないプレイヤー1
が60マルク,プレイヤー2が20マルクといった
分 配 の 場 合 だけである。この 場 合 ,どちらかが
余 った20マルクを 受 け 取 れば,その 分 の 効 用 が
上 がるのでパレート 最 適 ではないのである。
3 憲 法 におけるパレート 最 適 と 比 例 原 則
ここまで 厚 生 経 済 学 の 効 用 に 関 する 議 論 ,そ
してゲーム 理 論 とパレート 最 適 を 見 てきた。こ
れらの 知 見 を 利 用 して 憲 法 問 題 を 解 くことがで
きるのか, 見 ていきたい。
市 民 の 自 由 や 国 家 の 効 率 性 などは,それ 自 体
として 序 列 をつけることはできない[Schlink
1976: 180]。 例 えできたとしても, 序 数 的 な 序
列 では 決 定 を 得 られないこともあるし, 不 合 理
な 結 果 を 招 くこともある。そこで, 財 それ 自 体
ではなくその 効 用 を 秩 序 付 ける 厚 生 経 済 学 と 同
様 に, 憲 法 問 題 では 秩 序 付 けられるのは 価 値 そ
れ 自 体 ではなく 価 値 から 得 られる 効 用 とする。
その 観 点 から, 薬 局 判 決 を 見 てみる。 薬 局 判
決 とは, 上 記 2(3)で 触 れたように, 職 業 の
自 由 に 関 係 した 判 決 である。ある 薬 局 開 設 希 望
者 がバイエルン 州 に 薬 局 開 設 の 希 望 を 出 したが
不 許 可 になり,それに 不 服 申 立 てを 行 ったこと
が,この 裁 判 のきっかけである[Schlink 1976:
181ff.]。

208
その 裁 判 で 問 題 なったのは, 薬 局 開 設 希 望 者
の 職 業 の 自 由 と 州 による 薬 局 の 出 店 規 制 であっ
た。 無 秩 序 な 薬 局 の 乱 立 は 過 当 競 争 につなが
り,ひいては 不 適 切 な 薬 の 販 売 によって 住 民 に
健 康 被 害 が 出 るとして,バイエルン 州 は 薬 局 の
出 店 を 許 可 制 にしていた。
当 事 者 が 揃 ったので,グラフを 考 えてみる。
グラフの 縦 軸 を 薬 局 開 設 希 望 者 の 自 由 の 程 度 と
して, 横 軸 を 州 が 守 ろうとしている 住 民 の 安 全
の 程 度 としてみる。このように 捉 えれば,この
職 業 の 自 由 にかかわる 憲 法 問 題 も, 薬 局 開 設 希
望 者 と 州 のパレート 最 適 の 問 題 として 見 ること
ができる。このグラフに 薬 局 の 出 店 規 制 とい
う 州 の 目 的 達 成 手 段 を 点 Pとして 書 き 込 んでみ
る。そしてさらに 連 邦 憲 法 裁 判 所 が 考 える 代
案 ( 薬 局 の 開 設 を 規 制 するのではなく, 薬 の 売
り 方 などを 規 制 する)を 点 Qとして 書 き 入 れる
[Schlink 1976: 181]。
こうして 出 来 上 がるのが 図 2である (17) 。
図 2
・ 縦 軸 が 薬 局 開 設 希 望 者 の 効 用 , 横 軸 が 国 家 の
効 用 。
・ 点 Pがバイエルン 州 の 規 制 。 点 Qが 連 邦 憲 法
裁 判 所 の 代 案 。
曲 線 の 内 側 が 当 事 者 双 方 の 効 用 が 両 立 可 能 な
範 囲 で, 曲 線 の 上 に 点 があればパレート 最 適 に
なる。バイエルン 州 の 規 制 を 表 した 点 Pは, 自
らの 効 用 を 減 らすことなく 薬 局 開 設 希 望 者 の 効
用 を 満 たす 施 策 である 点 Qの 施 策 が 存 在 する
ために 必 要 性 がないとされ, 違 憲 無 効 と 判 断 さ
れる。
図 3
点 Pの 規 制 に 比 してパレート 改 善 されるとい
う 意 味 で, 市 民 の 自 由 により 大 きな 負 担 をかけ
ないで 立 法 者 の 目 的 を 達 成 できる 選 択 肢 は, 非
斜 線 部 分 にあるもののみである[Schlink 1976:
188]。そして 実 際 の 基 本 権 問 題 においては, 国
家 の 特 定 の 施 策 が 個 人 の 自 由 を 過 剰 に 侵 害 して
いないが 問 題 となる。 点 Pという 施 策 が 与 えら
れている 場 合 ,ここまでの 図 でいうならパレー
ト 最 適 に 向 けて 上 方 向 つまり 市 民 の 自 由 を 擁 護
する 方 向 に 進 む 余 地 があるのかないのかが 問 わ
れるのである。
しかし,パレート 最 適 では 判 断 できない 問 題
もある。 図 4では,Rより Sの 方 がパレート 最
適 である。ただし,T とSのどちらが 望 ましい
かは,パレート 基 準 からは 出 てこない。 何 故 な
ら,ここで 想 定 されている 個 人 の 利 益 も 国 家 の
利 益 も 等 しく 憲 法 上 守 られるべき 利 益 だからで

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
209
図 4
ある。 基 本 権 の 価 値 序 列 を 否 定 するSchlinkの
立 場 からすれば,パレート 最 適 な 選 択 肢 同 士 の
場 合 は,どちらかを 優 先 するための 基 準 がな
い。この 場 合 , 個 人 の 利 益 をより 重 視 するか,
国 家 の 利 益 をより 重 視 するかは 価 値 判 断 になら
ざるをえない。Schlinkは,この 場 合 TとSのど
ちらを 選 ぶのかは 立 法 者 の 仕 事 であるとする
[Schlink 1976: 189f.]。
(4) 方 法 論 の 小 括
Schlinkの 方 法 論 をまとめると「 重 要 性 を 計
ることと 比 較 すること」を 諦 め,「 評 価 の 議 論
を 結 果 の 議 論 として」,「 衡 量 問 題 を 目 的 と 手 段
の 問 題 , 適 合 性 と 必 要 性 についての 問 い,そし
て 最 低 限 度 地 位 を 保 障 する 課 題 として」 把 握 す
るものである[Schlink 1976: 192]。
5.Schlinkの 立 ち 位 置 と 背 景
こうした Schlinkの 主 張 は, 近 隣 諸 科 学 , 特
に 選 択 理 論 に 依 拠 しつつ 問 題 解 決 をしているも
ののように 見 える。しかし, 彼 を 経 済 的 合 理 性
と 功 利 主 義 のみに 基 づく 選 択 理 論 の 信 奉 者 とみ
なすのは 適 切 ではない。 彼 にとって, 近 隣 諸 科
学 は 問 題 の 明 確 化 に 役 立 てるためのものであっ
て, 問 題 解 決 の 決 め 手 ではない。 問 題 解 決 にお
いて 決 定 的 な 役 割 を 果 たしているのは 基 本 権
論 , 特 に 市 民 的 法 治 国 家 における 基 本 権 論 であ
る。
厚 生 経 済 学 やゲーム 理 論 が 教 えるのは,いか
なる 状 況 がパレート 最 適 であるかだけである。
基 本 権 問 題 の 解 決 はパレート 最 適 の 図 のみから
は 出 てこない。というのも,パレート 改 善 の 方
法 は 無 数 にある。 図 3でいうならば, 点 Pから
上 方 向 に 進 むのも, 右 方 向 に 進 むのも, 右 斜 め
上 に 進 むのも, 全 てパレート 改 善 であり, 曲 線
と 重 なった 場 所 がパレート 最 適 の 場 所 である。
点 Pから 市 民 の 権 利 を 保 護 する 上 方 向 に 進 む 余
地 があるかどうかを 検 討 するのは, 単 なるパ
レート 合 理 性 の 議 論 からではない。それは 市 民
に 最 大 限 の 自 由 を 与 えるべきとする「 市 民 的 法
治 国 家 」の 議 論 からである。またこの「 市 民 的
法 治 国 家 」の 議 論 から, 裁 判 所 の 判 断 によって
国 家 の 目 的 をより 推 進 する 右 方 向 へ 行 くことの
禁 止 も 導 き 出 される。
このような Schlinkの 立 ち 位 置 の 背 景 には 何
があるのだろうか。 違 憲 立 法 審 査 権 の 導 入 によ
る 判 例 法 化 を 不 可 避 としていち 早 く 対 応 を 考
え,そのために 選 択 理 論 を 使 用 している 点 に
は,アメリカ 留 学 への 経 験 を 含 めた 知 米 派 とし
ての 一 面 が 関 係 しているといえる。この 知 米 派
として 側 面 から 彼 は, 違 憲 審 査 制 度 の 利 点 , 欠
点 を 意 識 化 していた。そこで, 判 例 法 の 利 点 で
ある 権 利 保 護 の 実 質 化 を 維 持 しつつ, 欠 点 であ
る 判 断 の 不 明 確 さ, 不 安 定 さに 対 処 するため
に, 選 択 理 論 を 使 用 したといえる。 実 効 的 な 権
利 保 障 を 可 能 にする 判 例 法 のアメリカ 型 と, 法
の 明 確 性 , 安 定 性 によって 個 人 の 自 由 を 確 保 し
ようとする 法 典 思 考 のドイツ 型 の 間 に 新 しい

210
ものを 見 つけようとする Schlinkの 問 題 意 識 は,
一 貫 したものであるいえる[シュリンク 1992:
265]。
もう 一 つの 重 要 な 論 点 は,Schlinkの 背 景 に
ある 基 本 権 論 が 何 に 基 礎 付 けられているかで
ある。 結 論 先 取 で 答 えを 端 的 に 言 ってしまえ
ば, 市 民 的 法 治 国 家 論 に 基 づく 基 本 権 論 に 大 き
く 影 響 を 受 けているといえる。 学 問 的 人 脈 とし
ては,Schlinkは, 市 民 的 法 治 国 家 論 に 好 意 的
な Böckenfördeの 下 で 助 手 を 勤 め,Habilitation
もその 指 導 の 下 で 書 いている。そして 何 より 基
本 権 論 の 内 容 において, 市 民 的 法 治 国 家 論 に 基
づく 基 本 権 論 との 共 通 性 を 見 て 取 れる。パレー
ト 最 適 としての 必 要 性 審 査 に 個 人 権 利 擁 護 の 方
向 を 与 えているのは,「 原 則 として 無 限 定 な 個
人 と 原 則 として 限 定 された 国 家 」[シュミット
1974: 155]というSchmittに 代 表 される 市 民 的
法 治 国 家 論 である (18) 。
また 裁 判 所 による 価 値 判 断 を 否 定 するという
点 でも 上 述 の 論 者 と 共 通 性 を 見 出 すことができ
る[Schmitt 2011; Forsthoff 1959]。
6. 比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
(1) 憲 法 上 の 比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
Schlinkの 狭 義 の 比 例 性 不 要 論 とは,ある 国
家 行 為 が, 適 合 性 審 査 と 必 要 性 審 査 を 通 過 し
た,すなわちこれ 以 上 パレート 改 善 する 余 地 が
ないという 意 味 でパレート 最 適 である 場 合 , 他
にパレート 最 適 な 選 択 肢 があったとしても,そ
れを 理 由 として 違 憲 という 判 断 をくだすべきで
はないというものである。 事 実 問 題 ならば, 正
確 に 把 握 できたか 否 かが 問 題 となるので, 議 会
の 認 識 が 不 正 確 であるならば, 裁 判 所 の 判 断 を
それに 上 書 きしても 問 題 はない。しかし,ある
国 家 行 為 とその 他 の 選 択 肢 それぞれパレート 最
適 であった 場 合 , 効 果 が 強 いことを 優 先 するの
か 副 作 用 が 弱 いことを 優 先 するのかは, 価 値 判
断 でしかなく,どちらを 優 先 すべきかに 関 して
は 憲 法 上 の 根 拠 がない。それゆえ,この 種 の 価
値 判 断 は 裁 判 所 が 行 うべきでなく, 民 主 的 正 統
性 を 持 つ 議 会 であるとした (19) 。
狭 義 の 比 例 性 を 擁 護 する 論 者 は, 狭 義 の 比 例
性 を 放 棄 するという Schlinkの 結 論 にこそ 賛 同
しなかったが, 問 題 意 識 と 方 法 論 は 受 け 入 れ,
狭 義 の 比 例 性 の 基 準 の 無 さを 一 定 程 度 認 めつ
つ, 判 断 過 程 を 合 理 化 することによって, 価 値
問 題 に 対 処 しようとしている。
(2) 裁 判 所 が 判 断 すべきものとは
必 要 性 審 査 を 重 視 す る 比 例 原 則 理 解 の
Schlinkは,Schmitt 学 派 の 論 者 と 同 様 に 基 本 権
問 題 を 扱 う 際 に 価 値 判 断 を 排 除 しようとする。
彼 は, 価 値 判 断 を 排 した 代 わりに 効 用 比 較 とい
う 形 の 事 実 問 題 として 事 案 を 解 決 しようとし
た。Schmittは 価 値 比 較 が 経 済 領 域 でのみ 正 し
く 使 われると 述 べていたが,Schlinkは 経 済 領
域 外 でも 使 われるようになった 価 値 を 効 用 とい
う 経 済 概 念 に 置 き 換 えることによって 比 較 を 可
能 にした。
Schlinkによれば, 裁 判 所 が 判 断 すべきなの
は, 当 該 措 置 が 目 的 を 達 成 するのに 適 合 的 であ
るのか, 目 的 を 達 成 するのに 必 要 であるのかと
いう 事 実 認 識 ・ 事 実 判 断 の 問 題 であって, 価 値
判 断 ではないのである。
比 例 原 則 に 関 する 事 実 と 価 値 の 問 題 の 性 質 の
差 をここまで 述 べてきた。ここで 立 ち 返 るべき
問 いは, 裁 判 所 は 何 を 判 断 すべきで, 議 会 は 何
を 判 断 すべきかという 問 題 である。Böckenförde

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
211
は 基 本 権 解 釈 を 問 題 とした 論 文 の 最 後 に「 法
秩 序 を 形 成 する 権 限 は 誰 に 属 すべきであるの
か…… 市 民 は 選 出 された 議 会 の 立 法 者 に 自 らを
委 ねるのか,それとも 憲 法 裁 判 所 に 自 らを 委 ね
るのか」[ベッケンフェルデ 1999: 383]という
問 題 を 提 起 した。 問 題 は 権 力 分 立 という 国 家 の
あり 方 にまで 繋 がる。
比 例 原 則 の 理 解 は 中 心 的 な 概 念 に 関 しては 一
致 があるが,それでもなお 重 要 な 論 点 で 差 異 が
ある。 今 回 取 り 上 げることの 出 来 なかった, 比
例 原 則 の 中 で 積 極 的 に 価 値 判 断 を 行 う 狭 義 の 比
例 性 を 重 視 する 論 者 に 対 する 考 察 や 議 会 と 裁 判
所 の 権 限 配 分 に 関 する 考 察 は 他 日 に 期 したい。
〔 投 稿 受 理 日 2012. 5. 26 / 掲 載 決 定 日 2012. 6. 21〕
7. 結 びに 代 えて
比 例 原 則 がこれからの 日 本 の 憲 法 論 において
受 け 入 れられるとするならば, 事 実 問 題 を 中 心
に 扱 う 必 要 性 審 査 重 視 のモデルと 価 値 問 題 も 含
めて 扱 う 狭 義 の 比 例 性 審 査 重 視 のモデルのどち
らがふさわしいかのだろうか。それ 自 体 が 論 争
的 なテーマとなりうるだろう。 議 会 に 付 された
国 権 の 最 高 機 関 という 肩 書 きを 政 治 的 美 称 以 上
のものと 考 え, 裁 判 所 があらゆる 問 題 の 最 終 的
判 断 をするという 司 法 国 家 を 拒 否 するために,
あえてドイツの 通 説 ではない 必 要 性 審 査 中 心 の
比 例 原 則 理 解 を 選 択 肢 として 検 討 してみるべき
ではないだろうか。
長 らく 違 憲 判 断 の 少 なさから 司 法 消 極 主 義 と
言 われてきた 日 本 の 最 高 裁 判 所 は, 近 年 続 けて
法 令 違 憲 判 決 を 出 している。それ 自 体 の 評 価 は
ひとまず 置 いておいたとしても, 法 律 に 対 する
違 憲 判 断 について 積 極 化 の 傾 向 を 示 している 最
高 裁 判 所 が, 何 をどこまで 判 断 すべきか,どこ
まで 議 会 の 判 断 を 尊 重 し,もしくは 議 会 の 判 断
を 自 らの 判 断 に 置 き 換 えることができるのかと
いう 問 題 は,これから 議 論 されるべきテーマで
あろう。そして,これ 以 降 も 積 極 化 の 方 向 性 を
示 すとしたら, 如 何 にしてその 判 断 の 決 定 過 程
を 合 理 化 すべきかについても 議 論 の 対 象 にすべ
きである。
注
⑴ この 時 期 の 警 察 比 例 の 原 則 は, 今 の3つの 部
分 原 則 からなるとされている 比 例 原 則 理 解 では
必 要 性 の 原 則 に 相 当 するものと 考 えられている
[Hirschberg 1981: 3]。
⑵ BVerfGE 3, 383 (399).
⑶ BVerfGE 13, 97 (104).
⑷ BVerfGE 11, 168; 21, 245; 40, 196. u.s.w.
⑸ BVerfGE 19, 342 (348f.)
⑹ BVerfGE 67, 157 (173.)
⑺ 当 該 論 文 は 日 本 でも 紹 介 がなされている[ 山 下
1991; 渡 辺 2001: 672-675]。しかし, 行 政 法 学 者 で
ある 山 下 の 紹 介 は 詳 細 ではあるが, 本 論 文 の 関 心
事 からすると 判 断 過 程 の 明 確 化 にどのように 資 す
るのかや 価 値 問 題 を 誰 が 判 断 するのかという 論 点
が 重 視 されていない。また 憲 法 学 者 の 渡 辺 康 行 は,
『 憲 法 における 衡 量 』を 含 めた Schlinkの 論 文 を 縦
断 的 に 紹 介 している。そこでは, 網 羅 的 かつ 緻 密
にSchlinkの 憲 法 論 が 取 り 上 げられていたが,ゲー
ム 理 論 や 厚 生 経 済 学 の 知 見 に 関 する 部 分 は「 問 題
の 明 確 化 に 役 立 つだけに 過 ぎない」[ 渡 邊 2001:
675]として 十 分 に 検 討 されてこなかった。 本 論 文
ではゲーム 理 論 や 厚 生 経 済 学 を 使 った 比 例 原 則 の
構 造 化 について, 事 実 認 識 ・ 価 値 判 断 の 構 造 的 相
違 を 違 憲 立 法 審 査 の 中 でどう 位 置 づけるかに 関 す
る 重 要 な 手 がかりとして 検 討 していきたい。 以 上
のような 理 由 で, 比 例 原 則 と 事 実 認 識 ・ 価 値 判 断
の 問 題 を 考 えるために 当 該 論 文 を 扱 う。
⑻ ドイツ 基 本 法 5 条 1 項 何 人 も, 言 語 , 文 書 お
よび 図 画 をもって,その 意 見 を 自 由 に 発 表 し,お
よび 流 布 し,ならびに 一 般 に 入 手 できる 情 報 源 か
ら 妨 げられることなく 知 る 権 利 を 有 する。 出 版 の
自 由 ならびに 放 送 および 放 映 の 自 由 は, 保 障 する。
検 閲 は, 行 わない。

212
⑼ BVerfGE 7, 198.
⑽ ドイツ 基 本 法 12 条 1 項 すべてのドイツ 人 は,
職 業 ・ 職 場 及 び 職 業 教 育 の 場 を 自 由 に 選 択 する 権
利 を 有 する。 職 務 の 遂 行 は 法 律 によって,または
法 律 の 根 拠 に 基 づいて 規 制 することができる。
⑾ BVerfGE 7, 377.
⑿ ドイツ 基 本 法 14 条
1 項 所 有 権 および 相 続 権 は,これを 保 障 する。
内 容 および 制 限 は, 法 律 で 定 める。
2 項 所 有 権 は, 義 務 をともなう。その 行 使 は,
同 時 に 公 共 の 福 祉 に 役 立 つべきものでなければな
らない。
3 項 公 用 収 用 は, 公 共 の 福 祉 のためにのみ 許 さ
れる。 公 用 収 用 は, 補 償 の 方 法 と 程 度 を 規 律 する
法 律 によって,または 法 律 の 根 拠 に 基 づいてのみ
行 うことが 許 される。 補 償 は 公 共 の 利 益 と 当 事 者
の 利 益 とを 公 正 に 衡 量 して 決 定 しなければならな
い。 補 償 の 額 に 関 して 争 いがあるときは, 通 常 の
裁 判 所 への 出 訴 が 認 められる。
⒀ BVerfGE 24, 367.
⒁ このような 他 の 社 会 科 学 分 野 の 決 定 理 論 に 向 け
られた 法 学 的 興 味 の 理 由 として, 裁 判 官 による 判
断 すなわち 判 決 の 法 学 としての 不 安 定 性 さを 挙 げ
ている。[Schlink 1980: 13]。そして,「 積 極 主 義 へ
の 旅 路 」や「 原 理 としての 基 本 権 ?」といった 小
論 の 中 では, 一 方 で 不 可 避 の 傾 向 として 司 法 積 極
主 義 と 判 例 法 化 について 述 べつつ, 他 方 で 否 定 さ
れるべきではないものとして 法 典 化 思 考 と 法 的 安
定 性 について 述 べている[Schlink 1995-1996: 269,
シュリンク 1992: 264]。
⒂ 法 を 利 益 衡 量 の 所 産 とみて, 法 の 解 釈 を 利 益
整 除 の 観 点 から 行 う 法 学 。ベンサムの 功 利 主 義 ,
イェーリングの 目 的 法 学 に 起 源 を 有 するとされる。
⒃ 価 値 の 大 小 は 主 観 的 なものなので 客 観 的 に 認 識
しえないが,そこから 得 られる 効 用 はある 程 度 客
観 的 に 認 識 しうる。 例 えば,ある 人 にとっての 職
業 の 自 由 という 価 値 の 大 小 は 客 観 的 には 認 識 しえ
ないが, 職 業 の 自 由 から 得 られる 効 用 は 認 識 でき
る。ある 目 的 のために 職 業 の 自 由 規 制 が 行 われた
場 合 ,その 規 制 が 許 されるかどうかは,その 目 的
と 職 業 の 自 由 の 価 値 比 較 では 決 まらない。 両 者 の
価 値 を 比 較 する 基 準 がないためである。ゆえに 結
論 を 得 るためには,その 規 制 によって 得 られる 効
用 と 職 業 の 自 由 から 得 られる 効 用 がパレート 最 適
かどうかを 確 かめればよいのである。
⒄ 2 者 間 の 効 用 水 準 の 組 合 せは, 効 用 可 能 性 フロ
ンティアと 呼 ばれる 右 肩 下 がりの 曲 線 によって 表
される。 点 が 曲 線 上 にある 場 合 ,パレート 最 適 で
あるとされる。 効 用 可 能 性 フロンティアの 求 め 方
とパレート 最 適 に 関 して[ 嶋 村 2005: 118ff. 特 に
130]
⒅ Schlinkの 基 本 権 論 とSchmittの 基 本 権 論 は, 両
者 とも 防 御 権 を 中 心 とする 自 由 主 義 的 基 本 権 観 を
前 提 としている 点 で 共 通 している。Schlinkの 基 本
権 論 の 他 のSchmitt 学 派 の 論 者 の 基 本 権 論 の 共 通 性
と 差 異 について[ 渡 辺 2000: 719ff.]。
⒆ 事 実 認 識 と 価 値 判 断 の 違 いについて。
小 山 は『 憲 法 上 の 権 利 の 作 法 』の 中 で, 非 常 に
わかりやすい 例 えで, 比 例 原 則 を 説 明 している。
それによれば, 比 例 原 則 は, 薬 の 効 果 と 副 作 用 の
アナロジーによって 説 明 できるとされる。4 種 類
の 薬 があり,それぞれ1つめは 効 果 0で 副 作 用 5,
2つめは 効 果 5で 副 作 用 4,3つめは 効 果 5で 副 作
用 2,4つめは 効 果 7で 副 作 用 10とする。この 事 例
では1つめの 効 果 0で 副 作 用 5の 薬 は, 治 療 に 役
に 立 たないので 適 合 性 がないとして 否 定 される。
2つめの 効 果 5で 副 作 用 4の 薬 は,3つめの 効 果
5で 副 作 用 2の 薬 との 比 較 によって 必 要 性 がない
と 判 断 され 否 定 される。すなわち2つめの 薬 は 効
果 と 副 作 用 の 差 し 引 きがプラス1なのに 対 し3つ
めの 薬 はプラス3だから,3つめの 薬 の 方 がより
制 限 的 ではない 手 段 とされるからである。4つめ
の 効 果 7で 副 作 用 10の 薬 は, 得 られる 利 益 に 比 し
て 失 われる 利 益 の 方 が 多 いため, 狭 義 の 比 例 性 が
ないと 判 断 され 否 定 される。よって,この4 種 類
の 薬 の 中 から3つめの 効 果 5で 副 作 用 2の 薬 が 選
ばれるとされる[ 小 山 2011]。しかし,4つめの
薬 は「 雀 を 撃 つのに 大 砲 を 使 うなかれ」という 古
典 的 な 過 剰 侵 害 の 事 例 としても 理 解 できる。それ
ならば, 選 択 肢 の 中 から 最 も 穏 やかな 手 段 を 使 う
べきという 必 要 性 審 査 によって 排 除 できる。
そこで 価 値 判 断 を 伴 う 狭 義 の 比 例 性 による 判 断
が 必 須 の 事 例 を 想 定 してみる。 上 記 の 事 例 に,5
つめとして 効 果 3で 副 作 用 0の 薬 ,6つめとして
効 果 4で 副 作 用 1の 薬 が 加 える。これらは,いず
れも3つめの 薬 と 同 じく, 効 果 と 副 作 用 の 差 し 引
きがプラス3である。 薬 がこの6 種 類 しか 存 在 し
ない 場 合 ,3つめと5つめと6つめは,Schlink

比 例 原 則 における 事 実 と 価 値
213
の 述 べた 厚 生 経 済 学 の 用 語 を 使 うならば, 全 てパ
レート 最 適 である。もはやここでは 効 果 から 副 作
用 を 引 いた 差 し 引 きの 多 寡 は,パレート 最 適 であ
るこれら3 種 類 の 薬 のどれを 選 ぶのか 決 め 手 にな
りえない。
ここで 決 め 手 になるのは, 効 果 が 強 いことによ
り 価 値 を 置 くのか, 副 作 用 が 弱 いことにより 価 値
を 置 くのかという 価 値 判 断 である。 薬 の 効 果 や 副
作 用 は,あるかないか,もしくはどの 程 度 あるの
か,という 点 は 事 実 認 識 の 問 題 である。それに 対
して, 効 果 と 副 作 用 のどちらを 重 視 するのかとい
うのは 価 値 判 断 の 問 題 である。
参 考 文 献
Alexy, Robert [1985]Theorie der Grundrechte.
Decksling, Rainer [1989]Das Verhältnismäßigkeitsgebot.
Dürig, Günther [1953]BGH, DVBl.
Grzeszick, Bernd [2006]Art. 20 Ⅶ, in: Maunz und Dürig
(Hrsg.), : Grundgesetz Kommentar, München.
Forsthoff [1959]Die Umbildung des Verfassungsgesetzes,
in; Festschrift für Carl Schmitt, Berlin.
Häberle, Peter [1983]Die Wesensgehaltgarantie des Art.
19 Abs. 2 Zugleich ein Beitrag zum institutionellen
Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom
Gesetzesvorbehalt, 3. Auflage, Karlsruhe.
Hesse, Konrad [1995]Grundzüge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland, 20, neubearbeitete
Auflage, Heidelberg. ( 邦 訳 , ヘ ッ セ, コ ン ラ ー ト
[2006]『ドイツ 憲 法 の 基 本 的 特 質 』( 成 文 堂 ))
Hirschberg, L othar [1981]Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, Göttingen.
Jarass/Pieroth [2009]Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutcheland Kommentar, 10. Aufl. München.
Krauss, von Rupprecht [1955]Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. In seiner Bedeutung für die
Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht,
Hamburg.
Krüger, Herbert [1950]DVBL.
Lerche, Peter [1961]Übermaß und Verfassungsrecht.
Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der
Verhältnismäßigkeit, Köln-Berlin-München-Bonn.
―[1992]Grundrechtsschranken, in: Isensee und Kirchhof
(Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Heidelberg.
Mayer, Otto [1961]Deutsches Verwaltungsrecht, Berlin.
O s s e n b ü h l , F l i z [ 1 9 9 7 ] D e r G r u n d s a t z d e r
Verhältnismäßigkeit, Jura 1997, Heft 12, 617-621.
Pieroth/Schlinck [2011]Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, 27.
Auflage, Heidelberg. (15 版 の 邦 訳 , ピ エ ロ ー ト /
シュリンク [2001]『 現 代 ドイツ 基 本 権 』( 法 律 文 化
社 )。)
Sacks, Michael [2007]Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl.,
München.
Schlink, Bernhard [1976]Abwägung im Verfassungsrecht.
Berlin.
―[1980a]Probleme und Ansätze einer Entscheidungstheorie
der richterlichen Innovation, in Harenburg/Podlech/
Schlink (Hrsg.): Rechtlicher Wandel druch richterliche
Entscheidung, Darmstadt.
―[1980b]Bemrkungen zum Stand der Methodendisukussion
in der Verfassungsrechtswissenschaft, Der Staat 19, S.73-
107.
―[1984]Freiheit druch Eingriffsabwehr, EuGRZ.
―[1992]「 原 理 としての 基 本 権 ?」 阪 大 法 学 第 42 巻
第 一 号 245-267 頁 。
―[1996]the journey into activism, Cardozo Law Review,
pp269-271.
―[2001]Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
in: Badura und Dreier (Hrsg.): Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht,
Schmitt, Carl [2010]Verfassungslehre, 9. Auflage, Berlin.
( 邦 訳 ,シュミット,カール[1974]『 憲 法 論 』(み
すず 書 房 ))
―[2011]Die Tyrannei der Werte, Dritte, korrigierte
Auflage, Berlin.
シュテルン,クラウス[2009]『ドイツ 憲 法 Ⅱ』( 信
山 社 )。
ベッケンフェルデ,E-W.[1999]『 現 代 国 家 と 憲 法 ・
自 由 ・ 民 主 制 』( 風 行 社 )。
淡 路 智 典 [2011]「 憲 法 上 の 比 例 原 則 の 構 造 と 段 階 説 」
社 学 研 論 集 17 号 118 頁 。
石 川 健 治 [2005]「 法 制 度 の 本 質 と 比 例 原 則 の 適 用 」
LS 憲 法 研 究 会 編 『プロセス 演 習 憲 法 〔 第 2 版 〕』
273 頁 。
小 山 剛 [2011]『「 憲 法 上 の 権 利 」の 作 法 新 版 』( 尚
学 社 )。
宍 戸 常 寿 [2005]『 憲 法 裁 判 権 の 動 態 』( 弘 文 堂 )。
嶋 村 紘 輝 [2005]『 新 板 ミクロ 経 済 学 』( 成 文 堂 )。

214
松 本 和 彦 [2001]『 基 本 権 保 障 の 憲 法 理 論 』( 大 阪 大
学 出 版 会 )。
山 下 義 昭 [1991]「『 比 例 原 則 』は 法 的 コントロール
基 準 たりうるか(1~3・ 完 )」 福 岡 大 学 法 学 論 叢
36 巻 1・2・3 号 ,38 巻 2・3・4 号 ,39 巻 2 号 。
渡 辺 康 行 [1990-2000]「『 憲 法 』と『 憲 法 理 論 』の
対 話 ( 一 ~ 六 ・ 完 )」 国 家 学 会 雑 誌 。