beginselen van een goede procesorde 1. Wil het causaliteitsoordeel

STELLINGEN
behorende bij het proefschrift van C.P.M. Cleiren:
beginselen van een goede procesorde
1. Wil het causaliteitsoordeel bij toepassing van de leer van de redelijke
toerekening in geval van materieel omschreven culpoze delicten
(bijvoorbeeld art. 307 WvSr) niet onredelijk zijn, dan dient daarbij
uitdrukkelijk te worden vastgesteld dat de - niet in de strafbepaling
omschreven - geschonden norm (mede) strekt ter voorkoming van het
in de wettelijke strafbepaling omschreven gevolg.
2. De in de rechtspraak en doctrine zichtbare tendens om de vraag
naar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mede te beantwoorden
aan de hand van de aanwezigheid van een verzekering, is zowel
vanuit verzekeringseconomisch als vanuit rechtvaardigheidsoogpunt
aanvechtbaar.
3. Gezien de verschillen in aard en omvang van processuele consequenties
is het onjuist indien de wetgever, bij het in een rechtsgebied
onderbrengen van materiële nonnen op schending waarvan een
sanctie wordt gesteld, de keuze tussen het strafrecht, het adminstratief
recht of het fiscaal recht, louter baseert op beleidsmatige
overwegingen.
4. De functie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging brengt
mee, dat de voor de verdachte nadelige gevolgen van de voorgestelde
afschaffing van diverse vormvoorschriften uit het WvSv, door de
rechter niet alleen kunnen, maar ook behoren te worden tenietgedaan.
5. Binnen het huidig tijdsgewricht dient de financiering van universitaire
culturele studentenvoorzieningen gelijke tred te houden met de
ledenaanwas van studentencorpora. L>
f i j \ i x
6. Het zou onterecht zijn Baudelaires beeld van de albatros toe te
passen op de rechtsfilosoof.
7. Dat volgens Nietzsche de waarheid een vrouw is, mag niet worden
aangevoerd ter rechtvaardiging van de geringe bijdrage van vrouwen
aan wetenschappelijk onderzoek.

Beginselen van een
goede procesorde
Een analyse van rechtspraak in strafzaken
Proefschrift ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Rijksuniversiteit
te Leiden, op gezag van de Rector Magnificus Dr. J.J.M. Beenakker,
hoogleraar in de faculteit der wiskunde en natuurwetenschappen, volgens
besluit van het college van dekanen te verdedigen op dinsdag 24 januari
1989 te klokke 15.15 uur
door
Christina Petronella Maria Cleiren
geboren te Bergen op Zoom in 1955
GOUDA QUINT BV
(S. Gouda Quint - D. Brouwer en Zoon)
Arnhem
1989

Promotiecommissie
promotor Prof.mr. A.L. Melai
referent Prof.mr. A.C. 't Hart
overige leden Prof.mr. F.H. van der Bur£
Prof.mr. H. Franken
Prof.dr. D. Schaffmeister

Inhoudsopgave
HOOFDSTUK I INLEIDING
1. Inleiding l
2. Beperkingen binnen het onderzoek 11
HOOFDSTUK H ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1. Analysekader rechtspraak 15
1.1. Inleiding 15
1.2. De taak van de rechter en de wettelijke normen waaraan
deze bij toetsing/controle is gebonden 20
1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie 20
1.2.2. De toetsing/controle in cassatie 24
] .2.3. De 'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader 28
1.3. Conclusies voor het analysekader 29
2. De relatie tussen de toetsende rechter en de 'aard'
van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting 32
2.1. Inleiding 32
2.2. Discretionaire bevoegdheden van 'handelende' justitiële
organen 34
2.3. Consequenties van discretionaire bevoegdheden van
'handelende' justitiële organen voor de toetsende/
controlerende rechter 40
2.4. De 'aard' van de strafvorderlijke bevoegdheid of
verplichting 42
2.4.1. Strafvordering als gesloten systeem van publieke
bevoegdheidverlenende normen 42
2.4.2. Bevoegdheidverlenende normen 45
2.4.3. Bevoegdheidverlenende normen in het Wetboek van
Strafvordering 50
2.4.4. Conclusies voor de categorisering en beschrijving van
de rechtspraak 53

VI
HOOFDSTUK m CATEGORISERING EN BESCHRIJVING
RECHTSPRAAK
1. Inleiding 57
2. Opsporingsambtenaren 60
2.1. Inleiding 60
2.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 62
2.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 64
2.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 65
3. Openbaar Ministerie/Officier van Justitie 68
3.1. Inleiding 68
3.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 69
3.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 74
3.4. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 77
3.4.1. Inleiding 77
3.4.2. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de totstandkoming van het besluit 88
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 88
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 92
3.4.3. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de 'vormgeving' van het besluit . 100
3.4.4. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de inhoud van het besluit 103
3.4.4.1. Schending van opgewekte verwachtingen 104
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 105
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 110
3.4.4.2. Schending van gelijkheid 116
3.4.4.3. Onzuiverheid van oogmerk 123
3.4.4.4. Schending van evenredige belangenafweging/willekeur 127
3.5. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 130
3.5.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 131
3.5.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 132
4. Griffier 134
4.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 134
5. Rechter-Commissaris 137
5.1. Inleiding 137
5.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 139
5.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 142

5.3.1. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
rechterlijke functie 142
5.3.2. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
onderzoeksfunctie 145
6. Raadkamer 146
6.1. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 146
6.2. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 147
7. De rechter in feitelijke instantie 149
7.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 149
7.1.1. Inleiding 149
7.1.2. Substantiële vormen 155
7.1.3. Relativering nietigheden 159
7.2. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 164
7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 164
7.3.1. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen in het
kader van de onderzoeksfunctie van de rechter ter
terechtzitting 165
7.3.2. Rechtspraak met betrekking tot wettelijke bepalingen
in het kader van de beslisfunctie van de rechter ter
terechtzitting 169
7.3.3. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen die niet of
niet direct verband houden met het doel van de terechtzitting
zelf 175
7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 176
7.4.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 176
7.4.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 179
8. Hoge Raad 181
9. Raadsman/verdachte 182
HOOFDSTUK IV SAMENVATTING VAN EN CONCLUSIES NAAR
AANLEIDING VAN DE RECHTSPRAAK
1. Inleiding 185
2. De inhoud van de norm 188
2.1. Inleiding 188
2.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 190
2.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 191
2.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 194
2.5. Samenvatting 195
Vil

Vlll
3. Functie 197
3.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 197
3.2. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 198
3.3. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 199
3.4. Samenvatting 199
4. Aard van de norm en de toetsing 200
4.1. Gedragsnorm/sanctienorm 201
4.2. Gebod, verbod of toestaan 208
4.3. Abstract 210
4.4. Generaliteit 210
4.5. Het bereik van de norm 211
4.6. Relativiteit 214
4.7. Marginale toetsing? 220
4.7.1. Inleiding 220
4.7.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 224
4.7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 225
4.7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 226
4.8. Het rechtskarakter van de norm 227
4.8.1. Inleiding 227
4.8.2. Regels en beginselen 228
4.8.3. Rechtsnormen 232
HOOFDSTUK V EEN NIEUWE TERMINOLOGIE VOOR EN SPECI-
FICATIES VAN BEGINSELEN VAN EEN GOEDE
PROCESORDE IN HET STRAFPROCES
1. Inleiding 237
2. Overeenkomsten en verschillen met het burgerlijk recht 238
2.1. Inleiding 238
2.2. Terminologie goede procesorde 239
2.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en normen uit het
burgerlijk recht 241
2.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 243
2.3.2. Criteria voor vaststelling van misbruik van
recht/bevoegdheid 245
2.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van
de bevoegdheid 248
2.3.4. Marginale toetsing 249
2.4. Samenvatting 249
3. Overeenkomsten en verschillen met het bestuursrecht 250
3.1. Inleiding 250
3.2. Terminologie goede procesorde 251

3.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en normen uit
het bestuursrecht 252
3.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 254
3.3.2. Criteria voor vaststelling van schending van algemene
beginselen van behoorlijk bestuur 255
3.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van de
bevoegdheid 257
3.3.4. Marginale toetsing 258
3.4. Samenvatting 258
4. Begripsomschrijving van beginselen van een goede
procesorde in het strafproces 260
4.1. Inleiding 260
4.2. Samenvattende omschrijving van beginselen van een
goede procesorde 263
4.3. Een nieuwe terminologie voor beginselen van een
goede procesorde? 267
5. Specificatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
271
5.1. Inleiding 271
5.2. Specificatie op grond van de aard van de bevoegdheid 273
5.3. Specificaties 276
5.3.1. Opsporings- en vervolgingsorganen 276
5.3.2. Rechterlijke organen 280
HOOFDSTUK: vi STRAFPROCESSUELE CONSEQUENTIES
1. Inleiding 285
2. Het geldingsaspect 287
2.1. Inleiding 287
2.2. Aspecten van de huidige rechtspraktijk 290
2.3. Opvattingen over sancties in de literatuur 293
2.4. Sanctiemogelijkheden voor de rechter in feitelijke
instantie 295
2.5. Sancties bij schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 301
3. Verweren over schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 306
3.1. Verwerping van verweren 306
3.2. Processuele voorwaarden voor een succesvol verweer 309
4. Consequenties voor de 'proceshouding' van de Officier
van Justitie ter terechtzitting 310
IX

HOOFDSTUK VH SLOTBESCHOUWINGEN
1. Inleiding 313
2. De relatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
tot bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
en het EVRM en IVBP 316
2.1. De onzelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 316
2.2. De zelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 317
2.2.1. Inleiding 317
2.2.2. Wetboek van Strafvordering 319
2.2.3. Verdragen 320
2.3. Tegen-wettelijk? 325
2.4. Binnen-wettelijk? 330
3. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en
art. l Sv 331
3.1. Art. l Sv 331
3.2. Toetsing van de resultaten van het onderzoek aan
art. l Sv 335
4. Codificatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging?
339
5. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en de
Trias 342
Samenvatting 347
Resumé 353
Zakenregister 359
Rechtspraakregister 365
Aangehaalde literatuur 373
Personenregister 383

Hoofdstuk I
Inleiding
1. INLEIDING
Het recht heeft - zo oud als het is - altijd wel van doen gehad of in
een polaire relatie gefunctioneerd met 'eisen van behoorlijkheid'. Zo kan
men in alle heden ten dage in Nederland te onderscheiden rechtsgebieden
de neerslag herkennen van het op die terreinen historisch gegroeide
besef van een behoorlijke behandeling. Daarbij is van belang te
onderkennen dat 'eisen van behoorlijkheid' niet alleen hun uitdrukking
hebben gevonden in het ontstaan of vervallen van normen van materieel
recht, zoals bijvoorbeeld strafbaarstelling van schending van de goede
zeden, kiesrecht voor vrouwen, de afschaffing van de slavernij en het
verbod op kinderarbeid, maar ook in regels van procesrecht zoals
openbaarheid van procedures, een onafhankelijke rechterlijke macht enz.
Omdat opvattingen van behoorlijkheid nauw samenhangen met de moraal
en de sociale-, politieke- en economische verhoudingen binnen een
bepaald tijdsgewricht zullen zij in het recht geen absolute stand van
geldigheid bereiken, tenzij zij zo abstract worden geformuleerd dat hun
inhoud binnen een rechtspolitiek discours steeds opnieuw kan worden
gedefinieerd. De inhoud van de 'eisen van behoorlijkheid' staat derhalve
niet vast. Dit gegeven vormt weliswaar geen verklaring, maar wel een
conditie sine qua non voor het ontstaan van discussies en theorieën
omtrent de in de rechtsvorming te hanteren behoorlijkheidsnormen.
Zonder op deze plaats ook maar een verklaring te willen of kunnen
geven, kan worden geconstateerd dat gedurende de laatste decennia een
grote opleving heeft plaatsgevonden van interesse in en verwerking van
behoorlijkheidsnormen in juridische procedures.
De idee dat een proces aan bepaalde eisen van behoorlijkheid moet
voldoen staat in de theorie over en de praktijk van de rechtspleging in
Nederland dan ook niet meer ter discussie. Aan waarborgen als onpartijdigheid
van de rechter, openbaarheid in procedures en het motiveren
van beslissingen wordt een waarde toegekend die rechtstreeks is
gerelateerd aan de sterke ontwikkeling in opvattingen over de zelfstandige
functie en waarde van het proces. Vele 'waardebepalende' elementen
waaraan een proces moet voldoen, liggen inmiddels besloten in ons
positieve recht. Ons rechtsstelsel kent op de onderscheiden procedures
toegespitste proceswetten zoals het Wetboek van Strafvordering voor het
strafrecht, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor het civiele

echt en de Beroepswet, de Ambtenarenwet, de Wet op de Raad van
State, de Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie en de Wet
Administratieve Rechtspraak Belastingzaken voor de administratieve
rechtspraak. Naast deze nationale wetgeving op de onderscheiden
rechtsgebieden bevatten artikel 6 van het Europese Verdrag voor de
rechten van de mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationale
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) voorwaarden
voor een behoorlijke procedure bij het vaststellen van burgerlijke
rechten en verplichtingen en bij het bepalen van de gegrondheid van een
ingestelde strafvervolging. Deze artikelen hebben een vaste en belangrijke
plaats gekregen in het positieve recht, niet alleen omdat beide
verdragen door Nederland zijn geratificeerd, maar vooral omdat het
merendeel van de artikelen direct werkend is, zodat justitiabelen ei
rechten aan kunnen ontlenen.
In de rechtspraak ligt evenwel niet vast en in de rechtsliteratuur staat
nog ter discussie welke procedures en/of delen van procedures aan welke
'abstracte' behoorlijkheidscriteria zijn gebonden, welke normen daarin
zijn te onderscheiden en hoe ze dienen te worden benoemd, hoe de
verhouding is tussen de wel en niet in wetten of verdragen gepositiveerde
behoorlijkheidseisen en wat de consequenties dienen te zijn van het
niet nakomen ervan. Als voorbeeld voor de discussie welke procedures
aan welke eisen dienen te voldoen kan worden verwezen naar de vraag
of er, en zo ja welke, behoorlijkheidseisen gelden voor tuchtrechtspraak
of (andere) vormen van pseudo-rechtspraak en of het handelen van het
Openbaar Ministerie in strafzaken dient te geschieden overeenkomstig de
beginselen van behoorlijk bestuur. 1 Voorbeelden van de eisen die
kunnen worden onderscheiden vindt men bijvoorbeeld bij besprekingen
over de vraag of het vertrouwensbeginsel onderdeel is van het zorgvuldigheidsbeginsel
en bij discussies over de omvang van de begrippen
beginselen van behoorlijke rechtspraak, -behoorlijk handelen, -behoorlijk
bestuur en behoorlijke procesorde. 2 De verhouding tussen wel en niet in
wetten of verdragen gepositiveerde behoorlijkheidseisen en de vraag naar
de processuele consequenties van toetsing aan deze eisen komt bijvoorbeeld
in belastingzaken regelmatig aan de orde. 3
Vraagstukken rondom de behoorlijkheid van procedures blijken zich op
zo goed als alle Nederlandse rechtsgebieden voor te doen. Met name in
het strafprocesrecht, waarin met het oog op de doelstellingen van het
strafrecht inbreuk kan worden gemaakt op grondrechten en op individuele
integriteit en vrijheid van handelen van burgers, is het noodzake-
Zie bijvoorbeeld P.F. van der Heyden, Een eerlijk proces in het sociaal recht? diss.
Leiden, Deventer 1984 en J.A. Borman, Openbaar Ministerie en beginselen van
behoorlijk bestuur, Trema 1981, p. 103 e.v.
H. van Maarseveen, H. Stout, Algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, NJB
1979, p. 193 e.v.
J.P. Schellens, Wet en rechtsbeginselen, NJB 1978, p. 717 e.v.

lijk dat de wijze waarop het strafrecht zijn doelstellingen tracht te
verwezenlijken nader wordt getoetst aan de toelaatbaarheid van de
daarbij te hanteren middelen en aan de aanvaardbaarheid van de
omstandigheden waaronder het strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt. De
wetgever van 1914 heeft zich deze precaire rol van het strafproces
blijkbaar terdege gerealiseerd. De Memorie van Toelichting op het
ontwerp voor het huidige Wetboek van Strafvordering geeft reeds
overwegingen waarop de behoorlijkheid van procedures kan berusten:
"Een goed ingericht strafproces moet zooveel mogelijk bevorderen de
toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de
veroordeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar
vermogen verhinderen. Aan politie en justitie moeten dus de middelen
worden in handen gegeven, die zij behoeven om misdrijven en schuldigen
op te sporen, om zich met bekwamen spoed van de beschikbare bewijzen
te verzekeren, om alle maatregelen te treffen, noodig om den vermoedelijk
schuldige zoo spoedig mogelijk voor den rechter te kunnen brengen
(...). Met het doel den vermoedelijk schuldige te vatten en gevangen te
houden kunnen maatregelen worden getroffen, welke de belangen van
niet-schuldigen, van derden, zeer ernstig kunnen schaden. Bij elke
regeling van het strafproces vertoont zich een zoodanig conflict en moet
dus naar eene verzoening tusschen tegenstrijdige belangen worden
gestreefd. Die verzoening kan op tweeërlei wijze worden verkregen. Men
kan aan de vervolgende Overheid hare rechten zoo zuinig mogelijk
toebedeelen, haar niet meer macht toekennen dan streng noodzakelijk,
ten einde op die wijze de belangen van de individuen zoo min mogelijk
te treffen, en dan daartegenover ook de rechten van het individu bij hè*,
optreden van die Overheid aan zeer beperkende maatregelen binden,
d.w.z. men kan uit wantrouwen tegenover beide partijen, aan beide niet
meer bevoegdheden toekennen dat even noodzakelijk is. Of wel men kan,
vertrouwende op het beleid der personen, die met de vervolgingstaak zijn
belast, hun ook tegenover de bijzondere personen alle bevoegdheden
verleenen, welke zij naar de omstandigheden kunnen behoeven, doch dan
tevens aan alle bij het onderzoek betrokkenen zooveel rechten verleenen
als met het belang van het onderzoek slechts even bestaanbaar is. Men
kan ruime rechten toekennen aan politie en justitie, doch de uitoefening
ervan, voorzover dit mogelijk is, stellen onder de controle van den
onafhankelijken rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep
openstellen op den hoogeren rechter, er voor zorgen, dat iedere
betrokkene in zijne belangen door den rechter kan worden gehoord, hem
voor de behartiging van die belangen toestaan zich ten alle tijde met
een raadsman te beraden. M.a.w. men kan beproeven het noodzakelijke
compromis op zoodanige wijze te vinden, dat aan de vervolging alle
rechten worden gegeven, die zij voor hare taak behoeft, aan de

verdachten en aan de verdediging alle bevoegdheden, welke met het doel
van het strafproces niet onvoorwaardelijk in strijd komen". 4
De wetgever heeft uitdrukkelijk voor de laatst beschreven werkwijze
gekozen. "De voordeelen van eene regeling in laatstbedoelden geest
liggen voor de hand en bij de samenstelling van het Ontwerp is er dan
ook naar gestreefd, de wederzijdsche bevoegdheden te omschrijven naar
het in de tweede plaats aangegeven beginsel". 5
Het is, mede op grond van deze overwegingen van de wetgever,
aannemelijk te stellen dat het Wetboek van Strafvordering de neerslag
bevat van de waardering van de rechten en bevoegdheden en de grenzen
daarvan in het strafproces, ofwel een grondpatroon voor een in de ogen
van de toenmalige wetgever behoorlijk proces. Desalniettemin lijkt in de
strafvorderlijke praktijk in toenemende mate te worden verwezen naar
- niet (expliciet) in de wet geformuleerde - behoorlijkheidseisen en wel
geformuleerd in de vorm van beginselen van goede of behoorlijke
procesorde, fair proces, beginselen van behoorlijk bestuur enz. Deze
tendens kan op het eerste gezicht vanzelfsprekend lijken gezien de
strafprocessuele ontwikkelingen in het buitenland (met name de
Amerikaanse due-process jurisprudentie) en soortgelijke tendenzen in
andere rechtsgebieden. Zo zijn grof gezegd na de tweede wereldoorlog
algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol gaan
spelen in de beoordeling van handelen van overheidsorganen en heeft de
toetsing aan niet gepositiveerde normen van behoorlijkheid naast
toetsing aan wettelijke normen in bijna alle rechtsgebieden zijn intrede
gedaan. 6
Voor het strafprocesrecht rijst vrij snel de vraag wat de inhoud en
welke de rol van dergelijke beginselen kunnen zijn nu het Wetboek van
Strafvordering reeds zeer gedetailleerde behoorlijkheidseisen voor de
procedure bevat en vele bepalingen waarin behoorlijkheidseisen zijn
verwerkt. Zo is bijvoorbeeld de verdachte te allen tijde bevoegd een
raadsman te kiezen (art. 38 Sv), zijn de termijnen waarbinnen de
verdachte van zijn vrijheid beroofd kan worden gehouden strikt
gelimiteerd (artt. 61, 64 en 66 Sv), dienen rechterlijke beslissingen in
alle fasen van het proces te worden gemotiveerd (artt. 86, 254 en 359
4. MvT, TK1913-1914,286.3, p. 55.
5. Idem.
6. G.J. Wiarda gaf in 1952 een eerste overzicht van de in het bestuursrecht gehanteerde
normen in Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, preadvies Geschriften voor de
Vereniging voor Administratief recht, XXIV, Haarlem 1952. Zie voor een recenter
overzicht van de hantering van ongeschreven normen van behoorlijkheid in diverse
rechtsgebieden onder andere: J. Ten Berg-Koolen, De goede procesorde in het
burgerlijk procesrecht, NJB 1986, p. 113 e.v.; W. van Gerven, Beginselen van
behoorlijk handelen, Zwolle 1983; P.F. van der Heyden, a.w.; B.W.N, de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht,
diss. Utrecht, Zwolle 1987.

Sv) en wordt justitiële organen op diverse manieren verboden pressie uit
te oefenen op de verdachte (artt. 29, 173, 274 lid 2 Sv). Bovendien rijst
de vraag of de genoemde verwijzingen in termen van goede of behoorlijke
procesorde wel duiden op eisen van behoorlijkheid en niet op
bijvoorbeeld eisen van doelmatigheid of proceseconomie.
De strafrechtelijke literatuur levert tot nu toe geen overzicht van de
aard en de inhoud van beginselen van een goede procesorde en de basis
daarvan in het geldende recht. In strafrechtelijke procedures wordt
onduidelijkheid en vaagheid omtrent de rol en inhoud van deze beginselen
zichtbaar in een inconsistente hantering van de termen en in het
toenemend aantal gevallen waarin, op zeer uiteenlopende terreinen, door
de verdediging een beroep wordt gedaan op doorgaans ongespecificeerde
beginselen van een behoorlijke procesorde, waarvan er vele door de
rechter worden verworpen. Leyten geeft zijn bezwaar tegen deze tendens
weer waar hij schrijft: "Nu zijn die beginselen mij dierbaar, maar ik heb
er grote moeite mee als ze zonder enige concreetheid als algemene
slogans (die het altijd wel zullen doen) ter tafel worden gebracht". 7
De geschetste ontwikkeling brengt door de genoemde onduidelijkheden en
vaagheden een onwenselijke rechtsonzekerheid met zich mee en daarmee
een risico van rechtsongelijkheid. Daarnaast roept deze ontwikkeling
vragen op naar verschuivingen in rechtsontwikkeling, bijvoorbeeld naar
een verschuiving in de onderlinge verhouding van de componenten van de
trias-leer. Deze overwegingen vormen voldoende aanleiding te zoeken
naar een opheldering van de beginselen die in de rechtspraak klaarblijkelijk
onder beginselen van een goede of behoorlijke procesorde (moeten)
worden begrepen en om vervolgens te bezien of deze beginselen geldend
(kunnen) worden geacht. Met andere woorden, er is aanleiding over te
gaan tot een analyse van de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt
van beginselen van een goede of behoorlijke procesorde om te bepalen
welke beginselen daaronder worden begrepen, deze te beschrijven, te
bezien of deze geldend worden geacht en te trachten deze te onderscheiden
en te specificeren. Met het oog op de rechtsgrond voor
toepassing van deze beginselen zal moeten worden achterhaald of en in
hoeverre ze in relatie kunnen worden gebracht met regelingen in het
Wetboek van Strafvordering en in andere voor strafvordering relevante
wetgeving (Grondwet, RO, ECRM, IVBP).
Deze doelstelling blijkt zelfs reeds in haar abstracte formulering veel
haken en ogen te bevatten. Een aantal daarvan kan eenvoudig worden
geïllustreerd aan de hand van enkele, niet op het strafrecht toegespitste
ideeën over beginselen van goede procesorde die door Van Maarseveen,
Stout en De Waard naar voren zijn gebracht. 8 Van Maarseveen en Stout
HR 2 mrt. 1982, NJ 1982,460, p. 1628.
H. van Maarseveen, H. Stout a.w.; B.W.N, de Waard, Een eerlijk proces (I), Algemene
beginselen van behoorlijk procesrecht, TvO 1983, p. 143 e.v., idem in a.w. Beginselen
van behoorlijke rechtspleging, Hoofdstuk 3.

zijn van mening dat de term goede procesorde beter zo snel mogelijk uit
de jurisprudentie kan verdwijnen en dient te worden vervangen door de
term beginselen van behoorlijke rechtspraak. De Waard geeft er de
voorkeur aan alleen dan van goede procesorde te spreken, als er sprake
is van gevallen die niet kunnen worden begrepen onder beginselen van
behoorlijk procesrecht.^ Ook ten aanzien van de functie van die
beginselen huldigen genoemde schrijvers een andere opvatting. Volgens
Van Maarseveen en Stout werken procedurele behoorlijkheidsbeginselen
slechts negatief, namelijk om te bepalen wat onbehoorlijk is, en hebben
zij daarom een beperkte betekenis. Tegen deze visie verzet De Waard
zich uitdrukkelijk. Als toetsingsnorm voor de rechter werken zij volgens
hem inderdaad als een negatieve controle-maatstaf, maar aan die
beginselen kleeft ook een positieve inhoud. Zo stelt hij: "De algemene
beginselen van behoorlijk bestuur richten zich in de eerste plaats tot de
rechter, maar over diens hoofd tot het bestuur zelf. De beginselen van
behoorlijk bestuur zijn niet zo concreet, dat daaruit rechtstreeks
aanwijzingen voortvloeien voor hetgeen een bestuursorgaan in een
bepaald geval dient te doen of te laten, maar indirect geven deze
beginselen die aanwijzingen wél". 10 Van Maarseveen en Stout concluderen
tenslotte dat beginselen van behoorlijke rechtspraak, die bij hen
beginselen van goede procesorde impliceren, niet uit het positieve recht
kunnen worden gedestilleerd, maar moeten worden gewonnen uit
maatschappelijke opvattingen omtrent rechtspraak en machtsuitoefening
in het algemeen. De Waard denkt echter de algemene beginselen van
behoorlijk procesrecht wel uit het geldende recht te kunnen afleiden.
Mede aan de hand van de door deze opvattingen opgeworpen vragen kan
de hierboven omschreven doelstelling van het onderzoek nader worden
gespecificeerd.
De reeds genoemde abstracte verwijzingen naar beginselen van een goede
of behoorlijke procesorde in de strafrechtspraak vervullen de rol van
toetsingscriteria in handen van de rechter. De rechter toetst namelijk,
blijkens de rechtspraak, of een concrete stand van zaken al dan niet
wordt verboden, geboden of toegestaan door die beginselen. De gedragingen
die aan beginselen van een goede of behoorlijke procesorde
worden getoetst zijn, in ieder geval bij globale beschouwing, zeer divers.
We komen verwijzingen naar deze beginselen onder andere tegen bij de
toetsing van de uitoefening van opsporingsbevoegdheden, de beslissing
tot vervolgen, de wijze van vervolgen en de naleving van voorschriften
tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
9. In zijn dissertatie geeft de Waard er zelf de voorkeur aan de door hem gehanteerde
term beginselen van behoorlijk procesrecht te vervangen door beginselen van
behoorlijke rechtspleging, B.W.N, de Waard, a.w., Hoofdstuk 3.
10. B.W.N, de Waard, a.w. in TvO, p. 146 en a.w. Beginselen van behoorlijke rechtspleging,
p. 119-120.

De strafrechtelijke rechtspraak spreidt op het door ons gekozen gebied
bovendien een veelheid aan termen ten toon, waaronder: een goede
procesorde, eisen van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen
van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen van een behoorlijke
procesorde, beginselen van een behoorlijke procesvoering, beginselen van
een behoorlijk vervolgingsbeleid of een behoorlijke strafrechtsbedeling,
deugdelijke procesvoering, fair play en (algemene) beginselen van
behoorlijk bestuur.
De literatuur over toetsing aan deze beginselen is grotendeels toegespitst
op rechterlijke controle op het beleid van het Openbaar Ministerie en
ook daarin treft men een grote verscheidenheid in gekozen termen
aan. 11 Zo kiest Enschedé voor de rechterlijke toetsing van het optreden
van het Openbaar Ministerie voor het criterium van een goed of
behoorlijk vervolgingsbeleid, een visie waar Schalken zich bij aan lijkt
te sluiten. Hoogenboom spreekt zich uitdrukkelijk uit voor hantering van
het criterium beginselen van behoorlijk bestuur. Een andere naamgeving
acht hij niet functioneel nu toepassing van die beginselen in het
strafproces functioneel niet afwijkt van die in het gewone bestuursrecht.
Remmelink is van mening dat de beginselen van behoorlijk bestuur
strafvorderlijk moeten worden ingevuld en bepleit op grond van de
eigenaardigheden die deze 'bestuurlijke' beginselen op dit gebied
vertonen te spreken van processuele beginselen. Borman sluit zich aan
bij Remmelink's opvatting dat de te hanteren beginselen strafvorderlijk
moeten worden ingevuld, 't Hart geeft de voorkeur aan de term
beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Hij vindt de door Van
Maarseveen en Stout voorgestelde term algemene beginselen van
behoorlijke rechtspraak niet helemaal zuiver, omdat het niet (alleen) gaat
om de behoorlijkheid van de wijze waarop het proces wordt gevoerd of
recht wordt gesproken, maar (ook) om de behoorlijkheid van de
(beleids)beslissing om een proces te gaan voeren en zelfs al om de
eerdere beslissingen betreffende de opsporing. De term beginselen van
behoorlijke strafrechtsbedeling zou al deze fasen van een strafprocedure
omvatten. Van Veen is van mening dat het vervolgingsbeleid niet
'gevangen' kan worden in beginselen van behoorlijk bestuur alleen, omdat
de bestrijding van strafbare wetsovertreding een soepelheid en verrassende
wendbaarheid, een inventiviteit en vasthoudendheid vereist die
naast bestuurlijke deugden als betrouwbaarheid en bedachtzaamheid een
belangrijke rol spelen bij het bepalen van de taktiek en de strategie van
het vervolgingsbeleid. Het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie
zal daarom aan regels en beginselen van strafprocesrecht moeten
worden getoetst. Corstens vindt de term beginselen van behoorlijk
procesrecht verkieslijk omdat het gaat om in het algemeen rechtsbewust-
11. In het Menten-arrest van 29 mei 1978, NJ 1978, 358 toetste de Hoge Raad voor het
eerste maal het optreden van het OM expliciet aan behoorlijkheidseisen en wel met
behulp van de termen 'beginselen van een goede procesorde' en 'goede procesorde'.

zijn levende beginselen van behoorlijk bestuur, zonder dat de strafrechter
aan de in het administratief recht concreet gegeven interpretaties
daarvan gebonden is. De term dekt bovendien zowel de fase van
opsporing als van vervolging en geeft aan dat het om rechtsbeginselen
gaat. 12
Opvallend is dat in de literatuur geen aandacht wordt besteed aan de
sedert 1949 door de Hoge Raad gehanteerde term goede of behoorlijke
procesorde in gevallen van schending van voorschriften tijdens het
onderzoek ter terechtzitting. 13 Op dit terrein komen we in de rechtspraak
termen tegen als (beginselen van) goede procesorde, (beginselen
van) behoorlijke procesorde en wezenlijke vormen van het strafproces.
Alleen in de hierboven weergegeven motivering van 't Hart voor de
keuze van de term beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling ligt
besloten dat deze toetsing ook daaronder is te rekenen.
Daar de keuze voor het hanteren van (een) bepaalde term(en) eerder
resultaat dan uitgangspunt van het onderhavige onderzoek dient te zijn
zal een waardering van en keuze voor een bepaalde terminologie pas
kunnen plaatsvulden na de beschrijving en analyse van de rechtspraak.
Tot op die plaats zal - op niet-principiële gronden - in het vervolg van
de tekst ter aanduiding van de bedoelde beginselen de term beginselen
van een goede procesorde worden gebruikt.
Zowel uit de verscheidenheid in termen als uit de verscheidenheid in de
door de rechter met behulp van de bedoelde criteria getoetste situaties
vloeit voor de wetenschap de taak voort om datgene te onderscheiden
wat vanuit theoretisch, systematisch en praktisch oogpunt zinvol kan
worden onderscheiden.
Het feit dat de rechtspraktijk in de keuze van de termen niet steeds
volstaat met de term goede procesorde, maar deze soms 'opdient' als
beginselen en vaak zelfs als fundamentele beginselen kan de verwachting
12. Ch. Enschedé, Wetten en rechters in: Non sine causa, Zwolle 1979, p. 68; J. Remmelink,
Actuele stromingen in het Nederlandse strafrecht in: Strafrecht in perspectief,
Arnhem 1980, p. 31; T. Hoogenboom, De macht van het Openbaar Ministerie en de
grenzen van het bestuursrecht in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p. 116; J.A.
Borman, a.w. p. 104; A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht in:
Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 251; Th.W.v. Veen bij HR 4 dec. 1979,
NJ 1980, 356; A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van
Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit en Tegenspraak p. 153; G.J.M. Corstens,
Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 173 e.v.
13. Reeds in 1949 maakte de Hoge Raad bij toetsing op naleving van voorschriften
tijdens het onderzoek ter terechtzitting gebruik van de term goede procesorde (HR
21 juni 1949, NJ 1949, 687). Een analyse van de bedoelde jurisprudentie wordt, hoewel
niet in het licht van de term beginselen van een goede procesorde, gegeven door
A. Heijder in De wederrechtelijkheid is betrekkelijk in: Beginselen, Arnhem 1981,
p. 89 e.v.

wekken dat dit onderzoek als gevolg van haar object rechtstheoretisch
en/of rechtsfilosofisch van aard zal zijn. Op onderstaande gronden zal
echter een andere keuze worden gemaakt. Zonder op deze plaats in te
gaan op theoretische en filosofische beschouwingen over de rol van en
de verhouding tussen beginselen, rechtsbeginselen, grondslagen en
rechtsnormen kunnen uit wetgeving, rechtspraak en literatuur globaal
genomen twee niveau's worden gedistilleerd van waaruit over beginselen
wordt gedacht en gesproken.
1. Basisnormen voor de wetgever en de rechter die pas betekenis
krijgen in onderlinge concurrentie in een concreet rechtsstelsel. Een
beginsel in deze betekenis fungeert als een referentiepunt waarop men
zich bij het formuleren van concrete rechtseisen kan oriënteren. Men
kan hierbij denken aan globale noties als: omdat alle mensen gelijk
zijn dienen zij ook als gelijken te worden behandeld.
2. Toetsingsnormen ten behoeve van de rechtspraak waarmee in concreto
gedrag of handelswijzen (kunnen) worden gewaardeerd, of van de
andere kant bezien richtlijnen of aanwijzingen voor het handelen van
een omlijnde kring van personen of organen, waarvan de inhoud in
rechtspraak of in wetgeving is bepaald. Hiervoor kan men denken aan
de eis dat beslissingen moeten worden gemotiveerd.
Met behulp van theoretische en filosofische beschouwingen zou een
poging kunnen worden gedaan om de aan het Nederlands strafprocesrecht
ten grondslag liggende beginselen te beschrijven. Het ligt echter niet in
de verwachting dat zo'n werkwijze volledige opheldering kan verschaffen
over wat in de rechtspraak klaarblijkelijk onder de term beginselen van
een goede procesorde wordt begrepen, omdat in de rechtspraak met de
verwijzing naar goede procesorde niet expliciet naar bepaalde aan het
strafprocesrecht ten grondslag liggende "beginselen wordt verwezen.
Bovendien mag niet bij voorbaat worden aangenomen dat datgene wat
wordt aangeduid met beginselen van een goede procesorde staat voor een
aan het strafproces ten grondslag liggend beginsel. Behalve dat een
dergelijke aanpak zeer pretentieus zou zijn brengt deze het risico met
zich mee te vervallen m een normatieve beschrijving van karakteristieken
waaraan het Nederlandse strafprocesrecht zou moeten voldoen. 14
Deze overwegingen leiden ertoe dat ik niet zal trachten de in het
Nederlands strafprocesrecht geldende basisnormen voor de wetgever en
de rechter, zoals bedoeld onder l te formuleren. Zoals gezegd bestaat
een deel van de doelstelling van het onderzoek erin vast te stellen welke
beginselen of normen in de rechtspraak worden begrepen onder het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Dit criterium is
14. Een dergelijk onderzoek kan immers niet, of slechts ten dele, worden gebaseerd op
empirisch materiaal. Met de genoemde overweging wil ik niet uitsluiten dat het in
een later stadium wenselijk en voor een systematische ontwikkeling van beginselen
van een goede procesorde in het strafproces zelfs noodzakelijk kan zijn tot een
dergelijke aanpak over te gaan.

10
echter van zodanig abstracte aard, dat het niet zonder meer duidelijk is
welke maatstaven of normen de rechter met een dergelijke toetsing
hanteert. Er zal dus moeten worden onderzocht welke maatstaven of
normen bepalend zijn voor de vraag of een concrete stand van zaken
voldoet aan beginselen van een goede procesorde. Het onderzoek is
derhalve gericht op de door de rechter in concreto gehanteerde
toetsingsnormen of -maatstaven als bedoeld onder 2. In het vervolg van
deze tekst zullen deze toetsingsnormen worden aangeduid als 'de inhoud'
van beginselen van een goede procesorde. Door middel van analyse van
rechtspraak waarin van het abstracte toetsingscriterium beginselen van
een goede procesorde gebruik wordt gemaakt, zal ik trachten de
toetsingsnormen (de inhoud) te beschrijven en te categoriseren (Hoofdstuk
III en Hoofdstuk IV, par 2). Deze beschrijving zal onder andere
inzicht kunnen geven in de vraag of het criterium beginselen van een
goede procesorde altijd een negatieve, grensbepalende inhoud heeft, of in
bepaalde gevallen ook een positieve inhoud, de vraag of het criterium
steeds ten voordele van de verdachte werkt, of het verwijst naar
beginselen of regels en de vraag of de daaronder begrepen toetsingsnormen
als eisen van behoorlijkheid, dan wel van doelmatigheid of procesecomie
kunnen worden beschouwd. Deze - en overige - mogelijke
kenmerkende eigenschappen van beginselen van een goede procesorde
worden in het vervolg van deze tekst aangeduid met de term 'de aard'
van beginselen van een goede procesorde (Hoofdstuk IV, par. 4).
De beschrijving en categorisering van de toetsingsnormen kunnen een
basis vormen voor specificatie van het toetsingscriterium beginselen van
een goede procesorde (Hoofdstuk V), terwijl bovendien op basis van de
categorisering kan worden gezocht naar een consistent systeem van
rechtsgevolgen dat aan de schending van de onderscheiden toetsingsnormen
kan of dient te worden verbonden (bijvoorbeeld bewijsuitsluiting,
niet-ontvankelijkheid, (partiële) nietigheid enz.) (Hoofdstuk VI).
Toetsing met behulp van niet in de wetgeving gepositiveerde criteria als
beginselen van een goede procesorde doet vermoeden dat in een dergelijk
geval de eisen van legaliteit worden aangevuld met of genuanceerd door
de eisen van legitimiteit en/of maatschappelijke aanvaardbaarheid.
Allereerst rijst daarom de vraag welke vrijheid de strafrechter heeft om
zijn beslissingen te baseren op niet-gepositiveerde beginselen, dan wel
gepositiveerde beginselen niet toe te passen of zijn wetsinterpretatie te
baseren op beginselen die aan een bepaling ten grondslag zouden liggen.
Deze vraag mondt uit in de vraag welke de relatie is tussen de toetsende
rechter en de op basis van de wet uitgeoefende bevoegdheid of
verplichting die aan de toets van beginselen van een goede procesorde
wordt onderworpen. Uit die relatie kan worden afgeleid welke rol
15. Het is niet uitgesloten dat eisen van behoorlijkheid - ten dele - bestaan in eisen van
doelmatigheid. Men kan denken aan afdoening binnen redelijk termijn.

eginselen van een goede procesorde spelen naast de bepalingen uit het
Wetboek van Strafvordering en de Verdragen. Deze problematiek wordt in
het vervolg van deze tekst besproken onder 'de functie' van beginselen
van een goede procesorde (Hoofdstuk III en Hoofdstuk IV, par. 3).
Van de op basis van de rechtspraak beschreven toetsingsnormen zal
worden nagegaan of en in hoeverre zij zijn gebaseerd op het Wetboek
van Strafvordering of op andere voor strafvordering relevante wetgeving
zoals het Europese Verdrag voor de rechten van de mens, het Internationale
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en de Wet op
de Rechterlijke Organisatie. Voor zover de normen niet op wetgeving
blijken te zijn gebaseerd zal moeten worden nagegaan welke rechtsgronden
aan deze toetsingsnormen ten grondslag (kunnen) liggen. De vraag
naar de rechtsgrond van het toetsingscriterium goede procesorde dringt
met name in het licht van de tekst van art. l Sv: "Strafvordering heeft
alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien" (Hoofdstuk VII, par 2 en
3).
Met de verkregen inzichten kan worden beoordeeld of het toenemend
gebruik van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde
een aanduiding of illustratie vormt van een verhoogde rechtsbescherming
voor de verdachte en van de reeds vaak geschetste verschuivingen in de
onderlinge verhoudingen tussen de componenten van de trias (Hoofdstuk
VII, par. 5). 16
2. BEPERKINGEN BINNEN HET ONDERZOEK
Uit de in paragraaf l ontwikkelde probleemstelling vloeit voort dat dit
onderzoek voor een belangrijk deel is gericht op de opheldering van de
aard, de inhoud en de functie van het in de rechtspraak gehanteerde
abstracte toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Het is
wenselijk op deze plaats kort stil te staan bij enkele beperkingen die
deze doelstelling met zich meebrengt.
Bij de gemaakte keuze voor de door de rechter gehanteerde toetsing aan
beginselen van een goede procesorde dient men zich allereerst te
realiseren dat andere vormen van behoorlijkheidscontrole op justitiële
organen zoals de bestuurlijke/hiërarchische controle binnen het Openbaar
Ministerie en parlementaire controle buiten het onderzoek zullen blijven.
Daarnaast leidt de primaire gerichtheid van het onderzoek op rechtspraak
noodzakelijkerwijs tot een zekere beperking. Het beschrijving en
categoriseren van rechtspraak als een van de hoofddoelstellingen van het
16. T. Koopmans, De rol van de wetgever in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle 1970.
Idem, De polsstok van de rechter in: Regel en praktijk, Zwolle 1979; A.C. 't Hart,
a.w., p. 71-76.
11

12
onderzoek brengt met zich mee dat de in die rechtspraak verwerkte
normen en neergelegde oordelen in dat deel van het boek niet of
nauwelijks aan een kritische beschouwing worden onderworpen en 'zonder
meer' als geldend naar voor lijken te worden gebracht. Dit aspect van
het onderzoek is mijns inziens echter onmisbaar, omdat bij de huidige
stand van zaken een overzicht over de omvang van het gebruik van het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en inzicht in de
elementaire voorwaarden voor toetsing daaraan een minimale voorwaarde
is voor een mogelijke kritische benadering van de problematiek van de
beginselen van een goede procesorde.
Bij globale inventarisatie van rechtspraak bleek een grote verscheidenheid
van aan het 'gewone strafproces' gelieerde typen van procedures
waarin gebruik wordt gemaakt van beginselen van een goede procesorde.
Zo komt de terminologie voor in rechtspraak behorend tot het kinderstrafrecht,
het militair strafrecht, het Antilliaans recht en het penitentiair
recht, maar ook in veel kort-gedingrechtspraak en in rechtspraak
betreffende de toepassing van de krankzinnigenwetgeving en de
uitleveringswetgeving. Zowel het verzamelen als het categoriseren en
beschrijven van rechtspraak uit al deze rechtsgebieden zou een tamelijk
groot overzicht en inzicht, en daarmee diepgaande bestudering van de
betreffende rechtsgebieden vergen. Omwille van de uitvoerbaarheid van
het onderzoek en de omvang van het boek heb ik me daarom beperkt tot
de strafrechter en het 'gewone strafproces'.
Naast deze, niet direct uit de probleemstelling voortvloeiende, beperking
heb ik om pragmatische redenen een beperking moeten aanbrengen bij
het verzamelen van rechtspraak behorend tot het 'gewone strafproces'.
Ik heb me beperkt tot die uitspraken van de strafrechter die zijn
gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie en die welke zijn vermeld
in Delikt en Delinkwent. Deze keuze impliceert dat de nadruk ligt op de
uitspraken van de Hoge Raad, maar tevens dat uitspraken van lagere
rechters niet volledig ontbreken. De laatstbedoelde uitspraken vervullen
binnen het onderzoek een onmisbare functie in verband met het inzicht
in de precedentwerking van door de Hoge Raad 'omlijnde' vormen van
schending van beginselen van een goede procesorde.
Binnen de grenzen van de zojuist aangegeven beperking heb ik getracht
een volledige verzameling aan te leggen van uitspraken waarin gebruik
wordt gemaakt van het criterium beginselen van een goede procesorde.
In de inleiding heb ik al gewezen op de verscheidenheid aan termen die
in de rechtspraak ten toon wordt gespreid. Bij de selectie van de
uitspraken heb ik me beperkt tot die termen die of nauwe overeenkomst
vertonen met het criterium beginselen van een goede procesorde, ofwel
regelmatig als synoniem of als specificatie van dat criterium lijken te
worden gebruikt. Dit betekent dat in de te categoriseren en te bespreken
rechtspraak gebruik wordt gemaakt van de volgende terminologie: een
goede procesorde, een behoorlijke procesorde, eisen van goede procesorde,
eisen van een behoorlijke procesorde, beginselen van een goede

procesorde, beginselen van een behoorlijke procesorde, fundamentele
beginselen van een goede procesorde, fundamentele beginselen van een
behoorlijke procesorde, beginselen van een behoorlijk vervolgingsbeleid,
beginselen van een behoorlijke strafrechtsbedeling, algemene beginselen
van behoorlijk bestuur en beginselen van behoorlijk bestuur.
Buiten beschouwing blijven uitspraken waarbij sprake is van een ge- of
verbod van een helder omlijnde handeling binnen de context van de
procesvoering, welke wordt aangeduid met de terminologie deugdelijke of
behoorlijke procesvoering. Hetzelfde geldt voor uitspraken waarin
gebruik wordt gemaakt van het fair play beginsel. In beide gevallen is
immers veelal duidelijk dat het handelt om tamelijk concrete strafprocessuele
behoorlijkheidseisen die nauw verbonden zijn met de aan het WvSv
en het EVRM ten grondslag liggende beginselen van behoorlijkheid. De in
dit onderzoek opgeworpen vraag naar de inhoud van een abstract
toetsingscriterium speelt in deze gevallen dus meestal niet in dezelfde
mate als bij de wél gekozen termen.
Niet alleen de uitspraken waarin de rechter gebruik maakt van de
genoemde termen, maar ook die waar deze 'slechts' wordt gebruikt door
de verdachte/raadsman, het OM of de annotator zijn verwerkt. Voor
deze werkwijze is gekozen omdat hetgeen zij in termen van schending
van beginselen van een goede procesorde naar voor brengen door de
Hoge Raad vaak wel wordt beoordeeld op houdbaarheid, maar dan
bijvoorbeeld in termen van schending van recht. Een dergelijke
beoordeling kan van betekenis zijn voor de opheldering van de inhoud en
de gelding van het criterium beginselen van een goede procesorde.
De selectie van de rechtspraak is, wat betreft de rechtspraak die in de
Nederlandse Jurisprudentie is gepubliceerd vanaf 1965, uitgevoerd met
behulp van een juridische databank. Voor het achterhalen van de oudere
rechtspraak en de niet in de Nederlandse Jurisprudentie gepubliceerde
uitspraken is gebruik gemaakt van trefwoordenregisters in de Nederlandse
Jurisprudentie en strafrechteh'jke tijdschriften en boeken, verwijzingen in
literatuur, annotaties etc., met andere woorden, van de 'sneeuwbal'
methode.
Rest nog te vermelden dat de rechtspraak is verwerkt tot augustus 1987.
13

Hoofdstuk II
Analysekader rechtspraak
1. ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1.1. INLEIDING
Uit de inleiding blijkt dat er drie hoofdvragen zijn die me interesseren.
1. Wat is de aard, de inhoud en de functie van het abstracte toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan
verwante terminologie?
2. Zijn de in concreto gehanteerde toetsingsnormen te categoriseren en
is op grond daarvan specificatie van beginselen van een goede
procesorde mogelijk en zinvol?
3. Wat is de verhouding tussen beginselen van goede procesorde en de
voor strafvordering relevante wetgeving?
Voor het beantwoorden van deze vragen is gekozen voor een analyse van
de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt van het toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan verwante
terminologie. Het zal duidelijk zijn dat we er met deze keuze niet zijn.
Het kader of de optiek van waaruit de rechtspraak wordt geanalyseerd
zal goeddeels bepalend zijn voor de beantwoording van de gestelde
vragen, een besef dat dwingt tot grote zorgvuldigheid.
De te kiezen optiek zal de basis moeten vormen voor de categorisering
van de toetsingsnormen en voor de specificatie van de beginselen.
Daarnaast zal die optiek een ondersteunende functie moeten hebben bij
de beschrijving van de in concreto gehanteerde toetsingsnormen. Daarbij
verdient aantekening dat concrete toetsingsnormen zelden expliciet
worden gehanteerd en daarom veelal uit de strekking van de beslissing
zullen moeten worden afgeleid. Bovendien zal de relatie tussen beginselen
van een goede procesorde en de voor strafvordering relevante wetgeving
door de gekozen optiek aan het licht moeten komen.
In het navolgende wordt volstaan met een korte aanduiding van drie
benaderingen die op het eerste gezicht bruikbaar lijken, maar die in
verband met de gestelde doeleinden worden afgewezen. Vervolgens wordt
overgegaan tot de gekozen optiek.
Geïnspireerd door de veelvuldig gebruikte term goede procesorde zou een
aanknopingspunt kunnen worden gezocht in het begrip procesorde. Voor
het strafproces zouden we dit begrip nader kunnen verdiepen met behulp
van onderscheidingen als due process - crime control, inquisitoir-

16
accusatoir, proces-procedure. 1 De met het toetsingscriterium beginselen
van een goede procesorde tot gelding gebrachte normen kunnen dan
vervolgens worden beoordeeld op overeenkomsten met en afwijkingen van
hetgeen onder procesorde moet worden begrepen. Er vallen enkele
bedenkingen te maken tegen een analyse vanuit deze optiek. Allereerst is
deze gebaseerd op de - hooggegrepen - veronderstelling dat de realia en
idealia van het strafproces kunnen worden afgebakend en beschreven,
maar bovendien staat of valt de waarde van de op basis van een
dergeh'jke aanpak verkregen categorisering van beginselen van een goede
procesorde met de aanvaarding van het op die wijze verkregen, deels
normatieve en momentane concept van 'strafprocesorde'. 2 Er is een
ander, meer trendgevoelig uitgangspunt mogelijk. De rechtspraak zou
kunnen worden geanalyseerd vanuit de optiek van de rechtsbescherming,
een methode die in de lijn zou liggen van de in de literatuur gesuggereerde
verhoogde rechtsbescherming dankzij de hantering van beginselen
van een goede procesorde. 3 Ook aan deze benadering kleven voor mijn
doelstelling nadelen. Indien, zoals in de inleiding aangegeven, het
onderzoek wordt beperkt tot de bestudering van hetgeen wordt aangeduid
met de terminologie beginselen van een goede procesorde, komt slechts
één 'instrument' waarmee verhoogde rechtsbescherming wordt bewerkstelligd
aan bod, te weten dat van ongeschreven beginselen. 4 De categorisering
van gevallen zou waarschijnlijk blijven steken in een onderscheiding
naar de mate van rechtsbescherming, waaruit, als andere middelen tot
verhoging van rechtsbescherming buiten beschouwing bh'jven, weinig
aanknopingspunten zijn te lichten voor een zinvolle specificatie van
beginselen van een goede procesorde. Bovendien sluit de optiek van de
rechtsbescherming, welke in ieder geval ten dele is gebaseerd op de
veronderstelling dat toetsing met behulp van beginselen van een goede
procesorde steeds plaatsvindt ter bescherming van of in het belang van
de verdachte, bij voorbaat de mogelijkheid uit dat handelingen van
Zie voor deze onderscheidingen onder andere, H.L. Packer, The limits of the criminal
sanction, Stanford California, 1968; P. van Heijnsbergen, Het inquisitoire proces,
Groningen 1927; J.W. Fokkens, G.E. Mulder, Tussen crime control and due process of
law, Beschouwingen over de rechtsbescherming van de verdachte, Calv. Jur. Ver.,
Enschedé 1984 en A.A.G. Peters, Individuele vrijheid en de positie van verdachten in
het strafproces, in: Praesidium Libertatis, Deventer 1975.
De begrippen realia en idealia worden hier gebruikt in het voetspoor van J.H.
Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer 1979.
Bijvoorbeeld J.W. Fokkens, G.E. Mulder, a.w.; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een
beslissende fase, Arnhem 1985 en A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht,
in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983.
Voor andere 'instrumenten' kan men bijvoorbeeld denken aan de rechtspraak inzake
het instellen van rechtsmiddelen, het doorbreken van de 'papieren muur', en aan
schorsing van de vervolging in geval de taal van de dagvaarding voor de verdachte
niet is te begrijpen.

verdachte of raadsman aan die beginselen worden getoetst. 5 In recente
studies naar beginselen van behoorlijke rechtspleging en rechtspraak in
andere rechtsgebieden is voor het bepalen van geldende beginselen zowel
aansluiting gezocht bij een formeel als een materieel rechtspraakbegrip. 6
Met een dergelijke benadering zou ik mijn doel voorbijschieten. Immers,
bij een dergelijke methode worden beginselen van een goede procesorde
bij voorbaat gedacht als beginselen van rechtspraak of daaruit af te
leiden beginselen, terwijl deze bij eerste inventarisatie van de rechtspraak
niet slechts normen mee lijken te brengen voor het optreden van
rechters, maar ook voor bijvoorbeeld voor opsporingsambtenaren en
Officieren van Justitie.
Het afwijzen van de bruikbaarheid van een bepaalde benadering is
redeh'jk eenvoudig. Lastiger is het de keuze voor een bepaalde optiek te
motiveren. Ik zal de poging wagen.
Door het onderzoek te richten op het door de rechter gehanteerde
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en derhalve op
de door de rechter gebruikte toetsingsnorm is het al ten dele vastgelegd
op de toetsende/controlerende rol van de rechter in het strafproces.
Voor een zinvolle analyse van de jurisprudentie zal dan ook een
bezinning op de taak van de strafrechter moeten plaatsvinden. De taak
van de strafrechter is voor een zeer groot deel in de wet geregeld,
hetgeen doet vermoeden dat bij toetsing in een concreet geval de
toegepaste toetsingsnormen voor een aanzienlijk deel wettelijke
toetsingsnormen zullen zijn. Omdat beginselen van een goede procesorde
veelal worden gebruikt als toetsingscriterium ten behoeve van controle
door de rechter, zal de inhoud van dat criterium nader kunnen worden
bepaald indien ons de gepositiveerde normen waaraan de rechter in zijn
toetsing is gebonden duidelijk voor ogen staan. Deze helderheid is
bovendien gewenst in het licht van de gestelde vraag naar de relatie
tussen beginselen van een goede procesorde en de voor strafvordering
relevante wetgeving. De optiek zal dus primair worden bepaald door de
taak van de strafrechter in relatie tot die beginselen. Deze globale
omschrijving zal echter nader moeten worden uitgewerkt.
Wat is de taak van de strafrechter, waarop is zijn toetsende/controlerende
rol gegrond en aan welke wettelijke normen is hij in zijn
toetsing/controle gebonden? Deze vragen zullen in de hiernavolgende
paragraaf 1.2. worden besproken. Daaraan voorafgaand dient echter het
kader waarin deze vragen kunnen worden geplaatst nader te worden
5. A.A.G. Peters gaat uit van een eenzijdige gerichtheid van rechtsbeginselen in het
strafrecht, namelijk van hun beschermingsfunctie tegen de staat, Het rechtskarakter
van het strafrecht, Deventer 1972, welke opvatting bijvoorbeeld uitdrukkelijk door
G.E. Mulder wordt verworpen in Recht en orde, DD 1977, p. 493 e.v.
6. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het
administratief procesrecht, diss. Utrecht, Zwolle 1987; P.F. van der Heyden, Een
eerlijk proces in het sociaal recht? diss. Leiden, Deventer 1984.
17

18
aangeduid. Het antwoord op de vragen zal namelijk goeddeels worden
bepaald door de functie die men toekent aan de wet in het strafproces.
Teneinde de rol van de wet voor de rechterlijke toetsing in het
strafproces te kunnen vaststellen is het daarom noodzakelijk de
betekenis van art. l Sv aan een 'voorlopige' korte beschouwing te
onderwerpen. Daarnaast is het voor de vaststelling van voor strafvordering
relevante wettelijke bepalingen noodzakelijk de functie van de
'mensenrechten'-verdragen te bespreken.
Art. l Wetboek van Strafvordering
Art. l Sv luidt: "Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien".
Ook vóór de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering
bevatte het wetboek een bepaling van soortgelijke strekking: "Niemand
mag tot straf vervolgd of veroordeeld worden dan op de wijze en in de
gevallen bij de wet voorzien" (art. l Sv oud).
Het begrip 'strafvordering' in het huidige artikel dient blijkens de
wetsgeschiedenis zeer ruim te worden opgevat. Het omvat de gehele
procedure in strafzaken, dat wil zeggen opsporing, vervolging en
executie. Het artikel handelt dus niet alleen over voorschriften betreffende
de handelingen van opsporings- of vervolgingsorganen, maar ook
over die, betreffende de uitoefening van de rechterlijke functie. 7 Aan
het voorschrift van art. l Sv worden meer betekenissen toegekend. Als
eerste betekenis wordt veelal genoemd dat strafvordering dient te
worden geregeld bij wet in formele zin. 8 Met deze bepaling wordt om
uiteenlopende redenen de lagere wetgever de bevoegdheid tot wetgeving
op het terrein van het strafprocesrecht onthouden. Daarnaast drukt
art. l Sv een beginsel uit dat in de loop van de geschiedenis op diverse
manieren is geïnterpreteerd. Zo leest bijvoorbeeld de Pïnto het (oude)
artikel als een bevel aan de rechter de wet te gehoorzamen. 9 Anderen
MvT, TK1913-1914,286.3, p. 64 en bijlagen TK1917-1918, 77.1, p. 20.
A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aantekening l tot en met 15 op art. l Sv.
Zie onder andere A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van
Strafvordering, Arnhem, losbladig, aantekening 16 tot en met 24 op art. l Sv; G.E.
Mulder, Geen strafproces zonder wet, in: Strafrechtspleging onder spanning, Arnhem
1981; G.J.M. Corstens, De wet als bron van strafprocesrecht, De betekenis van art. l
Sv, in: Naar Eer en Geweten, Arnhem 1987, p. 93 e.v.; J.B.H.M. Simmelink, De
rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten over de betekenis van art. l Sv voor
het handelen van de overheid in de opsporingsfase, Arnhem 1987.
Deze betekenis dient blijkens de aanvaarding van b.v. Bloedproefbesluit- en beschikking
te worden uitgebreid met: krachtens wet in formele zin.
A. de Pinto (Bewerkt door A.A. de Pinto), Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering,
aantekeningen, 2e druk, Zwolle 1882.

lezen artikel l Sv steeds vanuit de optiek van de grondrechten. 10 De
Bosch Kemper stelt dat het moet worden uitgelegd met betrekking tot de
grondwettelijke bepalingen, waardoor de individuele vrijheid wordt
gewaarborgd. 11 In deze betekenis benadrukt het artikel dat inbreuken op
grondrechten slechts geoorloofd zijn indien deze plaatsvinden op basis
van in de wet neergelegde bevoegdheden en volgens de daarbij gestelde
voorwaarden. Op deze wijze geformuleerd is het in het Wetboek van
Strafvordering neergelegde systeem in ieder geval aan één kant gesloten,
in die zin dat verdergaande inbreuken op grondrechten dan in de wet
geformuleerd niet geoorloofd zijn.
Rechterlijke controle op overschrijding van die grenzen volgt rechtstreeks
uit art. l Sv. Deze opvatting is ook volledig in overeenstemming
met de in de MvT op het huidige Wetboek van Strafvordering neergelegde
grondbeginselen. De vraag of de rechter in zijn controle is gerechtigd
aanvullende regels te stellen om de positie van de burger of de
verdachte te waarborgen, wordt met deze interpretatie evenmin
beantwoord als de vraag of van strikte voorschriften kan worden
afgeweken indien de verdachte geen belang heeft bij de naleving van het
voorschrift. De MvT geeft naar mijn mening nauwelijks overwegingen die
rechtsstreeks tot de oplossing van deze vragen kunnen leiden, daar zij
voornamelijk spreekt over de toekenning van bevoegdheden en de
voorwaarden waaronder deze mogen worden uitgeoefend in relatie tot de
noodzaak van het vinden van de waarheid en niet in relatie tot het
toetsingsrecht voor de rechter. Een strafprocessuele controlebevoegdheid
verdergaand dan de tekst van de wet valt uit deze overwegingen
derhalve niet zonder meer af te leiden, evenmin als de bevoegdheid van
voorschriften af te wijken of deze niet toe te passen.
De verdragen
De 'mensenrechten'-verdragen, het Europese Verdrag voor de rechten van
de mens (EVRM) en het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (IVBP) staan in de hiërarchie van wetgeving boven
wetten in formele zin. Wanneer binnen het koninkrijk geldende voorschriften
in strijd komen met de een ieder verbindende bepalingen van
verdragen dienen de nationale voorschriften zelfs buiten toepassing te
blijven (artt. 93, 94 Grondwet). De meeste van de in deze verdragen
opgenomen bepalingen inzake de rechten en vrijheden van burgers zijn
'self-executing', hetgeen betekent dat de burger zich voor de nationale
rechter op deze bepalingen kan beroepen. De nationale rechter is in zijn
controle dan ook gehouden deze bepalingen uit de verdragen toe te
10 J de Bosch Kemper, Wetboek van Strafvoi dering I, Amsterdam 1838, D H de Jong,
Bewijsuitsluiting kent meer dan één rechtsgrond, in Liber Amicorum, Arnhem 1985 en
in Rechtsbescherming in een beslissende fase, Arnhem 1985, J B H M Simmelmk, a w
11 J de Bosch Kemper, a w p 3
19

20
passen, hetgeen impliceert dat de strafrechter het optreden van
opsporings- en vervolgingsinstanties niet slechts aan het Wetboek van
Strafvordering maar ook aan deze 'mensenrechten'-verdragen dient te
toetsen. Dat wil zeggen dat de betekenis van art. l Sv dus dient te
worden aangepast aan - dan wel de enge uitleg van het begrip 'wet' in
art. l Sv dient te worden uitgebreid met - de 'self-executing'-bepalingen
van het EVRM en het IVBP.
1.2. DE TAAK VAN DE RECHTER EN DE WETTELIJKE NORMEN
WAARAAN DEZE BIJ TOETSING/CONTROLE IS GEBONDEN
In de inleiding op deze paragraaf (par. 1.1.) is gekozen om het onderzoek
op te zetten vanuit de taak van de strafrechter. Deze paragraaf wordt
daarom gewijd aan een bespreking van die taak en aan de vraag waarop
de toetsende/controlerende rol van de rechter volgens de wet kan
worden gefundeerd en aan welke wettelijke normen hij in zijn toetsing/controle
is gebonden. Vooropgesteld dient te worden dat de taak
van de rechter allereerst wordt begrensd door de wettelijke bepalingen
betreffende de bevoegdheid van de rechter (artt. 44, 56, 68, 92 RO) en
dat de omvang van de bevoegdheid mede afhankelijk is van het type
rechtspraak dat in concreto wordt uitgeoefend, namelijk rechtspraak in
feitelijke instantie of in cassatie. In het navolgende zal daarom eerst de
rechtspraak in feitelijke instantie, vervolgens die in cassatie worden
besproken.
1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie
De rol van de strafrechter is in eerste instantie een afwachtende. Hij
kan zich slechts over een zaak buigen indien deze door het Openbaar
Ministerie (voortaan OM) aan hem is voorgelegd. Met het vervolgingsmonopolie
beheerst het OM de toegang tot de strafrechter. In de telastelegging
bepaalt en beperkt het OM de omvang van zijn werkterrein (artt.
167, 242, 348 en 350 Sv).
De rol van de strafrechter is in de zin van Montesquieu's trias-leer ook
een onafhankelijke. Dit wil zeggen dat de rechter, voor zover hij is
gehouden tot het toepassen van wetten, deel heeft aan de uitoefening
van het staatsgezag en tegelijkertijd toch van dat gezag onafhankelijk
is. De strafrechter is geen verantwoording of gehoorzaamheid verschuldigd
aan de regering of aan een hogere rechterlijke instantie, noch
gebonden aan de vordering van het OM. Wel is hij gehouden de wet toe
te passen (art. 11 en 13 A.B.), hetgeen voor het strafrecht uitdrukkelijk
tot uiting komt in art. l Sr en in art. l Sv en eveneens is hij verplicht
de self-executing verdragsbepalingen toe te passen. Dit betekent dat als
de zaak eenmaal ter zitting is aangebracht de rechter voor de bepaling
van zijn gedragslijn in beginsel op de wet en de verdragen is aangewe-

zen. De rechter is derhalve ingeklemd tussen de beslissing van het OM
en de wet/verdrag. De structuur waarbinnen de rechter kan exploreren is
dwingend vastgelegd in de vragen van art. 348 en 350 Sv. De taak van
de rechter ter terechtzitting wordt daarmee in belangrijke mate
gekenmerkt door de hem opgelegde verplichting in het door hem geleide
onderzoek te controleren en vast te stellen of de uitkomst van het
onderzoek in relatie met de telastelegging een bevestigende beantwoording
van de in de artt. 348 en 350 Sv aan hem voorgehouden vragen
moet meebrengen.
Uit het bovenstaande mag niet worden geconcludeerd dat de strafrechter,
wanneer een zaak eenmaal ter terechtzitting is uitgeroepen, een
lijdelijke rechter is. Hij is belast met de leiding en de voortgang van het
eindonderzoek (art. 274 S v). 12
Als gevolg van de gekozen optiek zijn voor deze studie van belang de
kwesties waarin de rechter, los van de inhoudelijke beoordeling van de
feitelijke en juridische gegrondheid van de strafvervolging in concreto
en de aard en de omvang van de straf, binnen deze structuur van
strafvordering een controlerende of toetsende taak heeft. Een korte
toelichting.
In de strafprocessuele wetgeving worden bevoegdheden gecreëerd voor
opsporings-, vervolgings- en rechterlijke instanties, vaak aangeduid als
politiële, justitiële en judiciële bevoegdheden. Deze bevoegdheden
bestaan, omdat zij mogelijkheden bieden tot het maken van inbreuken op
vrijheden en privacy van burgers, op grond van art. l Sv slechts bij
gratie van wettelijke regelingen en dienen als maximumbevoegdheden te
worden beschouwd. Blijkens de MvT op het WvSv heeft de wetgever er
voor gekozen de justitiële organen ruim omschreven bevoegdheden toe te
kennen, hetgeen impliceert dat de wettelijke bepalingen afhankelijk van
de 'aard' van de bevoegdheid of de functie van het bevoegdverklaarde
orgaan gradaties van beoordelings- of interpretatievrijheid bevatten. 13
Daar tegenover staat dat de bevoegdheden in verband met het ingrijpende
karakter veelal strak zijn genormeerd zodat er ook uitdrukkelijke
verplichtingen voor de bedoelde functionarissen of organen uit voortvloeien.
Deze verplichtingen vormen derhalve voorwaarden voor een
rechtmatige uitoefening van de justitiële bevoegdheden. In de aard,
draagwijdte en strekking van die voorwaarden wordt de afweging
zichtbaar van de belangen die bij de inperking van de bevoegdheden in
het strafrechtelijk onderzoek in het geding zijn. Deze verplichtingen
kunnen daarom ten dele worden gekarakteriseerd als behoorlijkheidseisen.
(Zie hiervoor bijvoorbeeld de artt. 57 tot en met 61 Sv betreffende de
12. Zie voor een nadere beschouwing over de rol van de rechter A.L. Melai, Artikelsgewijs
commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit in
Tegenspraak, aant. 6.
13. MvT, Tk 1913-1914,286.3, p. 55.
21

22
inverzekeringstelling). Daarnaast bevat het Wetboek van Strafvordering
verplichtingen voor de bedoelde instanties die de uitoefening van rechten
en bevoegdheden van de verdachte en diens raadsman moeten garanderen.
Ook uit het Europese verdrag voor de rechten van de mens vloeien voor
hen verplichtingen voort. Zowel de opsporings- en vervolgingsorganen als
de rechterlijke colleges zijn dus in de uitoefening van hun bevoegdheden
op grond van art. l Sv gebonden aan de wet en daarnaast aan de
verdragen. Waar het gaat om de bedoelde bevoegdheidsuitoefening zal ik
deze organen in het vervolg van de tekst aanduiden als 'handelende'
justitiële organen.
De rol van de toetsende/controlerende rechter hangt ten nauwste samen
met de bevoegdheden die aan de 'handelende' justitiële organen zijn
toegekend. De bedoelde strafprocessuele toetsings/controlefunctie van de
strafrechter bestaat namelijk in het toetsen van de uitoefening van de
gecreëerde bevoegdheden aan de daaraan in de wet gestelde voorwaarden.
Het toetsingsrecht voor de rechter met betrekking tot de opsporing en
vervolging vloeit voort uit de verdeling van bevoegdheden in de
strafrechtspleging over een onafhankelijke rechter en een afhankelijk
OM. Het OM is niet onafhankelijk, hetgeen in onze wetgeving onder
andere blijkt uit het feit dat de leden van het OM, met uitzondering van
de procureur-generaal bij de Hoge Raad, niet voor het leven worden
benoemd. 14 Door deze bevoegdheidsverdeling kan de regering haar
invloed doen gelden op het door het OM gevoerde strafrechtelijk beleid.
Die verdeling waarborgt voor de justitiabelen dat niet alleen het
algemeen belang maar ook de rechten en belangen van de burger tegen
de bevoegdheden en dwangmiddelen van de overheid worden beschermd.
In de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering van
1921 ligt deze bevoegdheidsverdeling besloten. "Men kan ruime bevoegdheden
toekennen aan politie en justitie, doch de uitoefening ervan, voor
zover dit mogelijk is, stellen onder controle van den onafhankelijken
rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep openstellen op den
hoogeren rechter, (...). De voordelen van eene regeling in laatstbedoelde
geest liggen voor de hand (...)". 15
Dit systeem impliceert dat de rechter toetst/controleert of de betrokken
functionarissen of organen de bevoegdheid hadden op te treden en of zij
de bevoegdheid hebben uitgeoefend volgens de daaraan gestelde regels.
Daarbij zal de rechter de door de wetgever aan de organen toegekende
beoordelings- of interpretatievrijheid dienen te respecteren. Dat wil
zeggen dat de omvang van zijn toetsings/controle-bevoegdheid onder
andere wordt bepaald door de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid.
14. Zie art. 84 RO. Zie ook G. Duisterwinkel, Vereisen de functies van het Openbaar
Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies Handelingen van de Nederlandse
Juristenvereniging 1968, Deel I, p. 199-200.
15. Memorie van Toelichting op het ontwerp Wetboek van Strafvordering 1914, TK 1913-
1914, 286.3.

Deze beperking vindt zijn uitdrukking in de wettelijke bepalingen
waaraan de rechter in zijn taakvervulling is gebonden. De toetsing/controle
van de uitoefening van bevoegdheden door de justitiële organen
door de rechter dient, voor zover het optreden tot aan de terechtzitting
betreft, plaats te vinden binnen het vragenschema van de artt. 348 en
350 Sv. Zo wordt het optreden van opsporings- en vervolgingsorganen
getoetst bij de behandeling van de vraag naar de ontvankelijkheid van
het OM in zijn vervolging en soms bij de vraag naar de geldigheid van
de dagvaarding of de bewijsvraag.
De wet beperkt echter de toetsingsruimte voor de rechter weer. Nietnaleving
van vormen in het vooronderzoek wordt krachtens de wettelijke
regeling van art. 256 Sv namelijk gedekt, zodat toetsing daarvan door de
rechter in feitelijke aanleg na aanvang van de zitting is uitgesloten.
Over de omvang en reikwijdte van een dergelijke dekking en de rol die
de 'mensen-rechten' verdragen in dit verband spelen zijn de meningen
verdeeld. 16
Naast de zojuist weergegeven rechterlijke controle in eerste aanleg staat
nóg een controle in feitelijke aanleg. De rechter in tweede feitelijke
instantie, de appelrechter, wordt geconfronteerd met produkten van de
rechter in eerste aanleg (proces-verbaal ter terechtzitting, vonnis) en
dient de door middel van deze produkten kenbare handelwijzen van deze
rechter te toetsen. Zo toetst de appelrechter onder andere de wijze
waarop de rechter in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt van de
controlefunctie met betrekking tot opsporings- en vervolgingsdaden, maar
ook de handelwijze van deze rechter in relatie tot de wettelijke
vormvoorschriften betreffende de behandeling ter terechtzitting. Op
grond van de artt. 423 en 425 Sv kan deze toetsing hetzij tot verbetering,
hetzij tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis
leiden. Daarnaast heeft de appelrechter een beperkte mogelijkheid tot
controle door middel van de vraag naar de ontvankelijkheid van het
hoger beroep. Een andere vorm van rechterlijke controle in feitelijke
aanleg doet zich voor met betrekking tot handelingen van de rechtercommissaris.
Zijn bijzondere positie, tussen executieve en rechterlijke
macht in, zal van invloed zijn op de aard en de omvang van de
rechterlijke toetsing. 17
Men dient er dus voor het navolgende op bedacht te zijn dat de rechter
met betrekking tot het hier besprokene niet alleen als toetser/controleur
16. Zie A. Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze
stand van zaken, Arnhem 198; D.H. de Jong, a.w. in: Liber Amicorum, Arnhem 1985;
E. Myjer, Bewijs uitgesloten, Preadvies Handelingen 1982 der Nederlandse Juristen-
Vereniging Deel I, tweede stuk, Zwolle 1982, p. 109-131.
Zie over deze problematiek hoofdstuk III, par. 7.3.
17. Zie hierover A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen
rechtspraak en beleid, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983 en Hoofdstuk III,
par. 5.1.
23

24
fungeert, maar in de naleving van de voor hem gestelde zittingsvoorschriften
ook als 'handelend' justitieel orgaan, dat op zijn beurt weer
door een rechter in tweede instantie kan worden gecontroleerd. Hoewel
deze beide functies van de rechter kunnen worden onderscheiden, zijn
zij zeer nauw met elkaar verweven. Zo zijn de verplichtingen waaraan de
rechter als 'handelend' justitieel orgaan is gebonden voor een belangrijk
deel neergelegd en ingebed in de aan rechter voorgehouden vragen en
structuur van de artt. 348 en 350 Sv. Uit de zojuist gegeven bespreking
over de toetsende/controlerende rol van de rechter blijkt echter dat ook
de mogelijkheden om als toetser/controleur op te treden - ten dele
impliciet - liggen besloten in de vragen en structuur van de artt. 348 en
350 Sv. Hiervoor kan men denken aan de mogelijkheid van toetsing van
de geldigheid van de dagvaarding en de ontvankelijkheid van het OM.
1.2.2. De toetsing/controle in cassatie
In de Wet op de Rechterlijke Organisatie zijn de artikelen 83 tot en met
107 gewijd aan de taak van de cassatierechter. De taak van de cassatierechter
is, zo zou men kunnen zeggen, naar haar object en naar haar
aard voor een aanzienlijk deel een controlerende. 18 Het object van de
controle wordt afgebakend door art. 95 RO en wordt gevormd door de
handelswijze en het produkt van de rechter (hoven, arrondissementsrechtbanken
en kantongerechten). De aard van de cassatierechtspraak
wordt bepaald door de in art. 99 RO gecreëerde bevoegdheid tot
vernietiging en beperkt door de daarin omschreven cassatiegronden, te
weten
- verzuim van vormen, voor zover de niet-inachtneming daarvan
uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid
voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm (zie hierna
onder a.);
18. Hoewel art. 179 eerste lid van de oude Grondwet luidde: "De Hoge Raad heeft het
toezicht op de geregelde loop en de afdoening van rechtsgedingen, alsmede op het
nakomen der wetten door de leden der rechterlijke macht en door de personen,
bedoeld aan het slot van artikel 169", gaat het te ver te stellen dat de Hoge Raad
louter een controlerende taak heeft. Voor deze gedachte kan allereerst steun worden
gevonden in art. 118, tweede lid, grondwet (van 1983) en in art. 99 RO, maar
daarnaast in de opvatting van de cassatie-rechter dat zijn taak 'niet zozeer is om te
controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing maar
veeleer om ervoor te waken, dat in het geding tussen partijen, waarin hij de hoogste
rechter is voor wat de door het cassatieberoep opgeworpen rechtsvragen betreft, de
beslissing met de wet in overeenstemming is".
Vergelijk HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en A.L. Melai, Het gezag van norm en feit in
strafzaken, Arnhem 1968, p. 55 e.v.

schending van recht met uitzondering van het recht van vreemde
staten (zie hierna onder b.). 19
Beide cassatiegronden leiden ertoe dat de waardering van gegevens van
feitelijke aard aan het oordeel van de cassatierechter is onttrokken. De
door de Hoge Raad te verrichten toetsing is in zoverre altijd een
beperkte toetsing en wordt regelmatig aangeduid als marginale toetsing. 20
De Hoge Raad beschikt voor zijn oordeelsvorming in de regel alleen over
de gedingstukken die hem door middel van de laatst oordelende
feitenrechter ter beschikking zijn gesteld. Sinds de doorbreking van de
'papieren muur' is de Hoge Raad echter in enkele gevallen bereid feiten
en omstandigheden die in de stukken voorkomen, maar waaromtrent door
de rechter in zijn vonnis niets wordt gezegd, in aanmerking te nemen. 21
Deze gang van zaken leidt ertoe dat de bestanddelen, die het object van
controle voor de Hoge Raad inhoudelijk vormen, zijn toegenomen.
Ook bij de Hoge Raad dient men erop bedacht te zijn dat hij niet alleen
als toetsend/controlerend orgaan optreedt, maar voor zover het
procedureregels voor de cassatieprocedure betreft ook een 'handelend'
orgaan is.
a. Verzuim van vormen
Het Wetboek van Strafvordering bevat vele vormvoorschriften. Allereerst
zijn er vormvoorschriften voor justitiële organen in het vooronderzoek.
Deze voorschriften vormen vaak de condities voor de uitoefening van een
bevoegdheid. Daarnaast zijn er zeer veel vormvoorschriften voor het
eindonderzoek. Vormvoorschriften waaraan de wet zelf nietigheid heeft
verbonden worden formele nietigheden genoemd (bijvoorbeeld de artt. 358
S v en 345 lid 2 Sv), terwijl vormverzuimen die met bij de wet met
nietigheid zijn bedreigd, doch die zozeer behoren tot het wezen van het
strafproces dat de rechtspraak daaraan wel nietigheid verbindt worden
aangeduid als substantiële of essentiële nietigheden (bijvoorbeeld art. 345
lid l en 3 Sv). Daarnaast zijn er voorschriften die bij niet niet-naleving
volgens de wet niet tot nietigheid leiden en aan verzuim waarvan door
19 Zie over de betekenis van beide cassatiegronden AL Melai, a w, Arnhem 1968, p 55
e v, idem, Twee cassatiegronden een spel met woorden 9 , m Naar Eer en Geweten,
Arnhem 1987, p 335 e v, J Bms, Cassatie m strafzaken, m Strafrecht m perspectief,
Amhem 1980, p 263 e v, D H de Jong, J L van der Neut, Rechtsschendmg
versus vormverzuim en de afdoening ervan door de cassatierechter, DD 1983, p 390
e v en B M Kortenhorst, Rechtsschendmg versus vormverzuim en afdoening ervan
door de rechtei een reactie, DD 1983, p 909 e v
20 P Borst neemt m Problemen en perspectieven van de Marginale toetsing in WPNR
1969 no 5024-5027, p 37 e v stelling tegen een dergelijk ongediffeientieerd gebruik
van de term marginale toetsing De problematiek van de marginale toetsing wordt
besproken in Hoofdstuk II, par l 3 en in Hoofdstuk IV, par 4 8
21 Zie o a Th W v Veen, De papieien muur breekt door, NJB 1975, p 645 e v
25

26
de rechtspraak geen nietigheid wordt verbonden (bijvoorbeeld de artt.
357 lid !Sven364Sv).
Vormverzuimen op straffe van nietigheid voorgeschreven leveren volgens
art. 431 Sv grond tot vernietiging door de Hoge Raad, zowel indien het
verzuim heeft plaatsgehad in het vonnis of het arrest zelf, alsook
wanneer het heeft plaatsgehad in de loop van het rechtsgeding. Dat wil
zeggen dat het WvSv een formele nietigheid als grond voor cassatie
aanwijst.
Verzuim van vormen in het vooronderzoek
Als gevolg van de bepaling van art. 431 Sv in relatie met art. 256 Sv
kan de Hoge Raad niet casseren wegens verzuim van vormen bij het
voorbereidend onderzoek of verzuim of nietigheid van een wettelijk
voorgeschreven betekening. Blijkens de jurisprudentie is de omvang en
reikwijdte van deze 'afscherming' echter beperkt. 22 Ook bij cassatieberoep
tegen kantongerechtsvonnissen is cassatie wegens verzuim van
vormen door de wet beperkt in art. 101 RO.
Formele nietigheden
Krachtens art. l Sv heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien. De wettelijke grond voor controle op de naleving van
formele nietigheden vindt de Hoge Raad zowel in art. 99 RO als in
art. 431 Sv. Afhankelijk van de opvatting over art. l Sv kan men deze
wettelijke bepalingen beschouwen als een richtlijn of als een bevel. In
de jurisprudentie van de Hoge Raad is een tendens naar deze eerste
opvatting zichtbaar, omdat de leer van de formele nietigheden niet
steeds in de strikte zin wordt toegepast. De sanctionering van een
formele nietigheid blijft soms achterwege omdat de verdachte door het
verzuim niet in zijn belangen is geschaad of omdat verdachte geen
belang heeft bij cassatie wegens vormverzuim. Vat men art. l Sv op als
een bevel dan staat deze praktijk op gespannen voet met dit artikel.
Deze situatie verandert indien het aanhangig wetsvoorstel tot wijziging
van art. 431 Sv wordt aanvaard. In dat voorstel wordt aan art. 431 Sv
een nieuw lid toegevoegd dat luidt: verzuim van vormen, behoudens die
genoemd in artikel 121 van de grondwet, behoeft evenwel geen grond tot
vernietiging te geven, indien door het verzuim redelijkerwijs, noch het
Openbaar Ministerie in de vervolging noch de verdachte in de verdediging
kan zijn geschaad, of, indien dit wel het geval is, door vernietiging
die schade niet meer ongedaan kan worden gemaakt. 23
22. Zie de in noot 16 aangegeven literatuur en Van Bemmelen, Van Veen, strafprocesrecht,
Ons strafrecht 4,8e druk, Alphen aan den Rijn 1984, par. 110.
23. Wetsontwerp 19488, Tweede Kamer 1985-1986.
De voorgestelde wijziging vertoont grote overeenkomst met art. 57 van de Wet
Economische Delicten en art. 10 lid l, B.B.G. D 62 na wijziging van 27 juni 1947, H 206.

Substantiële nietigheden
Art. 431 Sv biedt de Hoge Raad in strafzaken slechts de mogelijkheid tot
vernietiging op grond van verzuim van op straffe van nietigheid
voorgeschreven vormen.
Bij de herziening van de Wet op de Rechterlijke Organisatie bij wet van
20 juni 1963 (Stb. 272) is de mogelijkheid tot vernietiging op grond van
de aard van de niet in acht genomen vorm opgenomen in de tekst van
art. 99 RO. Deze herziening werd blijkens de MvT ingegeven door een
meer algemene herziening van het burgerlijk procesrecht en was dus niet
gericht op het dekken van een reeds lang bestaande jurisprudentiële
praktijk op het gebied van strafprocessuele substantiële nietigheden. 24
Desondanks biedt de regeling in de wet RO ook de cassatierechter in
strafzaken een wettelijke grond voor de sanctie op verzuim van
substantiële vormen en laat daarbij de Hoge Raad een ruime discretionaire
bevoegdheid omdat geen criteria worden gegeven op basis waarvan de
Hoge Raad deze bijzondere status aan vormvoorschriften moet verlenen.
Een aanpassing van art. 431 Sv ten behoeve van vormen die niet op
straffe van nietigheid zijn voorgeschreven heeft niet plaatsgevonden. Ook
de genoemde voorgestelde wetswijziging van art. 431 Sv komt niet aan
deze leemte tegemoet.
b. Schending van recht
Bij de herziening van de Wet op de Rechterlijke Organisatie in 1963
(Stb. 272) is de cassatiegrond schending van de wet verruimd tot
schending van het recht. Art. 99 RO biedt de Hoge Raad dus de
bevoegdheid niet alleen te controleren op basis van de wet, maar ook op
basis van het recht. Dat wil zeggen dat zij haar beslissing niet louter op
wettelijke of verdragsnormen dient te baseren, maar ook buitenwettelijke
normen, waaronder ongeschreven recht in aanmerking mag nemen. De
Hoge Raad heeft op dit punt, zo zou men kunnen zeggen, een grote
beoordelingsvrijheid. De wijziging in art. 99 RO heeft niet tot gevolg dat
art. l Sv zijn betekenis volledig heeft verloren. De waarborgfunctie die
volgens de meeste schrijvers met dit artikel wordt uitgedrukt blijft zich
verzetten tegen hantering van buitenwettelijke normen op grond waarvan
een verder dan door de wet toegestane aantasting van grondrechten zou
worden gerechtvaardigd. De ruimte voor nadere rechtsvorming door de
rechter wordt in die opvatting van art. l Sv beperkt tot normen of
interpretatie daarvan die de positie van de burger of de verdachte ten
opzichte van de overheid waarborgen.
24. Bijlage Handelingen II, 1950-1951, 2079, MvT, p. 7-9.
27

28
1.23. De 'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader
Hoewel de autonomie in de taakuitoefening van de strafrechter door de
wettelijke structuur van het strafvorderingsproces niet erg groot is, is
blijkens de inleiding op dit boek met name de laatste jaren een tendens
tot grotere vrijheid in het optreden van de toetsende/controlerende
rechter te constateren. De verdergaande toetsing wordt in een aantal
gevallen gemotiveerd met beginselen van een goede procesorde. De deels
in het bovenstaande summier aangestipte, door de strafrechter verworven
vrijheden, kunnen niet in alle gevallen tot wettelijke regelingen worden
herleid en lijken daarmee soms zelfs op gespannen voet te staan. In
verband met de gestelde vraag naar de verhouding tussen beginselen van
een goede procesorde en voor strafvordering relevante wetgeving
verdient het daarom de voorkeur dergelijke vrijheden niet te verwerken
in de optiek van waaruit deze studie wordt opgezet. De effecten van de
doorbreking van de 'papieren muur' worden wél in de optiek betrokken
omdat daarmee slechts een verruiming van de bestanddelen die het object
van controle inhoudelijk vormen, doch niet van toetsingsnormen wordt
teweeggebracht.
Met in het achterhoofd de regels die de wetgever aan de rechter heeft
gesteld keren we terug naar het door mij gestelde probleem van de
optiek. Wil ik de inhoud van het abstracte toetsingscriterium beginselen
van een goede procesorde vaststellen en beschrijven, dan ben ik
aangewezen op de controlemaatstaven waarmee de rechter in concrete
gevallen heeft bepaald dat er al dan niet sprake was van strijd met het
criterium. Gezien de boven weergegeven structuur en de toetsende rol
van de rechter daarin zullen de rechterlijke toetsingscriteria voor een
groot deel zijn bepaald door de wijze waarop de uitgeoefende bevoegdheid
of verplichting in de wet is omschreven. De rechter kan in zijn
toetsing namelijk rechtstreeks aansluiten bij de in de wet omschreven
bevoegdheden en verplichtingen omdat de 'handelende' justitiële organen
krachtens art. l Sv verplicht zijn te handelen op de bij de wet
voorgeschreven wijze. We hebben echter gezien dat de bevoegdheden en
verplichtingen van opsporings- en vervolgingsinstanties in de wet soms
zeer gedetailleerd, soms zeer vaag en ruim omschreven zijn. Bij de
gedetailleerd omschreven bevoegdheden, die volgens de wet slechts onder
gedetailleerd omschreven voorwaarden mogen worden uitgeoefend, zal de
rechter in de wet een controlemaatstaf kunnen vinden. In die gevallen
heeft de rechter beginselen van een goede procesorde waarschijnlijk niet
nodig, tenzij hij met behulp daarvan van zo'n wettelijk voorschrift zou
willen afwijken. Bij de ruim omschreven bevoegdheden rijzen de vragen.
Blijkbaar heeft de wetgever de betrokken instanties op die punten een
zekere oordeelsvrijheid willen geven om de geoorloofdheid van de wijze
van handelen te bepalen. In dit verband bevat de MvT op het wetboek
de volgende overweging: "De met opsporing en vervolging belaste
autoriteiten moeten snel en krachtig kunnen optreden, kunnen doen wat
de omstandigheden vereischen, niet belemmerd worden door enge, te zeer

indende voorschriften. Aan hun oordeel en inzicht moet veel worden
overgelaten". De bedoelde vrijheid wordt in de literatuur veelal aangeduid
met de term beleidsvrijheid. 25 De grenzen van de beleidsvrijheid worden
bepaald door de wettelijke regelingen zodat de rechter voor vaststelling
van overschrijding daarvan controlemaatstaven in de wet vindt.
Wat betreft de bevoegdheden en verplichtingen van 'handelende'
rechterlijke instanties doet zich hetzelfde voor. De rechter ter terechtzitting
heeft vaak enige vrijheid in de wijze waarop hij aan een
vormvoorschrift kan voldoen. Hij heeft echter krachtens art. l Sv geen
vrijheid de vorm niet na te leven. De cassatierechter heeft op basis van
art. 99 RO de vrijheid aan substantiële nietigheden een sanctie te
verbinden op basis van de aard van de vorm. De omvang van de vrijheid
tot het al dan niet sanctioneren van vormen op straffe van nietigheid
voorgeschreven is afhankelijk van de opvatting over de functie van
art. ISv. 26
1.3. CONCLUSIES VOOR HET ANALYSEKADER
De taak van de rechter en de wettelijke bepalingen waaraan hij in zijn
toetsing/controle is gebonden zouden de optiek vormen van waaruit de
rechtspraak zou worden geanalyseerd. Met het oog daarop is in het
bovenstaande de taak van de strafrechter en zijn toetsende/controlerende
rol belicht vanuit de wettelijke normen waaraan hij is gebonden. Naar
aanleiding van die bespreking rijst echter de vraag op welke wijze dit
wettelijk kader de basis kan vormen voor de analyse van de rechtspraak.
Immers, niet beantwoord is de vraag of de rechter ook de bevoegdheid
heeft het optreden van bedoelde instanties binnen de grenzen van hun
beleidsvrijheid te toetsen. Deze vraag richt zich niet op de wettelijke
normen waaraan de rechter is gebonden, maar op zijn vrijheid om
'vrijheid' te toetsen. Evenmin beantwoord is de vraag of de rechter
bevoegd is van 'handelende' organen gedragingen te eisen die niet
expliciet in de wet staan beschreven, of - zo deze zijn gesteld - 'af te
straffen'. We zijn er dus nog niet.
Het Wetboek van Strafvordering bevat geen grond en geen maatstaven
voor een rechterlijke controle in feitelijke instantie op het optreden van
opsporings- en vervolgingsinstanties binnen de grenzen van hun
beleidsvrijheid. Voor rechterlijke controle in cassatie op dit optreden kan
een grond worden gevonden in de schending van recht, maar hierbij
25. Zie voor een algemene beschouwing over beleidsvrijheid in het recht onder andere
P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht,
WPNR 1962, nr. 4735-4737. p. 377 e.v.; P. Borst in a.w. 1969 en J.H. van Kreveld,
Beleidsregels in het recht, diss. Groningen, Deventer 1983. Op de wenselijkheid van
het gebruik van een bepaalde terminologie wordt in het navolgende nog ingegaan.
26. Zie hierover Hoofdstuk VII, par. 3.1.
29

30
ontbreekt de specificatie van toetsingsmaatstaven. Voor rechterlijke
controle in cassatie op naleving van vormvoorschriften door de rechter
in feitelijke aanleg kan de grond worden gevonden in art. 99 RO en ten
dele in art. 431 Sv. De enige maatstaf die hierbij gegeven is, is de
maatstaf voor de sanctionering van de substantiële nietigheden, de aard
van de vorm.
Uit de rechtspraak blijkt, dat ook wanneer de wetgeving geen grond
en/of geen maatstaven voor rechterlijke toetsing bevat, toch van
rechterlijke toetsing sprake is, onder andere met behulp van het
criterium beginselen van een goede procesorde. In bepaalde gevallen zal
zo'n toetsing zijn gebaseerd of kunnen worden gebaseerd op het EVRM
en wel met name op art. 6. Maar, op welke gronden kan een niet op de
wet of verdrag gegrond toetsingsrecht worden gebaseerd en van welke
toetsingsnormen kan de rechter gebruik maken indien de wet of verdrag
geen grond en/of geen toetsingsmaatstaven bevat?
[ Uit de bovenstaande beschrijving van de taak van de toetsende/controle-
\ rende rechter blijkt dat de wettelijke geregelde toetsingsbevoegdheid en
l -ruimte is gegrond op de relatie tussen het type rechtspraak (feitelijke
l of cassatierechtspraak) en de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of
j verplichting. Dit hangt rechtstreeks samen met de, mede op de trias-leer
georiënteerde, voor het strafprocesrecht geldende bevoegdheidsverdeling
tussen de organen. Daar waar de wetgever de rechter geen toetsingsruimte
heeft gelaten of toegewezen, heeft de wetgever op basis van de
voor het strafproces gewenste bevoegdheidsverdeling tussen organen de
rechter de mogelijkheid onthouden of niet de bevoegdheid geschapen
inbreuk te maken op de vrijheid van organen bij het uitoefenen van
bepaalde functies. De rechter is gehouden deze beleidsvrijheid van die
organen te eerbiedigen. Een dergelijke eerbiediging houdt voor de meeste
rechtsgebieden niet in dat de rechter geen enkele vorm van controle is
toegestaan. Een marginale controle wordt vaak wel geoorloofd geacht. 27
Ter illustratie van de aard van marginale toetsing kan hier goed dienst
doen een omschrijving van Van Gerven: "De rechterlijke controle blijft
dus marginaal in die zin dat zij ook nu niet treedt in het opportuniteitsoordeel
van de overheid omtrent de manier waarop die overheid de haar
toevertrouwde doelstellingen van algemeen belang wenst te verwezenlijken,
en dat zij het overheidshandelen ook nu slechts aan de grens
beoordeelt, nl. aan de hand van geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen
die men a.b.b.b. (algemene beginselen van behoorlijk bestuur, C)
pleegt te noemen. Marginaal betekent evenwel ook dat de rechter het
overheidshandelen wel degelijk beoordeelt op de grens waar doelmatig-
27. H.D. van Wijk introduceerde de term 'marginale toetsing' in 1959 om aan te geven
dat daar waar de overheid beleidsvrijheid toekomt slechts voor een beperkte
beoordeling van het overheidshandelen door de rechter plaats is. H.D. van Wijk,
Voortgaande terugtred, inaugurele rede Vrije Universiteit Amsterdam 1959, in:
Besturen met recht, 's-Gravenhage 1974, p. 99-115.

heids- en rechtsmatigheidsoverwegingen elkaar ontmoeten. De toetsing
aan het hiervoor genoemde evenwichtigheidsbeginsel is daarvan een mooie
illustratie: de rechter zal het overheidshandelen wraken als moet worden
aangenomen dat het bestuur bij afweging van alle in aanmerking
komende belangen in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen
komen. Niet elke beslissing waarmee de rechter het niet eens kan zijn,
wordt gewraakt; alleen die beslissing waarmee geen redelijk mens zich
kan verenigen". 28 De geoorloofdheid van een dergelijke toetsing heeft
wel ter discussie gestaan, maar wordt met name sinds de groei van overheidstaken
bijna als vanzelfsprekend aanvaard en zelfs in het civiele
recht ten opzichte van de gerechtigde burger gehanteerd. 29 Ook deze
laatste controle wordt veelal marginaal genoemd omdat het optreden van
de gerechtigde burger tot op zekere hoogte moet worden gerespecteerd.
30 De mate van toegestane vrijheid is bepalend voor de marginaliteit
vari de toetsing: hoe meer vrijheid, hoe marginaler de toetsing. Maar
ook: de marginaliteit van de toetsing is bepalend voor de mate van
vrijheid. 31
Binnen het strafrecht lijken eveneens vormen van marginale controle op
optreden van organen binnen de grenzen van beleidsvrijheid en op
optreden van organen zonder gepositiveerde grondslag te worden
geaccepteerd. Ook deze, niet op de wet of verdrag gebaseerde toetsing
zal - evenals de wettelijk 'geregelde' toetsingsmogelijkheden - in
overeenstemming dienen te zijn met de in het strafproces op de triasleer
georiënteerde geldende bevoegdheidsverdeling en derhalve moeten
worden gegrond op de relatie van de toetsende/controlerende rechter tot
de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting. Deze relatie zal, naast de
door de reeds besproken wettelijke bevoegdheid van de rechter, worden
bepaald door de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting.
Het bovenstaande brengt met zich mee dat zowel de grond als de
maatstaven voor toetsing of controle door de rechter in het strafproces
gevonden dienen te worden in de wettelijke bepalingen en voor zover
28. W. v. Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983, p. 5.
29. W. v. Gerven, a.w. p. 6-15; P. Borst, a.w. 1962, met name p. 377-378; W.C.L. v.d.
Grinten, Marginale toetsing, in: Op de grenzen van komend recht, Zwolle 1969, p. 109
e.v.
30. Zie onder andere W. v. Gerven, a.w. p. 6-15; P. Borst, a.w. 1962, met name nr. 4736;
W.C.L. v.d. Grinten, a.w. p. 115-116; P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, diss.
Amsterdam, Deventer 1985, p. 50. Anders: H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en
privaatrecht, Een interne rechtsvergelijking, Deventer 1984.
31. P. Borst, a.w. 1969, met name no. 5025, par. 5. De marginale toetsing komt hierna
nog ter sprake in Hoofdstuk IV, par. 4.7.
31

32
deze het 'handelend' orgaan een 'beleidsvrijheid' laten of toekennen in
de relatie van de rechter tot de 'aard' van de gegeven bevoegdheid. 32
Ik wil hier dan ook de hypothese opwerpen dat de relatie van de
toetsende/controlerende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting bepalend is voor de inhoud van de toegepaste
toetsingsmaatstaven en derhalve voor de inhoud van het toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde. Daarbij verdient aantekening
dat deze hypothese niet is gebaseerd op de vooronderstelling dat
toetsing aan beginselen van een goede procesorde ten alle tijde is
gekoppeld aan de uitoefening van bevoegdheden op basis van een vrije
'beleidsruimte', wél op de veronderstelling dat de mate van vrije
beleidsruimte van invloed is op de inhoud van de toegepaste toetsingsmaatstaven.
Deze relatie wordt daarom als uitgangspunt genomen voor de
analyse van de jurisprudentie en de beschrijving daarvan, alsmede voor
de categorisering van de gevonden normen.
In paragraaf 2 van dit hoofdstuk zal voor de analyse van de 'aard' van
de te toetsen bevoegdheid aansluiting worden gezocht bij de wettelijke
bepalingen, omdat de in de wet geformuleerde bevoegdheidstoedelingen
- juist door al hun marges van vrije 'beleidsruimte' - de 'aard' van de
uit te oefenen bevoegdheden tot uitdrukking brengen.
2. DE RELATIE TUSSEN DE TOETSENDE/CONTROLERENDE
RECHTER EN DE 'AARD' VAN DE UITGEOEFENDE BE-
VOEGDHEID OF VERPLICHTING
2.1. INLEIDING
In de voorgaande paragraaf heb ik ervoor gekozen, om vast te stellen
wat de inhoud en de functie van het criterium beginselen van een goede
procesorde is, de jurisprudentie te analyseren vanuit de relatie tussen de
toetsende/controlerende rechter en de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting. Deze relatie wordt - zoals al bleek - voor
een belangrijk deel bepaald door de in de wet neergelegde regels voor
zowel de toetsende/controlerende rechter, als voor 'handelende' justitiële
organen. Daartoe is een overzicht gegeven van de wettelijke bepalingen
die de taak en de bevoegdheden van de toetsende/controlerende rechter
bepalen en begrenzen en aangestipt dat deze bepalingen de rechter vaak
een zekere vrijheid laten in zijn beslissingen en beoordelingen.
32. Deze gedachtengang wordt voor de cassatierechter bevestigd door de in art. 99 lid l
RO genoemde cassatiegrond. De aard van de vorm kan op basis van dat artikel voor
de Hoge Raad namelijk grond opleveren tot het sanctioneren van substantiële vormen.
Met andere woorden, ook op het niveau van de cassatierechter blijkt de aard van de
bevoegdheid of verplichting een maatstaf te zijn voor de toetsing.

Nu door de keuze voor een jurisprudentieonderzoek het criterium
beginselen van een goede procesorde als toetsingscriterium in handen van
de rechter centraal staat, impliceert dat, dat het onderzoek ten dele zou
kunnen worden gekwalificeerd als een onderzoek naar de vrije beslissings-
of beoordelingsruimte van de toetsende/controlerende rechter.
Deze gedachte stelt ons voor een probleem. Het vooraf nader bepalen
van deze 'discretionaire' bevoegdheid zou veronderstellen dat de inhoud
van het abstracte criterium beginselen van een goede procesorde al
bekend is, dan wel dat we deze impliciet 'normatief vastleggen.
Bovendien komen we waarschijnlijk niet veel verder dan, zoals zo vaak
gebeurt, te constateren dat de rechter slechts bevoegd is de rechtmatigheid
en nooit de doelmatigheid te beoordelen van het handelen van
een orgaan binnen zijn 'vrije beleidsruimte'. En, dan weten we nog niet
op welke wijze de rechter blijk geeft van het respecteren van de
discretionaire bevoegdheid van het 'handelend orgaan', met andere
woorden welke normen de rechter ter beschikking staan voor toetsing
van organen die handelen binnen een discretionaire bevoegdheid.
De gekozen optiek van waaruit de jurisprudentie zou moeten worden
geanalyseerd, bevat echter naast de rol van de toetsende/controlerende
rechter nog een zijde: de 'aard' van de te toetsen bevoegdheid of
verplichting. Het ligt dan ook voor de hand te trachten deze 'aard' op te
helderen en nader te bepalen om vervolgens de bovengenoemde vragen in
relatie daarmee op te lossen. Daartoe zou aansluiting kunnen worden
gezocht bij, voor diverse rechtsgebieden gebruikte onderscheidingen van
bevoegdheden en verplichtingen, zoals dwingend en regelend recht, vrije
en gebonden bevoegdheden, constitutieve en regulatieve regels, procesen
procedureregels, waarborgnormen en instructienormen. 33 Wil ik echter
het risico ontlopen vooraf de diverse bevoegdheden en verplichtingen van
de 'handelende' justitiële organen met teveel 'discretie' te waarderen,
dan kan ik ook hier, evenals bij de toetsende/controlerende taak van de
rechter, beter aansluiting zoeken bij de in de wet gegeven omschrijving
daarvan. Dit laatste is ook niet zonder risico, omdat het criterium
beginselen van een goede procesorde zowel als toetsingscriterium voor de
rechter als als richtlijn voor de 'handelende' justitiële organen kan
functioneren, dat wil zeggen als twee zijden van één medaille. Dit
impliceert dat bepaling of begrenzing van de vrije beoordelings- of
beslissingsruimte van deze organen eveneens het risico met zich
33. Zie voor het onderscheid constitutieve en regulatieve regels prof. mr HJ. Hommes,
De betekenis van de algemene rechtsbeginselen voor de rechtspraktijk, Calv. Jur.Ver.,
1967; voor het onderscheid proces- en procedureregels, A.A.G. Peters, a.w. in
Praesidium Libertatis, Deventer 1975; voor het onderscheid instructie- en waarborgnormen
o.a. J. in 't Veld, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1979, p. 4; P. de
Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2,
Deventer 1986, p. 303 e.v.; P.C.E. van Wijmen, (Waarborg)norm en instructie(norm),
in: Bestuur en norm, Deventer 1986.
33

34
meebrengt, dat de inhoud van het criterium vooraf impliciet 'normatief
wordt bepaald.
Desalniettemin is er aanleiding om voor de bepaling van de 'aard' van de
bevoegdheid of de verplichting toch van deze wettelijke beoordelings- of
beslissingsruimte van de 'handelende' justitiële organen uit te gaan. Het
merendeel van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering bevat
bevoegdheden, verplichtingen of condities voor de uitoefening daarvan
voor de 'handelende' justitiële organen. Dat wil zeggen dat deze
bevoegdheden, verplichtingen en condities veel vaker en gedetailleerder
zijn omschreven dan die voor de toetsende/controlerende rechter. Men
kan hiervoor bijvoorbeeld denken aan de omschrijving van de bevoegdheden
tot toepassing van dwangmiddelen en de daarin opgenomen voorwaarden
voor de uitoefening daarvan in de artt. 52-125 h Sv. Als gevolg
daarvan is de keerzijde van deze uitvoerige en gedetailleerde regelingen,
de vrije beslissings- of beoordelingsruimte, ook beter te bepalen.
Omdat de relatie van de toetsende/controlerende rechter tot de 'aard'
van de bevoegdheid als uitgangspunt van de analyse is gekozen, zal ter
voorkoming van verwarring in het vervolg van de tekst steeds worden
uitgegaan van een onderscheid tussen 'handelende' justitiële organen en
de toetsende/controlerende rechter. Daarbij dient men erop bedacht te
zijn dat ook de rechter in de uitoefening van bepaalde taken als een
'handelend' justitieel orgaan wordt beschouwd.
2.2. DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEDEN VAN 'HANDELENDE'
JUSTITIËLE ORGANEN
Evenals bij de bepalingen voor de toetsende/controlerende rechter zal de
wet niet alle duidelijkheid verschaffen over de precieze aard en omvang
van de vrije beslissings- of beoordelingsruimte van de 'handelende'
justitiële organen. Het Wetboek van Strafvordering bevat namelijk
- evenals andere wetten - omschrijvingen met vage termen, die
interpretatie door de 'handelende' organen vereist. Men kan bijvoorbeeld
denken aan bevoegdheden, uit te oefenen onder de conditie van 'ernstige
bezwaren' of 'dringende noodzakelijkheid' (bv. artt. 56 en 58 Sv). Met
betrekking tot dit type vage termen, wordt in bestuursrechtelijke
literatuur wel gesteld, dat het in haar algemeenheid te ver gaat te
stellen dat dergelijke termen automatisch een zekere 'vrijheid' voor het
bestuur impliceren, omdat daarmee wel terdege bedoeld zou zijn een
objectief, zij het vaag criterium te geven. 34 Dat brengt voor toepassing
van de bevoegdheid van bijvoorbeeld art. 56 Sv mee dat de betrokkenen
wel tot de conclusie moeten komen dat er sprake is van 'ernstige
bezwaren', maar dat de interpretatie daarvan een zekere waarderingsvrij-
34. Zie bijvoorbeeld A.M. Donner, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, Alphen a/d
Rijn, 1974, p. 229 e.v.

heid met betrekking tot feiten en omstandigheden open laat. Men zou
hier kunnen spreken van een interpretatie- of beoordelingsbevoegdheid.
Daarnaast heeft de wetgever met betrekking tot bepaalde handelingen en
beslissingen het 'handelend' justitieel orgaan uitdrukkelijk een eigen
beslissings- of beoordelingsmarge willen laten, ten dele gebaseerd op de
trias-gedachte, ten dele op de onmacht van de wetgever voldoende
concrete normen te stellen. 35 Als voorbeeld uit het Wetboek van
Strafvordering kan dienen de bevoegdheid van de OvJ in art. 57 lid l Sv
om de verdachte al of niet in verzekering te stellen. Men zou voor deze
gevallen kunnen spreken van een beslissings- of aanvullingsbevoegdheid
voor de justitiële organen.
In ieder geval kunnen we vaststellen, dat voor het strafproces - evenals
voor bijvoorbeeld het bestuursrecht - geldt, dat justitiële organen
bevoegdheden of verplichtingen hebben, die niet of slechts ten dele door
de wetgever zijn genormeerd, welke vrijheid in de literatuur veelal naar
voren wordt gebracht in termen van "Freies Ermessen", discretionaire
bevoegdheid of vrije beoordelings- of beleidsruimte. Dworkin onderscheidt
de beide genoemde vormen van keuzeruimte voor de 'handelende' organen
met de termen 'zwakke' en 'sterke' discretionaire bevoegdheden. 36
Vooralsnog zal ik de term 'discretionaire bevoegdheid' gebruiken en wel
voor al die vrije beoordelingsruimte die de wet biedt, dat wil zeggen
zowel voor de zojuist genoemde interpretatiebevoegdheid als voor de
aanvullingsbevoegdheid met betrekking tot de tekst van de wet. Het gaat
bij deze vrijheden niet om een vrijheid van de wet, want aan de
wettelijke voorschriften blijven de organen steeds gebonden, maar om de
waardering van belangen, condities of omstandigheden die de wetgever >
aan de organen heeft overgelaten. Men zou dus een onvolledig beeld i
krijgen van de 'aard' van de bevoegdheden en verplichtingen van de j
justitiële organen in het strafproces, indien deze alleen zouden worden j
besproken aan de hand van de desbetreffende wettelijke bepalingen. Zij ;
zullen moeten worden begrepen en geïnterpreteerd in relatie tot deze '
bewust door de wetgever toegekende of door de tekst van de wet
ontstane discretionaire bevoegdheden.
Maar ook dan zijn we er nog niet, want het handelend orgaan is ook
binnen het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheden nooit
helemaal vrij. Discretionaire bevoegdheden worden nameüjk toegekend of /
gelaten om bepaalde taken te kunnen uitoefenen, dat wil zeggen met een
35. Zie hiervoor onder andere H.D. van Wijk, Voortgaande terugtred, inaugurele rede
Vrije Universiteit Amsterdam, in: Besturen met recht, 's-Gravenhage 1974; GJ.
Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Zwolle, 1980; R.M. Dworkin, The Model of
Rules I, in: Taking Rights Seriously, London 1977.
36. R.M. Dworkin, The Model of Rules I, in: a.w. p. 31 e.v.
35

36
bepaald doel. 37 Omdat het in het strafproces, voorzover we spreken over
de bevoegdheden en verplichtingen van de 'handelende' justitiële
organen, gaat om de toekenning van publiekrechtelijke bevoegdheden, ligt
op dit punt vergelijking met bestuurlijke bevoegdheden voor de hand. 8
Binnen het bestuursrecht, waar veel discretionaire bevoegdheden bestaan,
gaat men ervan uit dat kenmerkend voor deze bevoegdheden is, dat ze
dienen ter verwezenlijking, ontwikkeling en verdere vormgeving van
bestaande rechtsbetrekkingen.^ 9 Dat wil zeggen dat het administratieve
orgaan de vrijheid, voortvloeiend uit de discretionaire bevoegdheid steeds
moet uitoefenen in overeenstemming met de taak uit hoofde waarvan hij
de discretionaire bevoegdheid uitoefent. Van der Hoeven omschrijft deze
vrijheid als volgt: "De vrijheid van de burger is, althans in onze
samenleving, in belangrijke mate een 'vrijheid van'; vrijheid van het
bestuur is altijd een 'vrijheid tot'. Wanneer het bestuur niet in strikte
voorschriften een te volgen gedragslijn omschreven vindt, maar daarin
beroep wordt gedaan op zelfstandige oordeelsvorming door het betrokken
ambt, moet die oordeelsvorming toch gaan in de richting van een
optimale taakvervulling, dat wil zeggen, niet alleen blijven binnen het
kader van de opgedragen taak, maar ook aan de vervulling van die taak
optimaal dienstig zijn. Het maakt daarbij nog verschil, of het bestuursorgaan
een - soms vage - wettelijke norm interpreteert, of dat het gebruik
maakt van een uitdrukkelijk toegekende vrijheid van oordeel (al dan niet
met de plicht rekening te houden met bepaalde criteria) dan wel zich
beweegt op een terrein, waar het vrije initiatieven kan ontplooien. Maar
in al deze gevallen heeft het bestuursorgaan de plicht het openbaar
belang te dienen, zoals dat in zijn taakopdracht begrepen moet worden
37. Zie voor het belang van dit 'meer' onder andere B.M.H. Hirsch Ballin, Bespreking van
W. v. Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie
1984, p. 177 e.v. en mijn bespreking van hetzelfde boekje in Recht en Kritiek 1984,
p. 237 e.v.
38. Het verdient om diverse redenen aanbeveling de vergelijking tussen strafprocesrecht
en bestuursrecht niet zonder meer op alle elementen van die rechtsgebieden toe te
passen. Zie hierover bijvoorbeeld A.C. 't Hart: Naar een strafprocessueel beleidsrecht
m: Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 276 en H. Nijboer, Is strafvordering
'eigenlijk' bestuur?, Recht en Kritiek 1986, p. 288 e.v.
39. Zie o.a. E.M.H. Hirsch Ballin, Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak in het
Nederlandse administratieve recht, Preadvies Handeling NJV 1983, deel I, tweede stuk,
Zwolle 1983, p. 58 e.v.; H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief
recht, 5e druk, 's-Gravenhage 1984, p. 210 e.v.; R.J. Jue, Rechterlijke terugtred
bij de beoordeling van bestuurlijke beslissingen, R.M.Th. 1985, p. 452.

en in het besef, dat goed bestuur mede betekent goed gecoördineerd
bestuur". 40
De toegekende of door de tekst van de wet ontstane vrijheid van
oordelen zal dus met andere woorden moeten worden uitgeoefend in
overeenstemming met de in de wet tot uitdrukking gebrachte taakvervulling
en ter behartiging van de daarmee beoogde belangen. Deze
gerichtheid van de discretionaire bevoegdheid wordt in de bestuursrechtelijke
literatuur op diverse wijzen aangeduid. Zo hanteert men hiervoor
onder andere het begrip drqits-fpnction, vrijheid binnen het verband,
doelgebonden, functioneel, publieke taakvervulling etc. 41
Voor het strafprocesrecht, waar eveneens sprake is van toegekende of
door de tekst van de wet ontstane vrijheid van oordelen voor de
'handelende' justitiële organen, zal ook moeten worden aangenomen dat
er sprake is van bevoegdheidstoekenning aan die organen met het oog op
een bepaald doel, een algemeen belang. Dat wil zeggen dat uitoefening
van justitiële taken in het strafproces binnen de discretionaire ruimte
dient te geschieden met het oog op de taak die het betreffende justitiële
orgaan binnen en met betrekking tot het 'doel' van het strafproces
heeft. Voor het strafproces zullen de discretionaire bevoegdheden worden
bepaald door het 'doel' van het strafproces en de rol en/of taak van het
betrokken justitieel orgaan daarbinnen. Voor zover we het 'abstracte'
doel van het strafproces zoals geformuleerd in de Memorie van Toelichting
als aanknopingspunt nemen, zullen we daarbij meteen in aanmerking
moeten nemen dat het doel, als algemeen belang, naar zijn inhoud
afhankelijk zal zijn van tijd, plaats en omstandigheden. De publieke
taakvervulling is derhalve de vervulling van de krachtens de 'huidige'
rechtsorde opgedragen taak ter behartiging van het abstracte doel van
het strafproces. Melai drukt deze 'begrenzing' van de discretionaire
bevoegdheid van de handelende organen binnen het strafproces als volgt
uit: "De leden van het OM en de rechter hebben uitsluitend een
functionele relatie met de rechtspleging voor zover hun rol daarin alleen
valt te omschrijven in de termen van een functie in een publiekrechte-
40. J. van der Hoeven, De grenzen van de rechterlijke functie in de administratieve
rechtspraak, R.M.Th. 1974, p. 671 e.v. Eveneens E.M.H. Kirsch Baliin, a.w. par. 2.6.
Van der Hoeven stelt mijns inziens terecht niet dat de vrijheid van de burger ten
alle tijde een vrijheid Van' is. Zo is ook in het burgerlijk recht misbruik van
bevoegdheid uit den boze. Zie hierover o.a. W. van Gerven, a.w. en E.M. Meijers in
de Inleidende titel op Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, 's-Gravenhage
1954, art. 8 en de daarop gegeven toelichting en artikel 3.1.1.14 N.B.W.; P. Rodenburg,
a.w. en Hoofdstuk V, par. 2.
41. Het begrip 'droits-fonction' stamt van J. Dabin, Le droit subjectif, Parijs, 1952,
p. 221 e.v. en wordt in de Nederlandse literatuur als omschrijving van deze gerichtheid
o.a. gebruikt door S.F.L. Van Wijnbergen, in Vrijheid en gebondenheid van het
Openbaar Bestuur, Nijmegen 1955, p. 7 en A.M. Donner, a.w. p. 221. Zie voor het
gebruik van het begrip Verband' o.a. P. Borst, a.w. in WPNR1969, p. 33 e.v.
37

38
lijk stelsel. Deze stand van zaken is bepalend voor wat deze ambtenaren
bij de vervulling van hun functie onder ogen hebben te zien. Hun
subjectiviteit valt niet op te heffen, maar die dient wel te worden
onderworpen aan de objectiverende en regulerende werking van de
bovenpersoonlijke normen van het betrokken stelsel. De omstandigheid
dat die opdracht nauwelijks heelhuids valt te vervullen doet daaraan niet
af' 42
Concluderend kan dus worden gesteld, dat de 'aard' van de bevoegdheid
of verplichting van de justitiële organen in het strafproces nooit volledig
uit de wetstekst kan worden afgeleid, omdat die mede wordt bepaald
door de discretionaire bevoegdheid van het orgaan, die op haar beurt
weer wordt bepaald door het doel waarvoor die discretionaire bevoegdheid
aan dat orgaan is gegeven, welk doel naar zijn inhoud ten dele
afhankelijk zal zijn van de 'huidige' rechtsorde.
Hoewel in het bovenstaande de beschouwing is gericht op alle 'handelende'
justitiële organen, kan door de vergelijking met bestuursrechtelijk
handelen de indruk ontstaan dat deze geen betrekking heeft op
'handelende' rechterlijke organen. Dat ook daarvoor geldt dat het
'handelend' orgaan een zekere discretionaire bevoegdheid heeft kan onder
andere blijken uit de beperkte toetsing van dat handelen door de
cassatierechter, waarbij het onderscheid tussen rechtsvragen en feitelijke
vragen functioneert als taakverdeling tussen cassatierechter en lagere
rechtspraak. Met de cassatierechtspraak worden de grenzen van de
oordeelsvrijheid van de feitenrechter getrokken. Illustratief om de
discretionaire bevoegdheid van de lagere rechter aan te tonen is de
overeenkomst die Koopmans signaleert tussen de cassatierechter en de
administratieve rechter, die in beide gevallen een eigen verantwoordelijkheid
voor het 'handelende' orgaan impliceert (dit i.t.t. administratief
beroep). 43 Voor de strafrechter geldt - misschien zelfs sterker dan in
het administratief recht - dat hij met betrekking tot bepaalde beslissingen
een zekere waarderingsvrijheid heeft. Dit gaat met name op voor de
materiële vragen van art. 350 Sv. Een rechterlijke discretionaire
bevoegdheid blijkt bijvoorbeeld uit de vrijheid van de rechter een straf
op te leggen waarvan de soort en de maat in concreto door hem wordt
42. A.L. Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvoidenng, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant. 3.9.
43. T. Koopmans, Juridische dialectiek, Mededelingen der Koninklijke Nederlandse
Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, nieuwe reeks, deel 45, no. 3,
Amsterdam/Oxford/New York, 1982.

epaald. 44 Het doel waarvoor de rechter als 'handelend' orgaan een
discretionaire bevoegdheid is toegekend wijkt natuurlijk wel af van dat
van de andere 'handelende' justitiële organen. Op de vraag of men voor
de rechter als 'handelend' orgaan ook kan spreken van een droitsfonction
wordt in het navolgende bij bespreking van de toetsende/controlerende
rechter ingegaan. 45
Het is op deze plaats bovendien nog van belang ons te realiseren dat als
gevolg van de toespitsing op de in het Wetboek van Strafvordering
omschreven bevoegdheden en verplichtingen van justitiële organen, de
verdachte als 'handelende' binnen het strafproces uit het oog dreigt te
worden verloren. De positie van de verdachte wijkt in ieder geval in
zoverre af van die van de justitiële organen, dat zijn deelname volgens
de wet niet mede bestaat in verplichtingen, maar uitsluitend in rechten
of bevoegdheden. Zijn positie wordt bepaald door zijn verklarensvrijheid
(art. 29 Sv) en aan de zijde van de rechter door diens verplichting zich
te onthouden van elke blijk van enige overtuiging omtrent schuld of
onschuld van de verdachte (art. 302 Sv). Deze positie wordt bovendien
nog versterkt door art. 6 tweede lid van het Europees Verdrag. De
verdachte heeft dus in tegenstelling tot de overige 'handelenden' in het
strafproces geen enkele publiekrechtelijke verplichting of taak binnen
dat proces. Integendeel, het staat hem vrij zijn belangen te behartigen
naar zijn eigen keus. Indien hij er bijvoorbeeld voor kiest niet mee te
werken, is hij daarin vrij: hij hoeft het handelen van justitiële organen
slechts te gedogen. Een verplichte rol als coöperatieve partij van de
justitiële organen kan hem niet worden opgedrongen. Dit leidt ertoe dat,
hoewel het gedrag van de verdachte de inzet vormt van het geding, het
gedrag van de verdachte gedurende het strafgeding niet of nauwelijks
voorwerp van beoordeling voor de toetsende rechter kan zijn. Hoogstens
kan men met Melai zeggen: "Zijn proceshouding is aan geen andere
regels gebonden, dan aan die van zekere orde in verband met de
gedingvoering". 46
44 Zie bijvoorbeeld B H J Bruns, Das Recht der Strafzumessung, Eme systematische
Daistellung fur die Praxis, Koln/Berhn/Bonn/Munchen, 1985 en BWN de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name m het administratief piocesrecht,
diss Utrecht, Zwolle 1987, p 15 en 21, J G Steenbeek, Rechtmatigheid en doelmatigheid,
R M Th 1961, p 154 e v
45 Zie dit hoofdstuk onder par 2 3
46. AL Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant 7 7
39

40
2.3. CONSEQUENTIES VAN DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEDEN
VAN 'HANDELENDE' JUSTITIËLE ORGANEN VOOR DE
TOETSENDE/CONTROLERENDE RECHTER
Het bovenstaande heeft ook consequenties voor de taak van de toetsende/controlerende
rechter. In paragraaf 1.2. zijn de wettelijke bepalingen
waaraan de toetsende/controlerende rechter is gebonden besproken. De
'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader is echter ook van invloed op
zijn functioneren. Bij de beoordeling van handelingen of beslissingen van
de justitiële organen zal hij zijn oordeel mede moeten laten bepalen door
de taak en de functie van het desbetreffende orgaan in het licht van het
'doel' van het strafproces. Dat wil zeggen dat de rechter de discretionaire
bevoegdheden die de wetgever aan de 'handelende' organen heeft
toegekend of gelaten, en die zijn gebaseerd op de functie die deze
organen in het kader van de strafvordering dienen uit te oefenen, zal
dienen te respecteren. Ofwel, met andere woorden, de rechter mag niet
zonder meer 'oprukken' waar de wetgever is 'teruggetreden'.
Dit betekent echter niet dat de rechter helemaal geen ruimte heeft om
te toetsen. Of de organen een discretionaire bevoegdheid hadden en de
wijze waarop ze daarvan gebruik hebben gemaakt, kan door de rechter
worden getoetst aan de tekst van de wet en aan het doel waarvoor de
discretie met betrekking tot de desbetreffende bevoegdheid was
toegekend. De mate van discretionaire bevoegdheid kan variëren van zeer
groot tot nihil. De rechter zal in ieder concreet geval moeten beoordelen
welke ruimte de handelende organen volgens de wet dient te worden
gelaten.
De toetsende/controlerende rechter zal daarnaast echter ook rekening
dienen te houden met zijn eigen taak en functie binnen het strafproces.
Deze taak en functie kunnen mede bepalend zijn voor de mate waarin de
rechter zich kan en mag uitlaten over de wijze waarop de 'handelende'
organen hun discretionaire bevoegdheden uitoefenen. Zoals gezegd is in
het strafproces voor de toetsende/controlerende rechter slechts een
beperkte rol weggelegd. 47 Bovendien lijkt het gezien de in het Nederlandse
staatsbestel bijzondere positie van de rechterlijke macht, namelijk
als een onafhankelijke macht, verdedigbaar dat het te ver gaat ook voor
de taakvervulling van zowel de toetsende als de 'handelende' rechter
- evenals bij de overige 'handelende' organen - te spreken van een
publieke taakvervulling, een 'droits-fonction'.
Desalniettemin kan ook voor de rechter in het strafproces een richtlijn
voor het optreden gevonden worden. De Memorie van Toelichting op het
Ontwerp Wetboek van Strafvordering geeft op onmiskenbaar duidelijke
wijze aan welke de belangrijkste beginselen zijn die het in 1926 tot wet
verheven ontwerp beheersen. 48 Aan de ene kant dient het strafproces de
47. Zie hiervoor de vorige paragraaf 1.2.
48. Memorie van Toelichting, TK1913-1914, 286.3.

toepassing van de strafwet op de werkelijk schuldige te bevorderen, welk
doel ook wel wordt omschreven in termen van waarheidsvinding of het
tot gelding brengen van het materiële strafrecht. Aan de andere kant
mogen de rechten en vrijheden van het individu, niet alleen van de
verdachte maar ook van anderen niet in het gedrang komen en meer dan
nodig worden prijsgegeven. Het Wetboek van Strafvordering bevat een
verzoening van deze beide - in hun concretisering vaak tegenstrijdige -
belangen.
Uit de doelstellingen van het materiële strafrecht en de weergegeven
beginselen die aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen
zou men kunnen afleiden dat, in ieder geval in eerste instantie, het
telastegelegde feit en de persoon van de verdachte inzet is van het
strafgeding. Deze vaststelling levert met betrekking tot het onderwerp
van dit onderzoek een probleem op. De rechterlijke toetsing van
handelingen met behulp van het criterium beginselen van een goede
procesorde betreft in het algemeen niet handelingen of gedrag van de
verdachte, maar handelingen van justitiële organen zoals de politie, het
OM en de rechter in eerste of tweede feitelijke aanleg. Indien men het
eerstgenoemde beginsel uit de Memorie van Toelichting centraal stelt zal
men inderdaad moeten vaststellen dat de rechter zich dient te richten op
het gedrag van de verdachte en dat bijvoorbeeld de mogelijkheden van
de rechter om zich uit te laten over het gedrag van de opsporings- en
vervolgingsorganen zijn begrensd door de door de rechter te beantwoorden
vragen uit de artt. 348 en 350 Sv en het beleid en optreden van
deze organen alleen expliciet aan bod kunnen komen bij toetsing van de
naleving van processuele voorschriften op grond van art. 256 Sv. Immers
vanuit deze gezichtshoek gaat het om de vaststelling van de vraag of
hetgeen het OM in de telastelegging aan de verdachte toeschrijft juist
kan worden geacht. Echter, mede op grond van het tweede, aan ons
strafproces ten grondslag liggende beginsel, moeten we vaststellen dat de
rol van de strafrechter een meer "bedrijvende" kan worden genoemd. De
rechter heeft, in gebondenheid aan de telastelegging, de leiding van het
onderzoek ter terechtzitting hetgeen onder andere blijkt uit de artt. 97,
284, 296, 298, 315, 316, 346 en 347 Sv. Dit impliceert dat de rechter de
rechten en belangen van de verdachte, het tweede in de Memorie van
Toelichting genoemde beginsel, ook daadwerkelijk in het eindonderzoek
kan behartigen en beschermen. Deze mogelijkheid heeft dankzij de
accusatoire opbouw van het eindonderzoek in het Wetboek van Strafvordering
inderdaad handen en voeten gekregen. Immers, het strafgeding
wordt gebonden aan wettelijke en verdragsrechtelijke voorwaarden,
waarin niet alleen uiteenlopende bevoegdheden, rechten en verplichtingen
liggen opgesloten van politiële, justitiële en judiciële organen, maar ook
voor de verdediging (de verdachte en zijn raadsman). Die bevoegdheden,
rechten en verplichtingen, respectievelijk de uitoefening of nakoming
daarvan, zijn bepalend voor de rechtmatigheid van het strafrechtelijk
onderzoek. Het is vanuit deze gezichtshoek dan ook zuiverder te stellen,
dat de strafrechter "bedrijvend" moet zijn, ofwel zoals Melai het
41

42
omschrijft: "... moet de rechter - vanuit normatief gezichtspunt - in de
eerste plaats worden aangemerkt als de hoeder van de belangen van de
verdachte die bij zijn vervolging in het geding zijn". 49
l Indien we derhalve beide beginselen die aan ons strafproces ten
• grondslag zijn gelegd een gelijke waarde toekennen, zal in die beginse-
. len, en met name in het tweede beginsel, de grond en de richting
moeten worden gevonden voor rechterlijke toetsing/controle van
handelingen van justitiële organen.
Uiteindelijk kan de in de vorige paragraaf naar voren gebrachte
hypothese dus als volgt nader worden gespecificeerd: indien de rechter
bij de beoordeling van handelingen en beslissingen van 'handelende'
justitiële organen gebruik maakt van het criterium beginselen van een
van goede procesorde, beoordeelt hij, vanuit zijn wettelijke controlefunctie,
die een beoordelingsvrijheid impliceert, en met inachtneming van
de belangen van de verdachte, de concrete waardering van belangen en
omstandigheden door het 'handelende' orgaan binnen de hem wettelijke
toegekende - al dan niet een discretionaire ruimte bevattende -
bevoegdheden, met het oog op en begrensd door de functie van die
handeling of beslissing binnen het 'doel' van het strafproces.
2.4. DE 'AARD' VAN DE STRAFVORDERLIJKE BEVOEGDHEID OF
VERPLICHTING
2.4.1. Strafvordering als gesloten systeem van publieke bevoegdheidverlenende
normen
De regeling van het strafprocesrecht strekt er in de eerste plaats toe om
handhaving van het materiële strafrecht mogelijk te maken, dat wil
zeggen om te kunnen komen tot een deugdelijke vaststelling of er in een
concreet geval sprake is van een menselijke gedraging die strafoplegging
rechtvaardigt. 50 In het strafprocesrecht worden daartoe bevoegdheden
toegekend aan justitiële organen, te weten opsporing-, vervolgings- en
49. A.L. Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant. 6.4. In de lijn van dit betoog ligt de
opvatting van Koopmans wanneer hij stelt dat terughoudendheid van de rechter
onjuist is zodra inbreuken op grondrechten in het geding zijn. T. Koopmans, De rol
van de wetgever, in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle 1970, p. 233. Zie ook A.A.G.
Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, oratie Utrecht, Deventer 1972.
50. Deze stelling kan worden herleid tot een keuze over waarden binnen het strafproces.
Uitwerking van diverse opvattingen op dit punt gaat het bestek van dit boek te
buiten. Voor een samenvattend overzicht van die opvattingen kan worden verwezen
naar J.T.K. Bos, Stelselmatige rechtspraak, Een theorie over de beschrijving van
rechtspraak, uitgewerkt voor de jurisprudentie op art. 29 Sv, diss. Leiden, Arnhem
1986, p. 153-166.

erechtende organen. Deze bevoegdheden bieden gezien hun functie
veelal de mogelijkheid inbreuk te maken op grondrechten van de burger.
Dergelijke inbreuken mogen gezien hun ingrijpend karakter krachtens de
grondwet slechts worden gemaakt indien de mogelijkheid daartoe bij of,
zoals voor de meeste van die grondrechten ook mogelijk is, krachtens de
wet wordt geregeld (zie bijvoorbeeld de artt. 11, 12, 13 en 15 Grondwet).
51 Voor het strafprocesrecht blijkt de beperking nog eens uitdrukkelijk
uit de tekst van art. l Sv: "Strafvordering heeft alleen plaats op
de wijze bij de wet voorzien", waarbij 'wet' duidt op wet in formele zin.
De betekenis van art. l Sv hangt dus rechtstreeks samen met de aard
van de strafvorderlijke doelstellingen en de daarop te baseren handelingen,
die in uiteenlopende gevallen inbreuk kunnen maken op grondrechten
van de burger. Het artikel benadrukt als het ware een legaliteitsprincipe
dat deel uitmaakt van een meer omvattend geheel van beginselen
van een rechtsstaat. Als eerste en belangrijkste betekenis van deze
bepaling geldt dan ook dat strafvordering dient te worden geregeld bij
wet in formele zin. Dit vereiste strekt er niet alleen toe te bereiken dat
aan het uitoefenen van de bevoegdheden een wet ten grondslag moet
liggen die volgens een bepaalde wettelijke procedure wordt vastgesteld.
Het maakt bovendien het bestaan van de bevoegdheid afhankelijk van
een bepaling waarin duidelijk is omschreven welk justitieel orgaan of
welke persoon exclusief bevoegd is, tot welk soort handelingen of
besluiten deze bevoegd is en binnen welke grenzen de besluiten of
handelingen dienen te blijven. Dit neemt overigens niet weg dat justitiële
organen binnen de omlijning en in overeenstemming met het doel van de
hun bij de wet gegeven bevoegdheden naar eigen inzicht kunnen
optreden. 52
'i Men zou het stelsel van strafvordering dan ook kunnen beschrijven als
j een gesloten systeem van publieke bevoegdheidverlenende normen: indien
in het strafvorderlijk systeem geen wettelijke rechtsnorm bestaat waarin
aan een justitieel orgaan bevoegdheid wordt gegeven een bepaalde
strafvorderlijke handeling te verrichten dan is dat justitieel orgaan
onbevoegd die handeling te verrichten. 53 Deze opvatting impliceert dat
een strafvorderlijke bevoegdheid van de overheid om repressief op te
51. Aldus ook J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten
over de betekenis van art. l Sv voor het handelen van de overheid in de opsporingsfase,
Arnhem 1987, p. 41.
52. Deze opvatting volgt rechtstreeks uit de voorafgaande paragrafen. Zie ook G.E.
Mulder, a.w. p. 12-13.
53. Zie over geslotenheid van rechtssystemen P.W. Brouwer, Openheid van en in
rechtsordes, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1979, p. 128 e.v., RJ. Jue, Notabeleid en
recht, Een rechtstheoretisch onderzoek naar het rechtskarakter van beleidsnota's in
het bijzonder de planalogische kernbeslissing, diss., Deventer 1982, p. 150 e.v.
Zie over geslotenheid van het strafvorderlijk rechtssysteem o.a. D.H. de Jong,
Rechtsbescherming in een beslissende fase, inaug. rede Groningen, Arnhem, 1985.
43

44
treden tegen burgers slechts bestaat indien en voor zover een strafvorderlijke
bepaling een dergelijke bevoegdheid creëert of erkent. 54
Het kan op het eerste gezicht bevreemding wekken het stelsel van
strafvordering louter te karakteriseren als een stelsel van publieke
bevoegdheidverlenende normen. Immers, aan de justitiële organen worden
niet slechts bevoegdheden toegekend, maar ook verplichtingen opgelegd.
Bovendien worden ook aan niet-publieke organen zoals de verdachte, de
raadsman en getuigen in het strafproces rechten en bevoegdheden
toegekend. 55 Bezien vanuit de doelstelling van deze paragraaf, een
nadere bepaling van de 'aard' van de bevoegdheden en verplichtingen van
'handelende' justitiële organen in het licht van hun discretionaire
bevoegdheden, is het wenselijk de bepalingen van strafvordering te
bekijken vanuit de beslissings- en handelingsruimte van de desbetreffende
justitiële organen en dus niet primair vanuit verplichtingen, maar vanuit
bevoegdheden. De als verplichtingen geformuleerde bepalingen kunnen
vanuit dit gezichtspunt worden begrepen als condities waaronder de
'handelende' justitiële organen de hun bij de wet toegekende bevoegdheden
mogen uitoefenen. 56 De vraag naar de normadressaat van de
strafvorderlijke bepalingen zou - hoewel in minder sterke vorm dan ten
aanzien van het materiële strafrecht - tot uitvoerige beschouwingen
aanleiding kunnen geven. 57 Indien we echter het strafprocesrecht blijven
beschouwen vanuit haar eerste taak, de handhaving van het materiële
strafrecht, impliceert dit dat we het stelsel moeten bezien als een stelsel
van publieke bevoegdheidverlenende normen. Dit brengt met zich mee dat
de bepalingen van strafvordering worden begrepen als primair gericht op
de justitiële organen. De rechten en bevoegdheden van verdachte,
raadsman en derden kunnen binnen dat stelsel worden beschouwd in het
54. Deze opvatting leidt geen rustig bestaan, hetgeen mede kan worden toegeschreven
aan discussies over de betekenis van art. 27 Sv. Zie voor deze problematiek met
name A.C. 't Hart, Opsporing en handhaving van de openbare orde, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 157; J.B.H.M. Simmelink, a.w., Hoofdstuk 5.
55. Een enkele maal bevat het wetboek voor hen verplichtingen, b.v. in de artt. 106 en
160 Sv.
56. Zo ook J.M. van Bemmelen, Strafvordering, Leerboek van het Nederlandsche
strafprocesrecht, 's-Gravenhage 1940, Tweede Vermeerderde Druk, p. 6.
57. Men kan hierbij denken aan de theoretische strijd tussen degenen die van mening
zijn dat de burgers de primaire adressaten van rechtsnormen zijn (o.a. Hart) en
diegenen die rechtsnormen primair beschouwen als sanctienormen (o.a. Kelsen en
Ross). Zie voor een beknopt overzicht van deze problematiek R.J. Jue, a.w. p. 124
e.v. Ook in het strafrecht zelf wordt discussie gevoerd over de normadressoort van
wettelijke bepalingen. Zie hiervoor bijvoorbeeld Van Bemmelen in reactie op de
theorie van Enschedé, zoals neergelegd in diens studieboek Beginselen van strafrecht.
J.M. van Bemmelen, Tot wie richt zich de wet, TvS 1970, pp. 185-192.

licht van hun spiegelbeeld: de justitiële organen hebben verplichtingen
opgelegd gekregen ten opzichte van verdachte, raadsman en derden. 38
2.4.2. Bevoegdheidverlenende normen
Op zoek naar de discretionaire bevoegdheden van 'handelende' justitiële
organen binnen het stelsel van strafvordering bleek dat er buiten de
wettelijke regels voor de justitiële organen geen strafvorderlijke
bevoegdheden bestaan. De discretionaire bevoegdheden liggen dus
besloten in de gebondenheid aan de geregelde bevoegdheden. Om de
omvang van de gebondenheid en daarmee de discretionaire bevoegdheden
te kunnen bepalen zullen we tot een korte schets van de kenmerken van
bevoegdheidverlenende normen moeten overgaan.
In rechtstheoretische literatuur komt men diverse opvattingen tegen over
de aard van bevoegdheidverlenende normen, hun status binnen het
rechtssysteem en hun relatie tot normen die geboden, verboden of
toestemmingen expliciteren. Nu de doelstelling van dit onderzoek in ieder
geval niet bij voorbaat is gericht op een analyse van de strafvorderlijke
bepalingen en de struktuur en kenmerken van bevoegdheidverlenende
normen slechts een rol zullen spelen als middel om inzicht te krijgen in
de discretionaire bevoegdheden van justitiële organen binnen het stelsel
van strafvordering, is een zelfstandige studie naar deze problematiek niet
opportuun. Ik zal me daarom voor dit onderzoek baseren op de door
R.J. Jue in zijn dissertatie weergegeven analyses en opvatting over
(publieke) bevoegdheidverlenende normen om deze vervolgens toe te
passen op de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. 59 Op basis
van o.a. analyses van Von Wright, Ross, Kelsen en Adomeit komt Jue tot
een opvatting over bevoegdheidverlenende normen die goed lijkt aan te
sluiten op het stelsel van strafvordering. Zijn visie op bevoegdheidverlenende
normen voor publieke organen vooronderstelt namelijk de idee
dat indien het wettelijk systeem geen bevoegdheid verleent voor een
bepaalde beslissing of handeling aan een orgaan, dat orgaan niet bevoegd
is een dergelijke beslissing te nemen of handeling te verrichten. Publieke
bevoegdheden zijn zijns inziens bovendien geconditioneerd in die zin dat
zij aan overheidsambten zijn toebedeeld om dienstbaar te zijn ten
58. Deze voorstelling van zaken berust op de fundamentele gedachte dat het rechtssysteem
niet slechts de juridische positie van enkelingen regelt, maar rechtsbetrekkingen.
Zie over de relatie tussen bevoegdheden/verplichtingen en aanspraken (rechten
en bevoegdheden) R.J. Jue, a.w. p. 164 e.v.
59. Zie R.J. Jue, a.w. p. 134 e.v. en p. 195 e.v. Hierbij dient te worden opgemerkt dat
een volledige en correcte weergave van de door Jue gegeven analyse binnen dit werk
tot een te grote 'uitstap' zou leiden. Ik volsta daarom met een beknopte weergave
van de punten die als hulpmiddel voor de analyse van de strafvorderlijke bevoegdheden
kunnen dienen.
45

46
behoeve van de gemeenschappelijke belangen van een samenleving
waarvoor zij gelden. Publieke bevoegdheden hebben derhalve een
plichtkarakter. Jue's analyse sluit dus aan bij een stelsel van publieke
bevoegdheden als een gesloten systeem en dus op grond van het
hierboven gestelde met betrekking tot de grondrechten en art. l Sv, bij
het stelsel van strafvordering. Maar ook de in het bovenstaande
beschreven gedachte, dat de justitiële organen hun bevoegdheden dienen
uit te oefenen met het oog op de taak die zij hebben binnen en met
inachtneming van het doel van het strafproces, heeft een plaats in de
door Jue gegeven analyse.
De meeste bepalingen van strafvordering waarover ons onderwerp handelt
zijn in de termen van Jue zelfstandige rechtsnormen. In zelfstandige
rechtsnormen zijn volgens hem een vijftal elementen te onderscheiden:
1. de omschrijving van een normobject, dat wil zeggen van een
feitelijke- of rechtshandeling;
2. de omschrijving van een normsubject dat aangeeft wiens handelen
wordt genormeerd;
3. een normkarakter dat het normatief perspectief van de handeling
aangeeft, waardoor de bevoegdheid ontstaat rechtsgeldige rechtsnormen
te stellen. Dit normkarakter wordt aangegeven door middel
van de termen 'moeten', 'mogen' of 'kunnen', die een behorensmodaliteit
ten aanzien van de handeling en het subject tot uitdrukking
brengen;
4. de normcondities die aangeven onder welke voorwaarden de voorgenoemde
3 elementen van toepassing worden;
5. volzinsconnectief. Deze verbindt de condities met de elementaire
normzin (l, 2 en 3). 60
De elementen l, 2 en 3 tezamen vormen de elementaire normzin. Zij
bevat als het ware de juridische consequenties gespecificeerd naar
normobject, normsubject en modaliteit en wordt daarom in de juridische
literatuur veelal aangeduid met de term rechtsgevolgenbepaling. Element
4 wordt in juridische literatuur veelal aangeduid met de term rechtsfeitomschrijving.
In de rechtsfeitomschrijving wordt in abstracto beschreven
aan welke feiten juridische consequenties worden of kunnen worden
verbonden.
Bevoegdheidverlenende normen moeten volgens Jue worden opgevat als
samengestelde zelfstandige normen in die zin dat zij zowel gedrags- als
geldingsaspecten bevatten. 61 Dit geldt ook voor publieke bevoegdheidverlenende
normen. Zo stelt hij bij de bespreking daarvan: "De bevoegheidsnorm
kan niet uitsluitend worden gekarakteriseerd door te verwijzen
naar haar kenmerken als gedragsnorm, noch uitsluitend door te wijzen op
60. R.J. Jue, a.w. p. 115 e.v.
61. Met deze visie ondervangt bij de bezwaren die hij heeft tegen opvattingen die
bevoegdheden ofwel primair beschouwen vanuit het gedragsaspect ofwel primair vanuit
het geldingsaspect, R.J. Jue, a.w. p. 134 e.v.

haar kenmerken als norm die de rechtsgelding van andere normen
fundeert. Voor haar typering zijn beide verzamelingen van kenmerken
noodzakelijk. Zowel een gedragsaspect als een geldingsaspect zijn aan
haar te onderscheiden". 62 Het gedragsaspect van de norm schrijft voor in
welke gevallen door de bevoegdverklaarde al dan niet van zijn bevoegdheid
gebruik mag of moet worden gemaakt. Men kan dit weergeven in de
volgende formule:
'indien ...., dan moet/mag ambt x een normatief besluit nemen of
handeling stellen'.
Waar een verplichting betrekking heeft op het nemen van individuele
normatieve besluiten correspondeert deze met het subjectieve recht van
het individu op een bevoegdheidsuitoefening overeenkomstig de rechtsnorm.
In dit subjectieve recht vindt materieel de rechtspositie van het
individu bescherming tegenover de genormeerde machtspositie van het
bevoegde overheidsambt. Deze bescherming kan worden gerealiseerd als
gevolg van de afdwingbaarheid van de rechten en bevoegdheden van het
individu, de burger. Deze afdwingbaarheid vindt haar grondslag onder
meer in het bestaan van rechterlijke ambten die zijn bevoegd verklaard
over schending van die rechten na een klacht van de burger te oordelen.
Er is met andere woorden sprake van een genormeerde rechtsbeschermingsprocedure.
Dit door Jue onderscheiden aspect is in vele bepalingen
van strafvordering duidelijk te herkennen. Als voorbeeld kan dienen de
regeling van het bevelen van voorlopige hechtenis. Om tot een bevel tot
voorlopige hechtenis, een normatief besluit, te kunnen overgaan (artt. 63
en 65 Sv), dient er sprake te zijn van een geval waarin voorlopige
hechtenis mogelijk is (art. 67 Sv), maar ook van de in de wet genoemde
gronden (art. 67 a Sv). Het met dit normatieve besluit corresponderende
subjectieve recht van de verdachte blijkt onder andere in de bevoegdheid
zich bij het verhoor omtrent de vordering te laten bijstaan door een
raadsman (art. 63 lid 4 Sv), de gelegenheid over de vordering tot
verlenging van de bewaring te worden gehoord (art. 64 lid 3 Sv) en de
mogelijkheid in beroep te komen tegen een afwijzende beslissing op een
verzoek tot schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis (art. 87
Sv). Daarnaast kan men denken aan de vele formele en substantiële
vormen. De wet biedt de rechter in hoger beroep of cassatie middelen
om schending van de vormen te sanctioneren met nietigheid. De
verdachte kan door middel van hoger beroep of cassatie derhalve zijn
aanspraak op naleving van de gedragsnormen geldend maken.
Het geldingsaspect van de norm duidt op het vermogen om beoogde
juridische effecten teweeg te brengen, dat wil zeggen door rechtsgeldige
rechtshandelingen rechtsnormen in het leven te kunnen roepen. In
formule weergegeven komt dit neer op:
'indien ambt x een besluit neemt of handeling stelt met als inhoud
normen van het type y, dan gelden deze normen'.
62. R.J. Jue, a.w. p. 197.
47

48
of 'indien ambt x een besluit heeft genomen of handeling heeft
gesteld dat normen van type y inhoudt, dan moeten de normsubjecten
van dat besluit of die handeling deze normen gehoorzamen'.
Ook dit door Jue onderscheiden geldingsaspect is in zijn consequenties in
de strafrechtelijke wetgeving op diverse punten te herkennen. De
justitiële organen blijken inderdaad rechtsgeldige rechtsnormen in het
leven te kunnen roepen. Zo leveren bijvoorbeeld het opleggen van een
straf of het uitvaardigen van een bevel tot medebrenging van een
verdachte executoriale titels op voor de uitvoerende macht en is het
geldingsaspect van strafvorderlijke rechtsnormen herkenbaar in de
strafbaarstelling van verzet tegen ambtenaren in de rechtmatige
uitoefening hunner bediening (artt. 180 en 184 Sr). Daarnaast blijkt uit
de beschreven afdwingbaarheid van subjectieve rechten dat de rechter
een bevoegdheid tot 'sanctioneren' van schending gedragsnormen
toekomt.
Volgens Jue is kenmerkend voor bevoegdheidverlenende normen dat
elementen die bezien vanuit het geldingsaspect normcondities zijn (zie 4
bij zelfstandige normen), bezien vanuit het gedragsaspect het normsubject,
normobject en normkarakter zijn van de bepaling (zie l, 2 en 3 bij
zelfstandige normen). Deze samenloop maakt het volgens hem moeilijk om
inzicht te krijgen in de vraag welke voorwaarden ten opzichte van welk
aspect (het geldings- of gedragsaspect) in het geding zijn. 63 Voor het
strafproces wordt deze samenloop mijns inziens zichtbaar in het feit dat
> de aanspraak van de verdachte op naleving van de normcondities
samenvalt met de mogelijkheid van de toetsende/controlerende rechter
om niet-naleving van normcondities te sanctioneren. 64 Omdat beginselen
, van een goede procesorde niet alleen functioneren als een toetsingsmaatstaf
voor de rechter, maar eveneens als gedragsnorm voor handelende
organen zullen de gemaakte onderscheidingen voor het vervolg van dit
• boek een rol blijven spelen.
Diverse normcondities zijn volgens Jue onzelfstandige normen die het
raamwerk van bevoegdheidverlenende normen completeren. Zo zou men in
het voetspoor van de door hem aangebrachte onderscheidingen in de voor
strafvordering relevante bepalingen taakstellende organisatienormen
kunnen onderscheiden. Hier kunnen we denken aan de functiebepalingen
in de grondwet, de artt. 81 en 116, bepalingen van rechtelijke
competentie in de wet RO en bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering
zoals de artt. 140, 141, 142, 148 Sv. De taakomschrijvende normen
zijn juridisch pas zinvol indien zij vergezeld gaan van de bovenbedoelde
63. R.J. Jue, a.w. p. 164 e.v. 197, 198, 208. Of een conditie betrekking heeft op het
geldings- dan wel gedragsaspect, kan van belang zijn voor de sanctie die op nietnaleving
van de conditie dient te volgen.
64. Zie hierover onder andere Hoofdstuk VI.
65. RJ. Jue, a.w. p. 200 e.v.

evoegdheidverlenende normen op grondslag waarvan de organen hun
taken kunnen uitoefenen door het nemen van geldige besluiten of stellen
van geldige handelingen. Zij zijn met andere woorden niet van invloed
op de omvang van de discretionaire bevoegdheid en daarom voor de
doelstelling van deze paragraaf van minder belang. 66
Daarnaast kan men in de bepalingen van strafvordering de door Jue
onderscheiden besluitvormings- en procedurenormen onderkennen. 67 Dit
zijn normen die bepalen op welke wijze een bevoegd ambt besluiten moet
nemen en welke procedure doorlopen moet worden. Onder deze categorie
zou men bijvoorbeeld de vormvoorschriften voor de 'handelende' rechter
ter terechtzitting kunnen rekenen. Als voorbeeld kan dienen de in art.
280 lid 4 Sv aan de rechtbank opgelegde verplichting te bevelen dat de
getuige, wiens dagvaarding of oproeping is verzuimd of geweigerd, tegen
een door haar te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard
of schriftelijk opgeroepen en de in art. 280 lid 7 opgelegde
verplichting om alle op de lijst gebrachte getuigen te horen, tenzij de
rechtbank met toestemming van de officier van justitie en de verdachte
van hun verhoor afziet. Men kan echter in dit type strafvorderlijke
bepaling zeer duidelijk gedragsaspecten van bevoegdheidverlenende
normen onderkennen omdat de daarin geregelde verplichtingen corresponderen
met een subjectief recht van de burger - een aanspraak - op een
bevoegdheidsuitoefening overeenkomstig deze norm. 68 Deze aanspraak
blijkt voor de gegeven voorbeelden door de sanctie die op niet-naleving
van die vormen ten behoeve van de verdachte wordt gesteld in art. 280
lid 8 Sv, nietigheid. Daarmee is in zo'n geval naast een gedragsaspect
ook een geldigheidsaspect zichtbaar, namelijk in de vernietigbaarheid
van het onderzoek of vonnis door de rechter in tweede instantie. Vanuit
de opzet van deze studie dient dit aspect echter te worden geplaatst bij
de toetsende/controlerende instantie in plaats van bij het 'handelend'
orgaan. Immers, nu het stelsel van strafvordering als gesloten moet
worden beschouwd in die zin dat zonder wettelijke bevoegdheidtoekenning
geen bevoegdheid bestaat, dienen de besluitvormings- en procedurenormen
binnen dit stelsel mijns inziens te worden beschouwd als
normcondities van de bevoegdheidverlenende normen voor de 'handelende'
justitiële organen. Dit leidt ertoe dat de als verplichting geformuleerde
bepalingen in het WvSv, evenals de normcondities die in bevoegdheidverlenende
bepalingen in het WvSv zijn opgenomen - primair - moeten
66. Het is niet uitgesloten dat de taakstellende organisatienormen een belangrijke rol
spelen of kunnen spelen bij de bepaling van de 'droits-fonction' van de gegeven
discretionaire bevoegdheid.
67. R.J. Jue, a.w. p. 204.
68. Deze aanspraak van de burger op naleving van de bedoelde voorschriften blijkt
onmiddellijk uit de cassatiegrond schending van vormen zoals geformuleerd in art. 99
RO.
49

50
worden beschouwd als gedragsnormen voor de uitoefening van bevoegdheden
door 'handelende' organen.
2.43. Bevoegdheidverlenende normen in het wetboek van strafvordering
Terugkerende naar de doelstelling van deze uitweiding kom ik weer op
de vraag welke discretionaire bevoegdheden de wetgever binnen het
stelsel van strafvordering uitdrukkelijk voor de 'handelende' justitiële
organen heeft gecreëerd, dan wel als gevolg van de tekst van de wet
zijn ontstaan. Nu we in Jue's analyse zijn geconfronteerd met de te
onderscheiden elementen van rechtsnormzinnen kan hier worden getracht
nader aan te geven in welke elementen van de bepalingen van strafvordering
een discretionaire bevoegdheid kan schuilen en van welke aard en
omvang deze bevoegdheid is. Ik zal de door Jue gegeven onderscheidingen
hier volgen en trachten deze ter concretisering toe te passen op
enkele bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. Hierbij dringt het
besef dat het interpreteren van wettelijke bepalingen uit het Wetboek
van Strafvordering binnen deze onderscheidingen een hachelijke
onderneming is. Immers, in de praktijk van de rechtsvorming bh'jkt juist
de interpretatie van de reikwijdte van de bevoegdheden niet onafhankelijk
te zijn van waardebepalende oriëntatiepunten, die hun oorsprong
vinden buiten het Wetboek van Strafvordering zelf.
Volgens Jue kunnen, afhankelijk van de toegepaste wetgevingstechniek,
keuzeruimten worden verleend, dan wel gelaten in de
a. rechtsfeitomschrijving en/of in de
b. rechtsgevolgenbepaling en/of in de
c. volzinsconnectief. 69
a. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving
In de rechtsfeitomschrijving wordt in abstracto beschreven aan welke
feiten juridische consequenties worden of kunnen worden verbonden. Er
is sprake van een keuzeruimte indien de condities in de rechtsfeitomschrijving
zodanig zijn dat de toepassing ervan een beroep doet op het
beoordelings- of interpretatievermogen van de beslissingsbevoegde. De
condities behelzen 'open' of vage termen. De keuzevrijheid is dus
gelegen in de elementen binnen de omlijning van de wet, maar deze
moeten door nadere interpretatie voor toepassing geschikt worden
gemaakt. Men zou deze keuzevrijheid ook kunnen omschrijven als een
vaag begrensde bevoegdheid. Voor de bevoegdheidstoepasser correspondeert
de wettelijke keuzeruimte met een interpretatiebevoegdheid. Deze
interpretatiebevoegdheid kan men in de terminologie van Dworkin een
zwakke discretionaire bevoegdheid noemen: de condities waarop de
69. R.J. Jue, a.w. p. 206 e.v.

eslissing dient te zijn gebaseerd kunnen niet mechanisch worden
toegepast. 70 Voor het strafprocesrecht kan men hier denken aan
wettelijke normcondities als 'ernstige bezwaren' in art. 56 Sv, 'dringende
noodzakelijkheid' in art. 97 Sv en 'algemeen belang' in de art. 167 en
242 Sv. Voor toepassing van de bevoegdheden in de genoemde artt. 56,
97, 167 en 242 Sv is vereist dat aan de daarbij genoemde - vaag
omschreven - wettelijke normcondities is voldaan. Maar juist de
'openheid' daarvan laat de mogelijkheid van waardering van feiten en
omstandigheden door het bevoegdverklaarde orgaan open.
Hoewel de condities veelal het gedragsaspect zullen conditioneren kan
niet worden uitgesloten dat sommige condities ook betrekking hebben op
het geldingsaspect. Zo zou men dit kunnen verdedigen met betrekking tot
de conditie 'algemeen belang' uit de artt. 167 en 242 Sv. De inhoudsbepaling
van deze normconditie, die wordt gebaseerd op de interpretatievrijheid
die de omschrijving biedt, heeft of kan namelijk consequenties
hebben voor de inhoud van de te nemen vervolgingsbeslissing. De
inhoudsbepaling leidt dan tevens tot een bepaling van de rechtsgeldige
norminhoud van de te nemen beslissing (het geldingsaspect). De
interpretatie van de term 'algemeen belang' kan immers mede de inhoud
van de vervolgingsbeslissing, dat wil in dit geval zeggen de bepaling tot
een of meer bepaalde strafbare feiten, beïnvloeden of bepalen. Zo kan de
OvJ op basis van de interpretatie van 'algemeen belang' bijvoorbeeld
- besluiten een feit te vervolgen zonder daarbij de voor dat geval
mogelijke strafverzwarende omstandigheden te laste te leggen.
b. Keuzeruimte in de rechtsgevolgenbepaling
De rechtsgevolgenbepaling bevat de juridische consequenties van de
normzin, gespecificeerd naar de feitelijke- of rechtshandeling, het
normsubject en de modaliteit. De in de rechtsgevolgenbepaling geprogrammeerde
handeling of beslissing kan zodanig zijn omschreven met
vage of 'open' termen dat een keuzeruimte aanwezig is om de inhoud en
de reikwijdte van de norminhoud van de te nemen beslissing nader te
bepalen. Voor de bevoegdheidstoepasser correspondeert deze wettelijke
keuzeruimte met een interpretatiebevoegdheid. Ook deze interpretatiebevoegdheid
kan men in de terminologie van Dworkin een zwakke
discretionaire bevoegdheid noemen. De toegepaste interpretatie zal
- indien de term niet mede beoogt het gedrag te conditioneren - van
invloed zijn op de rechtsgevolgenbepaling.
Voor het strafprocesrecht kan men ter illustratie van deze keuzeruimte
bijvoorbeeld denken aan de in art. 29 Sv als 'verhoren' omschreven
handeling, waarvan de reikwijdte in de rechtspraak regelmatig ter sprake
kwam. 71 Zo ook aan de als 'staande houden' omschreven handeling in
70. R.M. Dworkin, a.w., p. 31 e.v.
71. Zie bijvoorbeeld HR 7 okt. 1980, NJ 1981,61 en HR 29 sept. 1981, NJ 1982,258.
51

52
art. 52 Sv en de als 'huiszoeking doen' omschreven handeling in art. 97
Sv. 72
c. Keuzeruimte in de volzinsconnectief
Een belangrijke keuzeruimte voor de bevoegdheidstoepasser kan
voortvloeien uit de wijze waarop de verbinding tussen normconditie en
rechtsgevolgenbepaling gestalte is gegeven. Deze verbinding kan volgens
Jue een implikatie, een replikatie of een equivalentie vormen. 73 Hij
omschrijft deze drie verbindingen - helaas zeer beknopt - als volgt. Er
is sprake van een implikatie indien de vervulling van de condities
toereikend is om het rechtsgevolg, zoals het in de nazin is beschreven,
in het leven te roepen (in formule gesteld: steeds indien ... dan). Het
rechtsgevolg kan echter ook door vervulling van andere condities
ontstaan. Van replikatie kan worden gesproken wanneer de condities
noodzakelijk zijn gesteld voor het bereiken van het rechtsgevolg, maar
niet toereikend zijn (in formule gesteld: alleen indien ..., dan ...). Van
equivalentie is sprake indien de vervulling van de voorgeschreven
condities én toereikend én noodzakelijk zijn (in formule gesteld: steeds
en alleen indien .., dan ...).
In geval van equivalentie blijkt uit de wettelijke bepaling duidelijk dat
de bevoegdheidstoepasser geen keuzeruimte toekomt. Bij een implikatie
ligt dit - soms - anders. Allereerst bestaat er voor de bevoegdheidstoepasser
de keuze of de volzinsconnectief een implikatie dan wel een
replikatie bevat. Vaak wordt aangenomen dat het begrip 'kunnen' op een
replikatie duidt. Theoretisch is het echter denkbaar dat ook de implicatie
met het begrip 'kunnen' wordt weergegeven. De bedoelde keuze heeft
betrekking op de vraag of de wettelijk voorgeschreven condities
compleet zijn, met andere woorden of de wet een leemte in de condities
vertoont welke door de bevoegdheidstoepasser zouden mogen of moeten
worden aangevuld, of juist niet. Met name ten aanzien van deze keuze is
het niet uitgesloten dat een rechterlijk orgaan een andere opvatting
huldigt dan de bevoegdheidstoepasser en dan als het ware een ontbreken
van een conditie aanneemt, deze voor de toekomst vastlegt en de inhoud
specificeert.
Gezien de beschreven geslotenheid van het strafvorderlijk systeem ligt
de bedoelde theoretische mogelijkheid - dat kunnen op een implikatie
duidt - bij de wettelijke bepalingen van strafvordering niet erg in de
rede. Met andere woorden, indien in het Wetboek van Strafvordering
gebruik wordt gemaakt van 'kunnen', is aannemelijk dat er sprake is van
een replikatie. Bij een replikatie ontstaat een tamelijk grote keuzevrijheid
voor het betrokken orgaan of de betrokken persoon, omdat ook als
72. De interpretatie van de handeling 'huiszoeking doen' kwam bijvoorbeeld ter sprake in
HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822.
73. Zie hierover R.J. Jue, a.w. p. 174 e.v.

alle wettelijke condities zijn vervuld, de toepasser van de bepaling nog
steeds staat voor de keuze om de bevoegdheid te gebruiken. 74 Dat wil
zeggen dat de wettelijke bepaling geen of niet volledige aanwijzing
verschaft of hij de beslissing zal nemen en/of welke beslissing hij uit
aangereikte alternatieven zal kiezen en/of welke normatieve inhoud en
reikwijdte de beslissing zal hebben. De beslissing is dus in een of meer
bepaalde opzichten niet geconditioneerd. De 'leemte' in de wet correspondeert
met een beslissingsvrijheid voor de toepasser, die men zou
kunnen aanduiden als een aanvullingsbevoegdheid. In de terminologie van
Dworkin is er in geval van replikatie sprake van een sterke discretionaire
bevoegdheid. De hier bedoelde vrijheid wordt veelal in de wet
uitgedrukt; met het begrip 'kunnen' en kan zowel betrekking hebben op
het gedragsaspect (een plicht of een vrijheid: 'moet' of 'mag'), als op
het geldingsaspect (een toestemming: 'kan'). 75
Als voorbeelden uit het strafproces kunnen hier dienen de bevoegdheden
van de OvJ om onder de in de wettelijke bepaling aangegeven normcondities
al dan niet te besluiten om de verdachte in verzekering te stellen
(art. 57 lid l Sv), de verdachte aan lichaam of kleding te onderzoeken
(art. 56 Sv) of een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen (art. 181 Sv).
Daarenboven kan men aannemen dat de bevoegdheid tot het instellen of
voortzetten van een strafvervolging ex art. 167 of 242 Sv, zeker indien
men uitgaat van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel, de
hierbedoelde replikatie bevat. 76
2.4.4. Conclusies voor de categorisering en beschrijving van de rechtspraak
Uit de bovenstaande theoretische mogelijkheden van keuzeruimte binnen
wettelijke rechtsnormen kan worden afgeleid dat een discretionaire
bevoegdheid voor justitiële organen kan bestaan indien in de wet
argumenten of condities ontbreken (c) of niet voldoende gespecificeerd
zijn (b, a), die het gebruik van de bevoegdheid zouden moeten kunnen
rechtvaardigen. Men zou de discretionaire bevoegdheid, indien men deze
beschouwt vanuit een handelingsconceptie, dan ook kunnen aanduiden als
een bevoegdheid tot het toevoegen van argumenten of condities die in de
wet ontbreken en het specificeren van die, welke onvoldoende in de wet
zijn gespecificeerd. Door het aanvullen van ontbrekende wettelijke
argumenten en het interpreteren van vage of 'open' wettelijke argumenten
en deze te preciseren treedt de bevoegdheidstoepasser aan waar de
74. Zie hierover R.J. Jue, a.w. p. 208 en R.J. Jue, Rechterlijke terugtred bij de beoordelingvan
bestuurlijke beslissingen, in R.M.Th. 1985, p. 449.
75. Zoals al eerder is gesteld is het bij publieke bevoegdheidverlenende normen niet
eenvoudig vast te stellen op welk aspect de bedoele vrijheid betrekking heeft.
76. Zie voor een uitvoerige beschouwing op dit punt Hoofdstuk III, par. 3.4.1.
53

54
wetgever is teruggetreden en waar, zoals al eerder is gesteld, ook de
rechter niet zonder meer mag 'oprukken'.
In theorie zou het mogelijk zijn met behulp van de weergegeven
struktuur van bevoegdheidverlenende normen de bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering te analyseren op de aanwezige keuzeruimten
voor de bevoegdheidstoepasser en daarmee op de omvang van de
discretionaire bevoegdheden. Hiermee zou echter het doel van dit
onderzoek voorbijgestreefd worden. Voor dit onderzoek is van belang of
de weergegeven structuur, met de daarbij gemaakte onderscheidingen
naar keuzeruimten, kan dienen als hulpmiddel om de rechtspraak
betreffende de goede procesorde te beschrijven en categoriseren. In de
vorige paragraaf is betoogd dat voor dit doel de relatie tussen de
toetsende/controlerende rechter en de 'aard' van de bevoegdheid zou
moeten worden bepaald.
Echter, de gegeven onderscheidingen geven weliswaar aan op welke wijze
de te onderscheiden discretionaire bevoegdheden uit de rechtsnormzinnen
kunnen blijken, maar zij geven nog geen inzicht in de 'aard' van de
bevoegdheid, noch in de rol van de rechter ten opzichte van de
uitoefening daarvan. Toch kan toepassing van de onderscheidingen van
nut zijn. Uit de beschrijving van de mogelijke keuzeruimten in publieke
bevoegdheidverlenende normen blijkt dat er gradaties van discretionaire
bevoegdheden zijn vast te stellen. Zeer beperkt zijn de discretionaire
bevoegdheden die ontstaan als gevolg van de keuzeruimten uitgewerkt
onder a en b, die slechts een bevoegdheid tot interpretatie of beoordeling
impliceren. Velen zullen in dergelijke gevallen dan ook de term
discretionaire bevoegdheid niet gebruiken. 77 Veel ruimer zijn de
discretionaire bevoegdheden die bestaan in een vrijheid te bepalen of
een beslissing zal worden genomen en/of welke beslissing zal worden
genomen en/of welke normatieve inhoud of reikwijdte de beslissing zal
hebben (c). Deze bevoegdheden bestaan indien de volzinsconnectief een
replikatie vormt. Het betreffende orgaan heeft hier een beslissings- of
aanvullingsbevoegdheid. Deze discretionaire bevoegdheid onderscheidt zich
van de eerder genoemde bevoegdheid daarin, dat deze een beslissingsruimte
bevat waarbinnen de bevoegdverklaarde naar eigen goeddunken
kan handelen. Met het creëeren van deze laatste discretionaire bevoegdheden
heeft de wetgever blijkbaar het betreffende orgaan met uitsluiting
van anderen een bepaalde bevoegdheid willen geven. De wetgever heeft
er als het ware voor gekozen de waardering van de belangen in concreto
aan de bevoegdheidstoepasser over te laten. Men zou kunnen zeggen dat
de wetgever van oordeel was dat de desbetreffende bevoegdheid van
zodanige aard is dat het niet zijn taak is zich over het al of niet
uitoefenen daarvan of met de wijze waarop in te laten. Karl Engisch
77. Zie bijv. A.M. Donner, a.w.; K. Engisch, Einführung in das Juristische Denken,
Stuttgart 1977, p. 116 maakt eveneens een principieel onderscheid tussen bevoegdheid
tot interpretatie of beoordeling van vage of normatieve begrippen en 'Freies Ermessen'.

formuleert het in zijn uiteenzetting over discretionaire bevoegdheden
aldus: "Eigentliches Ermessen" wird von Recht und Gesetz dort eingeraumt,
wo die letzte Entscheidung über das im konkreten Fall Richtige
(Gerechte, Zweckmassige, Angemessene) der individuellen Überzeugung
(Insbesonderheid: Wertung) der zur Einzelentscheidung berufenen
(eventuell durch Abstimmung innerhalb eines Gremiums sich "artikulierenden")
Persönlichkeit anvertraut und überantwortet wird, und zwar nicht
nur, weil man einen "Rest" von Unsicherheit auch durch noch so genaue
Regeln nicht beseitigen kann, sondern weil man es für das Beste halt,
wenn innerhalb gewisser Spielraume ein als verantwortungsbewusst
gedachter Mensch seine eigene "Ausicht" zur Geltung bringt". 78 Indien
een orgaan een dergelijke ruime discretionaire bevoegdheid krijgt
toegekend is dan ook aannemelijk dat de desbetreffende handelingen of
beslissingen naar hun 'aard' horen bij de functie van dat specifieke
orgaan binnen het stelsel van bevoegdheidverlenende normen. De 'aard'
van de rechtshandeling zal dan dus moeten worden begrepen vanuit de
specifieke functie van het bevoegde orgaan.
Indien deze gedachte wordt toegepast op de onderscheiden elementen van
de publieke bevoegdheidverlenende normen stelt men vast dat er in die
gevallen een nauwe relatie zal bestaan tussen de met de volzinconnectief
ontstane interpretatieruimte en het bevoegde orgaan - het normsubject -,
maar ook tussen deze beide en de betreffende rechtshandeling - het
normobject. De 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting
ligt besloten in deze relatie.
Voor het vervolg van deze tekst zal het gebruik van de termen
discretionaire bevoegdheid en beleidsvrijheid worden beperkt tot de
onder c. genoemde beslissings- of aanvullingsbevoegdheid. De onder a. en
b. bedoelde bevoegdheden zullen worden aangeduid als een interpretatieof
beoordelingsbevoegdheid.
De in de voorafgaande paragrafen gegeven analyse was erop gericht vast
te stellen op welke wijze de door Jue weergegeven structuur van
rechtsnormzinnen, met de daarbij gemaakte onderscheidingen van nut kan
zijn voor de beschrijving en categorisering van de rechtspraak betreffende
de goede procesorde. Welnu, voor die beschrijving en categorisering
op basis van de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting
zullen we moeten uitgaan van min of meer constante of vaste elementen
van de rechtsnormen.
De normcondities in strafvorderlijke bepalingen zijn dermate divers dat
deze geen basis kunnen vormen voor een categorisering. De 'aard' van de
rechtshandeling (d.w.z. van de bevoegdheid of verplichting) laat zich niet
zonder meer op basis van de omschrijving van de rechtshandelingen
78. K. Engisch, a.w., p. 116.
79. Van Kreveld spreekt m gevallen die behoren onder a. en b. van beoordelingsruimte,
bij c. van beoordelingsvrijheid, J.H. van Kreveld, a.w.
55

56
vaststellen. Categorisering van de rechtshandelingen zelf levert een
evengroot aantal categorieën als rechtshandelingen op en helpt ons dus
voor ons doel ook weinig verder. Constanter en beter vast te stellen zijn
de normsubjecten binnen de strafvorderlijke bepalingen. De bevoegdverklaarde
organen of personen zijn beperkt in aantal en in hiërarchische
en/of functionele organisatie in te delen. Indien de rechtspraak zou
kunnen worden ingedeeld op basis van de bevoegdverklaarde organen en
deze bovendien onderscheiden naar de mate van keuzeruimte van het
betreffende orgaan in de betreffende bepaling, hetgeen neerkomt op de
beschrijving en categorisering van het normsubject in relatie tot de
volzinsconnectief, zal op grond van het hiervoor betoogde de relatie van
de toetsende/controlerende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting impliciet aan de beschrijving en categorisering
van de rechtspraak ten grondslag liggen. Deze aanpak sluit derhalve
aan bij de in de vorige paragraaf verantwoorde keuze voor beschrijving
van de rechtspraak op basis van de relatie van de toetsende/controlerende
rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting.
80 De beschrijving van rechtspraak op basis van deze indeling
impliceert dat inzichtelijk kan worden of de rechter als toetser/controleur
de discretionaire bevoegdheid en/of de beoordelings- of interpretatiebevoegdheid
van het 'handelende' orgaan al dan niet respecteert en
op welke wijze dit respect blijkt uit de inhoud van de gehanteerde
toetsingsnormen.
Helemaal zonder problemen zal deze methode niet zijn. Het vaststellen
van aanwezigheid of van de graad van discretionaire bevoegdheid op
basis van de volzinsconnectief komt neer op het beantwoorden van de
vraag of de wet interpretatie behoeft, of deze een keuzeruimte bevat en
hoe groot, dan wel een 'leemte' vertoont en hoe omvangrijk deze
'leemte' is. En, zoals al eerder gesteld blijkt deze beantwoording in de
praktijk van de rechtsvorming niet onafhankelijk te zijn van waardebepalende
oriëntatiepunten, die hun oorsprong vinden buiten het Wetboek
van Strafvordering zelf. Een duidelijk voorbeeld hiervan vindt men in de
consequenties voor de beoordeling van de omvang van de bevoegdheid tot
vervolgen als gevolg van de verschuiving van de negatieve visie naar de
positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 81
80. Zie par. 1.3. van dit hoofdstuk
81. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.1.

Hoofdstuk III
Categorisering en beschrijving rechtspraak
1. INLEIDING
In hoofdstuk II, paragraaf 2.4.4. ben ik tot de conclusie gekomen dat het
zinvol is de rechtspraak betreffende beginselen van een goede procesorde
te beschrijven en categoriseren op basis van de in de wet bevoegdverklaarde
'handelende' organen (de normsubjecten) en de mate van
keuzeruimte binnen de desbetreffende bepaling. De bespreking van de
rechtspraak in deze paragraaf zal daarom op deze elementen worden
gebaseerd.
De onderscheiden paragrafen zijn gebaseerd op overeenkomst in het
bevoegdverklaarde 'handelend' orgaan (het normsubject) Er wordt
onderscheid gemaakt tussen de volgende normsubjecten: opsporingsambtenaren,
openbaar ministerie of officier van justitie, griffier, rechtercommissaris,
raadkamer, rechter in feitelijke aanleg, rechter in cassatie.
Hoewel de verdachte en raadsman geen deel uit maken van justitiële
organen en ik de hen toegekende bevoegdheden zou benaderen als
verplichtingen voor de 'handelende' justitiële organen ten opzichte van
hen, blijkt in de rechtspraak toetsing van gedrag van verdachte en
raadsman aan beginselen van goede procesorde ter sprake te komen. Zo
staat in HR 17 jan. 1984, NJ 1984, 475 en HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6
ter discussie of de verdachte op grond van beginselen van een goede
procesorde verplicht is verweren betreffende de bevoegdheid van de
rechter of de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
onmiddellijk na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting te voeren.
Hoewel volgens de Hoge Raad dergelijke verplichtingen voor de
verdachte niet uit beginselen van een goede procesorde voortvloeien
zullen in verband met de volledigheid van het rechtspraakonderzoek ook
de verdachte en diens raadsman als normsubject worden besproken. Bij
deze onderscheidingen verdient aantekening dat in één arrest, vonnis of
beschikking sprake kan zijn van toetsing van gedragingen van meer dan
één normsubject aan beginselen van goede procesorde, als gevolg
waarvan een arrest in meer paragrafen zal worden besproken. De
verdeling binnen de deelparagrafen is gebaseerd op de wettelijke
toekenning van bevoegdheden en de keuzeruimte daarbinnen van het
'handelend' orgaan. Hierbij wordt uitgegaan van de in de vorige
paragraaf beschreven gradaties van keuzeruimten.
Er zullen 5 categorieën worden onderscheiden:

58
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan geen keuzeruimte,
maar geeft een verplichting tot handelen. Dat wil zeggen de
bepaling vormt een normconditie waaronder in andere wettelijke
bepalingen omschreven bevoegdheden mogen of moeten worden
uitgeoefend.
Duidelijke voorbeelden hiervan vindt men in de wettelijke vormvoorschriften
voor de rechter ter terechtzitting die voor het grootste
deel als formele en substantiële nietigheden kunnen worden aangemerkt.
Zie bijvoorbeeld art. 358 Sv voor een formele nietigheid, art.
314 Sv voor een substantiële nietigheid;
de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een beperkte
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving
hetgeen neerkomt op een interpretatiebevoegdheid met betrekking tot
normcondities.
Voorbeelden hiervan zijn, zoals eerder gezegd, art. 56 Sv met de
normconditie 'ernstige bezwaren', art. 97 Sv met de normconditie
'dringende noodzakelijkheid' en art. 167 Sv met de normconditie
'algemeen belang';
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een beperkte
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de rechtsgevolgenbepaling
hetgeen neerkomt op een interpretatiebevoegdheid met betrekking tot
de rechtshandeling.
Voorbeelden hiervan zagen we in art. 29 Sv met de handeling
'verhoren' en in art. 52 Sv met de handeling 'staande houden';
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een ruime
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de volzinsconnectief op
basis van een replikatie, hetgeen neerkomt op een aanvullingsbevoegdheid.
Als voorbeeld kunnen hier dienen de bevoegheden van de OvJ in art.
57 lid l Sv, om al dan niet in verzekering te stellen, in art. 56 Sv
om al dan niet de verdachte aan lichaam of kleding te onderzoeken
en in art. 167 Sv om al dan niet te vervolgen;
- de wet bevat geen expliciete bepaling waaraan een bevoegdheid tot
het betreffende handelen van het orgaan kan worden ontleend, noch
expliciete normcondities die het desbetreffende handelen zouden
normeren.
Deze categorie bevat een aantal niet systematisch te ordenen
handelingen. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de in de
rechtspraak gerezen vraag of de rechter de verdachte die niet op de
terechtzitting aanwezig is en tegen wie verstek wordt verleend het
recht moet doen toekomen een raadsman voor zich te laten optreden.
Bij deze categorisering moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid
dat een bepaling meerdere van de in de onderscheiden categorieën
bedoelde keuzeruimten bevat. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat er sprake
is van een replikatie, maar tevens van een normconditie die interpretatie
behoeft. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan art. 167 lid 2 Sv "van

vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang
ontleend". Deze bepaling bevat in relatie met art. 167 lid l Sv een
replikatie en daarnaast de normconditie algemeen belang.
De uitspraken worden besproken onder die categorie waarvan de
keuzeruimte of verplichting in dat betreffende arrest in het geding is.
Ook deze werkwijze kan ertoe leiden dat een arrest onder meer dan één
categorie ter sprake komt. Anderzijds blijken niet bij ieder te bespreken
normsubject uitspraken voorhanden te zijn van elk der vijf categorieën,
zodat de bespreking beperkt blijft tot drie of vier categorieën.
Daarnaast dient men zich te realiseren dat arresten en de daarin
opgeworpen rechtsvragen die in de literatuur veelal onder dezelfde
noemer worden gebracht als gevolg van de gekozen werkwijze niet onder
hetzelfde normsubject of onder dezelfde categorie zullen worden
besproken. Zo wordt in de rechtspraak over onrechtmatigheden in de
opsporing soms het optreden van een opsporingsambtenaar, soms van een
OvJ maar ook soms van een rechter aan (beginselen van) een goede
procesorde getoetst, hetgeen betekent dat deze 3 gevallen onder 3
verschillende paragrafen aan bod zullen komen. (Zie bijvoorbeeld HR 12
dec. 1978, NJ 1979,142 en Hof Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48).
In de beschrijving zal allereerst de inhoud van de met het criterium
beginselen van een goede procesorde gehanteerde norm aan het licht
moeten komen. Bovendien zal de relatie van de toetsende rechter tot de
bevoegdheid of verplichting van het 'handelend' orgaan moeten blijken.
Dit komt ten dele neer op de beantwoording van de vraag of de rechter
als hij gebruik maakt van het criterium beginselen van een goede
procesorde, de wet in de daar voorgeschreven verplichtingen, maar ook
de wet in haar bevoegdheidstoekenningen, dat wil zeggen de keuzeruimten
van de 'handelende' organen, respecteert. Daarmee zal kunnen
blijken welke functies beginselen van een goede procesorde in de
rechtspraak blijkbaar hebben. Daarnaast zullen ook (andere) kenmerkende
eigenschappen van beginselen van een goede procesorde aan het licht
dienen te komen. Deze eigenschappen worden besproken onder de titel
'de aard' van beginselen van een goede procesorde.
Voor de beschrijving van de rechtspraak volg ik met het oog hierop de
volgende werkwijze. Voor zover het in verband met de gekozen methode
van categoriseren van belang is een toelichting te geven op de gemaakte
indeling, gaat deze vooraf aan de beschrijving van de rechtspraak zelf.
Na die beschrijving wordt getracht de inhoud van de norm beginselen
van een goede procesorde zoals gehanteerd in de beschreven rechtspraak
meer systematisch te beschrijven. Vervolgens wordt de functie van het
criterium in het licht van het gehanteerde analysekader vastgesteld. De
aard van het criterium lijkt in de eerste instantie sterk verweven met de
inhoud en de functie van de norm. Bij de bespreking van de rechtspraak
wordt die daarom ten dele bij de inhoud, ten dele bij de functie
behandeld. In Hoofdstuk IV zullen de met betrekking tot de aard van het
criterium te trekken conclusies wel afzonderlijk aan bod komen.
59

60
Uitspraken waarbij door de rechter, dan wel door het OM, de verdachte
of de annotator de term beginselen van een goede procesorde, of een
van de andere voor dit onderzoek gekozen termen, wordt gebruikt zullen
voor zover van enige betekenis, in verband met een streven naar een
volledig overzicht van het gebruik van beginselen van een goede
procesorde, ten dele in de tekst, ten dele in de noten worden vermeld.
Dit impliceert dat met de vermelding niet steeds een nieuw element
wordt toegevoegd aan de reeds gegeven analyse.
2. OPSPORINGSAMBTENAREN
2.1. INLEIDING
Het opsporingsonderzoek is geregeld in het Tweede Boek, Titel I van het
WvSv (artt. 140-167 Sv). Het wetboek geeft geen omschrijving van het
begrip opsporing, maar men kan onder andere uit art. 167 Sv afleiden
dat de wetgever duidelijk heeft willen onderscheiden tussen de fase van
opsporing en die van vervolging. Daarnaast wordt het begrip opsporing
gebruikt om opsporingshandelingen aan te duiden. Het doel van deze
handelingen kan - zeer grof - worden omschreven als het achterhalen of
een strafbaar feit is begaan en het achterhalen wie de dader was.
Sommigen zijn van mening dat een opsporingsonderzoek slechts mag
plaatsvinden indien er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld
aan een strafbaar feit, volgens anderen kan dit vermoeden slechts
voortvloeien uit het opsporingsonderzoek. 1 Hoewel art. 4 RO het niet
uitdrukkelijk vermeldt wordt algemeen aangenomen dat het OM, naast de
wel in dit artikel vermelde taken, de zorg draagt voor de opsporing van
strafbare feiten. 2 Het WvSv wijst in de artt. 141 en 142 Sv aan wie een
opsporingsbevoegdheid hebben. Blijkens art. 148 Sv is de officier van
justitie belast met de leiding van het opsporingsonderzoek.
De onder deze titel te bespreken rechtspraak is niet omvangrijk, hetgeen
kan worden herleid tot twee oorzaken. De eerste oorzaak ligt in het
zojuist genoemde feit dat het OM verantwoordelijk is voor de opsporing.
Dit gegeven heeft er in de rechtspraak toe geleid dat veelal niet de
Zie Th.W. v. Veen bij Gerecht in Eerste Aanleg Aruba, 10 mei 1979, NJ 1980, 260;
A.C. 't Hart, Opsporing en handhaving van de openbare orde, in: Strafrecht en beleid,
Leuven/Zwolle 1983, p. 157; J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l
Sv, Gedachten over de betekenis van art. l Sv voor liet handelen van de overheid in
de opsporingsfase, Arnhem 1987, Hoofdstuk 5.
G. Duisterwinkel, Enkele facetten van de taak van het Openbaar Ministerie naar
Nederlands recht, Deventer 1965; idem in: Vereisen de functies van het Openbaar
Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies NJV, Handelingen Nederlandse
Juristen Vereniging 1968, Dl. I, Zwolle 1968.

handelingen van opsporingsambtenaren zelf aan beginselen van een goede
procesorde worden getoetst, maar de op die handelingen gebaseerde
vervolgingsbeslissing van de OvJ. Deze rechtspraak, waaraan het al dan
niet 'incorrect' handelen van de opsporingsambtenaren ten grondslag ligt
wordt - als gevolg van de gehanteerde methode - in het hiernavolgende
besproken bij de toetsing van het OM in handelingen waarin hem een
keuzeruimte in de volzinsconnectief toekomt. 3 De andere oorzaak ligt in
het feit dat de rechter aan het al dan niet 'incorrecte' handelen van
opsporingsambtenaren niet steeds de consequentie verbindt dat de
opsporingsambtenaar of de OvJ heeft gehandeld in strijd met beginselen
van een goede procesorde, maar soms ook dat het voor het bewijs
gebruik maken van het op die handeling gebaseerde proces-verbaal
daarmee in strijd zou zijn. Deze rechtspraak wordt in het hiernavolgende
besproken bij de toetsing van de rechter van handelingen waarin
hem een keuzeruimte in de volzinsconnectief toekomt. 4
Omdat alle bevoegdheden die in het kader van de opsporing aan 'gewone'
opsporingsambtenaren zijn toebedeeld ook toekomen aan Officieren van
Justitie zou men kunnen overwegen de bespreking van rechtspraak
betreffende 'gewone' opsporingsambtenaren samen te voegen met die van
Officieren van Justitie. De belangrijkste reden om niet voor die methode
te kiezen ligt in de volgende overwegingen.
In de rechtspraak waarin toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen van een goede procesorde ter sprake komt wordt zowel de
inhoud van de vervolgingsbeslissing als de totstandkoming daarvan
getoetst. Dit zal niet verbazen nu art. 167 Sv aangeeft dat de vervolgingsbeslissing
genomen zal moeten worden naar aanleiding van het
ingestelde opsporingsonderzoek. Dientengevolge komt de toetsing van de
uitoefening van zowel de opsporings- als de vervolgingstaak van het OM,
waaronder begrepen die door de 'gewone' opsporingsambtenaren, bij de
toetsing van de vervolgingsbeslissing aan bod. Echter, daarnaast blijkt de
wijze van opsporen door opsporingsambtenaren ook zelfstandig aan
toetsing aan beginselen van een goede procesorde te worden onderworpen.
Nu de lijn waarlangs opsporingshandelingen kunnen worden getoetst
ook zou kunnen worden gerelateerd aan de op schending van beginselen
van goede procesorde te verbinden sanctie (niet-ontvankelijkheid of
bewijsuitsluiting) lijkt vooraf samenvoegen van die twee groepen
rechtspraak de analyse en daaruit te trekken conclusies niet te
verhelderen.
Voor de onder deze titel te bespreken rechtspraak is van belang dat
opsporingshandelingen onder bepaalde, in de wet omschreven voorwaarden
gepaard mogen gaan met de toepassing van dwangmiddelen (artt. 52-125
h Sv). Het belangrijkste kenmerk van dwangmiddelen is dat zij een
strafprocesrechtelijke bevoegdheid bevatten om - anders dan door
3. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.
4. Zie Hoofdstuk III, par. 7.3.
61

62
tenuitvoerlegging van straf - inbreuk te maken op rechten en vrijheden
van personen. Deze bevoegdheden zijn vanwege hun ingrijpend karakter
veelal strak genormeerd. Maar, zoals al eerder bleek heeft de wetgever
aan de regeling van de dwangmiddelen de gedachte ten grondslag gelegd
van een noodzakelijk compromis tussen de rechten die de vervolging
voor haar taak behoeft en de bevoegdheden voor verdachten en
verdediging. 5 Als gevolg van dit compromis bevat het WvSv bij de
bevoegdheden tot het toepassen van dwangmiddelen niet alleen veel
normcondities, maar ook keuzeruimten. De aard en de omvang van de
dwangmiddelen blijken onder andere afhankelijk te zijn gesteld van de
ernst van het feit en van de 'hiërarchische' functie van de bevoegdverklaarde
functionaris binnen het opsporingsonderzoek. Dit laatste
impliceert dat de wettelijke bepalingen waarin de bevoegdheden tot het
toepassen van dwangmiddelen zijn omschreven - in het algemeen -
grotere keuzeruimten bevatten naar gelang de bevoegdverklaarde
functionaris een 'hogere' functie heeft binnen het stelsel van strafvordering.
2.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
In de op deze plaats te bespreken rechtspraak, waar het handelt om
wettelijke bepalingen die de opsporingsambtenaar geen keuzeruimte laten,
blijkt de beperking van de handelingsvrijheid zijn oorzaak voornamelijk
te vinden in de artt. 120-123 Sv. Deze artikelen bevatten normcondities
voor de uitoefening van de bevoegdheid tot het binnentreden in
woningen, zoals omschreven in de artt. 55, 97, 98 en 99 Sv, teneinde het
grondwettelijk recht van huisvrede te waarborgen (art. 12 GW).
In HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 trad een opsporingsambtenaar een huis
binnen door een van de ruiten van de tuindeur in te drukken en door
het ontstane gat naar binnen te gaan. Naar aanleiding van deze wijze
van binnentreden overweegt de Hoge Raad ambtshalve: "dat een
opsporingsambtenaar, ook indien hij in een bij de wet bepaald geval en
voorzien van een bijzondere of algemene last van een door de wet
aangewezen macht bevoegd is om tegen de wil van de bewoner een
woning binnen te treden en bij de uitoefening van die bevoegdheid de
vormen in acht neemt door de wet daaraan verbonden, niet onder alle
omstandigheden gerechtigd is zich de toegang tot die woning te
verschaffen door middel van braak; dat immers bij de beantwoording van
de vraag of een opsporingsambtenaar als evenbedoeld een ruit opzettelijk
mag vernielen, rekening moet worden gehouden met de beginselen van
een goede procesorde welke onder meer meebrengen dat indien het
belang van het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede
noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaar gehouden is er zorg voor te
Zie hiervoor de MvT, TK1913-1914, 268, 3, p. 55

dragen dat die inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de
omstandigheden". Indien de grenzen van hetgeen voor een rechtmatige
inbreuk op het recht op huisvrede noodzakelijk was zouden zijn
overschreden, zou volgens de Hoge Raad het proces-verbaal opgemaakt
door die opsporingsambtenaar in zoverre niet mogen meewerken voor het
bewijs. Zich beroepend op het door de cassatierechter gegeven criterium
komt het Hof Leeuwarden in de casus van HR 2 nov. 1982, NJ 1983, 282
tot een vrijspraak. In de casus van 26 juni 1984, NJ 1985, 154 is het Hof
Amsterdam van mening dat de inbreuk op het recht van huisvrede door
het inslaan van een ruit niet groter is geweest dan gerechtvaardigd
onder die omstandigheden. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van
een verweer dat zich keert tegen deze waardering door het Hof, dat het
Hof er geen blijk van heeft gegeven te miskennen dat rekening moet
worden gehouden met beginselen van een goede procesorde. (Zie ook HR
4 sept. 1984, DD 85.008).
De inhoud van de norm
In het arrest van HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 geeft de Hoge Raad een
uitdrukkelijk niet limitatief bedoelde omschrijving van eisen die worden
meegebracht door beginselen van een goede procesorde. Hij overweegt:
"(-..) met de beginselen van een goede procesorde welke onder meer
meebrengen dat indien het belang van het onderzoek een inbreuk op het
recht van huisvrede noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaar
gehouden is er zorg voor te dragen dat die inbreuk niet groter is dan
wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden". Met deze overweging
wordt de inhoud van het criterium beginselen van een goede procesorde
expliciet, maar tevens abstract geformuleerd. Op grond hiervan kan één
van de in het strafproces gehanteerde beginselen van een goede
procesorde worden omschreven als een processueel evenredigheidsbeginsel,
dat mijns inziens in het onderhavige geval op de proportionaliteit
van de wijze van binnentreden betrekking heeft. Immers, de subsidiariteit
van het middel, de noodzaak tot het inbreuk maken op het recht van
huisvrede wordt door de Hoge Raad met de woorden "indien het belang
van het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk
maakt" als vooronderstelling aanvaard. 6 De abstractheid van het beginsel
Corstens stelt dat de formulering "indien het belang van het onderzoek een inbreuk
op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt" doet vermoeden dat volgens de Hoge
Raad een toetsing aan beginselen van een goede procesorde ook moet worden
uitgevoerd ten aanzien van de vraag of de autoriteit gebruik mag maken van zijn
bevoegdheid tot binnentreden (mijns inziens de subsidiariteit). G.J.M. Corstens,
Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, 175-176. Deze conclusie naar
aanleiding van de formulering gaat mijns inziens te ver omdat de subsidiariteit van
het middel in de formulering van de Hoge Raad juist dient als vooronderstelling.
Deze opvatting rechtvaardigt de bespreking van dit arrest onder deze titel. Desalniet-
63

64
is gegeven met het feit dat de evenredigheid tussen doel en middel zo
zeer afhankelijk is van concrete omstandigheden, dat de inhoud van
beginselen van een goede procesorde slechts nader kan worden bepaald
op basis van en uitsluitend gerelateerd aan de operationele hantering
daarvan in een concrete casus. Dit heeft tot gevolg dat de Hoge Raad in
cassatie, zoals al bleek in HR 26 juni 1984, NJ 1985, 154, weinig
mogelijkheden heeft tot vernietiging van een uitspraak wegens schending
van de beginselen van een goede procesorde in de hier bedoelde zin.
Immers, indien de rechter in feitelijke instantie de rol van die beginselen
heeft onderkend, is dat gegeven - ongeacht het oordeel van de
cassatierechter over de feitelijke waardering daarvan - op zich voldoende
voor een (op dit punt) niet-cassabele uitspraak.
In de overige genoemde uitspraken worden beginselen van een goede
procesorde op dezelfde wijze gehanteerd als in het arrest van HR 12
dec. 1978, NJ 1979, 142 en blijkt de inhoud overeen te komen met het in
dat arrest geformuleerde abstracte beginsel.
Functie
In deze rechtspraak staat de naleving van de bij de bevoegdheid tot
binnentreden geldende normcondities niet ter discussie. De Hoge Raad
baseert het in HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 geformuleerde criterium
immers op de vooronderstelling dat er sprake is van een geval waarvoor
de wet de bevoegdheid tot binnentreden bepaalt en bovendien dat aan
één van de in art. 120 Sv alternatief gestelde normcondities is voldaan.
Het criterium wordt bovendien niet gehanteerd om de inhoud van de
wettelijke normcondities te interpreteren.
Beginselen van een goede procesorde blijken dus een rol te kunnen
spelen indien de opsporingsambtenaren hebben gehandeld binnen de
omlijning van de wettelijke bevoegdheid en functioneren in deze
rechtspraak dus als een aanvullende normconditie voor de, met de artt.
120-123 Sv al zwaar geconditioneerde, bevoegdheid tot binnentreden.
2.3. KEUZERUIMTE IN DE RECHTSFEITOMSCHRIJVING
In HR 11 okt. 1983, NJ 1984, 152 gaat het, voor zover binnen dit
onderzoek van belang, om de keuzeruimte die de justitiële organen
toekomt ten aanzien van de normcondities waaronder de bevoegdheid tot
inbeslagneming ex. art. 99 lid l Sv dient te worden uitgeoefend. Het
temin lijkt het mij niet uitgesloten dat de Hoge Raad de door Corstens genoemde
toetsing in een concreet geval toepast. Omdat het in zo'n geval gaat om de
interpretatie van een wettelijke voorwaarde ligt het, gezien de jurisprudentie, niet
voor de hand dat die toetsing zal plaatsvinden met behulp van het criterium
beginselen van een goede procesorde. Zie daarvoor Hoofdstuk IV, par. 4.5.

handelt In de onderhavige casus met name om de normconditie "nadat de
bewoner (...) is gehoord en vruchteloos is uitgenodigd het voorwerp
vrijwillig af te geven ter inbeslagneming" en om de normconditie "tenzij
het belang van het onderzoek dit vordert", die de toepassingsmogelijkheid
van de bevoegdheid aanmerkelijk vergroot. De politierechter is van
oordeel dat de politie door het niet mededelen van het doel van
binnentreden, noch het tonen van de last daartoe, wegens niet-naleving
van de eerstgenoemde normconditie beginselen van een goede procesorde
heeft geschonden. In het door de OvJ ingestelde hoger beroep verwerpt
het Hof deze opvatting omdat de verdachte - hoewel thuis - op het
aanbellen van de politie niet opendeed en de politie in de woning iets
zag bewegen, zodat zij redelijkerwijs kon veronderstellen dat verdachte
niet van zins was enige medewerking te verlenen en bovendien omdat
het belang van het onderzoek - de tweede genoemde normconditie uit
art. 99 lid l Sv - deze wijze van optreden rechtvaardigde. De Hoge Raad
verwerpt het door verdachtes raadsman in cassatie gevoerd verweer
wegens schending van beginselen van een goede procesorde, omdat het
Hof zonder miskenning van het recht aldus heeft kunnen oordelen.
Met enige voorzichtigheid kan men uit de uitspraak van het Hof afleiden
dat beginselen van een goede procesorde niet worden geschonden zolang
de opsporingsambtenaar handelt binnen de grenzen van de in de
wettelijke normcondities neergelegde beoordelingsvrijheid. De inhoud van
het door het Hof gebruikte criterium kan niet in positieve zin worden
omschreven, nu niet vaststaat of hij handelen buiten de grenzen van die
beoordelingsvrijheid wél in strijd zou achten met beginselen van een
goede procesorde. Uit de uitspraak van de Hoge Raad valt slechts af te
leiden dat 's-Hofs feitelijk oordeel, dat de betreffende wijze van
binnentreden binnen de grenzen van de in art. 99 lid l Sv geformuleerde
normcondities valt, onder de in concreto aanwezige omstandigheden niet
in strijd is met het recht. Als gevolg van deze marginale toetsing kan
ook de functie van beginselen van een goede procesorde niet eenvoudig
worden vastgesteld.
2.4. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
In de voorafgaande paragrafen kwam de rol van beginselen van een
goede procesorde met betrekking tot in wettelijke bepalingen neergelegde
bevoegdheden en verplichtingen ter sprake. Naast deze gevallen handelt
de rechtspraak over het stellen of nalaten van handelingen van
opsporingsambtenaren, waartoe de wet niet, of niet uitdrukkelijk bevoegd
of verplicht verklaart. Juist omdat deze uitspraken niet op basis van in
wettelijke bepalingen geformuleerde bevoegdheden of verplichtingen zijn
te categoriseren, zijn deze niet eenvoudig systematisch te bespreken.
Onder deze titel kan in principe een niet-eindige reeks van handelen of
nalaten worden ondergebracht. Ik zal volstaan met een korte aanduiding
65

66
van de gevallen die in de rechtspraak al ter sprake zijn geweest. Daarbij
valt op dat de Hoge Raad in geen van die gevallen beginselen van een
goede procesorde geschonden acht.
In de casus van HR 28 okt. 1980, NJ 1981, 123 (onder andere voorafgegaan
door Arr.Rb. Rotterdam 30 mei 1979, NJ 1979, 407) stelt de
verdediging dat de opsporingsambtenaar bij het vergaren van de
bewijsmiddelen beginselen van een goede procesorde heeft geschonden,
omdat hij een vriendschappelijke relatie had met een mede-verdachte die
tevens getuige was. De cassatierechter deelt de overtuiging van het Hof
dat deze gang van zaken voor de rechter geen beletsel hoeft te vormen
om de p-v's waaraan deze ambtenaar heeft meegewerkt tot het bewijs te
bezigen, mits hij daarbij de omzichtigheid betracht die bij de waardering
van de overtuigende kracht van zodanige bewijsmiddelen is geboden.
Daarmee geeft echter noch het Hof, noch de Hoge Raad een oordeel over
de vraag of de betreffende handelingen van de opsporingsambtenaren zelf
in strijd zouden zijn met beginselen van een goede procesorde. Een
soortgelijke benadering ziet men in HR 21 januari 1986, NJ 1986, 444 en
HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650.
Dat volgens de Hoge Raad toetsing van niet in de wet geregelde
handelingen van opsporingsambtenaren aan beginselen van een goede
procesorde in principe wél tot de mogelijkheden behoort blijkt duidelijk
uit HR 22 nov. 1983, NJ 1984, 805. In de betreffende casus had de RC
tijdens het gerechtelijk vooronderzoek aan de politie een verhoor
opgedragen. De politie heeft de raadsman niet uitgenodigd bij dat
verhoor aanwezig te zijn. De Hoge Raad is van mening dat de regeling
van art. 186 Sv, gegeven voor het verhoor door de RC niet van
toepassing is indien de RC een verhoor aan de politie opdraagt, maar
voegt daaraan toe: "Indien de politie in opdracht van de rechtercommissaris
de verdachte verhoort zonder daarbij de raadsman te
hebben uitgenodigd kan zulks in strijd zijn met beginselen van een goede
procesorde. Bijzondere omstandigheden daargelaten zal zulks met name
het geval zijn indien de raadsman, bijvoorbeeld door een afspraak
dienaangaande, erop mag rekenen te zullen worden uitgenodigd tot
bijwonen van een verhoor". Deze overweging vertoont in zijn explicaties
duidelijk verwantschap met het in het navolgende te bespreken Mentencriterium.
7 Van belang voor de betekenis van beginselen van een goede
procesorde is echter ook de hierop volgende overweging: "In 's-Hofs
oordeel ligt besloten, dat ook indien zulks zou betekenen dat in het
onderhavige geval de raadsman - en dus de verdachte - erop aanspraak
konden maken dat de raadsman tot bijwonen van het verhoor zou worden
uitgenodigd, door het achterwege blijven van zulk een uitnodiging de
belangen van de verdediging niet zijn geschaad in een mate dat van
schending van de beginselen van een goede procesorde sprake is. Dat het
Hof lot dit oordeel is gekomen is niet onbegrijpelijk, in aanmerking
7. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.4.

genomen (...). Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het Hof het
onder 5 weergegeven verweer heeft verworpen zonder schending van
enige rechtsregel". In HR l febr. 1983, NJ 1983, 337 heeft de cassatierechter
met betrekking tot een soortgelijk verweer ook een doorslaggevende
rol toegekend aan de schending van de belangen van de verdediging.
Het Hof 's-Hertogenbosch volgt de door de Hoge Raad uitgezette
lijn in Hof 's-Hertogenbosch 19 april 1984, NJ 1985, 80. Ook uit de
overwegingen in HR l maart 1983, NJ 1983, 517 en Arr.Rb. Alkmaar 12
maart 1985, NJ 1985, 677 valt af te leiden dat opsporingsambtenaren in
principe in strijd kunnen handelen met beginselen van een goede
procesorde. In HR 21 mei 1985, NJ 1986, 26 blijft een inhoudelijk
oordeel over strijd met beginselen van een goede procesorde achterwege,
met de overweging: "dat beroep faalt, reeds aangezien in geen der
feitelijke instanties een beroep is gedaan op omstandigheden die
grondslag kunnen opleveren voor zodanige schending". Deze overweging
geeft weliswaar geen opheldering over de inhoud en functie van die
beginselen, maar wél een indicatie van de processuele status van een
'goede procesorde-verweer'. 8
De inhoud van de norm
Met betrekking tot de inhoud van het in de genoemde uitspraken
gehanteerde criterium beginselen van een goede procesorde kan niet
eenvoudig een algemene lijn worden geschetst als gevolg van de geringe
hoeveelheid en diversiteit van uitspraken en de aard van de cassatierechtspraak.
Een indicatie voor de inhoud van de norm kan worden
gevonden in HR 22 nov. 1983, NJ 1984, 805. Men kan uit de eerstgenoemde
overweging in dit arrest afleiden dat uit beginselen van een
goede procesorde eisen voortvloeien, die met name dienen te worden
nageleefd indien daaromtrent verwachtingen zijn gewekt. Het criterium is
echter een relatief criterium, hetgeen blijkt uit de door de Hoge Raad
toegevoegde woorden "Bijzondere omstandigheden daargelaten". Deze
bijzondere omstandigheden worden volgens de Hoge Raad door het Hof
aanwezig geacht en geconcretiseerd met de overweging: "... door het
achterwege blijven van zulk een uitnodiging de belangen van de
verdediging niet zijn geschaad in een mate dat van schending van de
beginselen van een behoorlijke procesorde sprake is". Deze relativering
geeft aanleiding te veronderstellen dat beginselen van een goede
procesorde nauw verwant zijn aan een bepaalde mate van bescherming
van de belangen van de verdediging. De te beschermen belangen kunnen,
zeker nu het in deze titel handelt om handelingen of nalaten waartoe de
wet niet verplicht of bevoegd verklaart, niet zonder meer worden
vastgesteld. Een nadere concretisering van de inhoud van beginselen van
een goede procesorde kan dus slechts worden gegeven op basis van en
8. Zie hierover Hoofdstuk VI, par. 3.
67

68
uitsluitend gerelateerd aan de operationele hantering daarvan in een
concrete casus.
Functie
Uit de genoemde uitspraken kan worden afgeleid dat beginselen van een
goede procesorde verplichtingen voor de opsporingsambtenaren kunnen
meebrengen, die niet of niet rechtsstreeks uit een wettelijke bepaling
voortvloeien. Beginselen van een goede procesorde functioneren derhalve
als een criterium voor de uitbreiding - of zo men wil 'creatie' - van
normen. Het is niet onaannemelijk te veronderstellen dat een bepaalde
mate van schending van de belangen van de verdediging een minimale
voorwaarde is voor de conclusie dat beginselen van een goede procesorde
zijn geschonden.
3. OPENBAAR MINISTERIE/OFFICIER VAN JUSTITDE
3.1. INLEIDING
Met betrekking tot de taken en bevoegdheden van het OM zijn vele
discussies gevoerd die, hoewel de daaruit te trekken conclusies zeker van
invloed zijn op dit onderzoek, hier niet zullen worden herhaald. 9 Ik zal
me voor de bespreking van de rechtspraak beperken tot enige opmerkingen
die rechtstreeks in verband staan met de gekozen methode van
indeling van rechtspraak naar de mate van keuzeruimte van de betreffende
organen.
Krachtens art. 4 RO is het OM bijzonderlijk belast met de handhaving
der wetten, met de vervolging van alle strafbare feiten en het doen
uitvoeren van alle strafvonnissen. Het Wetboek van Strafvordering deelt
echter daarnaast het OM bevoegdheden en verplichtingen toe met
betrekking tot de opsporing van strafbare feiten met als centrale
bepalingen de artt. 140, 141 en 148 Sv. 10 In het algemeen wordt daarom
9. Zie hierover met name A.C. 't Hart in Om het OM. Een verkenning van enkele
aspecten van taak en functioneren van het Openbaar Ministerie in Nederland, Zwolle
1976 en de daar aangehaalde literatuur. Deze tekst is eveneens gepubliceerd in de
bundel Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983.
10. A.C. 't Hart, a.w., in het bijzonder in: Opsporing en handhaving van de openbare
orde, De zeggenschap van het OM over de opsporing, in: Strafrecht en beleid,
Leuven/Zwolle 1983, p. 149 e.v.

aangenomen dat art. 4 RO geen limitatieve opsomming bevat. 11 Blijkens
art. 141 Sv hebben onder andere de Officieren van Justitie, naast de
'gewone' opsporingsambtenaren, zelf ook opsporingsbevoegdheid. Zij
hebben zelfs de leiding van het opsporingsonderzoek, hetgeen onder
andere tot uitdrukking komt in hun bevoegdheid bevelen te geven aan
overige opsporingsambtenaren (art. 148 lid 2 S v). De Officier van Justitie
draagt derhalve uiteindelijk de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek,
de vervolging en de tenuitvoerlegging. Als gevolg van deze
onderscheiden taken wekt het geen verbazing dat de aan het OM of de
OvJ toegekende bevoegdheden afhankelijk van de betreffende taak
gradaties van keuzeruimte bevatten.
Waar het bevoegdheden met betrekking tot opsporing betreft zullen deze
ten dele een overlap vormen met de bevoegdheden van overige opsporingsambtenaren.
In die gevallen zullen de bevoegdheden - als gevolg van
de toedeling van de leiding van het opsporingsonderzoek aan de
Officieren van Justitie - voor de overige opsporingsambtenaren weinig
keuzeruimte bevatten. Dientengevolge bevatten de specifieke wettelijke
'toekenningen van opsporingsbevoegdheid' ook voor de OvJ zelf weinig
keuzeruimte. Daarnaast kent het Wetboek van Strafvordering aan
Officieren van Justitie echter ruimere bevoegdheden toe dan aan de
overige opsporingsambtenaren, hetgeen eveneens samenhangt met hun
verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek, maar ook met de
'ingrijpender' aard van die bevoegdheden. Men kan hiervoor denken aan
het stelsel van de dwangmiddelen. Bij deze bevoegdheden komt de OvJ
regelmatig keuzeruimte toe met betrekking tot de rechtsfeitomschrijving.
De bevoegdheid tot vervolgen biedt het OM een nog grotere keuzeruimte
namelijk in de vorm van een replikatie in de volzinsconnectief. De
bevoegdheden in verband met de tenuitvoerlegging blijven in dit
onderzoek buiten beschouwing.
3.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
Bij de onder deze titel te bespreken rechtspraak handelt het om
wettelijke bepalingen die het OM/de OvJ geen keuzevrijheid of interpretatieruimte
laten. De betreffende bepalingen blijken steeds betrekking te
hebben op voorschriften die nauw zijn gelieerd aan het onderzoek ter
terechtzitting.
De plaats van de OvJ in het onderzoek ter terechtzitting vloeit voort uit
de hem in art. 4 RO opgedragen taak zorg te dragen voor de vervolging
11. G. Duisterwinkel, Enkele facetten van de taak van het Openbaar Ministerie naar
Nederlands recht, Deventer 1965 en Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie
nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies NJV, Handelingen der Nederlandse
Juristen-Vereniging, dl. l, Deventer 1968, p. 245-246 en A.C. 't Hart, a.w., in het
bijzonder in Om het OM.
69

70
van strafbare feiten. Als gevolg daarvan wordt zijn optreden in relatie
met dat onderzoek beheerst door voorschriften die erop zijn gericht de
gronden waar te maken waarop de vervolgingsbeslissing berust. Hoewel
die voorschriften zeer divers zijn van aard, zijn ze alle gebaseerd op de
plicht van de OvJ om bij te dragen aan een deugdelijk en aanvaardbaar
onderzoek ter terechtzitting. Men kan hier denken aan de zorg voor het
dagvaarden van de verdachte (art. 258 Sv), het dagvaarden of oproepen
van getuigen en deskundigen (artt. 260 en 263 Sv), het op een lijst
plaatsen van gedagvaarde en opgeroepen getuigen en deskundigen (art.
263 lid 5 Sv). De bedoelde wettelijke voorschriften bevatten weinig of
geen keuze- of interpretatievrijheid voor de OvJ, hetgeen ten dele kan
worden verklaard uit het feit dat niet hij, maar de rechter is belast met
de leiding van het onderzoek ter terechtzitting (art. 274 Sv), daarnaast
uit de met die voorschriften te beschermen belangen. Met het oog daarop
ontleent de verdachte aan dergelijke voorschriften een zeker 'subjectief
recht, hetgeen het duidelijkst tot uitdrukking komt indien de nietnaleving
van het voorschrift in de wet met nietigheid wordt bedreigd
(bijvoorbeeld de artt. 588-590 Sv, art. 261 Sv). De bedoelde voorschriften
worden vaak aangeduid als vormvoorschriften. 12
Voor een goed begrip van de te bespreken rechtspraak is het van belang
te beseffen dat de vraag of er sprake is van schending van een
vormvoorschrift door de Hoge Raad wordt beantwoord op basis van het
p.v. ter terechtzitting. Het niet-vermeld zijn van die naleving van een
vorm wordt beschouwd als het niet-in acht genomen hebben van de
vorm. 13
In de hier te bespreken rechtspraak blijken beginselen van een goede
procesorde ter sprake te komen als een criterium voor het beantwoorden
van de vraag of de niet-naleving van voorschriften waarop de wet geen
nietigheid heeft gesteld desondanks tot nietigheid zou moeten leiden. Zo
bleek in de casus van HR 24 juni 1980, NJ 1980, 602 uit het p.-v. van de
terechtzitting niet dat de OvJ een lijst van getuigen had overlegd, zoals
art. 280 lid 2 Sv voorschrijft. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding
van het verweer van de verdachte hierover: "Tegen het niet in acht
nemen van het voorgeschrevene in het tweede lid van art. 280 Sv is
door de wet niet uitdrukkelijk nietigheid bedreigd. Nu de stukken niets
12. Zie voor een uitgebreide beschouwing over vormvoorschriften in het strafprocesrecht
J.M. Polak, Vorm en vormloosheid in het Nederlandse strafprocesrecht, Tijdschrift
voor Strafrecht 1950, p. 98 e.v.; F.C. Kist, Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht,
R.M.Th. 1971, p. 343 e.v. en P.S. de Gruyter, Nietigheden in het strafproces
en techniek der appelrechtspraak in strafzaken, 's-Gravenhage 1976. Zie bovendien
Hoofdstuk III, par. 7.1.
13. Zie voor een uitgebreide beschouwing over de rol van de tekst met betrekking tot
vormvoorschriften CJ. Bax, De geslotenheid van het recht, Een onderzoek naar de
struktuur van het juridisch discours aan de hand van conversie van rechtshandelingen,
Leuven 1986, Hoofdstuk 6.

inhouden waaruit zou kunnen volgen dat het gepleegde verzuim er toe
heeft geleid dat ten onrechte het horen van een getuige of het geven
van een bevel als bedoeld in art. 282 van genoemd wetboek achterwege
is gebleven, kan het verzuim evenmin geacht worden zodanig in strijd te
zijn met een goede procesorde, dat het de nietigheid van het onderzoek
ten gevolge moet hebben". Strijd met een goede procesorde zou dus
onder omstandigheden wél tot nietigheid kunnen leiden. In de rechtspraak
over niet-nakoming van het voorschrift van art. 588 lid 4 Sv
(thans lid 6) blijkt deze principiële mogelijkheid zich wel eens te hebben
gerealiseerd. Krachtens dit artikel dient het OM, in het geval de
verdachte een bekende woon- en of verblijfplaats heeft in het buitenland,
een afschrift van de dagvaarding bij aangetekende brief aan de
verdachte toe te zenden. De Hoge Raad is van mening dat niet naleving
van dit voorschrift, in de gevallen waarin de verdachte evenmin op een
andere wijze van de inhoud van de dagvaarding in kennis is gesteld, zo
zeer indruist tegen de bij een goede procesorde te eerbiedigen belangen
van de verdachte dat het tot nietigheid van de dagvaarding moet leiden
(HR l nov. 1983, NJ 1984, 275, waarbij men eveneens HR l nov. 1983, NJ
1984, 235 in ogenschouw kan nemen en HR 6 nov. 1984, DD 85.122). 14
Dat blijkens de rechtspraak, zoals al volgt uit de bovenstaande beslissingen,
slechts sprake zal zijn van schending van een goede procesorde
indien de verdachte in zijn verdediging is geschaad, blijkt duidelijk uit
HR 9 okt. 1984, NJ 1985, 217. 15 De PG had geweigerd om volgens art.
263 lid 4 (oud) Sv de getuigen é décharge op te roepen, welk verzuim
volgens de verdediging in strijd was met een goede procesorde als gevolg
waarvan de OvJ niet-ontvankelijk geacht zou moeten worden. De Hoge
Raad wees - zonder gebruik te maken van de terminologie goede
procesorde - het verweer af omdat uit de uitspraak van het Hof bleek
dat de verdachte door de weigering van de PG niet in zijn verdediging
was geschaad.
De inhoud van de norm
In de genoemde rechtspraak wordt geen gebruik gemaakt van het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde, maar van een
goede procesorde. Dit criterium wordt in de besproken en aangehaalde
rechtspraak gebruikt om te bepalen of in geval van schending van een
niet in de wet met nietigheid bedreigde vorm op deze schending in
concreto nietigheid dient te volgen. Een dergelijk gebruik van het
criterium goede procesorde treft men ook - al sinds veel langer en op
veel grotere schaal - aan in de in het navolgende nog te bespreken
rechtspraak over diverse substantiële vormvoorschriften voor de rechter
ter terechtzitting. Voor een overzicht van zowel de praktische als de
14. Zie ook HR 28 okt. 1986, NJ 1987,446.
15. Impliciet ook in HR 29 mei 1984, NJ 1985,234.
71

72
theoretische problemen die over en rondom vormvoorschriften kunnen
rijzen volsta ik daarom hier met een verwijzing naar de inleiding op
par. 7.1. van dit hoofdstuk. In tegenstelling tot in de daar te bespreken
rechtspraak wordt in de hier besproken gevallen door de rechter niet
uitdrukkelijk vastgesteld dat er sprake is van een substantiële vorm
alvorens de vraag naar sanctionering van het verzuim met behulp van
het criterium goede procesorde te beantwoorden.
Uit de rechtspraak blijkt dat de aanwezigheid van bepaalde omstandigheden
bepalend is voor het al dan niet aannemen van schending van een
goede procesorde. In HR 24 juni 1980, NJ 1980, 602 bijvoorbeeld, waar
het voorschrift van het tweede lid van art. 280 Sv niet was nageleefd,
blijkt het verzuim niet in strijd met een goede procesorde omdat: "Nu de
stukken niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat het gepleegde
verzuim er toe heeft geleid dat ten onrechte het horen van een getuige
of het geven van een bevel als bedoeld in art. 282 van genoemd wetboek
achterwege is gebleven, ...". De strekking van het bepaalde in art. 280
lid 2 Sv ligt in de garantie dat de getuige in het onderzoek daadwerkelijk
zal worden ondervraagd, welke garantie wordt versterkt door het
met dit artikel samenhangende art. 282 Sv. 16 De voor een goede
procesorde relevante omstandigheid dat het horen van de getuige niet
achterwege is gebleven ligt dus als het ware opgesloten in de strekking
van de beide voorschriften. Eenzelfde relatie tussen de voor een goede
procesorde relevante omstandigheden en de strekking van de geschonden
vorm kan worden geconstateerd in HR l nov. 1983, NJ 1984, 275 en HR
6 nov. 1984, DD 85.122. De Hoge Raad stelt dat het in die casus
geschonden voorschrift, art. 588 lid 4 Sv, ertoe strekt "dat de geadresseerde
van de inhoud van het gerechtelijk schrijven kennis zal kunnen
nemen". Ook de hier voor een goede procesorde aangegeven relevante
omstandigheid, dat de verdachte evenmin op een andere wijze van de
inhoud van de dagvaarding in kennis is gesteld, vloeit dus rechtstreeks
uit de strekking van art. 588 lid 4 Sv voort. Er vindt met andere
woorden slechts sanctionering van het verzuim plaats indien de aan het
voorschrift ten grondslag liggende strekking, de bescherming van
bepaalde belangen, door het verzuim in concreto is geschaad.
De betekenis van het gebruik van het criterium goede procesorde ligt
dus in de verwijzing naar en toetsing van het verzuim aan de strekking
van het vormvoorschrift. De strekking van de diverse vormvoorschriften
is niet gelijk. In sommige gevallen, zoals met betrekking tot art. 588 lid
4 Sv blijkt de Hoge Raad zelf aan te geven welke strekking aan een
bepaald vormvoorschrift toekomt, in andere gevallen niet. Het vaststellen
van de strekking van de betrokken norm is een interpretatiekwestie
waarbij onder andere de wetshistorie, de beginselen die krachtens de
16. Zie A.L. Melai, c.s, Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aant. 4,5 en 6 op art. 280 Sv en aant. l op art. 282 Sv.

MvT aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen, maar ook
de rol van de cassatierechter zelf een rol kunnen spelen. Een nadere
concretisering van de inhoud van het criterium goede procesorde zal
derhalve moeten berusten op de interpretatie van de strekking van het
voorschrift in een concreet geval.
Functie
In deze rechtspraak staat de strijdigheid van het handelen van de OvJ
met de wettelijke normconditie vast, omdat hij heeft nagelaten een
wettelijk voorgeschreven verplichting na te komen. Het criterium van
een goede procesorde functioneert dan ook niet om de naleving van die
verplichting te toetsen. Het criterium wordt bovendien niet gehanteerd
om de inhoud van de wettelijke normconditie voor de OvJ te interpreteren,
aan te vullen of te beperken, maar om de strijdigheid van het
handelen ia concreto te toetsen aan de strekking van de wettelijke
normconditie, en wel om te kunnen bepalen of het verzuim met
nietigheid zou moeten worden gesanctioneerd.
Het criterium fungeert daarmee als een criterium voor de cassatiebevoegdheid
van de Hoge Raad. Als gevolg van de rechtspraak inzake de
substantiële nietigheden heeft de Hoge Raad voor zichzelf een 'plicht'
geschapen om schending van een substantiële vorm met nietigheid te
sanctioneren, die in 1963 bij wijziging van art. 99 RO in de wet als
cassatiegrond is opgenomen. 17 Deze 'plicht' wordt met het criterium
goede procesorde gerelativeerd: nietigheid behoeft niet te worden
uitgesproken indien schending van die vorm niet in strijd is met de
strekking van het voorschrift. Het criterium reguleert dus de taakvervulling
van de Hoge Raad zelf. Deze rechtspraak blijkt dus, hoewel het
handelen van de OvJ wordt getoetst, 'functioneel' te passen binnen de
cassatietaak van de Hoge Raad.
Een vraag die naar aanleiding van het gestelde kan rijzen is in hoeverre
de OvJ zelf de bevoegdheid heeft de reikwijdte van het tot hem gericht
voorschrift te beperken tot de strekking daarvan. Afgezien van het feit
dat veelal pas na het door hem gepleegde verzuim de omstandigheden
voor een mogelijke relativering van de nietigheid zullen ontstaan of
kunnen worden vastgesteld, mag een dergelijke consequentie niet zonder
meer worden getrokken, omdat het beschreven, op deze wijze gehanteerde
criterium van een goede procesorde de werking van de tot de OvJ
gerichte normconditie krachtens art. l Sv onverlet laat. 18
17. Zie voor een uitwerking hiervan ook de inleiding op Hoofdstuk III, par. 7.1.
18. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.1. en Hoofdstuk VII, par. 2.3. en par. 3.
73

74
3.3. KEUZERUIMTE IN DE RECHTSFEITOMSCHRIJVING
Bij de onder deze titel te bespreken rechtspraak zou het moeten gaan
om handelingen waarbij het OM op grond van de betreffende wettelijke
bepaling een beoordelings- of interpretatievrijheid ten aanzien van in de
wet omschreven normcondities toekomt. Er blijkt echter weinig rechtspraak
te bestaan waarin beginselen van een goede procesorde ter sprake
komen in relatie met deze, aan het OM toekomende keuzeruimte in de
rechtsfeitomschrijving. De belangrijkste oorzaak hiervan ligt in de
consequenties die ik in het navolgende zal verbinden aan de 'aanvaarding'
van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 1 Deze
'aanvaarding' heeft onder andere tot gevolg dat de uitspraken waarin de
vervolgingsbeslissing én de daarbij te hanteren normcondities ter
discussie staan wegens mogelijke strijd met beginselen van een goede
procesorde niet worden behandeld als gevallen waarin de naleving van de
- de vervolgingsbevoegdheid beperkende - normconditie 'aan het
algemeen belang ontleend' wordt getoetst, maar als uitspraken waarin de
bevoegdheid tot vervolgen zelf wordt getoetst. Die bevoegdheid kan als
gevolg van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel worden
beschouwd als een discretionaire bevoegdheid (een replikatie), hetgeen er
toe leidt dat die rechtspraak binnen de in dit onderzoek gehanteerde
methode van categoriseren dient te worden besproken bij de keuzeruimte
in de volzinsconnectief. 20
Desondanks kan onder deze titel een enkele uitspraak worden vermeld. In
de interessante zaak van HR l juli 1982, NJ 1983, 67 gaat het om de
naleving van de, bij de beslissing van de OvJ een verdachte voor de
politierechter te vervolgen, in acht te nemen wettelijke normconditie
"indien, naar het aanvankelijk oordeel van den vervolgenden ambtenaar
de zaak van eenvoudige aard is, bepaaldelijk ook ten aanzien van het
bewijs en de toepassing der wet, en daarin geen zwaardere hoofdstraf
dan gevangenisstraf van een door den Koning te bepalen aantal maanden,
ten hoogste zes, dient te worden opgelegd" (art. 369 Sv). In de
betreffende casus, die volstrekt niet van eenvoudige aard was, had de
OvJ op het dagvaardingsformulier vermeld dat hij voornemens was "ter
zitting te vorderen, dat de Pol. r. overeenkomstig het bepaalde in art.
376 sub 2 Sv deze zaak zal verwijzen naar de meervoudige Kamer dezer
Rb., en wel (...)". Doel van deze handelwijze, waar de Hoge Raad in
cassatie ook van uit gaat, was, het onderzoek ter terechtzitting nog
juist te doen aanvangen voor het verstrijken van de termijn waarvoor
het bevel gevangenhouding als bedoeld in art. 66 lid 3 Sv ten tweede
male was verlengd, welke termijn zou zijn overschreden voor de aanvang
van het onderzoek ter terechtzitting, wanneer de OvJ op dat tijdstip de
zaak bij de Meervoudige Kamer had uitgebracht. De raadsman van
19 Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 3.4.
20 Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 3.4.

verdachte in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat het OM nietontvankelijk
zou moeten worden verklaard "omdat het OM bewust in
strijd heeft gehandeld met de letter en de geest van art. 369 Sv en
mitsdien met beginselen van behoorlijk bestuur, (...)". Het Hof overweegt
dat het verweer geen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van het
OM, maar op de geldigheid van de dagvaarding. Naar aanleiding van deze
overweging stelt de raadsman in cassatie: "Naar de mening van requirant
miskent het Hof, dat de wijze van dagvaarden niet slechts de geldigheid
van de dagvaarding regardeert, doch tevens van dien aard kan zijn, dat
beginselen van een goede procesorde geschonden kunnen worden, in welk
geval de ontvankelijkheid van het OM aan de orde is". In een zeer
lezenswaardige conclusie bepleit ook AG Leyten een niet-ontvankelijkheidsverklaring
van het OM. De Hoge Raad overweegt ambtshalve: "Art.
369 Sv stelt als voorwaarde voor het aanbrengen van een zaak bij de
Pol.r. dat naar het aanvankelijk oordeel van de vervolgende ambtenaar
deze zaak van eenvoudige aard is en daarin geen zwaardere hoofdstraf
dient te worden opgelegd dan gevangenisstraf van de in dat artikel
bedoelde duur. Indien de Pol. r. niettemin oordeelt dat een zodanige zaak
door een Meervoudige Kamer der Rb. moet worden behandeld verwijst hij
de zaak daarheen. Indien een zaak bij de Pol. r. wordt aangebracht
zonder dat is voldaan aan de in 6.2 genoemde voorwaarde (de genoemde
in art. 369 Sv omschreven normconditie, C), behoort de Pol. r. zich
onbevoegd te verklaren om van die zaak kennis te nemen". De cassatierechter
maakt in zijn overwegingen geen gebruik van beginselen van een
goede procesorde.
In Arr.Rb. Breda 13 juni 1986, NJ 1986, 759 gaat het ook om een vorm
van misbruik van bevoegdheid, maar dan van de uit art. 255 lid 4 Sv
voor de OvJ blijkende bevoegdheid om verlenging van de dagvaardingstermijn
te vragen onder de in de wet genoemde voorwaarde "indien het
algemeen belang dat dringend eist". De OvJ had in deze casus de termijn
zoals bedoeld in art. 244 Sv opzettelijk laten verstrijken, ervan
uitgaande dat de zaak zo ernstig was dat in een later stadium alsnog op
grond van art. 255 lid 4 Sv een nieuwe termijn aan de rechtbank zou
kunnen worden gevraagd. De rechtbank acht deze handelwijze "niet in
overeenstemming met de fundamentele beginselen van een behoorlijke
procesvoering nu daardoor het belang van de verdachte om zo snel
mogelijk zekerheid te verkrijgen over de afloop van zijn zaak onnodig
op grond van een welbewuste keuze van het OM wordt gefrustreerd". De
zekerheid van verdachte over wat hem te wachten staat komt ook aan
de orde in HR 12 nov. 1986, NJ 1987, 609 waar de naleving van de
verplichting van de OvJ om de verdachte duidelijkheid te verschaffen
omtrent feiten waartoe het gerechtelijk vooronderzoek was uitgebreid ter
discussie staat. Het bepalen van het tijdstip daartoe is krachtens de
normconditie in art. 182 (j° 184 lid 4) Sv aan de OvJ ter beoordeling
overgelaten. Nu de verdachte heeft kunnen weten van welke feiten hem
een verwijt zou worden gemaakt en niet aannemelijk is dat hij in zijn
belangen is geschaad kan niet worden gezegd dat het nog niet-naleven
75

76
van de verplichting zo zeer in strijd is met fundamentele beginselen van
een goede procesorde. In HR 20 juni 1950, NJ 1951, 349 en HR 14 juni
1955, NJ 1956, 4 wordt door de AG, respectievelijk de annotator het
criterium beginselen van een goede procesorde gehanteerd ter toetsing
van de wijze waarop de OvJ zijn bevoegdheid tot vervolgen in de
telastelegging gestalte heeft gegeven (art. 258 j° 261 Sv).
De inhoud van de norm
In HR l juli 1982, NJ 1983, 67 kan men de inhoud van het door de
raadsman gebruikte criterium beginselen van een goede procesorde
omschrijven als de verplichting de in de wet neergelegde bevoegdheid én
de aan de uitoefening daarvan te stellen normcondities uit te oefenen
overeenkomstig de strekking van de gegeven normcondities, in casu het
recht zoals bedoeld in art. 6 lid 3 sub b EVRM (te beschikken over
voldoende tijd en faciliteiten welke nodig zijn voor de voorbereiding van
de verdediging). In HR 12 nov. 1986, NJ 1987, 609 legt de cassatierechter
zelf de relatie tussen beginselen van een goede procesorde en de
strekking van de artt. 182 en 185 lid 4 Sv en ook de inhoud van het
door de Arr.Rb. Breda gebruikte criterium is nauw verwant met de
strekking van de gegeven bevoegdheid en aan de uitoefening daarvan
gestelde normcondities.
Functie
In de gevallen van HR l juli 1982, NJ 1983, 67 en Arr.Rb. Breda 13 juni
1986, NJ 1986, 759 wordt het niet-naleven van de wettelijke normconditie
door de raadsman en de rechtbank betrokken binnen de waardering van
de uitoefening van de bevoegdheid zelf. Zo ook in HR 12 nov. 1986, NJ
1987, 609, door de Hoge Raad zelf. Het is aannemelijk te veronderstellen
dat beginselen van een goede procesorde slechts geschonden worden
geacht indien de strekking van de bevoegdheid is geschonden.
In HR l juli 1982, NJ 1983, 67 doet de cassatierechter het zelf anders.
Een belangrijk verschil met de opvatting van de raadsman in NJ 1983, 67
ligt daarin dat de Hoge Raad het niet naleven van de wettelijke
normconditie niet betrekt op de uitoefening van de bevoegdheid, maar
'op zichzelf beoordeelt. Zo is het mijns inziens niet onaannemelijk om,
weliswaar met grote voorzichtigheid, uit de uitspraak van de Hoge Raad
van l juli 1982, NJ 1983, 67, af te leiden dat de Hoge Raad strikte
naleving eist van de in de wet genoemde normconditie. Niet-naleving
daarvan levert in die opvatting rechtstreeks strijd op met de wet, zodat
aan beginselen van een goede procesorde nauwelijks een rol kan
toekomen. Maar het genoemde verschil heeft vooral consequenties voor
de toe te passen sancties. Immers, de raadsman interpreteert de nietnaleving
van de wettelijke normconditie als een misbruik van de
bevoegdheid van art. 369 Sv, als gevolg waarvan de bevoegdheid tot
vervolgen zelf als verloren moet worden beschouwd. De Hoge Raad laat

met zijn redenering de bevoegdheid tot vervolgen in stand en geeft de
rechter de sanctie van onbevoegdheid in handen. Deze oplossing 'aan de
rechter zelf ligt mijns inziens in de lijn van de in de wet eveneens 'aan
de rechter' toegekende bevoegdheid ingeval het OM wel aan de
normconditie heeft voldaan, maar de rechter het met de waardering
daarvan niet eens is: verwijzen naar de Meervoudige Kamer krachtens
art. 376 lid 2 Sv. En - hoewel zoals Leyten betoogt een sanctie gericht
op de ontvankelijkheid van het OM uit rechtsstatelijk oogpunt misschien
wenselijker is - wordt met de door de Hoge Raad gekozen oplossing de
strekking van de ter discussie staande normconditie in relatie met de
regeling van de verkorte dagvaardingstermijn voor de politierechter,
namelijk het recht op voldoende tijd voor voorbereiding van de
verdediging, niet geschonden. Nu het in deze deelparagraaf handelt om
toetsing van de beslissing aan beginselen van een goede procesorde in
geval van een keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving, vormt deze
uitspraak een illustratie van de relatie tussen de 'aard' van de te toetsen
bevoegdheid en de bij schending van die beginselen op te leggen sanctie.
3.4. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
3.4.1. Inleiding
De belangrijkste bevoegdheid waarbij het OM een keuzeruimte in de
volzinsconnectief toekomt is de bevoegdheid tot het instellen van een
vervolging. Voortvloeiend uit en/of samenhangend met deze 'algemene'
bevoegdheid komt het OM ook op andere gebieden dan de vervolgingsbeslissing
in 'enge' zin een keuzeruimte in de volzinsconnectief toe. Hier
kan men bijvoorbeeld denken aan de bevoegdheid tot verder vervolgen
(art. 242 Sv), tot het instellen van hoger beroep (art. 404 Sv), en tot
het bepalen van de aard en omvang van het strafrechtelijk verwijt (art.
258j°261Sv).
Voor de rechtspraak die onder deze titel zal worden besproken zijn van
de reeds vermelde discussies over taken en bevoegdheden van het OM
vooral die omtrent het opportuniteitsbeginsel relevant, omdat de
interpretatie daarvan bepalend is voor de vraag of en zo ja welke
keuzeruimte het OM krachtens de artt. 167 en 242 Sv (de beslissing tot
vervolgen of verder vervolgen) toekomt. De bedoelde discussies spitsen
zich toe op de vraag of het opportuniteitsbeginsel negatief moet worden
toegepast - dat wil zeggen als een uitzondering op een algemene plicht
tot vervolging - dan wel positief - dat wil zeggen als een verplichting
om slechts tot vervolging over te gaan als dat, naast gegrond op de wet,
ook noodzakelijk is La het algemeen belang (art. 167 lid 2 Sv). Indien we
de wetsgeschiedenis en de MvT op art. 167 Sv (art. 170 ORO) bij de
77

78
interpretatie betrekken dan blijkt zowel de positieve als de negatieve
visie op daaraan ontleende argumenten te kunnen worden gebaseerd. 21
Indien ik - onder verwijzing naar de door Jue onderscheiden aspecten
van bevoegdheidverlenende rechtsnormzinnen - louter naar de tekst van
art. 167 Sv kijk, is niet onaannemelijk daaruit te concluderen dat het
OM een keuzeruimte toekomt in de vorm van een replikatie, die in het
eerste lid wordt begrensd door de normcondities " naar aanleiding van
het ingestelde opsporingsonderzoek" en "zo spoedig mogelijk". 22 Het
tweede lid van art. 167 Sv "Van vervolging kan worden afgezien op
gronden aan het algemeen belang ontleend" behoeft niet slechts te
worden begrepen als normconditie voor de beslissing tot niet-vervolgen,
maar kan gezien het eerste lid met evenveel recht worden opgevat als
een conditie voor de wijze waarop het OM zijn oordeel dat wel
vervolging moet plaats hebben, kan vormen.
Hoewel op grond van het bovenstaande geen van beide visies als
onvolprezen overwinnaar het podium zal betreden is het mijns inziens
raadzaam de rechtspraakanalyse in dit onderzoek te baseren op de sedert
1970 door het OM zelf als uitgangspunt aanvaarde positieve visie. 23 Het
is namelijk aannemelijk te veronderstellen dat de door de rechter in de
te bespreken rechtspraak getoetste handelwijzen van het OM sinds die
tijd zijn gebaseerd op de positieve visie en de te bespreken rechtspraak
heeft ook betrekking op handelingen die na die datum hebben plaatsgevonden.
24 Het uitgangspunt van de positieve visie blijkt de plaatsing van
21. Zie voor de verdediging van de negatieve visie met name A.J. Blok en L.Ch. Besier,
Het Nederlandsche strafproces, Haarlem 1925, Deel I, p. 72 en T.J. Noyon, Het
Wetboek van Strafvordering, aant. 2 op art. 167 Sv, Arnhem 1926; voor de verdediging
van de positieve visie met name J.M.A.V. Moons, Het opportuniteitsbeginsel.
Enige notities over zijn inhoud en omvang, NJB 1969, pp. 485-495, 521-529. Zie voor
een overzicht A.C. 't Hart, Om het OM, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983.
22. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par. 2.4.3.
23. Zie Jaarverslag Openbaar Ministerie 1970, Bijlage Handelingen II 1971/ 1972,
Begroting TK 11500 Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage IV, p. 8 en Jaarverslag Openbaar
Ministerie 1972, Bijlage Handelingen II 1973/1974, Begroting TK 12600 Hoofdstuk VI,
Bijlage IV, p. 13.
Ook de interpretatie van 'wetshandhaving' in 4 RO als 'rechtshandhaving' is door het
OM overgenomen, zie Bijlage Handelingen II, 1980-1981, Begroting TK 16400,
Hoofdstuk VI, nr. 2, p. 3-4 en Bijlage Handelingen II, 1981-1982, Begroting TK 17100,
Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage VIII, p. 4.
De oorzaken van deze omslag van negatieve naar positieve visie kunnen in deze
bespreking buiten beschouwing blijven. Men kan hiervoor bijvoorbeeld denken aan de
veranderde houding ten opzichte van de rol van het materiële strafrecht, strafrecht
als beleidsinstrument, wenselijkheid en ongewenste onontkoombaarheid.
24. Afwijzing van de positieve visie door de rechter zal met name aan het licht kunnen
komen in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op schending van gelijkheid of
rechtszekerheid.

de rechtspraak waarin de beslissing tot vervolging ter discussie staat
onder deze paragraaf te rechtvaardigen.
De veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel brengt niet
alleen vergaande consequenties mee voor de bevoegdheden van het OM,
maar eveneens voor de bevoegdheden van bijvoorbeeld opsporingsambtenaren,
de rechter en voor de bescherming van de belangen van de
verdachte. Zo wordt bijvoorbeeld de mogelijkheid van het politie-sepot
gelegitimeerd vanuit de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 25
Zoals gezegd is er in de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel een
verschuiving opgetreden van de negatieve naar de positieve visie en
wordt deze laatste sedert 1970 ook door het Openbaar Ministerie zelf als
uitgangspunt aanvaard. Deze interpretatie heeft tot gevolg dat de
normconditie "van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het
algemeen belang ontleend" kan worden opgevat als een conditie voor de
wijze waarop het OM zijn oordeel dat wél vervolging moet plaats hebben
moet vormen. In deze opvatting vormt de genoemde conditie derhalve een
richtlijn voor de uitoefening van de in art. 167 en 242 Sv neergelegde
bevoegdheid, hetgeen impliceert dat de bevoegdheid tot vervolgen slechts
mag worden toegepast indien dit strafrechtelijk optreden, naast dat het
moet zijn gegrond op de wet, ertoe strekt het algemeen belang te
dienen. Deze voorwaarde moet volgens 't Hart worden begrepen als 'het
belang van de rechtsorde', omdat zijns inziens de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel ten nauwste verband houdt met de interpretatie
van 'handhaving der wetten' in art. 4 RO als 'handhaving van het
recht'. 26 Bovendien is hieraan blijkens het Jaarverslag van het OM over
1981 het vereiste van prioriteit binnen het beleid toegevoegd. 27 Met de
positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel is dus, zo zou men
kunnen stellen, het doel waartoe het OM de bevoegdheid tot opsporen en
vervolgen dient uit te oefenen, de droits-fonction van de discretionaire
bevoegdheid, ingrijpend gewijzigd. 28
Bezien we de verschuiving in de visie op het opportuniteitsbeginsel in
het licht van de te onderscheiden marges in keuzeruimte voor 'handelende'
organen, dan kan worden gesteld dat er voor het OM met betrekking
25. H. de Doelder, A.C. 't Hart, Verbaliseringsbeleid en opportuniteitsbeginsel, in:
Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 135-147; idem, De zeggenschap van het
OM over de opsporing en het politiesepot, in: Redenen van Wetenschap, Opstellen
over de politie veertig jaar na het politiebesluit 1948, Arnhem 1985, p. 1-9.
26. A.C. 't Hart, a.w. Om het OM. De waardebepalende elementen van het begrip
'rechtsorde' blijven daarmee echter nog in het midden.
27. Jaarverslag Openbaar Ministerie 1981, Bijlage Handelingen II, 1982-1983, Begroting TK
17600, Hoofdstuk VI, nr, 3, VIII. Zie ook het Jaarverslag van het OM 1984, Bijlage
Handelingen II, 1985-1986, Begroting TK 19200, Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage X, p. 70-
71.
28. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par. 2.2.
79

80
tot de vervolgingsbeslissing sprake is van een verschuiving van beoordelingsvrijheid
naar een discretionaire bevoegdheid. Immers, in de negatieve
visie was de keuzeruimte van het OM beperkt tot een waardering van
feiten en omstandigheden volgens de wettelijke normconditie algemeen
belang. Bij de positieve visie bestaat de keuzeruimte in een vrijheid te
bepalen of het algemeen belang vervolging eist. 29 Zoals eerder bleek
staat, noch de wetsgeschiedenis, noch de tekst van de artt. 167 en 242
Sv uitdrukkelijk aan de positieve interpretatie in de weg. Onvermijdelijk
echter heeft een verschuiving van negatieve naar positieve visie,
belangrijke consequenties voor zowel het 'handelend' als het 'toetsend'
orgaan.
Een uitstapje naar het bestuursrecht kan hier verhelderend werken. Zo
stelt Duk met betrekking tot beleidsvrijheid van bestuursorganen: "Voor
zover op grond van de gebleken of te veronderstellen bedoeling van het
bevoegde legislatieve of administratieve gezag moet worden geconcludeerd,
dat vrijheid tot het voeren van beleid is gegeven, moet ook een
rechtsplicht daartoe worden aangenomen. Deze laatste imperatieve
uitdrukking vindt haar grond niet in het dubieuze adagium 'publiek recht
is publieke plicht', maar in wat bekend is van hedendaagse maatschappelijke
behoeften en verwachtingen. Van elk bestuursorgaan wordt thans,
naar ik meen, door een normaal mens geëist en verwacht, dat het een
stelselmatig, dus niet door gril of toeval ingegeven, gebruik van zijn
bevoegdheden maakt (...). De eis van stelselmatigheid, het verbod van
willekeur, zie ik overigens niet als een zacht beginsel, maar als een
harde regel van behoorlijk bestuur". 30 Hoewel deze eis in het bestuursrecht
niet steeds met hardheid wordt gehanteerd, ligt het gezien de
algemeenheid van het vereiste voor de hand dat ook binnen het OM
criteria zijn ontwikkeld op basis waarvan het in concrete gevallen kan
beslissen of een vervolging het algemeen belang zou dienen op grond
waarvan tot vervolging zou kunnen worden overgegaan. In de praktijk
blijken naast positief werkende criteria ook negatief werkende criteria te
functioneren. Zowel door het OM als door het Ministerie van Justitie
worden (ten dele gebaseerd op politieke keuzes) in onderling overleg
plannen ontwikkeld en afspraken gemaakt over doeleinden en prioriteiten
29. 't Hart spreekt in dit verband van de ontkoppeling van wettelijke bevoegdheid en
wettelijke verplichting, A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in
strafzaken tussen rechtspraak in beleid, in Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983,
p. 286.
30. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th. 1978, p. 575-576; Eveneens in
Maatstaven voor beoordeling van sancties, Ars Aequi 1981, p. 232 en in Beoordelingsvrijheid
en beleidsvrijheid, R.M.Th. 1988, pp. 156-169. Zie ook E.M.H. Kirsch Ballin in
annotatie Ars Aequi 1986, p. 496 e.v.; J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht,
diss. Groningen, Deventer 1983, p. 42-56; toespitst op het strafproces A.A.G. Peters,
Rechtmatigheid van strafvervolging, in: Bij deze stand van zaken, Arnhem 1983, p. 380.

van het strafrechtelijk optreden. 31 Zo zijn bijvoorbeeld door het OM
lijsten opgesteld met transactie- en sepotgronden. Het ontbreken van
zo'n grond kan de basis vormen voor een opsporings- of vervolgingshandeling.
Daarnaast komen positieve criteria voor opsporing en vervolging
tot stand, bijvoorbeeld door prioriteitenstelling met betrekking tot
bepaalde vormen van criminaliteit. Het geheel van de hier bedoelde
prioriteitenstellingen, afspraken, richtlijnen, pseudowetgeving enzovoorts,
wordt in de strafrechtelijke literatuur, hoewel niet consistent en niet
door iedereen, veelal aangeduid met de term strafrechtelijk beleid. 32 In
deze opvatting van het opportuniteitsbeginsel kan iedere individuele
sepot- of vervolgingsbeslissing worden beschouwd als een uitvloeisel van
het strafrechtelijk beleid.
Het doel en de inhoud van de discretionaire bevoegdheid van het OM bij
zijn vervolgingsbeslissing wordt dus als gevolg van de positieve visie op
het opportuniteitsbeginsel niet meer slechts bepaald door de wet, maar
mede door dit strafrechtelijke beleid. Voor de gerichtheid van de
discretionaire bevoegdheid van het OM in zijn vervolgingsbeslissing
behoeft men derhalve niet slechts te rade te gaan bij het 'abstracte'
doel van het strafproces, maar kan men zich mede oriënteren op het
concrete doel van die bevoegdheid binnen de huidige rechtsorde: de
uitvoering van het strafrechtelijk beleid. Dit concrete doel kan derhalve
worden beschouwd als een aanvullende normconditie voor de krachtens
de artt 167 en 242 Sv uit te oefenen discretionaire bevoegdheid. Hierbij
dient echter te worden aangetekend dat niet voor alle gevallen een
beleid is ontwikkeld of geformuleerd, hetgeen ten dele kan worden
gerechtvaardigd door het feit dat strafrechtelijk beleid ten aanzien van
criminaliteit soms een soepelheid en wendbaarheid, soms locale wisselingen
en op de actualiteit toegesneden strategieën vereist. Men kan m
ieder geval stellen dat de uitoefening van de discretoinaire bevoegdheid
door het OM mede zou moeten worden bepaald door het strafrechtelijk
beleid.
Uit het voorgaande volgt reeds dat strafrechtelijk beleid niet 'op
zichzelf staat. Het dient ertoe om het recht te handhaven. De 'invulling'
van het begrip 'rechtshandhaving' is derhalve bepalend voor de wijze
waarop het OM de discretionaire bevoegdheid bij de vervolgingsbeslissing
inhoud dient te geven. Met andere woorden, 'rechtshandhaving'
31 Men kan hierbij onder andere denken aan Samenleving en Criminaliteit, Een
beleidsplan voor de komende jaren, 's-Giavenhage 1985, de Jaarverslagen van het
Openbaar Ministerie en de vergaderingen van de PG's Zie hierover G J M Corstens,
P J P Tak, Het Openbaar Ministerie, Zwolle 1982, Hoofdstuk l en 5 en A C 't Hart,
a w
32 Zie onder andeie P Mostert, Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie
nieuwe wettelijke voorzieningen 9 , Preadvies NJV 1968, deel I, met name hoofdstuk 4,
ChJ Enschedé, Wetten en rechters, m Non sme causa, Zwolle 1979 en AC 't Hart,
a w, A Heijder, Beleid en Openbaar Ministerie, Trema 1986, p 349 e v
81

82
vormt de droits-fonction van die bevoegdheid. 33 't Hart stelt met
betrekking tot 'rechtshandhaving' als doelstelling van strafrechtelijk
beleid: "Handhaving van het recht in de zin van handhaving van de
rechtsorde, is dan ook niet (puur instrumenteel) het met strafrechtelijke
middelen afdwingen van een door de politieke overheid gewenste orde.
Die kritische lading van het rechtshandhavingsbegrip, die verder gaat dan
alleen de eisen van legaliteit en gehoudenheid aan ongeschreven regels
van goede procesorde, is naar diverse kanten uitgewerkt: zoals de
relatieve onafhankelijkheid van het OM als zelfstandig bestuursorgaan om
ten opzichte van het bestuur de eigen verantwoordelijkheid voor het
beschermingsaspect te kunnen waarmaken, met de daaraan verbonden
verplichting om dat dan ook daadwerkelijk te doen, het vereiste van
openbaarheid van richtlijnen om daardoor vormen van controle zoals
rechterlijke toetsing mogelijk te maken, het gezagsdualisme over de
politie en de specifieke verantwoordelijkheid van het OM voor de
opsporing, de eisen die aan het OM als procespartij kunnen worden
gesteld en die strenger zijn dan die welke de raadsman betreffen, en
dergelijke". 34 Met andere woorden 'rechtshandhaving' bevat zowel een
instrumenteel als een machtskritisch aspect. 35
Als een orgaan eenmaal vaste beleidslijnen voor de uitvoering van haar
taak heeft ingevoerd, dient zij zich daar in beginsel ook aan te houden.
Van Kreveld baseert deze gebondenheid van een orgaan aan haar eigen
regels voor het bestuursrecht op het consistentiebeginsel. Zo stelt hij:
"Dat beginsel vormt een goede verklaring voor en rechtvaardiging van de
gebondenheid aan beleidsregels vanaf het moment van invoering, of deze
regels nu naar buiten bekend geworden zijn of niet en of het nu gaat
om gebondenheid ten voordele dan wel ten nadele van de burger. Immers
het consistentiebeginsel eist onder meer dat de bestuursinstantie
konsekwent handelt; inkonsekwent handelen levert een sterk vermoeden
van willekeur op. Dit brengt dan weer met zich mee, dat wanneer een
bestuursinstantie welbewust een - al of niet gepubliceerde - beleidsregel
invoert, zij ook vanaf het moment van invoering verplicht is deze toe te
passen: de regelgevende daad, waarbij een bepaalde lijn wordt uitgestippeld,
verplicht in beginsel aan die lijn de hand te houden. Kortom:
beleidsregelgeving is 'zelf-binding', zowel ten voordele als ten nadele van
de burger". 36
De consequenties van de veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel
kunnen in het licht van de voor dit onderzoek gekozen methode
als volgt worden samengevat. De keuzeruimte van hel OM met betrekking
33. Zie voor de betekenis van dit begrip droits-fonction Hoofdstuk II, par. 2.2.
34. A.C. 't Hart, Instrumentalisme en strafrechtelijk beleid, in: Rechtsstaat en sturing,
Zwolle 1987, p. 68.
35. Idern; zie ook A.C. 't Hart, Art. 25 WVW en het legaliteitsbeginsel, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983.
36. J.H. van Kreveld, a.w. p. 186-189.

tot de vervolgingsbeslissing is aanmerkelijk vergroot. Zij is omgeslagen
van een beoordelingsruimte naar een discretionaire bevoegdheid. De
discretionaire bevoegdheid wordt echter meteen beperkt door de
aanvullende normconditie: - in beginsel - uitvoering van het strafrechtelijk
beleid.
De veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel brengt, zoals
gezegd, ook consequenties mee voor de bevoegdheden van de rechter. De
bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing door de rechter is
gegeven met de ontvankelijkheidsvraag van art. 348 Sv. De rechter is in
de beantwoording van deze vraag in zoverre gebonden dat het onderzoek
naar de ontvankelijkheid wordt bepaald door de vraag of het OM al dan
niet het recht tot strafvordering heeft. De Memorie van Toelichting op
art. 348 Sv (art. 341 ORO) zegt daarover: "De vraag wanneer de O.vJ.
niet ontvankelijk is, wordt in het artikel niet met zoveele woorden
beslist. Het is intusschen duidelijk dat dit moet worden aangenomen,
indien het recht tot strafvervolging of nimmer heeft bestaan (indien bij
misdrijven, alleen op klachte vervolgbaar, geen klacht is gedaan), of
indien het feit in verband met de plaats waar en het tijdstip waarop het
werd gepleegd, niet onder de werking van de strafwet valt (artt. 1-8
WvSr) èf sedert is vervallen (zie de artt. 68-74 WvSr)". Er zijn dan ook
diverse bepalingen waaruit blijkt dat het OM niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard in zijn vervolging omdat het recht tot strafvordering
nooit heeft bestaan (o.a. art. 77 a Sr, art. 316 lid l Sr en art. 71
Grondwet). Daarnaast bevat onder andere het WvSr gevallen waarin de
uitoefening van het recht tot strafvordering afhankelijk is gesteld van
uiteenlopende voorwaarden (o.a. de artt. 269-271 Sr en art. 245 Sr). Het
recht tot strafvervolging vervalt in de gevallen van de artt. 68-74 Sr.
Het wettelijk stelsel geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of de
genoemde wettelijke niet-ontvankelijkheidsgronden een limitatieve
opsomming vormen, in welk geval de rechter geen of nauwelijks
discretionaire bevoegdheid zou hebben in de beantwoording van de
ontvankelijkheidsvraag. In ieder geval acht de rechter de nationale wet
op het punt van de ontvankelijkheidsgronden aangevuld door het EVRM
en het IVBP: schending van de artt. 6 lid l EVRM en 14 lid 3 IVBP leidt
onder omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Uit de
rechtspraak blijkt dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter
echter, ook zonder dat een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan op
verdragsrechtelijke bepalingen, groter wordt geacht. In HR 22 december
1981, NJ 1982, 233 wordt uitdrukkelijk door de Hoge Raad aanvaardt "dat
de niet-ontvankelijkheid van het OM ook kan berusten op regels van
ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht".
Naast de toetsing van de vervolgingsbeslissing op grond van art. 348 Sv
heeft de rechter de mogelijkheid zich over de vervolgingsbeslissing uit te
laten ingeval gebruik wordt gemaakt van in de art. 12 Sv neergelegde
beklagmogelijkheid tegen een beslissing om niet te vervolgen en van het
in art. 250 en 262 Sv gegeven rechtsmiddel tegen de beslissing om wel te
83

84
vervolgen. Hoewel de aard en de omvang van de art. 12 Sv procedure
een rechterlijke toetsing aan ongeschreven beginselen niet uitsluit zal in
dit onderzoek bespreking van die mogelijkheid achterwege blijven omdat
geen rechtspraak is gevonden waarin binnen dat kader blijkt te worden
getoetst aan die beginselen in termen van beginselen van een goede
procesorde. 37 In procedures op grond van art. 250 Sv blijkt toetsing aan
beginselen van een goede procesorde wél aan de orde te zijn en
schending daarvan in principe te zijn erkend als grond voor buitenvervolgingstelling.
3 ^ Uit de rechtspraak valt niet af te leiden dat de
inhoud en de functie van het in die procedure gehanteerde criterium van
beginselen van een goede procesorde afwijkt van die van het door de
rechter ter terechtzitting toegepaste criterium. Indien binnen het kader
van de bezwaarschrift-procedure een 'goede procesorde-verweer' wordt
gevoerd, kan het evenwel - in gevallen waarin de beoordeling daarvan is
verweven met een waardering van feitelijke aard - tot gevolg hebben dat
het verweer in die stand van het geding dient te worden verworpen. 3 ^
De rechter heeft dus als gevolg van de op de trias-leer georiënteerde
wettelijke taakverdeling tussen het OM en de strafrechter noch bij de
behandeling van een bezwaarschrift ex art. 250 en 262 Sv, noch in
feitelijke instantie een wettelijk instrument om zich uit te spreken over
de gewijzigde taakopvatting van het OM. Wél kan hij de ontvankelijkheid
van een concreet aan hem voorgelegde vervolging beoordelen. Bij die
beoordeling dient de rechter de eigen taak en functie van het OM te
respecteren. Deze eis ligt voor de rechter onder meer besloten in de
keuzeruimte voor het OM bij de vervolgingsbeslissing en het wettelijk
spiegelbeeld daarvan, de beperkte wettelijke niet-ontvankelijkheidsgronden.
Zo bevat de in artt. 167 en 242 Sv genoemde normconditie 'van
vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang
ontleent', zelfs in de negatieve visie op het opportuniteitsbeginsel, een
grote beoordelings- of interpretatieruimte voor het OM (keuzeruimte in
de rechtsfeitomschrijving). En hoewel de rechter bevoegd is de naleving
van deze normconditie bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van
het OM te toetsen, zal die toetsing naar zijn aard zijn beperkt als
37. Zie hiervoor o.a. G.J.M. Corstens, Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985,
p. 173 e.v.; P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in: Recht op scherp, Beschouwingen
over handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, p. 39 e.v.; A.C. 't Hart, De
positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen rechtspraak en beleid, in
a.w. p. 292.
38. Zie hiervoor HR 17 juni 1982, DD 82.385, Arr.Rb. 's-Gravenhage l juli 1982, NJ 1982,
597, Arr.Rb. Zutphen 31 jan. 1984, NJ 1984, 291, HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450 en
met name de daarbij behorende noot van 't Hart, HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125, HR
19 nov. 1985, NJ 1986 126, HR 30 sept. 1986, NJ 1987, 486 en Arr.Rb. Alkmaar 16
dec. 1986,1987, 397.
39. Zie hiervoor onder andere HR 30 sept. 1986, NJ 1987, 486 en de daarbij behorende
noot van Corstens, en 't Hart bij HR 15 jan. 1985, NJ 1985,450.

gevolg van de keuzeruimte die krachtens de wet aan het OM toekomt. In
de rechtspraak waarin beginselen van een goede procesorde ter sprake
komen wordt deze veronderstelling in zoverre bevestigd, dat nergens
expliciet toetsing van de vervolgingsbeslissing op grond van niet-naleving
van deze normconditie aan de orde is. 40
Echter, de inhoud van deze wettelijke toetsingsmaatstaf voor de
beoordeling van een concrete vervolgingsbeslissing heeft als gevolg van
de aanvaarding van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel een
grote wijziging ondergaan. Immers, de omvang van het werkterrein van
de strafrechter wordt bepaald door de concreet aan hem voorgelegde
telastelegging. De rechter kan zich dus slechts uitspreken over de vraag
of deze concrete vervolging is ingesteld onder de voorwaarden die aan
de uitoefening van die bevoegdheid worden gesteld. Nu, zoals in het
voorafgaande werd betoogd, discretionaire bevoegdheden dienen te
worden uitgeoefend in overeenstemming met de taak uit hoofde waarvan
de bevoegdheid werd toegekend, zal de uitoefening van de bevoegdheid
tot vervolgen ook aan die voorwaarde moeten voldoen. De rechter zal
dus bij de beoordeling van de concrete vervolgingsbeslissing het doel
waartoe het OM deze bevoegdheid tot vervolgen dient uit te oefenen
moeten respecteren, maar ook de naleving daarvan kunnen toetsen. Nu de
uitoefening van deze bevoegdheid - bij aanvaarding van de positieve
visie - mede dient te zijn gericht op uitvoering van het strafrechtelijk
beleid, maakt dit beleid deel uit van de door de rechter bij de vervolgingsbeslissing
te toetsen voorwaarden. Met andere woorden, bij de
beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM is de rechter genoodzaakt
de door het OM te hanteren criteria om tot vervolging over te
gaan, dat wil zeggen het strafrechtelijk beleid, mede in zijn beoordeling
te betrekken. Indien het OM met een concrete vervolging afwijkt van
het strafvorderlijk beleid, staat het de rechter dan ook, bezien vanuit
zijn functie, vrij te toetsen of het OM zijn discretionaire bevoegdheid
tot vervolgen naar behoren, dat wil zeggen mede volgens de eisen van
het strafrechtelijk beleid heeft uitgeoefend. Hij kan derhalve een oordeel
geven over de vraag of het OM in het licht van het strafrechtelijk
beleid tot vervolging heeft kunnen overgaan, dat wil bijvoorbeeld
zeggen: verenigbaar is met dat beleid, dan wel dat naleving van het
beleid zou moeten wijken in verband met hogere belangen. Want zelfs als
een concrete vervolging 'past' in het strafrechtelijk beleid kan de
rechter van mening zijn dat het OM in redelijkheid niet tot vervolging
had kunnen overgaan. De grond voor deze wijze van toetsen kan de
rechter afleiden uit de algemene doelstelling van het strafrechtelijk
beleid: rechtshandhaving. Nu rechtshandhaving zowel een instrumenteel
als een machtskritisch aspect bevat kan de rechter met name in dat
40. Annotator J.A. Borman wijst op de mogelijkheid van een dergelijke toetsing bij HR
24 juni 1980, NJ 1981, 659.
85

86
laatste aspect aanleiding vinden tot een kritische toets van hetgeen uit
het strafrechtelijk beleid voortvloeit.
Ook met betrekking tot de taak en bevoegdheden van de rechter wordt
met het bovenstaande een overeenkomst zichtbaar met het bestuursrecht.
Daar wordt eveneens aanvaard dat de rechter een bestuursorgaan, dat
eenmaal een bepaald beleid heeft gekozen, ook aan dat beleid mag
houden. Van Rreveld baseert deze bevoegdheid op het genoemde
consistentiebeginsel. Zo overweegt hij: "De rechter vindt het waarschijnlijk
voldoende da"t er een beleid bestaat. Hij probeert te achterhalen
welk beleid de bestuursinstantie heeft gekozen en nagelt deze daar
vervolgens op vast. Dat ondersteunt nog eens de gedachte dat het juist
het consistentiebeginsel is dat de grondslag voor de binding aan de
beleidsregels vormt". 41 De gebondenheid aan de beleidsregels is echter
- evenals zojuist voor het strafproces betoogd - ook niet zonder meer
volledig.
Voor de bestuursrechtelijke beleidsvrijheid stelt Duk in dit verband: "Een
beleid, ook voor zover rechtens correct, vormt geen onwrikbaar gegeven.
Afweging van belangen in concreto kan resulteren in een rechtsplicht tot
incidentele afwijking. Schending van die plicht is te kwalificeren als een
inbreuk op de eis van evenwichtigheid. Rechterlijke toetsing aan deze eis
zal meestal 'marginaal' moeten blijven, want ook hier is een deel van de
gewichten politiek geijkt (...). Niet alleen het resultaat van de afweging
van belangen in concreto kan verplichten tot incidentele afwijking van
gevoerd beleid. Als bijvoorbeeld toezeggingen aan belanghebbenden zijn
gedaan, die bij hen gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt (...)
behoren die, voor zover mogelijk te worden gehonoreerd krachtens het
beginsel van vertrouwen of ('subjectieve') rechtszekerheid (...)". 42
Kortom, in plaats van aan de wettelijk gegeven maatstaf 'algemeen
belang' zal de rechter een concrete vervolging nu dus mede kunnen
toetsen aan het strafrechtelijk beleid waarmee het OM zijn discretionaire
bevoegdheid zelf inhoud geeft en normeert. Maar tegelijkertijd mag de
rechter de op de trias-leer gebaseerde taakverdeling tussen strafrechter
en OM niet veronachtzamen. Het daaruit voortvloeiende rechterlijk
respect voor de discretionaire bevoegdheid van het OM vindt zijn
uitdrukking in het feit dat bij de beoordeling van de concrete vervolgingsbeslissing,
geen oordeel wordt uitgesproken over het in het
algemeen gevoerde vervolgingsbeleid in dit soort zaken en een beoordeling
van afwijking van het beleid 'marginaal' zal zijn.
Ondanks de terughoudendheid van de rechter ten opzichte van het
strafrechtelijk beleid zelf, heeft hij een - zij het beperkte - mogelijkheid
zijn oordeel daarover in de concrete beoordeling van de vervolgingsbeslissing
te betrekken. Het 'abstracte' doel waarvoor hem de
bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing is gegeven, het
41. J.H. van Kreveld, a.w. p. 189-190.
42. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th. 1978, p. 567-577.

doel van strafproces, geeft hem namelijk de mogelijkheid om naast het
'concrete' door het OM gehanteerde doel in een concreet geval, dit
abstracte doel in zijn beoordeling te betrekken. Een belangrijke richtlijn
voor die toets ligt in het doel van het strafrechtelijk beleid, de
'rechtshandhaving', en wel met name in het machtskritische aspect
daarvan.
De te bespreken rechtspraak betreffende de vervolgingsbeslissing blijkt
te kunnen worden onderscheiden naar toetsing van de totstandkoming
van de beslissing (par. 3.4.2.) respectievelijk toetsing van de 'vormgeving'
van de beslissing (par. 3.4.3.) en toetsing van de inhoud van de beslissing
(par. 3.4.4.). Dit wekt geen verbazing omdat dezelfde onderscheidingen
bij toetsing van bestuursorganen worden gehanteerd. Zonder op deze
plaats een uitspraak te doen of het OM als bestuursorgaan moet worden
aangeduid en derhalve aan bestuurlijke beginselen dient te worden
getoetst kan men de vervolgingsbeslissing als een van de meest
'bestuurlijke' handelingen van het OM karakteriseren. 43 Dit uit zich
onder andere in de - beschreven - grote keuzeruimte met betrekking tot
het toepassen van de bevoegdheid, maar ook in het feit dat de beslissing
tot al dan niet vervolging op dezelfde wijze functioneert als een
bestuurüjke beschikking (zie hiervoor bijvoorbeeld de beklag- en
bezwaarschriftprocedure van art. 12 en 250 Sv).
Als consequentie van een dergelijke indeling van de te beschrijven
rechtspraak wordt de toepassing van beginselen van goede procesorde
feitelijk uiteengetrokken in toepassing van processuele of formele
beginselen (par. 3.4.2. en par. 3.4.3.) en materiele beginselen (par.
3.4.4.), een onderscheid dat ook in het bestuursrecht bij beginselen van
behoorlijk bestuur handzaam is gebleken. 44
43 Een dergelijke visie wordt ondei andere verdedigd door J A Borman, Openbaar
Ministerie en beginselen van behoorlijk bestuur, Trema 1981, p 103 e v, T Hoogenboom,
De macht van het openbaar ministerie en de grenzen van het bestuursrecht, in
De macht van het OM, Nijmegen 1983, p 100 e v en P Nicolai, Het tandvlees van
het recht, in a w p 32 e v
44 Zie P J J van Buuren, De hantering van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
door de administratieve rechter, in Bestuurswetenschappen 1979, p 143 e v en
P Nicolai, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m W Duk, RWL Loeb,
P Nicolai, Bestuursrecht, Amsterdam 1981, met name pp 45-51, J m 't Veld, NS J
Koeman, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1985, p 33-34 Niet iedereen is
overtuigd van de bruikbaarheid en/of juistheid van dit onderscheid Zie bijvoorbeeld
F H van der Burg, GJM Cartigny, O Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming tegen
de overheid, Nijmegen 1985, p 106 De daar genoemde bezwaren zijn echter
verbonden met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel als gevolg
waarvan ze binnen dit onderzoek met relevant zijn
87

3.4.2. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de
totstandkoming van het besluit
Voorafgaande aan de vervolgingsbeslissing van het OM zijn in het
algemeen al diverse handelingen ten opzichte van de te vervolgen
persoon gesteld, zowel door het OM zelf als door andere organen en/of
personen. Veel van deze handelingen worden door de rechter getoetst
aan beginselen van een goede procesorde. 45
De vraag die echter met de hier te bespreken rechtspraak rijst is, welke
handelingen van welke personen en/of organen door de rechter - gelet
op beginselen van een goede procesorde - betrokken worden en kunnen
worden in de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn
vervolging. Het ligt in de verwachting dat 'incorrecte' handelingen die
door het OM zelf zijn gesteld eerder kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid
dan andere. Maar, er zijn ook handelingen die niet worden
gesteld door, maar wel onder verantwoordelijkheid van het OM. Zo is
het OM verantwoordelijk voor het opsporingsonderzoek en juist op grond
van die verantwoordelijkheid kan de rechter de wijze van opsporen door
opsporingsambtenaren - niet zijnde lid van het OM - toch in de
beoordeling van de ontvankelijkheid betrekken.
Naast handelingen die geschieden door of onder verantwoordelijkheid van
het OM speelt de vraag naar de gevolgen voor de ontvankelijkheid van
het OM ook ten aanzien van handelingen van organen en/of personen die
niet onder de taak of verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie
vallen. Deze situatie doet zich onder andere voor met betrekking tot
handelingen gesteld door politieambtenaren bij de handhaving van de
openbare orde.
Teneinde de functie van beginselen van een goede procesorde in de
relatie tussen de bevoegdheid van de toetsende rechter tot de vervolgingsbeslissing
en de bevoegdheid van het handelend orgaan te kunnen
belichten wordt op grond van het bovenstaande in deze deelparagraaf
onderscheiden in handelingen die wel en handelingen die niet binnen de
taak en/of verantwoordelijkheid van het OM vallen.
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
Het OM is voor de totstandkoming van de vervolgingsbeslissing uit
hoofde van art. 167 Sv afhankelijk van de resultaten van het onder zijn
verantwoordelijkheid gevoerde opsporingsonderzoek. De wijze van
opsporen dient evenals andere strafvorderlijke handelingen krachtens
45. Zie voor handelingen van de OvJ bijvoorbeeld par. 3.2., voor 'gewone' opsporingsambtenaren
par. 2.2. van dit hoofdstuk.

art. l Sv te voldoen aan de in de wet geformuleerde normcondities. 46
Dit neemt natuurlijk niet weg dat in de dagelijkse strafvorderlijke
praktijk handelingen worden gesteld die niet uitdrukkelijk in de wet zijn
geformuleerd of genormeerd, maar die geacht worden te vallen binnen de
omlijning van de bij de wet gegeven bevoegdheden. Met name ten
aanzien van dit soort handelingen ligt, nu een duidelijke wettelijke
normering ontbreekt, toetsing aan ongeschreven rechtsnormen in de rede.
Deze verwachting blijkt in de rechtspraak betreffende beginselen van een
goede procesorde te worden bevestigd, onder andere bij de toetsing van
het OM in verband met handelingen van de agent provocateur/infiltrant.
47
In Hoge Raad 29 mei 1979, NJ 1979, 495 overweegt de Hoge Raad naar
aanleiding van een in cassatie gevoerd verweer: "anders dan het middel
betoogt, doen de gebezigde bewijsmiddelen niet blijken van een zodanige
wijze van opsporing dat de vervolging te deze geacht moet worden in
strijd te zijn met fundamentele beginselen van een goede procesorde. Het
middel mist derhalve feitelijke grondslag voorzover het berust op de
stelling dat de uit die bewijsmiddelen blijkende wijze van opsporing voor
de Pol.r. en het Hof aanleiding had behoren te zijn de OvJ nietontvankelijk
te verklaren". Uit deze woorden zou men - met Van Veen
in zijn annotatie bij de uitspraak - kunnen afleiden dat de Hoge Raad
het in principe voor mogelijk houdt het OM niet-ontvankelijk te
verklaren wegens schending van fundamentele beginselen van een goede
procesorde indien gebezigde bewijsmiddelen op een ontoelaatbare wijze
zijn verkregen. In het bekende Tallon-arrest (HR 4 dec. 1979, NJ 1980,
356, voorafgegaan door Arr.Rb. Amsterdam 20 sept. 1978, NJ 1978, 651 en
Hof Amsterdam 2 febr. 1979, NJ 1979, 211) lijkt de Hoge Raad te
tenderen in de richting dat onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal
slechts consequenties heeft voor het bewijs en niet voor de
ontvankelijkheid van het OM. De cassatierechter overweegt dat de
stelling dat, indien opsporingsambtenaren, gedekt door het OM, het
strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd uitlokken en medeplegen, het OM
in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht - in
haar algemeenheid - geen steun vindt in het recht. Vervolgens formuleert
de Hoge Raad het "Tallon"-criterium - dat de verdachte niet tot
andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was
gericht - om in concreto te bepalen of er grond is voor bewijsuitsluiting.
Door het gebruik van de woorden "in haar algemeenheid" blijft nietontvankelijkverklaring
wegens schending van beginselen van een goede
46. Het begrip 'strafvordering' in art. l Sv omvat de gehele procedure in strafzaken. Zie
A.L. Melai, c.s. Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aantt. op art. i Sv.
47. Hierbij moet worden aangetekend dat zeker niet in alle gevallen van optreden van
een agent provocateur/infiltrant kan worden gesproken van handelingen binnen de
omlijning van bij de wet gegeven bevoegdheden.
89

90
procesorde naar aanleiding van onrechtmatige bewijsgaring onder andere
omstandigheden tot de principiële mogelijkheden behoren. Een doorwerking
van deze laatste uitspraak wordt zichtbaar in de opeenvolgende
uitspraken Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, NJ 1978, 650, Hof
Amsterdam 22 okt. 1980 (niet gepubliceerd) en HR 14 sept. 1981, NJ
1981, 643 en daarnaast in Arr.Rb. Amsterdam 28 mei 1980, NJ 1981, 217
en HR 15 juli 1983, NJ 1984, 95. Ook uit HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460
blijkt dat de cassatierechter geen steun vindt in het recht voor de
opvatting dat, indien in de opsporingsfase bewijs op onrechtmatige wijze
is vergaard, deze omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid van het OM
moeten leiden. AG Leyten verdedigt bij dit arrest dat niet-ontvankelijkheid
uitzondering dient te blijven en acht het als onrechtmatig buiten
beschouwing laten van bewijs een veel 'verfijnder' middel om op
onbehoorlijkheden in de opsporingsfase te reageren. Belangrijkste
argument is dat het object van de rechtsstrijd het aan de verdachte
telastegelegde feit is en niet de moraliteit van de manier waarop wordt
aangevallen en verdedigd. De uitzondering zou volgens hem moeten
gelden voor gevallen waarin de vervolging is gebaseerd op pure
willekeur, waar men Kafka-achtige toestanden ontmoet.
In HR l nov. 1983, NJ 1984, 586 heeft het Hof "gelet op de beginselen
van een behoorlijke strafrechtsbedeling" voor de verwerping van een
beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM - wegens het inzetten van
een actief handelende infiltrant die geen opsporingsambtenaar was en die
bovendien buiten zijn instructie om het feit zou hebben uitgelokt - in
aanmerking genomen dat het om een ernstige zaak ging, te weten de
opsporing van een crimineel element binnen de eigen gelederen van de
politie. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof door deze omstandigheid
mede aan de verwerping ten grondslag te leggen geen blijk gegeven van
een verkeerde rechtsopvatting. Uit deze overweging zou, weliswaar met
uiterste voorzichtigheid, kunnen worden afgeleid dat proportionaliteit
en/of subsidiariteit van het gebruikte opsporingsmiddel een rol kan
spelen bij de beoordeling of de vervolgingsbeslissing al dan niet in strijd
is met beginselen van een goede procesorde/behoorlijke strafrechtsbedeling.
(zie ook Arr.Rb. Rotterdam 19 okt. 1982, NJ 1983, 207). In HR 9
okt. 1984, DD 85.059, HR 9 okt. 1984, NJ 1986, 675, Arr.Rb. Amsterdam
16 dec. 1985, NJ 1986, 302 en HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 444 blijken ook
opsporingshandelingen gesteld door anderen dan de agent-provocateur/infiltrant
bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing ter sprake te
komen.
Bovendien blijken niet alleen opsporingshandelingen, maar ook andere
handelingen door of onder verantwoordelijkheid van het OM gesteld, van
invloed te zijn op de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM.
Men kan hier bijvoorbeeld denken aan handelingen die de verdedigingsrechten
of -mogelijkheden van de verdachte schenden, zoals belemmering

van het vrije verkeer tussen raadsman en verdachte. 48 Maar van groter
belang is dat de gehele rechtspraak waarin schending van de redelijke
termijn aan de orde is misschien onder deze noemer kan worden
gebracht. In HR 23 sept. 1980, NJ 1981, 116 overweegt de Hoge Raad
voor het eerst dat bij schending van art. 14 lid 3 aanhef en onder c
IVBP de vervolging geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele
beginselen van een goede procesorde. Nog stelliger is de uitspraak
in HR 18 nov. 1980, NJ 1981, 118, dat de opvatting dat inbreuk op
art. 6 lid l EVRM niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van
het OM in zijn (verdere) vervolging, dient te worden afgewezen
aangezien bij een dergelijke inbreuk de vervolging zo zeer in strijd is
met fundamentele beginselen van een goede procesorde, dat het recht tot
verdere vervolging aan het OM moet komen te ontvallen.
De Hoge Raad is echter, evenals voordien, nadien ook blijven casseren
wegens schending van de redelijke termijn zonder gebruikmaking van de
terminologie beginselen van een goede procesorde. Het principe van nietontvankelijkverklaring
wegens strijd met beginselen van een goede
procesorde wordt sinds deze uitspraken van de Hoge Raad ook in de
lagere rechtspraak regelmatig gebruikt in gevallen van (mogelijke)
schending van de redelijke termijn. 49 of beginselen van een goede
procesorde in concreto worden geschonden blijkt in enkele van deze
uitspraken op gelijke voet te worden gesteld met de vraag of de
redelijke termijn in concreto was geschonden. Dit impliceert dat
beginselen van een goede procesorde, evenals de redelijke termijn, onder
omstandigheden niet geschonden worden geacht. De bedoelde omstandig-
48 Zie HR 13 jan 1981, NJ 1981, 79, HR l juli 1981, NJ 1981, 618, HR 22 dec. 1981, NJ
1982, 459, Arr Rb Breda 15 febr. 1982, NJ 1983, 6, Hof Leeuwarden l maart 1983, NJ
1983, 461, HR 11 okt 1983, NJ 1984, 260, HR 9 okt 1984, NJ 1985, 217 en HR 19
nov 1985, NJ 1986, 126, en zijdelings HR 18 febr 1986, NJ 1986, 695 en HR 30 sept
1986, NJ 1987,486
49 Zie An Rb Dordrecht 27 febr 1981, NJ 1981, 609, Arr Rb Amsterdam 13 mei 1982,
NJ 1982, 526, AirRb Rotteidam 29 maart 1983, NJ 1983, 540, ArrRb Leeuwarden 23
aug 1983, NJ 1984, 289, ArrRb Zutphen 31 jan 1984, NJ 1984, 291, ArrRb Zutphen
12 maait 1984, NJ 1985, 129, Gerecht m eerste aanleg Curapio 13 sept 1985, NJ 1986,
134, Gerecht m eerste aanleg Curapao l nov 1985, NJ 1986, 135 Zie ook HR 15 juli
1983, NJ 1984, 171 en HR 25 okt 1983, NJ 1984, 515 Ook m annotaties wordt
gebruik gemaakt van de terminologie goede procesorde in geval van schending van de
redelijke termijn zie HR 9 maart 1982, NJ 1982, 409, HR 11 mei 1982, NJ 1983, 280
en HR 10 sept 1985, NJ 1986,494
De Hoge Raad heeft overigens inmiddels een aantal malen geoorloofd geoordeeld dat
het Hof een beroep op overschrijding van de redelijke termijn had weerlegd met de
overweging dat het Hof kon oordelen dat het aangevoerde geen bijzondere omstandigheden
opleverde, maar wel aanleiding gaf tot een tegemoetkoming in de sfeer van
de strafoplegging (HR 29 jan 1985, NJ 1985, 690, HR 16 sept 1985, NJ 1986, 250, HR
7apnll987, NJ 1987,587)
91

92
heden blijken gelijk te zijn aan die in de overige rechtspraak met
betrekking tot de redelijke termijn, dat wil zeggen: de ingewikkeldheid
van de zaak, de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich van hun
taak hebben gekweten en het gedrag van de klager.
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
In de rechtspraak is onder andere aan de orde geweest of handelingen
verricht door politieambtenaren in de uitoefening van hun taak in het
kader van de handhaving van de openbare orde van invloed kunnen zijn
op de beoordeling of de vervolgingsbeslissing van het OM in strijd is
met beginselen van een goede procesorde. In tegenstelling tot de
opsporingstaak van de politieambtenaren valt deze taak niet onder de
verantwoordelijkheid van het OM, zodat de relatie tussen handelingen in
het kader van de handhaving van de openbare orde en de vervolgingsbeslissing
minder 'hard' is. Een dergelijke toetsing kwam ter sprake bij de
vervolging van een verdachte betrokken bij geweldplegingen tijdens de
ontruiming van het kraakpand 'd Vogelstruys op 3 juli 1980 (Hof
Amsterdam 9 juni 1983, NJ 1984, 278 en HR 26 juni 1984, NJ 1985, 138)
en, veel duidelijker, naar aanleiding van de vervolging van een Dodewaard-demonstrant
(Arr.Rb. Arnhem 4 jan. 1982, NJ 1982, 117 en HR 8
mei 1984, NJ 1984, 741) . 50 In de laatste uitspraak worden naar aanleiding
van het verweer van requirant, dat het Hof beginselen van behoorlijk
procesrecht zou hebben geschonden, door de Hoge Raad twee belangrijke
overwegingen gegeven: 1. "(...) heeft het Hof, vooropstellend dat het OM
een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft welke het justitieel beleid
betreft en niet de wijze waarop de openbare orde wordt gehandhaafd,
niet doen blijken van een verkeerde rechtsopvatting. Dit geldt ook voor
's-Hofs oordeel dat deelneming door het OM aan het zgn. driehoeksoverleg
niet tot een andere opvatting zou moeten leiden". 2. "De (...)
aangehaalde overweging van het Hof is niet onbegrijpelijk. Daarin wordt
immers door het Hof tot uitdrukking gebracht - zakelijk weergegeven -
dat indien de overheid, voor zover deze verantwoordelijk is voor de
handhaving van de openbare orde, wat betreft het gebruik van geweld en
het gebruik van traangas in het bijzonder verder zou zijn gegaan dan
door de omstandigheden was geboden, zulks niet leidt tot de gevolgtrekking
dat het OM in redelijkheid niet kon komen tot vervolging van de
onderhavige strafbare feiten".
50. Zie voor een algemene beschouwing over de taak en mogelijkheden van rechterlijke
toetsing in dit soort gevallen A. Mulder, De grenzen van het toelaatbare, Trema 1982,
p. 128-139 en voor een uitvoerige kritische beschouwing van de d'Vogelstruysrechtspraak,
J. Silvis, d'Vogelstruys en recht dat kraakt, Recht en kritiek 1985,
p. 377 e.v.

Met betrekking tot de al dan niet-ontvankelijkheid is de uitspraak van
HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650 (nogmaals gepubliceerd onder NJ 1987,
273) nog duidelijker. De Hoge Raad overweegt: "Het Hof heeft in zijn
oordeel dat het OM een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft welke
het justitieel beleid betreft en niet de wijze waarop de openbare orde
wordt gehandhaafd, niet doen blijken van een verkeerde rechtsopvatting.
Dit geldt ook voor 's-Hofs oordeel dat de vraag of het politieoptreden in
strijd is geweest met beginselen van behoorlijk bestuur de ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie niet raakt".
In zijn noot onder HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741 stelt 't Hart dat het in
een bepaalde constellatie niet ondenkbaar is "dat het openbare ordebeleid
en het strafrechtelijk beleid, vastgesteld in onderling overleg
tussen bestuur, OM en politie, feitelijk zozeer verweven zijn geraakt,
dat bij toetsing aan ongeschreven beginselen van behoorüjkheid het
vervolgingsbeleid van het OM in redelijkheid niet meer kan worden
losgedacht van het opsporingsbeleid en van het openbare orde-beleid
.... Remmelink kan zich medeverantwoordelijkheid van het OM slechts
voorstellen in gevallen waarin de bestuurlijke overheid op welhaast
misdadige wijze te werk is gegaan (HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650/NJ
1987, 273). Van Veen oppert een op het eerste gezicht werkbaarder
criterium - analoog aan het Tallon-criterium - om de toerekening van
dergelijk handelen aan het OM te begrenzen: als de bestuurder bij de
handhaving van de openbare orde zo onoordeelkundig te werk gaat dat
personen worden uitgelokt tot het plegen van feiten, die zij uit zichzelf
"nooit" zouden hebben begaan (zie NJ 1987, 273) , 52
De hier beschreven problemen spelen echter niet alleen ten aanzien van
handelingen van politieambtenaren bij de handhaving van de openbare
orde, maar ook ten aanzien van handelingen van bijvoorbeeld een
burgemeester, een gemeente of andere organen en/of personen waarvoor
het OM geen verantwoordelijkheid draagt. Zij komen onder andere ter
sprake in de Menten-zaak (HR 13 jan. 1981, NJ 1981, 79, voorafgegaan
door Rb. Rotterdam 9 juli 1980, NJ 1980, 373), waar wordt gesteld dat de
rijksoverheid door publicatie van het rapport van de commissie Schöffer
de onafhankelijkheid van de rechter kan hebben beïnvloed zodat het OM
op die grond niet-ontvankelijk moet worden geacht. De Hoge Raad wees
dit middel af. 53 Maar ook op dit punt dient de vraag zich dus aan met
51. Zie ook A.C. 't Hart, De Amsterdamse straatmuzikant, in: NJ 1913-1988, annotatoren
kijken terug, Beschouwingen van de huidige annotatoren naar aanleiding van 75 jaar
Nederlandse Jurisprudentie, Zwolle 1988, p. 69-79.
52. Zie met betrekking tot deze problematiek o.a. ook T. Hoogenboom, a.w. p. 113.
53. Zie ook Arr.Rb. Dordrecht 30 dec. 1983, NJ 1984, 377, HR 17 april 1984, NJ 1984,
655, Hof Amsterdam 27 nov. 1984, NJ 1985, 256, HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110 en Van
Veen bij Arr.Rb. Dordrecht 29 maart 1983, NJ 1983,540.
In dit verband dient ook te worden beschouwd de annotatie van A.C. 't Hart bij HR
11 juni 1985, NJ 1986,41,
93

94
behulp van welk criterium valt te bepalen of de betreffende gedragingen
van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de vervolgingsbeslissing.
Zo overweegt Leyten bij HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110, waar het
gemeentelijk 'tippel'-beleid bij de vervolgingsbeslissing aan de orde is:
"slechts in zoverre als dat bestuursbeleid van de gemeente in het
vervolgingsbeleid van het OM zich manifesteert, wordt het indirect mede
bepalend voor de vraag of het OM kan vervolgen."
De uitspraak van HR 17 april 1984, NJ 1984, 655 zou twijfel kunnen doen
oproepen over de vraag of de verantwoordelijkheid van het OM voor
bepaalde gedragingen wel een rol speelt bij de beoordeling van de
ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging. Er was in die casus
sprake van een inbeslaggenomen auto, waarvan teruggave aan de
verdachte was bevolen. Dit bevel kon niet worden ten uitvoer gelegd
omdat de auto door een mogelijke tekortkoming van de bewaarder was
vermeld en uitgebrand. De verdachte beriep zich op niet-ontvankelijkheid
van het OM terzake van het feit waarvoor de inbeslagneming plaatsvond,
omdat het verantwoordelijk zou zijn voor de aanstelling en de daden van
de bewaarder. De rechtbank stelt: "zulks rechtvaardigt geenszins de
gevolgtrekking dat het OM, dat geen verantwoording draagt voor de
daden van de bewaarder, deswege geen recht tot strafvervolging meer
zou hebben." De Hoge Raad overweegt dienaangaande "Ten aanzien van
het (...) ten laste gelegde in het bijzonder hebben Rb. en Hof terecht
beslist - wat er zij van de motiverende bijzin in die beslissing hiervoor
(...) weergegeven - dat de in het verweer gemelde omstandigheden niet
de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het OM deswege geen recht tot
strafvervolging meer zou hebben". Uit deze overweging zou men kunnen
afleiden dat de grond voor de afwijzing van het niet-ontvankelijkheidsverweer,
los van de verantwoordelijkheid van het OM voor de betreffende
gedragingen, kan liggen in de omstandigheden.
De inhoud van de norm
De inhoud van het op boven beschreven wijze gebruikte criterium
beginselen van een goede procesorde kan niet eenvoudig worden
opgehelderd. Dit wordt ten dele veroorzaakt door het feit dat in de
genoemde arresten - met uitzondering van de arresten over schending
van de redelijke termijn - geen schending van beginselen van een goede
procesorde werd aangenomen. Een andere oorzaak ligt in het feit dat
volgens de Hoge Raad de vervolging weliswaar in principe in strijd kan
zijn met beginselen van een goede procesorde, bijvoorbeeld als gevolg
van de wijze van opsporen, maar dat de relatie tussen de 'incorrecte'
handelingen en de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM niet
nader wordt uitgewerkt. In HR 29 mei 1979, NJ 1979, 495 wordt
bijvoorbeeld overwogen "(...) doen de gebezigde bewijsmiddelen niet
blijken van een zodanige wijze van opsporing dat de vervolging te dezen
geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele beginselen van
een goede procesorde".

Ook de belangrijke principiële uitspraak HR 22 december 1981, NJ 1982,
233, waarin uitdrukkelijk wordt aanvaard dat de niet-ontvankelijkheid
van het OM ook kan berusten op regels van ongeschreven recht of
beginselen van behoorlijk procesrecht, geeft geen enkele indicatie
omtrent de inhoud van de regels of beginselen waarop de cassatierechter
doelt. Nu deze abstracte uitspraak werd gegeven als antwoord op de
uiterst algemeen geformuleerde stelling dat niet-ontvankelijkheid slechts
kan worden uitgesproken indien geen recht tot strafvervolging aanwezig
is en dit moet zijn opgesloten in een daartoe strekkend wettelijk
voorschrift, kan niet met zekerheid worden vastgesteld of deze uitspraak
is te plaatsen onder deze titel. Het ligt in de rede deze uitspraak in
ieder geval te behandelen onder par. 3.4.4. - toetsing van de vervolgingsbeslissing
aan beginselen die op de inhoud van de beslissing
betrekking hebben -, omdat reeds in het eerste Menten-arrest (HR 29
mei 1978, NJ 1978, 358) door de Hoge Raad op grond van schending van
een 'materieel' beginsel werd gesteld dat het instellen van een strafvervolging
onder omstandigheden onverenigbaar kan zijn met een goede
procesorde.
Maar ook ten aanzien van de overige besproken en aangehaalde arresten
kan men de vraag stellen of de vervolgingsbeslissing van het OM in
strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde op grond van de
aan die beslissing voorafgegane fouten zelf, dan wel omdat het OM als
gevolg van de aan die beslissing voorafgegane fouten bij een redelijke
belangenafweging niet tot vervolging had kunnen besluiten. 54 In dit
laatste geval zouden deze arresten eveneens dienen te worden geplaatst
onder par. 3.4.4., omdat een redelijke belangenafweging de inhoud van de
vervolgingsbeslissing raakt. De door de Hoge Raad gebruikte formuleringen
geven echter geen aanleiding de rechtspraak op deze wijze te
interpreteren. Zelfs als in de cassatiemiddelen het niet-ontvankelijkheidsverweer
op een meer 'materieel' beginsel wordt gebaseerd (zie bijvoorbeeld
HR 29 mei 1979, NJ 1979, 495 en HR l nov. 1983, NJ 1984, 586)
blijven de overwegingen van de Hoge Raad veelal gebaseerd op procedurele
elementen.
Uit de rechtspraak over schending van de redelijke termijn valt iets
meer over de inhoud van het daar gebruikte criterium beginselen van een
goede procesorde af te leiden. De hantering van die beginselen in de
rechtspraak over de schending van de redelijke termijn lijkt niet van
hele principiële betekenis aangezien schending van de redelijke termijn
ook tot niet-ontvankelijkheid blijkt te leiden zonder dat de rechter zich
van deze terminologie bedient. Veelal wordt de niet-ontvankelijkheid
rechtsstreeks gebaseerd op schending van art. 6 lid l EVRM en/of art.
14 lid 3 aanhef en onder c IVBP.
54. /.ie voor zo'n redenering bijvoorbeeld Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, NJ 1978,
650, maar ook HR 8 rnei 1984, NJ 1984,741.
95

96
In HR 23 sept. 1980, NJ 1981, 116 en HR 18 nov. 1980, NJ 1981, 118
wordt bij schending van deze verdragsartikelen de vervolging zozeer in
strijd geacht met fundamentele beginselen van een goede procesorde, dat
het recht tot strafvervolging aan het OM komt te ontvallen. In de
formulering van de Hoge Raad wordt de schending van de verdragsartikelen
niet zelf in strijd geacht met die beginselen, maar de vervolging.
Schending van beginselen van een goede procesorde is derhalve niet
identiek aan schending van de verdragsartikelen. De schending van de
verdragsartikelen wordt aangevoerd als fout in de procedure, de
schending van beginselen van een goede procesorde als grond om de
inhoud van de vervolgingsbeslissing, namelijk desondanks vervolgen, te
kunnen beoordelen. Schending van beginselen van een goede procesorde
raakt derhalve de inhoud van de vervolgingsbeslissing en fungeert
daarmee voor de rechter als grond om de niet-ontvankelijkheid, als
sanctie op de schending van de verdragsartikelen, te funderen. Hoewel de
kern van de belangenafweging om te vervolgen, hetzij in abstracto,
hetzij in concreto, hier niet in het geding is, komt de vervolgingsbeslissing
als zodanig toch ter discussie te staan. Door schending van de
verdragsartikelen is voor de verdachte een zo belastende procedure
gevolgd dat de afweging om te vervolgen in strijd met beginselen van
een goede procesorde moet worden geacht. De inhoud van dat criterium
zal dientengevolge een meer 'materieel' criterium zijn. Hoewel de inhoud
van dit 'materiële' criterium ook in deze rechtspraak niet wordt
gespecificeerd kan men bijvoorbeeld denken aan het criterium van
redelijke belangenafweging of aan het criterium van opgewekte verwachtingen
als gevolg van het tijdsverloop, op grond waarvan het OM niet
meer tot (verdere) vervolging zou mogen overgaan. Hoewel daar bij de
indeling van de rechtspraak op basis van de tekst weinig aanleiding toe
was, dient de rechtspraak over schending van de redelijke termijn
waarbij tevens sprake is van beginselen van een goede procesorde vanuit
dit gezichtspunt te worden behandeld onder par. 3.4.4., toetsing van de
vervolgingsbeslissing aan beginselen die op de inhoud van de beslissing
betrekking hebben. 55 Hierbij dient echter te worden aangetekend dat in
de lagere rechtspraak en in annotaties in gevallen van schending van de
redelijke termijn het criterium beginselen van een goede procesorde niet
steeds op deze zelfde wijze wordt gebruikt. Soms wordt het identiek
geacht aan de schending van de verdragsbepalingen zelf, in andere
gevallen wordt het in een nevenbeschikking aan de verdragsbepalingen
gehanteerd.
55. Aan het door De Waard gemaakte onderscheid van gevallen van schending van
redelijke termijn, waarbij het recht op behandeling zonder onredelijke vertraging
voor één groep van gevallen werkt als een beginsel van behoorlijk bestuur, ligt m.i.
impliciet deze zelfde gedachte ten grondslag, B.W.N, de Waard, Beginselen van
behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht, diss. Utrecht,
Zwolle 1987, p. 231.

Functie
In de bovenstaande bespreking van de rechtspraak bleken diverse
handelingen, van te onderscheiden organen en personen, die aan de
vervolgingsbeslissing voorafgaan bij de beoordeling van de ontvankelijkheid
van het OM door de rechter ter sprake te komen.
De rechtspraak waarin de vervolgingsbeslissing ter discussie staat als
gevolg van 'incorrecte' opsporingshandelingen, heeft - hoewel de Hoge
Raad deze mogelijkheid niet principieel heeft uitgesloten - in geen enkel
geval geleid tot niet-ontvankelijkheid. Hieruit valt, in relatie met de
rechtspraak over bewijsuitsluiting, slechts voorzichtig af te leiden dat de
cassatierechter er een zekere voorkeur aan lijkt te geven toetsing van
de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde niet
toe te passen in gevallen waarin andere vormen van toetsing van
'incorrecte' opsporingshandelingen mogelijk zijn. Bovendien blijkt in deze
rechtspraak de vraag of het OM zelf was betrokken bij de opsporingshandelingen,
dan wel opsporingshandelingen daadwerkelijk heeft gedekt,
nauwelijks een rol te spelen. Want hoewel de overweging van de Hoge
Raad in het Tallon-arrest de woorden bevat "indien opsporingsambtenaren,
gedekt door het OM (...)" kan ik met Leyten in zijn conclusie bij
HR 14 sept. 1981, NJ 1981, 643 instemmen, dat deze passage niet dient te
worden opgevat als een clausulering van de uitspraak in die zin, dat
zonder die dekking wel van niet-ontvankelijkheid sprake zou kunnen
zijn (dit in tegenstelling tot Van Veen bij het Tallon-arrest). Ook in de
andere genoemde arresten blijkt niet van invloed van het feit dat de
handelingen zijn gesteld door, dan wel onder verantwoordelijkheid van
het OM. 56
Uit deze beide punten zou men de conclusie kunnen trekken dat de Hoge
Raad van mening is dat de rechterlijke bevoegdheid tot het beoordelen
van de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolgingsbeslissing niet te
snel moet worden uitgebreid tot een impliciete toetsing van opsporingshandelingen.
Hoewel nergens uitdrukkelijk wordt aangeduid op welke
gronden hij deze keuze maakt, kan men onder andere uit het Tallonarrest
afleiden dat hij bewijsuitsluiting in de bedoelde gevallen als
oplossing verkiest. Juist omdat de bevoegdheid tot het nemen van de
vervolgingsbeslissing voor het OM zo'n ruime keuzeruimte bevat, is het
mijns inziens niet onaannemelijk te veronderstellen dat de Hoge Raad
van mening is dat de rechterlijke bevoegdheid van art. 348 j° 349 Sv
slechts mag worden gehanteerd met het oog op het doel waarvoor deze
bevoegdheid wordt gegeven, namelijk het toetsen van de vervolgingsbeslissing
zelf. 57 Dit impliceert dat de rechter, indien bij -de opsporing
56. Alleen in HR 7 april 1981, NJ 1981, 443 en HR 29 jan. 1985, NJ 1985, 514 blijft dit
in het midden.
57. Zie hierover Hoofdstuk H, par. 2.2. en Hoofdstuk III, par. 3.4.1.
97

98
'incorrecte' handelingen hebben plaatsgevonden, in de andere vragen van
de artt. 348 en 350 Sv een bevoegdheid zal moeten vinden om zijn
oordeel daarover in de uitspraak te verwerken. Nu bovendien blijkt dat
de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen gevallen waarin opsporingshandelingen
van het OM zelf, dan wel van opsporingsambtenaren onder
verantwoordelijkheid van het OM worden getoetst, kan men eveneens
aannemen dat schending van beginselen van een goede procesorde bij de
vervolgingsbeslissing door de cassatierechter niet wordt gekoppeld aan
het orgaan, maar aan de functie die het orgaan uitoefent. 5 Het staat de
rechter dus zowel op grond van zijn eigen bevoegdheid ex art. 348 j°
349 Sv als op grond van de aard van de te toetsen functie niet zonder
meer vrij handelingen voortvloeiend uit één bepaalde strafvorderlijke
functie (opsporingshandeling) toe te rekenen bij de beoordeling van eeii
andere strafvorderlijke functie (vervolgingshandeling).
De rechtspraak geeft met andere woorden aanleiding te veronderstellen
dat de rechter slechts kan concluderen tot schending van beginselen van
een goede procesorde binnen de grenzen van het doel waarvoor de
bevoegdheid tot toetsing hem is gegeven, maar bovendien met respect
voor het doel waarvoor het 'handelend' orgaan de betreffende bevoegdheid
heeft gekregen, de eigen functie(s) van dat orgaan. Het ligt mijns
inziens in de lijn van deze rechtspraak dat de Hoge Raad het beslissende
criterium, of de hier bedoelde opsporingshandelingen van organen en/of
personen, niet zijnde lid van het OM, tot schending van beginselen van
een goede procesorde bij de vervolgingsbeslissing kunnen leiden, legt bij
de vraag of het OM gezien het doel van de vervolgingsbeslissing en de
daarbij te hanteren condities ondanks de gemaakte fouten in redelijkheid
tot die beslissing heeft kunnen komen. Met dit criterium wordt immers
wél getoetst of het OM zijn 'eigen' functie overeenkomstig het recht
heeft uitgeoefend. In dat geval is er sprake van een meer 'materieel'
gebruik van het criterium, zodat men eigenlijk bij par. 3.4.4., toetsing
van de vervolgingbeslissing aan beginselen die op de inhoud van de
beslissing betrekking hebben, terecht komt. De hierboven genoemde, door
't Hart en Leyten gegeven, criteria passen in de lijn van deze gedachte.
De door Van Veen en Remmelink geformuleerde criteria zouden dan
echter slechts een aanvullende rol kunnen spelen, omdat zij geen relatie
leggen tussen de ernst van de gemaakte fout en de redelijkheid van de
vervolgingsbeslissing.
In het licht van deze conclusie wekt het geen verbazing dat blijkens de
rechtspraak wel sprake kan zijn van schending van beginselen van een
58. Een dergelijke wijze van denken vindt men impliciet in de noot van J.R. Stellinga bij
Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, AB 1979,129 (ook gepubliceerd in NJ 1978,650).
59. Zie over deze mogelijkheid Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4., voor een illustratie van de
mogelijkheden van een toetsing aan het criterium van evenredige belangenafweging
Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.

goede procesorde indien de waarborg van behandeling van een strafzaak
binnen redelijke termijn in het gedrang is geraakt. Immers, nu het OM
bij de afweging of het zal gaan vervolgen uitdrukkelijk kan afwegen of
de verdachte niet reeds te lang aan de onzekerheid van een eventueel te
voeren strafzaak is blootgesteld, kan de vervolgingsbeslissing onder
omstandigheden zelf 'onredelijk' zijn. Bovendien wordt de bevoegdheid
tot (verder) vervolgen krachtens de artt. 167 en 242 Sv genormeerd door
de normconditie 'zo spoedig mogelijk'. Het doel waarvoor en de condities
waaronder de bevoegdheid tot vervolging aan het OM zijn gegeven
rechtvaardigen daarom dat de rechter de behandeling binnen redelijke
termijn bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn
vervolging betrekt. Dus ook vanuit dit gezichtspunt zou de rechtspraak
betreffende de redelijke termijn met evenveel recht kunnen worden
behandeld onder par. 3.4.4. toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen die op de inhoud van de beslissing betrekking hebben.
De boven weergegeven gedachtengang over de 'functionele' beperkingen
voor het aanvaarden van schending van beginselen van een goede
procesorde blijkt ook te gelden voor de rechtspraak waarin toetsing van
handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het OM aan de orde is. Ook in deze rechtspraak geeft de Hoge Raad
blijk van de mening dat niet-ontvankelijkheid van het OM niet het
geïndiceerde middel is voor de rechter om 'incorrect' optreden van
andere organen en/of personen te sanctioneren. Met name in HR 8 mei
1984, NJ 1984, 741 en HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650/NJ 1987, 273
wordt uitdrukkelijk een rol toegekend aan het feit dat het OM een eigen
taak en verantwoordelijkheid heeft voor het justitieel beleid, in
tegenstelling tot de handhaving van de openbare orde. De functie van
het 'handelend' orgaan bij de betreffende handeling lijkt ook hier weer
bepalend voor het al dan niet accepteren van schending van beginselen
van een goede procesorde.
In het licht van het doel waarvoor de bevoegdheid tot niet-ontvankelijkverklaring
in art. 348 j° 349 Sv aan de rechter is gegeven heeft de
rechter weinig vrijheid handelingen van andere organen en/of personen
in de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vervolging van het
OM te betrekken. Bovendien staan de rechter gezien de vragen van de
artt. 348 en 350 Sv niet veel andere mogelijkheden ter beschikking zich
in te laten met gedragingen van andere organen en/of personen dan die
in het kader van strafvordering een opdracht of bevoegdheid hebben
gekregen. Het beslissende criterium voor de beoordeling of de hier
bedoelde handelingen tot schending van beginselen van een goede
procesorde bij de vervolgingsbeslissing kan leiden zal mijns inziens
daarom ook voor deze gevallen moeten komen te liggen bij de vraag of
het OM gezien het doel van de vervolgingsbeslissing en de daarbij te
hanteren condities ondanks de gemaakte fouten in redelijkheid tot die
beslissing heeft kunnen komen.
99

100
3.4.3. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de
'vormgeving" van het besluit
Vooraf dient te worden opgemerkt dat de hier gecreëerde categorie niet
erg zuiver is benoemd. De onder deze titel te bespreken uitspraken zijn
echter noch onder par. 3.4.2., noch onder par. 3.4.4. 'thuis' te brengen,
zodat afzonderlijke bespreking gewenst lijkt.
Een strafrechtelijke vervolging vangt aan indien het OM de rechter in
een zaak betrekt. Dit impliceert dat de vervolging kan aanvangen door
het vorderen van voorlopige hechtenis, het vorderen van een gerechtelijk
vooronderzoek en door het uitbrengen van een dagvaarding. De rechtspraak
waarin binnen dit kader toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen van een goede procesorde ter sprake komt handelt over het
uitbrengen van de dagvaarding. In deze gevallen blijken meerdere
functies van de dagvaarding een rol te spelen, zoals het verschaffen
van zekerheid aan een verdachte wat hem precies wordt verweten, maar
ook de mogelijkheid om met behulp van een dagvaarding onredelijke
vertraging in de (verdere) vervolging te voorkomen.
De eerste functie speelt een rol in het bekende Inhaaldagvaarding-arrest
(HR 15 febr. 1949, NJ 1949, 305) waarbij door AG Langemeijer gebruik
wordt gemaakt van de terminologie beginselen van een goede procesorde.
In die casus bemerkt de OvJ na het requisitoir dat de in de telastelegging
genoemde plaats onjuist is. De rechtbank schorst het onderzoek ter
terechtzitting voor nader onderzoek naar de plaats van het misdrijf. Nog
voordat de terechtzitting is heropend brengt het OM een nieuwe
verbeterde dagvaarding uit. De rechtbank en het Hof verklaren op
verschillende gronden de OvJ niet-ontvankelijk in zijn vervolging ter
zake van deze verbeterde dagvaarding. AG Langemeijer overweegt "(...)
dat de beslissing in dat geval, welke omgekeerd was aan die in deze
zaak, geen enkel wetsartikel schond. Ik zie echter niet, dat een
beslissing waarbij in een geval als dit het OM niet-ontvankelijk
verklaard zou worden omdat zijn vervolging met de beginselen van een
juiste procesorde strijdt (dit is in wezen de redenering van de rechtbank)
wel een wetsvoorschrift schenden zou (...) Immers het kan van
feitelijke schakeringen afhangen wat een goede procesorde eist". De
Hoge Raad acht het met de procesgang, vastgelegd in de voorschriften
van art. 266, 313 en 311 Sv onverenigbaar dat alvorens over de eerste
dagvaarding door de rechter onherroepelijk was beslist een tweede,
verbeterde dagvaarding uitging. De Hoge Raad maakt dus zelf geen
gebruik van de terminologie beginselen van een goede procesorde. Deze
uitspraak vormt een belangrijke wending in de rechtspraak van de Hoge
Raad. Deze wees immers tot die tijd in soortgelijke gevallen de nietontvankelijkverklaring
van het OM af, op grond van de overweging dat
de basis daarvoor opgesloten moet liggen in een bijzonder, daartoe

101
strekkend voorschrift. 60 Een ander voorbeeld vindt men in HR 21 jan.
1986, NJ 1986, 535, waarbij het verweer wordt geconcretiseerd in
termen van schending van opgewekte verwachtingen. De Hoge Raad is
van mening dat een dagvaarding voor de politierechter niet de gerechtvaardigde
verwachting kan wekken dat het OM geen hogere gevangenisstraf
zal vorderen dan de politierechter bevoegd is op te leggen.
In HR 7 mei 1985, NJ 1985, 842 en HR 21 mei 1985, NJ 1986, 676, waar
de tweede genoemde functie van de dagvaarding aan de orde is, maakt
de cassatierechter wél gebruik van de terminologie beginselen van een
goede procesorde. In deze casus van volledig gelijke strekking handelt
het om de vraag of het OM een vervolging ter zake van hetzelfde
strafbare feit in hoger beroep mag voortzetten op een nieuwe dagvaarding.
De Hoge Raad overweegt daaromtrent bijvoorbeeld in het laatste
arrest: "(•••)• Deze rechtsregel (analoog aan het Inhaaldagvaarding-arrest,
C) vindt echter geen toepassing indien een dagvaarding in hoger beroep
door de rechter wordt nietig verklaard omdat de betekening niet op de
bij de wet voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. Met betrekking
tot een zodanige niet bij verstek gewezen uitspraak, ten aanzien waarvan
voor het OM geen verplichting tot betekening bestaat als bedoeld in het
eerste lid van art. 366 Sv, zal aan het OM in het algemeen niet kunnen
blijken of, dan wel op welk tijdstip, de - niet ter terechtzitting
verschenen - verdachte bekend is geworden met die uitspraak, zodat het
OM in het ongewisse blijft of, dan wel wanneer, bedoelde beslissing
kracht van gewijsde verkrijgt. In een zodanig geval moet worden
aangenomen dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder
inachtneming van het recht van verdachte op vervolging binnen redelijke
termijn en berechting zonder onredelijke vertraging, zich niet verzetten
tegen voortzetting van de vervolging op een nieuwe dagvaarding in hoger"
beroep ter zake van het zelfde feit. In dat geval brengen beginselen van
een behoorlijke procesorde integendeel mee dat het OM niet-ontvankelijk
zou zijn in zijn vervolging op de eerste dagvaarding, indien de rechtsgang
naar aanleiding van die eerste dagvaarding in hoger beroep ooit zou
worden voortgezet".
De inhoud van de norm
Bij het Inhaaldagvaarding-arrest is het niet onaannemelijk te veronderstellen
dat de inhoud van het criterium beginselen van een goede
procesorde overeenkomt met de inhoud van de door de Hoge Raad
toegepaste maatstaf: de procesgang zoals neergelegd in de artikelen van
het Wetboek van Strafvordering. In de twee andere arresten blijkt de
Hoge Raad naleving van de waarborg van behandeling van de strafzaak
60. Zie onder andere HR 24 juni 1940, NJ 1940, 802 en HR 28 okt. 1947, NJ 1948, 42. In
deze laatste casus gebruikt de kantonrechter zelfs de terminologie goede strafprocesorde
om de niet-ontvankelijkheid te funderen.

102
binnen een redelijke termijn en zonder onredelijke vertraging - in
tegenstelling tot de boven onder par. 3.4.2. weergegeven analyse van het
gebruik van het criterium beginselen van een goede procesorde in geval
van schending van de redelijke termijn - wel synoniem te achten met de
eisen voortvloeiend uit beginselen van een goede procesorde. Die
beginselen brengen echter blijkens deze arresten nog meer mee. Zij
verzetten zich niet tegen voorzetting van de vervolging op een nieuwe
dagvaarding in hoger beroep ter zake van hetzelfde feit, maar brengen
wel mee dat het OM niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in
zijn vervolging op de eerste dagvaarding, indien deze vervolging - naast
de vervolging op de nieuwe dagvaarding - zou worden voortgezet. De
inhoud van beginselen van een goede procesorde komt op deze wijze
overeen met de strekking van het ne bis in idem beginsel zoals
neergelegd in art. 68 WvSr. Indien de vervolging op nieuwe dagvaarding
reeds tot een onherroepelijke einduitspraak zou hebben geleid, behoeft
de rechter zich voor niet-ontvankelijkverklaring niet op de beginselen
van een goede procesorde te beroepen, omdat die in dat geval rechtstreeks
kan worden gebaseerd op art. 68 WvSr.
Functie
Uit de genoemde uitspraken blijkt dat de OvJ zijn bevoegdheid tot
vervolging dient uit te oefenen zonder in strijd te komen met beginselen
van een goede procesorde, hetgeen in deze gevallen betekent dat de
wijze waarop hij deze beslissing uitvoert dient te geschieden overeenkomstig
de strekking van (diverse) bepalingen uit de Wetboeken van
Strafvordering en Strafrecht, met name van art. 68 WvSr. Beginselen van
een goede procesorde functioneren in deze rechtspraak dus als een
conditionering van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ bij zijn
vervolgingsbeslissing en vormen dus een aanvullende normconditie voor
de discretionaire bevoegdheid van de artt. 167 en 242 Sv. De bevoegdheid
van de rechter om de in deze gevallen gestelde handelingen van het OM
bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM te betrekken is
dus, hoewel niet wettelijke geregeld, nauw gelieerd aan de in art. 68 Sr
besloten niet-ontvankelijkheidsgrond. Het verschil met de onder par.
3.4,2. behandelde gevallen is dat de hier besproken handelingen wel tot
de vervolgingsfunctie van het OM kunnen worden gerekend. De toetsende
rechter heeft derhalve, in het licht van de onder par. 3.4.2. beschreven
'functionele' benadering door de Hoge Raad, meer ruimte om deze
handelingen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid te betrekken. 61
De hier besproken rechtspraak vormt - nu in deze gevallen wel
schending van beginselen van een goede procesorde werd aangenomen -
een bevestiging van die 'functionele' benadering door de Hoge Raad.
61. Een uitzondering hierop vormt Hof 's-Gravenhage 21 nov. 1983, N.J 1984, 213/376,
waar het Hof dan ook geen schending van beginselen van een goede procesorde aannam.

103
De besproken rechtspraak blijkt, meer dan de hier gehanteerde indeling
op basis van de 'vormgeving' deed veronderstellen, voornamelijk te zijn
gerelateerd aan de gevolgen van een eenmaal vormgegeven vervolgingsbeslissing.
Gezien de inhoud die in deze rechtspraak aan beginselen van
een goede procesorde toekomt zou niet onaannemelijk zijn de besproken
arresten in te delen bij de in het navolgende onder par. 3.4.4.1. te
besprekingen schending van opgewekte verwachtingen (zie bijvoorbeeld
HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 535), dan wel bij onzuiverheid van oogmerk.
Men kan immers deze gevallen, evenals de rechtspraak over ad informandum
gevoegde zaken, plaatsen in het kader van het fenomeen 'rechtsverwerking'
dat bij toepassing van het vertrouwensbeginsel aan bod kan
komen, maar ook bij het stellen van handelingen met een ander doel dan
waarvoor de bevoegdheid tot handelen is gegeven. De terminologie in de
besproken rechtspraak geeft daartoe echter geen aanleiding. De hier
besproken functie van beginselen van goede procesorde wijkt overigens
niet af van de bij par. 3.4.4. gevonden functie.
3.4.4. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de inhoud
van het besluit
In de onder deze titel te bespreken rechtspraak blijkt de inhoud van de
vervolgingsbeslissing ter discussie te staan als gevolg van toetsing aan
beginselen van een goede procesorde. Bij deze toetsing gaat het om de
kern van de belangenafweging die aan de vervolgingsbeslissing ten
grondslag ligt en daarmee om de vervolgingsbeslissing zelf. De beginselen
van een goede procesorde blijken derhalve te kunnen functioneren als
een aanvulling op de wettelijke normcondities van de artt. 167 en 242
Sv. Zij vormen het instrument voor de rechter om de uitoefening van de
bevoegdheid tot vervolgen binnen de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel
te toetsen.
De inhoud van de met het criterium beginsel van een goede procesorde
gehanteerde norm komt, in tegenstelling tot de overige te bespreken
rechtspraak, in de onder deze titel te behandelen rechtspraak tamelijk
expliciet naar voren en vertoont bij eerste beschouwing grote overeenkomst
met de inhoud van enkele in het bestuursrecht geldende materiële
beginselen: het beginsel van zuiverheid van oogmerk (détournement de
pouvoir), het vertrouwensbeginsel, het beginsel van evenredige belangenafweging
en het gelijkheidsbeginsel. Juist omdat de inhoud van de
gehanteerde norm in deze rechtspraak wel wordt geëxpliciteerd is
groepering van de te bespreken rechtspraak naar die inhoud verhelderend.
Nu deze zo sterk overeenkomt met de inhoud van de bestuursrechtelijke
beginselen en de vervolgingsbeslissing zelf ook een sterk
bestuurlijk karakter draagt zal de te bespreken rechtspraak worden
ingedeeld naar schending van opgewekte verwachtingen, schending van
gelijkheid, onzuiverheid van oogmerk en schending van evenredige
belangenafweging. Op deze wijze kan tevens aan het licht komen of en

104
in hoeverre de inhoud van beginselen van een goede procesorde in deze
rechtspraak identiek kan worden geacht aan de bedoelde bestuursrechtelijke
beginselen.
3.4.4.1. Schending van opgewekte verwachtingen
De belangenafwegingen die met de beslissing tot vervolgen tot uitdrukking
komt, blijkt in strijd te kunnen komen met een beginsel van goede
procesorde, indien bij de verdachte de verwachting is gewekt dat het
OM van (verdere) vervolging zou afzien. Evenals in het bestuursrecht
blijkt ook in het strafprocesrecht de vraag te spelen in welke gevallen
en onder welke voorwaarden opgewekte verwachtingen tot juridische
consequenties kunnen leiden. Alvorens de rechtspraak te bespreken
worden ter oriëntatie twee mogelijke ontstaansgronden van verwachtingen
onderscheiden en enkele, voor het verbinden van consequenties,
relevante omstandigheden genoemd.
Vooropgesteld dient te worden dat de verwachtingen op tweeërlei wijze
kunnen ontstaan, door tijdsverloop en door een handeling. De verwachting
niet of niet verder te worden vervolgd, gewekt door tijdsverloop,
blijkt in de rechtspraak niet als zelfstandige grond voor het toepassen
van strafprocessuele consequenties te worden aanvaard. In het tweede
Menten-arrest (HR 22 mei 1979, NJ 1979, 301) speelt de vraag of de
verdachte aan tijdsverloop een gerechtvaardigd vertrouwen om niet te
zullen worden vervolgd kan ontlenen. De Hoge Raad acht een aldus
gewekt en gegroeid vertrouwen slechts gerechtvaardigd indien dit
vertrouwen tevens was gebaseerd op een handeling, in casu een
uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging van de minister van
Justitie dat geen strafvervolging zou worden ingesteld (zie ook Arr.Rb.
Dordrecht 27 febr. 1981, NJ 1981, 609). Wél zou het verdedigbaar zijn de
rechtspraak over toetsing aan beginselen van een goede procesorde in
geval van schending van de redelijke termijn bij schending van
opgewekte verwachtingen onder te brengen, temeer omdat, zoals gezegd
bij de bespreking van de rechtspraak over de redelijke termijn onder
par. 3.4.2., het in de rede ligt beginselen van een goede procesorde in
die gevallen te beschouwen als materiële beginselen.^ Maar omdat noch
de verweren, noch de niet-ontvankelijkheidsgronden in die rechtspraak
worden geformuleerd in termen van opgewekte verwachtingen of
geschonden vertrouwen, wordt bespreking op deze plaats achterwege
gelaten.
De te bespreken rechtspraak handelt dus alleen over verwachtingen die
zijn opgewekt door handelingen (inclusief het nalaten van handelingen
dat niet zuiver als tijdsverloop kan worden aangeduid). Voor de vraag
62. Zie ook A. Heijder, Ars Aequi 1977, p. 74, naar aanleiding van HR 5 dec. 1972, NJ
1973,112.

105
onder welke voorwaarden de daardoor opgewekte verwachtingen tot
consequenties kunnen leiden kan men - geïnspireerd op het bestuursrecht
- onder andere denken aan de aard van de handeling of het besluit
waardoor bij de verdachte verwachtingen zijn gewekt, de persoon of het
orgaan dat de handeling heeft verricht, de gronden die het OM heeft om
de gewekte verwachtingen niet te honoreren, de mate waarin de belangen
van de verdachte door vervolging worden geschonden en de mate waarin
het algemeen belang door niet-vervolging zal worden geschonden. Wat
betreft de aard van de handeling of het besluit dat verwachtingen
opwekt, kan men twee hoofdgroepen onderscheiden. Alleerst de handelingen
of besluiten die in meerdere of mindere mate gelden ten opzichte
van iedere burger, zoals een criminaliteitsbestrijdings-plan van de
overheid of opsporings- en vervolgingsrichtlijnen voor het OM. Daarnaast
zijn er handelingen of besluiten die slechts gelden voor of gericht zijn
tot een individuele burger, de verdachte. Hierbij kan men denken aan
een belofte, een sepotmededeling of aan een toezegging om niet te
vervolgen indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Een dergelijke
individueel gerichte handeling kan sterker ter discussie komen te staan
indien - in dat concrete geval - wordt afgeweken van het 'beleid'.
Bovendien kan voor de vraag of aan de opgewekte verwachting consequenties
dienen te worden verbonden van belang zijn of de verwachting
'gerechtvaardigd' was. Voor de beoordeling daarvan kan een rol spelen of
de handeling of het besluit tot uiting kwam in een al dan niet openbaar
gemaakte en/of schriftelijke mededeling, dan wel in een eenvoudige
mondelinge uitlating en door welke personen en/of organen de verwachtingen
zijn gewekt, bijvoorbeeld door de politie, het OM, de overheid, de
minister van Justitie etc. 63
Op grond van de bovengenoemde, mogelijke relevante, omstandigheden
zal voor de bespreking van de rechtspraak - evenals bij de bespreking
van de vervolgingsbeslissing onder par. 3.4.2. - onderscheid worden
gemaakt tussen handelingen die wél en handelingen die niet vallen
binnen de taak en/of verantwoordelijkheid van het OM.
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
De rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van
goede procesorde in verband met opgewekte verwachtingen werd voor het
eerst ter sprake gebracht door AG Remmelink en annotator Mulder bij
HR 18 okt. 1977, NJ 1978, 128. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad in
strijd met het betoog van de AG het bezwaar, dat ondanks een aan de
63. Terzijde kan worden opgemerkt dat opgewekte verwachtingen niet slechts consequenties
nebben voor het strafprocesrecht, maar ook voor de toepassing van het materiële
strafrecht. Zie hiervoor bijvoorbeeld de jurisprudentie over feitelijke en juridische
dwaling (AVAS).

106
verdachte meegedeeld voorwaardelijk sepot toch was vervolgd, zonder
redengeving verworpen (overeenkomstig HR 2 juni 1964, NJ 1964, 419).
Na deze uitspraak treedt in het eerste Menten-arrest (HR 29 mei 1978,
NJ 1978, 358) een onverwachte wending op. Menten beroept zich op een
in een persoonlijk gesprek in 1952 door Minister van Justitie Donker
gedane mededeling 'dat hij mij niet zou vervolgen'. In het cassatiemiddel
wordt geen gebruik gemaakt van de terminologie beginselen van een
goede procesorde. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van dit
verweer: "dat inderdaad de wet aan andere dan de in de Vierde Titel van
het Tweede Boek Sv bedoelde mededelingen aan een verdachte, dat hij
niet zal worden vervolgd, geen rechtsgevolgen heeft verbonden en met
name niet het rechtsgevolg dat het OM is verstoken van het recht
alsnog tot vervolging over te gaan; dat zulks evenwel niet zonder meer
medebrengt, dat het OM ondanks een dergelijke door de minister van
Justitie aan de verdachte gedane mededeling - welke (anders dan i.v.m.
het bepaalde in art. 5 Wet RO moet worden aangenomen wanneer
zodanige mededeling door een ambtenaar bij het OM wordt gedaan) niet
noodwendig een voorlopig karakter heeft - alsnog te allen tijde tot
vervolging kan overgaan zolang het desbetreffende feit niet is verjaard;
dat toch bij de beantwoording van de vraag of zulks mogelijk is,
rekening moet worden gehouden met de beginselen van een goede
procesorde, welke o.m. medebrengen dat de voor het justitiële beleid
verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, doch - tenzij
zwaarwichtige belangen zich daartegen zouden verzetten - in gebondenheid
jegens de verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde
gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt;"
Uit het eerste deel van de overweging kan worden afgeleid dat de
cassatierechter het principe, dat aan de uitspraken van HR 2 juni 1964,
NJ 1964, 419 en HR 18 okt. 1977, NJ 1978, 128 ten grondslag ligt, niet
heeft verlaten. Op dit principe is echter een uitzondering mogelijk,
namelijk indien de minister van Justitie aan de verdachte een toezegging
heeft gedaan niet te zullen vervolgen. Voor de bepaling van de inhoud
en de functie van beginselen van een goede procesorde is het mogelijk
en verhelderend de discussies over bevoegdheden van de minister van
Justitie en de vraag of een dergelijke uitzondering niet tevens, of met
name zou moeten gelden voor handelingen, gesteld door leden van het
OM, buiten beschouwing te laten. 64 Wel van belang is de notie dat de
64. Zie hiervoor onder andere de noot van Van Veen onder het arrest; en voor een
kritische noot ook A.A.G. Peters, Rechtmatigheid van strafvervolging, in: Bij deze
stand van zaken, Arnhem 1983, p. 371. De in het Menten-arrest genoemde beperking
tot een toezegging van de Minister van Justitie blijkt in nog te bespreken rechtspraak
te zijn verlaten. Mede op die grond en naar aanleiding van het latere
rechtspraak gebruikte criterium "voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk
overheidsorgaan" (zie bijv. HR 17 dec. 1985, NJ 1986, 591)is bespreking onder deze
titel, en niet onder handelingen die niet vallen onder de verantwoordelijkheid van het

107
Hoge Raad de geformuleerde uitzondering clausuleert met de eisen die uit
de beginselen van een goede procesorde voortvloeien en bovendien
formuleert wat deze beginselen onder meer met zich meebrengen. Ten
aanzien van dit laatste is van bijzondere betekenis dat de Hoge Raad het
verbod van willekeur en de gebondenheid aan toezeggingen jegens de
verdachte, welke bij deze gerechtvaardigde verwachtingen hebben
opgewekt, niet slechts betrekt op de minister van Justitie, maar op de
'voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen'. Bij de toetsing van
de concrete situatie in de Menten-casus aan het abstract geformuleerde
criterium blijkt de Hoge Raad van mening te zijn dat Mentens verwachting
een 'gerechtvaardigde' is, zodat een strafvervolging slechts dan
verenigbaar zou zijn met een goede procesorde, indien zulks door
zwaarder wegende belangen wordt geëist. Voor de beoordeling daarvan
blijkt, naast de grond voor de gegeven toezegging, de ernst van de
feiten waarop de strafvervolging betrekking heeft van doorslaggevende
betekenis te kunnen zijn: "dat dit laatste zich i.c. zou voordoen, indien
zou moeten worden aangenomen dat de beweerdelijk door de minister van
Justitie aan Menten gedane toezegging louter zou hebben berust op de
misvatting dat art. 68 Sr aan het instellen van een strafvervolging ter
zake van feiten als thans zijn ten laste gelegd in de weg zou staan; dat
toch het belang, dat bij verdenking van zo ernstige feiten als de
onderhavige een strafvervolging kan worden ingesteld, zwaarder weegt
dan de eerbiediging van een verwachting bij de verdachte gewekt door
een toezegging van een minister van Justitie uitsluitend tot stand
gekomen als gevolg van een misvatting als vorenvermeld".
Het Menten-arrest heeft vergaande consequenties gehad voor de latere
rechtspraak over opgewekte verwachtingen. In een deel daarvan wordt
eveneens expliciet een beroep gedaan op beginselen van een goede
procesorde. Daarbij handelt het niet steeds om verwachtingen opgewekt
door een (sepot)mededeling, maar bijvoorbeeld ook door gepubliceerde
vervolgingsrichtlijnen, gevoerd overheidsbeleid en toezeggingen niet
afzonderlijk te vervolgen in geval van ad mformandum gevoegde zaken.
De rechter in feitelijke aanleg volgt in geval van (sepot)mededelingen
steeds het door de Hoge Raad geformuleerde criterium (zie Arr.Rb.
Dordrecht 27 febr. 1981, NJ 1981, 609, Hof Amsterdam 21 maart 1983, NJ
1983, 301, Arr.Rb. Maastricht 20 mei 1983, NJ 1983, 624, Hof Leeuwarden
6 september 1984, NJ 1985, 143 en Arr.Rb. Haarlem 26 september 1984,
NJ 1985, 329). In HR 26 juni 1984, NJ 1985, 41 acht de Hoge Raad
's-Hofs oordeel dat de OvJ niet-ontvankelijk diende te worden verklaard
wegens schending van de regels van een behoorlijk procesvoering en
behoorlijk bestuur voldoende gemotiveerd met het feitelijk oordeel dat de
raadsman de door de OvJ gegeven mededeling mocht begrijpen als een
sepot dat betrekking had op het gehele strafrechtelijke gebeuren. De
OM, wenselijk. Zie ook noot 67.

108
ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging in het licht van het
'meewegen' van ad informandum gevoegde zaken wordt sinds HR 13
febr. 1979, NJ 1979, 243 ook gerelateerd aan beginselen van een goede
procesorde. Deze stand van zaken is niet verwonderlijk omdat ook in het
bestuursrecht het fenomeen van de 'rechtsverwerking' bij de toepassing
van het vertrouwensbeginsel aan de orde kan komen. Ook Nicolaï is op
die grond van mening dat de rechtspraak over de ad informandum
gevoegde zaken in dit kader kan worden geplaatst. 65 De Hoge Raad heeft
deze problematiek echter zelf nooit geformuleerd in termen van deze
beginselen. In de genoemde casus bekent de verdachte een aantal niet
telastegelegde feiten ter terechtzitting en verzocht om ook met deze
door hem bedoelde feiten rekening te houden in die zin, dat ze dan als
afgedaan zouden worden beschouwd. Nu uit het p-v van de terechtzitting
van het Hof niet blijkt dat daartegen door de PG bij het Hof bezwaar is
gemaakt, mag het Hof er volgens de Hoge Raad van uitgaan dat ter
zake van die andere feiten geen vervolging meer tegen de verdachte zal
worden ingesteld en staat het aan het Hof vrij om ook die andere
gevallen in aanmerking te nemen bij het bepalen van de straf. Van Veen
juicht deze uitspraak in zijn annotatie toe omdat deze het voornaamste
bezwaar tegen het rekening houden met ad informandum genoemde feiten
wegneemt. "Nu het OM, als het daarmee instemt niet meer mag
vervolgen, zijn zij inderdaad afgedaan, al is art. 68 Sr niet van
toepassing. De uitspraak past goed in de tendentie, die valt te bespeuren,
hel vervolgingsrecht van het OM meer dan vroeger door de rechter te
laten toetsen aan algemene beginselen van procesrecht". (Zie ook HR 24
okt. 1970, NJ 1971, 108, HR 22 dec. 1981, NJ 1982, 233. HR 15 juni 1982,
NJ 1983, 216, HR 4 febr. 1986, NJ 1986, 497, Arr.Rb. Alkmaar 16 dec.
1986, NJ 1987, 397 en HR 20 mei 1986, NJ 1987, 192). In HR 19 febr.
1985, NJ 1985, 565 worden op soortgelijke wijze de opgewekte verwachtingen
als gevolg van een dienstverleningsaanbod aan de orde gesteld.
Daarnaast kunnen bij de verdachte verwachtingen zijn gewekt als gevolg
van nalaten van handelingen door de justitiële organen, in plaats van
door toezeggingen of mededelingen. In deze zin HR 21 jan. 1986, NJ
1986, 444, waar de enkele grond dat de politie niet heeft gereageerd op
een voorstel van de verdachte tot overleg omtrent het al dan niet legaal
zijn van diens gedragingen volgens het Hof niet een gerechtvaardigde
verwachting heeft kunnen wekken dat niet tot vervolging zou worden
overgegaan. De Hoge Raad was van mening dat het Hof met deze
overweging geen blijk gaf van een verkeerde rechtsopvatting. 66
Verwachtingen worden echter niet slechts gewekt ten opzichte van de
individuele burger, de verdachte. Zo worden door voor het justitiële
beleid verantwoordelijke organen onder andere met de publicatie van
65. P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in a.w. p. 36, noot 113.
66. Zie voor een nalaten dat niet is gericht op de individuele verdachte HR 16 okt. 1984,
NJ 1985, 94.

109
richtlijnen voor het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid
stelselmatig en op grote schaal bij vele burgers verwachtingen gewekt
over het optreden van het OM in concrete gevallen. Ook bij schending
van deze verwachtingen worden beginselen van een goede procesorde ten
tonele gevoerd. In HR 9 sept. 1980, NJ 1981, 53 doet de verdachte bij de
kantonrechter een beroep op het niet-naleven van de blikschadecirculaire
door de politie, welk verweer door AG Haak wordt 'vertaald' in een
beroep op opgewekt vertrouwen. Nu deze circulaire het opmaken van een
proces-verbaal niet verbiedt heeft de kantonrechter volgens de Hoge
Raad geen onjuiste maatstaf aangelegd door de OvJ in zijn vervolging te
ontvangen. Zo brengt de enkele omstandigheid dat het beleid van politie
en justitie in de gemeente Utrecht geen prioriteit zou geven aan
vervolging van rijden onder invloed op de fiets niet mee dat een
vervolging in strijd zou zijn met fundamentele beginselen van een
behoorlijke procesorde (HR 17 juni 1982, DD 82.385, Arr.Rb. Zwolle 17
dec. 1985, NJ 1986, 151). In HR 13 sept. 1983, NJ 1984, 151 heeft de
rechtbank de OvJ niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging omdat de
verdachte in verband met het telastegelegde feit een door de OvJ
aanvaard dienstverleningsvoorstel naar behoren had volbracht, welke
beschikking door het Hof wordt bevestigd. Bij de aanvaarding van het
dienstverleningsvoorstel heeft de OvJ zich verplicht bij het slagen van
de dienstverlening geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf te vorderen,
maar was wel uitdrukkelijk aan de verdachte gezegd dat in ieder geval
een strafvervolging zou volgen. Het Hof heeft in zijn beschikking tot
uitdrukking gebracht dat het ne bis in idem beginsel is geschonden en
dat de verdachte het volbrengen van de alternatieve straf zal hebben
ervaren als het ondergaan van een straf. Daarnaast heeft het Hof zijn
beslissing mede doen steunen op het feit dat de OvJ was afgeweken van
het rapport 'Dienstverlening' van de Cie alternatieve strafrechtelijke
sancties én op een rondschrijven van de minister van Justitie, gericht
aan de hoofdofficieren van Justitie, reclasseringsraden en -instellingen.
De Hoge Raad acht de twee eerstgenoemde gronden ontoereikend voor de
niet-ontvankelijkheid op grond van hetzelfde criterium als hij in het
eerste Menten-arrest formuleerde. Met betrekking tot de derde door het
Hof genoemde grond overweegt de Hoge Raad: "De aan het OM en de
Reclasseringsinstellingen gerichte brief van de minister van Justitie met
de door hem gegeven beleidslijnen inzake het dienstverleningsexperiment
zal in het algemeen bij betrokkenen - reclasseringsinstellingen en haar
cliënten - de verwachting wekken dat de OvJ overeenkomstig het in die
brief voorgestelde model zal handelen behoudens bijzondere omstandigheden
welke een afwijking rechtvaardigen". Deze bijzondere omstandigheid
doet zich volgens de Hoge Raad voor als gevolg van de mededeling aan
verdachte dat niet van vervolging zou worden afgezien. De door het Hof
in deze gegeven overweging wordt derhalve ook ontoereikend geacht. Uit
de door de Hoge Raad gegeven overweging kan men, in tegenstelling tot
de twee daarvoor genoemde uitspraken, afleiden dat - bijzondere
omstandigheden daargelaten - niet wordt uitgesloten dat consequenties

110
worden verbonden aan verwachtingen gewekt door niet op de verdachte
gerichte handelingen van de voor het justitiële beleid verantwoordelijke
organen (zie ook HR 5 febr. 1985, NJ 1985, 841, m.n. • de noot van
't Hart).
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
In HR 28 juni 1983, NJ 1984, 77 heeft de strafgriffie van de rechtbank
Amsterdam na het verstrijken van de appeltermijn abusievelijk aan een
kantoorgenoot van de raadsman van verdachte medegedeeld dat de OvJ
niet in hoger beroep zou gaan. Verdachte beroept zich erop dat daardoor
bij hem het vertrouwen is gewekt dat het vonnis van de politierechter
onherroepelijk was geworden. Het Hof wijst het beroep op niet-ontvankelijkheid
van de OvJ af omdat het rechtsmiddel voor de OvJ niet
verloren kan gaan door een onjuiste mededeling van een ambtenaar van
de griffie, wiens gedragingen niet aan de OvJ kunnen worden tegengeworpen.
De Hoge Raad acht 's-Hofs verwerping van het verweer terecht.
In zijn redengeving benadrukt hij uitdrukkelijk het verband tussen de
ontvankelijkheid en het door de OvJ zelf op correcte wijze ingestelde
appel: "(...) aangezien een OvJ in een door hem tijdig en regelmatig
ingesteld hoger beroep niet niet-ontvankelijk kan worden door de enkele
omstandigheid dat na afloop van de appeltermijn een ambtenaar ter
griffie abusievelijk aan verdachte of een vertegenwoordiger van deze
mededeelt dat de OvJ geen hoger beroep heeft ingesteld". Ook in de
overige te bespreken rechtspraak blijkt - ten dele impliciet - een nauwe
relatie te bestaan tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid en de
wijze waarop de vervolgingsfunctie zelf is uitgeoefend.
Hoewel in HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450 slechts wordt gesproken van
enig beginsel van behoorlijk procesrecht kan deze beslissing gezien de
inhoud van de met het criterium gehanteerde norm en de verwantschap
met de andere onder deze titel te bespreken uitspraak worden ingedeeld
bij schending van opgewekte verwachtingen. 67 Een advocaat die zich zou
hebben schuldig gemaakt aan oplichting werd bij beoordeling van dat feit
door de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten geen straf
opgelegd omdat niet was gebleken dat hem een zodanig verwijt viel te
maken dat het opleggen van een straf gerechtvaardigd was. Nadien
wordt hij voor hetzelfde feitencomplex vervolgd voor de strafrechter. Bij
bezwaarschrift tegen de dagvaarding beroept hij zich op strijd met
beginselen van behoorlijk procesrecht, met name het ne bis in idem
beginsel. Het Hof verwerpt het beroep met de overweging dat noch art.
68 Sr, nog enig beginsel van behoorlijk procesrecht aan de ontvankelijkheid
van de OvJ in de weg staat. De Hoge Raad overweegt: "Het Hof
67. Het is eveneens verdedigbaar deze uitspraak te brengen onder de noemer van de
evenredige belangenafweging.

111
heeft dit verweer terecht verworpen. Bij de strafrechtelijke beoordeling
van een gedraging, waarvan wordt vermoed dat deze strijdig is met een
wettelijk, van een strafrechtelijke sanctie voorzien, verbod of gebod,
behoort - ook indien de gedraging heeft plaatsgehad in de uitoefening
van de advocatenpraktijk - niet de maatstaf te worden aangelegd welke
voor de tuchtrechtspraak ten aanzien van advocaten is neergelegd in het
eerste lid van art. 46 Advocatenwet, terwijl bovendien de functie van
het strafproces - de beoordeling als evenbedoeld uitsluitend door de met
strafrechtspraak belaste rechterlijke macht, op grond van een onderzoek
dat in beginsel plaats vindt op een openbare terechtzitting - een andere
is dan die van een tuchtprocedure als voorzien in par. 4 Advocatenwet.
Reeds op grond van het zojuist overwogene kan niet worden gezegd, dat
het OM handelt in strijd met enig beginsel van een behoorlijke
procesorde, wanneer het tot vervolging overgaat (...)". De mogelijkerwijs
door de Raad van Toezicht bij verdachte gewekte verwachtingen kunnen
dus als gevolg van deze 'functionele' redenering van de Hoge Raad niet
bij de beoordeling van de ontvankelijkheid aan het OM worden toegerekend.
Eenzelfde benadering ligt ten grondslag aan de beschikking van HR
17 dec. 1985, NJ 1986, 591, met noot ThWvV (eveneens gepubliceerd in
AB 1986, 264, met noot FHvdB). In die casus was sprake van een
toezegging door de minister of staatssecretaris van Volksgezondheid en
Milieuhygiëne aan de verdachte, dat terzake van bepaalde feiten geen
strafvervolging zou worden ingesteld. Het Hof heeft verdachte buiten
vervolging gesteld wegens onverenigbaarheid van de vervolging met
beginselen van een behoorlijke procesorde, inhoudende dat een gerechtvaardigd
bij de verdachte gewekt vertrouwen dat zij ter zake van die
feiten niet in rechte zal worden betrokken, niet wordt beschaamd. AG
Remmelink concludeert in dit verband tot vernietiging van de beschikking,
omdat het Hof miskent dat het OM een van de bestuurlijke
overheid onafhankelijke justitiële instantie is. De Hoge Raad is ook van
mening dat de door het Hof gegeven grond de beslissing niet kan dragen:
"Immers, ook indien moet worden aangenomen, gelijk het Hof klaarblijkelijk
doet, dat in vorenbedoelde toezegging van de minister of staatssecretaris
van Volksgezondheid of Milieuhygiëne een belofte besloten ligt
dat tegen de verdachte ter zake geen strafvervolging zal worden
ingesteld, gaat het Hof uit van de onjuiste opvatting dat een dergelijke
toezegging van een niet voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk
overheidsorgaan het vertrouwen zou vermogen te rechtvaardigen dat het
OM zou zijn verstoken van het recht om ter zake alsnog tot strafvervolging
tegen de verdachte over te gaan". In deze overweging ligt een
verwijzing naar het in het eerste Menten-arrest door de Hoge Raad

112
geformuleerde criterium besloten. V.d. Burg wijst in zijn annotatie mijn
inziens terecht op een onderscheid in de redengeving van de AG en van
de Hoge Raad. De AG baseert zijn conclusie op een institutionele
benadering, de onafhankelijke positie van het OM. De Hoge Raad baseert
zich daartegen op een politiek-functioneel argument, de verantwoordelijkheid
van het OM voor het vervolgingsbeleid.
De inhoud van de norm
In het eerste Menten-arrest (HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358) geeft de
Hoge Raad een uitdrukkelijk niet limitatief bedoelde omschrijving van
eisen die worden meegebracht door beginselen van een goede procesorde.
Hij overweegt: "(...) met de beginselen van een goede procesorde, welke
o.m. medebrengen dat de voor het justitiële beleid verantwoordelijke
organen niet handelen naar willekeur, doch - tenzij zwaarwichtige
belangen zich daartegen zouden verzetten - in gebondenheid jegens de
verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde
verwachtingen hebben 'opgewekt". Met deze overwegingen is de inhoud
van het criterium beginselen van een goede procesorde expliciet, maar
tevens abstract geformuleerd. Op grond hiervan kan één van de in het
strafproces gehanteerde beginselen van een goede procesorde worden
omschreven als het vertrouwensbeginsel. De relativiteit van dit beginsel
wordt benadrukt door de overweging dat beginselen van een goede
procesorde medebrengen dat van opgewekt vertrouwen kan worden
afgeweken indien zwaarwichtige belangen zich tegen gebondenheid aan de
toezeggingen zouden verzetten. Dit beginsel van een goede procesorde is
dus door zijn inhoud geen absoluut werkend beginsel. Immers, hoewel het
OM zich in principe niet aan de honorering van de gewekte verwachtingen
kan onttrekken, kunnen er overwegende bezwaren bestaan die de
gebondenheid aan het voorafgaand handelen door de minister van Justitie
opheffen. Nicolaï duidt deze bezwaren voor het bestuursrecht aan in
termen van rechtvaardigingsgronden voor de administratie. 6 ^ Omdat de
68. HR 29 mei 1978, N.I 1978, 358. Echter, hoewel de Hoge Raad hier gebruik maakt van
een formulering analoog aan het Menten-arrest, namelijk met de woorden: voor het
strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan, is de betekenis daarvan in
casu volstrekt anders. In deze casus dienen de woorden: voor het strafvervolgingsbeleid
verantwoordelijk orgaan als criterium voor de beantwoording van de vraag
of het betreffende orgaan geacht kan worden gerechtvaardigde verwachtingen op te
wekken, welke vraag in het Menten-arrest draait rondom de bevoegdheid van de
Minister van Justitie. De in het Menten-arrest voorkomende formulering: voor het
justitieel beleid verantwoordelijke orgaan, wordt daar gebruikt teneinde te beantwoorden
welke organen aan de gerechtvaardigde gewekte verwachtingen zijn gebonden.
69. P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in a.w., p. 117 e.v. Ook G.J.
Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Nederlands recht, in
Tijdschrift voor bestuurs- en publiekrecht 1970, p. 377.

113
aard en het gewicht van deze bezwaren sterk zal verschillen kan de
inhoud van het bedoelde beginsel van een goede procesorde slechts nader
worden bepaald op basis van en uitsluitend gerelateerd aan de operationele
hantering daarvan in een concrete casus. Als voorbeeld kan dienen
de in het Menten-arrest toegepaste afweging tussen het belang van
eerbiediging van opgewekte verwachtingen en het belang van een
strafvervolging bij zo ernstige feiten en de door de Arr.Rb. Haarlem 26
sept. 1984, NJ 1985, 329 toegepaste afweging tussen het belang van
eerbiediging van opgewekte verwachtingen en aanwezigheid van bijzondere
redenen op grond waarvan wél tot vervolging zou dienen te worden
overgegaan. Het in abstracto geformuleerde beginsel zal zijn betekenis,
beperkingen en implicaties dus pas tonen in de verwerkelijking binnen
een concreet rechtsstelsel.
In de overige besproken en aangehaalde rechtspraak worden beginselen
van een goede procesorde op dezelfde wijze gehanteerd als in het
Menten-arrest en blijkt de inhoud volledig gelijk te zijn aan het in dat
arrest geformuleerde abstracte beginsel. Weliswaar worden in die
uitspraken rechtsvragen opgeworpen over de concrete toepassing van het
vertrouwensbeginsel, doch deze hebben slechts betrekking op de
interpretatie van de overige in het Menten-criterium genoemde voorwaarden.
Zo komt de interpretatie van het element 'gerechtvaardigd'
niet alleen aan de orde in het Menten-arrest, maar bijvoorbeeld ook in
Hof Amsterdam 21 maart 1983, NJ 1983, 301, HR 21 jan. 1986, NJ 1986,
444. Hoewel in de verwante bestuursrechtelijke literatuur een dergelijk
onderscheid niet wordt gemaakt, is mijns inziens de status van deze
overige in het Menten-arrest genoemde voorwaarden een volstrekt andere
dan die van de zojuist beschreven 'rechtvaardigingsgrond'. De vervulling
van die voorwaarden vormt namelijk een minimale conditie voor
toepassing van het vertrouwensbeginsel. Dat ook met betrekking tot de
inhoud van deze voorwaarden niet eenvoudig een algemene lijn valt te
schetsen vindt zijn grond in de variatie aan te beoordelen omstandigheden,
de geringe hoeveelheid uitspraken en het feit dat deze omstandigheden
van zo feitelijke aard zijn dat uit de cassatierechtspraak nauwelijks
indicaties en grenzen voor de interpretatieruimte van de toetsende
rechter kunnen worden gedestilleerd.
De overeenkomst tussen het strafvorderlijk criterium beginselen van een
goede procesorde in deze rechtspraak en het bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel
is evident. In de bestuursrechtelijke rechtspraak worden
voor het toepassen van consequenties in geval van door de administratie
gewekte verwachtingen dezelfde, of in ieder geval soortgelijke, voor-

114
waarden gesteld als de Hoge Raad in het Menten-arrest formuleert. 70
Met deze conclusie ligt de hachelijke discussie over toepasselijkheid van
beginselen van behoorlijk bestuur in het strafproces op de loer. 71 Zonder
op deze plaats vooruit te willen lopen op de in het vervolg van dit
onderzoek te trekken conclusies, kan naar aanleiding van het bovenstaande
worden gesteld dat de abstracte inhoud van het strafvorderlijk
criterium beginselen van een goede procesorde in de hier besproken
rechtspraak synoniem is met de abstracte inhoud van het bestuursrechtelijk
vertrouwensbeginsel. In zoverre kan men stellen dat het OM is
gehouden de resultaten van de door dit beginsel vereiste belangenafweging
in zijn beslissing tot vervolgen te betrekken en de rechter bevoegd
de naleving van dit beginsel bij de beoordeling van de ontvankelijkheid
te toetsen. Echter, in het bovenstaande bleek al dat het in abstracto
geformuleerde beginsel zijn betekenis, beperkingen en implicaties pas zou
tonen in de verwerkelijking binnen een concreet rechtsstelsel. Zo brengt
het strafvorderlijk rechtsstelsel blijkens de besproken rechtspraak zijn
eigen eisen mee. Immers, zowel bij de concretisering van de gegeven
voorwaarden voor toepassing van het vertrouwensbeginsel als bij
concretisering van de 'rechtvaardigingsgrond' blijkt de functie van het te
toetsen orgaan, het OM en de eigen functie van het strafproces van
doorslaggevende betekenis te zijn. Zo wordt schending van het vertrouwensbeginsel
door de Hoge Raad niet aangenomen indien de verwachtingen
waren gewekt door een niet voor het justitiële beleid verantwoordelijk
orgaan. In HR 17 dec. 1985, NJ 1986, 591/AB 1986, 264 geschiedt dit
op basis van het politiek-functioneel argument dat het OM de verantwoordelijkheid
draagt voor het vervolgingsbeleid, in HR 15 jan. 1985, NJ
1985, 450 op basis van de eigen - specifieke - functie van het strafproces.
Daarnaast blijken bij de concretisering van de 'rechtvaardigingsgrond'
in het Menten-arrest en in Arr.Rb. Haarlem 26 sept. 1984, NJ
1985, 329, de zwaarwichtige belangen die de gebondenheid aan opgewekt
vertrouwen zouden kunnen opheffen te zijn gelegen in het bijzondere
belang van strafvervolging (bijvoorbeeld op grond van de ernst van de
feiten).
Met andere woorden, in geval van ten opzichte van een verdachte
gewekte verwachtingen, zijn de normen waaraan het OM bij de
uitoefening van de vervolgingsbeslissing moet voldoen dezelfde als die
waaraan een bestuursambt krachtens het bestuursrechtelijk vertrouwens-
70. Zie bijvoorbeeld P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in a.w.,
p. 111 e.v.; M. Scheltema, Gebondenheid van overheid en burgers aan eigen voorafgaand
handelen (Rechtsverwerking), Preadvies Geschriften Vereniging voor Administratief
recht LXXIV, Groningen 1975 en W. Konijnenbelt, Rechtsverwerking door
het bestuur: het vertrouwensbeginsel in het administratieve recht, Preadvies
Geschriften Vereniging voor Administratief recht LXXIV, Groningen 1975.
71. Zie hiervoor o.a. P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in a.w., p, 32 e.v. en
T. Hoogenboom, a.w. met name p. 113-116.

115
beginsel moet voldoen. Maar de beoordeling van het concrete geval wordt
bepaald door de onderliggende rechtsbetrekkingen en de daarin spelende
belangen, als gevolg waarvan de eigen aard en functie van het strafproces
zijn stempel op de beslissing drukt.
Het gebruik van de terminologie beginselen van een goede procesorde op
de hierbedoelde wijze lijkt niet van hele principiële betekenis aangezien
eenzelfde toetsing in andere gevallen wordt uitgevoerd met het 'vertrouwensbeginsel'.
72
Functie
Uit de genoemde uitspraken blijkt dat de OvJ zijn bevoegdheid tot
vervolging dient uit te oefenen zonder in strijd te komen met beginselen
van een goede procesorde in de betekenis van het vertrouwensbeginsel.
Die beginselen functioneren in deze rechtspraak dus als een conditionering
van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ bij zijn vervolgingsbeslissing
en vormen dus een aanvullende normconditie voor de discretionaire
bevoegdheid van de artt. 167 en 242 Sv.
Evenals bij de bespreking van toetsing van de vervolgingsbeslissing onder
par. 3.4.2. bleken diverse handelingen van te onderscheiden organen en
personen, die aan de vervolgingsbeslissing voorafgaan, bij de beoordeling
van de ontvankelijkheid van het OM door de rechter ter sprake te
komen. En ook in de hier besproken rechtspraak blijkt sprake te zijn
van een 'functionele' beperking voor het aanvaarden van schending van
beginselen van een goede procesorde. Immers, schending van het
vertrouwensbeginsel wordt door de Hoge Raad niet aangenomen indien de
verwachtingen zijn gewekt door een niet voor het justitiële beleid
verantwoordelijk orgaan. Deze opvatting wordt gebaseerd op de eigen
- specifieke - functie van het strafproces én op de functie van het OM
als verantwoordelijk voor het vervolgingsbeleid. Het staat de rechter dus
op grond van de aard van de te toetsen functie niet vrij handelingen
van niet voor die functie verantwoordelijke organen of personen toe te
rekenen aan het OM bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing. De
handeling die door de rechter aan het vertrouwensbeginsel wordt
getoetst is bovendien niet het (ten onrechte) wekken van vertrouwen
niet of niet verder te worden vervolgd door een voor het justitiële
beleid verantwoordelijk orgaan, maar de belangenafweging door het OM
die aan het desondanks vervolgen ten grondslag ligt. Het is derhalve niet
onaannemelijk te veronderstellen dat de Hoge Raad van mening is dat de
rechterlijke bevoegdheid tot niet-ontvankelijkheidsverklaring ex art. 348
j° 349 Sv slechts mag worden gehanteerd met het oog op het doel
waarvoor deze bevoegdheid wordt gegeven, namelijk het toetsen van de
72. Zie hierover o.a. J.C.M. Leyten, Vertrouwen en vertrouwensbeginsel in het strafrecht:
een paar verkenningen, R.M.Th. 1984, p. 520-537 en P. Nicolaï, Het tandvlees van het
recht, a.w., p. 32 e.v.

116
vervolgingsbeslissing zelf. Evenals de onder par. 3.4.2. behandelde
rechtspraak geeft ook deze aanleiding voor de conclusie dat de rechter
slechts kan concluderen tot schending van beginselen van een goede
procesorde binnen de grenzen van het doel waarvoor de bevoegdheid tot
toetsing hem is gegeven. Hij dient daarbij bovendien het doel waarvoor
het 'handelend' orgaan de betreffende bevoegdheid heeft verkregen - de
eigen functie van het orgaan - te respecteren. Deze conclusie vormt een
bevestiging van de in de inleiding op de hier besproken rechtspraak
gegeven beschouwing over de consequenties van de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel. 73
Uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat met de toetsing aan beginselen
van een goede procesorde geen oordeel wordt uitgesproken over het
gevoerde vervolgingsbeleid in het algemeen, doch slechts over de
concrete vervolgingsbeslissing in relatie tot het vervolgingsbeleid. Maar,
ik heb reeds aangegeven dat de rechter op basis van het 'abstracte' doel
waarvoor hem de bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing is
gegeven, het doel van het strafproces, een beperkte mogelijkheid heeft
zijn oordeel over het strafrechtelijk beleid in de concrete beoordeling
van de vervolgingsbeslissing te betrekken 74 . De in de hier besproken
rechtspraak gehanteerde 'rechtvaardigingsgrond' vormt daarvan een
illustratie. Immers, daar wordt een beroep van de verdachte op de door
de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen gewekte
verwachtingen niet alleen getoetst aan het door het OM gevoerde
strafrechtelijk beleid, maar tevens aan het algemeen belang van een
strafvervolging in dat concrete geval.
3.4.4.2. Schending van gelijkheid
Het gelijkheidsprincipe vormt een belangrijk fundament van onze
rechtsstaat, hetgeen onder andere blijkt uit de neerslag van dit principe
in art. l Grondwet "Allen die zich in Nederland bevinden, worden in
gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond
dan ook, is niet toegestaan". Dit beginsel richt zich zich tot alle
overheidsorganen, dus eveneens tot het OM.
Ook in verband met de hier te bespreken rechtspraak zullen enkele
uitstapjes naar het bestuursrecht worden gemaakt. In het algemeen kan
men bij de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel onderscheiden
tussen eisen die worden gesteld aan de inhoud van wettelijke bepalingen
en beleidsregels - een afweging in 'abstracto' - en eisen die worden
73. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.
74. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.

117
gesteld aan de toepassing daarvan. 75 De eerstgenoemde eisen zijn er,
eenvoudig gezegd, op gericht gelijke gevallen gelijk te behandelen en
ongelijke gevallen ongelijk. De strafrechter zal zich als gevolg van de op
de trias-leer georiënteerde taakverdeling tussen de strafrechtelijke
justitiële organen en de functie van art. l Sr en l Sv van toetsing aan
deze eerstgenoemde eisen onthouden. In het licht van die taakverdeling
en functie biedt de wettelijke regeling van strafvordering hem zelfs geen
enkel instrument op basis waarvan hij de beleidsregels zelf op hun
inhoud zou kunnen beoordelen. Vanuit deze achtergrond ligt het voor de
hand dat de te bespreken rechtspraak slechts handelt over toepassing
van wettelijke bepalingen of beleidsregels in concrete gevallen. De
inhoud van het gelijkheidsbeginsel in deze zin is van veel beperktere
aard. Duk stelt: " Wordt - ten nadele van een belanghebbende -
onverplicht afgeweken van het beleid, dan schendt die afwijking het zgn.
gelijkheidsbeginsel. Dat 'beginsel' is niet anders dan de consequentie van
de eis, dat beleid (niet slechts op papier, maar metterdaad) moet worden
gevoerd. De gebruikelijke formulering - volgens welke 'gelijke gevallen
gelijk behandeld' (en 'ongelijke gevallen ongelijk behandeld') moeten
worden - verdoezelt waar het om gaat. Als twee gevallen 'gelijk' zijn,
dan zijn zij dat hetzij voor de wet, hetzij voor het (wettige) beleid.
Worden zij toch ongelijk behandeld, dan levert dat strijd met de wet,
resp. verloochening van beleid op". 76
Het gaat met andere woorden niet om toetsing van het beleid, maar om
toetsing van de beslissing aan het beleid, oftewel om de vraag of de
verschillende gevallen naar de aan te leggen maatstaf gelijk zijn. 77 Deze
door Duk weergegeven gedachte impliceert dat de rechter niet wordt
genoodzaakt de toepassing van wet of beleid in concrete gevallen met
elkaar te vergelijken, maar slechts afwijking van de wet of het beleid in
het voorliggende geval te beoordelen. Deze implicatie vormt zelfs een
conditio sine qua non voor het hanteren van het gelijkheidsbeginsel in
het strafrecht. De omvang van het werkterrein van de strafrechter wordt
namelijk bepaald en beperkt door hetgeen hem door het Openbaar
Ministerie wordt voorgelegd, dat wil zeggen door een concrete telastelegging.
Dit principe leidt ertoe dat de strafrechter zich slechts kan
uitspreken over de concreet aan hem voorgelegde vervolging en tevens
75. Dit, voor een zinvolle analyse van de rechtspraak onmisbare onderscheid wordt niet
steeds helder onder ogen gezien. Zie bijvoorbeeld GJ.M. Corstens, Beginselen van
behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 183-184.
76. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, RMTh 1978, p. 577.
Zo ook P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale
rechtsstaat, deel l, Deventer 1986, p. 74.
77. Deze maatstaf wordt in het bestuursrecht soms aangeduid als relevantie-criterium,
soms als referentiekader of referentiepunt. Zie F.H. van der Burg, GJ.M. Cartigny, G.
Overkleeft-Verburg, a.w. p. 132; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w.
p. 75; P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, a.w. p. 139.

118
dat hem voor de beoordeling daarvan geen of weinig gegevens ter
beschikking staan op grond waarvan hij kan overgaan tot een vergelijking
met mogelijk gelijksoortige gevallen waarin niet wordt vervolgd. 78
Men moet bovendien bedacht zijn op de mogelijkheid dat de rechter de
gegevens over soortelijke zaken niet alleen niet ter beschikking staan,
maar dat deze gegevens überhaupt niet een voldoende basis zouden
vormen om tot vervolging over te gaan, bijvoorbeeld omdat het
opsporingsonderzoek vroegtijdig is beëindigd, ofwel omdat het onderzoek
te weinig bewijsmateriaal heeft opgeleverd (bewijssepot).
Voor toepassing op de vervolgingsbeslissing in het strafrechtelijk stelsel
dient de door Duk geformuleerde gedachte wel enigszins te worden
aangepast. Op grond van de krachtens de artt. 167 en 242 Sv aan het
OM toekomende keuzevrijheid kan er - zeker in de positieve visie op
het opportuniteitsbeginsel - in geval van een individuele vervolging geen
sprake zijn van strijd met de wet. Schending van het gelijkheidsbeginsel
zou zich in het strafrecht dus slechts kunnen voordoen bij 'onverplicht'
afwijken van het beleid, dat wil zeggen zonder juridisch geldige reden
afwijken van de aan te leggen maatstaf. Nu, zoals hierboven bleek, als
gevolg van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel ook in het
strafrecht van beleid kan en moet worden gesproken is daarmee de
principiële mogelijkheid van schending van het gelijkheidsbeginsel
geïntroduceerd. 79 Van schending van beginselen van een goede procesorde
in de betekenis van schending van gelijkheid kan dus sprake zijn
indien ten nadele van de betrokkene 'onverplicht' wordt afgeweken van
het strafrechtelijk beleid.
Afgezien van de genoemde beperking zal de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel
in het strafrecht beperkt zijn als gevolg van het feit dat niet
voor alle gevallen een beleid is ontwikkeld of geformuleerd. Dit neemt
echter niet weg dat de rechter achteraf, bijvoorbeeld op basis van de
positieve criteria voor vervolging die zijn te destilleren uit de in
concreto aan hem voorgelegde vervolging of met behulp van 'vergelijkbare'
gevallen, het beleid kan 'construeren'. Dit 'geconstrueerde' beleid kan
vervolgens de basis vormen voor de beantwoording van de vraag of de
vervolging in concreto afwijkt van de aan te leggen maatstaf. Met
andere woorden, om te kunnen concluderen tot schending van het
gelijkheidsbeginsel zal wel sprake moeten zijn van een afwijking van
sterk met het betrokken geval overeenkomende gevallen van nietvervolging.
Immers, men kan pas van beleid spreken indien bijvoorbeeld
typen of gradaties van gedragingen of daders in de visie van het OM op
soortgelijke wijze dienen te worden of worden behandeld.
In vele gevallen zal een beroep op het naleven van beleid in termen van
gelijkheid ook kunnen worden gebaseerd op het beginsel van rechtszekerheid
of gewekte verwachtingen. Zo zal een beroep op niet-ontvanke-
78. Zie bijvoorbeeld Leyten in zijn conclusie bij HR 26 juni 1984, NJ 1985,75.
79. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.

119
lijkheid van de vervolging op grond van afwijking van een transactierichtlijn
zowel vanuit het oogpunt van de gelijkheid als vanuit het
oogpunt van gewekte verwachtingen te verdedigen zijn. Succesvoller zal
waarschijnlijk zijn een verweer in dit soort gevallen te baseren op het
in par. 3.4.4.4. te bespreken beginsel van evenredige belangenafweging.
Dit geldt zeker voor de gevallen waarin de beleidscriteria zelf nog een
beoordelingsruimte voor het OM bevatten.
Rechtspraak
In de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt al wij zelden strijd met het
gelijkheidsbeginsel geconstateerd, de Hoge Raad heeft binnen het
strafrecht nog nooit een beroep op schending daarvan gehonoreerd. Dit
gegeven blijkt zijn oorzaak te vinden in onvoldoende feitelijk onderbouwde
verweren en in de boven weergegeven beperkingen die de taak
en bevoegdheden van de strafrechter voor een toetsing aan het
gelijkheidsbeginsel met zich meebrengen.
In geen van de uitspraken waarin schending van het gelijkheidsbeginsel
ter sprake wordt gebracht in termen van beginselen van een goede
procesorde wordt getracht het beleid zelf aan het gelijkheidsbeginsel te
laten toetsen. Alleen in HR 24 juni 1980, NJ 1981, 659 en HR 22 mei
1984, NJ 1985, 24 wordt in de verweren niet duidelijk onderscheiden
tussen deze toetsing van het beleid in 'abstracto' en toetsing van de
toepassing daarvan in concreto. In het eerstgenoemde arrest acht de
rechtbank zich niet bevoegd tot toetsing van het vervolgingsbeleid van
de OvJ omdat "rekenschap van het beleid van het OM in dit opzicht
- afgezien van het geval van art. 12 Sv - slechts kan worden verkregen
via de weg van de ministeriële verantwoordelijkheid". De cassatierechter
overweegt met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer: "De
blijkens de gegeven toelichting aan het middel ten grondslag liggende
opvatting, volgens welke het tot de bevoegdheid van de rechter behoort
om de OvJ niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging, enkel en
alleen omdat vele gevallen die met het aan de rechter voorgelegde geval
overeenkomst zouden vertonen, niet tot een vervolging zouden hebben
geleid vindt geen steun in het recht, zodat de Rb. evenbedoeld verweer
terecht heeft verworpen, wat er overigens zij van de gronden waarop die
beslissing steunt". Het is - met name op grond van de laatste bijzin -
niet onaannemelijk te veronderstellen dat een beroep op schending van
het gelijkheidsbeginsel niet moet worden begrepen en behandeld als een
verweer tegen de inhoud van het beleid in 'abstracto'. Maar uit de
bewoordingen kan eveneens worden afgeleid dat de Hoge Raad het in
principe niet uitgesloten acht dat schending van het gelijkheidsbeginsel
tot een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM leidt. In HR 22 mei
1984, NJ 1985, 24 komt de Hoge Raad niet aan een afwijzing van
toetsing van het beleid in 'abstracto' toe "reeds omdat het aldus
gemaakte verschil (in het ene geval wel, in het andere niet vervolgen,
C) in het bestaan van voormelde bewijsmoeilijkheden ten opzichte van

120
laatstgenoemde ondernemingen zijn rechtvaardiging vindt". Deze
overweging vormt slechts een illustratie van de beperkingen die de
strafrechter bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel op zijn weg vindt.
Daarentegen wordt wel met een zekere regelmaat een beroep gedaan op
schending van het gelijkheidsbeginsel in termen van beginselen van een
goede procesorde onder verwijzing naar andere gevallen waarin niet
wordt vervolgd. In diverse uitspraken blijkt dat het enkele feit dat de
verdachte wél en een ander (bijvoorbeeld een medeverdachte of de
rechtspersoon in wiens dienstbetrekking de verdachte het strafbare feit
heeft gepleegd) niet wordt vervolgd, ook al gaat het om hetzelfde
feitelijke gebeuren of om strafbare feiten van hetzelfde type, op
zichzelf nog niet voldoende grond oplevert voor niet-ontvankelijkheid
van het OM. Dat zou pas anders worden indien op grond van omstandigheden
aannemelijk zou zijn geworden dal de OvJ in redelijkheid niet had
kunnen beslissen de verdachte wel en andere personen niet te vervolgen
(Hof Arnhem 28 okt. 1982, NJ 1983, 286, Hof Amsterdam 9 juni 1983, NJ
1984, 278, HR 26 juni 1984, NJ 1985, 75, HR 7 mei 1985, NJ 1986, 829,
HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125, HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 126, Rb.
Rotterdam 18 april 1986, NJ 1986, 666, HR 27 mei 1986, NJ 1987, 29. Zie
bovendien HR 17 juni 1982, DD 82.385). 80 Remmelink overweegt in zijn
conclusie bij het laatstgenoemde arrest: "Het kan immers niet van het
hof gevergd worden, dat het college alle ins and outs van deze strafzaak
en van die gericht tegen de andere verdachte zou onderzoeken. De kans
dat het hof daarbij tot de slotsom zou komen dat het OM vanwege
schending van het gelijkheidsbeginsel niet-ontvankelijk zou zijn kan
trouwens geredelijk verwaarloosd worden. Schending van het gelijkheidsbeginsel
veronderstelt immers dat identieke (gelijke) zaken met ongelijke
maten worden gemeten. Welnu, zo'n situatie doet zich "in een beetje
strafzaak" niet voor, omdat daar altijd weer domineert het eigene van
elk strafbaar feit, elke situatie, elke dader met zijn eigen persoonlijkheid
en al of niet strafrechtelijk verleden. Slechts in bagatelzaken kan men
zich voorstellen, dat het beginsel gecontroleerd kan worden". Mijns
inziens moet de oorzaak voor deze afwijzende beslissingen echter worden
gezocht in de boven weergegeven beperkingen voor toetsing aan het
gelijkheidsbeginsel door de strafrechter. Zoals gezegd impliceert die
beperking dat de strafrechter niet kan concluderen tot schending van het
gelijkheidsbeginsel louter op basis van een vergelijking van het te
behandelen geval met een of meer andere concrete gevallen, maar slechts
op basis van een ten nadele van verdachte 'onverplichte' afwijking van
het beleid. De in de rechtspraak genoemde omstandigheden als gevolg
waarvan de OvJ in redelijkheid niet tot vervolging zou hebben kunnen
overgaan, zouden mijns inziens dus aannemelijk moeten maken dat
80. HR 22 dec. 1981, NJ 1982, 459 en HR 25 juni 1985, DD 85.505, vormen voorbeelden
van slecht onderbouwde beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel.

'onverplicht' van het beleid is afgeweken. Dergelijke omstandigheden zijn
in de hier aangehaalde rechtspraak niet naar voren gebracht. 81
De inhoud van de norm
In de aangehaalde rechtspraak wordt ter aanduiding van de schending
van gelijkheid gebruik gemaakt van een veelheid aan termen: schending
van in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk
bestuur, van beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling, van
fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur en van behoorlijk
vervolgingsbeleid. Maar deze terminologie wordt vervolgens steeds
geconcretiseerd in termen van gelijkheid. Op grond hiervan kan het in
deze rechtspraak gebruikte criterium beginselen van een goede procesorde
worden omschreven als het gelijkheidsbeginsel. Aan het gebruik van
de terminologie beginselen van een goede procesorde op de hierbedoelde
wijze lijkt bovendien niet een hele principiële keuze ten grondslag te
liggen, aangezien inhoudelijk dezelfde verweren worden gevoerd, en wel
geformuleerd in termen van het gelijkheidsbeginsel.
Zoals gezegd werd geen van de niet-ontvankelijkheidsverweren wegens
schending van het gelijkheidsbeginsel gehonoreerd. De inhoud van het in
die verweren gebruikte criterium schending van gelijkheid - en daarmee
van een van de beginselen van een goede procesorde - kan men
omschrijven als de eis dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden
behandeld en ongelijke gevallen ongelijk. Deze inhoud vertoont grote
overeenkomst met het in het bestuursrecht gehanteerde gelijkheidsbeginsel.
Maar ook daar blijkt voor de concrete toepassing van dit beginsel
door de rechter meer nodig te zijn dan de mooie wens dit adagium toe
te passen. 82 Indien ik me hier echter baseer op de boven weergegeven
beperkingen voor toetsing door de strafrechter aan het gelijkheidsbeginsel,
welke beperkingen door de rechtspraak bleken te worden bevestigd,
zal de inhoud van het criterium een andere zijn. Hoewel uit de uitspraken
van de Hoge Raad wel de principiële aanvaarding van niet-ontvankelijkheid
van het OM wegens schending van het gelijkheidsbeginsel is af
te leiden, zijn de omstandigheden waaronder van schending sprake kan
zijn niet uit deze rechtspraak af te leiden. Het enkele feit dat het
betrokken geval overeenkomst vertoont met andere gevallen blijkt
hiervoor in ieder geval niet voldoende te zijn. De verdachte kan zich
81. De rol van de verdachte dient echter wel beperkt te blijven. Eerder dient voor de
Ov.1 een motiveringsplicht te worden aangenomen
Zie hierover de processuele functie van het gelijkheidsbeginsel: Hoofdstuk VI, par. 4
en D Schaffmeister, Immanente grenzen van de grondslagleer, m. Naar eer en
geweten, Arnhem 1987, p 546
82 Zie bijvoorbeeld P. Nicolai, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in a.w, p.
139-140
121

122
dus niet louter beroepen op de norm dat gelijke gevallen gelijk dienen te
worden behandeld. 83
Nu we voor het strafrecht kunnen uitgaan van de aanvaarding van een
strafprocessueel beleid, kan de door Duk voor het bestuursrecht
geformuleerde inhoud van het gelijkheidsbeginsel bruikbaar zijn. Vanuit
deze achtergrond is het niet onaannemelijk de inhoud van het criterium,
zoals het in principe binnen het strafrecht kan functioneren, te
omschrijven als: gevallen die binnen het strafrechtelijk vervolgingsbeleid
onder eenzelfde categorie of groep vallen, bijvoorbeeld omdat ze
handelen over gedragingen van hetzelfde type of van dezelfde mate van
ernst, dienen volgens de voor die categorie geldende beleidslijnen te
worden behandeld. Ofwel, eenvoudiger gezegd: voor het beleid gelijke
gevallen dienen gelijk te worden behandeld. Maar het ligt in de
verwachting dat dit beginsel, evenals het vertrouwensbeginsel, slechts
een relatief beginsel zal kunnen zijn. Immers, indien ik me voor de
concretisering oriënteer op de hierboven geciteerde stelling van Duk, dan
zal het gelijkheidsbeginsel pas geschonden worden geacht indien én ten
nadele van de belanghebbende én 'onverplicht' wordt afgeweken van dat
beleid. 84
Functie
Uit de genoemde uitspraken blijkt dat in het strafrecht niet snel sprake
zal zijn van schending van beginselen van een goede procesorde in de
betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Voor zover de toetsing aan het
gelijkheidsbeginsel - en dus aan beginselen van een goede procesorde -
door de strafrechter in principe wél mogelijk is, is de functie van het
beginsel van beperkte aard. Het zal immers slechts kunnen functioneren
als een conditionering van de discretionaire bevoegdheid van de Officier
van Justitie bij zijn vervolgingsbeslissing in die zin dat deze bij een
individuele vervolgingsbeslissing in principe is gehouden lot naleving van
het strafrechtelijk beleid van het Openbaar Ministerie. Voor de rechter
vormt het dus één van de instrumenten om vast te stellen of het beleid
wordt nageleefd.
De rechtvaardiging voor de toetsing van de concrete vervolgingsbeslissing
aan het strafrechtelijk beleid met behulp van de beginselen van een
goede procesorde vloeit voort uit de in de inleiding op de hier besproken
rechtspraak geschetste consequenties van de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel. Immers, indien men zoals ligt opgesloten in de
positieve visie op het opportuniteitsbeginsel, strafrechtelijk beleid
aanvaardt maakt dit deel uit van de 'droits-fonction' van het OM en
83. Daarmee zijn evenwel niet alle problemen uit de wereld. Wal bijvoorbeeld te doen
met verschillen in beleid in diverse arrondissementen?
84. Ook in het bestuursrecht blijkt het gelijkheidsbeginsel deze relativiteit te vertonen.
Zie bijvoorbeeld G.J. Wiarda, a.w. p. 377.

dient de rechter dit beleid niet alleen te respecteren, maar kan hij de
vervolgingsbeslissing ook daaraan toetsen.
3.4.4.3. Onzuiverheid van oogmerk
Onzuiverheid van oogmerk wordt veelal opgevat in de betekenis die
oorspronkelijk aan het Franse détournement de pouvoir toekomt, dat wil
zeggen het aanwenden van een publieke bevoegdheid voor het bereiken
van andere doeleinden dan waarop de wetgever bij de toekenning
daarvan het oog heeft gehad. Wiarda gaf bij deze omschrijving in zijn
preadvies van 1952 aan dat daarmee "zowel de positieve zijde, n.l. het
gericht zijn van de bestuurshandeling op het doel dat de wetgever op
het oog had bij de verlening van de bevoegdheid tot de verrichting
ervan, als de negatieve zijde, n.l. het afwezig moeten zijn van andere
doelstellingen als hoofd of nevenoogmerk samengevat" worden. 85 Dit
beginsel is voor bepaalde gebieden van het bestuursrecht zelfs in
wettelijke bepalingen opgenomen. Maar ook in het strafproces blijkt het
verbod van onzuiverheid van oogmerk, gesteld in termen van schending
van beginselen van een goede procesorde een rol te kunnen spelen. De
bevoegdheden van het OM waarbij een toetsing aan dit beginsel
plaatsvindt liggen niet op het gebied van de vervolgingsbeslissing in
'enge' zin, maar op het gebied van daaruit voortvloeiende en/of daarmee
samenhangende discretionaire bevoegdheden, zoals het dagvaarden of het
instellen van hoger beroep.
In de casus van HR 22 juni 1982, NJ 1983, 73 wordt in hoger beroep het
verweer gevoerd dat de OvJ niet-ontvankelijk moet worden verklaard in
zijn hoger beroep omdat hij die bevoegdheid zou hebben aangewend voor
een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk het beletten dat
art. 424 tweede lid Sv (dat verdachte slechts met eenparigheid van
stemmen tot een zwaardere straf kan worden veroordeeld) in werking
treedt. Het Hof verwerpt het verweer omdat het beleid om al dan niet in
hoger beroep te gaan niet aan het oordeel van het Hof is onderworpen.
In cassatie, waar 's-Hofs overweging wordt aangevallen, overweegt de
cassatierechter dat het middel zich terecht keert tegen het oordeel van
het Hof. "Zou immers - zoals de raadsman in hoger beroep heeft
betoogd - de OvJ zijn bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep
hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, dan
zou deze aanwending van dat rechtsmiddel zijn geschied in strijd met
een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, en tol nietontvankelijkverklaring
van de OvJ in zijn hoger beroep hebben moeten
85. G.J. Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Geschriften van de
vereniging voor Administratief recht XXIV, Preadvies, Haarlem 1952, p. 82-83.
86. Bovendien komt het beginsel ter sprake in verband met de bevoegdheid tot inbeslagneming
in HR 24 jan. 1984, NJ 1984,538.
123

124
leiden. Evenbedoeld geval zou zich hebben voorgedaan, indien de OvJ in
hoger beroep zou zijn gegaan met het enkele doel te bewerkstelligen dat
het bepaalde in het tweede lid van art. 424 Sv geen toepassing zal
kunnen vinden".
Met deze uitspraak wordt dus de principiële mogelijkheid van schending
van beginselen van een behoorlijke procesorde als gevolg van onzuiverheid
van oogmerk aanvaard. Tegelijkertijd kan men uit de door de
cassatierechter gegeven overweging de beperkingen afleiden, die zich bij
de toepassing van dit beginsel zeer snel zullen aandienen. De appelrechter
kan slechts uit omstandigheden afleiden of de OvJ inderdaad slechts
met dat doel hoger beroep heeft ingesteld (zie ook Hof Arnhem 28 okt.
1982, NJ 1983, 286). Uit het genoemde arrest blijkt dat de Hoge Raad
van mening is dat uit de omstandigheid dat (a) het vonnis van de
rechtbank is gewezen overeenkomstig de eis van de OvJ en (b) de PG bij
het Hof geen argumenten heeft aangevoerd om dat hoger beroep te
rechtvaardigen, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de OvJ in
hoger beroep is gekomen enkel met het doel te bewerkstelligen dat art.
424 tweede lid Sv buiten toepassing blijft. De Hoge Raad kan echter de
door de feitenrechter aan omstandigheden verbonden waardering slechts
marginaal toetsen. Zo kan volgens de Hoge Raad in HR 29 maart 1983,
NJ 1983, 482 de door het Hof gegeven overweging: "dat niet is gebleken
dat de OvJ in hoger beroep is gegaan met het enkele doel te bewerkstelligen
dat het bepaalde in het tweede lid van art. 424 Sv geen toepassing
zal kunnen vinden", de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid
van de OvJ dragen. Wél verstaat de Hoge Raad de woorden 'niet is
gebleken' als 'niet aannemelijk is geworden' en stelt de Hoge Raad dat
het Hof de aannemelijkheid van de aan het beroep op niet-ontvankelijkheid
ten grondslag liggende feiten en omstandigheden dient te onderzoeken,
echter zonder daarvan rekenschap in zijn vonnis te hoeven
afleggen, 't Hart pleit in zijn noot bij dit arrest, in verband met de
begrijpelijkheid en aanvaardbaarheid van de verwerping van het verweer
voor de verdachte, voor een wat uitvoeriger redengeving in de rechterlijke
uitspraak dan de minimale overweging dat abus of détournement de
pouvoir niet aannemelijk is geworden. De Hoge Raad geeft in dit arrest
in een overweging ten overvloede een summiere aanwijzing onder welke
omstandigheid een onzuiverheid van oogmerk niet aannemelijk hoeft te
worden geacht, namelijk indien de OvJ een hogere straf heeft geëist dan
is opgelegd (zie ook de conclusie en de annotatie bij HR 10 april 1984,
NJ 1984, 612). De hier besproken toetsing aan beginselen van een goede
procesorde in verband met het automatisch mee-appeleren door de OvJ
blijkt eveneens een rol te spelen in het - binnen dit onderzoek niet
nader te bestuderen - militair strafrecht. 87
87. Zie hierover M. van der Horst, "Automatisch" mee-appelleren en de beginselen van
een behoorlijke procesorde, in Militair Rechtelijk Tijdschrift 1985, p. 201 e.v.

125
In HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 407 klaagt de requirant erover dat het Hof
ten onrechte de stelling van de verdediging heeft verworpen. De OvJ zou
hebben gehandeld in strijd met een goede procesorde door de 'verkeerde'
dagvaarding ex art. 261 lid 3 Sv in te trekken en een 'verbeterde' uit te
brengen. Dit verweer was gebaseerd op de gedachte dat de wijze van
dagvaarden overeenkomstig art. 261 lid 3 Sv voor een ander doel is
gebruikt dan waarvoor zij is gegeven. De Hoge Raad verwerpt het
verweer, zonder gebruik te maken van de terminologie beginselen van
een goede procesorde, op de grond dat art. 266 Sv de OvJ een onbeperkte
bevoegdheid toekent om de dagvaarding in te trekken zolang het
onderzoek ter terechtzitting niet is aangevangen, welke met name geldt
wanneer de OvJ van mening is dat de telastelegging wijziging behoeft.
De bevoegdheid tot opnieuw dagvaarden vindt haar begrenzing slechts in
art. 267 Sv. Art. 261 lid 3 Sv brengt ook gelet op wetshistorische
gronden niet mee dat de bevoegdheid tot intrekken van de dagvaarding,
noch die tot het opnieuw uitbrengen van een nieuwe dagvaarding wordt
beperkt.
Ook in HR 9 april 1985, NJ 1985, 776 acht de Hoge Raad een verweer
wat in zijn strekking neerkomt op schending van het verbod van
onzuiverheid van oogmerk door het Hof op goede gronden verworpen.
Het Hof overweegt: "Het Hof verwerpt dit beroep, daar in hoger beroep
een geheel nieuwe behandeling plaatsvindt en het recht van hoger beroep
mede is gegeven om aan het OM en de verdachte de gelegenheid te
bieden in eefste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Het OM handelt
dan ook geenszins in strijd met enig beginsel van behoorlijke strafrechtspleging
door na een vrijspraak gegrond op het ontbreken van een
bepaald bewijsstuk, hoger beroep in te stellen en dat bewijsstuk alsnog
aan het dossier toe te voegen".
De inhoud van de norm
In de besproken rechtspraak wordt ter aanduiding • van de schending van
onzuiverheid van oogmerk gebruik gemaakt van de termen beginselen van
behoorlijk bestuur, beginselen van een goed vervolgingsbeleid, beginselen
van behoorlijke strafrechtsbedeling, beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
en fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde.
In de concretisering blijkt het steeds te gaan om misbruik of onzuiver
gebruik van de bevoegdheid. Op grond hiervan kan het in deze rechtspraak
gebruikte criterium beginselen van een goede procesorde worden
omschreven als zuiverheid van oogmerk. Aan het gebruik van de
terminologie beginselen van een goede procesorde lijkt bovendien niet
een hele principiële keuze ten grondslag te liggen aangezien eenzelfde
toetsing in andere gevallen wordt uitgevoerd met bijvoorbeeld 'misbruik
van bevoegdheid' of 'détournement de pouvoir'.
Evenals bij het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is hier de
overeenkomst tussen de inhoud van het strafvorderlijk criterium
beginselen van een goede procesorde en het bestuursrechtelijk verbod

126
van onzuiverheid van oogmerk duidelijk aanwezig. Maar ook hier geldt,
en misschien nog wel duidelijker, dat weliswaar de abstracte norm
waaraan het OM dient te voldoen dezelfde is, maar dat de beoordeling
van het concrete geval sterk wordt bepaald door de eigen aard en
functie van het strafproces. Teruggrijpend op de twee door Wiarda
aangegeven zijden van het verbod van onzuiverheid van oogmerk kan
voor het strafproces immers worden gesteld, dat binnen de positieve
zijde slechts sprake kan zijn van bevoegdheden welke zijn toegekend met
een strafvorderlijk doel. De negatieve zijde, namelijk de afwezigheid van
andere doelstellingen als hoofd- of nevenoogmerk, blijkt in de hier
besproken rechtspraak ook sterk strafvorderlijk te worden ingekleurd.
Immers, uit de rechtspraak blijkt dat niet de afwezigheid, maar de
aanwezigheid van andere doelstellingen op grond van omstandigheden
aannemelijk zou moeten worden, hetgeen impliceert dat het OM niet
ambtshalve een motiveringsplicht heeft bij het gebruik van zijn
bevoegdheid. Deze positieve invulling van de negatieve zijde is slechts te
begrijpen vanuit de rol van het OM als 'dominus litis' van het strafproces.
Bovendien zullen de bedoelde omstandigheden, wil de strafrechter
tot aanwezigheid van andere doeleinden kunnen concluderen, strafvorderlijk
relevant moeten zijn. Met betrekking tot de inhoud van deze
omstandigheden kan nog geen algemene lijn worden geschetst, als gevolg
van de geringe hoeveelheid uitspraken en het feit dat deze omstandigheden
van zo feitelijke aard zijn dat uit de cassatierechtspraak slechts
minimale indicaties kunnen worden gedestilleerd. 88
Functie
Uit de besproken rechtspraak blijkt dat de OvJ de uit zijn bevoegdheid
tot vervolgen in 'enge' zin voortvloeiende en/of daarmee samenhangende
discretionaire bevoegdheden dient uit te oefenen zonder in strijd te
komen met beginselen van een goede procesorde in de betekenis van
zuiverheid van oogmerk. Beginselen van een goede procesorde functioneren
in deze rechtspraak als een conditionering van discretionaire
bevoegdheden van de OvJ en vormen dus een aanvullende normconditie
voor die bevoegdheden. De OvJ blijkt te worden gehouden aan het doel
waarvoor hem de Ier discussie staande bevoegdheid is gegeven. Dit doel
is in zoverre concreet, dat de inhoud wordt bepaald door het doel dat de
wetgever voor ogen stond toen hij de bevoegdheid toekende en niet door
het doel van bevoegdheid tot vervolgen in het algemeen, waarvan de
inhoud afhankelijk is van de eisen van de huidige rechtsorde. In het
voorafgaande is gebleken dat de toetsing van het OM aan beginselen van
een goede procesorde, zowel in verband met de tot standkoming van de
beslissing als wegens schending van het vertrouwens- en het gelijkheids-
88. Voor het militaire strafproces ligt dit gezien de hoeveelheid uitspraken iets eenvoudiger;
zie M. van der Horst, a.w.

127
beginsel, steeds plaatsvindt binnen de grenzen van het doel waartoe de
bevoegdheid aan het OM is toegekend. Daar werd de inhoud van het doel
echter wel bepaald door de eisen die voortvloeien uit de huidige
rechtsorde. Als gevolg van dit onderscheid komt aan het beginsel van
zuiverheid van oogmerk weliswaar een kleine, maar wel zelfstandige
functie toe.
Gezien de zojuist genoemde 'beperking' van dit beginsel tot het doel dat
de wetgever voor ogen stond, lijkt het mij wenselijk voor het strafproces
te spreken van het beginsel van zuiverheid van oogmerk en niet van
het verbod van détournement de pouvoir. Immers, aan het verbod van
détournement de pouvoir wordt veelal wel een ruimere betekenis
toegekend. 89
3.4.4.4. Schending van evenredige belangenafweging/willekeur
Voor het bestuursrecht kan het beginsel van evenredige belangenafweging,
soms aangeduid als het beginsel van evenwichtigheid of het verbod
van willekeur, worden omschreven als het gebod om aan de aan een
beslissing ten grondslag liggende belangen het juiste gewicht toe te
kennen en een ingrijpen na te laten indien daardoor aan de belangen van
de burger in verhouding tot het algemeen belang een onevenredig groot
nadeel wordt toegebracht. 90 De mogelijkheden tot rechterlijke toetsing
aan dit beginsel zijn in principe sterk beperkt. Dit vindt zijn oorzaak in
het feit dat deze belangenafweging aan de wetgever toekomt, dan wel
aan het bestuursorgaan dat door toekenning van een discretionaire
bevoegdheid deze belangenafweging is toevertrouwd. Desondanks wordt
het beginsel in de administratieve wetgeving (AROB, de ARBO en de
AWR) uitdrukkelijk als beroepsgrond vermeld: "het orgaan heeft bij
afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit
kunnen komen". Deze grond wordt zo geïnterpreteerd dat ze de rechter
verbiedt de evenredigheid van de belangenafweging volledig te toetsen,
maar wel toelaat bij aperte onevenredigheid in te grijpen. Een 'marginale'
toetsing door de rechter is daarmee toegestaan. Aanvankelijk werden
onder de willekeur-formule slechts begrepen de gevallen waarin iedere
belangenafweging ontbrak. Deze norm is in de loop der jaren verruimd.
Willekeur doet zich nu voor als de belangenafweging kennelijk/apert
onredelijk is. Het gebruik van dit criterium is niet zonder kritiek
gebleven. Als bezwaar wordt aangevoerd dat de norm 'leeg' is, maar ook
dat een dergelijke toets sterk in de richting gaat van een echte
89. Zie bijvoorbeeld P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, diss. Amsterdam, Deventer
1985, par. 17.
90. Ik hanteer op deze plaats de terminologie van P. Nicolaï, Algemene beginselen van
'•-hoorlijk bestuur, in a.w.; J. in 't Veld, N.S.J. Koeman, Beginselen van behoorlijk
bestuur, a.w., par. 4.3. spreekt van kennelijke onredelijkheid of willekeur.

128
beleidscontrole, zodat terughoudendheid (een objectiverende houding) is
geboden. 91 Immers, in veel gevallen zal bij de beantwoording van de
vraag of een besluit in redelijkheid genomen had kunnen worden, het
achterliggende beleid een rol spelen. Hoe groter de beleidsvrijheid is van
het te toetsen orgaan, hoe marginaler de toetsing dient te zijn. 92
Als in het strafproces de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid
van het OM al door de rechter aan dit beginsel zou kunnen worden
getoetst, zou die toetsing - op dezelfde grond als in het bestuursrecht -
een zeer 'marginale' dienen te zijn. Maar, in het strafproces blijkt de
evenredige belangenafweging geformuleerd in termen van beginselen van
een goede procesorde niet of nauwelijks als zelfstandige beroeps- of
toetsingsgrond te functioneren. De enige casus waarin deze wordt
aangevoerd zijn Arr.Rb. 's-Gravenhage l juli 1982, NJ 1982, 597 en HR
21 januari 1986, NJ 1987, 663. In Arr.Rb. 's-Gravenhage stelt de
verzoeker in een bezwaarschrift tegen de dagvaarding dat hij en met
hem zijn gezin onder de door hem aangevoerde omstandigheden al zo
ernstig is gestraft "dat de OvJ bij afweging van alle daarvoor in
aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een beslissing tot
strafrechtelijke vervolging had kunnen komen, mitsdien handelt in strijd
met een goede strafrechtsbedeling en uit deze hoofde niet-ontvankelijk
moet worden verklaard". De rechtbank overweegt naar aanleiding van het
verweer - in de lijn van de bestuursrechtelijke toetsing - dat de door
de wet aan het OM toegekende beleidsvrijheid om al dan niet tot
vervolging over te gaan wel medebrengt, dat ingeval het OM tot
vervolging besluit er plaats is voor een marginale toetsing door de
strafrechter ter terechtzitting of in redelijkheid tot vervolging kon
worden besloten, doch dat in het wettelijk systeem voor een dergelijke
toetsing door de raadkamer nauwelijks plaats is, vermits de raadkamer
zich slechts de vraag mag stellen of de strafrechter in het gegeven geval
tot een bevestigende beantwoording zal kunnen komen. De raadkamer
erkent daarmee de principiële mogelijkheid van toetsing aan het
evenredigheidsbeginsel in het strafproces. In het genoemde geval HR
91. Zie bijvoorbeeld P.J.J. van Buuren, De hantering van algemene beginselen van
behoorlijk bestuur door de administratieve rechter, Bestuurswetenschappen 1979, p.
144-146; W.J. Witteveen, De retoriek in het recht, Over Retorica en interpretatie,
staatsrecht en democratie, diss. Leiden, Zwolle 1988, par. 5.
92. Zie o.a. P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, a.w. p. 132-137; J. in
't Veld, NJ.S. Koeman, a.w. p. 70.
93. Mijns inziens is er echter niet voldoende grond voor de raadkamer om de marginale
toetsing van de ontvankelijkheid naar de rechter ter terechtzitting af te schuiven.
Immers, hoewel de raadkamerprocedure een summiere procedure is, heeft de raadkamer
op basis van de door de OvJ overlegde stukken, waarop de vervolgingsbeslissing
is gebaseerd en op basis van de inhoud van het bezwaarschrift in casu evenveel
inzicht in de feiten en omstandigheden die de al dan niet redelijkheid van de
vervolgingsbeslissing kunnen bepalen als de rechter ter terechtzitting daaromtrent zal
kunnen krijgen.

129
21 januari 1986, NJ 1987, 663 blijkt dat de belangenafweging behoort tot
het domein van de OvJ en dat er slechts bij strijdigheid van de
vervolging met beginselen van een goede procesorde sprake kan zijn van
verval van het recht tot strafvordering.
Afgezien van de bovengenoemde casus wordt door de rechter in diverse
gevallen wél gebruik gemaakt van de formule "dat het Openbaar
ministerie in redelijkheid niet tot vervolging heeft kunnen overgaan",
maar deze wordt dan gekoppeld aan schending van andere beginselen,
bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel. Zo zou men kunnen verdedigen dat
in het eerste Menten-arrest sprake is van een indirecte toetsing aan het
vertrouwensbeginsel in deze zin, op grond van de woorden: "(...) dat de
voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar
willekeur, doch - tenzij zwaarwichtige belangen zich verzetten (...)". De
bedoelde wijze van toetsen is vergeh'jkbaar met de indirecte toetsing aan
beginselen van behoorlijk bestuur door de civiele rechter in geval van
onrechtmatige overheidsdaad en met de toetsing aan het willekeurbeginsel
in het bestuursrecht. Het gaat daarbij om een zeer marginale
redelij kheidstoetsing. 94
Dat aan de beginselen van een goede procesorde in de zin van evenredige
belangenafweging in het strafproces een grotere rol zou kunnen
toekomen bleek bij de bespreking van de rechtspraak in deze paragraaf.
Zo heb ik niet alleen voor opsporingshandelingen, maar ook voor
handelingen van niet voor het opsporingsbeleid verantwoordelijke organen
en voor gevallen van schending van de redelijke termijn en schending
Zie met betrekking tot de mogelijkheid van toetsing aan beginselen van een goede
procesorde binnen een bezwaarschriftprocedure de in noot 37 en 38 van deze
paragraaf aangehaalde rechtspraak en literatuur, met name A.C. 't Hart in annotatie
bij HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450 en de overweging van de Hoge Raad in HR 30 sept.
1986, NJ 1987,486, m.nt. Corstens.
94. Zie over de onrechtmatige overheidsdaad o.a. R.W.L. Loeb, Onrechtmatige Overheidsdaad,
in W. Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï, Bestuursrecht; P. de Haan, Th.G. Drupsteen,
P. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2, Deventer 1986, p. 311
e.v.; F.H. van der Burg, G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming
tegen de overheid, Nijmegen 1985, p. 156-158; J. in 't Veld, Beginselen van behoorlijk
bestuur, Zwolle 1982, p. 29-33 en 59-71. In een aantal gevallen wordt de overheid
bovendien wél rechtstreeks getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Zie o.a. HR 27 maart 1987, NJ 1987,273 m.nt. FHvdB. Zie ook hoofdstuk V, par. 2.3.
Voor het bestuursrecht onder andere P.J.J. van Buuren, a.w. p. 144-146; F.H. van der
Burg, G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, a.w. p. 108 e.v.; P. de Haan, Th.G.
Drupsteen, P. Fernhout, a.w. p. 74 e.v. Gronden voor deze toetsing vindt de rechter
o.a. in art. 8 lid l onder c AROB, art. 5 onder c Wet AROB en de zogenaamde
c-grond uit art. 58 van de Ambtenarenwet.
Deze 'open toetsingsnorm' is bovendien neergelegd in het artikel over misbruik van
recht in het NBW (art. 3.1.1.14.).

130
van gelijkheid geconcludeerd dat het beslissende criterium om deze
handelingen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid aan het OM toe
te rekenen, als gevolg van de 'functionele' beperking in het bereik van
het criterium beginselen van een goede procesorde, zal moeten komen te
liggen bij de waag of het OM in het licht van het doel van de
vervolgingsbeslissing en de daarbij te hanteren condities, ondanks de
gemaakte 'fouten' in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen.
Met andere woorden, met behulp van een marginale redelijkheidstoetsing
zou de vervolgingsbeslissing op veel grotere schaal dan tot op heden
door de rechter kunnen worden getoetst. Deze toets zal als gevolg van
de op de trias-leer georiënteerde taakverdeling in het strafproces wel
een uiterst marginale toetsing moeten zijn en kan zowel bestaan in een
directe toets als in een indirecte toets aan (de overige) beginselen van
een goede procesorde. 95
3.5. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
In de voorafgaande paragrafen kwam de rol van beginselen van een
goede procesorde met betrekking tot in wettelijke bepalingen neergelegde
bevoegdheden en verplichtingen ter sprake. Naast deze gevallen handelt
de rechtspraak betreffende beginselen van een goede procesorde ook over
het stellen of nalaten van handelingen door het OM/de OvJ, waartoe de
wet niet, of niet uitdrukkelijk, verplicht of bevoegd verklaard. 96 Een
belangrijke groep arresten waar het beginsel op de hier bedoelde wijze
ter sprake komt is die, waarin het OM handelingen heeft gesteld in de
opsporingsfase van het onderzoek, dan wel bij de aanvang van de
vervolging, die niet of niet gedetailleerd in de wet als bevoegdheden zijn
omschreven. Men kan hiervoor bijvoorbeeld denken aan het gebruik
maken van een infiltrant/agent provocateur, aan het uitlokken van
strafbare feiten door een agent provocateur en het vorderen van een
gerechtelijk vooronderzoek tegen N.N. De verdediging voert met grote
regelmaat aan dat een dergelijke handeling zelf in strijd moet worden
geacht met beginselen van een goede procesorde, in andere gevallen met
de vervolgingbeslissing en vaak hinken de verweren op deze beide
gedachten. De rechter blijkt echter in het algemeen die handelingen niet
zelfstandig aan beginselen van een goede procesorde te toetsen, maar
slechts de vervolgingsbeslissing die op zo'n handeling volgt. Als gevolg
95. Zie hierover ook Hoofdstuk IV, par. 4.7. en voor een illustratie van deze mogelijkheid
Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.
96. De OvJ kan, ook al verplicht de wet hem niet daartoe, in bepaalde gevallen verplicht
worden tot het stellen van handelingen op grond van een rechterlijk bevel. In dat
verband komt de goede procesorde zijdelings aan de orde in Arr.Rb Haarlem 13 jan.
1983, NJ 1984, 665 en HR 27 nov. 1984, NJ1985,497.

131
daarvan is het grootste deel van die groep arresten besproken onder par.
3.4.2., bij de toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de tot
standkoming van het besluit. 97 Gevallen die daar als gevolg van de
formulering van de verweren of de uitspraak van de rechter niet zijn
besproken wijken in hun consequenties niet af, omdat ook bij schending
van beginselen van een goede procesorde door de aan de vervolging
voorafgaande handeling zelf, de rechter - volgens de verdediging - tot
een niet-ontvankelijkheid zou moeten komen. Deze arresten behoeven
daarom hier slechts vermelding. 98
De overige uitspraken zijn niet eenvoudig systematisch te bespreken,
omdat ze niet op basis van in wettelijke bepalingen geformuleerde
bevoegdheden of verplichtingen zijn te categoriseren. Die rechtspraak zal
in verband met de overzichtelijkheid in het hiernavolgende in twee
groepen worden besproken. De eerste groep handelt over de gevallen
waar het al of niet handelen blijkbaar dient voort te vloeien uit of te
worden genormeerd door beginselen van een goede procesorde (par.
3.5.1.). De tweede groep over die, met betrekking waartoe in de
rechtspraak geen rol voor beginselen van een goede procesorde aanwezig
wordt geacht (par. 3.5.2.).
33.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede procesorde bevoegdheden
of verplichtingen voortvloeien
Uit de rechtspraak blijkt dat beginselen van een goede procesorde niet
slechts functioneren ter interpretatie of aanvulling van de wettelijk
geregelde bevoegdheden of verplichtingen, maar ook als criterium voor
het creëeren, verbieden of begrenzen van niet wettelijk geregeld
handelen of nalaten. Onder deze titel kan in principe een niet eindige
reeks van handelen of nalaten worden ondergebracht. Ik volsta hier met
een zeer korte aanduiding van gevallen die in de rechtspraak al ter
sprake zijn geweest.
In HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 518, HR 6 nov. 1984, DD 85.123 en HR 17
dec. 1985, NJ 1986, 370 overweegt de Hoge Raad dat: "Al is zulks niet
uitdrukkelijk in de wet - met name art. 258 Sv - bepaald, uit het doel
van de dagvaarding, bezien in het kader van de in de wet neergelegde
procesregels in strafzaken volgt en de eisen van een deugdelijke
procesvoering brengen mee dat in de dagvaarding duidelijk de terechtzit-
97. Zie hiervoor met name Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, NJ 1978, 650, HR 29 mei
1979, NJ 1979, 495, Arr.Rb. Amsterdam 28 mei 1980, NJ 1981, 217, HR 13 jan. 1981,
NJ 1981, 79, HR 14 sept. 1981, NJ 1981, 643, HR 22 de. 1981, NJ 1982, 459, HR 19
nov. 1985, NJ 1986,125/126, HR 18 maart 1986, NJ 1986,650.
98. Zie Arr.Rb. Breda 15 febr. 1982, NJ 1983, 6, HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460, HR 4
mei 1982, NJ 1982, 650, Arr.Rb. Rotterdam 19 okt. 1982, NJ 1983, 207, HR 27 sept.
1983, NJ 1984,189, HR 17 jan. 1984, NJ 1984,405.

132
ting van de rechter, waar de verschijning van de verdachte wordt
verlangd, is aangewezen". Bij deze uitspraken dient uitdrukkelijk te
worden opgemerkt dat zij niet de terminologie goede of behoorlijke
procesorde bevatten, doch wel illustratief zijn voor het aannemen van
niet op de wet gebaseerde verplichtingen. In verband met het recht van
de beledigde partij in staat te worden gesteld de gehele behandeling van
de zaak mee te maken, blijkt, dat in gevallen van een niet volledig
gedetailleerde regeling ter waarborging van deze rechten, voor het OM
uit beginselen van een goede procesorde verplichtingen kunnen voortvloeien
ten opzichte van de beledigde partij (HR l febr. 1977, NJ 1977,
560 en Hof 's-Gravenhage 19 febr. 1985, NJ 1985, 653, beide in verband
met HR 23 febr. 1954, NJ 1954, 365). De Arr.Rb. Amsterdam is in de
casus die werd berecht op 9 sept. 1983, NJ 1984, 15 van mening dat de
OvJ, door te weigeren om op verzoek van de raadsman informatie te
verschaffen omtrent de inhoud van 'ingekomen ambtsberichten' waarop
het redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet
berustte, handelde in strijd met beginselen van een goede procesorde. De
rechtbank verbindt aan deze conclusie de niet-ontvankelijkheid van de
OvJ, omdat deze zodoende de verdachte in een nadeliger positie heeft
gebracht dan waarop hij recht heeft. In de casus van Arr.Rb. Amsterdam
21 juni 1986, NJ 1987, 49 verklaart de RC de OvJ niet-ontvankelijk in
zijn vordering tot voorlopige hechtenis omdat het handelen van de OvJ
in strijd moest worden geacht met beginselen van een goede procesorde
nu hij op voorhand wist dat dit bevel, mocht het worden verleend niet
ten uitvoer zou kunnen worden gelegd wegens gebrek aan celruimte. De
Rechtbank vernietigt deze beschikking op grond van de toetsingsbevoegdheid
van de RC, die zou zijn beperkt tot toetsing van de wettelijke
gronden voor toepassing van de preventieve hechtenis.
3.5.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede procesorde
geen rol aanwezig wordt geacht
De hier te bespreken uitspraken vinden in het algemeen hun ontstaansgrond
in door de verdediging opgeworpen verweren die ertoe strekken
handelen of nalaten van de OvJ, waartoe geen bevoegdheid of verplichting
in de wet is neergelegd, door de rechter te laten toetsen aan
beginselen van een goede procesorde. De verdediging beroept zich dan op
dat criterium om daarop een 'nieuwe', dat wil zeggen een niet onmiddellijk
uit de wet af te lezen, verplichting voor de OvJ te baseren. Hoewel
we hierboven onder par. 3.5.1. hebben gezien dat een dergelijke functie
van beginselen van een goede procesorde volgens de Hoge Raad in
principe tot de mogelijkheden behoort, wordt het beroep daarop
regelmatig afgewezen. Ook voor de rechtspraak onder deze titel geldt
dat in beginsel een oneindige reeks van handelen of nalaten zou kunnen
worden besproken. Ik volsta hier met een korte aanduiding van de

133
gevallen waarin de rechter geen rol voor de beginselen van een goede
procesorde aanwezig achtte.
In diverse uitspraken handelt het om de vraag of aan de OvJ naast, of
bovenop de in de wet gestelde eisen op grond van beginselen van een
goede procesorde verplichtingen kunnen worden opgelegd welke ertoe
strekken de verdachte op de hoogte te brengen van - in relatie met zijn
belangen van verdediging relevante - informatie. Zo beroept de verdediging
zich in Hof Arnhem 28 okt. 1982, NJ 1983, 286 en HR 29 maart
1983, NJ 1983, 482 erop, dat de OvJ op grond van beginselen van een
goede procesorde verplicht moest worden geacht de verdachte op de
hoogte te stellen van een door hem ingesteld hoger beroep. De Hoge
Raad overweegt in NJ 1983, 482 naar aanleiding van dit verweer: "Anders
dan in de toelichting op het middel wordt gesteld is er geen grond aan
te nemen dat krachtens ongeschreven recht de aanzegging van het door
de OvJ ingestelde beroep ook zou moeten worden gedaan aan de
verdachte die zijnerzijds hoger beroep heeft ingesteld; de belangen die
bij die aanzegging aanwezig kunnen zijn bij een verdachte die zijnerzijds
hoger beroep instelde - en die er dientengevolge rekening mee moet
houden dat hij in hoger beroep zal moeten terecht staan - kunnen
daartoe niet voldoende zwaarwegend worden geacht". Beroepen van een
soortgelijke strekking, namelijk mededeling doen van een vordering tot
onttrekking aan het verkeer (HR l mei 1984, NJ 1984, 791) en betekening
in persoon van een rechterlijk bevel tot persoonlijke verschijning
(HR 26 juni 1984, NJ 1985, 55) werden door de Hoge Raad eveneens
verworpen.
Naar aanleiding van een verweer van de verdediging dat een goede
procesorde zich ertegen verzet dat de OvJ nadat de inleidende dagvaarding
is uitgereikt de verdachte aanzegging doet dat dag en uur van de
behandeling der zaak zijn gewijzigd, overweegt de Hoge Raad dat deze
handeling niet in strijd is met enige rechtsregel "mits erop wordt
achtgeslagen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt
benadeeld". (HR 18 jan. 1983, NJ 1983, 300, zie ook HR 10 juni 1986, NJ
1987, 61).
De inhoud van de norm
De inhoud van het op deze wijze beschreven criterium beginselen van
een goede procesorde kan als gevolg van de diversiteit van de uitspraken
niet eenvoudig worden vastgesteld. Globaal gesproken kan men uit de
bovenstaande uitspraken afleiden dat die inhoud nauw verwant is met de
waarborging van belangen van de verdediging/beledigde partij in het
strafproces, die goeddeels uit de strekking van de wel in de wet
omschreven bevoegdheden en verplichtingen zijn af te leiden.

134
Functie
Uit de besproken uitspraken kan worden afgeleid dat beginselen van een
goede procesorde voor de OvJ verplichtingen kunnen meebrengen die
niet, of niet rechtsstreeks uit een wettelijke bepaling voortvloeien.
Beginselen van een goede procesorde functioneren derhalve als een
criterium voor de uitbreiding - of zo men wil 'creatie' - van normen, dat
wil zeggen verplichtingen, waarvan de inhoud voor een belangrijk deel
zal zijn af te leiden uit de strekking van andere, wél in de wet
omschreven voorschriften.
Het geschonden belang van de verdachte, dan wel van de beledigde partij
blijkt een minimale voorwaarde te zijn voor de conclusie dat beginselen
van een goede procesorde zijn geschonden.
4. GRIFFIER
4.1. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
De taak van de griffier binnen het strafproces is slechts summier in het
Wetboek van Strafvordering geregeld. Art. 588 lid 5 en 6 Sv bevat
expliciet geformuleerde verplichtingen voor de griffier in verband met de
betekening van gerechtelijke mededelingen, de artt. 326 en 327 Sv met
betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting en de artt. 409 en 433
Sv in verband met het instellen van rechtsmiddelen. Voor een duidelijker
inzicht in de taak van de griffier kan men daarnaast terecht bij het
Reglement I RO, Vijfde afdeling, Van de Griffiers en Substituut-
Griffiers." Het complex van bepalingen in dit reglement en het WvSv
geeft aanleiding te veronderstellen dat de taak van de griffier zich ook
uitstrekt over handelingen, in het WvSv geformuleerd zonder dat daarbij
de griffier als normsubject wordt aangeduid. Als voorbeeld kan hier
dienen de uitreiking van gerechtelijke mededelingen in art. 588 lid l en
2 Sv. Uit de hier genoemde wettelijke bepalingen kan geen discretionaire
bevoegdheid of beoordelingsvrijheid voor de griffier worden afgeleid,
zodat zijn taak zowel in relatie tot de taak van de rechter als in relatie
tot die van het OM kan worden beschouwd als een dienende en
uitvoerende. Het zou in dit verband dan ook zijn te verdedigen de hier
te bespreken arresten onder te brengen bij de rechtspraak waarin de
rechter en het OM als normsubject fungeren. En, hoewel als gevolg van
99. Reglement I (ex art 19 RO), Reglement betreffende de wijze van eedsaflegging der
onderscheidende Rechterlijke Ambtenaren, de afwezigheid, de afwisseling en de orde
van de inwendige dienst van de Hoge Raad, gelijk mede van de Hoven en Rechtbanken,
laatselijk gewijzigd bij Besluit van 28 sept. 1972, S.507, behorend bij het
Besluit van 14 sept. 1838, S.36.

135
die sterke koppeling van de taak van de griffier aan die van de rechter
en het OM bij de hier te bespreken rechtspraak niet met volledige
zekerheid kan worden bepaald of de handeling van de griffier, dan wel
van de rechter of het OM ter discussie staat wegens strijd met
beginselen van een goede procesorde, heb ik met het oog op de
gebruikte formuleringen toch gekozen voor bespreking onder deze -
afzonderlijke - titel.
In HR 15 juni 1976, NJ 1976, 562 heeft het Hof blijkens het p-v ter
terechtzitting besloten dat de aan het Hof overgelegde pleitnotities
dienen te worden beschouwd als te zijn ingevoegd in het proces-verbaal.
Bij de door de griffier ex. art 433 lid 3 Sv (oud) aan de Hoge Raad
gezonden stukken van het geding bevinden zich echter geen in hoger
beroep overgelegde pleitnotities en zodanige pleitnotities zijn evenmin
door de griffier van het Hof nagezonden. De cassatierechter is van
mening "dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat aan 's-Hofs
evenbedoelde beslissing geen uitvoering is gegeven, hetgeen als strijdig
met een goede procesorde nietigheid tengevolge moet hebben". (Zie ook
HR 12 okt. 1982, NJ 1983, 763). In de casus van HR 25 juni 1985, NJ
1986, 124 is de verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep
verschenen en wordt tegen hem verstek verleend. Uit de stukken blijkt
echter niet dat de griffier de dagvaarding in hoger beroep overeenkomstig
de laatste zin van het tweede lid van art. 588 Sv (oud) aan
verdachtes in de akte van hoger beroep vermelde adres heeft gezonden,
en anderzijds niet dat verdachte niet meer op dat adres verbleef of
woonde. 100 De Hoge Raad overweegt:" Ofschoon de niet-naleving van de
in 4.4 genoemde bepaling (art. 588 lid 2 laatste zin Sv oud, C) niet
uitdrukkelijk met nietigheid wordt bedreigd zal evenbedoeld verzuim in
gevallen waarin de verdachte evenmin op een andere wijze van de inhoud
van de dagvaarding in kennis is gesteld zo zeer indruisen tegen de bij
een goede procesorde te eerbiedigen belangen van de verdachte, dat het
nochtans tot nietigheid van de betrokken dagvaarding moet leiden."
Analoog aan deze uitspraak is de uitspraak van HR 17 dec. 1985, DD
86.199.
100. De materie van art. 588 lid 2 Sv (oud) is nu geregeld in art. 588 lid 5 en 6 Sv. Het
in de casus van HR 25 juni 1985, NJ 1986, 124 en HR 17 dec. 1985, DD 86.199 ter
discussie staande handelen is in deze nieuwe bepalingen niet meer verplicht gesteld
indien de woon- of verblijfplaats van verdachte in het buitenland bekend is of
wordt. Bovendien bedreigd de wet op overtreding van art. 588 lid 5 en 6 Sv (nieuw)
geen nietigheid. Wet van 24 april 1985 S. 236.

136
De inhoud van de norm
In HR 15 juni 1976, NJ 1976, 562 en HR 12 okt. 1982, NJ 1983, 763
wordt de inhoud van het gehanteerde criterium beginselen van een goede
procesorde op geen enkele wijze geconcretiseerd. Het ligt in de rede te
veronderstellen dat de Hoge Raad nietigheid geindiceerd acht omdat hij,
als gevolg van de gemaakte fout, niet over de stukken van het geding
beschikt, terwijl die stukken toch de basis zouden moeten vormen voor
de door hem te geven uitspraak. De inhoud van het criterium beginselen
van een goede procesorde zou bij deze interpetatie rechtsstreeks
samenhangen met de strekking van art. 433 Sv. Dan dient zich echter de
vraag aan of de Hoge Raad ook strijd met beginselen van een goede
procesorde aanwezig zou achten in geval de verdachte er geen belang bij
heeft dat de Hoge Raad over het betreffende stuk beschikt. AG Mok
concludeerde in deze zin bij HR 12 okt. 1982, NJ 1983, 763. Mocht dit
het geval zijn dan is de inhoud van het criterium beginselen van een
goede procesorde bovendien nauw verwant aan de belangen van de
verdachte, welke belangen kunnen worden afgeleid uit de strekking van
de bepalingen van de artt. 326 lid 4 j° 331 j° 433 lid 3 (oud) Sv.
Uit de uitspraken van HR 25 juni 1985, NJ 1986, 124 en HR 17 dec.
1985, DD 86.199 valt iets meer af te leiden omtrent de inhoud van het
criterium beginselen van een goede procesorde. Allereerst valt op - zoals
Leyten mijns inziens terecht in zijn conclusie bij dit laatste arrest
opmerkt - dat de Hoge Raad de verplichting van art. 588 lid 2 laatste
zin Sv (oud) niet op grond van art. 590 lid l Sv (oud) beschouwt als een
formele nietigheid. Uit het feit dat hij desondanks van oordeel is dat
nietigheid moet volgen, en wel omdat de bepaling wél moet worden
beschouwd als een substantiële nietigheid, kan men met een beroep op de
overige rechtspraak inzake substantiële nietigheden het vermoeden
uitspreken dat de grond voor deze sanctie ligt in de schending van de
strekking van art. 588 lid 2 Sv. 101 Dit vermoeden wordt bevestigd door
de in de overweging van de Hoge Raad opgenomen woorden "in gevallen
waarin de verdachte evenmin op een andere wijze van de inhoud van de
dagvaarding in kennis is gesteld", die kunnen worden beschouwd als een
'ontsnappings'-clausule voor het geval de strekking van art. 588 lid 3 Sv
niet is geschonden.
Functie
In deze rechtspraak staat de strijdigheid van het handelen van de
griffier met de wettelijke taak (of opdracht van de rechter) vast, omdat
hij heeft nagelaten de hem wettelijk opgelegde verplichting uit te
voeren. Het criterium beginselen van een goede procesorde functioneert
101. Zie voor een uitvoerige beschouwing over de substantiële nietigheden en de rol van
de strekking van de bepaling par. 7.1. van dit hoofdstuk

137
dan ook niet om de uitoefening van de verplichting te toetsen. Het
criterium wordt bovendien niet gehanteerd om de inhoud van wettelijke
normcondities te interpreteren, aan te vullen of te beperken. Indien ik
me voor het bepalen van de functie baseer op het hierboven geformuleerde
vermoeden omtrent de inhoud van de norm, dan kan worden
gesteld dat het criterium wordt gehanteerd om de strijdigheid van het
handelen in concreto te toetsen aan de strekking van de desbetreffende
bepalingen en wel om te kunnen bepalen of het verzuim met nietigheid
zou moeten worden gesanctioneerd.
Het criterium fungeert daarmee als een criterium voor de cassatiebevoegdheid
van de Hoge Raad. Als gevolg van de rechtspraak inzake de
substantiële nietigheden heeft de Hoge Raad voor zichzelf een 'plicht'
geschapen een schending van een substantiële vorm met nietigheid te
santioneren. Deze 'plicht' is in 1963 bij wijziging van de wet RO als
cassatiegrond in de wet opgenomen. Deze 'plicht' wordt met het
criterium beginselen van een goede procesorde gerelativeerd: nietigheid
behoeft niet te worden uitgesproken indien schending van die vorm niet
in strijd is met de strekking van het voorschrift. Deze rechtspraak blijkt
dus, hoewel het handelen van de griffier wordt getoetst, 'functioneel' te
passen binnen de cassatietaak van de Hoge Raad.
5. RECHTER-COMMISSARIS
5.1. INLEIDING
Voor een goed begrip van de te bespreken rechtspraak is het noodzakelijk
de bijzondere positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken kort
onder ogen te zien. Het zou echter te ver voeren binnen dit onderzoek
een overzicht te geven van de geschiedenis van de functies van de
Rechter-Commissaris. 102 Wél van belang op deze plaats is de m het
Wetboek van Strafvordering van 1926 neergelegde regeling dat de RC
naast zijn rechterlijke rol, is belast met de leiding van het gerechtelijk
vooronderzoek. Deze regeling werd gezien als een waarborg voor de
verdachte voor grotere onpartijdigheid en objectiviteit dan bij het OM
kon worden verwacht. 103 De positie van de RC kan dus bijzonder worden
genoemd omdat hij aan de ene kant typisch een rechter is, die als
102. Zie voor een uitvoerige beschrijving van deze geschiedenis A.L. Melai, c.s., Artikelsgewijs
Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, de
aantekeningen l tot en met 21 op de artt. 181-241. Daarenboven geeft het requsitoir
van AG Niemeijer bij Hof Leeuwarden l maart 1983, NJ 1983, 461 een goed overzicht
van problemen die kunnen voortvloeien uit de relatie tussen de onderzoekstaak van
de RC en die van het Openbaar Ministerie.
103. Idem, zie met name aant. 11.

138
juridisch 'beslisser' beslissingen neemt over kwesties als bijvoorbeeld de
bewaring, aan de andere kant begeeft hij zich op het terrein van de
executieve doordat hij is betrokken bij het feitenonderzoek voorafgaande
aan het rechterlijk onderzoek ter terechtzitting. In het licht van deze
beide 'functies' noemt 't Hart de positie van de RC een hybridische. 104
Met het oog op de aan dit onderzoek ten grondslag liggende hypothese
dat de relatie van de toetsende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting bepalend is voor de inhoud van beginselen
van een goede procesorde, is het van belang de handelingen van de RC
als 'handelend' orgaan te onderscheiden naar de 'functie' waarbinnen hij
deze handeling stelt. Ook 't Hart voert in zijn beschrijving van het
strafprocessueel beleidsrecht ten aanzien van de RC deze onderscheiding
consequent door. 105 Zijn opvatting impliceert dat beginselen van een
goede procesorde op vier van elkaar te onderscheiden wijzen ten aanzien
van de RC een rol kunnen spelen. Wat betreft de rechterlijke functie
van de RC vindt hij voor een eerste mogelijkheid een grond in de
aanvaarding van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. Nu als
gevolg van deze visie het OM beleid kan en moet voeren, zal de RC
- evenals de rechter ter terechtzitting - het door het OM gevoerde
beleid in zijn beoordeling kunnen betrekken. Daarnaast kunnen door de
RC in zijn rechterlijke functie gestelde handelingen zelf worden getoetst
aan beginselen van een goede procesorde, bijvoorbeeld door de rechter in
raadkamer na een beroep van de OvJ tegen de beschikking tot afwijzing
van de vordering tot bewaring. Hier handelt het - met de woorden van
't Hart - om: "appel-rechtspraak betreffende een door de RC als (in
grote lijnen traditionele, binnen de leer van de scheiding der machten
passende) rechter gegeven beschikking". 106
Ook met betrekking tot het optreden van de RC als "zelfstandig
feitenonderzoeker" is volgens 't Hart toetsing aan beginselen van een
goede procesorde denkbaar. Immers, het gerechtelijk vooronderzoek,
waarover de RC de leiding heeft maakt deel uit van de opsporing en
vervolging, waarvan de leiding berust bij de OvJ. Met de aanvaarding
van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel zal de RC binnen
deze aan het OM gelieerde 'functie' rekening moeten houden met,
misschien zich zelfs wel moeten aanpassen aan dat beleid. In ieder geval
impliceert zijn 'functie' dat hij op het terrein van het onderzoek naar
de feiten ook handelingen moeten stellen en beslissingen nemen die niet
zijn gebaseerd op de wet, maar op beleid. De toetsende/controlerende
rechter in feitelijke aanleg zal deze beslissingen binnen het hem ter
beschikking staande kader, evenals de handelingen en beslissingen van
opsporingsambtenaren en Officieren van Justitie, kunnen toetsen aan
104. A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen rechtspraak
en beleid, in Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 284, 294.
105. Idem, p. 293 e.v.
106. Idem, p. 301.

139
beginselen van een goede procesorde. 107 't Hart wijst daarnaast op een
mogelijkheid van de RC binnen deze 'functie' om het beleid van het OM
te toetsen, dat wil zeggen zelf als toetsende/controlerende op te treden:
"De RC zal derhalve zijn eigen activiteiten in beginsel moeten inpassen
in en aanpassen aan het beleid van het OM, dat ook de leiding heeft van
de opsporing en de vervolging. Maar daarbij zal hij, binnen de grenzen
van zijn beperkte mogelijkheden, dat beleid wel moeten toetsen, gebruik
makend van de discretionaire bevoegdheden die hem zijn toegekend. Die
toetsing moet weer geschieden aan zowel de wet als de algemene
beginselen van behoorlijkheid". 1
In verband met de in dit onderzoek gehanteerde methode zullen onder
deze titel slechts die beslissingen worden besproken waarbij het gaat om
bevoegdheden of verplichtingen waarbij de RC zelf normsubject is. Dit
impliceert dat gevallen waarin de RC het OM (-beleid) toetst aan
beginselen van een goede procesorde op deze plaats buiten beschouwing
blijven zodat niet alle van de vier onderscheiden niveau's ter sprake
komen.
Bij de te bespreken rechtspraak valt op dat de Hoge Raad toetsing van
de handelingen van de RC, zo hij deze al uitvoert, niet of nauwelijks
fundeert op beginselen van een goede procesorde. De bespreking handelt
dientengevolge voornamelijk over rechtspraak van lagere instanties.
5.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
Toetsing van de RC door de Raadkamer aan beginselen van een goede
procesorde met betrekking tot handelingen waar hem krachtens de wet
geen keuzeruimte toekomt is aan de orde in Hof Amsterdam 17 sept.
1985, NJ 1987, 240. De RC beval bewaring van verdachte op grond van
art. 63 Sv, nadat de termijn van de inverzekeringstelling was verstreken,
en had - naar het zich liet aanzien - de verdachte niet op de vordering
bewaring verhoord. Uit de stukken kan niet worden opgemaakt dat zich
een omstandigheid voordeed die noodzakelijk maakte dat de gevorderde
bewaring bevolen zou worden zonder voorafgaand verhoor van de
verdachte op die vordering. Er had wel een verhoor door de RC
plaatsgevonden, maar daarin had de RC - blijkens het p-v - de verdachte
medegedeeld dat de termijn van de inverzekeringstelling was verstreken,
dat de verdachte formeel in vijheid was en naar buiten zou kunnen gaan.
Daar had hij bovendien aan toegevoegd dat hij in dat geval onmiddellijk
inbewaringstelling zou bevelen. Het Hof is van oordeel dat de RC door
aldus te handelen heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede
procesorde. Art. 63 lid 3 Sv bevat voor de RC geen discretionaire
107. Zie voor een beschouwing over de relatie van de rechter tot het beleid van het
Openbaar Ministerie Hoofdstuk III, par. 3.1.
108. A.C. 't Hart, a.w. p. 296. Zie ook p. 294.

140
bevoegdheid, doch een normconditie voor de uitoefening van de hem in
art. 63 lid l Sv toegekende discretionaire bevoegdheid. De met deze
normconditie onstane verplichting vervalt indien wordt voldaan aan de,
de verplichting beperkende, normconditie "tenzij het voorafgaand verhoor
van den verdachte niet kan worden afgewacht". In casu neemt het Hof
aan dat die omstandigheid zich niet voor deed. De verdachte werd
immers wel verhoord, maar niet op de vordering tot bewaring.
Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de RC heeft gehandeld in
strijd met de in art. 63 lid 3 Sv aan hem opgelegde verplichting, terwijl
uit de beslissing van het Hof niet blijkt van discussie omtrent de al dan
niet aanwezigheid van de, de verplichting beperkende, normconditie. Het
is daarom aannemelijk te stellen dat schending van beginselen van een
goede procesorde in dit geval gelijk staat met schending van de wet.
Aan het op deze wijze gebruikte criterium komt mijns inziens geen
zelfstandige functie toe.
In HR 21 mei 1985 NJ 1986, 26 komen beginselen van een goede
procesorde ter sprake in relatie tot het horen van een anonieme getuige
door de RC. (Zie ook Arr.Rb. Assen 29 mei 1985, NJ 1985, 640) Hoewel
over de rechtmatigheid van het horen van anonieme getuigen in het licht
van het in het WvSv neergelegde stelsel uitvoerige beschouwingen zijn
verschenen en, met name in het licht van de voorstellen tot wijziging
van de wettelijke regelingen, ook nu nog kunnen worden gegeven blijft
de bespreking op deze plaats summier. 109
In verband met de gekozen methode van categorisering dient het horen
van anonieme getuigen door de RC behandeld te worden onder deze titel.
Art. 187 Sv - dat dient te worden bezien in relatie met de artt. 216 en
295 Sv - bevat namelijk voor de RC de verplichting de officier van
justitie, de raadsman en de verdachte uit te nodigen voor het verhoor
indien er naar zijn oordeel gegrond vermoeden bestaat dat de getuige
niet ter terechtzitting zal kunnen verschijnen. Deze verplichting behoeft
volgens het artikel niet te worden nageleefd "indien het belang van het
onderzoek geen uitstel van het verhoor gedoogd". Krachtens de tekst van
de wet is de in art. 186 lid l Sv genoemde uitzondering "voor zoover het
belang van het onderzoek dit (...) niet verbiedt" in het geval van art.
187 Sv niet van toepassing. 110 Blijkens de rechtspraak heeft de Hoge
Raad het anoniem horen van getuigen door de RC en daarmee het niet-
109 Zie onder andere J F Nijboer, De anonieme informant als getuige m het strafproces,
Recht en Kritiek 1980, p 411-430, Advies van de door de Minister van Justitie bij
/lijn beschikking van 20 sept 1984 ingestelde commissie bedreigde getuigen, aangeboden
aan de Minister op 11 juni 1986, A E Harteveld, De RC en de anonieme getuige,
NJB 1987, p 435-438 Een overzicht van de toetsing van de RC in verband met het
anoniem horen van getuigen vindt men bij A C 't Hart, a w p 297-303
110 Zie ook AL Melai, es Artikelsgewijs, Commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aant l op art 187 Sv Mijns inziens veronachtzaamt Th W
van Veen deze kwestie m zijn noot bij arrest van HR 21 mei 1985, NJ 1986, 26

141
naleven van art. 187 Sv toegelaten. De niet-naleving van art. 187 Sv
levert geen nietigheid op. 111 Als gevolg van deze rechtspraak is derhalve
een niet op de wet gebaseerde beleidsvrijheid voor de RC ontstaan. 112
In de casus van HR 21 mei 1985 is door het Hof onder andere overwogen
dat het niet-naleven van art. 187 Sv geen beletsel vormde het p-v van
verhoor van de anonieme getuige tot bewijs te bezigen. In cassatie wordt
door de raadsman gesteld dat het Hof blijk had moeten geven te hebben
onderzocht of het niet uitnodigen van de raadsman door de RC niet in
strijd is met beginselen van een goede procesorde. De Hoge Raad
verwerpt het verweer omdat het Hof heeft vastgesteld "dat de RC
kennelijk van oordeel is geweest, dat het belang van het onderzoek
verbood dat de raadsman bij bedoeld verhoor aanwezig was en de
raadsman in de gelegenheid is gesteld vragen op te geven die hij had
willen stellen. Voorts heeft het Hof feiten en omstandigheden aangegeven
ter verantwoording van zijn oordeel, dat de artt. 186 en 187 te dezen
zijn nageleefd. Al deze overwegingen, waarin niet blijk wordt gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting zijn niet onbegrijpelijk." De Hoge Raad
accepteert derhalve - in strijd met de tekst van art. 187 Sv - dat de
uitzondering die de wet voor art. 186 Sv heeft geformuleerd wordt
toegepast ter relativering van de verplichting van art. 187 Sv en acht
mijns inziens als gevolg van die interpretatie beginselen van een goede
procesorde niet geschonden. Het door de raadsman gevoerde 'goede
procesorde-verweer' neemt - impliciet - de door de rechtspraak gedekte
beperking op de verplichting van art. 187 Sv tot uitgangspunt. Immers,
de raadsman had zich anders eenvoudig op schending van art. 187 Sv
kunnen beroepen. Uitgaande van de toepasselijkheid van de in art. 186
lid l Sv genoemde uitzondering bij gebruik van de bevoegdheid van art.
187 Sv zal dit verweer moeten worden begrepen - zoals de Hoge Raad
ook doet - als een bezwaar tegen de concrete interpretatie van de in
art. 186 lid l Sv genoemde clausule "voor zover het belang van het
onderzoek dit niet verbiedt". De cassatierechter kan het oordeel omtrent
de vervulling van die clausule, nu deze van feitelijke aard is, slechts
marginaal toetsen.
De functie van het op deze wijze gebruikte criterium beginselen van een
goede procesorde kan vanuit dit gezichtspunt slechts worden beschouwd
als een normering van de, de verplichting van art. 187 Sv beperkende,
normconditie 'voor zover het belang van het onderzoek dit (...) niet
111. HR 26 sept. 1978, NJ 1979, 61, HR 5 febr. 1980, NJ 1980, 319, HR 4 mei 1981, NJ
1982, 268. J.F. Nijboer schetst de relatie tussen deze rechtspraak en de rechtspraak
inzake het testimonium auditu, J.F. Nijboer, a.w.
112. J.F. Nijboer, a.w. p. 428. Th.W. van Veen interpreteert in zijn noot bij HR 21 mei
1985, NJ 1986, 26 de tekst van art. 187 Sv wel erg ruim door te stellen dat de
wetgever kennelijk aan de RC een grote mate van beleidsvrijheid heeft willen geven.
Mijns inziens is er krachtens de wet slechts sprake van een keuzeruimte in de
rechtsfeitomschrijving hetgeen slechts een interpretatieruimte met zich meebrengt.

142
verbiedt' (afkomstig uit art. 186 S v). Het door de raadsman gevoerde
verweer geeft nauwelijks inzicht in de inhoud van het door hem (de
raadsman) gebruikte criterium beginselen van een goede procesorde.
5.3. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
5.3.1. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn rechterlijke
functie
In een aantal beslissingen handelt het om de vraag of de RC bevoegd is
een bevel tot bewaring te geven nadat de inverzekeringstelling is
afgelopen en de verdachte evenmin in wijheid is gesteld op de voet van
het bepaalde in art. 61 Sv. De wet bevat geen normconditie die de
discretionaire bevoegdheid tot het verlenen van een bevel tot bewaring
in deze zin beperkt.
In Arr.Rb. Breda 15 dec. 1978, NJ 1980, 183 stelt de rechtbank zich op
het standpunt dat een bevel onder zodanige omstandigheden in strijd is
met een goede strafprocesorde. De door de OvJ gemaakte 'fout' heeft
derhalve gevolgen voor de rechtmatigheid van de uitoefening van de
rechterlijke taak van de RC. Het Hof 's-Gravenhage geeft in de
beslissing van 22 april 1981, NJ 1981, 387 blijk van een andere opvatting:
"Dat het Hof niet deelt de zienswijze van de raadsman van verdachte,
dat een na afloop van de inverzekeringstelling verleend bevel tot
bewaring in strijd zou zijn met een goede procesorde nu het Wetboek
van Strafvordering de eis van 'het zich inverzekeringstelling bevinden'
van verdachte voor het verlenen van een bevel tot bewaring niet stelt."
In de lijn van de eerstgenoemde beslissing ligt de beslissing van Arr.Rb.
Breda van 18 okt. 1982, NJ 1983, 677 "dat de bewaring zelfstandig, dus
los van een voorafgaande inverzekeringstelling kan worden bevolen, doch
dat het in strijd zou zijn met algemene beginselen van een goede
procesorde indien deze mogelijkheid zou worden gehanteerd teneinde
termijnoverschrijding te dekken". Hoewel de formulering weinig aanknopingspunten
biedt kan men echter in tegenstelling tot de eerstgenoemde
beslissing verdedigen dat in casu niet de door de OvJ gemaakte 'fout'
gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de uitoefening van de
rechterlijke taak van de RC, maar de wijze waarop de RC zelf gebruik
maakt van de hem toegekende discretionaire bevoegdheid. Het 'toerekenen'
van een door de OvJ gemaakte 'fout' bij de beoordeling van de
rechtmatigheid van het bevel tot bewaring is nog sterker te herkennen
in Hof Arnhem 22 juli 1981, NJ 1981, 577: "dat uit het onderzoek in
Raadkamer is gebleken, dat verdachte tijdens de duur van een op niet
wettige wijze verlengde inverzekeringstelling voor de RC is geleid en
vervolgens door deze in bewaring gesteld, zodat dit bevel tot bewaring
in strijd met een goede procesorde is gegeven."
In Arr.Rb. 's-Gravenhage 7 febr. 1984, NJ 1984, 469 stelt de verdediging
dat een op art. 225 Invoeringswet Strafvordering gebaseerd 'bevel

143
beperkingen' op onzorgvuldige wijze, althans in strijd met beginselen van
een goede procesorde was gegeven, aangezien de RC niet aan verdachte
en diens raadsman heeft medegedeeld dat zo'n bevel zou worden gegeven
of werd overwogen. De rechtbank verwerpt het verweer met de
overweging dat de wetgever blijkens de betreffende bepalingen heeft
gekozen voor een regeling waarbij verdachte en diens raadsman niet
vooraf, doch achteraf door het indienen van een bezwaarschrift voor de
belangen van verdachte kunnen opkomen.
Een bijzonder duidelijk voorbeeld van de wijze waarop de RC het beleid
van de OvJ in zijn beslissingen als 'beslisser' verwerkt is de afwijzing
van de vordering tot het verlenen van een bevel tot bewaring door de
RC van de Arr.Rb. Amsterdam (20 dec. 1983, NJ 1984, 242). Naar
aanleiding van het wegzendbeleid van het OM wegens gebrek aan
celruimte overweegt de RC in dit geval: "Een van de belangrijke
beginselen van ons rechtsstelsel is dat gelijke gevallen zoveel mogelijk
gelijk dienen te worden behandeld. Die norm strekt zich bij de beoordeling
van de vordering tot inbewarinstelling van de verdachte niet slechts
uit tot de weging van het feit en de persoon van de verdachte tegen de
vereisten die de wet aan het verlenen van een bevel tot bewaring stelt,
maar bestrijkt ook de uitvoering van de verleende bevelen. Voor zover
ten gevolge van de verschillende wijzen van executie ongelijke behandeling
van vergelijkbare zaken kan optreden dient de RC daarmee, ter
handhaving van de eerder genoemde norm, bij het nemen van zijn
beslissing rekening te houden. Een andere opvatting is strijdig met een
behoorlijke rechtsbedeling". Naar aanleiding van het hoger beroep van de
OvJ tegen deze beschikking overwoog de Raadkamer, gepubliceerd onder
Arr.Rb. Amsterdam 7 febr. 1984, NJ 1984 242: "Enerzijds geldt dat het
niet de taak van de RC is om het executiebeleid van het OM in het
algemeen en in deze zaken in het bijzonder te toetsen (...) Anderzijds
zal de RC alvorens het zwaarste dwangmiddel uit ons strafprocesrecht
toe te passen alle relevante omstandigheden in zijn oordeel dienen te
betrekken. Daarbij behoort het allang bestaande cellentekort dat tot een
'wegzendbeleid' (...) heeft geleid hetgeen thans nader vorm heeft
gekregen in een door de OvJ overgelegd rapport (...). Op grond hiervan
is het aanvaardbaar dat de RC in zijn beleid bij het verlenen van
inbewaringstelling in het algemeen rekening houdt met het beleid van het
OM (...)".
De inhoud van de norm
Voor de gevallen van Arr.Rb. Breda 15 dec. 1978, NJ 1980, 183, Hof
's-Gravenhage 22 april 1981, NJ 1981, 387 en Hof Arnhem 22 juli 1981,
NJ 1981, 577 kan de inhoud van het gebruikte criterium beginselen van
een goede procesorde niet eenvoudig worden opgehelderd. De inhoud van
die beginselen wordt in deze beslissingen niet geconcretiseerd en zelfs
niet in abstracto nader aangeduid. Enige aanwijzing kan worden
gevonden in het feit dat de rechtbank zijn conclusie, dat het verlenen

144
van een bevel tot bewaring in strijd zou zijn met een goede strafprocesorde,
baseert op de aan de OvJ te stellen eisen in verband met de
vordering tot bewaring. Deze eisen worden door de rechtbank afgeleid
uit de samenhang van de artt. 58, 60 en 61 Sv. Hoewel de RC niet
verantwoordelijk is voor de handelingen van het OM brengt het nietnaleven
van deze eisen door het OM mee dat de RC in strijd zou
handelen met beginselen van een goede procesorde door het bevel
bewaring te verlenen. Hoewel de relatie tussen de 'incorrecte' handelingen
van het OM en de beoordeling van de vordering tot bewaring door
de R C niet nader is uitgewerkt door de rechtbank, kan worden vastgestelt
dat de rechtbank van mening is dat de RC de handelwijze van het
OM in zijn beoordeling dient te betrekken.
Opvallend in deze rechtspraak is dat de 'functionele' beperking die in de
overige rechtspraak werd geconstateerd voor toepassing van beginselen
van een goede procesorde in deze rechtspraak niet zichtbaar is of niet
wordt gehanteerd. Ook al is de RC niet verantwoordelijk voor de
gedragingen en het beleid van het OM, dient hij daarmee wel rekening
te houden bij de uitoefening van zijn eigen discretionaire rechterlijke
taak. Een verklaring voor deze afwijking kan worden gevonden in het
feit dat rechterlijke instanties zich niet voldoende rekenschap geven van
de hybridische positie van de RC, als gevolg waarvan zijn rechterlijke
functie te sterk wordt 'gelieerd' aan de functie van het OM. 113 Het ligt
daarom in de rede te veronderstellen dat de inhoud van het door de
rechtbank gebruikte criterium materieel is. Men kan hier denken aan het
beginsel van evenredige belangenafweging/verbod van willekeur: De RC
kan als gevolg van de door het OM gemaakte 'fouten' in redelijkheid
niet tot het bevel overgaan. Een bevestiging voor het materiële karakter
van het criterium vindt men in Arr.Rb. Breda 18 okt. 1982, NJ 1983, 677,
waarin het beginsel wordt geconcretiseerd als het beginsel van zuiverheid
van oogmerk en in de beschikking van de RC van de Arr.Rb Amsterdam
20 dec. 1983, NJ 1984, 242, waarin het beginsel wordt geconcretiseerd als
het gelijkheidsbeginsel.
Functie
In de besproken rechtspraak blijkt toetsing aan beginselen van een goede
procesorde met name ter sprake te komen met betrekking tot de
beslissing tot het verlenen van een bevel tot bewaring door de RC. De
bevoegdheid tot het verlenen daarvan, zoals geformuleerd in art. 63 lid l
Sv, bevat een keuzeruimte in de volzinsconnectief in de vorm van een
replikatie. De overige leden van het artikel bevatten slechts normcondities
voor de uitoefening van deze bevoegdheid.
113. Bij deze opmerkingen dient men zich wel te realiseren dat de besproken rechtspraak
geen uitspraken bevat van de Hoge Raad, doch slechts van lagere rechters.

145
Uit deze rechtspraak blijkt dat volgens sommige lagere instanties de RC
zijn discretionaire bevoegdheid tot het verlenen van een bevel bewaring
dient uit te oefenen zonder in strijd te komen met beginselen van een
goede procesorde in de betekenis van zuiverheid van oogmerk, dan wel
- misschien - evenredige belangenafweging/verbod van willekeur. In de
beschikking van de RC van 20 dec. 1983, NJ 1984, 242 conditioneert de
RC zijn eigen discretionaire bevoegdheid tot het verlenen van zo'n bevel
met de normen van het OM-beleid. Voor zover aanvaard, wordt de
discretionaire bevoegdheid tot het verlenen van een bevel bewaring dus,
naast de beperking door de wettelijke normcondities, beperkt door de
aanvullende normconditie beginselen van een goede procesorde.
533.. Handelingen van de Rechter-Conmiissaris in zijn onderzoeksfunctie
In HR 8 okt. 1985, NJ 1986, 214 wordt door de verdediging een beroep
gedaan op schending van het proportionaliteitsvereiste door de RC bij
binnentreden (op grond van art. 111 Sv), analoog aan het 'goede
procesorde-verweer' in het arrest Braak bij binnentreden van HR 12
dec. 1978, NJ 1979, 142. 114 De rechtbank heeft naar aanleiding van het
verweer overwogen dat er geen sprake was van onrechtmatigheid:
"Immers was er toen de RC wilde binnentreden niemand aanwezig om
open te doen en was ter plaatse geen sleutel aanwezig. In verband met
de voortgang van de onderzoekingen mag niet de eis worden gesteld, dat
de RC met het binnentreden had moeten wachten tot dat een sleutel van
elders aangevoerd werd, zeker gezien in het licht van de geringe
toegebrachte schade". De Hoge Raad is van mening dat de rechtbank de
verwerping van het verweer naar de eis der wet met redenen omkleed
heeft. Deze uitspraak impliceert dat ook aan de RC bij de uitoefening
van zijn bevoegdheid tot binnentreden eisen worden gesteld die niet in
de wet zijn geformuleerd. Beginselen van een goede procesorde functioneren
dus - evenals bij de bevoegdheid tot binnentreden van opsporingsambtenaren
- als een aanvullende, de wijze van optreden beperkende,
normconditie. De inhoud van de norm kan worden omschreven als een
evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit). Dit beginsel is abstract in die
zin dat de inhoud daarvan slechts nader kan worden bepaald op basis
van en uitsluitend gerelateerd aan de operationele hantering van het
beginsel in een concrete casus. Immers, de evenredigheid tussen doel en
middel is sterk afhankelijk van de in concreto aanwezige omstandigheden.
Dit heeft tot gevolg dat de cassatierechter weinig mogelijkheden
heeft tot vernietiging van een uitspraak wegens schending van beginselen
van een goede procesorde in de hier bedoelde zin. Zo heeft de rechtbank
in de onderhavige casus met zijn afweging blijk gegeven de rol van die
114. Zie Hoofdstuk III, par. 2.2.

146
beginselen te onderkennen, als gevolg van welke feitelijke waardering de
uitspraak op dit punt in cassatie onaantastbaar is.
In HR 11 nov. 1986, NJ 1987, 566 handelt het om de bevoegdheid van de
RC de verdachte afschrift van processtukken te verschaffen. De Hoge
Raad acht een eventuele - niet uit de processtukken blijkende weigering
tot het verstrekken daarvan - niet indruisen tegen een goede procesorde
nu immers de raadsman die wél over de stukken beschikte, van de
inhoud daarvan kennis kon nemen. Het is aannemelijk om de inhoud van
de norm die met het criterium beginselen van een goede procesorde
wordt gebruikt in dit geval gelijk te achten aan de strekking van de
bepaling. Indien deze strekking niet is geschonden en de verdachte dus
niet in zijn belangen is geschaad zijn beginselen van een goede
procesorde niet geschonden.
6. RAADKAMER
6.1. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
In Arr.Rb. 's-Hertogenbosch 8 aug.1979, NJ 1980, 208 en Arr.Rb.
's-Gravenhage 23 sept. 1982, NJ 1982, 656 wordt door de Rechtbank in
raadkamer gebruik gemaakt van beginselen van een goede procesorde
teneinde te bepalen of naar aanleiding van een verzoekschrift op grond
van art. 36 Sv tot beëindiging van een strafzaak dient te worden
overgegaan. In beide casus was de Rechtbank van mening dat de goede
procesorde met zich meebracht dat, gezien de tijd welke was verstreken
sinds het vermoedelijke strafbare feit had plaatsgevonden, aan de
onzekerheid van de verdachte een einde diende te komen. In de casus
van de Rechtbank 's-Gravenhage wordt - in de lijn van de rechtspraak
inzake de redelijke termijn - voor deze conclusie een belangrijke rol
toegekend aan de vraag of de aanwezige omstandigheden kunnen leiden
tot het oordeel dat de vertraging niet onredelijk was.
In Arr.Rb. Zutphen 19 maart 1981, NJ 1981, 545 is de Rechtbank van
mening dat het in een bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding niet
ui overeenstemming met een goede procesorde zou zijn te brengen om
ten nadele van verdachte, ondanks wiens protest het verzuim is begaan,
acht te slaan op materiaal dat welbewust in strijd met de wet is
vergaard.
De inhoud van de norm
In de beslissingen van Arr.Rb. 's-Hertogenbosch 8 aug. 1979, NJ 1980,
208 en Arr.Rb. 's-Gravenhage 23 sept. 1982, NJ 1982, 656 blijkt voor de
vaststelling van strijd met de goede procesorde de strekking van de
bepaling van art. 36 Sv, respectievelijk van de artt. 277 lid l, 320 lid l
Sv van essentieel belang te zijn. Volgens de Rechtbank is de ratio van

147
art. 36 Sv gelegen in het feit dat de verdachte zich moet kunnen
beschermen tegen de onzekerheid of aan zijn zaak gevolg zal worden
gegeven; de ratio van de artt. 277 j" 320 Sv in het recht van de
verdachte op voortzetting van de behandeling zonder onredelijke
vertraging in geval deze voor onbepaalde tijd is geschorst, welke uitleg
volgens de rechtbank strookt met de tekst van de artt. 6 EVRM en 14
IVBP. In de casus van de Rechtbank Zutphen lijkt eveneens een verband
te worden gelegd tussen de goede procesorde en "het gezag van in het
belang van de verdachte geschreven bepalingen van strafvordering (...)".
Het is niet onaannemelijk te veronderstellen dat de inhoud van het
criterium beginselen van een goede procesorde voor deze gevallen gelijk
kan worden gesteld met de strekking die de betrokken bepaling in relatie
met daarbij aansluitende bepalingen uit het WvSv, het EVRM en het
IVPB heeft.
Functie
Het criterium beginselen van een goede procesorde vervult in de
besproken rechtspraak de rol om de discretionaire bevoegdheden van de
rechter in raadkamer, zoals in de artt. 36 en 250 Sv omschreven, in
concreto nader te conditioneren. Naast de wettelijke normcondities laat
de rechtbank zijn beslissing tot gebruikmaking van de bevoegdheid
bepalen door de strekking van de betrokken bepalingen. Beginselen van
een goede procesorde functioneren derhalve als een aanvullende, de
bevoegdheid beperkende normconditie.
Opvallend is dat in deze rechtspraak gebruik wordt gemaakt van de
terminologie goede procesorde zonder toevoeging van beginselen.
6.2. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
De onder deze titel te bespreken beslissingen zijn niet eenvoudig
systematisch te bespreken, omdat ze niet op basis van in wettelijk
geformuleerde bevoegdheden of verplichtingen zijn te categoriseren. Als
gevolg daarvan zou een in principe oneindige reeks van handelen of
nalaten door de rechter in raadkamer onder deze titel kunnen worden
gebracht. Ik volsta hier met een korte aanduiding van gevallen die in de
rechtspraak ter sprake zijn geweest.
In HR 21 okt. 1975, NJ 1976, 191 en HR 16 sept. 1985, NJ 1986, 384 gaat
het om de vraag of de samenstelling van de raadkamer bij de behandeling
van de zaak en bij de beslissing dezelfde zou moeten zijn. In het
eerste geval concludeert AG Remmelink dat dit niet nodig is, aangezien
een verhoor in raadkamer niet op één voet kan worden gesteld met de
behandeling van een strafzaak op de terechtzitting, waarvoor die eis wel
geldt. Hij verwijst daarbij naar rechtspraak in het civiele recht waar het
volgens de Hoge Raad ter beoordeling van het college staat om "van dit

148
beginsel van een goede procesorde af te wijken". De cassatierechter ziet
in dit geval geen reden tot ambtshalve vernietiging van de beschikking.
De uitspraak van 16 sept. 1985, NJ 1986, 384 geeft blijk van een
wending. De Hoge Raad stelt: "Als beginsel van een behoorlijke
procesorde heeft te gelden, dat rechterlijke beslissingen die worden
genomen naar aanleiding van een onderzoek ter terechtzitting dan wel na
een behandeling door de raadkamer, slechts worden genomen door die
rechters die zelf hebben deelgenomen aan de gehele behandeling ter
terechtzitting, onderscheidenlijk in de raadkamer".
In HR 4 juni 1985, NJ 1986, 93 en HR 7 okt. 1986, NJ 1987, 360 worden
beginselen van een goede procesorde gehanteerd in verband met de
overdracht van voor de verdachte relevante informatie. (Zie ook HR 26
maart 1985, NJ 1985, 692). Zo wordt in de casus van 4 juni 1985 gesteld
dat het als een algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht moet
worden beschouwd dat de rechtbank in een beschikking wijst op het
rechtsmiddel dat tegen die beschikking kan worden ingesteld. De Hoge
Raad is van mening dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. In
HR 7 okt. 1986 zou de rechtbank hebben gehandeld in strijd met een
goede procesorde door kennis te nemen van de schriftelijke reactie van
de OvJ op het bezwaarschrift van de verdachte en deze reactie mede aan
haar beschikking ten grondslag te leggen, zonder dat de verdachte en/of
diens raadsman op een of andere wijze van dat stuk kennis droegen. De
Hoge Raad overweegt: "In het onderhavige geval heeft de Rb. in het
bijzonder niet gehandeld in strijd met een goede procesorde omdat de
Rb. de verdachte en diens raadsman ruim voor de behandeling in
raadkamer in kennis heeft gesteld van het verzoek aan de OvJ een
schriftelijke reactie op het bezwaarschrift in te dienen, zodat het onder
deze omstandigheden veeleer op de weg van de verdachte en/of diens
raadsman had gelegen zich ervan te vergewissen of bedoeld stuk was
ingediend, en zo ja, wat het inhield."
De inhoud van de norm
In HR 16 sept. 1985, NJ 1986, 384 wordt de inhoud van de met het
criterium beginselen van een goede procesorde gehanteerde norm tamelijk
concreet geformuleerd. Het op die wijze gehanteerde beginsel zou kunnen
worden weergegeven in termen van het zogenaamde onmiddellijkheidsbeginsel.
De overige beslissingen geven weinig aanknopingspunten voor de
opheldering van de gehanteerde normen. Alleen uit de beslissing van HR
7 okt. 1986, NJ 1987, 360 kan, met voorzichtigheid, worden afgeleid dat
schending van beginselen van een goede procesorde overeenkomt met het
ten nadele van de verdachte nalaten van bepaalde handelingen die het
belang van de verdachte kunnen dienen.

Functie
149
Omdat er slechts weinig beslissingen voorhanden zijn en de besproken
gevallen zeer divers, dienen de conclusies wat betreft de functie van de
norm terughoudend te zijn. In principe wordt aanvaard dat uit beginselen
van een goede procesorde eisen kunnnen voortvloeien die niet in de wet
als verplichting zijn geformuleerd. Die beginselen kunnen dus in sommige
gevallen functioneren als een aanvulling op de in de wet wél geformuleerde
normcondities.
7. DE RECHTER IN FEITELIJKE INSTANTIE
7.1. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
7.1.1. Inleiding
Op deze plaats, waar het handelt om wettelijke bepalingen die de rechter
geen keuzevrijheid of interpretatieruimte laten zal het voornamelijk gaan
om toetsing van de naleving van vormvoorschriften. Het Wetboek van
Strafvordering bevat vele vormvoorschriften die de rechter geen of
weinig interpretatieruimte bieden. Deze vormvoorschriften kunnen in het
licht van mijn uitgangspunt worden beschouwd als normcondities waarvan
de uitoefening van de bevoegdheden van de rechter ter terechtzitting
afhankelijk is gesteld.
De rechtspraak waarin sprake is van toetsing van het handelen van de
rechter in feitelijke aanleg aan het criterium beginselen van een goede
procesorde maakt deel uit van een breed scala aan rechtspraak betreffende
formele en substantiële nietigheden en wel omdat daarin ook de
toetsing van naleving van vormvoorschriften centraal staat. Niet ieder
vormvoorschrift richt zich tot de rechter, maar bijvoorbeeld ook tot de
OvJ.
Een korte beschouwing over deze zogenaamde formele en substantiële
nietigheden kan hier verhelderend zijn. 115 De wet geeft een aantal
vormvoorschriften op straffe van nietigheid, bijvoorbeeld de artt. 261,
297 lid 5, 311 lid 4, 358 lid 3, 359 lid l en 362 Sv. Deze worden formele
nietigheden genoemd. Daarnaast bevat het wetboek vele vormvoorschriften
waaraan de wetgever de sanctie van nietigheid niet heeft gekoppeld.
Noch de Memorie van Toelichting op het ontwerp Wetboek van Strafvor-
115. Zie voor een uitgebreidere beschouwing over nietigheden in het strafprocesrecht J.M.
Polak, Vorm en vormloosheid in het Nederlandse strafprocesrecht, Tijdschrift voor
Strafrecht 1950, p. 98 e.v.; F.C. Kist, Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht,
R.M.Th. 1971, p. 343 e.v. en P.S. de Gruyter, Nietigheden in het strafproces
en techniek der appelrechtspraak in strafzaken, 's-Gravenhage 1976.

150
dering, noch de aard van de vormvoorschriften geven een duidelijke
indicatie van een systematiek in deze door de wetgever gemaakte keuzes.
Kist geeft in zijn beschouwing over de nietigheden in het strafproces
aan dat de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen alle
strekken tot het verkrijgen van een zo deugdelijk mogelijke procesvoering,
maar dat er in de aard en strekking van de bepalingen onderling
verschil is te constateren. "Zo zijn er enerzijds voorschriften, die (meer
dan andere) kennelijk strekken om een bepaald belang te beschermen,
veelal het belang van de verdachte (bijv. artikel 297 lid 5, dat diens
belang bij de mogelijkheid om de juistheid of deugdelijkheid van de in
het geding gebrachte stukken te betwisten beoogt te beschermen ...)
maar soms ook het belang van het OM (in art. 330 (...). Anderzijds ziet
men vormvoorschriften, die niet of niet in de eerste plaats de bescherming
van een bepaald belang beoogen, en soms zelfs niet eens direct
verband houden met het doel van het strafproces, de waarheidsvinding,
maar in de eerste plaats om een geregeld en ordelijk verloop van het
strafproces te verzekeren, voorschriften, (men heeft wel van spelregels
gesproken) die door alle betrokkenen in acht moeten worden genomen,
omdat er nu eenmaal vaste regels moeten zijn, en waarop geen uitzonderingen
kunnen worden toegelaten (bijv. dat de uitspraak in openbare
zitting moet plaats vinden en in geen geval later mag plaatsvinden dan
op de veertiende dag na de sluiting van het onderzoek)". 116 Beschouwt
men echter de niet met nietigheid bedreigde vormvoorschriften dan lijken
daarvan ook vele het belang van de verdachte en de vervolging te
beschermen (bijv. de artt. 282, 286, 319 en 320 Sv) en andere voornamelijk
het ordelijk verloop aan het strafproces te verzekeren (bijv. art. 345
lid l en 3 Sv).
Misschien mede door dit gebrek aan systematische keuzes in de wet
blijkt in de rechtspraak dat het criterium voor het al of niet toepassen
van sancties op vormverzuimen niet ligt bij de vraag of de wet het
verzuim met nietigheid bedreigd, maar onder andere afhankelijk is van de
waardering van de rechter van het belang van de vorm voor het
strafproces en de omstandigheden waaronder het verzuim in concreto
plaatsvond. Schending van een in de wet met nietigheid bedreigde vorm
wordt bijvoorbeeld niet met nietigheid gesanctioneerd indien de
verdachte door het verzuim niet in zijn belangen is geschaad (zie bijv.
HR 18 mei 1936, NJ 1936, 976, HR 27 juni 1938, NJ 1939, 137, HR 27
februari 1939, NJ 1939, 864, HR 21 maart 1967, NJ 1968, 19). 117
Daarentegen sanctioneert de Hoge Raad regelmatig verzuim van een
vorm, welke de wet niet met nietigheid bedreigt, toch met nietigheid.
Dergelijke nietigheden worden substantiële, essentiële of virtuele
116. F.C. Kist, a.w. pp. 345, 346. Mijns inziens is het laatste door Kist genoemde
voorbeeld ondeugdelijk ter illustratie van het door hem betoogde.
117. Zie voor deze tendens onder andere: P.S. de Oruyter, a.w. pp. 84-85, 112-114; F.C.
Kist, a.w. p. 357 e.v. en Röling bij HR 19 januari 1954, NJ 1954, 348.

151
nietigheden genoemd. Als grond voor deze sanctie voert de Hoge Raad
veelal aan dat de vorm een wezenlijke vorm van strafproces is, het
wezen van het strafproces raakt, of een fundamenteel beginsel van het
strafproces is. Maar zelfs al wordt een vorm zo essentieel geacht dat
nietigheid moet volgen, dan blijkt ook hier toepassing van de sanctie
afhankelijk te worden gesteld van de omstandigheden waaronder het
verzuim in concreto plaatsvond.
Dus zowel de wel - als een deel van de niet - met nietigheid bedreigde
vormen blijken voor ons strafproces zo essentieel te zijn dat op
schending nietigheid moet volgen, maar voor beide geldt dat de
nietigheid op grond van de omstandigheden in concreto voor gedekt kan
worden gehouden. Met andere woorden, voor zover de wetgever een
bewuste keus zou hebben gemaakt door bepaalde vormverzuimen in de
wet met nietigheid te bedreigen, blijkt de waardering van het belang van
een vorm en het gewicht van een schending daarvan in de rechtsspraak
te worden 'overgedaan' en in ieder geval niet parallel te lopen met het
onderscheid tussen formele en substantiële nietigheden.
In de bespreking van de rechtspraak zal blijken dat bij de substantiële
nietigheden zowel de eerste stap, de waardering van de aard van de
vorm, als de tweede stap, de relativering soms geschiedt met behulp van
het criterium beginselen goede procesorde. De twee stappen zullen
hierna onder 7.1.2. en 7.1.3. gescheiden van elkaar worden besproken.
Wél is een verschil in terminologie zichtbaar. Wordt de eerste stap
geduid in termen van beginselen van een goede procesorde, bij de tweede i
stap wordt gebruik gemaakt van de terminologie goede procesorde, •
zonder beginselen.
Evenals de terminologie substantiële/formele nietigheden verwarrend is
omdat daarin de aard en status van het vormvoorschrift lijkt te worden
vereenzelvigd met de sanctie op schending van het vormvoorschrift,
wordt in de literatuur, conclusies en annotaties met betrekking tot dit
thema niet steeds gedifferentieerd tussen deze twee logisch te onderscheiden
elementen. 118 Soms lijkt men te stellen dat de aard van de
vorm zelf kan worden gerelativeerd door de omstandigheden, zoals
bijvoorbeeld Röling bij HR 3 mei 1955, NJ 1955, 684 waar hij stelt: "Bij
de nu gegeven beslissing heeft de HR bepaald, dat "substantiële" vormen
niet in alle omstandigheden als zodanig dienen te worden aangemerkt",
en Van Eek bij HR 30 augustus 1967, NJ 1968, 41 "(...) werd o.i. terecht
beslist dat onder deze omstandigheden betrokkene door het verzuim niet
in zijn belang was geschaad (...) Dit is een juiste relativering van het
begrip "substantiële vormen" (...)". En Langemeijer bij HR 13 januari
118. Zie voor een theoretische benadering van deze problematiek C.J. Bax, De geslotenheid
van het recht, Een onderzoek naar de struktuur van het juridisch discours aan de
hand van konversie van rechtshandelingen, diss. Leiden, Leuven 1986, met name de
hoofdstukken 5.7. en 9.

152
1948, NJ 1948, 155: "Nu de verdediging voor het Hof geen aanmerking
heeft gemaakt op het verzuim en zelfs achteraf niet vermag aan te
wijzen, welk belang geschaad zou zijn, terwijl zulks in dat geval ook ten
ene male niet valt in te zien, zie ik ook geen reden de betreffende vorm
substantieel te achten".
In andere gevallen gaat men uit van het feit dat de vorm zelf substantieel
blijft maar dat de nietigheid op grond van omstandigheden wordt
gerelativeerd. Zo stelt Röling bij HR 19 januari 1954, NJ 1954, 348 "(...)
is er reden te onderscheiden tussen de vormen, die onder alle omstandigheden
nietigheid meebrengen, en de vormen die de sanctie van
nietigheid verliezen, indien het belang dat zij beschermen moeten in
concreto door het verzuim niet kan zijn getroffen" en overweegt Pompe
bij HR 6 november 1951, NJ 1952, 41 "De HR immers, die dan een
substantieel vormvoorschrift aanneemt, moet dan wel de vraag van het
gedekt zijn voor het onderhavige zelfstandig stellen en beantwoorden,
daar de wetgever die de nietigheid niet uitdrukkelijk voorschreef, zich
natuurlijk evenmin uitliet over de gedektheid daarvan".
Het is noodzakelijk op deze plaats een keuze te maken met betrekking
tot deze problematiek, omdat de wijze waarop men de relatie tussen de
aard van de vorm en de sanctie beschouwt, bepalend is voor de analyse
van de rechtspraak. De door Heijder ondernomen poging om te onderscheiden
naar de aard van de regels levert mijns inziens geen oplossing
voor het geschetste probleem. Heijder onderscheidt de in het Wetboek
van Strafvordering voorkomende regels, mede naar aanleiding van deze
rechtspraak, in regels van regulatieve en regels van constitutieve
aard. 119 Regels van constitutieve aard, zo stelt hij op zeer beknopte
wijze, maken nieuw gedrag mogelijk, stellen ertoe in staat door gedrag
in te perken. Deze regels zijn er dus primair op gericht bepaalde
activiteiten mogelijk te maken. Deze activiteiten zijn dus logisch
afhankelijk van het bestaan van die regels. Regels van regulatieve aard
reguleren reeds aanwezig gedrag, dat al bestaat los van deze regels.
Deze regels regelen dus een activiteit die niet afhankelijk is van het
bestaan van die regels. Regels van constitutieve aard moeten met
striktheid worden toegepast. Deze laatste zijn in de gedachtengang van
Heijder bijvoorbeeld substantiële nietigheden die, onafhankelijk van de
omstandigheden, altijd tot nietigheid zouden moeten leiden. Er is
namelijk geen ruimte om schending van het beschermde belang in de
concrete waardering van de schending te betrekken, zodat steeds
nietigheid moet volgen. Bij de regulatieve regels is wel ruimte voor een
dergelijke afweging. In de gedachtengang van Heijder kan ook een
119. A. Heijder, De wederrechtelijkheid is betrekkelijk. Enkele kanttekeningen bij
nietigheden en onrechtmatig verkregen bewijs. In: Beginselen, Arnhem 1981. Het
onderscheid is afkomstig van J.R. Searle, Speech Acts, Cambridge 1970, blz. 33 e.v.
Searle illustreert het onderscheid tussen beide typen regels aan de hand van regels
van het schaakspel (constitutief) en 'eet'-regels (regulatief)-

153
formele nietigheid een regulatieve regel zijn. Maar ook Heijder lijkt in
zijn poging de voorschriften op een andere basis te categoriseren in de
hierboven besproken valkuil van verwarring van de aard van de vorm en
de sanctionering van een verzuim daarvan te vallen. Waar hij bespreekt
dat het verschil tussen de twee categorieën regels niet steeds eenvoudig
te maken is concludeert hij met betrekking tot schending van art. 282
Sv in HR 12 november 1974 NJ 1975, 82, dat de Hoge Raad van mening
was dat het hier ging om een constitutieve regel. Maar ten aanzien van
schending van art. 282 Sr in HR 8 nov. 1977, NJ 1978, 147, waar ondanks
het verzuim van de vorm niet wordt vernietigd, stelt hij dat de Hoge
Raad daarmee nog niet heeft gezegd dat het niet om een constitutieve
regel zou gaan. Heijders redenering impliceert dat hij de aard van de
schending relevant acht voor de beantwoording van de vraag of de regel
constitutief is. Mijns inziens verliest het onderscheid tussen regulatieve
en constitutieve regels echter zijn functie als niet dit onderscheid zelf
een bijdrage levert aan de vraag of schending van de regel - in welke
vorm of aard dan ook - tot nietigheid dient te leiden. 120
Op het gevaar af door erkenning van wezenskenmerken van vormvoorschriften
in een normatieve en essentialistische benadering van het
probleem te vervallen wil ik de als tweede besproken wijze van
redeneren verdedigen. Immers indien de wetgever of rechter een vorm
van zodanig belang acht voor het strafproces dat op schending daarvan
nietigheid moet volgen, laat een dekking van deze nietigheid op grond
van concrete omstandigheden het abstracte oordeel over de waarde van
die vorm voor het strafproces toch onverlet: de relativering regardeert
het rechtsgevolg in concreto, niet de vorm zelf. 121 Nu ook de wet met
betrekking tot formele nietigheden incidenteel wettelijke convalescentie
in de vorm van herstel en procedurele dekking van de nietigheid heeft
geregeld (zie de artt. 199, 256 lid l en 2 en 265 lid 3 Sv) kan men
daaruit afleiden dat relativering van de nietigheid in concreto de
waardering van de aard van de vorm niet aantast. Bovendien blijkt uit
de door de Hoge Raad gebruikte formuleringen dat hij de vaststelling dat
er sprake is van een substantiële vorm vooropstelt, om vervolgens te
motiveren waarom schending daarvan in concreto niet tot nietigheid
behoeft te leiden. 122 Mijn benadering berust dus slechts op een
methodische erkenning van door de wetgever en rechter aan vormvoorschriften
toegekende waarden.
120. A. Heijder, a.w., p. 100-101.
121. Zie voor een rechtstheoretische verantwoording van de aangebrachte onderscheiding
onder andere C.J. Bax, a.w., met name pp. 278-279 en de door hem aangehaalde
literatuur m.b.t. de rechtshandeling, o.a. in Hfdst. 5.7. Het onderscheid kan mijns
inziens eveneens worden teruggebracht op het gedrags- in geldingsaspect van de
verplichting, die deel uitmaakt van een publieke bevoegdheidverlenende norm. Zie in
dit verband Hoofdstuk II, par. 2.4.2. en Hoofdstuk IV, par. 4.1.
122. Zie voor een duidelijk voorbeeld HR 18 mei 1932, NJ 1932, p. 1651.

154
De bevoegdheid van de 'toetsende' rechter om op niet in de wet met
nietigheid bedreigde verzuimen toch nietigheid te laten volgen ligt voor
de Hoge Raad in art. 99 RO, dat sinds de wetswijziging vari 1963 de
mogelijkheid bevat arresten, vonnissen, handelingen of beschikkingen te
vernietigen indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van de vorm. 123
De wet geeft de rechter in tweede feitelijke instantie geen expliciete
bevoegdheid een dergelijke sanctie toe te passen. Een bevoegdheid
daartoe zou derhalve uit die van de Hoge Raad moeten worden afgeleid.
124 Vóór de wijziging van art. 99 RO werd de hier besproken
werkwijze veelal kritisch beoordeeld omdat zij op gespannen voet zou
staan met art. l Sv. 125
Met betrekking tot het dekken/relativeren van nietigheden op grond van
omstandigheden in concreto dient voor de vaststelling van de bevoegdheid
daartoe te worden onderscheiden tussen de formele en de substantiële
nietigheden. De wet kent bij enkele formele nietigheden de mogelijkheid
van convalescentie (bijvoorbeeld art. 265 lid 3 Sv). Het niettoepassen
van de sanctie bij een formele nietigheid waarvoor in de wet
geen wettelijke convalescentie bestaat lijkt op zeer gespannen voet te
staan met art. l Sv. Maar juist omdat de wet de mogelijkheid van
123 Wet van 20 juni 1963, houdende wijziging van de regelen met betrekking tot het
geding m cassatie Stb 272
Zie voor de behandeling in de Staten-Generaal met betrekking tot de bedoelde
wijziging Bijl Hand II 1956-1957, 2079, 4 en Bijl Hand II 1962-1963, 2079, 5, 6 en
7
Het verdient opmerking dat deze wetswijziging is ingegeven dooi een algemene
herziening van de burgerlijke procedure, hetgeen - naar ik aanneem - tot gevolg
heeft gehad dat daarmee noodzakerhjkwijs corresponderende aanpassingen van het
Wetboek van Strafvordering niet hebben plaatsgevonden Bijvoorbeeld een aanpassing
van art 431 Sv ten behoeve van vormen met op straffe van nietigheid voorgeschieven
Uit de gegeven bespreking zal duidelijk zijn geworden dat het begrip 'vorm'
langzamerhand in de rechtspraktijk vele implicaties heeft gekregen Immers, ook het
'recht' blijkt bij de schending van vormen in het geding te zijn (denk bijvoorbeeld
aan de waardering of de belangen van verdachte zijn geschaad) Echter, het zou te
ver voeren hier te onderzoeken of het aanvaarden van substantiële nietigheden vóór
1963 kon plaatsvinden door gebruik te maken van art 99 lid 2 RO Zie hierover ook
FMJ lansen, Nietigheid m het burgerlijk procesiecht, diss Nijmegen, Zwolle 1955,
pp 116-117 en A L Melai, Twee cassatiegionden een spel met woorden 9 In Naar Eer
en Geweten, Arnhem 1987, met name p 348-349
124 Op deze plaats is uitwerking van deze problematiek met opportuun Voor een
overzicht van heersende theorieën daaromtrent zie RJP Kottenhagen, Van piecedent
tot precedent, diss Rotteidam, Arnhem 1986
125 Zie hiervoor o a IM Polak, a w p 112-113 en Pompe bij HR 13 januan 1948, NJ
1948,155

155
convalescentie kent, moet worden aangenomen dat de Hoge Raad wél
bevoegd is autonoom restrictie aan te brengen op de zelf 'gecreëerde'
substantiële nietigheden.
De in de rechtspraak toegepaste praktijk van dekking van nietigheden
blijkt langzamerhand door de wetgever voor een aantal bepalingen te
worden 'gelegaliseerd'. Zo werden in 1984 enkele bepalingen met
betrekking tot het horen en oproepen van getuigen en deskundigen in
deze zin aangepast (artt. 263, 280, 282 en 319 Sv) en ligt er een
wetsvoorstel met betrekking tot de artt. 379 eerste lid, 396 eerste lid,
423 en 431 Sv in deze richting. 126
In het burgerlijk procesrecht doen zich met betrekking tot formele en
substantiële nietigheden soortgelijke problemen voor als in het strafproces.
F.M.J. Jansen komt in zijn dissertatie tot de conclusie dat noch in
de wet, noch in haar geschiedenis een aanduiding is te vinden waarom de
voorgeschreven vormen al of niet met nietigheid worden bedreigd en dat
de wetgever bij het opstellen van het Wetboek blijkbaar geen vast
systeem voor ogen heeft gestaan. 127
Voor een goed begrip van de te bespreken jurisprudentie is het van
belang te beseffen dat de vraag of er sprake is van schending van een
vormvoorschrift wordt beantwoord op basis van het p.v. ter terechtzitting.
Het niet-vermeld zijn van de naleving van de vorm wordt beschouwd
als het niet-in acht genomen hebben van de vorm. 128
7.1.2. Substantiële vormen
Allereerst worden beginselen van een goede procesorde door de Hoge
Raad in de bedoelde rechtspraak een enkele keer gebruikt als een
criterium met behulp waarvan in het Wetboek van Strafvordering
opgenomen verplichtingen worden 'gewaardeerd' op hun belang. Zo
spreekt de Hoge Raad in HR 3 december 1985, NJ 1986, 424 over het
verzuimen van een aan beginselen van goede procesorde te ontlenen
vorm waarvan nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting een gevolg
126. Zie hiervoor de wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting, Wet
van 5 juli 1984, Stb. 332 en Bijlage Handelingen, TK 1980-1981 16652. Zie voor de
wijzigingsvoorstellen van de artt. 379 eerste lid, 396 eerste lid, 423 en 431 Sv in
deze zin Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, Tweede Kamer
1985-1986,19488.
127. F.M.J. Jansen, a.w. pp. 40, 56, 67, 71. Zie in verband met nietigheid in het burgerlijk
recht met name J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss.
Leiden, Deventer 1988.
128. Voor een uitgebreide beschouwing over de rol van de tekst met betrekking tot
vormvoorschriften zie CJ. Bax, a.w. Hfdst. 6.

156
zou moeten zijn. In casu was er sprake van een schending door het Hof
van art. 298 lid l Sv j° art. 415 Sv, op grond waarvan het Hof een
wettelijke plicht heeft de verdachte te ondervragen. Het criterium
beginselen van een goede procesorde wordt derhalve ingeroepen om te
bepalen of de aard van de vorm zodanig is dat verzuim van die vorm
met nietigheid gesanctioneerd dient te worden.
Zo ook in HR 26 juni 1984, NJ 1985, 75, waar de Hoge Raad overweegt
dat een beroep op nietigheid wegens schending van artikel 356 lid l Sv
vruchteloos is voorgesteld aangezien niet-naleving van het daarin
bepaalde niet met nietigheid is bedreigd, terwijl het voorschrift evenmin
van zodanige betekenis is voor een goede procesorde dat bij nietnaleving
ervan uit dien hoofde nietigheid zou moeten volgen. In HR 22
juni 1982, NJ 1983, 104, HR 23 febr. 1954, NJ 1954, 365 (zie ook Arr.Rb.
Alkmaar 21 mei 1968, NJ 1970, 17) wordt het criterium door de Hoge
Raad en in HR 22 november 1966, NJ 1967, 100 en HR 30 mei 1972, NJ
1973, 501 door de AG's op soortgelijke wijze gebruikt. Deze wijze van
redeneren komt in de rechtspraak betreffende de substantiële nietigheden
veelvuldig voor, maar meestal onder de hierboven weergegeven terminologie
dat er sprake is van 'een wezenlijke vorm van het strafproces' of
'een zo wezenlijk aan het strafproces ten grondslag liggend beginsel' of
'daar het behoort tot het wezen van het strafproces'.
De inhoud van de norm
In het genoemde arrest HR 26 juni 1984, NJ 1985, 75 blijkt noch uit de
aangehaalde overweging, noch uit enige andere wat de inhoud van de
met het criterium beginselen van een goede procesorde gebruikte norm is
of zou kunnen zijn. AG Leyten acht de vorm (art. 356 lid l Sv) niet zo
substantieel dat nietigheid moet volgen omdat het doel van het voorschrift
is gelegen buiten de behandeling van de zaak zelf waarop de
veroordeling berust zodat nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting
of van de uitspraak onaanvaardbaar zou zijn. Mijns inziens begeeft dit
argument zich meer op het terrein van de sanctie dan op dat van de
aard van de vorm zelf.
In het aangehaalde arrest HR 3 december 1985, NJ 1986, 424 overweegt
de cassatierechter dat er geen sprake is van schending van een aan
beginselen van een goede procesorde te ontlenen vorm. De aard van de
vorm wordt derhalve niet substantieel geacht en wel omdat volgens de
Hoge Raad verdachte alle gelegenheid had gehad zich te verdedigen: in
casu waren andere daartoe daartoe strekkende bepalingen wel in acht
genomen. Het is niet eenvoudig met behulp van dit arrest de inhoud van
het gebruikte beginsel van een goede procesorde verder op te helderen
dan met een globaal beeld over rechten op verdediging voor de
verdachte. Dit wordt veroorzaakt doordat in casu de 'abstracte'
beoordeling van de vraag of er sprake is van een substantiële vorm lijkt
te worden verweven met de beoordeling of schending van die vorm in
concreto voor gedekt moet worden gehouden. Een soortgelijk probleem

157
doet zich, ten dele impliciet, voor in HR 28 juni 1949, NJ 1950, 249, HR
27 juni 1978, NJ 1979, 306, HR 18 december 1979, NJ 1980, 206, HR 17
juni 1980, NJ 1980, 575, HR 15 april 1986, NJ 1986, 738 en HR 21 okt.
1986, NJ 1987, 443.
De beoordeling betreffende de dekking van de nietigheid zal in het
hiernavolgende nog ter sprake komen (par. 7.1.3.), omdat deze 'concrete'
toetsing, hoe verwarrend ook, eveneens regelmatig wordt uitgevoerd met
behulp van de terminologie goede procesorde. Bij die concretisering kan
mogelijk ook de inhoud van de norm zoals die voor deze abstracte
beoordeling wordt gebruikt iets duidelijker worden. Voor het vaststellen
van de inhoud van die norm kan bovendien aansluiting worden gezocht
bij de rechtspraak waarin een criterium als "een wezenlijke vorm van
het strafproces" op analoge wijze functioneert. In die rechtspraak wordt
in een enkel geval vermeld wat men tot het wezen vindt behoren. 129
Vaak blijft echter de verwijzing naar het strafprocesrechtelijk beginsel
achterwege. 130 Melai overweegt naar aanleiding van die tendens bij HR
12 november 1974, NJ 1975, 82: "Het is alleen niet erg aan te bevelen
voor de grondslag van ons strafproces in essentialistische termen beroep
te doen op: "de substantie" van voorschriften of "het wezen" van het
strafproces. Het is daarentegen te verkiezen een beslissing in de
motivering te laten afhangen van een bondige verwijzing naar het
strafprocesrechtelijk beginsel, waaraan de miskende vorm moet worden
verondersteld uitdrukking te geven. Bij die werkwijze zouden de
betrokken beginselen en de rangorde onderscheidenlijk de draagwijdte
van die beginselen ten opzichte van elkaar helderder aan de oppervlakte
komen te liggen en bijgevolg meer vatbaar zijn voor kritische controle".
Als voorbeeld van een arrest waarin enige duidelijkheid wordt verschaft
kan dienen HR 13 januari 1948, NJ 1948, 155, waarin het handelde om
niet-naleving van het voorschrift van art. 320 Sv. De Hoge Raad
overweegt dat dat verzuim "hoewel niet uitdrukkelijk met nietigheid
bedreigd, toch nietigheid ten gevolge moet hebben, daar het behoort tot
het wezen van het strafproces dat de getuigen en deskundigen tot den
afloop van het onderzoek ter terechtzitting zullen kunnen worden
ondervraagd, (,..)". 131 De onderliggende argumenten waarom deze vorm
substantieel moet worden geacht en op schending daarvan nietigheid zou
moeten volgen blijven echter ook op deze wijze duister. De terminologie
beginselen van een goede procesorde doet vermoeden - zeker nu bij de
toetsing of er in concreto sprake is van dekking van de nietigheid
slechts gebruik wordt gemaakt van 'goede procesorde' zonder de term
beginselen - dat er wordt gedoeld op een kennelijk als kritisch begrip of
idee bedoelde norm, op beginselen met een bepaalde 'hogere' status.
129. P.S. de Gruyter, a.w. pp. 132-162.
130. Ook hier bestaat een duidelijke overeenkomst met het burgerlijk procesrecht, F.M.J.
Jansen, a.w. p. 114e.v.
131. Zie voor een ander duidelijk voorbeeld HR 9 juni 1981, NJ 1981,571.

158
De betekenis van de hantering van beginselen van een goede procesorde
op de hierbedoelde wijze lijkt niet van erg principiële betekenis
aangezien reeds onder het vorige wetboek en ook weer snel na de
invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering ten aanzien van
bepaalde vormen door de Hoge Raad werd aangenomen dat zij substantieel
waren en dat schending daarvan met nietigheid gesanctioneerd diende
te worden, zonder dat daarbij gebruik werd gemaakt van de terminologie
beginselen van goede procesorde.
Functie
Indien het criterium beginselen van een goede procesorde op de boven
omschreven wijze wordt gebruikt functioneert het niet als criterium voor
de 'toetsende' rechter om de 'handelende' rechter in de naleving van
zijn verplichting te toetsen. De strijdigheid van het concrete handelen
met de inhoud van de wettelijke normconditie staat vast. Die inhoud
wordt bovendien niet geïnterpreteerd, aangevuld of beperkt met behulp
van het criterium. Nee, beginselen van een goede procesorde functioneren
als criterium voor de waardering van het belang van de naleving van
de betreffende normconditie binnen het stelsel van strafvordering. De
waardering impliceert het 'overdoen' van de waardering daarvan door de
wetgever welke heeft geleid tot een al dan niet bewust gekozen stelsel
van formele nietigheden en mondt uit in de mogelijkheid voor de toetser
een sanctie toe te passen. Met andere woorden, de vorm wordt op basis
van beginselen van een goede procesorde van zodanige aard geacht dat
op schending daarvan nietigheid dient te volgen. Het criterium fungeert
derhalve niet, zoals eigenlijk met de gekozen plaats van beschrijving van
deze rechtspraak wordt voorondersteld, om het 'handelende' orgaan te
toetsen. De Hoge Raad gebruikt het criterium als een niet in de wet
genoemde cassatiegrond en sinds de wetswijziging van art. 99 RO dient
het als interpretatiecriterium voor de in dat artikel genoemde cassatiegrond,
de aard van de niet in acht genomen vorm en daarmee als grond
voor vernietiging. 133 Het criterium reguleert dus de keuzeruimte van de
toetser zelf. De hier besproken arresten zouden om die reden - wat
betreft de functie - dienen te worden behandeld bij de HR als 'handelend'
orgaan.
Voor de 'handelende' rechter kunnen aan deze regulering niet zonder
meer consequenties worden verbonden. Die is immers krachtens art. l Sv
gebonden aan de naleving van de tot hem gerichte wettelijke normcondities.
134
132. Zie hierover A.A. de Pinto, Het Herziene Wetboek van Strafvordering, Tweede deel,
Zwolle 1886, pp. 474-479; F.C. Kist, a.w. pp. 353-354 en HR 3 juni 1929, NJ 1929,1399.
133. Zie noot 123 van dit Hoofdstuk.
134. Zie hierover Hoofdstuk VII, par. 2.3.

7.1.3. Relativering nietigheden
159
Het criterium beginselen van een goede procesorde wordt, zoals in de
inleiding op deze paragraaf (par. 7.1.1.) al bleek, naast de onder par.
7.1.2. besproken gevallen, door de Hoge Raad ook gebruikt om te bepalen
of in geval van schending van een substantiële vorm op deze schending
in concreto nietigheid dient te volgen. 135 De hier te bespreken wijze
van toetsen met behulp van de terminologie goede procesorde komt veel
vaker voor dan de onder 7.1.2. beschrevene. Evenals daar komt deze
wijze van redeneren in de rechtspraak betreffende de nietigheden voor
zonder gebruikmaking van die terminologie.
In de hierbedoelde gevallen staat vast dat de 'handelende' rechter een
wettelijk voorschrift, waarvan het verzuim in de wet niet met nietigheid
wordt bedreigd, niet is nagekomen. Het verzuim wordt door de 'toetsende'
rechter - weliswaar soms impliciet - aan dit wettelijk voorschrift
getoetst, welke toetsing uitmondt in het oordeel dat de vorm zo
substantieel is dat op schending daarvan nietigheid dient te volgen. In de
hier te bespreken arresten gaat het bij de toetsing aan een goede
procesorde dus, in tegenstelling tot onder par. 7.1.2., niet om de vraag
of de geschonden vorm van zodanige aard is dat nietigheid zou moeten
volgen, maar of het verzuim van die substantiële vorm in dat concrete
geval aanleiding geeft tot vernietiging in cassatie.
Een dergelijk gebruik van de terminologie goede procesorde treft men
aan in de rechtspraak over diverse substantiële nietigheden. Als
voorbeeld kan dienen HR 15 september 1975, NJ 1975, 497, waarin het
Hof heeft afgezien van het horen van een verschenen getuige. Blijkens
het proces-verbaal hebben de raadsman en verdachte zich beraden over
het afzien van het verhoor en daartoe toestemming gegeven. Uit het
proces-verbaal blijkt niet dat de PG toestemming heeft gegeven tot het
afzien van het verhoor, maar het maakt ook geen melding van enig door
de PG opgeworpen bezwaar daartegen. Het Hof heeft op deze wijze
gehandeld in strijd met art. 280 lid 4 (oud) j° 415 Sv. De Hoge Raad
overweegt niettemin "dat onder deze omstandigheden het verzuim
waartegen niet uitdrukkelijk nietigheid is bedreigd, niet geacht kan
worden zodanig in strijd te zijn met een goede procesorde, dat het de
nietigheid van het onderzoek ten gevolge moet hebben". (Zie ook HR 24
november 1981, NJ 1982, 210). 136
135 Benzelfde gebiuik zou mogelijk zijn bij dekking van formele nietigheden. Br heeft
zich daarbij echter geen geval voorgedaan waarin de dekking werd gemotiveerd met
beginselen van een goede procesorde
136 Met betiekkmg tot verzuimen tegen art 280 lid 4 (oud) f 320 Sv vindt toetsing aan
een goede procesoide plaats m HR, 29 oktober 1974, NJ 1975, 184, HR 2 maart 1982,
NJ 1982, 478 en HR 14 juni 1983, NJ 1983, 704 Verzuim van art 280 lid 7 Sv (nieuw)
l" 320 Sv wordt getoetst m HR 6 mei 1986, NJ 1987, 59 Zie m relatie met art 320
°." ook Roling bij HR 23 maart 1965, NJ 1965, 302 Op soortgelijke wijze als met

160
De inhoud van de norm
In de genoemde arresten overweegt de Hoge Raad naar aanleiding van de
omstandigheden waaronder het verzuim is gepleegd, dat het verzuim niet
zodanig in strijd kan worden geacht met een goede procesorde, dat het
de nietigheid van het onderzoek ten gevolge moet hebben. Deze
omstandigheden hebben vaak betrekking op de proceshouding van
verdachte, raadsman of officier van justitie, soms ten dele op die van de
rechter. Zo is bijvoorbeeld in HR 13 oktober 1959, NJ 1960, 206, waar
sprake is van schending van art. 290 Sv, de 'passieve' proceshouding
van de verdachte van groot belang. Aan de getuige was, nadat deze haar
verklaring ter terechtzitting had afgelegd, vergund met toestemming van
de OvJ en verdachtes raadsman zich gedurende de loop van het
onderzoek uit de gehoorzaal te verwijderen. Uit het p-v blijkt niet dat
verdachte daartoe toestemming had verleend. De verdachte heeft blijkens
het p-v echter ook geen bezwaar gemaakt tegen dat vertrek, noch een
nader verhoor van die getuige verlangd. Het vonnis van de rechtbank
wordt daarom niet vernietigd.
In HR 28 november 1978, NJ 1979, 150 spelen de 'actieve' proceshouding
van de verdachte en de reactie van de rechter daarop een rol. Er was
betrekking tot art. 280 Sv wordt schending van art. 282 Sv aan een goede procesorde
getoetst in HR 13 mei 1958, NJ 1958, 325, HR 6 februari 1973, NJ 1973, 136, HR
8 november 1977. NJ 1978, 147, HR 28 november 1978, NJ 1978, 150 en HR 13 januari
1981, NJ 1981, 79. In HR 12 november 1974, NJ 1975, 82 en HR 15 april 1975, NJ
1975, 336 geeft de Hoge Raad inhoudelijk dezelfde overwegingen, echter zonder
gebruik van de terminologie goede procesorde, terwijl de AG daar in zijn conclusies
uitdrukkelijk naar verwijst.
In HR 13 maart 1979, NJ 1979, 268 wordt met betrekking tot art. 282 Sv door de
raadsman in het cassatieberoep aangevoerd dat het Hof op onvoldoende gronden heeft
afgezien van het verhoor van een getuige waardoor het Hof in strijd met een
behoorlijke procesorde zou hebben gehandeld. Het Hof had echter wél omstandigheden
afgewogen en de Hoge Raad toetst deze afweging dan ook slechts marginaal met de
overwegingen dat 's-Hofs oordeel dat hernieuwde oproeping van de getuige zinloos
was kennelijk beruste op diens verblijf in een Duitse gevangenis en dat het Hof op
grond van die omstandigheid tot dat oordeel is kunnen komen, terwijl de vraag of
dat terecht is geschied in cassatie niet aan de orde kan komen. In HR 13 oktober
1959, NJ 1960, 206 wordt het verzuim tot naleving van art. 290 Sv en in HR 3 mei
1955, NJ 1955, 684 en HR 30 mei 1972, NJ 1973, 501 van art. 319 lid l en 3 Sv (oud)
aan een goede procesorde getoetst, welke toetsing ook in HR 13 oktober 1970, NJ
1971, 31 door de AG wordt verdedigd. In HR 29 oktober 1974, NJ 1975, 184 wordt het
verzuim van de artt. 319 lid 3 j" 320 Sv getoetst en verzuim van art. 326 lid 2 Sv in
HR 14 september 1981, NJ 1981, 647.
Schending van art. 398 lid 2 j" 37 Sv wordt in HR 9 juni 1981, NJ 1983, 235 aan een
goede procesorde getoetst, art. 398 aanhef en onder 2° j" 425 aanhef en onder l in
HR 25 nov. 1986, NJ 1987,419.

161
een getuige a décharge gedagvaard, doch deze is niet op de zitting
verschenen. De verdachte maakt kenbaar desondanks geen afstand te
willen doen van het verhoor van de getuige. De rechtbank deelt na
beraadslaging mee, dat hij van oordeel is dat hernieuwde oproeping
achterwege kan blijven daar nu reeds is gebleken dat deze oproeping
nutteloos of overbodig moet worden geacht. Dit oordeel wordt echter
niet nader gemotiveerd. Schending van art. 282 Sv wordt in de rechtspraak
beschouwd als schending van een substantiële vorm. Maar volgens
vaste jurisprudentie mag zonder toestemming van verdachte en OM een
hernieuwde oproeping achterwege blijven indien zij reeds tevoren
overbodig of nutteloos is te achten. In deze zaak blijkt echter dat
hoewel de rechtbank hernieuwde oproeping overbodig acht, toch niet in
alle gevallen zonder toestemming van verdachte van hernieuwde
oproeping mag worden afgezien. Nu verdachte uitdrukkelijk heeft
medegedeeld dat hij geen afstand wil doen van het verhoor is de Hoge
Raad van mening dat de rechtbank moet doen blijken waarop zijn
oordeel betreffende de nutteloosheid of overbodigheid van hernieuwde
oproeping berust. Het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt volgens de
Hoge Raad namelijk niet zonder meer de gevolgtrekking dat het verzuim
niet is gepleegd onder omstandigheden dat het niet geacht kan worden
zodanig in strijd te zijn met een goede procesorde dat nietigheid moet
volgen.
De bovenbedoelde omstandigheden blijken ook in de overige rechtspraak
waarin sprake is van dekking of relativering van substantiële nietigheden
een rol te spelen. Daaruit wordt soms impliciet, soms expliciet door de
Hoge Raad afgeleid dat verdachte, raadsman of officier van justitie zelf
geen prijs stelden op naleving van het vormvoorschrift, geen belang
hadden bij de naleving daarvan of door niet-naleving van het voorschrift
niet in hun belang zijn geschaad of kunnen zijn geschaad. 137 Voor de
beoordeling daarvan blijkt de proceshouding van alle 'procespartijen' een
rol te spelen. Illustratief voor de wijze waarop schending van belangen
een rol speelt in de bedoelde rechtspraak is de overweging van de Hoge
Raad met betrekking tot art. 320 Sv in HR 18 mei 1932, NJ 1932,
p. 1651: "dat dit voorschrift, tegen de niet-opvolging waarvan niet
uitdrukkelijk nietigheid is bedreigd, geacht moet worden te behoren tot
het wezen van het strafproces, omdat het verzekert, dat een getuige of
deskundige, tenzij de wet het tegendeel toelaat, tot den afloop van het
onderzoek ter terechtzitting zal kunnen worden ondervraagd, waarbij in
het algemeen het belang van de verdachte en, van de andere zijde ook
dat van de vervolging ten nauwste is betrokken; dat daarom nietnaleving
van genoemd voorschrift nietigheid van de daarop gevolgde
uitspraak teweeg moet brengen, tenzij blijkt dat door die niet-naleving
bovenbedoelde belangen niet kunnen zijn geschaad".
137. Zie voor deze jurisprudentie P.S. de Gruyter, a.w. met name pp. 112-114 en pp. 154-155.

162
Er vindt met andere woorden slechts sanctionering plaats van het
verzuim indien de aan de bepaling ten grondslag liggende belangen door
het verzuim in concreto zijn geschaad. Dus hoewel moet worden
aangenomen dat het betreffende voorschrift een wezenlijke of essentiële
vorm van het strafproces betreft, een vorm die - soms expliciet - wordt
afgeleid uit beginselen van een goede procesorde (zie hierboven onder
par. 7.1.2.), is door het verzuim in concreto het wezen, de essentie of
het aan de vorm ten grondslag liggende beginsel blijkbaar niet geraakt.
Nu in de rechtspraak nergens blijkt van een inhoudelijk verschil tussen
de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder de Hoge Raad
nietigheid dekt met behulp van de terminologie een goede procesorde,
dan wel met de andere genoemde formulering, kan de betekenis van het
gebruik van het criterium niets anders zijn dan een verwijzing naar de
strekking/het doel van het geschonden voorschrift. Men leze dan: onder
deze omstandigheden (noch raadsman, noch verdachte of OvJ zijn in hun
belang geschaad) is het verzuim van de vorm niet (zodanig) in strijd met
de strekking/het doel van het geschonden voorschrift, dat nietigheid
moet volgen.
Wat de strekking of het doel van de diverse vormvoorschriften is staat
niet vast. Zeker is dat zij niet voor alle vormvoorschriften gelijk zal
zijn. Het ene voorschrift dient bijvoorbeeld slechts ter waarborging van
de belangen van de verdediging (bijvoorbeeld art. 314 Sr), het andere
tevens van de belangen van de vervolging (bijvoorbeeld de artt. 280 en
282 Sv) en weer een ander misschien slechts het ordelijk verloop van
het strafproces. 138 Zoals al bleek onder par. 7.1.2. geeft de Hoge Raad
in sommige arresten een globale aanduiding van de strekking van de
bepaling, bijvoorbeeld indien hij met betrekking tot art. 320 Sv
overweegt dat het tot het wezen van het strafproces behoort dat
getuigen en deskundigen tot de afloop van het onderzoek ter terechtzitting
kunnen worden ondervraagd. 139 Het vaststellen van de strekking
van de betrokken norm is een interpretatiekwestie waarbij onder andere
de wetshistorie, de beginselen die krachtens de MvT aan het Wetboek
van Strafvordering ten grondslag liggen, maar ook de rol van de
cassatierechter zelf een rol kunnen spelen. Een nadere concretisering van
de inhoud van het criterium goede procesorde zal derhalve moeten
berusten op interpretatie in concrete gevallen waarbij blijkens de hier
besproken rechtspraak de strekking van de betrokken vormvoorschriften
voor het grootste deel ligt in de mogelijkheid getuigen en deskundigen
tot de afloop van het onderzoek ter terechtzitting kunnen worden
ondervraagd.
Hoewel met de betekenis van goede procesorde als strekking/doel van
het geschonden voorschrift de inhoud van beginselen van een goede
procesorde zoals beschreven onder par. 7.1.2. niet nader kan worden
138. 7,ie hiervoor ook F.C. Kist, a.w. p. 346.
139. Zie bijvoorbeeld HR 13 januari 1984, NJ 1984,155.

163
ingevuld, blijkt het onderscheid met de daar besproken gevallen
minimaal. Het is - mede op basis van de door de Hoge Raad gebruikte
formuleringen - aannemelijk te veronderstellen dat de strekking/het doel
van de vormvoorschriften voortvloeit uit 'het wezen' van het Nederlandse
strafproces, ofwel uit beginselen van een goede procesorde, maar het zou
te zeer van essentialistisch denken getuigen te veronderstellen dat door
het inventariseren van de strekking van alle bepalingen het wezen van
het strafproces voor onze ogen zou opdoemen.
Functie
Hoewel in de genoemde rechtspraak op het eerste gezicht het nalaten
van een wettelijke verplichting door de 'handelende' rechter wordt
getoetst aan beginselen van een goede procesorde, functioneert het
criterium, bezien vanuit het gekozen analysekader, niet als maatstaf voor
de 'toetsende' rechter om de 'handelende' rechter in de uitoefening van
zijn verplichting te toetsen. Ook hier staat namelijk, evenals bij de
onder par. 7.1.2. beschreven rechtspraak, de strijdigheid van het
handelen in concreto met de wettelijke normconditie vast. En, indien
wordt uitgegaan van de door mij verdedigde opvatting dat relativering
van nietigheid in concreto in principe niet de vorm zelf, doch slechts
het rechtsgevolg regardeert, moet ook hier worden geconcludeerd dat de
inhoud van de wettelijke verplichting (normconditie) voor de 'handelende'
rechter niet met behulp van het criterium beginselen van een goede
procesorde wordt geïnterpreteerd, aangevuld of beperkt. 140 De Hoge
Raad respecteert dus de door de wetgever gemaakte keuze om dwingende
verplichtingen op te leggen aan de 'handelende' rechter. Wat wél wordt
getoetst is strijdigheid van het handelen in concreto met de strekking
van de wettelijke normconditie, en wel om te kunnen bepalen of
nietigheid zou moeten volgen. Het criterium goede procesorde fungeert
daarmee - in ieder geval primair - als een criterium voor de cassatiebevoegdheid
van de Hoge Raad. Met de rechtspraak inzake de substantiële
nietigheden heeft de Hoge Raad voor zichzelf een 'plicht' geschapen om
schending van substantiële vormen met nietigheid te sanctioneren, een
'plicht' die in 1963 in art. 99 RO werd vastgelegd. Deze 'plicht' wordt
met het beperkende criterium goede procesorde gerelativeerd: nietigheid
behoeft niet te worden uitgesproken indien schending van die vorm niet
zodanig in strijd is met een goede procesorde, hetgeen wil zeggen niet
in strijd is met de strekking of het doel van de substantieel geachte
vorm. 141 Het criterium reguleert dus de taakvervulling van de Hoge Raad
140. Inmiddels is met de in noot 126 genoemde wetswijziging de wettelijke verplichting
voor de 'handelende' rechter al beperkt. De wet bevat namelijk nu de normconditie
dat indien hij van oordeel is dat door het niet handelen de verdachte noch openbaar
ministerie kan worden geschaad hij van de handeling kan afzien.
141. Zie noot 123 van dit Hoofdstuk.

164
zelf. De functie van de onder par. 7.1.2. besproken gevallen komt
overeen met deze functie.
De vraag is of de 'handelende' rechter zelf bevoegd is de reikwijdte van
het tot hem gerichte voorschrift te beperken tot de strekking van dat
voorschrift. Nu de rechtspraak duidelijk lijkt uit te gaan van relativering
van het rechtsgevolg en niet van de relativering van de vorm kunnen
mijns inziens deze consequenties niet zonder meer uit deze rechtspraak
worden getrokken, met name niet omdat deze de werking van de tot de
'handelende' rechter gerichte norrncondities krachtens art. l Sv onverlet
laat. 14 ^ Bovendien zullen in veel gevallen pas na het plegen van het
verzuim de omstandigheden voor een mogelijke relativering van de
nietigheid ontstaan of zijn vast te stellen. Uiteindelijk blijkt dus ook
deze categorie van arresten, hoewel de rechter in feitelijke instantie
wordt getoetst, 'functioneel' te passen binnen de cassatietaak van de
Hoge Raad.
7.2. KEUZERUIMTE IN DE RECHTSFEITOMSCHRIJVING
Er is geen rechtspraak gevonden waarin de rechter ter beoordeling of
interpretatie van een open of vage normconditie een beroep doet op
beginselen van een goede procesorde. Wel worden in HR 24 september
1985, NJ 1986, 611 door de raadsman in cassatie beginselen van een
goede procesorde gehanteerd als criterium voor de interpretatie van de
conditie 'als verdachte geen raadsman heeft' in art. 41 Sr. De Hoge Raad
achtte het feitelijk oordeel van het Hof, dat 'kennelijk' heeft geoordeeld
dat de bij de aanvang van de behandeling toegevoegde raadsman
gedurende de gehele behandeling in hoger beroep raadsman van verdachte
is gebleven, niet onbegrijpelijk. Met deze beperkte toetsing blijft de
inhoud van het criterium in het ongewisse. In HR 6 mei 1986, NJ 1986,
814 wordt 'het algemene perspectief van een behoorlijke strafrechtsbedeling'
op soortgelijke wijze door de raadsman gehanteerd ter interpretatie
van de verschoningsgerechtigden in art. 218 Sv.
7.3. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
Een belangrijk deel van de taak van de rechter ter terechtzitting in het
strafproces kan worden gekarakteriseerd als een zelfstandige onderzoeksen
beslisfunctie met het oog op de in de artt. 348 en 350 Sv ter
beantwoording aan de rechter voorgelegde vragen. In verband met die
taak is het dan ook niet meer dan vanzelfsprekend dat vele wettelijke
bepalingen, die zijn gericht tot de rechter ter terechtzitting, een
discretionaire bevoegdheid voor die rechter bevatten, met andere
142. Zie hierover uitvoeriger Hoofdstuk IV, par. 4.1. en Hoofdstuk VII, par. 2.3.

165
woorden een keuzeruimte in de volzinsconnectief in de vorm van een
replikatie.
Ook met betrekking tot de uitoefening van de hier bedoelde bevoegdheden
en taken komt in de rechtspraak in diverse gevallen toetsing aan
beginselen van een goede procesorde ter sprake. In het navolgende blijkt
dat deze beginselen veelal functioneren als een conditionering voor de
uitoefening van de discretionaire bevoegdheid. Hoewel de bevoegdheden
en taken waarop deze rechtspraak betrekking heeft divers zijn, kunnen
zij in drie te onderscheiden groepen worden besproken. De eerste groep
(par. 7.3.1.) heeft betrekking op bevoegdheden welke de rechter zijn
gegeven in verband met zijn zelfstandige onderzoeksfunctie ter terechtzitting
en de daarbinnen te nemen beslissingen. Men kan hier bijvoorbeeld
denken aan de bevoegdheid van de rechtbank tot het houden van
een schouw volgens art. 318 Sv. De tweede groep (par. 7.3.2.) heeft
betrekking op de bevoegdheden en taken die de rechter heeft gekregen
in verband met zijn beslisfunctie. Deze bevoegdheden en taken zijn
geconcentreerd in en rondom de beraadslaging en de beslissing over de
vragen van de artt. 348 en 350 Sv. Daarnaast heeft de rechter ter
terechtzitting een aantal bevoegdheden die, hoewel ze nauw verband
(kunnen) houden met de deugdelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting
zelf, daar niet steeds op gericht (hoeven) zijn (par. 7.3.3.). Hier kan
men denken aan de bevoegdheid tot het bevelen van gevangenhouding na
aanvang van het onderzoek ter terechtzitting (art. 65 lid 2 Sv) of aan
die tot het bevelen van onderzoek indien een getuige wordt verdacht
zich op de terechtzitting aan het misdrijf van meineed te hebben
schuldig gemaakt (art. 293 Sv).
7.3.1. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen in het kader van de
onderzoeksfunctie van de rechter ter terechtzitting
Zowel art. 348 als art. 350 Sv schrijft voor dat de beslissingen op de
daar genoemde vragen door de rechter moeten worden genomen 'naar
aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting'. Aan het onderzoek
ter terechtzitting komt dus een belangrijke betekenis toe, die in
verband staat met de functie van dat onderzoek als het beslissende
stadium in het strafproces. Dit stelsel, dat duidelijk afwijkt van het
stelsel vóór de codificatie, beoogt onder andere de procespartijen inzicht
te geven in en invloed uit te laten oefenen op de bronnen waarop de
uiteindelijke beslissing van de rechter zal worden gebaseerd. Deze
strekking wordt veelal aangeduid met het onmiddelijkheidsbeginsel.
Kenmerkend voor het stelsel is bovendien dat de kring van procespartijen
beperkt is en dat naast deze procespartijen slechts getuigen en

166
deskundigen als informant ter terechtzitting kunnen optreden. 143 Het
Wetboek van Strafvordering bevat ten behoeve van deze onderzoeksfunctie
voor de rechter bepalingen om de benodigde informatie te kunnen
verkrijgen en procespartijen in de gelegenheid te stellen op de aard en
omvang van de te verkrijgen informatie invloed uit te oefenen. Dat de
rechter daarin geen lijdelijke rechter is, maar leider van het onderzoek
ter terechtzitting, blijkt onder andere uit de ruime discretionaire
bevoegdheden die in de bedoelde wettelijke bepalingen besloten liggen.
Het wekt in het licht van het bovenstaande geen verwondering dat de
rechtspraak betreffende de goede procesorde, die onder deze titel wordt
besproken, in nauw verband staat met het verkrijgen van informatie van
getuigen en deskundigen en het 'volwaardig' kunnen deelnemen van
procespartijen aan het onderzoek ter terechtzitting.
In HR 4 mei 1982, NJ 1982, 650 en HR 28 febr. 1984, NJ 1985, 449 wordt
door requirant van cassatie aangevoerd dat de rechter in feitelijke
aanleg beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door het
verzoek van verdachte om een bepaalde - niet op de zitting aanwezige -
getuige te horen, af te wijzen. Een zelfde verwijt treft de rechter in
feitelijke aanleg in HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460 en HR 27 sept. 1983,
NJ 1984, 189, maar dan op grond van de weigering een onderzoek in te
stellen naar bepaalde feiten, evenals in HR 28 mei 1985, DD 86.001 waar
de rechter weigerde te voldoen aan het verzoek van verdachte een
onderzoek in te stellen ter verkrijging van deskundige en objectieve
informatie omtrent zijn persoon en zijn persoonlijke omstandigheden. In
al deze gevallen wordt het verzoek door het Hof afgewezen met een
overweging die ertoe strekt te betogen dat nader onderzoek geen
opheldering omtrent de zaak zal verschaffen of nieuw licht over de zaak
zal laten schijnen. De Hoge Raad is in al deze gevallen van mening dat
het Hof met zo'n overweging geen blijk heeft gegeven beginselen van
een behoorlijke procesorde te miskennen. Gezien de beperkte toetsingsmogelijkheden
in cassatie kan de Hoge Raad zich niet uitlaten over de
vraag of het Hof terecht van oordeel was dat nader onderzoek 'nutteloos'
zou zijn. Immers, in cassatie kan slechts worden onderzocht of de
door het Hof opgegeven redenen zodanig zijn dat de verzoeken op die
grond(en) konden worden afgewezen. 144
In HR 5 okt. 1982, NJ 1983, 297, HR 28 juni 1983, NJ 1984, 236 (NJ
1983, 798/NJ 1984, 274) en in HR 24 juni 1986, NJ 1987, 196 komt de
vraag ter sprake of de rechter in feitelijke aanleg beginselen van een
goede procesorde heeft geschonden door het beletten van het stellen van
vragen aan een op de terechtzitting aanwezige getuige (art. 288 Sv). In
de gevallen van HR 5 okt. 1982 en HR 24 juni 1986 wordt evenals in de
hierboven besproken gevallen de redengeving van het Hof voldoende
143. Zie A.L. Melai: Getuigen en deskundigen als exclusieve informanten van de rechter, D
D 1974, pp. 176-182.
144. Zie voor een 'beperkte' toetsing ook HR 14 januari 1986, NJ 1986,660.

167
geacht om de beslissing te kunnen dragen. In de eerste casus was die
redengeving uitvoeriger: "de vragen (...) worden belet, omdat bij de
beantwoording van deze vragen de effectiviteit van de opsporing van dit
soort ernstige zaken, welke het welzijn van de maatschappij in hoge
mate bedreigen, ernstig wordt geschaad en de veiligheid van de
informant en mogelijk andere bij de opsporing betrokkenen wordt
bedreigd (...)". Alleen in het geval van HR 28 juni 1983, NJ 1983, 798
(eveneens gepubliceerd onder NJ 1984, 236 en NJ 1984, 274), kan de door
het Hof aangevoerde redengeving volgens de Hoge Raad niet door de
beugel. Het Hof heeft zich verzet tegen het stellen van vragen aan
getuige S. (hoofdinspecteur van gemeentepolitie te Amsterdam) die
slechts tot doel hebben vast te stellen of het in de onderhavige zaak
vergaarde bewijs op rechtmatige of onrechtmatige wijze is verkregen,
aangezien geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk zijn geworden
op grond waarvan een vermoeden is gerezen dat het in de onderhavige
zaak vergaarde bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen. In dit geval
acht de Hoge Raad - mede tegen de achtergrond van het bepaalde in
art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM - dat zulk een belangrijk beginsel
van een goede procesorde is geschonden dat nietigheid het gevolg moet
zijn.
De inhoud van de norm
De inhoud van het op boven beschreven wijze gebruikte criterium
beginselen van een goede procesorde kan, met name met behulp van het
laatst genoemde arrest, HR 28 juni 1983, NJ 1984, 236, enigszins worden
opgehelderd. Het Hof heeft in die casus als grond voor het beletten van
het gevolg geven aan vragen aan getuige S. aanvaard het niet-aannemelijk
zijn van feiten en omstandigheden (het onrechtmatig verkregen zijn
van het vergaarde bewijs), waarvan de raadsman kennelijk de aannemelijkheid
nu juist wilde aantonen door de op die vragen te geven
antwoorden. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof hiermee blijk gegeven
van een verkeerd inzicht in de in art. 288 Sv neergelegde bevoegdheid,
beschouwd in samenhang met de bevoegdheid van verdachte en zijn
raadsman tot het stellen van vragen aan een getuige, als neergelegd in
de artt. 284 lid 3, 285 lid l en 286 j° 331 lid l Sv, die mede is
toegekend om ten voordele van de verdachte een vermoeden te kunnen
doen ontstaan voor het bestaan van voor de beslissing van de zaak van
belangzijnde feiten en omstandigheden waarvoor zonder het stellen van
die vragen en het verkrijgen van antwoorden daarop (nog) geen
grondslag aanwezig zou zijn. Het Hof heeft, met andere woorden, met
zijn handelen de strekking van de in art. 288 Sv aan de rechter
toegekende bevoegdheid, die moet worden beschouwd in relatie met de
aan verdachte en raadsman toegekende bevoegdheden op dat gebied (de
artt. 284 lid 3, 285 lid l en 286 j° 331 lid l Sv), veronachtzaamd. De
veronachtzaming van die strekking levert schending van beginselen van
een goede procesorde op. De inhoud daarvan kan derhalve voor deze

168
gevallen gelijk worden gesteld met de strekking die de betrokken
bepaling in relatie met daarbij aansluitende bepalingen uit het WvSv
heeft.
Een bevestiging van de voor deze gevallen getrokken conclusie kan
worden afgeleid uit HR 24 juni 1986, NJ 1987, 196. In de conclusie van
de AG, waar de Hoge Raad ter motivering van zijn verwerping van het
middel naar verwijst, wordt gesteld: "Van schending van een beginsel
van een goede procesorde, zoals het middel wil, is reeds geen sprake
omdat in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat de verdediging
door de - ongetwijfeld ook door doelmatigheidsoverwegingen ingegeven -
beslissing van het Hof in haar belangen is geschaad". Ook hier blijkt dat
de bevoegdheid van art. 288 Sv moet worden bezien in relatie met de
belangen van de verdediging. Nu deze niet zijn geschaad kan men niet
spreken van schending van de strekking van art. 288 Sv.
De overige arresten geven - hoe interessant ook - als gevolg van de
beperkte toetsing in cassatie niet veel aanknopingspunten voor het
bepalen van de inhoud van de beginselen van een goede procesorde. Voor
zover de voor de Hoge Raad toetsbare redengevingen van het Hof
informatie bevatten, kan daaruit in ieder geval geen schending van de
strekking van de toegekende bevoegdheden worden afgeleid. Maar er
wordt ook niet gecasseerd.
Functie
Beginselen van een goede procesorde functioneren in de beschreven
rechtspraak als een conditionering van de discretionaire bevoegdheid van
de rechter. Zij dienen als het ware ter beperking van de uitoefening van
de bevoegdheid tot het doel waartoe de bevoegdheid aan de rechter is
gegeven. Hierbij dient te worden aangetekend dat het doel niet zonder
meer is af te leiden uit de betrokken bevoegdheidsverlenende bepaling
voor de rechter zelf, maar mede wordt bepaald door in het WvSv
neergelegde bevoegdheden ten behoeve van de verdediging. Beginselen
van een goede procesorde verplichten derhalve de rechter zijn discretionaire
bevoegdheid op zodanige wijze aan te wenden dat het tweede in de
MvT op het Wetboek van Strafvordering geformuleerde beginsel,
waarborging van de belangen van de verdediging, niet in de verdrukking
komt.
Misschien noopt het arrest HR 5 oktober 1982, NJ 1983, 297, tot enige
relativering van deze verplichting. In dat arrest overwoog het Hof
- zoals gezegd - om gebruik te maken van de in art. 288 Sv toegekende
bevoegdheid, dat 'bij de beantwoording van deze vragen de effectiviteit
van de opsporing van dit soort ernstige zaken, welke het welzijn van de
maatschappij in hoge mate bedreigen, ernstig wordt geschaad en de
veiligheid van de informant en mogelijk andere bij de opsporing
betrokkenen wordt bedreigd'. De Hoge Raad is van mening dat deze
redengeving de beslissing kan dragen. Het aanvaarden van deze redengeving
zou kunnen impliceren dat in concreto de strekking van de in art.

288 toegekende bevoegdheid in relatie met die van de verdediging wél
wordt geschonden. 145
73.2. Rechtspraak met betrekking tot wettelijke bepalingen in het
kader van de beslisfunctie van de rechter ter terechtzitting
Met betrekking tot bevoegdheden en taken in het kader van de
beslisfunctie van de rechter ter terechtzitting, blijken beginselen van
een goede procesorde ter sprake te komen in rechtspraak betreffende de
bewijsbeslissing en -motivering en de strafoplegging en -motivering. Wat
betreft de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag van het OM is
ervoor gekozen de rechtspraak te behandelen bij toetsing van de
bevoegdheden van het OM, dat wil zeggen, vanuit het recht op strafvervolging,
omdat in de meeste ter zake dienende arresten uitdrukkelijk het
handelen van het OM aan beginselen van een goede procesorde wordt
getoetst. Als uitzondering zou kunnen gelden HR 22 december 1981, NJ
1982, 233, van welk arrest men kan verdedigen dat de discretionaire
bevoegdheid van de rechter zelf met betrekking tot de ontvankelijkheidsvraag
centraal staat. De Hoge Raad aanvaardt in dat arrest
uitdrukkelijk "dat de niet-ontvankelijkheid van het OM ook kan berusten
op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht".
Bewijs
Wat betreft de besluitvorming met betrekking tot de bewezenverklaring
heeft de gevonden jurisprudentie betrekking op de totstandkoming - en
op de motivering van het besluit. Het is aan de rechter ter terechtzitting
opgedragen een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de in
de telastelegging omschreven beweringen. Ten behoeve van deze taak is
in het Wetboek van Strafvordering een bewijsstelsel neergelegd, waarbij
de rechter om tot een bewezenverklaring te komen, zelfstandig - met
inachtneming van een aantal minimumbewijsregels - het gewicht van het
door hem onderzochte materiaal kan vaststellen (artt. 338 - 344 j° 350
Sv). 146 De rechter is met inachtneming van die minimumbewijsregels vrij
in het gebruik van bewijsmateriaal. Binnen dit bewijsstelsel kan men
daarom spreken van een keuzeruimte voor de rechter in de vorm van een
replikatie. De minimumbewijsregels vormen de normcondities.
145 Een dergelijke afweging blijkt te kunnen worden geplaatst binnen het relatieve
karakter van beginselen Zie hierover Hoofdstuk IV par 4 6
146 Zie voor een uitvoerige beschouwing over het bewijsstelsel J.F. Nijboer, Algemene
grondslagen van de bewijsbeslissmg in het Nederlands strafprocesrecht, diss Leiden,
Arnhem 1982
169

170
Desalniettemin worden in de rechtspraak betreffende de totstandkoming
van de bewijsbeslissing onder andere met behulp van het criterium
beginselen van een goede procesorde beperkingen op deze vrijheid van de
rechter aangebracht. Als illustratie kan dienen het eerste arrest waarin
beginselen van een goede procesorde op deze wijze worden gebruikt: Hof
Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48. De verdachte is door de politierechter
veroordeeld wegens verboden wapenbezit. Voor het Hof in Amsterdam
is aannemelijk geworden dat het vuurwapen buiten voorkennis en zonder
toestemming van verdachte resp. zijn echtgenote door de politie in
verdachte's woning in beslag zijn genomen, terwijl hij en zijn echtgenote
in verzekering waren gesteld. De politie had zich toegang verschaft tot
de woning met behulp van een huissleutel, waarover zij de beschikking
had gekregen door fouillering van verdachte aan wie zij aldus de
mogelijkheid hebben onthouden tegen dat binnentreden bezwaar te
maken. Dit laatste is vooral van belang omdat ook niet was voldaan aan
één van de in art. 120 Sv vermelde voorwaarden. Het Hof overweegt
hieromtrent: "dat de inbreuk die aldus heeft plaats gehad op het
zogenaamde huisrecht van verdachte zo ernstig is, dat het in strijd zou
zijn met de beginselen van een goede procesorde om voormeld p.-v.,
voorzover daarin de resultaten zijn vermeld van het onderzoek waartoe
die inbreuk de weg heeft geopend - het aantreffen van vuurwapen en
munitie voornoemd - te laten meewerken tot het bewijs dat verdachte de
hem te laste gelegde feiten heeft begaan".
Beginselen van een goede procesorde brengen derhalve, naast de
wettelijke minimum bewijsregels, een beperking aan op de keuzevrijheid
van de rechter met betrekking tot het gebruik van de onderzoeksresultaten
als grondslag voor de bewijsbeslissing. Zij vormen in het concrete
geval de grond voor bewijsuitsluiting. In dit arrest was nagelaten een
wettelijk voorgeschreven vorm na te leven (zo ook in Gerecht in eerste
aanleg, Aruba, 2 oktober 1981, NJ 1982, 172). In andere gevallen gaat het
om niet-naleving van niet uit de wet voortvloeiende eisen zoals
proportioneel en/of subsidiair handelen (Arr.Rb. Dordrecht, 7 december
1981, NJ 1982, 169) en in principe zou het ook kunnen gaan om
handelingen waarbij inbreuk wordt gemaakt op de rechten en vrijheden
van verdachte zonder dat de gekozen vorm van onderzoek wettelijk is
geregeld (de AG hanteert goede procesorde ten aanzien van dit type
handelingen in HR 8 januari 1980, NJ 1980, 201).
Dat de Hoge Raad zelf niet in deze opsomming van rechtspraak
voorkomt, vindt zijn verklaring in het feit dat voor de bewijsbeslissing
naast het vereiste van gebruik van wettige bewijsmiddelen in art. 338 Sv
het vereiste van overtuiging van de rechter wordt genoemd. De Hoge
Raad kan als gevolg van de beperkte omvang van de toetsingsmogelijkheden
in cassatie met betrekking tot de feiten niet in de vraag treden of
de rechter in feitelijke aanleg zich terecht overtuigd heeft geacht. Hij
kan zich dus slechts uitspreken over de vraag of de rechter tot de
overtuiging heeft kunnen komen, zodat het voor deze gevallen beperkende
criterium beginselen van een goede procesorde niet snel een rol zal

171
spelen. Dit blijkt bij de rechtspraak waarin dat criterium wel - maar
niet door de Hoge Raad zelf - ter sprake wordt gebracht in HR 18
november 1980, NJ 1981, 125, HR 12 november 1985, NJ 1986, 409, HR 6
mei 1986, NJ 1986, 800. In HR 14 januari 1986, NJ 1986, 481 acht hij,
zonder in de waardering van de feiten te hoeven treden, het gebruik van
een bepaalde getuigenverklaring door de rechtbank niet in strijd met
enig beginsel van een goede procesorde.
Het is echter niet uitgesloten dat de Hoge Raad op andere wijze,
bijvoorbeeld via controle op de motivering van de bewezenverklaring
toch enig toezicht probeert uit te oefenen op het gebruik van bewijsmiddelen
door de rechter in feitelijke aanleg. In HR 18 april 1978, NJ 1978,
365 overweegt hij naar aanleiding van een door verdachte gevoerd
verweer betreffende onrechtmatigheid van bewijsmateriaal, dat de
bewezenverklaring niet behoorlijk met redenen is omkleed en derhalve
het arrest niet in stand kan blijven, omdat het Hof de juistheid van het
verweer in het midden heeft gelaten. AG Remmelink had de voorzet voor
deze aanscherping van de motiveringsverplichting gegeven in termen van
een behoorlijke procesorde: "(...) wanneer men eenmaal ondanks het
wellicht geringe praktische nut uit principiële, rechtsstatelijke overwegingen,
toch het op onfrisse wijze verkregen bewijsmateriaal taboe acht,
dan zal men als rechter, wanneer op die situatie een beroep wordt
gedaan, daarop moeten reageren. Dat brengt een behoorlijke procesorde
(due process/fair hearing) mee (...)".
Naast deze mogelijkheid van controle heeft de Hoge Raad nog de
mogelijkheid van controle via het proces-verbaal, controle via het bewijs
van een delictsbestanddeel en controle via het gebruik van onwettige
bewijsmiddelen. 147 Met name in deze laatste twee gevallen ligt gebruik
van het criterium beginselen van een goede procesorde niet in de rede,
omdat de rechter zich rechtstreeks op de wet kan baseren.
De inhoud van de norm
Blijkens de bovengenoemde rechtspraak kan het gebruiken van een
'onrechtmatig' verkregen bewijsmiddel voor het bewijs van een telastegelegd
feit in strijd zijn met beginselen van een goede procesorde. De
inhoud van die beginselen wordt in die rechtspraak niet geconcretiseerd
en zelfs niet in abstracto nader aangeduid. Nu ook zonder gebruikmaking
van dat criterium op soortgelijke wijze tot bewijsuitsluiting wordt
geconcludeerd en geen principiële inhoudelijke verschillen tussen die
binnen dit onderzoek te onderscheiden groepen rechtspraak aanwijsbaar
zijn, kan deze overige rechtspraak inzake bewijsuitsluiting enige
opheldering over de inhoud van het criterium verschaffen.
147. T.M. Schalken, Zelfkant van de rechtshandhaving, Over onrechtmatig verkregen
bewijs in strafzaken, Arnhem, 1981, pp. 67-73.

172
Het eerste arrest waarin daarvan sprake is, het Tweede Bloedproefarrest
(HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470), is daartoe goed bruikbaar. In dat arrest
overwoog de Hoge Raad "dat het met de strekking van het Wetboek van
Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan de verdachte
toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn, indien de rechter tot het
bewijs zou doen meewerken (...)". Het is niet onaannemelijk te veronderstellen
dat de rechter in feitelijke aanleg met zijn verwijzing naar de
beginselen van een goede procesorde niets anders beoogt dan naar deze
strekking van het Wetboek van Strafvordering te verwijzen, waarbij hij
dan wel nalaat om, zoals in het Tweede Bloedproefarrest, aan te wijzen
welke specifieke oriëntatiepunten die verwijzing kunnen dragen. 148
Functie
Het criterium beginselen van een goede procesorde vervult in de
besproken rechtspraak de rol om de discretionaire bevoegdheid van de
rechter met betrekking tot de totstandkoming van de bewijsbeslissing in
concreto nader te conditioneren. Naast de wettelijke normconditie van
uitsluitend gebruik van wettige bewijsmiddelen, komt de normconditie van
uitsluitend gebruik van op correcte wijze verkregen bewijsmiddelen, dat
wil zeggen overeenkomstig wettelijke en/of rechtmatigheidsnormen. De
Hoge Raad, als 'toetsende' rechter, zal de beperking die door de
'handelende' rechter zelf op zijn discretionaire bevoegdheid wordt
aangebracht veelal respecteren en wel om twee redenen. Allereerst heeft
de Hoge Raad in het Tweede Bloedproefarrest (HR 26 juni 1962, NJ 1962,
470) zelf de aanzet gegeven voor de bewijsuitsluiting onder bepaalde
omstandigheden, daarnaast heeft hij als gevolg van de feitelijke aard van
het bewijsoordeel weinig grip op de door de 'handelende' rechter
gemaakte keuzes.
Verwarrend voor het inzicht in de hier bedoelde functie van het
criterium beginselen van een goede procesorde is dat de beoordeling van
de wet- en rechtmatigheid van de verkrijging van een bewijsmiddel ook
geschiedt door het orgaan dat 'incorrect' bewijsmiddelen zou hebben
vergaard te toetsen, en wel eveneens aan beginselen van een goede
procesorde. De rechtspraak hieromtrent kwam aan de orde bij de toetsing
van bevoegdheidsuitoefening door opsporingsambtenaren en OvJ. 149
Nog niet in de beschouwing betrokken is de vraag of de discretionaire
bevoegdheid van de rechter om de bewijsuitsluitingsregel toe te passen
niet wordt belemmerd door de werking van art. 256 lid 2 Sv, en zo ja,
op welke grond de bewijsuitsluitingsregel in dat geval kan worden
gebaseerd. In het licht van de gehanteerde methode kan deze vraag
worden begrepen als de vraag of art. 256 lid 2 Sv een beperkende
normconditie vormt voor de rechterlijke bevoegdheid bij de bewijsbeslis-
148. Zie o.a. ook A. Heijder, a.w., in: Beginselen, Arnhem 1981, p. 89-105.
149. Zie Hoofdstuk III, par. 2. en 3.

173
sing. Het antwoord op de gestelde vraag zou de beschreven functie van
het criterium beginselen van een goede procesorde kunnen beïnvloeden.
Art. 256 lid 2 Sv luidt: Is het onderzoek op de terechtzitting aangevangen,
dan kan, behoudens het bepaalde bij art. 257, verzuim van vormen
bij het voorbereidend onderzoek niet meer tot nietigheid leiden. Th.W.
van Veen en A. Krikke betogen dat er met de bewijsuitsluiting sprake is
van doorbreking van art. 256 lid 2 Sv. 150 Krikke komt in zijn artikel
'De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken' vervolgens tot
een belangrijke - in belang de strekking van het artikel ruim overschrijdende
- analyse van de rol die het EVRM en het IVBP ten opzichte van
de nationale wetgeving vervullen en baseert de bewijsuitsluitingsregel op
het 'fair hearing' beginsel van artikel 6 lid l EVRM. Melai, de Jong en
Nijboer zijn onder andere met een beroep op de interpretatie van art.
256 lid 2 Sv door Blok en Besier van mening dat dit artikel geen
belemmering vormt voor bewijsuitsluiting. 151 Belangrijkste opvatting die
aan dit verschil van mening ten grondslag lijkt te liggen is, dat volgens
Blok/Besier art. 256 lid 2 Sv niet meebrengt dat wat oorspronkelijk ten
gevolge van een vormverzuim nietig was, door het aanvangen van het
onderzoek ter terechtzitting geldig wordt. 152 Het artikel heeft met
andere woorden de beperkte strekking te voorkomen dat ten gevolge van
onregelmatigheden in het vooronderzoek alle daarop gebaseerde beschikkingen,
handelingen en resultaten achteraf door nietigheid zouden worden
getroffen. In aansluiting daarop stelt de Jong dat een bewijsmiddel dat
in zijn kern nietig is, geenszins door een wondermiddel - i.c. het recept
van art. 256 lid 2 Sv - in een geldig bewijsmiddel kan worden veranderd.
"Geconstateerd moet derhalve worden dat bepaalde aan het bewijsmateriaal
klevende nietigheden zo intrinsiek zijn, dat ze niet door art. 256
lid 2 Sv kunnen worden opgeheven." 153 Ik acht deze conclusie en de
daaraan ten grondslag liggende overwegingen tamelijk overtuigend. Ten
gunste van deze interpretatie geeft Melai bij HR 16 december 1975, NJ
1976, 491 een overweging die mijns inziens van groot belang is, juist
omdat ze aansluit bij de taakverdeling van de justitiële organen en de
rol van de verdachte in het strafproces: "Deze opvatting van Blok en
Besier leidt bij de hantering van art. 256 uit rechtsoogpunt tot de meest
aannemelijke uitkomst. Zij kan principieel worden versterkt door de
overweging, dat het bewijsmateriaal in het voorbereidend onderzoek ook
juist wordt gezocht en verkregen om - na mogelijk als basis voor
150. Zie van Bemmelen, Van Veen, Ons strafrecht, deel 4, strafprocesrecht, Alphen a/d
Rijn (8e druk) 1984, par. 110 en A. Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting
in strafzaken, in: Bij deze stand van zaken, Arnhem 1983, pp. 273-294.
151. A.L. Melai in annotatie bij HR 16 december 1975, NJ 1976, 491; D.H. de Jong,
Bewijsuitsluiting kent meer dan één rechtsgrond, in: Liber Amicorum, Arnhem 1985,
pp. 97-111 en J.F. Nijboer, a.w., p. 53.
152. A.J. Blok en L.Ch. Besier, Het Nederlandsche strafproces, deel I, Haarlem 1925, p. 619.
153. D .H. de Jong, a.w. p. 105-106.

174
conservatoire of preparatoire maatregelen te hebben gediend, zoals voor
de toepassing van voorlopige hechtenis of de instelling van een
vervolging - eerst beslissend te functioneren in het onderzoek op de
terechtzitting en in de op dat onderzoek berustende uitspraak van de
rechter. Bij dat inzicht ligt het principieel voor de hand, dat het
bewijsmateriaal in de procesfase waarin het functioneel zijn beslissende
rol speelt ook door de meest belanghebbende partij (de verdachte) in al
zijn aspecten moet kunnen worden aangevochten". De Jong concludeert
niet alleen dat het voorschrift van art. 256 lid 2 Sv zich in ieder geval
niet principieel tegen de idee van uitsluiting van onrechtmatig verkregen
bewijsmateriaal keert, maar bovendien dat het leerstuk van bewijsuitsluiting
maar heel weinig met art. 256 lid 2 Sv te maken heeft. Bewijsuitsluiting
kan volgens hem binnen het systeem van strafvordering plaats
vinden, hetgeen hij belangrijk acht "omdat daaruit volgt dat ongeschreven
beginselen van een behoorlijke procesorde niet slechts door middel
van Verdragen, maar naast die Verdragen zelfstandig een rol spelen".
Uitgaande van deze opvatting over art. 256 lid 2 Sv moet ik concluderen
dat de rechterlijke vrijheid met betrekking tot de waardering van
onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet door dit artikel wordt
beperkt. Het beroep op beginselen van een goede procesorde dient dus
ter rechtvaardiging van het gebruik van de rechterlijke vrijheid door
bewijsuitsluiting in het concrete geval. Dit impliceert dat art. 256 lid 2
Sv de beschreven functie van beginselen van een goede procesorde als
beperkende normconditie voor de discretionaire bevoegdheid van de
rechter met betrekking tot de totstandkoming van de bewijsbeslissing
onverlet laat.
Straf motivering
In HR 27 maart 1979, NJ 1979, 431, wordt overwogen dat het Hof geen
beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door bij de
strafoplegging mede in aanmerking te nemen de in de jaren 76/77 door
requirant begane - aan de bewijsmiddelen ontleende - feiten, nu
enerzijds de PG ter terechtzitting heeft medegedeeld dat requirant te
dier zake niet afzonderlijk meer zal worden vervolgd en anderzijds
requirant ter terechtzitting heeft verklaard dat hij in genoemde jaren
ten aanzien van talrijke personen heeft gehandeld op dezelfde wijze als
ten aanzien van de in de bewezenverklaring genoemde. Het zonder
nadere motivering in aanmerking nemen van ad info zaken zou dus een
schending van beginselen van een goede procesorde kunnen opleveren.
Uit deze overweging blijkt dat die beginselen een aanvullende normconditie
kunnen vormen voor de rechter in zijn verplichting tot strafmotivering.
(zie ook HR 27 sept. 1983, NJ 1984, 76)
In HR 10 januari 1984, NJ 1984, 421 stelt de PG als requirant van
cassatie dat het, zonder nadere motivering dan de standaardmotivering,
aanmerkelijk afwijken van de geëiste straf uit het oogpunt van een
behoorlijke procesorde niet acceptabel is. De rechtbank heeft de

175
verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaar, de PG eist in
hoger beroep een gevangenisstraf van 10 jaar. Het Hof heeft een straf
van 5 jaar en 6 maanden opgelegd en volstaat in zijn vonnis met een
standaard-strafmotivering. Op dit punt acht de Hoge Raad blijkbaar geen
ruimte aanwezig voor aanvulling van de wettelijke normcondities met de
eisen voortvloeiend uit beginselen van een goede procesorde hetgeen
duidelijk blijkt uit de verwerping van het cassatieberoep onder verwijzing
naar het - na uitspraak van het Hof ingevoerde - nieuwe motiveringsartikel
359 lid 7 Sv, hetwelk slechts betrekking heeft op het uitgaan
boven de eis van het OM. Van Veen leidt in zijn annotatie uit dit
artikel, waarin de vroegere jurisprudentie van de Hoge Raad als het ware
is vastgelegd, af, dat de strengere motiveringseisen primair zijn gesteld
met het oog op de verdachte.
7.3.3. Rechtspraak met betrekking tot wettelijke bepalingen die niet of
niet direct verband houden met het doel van de terechtzitting
zelf
In HR 26 juni 1984, NJ 1985, 136, wordt namens de verdachte in cassatie
gesteld dat het Hof fundamentele beginselen van een goede procesorde
heeft geschonden door ter terechtzitting in hoger beroep gevangenneming
te bevelen terwijl requirant voordien terzake van dezelfde verdenking,
bezwaren en gronden in voorlopige hechtenis was gesteld, welke
voorlopige hechtenis was verstreken door termijnbeëindiging. De
bevoegdheid van het Hof tot een bevel gevangenneming volgt uit art. 65
lid 2 j° 75 Sv. De wet kent slechts beperkende normcondities voor deze
bevoegdheid indien het bevel wordt gegeven vóór de aanvang van de
terechtzitting, hetgeen in casu niet het geval was. De opvatting van
requirant wordt uitdrukkelijk verdedigd door AG Leyten met een beroep
op het respect betoond aan de eisen van het 'due process'. Het is niet
uitgesloten dat de Hoge Raad instemt met de argumenten van de AG en
het cassatiemiddel, nu hij overweegt: "Bij het tweede middel mist
verdachte redelijk belang. Immers, nu het eerste middel, dat zich richt
tegen 's-Hofs eindarrest, niet tot cassatie kan leiden, (...) zal op grond
van het bepaalde in art. 26 aanhef en sub a Sr de bij 's-Hofs eindarrest
opgelegde gevangenisstraf waarop de in voorlopige hechtenis doorgebrachte
tijd in mindering zal worden gebracht - op de dag van 's-Hoge
Raads uitspraak ingaan. Ook het tweede middel kan derhalve niet tot
cassatie leiden".
De inhoud van de norm
De inhoud van de aldus met beginselen van een goede procesorde
toegepaste norm lijkt ten dele te kunnen worden vervat in het beginsel:
nemo debet bis vexari. Daarnaast kan men denken aan een verbod van
détournement de pouvoir nu het Hof de ongewenste gevolgen van een

176
door het OM gemaakte fout, het laten verstrijken van de termijn van de
voorlopige hechtenis, met een bevel tot gevangenneming tracht op te
heffen.
Functie
Beginselen van een goede procesorde functioneren in dit geval als een
conditionering van de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Zij
dienen als het ware ter beperking van de uitoefening van de bevoegdheid
tot het doel waartoe de bevoegdheid aan de rechter is gegeven. Nu de
bevoegdheidstoekenning - in het algemeen - rechtstreeks verbonden is
met de functie van het orgaan kan men hier spreken van een binding
aan de droits-fonction. 154
7.4. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
In de voorafgaande deelparagrafen kwam de rol van beginselen van een
goede procesorde met betrekking tot in wettelijke bepalingen neergelegde
bevoegdheden en verplichtingen ter sprake. Naast deze gevallen handelt
de rechtspraak betreffende beginselen van een goede procesorde
veelvuldig over het stellen of nalaten van handelingen door de rechter in
feitelijke aanleg, waartoe de wet niet, of niet uitdrukkelijk, verplicht of
bevoegd verklaart. Juist omdat deze uitspraken niet op basis van in
wettelijke bepalingen geformuleerde bevoegdheden of verplichtingen zijn
te categoriseren, zijn deze niet eenvoudig systematisch te bespreken.
Deze rechtspraak zal in het hiernavolgende in twee groepen worden
besproken. De eerste groep handelt over de gevallen waar het al of niet
handelen blijkbaar dient voort te vloeien uit of te worden genormeerd
door beginselen van een goede procesorde (zie par. 7.4.1.). De tweede
groep over die, met betrekking waartoe in de rechtspraak geen rol voor
beginselen van goede procesorde aanwezig wordt geacht (zie par. 7.4.2.).
7.4.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede procesorde bevoegdheden
of verplichtingen voortvloeien
In de rechtspraak blijkt dat beginselen van een goede procesorde niet
slechts functioneren ter interpretatie of aanvulling van de wettelijk
geregelde bevoegdheden of verplichtingen, maar ook als criterium voor
het creëren, verbieden of begrenzen van niet wettelijk geregeld handelen
of nalaten.
154. Zie hoofdstuk II, par. 2.2.

177
In HR 27 juni 1978, NJ 1979, 306 wordt door de Hoge Raad het in het
belang van verdachte gegeven voorschrift van art. 51 Sv (kennisneming
en verkrijging van afschrift van stukken door de raadsman) van zo
wezenlijke betekenis geacht, dat niet-nakoming aan een geldige
behandeling buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman
in de weg staat, behoudens het geval dat door de rechter voor wie de
zaak is aangebracht in redelijkheid kan worden aangenomen dat de
verdachte er geen prijs op heeft gesteld ter terechtzitting te verschijnen
en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan. Deze substantiële
nietigheid blijkt - krachtens de op de genoemde overweging volgende
woorden "dat een goede procesorde voorts medebrengt" - uit een goede
procesorde voort te vloeien. Voor de bespreking op deze plaats gaat het
vooral om de aan deze substantiële nietigheid gekoppelde onderzoeksplicht.
Een goede procesorde brengt namelijk volgens de Hoge Raad
voorts een onderzoeksplicht mee voor de rechter indien verdachte en
raadsman niet op de terechtzitting zijn verschenen en reden bestaat tot
twijfel omtrent de naleving van het voorschrift van art. 51 Sv (kennisneming
en verkrijging van afschrift van stukken door de raadsman). Deze
plicht bestaat erin dat de rechter - alvorens, nadat de zaak is uitgeroepen,
het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten - er zich van dient
te vergewissen, hetzij dat in redelijkheid kan worden aangenomen dat de
verdachte er geen prijs op heeft gesteld ter terechtzitting te verschijnen
en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan, hetzij dat art. 51 Sv
is nageleefd (zie ook HR 17 juni 1980, NJ 1980, 575, HR 15 april 1986,
NJ 1986, 738 en HR 14 okt. 1986, NJ 1987, 390 ). Indien uit de stukken
niet blijkt dat een advocaat zich als raadsman heeft gesteld vloeit deze
plicht niet uit het recht voort (HR 18 december 1979, NJ 1980, 206).
In HR 9 juni 1981, NJ 1983, 235 wordt het door de rechtbank toestaan
van het voeren van de verdediging door een vertegenwoordiger van
verdachte, terwijl verdachte ter terechtzitting aanwezig was en de
vertegenwoordiger bovendien ingevolge art. 37 Sv niet als raadsman
mocht optreden, bestempeld tot een verzuim dat dermate indruist tegen
de eisen van een behoorlijke procesorde, dat het tot nietigheid moet
leiden. En zo is de Hoge Raad in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 365,
handelend over niet-naleving van art. 413 lid 2 Sv - in ieder geval
volgens annotator Röling - van mening dat uit de goede procesorde
voortvloeit dat de beledigde partij in staat moet worden gesteld de
gehele behandeling van de zaak in appèl mee te maken. De overweging
van de Hoge Raad dat "aan het Hof de bevoegdheid niet kan worden
ontzegd op de door hem aangegeven gronden dezen weg van de
nietigverklaring van de dagvaarding, een der meest aangewezene te
bewandelen, ter verzekering van een goede procesorde waarbij de
beledigde partij in staat zal zijn de gehele behandeling van de zaak in
appèl mede te maken" laat echter enige twijfel of de vorm, dan wel de

178
sanctie op schending daarvan uit de goede procesorde voortvloeit (zie
ook Arr.Rb. Alkmaar, 21 mei 1968, NJ 1970,17). 15 *
Samengevat kan men stellen dat in deze rechtspraak de al dan niet
toelaatbaarheid, respectievelijk noodzakelijkheid van handelingen van de
rechter ter terechtzitting die niet bij de wet worden geboden, verboden
of genormeerd, wordt beoordeeld met behulp van beginselen van een
goede procesorde. Zie voor een soortgelijke functie van dat criterium HR
8 febr. 1983, NJ 1983, 339, HR 11 juni 1974, NJ 1974_jl82, Hof Leeuwarden
26 jan. 1984, NJ~1984, 381, Hof 's-Gravenhage 28 februari 1984, NJ
1984, 773, HR 22 januari 1985, NJ 1985, 720 en HR 14 januari 1986, NJ
1986, 576.
De inhoud van de norm
In de genoemde rechtspraak over de onderzoeksplicht in relatie met art.
51 Sv, vloeit de onderzoeksplicht logisch voort uit het feit dat de Hoge
Raad het voorschrift van art. 51 Sv zelf - op grond van de goede
procesorde - substantieel acht, hetgeen tot nietigheid moet leiden
"behoudens het geval dat door de rechter voor wie de zaak is aangebracht
in redelijkheid kan worden aangenomen dat de verdachte er geen
prijs op heeft gesteld ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door
zijn raadsman te worden bijgestaan". Indien dit uitzonderingsgeval zich
voordoet is, zo zou men kunnen zeggen, de verdachte niet in zijn door
art. 51 Sv te beschermen belangen geschaad en dus de strekking van art.
51 Sv niet geschonden, zodat vernietiging niet opportuun is. De
onderzoeksplicht is derhalve gekoppeld aan de strekking van art. 51 Sv.
Nu uit de overweging in het genoemde arrest eveneens blijkt dat een
goede procesorde de onderzoeksplicht medebrengt, is het ook hier niet
onaannemelijk een goede procesorde inhoudelijk nauw verwant te achten
aan met de strekking van de bepaling (i.c. art. 51 Sv).
Ook in genoemde arresten HR 23 februari 1954, NJ 1954, 365, HR 11 juni
1974, NJ 1974, 482, HR 9 juni 1981, NJ 1983, 235, Hof 's-Gravenhage 28
februari 1984, NJ 1984, 773, HR 22 januari 1985, NJ 1985, 720 en HR 14
januari 1986, NJ 1986, 576 had men - met dezelfde uitkomst - de
'creatie' van het vormverzuim kunnen baseren op het stelsel van het
Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder de strekking van wel in de
wet opgenomen bevoegdheden en verplichtingen op dat gebied. Voor het
besproken arrest HR 9 juni 1981, NJ 1983, 235 kan men bijvoorbeeld
denken aan de artt. 398 lid 2 j° 425 j° 37 Sv.
155. Zie voor een nadere beschouwing van dit onderscheid par. 7.1. van dit hoofdstuk.

Functie
179
Zoals gezegd vloeit blijkens de arresten met betrekking tot art. 51 Sv de
onderzoeksplicht van de rechter voort uit het feit dat art. 51 Sv als een
substantiële norm wordt beschouwd. De Hoge Raad acht - evenals in
andere rechtspraak betreffende substantiële nietigheden - vernietiging
van de uitspraak of het onderzoek niet opportuun indien de belangen
welke art. 51 Sv beoogt te beschermen niet zijn geschaad, dat wil
zeggen, indien zich het bovenvermelde uitzonderingsgeval voordoet.
Vervolgens wordt door de Hoge Raad uit beginselen van een goede
procesorde een onderzoeksplicht voor de rechter in feitelijke aanleg
afgeleid, die ertoe strekt te bepalen of zich het genoemde uitzonderingsgeval
voordoet, dan wel dat art. 51 Sv niet is nageleefd. Een dergelijke
plicht die wordt gebaseerd op beginselen van een goede procesorde is, in
vergelijking met de overige rechtspraak betreffende substantiële
nietigheden, nieuw. De uitslag van het onderzoek is bepalend voor het al
of niet sanctioneren van de schending van art. 51 Sv, het al of niet
relativeren van de nietigheid.
Beginselen van een goede procesorde functioneren derhalve als een
criterium voor de uitbreiding - of zo men wil 'creatie' - van normen, dat
wil zeggen verplichtingen, waarvan de inhoud voortvloeit uit de
strekking van andere - wél in de wet omschreven - voorschriften. Ook
voor de overige genoemde arresten kan men stellen dat het criterium
beginselen van een goede procesorde daarin op deze wijze functioneert.
7.4.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede procesorde
geen rol aanwezig wordt geacht
Met een zekere regelmaat wordt door de verdediging getracht de keus
voor het al of niet stellen van een handeling door de rechter ter
terechtzitting, indien een bevoegdheid of verplichting daartoe niet in de
wet is neergelegd, te laten bepalen door beginselen van een goede
procesorde. De verdediging beroept zich dan dus op dat criterium om
daarop een 'nieuwe', dat wil zeggen een niet onmiddellijk uit de wet af
te lezen, bevoegdheid of verplichting voor de rechter te baseren. Hoewel
hierboven onder par. 7.4.1. is gebleken dat een dergelijke functie van
beginselen van een goede procesorde volgens de Hoge Raad in principe
tot de mogelijkheden behoort, wordt het argument en de daarop
aansluitende conclusie regelmatig afgewezen. Het is niet uitgesloten dat
dit een gevolg is van de 'lichtvaardige' wijze waarop door de verdediging
een dergelijk beroep wordt beproefd. Het ligt in de rede dat de Hoge
Raad als cassatierechter kieskeuriger is dan de verdediging die in
cassatie andere belangen dient.
Een vraag waarbij de bedoelde functie van beginselen van een goede
procesorde ter sprake komt is of aan een verdachte die niet op de
terechtzitting aanwezig is en tegen wie verstek wordt verleend het recht

180
toekomt een raadsman voor zich te laten optreden. In HR 23 november
1971, NJ 1972, 293 wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat
"(...) evenmin in enig rechtsbeginsel als bedoeld in de middelen II, III en
IV, de grondslag voor zodanig recht of zodanige bevoegdheid is te
vinden". (Beginselen van het strafproces en in het algemeen rechtsbewustzijn
levend beginsel (van behoorlijke rechtspraak) (C)). In HR 26
februari 1980, NJ 1980, 246 wordt deze opvatting genuanceerd. Deze
nuancering wordt echter niet gebaseerd op beginselen van een goede
procesorde, maar op waarborgen neergelegd in art. 6 lid 3 sub c EVRM,
en art. 14 lid 3 sub b IVBP: "Noch uit de voorschriften van de in het
middel genoemde verdragen en het Wetboek van Strafvordering, noch uit
enig beginsel van goede procesorde vloeit voort dat aan de verdachte die
in gebreke is gebleven op de aan hem gedane dagvaarding op de
terechtzitting te verschijnen of zich - in de gevallen bij de wet
voorzien - door een gemachtigde te laten vertegenwoordigen en tegen
wie op de voet van art. 271 van voormeld wetboek verstek wordt
verleend, in het algemeen het recht toekomt een raadsman voor zich te
doen optreden. De waarborgen, neergelegd in de in het middel aangehaalde
verdragsartikelen, leiden er wel toe de raadsman toe te laten om als
zodanig op te treden indien naar het oordeel van de rechter klemmende
redenen de verdachte beletten ter terechtzitting te verschijnen en de
rechter geen termen aanwezig oordeelt het onderzoek te schorsen" (zie
ook HR 26 maart 1985, NJ 1985, 634).
Nog twee voorbeelden: In HR 21 juni 1949, NJ 1949, 687 heeft de
politierechter die de uitspraak deed niet vermeld of doen blijken dat de
rechter die over de zaak had geoordeeld tot de uitspraak buiten staat
was. De cassatierechter acht dat nalaten met een goede procesorde ook
niet zo wezenlijk in strijd dat nietigheid - hoewel niet voorgeschreven -
toch moet volgen. In HR 26 februari 1985, NJ 1985, 567 overweegt de
HR: "Noch uit de in het middel genoemde verdrags- en wetsbepalingen,
noch uit enig beginsel van een goede procesorde vloeit voort, dat een
behandeling van een strafzaak ter terechtzitting slechts mag plaats
vinden ten tijde waarop dat het de verdachte gelegen komt ter terechtzitting
aanwezig te zijn, ook indien daarvan het gevolg zou zijn dat
daardoor andere met een goede strafvordering verbonden belangen
- waaronder begrepen het belang van de afdoening ener strafzaak binnen
redelijke termijn - ernstig in het gedrang zouden komen". Overige
gevallen vindt men in HR 19 juni 1979, NJ 1979, 588, HR 13 januari
1981, NJ 1981, 79, HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460, HR 12 juni 1984, DD
84.473, HR 18 maart 1986, NJ 1986, 705. Daarnaast bestaat er nog een
reeks gevallen waarin de Hoge Raad op grond van cassatietechnische

181
redenen niet aan een beoordeling van de rol van de beginselen van een
goede procesorde toekomt. 156
Uit de onder deze titel genoemde rechtspraak kan juist vanwege het feit
dat de Hoge Raad geen functie toekent aan beginselen van een goede
procesorde weinig opheldering worden verkregen omtrent de inhoud van
die beginselen in het algemeen. Nu bovendien de belangen die door de
Hoge Raad met behulp van die beginselen worden, of naar de mening van
de verdediging zouden moeten worden beschermd, in de genoemde
uitspraken van te onderscheiden aard zijn, blijft de betekenis beperkt
tot het inzicht dat een aantal concrete handelingen niet worden
genormeerd of verboden door, dan wel voortvloeien uit beginselen van
een goede procesorde.
8. HOGE RAAD
Een enkele maal komen beginselen van een goede procesorde ter sprake
met betrekking tot handelingen die door de Hoge Raad zouden moeten
worden gesteld of nagelaten.
De Hoge Raad gebruikt die beginselen voor het bepalen van zijn eigen
handelen in HR 21 dec. 1982, NJ 1983, 469 in verband met het in die
casus te hanteren systeem van verwijzing: "Aangezien de beoordeling van
het beklag tegen de inbeslagneming van het jachtgeweer systematisch
vooraf behoort te gaan aan de beoordeling van de onttrekking van het
verkeer van dat jachtgeweer, brengt een goede procesorde mede, dat aan
hetgeen hiervoor onder 4.1.5. is beslist (het zenden van de stukken van
het geding ter afdoening aan de griffier van de rechtbank, C) uitvoering
zal worden gegeven na afloop van de berechting van het beklag tegen
de inbeslagneming". Naar aanleiding van een 'goede procesorde-verweer'
in HR l juli 1985, DD 86.002 overweegt de Hoge Raad dat het, gelet op
de aard van de gemakkelijk te achterhalen vergissing, niet in strijd is
met enig beginsel van een goede procesorde een proces-verbaal als
verbeterd te lezen. Dit proces-verbaal vermeldde abusievelijk een
onjuiste samenstelling van het Hof. In HR 2 maart 1965, NJ 1965, 182,
HR 4 dec. 1984, NJ 1985, 380 en HR 4 nov. 1986, NJ 1987, 384 wordt de
terminologie goede procesorde respectievelijk door de AG, de raadsman
en door de annotator gebruikt teneinde de door de Hoge Raad te stellen
of gestelde handelingen te beoordelen.
De inhoud van de, met het op deze wijze gehanteerde criterium,
gebruikte norm is nauwelijks te achterhalen, als gevolg van de geringe
156. HR 15 juni 1976, NJ 1976, 541, HR 13 juni 1978, NJ 1979, 40, HR 5 februari 1980, NJ
1980, 322, HR 3 mei 1983, NJ 1983, 591, HR 26 juni 1984, NJ 1985, 136, HR 30
oktober 1984, NJ 1985, 316, HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 407, HR 7 mei 1985, DD
85.397, HR l juli 1985, NJ 1986,161, HR l oktober 1985, NJ 1986, 349.

182
hoeveelheid uitspraken en de diversiteit van de genoemde gevallen. Het
lijkt niet uitgesloten dat de Hoge Raad zijn eigen handelen, in geval de
wet daarvoor geen aanknopingspunt biedt, in sommige gevallen zal
baseren op eisen die voortvloeien uit beginselen van een goede procesorde.
In zoverre kunnen die beginselen blijkbaar functioneren als aanvullende
normcondities voor het handelen van de Hoge Raad zelf.
9. VERDACHTE/RAADSMAN
Hoewel de in dit onderzoek gehanteerde methode is gebaseerd op
bevoegdheden welke aan policiële, justitiële en judiciële organen zijn
toegekend blijken in de rechtspraak beginselen van een goede procesorde
ook ter sprake te komen met betrekking tot handelen of nalaten van de
verdachte en/of diens raadsman. Dit impliceert dat de verdachte binnen
de indeling van normsubjecten ook als normsubject zal moeten worden
besproken. 157
In HR 3 jan 1984, NJ 1984, 528, handelt het om de bevoegdheid van
verdachte tot het indienen van een klaagschrift in de zin van art. 552 a
Sv, in HR 17 jan. 1984, NJ 1984, 475 en HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6 om
de bevoegdheid van verdachte tot het voeren van verweren in de zin
van art. 279 Sv. In deze casus heeft de rechter in feitelijke instantie de
handelwijze van de verdachte steeds in strijd geacht met beginselen van
een goede procesorde. Zo was de rechter in de twee laatstgenoemde
gevallen van mening dat het voeren van een verweer betreffende de
onbevoegdheid van de rechter, respectievelijk de ontvankelijkheid van
het OM door de verdachte - niet reeds dadelijk na de ondervraging zoals
bedoeld in art. 278 Sv maar op een later tijdstip - in ("flagrante") strijd
is met een goede procesorde. De Hoge Raad wijst deze opvatting
uitdrukkelijk af: "Noch enige wettellijke bepaling noch de eisen van een
goede procesorde staan eraan in de weg dat verdachte bedoeld verweer
voert op een later tijdstip". Een beperking van bevoegdheden van de
verdachte en/of diens raadsman komt eveneens - zij het zijdelings - ter
sprake in HR 14 mei 1974, NJ 1974, 468, waar het, zoals Melai in zijn
annotatie betoogt, gaat om de beginselen van concentratie en limitatie
bij het beroep in cassatie. Voor deze gevallen heeft de wetgever echter
zelf de beperking van de bevoegdheden van de verdachte uitdrukkelijk
geregeld met een beroep op een behoorlijke procesorde. De MvT op art.
382 ORO luidt: "Het zou met eene behoorlijke procesorde in strijd zijn,
toe te laten, dat de gang van het onderzoek wordt belemmerd of
vertraagd, door telkens van ter terechtzitting gegeven beslissingen
onmiddellijk ingesteld hoger beroep" (zie ook art. 403 ORO).
157. Zie paragraaf 1. van dit hoofdstuk.

183
Er zijn weinig aanknopingspunten voor het bepalen van de inhoud van de
met het op deze wijze gebruikte criterium beginselen van een goede
procesorde gehanteerde norm. Hier kan slechts worden vastgesteld dat
deze inhoud nauw verband houdt met een vorm van proceseconomie. Uit
deze uitspraken blijkt overduidelijk dat de Hoge Raad niet bereid is de
uitoefening van bevoegdheden van de verdachte en/of diens raadsman,
buiten de door de wetgever in de bevoegdheden besloten conditioneringen,
te laten conditioneren door de beginselen van een goede procesorde.
Hoewel het om een gering aantal uitspraken gaat, kan dus - zeer
voorzichtig - worden geconcludeerd dat de Hoge Raad met betrekking tot
bevoegdheden van de verdachte en/of diens raadsman bij toetsing door
de rechter geen functie voor beginselen van een goede procesorde
aanwezig acht. 158
158. Na afsluiting van het jurisprudentieonderzoek is een arrest gepubliceerd van het Hof
's-Gravenhage waarin op opmerkelijke wijze van deze lijn wordt afgeweken: Hof
's-Gravenhage 27 april 1987, NJ 1987, 953.

Hoofdstuk IV
Samenvatting van en conclusies naar
aanleiding van de rechtspraak
1. INLEIDING
Naar aanleiding van de in de inleiding op dit boek geschetste problematiek
heb ik ia Hoofdstuk II drie hoofdvragen voor dit onderzoek
geformuleerd.
1. Wat is de aard, de inhoud en de functie van het abstracte toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde?
2. Zijn de in concreto gehanteerde toetsingsnormen te categoriseren en
is op grond daarvan specificatie van beginselen van een goede
procesorde mogelijk en zinvol?
3. Wat is de verhouding tussen beginselen van een goede procesorde en
de voor strafvordering relevante wetgeving?
Met het oog op de beantwoording van deze vragen heb ik een werkhypothese
ontwikkeld, die de basis heeft gevormd voor de methode van
analyse van de jurisprudentie en de beschrijving daarvan: de relatie van
de toetsende/controlerende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting zou bepalend zijn voor de inhoud van de
toegepaste toetsingsmaatstaven en derhalve voor de inhoud van het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Vervolgens heb
ik moeten vaststellen dat de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid
nooit volledig uit de wettekst kan worden afgeleid, omdat die mede
wordt bepaald door de keuzeruimte van het 'handelend' orgaan, die op
haar beurt weer wordt bepaald door het doel waarvoor die bevoegdheid
aan dat orgaan is gegeven, welk doel naar zijn inhoud ten dele
afhankelijk zal zijn van de 'huidige' rechtsorde. In dat verband is onder
meer betoogd dat het aannemelijk is dat, indien een orgaan in de wet
een ruime mate van beoordelingsvrijheid krijgt toegekend, de desbetreffende
handelingen of beslissingen naar hun 'aard' horen bij de functie
van dat specifieke orgaan binnen het stelsel van bevoegdheidverlenende
normen. Geformuleerd in termen van de aldaar weergegeven analyse
impliceert deze gedachte dat de 'aard' van de bevoegdheid of verplichting
ligt besloten in de relatie tussen de met de volzinsconnectief
ontstane interpretatieruimte en het bevoegde orgaan, maar ook tussen
deze beide en de betreffende rechtshandeling. Door de categorisering en
beschrijving van de rechtspraak te baseren op een indeling naar
bevoegdverklaarde organen én naar de mate van keuzeruimte van het

186
betreffende orgaan heb ik de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of
verplichting daaraan impliciet ten grondslag gelegd.
Het wordt nu tijd te bezien of de gestelde vragen met behulp van de
resultaten van het jurisprudentieonderzoek kunnen worden beantwoord en
of de geformuleerde hypothese wordt bevestigd.
In dit hoofdstuk wordt een samenvattend overzicht geschetst van de
inhoud, de functie en de aard van het criterium beginselen van een
goede procesorde zoals deze m de geanalyseerde rechtspraak lijkt te
liggen besloten. Ik zal me daarbij beperken tot die inhoud, functie en
aard, die in de uitspraken door de rechterlijke instanties zelf aan
beginselen van een goede procesorde worden 'toegekend', dat wil zeggen
tot wat geldend recht kan worden genoemd. Hoewel de reeds gegeven
bespreking van vele 'concrete' uitspraken de basis vormt voor dit
overzicht zal het hiernavolgende, gezien de doelstelling van het
onderzoek, in zekere zin een abstract karakter hebben. Om de betekenis
van de inhoud, de functie en de aard van het criterium zo goed mogelijk
te belichten zal bij de bespreking - voor zover mogelijk - aansluiting
worden gezocht bij begrippen, functies en karakteristieke eigenschappen
van normen binnen het burgerlijk- en het bestuursrecht.
Voorafgaande aan deze samenvattende bespreking is het goed te wijzen
op een naar aanleiding van het rechtspraakonderzoek zichtbaar geworden
omstandigheid. Uit de indeling van de geselecteerde uitspraken onder de
5 onderscheiden categorieën blijkt dat geen of nauwelijks gebruik wordt
gemaakt van het criterium beginselen van een goede procesorde in geval
er sprake is van handelingen waarbij aan het 'handelend' orgaan een
keuzeruimte is toegekend in de rechtsfeitomschrijving of in de rechtsgevolgenbepaling.
1 Hoewel deze omstandigheid op zichzelf niet zonder meer
inzicht verschaft in de rol van beginselen van een goede procesorde, kan
hieruit wél de conclusie worden getrokken dat beginselen van een goede
procesorde een 'beperkt werkterrein' hebben, namelijk zo goed als
volledig beperkt tot de gevallen dat het betreffende orgaan geen
keuzeruimte/verplichting tot handelen heeft, een keuzeruimte heeft in de
volzinsconnectief, dan wel geen bevoegdheid of verplichting in de wet is
geregeld. Ik zal me daarom voor de bespreking van de inhoud en de
functie beperken tot deze drie categorieën. De bedoelde beperking zal in
het navolgende worden besproken bij de aard van de norm. 2
De enige uitzondeimgen op deze regel vormen enkele gevallen van toetsing waaibij
aan het Openbaar Ministerie een keuzeruimte toekomt m de rechtsfeitomschrijving
Voor zover de inhoud van het criterium goede procesorde uit die uitspiaken valt te
destilleren lijkt de inhoud van de norm op het doel of de strekking van de bevoegdheid
als geheel te worden betrokken De inhoud wijkt daarom m die gevallen niet af
van die welke bij de overige categoneen wordt gevonden
Zie pai 4 5 van dit hoofdstuk

Om de leesbaarheid en toegankelijkheid van dit hoofdstuk te bevorderen
is het wenselijk niet in de indeling, maar wel in de beschrijving zelf af
te stappen van de benaming die ik in verband met de analyse van de
rechtspraak voor de 5 onderscheiden categorieën heb gebruikt. Een
opfrisser over de aanduiding van die categorieën, met een korte
omschrijving van de daaraan in het voorafgaande gegeven inhoud, is
daarom hier verhelderend. 3
1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen.
De wettelijke bepaling biedt het 'handelend' justitieel orgaan geen
keuzeruimte, maar geeft een verplichting tot handelen. De bepaling
vormt een voorwaarde waaronder in andere wettelijke bepalingen
omschreven bevoegdheden mogen of moeten worden uitgeoefend. Denk
bijvoorbeeld aan de vormvoorschriften uit art. 358 Sv.
2. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving.
De wettelijke bepaling biedt het 'handelend' justitieel orgaan een
beperkte keuzeruimte, namelijk een beoordelings- of interpretatieruimte
met betrekking tot een in die bepaling opgenomen voorwaarde.
Denk bijvoorbeeld aan de voorwaarde 'ernstige bezwaren' in art. 56
Sv.
3. Keuzeruimte in de rechtsgevolgenbepaling.
De wettelijke bepaling biedt het 'handelend' justitieel orgaan een
beperkte keuzeruimte, namelijk een beoordelings- of interpretatieruimte
rnet betrekking tot de te stellen rechtshandeling. Denk bijvoorbeeld
aan het begrip 'verhoren' in art. 29 Sv.
4. Keuzeruimte in de volzinsconnectief.
De wettelijke bepaling biedt het 'handelend' justitieel orgaan een
grote keuzevrijheid om een beslissing al dan niet te nemen. De
bepaling biedt daarmee het orgaan de ruimte zelf te bepalen onder
welke voorwaarden het de in de bepaling opgenomen bevoegdheid wil
uitoefenen. Deze keuzeruimte kan daarom worden aangeduid als een
discretionaire bevoegdheid of een aanvullingsbevoegdheid. Denk
bijvoorbeeld aan de bevoegdheid om al of niet te vervolgen in art.
167 Sv.
5. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld.
De wet bevat geen expliciete bepaling waaraan een bevoegdheid tot
het betreffende handelen kan worden ontleend, noch expliciete
voorwaarden die dat handelen normeren.
3. Zie voor een uitgebreide beschouwing op dit punt Hoofdstuk II, par. 2.2. en Hoofdstuk
III, par. 1.
187

188
2. DE INHOUD VAN DE NORM
2.1. INLEIDING
Bij de bespreking van de rechtspraak in hoofdstuk III is steeds getracht
een omlijning te geven van de inhoud die het criterium beginselen van
een goede procesorde in de betreffende uitspraken blijkbaar heeft. De
toetsingsnorm beginselen van een goede procesorde blijkt een tamelijk
abstracte norm te zijn,, waarvan de inhoud in de rechtspraak niet of
nauwelijks wordt geëxpliciteerd. Desondanks kan de inhoud ervan naar
aanleiding van de besproken rechtspraak enigszins worden opgehelderd.
Opmerkelijk is dat de toetsing met behulp van beginselen van een goede
procesorde een gelaagde struktuur vertoont. Hel abstracte criterium
verwijst - soms impliciet, soms expliciet - naar een algemene norm. Uit
deze algemene norm wordt in relatie met de betreffende bevoegdheid of
verplichting een specifieke norm afgeleid. De algemene norm wordt in
geval van een in de wet omschreven verplichting tot handelen bijvoorbeeld
zichtbaar door een verwijzing naar de strekking van die verplichting;
in geval van een discretionaire bevoegdheid van de 'handelende'
door een toetsing aan de strekking van de betreffende bepaling,
eventueel in relatie met daarbij aansluitende bepalingen in het WvSv, dan
wel aan de strekking van het 'geheel' van bepalingen van het WvSv; in
geval van bepaalde discretionaire bevoegdheden van het OM door een
impliciete verwijzing naar het doel van de bevoegdheid binnen de huidige
rechtsorde: de handhaving van recht, hetgeen impliceert uitvoering van
beleid binnen de grenzen van de wet. 4 De algemene norm kan derhalve
worden geformuleerd als: handelen overeenkomstig het doel van de
betreffende bevoegdheid of verplichting, 5
De specifieke norm wordt, zoals gezegd, afgeleid uit de algemene norm
te handelen overeenkomstig het doel van de bevoegdheid en de daaraan
verbonden normcondities, de verplichtingen. De rechter achterhaalt in
geval van een wettelijke verplichting het doel in concreto door het
vaststellen van de Schutznorm van de betrokken wettelijke verplichting,
in geval van een discretionaire bevoegdheid door het vaststellen van het
doel van de betreffende bevoegdheid van het orgaan binnen de huidige
4. Zie voor de rechtvaardiging van deze gedachte Hoofdstuk III, paragraaf 3.4.1.
5. Op deze plaats blijft nog buiten beschouwing of het criterium beginselen van een
goede procesorde kan worden aangeduid als een gebod, dan wel als een verbod of een
toestaan. Dit aspect is nauw verbonden met de functie die het criterium goede
procesorde vervult. Zie voor een beschouwing hierover par. 4.2. van dit hoofdstuk.

189
rechtsorde, de droits-fonction. 6 Het feit dat de algemene norm bestaat in
een verwijzing naar het doel van de bevoegdheid brengt dus met zich
mee dat in een concreet geval de inhoud van het criterium beginselen
van een goede procesorde altijd is gekoppeld aan de functie van het
bevoegdverklaarde orgaan en daarmee wordt bepaald door de 'aard' van
de bevoegdheid. Deze conclusie vormt een bevestiging van de geformuleerde
werkhypothese dat de inhoud van het criterium beginselen van een
goede procesorde wordt bepaald door de relatie van de toetsende/controlerende
rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid en/of
verplichting. Immers, indien de wet geen keuzeruimte toekent of laat aan
het 'handelend' orgaan wordt de inhoud van het criterium beginselen van
een goede procesorde veelal bepaald door de strekking van de wet,
hetgeen impliceert dat de rechter de wet als buitengrens respecteert.
Ook indien de wet het 'handelend' orgaan wel een keuzeruimte toekent
of laat wordt de inhoud soms bepaald door de strekking van de
betreffende bepaling of daarmee verwante bepalingen, hetgeen eveneens
impliceert dat de rechter de wet respecteert. In de meeste gevallen
waarin het OM een grote keuzeruimte toekomt wordt de inhoud van het
criterium bepaald door het oordeel van de rechter over de wijze waarop
het orgaan zijn publieke taak uitvoert. Door gebruik van het criterium
beginselen van een goede procesorde bindt de rechter in zo'n geval het
orgaan aan de invulling van zijn eigen keuzeruimte - het beleid. De
gegeven conclusie sluit bovendien aan op de uit de rechtspraak blijkende
'functionele' beperking aan het bereik van beginselen van een goede
procesorde. 7
In hoofdstuk II is reeds besproken dat er een samenhang bestaat tussen
het doel waarvoor een bevoegdheid aan een orgaan wordt toegekend en
de mate van keuzeruimte in de bepalingen van het WvSv. Voor de
bespreking van de specifieke normen kan ik daarom goed aansluiten bij
de mate van keuzeruimte die het betreffende 'handelend' orgaan toekomt,
Het Schutznorm - begrip is afkomstig uit het Duitse recht (neergelegd in het tweede
lid van $ 823 BOB) en speelt in Nederland sinds 1928 ( HR 25 mei 1928, NJ 1928,
1688, de Marchant et d'Ansembourg) een belangrijke rol binnen het leerstuk van de
onrechtmatige daad. In het NBW is de Schutznorm-leer neergelegd in de artt. 6.3.1.1
lid l en 6.3.1.2. De Schutznorm-leer wordt in Nederland onder andere ook aangeduid
met de benamingen relativiteitsleer, betrekkelijkheidsleer en normbestemmingsleer. Zie
voor een overzicht C. Asser/ L.E.H. Rutten, Verbintenissenrecht deel III, De
verbintenis uit de wet, Zwolle 1983 p. 131 e.v. A. Heijder geeft een toepassing van
het criterium van de Schutznorm in het strafrecht in De wederrechtelijkheid is
betrekkelijk. Enkele kanttekeningen bij nietigheden en onrechtmatig verkregen bewijs.
In: Beginselen, Arnhem 1981. Zie voor een korte uitweiding over het begrip droitsfonction
en daaraan verwante in het bestuursrecht gebruikte begrippen Hoofdstuk II,
paragraaf 2.2. en de daar aangehaalde literatuur.
Zie hierover par. 4.5. van dit hoofdstuk.

190
dat wil zeggen bij de drie categorieën waarin beginselen van een goede
procesorde een rol blijken te spelen.
2.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
Met betrekking tot handelingen waarbij het 'handelend' orgaan een
wettelijke verplichting nakomt die geen keuzeruimte bevat, blijkt het
criterium beginselen van een goede procesorde te verwijzen naar de
strekking van de wettelijke verplichting. Hoewel een verwijzing naar of
toetsing aan de strekking van de verplichting niet zonder meer inzicht
geeft in de met het criterium gehanteerde specifieke norm, kan uit de
rechtspraak worden afgeleid dat het in de betreffende gevallen veelal
gaat om de belangen die de wet met de betreffende verplichting beoogt
te dienen of beschermen. Met andere woorden, de rechter tracht dus
vast te stellen of door het niet nakomen van de wettelijke verplichting
de verdachte is geschaad in het belang dat de wettelijk bepaling (de
normconditie) beoogt te beschermen. In de besproken rechtspraak worden
de bedoelde belangen slechts een enkele maal aangeduid of geëxpliciteerd,
zodat een nadere concretisering van de specifieke norm slechts
kan berusten op de interpretatie van de strekking van de bepaling in het
concrete geval.
Bij een groot aantal besproken uitspraken kan door middel van een
'reconstructie' van de overwegingen worden vastgesteld welke strekking
de rechter aan de betreffende verplichting toekent. In de meeste
gevallen kan de strekking van de bepaling worden geformuleerd in
termen van bescherming van de belangen van de verdachte en/of diens
verdediging: bijvoorbeeld om getuigen te mogen horen of op de hoogte te
worden gesteld van de inhoud van de dagvaarding. Daarnaast wordt in
een enkel geval de bescherming van de belangen van de beledigde partij
en eenmaal, in nevenschikking aan de belangen van de verdachte, de
bescherming van belangen van het OM als strekking van de bevoegdheid
en/of verplichting genoemd. De strekking van de betreffende verplichting
kan de rechter in theorie op diverse manieren bepalen. Men kan hiervoor
bijvoorbeeld denken aan wetshistorische, systematische of grammaticale
argumenten. In de besproken rechtspraak wordt de strekking door de
rechter echter veelal gewoonweg geponeerd. Voor zover er argumenten
worden aangevoerd, geschiedt dat slechts in de gevallen waarin de
strekking niet - of niet direct - uit de betreffende verplichting zélf
wordt of kan worden afgeleid. De rechter beroept zich dan op de
strekking van andere, wél in de wet omschreven bevoegdheden en
verplichtingen, de in het WvSv neergelegde procesgang en de aansluitende
bepalingen van het EVRM en IVBP.
Het is, op grond van de wijze waarop de rechter de strekking van de
bepaling in relatie tot de concrete inhoud van die strekking bepaalt,
aannemelijk te veronderstellen dat de inhoud van de norm overeenkomt
met de beginselen die de wetgever blijkens de Memorie van Toelichting

191
op het ontwerp voor het bestaande Wetboek van Strafvordering ten
behoeve van de rechten en vrijheden van verdachte en derden aan het
huidige Wetboek van Strafvordering ten grondslag heeft gelegd. 8 Deze
Memorie maakt immers gewag van een in ieder strafproces aanwezig
conflict tussen het doel de schuldige te vinden en te berechten én het
doel de rechten en vrijheden van zowel verdachten als derden te
beschermen. De wetgever heeft voor het huidige strafproces getracht een
compromis te vinden door aan de vervolging alle rechten te geven die zij
voor haar taak behoeft, aan de verdachte en aan de verdediging alle
bevoegdheden welke met het doel van het strafproces niet onvoorwaardelijk
in strijd komen. De wettelijke bepalingen waar het op deze plaats
om handelt zijn binnen het kader van dit onderzoek beschouwd als
condities waaronder de 'handelende' justitiële organen de hun bij de wet
toegekende bevoegdheden mogen uitoefenen. Met deze verplichtingen
corresponderen de in de Memorie van Toelichting bedoelde subjectieve
rechten en bevoegdheden van verdachte, raadsman en derden. 9 Naast de
beginselen die aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag zijn
gelegd wordt de inhoud van beginselen van een goede procesorde in
concrete gevallen bepaald door beginselen die aan enkele bepalingen uit
het EVRM en IVBP ten grondslag liggen.
In een kleine categorie van gevallen duidt het criterium beginselen van
een goede procesorde op het wezen van het strafproces, welk wezen
blijkt te zijn 'gematerialiseerd' in wettelijke verplichtingen die de
belangen van met name de verdachte beogen te beschermen. Omdat het
bij deze toetsing handelt om dezelfde of hetzelfde type verplichtingen
als in de hierboven bedoelde gevallen is de inhoud van de met dat
criterium gehanteerde norm in feite identiek aan de inhoud van die
gevallen. Daarnaast zijn er enkele uitspraken waarin de specifieke norm
inhoudelijk overeenkomt met het ook ten opzichte van de RC en OM
gehanteerde ongeschreven materieel evenredigheidsbeginsel.
2.3. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
Rechter
Uit de besproken rechtspraak blijkt dat het criterium beginselen van een
goede procesorde ook wordt gebruikt in geval de rechter handelt binnen
de formeel-wettelijke grenzen van een discretionaire bevoegdheid. In die
gevallen blijkt het criterium de verplichtingen van de rechter die handelt
binnen de grenzen van de wettelijk omschreven bevoegdheid aan te
vullen.
De algemene norm die wordt toegepast met betrekking tot het handelen
van de RC, de rechter in raadkamer en de rechter ter terechtzitting is,
8. MvT, TK1913-1914 , 286.3, p.55.
9. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par.2.4.1.

192
dat het orgaan dat handelt binnen de grenzen van de wettelijk omschreven
bevoegdheid binnen die grenzen dient te handelen overeenkomstig de
strekking van de betreffende bevoegdheid. Hoewel een verwijzing naar of
toetsing aan de strekking van de bevoegdheid niet zonder meer inzicht
geeft in de met het criterium beginselen van een goede procesorde
gehanteerde specifieke norm, kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat
het gaat om de belangen die de wet (of de verdragen) met de betreffende
bevoegdheid - in relatie met de daarbij behorende verplichtingen -
beoogt te dienen of te beschermen. De bedoelde belangen worden in de
rechtspraak veelal niet nader aangeduid of geëxpliciteerd. Een nadere
concretisering van de specifieke norm kan daarom ook hier weer slechts
berusten op de interpretatie van de strekking van de bepaling in het
concrete geval. Op grond van 'reconstructie' van de overwegingen in de
betreffende uitspraken kan de strekking van de bevoegdheid - in relatie
tot de verplichtingen - worden geformuleerd in termen van waarborging
van de belangen van de verdediging. Gezien deze interpretatie van de
strekking is ook voor de onder deze categorie behorende gevallen
aannemelijk dat de inhoud van de norm overeenkomt met de beginselen
die ten behoeve van de bescherming van rechten en vrijheden van de
verdachte en derden aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag
zijn gelegd.
Met betrekking tot handelen van de RC wordt bovendien in een enkel
geval een andere specifieke norm toegepast. Deze specifieke norm hangt
nauw samen met de aan het OM 'gelieerde' onderzoeksfunctie van de RC
en komt inhoudelijk overeen met het ook ten opzichte van opsporingsambtenaren
en OM gehanteerde ongeschreven materieel evenredigheidsbeginsel.
Openbaar Ministerie
Uit de besproken rechtspraak blijkt bovendien dat het criterium
beginselen van een goede procesorde wordt gebruikt voor toetsing van
het optreden van het OM. Deze toetsing vindt plaats in gevallen van
uitoefening van discretionaire bevoegdheden binnen de formeel-wettelijke
grenzen van de bevoegdheid en wel met behulp van ongeschreven
materiële rechtsbeginselen. De algemene norm die met betrekking tol de
uitoefening van deze bevoegdheden wordt toegepast is dat het orgaan
binnen de grenzen van de wettelijk omschreven bevoegdheid dient te
handelen overeenkomstig het doel van de bevoegdheid binnen de huidige
rechtsorde, hetwelk kan worden omschreven in termen van handhaving
van recht. De algemene norm bevat daarmee de norm dat beleid
consistent dient te worden toegepast. 10 Handhaving van recht betekent
echter meer dan louter uitvoeren van beleid. Deze taak en functie van
het OM brengt immers met zich mee dat het OM bij de uitvoering van
beleid het 'abstracte' doel van het strafproces en de machtskritische
10. Zie voor de rechtvaardiging van deze gedachte Hoofdstuk III, paragraaf 3.4.1.

193
functie van het strafrecht niet uit het oog mag verliezen, hetgeen onder
andere impliceert dat bij de uitvoering van beleid belangen van de
verdachte niet mogen worden veronachtzaamd. 11 Het criterium beginselen
van een goede procesorde impliceert als gevolg van de inhoud van deze
algemene norm het vertrouwensbeginsel, het beginsel van zuiverheid van
oogmerk, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van evenredige
belangenafweging.
De specifieke normen die met de toetsing aan deze materiële beginselen
worden gehanteerd zijn soms expliciet in de rechtspraak geformuleerd, in
ander gevallen zijn ze uit de gebruikte overwegingen te 'reconstrueren'.
De inhoud van het vertrouwensbeginsel wordt in de besproken rechtspraak
geconcretiseerd als de eis dat de voor het justitiële beleid
verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, maar in
gebondenheid jegens de verdachte aan toezeggingen of handelingen,
welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde verwachtingen hebben
opgewekt. Met betrekking tot de voorwaarden waaronder in het
strafproces van schending van dit beginsel kan worden gesproken valt,
gezien de variatie aan te beoordelen omstandigheden en het feit dat deze
omstandigheden van zo feitelijke aard zijn dat uit de cassatierechtspraak
nauwelijks indicaties en grenzen voor de interpretatieruimte van de
rechter kunnen worden gedestilleerd, niet eenvoudig een algemene lijn te
schetsen. Bovendien zijn in het kader van dit onderzoek slechts die
uitspraken betreffende het vertrouwensbeginsel onderzocht waarin deze
toetsing wordt geformuleerd in termen van beginselen van een goede
procesorde (of in een van de andere voor dit onderzoek gekozen
begrippen).
De inhoud van het beginsel van zuiverheid van oogmerk wordt in de
besproken rechtspraak geconcretiseerd als het misbruiken of onzuiver
gebruiken van de bevoegdheid. Teneinde misbruik of onzuiver gebruik
vast te stellen wordt slechts gebruik gemaakt van het doel van de
bevoegdheid zoals dat de wetgever voor ogen stond toen hij de
bevoegdheid toekende en niet van het doel van de bevoegdheid binnen de
huidige rechtsorde. De inhoud van overige omstandigheden die een rol
kunnen spelen bij de beoordeling van schending van dit beginsel kan om
soortgelijke redenen als genoemd bij het vertrouwensbeginsel niet zonder
meer worden aangegeven.
De inhoud van het gelijkheidsbeginsel blijkt minder eenvoudig te
concretiseren. Hoewel uit de besproken rechtspraak valt af te leiden dat
het gelijkheidsbeginsel in principe voor het strafproces is erkend, is
schending in geen van de behandelde gevallen aanvaard. Dit heeft tot
gevolg dat slechts valt aan te geven onder welke omstandigheden
schending niet aanwezig werd geacht. Bovendien geldt ook hier dat in
het kader van dit onderzoek slechts die uitspraken betreffende het
gelijkheidsbeginsel zijn onderzocht waarin deze toetsing wordt geformu-
11. Zie in dit verband Hoofdstuk II, par. 2.2. en Hoofdstuk III, par. 3.4.1.

194
leerd in termen van beginselen van een goede procesorde (of in een van
de andere voor dit onderzoek gekozen begrippen). In verband met de
beperkingen die voor de strafrechter zijn verbonden aan toepassing van
het gelijkheidsbeginsel heb ik bij de bespreking van die rechtspraak
betoogd dat de inhoud van het gelijkheidsbeginsel kan worden omschreven
als "voor het beleid gelijke gevallen dienen gelijk te worden
behandeld".
De inhoud van het beginsel van evenredige belangenafweging blijkt ook
niet eenvoudig te concretiseren aan de hand van de besproken rechtspraak.
In een enkel geval gaat het om een 'processueel' evenredigheidsbeginsel,
namelijk evenredigheid tussen doel en gehanteerd opsporingsmiddel,
dat wil zeggen proportionaliteit. Daarnaast gaat het om het
beginsel van evenredige belangenafweging in de zin van het verbod vau
willekeur. In de geanalyseerde rechtspraak komt aan dit beginsel
nauwelijks een zelfstandige rol toe. Bij de bespreking van de rechtspraak
heb ik echter diverse malen betoogd dat aan dit beginsel wel een
grotere rol zou kunnen toekomen. Daarbij kan men - zoals gezegd -
denken aan de toetsing met behulp van het willekeur-criterium in het
bestuursrecht of aan de indirecte toetsing aan beginselen van behoorlijk
bestuur zoals wordt toegepast bij de onrechtmatige overheidsdaad in het
burgerlijk recht. 12 Toepassing van dit beginsel door de rechter brengt
met zich mee dat deze zich de vraag stelt of het OM in het licht van
het doel van de vervolgingsbeslissing en de daarbij te hanteren condities,
ondanks 'gemaakte' fouten in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot
vervolging over te gaan. Bij schending van evenredige belangenafweging,
dat wil zeggen bij willekeur, is er primair sprake van een negatief
geformuleerde conclusie: de belangenafweging van het 'handelend' orgaan
kan de toets door de rechter niet doorstaan. Er worden met andere
woorden, in tegenstelling tot de overige materiële beginselen, geen
positieve criteria geformuleerd waaraan het gedrag van 'handelende'
organen moet voldoen. 13
2.4. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
De rechtspraak leert ons nog meer. Uit de besproken uitspraken valt ook
af te leiden dat het criterium beginselen van een goede procesorde wordt
gebruikt indien de wet geen bevoegdheid of verplichting regelt. De
algemene norm die wordt toegepast bij handelingen die worden gesteld
zonder dat uit de wet een bevoegdheid of verplichting daartoe is af te
leiden, is dat die handeling dient te worden verricht overeenkomstig de
12. Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4.
13. Zie voor een illustratie van een mogelijkheid van toetsing aan het beginsel van
evenredige belangenafweging Hoofdstuk V, par. 4.2.1. en Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.

195
strekking van wél in de wet omschreven bevoegdheden en verplichtingen.
Als gevolg van de diversiteit van de uitspraken blijkt nauwelijks vast te
stellen met betrekking tot welke of welk type handelingen deze algemene
norm wordt toegepast. Voor de gevallen waarin daarvan wel sprake is,
wordt met de verwijzing naar de strekking van overige bevoegdheden en
verplichtingen niet zonder meer duidelijk welke de specifieke norm is die
met het criterium beginselen van een goede procesorde wordt gehanteerd.
In deze gevallen kan de concretisering van de specifieke norm slechts
berusten op de interpretatie van de strekking van de overige bepalingen
die in het concrete geval van belang blijken te zijn. Op grond van
'reconstructie' van de overwegingen uit de betreffende uitspraken kan de
strekking van de relevant geachte bepalingen worden geformuleerd in
termen van waarborging van de belangen van de verdediging en/of de
beledigde partij. Ook hier is gezien deze interpretatie van de strekking
aannemelijk dat de inhoud van de norm overeenkomt met de beginselen
die ten behoeve van de bescherming van rechten en vrijheden van
verdachte en derden aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag
zijn gelegd.
2.5. SAMENVATTING
Samenvattend kan worden gesteld dat aannemelijk is dat het criterium
beginselen van een goede procesorde verwijst naar een algemene norm
die kan worden geformuleerd als handelen overeenkomstig het doel van
de betreffende bevoegdheid of verplichting. Het doel wordt afgeleid uit
de strekking van de wettelijke bepaling of het stelsel van bepalingen van
het Wetboek van Strafvordering (de Schutznorm) of de verdragen, dan
wel uit de strekking van een bevoegdheid binnen de huidige rechtsorde
(droits-fonction). Dit laatste impliceert dat de strekking mede wordt
bepaald door het door het handelend orgaan in aansluiting op de
wetgeving zelf gespecificeerde doel.
Hoewel de algemene norm zelf tamelijk abstract is kunnen uit de
toepassing daarvan in de rechtspraak specifieke normen worden afgeleid.
De inhoud van deze specifieke normen blijkt te worden bepaald door de
aard van de betreffende getoetste bevoegdheid en komt als gevolg
daarvan voor bepaalde gevallen overeen met de beginselen die de
wetgever ten behoeve van de rechten van de verdachte en derden aan
het WvSv en het EVRM en IVBPR ten grondslag heeft gelegd, in andere
gevallen blijkt die te bestaan in op de aard en functie van het strafproces
toegespitste materiële rechtsbeginselen.
Omdat bij de toetsing aan beginselen van een goede procesorde steeds
gebruik wordt gemaakt van de terminologie 'goede' of 'behoorlijke' ligt
het in de rede op deze plaats onder ogen te zien of de normen waaraan
wordt getoetst kunnen worden gekarakteriseerd als 'behoorlijkheidsnormen'.
De vraag naar het behoorlijkheidskarakter van deze, maar ook van

196
verwante beginselen komt in alle rechtsgebieden ter sprake. Een heldere
aanduiding van hetgeen onder behoorlijkheid moet worden begrepen
ontbreekt echter. Beginselen worden vaak aangeduid in termen van
ethische tendenties, van fatsoensnormen, normen van moraal, zeden of
passendheid. Hoewel beginselen van een goede procesorde aspecten van
behoorlijkheid bevatten acht ik het niet zinvol in dit boek een noodzakelijkerwijs
vage omschrijving te geven van het behoorlijkheidskarakter
van deze beginselen. Het is wél relevant vast te stellen dat uit de
analyse van de rechtspraak betreffende beginselen van een goede
procesorde kan worden afgeleid dat in de toetsing aan deze beginselen
een normerend oordeel ligt besloten. De algemene norm, die werd
geformuleerd als handelen overeenkomstig het doel van de betreffende
bevoegdheid of verplichting, kan immers - nu een bevoegdheid niet 'zo
maar' mag worden uitgeoefend - worden beschouwd als een 'kritische
idee' die bij de uitoefening van publieke bevoegdheden dient te worden
geoperationaliseerd. In de specifieke norm wordt bovendien zichtbaar dat
de/e idee wordt geconcretiseerd als een gebod te handelen overeenkomstig
de strekking van de bevoegdheid en in overeenstemming met de
materiële rechtsbeginselen. En, men kan natuurlijk niet ontkennen dat
zowel de strekking van de bevoegdheden als die materiële beginselen
voortvloeien uit of zijn gerelateerd aan normen van moraal, fatsoen en
behoorlijkheid.
In een enkel geval wordt het begrip goede procesorde, zonder de term
beginselen genoemd ter aanduiding van een doelmatige of efficiënte
oplossing in gevallen waarin de wet geen regeling bevat. Het gebruik van
de term goede procesorde in die gevallen vertoont verwantschap met het
gebruik van de term behoorlijke of deugdelijke procesgang. Een duidelijk
voorbeeld daarvan vindt men onder de zeldzame gevallen waarin de Hoge
Raad zichzelf in zijn 'handelend' optreden laat leiden door een goede
procesorde. Zo overweegt de Hoge Raad in HR 21 dec. 1982, NJ 12983,
469 in verband met in dat geval toe te passen systeem van verwijzing,
dat een goede procesorde medebrengt dat het ter afdoening zenden van
stukken aan de griffier in verband met een onttrekking aan het verkeer,
pas plaats dient te vinden na afloop van de berechting van een beklag
tegen inbeslagneming betreffende datzelfde voorwerp. De inhoud van de
met een goede procesorde gehanteerde norm kan uit deze rechtspraak
nauwelijks worden afgeleid. Wel is duidelijk dat in deze gevallen geen
sprake is van de strekking van overige bevoegdheden en verplichtingen,
maar eerder van een eis van strafprocessuele 'logica'.
Uit de rechtspraak blijkt dat beginselen van een goede procesorde
bovendien ter sprake komen met betrekking tot handelen of nalaten van
de verdachte en/of diens raadsman. De inhoud van het in deze categorie
van gevallen ter sprake gebrachte criterium kan worden geformuleerd in
termen van een verbod op schending van eisen van proceseconomie. De
Hoge Raad blijkt niet bereid het optreden van de raadsman of verdachte
aan beginselen van een goede procesorde in deze betekenis te toetsen.

3. FUNCTIE
197
Door en bij de beschrijving van de rechtspraak is getracht aan het licht
te laten komen hoe de relatie is van de toetsende rechter tot de
bevoegdheid of verplichting van het 'handelend' orgaan, teneinde de
functie van het criterium beginselen van een goede procesorde te kunnen
vaststellen. Voor een helder overzicht van die functie is het wenselijk
op deze plaats wederom aansluiting te zoeken bij de drie onderscheiden
categorieën waarin het criterium een rol blijkt te spelen.
3.1. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
In de gevallen waarin de opsporingsambtenaren geen keuzeruimte
toekomt, blijken beginselen van een goede procesorde de toch al zwaar
geconditioneerde bevoegdheden binnen de formeel-wettelijke grenzen van
de bevoegdheid verder te beperken. Ze functioneren in die gevallen dus
als een aanvullende, de bevoegdheid nader beperkende, normconditie.
Deze conditie heeft geen betrekking op de in de wet geformuleerde
bevoegdheid of verplichting zelf, dat wil - in deze gevallen - zeggen
niet op de rechtshandeling zelf, maar op de feitelijke uitvoering daarvan.
Deze functie komt sterk overeen met de functie van beginselen van een
goede procesorde in gevallen waarin in de wet geen bevoegdheid of
verplichting is geregeld.
Naast deze functie blijken beginselen van een goede procesorde nog een
andere rol te spelen in geval de 'handelende' organen geen keuzeruimte
toekomt. Allereerst wordt het criterium door de cassatierechter gebruikt
om het belang van een wettelijke verplichting (normconditie) voor
'handelende' justitiële organen te waarderen. Dezelfde waardering wordt
in andere gevallen uitgevoerd met de formulering dat de vorm 'een
wezenlijke vorm van het strafproces betreft' ofwel 'een substantiële
vorm is'. In de bedoelde gevallen functioneert het criterium niet ten
behoeve van het 'handelend' orgaan, maar primair ten behoeve van de
toetser, de Hoge Raad. Tot 1963 fungeerde het criterium daarmee als een
niet in de wet genoemde cassatiegrond en sinds de wetswijziging van art.
99 RO ter interpretatie van de in dat artikel genoemde cassatiegrond: de
aard van de niet in acht genomen vorm. 14
14. In 1963 werden de cassatiegronden in art. 99 RO gewijzigd en aangevuld. Schending
van de wet veranderde in schending van het recht; de beperking van vernietiging
wegens van verzuim van vormen tot op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen
werd verlaten door de toevoeging vernietiging wegens de aard van de vorm. Wet van
20 juni 1963, houdende wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in

198
Naast het gebruik van beginselen van een goede procesorde om het
belang van een wettelijke verplichting te 'waarderen' hanteert de Hoge
Raad de terminologie goede procesorde om te bepalen of schending van
een substantieel geachte vorm in concreto tot nietigheid van het vonnis
af arrest moet leiden. In geval het 'handelend' orgaan niet heeft
gehandeld overeenkomstig de wettelijke normconditie(s) onderzoekt de
Hoge Raad namelijk of het niet-naleven van die verplichting in concreto
strijd oplevert met een goede procesorde en wel om te bepalen of deze
niet-naleving dient te worden gesanctioneerd met nietigheid. De Hoge
Raad spreekt geen nietigheid uit indien hij wél de wettelijke verplichting,
maar niet een goede procesorde geschonden acht.
De bevoegdheid tot vernietigen in geval van schending van substantiële
vormen kan sedert 1963 in ieder geval worden gebaseerd op art. 99 RO
lid 1: verzuim van vormen waarbij de nietigheid voortvloeit uit de aard
van de niet in acht genomen vorm. 15 Beginselen van een goede
procesorde functioneren in deze gevallen dus niet om de wettelijke
normconditie voor het 'handelend' orgaan te interpreteren, aan te vullen
of te beperken, maar tot 1963 als aanvullend criterium voor de cassatiebevoegdheid
van de Hoge Raad, daarna ter interpretatie van de cassatiegrond
vernietiging op grond van de aard van de niet in acht genomen
vorm. Met andere woorden, in deze uitspraken fungeert het criterium
primair als argument voor de uitoefening van de cassatiebevoegdheid
door de Hoge Raad.
3.2. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
In de gevallen waarin de 'handelende' organen een discretionaire
bevoegdheid toekomt blijken beginselen van een goede procesorde de
uitoefening van die bevoegdheid te beperken. Ze functioneren in die
gevallen dus als een aanvullende, de discretionaire bevoegdheid beperkende,
normconditie. Dit wil zeggen dat het criterium wordt toegepast ten
opzichte van handelingen die zijn gesteld binnen de formeel-wettelijke
grenzen van de bevoegdheid.
cassatie. Stb. 272. Het zou te ver voeren hier te onderzoeken of het aanvaarden van
substantiële nietigheden voor 1963 kon plaatsvinden door gebruik te maken van art.
99 lid l sub 2 RO. Zie hierover ook F.M.J. Jansen, Nietigheid in het burgerlijk
procesrecht, diss. 1955, Zwolle 1955, pp. 116-117 en A.L. Melai, Twee cassatiegronden:
een spel met woorden? In: Naar Eer en Geweten, Arnhem 1987, met name p. 348-349.
15. Zie noot 14.

3.3. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
199
Ook in gevallen waarin het gaat om door 'handelende' organen gestelde
handelingen die niet zijn geregeld in of voortvloeien uit een wettelijke
bevoegdheid of verplichting blijken beginselen van een goede procesorde
een rol te kunnen spelen. Aan deze organen worden eisen gesteld die
niet of niet rechtstreeks voortvloeien uit een wettelijke bevoegdheid of
verplichting. Beginselen van een goede procesorde kunnen derhalve
functioneren als een criterium voor de uitbreiding - of zo men wil
'creatie' - van normen. De bedoelde normen bevatten geen bevoegdheden
maar verplichtingen, zodat deze kunnen worden omschreven als aanvullende
normcondities voor het 'geheel' van de in de wet omschreven
bevoegdheden en verplichtingen van het betreffende 'handelend' orgaan.
3.4. SAMENVATTING
Samenvattend kan worden gesteld dat aannemelijk is dat het criterium
beginselen van een goede procesorde in de geanalyseerde rechtspraak
twee te onderscheiden functies vervult: één functie met betrekking tot
het uitoefenen van bevoegdheden door 'handelende' organen en één met
betrekking tot het handelen van de toetsende/controlerende cassatierechter.
In geval het criterium door de rechter wordt gebruikt om 'handelende'
organen te toetsen blijkt dat het niet wordt gehanteerd om handelingen
buiten de formeel-wettelijke grenzen van hun bevoegdheden te legitimeren.
Integendeel, het criterium beperkt de bevoegdheid tot uitoefening
van wettelijke toegekende bevoegdheden of feitelijk uit te voeren taken.
Immers, de norm functioneert voor de 'handelende' justitiële organen als:
- een de bevoegdheid beperkende verplichting die 'bovenop' een
wettelijke verplichting wordt gesteld;
- een aanvullende de bevoegdheid beperkende verplichting binnen de
grenzen van de wettelijke bevoegdheid;
- een beperking van de wettelijke bevoegdheid tot de strekking van
die bevoegdheid;
- een 'creatie' van verplichtingen, die voortvloeien uit het 'geheel'
van bevoegdheden en verplichtingen in het kader van strafvordering.
Nu de rechter blijkens de rechtspraak schending van beginselen van een
goede procesorde sanctioneert kan - vooruitlopend op de navolgende
paragrafen - worden geconcludeerd dat beginselen van een goede
procesorde 'aanvullende' condities vormen voor de uitoefening van
justitiële bevoegdheden, zonder welke die bevoegdheden niet rechtmatig
kunnen worden uitgeoefend.

200
In geval het criterium wordt gebruikt om het handelen van de toetsende/controlerende
cassatierechter te reguleren dient het om het belang
van de naleving van een wettelijke verplichting door 'handelende'
organen te waarderen en vervolgens om te bepalen of niet-naleving
daarvan in concreto moet worden gesanctioneerd met nietigheid. Voor de
Hoge Raad fungeert het criterium daarmee tot 1963 als een aanvulling op
de in art. 99 RO genoemde cassatiegronden, daarna ter interpretatie van
de cassatiegrond vernietiging op grond van de aard van de niet in acht
genomen vorm.
De Hoge Raad beperkt met deze aanvulling/interpretatie van de
cassatiegrond niet zijn eigen bevoegdheid tot casseren, maar wel de
uitoefening van die bevoegdheid in concreto.
4. AARD VAN DE NORM EN DE TOETSING
Het wordt langzamerhand tijd een overzicht te schetsen van de
kenmerkende eigenschappen van beginselen van een goede procesorde.
Hierbij wordt onder andere gebruik gemaakt van de overwegingen en
conclusies die al bij de vaststelling van de inhoud en de functie van het
criterium beginselen van een goede procesorde zijn beschreven. Omdat de
te schetsen eigenschappen van zeer uiteenlopend karakter zijn valt
nauwelijks een theoretisch te verantwoorden struktuur in de bespreking
aan te brengen. 16 Ik beperk me daarom tot een niet-systematische
opsomming en bespreking van eigenschappen. Wél zoek ik in verband
met de inzichtelijkheid aansluiting bij een aantal eigenschappen van
normen en/of beginselen, die in rechtstheoretische en in positiefrechtelijke
literatuur worden gebruikt. 17
Als gevolg van het zojuist gestelde zal deze paragraaf niet worden
afgesloten met een 'afrondende' samenvatting.
Eigenschappen van beginselen van een goede procesorde die rechtstreeks
samenhangen met de verhouding tussen die beginselen en het Wetboek
van Strafvordering en de verdragen worden besproken in de slotbeschouwingen
in hoofdstuk VII.
16 Zie over de problemen die een dergelijke exercitie met zich zou meebrengen R
Alexy, Rechtsregeln und Rechtspnnzipien, in Conditions of validity and cogmtion in
modern legal thought, Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 25, Stuttgart
1985 en de aldaar in paragraaf l aangehaalde literatuur
17 Hierbij dient bovendien te worden aangetekend dat de hier gebruikte onderscheidingen
niet systematisch zijn gebaseerd op één rechtstheoretische opvatting over
normen
Het is met uitgesloten dat met de gekozen werkwijze een aantal eigenschappen met
of niet helemaal uit de verf komt

4.1. GEDRAGSNORM/SANCTIENORM
201
Als consequentie van de binnen deze studie gekozen optiek heb ik steeds
een onderscheid gemaakt tussen 'handelende' justitiële organen en de
toetsende/controlerende rechter. Dit onderscheid heeft er toe geleid dat
bij het vaststellen van de functie die het criterium beginselen van een
goede procesorde vervult duidelijk zichtbaar werd dat het criterium op
twee te onderscheiden wijzen functioneert:
- enerzijds om de 'handelende' organen te toetsen in de uitoefening
van hun bevoegdheid, namelijk door aanvullende eisen aan die
uitoefening stellen;
- anderzijds om de taakuitoefening van een van de toetsende/controlerende
cassatierechter - de Hoge Raad - te reguleren.
Omdat deze twee functies van zo verschillende aard zijn is het zinvol
dit elementaire verschil als eerste karakteristiek te belichten, zodat bij
de bespreking van andere eigenschappen dit inzicht kan worden
voorondersteld en het verschil niet meer tot verwarring kan leiden.
Teneinde duidelijk voor ogen te krijgen waarin het verschil tussen de
beide genoemde functies van het criterium beginselen van een goede
procesorde bestaat, is het verhelderend terug te keren naar de vooronderstellingen
die de basis hebben gevormd voor de analyse van de
rechtspraak. In Hoofdstuk II, par. 2. heb ik getracht de 'aard' van de
strafvorderlijke bevoegdheid of verplichting nader te bepalen. Daarbij is,
mede met het oog op de eerste taak van het strafproces - handhaving
van het materiële strafrecht -, het stelsel van strafvordering beschouwd
als een gesloten systeem van publieke bevoegdheidverlenende normen.
Binnen dit stelsel zijn de 'handelende' justitiële organen beschouwd als
normadressaat van de strafvorderlijke bepalingen, dat wil zeggen als
normsubject. In hoofdstuk II is eveneens betoogd dat publieke bevoegdheden
worden toegekend met het oog op publieke belangen en taken
zodat zij steeds gebonden bevoegdheden zijn. 1 *'
Als gevolg van dit uitgangspunt zijn de als verplichtingen geformuleerde
bepalingen, evenals de als rechten en bevoegdheden van verdachte en
raadsman geformuleerde bepalingen, begrepen als condities waaronder de
'handelende' justitiële organen de hun bij de wet toegekende bevoegdheden
mogen of moeten uitoefenen. Met andere woorden, vanuit het
perspectief van het gedragsaspect wordt toepassing van de bevoegdheid
18. Zie Hoofdstuk II, par. 2.2. Jue verbindt aan dit gegeven de conclusie dat het
gedragsaspect van de publieke bevoegdheden principieel de plichtmodaliteit aanneemt.
R.J. Jue, Notabeleid en recht, Een rechtstheoretisch onderzoek naar het rechtskarakter
van beleidsnota's, in het bijzonder de planologische kernbeslissing, diss., Deventer
1982, p. 199 en 205.

203
De op deze wijze beschreven 'tegenhanger' van de gedragsnormen voor
'handelende' justitiële organen wordt veelal aangeduid als sanctienorm. 23
Welnu, indien de twee 'gevonden' functies van het criterium beginselen
van een goede procesorde worden geplaatst in het licht van deze
vooronderstellingen dan blijken beginselen van een goede procesorde als
twee typen van normen te functioneren.
Gedragsnorm
Een van de twee functies van beginselen van een goede procesorde blijkt
te bestaan in het stellen van aanvullende eisen aan de uitoefening van
bevoegdheden van de 'handelende' justitiële organen. Dit betekent dat de
rechter naast de naleving van de in wettelijke bepalingen omschreven
normcondities de naleving eist van beginselen van een goede procesorde
als ongeschreven normcondities. Beginselen van een goede procesorde die
op deze wijze functioneren kunnen derhalve, evenals de gepositiveerde
normcondities, primair worden beschouwd als gedragsnormen voor de
'handelende' justitiële organen.
Er bestaat een nauwe overeenkomst tussen deze functie van de ongeschreven
gedragsnorm goede procesorde en die van beginselen van
behoorlijk bestuur. Deze overeenkomst kan onder andere blijken uit de
wijze waarop Jue de relatie schetst tussen de beginselen van behoorlijk
bestuur en het gedragsaspect van publieke bevoegdheidverlenende normen:
"Dit plichtkarakter ( van het gedragsaspect van publieke bevoegdheden,
C) is bovendien nog nader inhoudelijk gedetermineerd in de diverse
beginselen van behoorlijk bestuur die tot richtlijn strekken van iedere
openbare bevoegdheidstoekenmng." 24
Sanctienorm
In geval het criterium beginselen van een goede procesorde de taakuitoefening
van de Hoge Raad als toetsend/controlerend orgaan reguleert,
functioneert het niet als gedragsnorm voor de uitoefening van de
23 liet is van belang hierbij te wijzen op rechtstheoretische discussies over de vraag of
de buigei dan wel het oveiheidsorgaan adressaat is van de geformuleerde rechtsnormen
Ook in dat veiband wordt onderscheiden tussen twee niveau's waarop rechtsnormen
functioneren Er wordt veelal naar deze niveau's verwezen m termen van
primaire en secundaire (functie van) rechtsnormen Zo zijn volgens Kelsen en Ross de
primaire normen sanctienormen, de secundaire dientengevolge gedragsnormen Anderen
betogen het omgekeeide Uitvoerige bespreking van deze problematiek gaat dit werk
te buiten Voor zovei een opvatting binnen deze discussie de door mij gemaakte
keuze van de noimadressaat van de strafvorderlijke bepalingen zou ondergraven, zijn
de be/waien ten dele ondervangen door het feit dat het voor het strafprocesrecht om
bevoegdheidvei lenende rechtsnormen gaat, waaraan m navolging van Jue ook een
geldingsaspect wordt toegekend Zie Hoofdstuk II, par 24 en vooi een kort
overzicht van deze problematiek R J Jue, a w, p 124 e v en p 134 e v
24 R J Jue, a w p 199

202
gezien als gedrag dat onderwerp van de normstelling uitmaakt. 19 Het
bovenstaande brengt met zich mee dat de als verplichting geformuleerde
bepalingen evenals de normcondities die in bevoegdheidverlenende
bepalingen zijn opgenomen - primair - kunnen worden omschreven als
gedragsnormen voor de uitoefening van de bevoegdheden van de
'handelende' organen. 20
Maar, hoewel de condities primair als gedragsnormen kunnen worden
beschouwd mogen we niet veronachtzamen dat zij rechten en bevoegdheden
voor verdachte, raadsman en derden impliceren. Immers, bij de
bespreking van de aard van bevoegdheidverlenende normen is betoogd dat
waar een verplichting voor de 'handelende' organen betrekking heeft op
het nemen van individuele normatieve besluiten, deze correspondeert deze
met een subjectief recht van het individu op een bevoegdheidsuitoefening
overeenkomstig de gedragsnorm. Niet-naleving van de gedragsnormen
door de 'handelende' justitiële organen zal of kan derhalve m veel
gevallen schending van een subjectief recht van verdachte, raadsman of
derde met zich mee brengen. 21 Daar komt nog bij dat in geval van
publieke bevoegdheidverlenende normen de rechten van het individu op
naleving van de gedragsnormen binnen een genormeerde rechtsbeschermingsprocedure
(in principe) afdwingbaar zijn. Binnen het strafproces is
deze afdwingbaarheid onder meer zichtbaar in de mogelijkheid die de
verdachte heeft om de rechter in hoger beroep of cassatie vernietiging
van een vonnis of arrest te verzoeken wegens schending van de
gedragsnormen. De verdachte kan dus zijn subjectieve recht trachten
geldend te maken door aanspraak te maken op naleving van de gedragsnormen.
Zijn aanspraak sluit aan op het geldingsaspect van bevoegdheidverlenende
normen dat binnen het stelsel van strafvordering is verwerkt
in de regelgeving voor de toetsende/controlerende rechter. Bezien vanuit
het perspectief van het toetsend/controlerend orgaan levert niet-naleving
van bepaalde gedragsnormen namelijk een grond op voor een 'sanctie'. 22
19 Ik gebruik het begrip gedragsaspect hier in navolging van RJJue, zoals is weergegeven
m Hoofdstuk II
20 Zie m dit velband de beschrijving van het gedragsaspect van de publieke bevoegdheidveilenende
norm in Hoofdstuk II, par 242 en R I lue, a w p 195 e v
21 Zie Hoofdstu k II par 2 4 2
22 Men kan hierbij denken aan vernietiging van het vonnis of arrest, aan bewijsuitsluiting
of niet-ontvankelijkheid Men moet er echter op bedacht zijn dat niet schending
van iedere gedragsnorm volgens de wet de mogelijkheid levert tot vernietiging Zo
zijn ei immers vele vormvoorschriften op verzuim waarvan de wetgever geen
nietigheid heeft gesteld Zie ook Hoofdstuk VI

204
bevoegdheid van het 'handelend' orgaan. Deze gedragsnorm ligt immers
vast in de wettelijke verplichting. Het criterium functioneert daarentegen
- zo heb ik vastgesteld - om te bepalen of op het niet-naleven of
schenden van een in een wettelijke bepaling omschreven normconditie in
cassatie nietigheid dient te volgen. Zoals gezegd kan de normconditie
zelf worden beschouwd als een gedragsnorm. Beginselen van een goede
procesorde functioneren in deze gevallen dan ook niet, of in ieder geval
niet primair, als gedragsnorm voor het 'handelend' orgaan, maar brengen
tot uitdrukking onder welke voorwaarden schending van die gedragsnorm
- de wettelijke verplichting - tot een sanctie in cassatie moet leiden.
Deze ongeschreven waarderingsgrond vormt dus een sanctiegrond voor de
cassatierechter. Men zou het criterium voor deze gevallen daarom,
evenals de bovengenoemde 'tegenhanger' van wettelijke gedragsnormen,
kunnen aanduiden als sanctienorm. De normadressaat van deze sanctienorm
is niet het 'handelend' justitieel orgaan, maar het toetsend/controlerend
orgaan, de Hoge Raad.
De op deze wijze door de Hoge Raad gehanteerde sanctienorm wijkt
enigszins af van de hierboven beschreven 'tegenhanger' van gedragsnormen.
De hier bedoelde sanctienorm vervult namelijk slechts een rol
binnen de cassatieprocedure en wel als 'tegenhanger' van dié verplichtende
gedragsnormen, die door de Hoge Raad van zodanig belang worden
geacht voor het strafproces dat niet naleving daarvan met nietigheid
dient te worden gesanctioneerd. Daarmee dient de norm zelf slechts om
te bepalen of schending van deze verplichting in concreto niet tot
nietigheid behoeft te leiden, dat wil zeggen om te bepalen of mag
worden afgeweken van de volgens de eigen rechtspraak toe te passen
sanctienorm. Het gaat dus bij een sanctienorm in de hierbedoelde zin
niet om een bevoegdheidsverlening tot sanctioneren, maar om een grond
voor het niet opleggen van een sanctie in cassatie. 25
Samenvattend kunnen we stellen dat het criterium beginselen van een
goede procesorde functioneert op twee niveau's, zich richt op twee te
onderscheiden normadressaten en aldus twee te onderscheiden typen van
normen bevat, namelijk gedragsnormen voor 'handelende' justitiële
organen en sanctienormen voor de cassatierechter.
25. Een verklaring voor dit onderscheid in sanctienorm kan worden gevonden in het feit
dat de vernietigende taak van de Hoge Raad niet kan worden gelijkgesteld aan het
uit het geldingsaspect voortvloeiende vernietigingsrecht van lagere rechters. Als de
terminologie gedrags- en geldingsaspect al van toepassing kan zijn op de taak van de
Hoge Raad, dan ligt het gezien de rechtseenheidbevorderende en rechtsvormende
functie van de cassatierechter in de rede de bevoegdheid tot vernietiging van
vonnissen, arresten en onderzoek primair te beschouwen als een element van het
gedragsaspect van die taak.

205
Omdat een van de vooronderstellingen betreffende de aard van publieke
bevoegdheidverlenende normen erin bestond dat deze zowel een gedragsaspect
als een geldingsaspect bevatten roept het aangebrachte onderscheid
in gedrags- en sanctienormen twee vragen op: enerzijds de vraag
of aanvaarding van beginselen van een goede procesorde als gedragsnorm
een geldingsaspect met zich meebrengt, anderzijds of uit toepassing van
beginselen van een goede procesorde als sanctienorm een gedragsaspect
voortvloeit. De beantwoording van deze vragen staat allereerst in nauw
verband met enkele van de in het navolgende te bespreken kenmerken
van het criterium beginselen van een goede procesorde, bijvoorbeeld met
de vraag naar de algemeenheid en die naar het bereik van de norm.
Daarnaast heeft de beantwoording van deze vragen gevolgen voor diverse
strafprocessuele consequenties die aan de gelding van de ongeschreven
norm beginselen van een goede procesorde kunnen en moeten worden
verbonden. 26 Het is echter verhelderend ook op deze plaats op de beide
vragen in te gaan.
De eerste vraag stelt aan de orde of bij niet-naleving van de ongeschreven
gedragsnorm beginselen van een goede procesorde een conditie voor
de uitoefening van de bevoegdheid ontbreekt in die zin dat de bevoegdheidsuitoefening
als onrechtmatig moet worden beschouwd als gevolg
waarvan de rechter de schending kan sanctioneren. Deze vraag valt door
de samenloop van het geldings- en gedragsaspect als het ware samen met
de vraag of de voor 'handelende' organen geldende ongeschreven
gedragsnorm beginselen van een goede procesorde correspondeert met een
subjectief recht voor de burger - dat wil zeggen voor de verdachte,
raadsman of derde - op naleving van de bevoegdheidsuitoefening
overeenkomstig deze norm. Met andere woorden, kan de burger aanspraak
maken op naleving van beginselen van een goede procesorde en deze
aanspraken zodanig geldend maken dat bij niet-naleving door het
'handelend' justitieel orgaan de toetsende/controlerende rechter het
verzuim 'sanctioneert'?
Als we voor de beantwoording van deze vraag terugkijken op de
besproken rechtspraak blijkt inderdaad dat schending van beginselen van
een goede procesorde als gedragsnorm door de toetsende/controlerende
rechter in principe wordt 'gesanctioneerd'. 27 Deze stand van zaken
vormde zelfs in belangrijke mate de aanleiding en de rechtvaardiging
voor dit onderzoek. Beginselen van een goede procesorde komen nu
eenmaal tot uitdrukking in een door de rechter gehanteerde toetsingsnorm.
26. Zie in verband met de strafprocessuele consequenties Hoofdstuk VI.
27. De rechter gaat niet steeds over tot een sanctie indien normen zijn geschonden die
voortvloeien uit beginselen van een goede procesorde. Op grond van omstandigheden
kunnen de daaruit voortvloeiende eisen worden gerelativeerd. Zie hierover par. 4.6.
van dit hoofdstuk.

206
De rechter in feitelijke instantie maakt voor het 'sanctioneren' gebruik
van de instrumenten waarover hij in zijn functie als toetser/controleur
de beschikking heeft, met name van niet-ontvankelijkverklaring van de
OvJ en bewijsuitsluiting, daarnaast van vernietiging van het in eerste
aanleg gewezen vonnis. De Hoge Raad maakt daarvoor, afhankelijk van
de aard van het cassatiemiddel en de geschonden gedragsnorm zowel
gebruik van de cassatiegrond schending van recht als van verzuim van
vormen. In een betrekkelijk groot aantal van de uitspraken geeft de
Hoge Raad bovendien uitdrukkelijk aan dat schending van beginselen van
een goede procesorde tot een sanctie kan of moet leiden. Tegen deze
praktijk in de rechtspraak valt weinig of geen bezwaar te maken.
Immers, indien men beginselen van een goede procesorde als ongeschreven
gedragsnorm aanvaardt, betekent dit, dat er ongeschreven normen
bestaan voor de uitoefening van de publieke bevoegdheden in het
strafproces. 28 Omdat bevoegdheidverlenende normen, zoals gezegd, steeds
zowel een gedrags- als een geldingsaspect bevatten impliceert erkenning
van het gedragsaspect niet alleen dat de burger een subjectief recht
heeft op naleving van de bevoegdheid van het 'handelend' orgaan
overeenkomstig dit gedragsaspect, maar ook dat hij dit subjectief recht
geldend moet kunnen maken.
De tweede vraag stelt aan de orde of uit de hantering van beginselen
van een goede procesorde als sanctienorm door de Hoge Raad een
gedragsnorm voor de 'handelende' justitiële organen voortvloeit. Meer
geconcretiseerd komt deze vraag er met name op neer of als gevolg van
het onder omstandigheden niet-sanctioneren van substantiële vormverzuimen
de 'handelende' justitiële organen de wettelijk omschreven gedragsnormen
onder soortgelijke omstandigheden niet behoeven na te leven.
Allereerst is van belang vast te stellen dat een sanctienorm in de hier
bedoelde zin niet is gelijk te stellen aan of kan worden geformuleerd als
een verplichtende gedragsnorm voor de toetsende/controlerende rechter.
Immers, de sanctienorm vormt geen noodzakelijke conditie voor de
rechtsgeldige uitoefening van de bevoegdheid tot cassatie, maar een
argument om in concreto te bepalen of een bestaande bevoegdheid om te
casseren zal worden uitgeoefend. Vervolgens kan worden opgemerkt dat
uit de toepassing van een sanctienorm een erkenning blijkt van een
subjectief recht van de burger. Immers, met de toepassing van een
'sanctie' wordt een aanspraak van de burger geldend gemaakt. Dit
impliceert dat het bij toepassing van een sanctienorm handelt om een
concreet oordeel over een concrete aanspraak op een concreet subjectief
recht. Mijns inziens dient grote voorzichtigheid te worden betracht bij
het afleiden van algemeen werkende regels uit degelijke individuele
rechtsoordelen. > - f> ,, < , ^
T

207
Desondanks bestaat er een nauwe relatie tussen de sanctienorm in deze
betekenis en de gedragsnorm voor de 'handelende' justitiële organen.
Immers, de bevoegdheid om een vonnis of arrest in cassatie te vernietigen
kan krachtens art. 99 RO in principe worden uitgeoefend bij
schending van iedere gedragsnorm die als een formele dan wel als een
substantiële vorm wordt beschouwd. Echter, door het toepassen van de
sanctienorm beginselen van een goede procesorde blijkt de mogelijkheid
om het met de gedragsnorm corresponderende subjectieve recht geldend
te maken te worden beperkt. Deze norm beperkt namelijk het sanctioneren
van schending van gedragsnormen tot die gevallen waarin de
strekking van de gedragsnorm is geschonden. Met andere woorden, indien
de rechthebbende zijn aanspraak op naleving van de gedragsnorm door
'handelende' organen geldend wil maken blijkt de mogelijkheid daartoe
beperkter te zijn dan de formulering van de gedragsnorm in de wet doet
vermoeden.
Er zijn diverse redenen die aannemelijk maken dat als gevolg van deze
toepassing van het criterium beginselen van een goede procesorde noch
het subjectieve recht van de rechthebbende, noch de verplichtende
gedragsnorm voor het 'handelend' orgaan zelf wordt beperkt tot de
strekking van de gedragsnorm. Voor deze opvatting kan allereerst steun
worden gevonden in het feit dat de wetgever voornamelijk naar
aanleiding van de besproken rechtspraak in een aantal in de wet
geformuleerde gedragsnormen de jurisprudentiële beperking tot de
strekking van de norm als het ware heeft opgenomen en daarmee de
omvang van de gedragsnorm heeft beperkt. 29 Daarnaast is aannemelijk
dat het 'handelend' orgaan niet steeds zonder meer kan vaststellen of
het niet-nalevcn van een verplichtende gedragsnorm in een concreet
geval in het stadium van hoger beroep of cassatie in aanmerking zou
komen voor niet-vernietiging. In een aantal gevallen zullen immers pas
na het plegen van het verzuim de omstandigheden voor een mogelijke
relativering van de nietigheid ontstaan of zijn vast te stellen. Deze
gedachte komt overeen met de bij de bespreking van de rechtspraak
gegeven overweging, dat uit het in een concreet geval niet vernietigen
van een vonnis wegens een verzuim nog niet mag worden afgeleid dat de
'handelende' rechter in het vervolg van het uitoefenen van de verplichting
tot naleving van de vorm zou zijn ontslagen. Immers, zo heb ik
gesteld, hij blijft op grond van art. l Sv gebonden aan die verplichting.
Om vanuil het gezichtspunt van het onderscheid gedragsnorm en
sanctienorm tot een volledig afgewogen oordeel over deze vraag te
29. Zie hiervoor de wijzigingen van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting. Wet
van 5 juli 1984, Stb. 332 en Bijl. Handelingen 16652. Voor de wijzigingsvoorstellen
van de artt. 379 eerste lid, 396 eerste lid, 423 en 431 Sv in deze zin Voorstel tot
Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, MvT, Tweede Kamer 1985-1986, 19488,
3.

208
komen zou het echter noodzakelijk zijn rechtstheoretische analyses over
de relatie tussen de gedragsnorm en de sanctienorm op deze problematiek
van het strafprocesrecht toe te passen. 30 Een dergelijke veeleisende
onderneming gaat aan het doel van dit onderzoek voorbij. Desondanks
komt deze problematiek hierna nogmaals kort aan de orde in verband
met de relatie tussen beginselen van een goede procesorde en de
wettelijke bepalingen van strafvordering. 31
4.2. GEBOD, VERBOD OF TOESTAAN
Ten behoeve van de analyse en categorisering van de bepalingen in het
WvSv, zijn die bepalingen onderscheiden met behulp van de door Jue
gegeven elementen van en deontische betekenissen in rechtsnormzinnen.
32 Nu beginselen van een goede procesorde blijken te kunnen
functioneren als gedragsnormen die de wettelijke gedragsnormen
aanvullen rijst ook met betrekking tot deze ongeschreven normen de
vraag naar de deontische betekenissen daarvan. Een eerste aanknopingspunt
daarvoor kan worden gezocht in de wijze waarop de norm wordt
geformuleerd.
In de besproken rechtspraak wordt het gebruik van de terminologie
goede procesorde in zeer diverse formuleringen ingebed. Grof weergegeven
zijn daarin te onderscheiden:
- de handeling of beslissing is in strijd met een goede procesorde;
- de handeling of beslissing druist in tegen een goede procesorde;
de handeling of beslissing is onverenigbaar met een goede procesorde;
- de handeling of beslissing maakt inbreuk op een goede procesorde;
- de handeling of beslissing is slechts dan verenigbaar met een goede
procesorde, indien;
- de handeling of beslissing is toegestaan, mits niet in strijd met een
goede procesorde;
- bij het stellen van de handeling of nemen van de beslissing moet
rekening worden gehouden met de beginselen van een goede procesorde;
een goede procesorde brengt mee dat;
- een goede procesorde staat niet in de weg aan de handeling of
beslissing;
- het nalaten van de handeling of beslissing is niet zodanig in strijd
met een goede procesorde.
30. Zie in dit verband onder andere A. Soeteman, Norm en logica, Opmerkingen over
logica en rationaliteit in het normatief redeneren met name in het recht, diss.
Leiden, Zwolle 1981, m.n. Hoofdstuk II en III en R.J. Jue, a.w. p. 159-173.
31. Zie Hoofdstuk VII, par. 2.3.
32. Zie Hoofdstuk II, par. 2.2.

209
Mede naar aanleiding van deze formuleringen kan de opgeworpen vraag
worden geconcretiseerd als de vraag of beginselen van een goede
procesorde moeten worden beschouwd als normen die gebieden, verbieden
of toestaan. 33 Deze vraag hangt rechtstreeks samen met de besproken
functies van de norm als gedragsnorm. Gebaseerd op het uitgangspunt
dat het stelsel van strafvordering een gesloten stelsel van publieke
bevoegdheidverlenende normen vormt, zijn de 'handelende' justitiële
organen beschouwd als de normadressaat van de wettelijke bepalingen
van strafvordering. De wettelijke normcondities waaronder de bevoegdheden
mogen worden uitgeoefend kunnen in dat licht worden begrepen als
gedragsnormen voor die organen. Nu deze gedragsnormen publieke
bevoegdheden verlenen hebben deze normen steeds een plichtkarakter,
dat wil zeggen dat ze worden verleend om dienstbaar te zijn ten
behoeve van de samenleving waarvoor ze gelden. Met dit plichtkarakter
correspondeert een subjectief recht van de burger op een bevoegdheidsuitoefening
overeenkomstig deze normen. De wettelijke normcondities
kunnen daarom worden omschreven als geboden.
In het voorafgaande is betoogd, dat in geval beginselen van een goede
procesorde functioneren als aanvullende eisen voor de uitoefening van
bevoegdheden van 'handelende' justitiële organen, zij kunnen worden
beschouwd als ongeschreven gedragsnormen binnen datzelfde normenstelsel
en dat zij evenals de gepositiveerde normen corresponderen met een
subjectief recht van de burger. Dit impliceert dat ook beginselen van een
goede procesorde een plichtkarakter hebben en daarom moeten worden
beschouwd als geboden.
Het is op basis van de uit de rechtspraak gebleken functie van beginselen
van een goede procesorde niet mogelijk de normen te zien als een
verbod. Zij blijken immers niet gedrag te verbieden, maar eisen te
stellen aan de uitoefening van bestaande bevoegdheden of nieuwe
verplichtingen te creëren. Van een toestaan kan geen sprake zijn omdat
het stelsel van strafvordering een gesloten stelsel vormt, welke
geslotenheid blijkens de besproken rechtspraak niet wordt doorbroken
door de functie van beginselen van een goede procesorde.
Toetsen we dit theoretisch concept aan de gebruikte formuleringen dan
blijkt tussen beide in ieder geval geen discrepantie te bestaan.
Voor de gevallen waarin beginselen van een goede procesorde functioneren
als sanctienorm kan de genoemde vraag niet op dezelfde voet worden
gesteld als bij de gedragsnorm omdat de norm in deze gevallen niet
functioneert als rechtsnorm voor het handelen van de toetsende/controlerende
rechter en daarmee als onmisbare voorwaarde voor de uitoefening
van de bevoegdheid, maar als waarderingsgrond voor de uitoefening van
een bestaande cassatiebevoegdheid.
33. Zie onder andere R.J. Jue, a.w. p. 132 e.v., A. Soeteman, a.w., Hoofdstuk III, C.
34. Zie R.J. Jue, a.w. p. 199 en 205.

210
4.3. ABSTRACT
Het criterium beginselen van een goede procesorde blijkt een abstract
criterium te zijn, omdat met het gebruik daarvan niet zonder meer
inzichtelijk is welke norm wordt toegepast. Zoals gezegd vertoont de
toetsing met behulp van het criterium een gelaagde structuur. Het
criterium verwijst allereerst naar een algemene norm welke kan worden
geformuleerd als een gebod te handelen overeenkomstig het doel van de
betreffende bevoegdheid of verplichting. Uit de algemene norm wordt
door de toetsende/controlerende rechter in het concrete geval een
specifieke norm afgeleid.
De inhoud van beginselen van een goede procesorde kan dus slechts
worden bepaald op basis van de bevoegdheid of verplichting die in
concreto in het geding is. Als gevolg van deze gelaagde struktuur is het
criterium beginselen van een goede procesorde zelf een abstract
criterium. Deze abstractheid komt bijvoorbeeld duidelijk aan het licht in
de vergelijking van het strafrechtelijk en het bestuursrechtelijk
vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel in abstracto kan voor beide
rechtsgebieden op dezelfde wijze worden geformuleerd. Dit in abstracto
geformuleerde beginsel toont zijn betekenis, beperkingen en implicaties
echter pas in de verwerkelijking binnen een concreet rechtsstelsel.
Immers, bij een toetsing aan het beginsel in een concreet geval blijken
de onderliggende rechtsbetrekkingen en de daarin spelende belangen, hun
stempel op de beslissing te drukken. Dit impliceert dat bij toepassing van
het vertrouwensbeginsel in het strafproces de eigen aard en functie van
dat proces bepalend zijn voor de specificatie van de norm. 35
4.4. GENERALITEIT
De algemene norm waarnaar het criterium beginselen van een goede
procesorde verwijst is geformuleerd als: handelen overeenkomstig het
doel van de betreffende bevoegdheid of verplichting. Juist omdat deze
norm geldt of kan gelden voor iedere bevoegdheid of verplichting tot
handelen van justitiële organen uit het Wetboek van Strafvordering
hebben beginselen van een goede procesorde een hoge graad van
35. Zie hiervoor de bespreking van de rechtspraak over opgewekt vertrouwen in
Hoofdstuk III, par. 3.4.4.1.

211
algemeenheid. 36 In rechtstheoretische literatuur wordt ter onderscheiding
van beginselen en regels een dergelijke algemeenheid vaak aangevoerd
als belangrijk kenmerk van een beginsel." 57
Indien we echter de vraag naar de algemeenheid niet betrekken op de
inhoud van de norm, maar op de functie, dan blijkt dat beginselen van
een goede procesorde als gedragsnorm algemeen functioneren, als
sanctienorm individueel. Ongeschreven gedragsnormen gelden door hun
aard namelijk niet slechts voor het geval waarin ze worden geformuleerd,
maar als gedragsnorm voor iedere daarop volgende bevoegdheidsuitoefening.
Een ongeschreven sanctienorm is echter een waarderingsnorm die
wordt geformuleerd in relatie tot een concrete schending van een
gedragsnorm. De sanctienorm dient er toe om te bepalen of de concrete
schending van die norm al dan niet moet worden gesanctioneerd. Nu het
daarbij gaat om een concreet oordeel over een concrete normschending
ligt het niet in de rede daaruit zonder meer algemene regels af te
leiden.
4.5. HET BEREIK VAN DE NORM
Hierboven is reeds gesteld dat het criterium beginselen van een goede
procesorde een algemeen criterium is, dat wil zeggen dat het blijkt te
functioneren met betrekking tot alle bevoegdheden en of verplichtingen
van 'handelende' justitiële organen in het strafproces.
Uit de rechtspraak blijkt overduidelijk een beperking van het criterium
tot justitiële organen. Immers, in de uitspraken wordt zichtbaar dat de
Hoge Raad niet bereid is de uitoefening van bevoegdheden en/of rechten
van de verdachte en/of diens raadsman, buiten de door de wetgever in
de bevoegdheden en/of rechten besloten beperkingen, te laten conditioneren
door beginselen van een goede procesorde. Ook blijkt in geen
enkele uitspraak dat het handelen of nalaten van de beledigde partij of
van getuigen door de rechter aan beginselen van een goede procesorde
wordt getoetst.
Maar ook de toepasselijkheid van het criterium beginselen van een goede
procesorde voor de uitoefening van bevoegdheden of verplichtingen door
'handelende' justitiële organen is beperkt en wel in tweeërlei zin.
36. Nauw verwant met de genoemde eigenschap van algemeenheid is het feit dat de
inhoud van het beginsel van een goede procesorde m de formulering zelf geen
uitzondei ingen bevat Daartegenover staat dat het beginsel onder omstandigheden met
wordt of behoeft te worden verwerkelijkt. Deze eigenschap wordt in paragraaf 4 6.
van dit hoofdstuk bij de bespreking van de relativiteit van de norm uitgewerkt
37 Zie vooi een kort overzicht R Alexy, Rechtsregeln und Rechtspnnzipien, m a w,
paragraaf l en de aldaai aangehaalde literatuur.
38 Zie hierover uitvoerig par 4 8. van dit hoofdstuk

212
Allereerst maakt de rechter geen of nauwelijks gebruik van beginselen
van een goede procesorde indien de toetsing een handelen betreft
waarbij het 'handelend' orgaan wel een interpretatie-of beoordelingsruimte,
maar geen discretionaire of aanvullingsbevoegdheid toekomt. Dit blijkt
uit het feit dat het criterium beginselen van een goede procesorde niet
of zelden wordt gebruikt in geval van een keuzeruimte in de rechtsfeitsomschrijving
of in de rechtsgevolgenbepaling (de derde en de vierde
categorie). Van een dergelijke keuzeruimte is sprake indien in de
wettelijke bepaling de rechtshandeling of beslissing, dan wel de daaraan
gestelde condities zijn omschreven met vage of 'open' termen. Men kan
hiervoor denken aan de termen 'verdachte', 'dringende noodzakelijkheid'
of 'verhoren'. Er is in die gevallen geen sprake van een discretionaire
bevoegdheid omdat het orgaan niet de wijheid heeft zelf beleidskeuzes
te maken. Wél heeft het de taak om de norm die de wetgever niet heeft
willen of kunnen preciseren nader in te vullen. 39 Indien de rechter het
met de beoordeling van die norm door het orgaan niet eens is blijkt hij
bij de toetsing geen gebruik te maken van het criterium beginselen van
een goede procesorde.
Opvallend is dat deze voor de strafrechter getrokken conclusie grote
overeenkomst vertoont met de rechterlijke toetsing van vage wetstermen
in het administratieve recht. 40 In een poging dit gegeven voor het
strafrecht te verklaren kan worden gewezen op de aannemelijkheid van
de veronderstelling dat de rechter van mening is dat het zijn taak is de
vage of 'open' term uit te leggen, en niet die van het 'handelend'
orgaan. In geval de beoordeling van de vage of 'open' term door het
'handelend' orgaan in concreto afwijkt van de interpretatie van de
rechter, stelt de rechter zijn eigen interpretatie waarschijnlijk voorop.
Dat heeft tot gevolg dat het in zijn uitspraak niet primair handelt om de
bevoegdheidsuitoefening van het orgaan in concreto, maar om interpretatie
van wettelijke termen. Omdat juist in die gevallen geen gebruik
wordt gemaakt van het criterium zou hieruit kunnen worden afgeleid dat
het criterium beginselen van een goede procesorde slechts wordt
gehanteerd indien de concrete bevoegdheidsuitoefening van een 'handelend'
orgaan ter discussie staat, dat wil zeggen bij een beoordeling van
de feiten, en niet functioneert als criterium ter interpretatie van
39. De keuzeruimte die een orgaan in deze gevallen toekomt definieert van Kreveld als
'objectieve beoordelingsruimte'. J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht, diss
Groningen, Deventer 1983, p.7.
40. Zie H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, 's-Gravenhage
1984, 210 e.v.; F.H. van der Burg, G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg,
Rechtsbescherming tegen de overheid, Nijmegen 1985, p. 159, voor eenzelfde gedachte
toegespitst op Centrale Raad van Beroep. Jue trekt voor de Afdeling Rechtspraak
(Kroonberoep en Arob-beroep) een voorzichtige conclusie in dezelfde lijn als hier
voor de strafrechter wordt geschetst. R.J. Jue, Rechterlijke terugtred bij de
beoordeling van bestuurlijke beslissingen, R.M.Th. 1985, p.462 e.v.

213
wettelijke termen. Deze gedachte wordt bevestigd door het feit dat in de
enkele relevante gevallen van keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving
schending van beginselen van een goede procesorde niet wordt betrokken
op de interpretatie van de wet, maar op de strekking van de bevoegdheid
als geheel.
Daarnaast blijkt het werkterrein van het criterium beginselen van een
goede procesorde 'functioneel' te zijn beperkt. Deze 'functionele'
beperking blijkt uit het feit dat het de rechter niet vrij staat bij de
beoordeling van een uitgeoefende bevoegdheid handelingen van niet voor
die functie verantwoordelijke organen of personen 'automatisch' aan het
te toetsen orgaan toe te rekenen. Of, in positieve zin omschreven, dat
handelen van niet voor de betreffende bevoegdheid verantwoordelijke
organen of personen slechts kan leiden tot schending van beginselen
van een goede procesorde, indien de rechter dat handelen bij de
beoordeling van het volgens de wet bevoegde 'handelend' orgaan op de
uitoefening van de eigen functie van dat orgaan kan betrekken. 41 Deze
beperking kan worden begrepen vanuit het stelsel van strafvordering als
een stelsel van publieke bevoegdheidverlenende normen, welke normen
zowel gedrags- als geldingsaspecten bevatten. Nu het criterium beginselen
van een goede procesorde binnen dit stelsel functioneert als een
gedragsnorm voor de uitoefening van bevoegdheden door 'handelende'
organen is het immers vanzelfsprekend dat de rechter zijn sanctie op
niet naleving van de gedragsnorm verbindt aan het geldingsaspect van
die geschonden norm zelf. Deze beperking hangt rechtstreeks samen
met de als gevolg van de artt. 348 en 350 Sv beperkte toetsingsmogelijkheden
van de rechter, dat wil zeggen met het doel waartoe de rechter
ter terechtzitting bevoegdheden zijn toegekend.
Het zojuist gestelde impliceert niet, dat handelingen die worden gesteld
door overheidsorganen binnen het kader van het strafproces niet altijd
dienen te voldoen aan eisen voortvloeiend uit beginselen van een goede
procesorde. Immers, die beginselen gelden als gedragsnorm voor de
uitoefening van alle bevoegdheden van overheidsorganen binnen dat
kader. Wél brengt het gestelde met zich mee dat de rechter de schending
van die gedragsnorm niet steeds, dan wel slechts indirect, kan sanctioneren.
43 Mijns inziens biedt het beginsel van evenredige belangenafweging
de rechter in bepaalde gevallen de mogelijkheid om aan de - voor
41. Zie hiervoor bijvoorbeeld de jurisprudentie besproken in Hoofdstuk III, par. 3.4.2.
42. Deze problematiek komt aan de orde in Hoofdstuk VI.
43. Zie in verband met diverse aspecten van beperkingen in sanctiemogelijkheden het
overzicht van P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, Oriënterende beschouwingen
over handhaving van ongeschreven recht, in: Recht op scherp, Beschouwingen over
handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, met name p. 6 tot en met 32.

214
sommige gevallen bezwaarlijke - consequenties van deze 'functionele'
beperking te ontkomen. 44
Bij de bespreking van toetsing van handelingen gesteld door de RC in
zijn rechterlijke functie is reeds geconstateerd dat de hierboven
beschreven beperking in de rechtspraak soms niet wordt gehanteerd en
in andere gevallen niet duidelijk zichtbaar is. Een verklaring daarvoor
kan worden gevonden in het feit dat de rechterlijke instanties die de
handelingen van de RC toetsen met behulp van beginselen van een goede
procesorde zich niet voldoende rekenschap geven van de hybridische
positie van de RC, als gevolg waarvan de rechterlijke functie van de RC
te sterk wordt gelieerd aan de functie van het OM. 45 Hoewel op grond
van de formuleringen in de rechtspraak over de RC een correctie op de
bovenbedoelde beperking dus op zijn plaats zou zijn, acht ik het
gerechtvaardigd deze achterwege te laten op grond van de gegeven
verklaring én het feit dat geen uitspraken van de Hoge Raad in deze zin
voorhanden zijn.
4.6. RELATIVITEIT
Met betrekking tot wettelijke verplichtingen voor 'handelende' justitiële
organen komt regelmatig de vraag aan de orde of die verplichtingen van
een zodanig dwingend karakter zijn dat zij altijd dienen te worden
nageleefd en zo ja of bij niet naleving in alle gevallen een sanctie dient
te volgen. Zo speelt de eerste vraag onder andere in geval van vormen
die niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, de tweede in
geval van formele nietigheden en jurisprudentiële substantiële nietigheden.
Ten aanzien van diverse verplichtingen is inmiddels in de rechtspraak
erkend dat bij niet-naleving geen sanctie hoeft te volgen en wel
op grond van de specifieke omstandigheden van het geval. Men kan
bijvoorbeeld denken aan rechtspraak waarin de naleving van de vorm ter
discussie staat in verband met de ernst van het gepleegde strafbare feit,
maar ook aan de gevallen van het verzuim van de cautie ( art. 29 Sv),
waarin aan dat verzuim geen sanctie wordt verbonden indien de
verdachte door dat verzuim niet in zijn belang is geschaad. Deze
problematiek vertoont veel overeenkomst met discussies die zowel in
44. Zie hierover onder andere Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4. en voor een illustratie van zo'n
mogelijke toetsing Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.
45. Zie voor een uitwerking van de positie van de R-C en de daaraan voor de toetsing te
verbinden gevolgen hoofdstuk III, par. 5.1.

215
bestuursrechtelijke- als privaatrechtelijke literatuur zijn gevoerd over
instructienormen- en waarborgnormen en die over de relativiteitsleer. 46
Nu een belangrijk deel van beginselen van een goede procesorde blijkt te
functioneren als gebiedende gedragsnormen dient de vraag naar het
dwingende karakter van zowel norm als sanctie zich ook binnen het
kader van deze studie aan. De beantwoording daarvan is niet alleen van
belang voor de rechtspraktijk, maar ook voor de rechtstheorie en wel
omdat de 'hardheid' van de norm een fundamentele rol speelt in pogingen
om regels en beginselen te onderscheiden. Zo betoogt Dworkin dat regels
op een "alles of niets" manier toepasbaar zijn, hetgeen betekent dat een
regel toepasbaar is of niet en dat uitzonderingen niet los van die regel
kunnen bestaan. Dit impliceert dat uitzonderingen deel uitmaken van de
formulering van de regel zelf. Beginselen zullen echter ook indien ze
naar hun formulering op het geval toepasbaar zijn de beslissing (of
handeling) niet dwingend vastleggen, maar gronden bevatten die voor de
ene dan wel voor een andere beslissing pleiten. Een beginsel zal soms
moeten wijken voor een ander beginsel dat in concreto van groter
gewicht is. 47
Gedragsnorm
Uit de besproken rechtspraak blijkt dat het criterium beginselen van een
goede procesorde geen absoluut werkend criterium is. Heel duidelijk komt
dit naar voren in de gevallen waarin de inhoud van het criterium bestaat
in het vertrouwensbeginsel.
Beginselen van een goede procesorde brengen bijvoorbeeld volgens het
Menten-arrest onder andere met zich mee dat de voor het justitiële
beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, doch
tenzij zwaarwichtiger belangen zich daartegen zouden verzetten, in
gebondenheid jegens de verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde
gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt. 48 In de
46 Zie bijvoorbeeld J in 't Veld, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1979, p 4, P
de Haan, Th G Drupsteen, R Fernhout, Bestuursrecht m de sociale rechtsstaat, deel
2, Deventei 1986, p 303 e v, PCB van Wijmen, (Waarborg)norm en mstructie(noim),
in Bestuur en norm, Deventer 1986, p 309 e v, F H van der Burg, G J M. Cartigny,
G Overkleeft-Verburg, a w p 141 e v, L Dorhout, Relativiteit van de onrechtmatigheid,
ook iets vooi de admmistiatieve rechter 9 , m Non ex legula, Deventer 1985, p
33 ev, HPJAM Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, Zwolle 1977, p
112-118 Nauw verwant met deze problematiek is die welke wordt behandeld onder de
naam pomt d'mtéiêt, point d'action en Schutznormleer Zie voor het eerste J van
Baars, Point d'mtérêt, pomt d'action, diss Amsterdam, Amsteidam 1971, voor de
Schutznormleer de literatuur genoemd m noot 6 van dit hoofdstuk
47 R M Dwoikm, The model of rules I, in Taking Rights Senously, Londen 1977, p 14
e v
Zie hieiovei uitvoeriger pai 482 van dit hoofdstuk
48 HR 29 mei 1979, NJ 1978,358 Zie ook Hoofdstuk III, pa: 3441

216
concretisering van deze abstracte formulering bepaalt de Hoge Raad
allereerst dat een verdachte, in geval van opgewekt vertrouwen dat
gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt, er als regel op mag
vertrouwen van vervolging verschoond te blijven. Vervolgens wordt
gesteld dat een - ondanks gewekte verwachtingen - instellen van
strafvervolging slechts verenigbaar is met een goede procesorde als dat
door zwaarder wegende belangen wordt geëist.
Uit deze formulering blijkt dat hetgeen in principe wordt meegebracht of
geëist door beginselen van een goede procesorde door de Hoge Raad
wordt verfijnd. Deze getrapte wijze van redeneren komt in diverse
uitspraken voor, waarbij de 'belangen' die de basis vormen voor die
verfijning op diverse manieren worden ingevuld. In het Menten-arrest
zelf bestond dit andere belang in de mogelijkheid tot een strafvervolging
bij een verdenking van zo ernstige feiten. In andere uitspraken komt de
relativiteit van beginselen bijvoorbeeld tot uitdrukking door gebruik van
de formule 'bijzondere omstandigheden daargelaten'. De invulling van
die omstandigheden is afhankelijk van de concrete omstandigheden van
de casuspositie. Soms blijkt de invulling te bestaan in het feit dat de
verdachte niet in zijn belangen is geschaad, soms in de ernst van het
feit of in het belang van de strafvervolging in het algemeen. In de
rechtspraak waarin beginselen van een goede procesorde worden gebruikt
om schending van de redelijke termijn te beoordelen, worden als
relevante omstandigheden genoemd de ingewikkeldheid van de zaak, de
wijze waarop de justitiële autoriteiten zich van hun taak hebben
gekweten en het gedrag van de klager.
Sanctienorm
Een soortgelijke relativiteit van beginselen van een goede procesorde is
herkenbaar in de rechtspraak waar die beginselen functioneren als
sanctienorm. Het handelt in die rechtspraak steeds om substantiële
nietigheden. In die gevallen wordt allereerst aangenomen dat de vorm
substantieel is omdat deze zou zijn ontleend aan beginselen van een
goede procesorde. Hoewel deze eerste stap niet steeds wordt geformuleerd
in termen van een goede procesorde, maar veelal in termen als een
'wezenlijke vorm van het strafproces', blijft de waardering van de aard
van de vorm gelijk. 49 Aan schending van een substantiële vorm, dat wil
zeggen aan een schending van beginselen van een goede procesorde
wordt in principe nietigheid verbonden.
De relativiteit van beginselen van een goede procesorde blijkt overduidelijk
uit de rechtspraak waarin de nietigheid van vormverzuimen wordt
gerelativeerd. 50 In die uitspraken wordt namelijk als tweede stap
vastgesteld dat "onder deze omstandigheden" het verzuim niet zodanig in
strijd is met een goede procesorde dat nietigheid dient te volgen. De
49. Zie Hoofdstuk III, par. 1.1.2.
50. Zie Hoofdstuk III, par. 7.1.3.

217
invulling van 'de omstandigheden' is ook hier weer afhankelijk van de
concrete omstandigheden van de casuspositie, maar komt er in abstracto
veelal op neer dat ze ervan blijk geven dat de verdachte niet is
geschaad in het belang dat de geschonden wettelijke bepaling beoogt te
beschermen.
Samenvattend kan worden gesteld dat beginselen van een goede
procesorde in principe in een bepaalde richting wijzen, maar tevens
gronden bevatten die voor een beslissing in een andere richting spreken.
Dat wil zeggen dat ook al zijn beginselen van een goede procesorde
volgens de concretisering van de norm - bijvoorbeeld handelen overeenkomstig
gewekte verwachtingen - in hun formulering op het geval van
toepassing, zij de beslissing nog niet dwingend vastleggen. Indien op
grond van de toedracht of de omstandigheden van het bijzondere geval
een beslissing - ondanks een in principe in een andere richting wijze
norm - gerechtvaardigd wordt geacht valt die beslissing binnen hetgeen
wordt meegebracht door beginselen van een goede procesorde. Het
criterium beginselen van een goede procesorde is dus geen absoluut
werkend criterium.
Verhelderend kan zijn dat Nicolaï de gronden voor verfijning van
hetgeen in principe voortvloeit uit het vertrouwensbeginsel in het
bestuursrecht aanduidt als rechtvaardigingsgronden voor de administratie.
51 Deze terminologie zou gezien het bovenstaande ook kunnen worden
gebruikt voor (alle) beginselen van een goede procesorde in het
strafproces.
De betekenis van het zojuist betoogde wordt met name zichtbaar indien
het wordt gerelateerd aan de inhoud van het criterium beginselen van
een goede procesorde. In het voorafgaande is gebleken dat de inhoud in
abstracto kan worden omschreven als een gebod te handelen overeenkomstig
het doel van de betreffende bevoegdheid of verplichting, waarbij uit
de concretisering van die norm blijkt dat daarmee wordt beoogd belangen
van de verdachte (en raadsman en derden) te beschermen. Dit impliceert
dat de rechter met het toepassen van het criterium beginselen van een
goede procesorde primair waakt over de belangen van de verdachte en
daartoe grenzen trekt of eisen stelt aan het optreden van 'handelende'
justitiële organen. De toetsende/controlerende strafrechter blijkt dus
inderdaad 'bedrijvend' te zijn in die zin dat hij optreedt als hoeder van
de belangen van de verdachte die bij de vervolging in het geding zijn. 52
Daarmee dient hij uitdrukkelijk één zijde van het volgens de Memorie
van Toelichting op het Ontwerp Wetboek van Strafvordering aan het
51. P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in W. Duk, R.W.L. Loeb, P.
Nicolaï, Bestuursrecht, Amsterdam 1981, p. 117.
52. Zie in dit verband Hoofdstuk II, par. 2.3.

218
huidige wetboek ten grondslag gelegde compromis van vaak tegenstrijdige
belangen. 53
De inhoud van de 'rechtvaardigingsgronden' blijkt te liggen in de droitsfonction
van de 'handelende' organen, in andere gevallen in het niet
schenden van belangen van de verdachte (of diens raadsman of derden).
54 Uit de toepassing van zo'n 'rechtvaardigingsgrond' bij de toetsing
van beslissingen aan beginselen van een goede procesorde blijkt dat de
toetsende/controlerende rechter bij de beoordeling daarvan zijn oordeel
mede laat bepalen door de taak en de functie van het 'handelend' orgaan
in het licht van het 'doel' van het strafproces. Dit illustreert niet alleen
dat de rechter de op de trias-leer georiënteerde taakverdeling tussen de
strafrechtelijke organen respecteert, maar ook dat de rechter de andere
zijde van het aan het wetboek ten grondslag gelegde compromis niet
veronachtzaamt. Met andere woorden, in beginselen van een goede
procesorde ligt als het ware het compromis van belangen dat aan het
WvSv ten grondslag is gelegd, in zekere zin besloten: aan de ene kant
het bevorderen van de toepassing van de strafwet door de vervolgende
instanties alle rechten te geven die zij voor die taak behoeft, aan de
andere kant het waarborgen dat aan de verdachte en verdediging alle
bevoegdheden toekomen welke met het doel van het strafproces niet
onvoorwaardelijk in strijd komen. 55 De spanning tussen de fundamentele
belangen die bij strafrechtshandhaving in het geding zijn liggen dus niet
alleen besloten in de overwegingen die de wetgever bij de totstandkoming
van het Wetboek van Strafvordering de revue het passeren. Nee,
zij openbaart zich ook in de hantering van het recht, in de operationalisering
van beginselen van een goede procesorde. Met de rechtspraak
waarin het criterium beginselen van een goede procesorde een beslissende
rol speelt bij de toepassing van het recht komen dus inhoud, beperkingen
en het bereik van de diverse - onderling ten dele tegenstrijdige of
botsende - beginselen die in het Wetboek van Strafvordering liggen
besloten voor het huidig tijdsgewricht aan het licht. Deze uiterst
wezenlijke implicaties van beginselen van een goede procesorde hebben
directe gevolgen voor de 'handelenden' in het strafgeding. Illustratief in
dit verband zijn de woorden van Melai: "Bij de justitiële 'fairness' dient
het weliswaar (ook) te gaan om strikt aan regels en beginselen gebonden
gedrag, maar die regels en beginselen zelf - vooral die laatste - staan
met hel oog op hun inhoud juist niet steeds in striktheid vast. Dit
betekent dat in relatie met de bijzondere belangen die voor de betrokkenen
in het rechtsbedrijf op het spel staan, de bitterheid van die
53. Memorie van Toelichting, TK1913-1914,286.3.
54. Zie voor een beschrijving van de taak en functie van de 'handelende' organen en de
term droits-fonction Hoofdstuk II, par. 2.2.
55. MvT, TK 1913-1914, 286.3, p. 55. Zie hierover ook Hoofdstuk I, par.l.

219
confrontatie zich vooral kan openbaren in het gevecht om de inhoud van
deze regels of beginselen zelf.'
Om te beoordelen of een concrete situatie al dan niet voldoet aan
hetgeen voortvloeit uit beginselen van een goede procesorde blijken de
bovenbedoelde 'rechtvaardigingsgronden' van essentieel belang te zijn.
Voor de vaststelling of er in een concreet geval aanleiding is een
dergelijke 'rechtvaardigingsgrond' aan te nemen zal de rechter de beide,
fundamenteel tegengestelde, belangen tegen elkaar dienen af te wegen.
Hoewel als gevolg van de diversiteit van uitspraken geen algemene lijn is
te schetsen in de gronden die deze 'weging' bepalen is het wenselijk op
deze plaats op het precaire karakter daarvan te wijzen. Erkenning van
beginselen van een goede procesorde impliceert dat deze beginselen deel
uitmaken van of zijn vervat in de beginselen van onze rechtsstaat.
Handhaving van die beginselen vraagt regelmatig offers in die zin dat zij
in concrete gevallen tot onwenselijke uitkomsten leidt. Voor het
strafproces kan men hierbij denken aan het beginsel dat men liever
negen schuldigen onveroordeeld laat, dan een niet schuldige veroordeelt.
Zo zal sanctioneren van schending van beginselen van een goede
procesorde soms offers kunnen - en mijns inziens omwille van de
rechtsstaat ook moeten - vragen. Deze overweging brengt bijvoorbeeld
met zich mee dat de rechter in ieder geval de ernst van de inbreuk op
beginselen van een goede procesorde behoort te betrekken in zijn
beoordeling of deze zijn geschonden.
Naast het zojuist besprokene is er nog een reden op grond waarvan
hetgeen door beginselen van een goede procesorde wordt geëist of
meegebracht wordt genuanceerd. Bij de bespreking van de inhoud van het
criterium beginselen van een goede procesorde kwam reeds aan het licht
dat deze inhoud zeer abstract is. Dat impliceert dat in het criterium
meerdere normen kunnen zijn begrepen die bij een concrete toepassing
niet steeds in dezelfde richting wijzen. Zo kan hetgeen voortvloeit uit
het gelijkheidsbeginsel in een concreet geval in strijd komen met
hetgeen op grond van het vertrouwensbeginsel dient te geschieden. In
een dergelijk geval zal de rechter moeten afwegen welke norm in
concreto het zwaarst dient te wegen.
Omdat beginselen van een goede procesorde als gedragsnorm verplichtingen
met zich meebrengen voor de 'handelende' justitiële organen kunnen
niet alleen toetsende/controlerende-, maar ook de 'handelende' organen
in een concreet geval worden geconfronteerd met de vraag of zij op
grond van de omstandigheden van het geval een verfijning mogen of
moeten aanbrengen op hetgeen in principe wordt geëist door beginselen
van een goede procesorde. Deze vraag is in deze vorm niet te beant-
56. A.L. Melai c.s., Artikelgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Het
strafgeding: Polariteit en tegenspraak, Arnhem, losbladig.
57. Zie o.a. A.L. Melai bij HR 12 nov. 1974, NJ 1975, 82 en J. Leyten bij HR l juli 1982,
NJ 1983, 67.

220
woorden, omdat de eerste stap (het 'in principe') en de tweede stap (de
'rechtvaardigingsgrond') voor de 'handelende' organen naar hun inhoud
juist omgekeerd zijn. Een kleine toelichting. Grof gesteld bestaat de
primaire functie van de 'handelende' justitiële organen erin te handelen
overeenkomstig de inhoud van de rechtvaardigingsgronden, de correctie
ligt in hetgeen voortvloeit uit de belangen van de verdachte, raadsman
en derden. Immers, de belangen die de 'handelende' organen krachtens
hun wettelijke verplichting of bevoegdheid behoren te dienen vloeien
voort uit de aard van hun functie. Dat zijn primair de belangen die de
wetgever, als één zijde van het noodzakelijk compromis, ten behoeve van
het doel van het strafproces door toekenning van rechten en bevoegdheden
aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag heeft gelegd.
Hierbij dient echter meteen te worden aangetekend dat de taak van
bijvoorbeeld het OM ook een rechtsbeschermend aspect bevat, hetgeen
impliceert dat het de belangen van de verdachte niet uit het oog mag
verliezen. 58 Ook de 'handelende' organen ontkomen dus gezien hun
functie niet aan een 'weging'.
Nu het criterium beginselen van een goede procesorde er juist toe dient
om in het bijzonder één aspect, de belangen van de verdachte (en
raadsman en derden), te beschermen, zal de rechter op grond van zijn
functie waakzaam moeten blijven en dient hij beginselen van een goede
procesorde geschonden te achten indien een door de 'handelende'
organen toegepaste belangenafweging in zijn opvatting anders had
moeten uitvallen.
4.7. MARGINALE TOETSING?
4.7.1. inleiding
Het gebruik van de term marginale toetsing is langzamerhand gemeengoed
geworden. Over de precieze betekenis daarvan bestaat echter allerminst
overeenstemming. 60 Van der Grinten geeft naar aanleiding van deze
onduidelijkheid een omlijning van marginale toetsing waaronder, voor
58. Zie hierover A.C. 't Hart, Om het OM, in: Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983,
p.21-73; idem, Artikel 25 WVW en het legaliteitsbeginsel, in a.w. p. 189-208. Ook H.
de Doelder, Het OM in positie, Arnhem 1988, p. 12-13.
59. Zie over deze functie van de rechter Hoofdstuk II, par. 2.3.
60. Zie in dit verband o.a. H.D. van Wijk, Voortgaande terugtred, inaugurele rede
Amsterdam 1959, in: Besturen met recht, 's-Gravenhage 1974, p. 99-115; P. Borst,
Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek-en privaatrecht, WPNR 1962,
nr. 4735-4737; G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980, p.82 e.v.,
' W.C.L. van der Grinten, Marginale toetsing, in: Op de grenzen van komend recht,
Zwolle 1969, p. 109 e.v.; J.in 't Veld, a.w. p. 29 e.v.; L. Prakke, Algemene beginselen
van behoorlijk bestuur en marginale toetsing, Ars Aequi 1966, p. 278-288.

221
zover ik kan overzien, het merendeel van die betekenissen is begrepen:
"Het gebruik van de term marginale toetsing heeft slechts zin, indien
deze term wordt gebezigd in de gevallen waarin de rechterlijke toetsing
beperkt is. De term marginale toetsing moet worden gesteld tegenover
volledige toetsing. Men zou het ook aldus kunnen uitdrukken, dat de
marginale toetsing een tussenfiguur is tussen enerzijds die gevallen
waarin elke rechterlijke toetsing is uitgesloten en anderzijds gevallen
waarin volledige toetsing geschiedt." 61 Uit deze omschrijving blijkt dat
de omvang van de toetsing rechtstreeks wordt gerelateerd aan de aard
daarvan. Als gevolg van de verwantschap tussen beide komt de problematiek
van de marginale toetsing, waar het betreft toetsing van overheidsoptreden,
ook veelvuldig ter sprake in termen van rechtmatigheid- en
doelmatigheidstoetsing. 62 Een heldere illustratie hiervan vindt men waar
Van Wijk schrijft over discretionaire bevoegdheid van de administratie:"
De administratie is hier tot taak gesteld een zeker (schoon soms vaag
omschreven) doel te bereiken zonder dat de weg tot dat doel haar is
gewezen. Zij kan dus vrij haar gang gaan, mits op het doel af. Daarbij
hoort uit de aard van de zaak dat kritiek achteraf op de gekozen weg,
of ook op de nadere specificering van het slechts vaag gestelde doel, in
belangrijke mate uitgesloten is. Laat de wetgever een vrij beleid, goed,
maar dan moet ook niet de rechter achteraf dat beleid gaan toetsen;
treedt de wetgever terug, dan moet ook de rechter terugtreden. In het
veld van het vrije goedvinden is bewegingsvrijheid voor de administratie,
daar zijn geen wegen bij voorbaat uitgezet en geen bakens geplaatst.
Evenwel, in al dat vrije navigeren komen geleidelijk toch zekere eisen
van goed zeemanschap tot gelding, die in elk geval in acht genomen
moeten worden. Men moge niet vooraf precies kunnen zeggen hoe het zal
moeten, wel kan men in voorkomende gevallen soms achteraf constateren
dat hier nu toch zeker niet goed is gevaren: in dat onbebakende veld
van vrij beleid blijken toch een aantal vaste punten te bestaan, die
steevast in 't oog moeten worden gehouden, naar ieder weet die daar
bezig is. Een zeker minimum aan vastheid, bij overwegende vaagheid. Hoe
vrij de administratie is in haar bewegingen, in haar beleid, gaat zij die
uiterste perken te buiten dan is zij buiten haar boekje, dan kan men,
ook zonder na te wegen wat alleen haar ter weging was opgedragen,
constateren dat zij het gestelde doel niet kan bereiken. Zo zijn ook de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur te zien als rechtsbeginselen,
61. W.C.L. van der Grinten, a.w., p. 109.
62. De bruikbaarheid van het onderscheid tussen rechtmatigheids- en doelmatigheidstoetsing
staat echter wel regelmatig ter discussie. Zie o.a. H.D. van Wijk, a.w.; S.F.L.
baron van Wijnbergen, Vrijheid en gebondenheid van het Openbaar Bestuur, inaugurele
rede, Nijmegen 1955; J.G. Steenbeek, Rechtmatigheid en doelmatigheid, in: R.M.Th.
1961, p. 150-176 en J. van der Hoeven, De grenzen van de rechterlijke functie in de
administratieve rechtspraak, in R.M.Th. 1974, p. 658 e.v.

222
zij het als grensbeginselen. Toetsing aan deze beginselen is marginale
toetsing, maar het is toetsing op rechtmatigheid." 63
Marginale toetsing van overheidsoptreden binnen de beleidsvrijheid door
de administratieve rechter is tot vaste leer én praktijk geworden. 64 De
marginaliteit van de toetsing wordt bepaald door de mate van keuzeruimte
die de wet aan het overheidsorgaan toekent. Daarnaast heeft
marginale toetsing een plaats veroverd op het terrein van de burgerlijke
rechter. 66 Daarbij valt te onderscheiden tussen marginale toetsing binnen
de overheidssfeer, de onrechtmatige overheidsdaad, en buiten de
overheidssfeer, bijvoorbeeld ten opzichte van de uitoefening van absolute
rechten.
Nu uit de bespreking van de rechtspraak in Hoofdstuk III duidelijk is
gebleken dat ook binnen het strafrecht sprake is van rechterlijke
controle op het optreden van overheidsorganen rijst ook in dit kader de
vraag of de rechterlijke toetsing aan beginselen van een goede procesorde
een marginale toetsing is. Deze zelfde vraag zou, nu het bij
beginselen van een goede procesorde alleen blijkt te handelen om
toetsing van overheidsorganen ook - weliswaar misschien slechts ten
dele - kunnen worden geformuleerd in termen van rechtmatigheids- en
doelmatigheidstoetsing. 67
De beantwoording van de gestelde vraag wordt gecompliceerd door
diverse factoren. Allereerst het feit dat beginselen van een goede
procesorde niet alleen wordt gebruikt bij toetsing van beslissingen van
de 'uitvoerende' macht, maar ook van beslissingen van de zittende
magistratuur. Een vergelijking met het onderscheid tussen administratieve
rechtspraak en administratief beroep ligt daarmee voor de hand. In het
63 H D van Wijk, a w p 108
Men kan zich evenwel met goed recht afvragen hoe maigmaal marginaal is Zo
schrijft Witteveen "De rechter die zegt een grensrechter te zijn, wordt soms
ontmaskerd als een scheidsrechter m vermomming" W T Witteveen, De retoriek in het
recht, Over retorica en interpretatie, staatsrecht en democratie, diss Leiden, Zwolle
1988
64 Zie o a J m 't Veld, a w, J van der Hoeven, a w, p 658-678, L Piakke, a w, p
278 e v, R J Jue, Rechterlijke terugtred bij de beooideling van bestuurlijke
beslissingen, a w p 440 e v
65 Zie hieiover bijvooibeeld J m 't Veld, NJS Koeman, Beginselen van behooilyk
bestuur, Zwolle 1985, p 64
66 P Boist, a w, met name p 377-378, W van Gerven, Variaties op het thema misbruik,
WPNR 1980, 5504, W v Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983,
W CL van der Grinten, a w, p 109 e v, G J Wiatda, a w met name p 89 e v, J
van der Hoeven, De magische lijn, Verkenningen op de grens van publiek- en
privaatrecht, m Honderd jaar rechtsleven, De Nederlandse Juristenvereniging 1870-
1970, Zwolle 1970
67 Zie o a JA Boiman, Openbaar Ministerie en beginselen van behoorlijk bestuur,
Trema 1981, p 103-112

223
geval van toetsing van de 'uitvoerende' macht is er als het ware sprake
van toetsing van beslissingen uit de koker van een bestuurskolom, in
geval van toetsing van de rechterlijke macht van toetsing van beslissingen
afkomstig uit dezelfde kolom. 68 Daar staat echter tegenover dat de
'handelende' rechter in het strafrecht ten aanzien van bepaalde
beslissingen een grotere discretionaire bevoegdheid heeft dan veelal
wordt aangenomen met betrekking tot bevoegdheden van de rechter in
andere rechtsgebieden 69 Dientengevolge kan de overeenkomst met het
onderscheid administratief beroep en administratieve rechtspraak niet
zonder meer naar het niveau van de toetsing worden overgezet.
Daarnaast wordt de beantwoording van de gestelde vraag gecompliceerd
door het feit dat het merendeel van de onderzochte en besproken
uitspraken door de Hoge Raad genomen beslissingen betreft. Immers, op
grond van de taak van de Hoge Raad zijn de mogelijkheden tot toetsing
in cassatie beperkt. Daarbij gaat het echter, hoewel ook regelmatig
aangeduid als marginale toetsing, om een andere beperking dan de hier
te bespreken marginale toetsing. Als gevolg van die beperkte toetsing in
cassatie kan echter niet steeds eenvoudig worden vastgesteld of de
toetsing van 'handelende' justitiële organen aan beginselen van een goede
procesorde een marginale toetsing is in de hier bedoelde betekenis.
Een laatste complicatie ligt op het gebied van het onderscheid rechtmatigheid
en doelmatigheid. In het bestuursrecht staat de bruikbaarheid van
dit onderscheid al regelmatig ter discussie, voor het strafproces lijkt het
onderscheid minstens ?o problematisch. Hoewel eisen van rechtmatigheid
en doelmatigheid in theorie van elkaar zijn te onderscheiden kunnen ze
namelijk bij toepassing op het strafprocesrecht in diverse gevallen leiden
tot één, zowel voor de verdachte als de overheid, te verkiezen 'oplossing'.
Zo valt bijvoorbeeld in de regelingen die de strekking hebben
afdoening binnen redelijke termijn te bevorderen en in de bepalingen
over het horen van getuigen zowel een doelmatigheidsbelang voor de
vervolgende overheid als een rechtmatigheidseis voor de verdachte te
onderkennen. Een verklaring voor deze 'samenloop' kan worden gevonden
in het feit dat bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering gezien het
aan dat wetboek ten grondslag gelegde compromis van belangen soms
noodzakelijkerwijs beide aspecten in zich verenigen. Als gevolg hiervan
68 Deze grove vergelijking doet beslist geen recht aan de complexiteit van deze materie
Zie vooi een overzicht van het ondeischeid tussen administratief beroep en administratieve
icchtspraak R W L Loeb, Van administratief beioep en administratieve
icchtspraak, algemene opmerkingen, m W Duk, R W L Loeb, P Nicolai, a w
69 Dit geldt met name voor de bevoegdheden van de strafrechter die zijn verbonden aan
de vragen van ait 350 Sv Zie m dit verband o a B H J Bruns, Das Recht der
Strafzumessung, Eme systematische Darstellung fur die Praxis, Koln/Beilm/Bonn/Munchen
1985, B W N de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in
het administratief procesrecht, diss Utrecht, Zwolle 1987, p 15 en 21, J G Steenbeek,
a w , p 154 e v

224
kan niet in alle gevallen van toetsing aan beginselen van een goede
procesorde zonder meer eenvoudig worden vastgesteld of er sprake is
van rechtmatigheids- dan wel doelmatigheidstoetsing.
Ondanks de geschetste problemen is het wenselijk de vraag naar de
marginaliteit van de toetsing te beantwoorden. De marginaliteit van de
toetsing is binnen het kader van dit onderzoek met name van belang
omdat daaruit kan blijken of de rechter de eigen taak en functie van
het 'handelend' orgaan respecteert. Ik beperk me daarom in het
navolgende tot dit aspect van de marginaliteit van de toetsing. Omdat dit
aspect nauw is verbonden met de door de wetgever aan het 'handelend'
orgaan toegekende mate van keuzeruimte sluit ik voor de bespreking
wederom aan bij de drie categorieën van keuzeruimte waarin toetsing
aan beginselen van een goede procesorde een rol spelen.
In verband met het feit dat bij toetsing aan beginselen van een goede
procesorde als sanctienorm niet kan worden gesproken van toetsing van
'handelende' organen in de 'zuivere' betekenis van het woord beperk ik
deze bespreking tot beginselen van een goede procesorde als gedragsnorm.
4.7.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen
Het criterium beginselen van een goede procesorde komt in de functie
van gedragsnorm in de besproken rechtspraak alleen voor bij toetsing
van het optreden van opsporingsambtenaren. Ook al zijn alle wettelijke
vereisten in acht genomen, dan nog is het optreden van een opsporingsambtenaar
niet zonder meer rechtmatig. De Hoge Raad formuleert de
aanvullende normconditie als volgt: "(...) de opsporingsambtenaar
gehouden is er zorg voor te dragen dat die inbreuk niet groter is dan
wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden." De rechter gaat met
deze overweging niet na of de door de opsporingsambtenaar gestelde
handeling dienstig was om het gestelde doel te bereiken, maar of de
door de opsporingsambtenaar gemaakte keuze niet in strijd is met de
proportionaliteit. De rechter laat zich blijkens de aan deze formule
voorafgaande woorden: "indien het belang van het onderzoek een inbreuk
op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt" niet in met de opportuniteit
van de handeling. Met andere woorden, de rechter onthoudt zich
van toetsing van het beleid zelf, maar toetst of ondanks wetmatig
handelen desalniettemin ongeschreven 'grenzen' worden overschreden.
Men zou hier daarom kunnen spreken van een rechtmatigheidstoetsing.
Het bepalen van de evenredigheid tussen doel en middel door de
opsporingsambtenaar wordt in grote mate bepaald door de concrete
omstandigheden, als gevolg waarvan deze rechtmatigheidstoetsing
noodzakelijkerwijs een beperkte toetsing blijft. De rechter beperkt zich
daarbij immers tot de vraag of de ambtenaar onder de aanwezige
omstandigheden in redelijkheid tot de beslissing of handeling heeft
kunnen komen.

4.7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief
225
In de gevallen waarin het 'handelend' orgaan een discretionaire
bevoegdheid toekomt toetst de rechter de bevoegdheidsuitoefening of aan
de strekking van de wettelijk bevoegdheid, of binnen de grenzen van het
gevoerde beleid aan de ongeschreven materiële rechtsbeginselen:
vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel, beginsel van zuiverheid van
oogmerk en van evenredige belangenafweging.
Bij de eerstgenoemde vorm van toetsing respecteert de rechter de door
de wetgever aan het 'handelend' orgaan toegekende vrijheid. Immers hij
toetst in deze gevallen niet of de handeling op grond van de wettelijke
bevoegdheid of het beleid opportuun was, maar slechts of door de
uitoefening in concreto de belangen die volgens de strekking van de
bevoegdheid met de uitoefening daarvan moeten worden gediend niet zijn
geschonden. In dit verband kan de in de discussies over marginale
toetsing gehanteerde term grensrechter verhelderend zijn. 70 De rechter
stelt een grens aan de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid
door niet te accepteren dat deze wordt gebruikt in strijd met de
strekking waarvoor deze bevoegdheid - en daarmee ook die vrijheid -
werd verleend. De rechter houdt het orgaan daarvoor aan zijn eigen
taakinvulling, maar onthoudt zich van een beoordeling van die taakinvulling
als zodanig. Het beperkte karakter van de rechterlijke toetsing komt
tot uitdrukking in het feit dat de door het 'handelend' orgaan gegeven
interpretatie of aanvulling van de bevoegdheidverlenende wettelijke
bepaling niet door de toetsende/controlerende rechter wordt gecorrigeerd
of betwist. Dat wil zeggen dat hij het door de wetgever gestelde doel,
of het door het 'handelend' orgaan zelf in aansluiting daarop gespecificeerde
doel, respecteert.
Deze wijze van toetsen vormt een bevestiging van de gedachte dat
discretionaire bevoegdheden van publiekrechtelijke organen gebonden
bevoegdheden zijn. Het 'handelend' orgaan dient de discretionaire
bevoegdheid binnen de grenzen van de wet en met het oog op zijn
publieke taak, die een gebonden taak is, te interpreteren of aan te
vullen met eigen toepassingscriteria. Hij beperkt met die interpretatie
of aanvulling de strekking van zijn eigen bevoegdheid. 71
De als tweede genoemde wijze van toetsen speelt zich ook af binnen de
wet en de door het orgaan zelf getrokken grenzen. Evenals in het
voorafgaande werd gesteld respecteert de rechter niet alleen de eigen
taakinvulling van het 'handelend' orgaan, maar houdt hij het 'handelend'
orgaan aan de wet en aan zijn eigen taakinvulling, het beleid. Dit
70. Zie hiervoor onder andere H.D. van Wijk, a.w. en P. Borst, Problemen en perspectieven
van de marginale toetsing, WPNR1969, nr. 5024-5027.
71. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 2.2.

226
betekent echter niet dat handelen binnen die grenzen zonder meer
rechtmatig is. De rechter toetst handelen in een concreet geval behalve
aan die grenzen ook aan ongeschreven materiële rechtsbeginselen. Met
andere woorden, ook bij handelen binnen de grenzen van de wet en
beleid kunnen ongeschreven 'grenzen' worden overschreden. Men zou
daarom ook hier kunnen spreken van een rechtmatigheidstoetsing. Deze
toetsing is in zoverre beperkt dat de rechter de taakinvulling van het
'handelend' orgaan als zodanig niet corrigeert of betwist, doch slechts de
concretisering daarvan onder de aanwezige omstandigheden. De marginaliteit
van deze toetsing ligt in de rede nu de wet uitdrukkelijk een grote
keuzeruimte aan het betrokken orgaan heeft toegekend. Onder die
omstandigheden is toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk
bestuur in het bestuursrecht ook een marginale toetsing. 72 In dit
verband kan worden opgemerkt dat met betrekking tot een toetsing aan
het beginsel van evenredige belangenafweging, die mijns inziens ook in
het strafproces veelvuldiger zou kunnen worden toegepast, veelal wordt
verdedigd dat deze toetsing 'marginaler' is en ook dient te zijn. 73
Immers, voor de beantwoording van de vraag of en besluit in redelijkheid
genomen had kunnen worden, zal in veel gevallen het achterliggende
beleid een rol spelen. 74
4.7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld
Ook in de gevallen waarin de wet geen bevoegdheid of verplichting voor
de 'handelende' organen bevat, toetst de rechter het optreden van die
organen aan beginselen van een goede procesorde. De rechter beschouwt
de desbetreffende handeling of beslissing in het licht van het geheel van
de bevoegdheden van het 'handelend' orgaan. De rechter toetst niet of
die handeling of beslissing binnen dat geheel van bevoegdheden of
binnen het beleid opportuun was. Integendeel, hij respecteert die als
onderdeel van een geoorloofde bevoegdheidsuitoefening. Toch treedt de
rechter op als grensrechter en wel door de beslissing niet te accepteren
indien deze niet past binnen de strekking van de bevoegdheden. De
rechter houdt daarmee het orgaan aan zijn eigen taakinvulling, maar
onthoudt zich van een beoordeling van die taakinvulling als zodanig. Het
beperkte karakter van deze toetsing komt tot uitdrukking in het feit dat
72. J. in 't Veld, N.J.S. Koeman, a.w. p. 64.
73. Zie over deze toetsingsnorm in het strafproces Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4. Een
bespreking van de marginaliteit van deze wijze van toetsen vindt men o.a. in J.in 't
Veld, a.w., p. 29-33 en 59-71 en in W.J. Witteveen, De retoriek in het recht, Over
retorica en interpretatie, staatsrecht en democratie, diss. Leiden, Zwolle 1988,
Hoofdstuk X, par. 5.
74. Zie o.a. P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, a.w. p. 132-137; J. in
't Veld, N.J.S. Koeman, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1985, p. 70.

227
de door het 'handelend' orgaan binnen de wettelijke grenzen gegeven
interpretatie of aanvulling van de bevoegdheidverlenende wettelijke
bepalingen niet door de toetsende/controlerende rechter wordt gecorrigeerd
of betwist. Dat wil zeggen dat de rechter het door de wetgever
gestelde doel van het geheel van bevoegdheden, of het door het
'handelend' orgaan zelf in aansluiting daarop gespecificeerde doel
respecteert.
4.8. HET RECHTSKARAKTER VAN DE NORM
4.8.1. Inleiding
De problematiek van de aard en status van aan het recht ten grondslag
liggende en in het recht functionerende normen vormt het thema van
vele rechtstheoretische en rechtsfilosofische beschouwingen. Het ligt dan
ook in de verwachting dat men in een onderzoek naar beginselen van
een goede procesorde een uitvoerige beschouwing aantreft over het
rechtskarakter van de daaronder begrepen normen. Hoe belangrijk en
interessant deze problematiek ook is, op dit punt zal ik de lezer moeten
teleurstellen. Reeds in de inleiding op deze studie heb ik aangegeven
dat de doelstelling niet ligt in een rechtstheoretische of rechtsfilosofische
beschouwing over beginselen van een goede procesorde, maar in een
onderzoek naar de inhoud, functie en aard van het in de rechtspraak
gehanteerde toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde.
Desalniettemin zal ik op deze plaats enige aandacht besteden aan het
rechtskarakter van beginselen van een goede procesorde. Het rechtskarakter
is namelijk niet alleen van belang vanuit rechtstheoretisch- en/of
rechtsfilosofisch gezichtspunt, maar ook vanuit een meer op de rechtspraktijk
gericht gezichtspunt. Een korte toelichting.
In de inleiding op deze studie is onder ogen gezien welke de taak is van
de strafrechter en aan welke wettelijke normen deze bij toetsing/controle
is gebonden. 75 Daarbij is vastgesteld dat de autonomie van de
strafrechter als gevolg van de wettelijke struktuur van het strafvorderingsproces
niet erg groot is. Uit de rechtspraak blijkt echter dat de
strafrechter gebruik maakt van beginselen van een goede procesorde. Nu
deze normen niet met zoveel woorden in de wettelijke voorschriften tot
uitdrukking komen en deze uit de strekking van de wettelijke voorschriften
of de discretionaire bevoegdheden worden afgeleid komt de
waag op wat het rechtskarakter daarvan is. Daaruit zal namelijk kunnen
worden afgeleid hoe deze ongeschreven normen zich verhouden tot de
wettelijke normen van strafvordering en op grond waarvan de rechter de
bevoegdheid heeft deze normen te formuleren en toe te passen.
Bovendien is het rechtskarakter dat aan die beginselen wordt toegekend
75. Zie Hoofdstuk II, par. 1.2.

228
bepalend voor de vraag of met de in de rechtspraak 'gevonden'
toepassingen van beginselen van een goede procesorde mogelijkheden
zijn gecreëerd voor het functioneren van die beginselen in de toekomst.
We staan dus voor de vraag of een dergelijke vorm van rechtsvinding
door de strafrechter kan worden gelegitimeerd. Kort gezegd kan dat
alleen indien aannemelijk kan worden gemaakt dat de rechter voor zijn
beslissingen rechtens is gebonden aan beginselen van een goede
procesorde. En omdat een dergelijke gebondenheid juist afhankelijk is
van het aan die beginselen toegekende rechtskarakter is een beschouwing
daaromtrent binnen dit onderzoek onontbeerlijk. In verband met de
genoemde vragen is het wenselijk deze beschouwing op te bouwen vanuit
een visie op de taak en mogelijkheden van de rechter om aan deze
beginselen een rol toe te kennen.
Teneinde het rechtskarakter van de norm goede procesorde nader te
bepalen zal allereerst moeten worden vastgesteld of het karakter van
beginselen van een goede procesorde overeenstemt met kenmerken die in
rechtstheoretische- en rechtsfilosofische literatuur aan beginselen worden
toegekend. Deze bespreking kan uitmonden in een beoordeling van de
vraag of beginselen van een goede procesorde als rechtsnormen kunnen
worden gekarakteriseerd.
In de slotbeschouwingen van Hoofdstuk VII zullen de consequenties van
het rechtskarakter van de norm voor de betekenis van beginselen van
een goede procesorde in relatie tot de wettelijke bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering en de Verdragen, maar ook in relatie tot de
aan die bepalingen ten grondslag liggende beginselen worden besproken.
Uit de bedoelde relaties kan bijvoorbeeld blijken of er naast beginselen
van een goede procesorde voor het strafproces ook nog zuivere
inrichtingseisen voor het strafproces bestaan, of dat deze in elkaar
liggen besloten. 76
4.8.2. Regels en beginselen
Het thema van beginselen in het recht komt helder naar voren in de
discussie over het rechtspositivisme, zoals die is gevoerd tussen Hart en
Dworkin. 77 Dworkin valt het rechtspositivisme - en met name de visie
van Hart - aan. Daarvoor maakt hij onder andere gebruik van het
onderscheid tussen regels en beginselen. Volgens Dworkin wordt in de
'positivistische' benadering van het recht door Hart geen of nauwelijks
betekenis toegekend aan rechtsbeginselen voor het geldend recht. Hart
vat het recht op als een systeem van primaire en secundaire regels. In
76. Ik gebruik hier de term inrichtingseisen in navolging van De Waard. B.W.N, de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. Hoofdstuk 3, par. 3.5.
77. H.L.A. Hart, The concept of law, Oxford 1961, p. 121-132 ; Dworkin, The model of
rules I, in a.w., Londen 1977, p. 14 e.v.

229
geval deze regels voor de rechter niet toereikend zijn om een rechtsvraag
op te lossen, is hij genoodzaakt buiten dit gegeven systeem van
regels een oplossing te zoeken. De rechter stelt dus een nieuwe regel op
en functioneert in zo'n geval dus als een semi-wetgever. Dworkin geeft
daarom de opvatting van Hart over de omvang van de rechterlijke
bevoegdheid weer met de uitdrukking sterke discretionaire bevoegdheid.
Van een sterke discretionaire bevoegdheid kan worden gesproken indien
de beslissende instantie niet is gebonden aan voorafgaande juridische
normen.
Dworkin komt tot de conclusie dat in deze visie op de taak van de
rechter ligt opgesloten dat beginselen niet tot het juridisch bindende
positieve recht behoren. Met andere woorden, beginselen worden in het
positivisme niet erkend als rechtens bindende normen. In de opvatting
van Dworkin daarentegen heeft de rechter in het geval hij geen passende
rechtsnorm aantreft slechts een zwakke discretionaire bevoegdheid,
waarbij hij verplicht is vanuit een geheel van bestaande regels een
beslissing te nemen die consistent en coherent is met het bestaande
recht. De beslissing van de rechter dient dus te steunen op de vaststelling
van een recht dat niet achteraf in het leven wordt geroepen.
In deze opvatting ligt de betekenis van de beginselen besloten. Beginselen
zijn in deze opvatting meer dan ethische tendenzen, het zijn immers
wél rechtens bindende normen, dus rechtsbeginselen.
Om te bezien of beginselen van een goede procesorde de kenmerken
bevatten van wat in de rechtstheoretische- en rechtsfilosofische
literatuur onder beginselen wordt begrepen kan worden aangesloten bij
het veelvuldig gemaakte onderscheid tussen regels en beginselen. Alexy
geeft de op dit punt te onderscheiden posities van de theoretici met
behulp van drie korte thesen verhelderend weer. 79 De eerste these stelt
dat iedere poging om een indeling te maken tussen regels en beginselen
is gedoemd te falen. Dit is het gevolg van het feit dat de criteria die
worden aangevoerd om regels en beginselen te onderscheiden naar
believen kunnen worden gecombineerd. De tweede these stelt dat het bij
het onderscheid tussen regels en beginselen slechts sprake is van een
gradueel verschil en wordt daarom door hem als "schwache Trennungsthese"
aangeduid. De derde these gaat uit van een kwalitatief onderscheid
tussen regels en beginselen en wordt daarom door hem aangeduid
als "starke Trennungsthese".
De meest ontwikkelde versie van deze laatste these vindt men volgens
Alexy bij Dworkin. Zijn these bevat twee elementen. Allereerst zijn
regels toepasbaar volgens het 'alles of niets' criterium, hetgeen betekent
78. De kritiek van Dworkin op Hart wordt weer gerelativeerd door MacCormick die
verdedigt dat ook in een positivistische benadering van het recht rechtsbeginselen
deel kunnen uitmaken van het geldend recht. N. MacCormick, Legal reasoning and
legal theoiy, Oxford 1978. Zie hierover par. 4.8.3. van dit hoofdstuk.
79. R. Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in a.w., p. 13-29.

230
dat de regel geldig is of niet, dan wel toepasbaar is of niet. Men kan
derhalve niet zeggen dat de regel geldig is en betrekking heeft op de
aanwezige omstandigheden, maar haar desondanks niet toepassen.
Uitzonderingen moeten deel uitmaken van de formulering van de regel
zelf. Beginselen daarentegen moeten wél in een beslissing worden
betrokken, maar zijn niet toepasbaar volgens het 'alles of niets'
criterium. Zij bevatten gronden die voor de ene of de andere beslissing
spreken en wijzen daardoor in een bepaalde richting. Zij zullen echter
ook indien ze naar hun formulering op het geval van toepassing zijn de
beslissing niet dwingend vastleggen.
Een ander verschil tussen regels en beginselen ligt daarin dat aan
beginselen een dimensie van 'gewicht' toekomt, die regels missen. Bij
conflict van regels zal er één moeten wijken, omdat dat kennelijk geen
geldende rechtsregel is. Wanneer twee beginselen in verschillende
richting wijzen moet het relatief gewicht van beide worden bepaald om
tot de juiste beslissing te komen. Dit betekent echter niet dat het
beginsel dat in concreto geen toepassing vindt niet geldend zou zijn. Dat
beginsel behoudt zijn waarde.
Indien we de 'gevonden' kenmerken van beginselen van een goede
procesorde vergelijken met de door Dworkin genoemde kenmerken van
beginselen kan worden vastgesteld dat ze in Dworkins opvatting als
beginselen kunnen worden aangeduid. Zo blijkt uit de rechtspraak dat
het criterium beginselen van een goede procesorde geen absoluut
werkend criterium is. Hetgeen in principe wordt geëist door beginselen
van een goede procesorde kan namelijk worden genuanceerd op grond
van rechtvaardigende omstandigheden. In zo'n geval wijzen die beginselen
wel in een bepaalde richting, maar ze leiden niet noodzakelijk tot één
bepaald resultaat. De betreffende omstandigheden die de grond vormen
voor de nuancering veroorzaken een botsing met hetgeen in principe
wordt geëist door beginselen van een goede procesorde zonder dat de
oplossing van het conflict afbreuk doet aan de waarde of gelding van dat
beginsel zelf. 80
Door diverse schrijvers zijn echter bezwaren aangevoerd tegen de door
Dworkin gehanteerde criteria. 81 Zo stelt Alexy dat het 'alles of niets'
criterium voor regels staat en valt met de mogelijkheid van een compleet
80. De omstandigheden worden bijvoorbeeld gevormd door de ernst van het feit of het
belang van de vervolging. Hoewel er in die gevallen sprake is van belangen kan
worden verdedigd dat ook die belangen als beginselen kunnen worden aangeduid,
zodat men kan spreken van een botsing van beginselen. Met dit probleem raakt men
aan het door Dworkin gemaakte onderscheid tussen principles en policy. Zie R.
Dworkin, Hard Cases, in: Taking rights seriously, Londen 1977, p. 81 e.v.
81. Zie bijvoorbeeld N. MacCormick , a.w.; R. Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien,
in a.w., p. 16-19. Ook de Waard besteed uitvoering aandacht aan de betrekkelijke
waarde van het onderscheid, B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging,
a.w., Hoofdstuk 2.

231
overzicht van alle uitzonderingen op de regel, omdat niet alleen de in
het verleden gemaakte uitzonderingen, maar ook de in de toekomst nog
te maken uitzonderingen in de formulering van de regel zouden moeten
worden opgenomen. Bovendien stelt hij dat ook beginselen in een
bepaalde zin een 'alles of niets' karakter hebben, namelijk voor zover zij
in een concreet geval al of niet worden toegepast. Met betrekking tot
het tweede onderscheidend criterium van Dworkin kan eveneens worden
gesteld dat het geen goed fundament vormt voor het onderscheid.
Immers, indien een beginsel in een concreet geval moet wijken en
desondanks geldig blijft, moet men voordat de kwalificatie geldig of
ongeldig kan worden toegepast weten of het om een beginsel of een
regel gaat. In plaats van het onderscheid tussen regel en beginsel te
funderen vooronderstelt het criterium dus dit onderscheid.
Alexy zelf tracht de bezwaren te ondervangen door beginselen te
beschouwen als 'optimaliseringsgeboden'. Hij stelt: Der für die Unterscheidung
von Regeln und Prinzipien entscheidende Punkt ist, dass
Prinzipien Normen sind, die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die
rechtlichen und tatsachlichen Möglichkeiten möglichst hohen Masse
realisiert wird. Prinzipien sind also Optimierungsgebote, die dadurch
charakterisiert sind, dass sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden
können und dass das gebotene Mass ihrer Erfüllung nicht nur von den
tatsachlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhangt.
Der Bereich der rechtlichen Möglichkeiten wird durch gegenlaufïge
Prinzipien und Regeln bestimmt. Demgegenüber sind Regeln Normen, die
stets entweder nur erfüllt oder nicht erfüllt werden können. Wenn eine
Regel gilt, dann ist es geboten, genau das zu tun, was sie verlangt,
nicht mehr und nicht weniger. Regeln enthalten damit Festsetzungen im
Raum des tatsachlich und rechtlich Möglichen." 82 De beginselen gebieden
dus iets in de hoogste mate te realiseren, maar zij kunnen slechts
worden vervuld tot een bepaalde mate, omdat de geboden mate van
vervulling wordt beperkt door feitelijke en juridische factoren. Het
bereik van de juridische mogelijkheden wordt bepaald door de in
tegengestelde richting bewegende beginselen en regels. De beginselen
vertonen volgens Alexy meestal een hoge graad van algemeenheid omdat
ze nog niet op de grenzen van de mogelijkheden van de feitelijke en
normatieve wereld zijn betrokken.
Deze karakterisering van beginselen als 'optimaliseringsgeboden' vormt
een tamelijk zuivere weergave van de uit de rechtspraak gebleken
inhoud, functie en aard van beginselen van een goede procesorde. Deze
kunnen immers op grond van de analyse worden omschreven als geboden
om te handelen overeenkomstig de strekking van de bevoegdheid. Onder
deze algemene formule kan worden begrepen handelen overeenkomstig het
doel dat aan de bevoegdheid ten grondslag lag, handelen overeenkomstig
het door het handelend orgaan binnen de grenzen van de bevoegdheid
82. R. Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in a.w. p. 19-20.

232
gespecificeerde doel en handelen overeenkomstig de materiële rechtsbeginselen.
Allereerst vertoont de op deze wijze geformuleerde norm het door Alexy
genoemde kenmerk van een hoge graad van algemeenheid. Daarnaast
komt het gebodskarakter dat Alexy aan beginselen toekent overeen met
het gebodskarakter van beginselen van een goede procesorde. De
optimaliseringsgedachte zelf impliceert volgens Alexy bovendien een
waardenbepaling in die zin dat beginselen een grote overeenkomst
vertonen met hetgeen als 'Wert' wordt aangeduid. 'Werte' vat hij in dit
verband op als criteria voor vergelijkende waardenbepaling of als
gronden voor vergelijkende waardeoordelen.
'Werte' in deze betekenis zijn eveneens herkenbaar in de inhoud en
functie van beginselen van een goede procesorde. Het gaat immers om
normen die de uitoefening van bevoegdheden aan banden leggen en wel
aan de banden van de strekking van die bevoegdheid. De strekking wordt
bijvoorbeeld bepaald door de aan het Wetboek van Strafvordering ten
grondslag liggende beginselen, die alleen al omdat ze een compromis
vormen van tegengestelde belangen een vergelijkende waardebepaling
impliceren. Ook in de materiële normen waarnaar beginselen van een
goede procesorde verwijzen ligt een vergelijkende waardebepaling
besloten. Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan de toepassing van het
vertrouwensbeginsel waarin het belang van strafvordering tegen het
belang van opgewekt vertrouwen wordt gewogen. De door Alexy
genoemde beperking in de realisering van beginselen als gevolg van
feitelijke en juridische factoren valt eveneens te herkennen bij
beginselen van een goede procesorde. De structuur van het strafvorderingsproces
bevat voor de rechter bijvoorbeeld niet steeds een
juridisch passende sanctie die rechtstreeks aansluit op de schending van
het gebod.
Concluderend kan worden gesteld dat beginselen van een goede procesorde
kunnen worden aangeduid als beginselen in de betekenis die Dworkin
en Alexy daaraan geven. Beginselen van een goede procesorde passen
bovendien uitstekend in de door Alexy gegeven karakterisering van
beginselen als 'optimaliseringsgeboden'.
4.8.3. Rechtsnormen
Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat de rechter in ieder geval in
een aantal gevallen voor het tot stand komen van zijn beslissing een
beroep doet op beginselen van een goede procesorde. Daarmee kent hij
in die gevallen rechtskracht toe aan ongeschreven normen. Indien deze
normen kunnen worden begrepen als beginselen in de betekenis die
Dworkin daaraan toekent, impliceert dat deze normen de rechter niet
alleen in de in de rechtspraak genoemde gevallen ter beschikking
stonden, maar hem ook binden in toekomstige gevallen.

233
We komen met ander woorden aan de vraag of de in de geanalyseerde
jurisprudentie gevonden beginselen van een goede procesorde rechtsnormen
zijn. Onder rechtsnormen begrijp ik hier normen die rechtsbetrekkingen
volledig of ten dele bepalen. 83 In deze betekenis zijn rechtsnormen
voor de rechter juridisch bindend ook al zijn ze niet uitdrukkelijk
neergelegd in wettelijke bepalingen.
Ook voor de beantwoording van deze vraag belanden we in de controverse
tussen Hart en Dworkin. In de opvatting van Hart wordt door de
'ultimate rule of recognition' bepaald welke normen rechtsnormen zijn.
Het bestaan van deze identifïcatieregel zelf kan niet worden teruggevoerd
op andere regels, maar blijkt uit de wijze waarop concrete regels
als 'recht' worden geïdentificeerd. In de rule of recognition is geen
ruimte aanwezig voor rechtsbeginselen. In deze opvatting kan aan
beginselen van een goede procesorde dus nooit het karakter van een
rechtsnorm toekomen. In de visie van Dworkin zijn beginselen wél
juridisch bindende normen, omdat de rechter zich op die beginselen moet
oriënteren nu hij geen sterke discretionaire bevoegdheid heeft. In reactie
op deze discussie tracht MacCormick met behoud van de waarde van het
rechtspositivisme ruimte te creëren voor gelding van rechtsbeginselen. 84
Hij vat de wet op als een 'lacuneus' systeem van regels dat moet worden
aangevuld door concrete beslissingen. Beginselen, die kunnen worden
begrepen tegen de achtergrond van het wettelijk systeem bieden de
mogelijkheid het recht tot een consistent en coherent geheel te maken.
Die beginselen kunnen in deze opvatting de status van rechtsbeginsel
krijgen doordat ze in de wet worden opgenomen, maar ook doordat de
rechter ze in de rechtspraak hanteert. Beginselen zijn dus rechtsbeginselen
indien en omdat zij een functie vervullen bij het rationaliseren van
de regels van het wettelijk systeem. Dit impliceert dat onder andere uit
jurisprudentie kan worden afgeleid of en in hoeverre een beginsel een
rechtsbeginsel is. MacCormick benadrukt daarbij dat de ontwikkeling van
rechtsbeginselen in de rechtspraak meestal een geleidelijke is.
Keren we terug naar de opgeworpen vraag. Kunnen de 'gevonden'
beginselen van een goede procesorde worden beschouwd als rechtsbeginselen
die de kwalificatie rechtsnorm verdienen? Een volledig afgewogen
oordeel over deze problematiek gaat het doel van deze studie voorbij.
Mijn voorkeur gaat er naar uit om beginselen van een goede procesorde
83. Zie voor deze betekenis van het begrip rechtsnorm onder andere Kirsch Ballin, in
navolging van N. Achterberg. E.M.H. Kirsch Ballin, Rechtsbeginselen en algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, Rechtsfilosofie en rechtstheorie 1982, p. 105-111.
G.E. Mulder hanteert in zijn artikel over rechtsnormen en rechtsbeginselen een
rechtsnormbegrip waarin een absolute gelding van de norm ligt besloten. Bij
hantering van dat begrip ligt het in de rede dat men, zoals Mulder, concludeert dat
rechtsbeginselen niet identiek zijn met rechtsnormen. G.E. Mulder, Iets over
rechtsnormen en rechtsbeginselen, in: Liber Amicorum, Arnhem 1985, p. 219-241.
84. N. MacCormick, a.w. p. p. 233 e.v.

234
inderdaad te beschouwen als beginselen en voor zover zij in de wet en
de jurisprudentie zijn geformuleerd of toegepast als rechtsbeginselen die
het karakter hebben van een rechtsnorm. De overeenkomst tussen de
functie van beginselen van een goede procesorde en de door MacCormick
geschetste grond voor het ontstaan van rechtsbeginselen vormt daarvoor
een belangrijke reden. Uit de rechtspraak blijkt immers dat beginselen
van een goede procesorde functioneren als aanvullende gedragsnormen
voor beslissingen van organen of personen in het kader van strafvordering.
Zij verwijzen daarvoor naar de strekking van de bevoegdheden en
geven daarmee uitdrukking aan de beginselen die aan de rechtsnormen
van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen. Het zijn dus
normen die de rechtsbetrekking tussen overheidsorganen en de burger
naast de wettelijke normen mede bepalen, zodat ze evenals de wettelijke
bepalingen als rechtsnorm kunnen worden gekwalificeerd. 85
In de opvatting van MacCormick heeft de rechter bovendien de
mogelijkheid om naast de reeds tot rechtsbeginsel getransformeerde
beginselen, in relatie tot wettelijke regels beginselen op te sporen en te
formuleren die als gevolg daarvan ook het karakter van een rechtsnorm
verkrijgen.
Men dient er op bedacht te zijn dat met deze keuze de vraag naar de
fundering van gelding van rechtsbeginselen en daarmee het aspect dat
met 'gelding' uitdrukking wordt gegeven aan normatieve oordelen,
goeddeels buiten beschouwing blijft. Immers, in het bovenstaande wordt
de normatieve gelding weliswaar aanvaard, maar niet verklaard in
normatieve zin. Hier rest slechts een keuze. Ik houd het erop dat
beginselen die overheidsorganen gebieden te handelen overeenkomstig de
strekking van de publieke bevoegdheid dusdanig met de ordening van ons
maatschappelijk bestel zijn verweven dat ze, zo ze de status van
rechtsbeginsel nog niet hebben, dan toch verdienen. Met andere woorden,
ze dienen ook als geldende rechtsnormen te worden beschouwd.
De keuze om beginselen van een goede procesorde te beschouwen als
geldende rechtsnormen brengt met zich mee dat de betekenis van die
beginselen niet is uitgeput met de geanalyseerde jurisprudentie. Aan de
'aanvaarding' van beginselen van een goede procesorde als geldende
rechtsnormen kunnen immers consequenties worden verbonden voor het
optreden van alle 'partijen' in het strafproces. Bij deze stand van zaken
is het onder andere zinvol te bezien of het wenselijk is de terminologie
beginselen van een goede procesorde te handhaven en of het mogelijk en
wenselijk is die beginselen te specificeren. Deze kwesties worden
85. Zo ook Hirsch Ballin voor de beginselen van behoorlijk bestuur. E.M.H. Kirsch Ballin,
a.w.
86. Met de vraag naar de normatieve gelding raakt men aan een van de moeilijkste
binnen de rechtstheorie-en rechtsfilosofie. Hij komt onder andere naar voren in de
controverse tussen het rechtspositivisme en het natuurrechtsdenken.

235
daarom aan de orde gesteld in Hoofdstuk V. In Hoofdstuk VI wordt
besproken welke strafprocessuele consequenties zijn, kunnen of moeten
worden verbonden aan de 'aanvaarding' van beginselen van een goede
procesorde als geldende rechtsnormen.

Hoofdstuk V
Een nieuwe terminologie voor en
specificaties van beginselen van een goede
procesorde in het strafproces
1. INLEIDING
In Hoofdstuk IV is een van de drie voor dit onderzoek geformuleerde
hoofdvragen - de vraag naar de inhoud, functie en aard van het
criterium beginselen van een goede procesorde - aan de orde geweest. In
de bespreking van die elementen zijn, ten dele impliciet, diverse
aspecten van de andere geformuleerde hoofdvragen aan de orde geweest.
Zo is met name de verhouding tussen beginselen van een goede
procesorde en de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering in het
voorafgaande tamelijk helder aan het licht gekomen. Bovendien heb ik
betoogd dat beginselen van een goede procesorde als geldende rechtsnormen
kunnen worden beschouwd, zodat hun betekenis de grenzen van
het rechtspraakonderzoek ruim overschrijdt.
Tot hier is echter nog geen aandacht besteed aan de vraag of de
terminologie beginselen van een goede procesorde adequaat is om de
daaronder begrepen normen aan te duiden en of het mogelijk is het
abstracte criterium beginselen van een goede procesorde te specificeren.
Het belang van die laatste vraag kwam al in de inleiding aan de orde in
verband met de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en met de onderscheidende
functie van de terminologie in relatie tot de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur. Dit belang is als gevolg van het
rechtspraakonderzoek niet vervallen, maar vergroot. Immers, uit de
bespreking van de inhoud en functie van het criterium beginselen van
een goede procesorde blijkt dat daaronder duidelijk van elkaar te
onderscheiden specifieke toetsingsnormen zijn begrepen, die gelden ten
opzichte van eveneens duidelijk te onderscheiden organen. Daarnaast
blijkt dat, hoewel een deel van de algemene normen die in het criterium
liggen besloten grote overeenkomst vertoont met de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur, de daaronder begrepen specifieke normen naar
hun inhoud niet volledig overeenstemmen omdat deze blijken te worden
bepaald door de aard en functie van het strafproces.
Specificatie zal daarom met name zinvol zijn indien de te creëren
afzonderlijke onderdelen naar functie, inhoud en benaming niet alleen
onderscheidend vermogen hebben binnen het strafproces, maar ook ten
opzichte van toetsingsnormen in andere rechtsgebieden. Deze overwegingen
zijn ook relevant voor de beoordeling van de vraag of de terminologie
beginselen van een goede procesorde adequaat is om de daaronder

238
begrepen normen aan te duiden en zo nodig voor de keuze van een
nieuwe terminologie. Een vergelijking van beginselen van een goede
procesorde met verwante toetsingsnormen in andere rechtsgebieden kan
daarom wenselijk zijn. Maar, hoe wenselijk en interessant ook, binnen
het kader van dit onderzoek zal een dergelijke vergelijking uiterst
beperkt en daarmee ook zeer oppervlakkig moeten blijven. De vergelijking
wordt daarom allereerst beperkt tot het burgerlijk recht en het
bestuursrecht. 1 Daarbinnen beperk ik me uitdrukkelijk tot elementen die
een bijdrage kunnen leveren aan de ontwikkeling van een begripsomschrijving
van beginselen van een goede procesorde, de beoordeling van
de terminologie beginselen van een goede procesorde en aan bruikbare en
onderscheidende specificaties daarvan.
Met andere woorden, in dit hoofdstuk tracht ik in aansluiting op de
beschreven inhoud, functie en aard een begripsomschrijving van het
criterium beginselen van een goede procesorde te ontwikkelen waaruit
enerzijds inhoudelijke verwantschap van het criterium met normen uit
het burgerlijk- en het bestuursrecht, anderzijds zowel terminologisch als
inhoudelijke verschil met de in die rechtsgebieden gebruikte criteria
goede procesorde en beginselen van behoorlijk bestuur kan blijken. De
conclusies over en naar aanleiding van de rechtspraak over beginselen
van een goede procesorde zullen daarbij niet steeds worden herhaald,
maar zo nodig wordt de vindplaats in de noten vermeld.
De begripsomschrijving wordt gevolgd door een daaruit voortvloeiend
voorstel voor een nieuwe terminologie die kan dienen als verzamelnaam
en algemene aanduiding voor alle onder het criterium beginselen van een
goede procesorde in het strafproces te begrijpen normen. Vervolgens
wordt een voorstel gedaan voor een benaming van de diverse daaronder
te begrijpen specifieke normen.
2. OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN MET HET BURGERLIJK
RECHT
2.1. INLEIDING
Voorafgaand aan de bespreking is het noodzakelijk te wijzen op een
verschil in de aard van de regels van procesrecht in het strafrecht en
die in het burgerlijk recht. Grof weergegeven zijn de procesrechtelijke
Zo blijft bijvoorbeeld de interessante vergelijking met het fiscaal recht achterwege.
Zie over de betekenis van beginselen in dat rechtsgebied onder andere J.P. Schellens,
Wet en rechtsbeginselen, NJB 1978, p. 717-729 en W.J. de Langen, De bruikbaarheid
van de zogenoemde empirische analytische methode voor de rechtswetenschap,
Handelingen van de Vereniging voor wijsbegeerte des Rechts, XXXXIV, Eerste
gedeelte, Zwolle 1959.

239
regels van het burgerlijk recht te onderscheiden in regels van rechtsvorderingsrecht
en in regels gericht op het voeren van de procedure voor
de rechter en de executie van vonnissen. De burger zelf is daarmee de
belangrijkste normadressaat van deze bepalingen. Daarnaast bevat het
burgerlijk procesrecht natuurlijk ook bepalingen die zijn gericht tot de
rechter. De bepalingen van het Wetboek van Strafvordering zijn niet
slechts of voornamelijk gericht op het recht om te vervolgen, het voeren
van de procedure voor de rechter en de executie, maar eveneens op de
opsporing strafbare feiten. Een verschil met de regels van het burgerlijk
procesrecht is daarnaast dat niet de burgers, maar de overheidsorganen
normadressaat zijn van de bepalingen. Mede als gevolg daarvan kunnen
de strafprocessuele bepalingen bovendien worden beschouwd als publieke
bevoegdheidverlenende normen. 2
Naar aanleiding van de genoemde punten valt te verdedigen dat een
bepaling van strafprocesrecht juist op grond van haar bevoegdheidverlenend
karakter ook en misschien zelfs meer overeenkomst vertoont met
bepalingen van materieel burgerlijk recht, die door de formulering van
bijvoorbeeld subjectieve rechten eveneens bevoegdheden verlenen, dan
met die van burgerlijk procesrecht. Deze overeenkomst blijkt van belang
te zijn voor de hiernavolgende beschouwing over zowel inhoudeüjke als
terminologische overeenkomsten en verschillen tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en in het burgerlijk recht geldende
beginselen.
2.2. TERMINOLOGIE GOEDE PROCESORDE
Uit de rechtspraak van de burgerlijk rechter blijkt dat ook voor het
burgerlijk procesrecht gebruik wordt gemaakt van de terminologie
(beginselen van) een goede procesorde. 3 De inhoud en de functie van dat
criterium blijkt enerzijds verschillen, anderzijds overeenkomsten te
vertonen met het criterium beginselen van een goede procesorde in het
strafproces.
Een belangrijk verschil, dat rechtstreeks valt te herleiden tot het eigen
karakter en de functie van de beide rechtsgebieden, is dat in het
strafproces alleen het optreden van justitiële organen wordt getoetst aan
het criterium beginselen van een goede procesorde, in het burgerlijk
proces zowel handelen van de rechter als van de partijen. Voorbeelden
uit de civiele rechtspraak zijn onder andere dat de partij zijn 'recht'
2. Zie Hoofdstuk II, par. 2.4.1.
3. Zie voor een overzicht van het gebruik van het begrip goede procesorde in het
burgerlijk procesrecht S. Gerbrandy, Gebruik en misbruik van procesrecht, Advocatenblad
1959, Bijlage, p. 371 e.v.; J.J. Vriesendorp, Een 'goede procesorde', NJB 1979,
p. 763-765; J. Ten Berg-Koolen, De goede procesorde in het burgerlijk procesrecht,
NJB 1986, p. 113-119.

240
heeft verwerkt, de procedure onnodig heeft vertraagd of na een
rechterlijke beslissing alsnog eenzelfde vordering op dezelfde gronden
instelt. 4 Met andere woorden, in het burgerlijk proces wordt de burger
wél getoetst aan dat beginsel, in het strafproces niet.
Een belangrijke overeenkomst ligt in het feit dat het criterium (beginselen
van) een goede procesorde ook in het burgerlijk proces een abstracte
norm is die verwijst naar specifieke normen, die veelal vergelijkbaar zijn
met de in het strafproces geldende specifieke normen. Zo noemt Ten
Berg-Koolen als normen die in een goede procesorde liggen besloten
onder andere het beginsel van beslissing binnen redelijke termijn en van
het geen oneigenlijk gebruik maken van recht of bevoegdheid. 5
Desondanks is er op grond van de voor het burgerlijk procesrecht
gemaakte inventarisaties van het gebruik van de terminologie goede
procesorde aanleiding te veronderstellen dat de inhoud en functie van
het begrip daar beperkter is dan binnen het strafproces.^ Bij toetsing in
het burgerlijk procesrecht gaat het alleen om processuele eisen betreffende
het voeren van het proces, dat wil zeggen om regels van
procesvoering. Zo schrijft Gerbrandy " Vooreerst valt op te maken dat
de beginselen van een goede procesorde hun werking pas doen gevoelen
als het proces eenmaal begonnen is. Zij betreffen de vraag hoe
geprocedeerd moet worden, niet de vraag of geprocedeerd had mogen
worden." en spreekt Vriesendorp over "praktische proces-efficiency door
jurisprudentierecht". Zowel de functie als de inhoud van het criterium
beginselen van een goede procesorde in het strafproces blijkt veel breder
te zijn. De functie is immers niet beperkt tot de wijze van procesvoering,
dat wil zeggen tot het strafgeding, maar bevat bijvoorbeeld ook
normen voor de vraag of 'geprocedeerd' mag worden en op welke wijze
materiaal voor het strafgeding mag worden verzameld. Deze bredere
functie valt waarschijnlijk goeddeels te verklaren uit het feit dat in het
strafproces - in tegenstelling tot het burgerlijk proces - het geding
wordt voorafgegaan door een voorbereidend onderzoek dat de basis vormt
voor de procesvoering. 8
Waar het de inhoud betreft gaat het in het strafproces niet alleen om
processuele, maar ook om materiële normen zoals het vertrouwensbeginsel
en het beginsel van evenredige belangenafweging.
4. Zie J. Ten Berg-Koolen, a.w. 4.4. en 4.7.
5. J. Ten Berg-Koolen, a.w. par. 4. Hierbij dient te worden aangetekend dat de termen
algemene en specifieke normen niet precies dezelfde betekenis hebben als daaraan in
deze studie is gegeven.
6. Zie noot 3.
7. S. Gerbrandy, a.w., p. 376; J.J. Vriesendorp, a.w. p. 764. Zie ook P. Abas, Beperkende
werking van de goede trouw, diss. Amsterdam, Deventer 1972, p. 332.
8. Ook het burgerlijk proces wordt m bepaalde gevallen voorafgegaan door 'voorbereidend
onderzoek' dat bepalend kan zijn voor de procesvoering voor de rechter; men
kan hierbij denken aan een voorlopig getuigenverhoor (artt. 876-881 Rv).

2.3. INHOUDELIJKE VERWANTSCHAP TUSSEN BEGINSELEN
VAN EEN GOEDE PROCESORDE IN HET STRAFPROCES
EN NORMEN UIT HET BURGERLIJK RECHT
De overeenkomsten en verschillen in de gevallen waarin gebruik wordt
gemaakt van de terminologie goede procesorde zijn misschien minder
interessant dan de overeenkomsten die kunnen worden vastgesteld tussen
de inhoud en functie van beginselen van een goede procesorde in het
strafproces en de eisen die in het burgerlijk recht worden gesteld aan
personen en organen die gebruik maken van hun rechten en/of bevoegdheden.
Voor deze vergelijking dienen we ons te richten op de, in het vorige
hoofdstuk beschreven, functie van het criterium beginselen van een
goede procesorde als gedragsnorm voor justitiële organen bij de
uitoefening van strafprocessuele bevoegdheden. 9 Deze gedragsnorm
bestaat, zoals gezegd, naar haar inhoud in een gebod te handelen
overeenkomstig het doel van de betreffende bevoegdheid of verplichting.
Een soortgelijke gedragsnorm blijkt zich in het burgerlijk recht een
plaats te hebben verworven, zowel ten opzichte van de uitoefening van
rechten en bevoegdheden van de burger als ten opzichte van de
overheid. Ik doel hierbij op de leer - of zo men wil de theorie - van
misbruik van recht, die, waar het handelt om eisen die worden gesteld
aan de overheid, als het ware is verwerkt in de toetsingsnormen die de
rechter hanteert voor vaststelling van een onrechtmatige overheidsdaad.
Als korte opfrisser voor - misschien voor sommigen kennismaking
met - deze problematiek kan dienen het wetsartikel over rechtsmisbruik
in het NBW en hetgeen Meijers daarover schrijft in de toelichting op
9 Zie Hoofdstuk IV, par 4 l
10 W B Helmich, De theorie van het rechtsmisbruik m het Romemsche, Fransche en
Nederlandsche recht, diss Nijmegen 1945, N Okma, Misbruik van recht, diss
Amsterdam, Wagemngen 1945, L Josserand, De l'espnt des droits et de leur
relativité, theorie dite de l'abus des droits, 2e ed, Parijs 1939, J Dabm, Le droit
subjectif, Parijs 1952, J J Wijnstroom, Een onderzoek naar het begrip misbruik van
iccht, diss Amsterdam, Amsterdam 1921, J Bggens, Over het wezen van het misbruik
van recht, WPNR 1947, 3989-3991, P Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, diss
Amsterdam, Deventer 1985, E M Meijers, Misbruik van recht en wetsontduiking, m
Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, I, Leiden 1954, p 62 e v, F G Scheltema,
Misbruik van recht, WPNR 1935, nr 3417-3420, S Gerbrandy, a w p 325 e v, P
Abas, a w, p 57-66, W van Gerven, Variaties op het thema misbruik, WPNR 1980, nr
5504, idem, Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983 Soms wordt m dit
verband nog een onderscheid aangebracht tussen misbruik van recht en wetsondmkmg,
waarbij het eerste begrip wordt gebruikt ingeval het gaat om subjectieve
rechten, het tweede bij het objectieve recht, de wet Zie bijvoorbeeld E M Meijers,
a w en B M Telders, Wetsontsuikmg, WPNR 1934, nr 3360-3363 Zie voor de
literatuur betreffende de onrechtmatige overheidsdaad noot 19
241

242
art. 8 van de inleidende titel op het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk
Wetboek. Dit inmiddels redactioneel en materieel enigszins gewijzigde art.
8 staat in het NBW vermeld in artikel 3.1.1.14 en luidt:
1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet
inroepen, voor zover hij haar misbruikt.
2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door
haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te
schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of
in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid
tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat
daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die
uitoefening had kunnen komen.
3. Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij
niet kan worden misbruikt.
Meijers schrijft: "De beperking die bij iedere door het recht toegekende
bevoegdheid moet worden aangenomen, wordt vanouds weergegeven door
van rechtsmisbruik te spreken. Of het taalkundig juist is van misbruik
van recht en van misbruik van bevoegdheid te spreken, kan in het
midden worden gelaten. De uitdrukking is kort en krachtig en wordt
door een ieder begrepen." 11 Hij bouwt in zijn beschouwing voort op de
theorie van het rechtsmisbruik zoals die is behandeld door Wijnstroom,
Eggens, Okma, Helmich, Dabin en Josserand. 12
Artikel 3.1.1.14 wordt in artikel 3.1.1.16 eveneens van toepassing
verklaard buiten het vermogensrecht, hetgeen impliceert dat misbruik van
recht/bevoegdheid niet slechts speelt in geval van subjectieve rechten,
maar bijvoorbeeld ook bij familierechtelijke en processuele bevoegdheden.
Misbruik van recht/bevoegdheid impliceert dus misbruik van procesrecht
of procesbevoegdheid. 13
11. Zie voor deze toelichting op art. 8 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk
Wetboek, Toelichting, Eerste gedeelte (Boek 1-4), 's-Gravenhage 1954, p. 29-32. Op
deze plaats blijft buiten beschouwing de - impliciet door Meijers in het citaat
aangesneden - discussie over de vraag of de term misbruik van recht of bevoegdheid
niet dubbelzinnig is. Immers enerzijds gaat de formulering ervan uit dat de bevoegdheid
of het recht het betreffende gebruik omvat, anderzijds - als gevolg van een
correctie - toch niet geoorloofd is. Zie voor een korte samenvatting van problematiek
en literatuur P. Rodenburg, a.w. p. 10 en p. 17-19.
12. J.J. Wijnstroom, a.w.; J. Eggens, a.w.; W.B. Helmich, a.w.; N.Okma, a.w.; L. Josserand,
a.w.; J.Dabin, a.w.
13. Abas verdedigt dat de leer van misbruik van recht niet bruikbaar is voor het procesrecht,
omdat de theorie van misbruik van recht in zijn opvatting met zich meebrengt
dat het belang van de drager van het recht wordt afgewogen tegen dat van degeen,
die schade lijdt van de rechtsuitoefening. Een belangenafweging op deze wijze
verricht zou het gehele procesrecht frustreren. P. Abas, a.w. p. 330 e.v. Gezien de
aard van het strafproces lijkt dit bezwaar niet van doorslaggevend belang om
daarbinnen misbruik van procesrecht als species van misbruik van recht te beschouwen.

243
Het zoeken naar een overeenkomst tussen schending van beginselen van
een goede procesorde in het strafproces en misbruik van recht vindt zijn
voornaamste grond in het feit dat in beide gevallen door de rechter
beperkingen worden aangebracht op of nadere eisen worden gesteld aan
de uitoefening van door de wet toegekende bevoegdheden. De bedoelde
overeenkomsten liggen in de criteria aan de hand waarvan het misbruik
wordt bepaald, ten dele in de aard van de te toetsen bevoegdheid, maar
bovendien in de functie en de omvang van de toetsing. Deze aspecten
worden in de navolgende paragrafen nader uitgewerkt.
23.1. De aard van de getoetste bevoegdheid
Uit de door Meijers genoemde beperking blijkt reeds een overeenkomst
met de 'gevonden' functie van het criterium beginselen van een goede
procesorde in het strafproces. Bij misbruik van recht gaat het volgens
zijn omschrijving om beperkingen op door het recht toegekende
bevoegdheden of rechten, bij beginselen van een goede procesorde gaat
het eveneens om beperkingen op door het recht toegekende bevoegdheden,
namelijk op de door de wetgever aan justitiële organen toegekende
bevoegdheden. Deze beperkingen hebben gezien de aard van de bevoegdheden
waarschijnlijk niet dezelfde betekenis. Immers, bij het strafproces
zijn deze beperkingen in het voorafgaande geformuleerd als geboden, bij
het burgerlijk recht zal misschien ook sprake kunnen zijn van verboden.
14
Maar toch, hoewel er een duidelijk verschil bestaat tussen de aard van
rechten en/of bevoegdheden die de burger of de overheid toekomen
krachtens het burgerlijk recht en die, die de overheidsorganen toekomen
krachtens het Wetboek van Strafvordering, blijken er nog meer
gelijkenissen tussen misbruik van recht en schending van beginselen van
een goede procesorde in het strafproces te bestaan.
Onder de bevoegdheden die voor misbruik van recht/bevoegdheid
vatbaar zijn vallen niet alleen de 'eigenlijke' subjectieve rechten, maar
in" beginsel alle privaatrechtelijke bevoegdheden, dat wil zeggen ook
discretionaire bevoegdheden, wilsrechten, doelgebonden en functionele
bevoegdheden. 15 Als voorbeeld van een subjectief recht kan dienen de
eigendom, als voorbeelden van de andere bevoegdheden de ouderh'jke
macht en bij de wet erkende privaatrechtelijke gezagsposities ter
behartiging van andermans belangen, zoals de beheersbevoegdheid van
vennootschapsbestuurders. Ook binnen het strafrecht blijkt schending van
14. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.2.
15. Onderscheidingen volgens P. Rodenburg, a.w. Hoofdstuk IV. Zie bovendien art. 3.1.1.16
NBW. Ook van Gerven bespreekt deze problematiek. Als voorbeeld kan dienen de door
hem besproken eisen aan de uitoefening van de ouderlijke macht. W. van Gerven,
Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983, p. 6-7.

244
beginselen van een goede procesorde niet te zijn beperkt tot één type
bevoegdheid. Zo blijkt bijvoorbeeld niet alleen de uitoefening van
discretionaire bevoegdheden, maar eveneens het naleven van verplichtingen
aan beginselen van een goede procesorde te worden getoetst.
Voor de overeenkomst met beginselen van een goede procesorde is
bovendien van belang dat de bedoelde gedragsnormen in het burgerlijk
recht niet alleen betrekking hebben op de uitoefening van materiële
rechten en bevoegdheden, maar eveneens op processuele rechten en
bevoegdheden. 17 Misbruik van recht impliceert misbruik van procesrecht.
Nu is in het burgerlijk recht met betrekking tot processuele bevoegdheden,
zoals bijvoorbeeld het instellen van rechtsmiddelen, algemeen
aanvaard dat deze doelgebonden zijn. 18 Voor die gevallen is de overeenkomst
met de publieke doelgebonden bevoegdheden van het strafproces
bijzonder duidelijk.
Er is nog een overeenkomst. Zoals gezegd speelt het leerstuk van
misbruik van recht in het burgerlijk recht niet alleen een rol bij de
beoordeling van handelingen van burgers, maar ook bij de beoordeling
van optreden van de overheid. We betreden dan het terrein van de
onrechtmatige overheidsdaad. 19 Op dit gebied speelt evenals in het
bestuursrecht en het strafproces de vraag of en in welke mate de
rechter het optreden van de overheid binnen de grenzen van een ruime
discretionaire publiekrechtelijke bevoegdheid mag toetsen. Juist omdat
het hier toetsing betreft van de uitoefening van een publiekrechtelijke
bevoegdheid werd oorspronkelijk teruggegrepen op de leer van misbruik
van bevoegdheid. 20 De burgerlijke rechter blijkt inmiddels, na een lange
weg, bereid de overheid te toetsen in de uitoefening van publiekrechtelijk
bevoegdheden, doch beperkt zich daarbij tot een 'objectieve
16. Dit blijkt rechtstreeks uit de indeling van de rechtspraak over de eerste en de vierde
categorie. Zie Hoofdstuk III, par. 1.
17. Zie E.M. Meijers, a.w. in: Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, p. 72; S. Gerbrandy,
a.w., met name p. 346-348; P.Rodenburg, a.w. p. 68 e.v.; P. Abas, a.w. p.
330e.v. Ook in dit verband is art. 3.1.1.16 NBW van belang.
18. E.M Meijers, a.w. in: Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, p.72; P. Rodenburg, a.w.
p. 71 e.v. Binnen het burgerlijk recht bestaat ook een leer, volgens welke alle
bevoegdheden en rechten in het privaatrecht voor een bepaald doel zijn gegeven. Zie
in dat verband de in noot 9 aangegeven literatuur.
19. Zie hierover o.a. C. Asser/ L.E.H. Rutten, Verbintenissenrecht deel III, De verbintenis
uit de wet, Zwolle 1983; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in
de sociale rechtsstaat, deel 2, Deventer 1986, p. 295 e.v.; F.H. van der Burg, G.J.M.
Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming tegen de overheid, Nijmegen
1985, p. 141 e.v.; R.W.L. Loeb, Onrechtmatige Overheidsdaad, in W.Duk, R.W.L. Loeb,
P. Nicolaï, Bestuursrecht, Amsterdam 1981 p. 395 e.v.
20. Zie R.W.L. Loeb, Onrechtmatige overheidsdaad, in W. Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï,
a.w. p. 399 e.v.; H.K. Koster, Ars Aequi 1970, p. 542 e.v.

245
beoordeling van de bevoegdheidsuitoefening'. 21 In ieder geval blijkt uit
de toetsing van de onrechtmatige overheidsdaad dat de burgerlijke
rechter evenals de strafrechter bereid is de overheid te toetsen ia de
uitoefening van publiekrechtelijke discretionaire bevoegdheden.
2.3.2. Criteria voor vaststelling van misbruik van recluVbevoegdheid
Er bestaat een zekere overeenkomst in de methode waarmee de rechter
misbruik van recht/bevoegdheid vaststelt en de gelaagde struktuur die de
toetsing met behulp van het criterium beginselen van een goede
procesorde vertoont. 22 Beginselen van een goede procesorde in het
strafproces blijken te verwijzen naar een algemene norm, waarvan de
inhoud kan worden geformuleerd als handelen overeenkomstig het doel
van de betreffende bevoegdheid of verplichting, waaronder bovendien is
begrepen handelen overeenkomstig de materiële rechtsbeginselen. Het
doel van de bevoegdheid wordt afhankelijk van de aard van de getoetste
bevoegdheid of verplichting afgeleid uit de strekking van de wet, dan
wel bepaald op basis van het door het orgaan zelf in aansluiting daarop
gespecificeerde doel. Een soortgelijke methode is herkenbaar in het
burgerlijk recht bij de vaststelling van misbruik van recht. Daartoe
wordt volgens Okma namelijk gebruik gemaakt van twee methodes:
(teleologische) interpretatie en de correctie. In geval van de eerste
methode gaat het om toetsing aan het doel van de bevoegdheid, in het
tweede geval om toetsing aan rechtsbeginselen of beginselen van
ongeschreven recht. 23 De overeenkomst met de in het strafproces
gehanteerde methode om beginselen van een goede procesorde te
concretiseren is evident.
Over de preciese criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of
een handeling of beslissing misbruik van recht oplevert lijkt geen
eenstemmigheid te bestaan. Voor dit onderzoek is in dat verband met
name van belang dat de door de schrijvers besproken criteria veel
overeenkomst vertonen met de inhoud van en de wijze van toetsing aan
beginselen van een goede procesorde. Zo noemen zij als criteria:
uitsluitende bedoeling om te schaden, afwijking van het doel van de
bevoegdheid, gebrek aan geoorloofd belang, gebrek aan redelijk belang,
onevenredigheid tussen het gediende en het geschade belang. De criteria
die worden genoemd in verband met de vaststelling van misbruik van
procesbevoegdheid of procesrecht komen in het algemeen overeen met
deze criteria. 24 De in de strafprocessuele rechtspraak aangetroffen
21. Zie hiervoor par. 2.3.2. van dit hoofdstuk.
22. Zie Hoofdstuk IV, par. 2.1.
23. N. Okma, a.w. p. 190-192. Ook in zijn werk wordt het verband met de Schutz-norm
theorie gelegd, zie p. 158-159.
24. P. Rodenburg, a.w. p. 68 e.v.

246
toetsingsnormen van evenredige belangenafweging/verbod van willekeur,
verbod van détournement de pouvoir, evenredigheid tussen doel en
middel, handelen overeenkomstig de strekking van de wettelijke bepaling,
handelen overeenkomstig de strekking van het in aansluiting op die
bepaling door het orgaan gespecificeerde doel, wijken in hun abstracte
formulering niet af van de voor het burgerlijk recht genoemde. 25 De
verschillen zullen zich pas aandienen bij de concretisering van de eisen,
dat wil zeggen in de verwerkelijking van zo'n beginsel in een concreet
rechtsstelsel. Daarbij zullen de onderliggende rechtsbetrekkingen en de
daarin spelende belangen, als gevolg van de eigen aard en functie van de
uitgeoefende bevoegdheden binnen het rechtsgebied, een stempel drukken
op de beslissing. 26
Ook tussen beginselen van een goede procesorde en de toetsingscriteria
voor de onrechtmatige overheidsdaad bestaat een overeenkomst. Bij
beoordeling van een onrechtmatige overheidsdaad door de civiele rechter
rijst evenals in het strafproces de vraag of de rechter de bevoegdheid
heeft de uitoefening van discretionaire bevoegdheden te beoordelen en zo
ja, op welke wijze de rechter de beoordelingsvrijheid van de overheid
dient te respecteren. De civiele rechter blijkt zich inderdaad bevoegd te
achten administratief publiekrechtelijk overheidsoptreden te toetsen. In
zijn beschrijving van de geschiedenis van de onrechtmatige overheidsdaad
wijst Loeb erop dat voor de beoordeling wordt teruggegrepen op het
privaatrechtelijk leerstuk van misbruik van bevoegdheid omdat het hier
betreft de controle van de uitoefening van een speciale bevoegdheid tot
het verrichten van een rechtshandeling. 27 Bij de toetsing van de
administratie in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden
hanteert de Hoge Raad namelijk de objectieve leer, hetgeen impliceert
dat het handelt om een afweging van de bij de bevoegdheidsuitoefening
betrokken belangen. Met andere woorden, hij toetst de toegepaste
belangenafweging aan de vraag of het orgaan bij afweging van de
betrokken belangen in redelijkheid tot de handeling heeft kunnen
komen. 28 Zo overweegt de Hoge Raad in het arrest inzake de Doetinchemse
woonruimteverordening dat de rechter beleidsvrijheid dient te
25. Zie voor een overzicht van de inhoud van beginselen van een goede procesorde in
het strafproces Hoofdstuk IV, par. 2.
26. Zie voor een illustratie hiervan bijvoorbeeld de bespreking van de rechtspraak over
opgewekte verwachtingen en de daaraan verbonden conclusies betreffende de inhoud
van die norm in Hoofdstuk III, par. 3.4.4.1.
27. R.W.L. Loeb, Onrechtmatige overheidsdaad, in W. Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï, a.w. p.
399 e.v.
28. R.W.L. Loeb, Onrechtmatige overheidsdaad, in W. Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï, a.w. p.
400 e.v.; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w., deel 2, met name p. 311;
Zie over de 'objectieve' leer S. Gerbrandy, a.w. p. 346-347 en het arrest Dienstplichtige
De Boer, HR 13 november 1936, NJ 1937, 182 en Doetinchemse woonruimteverordening,
HR25 februari 1949, NJ 1949,558.

247
respecteren tenzij er sprake is van willekeur, wat als volgt wordt
omschreven: "dat deze figuur zich voordoet, als moet worden aangenomen,
dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking
komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen
komen en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te
hebben plaatsgehad." 29
Deze vorm van toetsing vertoont gelijkenis met de door mij mogelijk
geachte toetsing van de vervolgingsbeslissing, namelijk door toetsing aan
het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod van willekeur in de^f
gevallen dat fouten zijn gemaakt door andere personen of organen dan'
het OM zelf en in geval van schending van de redelijke termijn en van
het gelijkheidsbeginsel. 30
De civiele rechter blijkt de uitoefening van administratieve publiekrechtelijke
bevoegdheden veelal niet rechtstreeks te toetsen aan de 'gewone'
beginselen van behoorh'jk bestuur, maar deze spelen wel een rol binnen
de genoemde marginale redelijkheidstoetsing. 31 Loeb stelt naar aanleiding
van de rechtspraak: "Dus geen rechtstreekse toetsing aan de beginselen,
maar de beginselen kunnen als argument dienen om misbruik van de
vorderingsbevoegdheid in objectieve zin aannemelijk te maken." 32
Marginale redelijkheidstoetsing kan dus functioneren als een indirecte
toetsing. 33 De hierboven reeds gememoreerde toetsing met behulp van
het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod van willekeur die
mijns inziens in het strafproces veelvuldiger zou kunnen worden
toegepast fungeert eveneens als een indirecte toetsing. 34
Het is evenwel niet onaannemelijk om te stellen dat de toetsing van het
optreden van overheidsorganen in het strafrecht een groter bereik heeft
dan in het burgerlijk recht. Allereerst toetst de rechter in het strafproces
optreden van de overheid binnen een discretionaire bevoegdheid niet
29. HR 25 februari 1949, NJ 1949,558.
30. Zie daarover Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4.
31. Hoewel de Hoge Raad in het Landsmeerarrest ( HR 4 januari 1963, NJ 1964, 204) het »
standpunt heeft ingenomen dat beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van |
art. 1401 BW alleen via het willekeurcriterium aan bod kunnen komen, kan uit diverse i
uitspraken worden afgeleid dat dit standpunt in bepaalde gevallen door de Hoge Raad {.
wordt verlaten. Zie voor een overzicht F.H. van der Burg, G.J.M. Cartigny, G. ,
Overkleeft-Verburg, a.w. p. 157-158 en bovendien HR 27 maart 1987, NJ 1987, 273, //
m.nt. FHvdB.
32. R.W.L. Loeb, in W. Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï, a.w. p. 404. Zie voor dezelfde
gedachte P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w., deel 2, p. 311 e.v.; F.H. van
der Burg, G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, a.w. p. 156-158.
33. Zie over de betekenis en implicaties van indirecte toetsing met name J. in 't Veld,
Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1979, p. 29-33.
34. Zie Hoofdstuk III. par. 3.4.4.4. De onderliggende argumenten bestaan in die gedachte
echter niet alleen in de beginselen van behoorlijk bestuur, maar bijvoorbeeld ook in
schending van verdragsrecht.

248
alleen aan materiële rechtsbeginselen, maar ook aan de strekking van de
bevoegdheid afgeleid uit de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering.
En, voor de gevallen waarin de rechter toetst aan de, met
beginselen van behoorlijk bestuur overeenkomende, materiële rechtsbeginselen
gaat die toetsing verder dan die door de civiele rechter aan
beginselen van behoorlijk bestuur. De toetsing aan die materiële
rechtsbeginselen in het strafproces is blijkens de jurisprudentie immers
een rechtstreekse of directe toetsing, terwijl die door de civiele rechter
(veelal) een indirecte toetsing is. 35 Dit zou slechts anders zijn voor de
gevallen waarin de strafrechter gebruik zou maken van de door mij
mogelijk geachte toetsing aan het beginsel van evenredige belangenafweging.
23.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van de bevoegdheid
Misbruik van recht in het burgerlijk recht blijkt zich, evenals schending
van beginselen van een goede procesorde, af te spelen binnen de grenzen
van de wettelijke bevoegdheden. Zo stelt Helmich: "Rechtsmisbruik
veronderstelt op de eerste plaats een rechtsgebruik, dus een (rechts)handeling
binnen de formeel-wettelijke grenzen van een subjectief recht
verricht. De abusieve daad moet op zich zelf geoorloofd zijn; er moet in
abstracto, van wettelijk standpunt bezien, niets op aan te merken
zijn." 36 Ook in geval er geen sprake is van toetsing van de uitoefening
van een subjectief recht, maar van een bevoegdheid is er sprake van
toetsing binnen de formeel-wettelijke grenzen van de wet. Wat betreft
de toepassing van beginselen van een goede procesorde in het strafproces
kan eveneens worden gesteld dat deze toepassing zelf niet contra
legem is. 37
Heel duidelijk ligt de overeenkomst met het strafproces bovendien in de
gevallen van de onrechtmatige overheidsdaad. In beide gevallen worden
immers nadere eisen gesteld aan overheidsorganen die handelen binnen de
grenzen van hun discretionaire bevoegdheid.
35. Zie noot 31. Het valt te verdedigen dat deze vorm van indirecte toetsing 'marginaler'
is dan de directe toetsing aan de beginselen. Zie bijvoorbeeld J. in 't Veld, a.w. p.
29-33 en 59-71. Dit valt te verklaren uit het feit dat de rechter met de belangenafweging
raakt aan de grens van een beoordeling van het beleid zelf.
36. W.B. Helmich, a.w. p. 216- 218.
37. Zie hoofdstuk IV, par. 3 en hoofdstuk VII, par. 2.3.

23.4. Marginale toetsing
249
Zowel de toetsing van materiële als van processuele rechten en
bevoegdheden aan de criteria voor misbruik van recht is een marginale
toetsing in die zin dat de rechter de uitoefening van de eigen beoordelingsvrijheid
van de rechthebbende respecteert en slechts de rechtmatigheid
daarvan beoordeelt. 38 De omvang en de aard van de toetsing komt
dus overeen met die van beginselen van een goede procesorde in het
strafproces. 39
Zoals gezegd stelt de burgerlijke rechter in geval van beoordeling van
publiekrechtelijk handelen van de overheid evenals in het strafproces
ongeschreven eisen aan handelen van overheidsorganen binnen de
grenzen van hun discretionaire publiekrechtelijke bevoegdheid. Ook
daarbij onthoudt de rechter zich van een waardering van beleidsbeslissingen.
"Die toetsing is in zoverre marginaal dat de rechter niet zijn
eigen, subjectieve redelijkheidsoordeel in de plaats mag stellen van het
redelijkheidsoordeel van het bestuur." 40 Deze toetsing is, zoals hierboven
reeds is gesteld, ten dele een indirecte toetsing. Echter, de strafrechter
toetst de uitoefening van bevoegdheden door overheidsorganen aan de
strekking van de bevoegdheid en rechtstreeks aan materiële rechtsbeginselen,
dat wil zeggen direct. Op deze grond is het verdedigbaar te
stellen dat de toetsing van publiekrechtelijke overheidshandelingen door
de civiele rechter een beperkter bereik heeft én marginaler is dan de
toetsing daarvan door de strafrechter. 41
2.4. SAMENVATTING
Samenvattend kan allereerst worden gememoreerd dat de terminologie
goede procesorde in het burgerlijk procesrecht een beperkter bereik
heeft dan binnen het strafproces, omdat deze in het burgerlijk procesrecht
slechts betrekking heeft op de procesvoering. Naar zijn inhoud
stemt schending van de goede procesorde daar overeen met misbruik van
procesbevoegdheid of procesrecht. Het criterium is dus of volledig
analoog aan dat begrip, ofwel het vormt een species van het genus
misbruik van procesbevoegdheid of procesrecht, dat zelf weer een species
vormt van het genus misbruik van recht. In het licht hiervan wordt voor
het burgerlijk recht soms de vraag aan de orde gesteld of het begrip
misbruik van procesrecht niet kan worden gemist, nu dit begrip naast
38. Zie voor een helder overzicht van deze vormen van marginale toetsing in het
privaatrecht W.van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, a.w.
39. Zie hoofdstuk IV, par. 4.7.
40. Zie P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w. deel 2, p. 311.
41. Zie J. in 't Veld, a.w., p. 29-33 en 59-71.

250
het criterium beginselen van een goede procesorde slechts een marginale
functie heeft. 42
Voor het strafproces zal een dergelijke vraag niet op dezelfde manier
aan de orde komen. Het criterium beginselen van een goede procesorde
blijkt daar immers zowel naar inhoud als naar functie meer te omvatten
dan in het burgerlijk procesrecht. Allereerst betreft het criterium in het
strafproces niet slechts eisen voor het strafgeding zelf, maar ook voor
handelingen en beslissingen voorafgaand aan dat geding. Bovendien zijn
de specifieke normen waarnaar het criterium beginselen van een goede
procesorde verwijst niet alleen processuele normen, maar ook materiële
normen. Het gaat derhalve niet alleen om misbruik van procesbevoegdheid
of procesrecht in de bedoelde 'enge' betekenis, maar om misbruik van
bevoegdheid. Voortbouwend op deze terminologie kan voor het strafproces
daarom beter worden gesteld dat schending van beginselen van een
goede procesorde een species vormt van het genus misbruik van
recht/bevoegdheid.
Ook inhoudelijk gezien blijkt van een duidelijke verwantschap tussen
gevallen van misbruik van recht en schending van beginselen van een
goede procesorde in het strafproces. Immers, in beide gevallen is er
sprake van een beperking op dan wel van nadere eisen aan de uitoefening
van door de wet toegekende bevoegdheden en bestaan er overeenkomsten
in de aard van de getoetste bevoegdheid en in de criteria en de
aard en omvang van de toetsing.
3. OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN MET HET BESTUURS-
RECHT
3.1. INLEIDING
Voor een goed begrip is het wenselijk, voorafgaand aan de bespreking,
te wijzen op een verschil tussen de rol van de burger in het administratief
proces en die in het strafproces. Het administratief procesrecht kan
worden omschreven als het recht dat de organisatie van en de procedures
voor de rechtsbescherming tegen de overheid regelt bij de administratieve
rechter en beroepsorganen. 43 Dit brengt met zich mee dat de
klager (in vele gevallen de burger) bepaalt of en waarover de administratieve
rechter of het administratief beroepsorgaan zich kan buigen. In
het strafprocesrecht is aan de verdachte (de burger) niet zo'n 'machtige'
rol toebedeeld. Deze komt toe aan de OvJ die bepaalt of en voor welk
feit hij vervolgt. In het verlengde van dit onderscheid kan bovendien
worden gewezen op een verschil tussen de rol van de strafrechter en de
42. S. Gerbrandy, a.w. p. 376, P. Rodenburg, a.w. p. 69.
43. P. de Haan, Th. G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w. deel 2, p. 249.

251
rol van de administratieve rechter. De strafrechter heeft als gevolg van
de wettelijke struktuur van het strafvorderingsproces en de inzet van
het strafgeding (de verdachte en het hem telastegelegde feit) slechts
beperkte mogelijkheden om het optreden van justitiële organen te
toetsen, terwijl rechterlijke toetsing van optreden van overheidsorganen
nu juist wél de inzet vormt van het administratiefrechtelijk proces. 44
Overeenkomsten en verschillen met bevoegdheden en toetsing in het
bestuursrecht zijn in de voorafgaande hoofdstukken al regelmatig aan de
orde gekomen. 45 Er bestaat zowel terminologisch als inhoudelijk een
verwantschap tussen het gebruik van de terminologie goede procesorde in
het bestuursrecht en in het strafprocesrecht. Maar daarnaast zijn er
inhoudelijke overeenkomsten tussen beginselen van een goede procesorde
in het strafproces en eisen die in het bestuursrecht worden gesteld aan
personen en organen die gebruik maken van hun rechten en of bevoegdheden.
We komen dan terecht op het gebied van de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur.
3.2. TERMINOLOGIE GOEDE PROCESORDE
Ook in het bestuursrecht blijkt gebruik te worden gemaakt van de
terminologie een goede procesorde. 46 De inhoud en de functie van dat
criterium blijkt evenals het burgerlijk recht enerzijds overeenkomsten,
anderzijds verschillen te vertonen met het criterium beginselen van een
goede procesorde in het strafproces. Vergelijken we allereerst de functie
van het criterium goede procesorde in het administratief procesrecht met
die in het burgerlijk procesrecht, dan lijkt de functie van dat criterium
in het administratief procesrecht iets breder te zijn omdat daar met
toetsing aan een goede procesorde blijkbaar wel kan worden getoetst of
appellant ontvankelijk is in zijn verzet. 47 Het gaat derhalve in tegenstelling
tot het burgerlijk procesrecht niet alleen om regels hoe
geprocedeerd moet worden, maar ook om de vraag of geprocedeerd mag
of kan worden.
44. Zie hierover met name Hoofdstuk II, par. 1.2. De hier bedoelde beperking in de
toetsing door de strafrechter heeft tot gevolg dat de rechter niet voor alle gevallen
van schending van beginselen van een goede procesorde een 'passende' sanctie ter
beschikking heeft. Zie over deze problematiek Hoofdstuk VI.
45. Zie bijvoorbeeld hoofdstuk II, par. 2.2. en hoofdstuk III, par. 3.4.
46. Er bestaat - voor zover ik heb kunnen nagaan - geen overzicht van de administratieve
rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt van de terminologie goede procesorde.
Ik beperk me daarom tot een vergelijking op basis van de door de Waard gegeven
beschrijving van het gebruik van deze terminologie. Zie B.W.N, de Waard, a.w. p. 112-
119; idem, Een eerlijk proces. Algemene beginselen van behoorlijk procesrecht, TvO
1983, p. 143 e.v.
47. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 115.

252
Op grond van het door de Waard gegeven overzicht over het gebruik
van het criterium goede procesorde in het administratief procesrecht is
er echter wél aanleiding te veronderstellen dat zowel de inhoud als de
functie van het begrip beperkter is dan binnen het strafproces.
Beginselen van een goede procesorde in het strafproces functioneren
namelijk ook om de bevoegdheidsuitoefening in de opsporings- en
vervolgingsfase voorafgaand aan het rechtsgeding nader te normeren. Een
dergelijk toetsing van bevoegdheidsuitoefening buiten het rechtsgeding
aan het criterium beginselen van een goede procesorde vindt in het
administratief proces niet plaats. Toetsing daarvan aan ongeschreven
beginselen wordt daar - naar ik aanneem - steeds uitgevoerd met behulp
van een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit heeft
eveneens tot gevolg dat de inhoud van het criterium beginselen van een
goede procesorde in het strafproces breder is. Omdat dit criterium
namelijk ten dele verwijst naar - aan de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur verwante - materiële rechtsbeginselen, omvat het in
het strafproces in tegenstelling tot in het administratief proces niet
alleen processuele beginselen, maar ook materiële beginselen.
Van het criterium goede procesorde wordt in het administratief
procesrecht wél gebruik gemaakt met betrekking tot de procesvoering
zelf. Daarbij vertoont het administratief procesrecht een even bont en
tamelijk vergelijkbaar scala van gebruik van de terminologie goede
procesorde als het strafprocesrecht met betrekking tot het strafgeding.
De Waard noemt twee groepen waarin de term wordt gebruikt. De eerste
groep bevat de gevallen ter motivering van de 'eigen' beslissing,
waaronder hij brengt: a. in relatie met de bevoegdheid van de geschilbeslechtende
instantie om partijen 'tot de orde' te roepen; b. als basis
voor het gebruik van een ongeschreven regel van procesrecht. De tweede
groep bevat het gebruik door een toetsende instantie ter motivering van
een toetsende beslissing, waaronder hij brengt: c. ten aanzien van het
gebruik van een discretionaire bevoegdheid; d. ten aanzien van het
aannemen (of verwerpen) van ongeschreven regels, die vanuit een
oogpunt van behoorlijkheid betrekkelijk neutraal zijn; e. ten aanzien van
de vraag of een beginsel van behoorlijke rechtspleging is geschonden. 48
3.3. INHOUDELIJKE VERWANTSCHAP TUSSEN BEGINSELEN
VAN EEN GOEDE PROCESORDE IN HET STRAFPROCES
EN NORMEN UIT HET BESTUURSRECHT
Inhoudelijke overeenkomsten en verschillen tussen beginselen van een
goede procesorde en niet met de terminologie goede procesorde
aangeduide eisen voor bevoegdheidsuitoefening in het bestuursrecht
blijken zich voor te doen bij toepassing van de algemene beginselen van
48. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 117-118.

253
behoorlijk bestuur en daarnaast op het gebied van het administratief
procesrecht.
Laat ik beginnen met eisen op het gebied van het administratief
procesrecht. Er kan een inhoudelijke verwantschap worden vastgesteld
tussen eisen van administratief procesrecht en beginselen van een goede
procesorde die worden gehanteerd in verband met het voeren van de
procedure. In dit verband kan worden gewezen op de door De Waard
genoemde en besproken beginselen van een behoorlijke rechtspleging, die
aan procedures van rechtspraak gemeenschappelijk (zouden) zijn. 49 Men
kan hierbij denken aan het ne bis in idem beginsel en de redelijke
termijn-eis, die in het strafproces soms worden aangeduid als beginselen
van een goede procesorde. Een uitwerking van deze overeenkomsten
blijft, mede omdat op dit gebied de uitgebreide studie van De Waard
voorhanden is, binnen dit kader achterwege.
Maar zoals gezegd bestaat er ook inhoudelijke verwantschap met de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wie zich tekort gedaan voelt
door een administratief orgaan zal zich moeten worstelen door een
warwinkel van regelingen om te bepalen welke mogelijkheid tot beroep
openstaat. 50 Datzelfde geldt voor de wetenschappelijke 'buitenstaander'.
Het lijkt daarom verstandig hier niet alle vormen van beroep waarin
algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol kunnen spelen te
analyseren. Ik zal me dus beperken tot een grove schets van enkele
aspecten uit het bestuursrecht waaruit inhoudelijke verwantschap en
verschil met beginselen van een goede procesorde in het strafproces kan
blijken.
Overheidsoptreden werd al wij 'vroeg' getoetst aan ongeschreven recht,
maar de terminologie beginselen van behoorlijk bestuur komt pas op in
1950 (Rapport van de Commissie de Monchy). In vervolg daarop
onderscheidt Wiarda in zijn pre-advies van 1952 een aantal beginselen
van behoorlijk bestuur. 51 Hoewel beginselen van behoorlijk bestuur voor
de handelende overheidsorganen als ongeschreven recht gelden worden in
een aantal wetten op het terrein van de administratieve rechtsbescherming
enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur expliciet als
toetsingsgrond voor de rechter genoemd, bijvoorbeeld in de wet ARBO,
de wet AROB, de AWR en de Ambtenarenwet. In die wetten wordt echter
de inhoud van die beginselen niet nader geformuleerd, zodat we ons in
verband met de vergelijking met het strafproces moeten richten op de
wijze waarop de rechter die beginselen inhoud geeft.
Het zoeken naar een overeenkomst tussen beginselen van een goede
procesorde in het strafproces en beginselen van behoorlijk bestuur vindt
zijn voornaamste grond in het feit dat in beide rechtsgebieden de burger
49. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. par. 0.2.
50. Zie voor een schets van de warwinkel J. in 't Veld, a.w. Hoofdstuk II.
51. G.J. Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Geschriften van de
Vereniging voor Administratief Recht XXTV, Pre-advies, Haarlem 1952.

254
met behulp van deze criteria wordt beschermd tegen optreden van de
overheid en de gehanteerde abstracte criteria bovendien verwijzen naar
een aantal gelijksoortige normen. In beide rechtsgebieden wordt of kan
namelijk worden getoetst met behulp van een aantal overeenkomstige
materiele rechtsbeginselen, die kunnen worden geformuleerd als het
vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid
van oogmerk (détournement de pouvoir) en het beginsel van evenredige
belangenafweging/verbod van willekeur. 52 De gevallen waarin aan deze
criteria wordt of kan worden getoetst blijken ook overeenkomst te
vertonen in de aard van de getoetste bevoegdheid en in de functie en de
omvang van de toetsing. Deze aspecten worden in de navolgende
paragrafen nader uitgewerkt.
33.1. De aard van de getoetste bevoegdheid
Kenmerkend voor de administratieve wetgeving is dat daarin aan
administratieve overheidsorganen grote discretionaire bevoegdheden
worden toegekend ten behoeve van de uitoefening van hun functie. Het
is dus voor een belangrijk deel eigen aan de aard van het bestuursrecht
dat de administratieve rechter, indien hij de uitoefening van bevoegdheden
toetst, het handelen van overheidsorganen binnen hun vrije
beleidsruimte toetst. Beginselen van behoorlijk bestuur worden dus
evenals de in het strafproces werkende materiele beginselen in principe
gehanteerd bij toetsing van uitoefening van discretionaire bevoegdheden
van overheidsorganen. 53 Ook de aard van de discretionaire bevoegdheden
vertoont gelijkenis. Het gaat in beide rechtsgebieden om publieke(rechtelijke)
discretionaire bevoegdheden hetgeen met zich meebrengt dat
52 De geanalyseerde rechtspraak maakt aannemelijk dat toetsing aan beginselen van een
goede procesorde m het strafproces niet omvat een toetsing aan ongeschreven
formele rechtsbeginselen Zie over de onderscheiding formele en materiele beginselen
van behoorlijk bestuur PJJ van Buuren, De hantering van algemene beginselen van
behoorlijk bestuur door de administratieve rechter, in Bestuurswetenschappen 1979, p
143 e v en P. Nicolai, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m W Duk, RWL
Loeb, P Nicolai, a w, J in 't Veld, N J S Koeman, Beginselen van behoorlijk bestuur,
Zwolle 1985, par 3 2 Sommige schrijvers betwijfelen de bruikbaarheid en/of de
juistheid van dit onderscheid Zie bijvoorbeeld F H van der Burg, G J M Cartigny, G
Overkleeft-Verburg, a w p 106 De bezwaren hangen ten nauwste samen met het
zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel Nu beginselen van een goede
procesorde m het strafproces niet verwijzen naar de/e normen kan op deze plaats
aan de bedoelde bezwaren worden voorbijgegaan
53 Ik spreek van 'm principe' m verband met de nuancering die m de administratiefrechtelijke
rechtspraak merkbaar is Zie daarover F H van der Burg, G J M Cartigny,
G Overkleeft-Verburg, a w p 138-139 Zie ook het navolgende onder par 333 van
dit hoofdstuk

255
deze zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht doelgebonden
bevoegdheden zijn. 54 Het doel hangt rechtstreeks samen met de taak en
functie van het betreffende orgaan binnen de overheidsconstellatie.
Tussen het doel van discretionaire bevoegdheden van organen in het
strafrecht en dat van administratieve overheidsorganen bestaat in zoverre
een overeenkomst dat beide niet zijn gericht op een 'eigen belang' van
het orgaan, maar op het 'algemeen belang'.
33.2. Criteria voor vaststelling van schending van algemene beginselen
van behoorlijk bestuur
Zoals gezegd bestaat er een overeenkomst in de criteria waarmee de
administratieve rechter en de strafrechter toetsen. Allereerst blijkt in
beide rechtsgebieden de rechter bij toetsing aan beginselen - vaak
impliciet - te verwijzen naar een algemene norm. 56 Deze norm kan
worden geformuleerd als handelen overeenkomstig het doel van de
betreffende bevoegdheid of verplichting. Het doel van de bevoegdheid
wordt afhankelijk van de aard van de getoetste bevoegdheid of verplichting
afgeleid uit de strekking van de wet, dan wel bepaald op basis van
het door het orgaan zelf in aansluiting daarop gespecificeerde doel. 57 In
beide rechtsgebieden is in meerdere of mindere mate aanvaard dat een
met een discretionaire bevoegdheid ontstane vrijheid tot het voeren van
beleid ook een rechtsplicht tot het voeren van beleid met zich meebrengt.
58 Het orgaan dient het beleid te specificeren in overeenstemming
met de in de wet tot uitdrukking gebrachte taak en ter behartiging van
de daarmee beoogde belangen. Deze plicht brengt met zich mee dat in de
algemene norm een gebod ligt besloten in principe te handelen overeenkomstig
het beleid, oftewel het beleid consistent toe te passen.
Bovendien blijkt in beide rechtsgebieden de uitvoering van beleid te
54 Zie voor een uitvoerige beschouwing Hoofdstuk II, par 2 2
55 Zie bijvooibeeld J van der Hoeven, De grenzen van de rechterlijke functie in de
administratieve rechtspraak, R M Th 1974, p 671 e v en A L Melai c s, Artikelgewijs
Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit en
Tegenspraak, aant 3 9 Voor de vervolgingsbeslissing m het strafproces blijkt dit doel
bovendien rechtstreeks uit de tekst van art 167 lid 2 en art 242 lid 2 Sv
56 In diverse administratieve wetten is zelfs voor de rechter de plicht opgenomen om
exact te formuleren welk beginsel hij m het voorliggende geval geschonden acht Zie
art 8 lid l Arob en at 63 lid l sub b Arbo
57 Zie hoofdstuk IV, par 2
58 Zie op dit punt uitvoerig Hoofdstuk III, par 341

256
moeten geschieden overeenkomstig de materiële rechtsbeginselen. 59
Hoewel in het bovenstaande blijkt van een overeenkomst tussen het
strafrecht en het administratief recht, zullen de genoemde eisen over het
voeren en het naleven van beleid bij concretisering binnen die rechtsgebieden
tot andere resultaten leiden. Immers, het strafrechtelijk beleid
eist in verband met de doelstellingen van het strafrecht - anders dan
het bestuursrecht - op diverse punten een soepelheid en wendbaarheid,
soms locale verschillen en op de actualiteit toegesneden strategieën. Dit
heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat niet voor alle gevallen een beleid
wordt of kan worden geformuleerd, soms ook dat dat beleid per regio
verschilt of nog veel discretionaire bevoegdheden bevat voor een OvJ.
Een aantal van de in het bestuursrecht gehanteerde materiële rechtsbeginselen
wordt of kan ook worden gebruikt in het strafproces: het
vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid
van oogmerk (détournement de pouvoir) en het beginsel van evenredige
belangenafweging/verbod van willekeur. Voor zover met behulp van de
geanalyseerde rechtspraak valt te overzien komen de genoemde beginselen
uit de beide rechtsgebieden in hun abstracte formuleringen met
elkaar overeen. De verschillen dienen zich pas aan bij de concretisering
van de eisen, dat wil zeggen in de verwerkelijking van zo'n beginsel in
een concreet rechtsstelsel. Immers, de beoordeling van een concreet
geval van schending van een materieel beginsel in het strafproces blijkt
te worden bepaald door de onderliggende rechtsbetrekkingen en de daarin
spelende belangen, als gevolg waarvan de eigen aard en functie van het
strafproces hun stempel op de beslissing drukken. 60 Bij deze beoordeling
zal eveneens de 'eigen aard' van het strafrechtelijk beleid (kunnen)
worden betrokken.
Het valt op dat niet alle te onderscheiden soorten beginselen van
behoorlijk bestuur via de weg van het criterium beginselen van een
goede procesorde een rol spelen in het strafproces. Zo blijkt bijvoorbeeld
dat het criterium beginselen van een goede procesorde niet verwijst naar
het zorvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Als belangrijkste
verklaring daarvoor kan worden genoemd dat de wetgever zich bij de tot
standkoming van het Wetboek van Strafvordering de - in verband met de
inbreuken op integriteit en vrijheid van personen - precaire rol van het
strafproces heeft gerealiseerd. Op grond van de overwegingen in de
Memorie van Toelichting lijkt het aannemelijk te stellen dat het Wetboek
van Strafvordering een grondpatroon bevat voor een in de ogen van de
59. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 2.2., Hoofdstuk III, par. 3.4.1 en Hoofdstuk IV, par.
2.3. Denk hierbij voor het administratieve recht aan de opmerking van Duk dat bij de
uitoefening van een bevoegdheid met beleidsvrijheid een harde regel van behoorlijk
bestuur vooraf gaat aan de beginselen van behoorlijk bestuur: de eis dat beleid wordt
gevoerd. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th 1978, p. 576.
60. Zie hiervoor bijvoorbeeld de rechtspraak besproken in Hoofdstuk III, par. 3.4.4.1.

257
toenmalige wetgever behoorlijk proces. 61 In vele bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering zijn als gevolg daarvan reeds een aantal van
die beginselen verwerkt of uitdrukkelijk opgenomen. Het meest illustratief
in dit verband zijn de in het Wetboek van Strafvordering opgenomen
beslissings- en motiveringseisen uit de artt. 358 en 359.
Dit neemt evenwel niet weg dat mede als gevolg van toetsing aan
beginselen van een goede procesorde ook een niet uit de wet voortvloeiende
motiveringsverplichting kan ontstaan. 62 Omdat het dan gaat om een
ongeschreven aanvullende verplichting voor de uitoefening van een
bevoegdheid zou deze motiveringsverplichting zelf eveneens kunnen
worden gebaseerd op beginselen van een goede procesorde.
3.33. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van de bevoegdheid
Toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het
bestuursrecht vindt plaats in gevallen waarin de wet aan de administratie
een beleidsvrijheid heeft gelaten of toegekend. In het algemeen kan dus
worden aangenomen dat schending van deze beginselen zich afspeelt
binnen de grenzen van de wettelijke bevoegdheden. Desondanks blijken
in de bestuursrechtelijke jurisprudentie voorbeelden te vinden waaruit
men zou kunnen afleiden dat het niet is uitgesloten dat in een concreet
geval een wettelijke verplichting moet wijken voor een van de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur. 63
Ook in het strafproces blijkt toetsing aan materiële rechtsbeginselen te
worden toegepast in gevallen waarin het 'handelend' orgaan een
discretionaire bevoegdheid toekomt. Materiële rechtsbeginselen worden
immers blijkens de rechtspraak met name gebruikt voor toetsing van de
vervolgingsbeslissing van het OM. Schending van beginselen van een
goede procesorde in deze betekenis vindt dan ook evenals in het
bestuursrecht plaats binnen de grenzen van de wettelijke bevoegdheden.
Daarnaast komt toetsing aan materiële rechtsbeginselen een enkele maal
voor ten opzichte van handelingen waarin het 'handelend' orgaan geen
keuzeruimte toekomt. Zo wordt bijvoorbeeld het optreden van opsporingsambtenaren
getoetst aan de eis van proportionaliteit. 64 Maar in die
gevallen zijn de bedoelde handelingen wel gesteld binnen de omlijning
van een wettelijke bevoegdheid of bevoegdheden en kan men dus stellen
dat beginselen van een goede procesorde functioneren binnen de grenzen
van wettelijke bevoegdheden.
Bij de analyse van de rechtspraak is nergens gebleken dat in het
strafproces de wet kan of moet wijken voor een materieel beginsel.
61. Zie hierover uitgebreider Hoofdstuk I, par. l
62. Zie hierover Hoofdstuk VI, par. 4.
63. Zie F.H. van der Burg, G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, a.w. p. 138-141.
64. Zie hiervoor de rechtspraak besproken in hoofdstuk III, par. 2.2.

258
3.3.4. Marginale toetsing
Toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het
bestuursrecht zal, in geval het handelt om uitoefening van discretionaire
bevoegdheden, een marginale toetsing zijn in die zin dat uit de toetsing
blijkt dat de rechter de discretionaire bevoegdheid van de administratie
respecteert. 65
Van Gerven omschrijft die rechterlijke controle als volgt: "De rechterlijke
controle blijft dus marginaal in die zin dat zij ook nu niet treedt in
het opportuniteitsoordeel van de overheid omtrent de manier waarop de
overheid de haar toevertrouwde doelstellingen van algemeen belang wenst
te verwezenlijken, en dat zij het overheidshandelen ook nu slechts aan
de grens beoordeelt, nl. aan de hand van geschreven en ongeschreven
rechtsbeginselen die men a.b.b.b. pleegt te noemen." Hierbij kan
bovendien worden gewezen op het feit dat veelal wordt verdedigd dat
toetsing aan het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod van
willekeur een 'marginalere' toetsing is dan die aan de andere beginselen
van behoorlijk bestuur en dat sommige schrijvers de term marginale
toetsing louter reserveren voor toetsing aan dit beginsel. 67
Toetsing aan de, met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
overeenkomende, materiële beginselen in het strafproces vindt plaats ten
opzichte van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden. Ook deze
toetsing bh'jkt een marginale toetsing te zijn. 68
3.4. SAMENVATTING
Samenvattend kan allereerst worden opgemerkt dat de terminologie
goede procesorde in het bestuursrecht een beperktere functie en inhoud
heeft dan binnen het strafproces. In het administratief proces heeft het
begrip goede procesorde slechts betrekking op de vraag of het proces
65. Deze gedachte kan men in principe uit vele bestuursrechtelijke jurisprudentie en
handboeken/literatuur afleiden. Ik noem hier o.a. J. in 't Veld, a.w.; L. Prakte,
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en marginale toetsing, Ars Aequi 1966, p.
278 e.v.; R.J. Jue, Rechterlijke terugtred bij de beoordeling van bestuurlijke
beslissingen, R.M.Th. 1985, p. 440 e.v.; G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding,
Zwolle 1980, p. 82 e.v.; J. in 't Veld, a.w. p. 29-34 en 47-104; J. in 't Veld, N.J.S.
Koeman, a.w. p. 64. Wel wordt soms onderscheid gemaakt naar de mate van marginaliteit:
zie noot 35. Zie echter voor een kritische benadering van deze evidentie W.J.
Witteveen, a.w. p. 289-293.
66. W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, a.w. p. 5.
67. Zie noot 35.
68. Zie Hoofdstuk IV, par. 4.7.

259
kan of mag worden gevoerd en op de procesvoering zelf, terwijl in het
strafproces ook daaraan voorafgaande handelingen worden onderworpen
aan de toets van beginselen van een goede procesorde. Als gevolg van
deze bredere functie omvat het criterium beginselen van een goede
procesorde in het strafproces - in tegenstelling tot het criterium goede
procesorde in het administratief procesrecht - ook materiële beginselen.
Vervolgens kan worden vastgesteld dat er een inhoudelijke verwantschap
bestaat tussen algemene beginselen van behoorlijk bestuur en beginselen
van een goede procesorde in het strafproces. In beide rechtsgebieden is
in meerdere of mindere mate aanvaard dat een met een discretionaire
bevoegdheid ontstane vrijheid tot het voeren van beleid ook een
rechtsplicht tot het voeren van beleid met zich meebrengt. Voor het
strafproces kan deze rechtsplicht in ieder geval worden aangenomen voor
discretionaire bevoegdheden van het Openbaar Ministerie. Deze plicht
brengt met zich mee dat zowel in algemene beginselen van behoorlijk
bestuur als in beginselen van een goede procesorde (in geval van
toetsing van het Openbaar Ministerie) een algemene norm ligt besloten
die gebiedt te handelen overeenkomstig het beleid, oftewel het beleid
consistent toe te passen.
Bovendien blijkt in beide rechtsgebieden de uitvoering van het beleid te
moeten geschieden overeenkomstig de materiële rechtsbeginselen. De
overeenkomst daartussen is echter beperkt tot een viertal door de
strafrechter en de administratieve rechter gebruikte toetsingsnormen: het
vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid
van oogmerk (détournement de pouvoir) en het beginsel van evenredige
belangenafweging/verbod van willekeur. In geval van toetsing aan deze
beginselen in het strafproces is er evenals in het bestuursrecht sprake
van toetsing van overheidsoptreden binnen de grenzen van een discretionaire
bevoegdheid en blijkt de rechter de vrijheid van het orgaan te
respecteren door marginaal te toetsen.
De functie van beginselen van een goede procesorde in het strafproces is
echter veel breder dan die van beginselen van behoorlijk bestuur.
Allereerst verwijzen beginselen van een goede procesorde naar meer
normen dan alleen die, welke overeenkomen met de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur. Immers, naast de toetsing aan materiële
rechtsbeginselen toetst de rechter uitoefening van discretionaire
bevoegdheden in het strafproces ook aan de strekking van de bevoegdheid,
waarbij de strekking wordt afgeleid uit de bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering. Daarnaast worden beginselen van een goede
procesorde niet alleen gebruikt in geval van discretionaire bevoegdheden
van overheidsorganen, maar bijvoorbeeld ook in geval van dwingende
wettelijke verplichtingen.

260
4. BEGRIPSOMSCHRIJVING VAN BEGINSELEN VAN EEN GOEDE
PROCESORDE EN HET STRAFPROCES
4.1. INLEIDING
Zoals gezegd strekt de in de vorige paragraaf gemaakte vergelijking er
toe om een begripsomschrijving te kunnen geven van beginselen van een
goede procesorde in het strafproces, waaruit zowel inhoudelijke als
terminologische verwantschap en verschil met de in het burgerlijk en het
bestuursrecht gehanteerde normen blijkt.
Het geven van een correcte en tevens bruikbare begripsomschrijving van
beginselen van een goede procesorde is zo goed als onmogelijk, maar
bovendien riskant omdat daarmee de diverse aspecten van inhoud, aard
en functie niet in alle nuances en consequenties zichtbaar zullen blijven.
Desondanks kan een korte samenvattende omschrijving op deze plaats
bruikbaar zijn als basis voor een voorstel voor de benaming van de
diverse normen die worden begrepen onder beginselen van een goede
procesorde. Daarnaast wordt onder ogen gezien of het wenselijk is een
algemene term ter aanduiding van alle in het strafproces gehanteerde
beginselen van goede procesorde te introduceren en zo ja welke dat zou
kunnen of moeten zijn.
Voor een goed begrip is het noodzakelijk bij het navolgende te beseffen
dat men over beginselen van een goede procesorde kan spreken met het
oog op de 'handelende' justitiële organen én met het oog op de
toetsende/controlerende rechter. Met andere woorden, men zou een
begripsomschrijving van die beginselen kunnen geven voornamelijk bezien
vanuit het gedragsaspect, dan wel voornamelijk vanuit het geldingsaspect.
69 Dit besef is onder andere van belang omdat beginselen van een
goede procesorde als gedragsnorm voor de 'handelende' organen in acht
moeten worden genomen bij de uitoefening van alle publieke bevoegdheden
in het strafproces, terwijl in het navolgende zal blijken dat de
mogelijkheden van de rechter om schending daarvan te sanctioneren als
gevolg van de taak van de rechter in het strafproces zijn beperkt tot
een aantal bevoegdheden. Het gedragsaspect van de bevoegdheid wordt
met andere woorden niet steeds gedekt door een geldingsaspect van
diezelfde bevoegdheid. Uit deze overweging blijkt al dat de keuze in de
benadering directe consequenties heeft voor de wijze waarop beginselen
van een goede procesorde met een algemeen begrip kunnen worden
aangeduid en op welke wijze beginselen van een goede procesorde
kunnen worden gespecificeerd. Een korte uitweiding over deze problematiek
is daarom wenselijk.
De hier bedoelde onderscheiding in benadering wordt vaak aangeduid in
termen van positieve eisen vooraf en negatieve toetsingsmaatstaven
69. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 2.4.2. en Hoofdstuk IV, par. 4.1.

261
achteraf. 70 Enerzijds kan men verdedigen dat beginselen van een goede
procesorde primair moeten worden beschouwd als beoordelingsnormen
voor de rechter omdat zij nu eenmaal tot uitdrukking komen in de
toetsingnormen van de toetsende/controlerende rechter. Anderzijds kan
men stellen dat die beginselen op grond van hun functie primair moeten
worden belicht als gedragsnormen voor de 'handelende' organen. Bij die
benadering wordt de reeds beschreven functie van beginselen van een
goede procesorde als gedragsnorm als uitgangspunt genomen voor een
algemene beschouwing over en omschrijving van beginselen van een
goede procesorde. 71 Beide invalshoeken zijn in principe te verdedigen en
de keuze is bepalend voor de vraag op welke kant van de normering de
nadruk valt.
De hier aan de orde gestelde vraag kan op soortgelijke wijze worden
gesteld voor het bestuursrecht en het burgerlijk recht. 72 Slechts een
enkele maal wordt uitdrukkelijk aangegeven vanuit welke invalshoek de
betreffende beginselen worden besproken. Nicolaï doet dit wél waar hij
stelt: " Ik beschouw de beginselen van behoorlijk bestuur primair als
referentiepunten voor de rechtsvinding door het bestuursorgaan, wanneer
dat voor de vraag komt te staan op welke wijze het van een hem
toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid gebruik mag maken. Daarnaast
fungeren ze ook als aanknopingspunten voor de beroepsinstantie die een
grond voor vernietiging zoekt. Men moet die functies goed onderscheiden.
Wie alleen de laatste functie ziet, ontneemt zichzelf het zicht op
eventuele beginselen of eisen van behoorlijk bestuur welke niet als
zodanig door de rechter (kunnen) worden gesanctioneerd, doch niettemin
door de overheid in acht dienen te worden genomen." 73
70. Zie hierover bijvoorbeeld B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging,
a.w. pag. 132 e.v.; H. van Maarseveen, H. Stout, Algemene beginselen van behoorlijke
rechtspraak, NJB1979, p. 193 e.v.
71. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.1.
72. Zie voor het bestuursrecht bijvoorbeeld B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke
rechtspleging, a.w. p. 132 e.v.; idem, Een eerlijk proces, algemene beginselen van een
behoorlijk procesrecht, a.w. p. 146; H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van
administratief recht, 's-Gravenhage 1984, p. 67; P. Nicolaï, Het tandvlees van het
recht, Beschouwingen over handhaving van ongeschreven recht, in: Recht op scherp,
Beschouwingen over handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, p. 9-10; T. Hoogenboom,
De macht van het Openbaar Ministerie en de grenzen van het bestuursrecht,
in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p. 105. In art. 3.1.1.14 NBW is blijkens de
formulering uitdrukkelijk gekozen voor een benadering vanuit de 'handelende'.
73. P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, Beschouwingen over handhaving van
ongeschreven recht, in a.w. p. 9-10, noot 28. Ook Van Maarseveen en Stout maken
met betrekking tot deze problematiek een uitdrukkelijke keuze. Zij gaan uit van de
andere invalshoek, die van de toetsingnorm door de rechter. Zij duiden de beginselen
aan aan negatieve controlemaatstaven. H.van Maarseveen, H. Stout, a.w. p. 193 e.v.

262
De Waard geeft zelfs uitdrukkelijk aan dat hij vermoedt dat de diverse
opvattingen over specificaties van beginselen van behoorlijk bestuur in
het bestuursrecht zijn te herleiden tot het hier bedoelde verschil in
benadering. Hij onderscheidt daartoe tussen algemene beginselen van
behoorlijk bestuur als normen voor besluitvorming en als toetsingsnormen.
74 Bovendien wijst hij op een verschijnsel dat in het bovenstaande
ook voor het strafrecht werd gememoreerd, namelijk dat toetsingsnormen
en normen voor besluitvorming (gedragsnormen) niet steeds volledig
parallel lopen. Hij vat dat verschijnsel als volgt samen: "In de vorige
paragraaf bleek, dat de benadering van de beginselen van behoorlijk
bestuur als vernietigingsgrond de beginselen laat zien in een betekenis
die verschilt van de betekenis die zij hebben indien zij fungeren als
norm voor bestuurlijk handelen. Toetsingsnormen en normen voor
besluitvorming kunnen niet geheel parallel lopen, omdat in de toetsingsnorm
dikwijls tot uitdrukking zal moeten komen dat de rechter er niet
zeker van is dat een bepaalde norm voor besluitvorming is geschonden;
of, omdat de 'negatieve' toetsingsnorm zich niet volledig laat vertalen in
een 'positieve' - zoals ten aanzien van het redelijkheidsbeginsel het
geval is." 75
Zoals gezegd zijn beide benaderingen van beginselen van een goede
procesorde in principe verdedigbaar. Ik kies met het oog op een
algemene omschrijving van die beginselen en de aan te brengen
specificaties voor de invalshoek van het gedragsaspect. 76 Deze keuze
vloeit logisch voort uit het aan de analyse van de rechtspraak ten
grondslag gelegde uitgangspunt dat het stelsel van strafvordering is te
beschouwen als een gesloten stelsel van publieke bevoegdheidverlenende
normen. De gedragsnormen die worden gegeven met beginselen van een
74 B W N de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a w p 134 e v
75 B W N de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a w p 153 Ook voor het
strafproces blijkt dat de rechter indirect kan toetsen aan het beginsel van evenredige
belangenafweging, zodat de gedragsnoim 'anders' wordt gefoimuleerd dan de
toetsingsnorm Ook het zojuist gegeven citaat van Nicolai refereert aan dit onderscheid
H D van Wijk, W Konijnenbelt wijzen m verband met het willekeurverbod
eveneens op het bedoelde verschil m benadering "Het willekeurverbod heeft als
algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dan ook een andere functie dan de overige
beginselen De overige beginselen hebben in de eerste plaats een positieve betekenis,
zij richten zich tot de bestuursorganen en geven mede een indicatie van hoe een
juist besluit moet worden genomen, zij zijn een beshssingsnorm voor het bestuur, pas
m tweede instantie vormen zij tevens een toetsingsmaatstaf voor de rechter (of
andere controle-instantie) Hier is het andersom het willekeurverbod is een (marginale-)toetsmgsnorm"
In Hoofdstukken van administratief recht, 's-Gravenhage 1984, p
109
76 Het verdient hierbij opmerking dat m het jaarverslag van het OM 1977 de PG 's zich
ook stellen op het standpunt dat beginselen gelden als gedragsnorm voor het OM,
TK, Zitting 1978-1979,15300, Hoofdstuk VI, nr 3

263
goede procesorde zijn aanvullende eisen voor deze bevoegdheidverlenende
normen. Als uitvloeisel van deze gedachtengang zijn de normen waarnaar
het criterium beginselen van een goede procesorde verwijst bovendien
gekarakteriseerd als gebodsnormen. Het is derhalve theoretisch het meest
consistent om ook voor de begripsomschrijving en specificatie van
beginselen van een goede procesorde de functie die beginselen als
gedragsnorm tot uitgangspunt te nemen. Een tweede argument om voor
deze invalshoek te kiezen ligt in een ander, reeds aangestipt gegeven.
Uit de beschouwingen over het bereik van beginselen van een goede
procesorde komt naar voren dat de eis, dat bevoegdheden die worden
uitgeoefend binnen het kader van Strafvordering dienen te worden
uitgeoefend overeenkomstig de aard van de bevoegdheid, geldt voor alle
bevoegdheden, terwijl de mogelijkheden van de rechter om schending van
die beginselen te sanctioneren zijn beperkt. Dit brengt met zich mee dat,
indien beginselen van een goede procesorde zouden worden gespecificeerd
op grond van de sanctiemogelijkheden van de rechter niet alle vormen
van schending van beginselen van een goede procesorde worden
verwerkt.
Desondanks mag het belang van het geldingsaspect niet worden veronachtzaamd.
Dit aspect zal daarom in Hoofdstuk VI, bij de bespreking van
strafprocessuele consequenties van schending van beginselen van een
goede procesorde alsnog ter sprake komen.
4.2. SAMENVATTENDE OMSCHRIJVING VAN BEGINSELEN VAN
EEN GOEDE PROCESORDE
Beginselen van een goede procesorde functioneren allereerst als
gedragsnorm voor iedere bevoegdheidsuitoefening door overheidsorganen
binnen het strafproces. Dit wil zeggen dat ze niet, zoals beginselen van
behoorlijk bestuur, slechts in acht moeten worden genomen bij discretionaire
bevoegdheden en niet, zoals beginselen van een goede procesorde
in het burgerlijk recht, slechts bij bevoegdheden binnen het kader van
de procesvoering.
Zij bevatten het gebod te handelen overeenkomstig de strekking van de
bevoegdheid, waaronder begrepen handelen in overeenstemming met
materiële rechtsbeginselen. Dat wil zeggen dat beginselen van een goede
procesorde zowel naar procedurele als naar materiële normen verwijzen.
De inhoud van de normen is als gevolg van de formulering van het gebod
afhankelijk van de aard van de uit te oefenen bevoegdheid.
Het is verhelderend hierbij uitdrukkelijk op te merken dat dit laatste
impliceert dat de inhoud van beginselen van een goede procesorde niet
wordt bepaald door de fase van het proces waartoe de betreffende
bevoegdheid behoort, noch door de functionaris die de bevoegdheid
uitoefent. Desalniettemin bestaat er een nauwe relatie tussen de inhoud
van de normen waarnaar het criterium beginselen van een goede
procesorde verwijst en die fase. Zo blijkt bij concretisering van de

264
inhoud van dat criterium de strekking van de bevoegdheid in veel
gevallen te worden bepaald door de aan het Wetboek van Strafvordering
ten grondslag liggende beginselen en deze beginselen kunnen bijvoorbeeld
afhankelijk van de fase van het proces als een neerslag van een meer
accusatoir of als een meer inquisitoir uitgangspunt worden gekarakteriseerd.
77 Evenmin kan men ontkennen dat een nauwe relatie bestaat
tussen de aard van de bevoegdheid en de functionaris die de betreffende
bevoegdheid mag of moet uitoefenen.
Daarnaast functioneren beginselen van een goede procesorde voor de
Hoge Raad als sanctienorm, dat wil zeggen om te bepalen of een
vormvoorschrift zo essentieel is dat bij schending daarvan nietigheid
dient te volgen, maar eveneens als grond om die nietigheid te relativeren.
De inhoud van de daarmee gehanteerde normen komt overeen met de
inhoud van beginselen van een goede procesorde als gedragsnorm. Zij
bevatten namelijk het gebod te handelen overeenkomstig de strekking
van het betreffende vormvoorschrift.
Terug naar de inhoud van beginselen van een goede procesorde. Die
beginselen verwijzen dus naar normen die grenzen trekken of nadere
eisen stellen aan bevoegdheidsuitoefening van justitiële organen in het
kader van strafvordering. Die bevoegdheidsuitoefening dient te geschieden
overeenkomstig de strekking van de bevoegdheden, welke wordt
vastgesteld op basis van de Schutznorm van wettelijke bepalingen en de
droits-fonction van de bevoegdheden die een beoordelingsvrijheid
bevatten. Beginselen van een goede procesorde binden de justitiële
organen derhalve uitdrukkelijk aan hun publieke taak.
Om de beschreven overeenkomsten tussen de in het privaat-en publiekrecht
gehanteerde normen zichtbaar te houden is het mogelijk voor het
begrip van beginselen van een goede procesorde aansluiting te zoeken bij
de in het NBW geformuleerde gebod een toekomende bevoegdheid niet te
misbruiken. Het begrip misbruik dient daarbij evenals in het burgerlijk
recht niet beperkt, dat wil zeggen niet slechts als détournement de
pouvoir in de 'enge' betekenis van onzuiverheid van oogmerk, te worden
opgevat. Met andere woorden, het gaat niet uitsluitend om willens en
wetens misbruiken. Misbruik omvat iedere vorm van gebruik van
bevoegdheid welke niet in overeenstemming is met de strekking van de
bevoegdheid of met ongeschreven rechtsbeginselen. 78
Nu het bij beginselen van een goede procesorde bovendien handelt om
publieke bevoegdheden kunnen die beginselen worden omschreven als
normen die gebieden een toekomende publieke bevoegdheid niet te
77. Zie MvT, TK1913-1914, 286.3., p. 55 e.v.
78. Zie P. Rodenburg a.w., par. 17

265
misbruiken. Schending van die beginselen kan dan - heel algemeen -
worden geformuleerd als misbruik van publieke bevoegdheid. 79
Met deze karakterisering komt in ieder geval de beperkende functie van
beginselen van een goede procesorde ten opzichte van de bevoegdheden
goed tot zijn recht. In de term misbruik ligt een normerend oordeel
besloten in de betekenis van passend, fatsoenlijk of betamelijk dat
aansluit op de in beginselen van een goede procesorde besloten verwijzingen
naar de strekking van de bevoegdheden die rechtstreeks is
verbonden met de aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag
gelegde beginselen, het doel van een bevoegdheid en de toepassing van
de materiële rechtsbeginselen. De onbepaaldheid van het begrip misbruik
staat bovendien niet in de weg aan het feit dat beginselen van een
goede procesorde ia diverse gradaties kunnen worden geschonden en
niet zijn gebonden aan opvattingen over behoorlijkheid binnen een
bepaald tijdsgewricht.
In het burgerlijk recht zijn vele beschouwingen gewijd aan de dubbelzinnigheid
van de figuur van het misbruik. De formulering gaat er namelijk
enerzijds van uit dat de bevoegdheid het betreffende gebruik in beginsel
omvat, maar anderzijds - als gevolg van een correctie - toch niet geoorloofd
is. 80 Uit de Memorie van Toelichting op art. 3.1.1.14 NBW wordt
met betrekking tot deze problematiek uitgegaan van de gedachte dat
misbruik van bevoegdheid een op zichzelf geoorloofde en rechtmatige
rechtsuitoefening veronderstelt die op grond van de bijzondere omstandigheden
van het geval ongeoorloofd wordt. 81 Ondanks deze dubbelzinnigheid
in het begrip misbruik van bevoegdheid kan met Meijers worden
aangenomen: "De uitdrukking is kort en krachtig en wordt door een
ieder begrepen." 82
De rechter sanctioneert schending van beginselen van een goede
procesorde, dus misbruik van bevoegdheid, met de middelen die hem op
grond van zijn toetsende/controlerende functie binnen het strafproces
ter beschikking staan. Deze middelen zijn in zoverre beperkt dat de
rechter bijvoorbeeld bij schending van beginselen van een goede
procesorde door een opsporingsambtenaar geen mogelijkheid heeft om
diens handeling zelf te sanctioneren. Hoogstens kan hij de schending van
de gedragsnorm sanctioneren door deze schending te betrekken in de
waardering van de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie met
behulp van het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod van
79. In hoofdstuk II, par. 2.1. en 2.2. ligt een verantwoording besloten om ook bevoegdheden
van de 'handelende' rechter binnen deze studie te beschouwen als een publieke
bevoegdheid.
80. Zie voor een overzicht van deze problematiek P. Rodenburg, a.w. p. 10 en p. 17-19
en de aldaar aangehaalde literatuur.
81. MvT op art. 3.1.1.14, Handelingen 1981-1982,17496.
82. E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting, Eerste
gedeelte (Boek 1-4) a.w. p. 29.

266
willekeur of in zijn eigen waardering van de bewijsmiddelen of bepaling
van de strafmaat/strafsoort. 83 Schending van beginselen van een goede
procesorde leidt in die gevallen dus niet, of slechts indirect, tot een
sanctionering door de rechter. 84
Bezien we de betekenis van beginselen van een goede procesorde als
gedragsnorm in relatie tot de maatschappelijke effecten dan kunnen zij
worden omschreven als een instrument tot verhoogde rechtsbescherming
voor de burger. Omdat aan beginselen van een goede procesorde, evenals
aan de geschreven gedragsnormen voor 'handelende' organen, niet alleen
een gedragsaspect maar ook een geldingsaspect is verbonden heeft de
burger immers een subjectief recht op naleving van de publieke
bevoegdheden overeenkomstig de gedragsnormen.
De betekenis van beginselen van een goede procesorde als sanctienorm
verschaft de burger eveneens een vorm van rechtsbescherming. Als
gevolg van de toepassing van deze sanctienorm door de Hoge Raad is
voor de burger namelijk een niet aan de wet te ontlenen mogelijkheid
geopend om een subjectief recht op naleving van een wettelijke
gedragsnorm geldend te maken. Wél wordt deze mogelijkheid beperkt tot
de gevallen waarin de strekking van de gedragsnorm is geschonden.
Men kan dan ook, in ieder geval voor zover het gaat om beginselen van
een goede procesorde, met Peters stellen: " Toegepast op de strafrechtspleging
meen ik, dat de betekenis van rechtsbeginselen bestaat in
normering van de door de staat in wetgeving, politie en andere officiële
acties gestelde orde ter bescherming van de mensen die hiervan het
onmiddellijk voorwerp zijn. Zij constitueren zo de rechtmatigheidscriteria
voor de strafrechtelijke ordenings-, controle-, en misdaadbestrijdingsactiviteitcn
van de staat." 85
De rechterlijke toetsing aan beginselen van een goede procesorde zelf
kan op grond van het bovenstaande worden omschreven als een vorm van
rechtsbescherming van de burger tegenover handelen van overheidsorganen
in het kader van de hun bij de wet toegekende publieke bevoegdheden.
83. Zie voor deze beperkingen Hoofdstuk II, par. 1.2. en Hoofdstuk VI, par. 2, met name
2.1. en 2.4.
84. Op dit punt blijkt van een duidelijke overeenkomst tussen de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur en beginselen van een goede procesorde. Immers, ook daar
bleek de toetsingsnorm niet steeds parallel te lopen met de normen voor besluitvorming.
Zie noot 75 van dit hoofdstuk.
85. A.A.G.Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, Oratie, Deventer 1972,

4.3. EEN NIEUWE TERMINOLOGIE VOOR BEGINSELEN VAN EEN
GOEDE PROCESORDE?
267
Tot op heden heeft in het strafproces ter aanduiding van beginselen van
een goede procesorde geen enkele begrip algemeen ingang gevonden. Men
kan zich ook afvragen of daar gezien de algemeenheid van de term
goede procesorde wel behoefte aan bestaat.
De vergelijking met de in het burgerlijk recht en het bestuursrecht
gehanteerde terminologie goede procesorde levert mijns inziens al
voldoende aanleiding te zoeken naar een nieuw begrip. Immers, zowel de
inhoud als de functie van de toetsingnorm goede procesorde in het
burgerlijk- en in het bestuursrecht bleken beperkter te zijn dan in het
strafproces. 86 Bovendien wordt ook in strafrechtelijke literatuur naar
voren gebracht dat de term goede of behoorlijke procesorde te veel
associatie oproept met een te beperkte betekenis, namelijk het behoorlijk
verloop van de procedure voor de rechter. Een tweede reden om te
bezien of een nieuwe terminologie wenselijk is, bestaat in de vele
bezwaren die vanuit de diverse rechtsgebieden tegen de terminologie
goede procesorde naar voren zijn gebracht. Zo schrijven Van Maarseveen
en Stout: " De arresten en vonnissen waarin het begrip wordt
gebruikt expliciteren niets. Iets wordt al dan niet in strijd geacht met
een goede procesorde en daarmede basta. Een soort rechterlijk machtswoord
met geen of weinig overtuigingskracht in zichzelf." 89 Ten Berg-
Koolen stelt voor het burgerlijk procesrecht: "(...) Desondanks meen ik
dat het gebruik van de term goede procesorde geen aanbeveling verdient
omdat deze geen eigen vaste betekenis heeft (...) Zekerheid dat in een
concreet geval een bepaalde norm bedoeld wordt heeft men niet. Het
blijft gissen. Met Martens, Van Maarseveen en Stout (...) meen ik dan
ook dat een beroep op een goede procesorde alléén niet redengevend is
en dat niet volstaan kan worden met een dergelijk machtswoord. De
norm waarop men zich beroept dient in plaats van of desnoods in
combinatie met de term goede procesorde duidelijk omschreven te
worden." 90 De Waard omschrijft het als volgt: " De term 'goede
procesorde' behoort tot de meest vage die onze rechtstaal kent.
(...)'Goede procesorde' is een term, die op zichzelf genomen, niet staat
voor een bepaalde rechtsnorm: de term verwijst naar een andere norm of
complex van normen.(...) ". 91 In reactie op Ten Berg-Koolen vervolgt
hij: "Ten Berg-Koolen en ik zijn het erover eens dat 'goede procesorde'
86. Zie hierover paragraaf 2 van dit hoofdstuk.
87. Zie bijvoorbeeld G.J.M. Corstens, Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985,
p. 187.
88. Zie hierover ook Hoofdstuk I, par. 1.
89. H. van Maarseveen, H. Stout, a.w. p. 198.
90. J. Ten Berg-Koolen, a.w. p. 118.
91. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 113.

268
als verwijzing naar een rechtsnorm tekort schiet. Een beslissing die
alleen gemotiveerd is met een verwijzing naar de goede procesorde is
voorzien van een praktisch nietszeggende motivering.(...) Wel kan ook
hier worden opgemerkt, dat tegen gebruik van de term niet zoveel
bezwaar is als daarmee 'orde'-achtige beslissingen worden gedekt
(...)•" 92
Verdedigd wordt het gebruik van de term goede procesorde door
Vriesendorp: "Als we in het materiële recht profijtelijk kunnen werken
met het begrip 'goede trouw" en we daarmee in steeds meer gevallen tot
billijke resultaten komen, waarom zou dan in het procesrecht de 'goede
procesorde' niet kunnen functioneren en in de ban moeten? (...) Juist in
het brede scala van gevallen waarbij van een 'algemeen beginsel' geen
sprake is, bleek het criterium 'goede procesorde' uiterst nuttig." 93
De weergegeven bezwaren, die als gevolg van de analyse van de
rechtspraak voor het strafproces alleen maar kunnen worden bevestigd,
geven enerzijds aanleiding te veronderstellen dat het begrip goede
procesorde of beginselen van een goede procesorde te beperkt is om de
normen waarnaar daarmee in het strafproces wordt verwezen te dekken,
anderzijds nopen zij tot de conclusie dat specificatie van het criterium
noodzakelijk is. Uit deze laatste conclusie worden in de hiernavolgende
paragraaf consequenties getrokken. Op deze plaats wordt verder gezocht
naar een algemeen begrip.
De enige term die is voorgesteld als een omvattende term ter aanduiding
van alle beginselen van een goede procesorde in het strafproces is
'beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling'. 94 Deze term werd
oorspronkelijk door L. Dupont geïntroduceerd om beginselen van
materieel strafrecht aan te duiden. 95 Deze toespitsing op beginselen van
materieel strafrecht zou tot enige verwarring kunnen leiden indien de
term eveneens zou worden geïntroduceerd om alle onder beginselen van
een goede procesorde te begrijpen normen aan te duiden. Bovendien
komt met de term niet tot uitdrukking dat de functie van het criterium
beginselen van een goede procesorde een bevoegdheid beperkende is en
kan - wat bezwaarlijker is - zelfs worden verdedigd dat het woord
'bedeling' het tegenovergestelde suggereert.
92. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 118-119.
93. J.J. Vriesendorp, a.w. p. 763-765.
94. A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle
1983, p. 266-267; Corstens prefereert de term beginselen van een
behoorlijk procesrecht. Zijn argumentatie laat echter in het midden of deze term als
omvattende term voor alle in de rechtspraak gehanteerde beginselen van een goede
procesorde moet dienen, dan wel alleen voor de door hem besproken beginselen.
G.J.M. Corstens, a.w. p. 187.
95. L. Dupont, Beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Bijdrage tot het grondslagenonderzoek
van het strafrecht, Antwerpen/Arnhem 1979.

269
Indien men een voorkeur heeft om zowel het aspect van behoorlijkheid
als van het - niet tot één type bevoegdheid beperkte - bereik van
daaronder begrepen normen te benadrukken kan men beginselen van een
goede procesorde in navolging van Van Gerven aanduiden als beginselen
van behoorlijk handelen. Deze terminologie is mijns inziens minder
geschikt ter aanduiding van beginselen van een goede procesorde in het
strafproces, omdat deze ten onrechte de indruk kan wekken dat die
beginselen ook gelden voor de verdachte, raadsman en derden in het
strafproces. In aansluiting op de begripsomschrijving van beginselen van
een goede procesorde als een gebod de bevoegdheid niet te misbruiken
zou men kunnen overwegen het begrip misbruik van bevoegdheid in het
strafproces te introduceren. 97 Ook hieraan zijn mijns inziens voor het
strafproces bezwaren verbonden. Allereerst wekt dit begrip de schijn dat
daaronder handelingen worden begrepen die willens en wetens in strijd
met de bevoegdheid worden gesteld. Daarmee wordt ten onrechte
gesuggereerd dat beginselen van een goede procesorde slecht verwijzen
naar détournement de pouvoir in de 'enge' betekenis van onzuiverheid
van oogmerk. Een ander belangrijk bezwaar tegen deze terminologie is,
dat het niet onaannemelijk is dat de term misbruik van bevoegdheid in
de rechtspraktijk gaat functioneren als een kwalificatie van een
gedraging achteraf, waarmee de primaire functie van beginselen van een
goede procesorde als gedragsnorm voor 'handelende' organen - het
gebiedende karakter - uit het oog kan worden verloren. Die laatste
bezwaar zou kunnen worden ondervangen door het gebruik van synoniemen
voor misbruik van bevoegdheid. Nu het bij het strafproces handelt
om misbruik van doelgebonden bevoegdheden zou men bijvoorbeeld
aansluiting kunnen zoeken bij de in België voor dat type bevoegdheden
gehanteerde term 'bevoegdheidsafwending' of van de door Rodenburg
voorgestelde term 'bevoegdheidsaanmatiging'. 98 Als men deze termen al
verhelderend vindt rijst alsnog de vraag of ze wel zijn gericht op alle
typen van bevoegdheden die vatbaar zijn voor schending van beginselen
van een goede procesorde. 99
De Waard introduceert in zijn dissertatie de terminologie beginselen van
behoorlijke rechtspleging, waarmee hij tevens afstapt van de eerder door
hem gebruikte aanduiding beginselen van behoorlijk procesrecht. "Bij
nader inzien vind ik 'rechtspleging' meer passend dan 'procesrecht',
omdat het woord rechtspleging ook op een activiteit is gericht, (net als
96. W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, a.w.
97. Dit begrip wordt ook nu wel gebruikt in het strafrecht, maar dan in de 'enge'
betekenis van détournement de pouvoir.
98. Zie bijvoorbeeld W.van Gerven, Algemeen Deel, Beginselen van Belgisch Privaatrecht
I, Antwerpen/Utrecht 1973, p. 175, idem, Beginselen van behoorlijk handelen, a.w. p.
15; P. Rodenburg, a.w. p.42.
99. Zie in dat verband de voorbeelden die door Van Gerven en Rodenburg in de in de
vorige noot genoemde literatuur worden aangehaald.

270
'bestuur' en 'wetgeving'), en de bedoelde normen op die activiteit
betrekking hebben en niet zozeer op de statische structuur van het
proces." 100 Dit argument pleit voor de bruikbaarheid van deze terminologie
ter aanduiding van beginselen van een goede procesorde in het
strafproces. Er zijn bovendien nog meer voordelen verbonden aan deze
terminologie. Allereerst is er een verwantschap vastgesteld tussen de
door De Waard besproken beginselen van een behoorlijke rechtspleging
en beginselen van een goede procesorde. 101 Daarnaast komt het
normerend karakter van de onder beginselen van een goede procesorde
begrepen normen tot zijn recht door gebruik te maken van het woord
'behoorlijk'. Een belangrijk voordeel van de terminologie rechtspleging is,
dat daarmee tot uitdrukking komt dat wél justitiële organen, maar niet
de verdachte, diens raadsman of derden zijn gehouden de daaronder
begrepen normen in acht te nemen. De door De Waard gebruikte
terminologie beginselen van behoorlijke rechtspleging heeft echter ook
bezwaren opgeroepen. Zo schrijft J.E.M. Polak in de bespreking van de
dissertatie van De Waard: "Of de gekozen terminologie van de beginselen
van behoorlijke rechtspleging erg gelukkig is betwijfel ik (met uitzondering
van het motiveringsbeginsel), met name nu de schrijver aangeeft
aansluiting te zoeken (en dat ook doet) bij de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur." 102 Hoewel De Waard de terminologie gebruikt voor
normen waaraan een te voeren procedure moet voldoen die als rechtspraak
kan worden gekwalificeerd, neem ik op grond van Polaks
verwijzing naar de rol van beginselen van behoorlijk bestuur in het boek
van De Waard aan, dat zijn bezwaar is gebaseerd op het algemeen
aanvaardde uitgangspunt dat het begrip rechtspleging is verbonden met
procesvoering en dus voornamelijk met handelingen van de rechter. 103
De vraag rijst of dit bezwaar ook van invloed is of kan zijn op de
keuze voor een nieuwe terminologie voor beginselen van een goede
procesorde in het strafproces. Immers, juist in die beginselen liggen
normen besloten die betrekking hebben op beslissingen die aan de
procedure ter terechtzitting in het strafproces voorafgaan. Desondanks is
er mijns inziens voor het strafproces geen bezwaar tegen het gebruik
van het begrip rechtspleging. Bij de totstandkoming van het Wetboek van
Strafvordering heeft het proces voor de strafrechter als beslissende fase
100. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 9.
101. Zie par. 3.3. van dit hoofdstuk.
102. J.E.M. Polak, Boekbespreking B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging,
met name in het administratief procesrecht, NJB 1988, p. 736-737.
103. Mijns inziens wordt het bezwaar van Polak tegen De Waard deels ondervangen
doordat De Waard zich uitdrukkelijk stelt op het standpunt dat hij beginselen primair
opvat als toetsingsnorm voor de rechter, en pas in tweede instantie als gedragsnorm.
B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w., Hoofdstuk 4, par. 4.2.2.

271
centraal gestaan. 104 Dit impliceert dat de taken en bevoegdheden van de
overige 'handelende' justitiële organen daarop zijn geënt, hetgeen
verhelderend tot uitdrukking komt door het gebruik van de term
vooronderzoek. Hoewel regelmatig wordt gesteld dat in de rechtspraak
aan dit uitgangspunt afbreuk is gedaan, kan mijns inziens nog wél
worden verdedigd dat de bevoegdheden van de 'handelende' organen ten
behoeve van het vooronderzoek zijn verleend met het oog op de
rechtspleging door de strafrechter ter terechtzitting. 105 Vanuit dit
gezichtspunt is er weinig bezwaar tegen te maken om niet alleen het
optreden van de strafrechter ter terechtzitting, maar ook van andere
'handelende' justitiële organen in het strafproces aan te duiden met de
term rechtspleging. Wél verdient het aanbeveling deze term te verbijzonderen
tot 'strafrechtspleging', zodat het - in vergelijking met het
burgerlijk en bestuursrecht - redere bereik daarvan niet volledig aan het
oog wordt onttrokken.
Op grond van de bovenstaande overwegingen gaat mijn voorkeur dus uit
naar een vervanging van de terminologie beginselen van een goede
procesorde door beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Dit begrip
kan, op dezelfde wijze als het begrip algemene beginselen van behoorlijk
bestuur in het bestuursrecht, functioneren als verzamelnaam en als
algemene aanduiding voor alle onder beginselen van een goede procesorde
begrepen normen. Daarnaast blijft het wenselijk beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging te specificeren.
Bekend met het gegeven dat de praktijk vaak harder is dan de leer, zal
ik in het vervolg van de tekst voor de aanduiding van beginselen van
een goede procesorde gebruik maken van de terminologie beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging.
5. SPECIFICATIE VAN BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE STRAF-
RECHTSPLEGING
5.1. INLEIDING
Zoals gezegd vertoont toetsing met behulp van het criterium beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging een gelaagde struktuur. Allereerst
verwijst het criterium naar een algemene norm, welke kan worden
omschreven als een gebod te handelen overeenkomstig het doel van de
104. Zie W.P.J. Pompe, Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?, TvS, 1959, p. 141-151;
A.L. Melai c.s., Artikelgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, Polariteit en Tegenspraak, p. 155 e.v.
105. W.J.P. Pompe, a.w.; J.F. Nijboer, De doolhof van de Nederlandse strafwetgeving,
Groningen 1987, par. 4.4.3.1.
106. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 2.1.

272
betreffende bevoegdheid of verplichting. Uit deze algemene norm wordt
in relatie met die bevoegdheid of verplichting een specifieke norm
afgeleid.
De vraag naar de mogelijke specificaties van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging kan als gevolg van deze gelaagde struktuur worden
onderscheiden in twee delen. Zo zou men allereerst kunnen trachten te
specificeren op basis van de algemene normen die met het criterium
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging worden gehanteerd en
vervolgens ook onderscheidingen kunnen aanbrengen in de specifiek
gehanteerde normen.
De als tweede genoemde mogelijkheid van specificatie is in feite
nauwelijks uitvoerbaar. Deze zou er namelijk in moeten bestaan de
strekking van alle in het strafproces uitgeoefende publieke bevoegdheden
vast te stellen en deze zodanig te categoriseren dat de daarin gevonden
overeenkomsten kunnen dienen als basis voor onderscheidingen van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Voor de vaststelling van de
strekking kan men ten dele terecht bij de Memorie van Toelichting op
het Wetboek van Strafvordering. Echter, niet alleen de in de wetgeschiedcnis
verwoordde strekking, maar ook de strekking van de bevoegdheden
binnen de huidige rechtsorde dient daartoe te worden vastgesteld. Zo zou
een analyse van de aan het huidige opsporings-en vervolgingsbeleid ten
grondslag liggende beginselen noodzakelijk zijn. Voor de rechtspraktijk
zal een dergelijke exercitie nauwelijks zinvol zijn omdat de bepaling van
de strekking noodzakelijkerwijs sterk afhankelijk is van de concrete
casus en van het tijdsgewricht. Bovendien kan een dergelijke aanpak
onwenselijk zijn omdat zij tot verstarring kan leiden.
Wél zinvol en wenselijk is het dat de rechter, in geval hij toetst aan
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, de specifieke norm die hij
in concreto hanteert in zijn motivering opneemt. Dit geldt niet alleen
voor de toetsing door de rechter in feitelijke aanleg, maar eveneens in
geval de Hoge Raad beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
hanteert als sanctienorm. En natuurlijk ligt het voor de hand dat een
beroep op beginselen van behoorlijke strafrechtpleging door de verdediging
kansrijker is naarmate zij de specifieke normen waarop dat verweer
is gebaseerd expliciteert.
Naar aanleiding van het bovenstaande zal ik me hier dus tot de
eerstgenoemde specificatie beperken. Het belang van deze specificatie is
tweeledig. Hoewel er vele overeenkomsten zijn aangetoond tussen
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en ongeschreven normen in
andere gebieden, blijkt de inhoud van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging uitdrukkelijk te zijn gerelateerd aan de publieke taak
van justitiële organen. De aard van die taak is derhalve beslissend voor
de inhoud en het resultaat van de toetsing. De publieke taak van
justitiële organen in het kader van strafvordering heeft een zodanig
eigen karakter, dat de gedrags- en toetsingsnormen mijns inziens niet
kunnen en niet mogen worden geïdentificeerd met gedrags- en toetsingsnormen
uit andere rechtsgebieden, 't Hart en De Doelder komen vanuit

273
een andere invalshoek tot een overweging die aanleiding kan geven tot
een soortgelijke conclusie: " De onnodige invoering van zo'n administratiefrechtelijke
figuur op een ander rechtsgebied zoals het strafrecht kan
in haar consequenties bovendien vertekenend werken. (... noot:) Dit geldt
in nog veel sterkere mate wanneer parallelle ontwikkelingen in administratief-
en strafrecht worden vereenzelvigd, zoals door T.Hoogenboom
wanneer deze de strafrechtelijke algemene beginselen van een goede
procesorde identificeert met de administratiefrechteh'jke algemene
beginselen van behoorlijk bestuur en het strafrecht uitwerkt als
bestuursrecht. De specificiteit van de strafrechtelijke begrippen,
tengevolge van de kontekstuele bepaaldheid der betekenisinhouden, gaat
op die wijze volledig teloor." 107
Daarnaast is van belang dat een specificatie voor de rechtspraktijk kan
functioneren als een overzicht van de mogelijkheden van toetsing aan
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging volgens het geldend recht,
waaruit bovendien betrekkelijk eenvoudig valt af te leiden welke
mogelijkheden van toetsing in de huidige rechtspraak niet of niet
volledig worden benut.
Hoewel het dus mijns inziens wenselijk is de algemene normen waarnaar
het criterium beginselen van behoorlijke strafrechtspleging verwijst te
onderscheiden en benoemen, dient ook op dit punt voorzichtigheid te
worden betracht. Bij de huidige stand van de rechtspraktijk is het niet
ondenkbaar dat een (te) zeer gedetailleerde specificatie de groei- en
ontwikkelingsmogelijkheden van het gebruik van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging zou afbreken of belemmeren. De analyse van de
rechtspraak geeft mijns inziens geen aanleiding een afbreuk of belemmering
van die mogelijkheden te bevorderen of propageren. Integendeel.
5.2. SPECIFICATIE OP GROND VAN DE AARD VAN DE BEVOEGD-
HEID
Toetsing aan beginselen van behoorlijke strafrechtspleging is in de
literatuur voornamelijk ter sprake geweest in relatie tot toetsing van het
107. H. de Doelder en A.C. 't Hart, De zeggenschap van het OM over de opsporing en het
politiesepot, in: Redenen van Wetenschap, Opstellen over de politie veertig jaar na
het Politiebesluit 1945, Arnhem 1985, p. 4-5. Zie ook A.C. 't Hart, Naar een
strafprocessueel beleidsrecht, in a.w. p. 276; idem, Boekbespreking van De macht van
het Openbaar Ministerie en de grenzen van het bestuursrecht, in Recht en Kritiek
1984, p. 218-221. Ook vanuit nog andere invalshoeken komt men tot soortgelijke
conclusies. Zie hiervoor bijvoorbeeld Achterberg die in verband met het overzetten
van normen of normgroepen van het ene rechtsgebied naar het andere spreekt over
de noodzaak tot transformatie. N. Achterberg, Theorie und Dogmatik des offentlichen
Rechts, Berlijn 1980, p. 135-162.

274
optreden van het OM. Dit brengt met zich mee dat daarin tot op
heden niet of nauwelijks aan de orde is gekomen dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging ook een rol (kunnen) spelen bij de
uitoefening van bevoegdheden door andere organen. Bovendien heeft dit
tot gevolg gehad dat discussies over terminologische specificatie van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging goeddeels zijn gevoerd op
basis van en rondom de vraag of strafvordering als bestuur kan worden
gekarakteriseerd, dan wel of het OM een bestuursorgaan is. 109
Juist omdat in het voorafgaande is gebleken dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging gelden voor de uitoefening van alle
publieke bevoegdheden in het strafproces, dat wil zeggen inclusief
bepaalde rechterlijke bevoegdheden, moet een dergelijke aanpak voor het
doel dat ik me in dit boek heb gesteld als onbruikbaar worden beschouwd.
Uit de rechtspraak kan bovendien worden afgeleid dat niet het
bestuurlijke karakter van het orgaan de grond is waarop de toetsing
berust. De toetsing berust immers op de relatie tussen de toetsende
rechter tot de aard van de uitgeoefende bevoegdheid, welke deel
uitmaakt van een gesloten stelsel van geconditioneerde bevoegdheden, die
op zichzelf, dan wel als geheel een zekere mate van discretionariteit
bezitten.
Rekening houdend met deze overwegingen zou specificatie van beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging kunnen worden gebaseerd op een
indeling naar functionarissen in het strafproces. Uit de rechtspraak is
echter gebleken dat schending van die beginselen slechts aanwezig wordt
geacht indien de rechter het handelen van een functionaris kan
betrekken op de eigen functie van het orgaan. Niet de functionaris, maar
de uitgeoefende functie is dus van belang. 110
Een ander uitgangspunt voor specificatie zou kunnen worden gezocht in
de strafprocessuele fasen waartoe de te toetsen bevoegdheden behoren.
Bij die aanpak zou echter worden veronachtzaamd dat in een bepaalde
fase zeer uiteenlopende bevoegdheden kunnen en mogen worden
uitgeoefend. Gevolg van die aanpak zou dan ook zijn dat aan de mate
108. Zie bijvoorbeeld A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, a.w. p. 251 ;
G.J.M. Corstens, a.w. p. 173 e.v.; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een beslissende
fase, oratie Groningen, Arnhem 1985.
109. Zie bijvoorbeeld T. Hoogenboom, De macht van het Openbaar Ministerie en de
grenzen van het bestuursrecht, in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p. 100 e.v.;
P. Nicolai, Het tandvlees van het recht, Oriënterende beschouwingen over handhaving
van ongeschreven recht, in a.w. p.32 e.v.; W.J. van Eijkeren, Aanzet tot een evaluatie
van onze strafvordering, in: Recht op scherp, Beschouwingen over handhaving van
publiekrecht, Zwolle 1984, p. 130; A. Mulder, Bestuurlijke elementen van strafrecht,
in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987; G.J.M. Corstens, a.w. p. 173 -190; G.E.
Mulder, Iets over rechtsnormen en rechtsbeginselen, in: Liber Amicorum, Arnhem
1985, p. 235.
110. Zie over de 'functionele' beperking met name Hoofdstuk IV, par. 4.5.

275
van beoordelings- of beslissingsvrijheid die een 'handelend' orgaan
toekomt geen consequenties worden verbonden, terwijl uit de geanalyseerde
rechtspraak blijkt dat het al of niet bestaan van zo'n vrijheid
van essentieel belang is voor de inhoud van de norm.
Een ander uitgangspunt lijkt derhalve wenselijk.
Ik zal beginselen van behoorlijke strafrechtspleging om diverse redenen
trachten te specificeren op basis van de aard van de te toetsen
bevoegdheid. Naast de in het bovenstaande besloten redenen is dit
wenselijk omdat het stelsel van strafvordering in het voorafgaande steeds
is begrepen als een stelsel van publieke bevoegdheidverlenende normen.
Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zijn aanvullende gedragsnormen
voor deze bevoegdheidverlenende normen. Het ligt derhalve in de
rede aansluiting te zoeken bij dat uitgangspunt. Een andere belangrijke
reden is dat uit de rechtspraak blijkt dat de inhoud van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging wordt bepaald door de aard van de
uitgeoefende bevoegdheid. En tenslotte is een voordeel van specificatie
op basis van de aard van de bevoegdheid dat de overeenkomsten en
verschillen met het burgerlijk- en bestuursrecht beter tot hun recht
kunnen komen. Immers, overeenkomsten in functionarissen en fasen
zullen tussen de beide rechtsgebieden en het strafproces nauwelijks zijn
te vinden, terwijl in het voorafgaande wél is gebleken dat er sprake is
van overeenkomst in de aard van de getoetste bevoegdheden. 111
Met de keuze voor de aard van de bevoegdheid doemt wederom het
probleem op, op welke wijze de aard van strafvorderlijke bevoegdheden
valt te bepalen en omschrijven. Dit probleem is in Hoofdstuk II uitvoerig
aan de orde geweest. 112 Op die plaats kwam ik tot de conclusie dat het
niet eenvoudig is de 'aard' van de bevoegdheden op te helderen, maar
dat een beschrijving van bevoegdheden op basis van de in de wet
bevoegdverklaarde 'handelende' organen en de mate van keuzeruimte
binnen de betreffende bepaling zinvol is omdat de aard van de bevoegdheid
daaraan impliciet ten grondslag zal liggen. Er zijn geen gronden
om van de daar gemaakte en verantwoorde keuze af te wijken, zodat op
deze plaats kan worden voortgebouwd op de in Hoofdstuk III voor de
beschrijving van de rechtspraak gebruikte bevoegdverklaarde organen en
de daarbij onderscheiden gradaties van keuzeruimten. 113 In de inleidingen
op de paragrafen van dat hoofdstuk is bovendien steeds een
toelichting gegeven op de gemaakte indelingen, waaruit een globaal idee
van de aard van de diverse bevoegdheden kan worden afgeleid. Nu het
niet in de bedoeling ligt zeer gedetailleerde specificaties te geven,
worden de genoemde elementen verwerkt tot tamelijk algemene aanduidingen
van het type bevoegdheid dat aan beginselen van behoorlijke
111. Zie hiervoor par. 2.3.1. en 3.3.1. van dit hoofdstuk.
112. Zie met name Hoofdstuk II, par. 2.
113. Zie hiervoor Hoofdstuk III, par 1.

276
strafrechtspleging moet voldoen. De benaming van die beginselen wordt
vervolgens bepaald op basis van die algemene aanduidingen van het type
bevoegdheid.
5.3. SPECIFICATIES
53.1. Opsporings- en vervolgtagsorganen
In het kader van de opsporing en de vervolging bevat het Wetboek van
Strafvordering voor de justitiële organen zowel diverse bevoegdheden
- met een te onderscheiden mate van keuzeruimte -, als verplichtingen.
Met betrekking tot discretionaire bevoegdheden dient allereerst te
worden gememoreerd dat aan de aanvaarding van de positieve interpretatie
van het opportuniteitsbeginsel consequenties zijn verbonden voor
zowel opsporings- als vervolgingshandelingen. Het doel en de inhoud van
de discretionaire bevoegdheid van het Openbaar Ministerie bij de vervolgingsbeslissing
wordt namelijk als gevolg daarvan niet meer slechts
bepaald door de wet, maar mede door het strafrechtelijk beleid. De
discretionaire bevoegdheid wordt daarmee beperkt door de aanvullende
normconditie van uitvoering of consistente naleving van strafrechtelijk
beleid, hetgeen onder andere impliceert naleving van prioriteiten die zijn
gesteld met betrekking tot opsporing en vervolging en handelen in
overeenstemming met richtlijnen op het gebied van transactie- en
sepotgronden. 114 In deze opvatting kan iedere individuele sepot- of
vervolgingsbeslissing worden beschouwd als een uitvloeisel van het
strafrechtelijk beleid (dan wel als het nalaten van de rechtsplicht beleid
te voeren).
Ondanks het feit dat handelingen, die worden gesteld op basis van
beleid en die moeten worden beschouwd als uitvloeisel van beleid,
plaatsvinden binnen de grenzen van de wettelijke bevoegdheid, worden
zij door de rechter getoetst. De toetsingsnormen die hij daarbij hanteert
zijn rechtstreeks gerelateerd aan de naleving van het beleid, als gevolg
waarvan ook de gedragsnormen voor de 'handelende' organen slechts
kunnen worden begrepen in relatie tot het beleid.
Op grond hiervan is het mijns inziens wenselijk de verwevenheid van de
bedoelde gedragsnormen met het beleid van het Openbaar Ministerie tot
uitdrukking te laten komen in de te kiezen terminologie.
Beginselen van behoorlijke opsporing
In het kader van de opsporing worden bevoegdheden toegekend aan
opsporingsambtenaren. Deze wetteüjke opsporingsbevoegdheden bevatten
geen discretionaire bevoegdheden, maar hoogstens interpretatie- of
beoordelingsruimte. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging stellen
114. Zie hierover Hoofdstuk III, par 3.4.1.

277
nadere of aanvullende eisen voor de uitoefening van deze bevoegdheden.
Zij kunnen dus worden geformuleerd als aanvullende gedragsnormen voor
de uitoefening van in de wet omschreven opsporingsbevoegdheden. Zij
zouden kunnen worden aangeduid als beginselen van behoorlijke
opsporing. Men kan hierbij denken aan gedragsnormen voor de uitoefening
van dwangmiddelen. Ook opsporingshandelingen die worden verricht
door de RC dienen aan deze beginselen van behoorlijke opsporing te
voldoen.
Voordeel van de term behoorlijke opsporing is dat daarin ligt besloten
dat de betreffende bevoegdheidverlenende bepaling geen discretionaire
bevoegdheid bevat, als gevolg waarvan de normen waarnaar dit criterium
verwijst beperkt zijn.
Deze beginselen verwijzen zowel naar de strekking van de wettelijke
bevoegdheid als naar het materiële beginsel van evenredigheid (proportionaliteit).
Beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid
De terminologie beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid zou kunnen
worden gereserveerd voor handelingen en beslissingen door opsporingsambtenaren
verricht in het kader van een door het OM vastgesteld
opsporingsbeleid, dat is gebaseerd op discretionaire bevoegdheden binnen
het kader van de opsporing en vervolging. Men kan hiervoor denken aan
opsporingshandelingen of -beslissingen die afwijken van door het OM
vastgelegde prioriteiten en aan toepassing van een politiesepot niet in
overeenstemming met het door het OM gevoerd sepotbeleid.
Nu iedere individuele beslissing tot opsporen (of nalaten daarvan) binnen
het positieve opportuniteitsbeginsel kan worden beschouwd als een
uitvloeisel van dat opsporingsbeleid, zal zo'n handeling of beslissing
immers moeten voldoen aan de in de rechtspraak ontwikkelde eisen
betreffende de naleving, dan wel consistente toepassing, van beleid.
Nadeel van de gekozen terminologie beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid
is dat zij, bezien als toetsingnorm in handen van de rechter,
ten onrechte de suggestie kan wekken dat de rechter het beleid zelf
toetst of kan toetsen. Nu beginselen van behoorh'jke strafrechtspleging
echter primair moeten worden beschouwd als gedragsnormen voor de
'handelende' justitiële organen hoeft mijns inziens aan dit bezwaar geen
doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Voordeel van de term
behoorlijk opsporingsbeleid is namelijk dat daarmee wél tot uitdrukking
komt dat het OM zelf zijn discretionaire bevoegdheden heeft geconditioneerd
door de ontwikkeling van beleid, als gevolg waarvan ook de
bedoelde gedragsnormen voor de opsporingsambtenaren zijn gerelateerd
aan de naleving van dat beleid. Deze verwevenheid van gedragsnormen
in het kader van de opsporing met het beleid brengt mee dat beginselen
van een behoorlijk opsporingsbeleid naar hun aard steeds materiële
rechtsbeginselen zijn, namelijk het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod
van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van

278
zuiverheid van oogmerk (détournement de pouvoir) en het gelijkheidsbeginsel.
In gevallen van (mogelijke) schending van beginselen van behoorlijk
opsporingsbeleid verdient het mijns inziens aanbeveling dat zowel de
formulering van beroepsgronden door de verdediging, als de formulering
van de toetsingsgrond door de rechter uitdrukkelijk verwijst naar het
bedoelde materiële rechtsbeginsel.
Ook opsporingshandelingen van de RC in het kader van een gerechtelijk
vooronderzoek zullen, als gevolg van het feit dat dat onderzoek deel
uitmaakt van een totale opsporing en vervolging waarvan de leiding
berust bij de OvJ, moeten worden aangepast aan en ingepast in het OMbeleid.
115 Als gevolg van deze verwevenheid zullen ook opsporingshandelingen,
die worden verricht door de RC of op grond van bevelen van de
RC, indien zij kunnen worden beschouwd als een uitvloeisel van het
opsporingsbeleid van het OM, moeten voldoen aan de eisen van een
behoorlijk opsporingsbeleid.
Beginselen van behoorlijke vervolging
De terminologie beginselen van behoorlijke vervolging zou allereerst
kunnen worden gebruikt voor dié handelingen en beslissingen binnen het
kader van de vervolging, waarbij het betreffende orgaan geen discretionaire
bevoegdheid toekomt. De 'handelenden' die aan deze beginselen
moeten voldoen zijn de OvJ en de RC. Ook handelingen die de griffier
ten dienste van de OvJ verricht dienen aan deze beginselen te voldoen.
De bevoegdheden en verplichtingen waarop deze beginselen betrekking
hebben zijn door de wet en niet door het beleid geconditioneerde
bevoegdheden. Men kan hiervoor met betrekking tot de OvJ denken aan
vormvoorschriften die nauw zijn gelieerd aan het onderzoek ter
terechtzitting, zoals het oproepen of dagvaarden van getuigen. Voor de
RC kan men denken aan de verplichting uit art. 63 lid 3 Sv en art. 187
Sv. 116
Daarnaast valt te overwegen de terminologie beginselen van behoorlijke
vervolging te gebruiken voor die gevallen waarin de RC wél een
discretionaire bevoegdheid toekomt, en wel een die rechtstreeks is
verbonden met zijn onderzoeksfunctie, doch waarvan de uitoefening zelf
als gevolg van de aard van de bevoegdheid niet is verweven met het
beleid van het OM. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de aan de RC
toekomende bevoegdheid tot het doen van huiszoeking volgens art. 111
lid 2 Sv. De beperking tot de onderzoeksfunctie hangt rechtstreeks
samen met de hybridische positie van de RC, die tot gevolg heeft dat
115. A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen rechtspraak
en beleid, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, met name p. 295-296.
116. Het voorbeeld van art. 187 is gebaseerd op de tekst van de wet; in de rechtspraak is
echter een niet op de wet gebaseerde beleidsvrijheid voor de R-C ontstaan. Zie
hierover Hoofdstuk III, par. 5.1.

279
handelingen die behoren tot zijn rechterlijke functie vallen onder de
beperkende werking van de hierna te bespreken beginselen van behoorlijke
rechtspraak. 117
Men kan zich afvragen of de tweede aangebrachte beperking, over de
verwevenheid met het beleid van het OM, in dit verband wel relevant is.
Het is immers nog maar de vraag of de RC, bezien vanuit de aard van
zijn bevoegdheden in het kader van het onderzoek, discretionaire
bevoegdheden heeft die zodanig (kunnen) zijn verweven met het beleid
van het OM dat zijn handelingen moeten zijn aangepast aan en ingepast
in het OM-beleid. Dat ligt niet in de rede nu deze bevoegdheden een
zelfstandige discretionaire bevoegdheid voor de RC behelzen. Deze
opvatting impliceert dat de RC wél dient te handelen overeenkomstig
beginselen van behoorlijke vervolging, maar niet overeenkomstig de in
het navolgende te bespreken beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid.
Dit sluit evenwel niet uit dat in een concreet geval voor een behoorlijke
uitoefening van de onderzoeksbevoegdheid van de RC kan worden geëist
dat deze rekening houdt met het door het OM gevoerde beleid. Zo zou
het beginsel van een behoorlijke vervolging voor de RC kunnen bestaan
in een eis van evenredige belangenafweging, als gevolg waarvan hij in
een concreet geval het OM-beleid in zijn beslissing had dienen te
betrekken. Dit materiële rechtsbeginsel vervult voornamelijk een functie
als toetsingsnorm voor de rechter achteraf, zodat positieve gedragsnormen
voor de RC op dit punt nauwelijks zijn te formuleren. 118
Beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid
De terminologie beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid zou kunnen
worden gereserveerd voor de aan de OvJ toekomende bevoegdheid te
beslissen al of niet te vervolgen. Omdat iedere individuele vervolgingsbeslissing
binnen het positieve opportuniteitsbeginsel kan worden beschouwd
als een uitvloeisel van het vervolgingsbeleid, zal die steeds in
meerdere of in mindere mate zijn verweven met dat beleid.
Evenals bij beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid is het nadeel van
de gekozen terminologie dat zij, bezien als toetsingnorm in handen van
de rechter, ten onrechte de suggestie kan wekken dat de rechter het
beleid zelf toetst of kan toetsen. Nu beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging primair moeten worden beschouwd als gedragsnormen
behoeft mijns inziens, zoals gezegd, aan dit bezwaar geen doorslaggevende
betekenis worden toegekend. Het voordeel van de term behoorlijk
vervolgingsbeleid is immers dat daaruit blijkt dat de betreffende
bevoegdheidverlenende bepaling een discretionaire bevoegdheid bevat, die
door het OM zelf is geconditioneerd door de ontwikkeling van beleid. Als
gevolg van de verwevenheid van de beslissing tot vervolgen met het
117. Zie over de hybridische positie van de R-C en de daaraan te verbinden consequenties
Hoofdstuk III, par. 5.1.
118. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 2.3.

280
beleid zijn de beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid naar hun aard
steeds materieel, zoals het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod
van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel
of het beginsel van zuiverheid van oogmerk (détournement de
pouvoir).
Evenals in de gevallen van (mogelijke) schending van beginselen van
behoorlijk opsporingsbeleid verdient het mijns inziens in deze gevallen
aanbeveling, dat zowel de formulering van beroepsgronden door de
verdediging, als de formulering van de toetsingsgrond door de rechter
uitdrukkelijk verwijst naar het bedoelde materiële rechtsbeginsel.
Bij het bovenstaande dient te worden opgemerkt dat het beginsel van
een evenredige belangenafweging met zich kan meebrengen dat handelingen
die zijn gesteld door niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijke
organen en die derhalve zelf niet zijn verweven met het vervolgingsbeleid,
kunnen of moeten worden betrokken in de totstandkoming
van de beslissing om al dan niet te vervolgen. Hierbij denk ik bijvoorbeeld
aan 'fouten' gemaakt door politieambtenaren in de uitoefening van
'openbare orde'-taken en bepaalde vormen van schending van de redelijke
termijn. 119 Het beginsel van evenredige belangenafweging blijft in al die
gevallen een beginsel van behoorlijk vervolgingsbeleid, omdat de
vervolgingsbeslissing - ook in de bedoelde gevallen - zelf wordt getoetst
en nog steeds kan worden beschouwd als een uitvloeisel van beleid.
Hierbij moet worden aangetekend dat dit materiële rechtsbeginsel
voornameh'jk een functie vervult als toetsingsnorm voor de rechter
achteraf, zodat positieve gedragsnormen voor de OvJ op dit punt
nauwelijks zijn te formuleren. 120
5.3.2. Rechterlijke organen
Het Wetboek van Strafvordering bevat voor handelingen en beslissingen
van de rechter naast diverse bevoegdheden met een te onderscheiden
mate van keuzeruimte ook verplichtingen. Ook in dit verband komt de
vraag op of het wenselijk is om de eisen die met behulp van beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging aan de diverse typen van bevoegdhe-
119. Het is bovendien - in theorie - niet uitgesloten dat de rechter gebruik maakt van
beginselen van behoorlijke vervolging in de zin van evenredige belangenafweging in
geval zijn uitspraak wordt gevraagd in een strafzaak, gebaseerd op een strafbepaling
die maatschappelijk of politiek is omstreden. Zie hierover Ch. J Enschedé, Wetten en
rechters, in: Non sine causa, Zwolle 1979, p. 68; J. Remmelink, Actuele stromingen in
het Nederlandse strafrecht, in: Strafrecht in perspectief, Arnhem 1980, p. 58-59;
A.C.'t Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, in: Strafrecht en beleid,
Leuven/Zwolle 1983, p. 273.
120. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 2.3.

281
den worden gesteld in benaming van elkaar te onderscheiden. Mij dunkt
dat dat niet wenselijk is.
Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, die in de rechtspraak
worden gehanteerd als gedragsnorm voor de 'handelende' rechter,
functioneren weliswaar niet alleen met betrekking tot uitoefening van
discretionaire bevoegdheden, maar ook met betrekking tot handelingen
die niet in de wet zijn geregeld. Desalniettemin zijn de toetsingsnormen
zelf niet eenvoudig van elkaar te onderscheiden omdat in deze laatste
gevallen de inhoud van de toetsingsnorm weer wordt bepaald door de
strekking van veelal wél discretionaire bevoegdheden. Het belangrijkste
bezwaar is echter mijns inziens dat bij een dergelijke onderscheiding de
eenheid en de functie van de aan de rechter toegekende bevoegdheden
zou worden veronachtzaamd.
Beginselen van behoorlijke strafrechtspraak
Ik geef er de voorkeur aan in geval van toetsing van handelingen van
rechterlijke organen aan ongeschreven gedragsnormen te spreken van
beginselen van behoorlijke strafrechtspraak. Deze terminologie brengt tot
uitdrukking dat het normen betreft voor rechtspraak, waartoe ook de
rechtspraak in strafzaken behoort. De toevoeging 'straf-' benadrukt dat
niet alle ongeschreven normen die gelden voor de strafrechter identiek
zullen zijn aan die welke gelden voor andere vormen van rechtspraak. 121
Dit hangt rechtstreeks samen met het reeds eerder opgemerkte feit dat
de strafrechter als 'handelende' rechter ten aanzien van bepaalde
handelingen en beslissingen een grotere discretionaire bevoegdheid heeft
dan veelal wordt aangenomen met betrekking tot bevoegdheden in andere
rechtsgebieden. 122 Aan deze beginselen van behoorlijke strafrechtspraak
dient ook het optreden van de griffier - voor zover het gaat om
dienende en uitvoerende handelingen in relatie tot de taak van de
"lO'S
rechter - te voldoen. 1 "
De beginselen waarom het handelt kunnen zowel procedurele als
materiële beginselen zijn. Bij de materiële beginselen kan men bijvoorbeeld
denken aan het beginsel van evenredige belangenafweging/verbod
van willekeur en zuiverheid van oogmerk (détournement de pouvoir). Bij
121 Deze beginselen kunnen worden beschouwd als een specificatie van de door Polak
beschreven algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak. J.M. Polak, Algemene
beginselen van behoorlijke rechtspraak, NJB 1968, p. 417422; idem, Vormen en
beginselen van rechtspraak m het algemeen, preadvies Vereniging voor Bouwiecht,
Deventer 1976.
122. Dit geldt met name voor de bevoegdheden die zijn verbonden met de vragen van art.
350 Sv. Zie in dit verband o a B H J Bruns, Das Recht der Strafzumessung, Eme
systematische Darstellung fur die Praxis, Koln/Berlm/Bonn/Munchen 1985, B.W.N, de
Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p 15 en 21; J.G. Steenbeek,
Rechtmatigheid en doelmatigheid, in- R.M. Th. 1961, p. 154 e.v.
123. Zie over de taak van de griffier Hoofdstuk III, par. 4 l

282
de procedurele beginselen handelt het veelal om de strekking van
zittingsvoorschriften, maar het is niet uitgesloten dat bijvoorbeeld het
motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspraak naast de
wetteh'jke motiveringsverplichtingen een rol gaat spelen.
Beginselen van behoorlijke strafrechtspraak bevatten niet alleen
gedragsnormen voor de rechter ter terechtzitting, maar voor de
uitoefening van alle rechterlijke bevoegdheden. Dat wil zeggen dat ook
handelingen van de RC in zijn rechterlijke functie vallen onder de
beperkende werking van deze gedragsnormen. Men kan hiervoor
bijvoorbeeld denken aan zijn bevoegdheid tot het verlenen van een bevel
tot bewaring. Op dit punt is een korte uitweiding wenselijk. 124 In een
enkel geval van de besproken rechtspraak blijkt dat de toetsende/controlerende
rechter van mening is dat de bevoegdheid van de RC tot het
verlenen van bewaring wordt beinvloed of bepaald door het beleid van
het OM. Hij maakt daartoe dan gebruik van beginselen van behoorlijke
strafrechtpleging. In die gevallen wordt de, in de overige rechtspraak
zichtbare, beperking van het werkterrein van het criterium beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging tot handelingen van de voor de functie
verantwoordelijke organen verlaten. Mijns inziens dient de aanvullende
gedragsnorm beginselen van behoorh'jke strafrechtspleging naar zijn
inhoud echter niet te worden bepaald door het beleid van het OM, maar
door het doel van de bevoegdheid van de RC zelf. De. bevoegdheid tot
het verlenen van een bevel tot bewaring behelst immers een zelfstandige
discretionaire bevoegdheid voor de RC.
Om de bedoelde, mijns inziens niet consequente en niet te verdedigen
wijze van toetsen in de rechtspraak in de toekomst te voorkomen,
verdient het mijns inziens de voorkeur de eisen die worden gesteld aan
beslissingen van de RC in zijn rechterlijke functie niet te benoemen als
beginselen van een behoorlijke vervolging of van behoorlijk vervolgingsbeleid,
maar als beginselen van behoorlijke strafrechtspraak. Het gebruik
van deze term heeft bovendien het voordeel dat deze het doel van de
rechterlijke functie van de RC beter tot uitdrukking brengt.
Goede procesorde
Het begrip goede procesorde, zonder toevoeging van beginselen hoeft
naar mijn mening niet volledig te verdwijnen. Evenals in het burgerlijken
bestuursrecht zou dit begrip kunnen worden gehanteerd voor de eisen
die gelden voor de wijze van procesvoering, zonder dat deze het
karakter van een beginsel hebben. Hierbij dient men zich te realiseren
dat er geen eenduidig criterium is op basis waarvan zo'n eis als metbeginsel
kan worden gekarakteriseerd.
Op grond van de in de rechtspraak 'gevonden' functie en inhoud van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zou men kunnen verdedigen
124. Dit probleem kwam ook reeds ter sprake in Hoofdstuk IV, par. 4.5., het bereik van
de norm.

283
dat het dan gaat om eisen die niet uit de Schutznorm van de betreffende
bepalingen, noch uit de droits-fonction van de betreffende bevoegdheid
voortvloeien. Voor het strafproces betekent het, dat het bij eisen van
een goede procesorde handelt om een soort inrichtingseisen voor het
strafgeding. De reikwijdte van het begrip goede procesorde wordt op
deze wijze sterk beperkt, namelijk tot wat de Waard noemt 'orde'achtige
handelingen en/of beslissingen. 125 Voor het strafproces kan men
hierbij denken aan het motiveren van beslissingen van doelmatigheid of
efficiency, waarbij de beginselen die aan het strafproces ten grondslag
liggen op geen enkele wijze in het geding komen. Het zal derhalve veelal
gaan om handelingen of beslissingen waarvoor in de wet geen bevoegdheid
of verplichting is geregeld. Als voorbeeld kan dienen de wijze
waarop de Hoge Raad in HR 21 dec. 1982, NJ 1983, 469 de terminologie
goede procesorde hanteert: "Aangezien de beoordeling van het beklag
tegen de inbeslagneming systematisch vooraf behoort te gaan aan de
beoordeling van de onttrekking aan het verkeer van dat jachtgeweer,
brengt een goede procesorde mede, dat aan hetgeen hiervoor onder
4.1.5. is beslist uitvoering zal worden gegeven na afloop van de
berechting van het beklag tegen de inbeslagneming." De norm waarnaar
'een goede procesorde' in dit geval verwijst zou men kunnen omschrijven
als een norm van strafprocessuele logica.
Mijn inziens bestaat er geen bezwaar tegen het begrip goede procesorde
ook te gebruiken voor in de wet opgenomen 'orde'-achtige handelingen
en/of beslissingen. Daarvoor kan men denken aan vormvoorschriften
waarvan de schending noch door de wetgever, noch door de rechtspraak
met nietigheid wordt gesanctioneerd. Bovendien valt te overwegen het
begrip goede procesorde te gebruiken met betrekking tot (andere)
handelingen en/of beslissingen in het vooronderzoek die zijn gebaseerd
op regels van zuiver organisatorische aard. Daarvoor kan aansluiting
worden gezocht bij Krikke die in verband met deze regels opmerkt:
"Onder de bepalingen van (zuiver) organisatorische aard vat ik de regels
voor de ordehandhaving bij de onderzoekswerkzaamheden, voor de
inrichting van de verslaglegging van de verrichte onderzoeksactiviteiten
en voor de behandeling van de in het onderzoek verkregen gegevens en
voorwerpen. De organisatorische regels zijn 'niet politiek gevoelig' en
kunnen daarom worden aangemerkt als de formaliteiten van het
geding." 126
125. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. p. 119.
126. A.Krikke, Bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze stand van zaken, Arnhem 1983,
p. 282. Het in het citaat gebruikt woord 'geding' kan tot verwarring aanleiding
geven. Immers, het straf-rechtsgeding vangt volgens art. 258 Sv aan met het
aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting door een dagvaarding vanwege de
OvJ aan de verdachte betekend. Krikke doelt echter op de regeling van de onderzoeksbevoegdheden.

284
Op deze plaats verdient nog één punt de aandacht. Nu, zoals gemotiveerd
in par. 4.2.1 van dit hoofdstuk, beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
zijn gespecificeerd op basis van het gedragsaspect, brengt dat met
zich mee dat voor de 'gevonden' functie van beginselen van behoorh'jke
strafrechtspleging als sanctienorm voor de Hoge Raad geen passende
specificatie kan worden gevonden. De gedragsnorm zelf is voor die
gevallen immers neergelegd in een wettelijke bepaling van strafvordering
en hoeft dus niet opnieuw te worden benoemd. Beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging worden 'slechts' gebruikt om te bepalen of het
door die gedragsnorm beschermde belang in concreto zodanig is
geschonden dat nietigheid dient te volgen.
Nu de inhoud van het door de cassatierechter als sanctienorm gehanteerde
criterium beginselen van behoorlijke strafrechtpleging overeenkomt
met de inhoud van die beginselen als gedragsnorm is er geen bezwaar
tegen dat de cassatierechter in de bedoelde gevallen wél gebruik maakt
van de terminologie beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Zo kan
het verhelderend zijn dat de cassatierechter de waardering van de vorm
(de wettelijke verplichting) als substantieel, motiveert met de overweging
dat de betreffende wettelijke verplichting uitdrukking geeft aan
beginselen van behoorlijke strafrechtpleging. Relativering van de
nietigheid vindt plaats indien ondanks het verzuim het aan de vorm ten
grondslag liggende beginsel, dat wil zeggen de strekking van de vorm,
niet of niet zodanig is geschaad.
De in het bovenstaande gegeven specificaties van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging zijn echter, nu ze zijn geformuleerd vanuit
het gedragsaspect niet bruikbaar. Desalniettemin is het mijns inziens
wenselijk dat de Hoge Raad 'het beestje bij de naam noemt', dat wil
zeggen dat hij met zoveel woorden toetst of de strekking van de
geschonden wettelijke gedragsnorm is geschonden en wel door die
strekking uitdrukkelijk in de motivering van het arrest op te helderen en
te vermelden.

Hoofdstuk VI
Strafprocessuele consequenties
1. INLEIDING
In hoofdstuk V is aan de orde gekomen dat men over beginselen van
behoorlijke strafrechtpleging kan spreken vanuit het gezichtspunt van de
'handelende' justitiële organen én vanuit dat van de toetsende/controlerende
rechter. Voortbouwend op de al eerder gebruikte terminologie kan
men deze beide invalshoeken ook aanduiden met de termen gedragsaspect
en geldingsaspect. Met het oog op een algemene omschrijving van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en de aan te brengen
specificaties heb ik in dat hoofdstuk gekozen voor een benadering van
die beginselen vanuit het gedragsaspect. Ook daar kwam reeds ter sprake
dat het geldingsaspect echter niet mag worden veronachtzaamd. Een
belangrijke reden daarvoor ligt natuurlijk in het feit dat in Hoofdstuk IV
is betoogd dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging rechtsnormen
zijn, hetgeen consequenties met zich meebrengt voor het optreden van
de toetsende/controlerende rechter. Dat impliceert namelijk dat de
rechter - evenals aan de wettelijke bepalingen - is gebonden aan de
onder die beginselen te begrijpen normen. Deze gebondenheid brengt met
zich mee dat de rechter bij de uitoefening van zijn taak en derhalve bij
de beantwoording van de vragen van de artt. 348 en 350 Sv rekening
moet houden met die beginselen.
Maar er zijn meer redenen. Allereerst is het voor de rechtspraktijk van
belang een overzicht te geven van de mogelijkheden die de rechter ter
beschikking staan om schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
als gedragsnorm te sanctioneren. Daarbij gaat het zowel om
de aard als de omvang van de door de rechter toe te passen 'sanctie'.
Daarnaast is het geldingsaspect ook in meer theoretische zin van belang.
Zo is in het voorafgaande reeds ter sprake gekomen dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging als gedragsnorm gelden voor de uitoefening
van alle strafprocessuele bevoegdheden, terwijl de mogelijkheden van de
rechter om schending van ongeschreven gedragsnormen te sanctioneren
zijn beperkt. 1 Deze 'discrepantie', is een rechtstreeks gevolg van het
feit dat niet het optreden van de justitiële organen, maar de verdachte
1. Zie in dit verband Hoofdstuk IV, par. 4.5. en Hoofdstuk V, par. 4.2.1.

286
en het hem telastegelegde feit de inzet vormen van het strafgeding. 2 De
door de rechter gebruikte middelen om aan de gevolgen van deze
'discrepantie' te ontkomen zijn niet op de wet gebaseerd, zodat in
verband met art. l Sv de vraag rijst of de rechter in die gevallen
bevoegd is te sanctioneren. 3 Al met al vormt dit voldoende aanleiding om
afzonderlijk aandacht te besteden aan het geldingsaspect.
Er zijn nog meer consequenties verbonden aan de in de voorafgaande
hoofdstukken besloten conclusies en met name aan het feit dat beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging kunnen worden beschouwd als
geldende rechtsnormen. Dit impliceert namelijk niet alleen - zoals
hierboven gesteld - dat de rechter is gebonden aan die normen, maar
ook dat de verdachte een subjectief recht heeft op naleving daarvan. De
verdachte kan zijn aanspraak op naleving van die normen bij de
behandeling van zijn zaak door de rechter proberen geldend te maken,
zodat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging kunnen gaan
functioneren als beroepsgrond. 4
In verband met door de verdachte gevoerde verweren bevatten het
Wetboek van Strafvordering en het EVRM en IVBP bepalingen die de
rechter verplichtingen opleggen met het oog op de bescherming van de
verdachte en diens belangen. Men kan hierbij denken aan de artikelen
358 en 359 van het Wetboek van Strafvordering. Naast de wettelijke
bepalingen zijn in de rechtspraak voor bepaalde gevallen, niet rechtstreeks
uit de wet af te leiden, verplichtingen geformuleerd. Zo is zowel
met de Meer en Vaart- als met de onrechtmatig verkregen bewijsrechtspraak
de verplichting tot het motiveren van de bewezenverklaring
'aangescherpt'. 5 In dit hoofdstuk komt daarom aan de orde aan welke
eisen het vonnis moet voldoen indien de rechter een door de verdachte
gevoerd verweer over schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging verwerpt. Daarbij wordt ook besproken aan welke
voorwaarden een verweer van de verdachte over schending van beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging moet voldoen om aanspraak te
kunnen maken op de bedoelde 'bescherming' in de motivering van het
vonnis.
Naast de genoemde punten rijst de vraag of de rechter bij een vermoeden
van schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging,
zonder dat verdachte een verweer dienaangaande voert, ambtshalve tot
onderzoek daarvan dient over te gaan. En eveneens kan men zich
2. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 1.2. en par. 2.4. van dit hoofdstuk.
3. Een uitwerking van dit punt vindt plaats in Hoofdstuk VII, met name in par. 3.1.
4. Hierbij moet men erop bedacht zijn dat dit binnen het strafproces veelal niet
betekent dat de gedragsnorm alsnog kan worden nageleefd of het verzuim ten
opzichte van de verdachte kan worden hersteld; wél brengt dit met zich mee dat aan
schending van de gedragsnorm consequenties kunnen worden verbonden.
5. Zie hiervoor HR l febr. 1972, NJ 1974,450 en HR18 april 1978, NJ 1978, 365.

287
afvragen of de OvJ die welbewust afwijkt van het OM-beleid of
welbewust handelt in strijd met een van de materiële rechtsbeginselen
niet moet worden verplicht deze afwijking te motiveren teneinde te
voorkomen dat de rechter de individuele vervolging in strijd acht met
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Ook deze punten worden in
dit hoofdstuk kort belicht.
2. HET GELDINGSASPECT
2.1. INLEIDING
In het voorafgaande zijn de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
steeds beschouwd als bevoegdheidverlenende normen die zowel een
gedrags- als een geldingsaspect bevatten. 6 Omdat deze bevoegdheidverlenende
normen voor de 'handelende' justitiële organen betrekking hebben
op het nemen van individuele normatieve besluiten is het noodzakeüjk op
deze plaats erop te wijzen dat niet-naleving van gedragsnormen binnen
het strafproces niet, zoals bijvoorbeeld in het burgerlijk recht, nietigheid
van rechtswege, non-existentie of intrinsieke nietigheid van de rechtshandeling
tot gevolg heeft. 7 Waar een verplichting voor de 'handelende'
organen betrekking heeft op het nemen van individuele normatieve
besluiten correspondeert deze wél met een subjectief recht van het
individu op een bevoegdheidsuitoefening overeenkomstig de gedragsnorm.
Daar komt nog bij dat in geval van publieke bevoegdheidverlenende
normen de rechten van het individu op naleving van de gedragsnormen
binnen een genormeerde rechtsbeschermingsprocedure afdwingbaar zijn.
Vanuit het gezichtspunt van de toetsende/controlerende rechter levert de
niet-naleving van gedragsnormen bijvoorbeeld een grond op voor
vernietiging van het vonnis of arrest, of voor een sanctie binnen de
mogelijkheden van de artt. 349 en 352 Sv. Zoals gezegd kan deze
'tegenhanger' van het gedragsaspect van de bevoegdheidverlenende
normen worden aangeduid als sanctienorm. 8
Nu beginselen van behoorlijke strafrechtspleging binnen het stelsel van
strafvordering functioneren als ongeschreven gedragsnormen voor de
'handelende' justitiële organen, zullen ook deze normen een geldingsas-
6 Zie hoofdstuk II, par 241 en 2 4 3 en hoofdstuk IV, par 4 l
7 Zie onder andere FC Kist, Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht, R M Th
1971, p 349-350 Zie voor een uitwerking van de gebezigde begrippen J Hyma,
Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss Leiden, Deventer 1988,
voor het burgerlijk procesrecht FMJ Jansen, Nietigheid in het buigerlijk piocesrecht,
diss Nijmegen, Zwolle 1955
8 Zie hoofdstuk IV, par 4 l

288
peet bevatten en derhalve eveneens als sanctienorm functioneren. 9 Deze
veronderstelling wordt allereerst bevestigd door de geanalyseerde
rechtspraak waaruit blijkt dat de rechter schending van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging sanctioneert. Daarnaast ook door het feit
dat die rechtspraak aannemelijk maakt dat de rechter slechts kan
concluderen tot schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
binnen de grenzen van het doel waarvoor hem de bevoegdheid tot
toetsing is gegeven, maar bovendien met respect voor de eigen functie
van het 'handelend' orgaan. Dit brengt immers met zich mee dat de
rechter slechts sanctioneert wegens schending van die beginselen indien
hij daaraan een sanctie kan verbinden die voortvloeit uit het geldingsaspect
van de geschonden norm zelf. 10
Voor dit onderzoek dient zich dus de vraag aan welke sancties de
toetsende/controlerende rechter tot zijn beschikking heeft om schending
van de ongeschreven gedragsnorm beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
te sanctioneren. Alvorens tot beantwoording daarvan over te
gaan eerst iets over de gehanteerde begrippen. Het gebruik van de
terminologie sanctie, sanctioneren en sanctienorm impliceert niet dat de
primaire functie van de bedoelde sanctionering ligt in een afschrikwekkend
of bestraffend effect. 11 Sanctionering is immers een uitvloeisel van
het feit dat bevoegdheidverlenende normen voorschrijven op welke wijze
welke organen welke normatieve besluiten kunnen nemen of handelingen
kunnen stellen opdat deze rechtsgelding toekomt. 12 De grondslag voor
sanctionering ligt derhalve in het vasthouden aan een strikte procedure
en in de handhaving van een behoorlijk niveau van bevoegdheidsuitoefening.
13
Terug naar de gestelde vraag. De toetsende/controlerende rechter is in
zijn mogelijkheden tot sanctioneren sterk beperkt door de voor hem
9. Ik doel hierbij niet op de functie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
als sanctienorm voor de cassatierechter, zoals die is besproken in Hoofdstuk IV, par.
4.1., maar op de aldaar besproken 'tegenhanger' van de gedragsnorm voor 'handelende'
justitiële organen. Zie over een verklaring van het onderscheid noot 25 van
Hoofdstuk IV.
10. Zie hierover hoofdstuk IV, par. 4.5., waarin beperkingen op het werkterrein van de
norm beginselen van behoorlijke strafrechtspleging worden beschreven.
11. Zie voor en soortgelijk gebruik van 'sanctie' en 'sanctionering' P. Nicolaï, Het
tandvlees van het recht, Oriënterende beschouwingen over handhaving van ongeschreven
recht, in: Recht op scherp, Beschouwingen over handhaving van publiekrecht,
Zwolle 1984, p. 3-54, met name p. 9-10; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een
beslissende fase, oratie Groningen, Arnhem 1985, p. 21-22.; W.E. Haak, De sanctie op
overschrijding van de redelijke termijn, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987, met
name p. 152.
12. Zie hierover Hoofdstuk II, met name par. 2.4.2.
13. Zie hiervoor bijvoorbeeld A.L. Melai in zijn noot bij HR12 nov. 1974, NJ1975,82.

289
geldende wettelijke bepalingen. 14 Een korte toelichting. De rechter in
feitelijke aanleg is gebonden aan de in de wet genoemde vragen van de
artt. 348 en 350 Sv en de daarop volgens de artt. 349 en 352 Sv te
geven uitspraken. 15 Zijn mogelijkheid om schending van gedragsnormen
bij het voorbereidend onderzoek te sanctioneren wordt in de wet
bovendien beperkt door art. 256 lid 2 Sv. De appelrechter die wordt
geconfronteerd met produkten van de rechter in eerste aanleg kan op
grond van de artt. 423 en 425 Sv de handelwijze van de rechter in
eerste aanleg sanctioneren met verbetering, hetzij gehele of gedeeltelijke
vernietiging van het vonnis. Daarnaast heeft hij de mogelijkheid
schending van gedragsnormen te sanctioneren met behulp van de vraag
naar de ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep.
De cassatierechter kan in geval van schending van een gedragsnorm het
vonnis of arrest vernietigen. 16 De mogelijkheden daartoe zijn beperkt
door de beide cassatiegronden die ertoe leiden dat de waardering van
gegevens van feitelijke aard aan het oordeel van de cassatierechter is
onttrokken. Als gevolg daarvan zijn zowel de gronden voor sanctionering
als de sancties zelf niet van dezelfde aard en strekking als bij de
feitenrechter. 17 De vraag of schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging in cassatie moet worden behandeld als een verzuim van
vormen, dan wel als schending van recht vergt een diepgaand inzicht in
de achtergronden en rechtvaardiging van het bestaan van deze twee
cassatiegronden. De cassatiegronden zijn in 1963 immers onder andere
verruimd met het oog op ongeschreven recht. 18 Zeker nu de bruikbaarheid
en de rechtvaardiging van het onderscheid tussen deze twee
cassatiegronden voor strafzaken niet zonder discussie is gebleven,
vooronderstelt een bespreking hiervan, gericht op beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging, een uitvoerige studie over en een
behandeling van het instituut van de cassatie. 19 Met het oog op de
doelstelling én de omvang van deze studie ben ik genoodzaakt een
bespreking van deze problematiek achterwege te laten.
14. De beperkingen van de toetsende/controlerende rechter zijn uitvoerig aan de orde
geweest in hoofdstuk II, par. 1.2.
15. Zie Hoofdstuk II, par. 1.2.1.
16. Zie Hoofdstuk II, par. 1.2.2.
17. Zie noot 9 van dit hoofdstuk.
18. Zie hiervoor het Ontwerp van Wet tot wijziging van de regelen met betrekking tot
het geding in cassatie, 8 februari 1959, Tweede Kamer 1950-1951, 2079, nr. 5 en
Herziening Wet op de Rechterlijke Organisatie in 1963, Stb. 272.
19. Zie voor een overzicht van deze problematiek voor het strafrecht D.H. de Jong, J.L.
van der Neut, Rechtsschending versus vormverzuim en de afdoening ervan door de
cassatierechter, DD 1983, p. 390-409; B.M. Kortenhorst, Rechtsschending versus
vormverzuim en de afdoening ervan door de rechter: een reactie, DD 1983, p. 909-
917; A.L. Melai, Twee cassatiegronden, een spel met woorden? In: Naar eer en
geweten, Arnhem 1987, p. 335-352.

290
Ik beperk me dus in het navolgende tot een bespreking van de mogelijkheden
die de rechter in feitelijke instantie heeft om schending van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging te sanctioneren. Maar,
alvorens daartoe over te gaan is het verhelderend kort aandacht te
schenken aan enkele aspecten van de huidige rechtspraktijk op het punt
van sanctionering en aan in de literatuur genoemde argumenten voor of
tegen een bepaalde sanctie.
2.2. ASPECTEN VAN DE HUIDIGE RECHTSPRAKTIJK
Zoals gezegd kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat het de rechter
niet vrij staat handelingen of beslissingen te sanctioneren door gebruik
te maken van sancties die niet behoren tot of voortvloeien uit het
geldingsaspect van de bevoegdheden waarop die handelingen of beslissingen
berusten. 20 Deze, in deze studie als 'functioneel' aangeduide,
beperking bevestigt allereerst dat de relatie tussen het gedrags- en het
geldingsaspect van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, evenals
van de meeste wettelijke gedragsnormen binnen het strafproces, er een
is van een onontkoombare wederzijdse afhankelijkheid. Daarnaast maakt
deze duidelijk dat het noodzakelijk is beide aspecten van elkaar te
onderscheiden omdat de strafrechter slechts beperkte middelen tot zijn
beschikking heeft om schending van ongeschreven gedragsnormen te
sanctioneren. Immers, de genoemde beperking maakt een 'discrepantie'
zichtbaar tussen beginselen van behoorlijke strafrechtpleging als
gedragsnorm en de mogelijkheden van de rechter schending daarvan te
sanctioneren.
Deze 'discrepantie' lijkt de aanleiding te zijn voor het feit dat in de
rechtspraak diverse methoden worden gehanteerd om schending van
ongeschreven gedragsnormen te sanctioneren. 21 Een aantal van de
besproken arresten wekken als gevolg daarvan de indruk dat de rechter
in feitelijke aanleg niet goed uit de voeten kan met beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging als gedragsnorm, juist omdat hij zich
beperkt weet in zijn mogelijkheden tot sanctioneren van schending
daarvan.
De diversiteit in de door de rechter gehanteerde methoden is mijns
inziens goeddeels te herleiden tot het niet zorgvuldig onderscheiden van
het gedragsaspect en het geldingsaspect van strafvorderlijke normen. Ter
illustratie hiervan kunnen dienen enkele casus waarin opsporingsambtenaren
op onrechtmatige wijze opsporingshandelingen (zouden) hebben
verricht. Daarin zijn drie methoden te vinden waarmee de rechter
dergelijke 'fouten' met gebruikmaking van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging te lijf gaat. In het arrest 'Braak bij binnentreden' van
20. Zie hierover hoofdstuk IV, par. 4.5. en Hoofdstuk V, par. 4.2.1.
21. Zie over deze diversiteit ook Hoofdstuk III, par. l en 2.

291
HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 wordt in verband met het binnentreden
van een woning voor de opsporingsambtenaar een ongeschreven gedragsnorm
geformuleerd die wordt gebaseerd op beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging: "dat immers bij de beantwoording van de vraag of een
opsporingsambtenaar als evenbedoeld een ruit opzettelijk mag vernielen,
rekening moet worden gehouden met beginselen van een goede procesorde,
welke onder meer meebrengen dat indien het belang van het
onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt,
de opsporingsambtenaar gehouden is er zorg voor te dragen dat die
inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden."
De normadressaat van de gedragsnorm beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging is de opsporingsambtenaar. Indien uit nader onderzoek
zou blijken dat deze gedragsnorm is geschonden zou de sanctie door de
rechter erin dienen te bestaan het proces-verbaal van binnentreden op
dat punt niet te laten meewerken tot het bewijs.
In Hof Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48, waar het eveneens handelt
om onrechtmatig binnentreden in een woning wordt voor de rechter een
ongeschreven gedragsnorm geformuleerd die wordt gebaseerd op
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging: "dat de inbreuk die aldus
heeft plaatsgehad op het zogenaamde huisrecht van verdachte zo ernstig
is dat het in strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde om
voormeld p.-v., voorzover daarin de resultaten zijn vermeld van het
onderzoek waartoe die inbreuk de weg heeft geopend (...) te laten
meewerken tot het bewijs dat verdachte de hem te laste gelegde feiten
heeft begaan." De normadressaat van de gedragsnorm beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging is hier de rechter. Indien voor dit geval
een sanctie op schending van die beginselen zou moeten worden
geformuleerd zou die sanctie slechts kunnen bestaan in vernietiging van
het veroordelend vonnis door de rechter in tweede instantie.
De derde methode komt onder andere aan de orde in HR 29 mei 1979,
NJ 1979, 495. In deze casus zou gebruik zijn gemaakt van een agent
provocateur als gevolg waarvan de gebezigde bewijsmiddelen zouden
kunnen doen blijken van een zodanige wijze van opsporen dat de vervolging
in strijd zou moeten worden geacht met beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging. 22 Het instellen van een vervolging kan dus als gevolg
van de wijze van opsporen in strijd komen met beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging. De normadressaat van deze gedragsnorm is het OM
bij zijn beslissing tot vervolgen. De sanctie door de toetsende/controlerende
rechter zou bestaan in een niet op de wet gebaseerde nietontvankelijkheid
van het OM in zijn vervolging.
Onze magistraten h'jken flexibel. Wat valt hieruit af te leiden?
Het is niet onaannemelijk te veronderstellen dat in de tweede uitspraak
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging worden gehanteerd om de
22. De Hoge Raad verwerpt in casu het beroep op feitelijke gronden. Het is dus in
theorie niet uitgesloten dat een dergelijke gedragsnorm zou kunnen gelden.

292
schending van gedragsnormen bij het binnentreden van de woning van de
verdachte te kunnen sanctioneren. De rechter heeft geen beschikking
over een in de wet neergelegde sanctie en tracht zijn sanctie daarom te
motiveren met behulp van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
De grond voor het gebruik van die beginselen h'jkt dus te liggen in het
gebrek aan een geschreven sanctienorm. Toch wordt het beginsel niet
geformuleerd als een sanctienorm, maar als een gedragsnorm en wel als
een gedragsnorm voor de rechter. In de derde genoemde uitspraak lijkt
men aan de 'functionele' beperking op aanvaarding van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging te willen ontkomen door de gedragsnorm te
formuleren 'op' de OvJ in plaats van 'op' de opsporingsambtenaar, als
gevolg waarvan de rechter bij schending van de gedragsnorm gebruik zou
kunnen maken van de weliswaar ongeschreven, maar uitdrukkelijk
aanvaarde sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM. 23
Een ander voorbeeld ter illustratie van de diversiteit in methoden van
sanctioneren vindt men in de redelijke-termijn rechtspraak. Daarin wordt
de gedragsnorm beginselen van behoorlijke strafrechtspleging soms
geformuleerd in termen van de artikelen uit het EVRM en het IVBP, een
andere keer als de beslissing tot vervolgen. Dit leidt evenwel in beide
gevallen tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Maar bovendien is
vanaf 1985 enkele malen door de Hoge Raad geaccepteerd dat een
beroep op schending van de redelijke termijn werd weerlegd met een
overweging van het Hof dat het Hof kon oordelen dat het aangevoerde
geen bijzondere omstandigheden opleverde, maar wel aanleiding gaf tot
een tegemoetkoming in de sfeer van de strafoplegging. 24 Met andere
woorden naast de sanctie van niet-ontvankelijkheid staat de sanctie van
een tegemoetkoming in de strafoplegging.
Deze voorbeelden maken aannemelijk dat de bedoelde diversiteit, die
zowel zichtbaar is in rechterlijke uitspraken als in de door of namens de
verdachte gevoerde verweren, geen uitvloeisel is van een consistente
toepassing van eenzelfde grondgedachte en onzekerheid veroorzaakt met
betrekking tot de gedragsnormen die gelden voor 'handelende' justitiële
organen en de sancties die de rechter daarop kan stellen. De boven-
23. Uitdrukkelijk erkend in HR 22 dec. 1981, NJ 1982, 233. Ondanks aanvaarding van de
mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid blijkt de Hoge Raad een duidelijke voorkeur te
hebben voor de sanctie van bewijsuitsluiting. Zie hierover Hoofdstuk III, par. 3.4.2.
onder a.
24. Zie bijvoorbeeld HR 29 jan. 1985, NJ 1985, 690, HR 16 sept. 1985, NJ 1986, 250 en
HR 7 april 1987, NJ 1987, 587. Een aantal van de bedoelde arresten zijn zo te
interpreteren dat - naar de eisen van de rechtspraak - beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging nog niet zijn geschonden omdat het gestelde geen bijzondere
omstandigheden en dus nog geen schending van de redelijke termijn oplevert. Bij die
interpretatie kan de tegemoetkoming in de strafoplegging niet worden beschouwd als
een sanctionering van een door het OM geschonden gedragsnorm, maar als een
gebruik van de discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de bepaling van de straf.

293
staande bespreking samenvattend kan namelijk worden gesteld dat de
rechter in geval van soortgelijke feitelijke constellaties met het hanteren
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging gedragsnormen
formuleert of vooronderstelt voor te onderscheiden normadressaten, als
gevolg waarvan ook de inhoud van die beginselen niet aan elkaar gelijk
is te stellen en als gevolg waarvan soms verschillende sancties worden
toegepast.
2.3. OPVATTINGEN OVER SANCTIES IN DE LITERATUUR
Ook in de strafrechtelijke literatuur over en rondom beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging wordt geen of nauweh'jks onderscheid
gemaakt tussen eisen die worden gesteld aan 'handelende' justitiële
organen vooraf en negatieve toetsingsmaatstaven voor de rechter
achteraf.
Een illustratie daarvan vormt het feit dat de hierboven besproken
diversiteit uit de rechtspraak in de literatuur niet wordt gesignaleerd,
hetgeen tot gevolg heeft dat vele van elkaar te onderscheiden gevallen
'op één hoop worden gegooid'. 25 Zo worden bijvoorbeeld de gevallen
waarin sprake is beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in relatie
met onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal veelal onder één noemer
besproken, terwijl er, zoals gezegd, sprake is van te onderscheiden
normadressaten, te onderscheiden gedragsnormen en te onderscheiden
sancties. Er kan immers blijkens het bovenstaande - weergegeven met de
geformuleerde specificaties van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
- sprake zijn van schending van beginselen van behoorlijke
opsporing, beginselen van behoorlijke vervolging of beginselen van
behoorlijke strafrechtspraak.
Het is niet onaannemelijk te veronderstellen dat juist deze tendens in de
literatuur ertoe heeft bijgedragen dat de inhoud en de functie van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging tot op heden tamelijk
duister zijn gebleven.
In geval het thema van sanctionering in de literatuur en in annotaties
aan de orde komt heeft de bespreking meestal betrekking op sancties
wegens het onrechtmatig verkrijgen van bewijsmateriaal. 26 In dat
25 Als gevolg van het feit dat de rechtspraak binnen dit onderzoek is ingedeeld op basis
van het normsubject van de bevoegdheidverlenende norm wordt deze diversiteit wel
zichtbaar. Zie hiervoor met name hoofdstuk II, par. 2.4.4. en hoofdstuk III, par. 1.
26. Hierbij moet worden opgemerkt dat het daarbij niet alleen handelt om handelingen in
strijd met de beginselen van behoorlijke strafrechtpleging, maar bijvoorbeeld ook
over handelingen in strijd met wettelijke voorschriften. Zie hiervoor bijvoorbeeld de
door Schalken gebruikte indeling voor onrechtmatigheid. T.M. Schalken, Zelfkant van
de rechtshandhaving, Over onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken, Arnhem
1981, Hoofdstuk 2, 3 en 4; E.Myjer, Bewijs uitgesloten, preadvies Handelingen NJV

294
verband wordt gezocht naar rechtsgronden en 'voors en tegens' van de
sanctie van bewijsuitsluiting en van niet-ontvankelijkheid van het OM. 27
Als argumenten voor toepassing van bewijsuitsluiting worden veelal
genoemd de integriteit van de rechtspleging, voorkoming van onbehoorlijk
politieoptreden en het karakter van het Wetboek van Strafvordering.
De sanctie van niet-ontvankelijkheid wordt veelal te zwaar bevonden.
Zeer illustratief op het punt van de sanctionering zijn de woorden van
Leyten in zijn conclusie bij HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460: "In grote
trekken zou ik het strafproces willen zien als, in eerste fase, een aan
regels gebonden vaststellingsgeding, dat zo die vaststelling daartoe
aanleiding geeft overgaat in de fase van de strafoplegging. De regels
waaraan dat geding is gebonden strekken er allereerst toe dat die
vaststelling (bewezen is, dat het feit is begaan; niet bewezen is, dat het
feit is begaan) op zo zindeh'jk mogelijke wijze tot stand komt: de
geschiedenis van het strafproces is de geschiedenis (en het heden) van
strijd tegen marteling en onvrijheid. Die regels kunnen ook inhouden,
dat de vaststelling niet eens aan de orde komt: de aanklacht is 'nietig',
het gerecht is onbevoegd, het OM is niet-ontvankelijk. Maar, wil het
hoofdmoment van de (strafrechtelijke werkzaamheid in eerste fase: de
vaststelling, tot zijn recht komen, dan moeten de regels die vaststelling
verhinderen, voorkomen als het ware, uitzondering blijven, duidelijk in
de wet omschreven zijn en niet uitgebreid worden tot zodanige gevallen
waarin de regels die de vaststelling omschrijven en bepalen beter of
even goed kunnen functioneren. Het object van de rechtsstrijd is het aan
de verdachte ten laste gelegde feit. Daarover moet de rechter een
beslissing geven, niet over de moraliteit van de manier waarop aangevallen
en verdedigd wordt. Dat laatste heeft echter in beginsel weer wel
invloed op het vaststellingsgeding. Zet de verhorende ambtenaar de
verdachte onder onaanvaardbare druk dan kan dat wat daar als verklaring
uit resulteert niet ten nadele van de verdachte mee doen aan de
vaststelling, of die verklaring nu voor juist moet worden gehouden of
niet. Dat is een heel wat verfijnder middel - geëigender ook - dan op
die grond de O.vJ. niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. (...)
Een niet-ontvankelijkverklaring van het OM lijkt op het eerste gezicht
1982, deel I, Zwolle 1982, Tweede stuk p. 182-195; L.C.M. Meijers, Politie, Openbaar
Ministerie en bewijsverkrijging, preadvies NJV 1982, deel I, Tweede stuk, Zwolle
1982; J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. 1. Sv, Gedachten over de
betekenis van art. l Sv voor bet handelen van de overheid in de opsporingsfase,
Arnhem 1987, p. 22-23.
27. Zie bijvoorbeeld A.A.G. Peters in noot bij HR 7 dec. 1971, AA 1973, p. 236-253
(illegale radiozender 'de Marconist'); J.W. Fokkens, Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal
(8), Advocatenblad 1980, p. 265-269; T.M. Schalken, a.w. Hoofdstuk 5;
A.Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze stand
van zaken, Arnhem 1983, p. 273-294; D.H. de Jong, Bewijsuitsluiting kent meer dan
één rechtsgrond, in: Liber amicorum, Arnhem 1985, p. 97-111.

295
voor de verdachte het meest aanlokkelijk. Niet zijn handelen wordt dan
beoordeeld, maar dat van zijn tegenstrever, het OM, en het oordeel over
dat handelen brengt mee, dat hij vrij uit gaat, hoeveel behoorlijk
verkregen bewijs er ook aanwezig moge zijn. Daarmee is echter niet
gezegd, dat die oplossing ook de meest evenwichtige is. Toch zou ik mij,
in een geval als zich hier voordoet wel kunnen voorstellen, dat het OM
in zijn vervolging niet zou kunnen worden ontvangen, namelijk wanneer
daartoe alle in redelijkheid te stellen voorwaarden ontbreken en dat zou
met name het geval zijn als gedagvaard werd op grond van een
opsporingsonderzoek en/of gerechtelijk vooronderzoek, dat terwijl de
verdachte bekend was, geheel tegen N.N. werd gericht."
De sanctionering laat Leyten blijkbaar niet los. Zo memoreert De Waard
Leytens voordracht op het congres "Recht als norm en als aspiratie" en
diens daar naar voren gebrachte suggestie om in geval van schending van
redelijke termijn sancties te zoeken in de sfeer van de strafoplegging. 28
In zijn betoog refereerde Leyten onder andere aan het feit dat het bij
zeer ernstige zaken onbevredigend kan zijn dat de redelijke termijn-eis
in de weg staat aan vervolging en aan de vraag of van verdachte zelf
geen initiatief moet worden verwacht.
Hoewel de aangevoerde argumenten pro en contra bewijsuitsluiting,
niet-ontvankelijkheid van het OM en 'aangepaste' strafoplegging als
gepaste sanctie op onrecht(regel)matig optreden van justitiële organen
bruikbaar zijn leveren ze mijns inziens geen consistent stelsel op van
sancties voor de rechter. In de volgende paragraaf zal ik daarom
uitwerken welke argumenten mijns inziens bepalend moeten zijn voor de
keuze voor een bepaalde sanctie op schending van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging.
2.4. SANCTIEMOGELIJKHEDEN VOOR DE RECHTER IN
FEITELIJKE INSTANTIE
Bezien vanuit het stelsel van publieke bevoegdheidverlenende normen zijn
in theorie slechts die sancties te rechtvaardigen die het geldingsaspect
van de geschonden gedragsnorm tot uitdrukking brengen. Dat wil zeggen
dat een sanctie, omdat zij niet kan worden los gedacht van het
gedragsaspect van de norm, rechtstreeks moet zijn gerelateerd aan de in
concreto geschonden gedragsnorm. Deze gedachte wordt bevestigd door
de rechtspraak waaruit blijkt dat de rechter slechts kan concluderen tot
schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging binnen de
grenzen van het doel waarvoor hem de bevoegdheid tot toetsing is
gegeven, maar bovendien met respect voor de eigen functie van het
'handelend' orgaan. Dit brengt immers met zich mee dat de rechter
28. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, met name in het
administratief procesrecht, diss. Utrecht, Zwolle 1987, p. 233-235.

296
slechts sanctioneert wegens schending van die beginselen indien hij
daaraan een sanctie kan verbinden die voortvloeit uit het geldingsaspect
van de geschonden norm zelf. 29
Deze beide overwegingen geven voldoende reden te veronderstellen dat
de in de literatuur opgeworpen vraag welke sanctie het meest gepast is,
mijns inziens niet tot een consistente opvatting over sancties kan leiden,
zolang bij de behandeling daarvan de geschonden gedragsnorm zelf wordt
veronachtzaamd. De sanctie dient immers Voort te vloeien' uit die
geschonden gedragsnorm. Daarom is het mijns inziens noodzakelijk voor
een aanduiding van de sancties die de rechter ter beschikking staan
steeds het gedragsaspect van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
als uitgangspunt te nemen. 30 Dit impliceert dat ook voor het
bepalen van de sancties de normadressaat van de gedragsnormen van
essentieel belang is.
Ik zal me daarom in par. 2.5. voor het bepalen van de sanctiemogelijkheden
baseren op de voor de diverse organen te onderscheiden gedragsnormen.
Daartoe wordt aansluiting gezocht bij de in het vorige hoofdstuk
onderscheiden specificaties van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
31
Daarnaast zijn er een aantal andere aspecten die van belang (kunnen)
zijn voor het bepalen van de sanctie. Allereerst zal de rechter slechts
gebruik kunnen maken van sancties die hem gezien zijn taak en functie
ter beschikking staan. 32 Dat wil in ieder geval zeggen dat hij is
gebonden aan de in de artt. 349 en 352 genoemde antwoorden op de
vragen van de artt. 348 en 350 Sv. Het merendeel van deze vragen heeft
geen betrekking op de uitoefening van de bevoegdheden van de
'handelende' justitiële organen, maar op het telastegelegde feit, de
persoon van de verdachte of op de bevoegdheden van de toetsende/controlerende
rechter zelf. Immers, de verdachte en het hem telastegelegde
vormen de inzet van het geding.
De mogelijkheden om sancties te koppelen aan schending van gedragsnormen
door 'handelende' justitiële organen zijn daarmee zo goed als
volledig beperkt tot nietigheid van de dagvaarding, niet-ontvankelijkheid
van het OM en bewijsuitsluiting. 33 Daarnaast kan men denken aan een
29. Zie hierover hoofdstuk IV, par. 4.5., waarin beperkingen op het werkterrein van het
criterium beginselen van een goede procesorde worden beschreven.
30. Zie hiervoor ook Hoofdstuk V, par. 4.2.1.
31. Zie Hoofdstuk V, par. 5.3.
32. Zie hierover uitvoerig Hoofdstuk II, par. 2.1. De Jong spreekt in geval van bewijsuitsluiting
en niet-ontvankelijkheid van formalistische sancties. Dit wekt mijns inziens
ten onrechte de indruk dat de rechter ook informele sancties ter beschikking staan.
D.H. de Jong, a.w. p.22.
33. In geval het gaat om een bezwaarschriftprocedure handelt het om een buitenvervolgingstelling.

297
vorm van tegemoetkoming in de strafoplegging. Met betrekking tot de
rechtsgrond van de niet-ontvankelijkheid en de bewijsuitsluiting worden
in de literatuur bezwaren aangevoerd die in hoofdstuk III reeds aan de
orde zijn geweest. 34 Zo wordt in verband met de bewijsuitsluiting wel
aangevoerd dat deze geen rechtsgrond heeft in het Wetboek van
Strafvordering omdat ze strijdig is met gestelde in art. 256 lid 2 Sv. Ik
heb in dat hoofdstuk betoogd dat ik de beperkte interpretatie van dat
artikel overtuigend acht, als gevolg waarvan de bewijsuitsluiting vanuit
het Wetboek van Strafvordering kan worden onderbouwd. 35 In de
rechtspraak is die sanctie sedert het Tweede Bloedproefarrest, in
geclausuleerde vorm, aanvaard. Zij kan bovendien worden gefundeerd
op het EVRM en het IVBP, zodat de rechter ook op die grond bevoegd
kan worden geacht tot toepassing daarvan. 37
Met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het OM werd wel
verdedigd dat deze slechts kan worden gebaseerd op een in de wet
omschreven grond. In dat verband heb ik vastgesteld dat het wettelijk
stelsel geen uitsluitsel geeft over de vraag of de genoemde wettelijke
niet-ontvankelijkheidsgronden een limitatieve opsomming vormen. 3 ** In de
rechtspraak wordt de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM
inmiddels uitdrukkelijk aanvaard. 39 Bovendien acht de rechter de
nationale wet ook voor deze gevallen aangevuld door het EVRM en het
IVBP.
Indien we er dus van uitgaan dat de genoemde sancties niet op grond
van het wettelijk stelsel worden uitgesloten kunnen we de vraag
uitwerken of de taak en functie van de rechter hem toestaan dergelijke
sanctioneringen toe te passen. Men kan zich namelijk afvragen of de
rechter gezien zijn rol in het strafproces wel gebruik kan maken van
deze mogelijkheden, nu de inzet van het strafgeding de handelwijze van
de verdachte betreft. Voor de beantwoording van deze vraag is men niet
beperkt tot de uitdrukkelijk in de wet genoemde taken, maar dient men
ook te rade te gaan bij het doel waarvoor aan de rechter bevoegdheden
zijn toegekend. Hoewel het misschien te sterk is voor de rechter de
spreken van een droits-fonction kan men wel spreken van een richtlijn
voor zijn optreden. 4 Over die richtlijn is in het voorafgaande betoogd
dat de rechter op grond van het aan het Wetboek van Strafvordering ten
34. Zie hiervoor met name Hoofdstuk III, par. 3.4.2.
35. Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 7.3.
36. HR 26 juni 1962, NJ 1962,470.
37. Zie voor een uitvoerige beschouwing A.Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting
in strafzaken, in a.w.
38. Zie hoofdstuk III, par. 3.4.1.
39. Zie met name HR 22 dec. 1981, NJ 1982, 233 "dat de niet-ontvankelijkheid van het
OM ook kan berusten op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk
procesrecht."
40. Zie hierover uitvoerig hoofdstuk II, par. 2.2.

298
grondslag gelegde compromis van tegengestelde belangen in de eerste
plaats moet worden aangemerkt als de hoeder van de belangen van de
verdachte die bij zijn vervolging in het geding zijn. In deze functie kan
een grond worden gevonden voor rechterlijke toetsing/controle van
handelingen van justitiële organen. 41
Men dient erop bedacht te zijn dat de rechter in zijn mogelijkheden om
schending van gedragsnormen te sanctioneren niet alleen gebonden is aan
de sancties van de artt. 349 en 352 Sv, maar eveneens aan de structuur
van de artt. 348 en 350 Sv die een dwingende volgorde van behandeling
van de te onderscheiden wagen met zich mee brengt. Als gevolg daarvan
komt de rechter bijvoorbeeld in geval van niet-ontvankelijkheid van het
OM niet aan bewijsuitsluiting toe.
Samenvattend kan worden gesteld dat een consistent stelsel van sancties
op schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging kan
worden gebaseerd op de geschonden gedragsnorm, waarbij de keuzemogelijkheden
in sancties worden beperkt door de vragen en de struktuur van
de artt. 348 en 350 Sv.
Vervolgens dient te worden vastgesteld of de ernst en/of de aard van de
schending van de gedragsnorm door het 'handelend' justitieel orgaan van
invloed kan of moet zijn op de toe te passen sanctie. Met andere
woorden, mag of moet de ernst en/of de aard van de inbreuk op
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging een rol spelen bij het
bepalen van de aard en de omvang van de sanctie? Men moet erop
bedacht zijn dat deze vraag uitdrukkelijk moet worden onderscheiden van
de daaraan voorafgaande vraag of beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
zijn geschonden. Voor de beantwoording daarvan is de ernst van
de schending van gedragsnormen door 'handelende' organen inderdaad
van invloed en soms zelfs bepalend. 42
De hier aan de orde gestelde vraag wordt in de strafrechtelijke
literatuur en in de conclusies en annotaties bij de rechtspraak veelal
positief beantwoord. De aanleiding voor die vraag ligt echter mede in de
bestuursrechtelijke rechtspraak. Aan schending van formele rechtsbeginselen
wordt in het bestuursrecht in zoverre een rechtsgevolg verbonden
dat na vernietiging wegens strijd met zo'n beginsel het bestuursorgaan
inhoudeh'jk een zelfde, maar dan op correcte wijze tot stand gekomen
besluit zou kunnen nemen. Bij schending van materiële beginselen staat
41. Zie Hoofdstuk II, par. 2.3.
42. Zie voor de invloed van de ernst van de inbreuk Hoofdstuk IV, par. 4.6. Bepalend is
de ernst van de inbreuk door 'handelende' justitiële organen in geval de rechter
toetst aan het materieel beginsel van behoorlijke strafrechtspleging: proportionaliteit.
Zie hierover bijvoorbeeld de rechtspraak besproken in Hoofdstuk III, par. 2.2.

299
vast dat het nieuw te nemen besluit anders zal moeten luiden. 43 Met
andere woorden, de aard van de schending heeft in het bestuursrecht
gevolgen voor de toe te passen sanctie.
Voor het strafproces valt een dergelijke eenduidige oplossing van de
vraag niet te geven, onder andere omdat de consequenties van sanctionering
door de rechter mede worden bepaald door de werking van het in
de wet neergelegde ne bis in idem beginsel (art. 68 Sr). Indien door de
rechter onherroepelijk is beslist over het feit vervalt het recht tot
strafvervolging voor datzelfde feit. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat
in geval van een vrijspraak die wordt 'veroorzaakt' door de sanctie van
bewijsuitsluiting het OM geen mogelijkheden meer heeft om inhoudelijk
hetzelfde besluit op correcte wijze te nemen, dan wel om een ander
besluit te nemen. En in geval van niet-ontvankelijkheid van het OM, is
het OM weliswaar bevoegd een nieuw besluit te nemen, maar dit kan in
sommige gevallen gezien de onherstelbaarheid van de gemaakte 'fouten'
slechts bestaan in een beslissing tot niet-vervolgen. Een niet-ontvankelijkverklaring
wegens schending van een materieel beginsel van behoorlijke
strafrechtspleging heeft dientengevolge toch een definitief karakter.
Analoge toepassing van het bestuursrechtelijke sanctie-'systeem' op het
strafproces levert derhalve geen inzicht in de toe te passen sanctie.
Ook het door Duk gemaakte onderscheid tussen 'reparatoire' en
'retributieve' sancties is niet zonder meer inzetbaar voor het bepalen van
sancties op handelen van justitiële organen door de toetsende/controlerende
strafrechter. 44 Onder reparatoire sancties verstaat hij sancties die
uitsluitend strekken tot bewerkstelliging of herstel van de toestand die
zou zijn ingetreden, of was blijven bestaan, als de verzaking van de
rechtsplicht waarop met de sanctie wordt gereageerd, niet had plaatsgehad.
Bovendien begrijpt hij daaronder sancties die beogen de oorspronkelijke
toestand zo goed mogelijk, door middel van compensatie, te
benaderen. Alle ander sancties noemt hij retributief. Retributieve sancties
zijn gericht op het gedrag van de persoon en bevatten dientengevolge
- meer dan reparatoire sancties - het aspect van terechtwijzing. Gezien
het doel van het strafgeding en de functie van de rechter daarin, zijn
retributieve sancties door de toetsende/controlerende rechter nauwelijks
te rechtvaardigen. Deze zijn in het licht van de op de trias-leer
43. Zie hierover onder andere P. de Haan, Th. G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht
in de sociale rechtsstaat, Deventer 1986, Deel I p. 64-65; idem, Deel II p. 314-315;
P.J.J. van Buuren, De hantering van algemene beginselen van behoorlijk bestuur door
de administratieve rechter, Bestuurswetenschappen 1979, p. 143-153; B.W.N, de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, a.w. par. 4.3.2.; In relatie tot het strafproces
P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, Oriënterende beschouwingen over
handhaving van ongeschreven recht, in: Recht op scherp, Beschouwingen over
handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, p. 41, m.n. noot 131.
44. W. Duk, Tanden van het recht, oratie, Zwolle 1973, p. 21; idem, Maatstaven voor
beoordeling van sancties, Ars Aequi 1981, p. 235

300
gebaseerde taakverdeling slechts verdedigbaar indien zij zijn gebaseerd
op een interne hiërarchische, dan wel op een politieke controle. Voor
reparatoire sancties ontbreken de toetsende/controlerende strafrechter
als gevolg van de aard van het strafproces de middelen.
Desalniettemin kan de ernst van een door de justitiële organen gemaakte
fout mijns inziens een rol spelen bij het bepalen van de sanctie en wel
omdat ook in de mogelijke sancties een hiërarchie van ernst of gewicht
ligt besloten, welke hiërarchie in ieder geval voor de sancties nietontvankelijkheid,
bewijsuitsluiting en strafvermindering of -aanpassing
aansluit op de dwingende volgorde van behandeling van de vragen van de
artt. 348 en 350 Sv. Zo kan bijvoorbeeld de ernst van de gemaakte fout
een rol spelen doordat de rechter op grond van die ernst reeds bij de
marginale toetsing aan het beginsel van evenredige belangenafweging het
OM niet ontvankelijk zal kunnen verklaren in zijn vervolging. De rechter
komt in zo'n geval, gezien de struktuur van de vragen van de artt. 348
en 350 Sv niet eens toe aan de minder zware sancties als bewijsuitsluiting
of een lagere of aangepaste straf.
Samenvattend kan worden gesteld dat de ernst en/of de aard van de
schending van een gedragsnorm door 'handelende' justitiële organen
bepalend is voor de vraag welke gedragsnorm door welke normadressaat
is geschonden en als gevolg daarvan - indirect - van invloed kan zijn op
de aan de schending te verbinden sanctie.
Men kan eveneens de vraag stellen of de ernst en/of aard van het
strafbare feit of de persoon van de dader van invloed kunnen zijn op de
toe te passen sanctie. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden
beantwoord. De sanctie moet immers zijn gekoppeld aan de geschonden
gedragsnorm, dat wil zeggen aan de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening
en niet aan het strafbare feit of aan de verdachte. Deze gedachte
vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging blijkens de rechtspraak wel gedragsnormen bevatten
voor justitiële organen, maar niet voor de verdachte.
In dezelfde lijn schrijft Leyten: " (...) nogmaals, de middelen die de
overheid bezigt zijn doel in zichzelf en hebben waarde of onwaarde
vanuit zichzelf en rechtvaardigen zich niet door een afweging met het
gevaar waartegen zij zich richten." 45
Desalniettemin kan de ernst van het feit in 'uitzonderlijke' gevallen een
rol spelen, maar dan bij de vraag die aan de sanctie vooraf gaat,
namelijk bij de vraag of beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
zijn geschonden zodat een sanctie moet volgen. Immers, de rechter kan
van mening zijn dat de ernst van het feit een rechtvaardigingsgrond
vormt voor de 'handelende' justitiële organen, als gevolg waarvan hij
45. J. Leyten bij HR l juli 1982, geciteerd in NJCM-bulletin 1982, p. 231.

301
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging niet geschonden acht. 4
Maar in geval hij die beginselen wél geschonden acht valt geen
rechtvaardiging te vinden voor een 'mildere' of andere sanctionering op
grond van de ernst van het feit.
2.5. SANCTIES BIJ SCHENDING VAN BEGINSELEN VAN
BEHOORLIJKE STRAFRECHTSPLEGING
Laat ik nu, het bovenstaande in ogenschouw nemend, een globale
aanduiding geven van de sancties bij schending van de onder beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging te begrijpen gedragsnormen.
In geval van schending van beginselen van behoorlijke opsporing is de
geschonden gedragsnorm een norm betreffende de uitoefening van
opsporingshandelingen. Het geldingsaspect vormt een aspect van diezelfde
bevoegheidverlenende norm, zodat de sanctie moet worden verbonden aan
de uitoefening van die betreffende opsporingshandeling. Het ligt dan ook
voor de hand de sanctie te verbinden aan de produkten van de onrechtmatige
wijze van opsporen. Het meest directe produkt daarvan bestaat in
de bewijsmiddelen die de resultaten van die opsporingshandeling bevatten.
De sanctie zal derhalve, indien de schending voldoet aan de in de
jurisprudentie gestelde voorwaarden, kunnen bestaan in uitsluiting van
dat bewijsmateriaal.
Het arrest 'Braak bij binnentreden' dat in par. 2.2. diende ter illustratie
van één van de in de rechtspraak gehanteerde methodes van sanctioneren
blijkt in overeenstemming te zijn met deze wijze van bepalen van de
sanctie.
Bij schending van beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid is de
geschonden gedragsnorm een norm die de uitvoering van het opsporingsbeleid
betreft. Binnen de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel
staat het opsporingsbeleid van opsporingsambtenaren niet op zichzelf
omdat handelen volgens dat beleid slechts is gerechtvaardigd indien het
deel uitmaakt van of past binnen het globale OM-beleid inzake opsporing
en vervolging en blijft binnen de grenzen van de bevelen van de OvJ.
Het gedragsaspect bestaat dus in de naleving van hetgeen voortvloeit
uit het opsporings-en vervolgingsbeleid van het OM, zodat ook het
46. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.6. Bovendien kan worden gewezen op de hierboven
gegeven interpretatie van de rechtspraak over de redelijke termijn waarin sprake was
van een tegemoetkoming in de strafoplegging.
47. H. de Doelder, A.C. 't Hart, De zeggenschap van het OM over de opsporing en het
politiesepot, in: Redenen van wetenschap. Opstellen over de politie veertig jaar na
het politiebesluit 1945, Arnhem 1985, p. 1-9.

302
geldingsaspect betrekking heeft op het opsporings-en vervolgingsbeleid
van het OM. Deze relatie tussen de hier bedoelde opsporingshandelingen
en het OM-beleid komt ook tot uitdrukking in de mogelijkheid tot
toetsing door de strafrechter. Immers, hoewel bij schending van de
beginselen van een behoorlijk opsporingsbeleid de gedragsnorm wordt
geschonden door de opsporingshandeling, kan er slechts sprake zijn van
een door de strafrechter te toetsen schending indien het OM zelf in
afwijking van zijn eigen opsporingsbeleid (en het daarmee samenhangende
vervolgingsbeleid) overgaat tot vervolging. Het ligt dan ook in de rede
schending van beginselen van behoorlijk opsporingsbeleid te sanctioneren
met een op de vervolgingsbeslissing toegesneden sanctie: de nietontvankelijkheid
van het OM.
Bij schending van beginselen van behoorlijke vervolging is de geschonden
gedragsnorm een norm die het handelen van de OvJ, de RC en de
griffier betreft. De norm betreft de uitoefening van bevoegdheden en/of
verplichtingen die in wettelijke voorschriften zijn neergelegd ofwel niet
in de wet geregelde verplichtingen. Men kan hier denken aan het
beginsel van proportioneel handelen bij de uitoefening van wettelijke
bevoegdheden.
Het geldingsaspect vormt een aspect van diezelfde norm, zodat de
sanctie moet worden verbonden aan de niet- of niet juiste naleving van
het betreffende vormvoorschrift of het niet-handelen in overeenstemming
met het 'geheel' van bevoegdheden binnen het kader van strafvordering.
De sanctie kan er in bestaan geen rechtsgevolgen te verbinden aan de
bevoegdheidsuitoefening waarbij een vormvoorschrift werd geschonden.
Dit betekent dat de rechter veelal zal kunnen sanctioneren met een
nietigverklaring van de dagvaarding of met een bewijsuitsluiting.
Daarnaast heeft de rechter als verantwoordelijke voor het onderzoek ter
terechtzitting de taak naleving van de beginselen van behoorlijke
vervolging die betrekking hebben op vormvoorschriften ten behoeve van
de procedure ter terechtzitting te waarborgen. Men kan hier denken aan
de taak van het OM getuigen op te roepen. Indien met betrekking tot
dergelijke vormvoorschriften beginselen van behoorh'jke vervolging
worden geschonden dient de rechter voor herstel van de 'fout' te zorgen.
Vindt een dergelijke correctie niet plaats dan zijn niet de beginselen van
een behoorlijke vervolging, maar de wettelijke voorschriften voor de
rechter of de beginselen van behoorlijke strafrechtspraak geschonden.
Immers, in zo'n geval heeft de rechter een tot hem gerichte gedragsnorm
niet nageleefd.
Bij schending van beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid is de
geschonden gedragsnorm een norm die de uitvoering van het vervolgingsbeleid
van het OM betreft. Het gedragsaspect bestaat allereerst in het
naleven door het OM van hetgeen voortvloeit uit het vervolgingsbeleid,
waaronder is begrepen dat dat dient te geschieden overeenkomstig de
materiële rechtsbeginselen. Het geldingsaspect heeft derhalve ook

303
betrekking op het hetgeen voortvloeit uit het vervolgingsbeleid. Het
directe resultaat daarvan bestaat in de vervolgingsbeslissing, zodat het in
de rede ligt schending van beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid te
sanctioneren met een op de vervolgingsbeslissing toegesneden sanctie: de
niet-ontvankelijkheid van het OM.
Beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid gelden ook als gedragsnorm
voor het instellen van hoger beroep door de OvJ. In die gevallen zal de
sanctie bij schending moeten bestaan in de niet-ontvankelijkverklaring
van het hoger beroep.
Mijns inziens kunnen de gedragsnormen voor het vervolgingsbeleid
daarnaast ook bestaan in de eis van evenredige belangenafweging tussen
enerzijds het naleven van hetgeen 'rechtstreeks' uit het vervolgingsbeleid
voortvloeit en anderzijds het verbinden van consequenties aan handelingen
die niet zijn verweven met het vervolgingsbeleid zelf, zoals
schending van beginselen van behoorlijke opsporing, fouten gemaakt door
de politie bij de uitoefening van 'openbare orde'-taken, fouten gemaakt
door de griffier en het schenden van de redelijke termijn. 48 De eis van
een evenredige belangenafweging brengt een 'indirecte' toetsing met zich
mee van gedragsnormen die gelden voor andere organen of van normen
die niet 'rechtstreeks' uit het vervolgingsbeleid zelf voortvloeien en kan
dwingen tot de conclusie dat het OM op grond van deze belangenafweging
niet tot vervolging mag overgaan. Hoewel de rechter bij toetsing
aan dit beginsel van evenredige belangenafweging indirect de naleving
van niet op het vervolgingsbeleid gerichte gedragsnormen toetst, blijft de
gedragsnorm van evenredige belangenafweging zelf een gedragsnorm
voor een behoorlijk vervolgingsbeleid. ledere individuele vervolgingsbeslissing,
dus ook de onder de hier bedoelde omstandigheden genomen
beslissing, kan namelijk binnen de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel
worden beschouwd als een uitvloeisel van beleid. Het geldingsaspect
heeft derhalve ook in deze gevallen betrekking op normen voor een
behoorlijk vervolgingsbeleid, zodat de sanctie van niet-ontvankelijkheid
van het OM in de rede ligt.
Omdat, zoals gezegd, de volgorde van behandeling van de vragen van de
artt. 348 en 350 Sv voor de rechter dwingend is, stuit de rechter in
geval van schending van beginselen van een behoorlijke opsporing,
fouten gemaakt door de politie bij de uitoefening van de 'openbare
orde'-taak of door de overheid in een niet strafvorderlijke hoedanigheid
op de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM, alvorens over
onrechtmatigheid van bewijs te kunnen oordelen. Dit kan tot gevolg
hebben dat in geval die 'fouten' zeer ernstig zijn, de vervolgingsbeslissing
de toe te passen toets aan de eis van evenredige belangenafweging
al niet kan doorstaan, zodat de rechter niet aan bewijsuitsluiting
toekomt. Op deze wijze blijkt de in de literatuur naar voren gekomen
wens om alleen bij zeer grove schendingen van gedragsnormen tot niet-
48. Zie hierover met name Hoofdstuk III, par.3.4.4.4. en Hoofdstuk V, par. 5.1.

304
ontvankelijkheid van het OM te concluderen ook theoretisch te funderen.
Het derde - van de in par. 2.2. ter illustratie van de in de rechtspraak
gehanteerde methodes - gegeven voorbeeld, waarbij de geschonden
gedragsnorm wordt geformuleerd 'op' het OM, past binnen de hier
aangeduide mogelijkheid voor het bepalen van een sanctie op schending
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
Mijns inziens dient ook bij schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging wegens overschrijding van de redelijke termijn een
sanctie te volgen die is gerelateerd aan de geschonden norm. Omdat
binnen de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel iedere individuele
beslissing tot vervolgen kan worden beschouwd als een uitvloeisel van
het vervolgingsbeleid bestaat de geschonden gedragsnorm in een norm
die het vervolgingsbeleid van het OM betreft. Dat brengt met zich mee
dat in geval de rechter overeenkomstig de in de rechtspraak gestelde
eisen concludeert dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zijn
geschonden als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn, hij is
genoodzaakt niet-ontvankelijkheid uit te spreken. Dit laat onverlet dat
het de rechter natuurlijk vrij staat, ingeval hij de redelijke termijn
'net' niet geschonden acht, een onwenselijk lange termijn ten opzichte
van de verdachte te 'compenseren' in de strafoplegging. 49 Deze sanctie
valt eveneens te verdedigen in geval de redelijke termijn wél geschonden
wordt geacht, terwijl dat op grond van omstandigheden niet leidt tot de
conclusie dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zijn geschonden.
50
Ook in de gevallen dat overschrijding van de redelijke termijn, wat
zowel het gevolg kan zijn van vertraging voorafgaand aan de terechtzitting
in eerste aanleg als aan die in hoger beroep of cassatie, het gevolg
is van nalatigheid van de griffie kan een sanctie mijns inziens alleen
worden gerechtvaardigd in geval beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid
zijn geschonden. Immers, binnen het positief opportuniteitsbeginsel
kan iedere individuele vervolgingsbeslissing, en daarmee ook het
instellen, voortzetten of - in geval van beroep ingesteld door de
verdachte - wederom requireren tot veroordeling en strafoplegging,
worden beschouwd als een uitvloeisel van het vervolgingsbeleid. Nu de
rechter geen sanctie voorhanden heeft die is toegeschreven op een
nalaten van de griffie kan een sanctie alleen worden verbonden aan
schending van een gedragsnorm door het OM. Hiervan zal slechts sprake
kunnen zijn indien het OM als gevolg van de door de griffier gemaakte
49. Een dergelijke compensatie kan zelfs vanuit strafrechtelijk oogpunt wenselijk zijn
omdat met de voortgang van het strafrechtelijk onderzoek ook de zin en de functie
van de toe te passen straf en/of maatregel in het geding zijn. Zie hierover ook A.L.
Melai bij HR l juli 1981, NJ 1981,625 en bij HR11 mei 1982, NJ 1983, 280.
50. Deze gedachte wordt uitgewerkt in Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.

'fout' in redelijkheid niet meer tot vervolging kon overgaan (of de
vervolging voortzetten of tot veroordeling en strafoplegging requireren).
305
In geval van schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspraak
is de geschonden gedragsnorm een norm die de uitoefening van de
rechterlijke functie betreft. Het geldingsaspect vormt een aspect van
diezelfde norm, zodat de sanctie moet worden verbonden aan de
handelingen die behoren tot die rechterlijke functie. Het ligt in de rede
de sanctie te verbinden aan de handelwijze van de rechter zelf, dat wil
zeggen aan het onderzoek, ofwel aan de produkten van de uitoefening
van de rechterlijke functie: de bevelen, vorderingen, vonnissen of
arresten. De sancties die kunnen worden verbonden aan het onderzoek
zijn vernietiging van het onderzoek zelf, al of niet met vernietiging van
het daarop steunende bevel, de vordering, het arrest of vonnis. Sancties
die kunnen worden verbonden aan bevelen, vorderingen, vonnissen en
arresten bestaan in vernietiging of partiële vernietiging daarvan. 51
In het, in par. 2.2. ter illustratie van in de rechtspraak gehanteerde
methodes van sanctioneren, genoemde voorbeeld van Hof Amsterdam 4
mei 1979, NJ 1980, 48 formuleert de rechter een gedragsnorm voor
zichzelf: "dat de inbreuk die aldus heeft plaatsgehad op het zogenaamde
huisrecht van de verdachte zo ernstig is dat het in strijd zou zijn met
beginselen van een goede procesorde om voormeld p.-v., voor zover
daarin de resultaten zijn vermeld van het onderzoek waartoe die inbreuk
de weg heeft geopend (...) te laten meewerken tot het bewijs dat
verdachte de hem telaste gelegde feiten heeft begaan." Bewijsuitsluiting
wordt met deze overweging door het Hof geformuleerd als een gedragsnorm
die ligt begrepen in beginselen van behoorlijke strafrechtspraak,
maar tevens als een sanctie door diezelfde rechter. Men kan zich
afvragen of deze redenering in het licht van de door mij genoemde
elementen voor een consistent stelsel van sanctioneren door de beugel
kan. Op zichzelf kan men geen bezwaar maken tegen het feit dat de
rechter zich gebonden acht aan beginselen van behoorüjke strafrechtspleging.
Die gelden kamers voor de uitoefening van alle bevoegdheden in
het kader van strafvordering. Niet te verdedigen is zo'n methode mijns
inziens, indien deze een uitdrukking vormt van een weigering om
consequenties te verbinden aan niet- naleving van gedragsnormen, dat
wil zeggen aan het geldingsaspect. Immers, niet alleen het handelen van
de rechter dient te voldoen aan beginselen van behoorlijke strafrechts-
51. Voor zover het betreft schending van uitdrukkelijk in de wet genoemde gedragsnormen,
die volgens de Hoge Raad substantiële vormen zijn ligt het anders. In die
gevallen functioneren de beginselen van een goede procesorde immers niet als
gedragsnorm, maar als sanctienorm. Deze problematiek is uitvoering aan de orde
gekomen bij de bespreking van de nietighedenrechtspraak en bij de bespreking van de
gevonden functies van de beginselen van een goede procesorde als gedrags- en als
sanctienorm. Zie Hoofdstuk III, par. 7.1.en Hoofdstuk IV, par.4.1.

306
pleging, maar ook het betreffende optreden van 'handelende' justitiële
organen in het kader van opsporing en/of vervolging dient te voldoen
aan die gedragsnormen.
De rechter heeft blijkens de bovenstaande beschouwingen twee mogelijkheden
om schending van die gedragsnormen te sanctioneren. Allereerst
door dezelfde sanctie te hanteren als die hij nu gebruikt: bewijsuitsluiting.
Daarnaast niet-ontvankelijkheid van het OM en wel in de gevallen
dat het OM als gevolg van de gemaakte 'fouten' in redelijkheid niet
meer tot vervolging kon overgaan. Doordat de rechter zichzelf in deze
casus tot normadressaat maakt vervalt de mogelijkheid om de sanctie van
niet-ontvankelijkheid toe te passen, hetgeen in sommige casus tot
onaannemelijke of onwenselijke consequenties kan leiden. Nu de sanctie
van niet-ontvankelijkheid van het OM, gezien de struktuur van de
vragen van de artt. 348 en 350 Sv voorafgaat aan de vraag naar de
bewezenverklaring van het telastegelegde staat het de rechter mijns
inziens niet vrij om met voorbijgaan aan schending van gedragsnormen
door opsporings-en vervolgingsorganen te sanctioneren op basis van een
tot hemzelf gerichte gedragsnorm. De door het Hof Amsterdam toegepaste
methode moet daarom worden verworpen.
3. VERWEREN OVER SCHENDING VAN BEGINSELEN VAN
BEHOORLIJKE STRAFRECHTSPLEGING
3.1. VERWERPING VAN VERWEREN
De artt. 358 en 359 Sv van het Wetboek van Strafvordering bevatten
voorschriften voor de rechter voor de verwerping van verweren en de
motivering van beslissingen. Deze voorschriften hebben onder andere
betrekking op de in het bovenstaande genoemde beslissingen waarmee de
rechter schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging kan
sanctioneren. Daarom is het van belang op deze plaats kort aan te geven
aan welke voorschriften de rechter in geval van een verweer van
schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging is gebonden.
Van de voor de rechter in aanmerking komende sancties zijn in verband
met de artt. 358 en 359 Sv van belang de sanctie nietigheid van de
dagvaarding, niet-ontvankelijkheid van het OM en het uitsluiten van
bewijsmateriaal.
Indien de verdachte zich beroept op schending van beginselen van
behoorlijke opsporing zal de rechter bij aanvaarding van het verweer
overgaan tot het uitsluiten van het op onrechtmatige wijze verkregen
bewijsmateriaal. Het gevoerde verweer moet derhalve worden beschouwd
als een bewijsverweer dat de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging
aantast. Art. 359 lid l Sv schrijft voor dat de inhoud van de bewijsmiddelen
in het vonnis moet worden opgenomen. Dit voorschrift dient ertoe
te waarborgen dat aan de hand van het vonnis kan worden nagegaan of

307
de gebezigde bewijsmiddelen wettig zijn. De wet bepaalt niet dat uit het
vonnis moet blijken dat de bewijsmiddelen rechtmatig zijn verkregen,
zodat daaraan geen verplichting voor de rechter kan worden ontleend.
Evenmin valt een bewijsverweer onder de verweren waarop art. 358 lid 3
Sv betrekking heeft.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in het vonnis wél moet
worden ingegaan op de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal
indien op dat punt een verweer is gevoerd. 52 Volgens deze
rechtspraak mag in de motivering van de bewezenverklaring de in het
verweer aangedragen mogelijkheid, dat bepaald bewijsmateriaal niet zou
mogen meewerken tot het bewijs, niet in het midden blijven. De rechter
zal bij verwerping van een verweer wegens schending van beginselen van
behoorlijke opsporing overeenkomstig deze eisen uit de rechtspraak
dienen te handelen.
Hij kan op twee manieren voorkomen dat de door de verdachte aangevoerde
mogelijkheid in het midden blijft. In de eerste plaats kan hij het
verweer verwerpen op grond van de feiten, waarbij de motivering zal
bevatten dat hij de aangevoerde feiten niet aannemelijk acht of dat de
aangevoerde feiten niet aannemelijk zijn geworden. 53 Daarnaast kan het
verweer worden verworpen vanuit juridisch gezichtspunt. Bij zo'n
juridische verwerping zal het er veelal om gaan dat de rechter op grond
van de vastgestelde feiten van oordeel is dat het omstreden bewijsmateriaal
wél tot het bewijs mag meewerken. 54
De vraag rest aan welke eisen het vonnis moet voldoen indien een
beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarvan de verdachte
- in het licht van de geanalyseerde rechtspraak - ten onrechte meent
dat ze tot bewijsuitsluiting aanleiding zouden kunnen geven. Men kan
hier bijvoorbeeld denken aan 'fouten' gemaakt door politieambtenaren,
terwijl het geen opsporingshandelingen betreft, maar bijvoorbeeld
handelingen in het kader van controlebevoegdheden of de handhaving van
de openbare orde. De rechtspraak geeft geen uitsluitsel over de eisen die
in zo'n geval aan de verwerping van het verweer worden gesteld. Mijns
inziens is het wenselijk dat de rechter dan wél een gemotiveerde
verwerping opneemt. De motivering zal kunnen bestaan in een algehele
juridische verwerping die een uiteenzetting bevat waarin wordt uitgelegd
52. Voor het eerst in HR18 april 1978, NJ 1978,365.
53. Op de verdachte rust geen bewijslast in verband met de aangevoerde feiten. Een
motivering met de woorden " dat van de aangevoerde feiten niet is gebleken" of "
niet is aannemelijk gemaakt" zal derhalve onvoldoende kunnen worden geacht, omdat
deze de bewijslast te veel bij de verdachte legt. Zie hieivoor onder andere HR 28
nov. 1978, NJ 1979, 102. Een soortgelijke eis geldt voor de verwerping van een
beroep op een strafuitsluitingsgrond. Zie daarover A. Krikke, Behandeling van
strafuitsluitingsgronden door de rechter, DD 1975, p. 413-432.
54. Ook op dit punt bestaat een grote overeenkomst met de verwerping van een beroep
op een strafuitsluitingsgrond. Zie A. Krikke, a.w., met name 427.

308
waarom het aangevoerde niet noopt tot de conclusie dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging zijn geschonden en het verweer derhalve
niet tot bewijsuitsluiting kan leiden. 55
In geval de verdachte zich beroept op schending van beginselen van
behoorlijke vervolging zal de rechter bij aanvaarding van het verweer
soms nietigheid van de dagvaarding uitspreken, soms overgaan tot
bewijsuitsluiting. Indien het verweer bij aanvaarding zou leiden tot
nietigheid van de dagvaarding dient de rechter zich bij verwerping van
het verweer te houden aan de in de wet omschreven vormvoorschriften
betreffende de beslissing tot nietigheid van de dagvaarding. Een verweer
daaromtrent is een verweer waarop bij verwerping volgens art. 358 lid 3
j° art. 359 lid 2 Sv een gemotiveerde beslissing moet worden genomen.
Het vonnis dient in zo'n geval dus een gemotiveerde verwerping van het
verweer te bevatten. Het is aannemelijk te veronderstellen dat de
verwerping zowel op feiteh'jke als op juridische argumenten kan zijn
gebaseerd.
Indien het verweer bij aanvaarding zou leiden tot bewijsuitsluiting dient
de rechter er bij verwerping zorg voor te dragen dat in de motivering
van de bewezenverklaring de ia het verweer aangedragen nogelijkheid,
dat bepaald bewijsmateriaal niet zou mogen meewerken tot het bewijs,
niet in het midden blijft. 56
In de gevallen waarin de verdachte zich beroept op schending van
beginselen van een behoorlijk opsporingsbeleid of vervolgingsbeleid zal
de rechter bij aanvaarding van het verweer overgaan tot niet-ontvankelijkverklaring
van het OM. Bij verwerping van het verweer dient de
rechter zich dus ook te houden aan de voorschriften betreffende de
niet-ontvankelijkverklaring. Een verweer betreffende de niet-ontvankelijkheid
van het OM is een verweer waarop bij verwerping volgens art.
358 lid 3 j° art. 359 lid 2 Sv een gemotiveerde beslissing moet worden
genomen. Het vonnis dient in zo'n geval dus een gemotiveerde verwerping
van het verweer te bevatten. Ook voor deze gevallen is het
aannemelijk te veronderstellen dat de verwerping zowel kan zijn
gebaseerd op juridische als op feitelijke gronden.
Wil de verdachte aanspraak kunnen maken op de besproken 'bescherming'
in het vonnis, dan zal het verweer over schending van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging wel uitdrukkelijk moeten zijn voorgedragen
op de terechtzitting. In ons strafproces wordt hieronder mede begrepen
een door de raadsman voorgedragen verweer. Wat betreft de verweren
die zijn gericht op nietigheid van de dagvaarding en niet-ontvankelijk-
55. Zo ook in verband met bewijsverweren G. Knigge, Beslissen en motiveren, de artt.
348,350 358 en 359 Sv, Alphen aan den Rijn 1980, p. 172-173.
56. Zie de overwegingen bij een beroep op schending van beginselen van behoorlijke
opsporing en noot 52.
57. Zie bijvoorbeeld HR 21 mei 1985, NJ 1986,26.

309
heid van het OM bevat art. 358 lid 3 Sv deze voorwaarde. Voor
verweren die zijn gericht op uitsluiting van onrechtmatig verkregen
bewijsmateriaal zal, hoewel de wet hierover niets bepaalt, hetzelfde
gelden. Er moet immers, wil het vonnis volgens de rechtspraak wegens
onvoldoende motivering van de bewezenverklaring worden vernietigd, een
mogelijkheid te berde zijn gebracht die niet in het midden mag blijven.
3.2. PROCESSUELE VOORWAARDEN VOOR EEN SUCCESVOL
VERWEER
Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat verweren over schending van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging die zijn gericht op
uitsluiting van bewijsmateriaal niet in cassatie voor het eerst kunnen
worden gevoerd. Zo overwoog de Hoge Raad in de casus van 21 mei
1985, NJ 1986, 26 "Tevergeefs doet het middel een beroep op schending
van beginselen van een behoorlijke procesorde; dat beroep faalt, reeds
aangezien in geen der feitelijke instanties een beroep is gedaan op
omstandigheden die grondslag kunnen opleveren voor zodanige schending."
Het ligt in de rede dat deze eis in het algemeen eveneens geldt
voor die gevallen waarin het handelt om niet-ontvankelijkheid van het
OM en om nietigverklaring van de dagvaarding. Ook in die gevallen is
voor een beoordeling van het verweer immers veelal noodzakelijk dat er
feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die aanleiding kunnen geven
voor het oordeel van niet-ontvankelijkheid of nietigheid van de
dagvaarding.
Dat ik hier uitdrukkelijk spreek van 'in het algemeen' vergt enige
toelichting die het beste tot haar recht komt met de woorden van Melai:
" Als de verdachte zich aan de hand van art. 348 Sv uitdrukkelijk
beroept op de ongeldigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de
rechter of de niet-ontvankelijkheid van het OM is de rechter gehouden
op een dergelijke oppositie in het vonnis een gemotiveerde beslissing te
nemen (art. 358, tweede lid en 359 tweede lid Sv). Door zich aldus te
verweren verzekert de verdachte zich van een rechterlijke beslissing op
zijn tegenwerpingen in de uitspraak. Maar dat betekent niet dat de
rechter - bij het achterwege blijven van een dergelijk verweer - aan de
in art. 348 Sv aan hem voorgehouden vraagpunten geen boodschap zou
hebben, omdat het in die bepaling aan de rechter zonder restrictie
opgedragen onderzoek onafhankelijk van pp. dient te worden uitgevoerd.
De proceshouding van de verdachte heeft uitsluitend gevolgen voor de
motiveringsplicht. Als het onderzoek op de terechtzitting of de uitkomst
daarvan geen redelijke aanleiding geeft om te veronderstellen dat er aan
de in art. 348 Sv bedoelde "setting" van het geding iets mankeert - en
de verdachte zich niet in die sleutel verweert -, kan de rechter doorgaans
zonder bezwaar overgaan tot het onderzoek van de zaak 'zelf. Uit
het stilzwijgen van de rechter in zijn vonnis over de hierbedoelde
initiële vragen kan worden afgeleid, dat er in de voorstelling van de

310
rechter aan de geldigheid van de gedingvoering c.a. geen haken en ogen
zaten. De wet eist in een dergelijk geval van de rechter geen nadere
verklaringen of uiteenzettingen in zijn beslissing. Maar het is vaste
- door de cassatierechter keer op keer ook ambtshalve bezegelde -
rechtspraak, dat - als de in de stukken gepresenteerde gegevens of de
verklaringen van personen op de terechtzitting reden geven tot twijfel
- de rechter onafhankelijk van partijen verplicht is na te gaan of aan de
in art. 348 bedoelde voorwaarden voor een geldig resp. door een
ontvankelijk OM aangelegd strafgeding is voldaan en om over de
uitkomst daarvan opheldering te geven in zijn beslissing." 58
Deze verplichting tot ambtshalve toetsing dient bijvoorbeeld in geval van
'met het blote oog' zichtbare schending van verjaringstermijnen of
overduidelijke schending van de redelijke termijn te leiden tot nietontvankelijkheid
van het OM. 59 Ook in geval er sprake is van een
duidelijke schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zal
de rechter in feitelijke instantie, indien de verdachte geen verweer
voert, deze schending dus ambtshalve moeten toetsen en sanctioneren.
Mijns inziens staat er niets aan in de weg dat de Hoge Raad, ingeval de
rechter heeft nagelaten deze verplichtingen na te komen, zelf casseert
wegens schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, dan
wel wegens onvoldoende motivering van het vonnis van de feitenrechter.
4. CONSEQUENTIES VOOR DE 'PROCESHOUDING' VAN DE
OFFICIER VAN JUSTITIE TER TERECHTZITTING
Mede als gevolg van de aanvaarding van de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel is de rechter in staat naleving of consistente
toepassing van het beleid van het OM met behulp van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging te toetsen. 60 Men kan zich afvragen of
deze mogelijkheid, naast de reeds besproken gevolgen voor het handelen
van de rechter en de verdachte, niet ook gevolgen heeft of moet hebben
voor de 'proceshouding' van het OM.
Als basis voor de toetsing van het OM in zijn vervolging geldt dat het
OM is gehouden zijn discretionaire bevoegdheid te 'beperken' met een
vervolgingsbeleid, aan welke beperking hij vervolgens is gebonden. Nu de
58 AL Melai m annotatie bij HR11 mei 1982, NJ 1983, 280
59 Zie bijvoorbeeld HR 15 mei 1973, NJ 1973, 379 en de conclusie en annotatie bij HR
11 mei 1982, NJ 1983, 280 Uit HR 23 juni 1987, NJ 1988, 383 valt af te leiden dat de
Hoge Raad van mening is dat, m geval van een tijdsverloop van onwenselijke duur,
de rechter niet is gehouden alvorens te beslissen over schending van de redelijke
termijn, de vertegenwoordiger van het OM uit te nodigen duidelijk te maken welke
overwegingen van beleid het bedoelde tijdsverloop i c rechtvaardigen
60 Zie hierover Hoofdstuk III, par 341

311
uitoefening van de vervolging mede dient te zijn gericht op de uitvoering,
dan wel consistente naleving van het beleid, maakt dat deel uit van
de door de rechter bij de vervolgingsbeslissing te toetsen voorwaarden.
De rechter kan dus een oordeel geven over de vraag of het OM in het
licht van dat beleid tot vervolging heeft kunnen overgaan. Bij dat
oordeel geldt als uitgangspunt dat 'onverplichte' afwijking van het beleid
in strijd is met beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. 61 Maar, dit
uitgangspunt blijkt niet absoluut te zijn omdat die beginselen kunnen
worden verfijnd op grond van omstandigheden, bijvoorbeeld op grond van
zwaarder wegende belangen. 62 Deze redenen zijn in het voorafgaande
aangeduid als rechtvaardigingsgronden voor het OM.
Indien het OM nu overgaat tot vervolging in het volle besef dat het
daarmee afwijkt van of niet handelt overeenkomstig het beleid, dan wel
handelt in strijd met een van de materiële rechtsbeginselen, rijst de
vraag of de rechter is genoodzaakt 'ambtshalve' te toetsen of er in
concreto een rechtvaardigingsgrond voor het OM aanwezig is. Mijns
inziens moet een dergelijke verplichting worden afgewezen. Immers, de
toetsende/controlerende rechter dient bij de uitoefening van zijn
bevoegdheden rekening te houden met zijn eigen taak en functie binnen
het strafproces. In het voorafgaande is uitvoerig beargumenteerd dat de
rechter in de eerste plaats kan worden aangemerkt als de hoeder van de
belangen van de verdachte die bij zijn vervolging in het geding zijn, als
gevolg waarvan de grond en de richting voor rechterlijke toetsing/controle
van handelingen van justitiële organen in dat beginsel moeten
worden gevonden. 63 Het ligt dus in de rede te eisen dat het OM bij
afwijking van het beleid zelf een beroep doet op de betreffende
rechtvaardigingsgrond en dat beroep motiveert. Doet het dat niet dan zal
de rechter bijna 'automatisch' kunnen concluderen tot schending van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en dus tot niet-ontvankelijkheid
van het OM.
Omdat in het strafrecht niet steeds expliciet een beleid is geformuleerd
is het niet uitgesloten dat het OM in vele gevallen aan de zojuist
geformuleerde eis zou kunnen ontkomen. Het is daarom eveneens
wenselijk dat, in geval de verdachte een beroep doet op niet-naleving of
niet consistente toepassing van een door hem veronderstelt beleid of
veronderstelde beleidslijn en hij aannemelijk maakt dat naleving daarvan
in het geding kan zijn, van het OM wordt geëist de vervolgingsbeslissing
te motiveren. Zo kan van een verdachte die een beroep doet op
schending van het gelijkheidsbeginsel moeilijk worden verwacht dat hij
aantoont dat de 'andere gevallen die niet zijn vervolgd' voor het beleid
61. Onder afwijken van beleid wordt hier mede begrepen vervolgen in strijd met het
beginsel van opgewekt vertrouwen, gelijkheid, zuiverheid van oogmerk en evenredige
belangenafweging.
62. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.6.
63. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par. 2.3.

312
gelijk zijn. In zo'n geval ligt het in de rede dat hij aannemelijk maakt
dat het gelijkheidsbeginsel in het geding is, waarna van het OM kan
worden gevraagd om een motivering van de onderhavige vervolging in
relatie tot de andere - aangevoerde - gevallen. 64 De rechter kan vervolgens
op basis van de positieve criteria voor vervolging die zijn te
destilleren uit de door het OM gegeven motivering en met behulp van de
aangevoerde 'vergelijkbare' gevallen trachten het beleid te 'construeren'.
Dit 'geconstrueerde' beleid kan vervolgens de basis vormen voor de
beantwoording van de vraag of de vervolging in concreto in overeenstemming
is met de aan te leggen maatstaf. 65
64. Deze eis komt overeen met wat in het bestuursrecht wordt aangeduid als de
processuele functie van het gelijkheidsbeginsel. Zie bijvoorbeeld F.H. van der Burg,
G.J.M. Cartigny, G. Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming tegen de overheid,
Nijmegen 1985, p. 136.
65. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.4.2.

Hoofdstuk VII
Slotbeschouwingen
1. INLEIDING
De in de inleiding op dit boek geformuleerde probleemstelling bevat
diverse - van elkaar te onderscheiden - vragen over en rondom
beginselen van een goede procesorde. Een belangrijk deel daarvan is in
de voorafgaande hoofdstukken uitvoerig aan de orde geweest. Zo is in
hoofdstuk III een beschrijving gegeven van hetgeen in de geanalyseerde
rechtspraak voor beginselen van een goede procesorde wordt gehouden.
Op basis daarvan zijn in hoofdstuk IV conclusies getrokken over de
inhoud, de functie en de aard van beginselen van een goede procesorde
zoals die in die rechtspraak lijken te liggen besloten.
Hoewel die conclusies gezien de beperkte hoeveelheid materiaal, de
houdbaarheid van het analysekader en het interpretatieve karakter van
het rechtspraakonderzoek noodzakelijkerwijs 'voorzichtige' conclusies
moeten zijn, zijn daaraan voor het vervolg van het onderzoek belangrijke
consequenties verbonden. De rechtvaardiging daarvoor ligt met name
bij het rechtskarakter van beginselen van een goede procesorde. Bij de
bespreking daarvan in Hoofdstuk IV is namelijk betoogd dat beginselen
van een goede procesorde als geldende rechtsnormen kunnen en mijns
inziens ook moeten worden beschouwd. Dit brengt onder andere met zich
mee dat het belang van die beginselen niet is beperkt tot de geanalyseerde
rechtspraak.
De analyse van inhoud, functie en aard van beginselen van een goede
procesorde vormde de basis voor de opvatting dat deze een bijdrage
leveren aan de rechtsbescherming van de verdachte en derden in het
strafproces. Deze bescherming is niet beperkt tot de, met de in de
analyse van de rechtspraak vergelijkbare gevallen, maar strekt zich uit
tot alle gevallen van uitoefening van publieke bevoegheden in het kader
van strafvordering. Beginselen van een goede procesorde binden de
bevoegdheidsuitoefening van justitiële organen aan de strekking van de
bevoegdheid en daarmee aan de publieke taak in het kader van strafvordering.
Gezien de wijze waarop die taak wordt vastgesteld bieden
beginselen van een goede procesorde voor de rechtspraktijk het voordeel
dat de inhoud van de daarmee gehanteerde normen naar plaats en tijd
flexibel is of kan zijn. Dank zij het relatieve karakter van de normen
kan bovendien worden afgewogen of naleving daarvan in concreto was
geboden. Als gevolg van deze beide aspecten kan 'de huidige rechtsorde'

314
zijn stempel drukken op de 'kleur' en de omvang van de rechtsbescherming.
Naar aanleiding van de 'aanvaarding' van beginselen van een goede
procesorde als geldende rechtsnormen zijn diverse vragen gerezen die
rechtstreeks van belang zijn voor het optreden van alle 'partijen' in het
strafproces. De belangrijkste daarvan werden belicht in hoofdstuk V en
VI. Zo is in hoofdstuk V, mede met behulp van een vergelijking met het
burgerlijk recht en het bestuursrecht, een begripsomschrijving van
beginselen van een goede procesorde gegeven die diende als basis voor
een voorstel voor te hanteren terminologie en specificaties van die
beginselen. Dit heeft geresulteerd in de keuze om niet meer te spreken
van beginselen van een goede procesorde, maar om als verzamelnaam
voor de daaronder begrepen beginselen en als algemene aanduiding voor
die beginselen in het strafproces gebruik te maken van de terminologie
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. In dit hoofdstuk zal ik,
evenals in de twee voorafgaande hoofdstukken, van deze terminologie
gebruik maken.
In hoofdstuk VI zijn een aantal strafprocessuele consequenties van de
'aanvaarding' van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als
geldende rechtsnormen aan de orde gekomen.
De opzet van deze studie heeft er dus als het ware toe geleid dat een
belangrijk deel van de te trekken conclusies in de voorafgaande
hoofdstukken reeds zijn getrokken. Als gevolg daarvan heeft dit laatste
hoofdstuk niet het karakter van een eindconclusie. Ik beperk me in deze
slotbeschouwingen tot die aspecten van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging die rechtstreeks verband houden met de rol van die
beginselen in de verhouding tussen de rechter, de wetgever en de
'handelende' justitiële organen. Ook daarover zijn bij de inleiding op dit
boek enkele vragen opgeworpen. Eén van de doelstellingen van dit
onderzoek is, zo heb ik daar gesteld, het achterhalen van de relatie
tussen de in de rechtspraak gehanteerde beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging en de voor strafvordering relevante wetgeving. Deze
relatie is al op diverse manieren aan de orde geweest bij de bespreking
van de inhoud, de functie en de aard van die beginselen. Desondanks zal
de lezer - als gevolg van de rechtstreeks met de abstraktheid van die
beginselen verbonden abstraktheid van de bespreking - behoefte hebben
aan een helder overzicht van conclusies die op dit punt uit het
onderzoek kunnen worden getrokken.
In dit hoofdstuk wordt daarom - ten dele in de vorm van een samenvatting
van het voorafgaande - aandacht besteed aan de relatie van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging tot de bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering en van het EVRM en het IVPB. Daarbij zal
worden nagegaan of die beginselen zelfstandige betekenis hebben naast
de in de wet en verdragen opgenomen bepalingen en in welke gevallen
naast schending van de wet of een verdragsbepaling een beroep op of
gebruik van beginselen van behoorlijke procesorde nodig is of kan zijn.
Naar aanleiding van de relatie tussen de wetgeving en die beginselen zal

315
worden besproken hoe de geanalyseerde rechtspraak zich verhoudt tot
art. l Sv.
Om de te bespreken relatie tussen beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
en de voor strafvordering relevante wetgeving bondig
samen te vatten zullen de bevindingen worden geformuleerd in de voor
een ieder heldere termen: binnen-wettelijk, buiten-wettelijk of tegenwettelijk^
Deze door Van Kreveld voor beleidsregels gehanteerde
onderscheiding zou in zijn voetspoor voor deze beschouwing kunnen
worden gebruikt om zowel de keuzeruimte van het 'handelend' justitieel
orgaan als de daarop betrekking hebbende beginselen te formuleren.
De term binnen-wettelijk wordt dan gebruikt voor de keuzeruimte die
ligt besloten in de door de wetgever in wettelijke bepalingen van
strafvordering toegekende bevoegdheden. 2 Binnen-wettelijk zijn dan die
beginselen waarvan de reikwijdte is beperkt tot de door de wetgever
begrensde vrijheid. Met de term buiten-wettelijk wordt een keuzeruimte
aangeduid die niet of nauwelijks door de wet is begrensd. De wetgever
heeft met andere woorden nagelaten een concrete aanduiding te geven
van handelingen die het 'handelend' justitieel orgaan bij de uitoefening
van zijn strafvorderlijke taak mag of moet verrichten. Buiten-wetteh'jk
zijn dan die beginselen die op deze buiten-wettelijke keuzevrijheid
betrekking hebben. Deze beginselen vervullen een zelfstandiger rol dan
binnen-wettelijke beginselen. Tegen-wettelijk zijn die beginselen die
worden vastgesteld met betrekking tot de uitoefening van bevoegdheden
van 'handelende' justitiële organen en die tegen de tekst van de wet
ingaan. De verwezenlijking daarvan komt in het algemeen neer op een
versoepeling van de wettelijke regeling. 3
Deze terminologie is ten dele te herleiden tot de begrippen contra legem, infra legem
en praeter legem; Van Kreveld maakt van de door mij gekozen terminologie gebruik
om typen beoordelingsvrijheid met daarop betrekking hebbende beleidsregels aan te
duiden. Zijn terminologie heeft betrekking op beleidsregels en niet op beginselen. De
rechtvaardiging voor het gebruik van zijn terminologie in deze context ligt in het
belang dat aan beoordelingsvrijheid moet worden toegekend. J.H. Van Kreveld,
Beleidsregels in het recht, diss. Groningen, Deventer 1983, p. 12-14.
Binnen-wettelijke keuzeruimte wordt volgens Van Kreveld toegekend om een op een
individueel geval toegespitste beoordeling door het 'handelend' justitieel orgaan
mogelijk te maken. Van Kreveld, a.w. Hoofdstuk 4.
Van Kreveld onderscheidt naast deze drie typen beleidsregels ook nog wetsinterpreterende
regels. Hij doelt daarmee op vaste interpretaties - dus ongeschreven regels -
voor de beoordeling of interpretatie van hetgeen ik in het voorafgaande heb
aangeduid met vage of 'open' termen in de wet. Deze kunnen zijns inziens niet bij
voorbaat juridisch op één lijn worden gesteld met beleidsregels. Voor deze slotbeschouwing
kan deze categorie buiten beschouwing blijven omdat in het voorafgaande
is gebleken dat beginselen van een goede procesorde niet worden gehanteerd ter
interpretatie van vage of 'open' termen in de wet. Zie hiervoor Hoofdstuk IV, par. 4.5.

316
De conclusies geven aanleiding ook kort aandacht te besteden aan de
vraag of het wenselijk of noodzakelijk is beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging als gedragsnormen voor de 'handelende' justitiële
organen, dan wel als toetsingsnorm voor de rechter in het Wetboek van
Strafvordering op te nemen.
Vervolgens worden de resultaten van het onderzoek zeer voorzichtig in
relatie gebracht met meer algemene analyses van verschuivingen in de
onderlinge verhouding tussen de componenten van de trias-leer.
DE RELATIE VAN BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE STRAF-
RECHTSPLEGING TOT BEPALINGEN VAN HET WETBOEK VAN
STRAFVORDERING EN HET EVRM EN IVBP
2.1. DE ONZELFSTANDIGE ROL VAN BEGINSELEN VAN BEHOOR-
LIJKE STRAFRECHTSPLEGING
Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, die blijkens de rechtspraak
functioneren als ongeschreven rechtsnormen, moeten mijns inziens
worden beschouwd als onzelfstandige rechtsnormen in die zin, dat ze
slechts van betekenis zijn indien op grond van bevoegdheden in het
kader van strafvordering een rechtsbetrekking bestaat tussen de
'handelende' justitiële organen en de verdachte of diens raadsman
(eventueel een derde). 4 Deze opvatting vloeit voort uit de karakterisering
van het Wetboek van Strafvordering als een gesloten stelsel van publieke
bevoegheidverlenende normen. Bevoegdheidverlenende normen bevatten
niet alleen een gedragsaspect dat correspondeert met een subjectief
recht van de burger, maar ook een geldingsaspect in die zin dat de
burger in een genormeerde rechtsbeschermingsprocedure zijn aanspraak
op naleving van de gedragsnorm geldend kan maken. 5 Om die reden kan
men stellen dat er binnen het' stelsel van strafvordering sprake is van
een rechtsbetrekking tussen publieke organen (een strafvorderlijk orgaan)
en de burgers (veelal de verdachte). Omdat het stelsel bovendien kan
worden gekarakteriseerd als een gesloten stelsel kunnen beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging slechts van betekenis zijn indien er op
grond van een bevoegdheid of het geheel van bevoegdheden uit het
4. In dezelfde lijn E.M.H. Kirsch Ballin, Rechtsbeginselen en algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, Rechtsfilofie en Rechtstheorie 1982, p. 107 en H.C.F. Schoordijk,
Bestuursrecht en privaatrecht, Een interne rechtsvergelijking, Deventer 1984, p. 27
noot 49. Anders, M. Scheltema, Gebondenheid van overheid en burgers aan eigen
voorafgaand handelen (rechtsverwerking), Preadvies Geschriften Vereniging voor
Administratief recht LXXIV, Groningen 1975.
5. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 2.2.

317
Wetboek van Strafvordering een rechtsbetrekking bestaat tussen het
strafvorderlijk orgaan en de burger. 6 Dit heeft tot gevolg dat beginselen
van behoorh'jke strafrechtspleging slechts geschonden kunnen worden
geacht indien als gevolg van een handeling of beslissing van het
strafvorderlijk orgaan deze rechtsbetrekking zelf in het geding is. Deze
gedachte wordt in de rechtspraak bijvoorbeeld bevestigd in de gevallen
waarin de rechter schending van een beginsel niet sanctioneert op grond
van het criterium 'de verdachte is niet in zijn belangen geschaad'. Dit
impliceert immers dat als voorwaarde voor schending van beginselen
geldt dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verdachte en de
justitiële organen in die zin, dat de wettelijke gedragsnormen de
strekking hebben dat met de belangen van de verdachte rekening wordt
gehouden. Eveneens als voorbeeld kan dienen dat uit de analyse van de
rechtspraak blijkt dat het bereik van het toetsingscriterium beginselen
van behoorh'jke strafrechtspleging is beperkt tot beoordeling van
bevoegdheidsuitoefening door organen. 7
Op grond van het onzelfstandig karakter van beginselen van behoorh'jke
strafrechtspleging in deze betekenis kunnen die beginselen in de gekozen
terminologie in ieder geval worden aangeduid als niet buiten-wettelijk.
2.2. DE ZELFSTANDIGE ROL VAN BEGINSELEN VAN BEHOOR-
LIJKE STRAFRECHTSPLEGING
2.2.1. Inleiding
Hoewel zojuist is betoogd dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
door hun relatie met de in het kader van strafvordering toegekende
bevoegdheden onzelfstandige rechtsnormen zijn, vervullen zij ten
opzichte van de in de wet en verdragen geformuleerde normcondities
voor de uitoefening van die bevoegdheden - de wettelijke gedragsnormen
- een zelfstandige rol.
Als gevolg van de karakterisering van het stelsel van strafvordering als
een stelsel van bevoegdheidverlenende normen zijn de in de wet en
verdragen geformuleerde normcondities waaraan de uitoefening van de
bevoegdheden moet voldoen, evenals de 'rechten en bevoegdheden van de
verdachte en diens raadsman beschouwd als gedragsnormen. Beginselen
6. Deze gedachte laat onverlet de gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging terwijl in de wet geen bevoegdheid of verplichting
is geregeld. De inhoud van de beginselen van een goede procesorde blijkt in die
gevallen immers steeds te zijn gerelateerd aan het 'geheel' van wél in de wet
geregelde bevoegdheden.
7. Beginselen van behoorlijke strafechtspleging functioneren blijkens de rechtspraak
namelijk niet ter interpretatie van wettelijke termen. In die gevallen is de bevoegdheidsuitoefening
zelf ook niet in het geding. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.5.

318
van behoorlijke strafrechtspleging vervullen, in de 'gevonden' functie van
gedragsnorm, de rol van aanvullende condities voor de uitoefening van
bevoegdheden door justitiële organen. Zij kunnen daarom, evenals de in
de wet en verdragen genoemde normcondities, worden beschouwd als
gedragsnormen.
In deze paragraaf handelt het om de vraag hoe deze ongeschreven
gedragsnormen zich verhouden tot de geschreven gedragsnormen uit het
Wetboek van Strafvordering en het EVRM en IVBP. De aanleiding voor
deze vraag is tweeledig. Allereerst kan worden geconstateerd dat, welke
van de in Hoofdstuk IV aangestipte visies op het recht en de plaats van
rechtsbeginselen daarbinnen men ook hanteert, in geen enkele visie
wordt ontkend dat wettelijke bepalingen een neerslag, dan wel een
transformatie of een compilatie van beginselen bevatten of kunnen
bevatten. 8 Zo kan bijvoorbeeld in de visie van MacCormick een beginsel
tot rechtsbeginsel worden getransformeerd door opneming in de wet. 9
Beginselen kunnen dus deel uitmaken van het geschreven recht terwijl
daarmee het beginsel-karakter zelf niet verloren hoeft te gaan. Voor het
strafproces impliceert dat, dat in bepalingen van het Wetboek van
Strafvordering en het EVRM en IVBP beginselen kunnen zijn verwerkt of
geformuleerd. Deze gedachte past volledig in de door de wetgever -in de
Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering tot
uitdrukking gebrachte opzet en bijna vanzelfsprekend in de grondgedachte
die aan de totstandkoming van de mensenrechten-verdragen ten
grondslag ligt. 10 De tweede aanleiding wordt gevormd door het feit dat
uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat zowel de rechter als de
verdachte en diens raadsman beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
soms gebruiken als synoniem voor bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering en de verdragen. 11 Bij bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering komt dit zelden voor, bij bepalingen uit de verdragen wat
vaker en wel met name bij die bepalingen, die de redelijke termijn
betreffen. Dit is niet zo verwonderlijk omdat vaak wordt uitgegaan van
de veronderstelling dat bepalingen uit de verdragen beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging bevatten, maar bovendien dat die verdragen
een conditio sine qua non zijn voor toetsing aan beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging. Deze opvattingen gaan er -soms implicietvan
uit dat voor beginselen van behoorlijke strafrechtspleging geen
8. Zie Hoofdstuk IV, par. 4.8.
9. N. MacCormick, Legal reasoning and legal theory, Oxford 1978, p. 233 e.v.
10. MvT TK1913-1914,286.3.
11. In andere gevallen worden beginselen van een goede procesorde uitdrukkelijk in een
nevenschikking van de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering of de
verdragen gebruikt. In HR 26 februari 1980, NJ 1980, 246 overweegt de Hoge Raad
bijvoorbeeld: "Noch uit de voorschriften van de in het middel genoemde verdragen en
het Wetboek van Strafvordering, noch uit enig beginsel van een goede procesorde
vloeit voort...".

319
zelfstandige rol bestaat onafhankelijk van de internationale verdragen.
Een voorbeeld van die opvatting vindt men bij Krikke in de bespreking
over de rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken. 12
Mijns inziens rechtvaardigt de analyse van de rechtspraak echter de
conclusie dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging wél een
zelfstandige rol vervullen als gedragsnorm naast de gedragsnormen uit
het Wetboek van Strafvordering en de Verdragen. 13
2.2.2. Wetboek van Strafvordering
Laat ik beginnen met gedragsnormen uit het Wetboek van Strafvordering.
Allereerst - en eigenlijk terzijde - is het niet aannemelijk te veronderstellen
dat alle gedragsnormen voor 'handelende' organen uit het
Wetboek van Strafvordering het karakter hebben van een beginsel. Als
voorbeeld kunnen hier dienen de vormvoorschriften die in geval van
schending noch door de wetgever, noch door de rechtspraak met
nietigheid worden bedreigd. De Waard duidt dergelijke eisen aan als
inrichtingseisen: "Inrichtingseisen zijn eisen die aan een procedure
worden gesteld ter bevordering van de kwaliteit van de procedure, dat
wil zeggen gericht op het verkrijgen van een deugdelijk overwogen en
zo objectief mogelijke beslissing, maar die niet het karakter van
rechtsbeginsel (opgevat als rechtsnorm) hebben." 14 De geanalyseerde
rechtspraak bevat ook geen voorbeelden waarin dergelijke eisen worden
aangeduid als beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, doch
hoogstens in een enkel geval als eisen van een goede procesorde.
In geval van wettelijke bepalingen die wél het karakter hebben van een
beginsel of daarvan de neerslag bevatten worden beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging in de rechtspraak mijns inziens niet
synoniem geacht met die bepaling. De inhoud van die beginselen bestaat
immers in de strekking van de wettelijke bepaling of van de door de
wetgever toegekende bevoegdheid, als gevolg waarvan de bescherming
van de verdachte breder wordt dan 'de letter van de wet voorschrijft'.
12. A. Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze stand
van zaken, Arnhem 1983, p. 273-294. Hierbij dient wel te worden aangetekend dat
zijn betoog in de door mij gebruikte terminologie is opgebouwd vanuit het geldingsaspect
en niet zoals in deze paragraaf vanuit het gedragsaspect van beginselen van
een goede procesorde.
13. Ook expliciet op dit punt in relatie tot de verdragen D.H. de Jong, Bewijsuitsluiting
kent meer dan één rechtsgrond, in: Liber Amicorum, Arnhem 1985, met name p. 110.
14. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het
administratief procesrecht, Zwolle 1987, p. 109. Zie over deze regels ook Hoofdstuk
V, par. 5.3., de specificatie van beginselen van een goede procesorde. Daar is betoogd
dat de bedoelde regels zonder bezwaar kunnen worden aangeduid met het begrip
goede procesorde zonder toevoeging van de term beginselen.

320
Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging functioneren daarmee als
bevoegdheidbeperkende gedragsnormen die een aanvulling vormen op de
reeds in de wet opgenomen bevoegdheidbeperkende gedragsnormen. Zij
vervullen derhalve een zelfstandige rol naast de in het Wetboek van
Strafvordering opgenomen gedragsnormen voor de uitoefening van
bevoegdheden door justitiële organen.
Hoewel in de rechtspraak slechts een enkele keer gebruik wordt gemaakt
van de terminologie beginselen van een goede procesorde terwijl de
daarmee aangeduide gedragsnorm wél is opgenomen in een bepaling van
het Wetboek van Strafvordering, is het zinvol op deze plaats te
benadrukken dat het gebruik van die terminologie, maar ook van de
terminologie beginselen van behoorlijke strafrechtspleging, onder die
omstandigheden als onwenselijk moet worden beschouwd omdat daarmee
de zelfstandige rol van die beginselen naast de wettelijke gedragsnormen
wordt veronachtzaamd.
2.23. Verdragen
Bij gedragsnormen uit de verdragen ligt de zaak iets gecompliceerder.
Allereerst moet worden opgemerkt dat in de voor dit onderzoek
geselecteerde rechtspraak, in afwijking van de (door velen uitgesproken)
verwachting, zelden een beroep wordt gedaan of wordt verwezen naar
het EVRM en het IVBP. Ik beperk me in deze bespreking tot die
verdragsbepalingen die in de betreffende rechtspraak het meest ter
sprake komen, namelijk de bepalingen betreffende de behandeling van
een zaak binnen redelijke termijn: art. 6 lid l van het EVRM en art. 14
lid 3 sub b van het IVBP.
De geanalyseerde rechtspraak geeft aanleiding voor de veronderstelling
dat het criterium beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in relatie
met de verdragen niet consistent wordt gehanteerd. Er zijn uitspraken
waarin wordt aangenomen dat verdrags-normen zijn vervat in of kunnen
worden begrepen als element van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
Zo spelen verdragsbepalingen soms een rol bij de vaststelling
van de strekking van een bevoegdheid in het kader van strafvordering.
Ter illustratie kan dienen HR 7 mei 1985, NJ 1985, 842, waarin de
cassatierechter overweegt: "In een zodanig geval moet worden aangenomen
dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder
inachtneming van het recht van verdachte op vervolging binnen redelijke
termijn en berechting zonder onredelijke vertraging (...)" Uit andere
uitspraken valt echter af te leiden dat de Hoge Raad beginselen van
behoorlijke strafrechtpleging in ieder geval niet synoniem acht aan
bepalingen uit de verdragen. 15 In diverse uitspraken worden die
15. In de rechtspraak van de lagere rechters ligt dit aanmerkelijk anders. Zie hierover
Hoofdstuk III, par. 3.4.2.

321
beginselen namelijk genoemd in een nevenschikking aan de verdragsbepalingen,
met de overweging "noch uit de voorschriften van de genoemde
verdragen, noch uit de beginselen van een goede procesorde vloeit voort
..." 16 Daarnaast zijn er de - hieronder te bespreken - uitspraken waarin
de Hoge Raad overweegt dat een verdragsbepaling is geschonden als
gevolg waarvan de vervolging in strijd moet worden geacht met
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Ook in deze gevallen
worden beginselen van behoorlijke strafrechtspleging dus niet synoniem
geacht aan de bepalingen uit de verdragen.
Het is opmerkelijk dat in deze rechtspraak betreffende de redelijke
termijn gebruik wordt gemaakt van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
om tot niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging
te concluderen. Een sanctie wegens schending van redelijke termijn
wordt immers zonder meer gerechtvaardigd door de rechtstreekse werking
van de bedoelde verdragsbepalingen. 17 De vraag rijst dan ook waarom de
Hoge Raad desondanks in zijn overwegingen soms gebruik maakt van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en welke rol dan aan die
beginselen toekomt.
Deze werkwijze kan misschien ten dele worden verklaard uit het feit dat
de betreffende verdragsbepalingen zijn geformuleerd in termen van
rechten en bevoegdheden voor de verdachte. Zij vormen derhalve
- indirect - gedragsnormen voor de uitoefening van strafvorderlijke
bevoegdheden. De verdragen bevatten echter geen sanctie op schending
van die gedragsnormen. 18 Door met behulp van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging de schending van het recht van de verdachte te
koppelen aan een gedragsnorm voor bevoegdheidsuitoefening van een
justitieel orgaan, wordt ook een relatie gelegd naar een geldingsaspect
binnen het stelsel van strafvordering. Op die wijze wordt de door de
rechter toegepaste sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM
gerechtvaardigd.
Ook de bedoelde arresten zelf kunnen een bijdrage leveren aan de
opheldering van de relatie tussen die beginselen en de bepalingen uit de
verdragen. In HR 23 sept. 1980, NJ 1981, 116 overweegt de cassatierechter
voor het eerst dat bij schending van art. 14 lid 3 aanhef en onder c
IVBP de vervolging geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele
beginselen van een goede procesorde. Nog stelliger formuleert hij
in HR 18 nov. 1980, NJ 1981, 118 dat de opvatting dat inbreuk op art. 6
16. Zie bijvoorbeeld HR 26 februari 1980, NJ 1980,246, HR 26 februari 1985, NJ 1985,567.
17. Zie voor een overzicht van de status van het EVRM en het IVBP, de houding van de
Hoge Raad jegens die verdragen en de mogelijkheden voor sancties P. van Dijk, De
houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens, in :
De Hoge Raad der Nederlanden, De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel,
Zwolle 1988, p. 173-209; W.E. Haak, De sanctie op overschrijding van de
redelijke termijn, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987.
18. Idem.

322
lid l EVRM niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM
in zijn (verdere) vervolging, dient te worden afgewezen aangezien bij
een dergelijke inbreuk de vervolging zo zeer in strijd is met fundamentele
beginselen van een goede procesorde, dat het recht tot verdere
vervolging aan het OM moet komen te ontvallen. Naar aanleiding van
deze uitspraken heb ik bij de analyse van de rechtspraak gesteld dat
schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging blijkbaar niet
identiek wordt geacht aan schending van de redelijke termijn. Schending
van de verdragsartikelen wordt aangevoerd als fout in de procedure,
schending van die beginselen als grond om de vervolgingsbeslissing te
kunnen beoordelen. 19 Mijns inziens kan - als gevolg van deze 'getrapte'
redenering - de inhoud van het gehanteerde beginsel van behoorlijke
strafrechtspleging in deze gevallen slechts bestaan in een materieel
criterium, waarbij ik dan met name denk aan het beginsel van evenredige
belangenafweging. 20 Met behulp van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
creëert de rechter als het ware de mogelijkheid om af te
wegen of het OM ondanks schending van de redelijke termijn in
redelijkheid tot vervolging heeft kunnen overgaan. Uit deze rechtspraak
kan derhalve de conclusie worden getrokken dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging een zelfstandige rol (kunnen) spelen naast
de gedragsnormen die uit de verdragsbepalingen voortvloeien.
Blijkens de rechtspraak wordt de bedoelde weg van indirecte toetsing
aan de verdragsbepalingen - de 'getrapte' redenering - niet vaak bewandeld.
Dit verschijnsel wekt geen verbazing nu bij de analyse van de
rechtspraak al diverse keren ter sprake is geweest dat de mogelijkheden
die een indirecte toetsing met behulp van het beginsel van evenredige
belangenafweging biedt niet optimaal worden benut. Omdat naast de
mogelijkheid van directe toetsing een dergelijke vorm van indirect
toetsen zowel voor de rechter als voor de verdachte voordelen kan
bieden zal ik hier een, op schending van de redelijke termijn toegespitste,
korte schets van de mogelijkheden van zo'n toetsing geven. Deze
schets vormt bovendien een heldere illustratie van de zojuist verdedigde
zelfstandige rol van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging naast
de verdragen.
Als niet de verdragsbepaling zelf, maar het beginsel van evenredige
belangenafweging wordt gebruikt als rechtsgrond voor het toepassen van
een sanctie wegens schending van redelijke termijn, heeft de rechter als
gevolg van het karakter van dat beginsel - het afwegen van belangen -
de mogelijkheid niet alleen de belangen van de verdachte, maar ook
andere belangen in zijn beoordeling mee te nemen. Hij kan dan immers
naast de aanspraak van de verdachte op vervolging binnen redelijke
termijn andere omstandigheden in de beoordeling van de bevoegdheidsuitoefening
van het OM betrekken. Voor deze omstandigheden kan men
19. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.2.
20. Zie hoofdstuk III, par. 3.4.4.4.

323
denken aan de aanwezigheid van een 'rechtvaardigingsgrond', zoals een
te billijken vertraging aan de zijde van het OM, het belang van
strafvervolging m het algemeen, 'vertragingstaktieken' van de zijde van
de verdachte, of aan het feit dat de vertraging niet is veroorzaakt door
het OM, maar bijvoorbeeld door de politie of de griffie.
Ook in de huidige jurisprudentie met directe toetsing aan de verdragsbepalingen
spelen deze rechtvaardigingsgronden een rol, maar dan doordat
zij worden verdisconteerd in de beoordeling van de onredelijkheid van de
termijn. 21 Deze werkwijze brengt met zich mee het begrip redelijke
termijn soms wordt 'opgerekt' om aan de zware sanctie van nietontvankelijkheid
van het OM te ontkomen. 22 Een dergelijk 'oprekken' is
niet nodig indien de rechter in die blijkbaar 'nijpende' gevallen gebruik
maakt van een indirecte toetsing aan de verdragsbepalingen met behulp
van het beginsel van evenredige belangenafweging. In deze gedachtengang
zou de redelijkheid van de vervolgingsduur kunnen worden
vastgesteld vanuit de "subjectieve perceptie van de kant van de
verdachte". 23 Dit impliceert dat de onredelijkheid van de termijn zou
worden bepaald door het specifieke nadeel dat de onwenselijk lange duur
voor de betrokkene heeft als gevolg van bijzondere omstandigheden, en
niet zoals in de huidige rechtspraak mede door de vraag of er voor de
onwenselijk lange duur rechtvaardigingsgronden zijn aan te voeren. De
21 Zie voor een overzicht J M Sjocrona, Van onwenselijk naar onredelijk, over
icchtvaardiging van de vervolgingsduur, DD 1986, p 238-257, M E W Muskens, Undue
Delay tussen onwenselijkheid en onmenselijkheid, DD 1987, p 238-256, P van Dijk,
De houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens,
m a w
22 'Oprekken' van de redelijke termijn staat m feite voor een vooruitschuiven van de
grens van onredelijkheid Zie hierover ook P van Dijk, De houding van de Hoge
Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens, m a w
23 Zie G J M Corstens, Beantwoording rechtsvraag (161) strafprocesrecht, Ars Aequi
1986, p 388-392, met name p 391 Ik ben me ervan bewust dat m deze subjectieve
benadering van het begrip icdelijke termijn diverse gevaren schuilen Zo wijst Van
Dijk erop dat men licht afbreuk kan doen aan de objectieve standaard van artikel 6
lid l EVRM "Als een dergelijke bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld aangemerkt
het feit dat de verdachte in eerste instantie was vrijgesproken, dat hij inmiddels een
zaak had geopend en nu extra schade zou lijden indien de eventuele gevangenisstraf
de duur van de vooilopige hechtenis zou overschrijden en nu niet meer op die
vooilopige hechtenis aan zou sluiten, of dat hij of zijn raadsman bepaalde activiteiten
had ondernomen om de zaak te bespoedigen of althans te laten merken dat hij op
een spoedige afhandeling pnjsstelde Vooral het laatste vooibeeld laat mijns inziens
duidelijk zien, dat men met de eis van dergelijke subjectieve omstandigheden licht
afbreuk doet aan de objectieve standaard van artikel 6 lid l EVRM Die standaard
houdt immers een recht m voor de verdachte en een plicht voor de vervolgende en
berechtende instanties, en met omgekeerd" P van Dijk, De houding van de Hoge
Raad jegens de Veidragen inzake de rechten van de mens, in a w p 194

324
rechtvaardigingsgronden voor de vervolgingsbeslissing worden dan niet
betrokken in de beoordeling van de onredelijkheid van de termijn, maar
ui de belangenafweging die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag
ligt. Omdat zo de betekenis van de term redelijke termijn niet wordt
'opgerekt' brengt deze werkwijze met zich mee dat een tegemoetkomen
aan de voor bepaalde gevallen begrijpelijke bezwaren tegen een nietontvankelijkverklaring
van het OM uiteindelijk niet ten koste gaat van
de rechtsbescherming van de verdachte in het algemeen. 2 ** De toetsing
van de vervolging aan beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in de
betekenis van evenredige belangenafweging biedt de verdachte bovendien
het voordeel dat de rechter de belangen die bij de vervolging in het
geding zijn in zijn arrest of vonnis uitdrukkelijk ten opzichte van elkaar
dient af te wegen. Een dergelijke gang van zaken bevordert de aanvaardbaarheid
van de beslissing voor de verdachte. In het verlengde van
de strafprocessuele consequenties die in Hoofdstuk VI aan de aanvaarding
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging zijn verbonden dient de
OvJ in de hier bedoelde werkwijze zelf een gemotiveerd beroep te doen
op de bedoelde rechtvaardigingsgronden. Doet hij dat niet dan kan de
rechter indien hij de redelijke termijn (in de niet 'opgerekte' betekenis)
geschonden acht 'automatisch' concluderen tot niet-ontvankelijkheid van
de OvJ. 25
Ook de door de Hoge Raad geoorloofd geachte sanctie van een tegemoetkoming
in de strafoplegging kan via de weg van de evenredige belangenafweging
theoretisch worden verantwoord. 26 Indien de rechter bij de
toetsing van de uitoefening van de vervolgingsbevoegdheid van het OM
tot de conclusie komt dat het vervolgingsrecht van het OM niet is
vervallen, kan schending van redelijke termijn desondanks gevolgen
hebben. Immers, dan bieden beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
in de betekenis van evenredige belangenafweging de rechter een middel
om schending van de redelijke termijn te betrekken in de uitoefening
van zijn eigen discretionaire bevoegheid bij het bepalen van de straf.
Concluderend kan worden gesteld dat ia geval gebruik wordt gemaakt
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in relatie met
schending van de redelijke termijn, die beginselen een zelfstandige rol
blijken te kunnen spelen naast de gedragsnormen die uit de verdragsbepalingen
voortvloeien. Mijns inziens verdient het daarom de voorkeur om
geen gebruik te maken van die beginselen indien de rechter zonder meer
kan vaststellen dat de redelijke termijn (in de niet 'opgerekte' zin) is
geschonden en het OM geen rechtvaardigingsgrond(en) aanvoert voor het
desondanks overgaan tot vervolging (of in beroep voortzetten van de
vervolging of alsnog requireren tot veroordeling en strafoplegging). Deze
schending geeft de verdachte immers gezien de rechtstreekse werking
24. Zie over de daartegen aangevoerde bezwaren Hoofdstuk VI, par. 2.2. en par. 2.5.
25. Zie Hoofdstuk VI, par. 4.
26. Zie eveneens Hoofdstuk VI, par. 2.2. en 2.5.

325
van de verdragsbepalingen ook zonder die beginselen een aanspraak op
een sanctie. Gebruik van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in
die gevallen zou zelfs, als gevolg van de relativiteit van die beginselen,
op den duur kunnen leiden tot het ongewenste resultaat dat de bescherming
die de verdachte ontleent aan de rechtstreekse werking van de
verdragsbepalingen in geding raakt.
Uit de analyse van de rechtspraak blijkt dat beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging niet worden gehanteerd om 'open' of vage termen uit
de wet te interpreteren. Met andere woorden, die beginselen functioneren
wél ten behoeve van de beoordeling van de uitoefening van bevoegdheden,
maar niet ten behoeve van de interpretatie van de wet. Het
verdient daarom ook geen aanbeveling beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging te gebruiken als criterium voor de interpretatie van
'open' of vage termen uit de verdragsbepalingen, zoals het begrip
'redelijke termijn'.
2.3. TEGEN-WETTELIJK?
Uit de bovenstaande bespreking bh'jkt dat beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging niet synoniem zijn aan bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering of de verdragen en dat zij een zelfstandige rol vervullen
naast de daarin opgenomen of vervatte gedragsnormen. De voor dit
onderzoek geformuleerde vraag omvat de specifieke vraag of beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging de wettelijke regels van strafvordering
en de verdragen opzij (kunnen) zetten. Deze vraag heeft een soortgelijke
strekking als de in het bestuursrecht gestelde vraag of algemene
beginselen van behoorlijk bestuur contra legem kunnen zijn en de in het
privaatrecht levende vraag naar de derogerende werking van de goede
trouw. 27
De analyse van de rechtspraak heeft aannemelijk gemaakt dat beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging een rol spelen in relatie tot de
uitoefening van bevoegdheden die 'handelende' justitiële organen
toekomen binnen het kader van strafvordering. De rol van die beginselen
is derhalve in diverse opzichten beperkt. 28 Zo functioneren die beginselen
niet ten opzichte van de uitoefening van rechten en bevoegdheden
van de verdachte of diens raadsman of derden in het strafproces.
Bovendien is het in verband met het thema van deze paragraaf van
belang er nogmaals uitdrukkelijk op te wijzen dat de rechtspraak
aanleiding geeft voor de veronderstelling dat beginselen van behoorh'jke
27. Zie voor het bestuursrecht F.H. van der Burg, GJ.M. Cartigny, G. Overkleeft-
Verburg, a.w. p. 138 e.v.; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w. Deel I, p.
77 en E.M.H. Kirsch Ballin, a.w., p. 105 e.v. Voor het burgerlijk recht P. Abas,
Beperkende werking van de goede trouw, diss. Amsterdam, Deventer 1972.
28. Zie hoofdstuk IV, par. 4.5.

326
strafrechtspleging niet functioneren als criterium voor de rechterlijke
interpretatie van vage of 'open' termen in de bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de
term 'ernstige bezwaren' in art. 56 Sv of 'dringende noodzakelijkheid'
in art. 97 Sv.
Zoals gezegd spelen beginselen van behoorlijke strafrechtspleging wél een
rol in relatie tot de uitoefening van bevoegdheden in het kader van
strafvordering. In welke gevallen is daarvan sprake? Welnu, allereerst
functioneren die beginselen in gevallen waarin de wijze waarop de in de
wet omschreven bevoegdheden of de in de wet omschreven verplichtingen
(normcondities voor de uitoefening van de bevoegdheden) worden
uitgeoefend ter discussie komt. Daarnaast komt aan die beginselen een
rol toe in gevallen waarin de wet niet expliciet een verplichting regelt.
Dat ook in die gevallen kan worden gesproken van een relatie met de
uitoefening van bevoegdheden in het kader van strafvordering vindt zijn
oorzaak in het feit dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging -
hoewel de wet niets regelt - juist een handeling van het 'handelend'
justitieel orgaan eisen, en wel een die als het ware wordt beschouwd als
een verplichting die voortvloeit uit het 'geheel' van bevoegdheden binnen
het Wetboek van Strafvordering. 29
Binnen het geschetste kader van gevallen vallen twee (primaire) functies
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging te onderscheiden. 30
Enerzijds functioneren ze als gedragsnorm voor 'handelende' justitiële
organen, anderzijds als sanctienorm voor de cassatierechter.
Als gedragsnorm functioneren beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
als:
- een bevoegdheid-beperkende verplichting die 'bovenop' een wettelijke
verplichting wordt gesteld;
een aanvullende de bevoegdheid-beperkende verplichting binnen de
grenzen van de wettelijke bevoegdheid;
- een beperking van de wettelijke bevoegdheid tot de strekking van
die bevoegdheid;
- een 'creatie' van verplichtingen die voortvloeien uit het 'geheel' van
de bevoegdheden binnen het kader van strafvordering.
Zo heeft de analyse van de rechtspraak aannemelijk gemaakt dat
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging niet functioneren om
handelingen van justitiële organen buiten de formeel-wettelijke grenzen
van de bevoegdheden van het Wetboek van Strafvordering te legitimeren.
Van al de genoemde gedragsnormen kan immers worden gesteld dat zij
de uitoefening van bevoegdheden binnen het kader van strafvordering
- naast de in de wet omschreven verplichtingen - beperken. De verplichtingen
van de 'handelende' justitiële organen worden door beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging niet opzij gezet, maar uitgebreid. Naar
29. Zie over deze functies Hoofdstuk IV, par. 3.
30. Zie hoofdstuk TV, par. 4.1.

327
aanleiding van deze resultaten van de analyse van de rechtspraak kan de
conclusie worden getrokken dat beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
als gedragsnorm niet tegen-wettelijk werken in die zin, dat ze
bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering of uit de Verdragen opzij
(kunnen) zetten.
Ook indien beginselen van behoorlijke strafrechtspleging functioneren als
sanctienorm voor de Hoge Raad, blijkt niet dat die ongeschreven norm
een wettelijke norm opzij zet. In die gevallen functioneren beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging allereerst om te bepalen of een
wettelijke verplichting voor 'handelende' organen, op schending waarvan
de wet geen sanctie stelt, zo wezenlijk (substantieel) moet worden
geacht dat bij schending daarvan nietigheid moet volgen. Die beginselen
vervullen derhalve een rol in verband met de bevoegdheid tot cassatie.
In deze functie vormden beginselen van behoorlijke strafrechtspleging tot
de wijziging van de wet RO in 1963 een aanvulling van de wettelijke
cassatiegrond verzuim van vormen en sinds die wijziging een criterium
ter interpretatie van de cassatiegrond verzuim van vormen waarvan de
nietigheid voortvloeit uit de aard van de vorm. 31 Zij vormen eveneens
een aanvulling op de vernietigingsgrond die in het Wetboek van
Strafvordering in art. 431 wordt genoemd. 32
Naast de genoemde waardering maakt de Hoge Raad gebruik van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging om te bepalen of schending
van een wezenlijk (substantieel) geachte vorm in concreto tot nietigheid
van het vonnis of arrest moet leiden. Van de bevoegdheid tot casseren
wordt geen gebruik gemaakt indien de strekking van de niet-nageleefde
wettelijke bepaling niet is geschonden. Met behulp van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging wordt met andere woorden ook een
restrictie aangebracht op de uitoefening van de cassatiebevoegdheid in
geval van zelf 'gecreëerde' substantiële nietigheden. Voor de gevallen
waarin beginselen van behoorlijke strafrechtpleging functioneren als
sanctienorm voor de Hoge Raad kan men derhalve wél concluderen dat
zij de gronden voor de Hoge Raad om te casseren aanvullen (art. 99 RO
oud en art. 431 Sv) en deze aanvulling vervolgens weer beperken, maar
niet dat zij tegen-wettelijk werken in die zin, dat zij bepalingen uit het
Wetboek van Strafvordering opzij (kunnen) zetten.
Samenvattend kan in ieder geval worden gesteld dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging niet tegen-wettelijk werken.
Toch is in verband met het laatst besproken punt een kritische noot j
gerechtvaardigd. Het mag dan zo zijn dat op grond van een analyse van S
31. Wet van 20 juni 1963, houdende wijzigingvan de regelen met betrekking tot het
geding in cassatie. Stb. 272. Zie voor de behandeling in de Staten-Generaal met
betrekking tot de bedoelde wijziging Bijl. Hand. II 1956- 1957, 2079, 4 en Bijl. Hand.
II1962-1963, 2079,5,6 en 7.
32. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 1.2.2.

328
de functie van de sanctienorm wordt geconcludeerd dat deze niet tegenwettelijk
werkt, daarmee is nog niets gezegd over de effecten van de
toepassing van de sanctienorm door de Hoge Raad op de rechtspraak van
de feitenrechter.
Hoewel de Hoge Raad met de toetsing aan beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging handelt binnen de grenzen van de cassatiebevoegdheid
dekt hij daarmee tevens een handeling die wél tegen-wettelijk is
verricht. Het 'handelend' orgaan heeft immers een wettelijke verplichting
niet nageleefd. Daarmee komen we wederom op de vraag of uit de
relativering van substantiële nietigheden door de cassatierechter voor de
rechter in feitelijke aanleg het recht voorvloeit de in de wet opgenomen
gedragsnorm niet na te leven. Met andere woorden kan aan de functie
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als sanctienorm een
'gerelativeerde' gedragsnorm worden ontleend voor de 'handelende'
justitiële organen. Deze zowel voor de theorie als de praktijk uiterst
relevante vraag wordt in de literatuur zelden of nooit expliciet gesteld.
Veelal wordt in dit verband aan het niet-vernietigen van het onderzoek
ter terechtzitting door de cassatierechter rechtstreeks en stilzwijgend de
conclusie verbonden dat de rechter in feitelijke instantie slechts is
gebonden aan de 'gerelativeerde' gedragsnormen. 33
Mijns inziens moet een dergelijke opvatting uitdrukkelijk worden
afgewezen. In Hoofdstuk IV is voor deze opvatting steun gevonden in
het feit dat de wetgever voornamelijk naar aanleiding van de bedoelde
rechtspraak in een aantal in de wet geformuleerde gedragsnormen de
jurisprudentiële beperking tot de strekking van de norm als het ware
heeft opgenomen en daarmee de omvang van de gedragsnorm heeft
beperkt. 34 Daarnaast is gesteld dat het aannemelijk is dat het 'handelend'
orgaan niet steeds zonder meer kan vaststellen of het niet-naleven
van een verplichtende gedragsnorm in een concreet geval in het stadium
van hoger beroep of cassatie in aanmerking zal komen voor nietvernietiging.
In een aantal gevallen zullen immers pas na het plegen van
het verzuim de omstandigheden voor een mogeh'jke relativering/dekking
33. Zie hiervoor bijvoorbeeld J. Naeyé, Afzien van verhoor ex. art. 280 lid 7 Sv, NJB
1987, p. 1388 e.v. Hij concludeert naar aanleiding van de rechtspraak van de Hoge
Raad: "De omstandigheden kunnen de rechter dus aanleiding geven om uit het
processueel handelen c.q. nalaten van de procesdeelnemers af te leiden dat de
toestemming om van verhoor af te zien, stilzwijgend c.q. impliciet wordt verleend.
Bovenstaande jurisprudentie past geheel in de lijn dat aan de aanwezigheid van de
raadsman in toenemende mate doorslaggevende betekenis wordt toegekend. De
raadsman wordt hiermee weer een stapje verder 'geschopt' op de weg van attent
processueel handelen. Zolang de raadsman 'stilzit' zal dus niet meer vanzelfsprekend
schending van art. 280 lid 7/282 Sv worden aangenomen." Zie ook G. Mols, De nietverschenen
getuige: enkele gedachten n.a.v. recente jurisprudentie, Advocatenblad
1987, p. 237-241.
34. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.1.

329
van de nietigheid ontstaan of zijn vast te stellen. In de navolgende
paragraaf over art. l Sv zal bovendien blijken dat de door mij verdedigde
opvatting niet alleen past, maar dwingend voortvloeit uit de strekking
van art. l Sv.
Het ligt in de rede de hier aan de orde gestelde vraag ook te relateren
aan het voor het strafproces onvermijdelijke dillema tussen doelmatigheid/efficiënty
en rechtmatigheid. 35 Vanuit deze optiek is het aannemelijk
te verdedigen dat het onder omstandigheden niet-vernietigen van het
onderzoek ter terechtzitting door de cassatierechter de doelmatigheid/efficiënty
van het strafproces ten goede komt zonder dat daarmee de
rechtmatigheid op een of andere wijze in het geding komt. Mijns inziens
kan echter een niet-naleven van vormen door de rechter in feitelijke
aanleg niet of nauwelijks worden verdedigd vanuit het perspectief van
doelmatigheid en efficiënty. Welke rechter zou bijvoorbeeld willen
verdedigen dat het teveel tijd, energie, papier of werk kost om
overeenkomstig art. 290 Sv de verdachte en de OvJ toestemming te
vragen om een getuige toe te staan om de gehoorzaal te verlaten. 36
Bezien vanuit de optiek van de rechtmatigheid valt een niet-naleven van
het vormvoorschrift niet te verdedigen. Allereerst niet omdat een
dergelijke handelwijze in strijd komt met de strekking die mijns inziens
aan art. l Sv toekomt, maar eveneens niet omdat -zoals in het bovenstaande
reeds werd gesteld - door de rechter in feitelijke aanleg niet
altijd is vast te stellen of het niet-naleven van het vormvoorschrift voor
de cassatierechter in concreto aanleiding zal geven tot niet-vernietiging.
In de lijn van de hier verdedigde opvatting past de overweging van
Melai naar aanleiding van de relativering van de nietigheid van art. 319
Sv door de Hoge Raad: " Deze overweging rechtvaardigt niet de slotsom
dat de betekenis van art. 319 Sv door een opportunistische denktrant in
cassatie zou zijn uitgehold. In enkele latere arresten, die vernietiging
van de aangevallen beslissing meebrachten, heeft de HR bondig als zijn
opvatting i.v.m. bedoelde bepaling kenbaar gemaakt, dat als 'niet is
gebleken van bijzondere omstandigheden in het licht waarvan na te
melden gevolgtrekking niet zou zijn gewettigd moet worden aangenomen
35. Deze problematiek kan op soortgelijke wijze aan de orde worden gesteld in termen
van het instrumentele en beschermende aspect van het strafrecht. Zie voor een
plaatsing van de nietighedenrechtspraak in deze lijn A.C. 't Hart, Art. 25 WVW en
het legaliteitsbeginsel, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 200-201.
36. De meeste van de vormvoorschriften waarvan het naleven wel nadelige gevolgen heeft
of kan hebben voor de doelmatigheid of efficiënty van het onderzoek ter terechtzitting
zijn inmiddels door de wetgever 'aangepast'. Zie hiervoor met name de artt. 280
en 319 Sv. (Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting, TK,
1980-1981,16652, Stb. 1984, 332)

330
dat het begane verzuim zozeer het wezen van het strafproces betreft dat
(...) tot nietigheid van het onderzoek moet leiden'". 37
Desondanks is het niet ondenkbaar dat de rechter in feitelijke aanleg
anticipeert op de relativering van de nietigheid door de Hoge Raad, als
gevolg waarvan de betreffende wettelijke verplichtingen tot een 'wassen
neus' worden. Immers, niet iedere uitspraak wordt aan de cassatierechter
voorgelegd zodat controle op de gronden voor niet-naleving van de
vormvoorschriften in vele gevallen ontbreekt. 38 En zelfs al wordt een
uitspraak wél aan de cassatierechter voorgelegd dan kan deze niet of
nauwelijks controleren of het vormverzuim het gevolg is van een
vergissing of onoplettendheid, dan wel van een bewust anticiperen op
relativering van de nietigheid. Een dergelijke praktijk van de rechter in
feitelijke aanleg dient hoe dan ook te worden afgewezen.
2.4. BINNEN-WETTELIJK?
Uit de analyse van de rechtspraak kan worden afgeleid dat de inhoud
van de met het criterium beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
gehanteerde normen, zowel in de functie van gedragsnorm als in de
functie van sanctienorm, rechtstreeks is gekoppeld aan bepalingen van
het Wetboek van Strafvordering en de Verdragen. 39 Voor een deel van
de gevallen wordt de inhoud van de norm namelijk afgeleid uit de
Schutznorm van de betreffende bepaling, in andere gevallen uit de
strekking van diverse bepalingen of het 'geheel' van bevoegdheden. In
gevallen waarin er sprake is van een discretionaire bevoegdheid van het
OM wordt de inhoud afgeleid uit en gekoppeld aan het doel van de
betreffende bevoegdheid, de droits-fonction. Ook dit doel wordt
37 Zie A L Melai by HR 30 mei 1972, NJ 1973,501
38 Ook al vloeit uit deze overwegingen voort dat het wenselijk is dat de wetgever
bepaalt welke verplichtingen onder welke omstandigheden dienen te worden nageleefd,
kan de uitwerking daarvan tot nieuwe bezwaren aanleiding geven Zie bijvoorbeeld
Th W van Veen, Het nieuwe artikel 280 Sv doen alsof onze neus bloedt 1 ? NJB 1984,
p 1420 e v Een ander voorbeeld in het aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van
het WvSv (TK 1985-1986, 19488) wordt o a voorgesteld m art 431 Sv op te nemen de
mogelijkheid tot met-vermetigen indien door vernietiging de schade niet meer
ongedaan kan worden gemaakt. Deze aanvulling komt met overeen, maar past ook
met binnen de in de jurisprudentie ontwikkelde grond voor met-vernietiging. Dit kan
bezwaarlijk zijn omdat het met geschaad zijn in een door de vorm beschermd belang
en het geen redelijk belang hebben bij cassatie niet samen hoeven te vallen Zie D
Schaffmeister, De rol van de Hoge Raad en de ontwikkeling van het cassatierecht m
strafzaken, m De Hoge Raad der Nederlanden, De plaats van de Hoge Raad m het
huidige staatsbestel, Zwolle 1988, p 87-88
39 Zie Hoofdstuk IV, par 2.

331
geformuleerd binnen de grenzen van de wettelijk toegekende discretionaire
bevoegdheid en met het oog op de ratio van die toekennning.
Naar aanleiding van de op dit punt uit de rechtspraak getrokken
conclusies kan worden gesteld dat beginselen van behoorlijke strafrechtpleging
binnen-wettelijk werken. Nu in de voorafgaande paragrafen
bovendien uitdrukkelijk is vastgesteld dat beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging noch buiten-wettelijk, noch tegen-wettelijk werken
kunnen deze mijns inziens worden gekwalificeerd als binnen-wettelijke
beginselen.
3. BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE STRAFRECHTSPLEGING EN
ART. l SV
Met de hierboven gegeven conclusie dat beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging niet buiten - of tegen-wettelijk werken, maar als
binnen-wettelijk kunnen worden gekwalificeerd zijn we er nog niet. Ons
rest namelijk de vraag of het gebruik van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging niet in strijd komt met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
zoals dat is neergelegd in art. l Sv. Immers, hoewel beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging de bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering niet opzij zetten, zijn de daaronder begrepen normen zelf
niet (expliciet) in het Wetboek van Strafvordering opgenomen en noemt
het Wetboek schending daarvan niet (expliciet) als grond voor het
toepassen van bepaalde sancties.
Een nadere bezinning op de betekenis van dit artikel is gezien het
belang van deze vraag onontkoombaar. 40 Aan de hand daarvan zullen de
resultaten van de rechtspraakanalyse kunnen worden onderworpen aan de
toets van art. l Sv. Voor die bespreking zal wederom aansluiting worden
gezocht bij de twee te onderscheiden functies van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging: gedragsnorm voor 'handelende' justitiële
organen en sanctienorm voor de cassatierechter.
3.1. ART. l SV
Bij de bespreking van de aard van de strafvorderlijke bevoegdheid is
naar aanleiding van de primaire functie van het strafproces, respectievelijk
strafrechtelijk onderzoek - het mogelijk maken van handhaving van
het materiële strafrecht - en de daarmee samenhangende noodzaak tot
het treffen van maatregelen of voorzieningen die inbreuken kunnen
meebrengen op grondrechten van burgers, gesteld dat dergelijke
40. Zie over art. l Sv bovendien Hoofdstuk II, par. 1.1. en par. 2.4.1.

332
inbreuken wettelijk moeten zijn geregeld. 41 Inbreuken op grondrechten
mogen immers gezien hun ingrijpend karakter volgens de Grondwet
slechts worden gemaakt indien de mogelijkheid daartoe bij of, zoals voor
de meeste van die grondrechten ook mogelijk is, krachtens de wet wordt
geregeld (zie bijvoorbeeld de artt. 11,12,13 en 15 Grondwet)
Het bestaan van bevoegdheden voor 'handelende' justitiële organen in het
kader van strafvordering is daarmee afhankelijk gesteld van wettelijke
bepalingen waarin duidelijk is omschreven welk orgaan bevoegd is tot
welke soort handelingen en binnen welke grenzen en onder welke
condities deze mogen worden uitgeoefend. Deze voorwaarde vormt
- naast het feit dat de wettelijke bepalingen de status moeten hebben
van wet in formele zin - de grondgedachte die met art. l Sv tot
uitdrukking wordt gebracht. Deze grondgedachte heeft, in samenhang met
de genoemde primaire functie van het strafproces, de aanleiding en
rechtvaardiging gevormd om de 'handelende' justitiële organen voor deze
studie te beschouwen als de normadressaat van de strafvorderlijke
normen. In het verlengde daarvan is het stelsel van strafvordering
beschouwd als een stelsel van bevoegdheidverlenende normen dat
bovendien gesloten is. 42 Deze conclusie sluit aan bij het in de Memorie
van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering geformuleerde
compromis dat aan vervolgende overheid rechten worden toegekend die
zij voor haar taak behoeft, doch met inachtneming van de belangen van
de verdachte en de verdediging.
Artikel l Sv benadrukt dus in de eerste plaats dat het creëren van
bevoegdheidverlenende normen aan de formele wetgever is voorbehouden.
Binnen dat kader zal de betekenis van art. l Sv voor de rechtspraktijk
slechts kunnen worden afgeleid uit de aan het artikel ten grondslag
liggende gedachte en de aan die grondgedachte te verbinden consequenties.
Mijns inziens dient het artikel daarom zo te worden geïnterpreteerd
dat de strekking in ieder geval is beperkt tot de toepassing van
bevoegdheidverlenende normen en de daaraan verbonden normcondities. 44
Dit heeft tot gevolg dat de betekenis van art. l Sv is beperkt tot het
gedragsaspect van bevoegdheidverlenende normen en geen betrekking
heeft op het geldingsaspect dat ook aan publieke bevoegdheidverlenende
41. Zie hoofdstuk II, par. 2.4.
42. Idem.
43. MvT, TK1913-1914,286.3, p. 55.
44. Binnen de bevoegdheidverlenende normen en de daarbij behorende normcondities dient
de strekking van art. l Sv wellicht te worden beperkt tot die normen die de
mogelijkheid creëeren om inbreuk te maken op grondwettelijk gewaarborgde rechten.
Zie bijvoorbeeld J. de Bosch Kemper, Wetboek van Strafvordering I, Amsterdam 1838,
p. 3; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een beslissende fase, Arnhem 1985; J.B.H.M.
Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten over de betekenis van
art. l Sv voor het handelen van de overheid in de opsporingsfase, Arhem 1987. Deze
beperking kan in het kader van deze bespreking buiten beschouwing blijven.

333
normen is verbonden. 45 Uitoefening van bevoegdheden dient dus plaats te
vinden op de wijze bij de wet voorzien. Met andere woorden, bij de
uitoefening van bevoegdheden door 'handelende' justitiële organen dienen
de in de wet geformuleerde gedragsnormen te worden nageleefd.
Niet onder de beperkende werking van art. l Sv valt in deze opvatting
de wijze waarop de aanspraak van de verdachte op naleving van de
gedragsnorm wordt of kan worden gerealiseerd, dat wil zeggen de wijze
waarop de toetsende/controlerende rechter schending van gedragsnormen
sanctioneert of kan sanctioneren. Tegen een niet op de wet gebaseerde
rechterlijke effectuering van een aanspraak van de verdachte op naleving
van gedragsnormen valt vanuit de grondgedachte achter art. l Sv nimmer
bezwaar te maken. Met andere woorden, art. l Sv strekt zich niet uit
tot de consequenties die de rechter kan verbinden aan schending van
condities die ook het geldingsaspect van bevoegheidverlenende normen
betreffen, de sancties.
Deze - op het eerste gezicht - heldere opvatting levert wél enige
problemen op bij de toepassing. Deze problemen zijn te herleiden tot het
voor deze studie aangebrachte onderscheid tussen 'handelende' justitiële
organen en de toetsende/controlerende rechter. 46 Zoals gezegd vervult
de rechter niet alleen een rol als 'handelend' orgaan, maar ook als
toetsend/controlerend orgaan. Deze functies zijn weliswaar enigszins van
elkaar te onderscheiden, maar ook zeer nauw met elkaar verweven. Zo
zijn de gedragsnormen waaraan de rechter als 'handelend' orgaan is
gebonden voor een belangrijk deel neergelegd en ingebed in de aan de
rechter voorgehouden vragen en struktuur van de artt. 348 en 350 Sv.
Deze bepalingen bevatten - ten dele impliciet - de mogelijkheid om
schending van een aantal gedragsnormen te sanctioneren. 47 Hiervoor kan
men denken aan de toetsing van de geldigheid van de dagvaarding, de
ontvankelijkheid van het OM en de vraag naar de bewezenverklaring. Het
geldingsaspect van een deel van de gedragsnormen van de 'handelende'
justitiële organen ligt derhalve als het ware besloten in het gedragsaspect
van de artt. 348 en 350 Sv. In andere gevallen is het geldingsaspect
wél expliciet in het Wetboek van Strafvordering verwerkt, bijvoorbeeld
door de woorden "alles op straffe van nietigheid" in geval van formele
nietigheden (zie bijvoorbeeld de artt. 358 lid 5 en 359 lid 8 Sv) Dat het
geldingsaspect van strafvorderlijke bevoegdheidverlenende normen slechts
in zeer beperkte mate in het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking
komt vindt zijn verklaring in het feit dat niet het optreden van de
'handelende' justitiële organen, maar de verdachte en het hem telastegelegde
feit de inzet vormen van het strafgeding.
Welnu, deze verwevenheid van gedrags-en geldingsaspecten bij het
optreden van de rechter brengt met zich mee dat niet in alle gevallen
45. Zie hierover hoofdstuk II, par. 2.4.2.
46. Zie onder andere Hoofdstuk II, par. 1.2 en par. 2.1.
47. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 1.2.1 en uitvoeriger Hoofdstuk VI, par. 2.1.

334
eenvoudig valt te bepalen welke beslissing van de rechter nu wel en
welke niet valt onder de werking van art. l Sv. 48 Zo kan men zich
afvragen of in geval van formele nietigheden de woorden "op straffe van
nietigheid" naast een geldingsaspect van de bevoegdheidverlenende
normen (en de daarbij behorende condities) van de rechter die de zaak
in eerste instantie behandelt, niet ook een gedragsaspect voor de rechter
in tweede instantie bevat. In dat geval is de rechter in tweede instantie
krachtens art. l Sv gehouden de nietigheid uit te spreken. Een soortgelijke
verwevenheid van gedrags-en geldingsaspecten ligt besloten in de
wettelijke bepalingen die de functie van de Hoge Raad omlijnen. Zo
brengt de taak van de cassatierechter om de eenheid van het recht en
rechtstoepassing te bevorderen nauwelijks van elkaar te scheiden
'handelings'- en toetsingsbevoegdheden met zich mee. 49
Ondanks het geschetste probleem van verwevenheid zal ik proberen de
toepassing van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging te toetsen
aan art. l Sv volgens de geformuleerde 'beperkte' strekking. Op deze
plaats verdient echter de legitimatie van de rechterlijke sanctie op
schending van ongeschreven gedragsnormen nog kort de aandacht. Zoals
gezegd is de strekking van art. l Sv gericht op de 'handelende' justitiële
organen hetgeen met zich meebrengt dat er geen beletsel is voor een
- niet uitdrukkelijk op de wet te baseren - sanctionering door de
toetsende/controlerende rechter. De vraag rest waarop een rechterlijke
sanctie van schending van gedragsnormen dan wél kan worden gebaseerd
en hoe deze kan worden gelegitimeerd, een vraag die vanzelfsprekend de
gemoederen blijft bezig houden. 50 Voor een poging om deze vraag te
beantwoorden kan op deze plaats worden verwezen naar hetgeen in
Hoofdstuk II is betoogd over de relatie tussen de toetsende/controlerende
rechter en de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting. 51
In dat verband is allereerst vastgesteld dat de rechter bij de beoordeling
van beslissingen van justitiële organen zijn oordeel naast de wet mede
moet laten bepalen door de taak en de functie van het desbetreffendende
orgaan in het licht van het doel van het strafproces, de droits-fonction.
Maar, zo is verdedigd, de toetsende/controlerende rechter zal ook
rekening moeten houden met zijn eigen taak en functie binnen het
48 Ook R J Jue wijst op het probleem dat de samenloop van elementen van het
gedragsaspect en het geldingsaspect van publieke bevoegdheidverlenende normen het
moeilijk maakt om inzicht te krijgen in de vraag welke voorwaarden ten op zichte
van welk aspect m het geding zijn R J Jue, Notabeleid en recht, Een rechtstheoretisch
onderzoek naar het rechtskarakter van beleidsnota's, m het bijzonder de
planologische kernbeslissing, diss , Deventer 1982, p 197 e v
49 Zie hierover Hoofdstuk II, par 122, met name noot 20
50 Een overvloedige illustratie van de gemoederen rondom de vraag naar de legitimatie
van het rechteilijk optreden vindt men m De rechter als dictator 9 dynamiek m de
tnas Verschuivingen m de verhouding regelgeving, bestuur en rechtspraak, Lochem 1987
51 Zie hoofdstuk H, par 2

335
strafproces. Een richtlijn voor het optreden van de rechter werd
gevonden in de beginselen die blijkens de Memorie van Toelichting op
het Ontwerp Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen. 52 Met
name op grond van het beginsel dat de rechten en vrijheden van het
individu niet in het gedrang mogen komen en meer dan nodig worden
prijsgegeven is gesteld dat de strafrechter 'bedrijvend' moet zijn en in
de eerste plaats moet worden aangemerkt als hoeder van de belangen van
de verdachte die bij zijn vervolging in het geding zijn. In deze gedachte
kan een grond, een legitimatie en een richting worden gevonden voor
rechterlijke toetsing van handelingen van justitiële organen.
3.2. TOETSING VAN DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK AAN
ART. l SV
Gedragsnorm
Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als gedragsnorm blijken
volgens de analyse van de rechtspraak niet af te wijken van de
gedragsnormen die in het Wetboek van Strafvordering staan geformuleerd,
maar aan de daar omschreven bevoegdheden en verplichtingen
slechts gedragsnormen toe te voegen. Zoals gezegd is de inhoud van die
beginselen bovendien rechtstreeks gekoppeld aan de bepalingen uit het
Wetboek van Strafvordering: handelen overeenkomstig de strekking van
de bevoegdheid. Deze wijze van hanteren van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging staat op geen enkele wijze op gespannen voet met art.
l Sv. De norm om te handelen overeenkomstig de strekking van de
bevoegdheid wordt namelijk geëist als aanvulling op de blijvende eis dat
(de letter van) de wet dient te worden nageleefd.
Erkenning van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als geldende
rechtsnormen voor de 'handelende' justitiële organen brengt in een
stelsel van publieke bevoegdheidverlenende normen met zich mee dat de
verdachte een subjectief recht heeft op naleving van de bevoegdheidsuitoefening
overeenkomstig deze gedragsnormen. Op grond van die
aanspraak kan de rechter schending van gedragsnormen 'sanctioneren'.
In de geanalyseerde rechtspraak blijkt schending van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging inderdaad door de rechter te worden
gesanctioneerd, onder andere met niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting.
Ook deze stand van zaken kan worden onderworpen aan de toets
van art. l Sv. Het ligt in de rede dat de wet geen melding maakt van
sancties op schending van ongeschreven gedragsnormen. Dat de rechter
desalniettemin sanctioneert staat mijns inziens niet op gespannen voet
met art. l Sv, omdat - zoals gezegd - de strekking van dat artikel is
gericht op de 'handelende' justitiële organen en zich niet uitstrekt tot
52. MvT, TK1913-1914,286.3, met name p. 55.

336
het geldingsaspect. Dat wil zeggen dat art. l Sv wel geldt voor de
rechter in zijn hoedanigheid als 'handelend' orgaan, maar niet als
toetsend/controlerend orgaan.
Gezien de bovengenoemde verwevenheid van het gedrags- en geldingsaspect
in de wettelijke bepalingen voor de rechter is het echter wél van
belang te signaleren dat de rechter voor het sanctioneren van schending
van ongeschreven gedragsnormen aansluiting zoekt bij de sancties die
hem ter beschikking staan ten behoeve van schending van geschreven
gedragsnormen. Dit verdient enige toelichting. Het Wetboek van
Strafvordering bevat een aantal te onderscheiden mogelijkheden voor
sanctionering van schending van in de wet omschreven gedragsnormen.
Deze mogelijkheden zijn beperkt, hetgeen rechtstreeks samenhangt met
het feit dat de verdachte en het hem telastegelegde feit de inzet
vormen van het strafgeding en niet het optreden van de 'handelende'
justitiële organen. 53 Men kan voor de mogelijkheden denken aan
nietigheid van dagvaarding, niet-ontvankelijkheid van het OM en
vernietiging van een vonnis of arrest. Daarnaast wordt in de rechtspraak
in geval van schending van door de wet voorgeschreven gedragsnormen
ook gebruik gemaakt van de niet met name in de wet genoemde sanctie
van bewijsuitsluiting. 54
De rechter maakt dus voor sanctionering van schending van ongeschreven
gedragsnormen in ieder geval gebruik van de voor hem als 'handelend'
orgaan geldende gedragsnormen van de artt. 348 en 350 Sv en van
de sancties die hem gezien de artt. 349 en 352 Sv binnen het stelsel van
het Wetboek van Strafvordering toekomen. Juist omdat het gedrags- en
het geldingsaspect voor de rechter binnen dat stelsel zo sterk met elkaar
zijn verweven zou men kunnen verdedigen dat de sanctionering van
schending van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging niet moet
worden beschouwd als een uitdrukking van het geldingsaspect, maar een
element vormt van de voor de rechter geldende gedragsnormen van de
artt. 348 en 350 Sv. Vanuit dat gezichtspunt is het, omdat art. l Sv wél
betrekking heeft op de naleving van gedragsnormen, noodzakelijk dat de
sanctionering geschiedt op de wijze bij de wet voorzien. Nu in de
geanalyseerde rechtspraak ook niet van deze eis wordt afgeweken kan
met betrekking tot de sancties door de rechter mijns inziens hoe dan
ook niet worden gesproken van strijd met art. l S v.
Sanctienorm
Art. 99 lid l sub l RO bevat voor de Hoge Raad de cassatiegrond
'verzuim van vormen waarbij de nietigheid voortvloeit uit de aard van de
niet in acht genomen vorm'. Het criterium beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging wordt allereerst gehanteerd om te bepalen of er
53. Zie hoofdstuk II, par. 2.3. en Hoofdstuk VI, par. 2.1.
54. Zie onder andere T.M. Schalken, Zelfkant van de rechtshandhaving, Over onrechtmatig
verkregen bewijs in strafzaken, Arnhem 1981, hoofdstuk 2 en 3.

337
sprake is van zo'n vorm. De inhoud van die beginselen bestaat in deze
gevallen in de strekking van de wettelijke verplichting, welke kan
worden geconcretiseerd in termen van bescherming van belangen van
verdachte. Deze inhoud is dus rechtstreeks gekoppeld aan de bepalingen
uit het Wetboek van Strafvordering.
In vervolg op deze waardering van de vorm hanteert de Hoge Raad
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging om te bepalen of schending
daarvan in het licht van de in concreto aanwezige omstandigheden
aanleiding geeft tot vernietiging in cassatie. Indien de grond waarop de
vorm zo wezenlijk werd geacht door het verzuim zelf niet in het geding
is, dat wil zeggen indien de Hoge Raad de strekking van de bepaling niet
geschonden acht, vernietigt hij niet. In termen van art. 99 RO kan men
stellen dat volgens de rechtspraak nietigheid niet voortvloeit uit de
aard van de vorm indien de strekking van de geschonden vorm, dat wil
zeggen van de betreffende bepaling uit het Wetboek van Strafvordering
niet door het verzuim is geschaad.
Bezien vanuit de cassatiegronden en het Wetboek van Strafvordering is
vóór de wijziging van de cassatiegronden in 1963 door sommigen tegen
dit gebruik van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als
sanctiegrond aangevoerd dat dat op gespannen voet staat met de wet.
Daartoe wordt allereerst gesteld dat aan art. l Sv evenals aan art. l Sr
een analogie-verbod voor het gehele gebied der strafvordering kan
worden ontleend. Daarnaast wordt aangevoerd dat zowel art. 99 lid l sub
l RO (oud) als art. 431 Sv slechts spreken van vernietiging wegens
verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven. 55
De vraag is of deze argumenten hout snijden. Ze moeten in ieder geval
eerst enigszins worden genuanceerd. Sinds de wetswijziging van art. 99
RO in 1963 is het bezwaar ontleend aan de tekst van art. 99 lid l sub l
RO, door toevoeging van de mogelijkheid van cassatie in geval de
nietigheid voortvloeit uit de aard van de vorm, namelijk vervallen. De
overige bezwaren blijven, ook bij aanvaarding van het wetsvoorstel tot
wijziging van art. 431 Sv, overeind. 56 De opvatting dat art. l Sv een
analogie-verbod bevat moet kritisch worden bekeken omdat die niet door
iedereen wordt gedeeld. 57
55. Zie hiervoor met name W. Pompe in zijn annotatie bij HR 13 januari 1948, NJ 1948,
155. Een overzicht van deze problematiek vindt men in J.M. Polak, Vorm en
vomloosheid in het Nederlandse strafprocesrecht, TvS 1950, p. 98-130 en in F.C. Kist,
Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht, R.M.Th. 1971, p. 343-365.
56. Wetsontwerp 19488, Tweede Kamer 1985-1986. Zie hierover ook Hoofdstuk II, par.
1.2.2. en D. Schaffmeister, De rol van de hoge Raad en de ontwikkeling van het
cassatierecht in strafzaken, in a.w., deel III.
57. Zie bijvoorbeeld Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, Arnhem,
losbladig, aant. 2 op art. l Sr; A.C. 't Hart, Het nulla-poenabeginsel, in: Strafrecht
en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 218.

338
Vervolgens kunnen ook deze twee wijzen van toepassing van beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging als sanctienorm voor de Hoge Raad
worden getoetst aan de eis van art. l Sv. Zoals gezegd heeft art. l Sv
mijns inziens betrekking op het gedragsaspect van bevoegheidverlenende
normen en strekt zijn betekenis zich niet uit tot het geldingsaspect
daarvan. Dit impliceert dat men kan spreken van een analogie-verbod
voor zover het gaat om het creëeren van nieuwe bevoegheden. En indien
men, zoals gebruikelijk, spreekt van een verbod van analogie voor de
rechter kan dit verbod volgens de strekking van art. l Sv slechts
bestaan in een verbod nieuwe bevoegdheden voor 'handelende' justitiële
organen te creëren en niet in een verbod tot het analoog toepassen van
sancties op schending van gedragsnormen. Toepassing van dit criterium is
gezien de genoemde verwevenheid van geldings-en gedragsaspecten, zeker
waar het de taak van de cassatierechter betreft, niet eenvoudig.
Nu art. 99 RO sinds 1963 aan de Hoge Raad een cassatiegrond biedt in
geval van schending van vormen waarop de wet geen nietigheid stelt en
deze mogelijkheid aan geen ander criterium is gebonden dan dat de
nietigheid voortvloeit uit de aard van de vorm, kan men mijns inziens
voor de rechtspraak van de cassatierechter na 1963 niet stellen dat die
op gespannen voet staat met de wet. De Hoge Raad hanteert beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging immers om die cassatiegrond inhoud te
geven. Beschouwt men deze handelwijze, gezien de verwevenheid van
aspecten, vanuit het gedragsaspect van de normen van strafvordering dan
kan worden gesteld dat de Hoge Raad geen bevoegdheden creëert voor
zichzelf als 'handelend' orgaan, omdat hij met de toepassing van
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging handelt binnen de grenzen
van art. 99 RO. Wél verdient het mijns inziens aanbeveling dat het
voorstel tot wijziging van art. 431 Sv wordt aangevuld met de mogelijkheid
tot vernietiging wegens verzuim van vormen waarvan de nietigheid
uit de aard van de vorm voortvloeit. 58
Maar zelfs indien de wet, zoals vóór 1963, de genoemde cassatiegrond
niet zou bevatten kan tegen een sanctionering van schending van
wettelijke gedragsnormen, bezien vanuit de strekking van art. l Sv, geen
of nauwelijks bezwaar worden gemaakt. Er is immers slechts sprake van
een toepassen van sancties analoog aan de sanctie voor de cassatierechter
op formele nietigheden, en niet van het creëren van nieuwe
bevoegheden.
Ook tegen de relativering/dekking van substantiële nietigheden is vanuit
het gezichtpunt van art. l Sv niet veel bezwaar te maken. Indien we
deze praktijk, vanwege de verwevenheid van gedrags-en geldingsaspecten,
beschouwen vanuit het gedragsaspect van de cassatieregeling, kan men
namelijk verdedigen dat de Hoge Raad door niet te sanctioneren geen
bevoegdheden voor zichzelf als 'handelend' orgaan creëert, maar een
bevoegdheid tot cassatie in een concreet geval niet uitoefent. Ook indien
58. Wetsontwerp 19488, Tweede Kamer 1985-1986.

339
we deze handelwijze beschouwen vanuit het geldingsaspect is daartegen
weinig bezwaar te maken, omdat niet de gedragsnorm voor de 'handelende'
justitiële organen in het geding is, maar slechts de waag in welke
omstandigheden schending van een wettelijke gedragsnorm door de Hoge
Raad moet worden gesanctioneerd. Immers, met het niet-uitspreken van
de nietigheid op grond van de omstandigheden blijft zowel de in de wet
geformuleerde gedragsnorm als de waardering van de aard van die vorm
als substantieel in stand. 59 Met andere woorden, er wordt geen afbreuk
gedaan aan het zelfstandige belang van de vormvoorschriften en het
rechtsstatelijk belang van strikte naleving. Bij deze stelling dient
wederom te worden aangetekend dat uit het niet-sanctioneren van een
schending van een gedragsnorm door de Hoge Raad geen recht voortvloeit
voor de lagere rechter om de in de wet geformuleerde gedragsnorm
niet na te leven. 60 Art. l Sv heeft immers wél betrekking op de
naleving van gedragsnormen voor 'handelende' jusitiële organen.
4. CODIFICATIE VAN BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE
STRAFRECHTSPLEGING?
Uit de geanalyseerde rechtspraak en de daaraan verbonden conclusies
blijkt dat beginselen van behoorlijke strafrechtpleging als geldende
rechtsnormen worden en dienen te worden beschouwd. Zij blijken te
kunnen worden gerealiseerd zonder dat de wetgever ze uitdrukkelijk als
bijzondere of algemene norm in het Wetboek van Strafvordering heeft
opgenomen. Desondanks kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is
deze beginselen als gedragsnormen voor de 'handelende' justitiële, dan
wel als toetsingsnormen voor de rechter in het Wetboek van Strafvordering
op te nemen. Een soortgelijke vraag over ongeschreven normen rijst
op gezette tijden in zo goed als alle rechtsgebieden, hetgeen rechtstreeks
samenhangt met het belang dat men in Nederland hecht aan
codificatie. Een illustratie daarvan én een helder overzicht van opvattingen
daarover vindt men in het speciale nummer van het Nederlands
Juristenblad over de codificatiegedachte. 61
Ik beperk me tot een aantal overwegingen die een rol kunnen spelen bij
de beantwoording van deze vraag. Ik zoek daarvoor wederom enige
59. Zie voor een uitvoerige beschouwing en een rechtvaardiging van deze opvatting
Hoofdstuk III, par. 7.1. inleiding. In dit verband is ook van belang Hoofdstuk IV, par.
4.1.
60. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.1. en par. 2.3. van dit hoofdstuk.
61. NJB speciaal 1988, De codificatie, p.657-714. Over de codificatiegedachte in het
strafrecht onder andere J.F. Nijboer, De doolhof van de Nederlandse Strafwetgeving,
Groningen 1987; G.F.M. Bossers, Codificatie en strafrecht, in het bovengenoemde NJB
nummer.

340
aansluiting bij het burgerlijk recht en het bestuursrecht. 62 In die
rechtsgebieden speelt immers eveneens de vraag van codificatie van
ongeschreven normen die - blijkens Hoofdstuk V - zowel overeenkomsten
als verschillen vertonen met beginselen van behoorlijke strafrechtspleging-
Op diverse gebieden van het bestuursrecht zijn beginselen van behoorlijk
bestuur in de wetgeving opgenomen. De discussie over codificatie is
enigszins opgelaaid bij de samenstelling van én naar aanleiding van het
voorontwerp Algemene wet bestuursrecht. 64 Een belangrijk deel van de
betekenis van dit , ontwerp bestaat in het formuleren van hetgeen
krachtens de jurisprudentie uit algemene beginselen van behoorlijk
bestuur voortvloeit. Van Buuren bespreekt - mede naar aanleiding van
geleverde kritiek - of het nu wel wenseüjk is dat het jurisprudentierecht
dat door diverse administratieve rechters uit beginselen van behoorlijk
bestuur is afgeleid, in de Algemene wet wordt gecodificeerd. Hij acht het
op grond van het beginsel-karakter onmogelijk dat deze wet een
volledige set van regels zou kunnen bevatten waarin als het ware een
concrete vertaling van die beginselen zou worden gegeven. Het beginselkarakter
brengt immers mee dat toepassing van beginselen een kwestie is
van afwegen, van wikken en wegen. Hij concludeert daarom tot een
tweesporige aanpak: "Waar uit de algemene beginselen concrete, algemeen
toepasbare regels kunnen worden afgeleid, worden kenbaarheid en
rechtszekerheid gediend door die regels zo concreet mogelijk te
formuleren. Voor het overige zal men in de wetsartikelen het beginselkarakter
van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot
uitdrukking moeten brengen." 65
Bezien vanuit dit perspectief zullen voor het strafproces mijns inziens
andere conclusies moeten worden getrokken, dan waar Van Buuren's
betoog voor het administratief recht toe leidt. Immers, het Wetboek van
Strafvordering bevat, in tegenstelling tot de meeste bestuursrechtelijke
wetgeving, al zeer veel van de door hem bedoelde concrete, algemeen
toepasbare regels die zijn afgeleid uit de aan het Wetboek van Strafvordering
ten grondslag liggende beginselen en in andere gevallen zelfs een
uitdrukkelijke neerslag van beginselen. De resterende vraag naar
aanleiding van Van Buurens's overweging blijft daarom die of in
wetsartikelen het beginsel-karakter van beginselen van behoorlijk
62. De overeenkomsten en verschillen tussen beginselen van een goede procesorde en de
in die rechtsgebieden gehanteerde normen zijn besproken in Hoofdstuk V. Zij worden
op deze plaats als bekend verondersteld.
63. Denk aan de ambtenarenwet, de AROB, de BAB.
64. Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht, Eerste deel 's Gravenhage 1987. Zie voor
een overzicht over codificatie van administratief recht in deze wet P.J.J. van Buuren,
Codificatie van administratief recht in de Algemene wet bestuursrecht, NJB speciaal
1988, p. 703-707.
65. P.J J. van Buuren, a.w. p. 706.

341
bestuur tot uitdrukking moet worden gebracht. Allereerst moet worden
opgemerkt dat een dergelijke onderneming niet eenvoudig zou zijn omdat
deze veronderstelt dat een duidelijk onderscheid valt aan te brengen
tussen regels of inrichtingseisen en beginselen. 66 Mijns inziens is er
echter weinig aanleiding om het beginsel-karakter van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging in wetsartikelen tot uitdrukking te brengen
omdat de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering
alle justitiële organen confronteert met een keuze voor een wetboek dat
is gebaseerd op een verzoening tussen twee tegenstrijdige belangen. 67 Bij
iedere concrete uitoefening van bevoegdheden in het kader van het
strafproces dient het 'handelend' justitieel orgaan te handelen overeenkomstig
het doel van die bevoegdheid. 68 De twee aan het Wetboek van
Strafvordering ten grondslag liggende belangen vervullen een onmisbare
rol bij de vaststelling daarvan, zodat het 'wik- en weeg-aspect' als het
ware ligt besloten in de uitoefening van strafprocessuele bevoegdheden. 69
Voor het NBW bestond aanvankelijk een Ontwerp Inleidende Titel Nieuw
BW. Deze inleidende titel bevatte een algemene wettelijke regeling over
misbruik van bevoegdheid in art. 8. De wetgever wilde door middel van
een wettelijke bepaling de eenheid van rechtspraak bevorderen in het
gebruik van criteria voor misbruik van bevoegdheid. Met de algemeenheid
van de bepaling koos de wetgever voor een mogelijkheid het leerstuk
verder te ontwikkelen. 70 Als bezwaar tegen deze bepaling werd
aangevoerd dat de materie te gecompliceerd was voor een algemeen
wetsartikel. 71 De Inleidende Titel is inmiddels van het tableau verdwenen,
terwijl het bedoelde art. 8 is omgezet in art. 3.1.1.14. 72 Gezien de
overeenkomst tussen beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in het
strafproces en de criteria voor misbruik van bevoegdheid in artikel
3.1.1.14 NBW, rijst de vraag of de overwegingen voor een algemene
wettelijke bepaling voor misbruik van bevoegdheid ook van belang
kunnen zijn voor de vraag naar het codificeren van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging in het strafproces. Mijns inziens moet voor
de huidige stand van zaken in het strafproces eveneens worden
66. Bij de bespreking van de specificaties van beginselen van een goede procesorde is
onder het begrip goede procesorde (zonder de term beginselen) aangegeven dat geen
eenduidig criterium bestaat om te bepalen of een eis als regel of als beginsel moet
worden gekarakteriseerd. Hoofdstuk V, par. 5.3.
67. MvT, TK1913-1914,286.3., p. 55. Zie hierover ook Hoofdstuk I, inleiding.
68. Zie voor de rechtvaardiging van deze gedachte Hoofdstuk II, par. 2.2.
69. Idem.
70. Zie onder andere MvA, Handelingen TK 1955-1956, 3766, nr. 5, p. 10. Rodenburg geeft
een korte schets van deze geschiedenis, P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid,
diss. Amsterdam, Deventer 1985, Hoofdstuk II.
71. Voorlopig Verslag, Handelingen TK 1954-1955,3766, nr. 4, p.9.
72. Zie over dit artikel Hoofdstuk V, par. 2.3.

342
benadrukt dat het van groot belang is geen rem te zetten op een
verdere ontwikkeling van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
De overige - summier aangestipte - overwegingen geven mijns inziens
voor het strafproces geen dwingende argumenten vóór of tegen codificatie
van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
Ten Berg-Koolen bespreekt de vraag of het wenselijk is het toekomstig
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, net als de huidige Franse Code
de Procédure civile aan te vangen met een algemeen deel waarin onder
meer algemene beginselen van behoorlijk procesrecht een plaats zouden
kunnen vinden. 73 Zij stelt dat er gezien de jurisprudentie behoefte lijkt
te bestaan aan algemene regels, onder meer inzake het gedrag van
partijen in de procedure ten opzichte van de rechter en van elkaar. Ook
aan deze overweging kan voor het strafproces niet zonder meer een
argument vóór of tegen codificatie van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging worden afgeleid.
Een belangrijk argument om - in tegenstelling tot het burgerlijk recht -
voor het strafproces geen noodzaak aanwezig te achten voor een
algemeen gebod in de wet om een toegekende bevoegdheid niet te
misbruiken ligt in het feit dat deze algemene norm voor het strafproces
zou zijn gericht op de uitoefening van publieke bevoegdheden en dan
bovendien nog binnen de grenzen van de wet. Mijns inziens zou men er
toch binnen onze huidige rechtsstaat op moeten kunnen vertrouwen dat
publieke organen niet voortdurend door de wetgever behoeven te worden
gewezen op de 'gebondenheid' van de hun bij de wet toegekende
bevoegdheden aan het doel en de taak waarvoor hen die bevoegdheden
zijn toegekend. Deze kritische idee vormt immers één van de fundamenten
van die rechtsstaat.
5. BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE STRAFRECHTSPLEGING EN
DE TRIAS
Spreekt men in de literatuur over rechtsbeginselen, dan wordt daarbij zo
goed als steeds een relatie gelegd naar veranderde verhoudingen of
verschuivingen in de componenten van de Trias-leer. 74 Zo wordt
73. J.E.A.A. Ten Berg-Koolen, Wat doen we met het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
? NJB speciaal 1988, p. 690-694.
74. Zie onder andere T. Koopmans, De rol van de wetgever, in: Honderd jaar rechtsleven,
Zwolle 1970, m.n. 230-231; idem, De polsstok van de rechter, in: Regel en praktijk,
Zwolle 1979, m.n. p. 102-105; G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980;
A.A.G. Peters, Maatschappelijke verandering en rechtsontwikkeling, De veranderende
rol van rechter, wet en proces, in: Recht als instrument van behoud en verandering,
Deventer 1972, p. 143-156; idem, Het rechtskarakter van het strafrecht, oratie,
Deventer 1972; A.C.'t Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, In: Strafrecht en

343
bijvoorbeeld de ontwikkeling van beginselen van behoorlijk bestuur veelal
toegeschreven aan de terugtred van de wetgever, waarmee wordt gedoeld
op het vaker opnemen van discretionaire bevoegdheden en vage normen
in de wet.
Deze tendens is niet voorbijgegaan aan de strafprocesrechtelijke
literatuur waar het betreft de in het strafproces gehanteerde beginselen
van behoorlijke strafrechtspleging. 75 Hoewel op dit punt voor het
strafprocesrecht het laatstse woord nog niet is gesproken rechtvaardigt
de doelstelling en de aard van dit onderzoek het achterwege laten van
rechtspolitieke beschouwingen. Ik beperk me daarom tot enkele summiere
overwegingen die verband houden met de vraag of rechterlijke toetsing
aan beginselen van behoorlijke strafrechtspleging in het strafproces een
illustratie vormt van verschuivingen tussen de machten van de trias.
Spreken over 'de trias' vraagt om opheldering. Witteveen geeft de
noodzaak daartoe helder aan waar hij schrijft: " ... De reden hiervoor is
dat de leer van de machtenscheiding er slechts één is uit veel varianten
van de trias politica en dat de strikte opvatting over machtenscheiding
steeds minder goed correspondeert met de praktijk. Dat heeft weer tot
gevolg dat andere varianten uit de familie van theorieën van de trias
politica aantrekkelijk worden. Onder de naam 'trias politica' is een groot
aantal theorieën in omloop waartussen een familieverband bestaat." Hij
abstraheert vervolgens de theorie van machtenscheiding en machtsevenwicht
tot modellen die het ideaal van de trias politica uitwerken. "Het
model van de machtenscheiding bakent de werkingssfeer van de drie
machten scherp af, omdat zo tirannie kan worden tegengegaan. Het
model van het machtsevenwicht onderscheidt de machten, maar scheidt
ze niet op alle punten, omdat het gaat om het vinden van een evenwicht
tussen en controle op de machten van de staat." Hij concludeert dat,
indien de varianten van de trias politica niet nauwlettend in het oog
worden gehouden, het beroep op de trias politica de discussie eerder zal
vertroebelen dan verhelderen. 76
Deze signalering is in verband met het 'plaatsen' van beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging ten opzichte van de trias van bijzonder
belang. In de eerste plaats bevat de geanalyseerde rechtspraak uitspraken
beleid, Leuven/Zwolle 1983, p.m.n. p. 251-259; G.J.M. Corstens, De verhouding
rechter-openbaar ministerie, een lat-relatie in het strafrecht, oratie, Arnhem 1983;
D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een beslissende fase, oratie, Arnhem 1985; de
artikelen in De rechter als dictator, Dynamiek in de trias. Verschuiving in de
verhouding regelgeving, bestuur en rechtspraak, Lochem 1987.
75. A.A.G.Peters, a.w.; A.C.'t Hart, a.w., G.J.M. Corstens, a.w.; D.H. de Jong, a.w. J.T.K.
Bos, De strafrechter als dictator, in: De rechter als dictator, a.w.p. 45-50; L.C.M.
Meijers, Het Openbaar Ministerie binnen de Trias Politica, in: De rechter als dictator,
a,w, p. 123-132;
76. W.J. Witteveen, De retoriek in het recht, Over retorica en interpretatie, staatsrecht
en democratie, Zwolle 1988, p. 282-283.

344
waarin de rechter niet het optreden van een orgaan van de uitvoerende
macht, maar het handelen van de rechterlijke macht zelf toetst aan
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. Dit impliceert dat deze
rechtspraak in ieder geval niet of niet zonder meer kan worden
'geplaatst' vanuit het perspectief van het machtenscheidings-model of
machtsevenwicht-model. Daarnaast kan die signalering van belang zijn
voor het 'plaatsen' van toetsing van het OM aan beginselen van
behoorlijke strafrechtpleging. Het OM kan namelijk niet volledig worden
vereenzelvigd met de 'uitvoerende macht'. Immers, het OM heeft een
dubbelrol, te weten één als 'uitvoerder van overheidsbeleid' en één als
'magistraat'. 77 Toetsing van het OM aan beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging kan dus niet zonder meer worden begrepen als
rechterlijke toetsing van optreden van de uitvoerende macht. 78 Ook deze
rechtspraak kan daarom niet zonder meer worden 'geplaatst' vanuit het
perspectief van het machten-scheidings-model.
Rechtvaardigen de resultaten van dit onderzoek de conclusie dat
beginselen van behoorlijke strafrechtspleging een illustratie vormen van
verschuivingen in de trias-verhoudingen?
Bij rechterlijke toetsing van handelen van de rechter aan beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging speelt de uitvoerende macht geen rol. Wél
kan men stellen dat naast de rechterlijke macht de wetgevende macht in
het geding is omdat de rechter met toetsing aan die beginselen de
strekking van de wet in zijn beoordeling betrekt. Mijns inziens kan men
echter niet van een verschuiving tussen die machten spreken nu is
vastgesteld dat toetsing aan beginselen steeds plaatsvindt binnen de
grenzen van de wet.
Bij rechterlijke toetsing van optreden van het OM aan beginselen van
behoorüjke strafrechtspleging komen als gevolg van de dubbelrol van het
OM meerdere aspecten aan het licht. Zo kan men in de eerste plaats
bekijken of die toetsing een gevolg is van een verschuiving tussen de
rechterlijke en de wetgevende macht, of weer anders, een illustratie
vormt van die verschuiving. Zoals gezegd wordt de ontwikkeling van
beginselen van behoorlijk bestuur veelal toegeschreven aan de terugtred
van de wetgever, zodat toetsing daaraan - in ieder geval ten dele - kan
worden toegeschreven aan een veranderde verhouding tussen rechter en
wetgever. Voor toetsing van het OM aan beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging ligt het anders. Toetsing aan deze beginselen heeft
77. Zie voor een overzicht A.C.'t Hart, Om het OM, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle
1983, p. 21-73 en H. de Doelder, Het OM in positie, oratie, Arnhem 1988.
Beide teksten bevatten een scala aan literatuur waarin deze 'dubbelrol' ter sprake
komt. Zie ook G.J.M. Corstens, De verhouding rechter-Openbaar Ministerie, een latrelatie
in het strafrecht, rede Nijmegen, Arnhem 1983.
78. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de in Hoofdstuk III, par. 3.4.1 besproken machtskritische
of rechtsbeschermende aspecten aan het optreden van het OM.

345
zich namelijk ontwikkeld ten opzichte van bevoegdheden die al sinds de
totstandkoming van het wetboek zijn omschreven in het Wetboek van
Strafvordering. Zo heeft bijvoorbeeld de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel,
als gevolg waarvan het optreden van het OM kan worden
getoetst aan materiële rechtsbeginselen, ingang gevonden zonder
verruiming of verandering van de discretionaire bevoegdheid van het OM
door de wetgever. Het ligt dan ook eerder in de rede de beide genoemde
aspecten, gevolg of illustratie van een verschuiving in de machten van
de Trias, te bekijken met het oog op de verhouding tussen de rechterlijke
en de uitvoerende macht. 79
Als gevolg van de verschuiving van de negatieve naar de positieve visie
op het opportuniteitsbeginsel is het doel waartoe het OM de bevoegdheid
tot opsporen en vervolgen dient uit te oefenen, de droits-fonction van
de discretionaire bevoegdheid ingrijpend gewijzigd. Het doel daarvan
wordt niet meer slechts bepaald door de wet, maar mede door het
strafrechtelijk beleid, dat moet zijn gericht op handhaving van recht. 80
Het OM is daarmee de afgelopen deccenia geworden tot een beleidsvoerder
binnen de grenzen van de wet. De uit deze taak voortvloeiende eis
van coördinatie, harmonisatie en overleg brengt met zich mee dat de
functie van het OM zodanig is geëmancipeerd ten opzichte van die van
de wetgever, dat men het OM ook als een 'wetgever' zou kunnen
beschouwen. 81
Deze constellatie stelt de rechter voor een probleem. Met de woorden
van Koopmans: "Immers, enerzijds brengt toetsing van beleidsdaden aan
de wet hem niet veel verder, omdat de wet nauwelijks maatstaven
inhoudt waarnaar het beleid zich zal hebben te richten; anderzijds is het
geen rechterswerk om zich in een oordeel omtrent de juistheid of
opportuniteit van het gevoerde beleid te begeven." 82 Hij voegt daaraan
toe dat de rechter in zekere zin een oplosing heeft gevonden: "Ik acht
het juist dat in deze lacune de rechter inspringt. Ik acht het ook juist
dat hij, staande voor het dillema van een vaak nogal zinledige toetsing
aan de wet en een voor hem onmogelijke controle op het beleid,
geopteerd heeft voor toetsing aan algemene rechtsbeginselen en voor
'systemen' van marginale toetsing van beleidsdaden. Hij verenigt
dusdoende de nodige terughoudendheid ten aanzien van beleidsvragen met
de macht om in schrijnende gevallen tot een effectieve controle te
komen." 83
79. Zie over deze relatie G.J.M. Corstens, a.w.; A.C.'t Hart, Naar een strafprocessueel
beleidsrecht, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 251-280.
80. Zie hierover uitvoerig Hoofdstuk III, par. 3.4.1.
81. A.C.'t Hart, a.w. p. 251-255 en T. Koopmans, De rol van de wetgever, in: Honderd
jaar rechtsleven, Zwolle 1970, p. 221-235, met name 230 e.v.
82. T. Koopmans, De rol van de wetgever, in a.w. p. 232.
83. T. Koopmans, De rol van de wetgever, in a.w. p. 232-233.

346
Ook de strafrechter heeft consequenties getrokken uit deze stand van
zaken. Eén daarvan is namelijk, zo blijkt uit de analyse van de
rechtspraak, dat de rechter niet alleen in staat is, maar ook bereid is
optreden van het OM te toetsen aan beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging. Met andere woorden, in reactie op de ontginning van
nieuw terrein door het OM heeft ook de rechter een stukje terrein
ontgonnen. Een legitimatie voor deze toetsing door de strafrechter kan
worden gevonden in zijn taak en functie om op te treden als hoeder van
de belangen van de verdachte die bij zijn vervolging in het geding
zijn. 84 Bij deze constatering moet uitdrukkelijk worden opgemerkt dat
toetsing van het OM aan beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
steeds, dus ook als het gaat om toetsing van uitvoering van beleid,
plaatsvindt ten opzichte van beslissingen die zijn gesteld binnen de
grenzen van de wet. Vanuit dat gezichtspunt vind ik de woorden van
Corstens "Gevolg van deze ontwikkeling is dat de rechter als het ware
een stukje terrein terugwint." enigszins misleidend. 85
Gezien de genoemde dubbelrol van het OM en gezien het feit dat de
veranderingen in de verhouding tussen rechterlijke macht en OM zich
volledig blijken af te spelen binnen de marge van de wet, kan de
geanalyseerde rechtspraak over beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
mijns inziens niet worden aangeduid in termen van het machtenscheidings-model,
wel in termen van het machtsevenwicht-model. Met de
beeldende woorden van Witteveen: " In het model van het machtsevenwicht
zweeft de staatsmacht in drie elkaar deels overlappende, soms
langs elkaar heen schuivende wolkjes boven de burgers. Het is een
dynamisch in plaats van een statisch model. Activiteiten van de ene
macht roepen complementaire- en tegenbewegingen van de andere
machten op." 86
De toetsing van het OM aan beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
vormt een uitdrukking van een zoeken naar een nieuw evenwicht
tussen de rechterlijke macht en het OM. Bezien vanuit de inhoud van die
beginselen waakt de rechter met de toetsing daaraan voor het behoud
van evenwicht tussen de twee tegenstrijdige belangen die de wetgever
aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag heeft gelegd. 87
84. Zie hierover Hoofdstuk II, par. 2.3.
85. G.J.M. Corstens, a.w. p. 18.
86. W.J Witteveen, a.w. p. 283.
87. Zie hierover uitvoerig Hoofstuk I, par. l en de MvT, TK1913-1914,286.3, p. 55.

Samenvatting
In vele van de in Nederland onderscheiden rechtsgebieden valt een
opmars van behoorlijkheidsbeginselen waar te nemen. De rechtspraak in
strafzaken geeft aanleiding voor de veronderstelling dat deze tendens
niet aan het strafrecht voorbijgaat. In de strafvorderlijke praktijk wordt
namelijk het laatste deccenium regelmatig een beroep gedaan op en
getoetst aan een maatstaf die wordt aangeduid met (beginselen van) een
goede of behoorlijke procesorde, beginselen van een behoorlijk vervolgingsbeleid,
beginselen van behoorlijk bestuur of een daaraan verwante
terminologie. De strafrechtelijke literatuur levert tot nu toe geen
overzicht van de aard en de inhoud van deze abstracte criteria - die ik
zal aanduiden met de verzamelnaam beginselen van een goede procesorde
- en de basis daarvan in het geldend recht. Deze constatering heeft de
aanleiding gevormd voor deze studie en drie daarin geformuleerde
hoofddoelstellingen, waarin zowel theoretische als voor de strafrechtspraktijk
relevante gezichtspunten zijn verwerkt.
De eerste hoofddoelstelling van deze studie is gericht op het ophelderen
van de inhoud, de functie en de aard van de normen die blijkens de
rechtspraak in beginselen van een goede procesorde liggen besloten. Ik
beperk me daarbij tot de rechtspraak die behoort tot het 'gewone'
strafproces.
Allereerst is de studie gericht op het achterhalen en beschrijven van de
normen die worden begrepen onder beginselen van een goede procesorde.
Dit aspect wordt in de studie aangeduid als de inhoud van de norm.
Daarnaast wordt onderzocht welke rol aan die beginselen toekomt naast,
respectievelijk in relatie met de bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering en de verdragen, het EVRM en IVBP. Dit aspect wordt
aangeduid als de functie van beginselen van een goede procesorde. Het
laatste aspect, de aard van beginselen van een goede procesorde, duidt
op diverse kenmerkende eigenschappen die aan beginselen van een goede
procesorde zijn verbonden.
De drie genoemde elementen worden opgehelderd door middel van een
beschrijving en analyse van gepubliceerde rechtspraak waarin een
beroep wordt gedaan op, wordt getoetst aan, dan wel een betoog wordt
gestaafd met het criterium beginselen van een goede procesorde
(Hoofdstuk III). Omdat de optiek van waaruit die rechtspraak wordt
geanalyseerd bepalend is voor de te trekken conclusies is de gekozen

348
methode van beschrijven en categoriseren van de rechtspraak uitvoerig
gemotiveerd (Hoofdstuk II). Essentieel voor de opbouw van die verantwoording
is het gegeven dat beginselen van een goede procesorde niet
alleen functioneren als toetsingsmaatstaf voor de rechter, maar ook als
gedragsnorm voor de uitoefening van bevoegdheden door 'handelende'
justitiële organen. Men zou kunnen stellen dat beginselen van een goede
procesorde functioneren als twee zijden van één medaille, hetgeen
impliceert dat deze zijden niet van elkaar kunnen worden losgedacht. De
eerste zijde omvat de toetsende rol van de strafrechter., Bestudering van
de wettelijke struktuur waarbinnen deze kan opereren, dwingt tot de
conclusie dat hij - onder andere als gevolg van de op de trias-leer
georiënteerde taakverdeling en de inzet van het strafgeding (de
verdachte en het hem telastegelegde feit) - weinig mogelijkheden heeft
tot toetsing van uitoefening van bevoegdheden door 'handelende'
justitiële organen. Hij is namelijk gebonden aan wettelijke bepalingen en
met name aan de vragen en de struktuur van de artt. 348 en 350 WvSv.
De toetsingsruimte van de rechter vormt veelal het spiegelbeeld van 'de
aard' van de te toetsen uitgeoefende bevoegdheid. Als voorbeeld kan
dienen dat de wet de rechter een aantal duidelijk omschreven m'etontvankelijkheidsgronden
biedt, welke staan tegenover een niet of
nauwelijks gelimiteerde bevoegdheid tot vervolgen door het Openbaar
Ministerie. Het is dan ook aannemelijk te veronderstellen dat waar de
wetgever de rechter geen, of slechts een zeer beperkte, toetsingsruimte
heeft gegeven, hij op basis van de voor het strafproces gewenste
bevoegdheidsverdeling tussen organen de rechter de mogelijkheid heeft
willen onthouden om inbreuk te maken op de soevereiniteit van de
'handelende' organen bij het uitoefenen van bepaalde functies. Desondanks
blijkt uit de rechtspraak dat ook in die gevallen rechterlijke
toetsing van optreden van die organen plaatsvindt en wel met behulp van
het criterium beginselen van een goede procesorde.
Omdat de toetsingsbevoegdheid van de strafrechter op zichzelf geen
duidelijke grond of verklaring biedt voor toetsing aan beginselen van een
goede procesorde is voor de categorisering en beschrijving van de te
analyseren rechtspraak gekozen voor een methode die primair is
gebaseerd op de andere kant van de medaille: de bevoegdheden en
verplichtingen van 'handelende' justitiële organen. Het strafvorderlijk
legaliteitsbeginsel van art. l WvSv brengt met zich mee dat aan justitiële
organen slechts strafvorderlijke bevoegdheden toekomen indien de wet
hen daartoe bevoegd verklaart. Het stelsel van strafvordering kan dan
ook worden gekarakteriseerd als een gesloten stelsel van publieke
bevoegdheidverlenende normen. Deze geslotenheid biedt het voordeel dat
voor de analyse van de rechtspraak kan worden aangesloten bij de
wettelijke bevoegdheidverlenende bepalingen uit het Wetboek van
Strafvordering. 'De aard' van strafvorderlijke bevoegdheden valt echter
nooit volledig uit de tekst van de wet af te leiden omdat die - naast
andere elementen - mede wordt bepaald door de (mate van) beoordelingsvrijheid
die daarin aan organen is toegekend. Omdat het publieke

349
bevoegdheden betreft, dienen deze bovendien te worden uitgeoefend in
overeenstemming met het doel waarvoor die bevoegdheid werd toegekend.
Dat doel (droits-fonction) valt eveneens niet zonder meer uit de tekst
van de wet af te lezen. Desalniettemin neem ik de wettelijke bevoegdheidverlenende
bepalingen als uitgangspunt voor de analyse van de
rechtspraak, omdat de daarin genoemde bevoegdheden, verplichtingen en
condities voor handelende justitiële organen veel vaker en gedetailleerder
zijn omschreven dan die voor de toetsende rechter.
Met behulp van rechtstheoretische studies over elementen van bevoegdheidverlenende
rechtsnormen heb ik 5 categorieën geformuleerd aan de
hand waarvan bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering kunnen
worden onderscheiden naar de aanwezigheid en de omvang van daarin
aanwezige beoordelingsruimte. Van de te analyseren rechtspraak is
vastgesteld welke wettelijke bepaling uit het Wetboek van Strafvordering
in concreto aan de orde is. De betreffende uitspraak wordt vervolgens
besproken onder de categorie waar die wettelijke bepaling - gezien de
mate van beoordelingsvrijheid die daarin aan handelende organen toekomt
- moet worden ondergebracht. Deze methode impliceert dat de genoemde
beperkingen van de rol van de wettekst niet zijn veronachtzaamd.
Welnu, wat levert de analyse van de rechtspraak op met betrekking tot
de inhoud, de functie en de aard van het abstracte criterium beginselen
van een goede procesorde? (Hoofdstuk IV)
De inhoud van de norm
Het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde blijkt een
tamelijk abstracte norm te zijn waarvan de inhoud in de rechtspraak niet
of nauwelijks wordt geëxpliciteerd. Wél maakt de rechtspraak aannemelijk
dat het criterium verwijst naar een algemene norm die kan worden
geformuleerd als: handelen overeenkomstig het doel van de betreffende
bevoegdheid of verplichting. Dit doel wordt afgeleid uit de strekking van
de wettelijke bepaling of het stelsel van bepalingen uit het WvSv of de
Verdragen (Schutznorm), dan wel uit de strekking van de bevoegdheid
binnen de huidige rechtsorde (droits-fonction). Hoewel deze algemene
norm zelf ook tamelijk abstract is kunnen uit de toepassing daarvan in
de rechtspraak meer specifieke normen worden afgeleid. De inhoud van
die normen wordt bepaald door 'de aard' van de getoetste bevoegdheid
en komt als gevolg daarvan veelal overeen met de beginselen die ten
behoeve van de rechten van de verdachte aan het WvSv en het EVRM en
IVBPR ten grondslag zijn gelegd. In andere gevallen blijkt die te bestaan
in op de aard en functie van het strafproces toegespitste materiële
rechtsbeginselen: proportionaliteit, vertrouwensbeginsel, beginsel van
zuiverheid van oogmerk, gelijkheidsbeginsel en het beginsel van
evenredige belangenafweging (verbod van willekeur).
Functie
De rechtspraak maakt aannemelijk dat het criterium beginselen van een
goede procesorde twee, te onderscheiden, functies vervult. Ten eerste als
een gedragsnorm voor de uitoefening van bevoegdheden door handelende

350
organen. Beginselen van een goede procesorde beperken de bevoegdheid
tot uitoefening van wettelijk toegekende bevoegdheden en vormen
derhalve aanvullende condities voor de uitoefening van justitiële
bevoegdheden: zonder naleving van deze condities kunnen die bevoegdheden
niet rechtmatig worden uitgeoefend.
Daarnaast functioneert het criterium voor de cassatierechter om het
belang van de naleving van een wettelijke verplichting door handelende
organen te waarderen en vervolgens om te bepalen of niet-naleving
daarvan in concreto moet worden gesanctioneerd met nietigheid. De Hoge
Raad creëert met die beginselen dus als het ware eerst een bevoegdheid
om te casseren en beperkt met diezelfde beginselen de uitoefening van
die bevoegdheid weer in een concreet geval.
De aard van de norm en de toetsing
Er zijn diverse kenmerkende eigenschappen van beginselen van een
goede procesorde uit de rechtspraak af te leiden.
Uit de analyse komen drie zeer belangrijke beperkingen in het bereik
van die beginselen naar voren. Allereerst blijkt dat de Hoge Raad ze niet
van toepassing acht op de uitoefening van bevoegdheden en rechten door
de verdachte en tevens dat hij de werking van die beginselen uitdrukkelijk
beperkt tot de uitoefening van bevoegdheden en verplichtingen door
justitiële organen. Maar ook de toepasselijkheid van beginselen van een
goede procesorde voor die justitiële organen is beperkt en wel in
tweeërlei zin. De rechter maakt geen gebruik van die beginselen in geval
hij toetst of die organen bij de uitoefening van hun bevoegdheden een in
de wet omschreven vage of 'open' term overeenkomstig zijn opvatting
hebben geïnterpreteerd. Daarnaast blijkt het bereik van beginselen van
een goede procesorde 'functioneel' te zijn beperkt. Deze beperking blijkt
in de rechtspraak uit het feit dat het de rechter niet vrij staat om, bij
de beoordeling van een uitgeoefende bevoegdheid, handelingen van niet
voor die functie verantwoordelijke organen of personen 'automatisch' aan
het te toetsen orgaan toe te rekenen. Met andere woorden, handelen van
niet voor de betreffende bevoegdheid verantwoordelijke organen of
personen kan slechts leiden tot schending van beginselen van een goede
procesorde, indien de rechter dat handelen bij de beoordeling van het
volgens de wet bevoegde orgaan op de uitoefening van de eigen functie
van dat orgaan kan betrekken.
Een andere belangrijke conclusie is dat aan die beginselen geen absolute,
maar een relatieve werking toekomt, hetgeen betekent dat datgene wat
in principe wordt geëist door die beginselen kan worden genuanceerd op
grond van rechtvaardigende omstandigheden. Ook de aard van de toetsing
zelf kan worden opgehelderd: de toetsing aan beginselen van een goede
procesorde blijkt een marginale toetsing te zijn.
Onderzoek naar het (rechts)karakter van beginselen van een goede
procesorde leidt ertoe dat die beginselen mijns inziens moeten worden
beschouwd als geldende rechtsnormen, hetgeen impliceert dat het
juridisch bindende normen zijn, zodat zowel de handelende justitiële
organen als de toetsende rechter zich op die beginselen moeten

351
oriënteren. De betekenis van beginselen van een goede procesorde is dus
niet uitgeput met de geanalyseerde jurisprudentie, een stand van zaken
die een onderzoek naar de bruikbaarheid van de terminologie beginselen
van een goede procesorde, naar specificaties van die beginselen en naar
strafprocessuele consequenties rechtvaardigt (Hoofdstuk V en VI).
Samenvattend kan worden gesteld dat beginselen van een goede
procesorde justitiële organen gebieden de aan hen toekomende publieke
bevoegdheden te gebruiken in overeenstemming met de strekking van de
onderscheiden bevoegdheden. Vanuit het gezichtspunt van effecten voor
de burger (en de verdachte) kunnen die beginselen worden omschreven
als een instrument tot verhoogde rechtsbescherming (Hoofdstuk V, par.
4).
De tweede hoofddoelstelling van deze studie is te onderzoeken of de
terminologie beginselen van een goede procesorde adequaat is om de
daaronder begrepen normen aan te duiden. Daarnaast tracht ik beginselen
van een goede procesorde te specificeren, omdat uit het onderzoek naar
de inhoud en de functie van dat criterium blijkt dat daaronder duidelijk
van elkaar te onderscheiden specifieke normen zijn te begrijpen
(Hoofdstuk V).
Zowel het eerste als het tweede aspect van deze doelstelling wint aan
belang indien de resultaten daarvan - de te kiezen terminologie en de
aan te brengen specificaties - niet alleen onderscheidend vermogen
hebben binnen het strafproces, maar ook ten opzichte van normen in
andere rechtsgebieden. Daarom wordt enerzijds gezocht naar inhoudelijke
verwantschap tussen normen die worden begrepen onder beginselen van
een goede procesorde in het strafproces en normen uit het burgerlijk en
het bestuursrecht (algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het
leerstuk van misbruik van recht/bevoegdheid), anderzijds wordt het
gebruik van de terminologie beginselen van een goede procesorde in het
strafproces vergeleken met het gebruik van die terminologie in die twee
andere rechtsgebieden (het administratief en het burgerlijk procesrecht).
Het onderzoek leidt tot de conclusie dat er zowel inhoudelijke als
terminologische verschillen en overeenkomsten bestaan tussen beginselen
van een goede procesorde en normen uit die beide andere rechtsgebieden.
Om aan deze conclusies recht te doen acht ik een nieuwe terminologie
wenselijk, die kan fungeren als verzamelnaam en als algemene aanduiding
voor alle onder het criterium beginselen van een goede procesorde in het
strafproces begrepen normen: beginselen van behoorlijke strafrechtspleging.
Deze beginselen worden, met het oog op het gebleken belang van
'de aard' van de te toetsen bevoegdheid, gespecificeerd naar die 'aard':
beginselen van behoorlijke opsporing, behoorlijk opsporingsbeleid,
behoorlijke vervolging, behoorlijk vervolgingsbeleid en beginselen van
behoorlijke strafrechtspraak. Als gevolg van de gebleken 'functionele'
beperking kan een consistent stelsel van sancties op schending van deze
beginselen slechts worden gebaseerd op de geschonden bevoegdheid.

352
Daarbij worden de keuzemogelijkheden in sancties beperkt door de
vragen en de struktuur van de artt. 348 en 350 WvSv (Hoofdstuk VI).
De derde hoofddoelstelling heeft betrekking op de vraag naar de relatie
tussen beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en de in de wet en
verdragen opgenomen bepalingen, daarnaast op de vraag hoe de
geanalyseerde rechtspraak zich verhoudt tot art. l WvSv (Hoofdstuk VII).
Uit de rechtspraak valt af te leiden dat beginselen van behoorüjke
strafrechtspleging een zelfstandige rol vervullen naast de normen uit het
WvSv en de verdragen. Immers, de inhoud van de daaronder begrepen
normen bestaat in de strekking van de wettelijke bepaling of van de
door de wetgever toegekende bevoegdheid, als gevolg waarvan de
bescherming van de verdachte breder wordt dan 'de letter van de wet
voorschrijft'. Tevens kan worden vastgesteld dat beginselen van
behoorlijke strafrechtspleging binnen-wettelijk werken. Enerzijds omdat
de inhoud van de norm rechtstreeks blijkt te zijn gekoppeld aan
bepalingen uit het WvSv en de verdragen, anderzijds omdat de functie is
gelegen in het beperken van de bevoegdheid tot uitoefening van in de
wet omschreven bevoegdheden. Mede op grond van deze bevindingen kom
ik tot de conclusie dat art. l WvSv niet wordt geschonden door het
toepassen van beginselen van behoorüjke strafrechtspleging in de in de
rechtspraak gebleken betekenis.

Resumé
Dans beaucoup de domaines juridiques aux Pays-Bas, Ie progrès des
principes de bonne procédure peut être discerné. La jurisprudence pénale
fait penser que cette tendance n'a pas manqué de se manifester dans Ie
droit pénal. Dans la pratique de la procédure criminelle de la dernière
decade l'on fait régulièrement appel è des critères désignés comme
'principes de bonne procédure, 'principes d'une bonne politique d'accusation',
'principes d'une bonne administration' ou par des termes apparentés.
Jusqu'a présent la littérature pénale ne fournit pas d'apercu
global du caractère et du contenu de ces critères abstraits - que je
désignerai par Ie collectif 'principes de bonne procédure' - et de leur
base dans Ie droit en vigueur aux Pays-Bas. Cette constatation a été Ie
point de départ de la présente étude et de ses trois objectifs principaux,
dans lesquels ont été intégrés des points de vue non dépourvus d'intérêt
tant pour la theorie que pour la pratique du droit pénal.
Le premier objectif de cette étude porte sur Péclaircissement du
contenu, de la fonction et du caractère des normes que comprennent
suivant la jurisprudence les principes de bonne procédure. Cet examen
sera limité a la jurisprudence qui appartient au proces criminel 'ordinaire'.
Tout d'abord l'étude a pour objet la recherche et la description des
normes que comprend Ie critère 'principes de bonne procédure'. Le point
de départ a été de connaïtre Ie contenu de ces normes. D'autre part je
tacherai de déterminer Ie röle que jouent ces principes respectivement a
cöté de et en relation avec les dispositions du Code de procédure pénale
néerlandais ( C.P.P.) et des traites, la Convention Européenne des Droits
de PHomme (CEDH) et Ie Pacte International relatif aux Droits Civils et
Politiques (PIDCP): eet aspect sera désigné comme la fonction des
principes de bonne procédure. Le dernier aspect, Ie caractère des
principes de bonne procédure, porte sur plusieurs qualités caractéristiques
qui sont liées aux principes de bonne procédure.
Les trois éléments sus-mentionnés seront éclaircis au moyen d'une
description et d'une analyse de la jurisprudence publiée dans laquelle Ie
critère 'principes de bonne procédure' joue un certain röle (Chapitre III).
Comme l'optique dans laquelle se fait Panalyse de la jurisprudence
détermine les conclusions a tirer, la methode choisie pour décrire et

354
classer par catégories la jurisprudence a été motivée amplement
(Chapitre II).
Ce qui est essentiel pour cette fac,on de justification, est Ie fait que les
principes de bonne procédure ne fonctionnent pas seulement comme des
normes d'appréciation pour Ie juge dans sa fonction d'organe de
controle, mais aussi comme des normes de conduite pour les organes
judiciaires (organes 'd'action') exercant leurs pouvoirs. On pourrait dire
que les principes de bonne procédure fonctionnent comme les deux faces
d'une medaille, ce qui implique que l'un ne va pas sans l'autre. La
premiere face représente Ie röle de controle du juge pénal. En étudiant
la structure legale a l'intérieur de laquelle celui-ci peut opérer, on
aboutit nécessairement a la conclusion que - entre autres suite a la
répartition des compétences inspirée par Ie Trias Politica et a Penjeu du
proces criminel (la conduite de l'accusé) - il a peu de moyens pour juger
l'exercice de pouvoirs par les organes judiciaires. Il est en effet soumis
aux dispositions légales, et notamment aux questions et a la structure
des articles 348 et 350 C.P.P. Le plus souvent la marge d'appréciation du
juge forme Pimage réfléchie du caractère du pouvoir exercé qui est a
juger. On pourrait citer Pexemple que la loi offre au juge quelques fins
de non-recevoir nettement décrites, qui forment la contre-partie du droit
de poursuite du ministère public qui n'est pas ou a peine limité. Aussi
est-il raisonnable de supposer que la oü Ie législateur n'a donné au juge
aucune marge d'appréciation, ou du moins une marge tres restreinte,
celui-la, se basant sur la séparation des pouvoirs souhaitable pour Ie
proces criminel, a voulu priver Ie juge de la possibilité de porter
atteinte a la souveraineté des organes judiciaires (organes 'd'action')
dans Pexercice de certaines fonctions. Néanmoins la jurisprudence revele
que dans ces cas-la aussi Ie juge controle les actions de ces organes,
précisément en se reférant aux 'principes de bonne procédure'.
Comme Ie pouvoir d'appréciation du juge criminel en soi n'offre pas de
base claire ni d'explication pour Pévaluation è Paide des principes de
bonne procédure, j'ai choisi une methode pour catégoriser et décrire la
jurisprudence qu'on se propose d'analyser, basée en premier lieu sur la
deuxième face de la medaille: les pouvoirs et les obligations des organes
judiciaires. Par suite du principe de légalité qui domine la procédure
criminelle et qui est exprimé dans Partiële l C.P.P., les organes
judiciaires n'ont pas d'autres pouvoirs que ceux que Ie Code de
procédure pénale leur attribue. Voila pourquoi Ie système de la procédure
criminelle peut être caractérisé comme un système ferme de normes
attribuant des pouvoirs publiés. Ce caractère ferme offre l'avantage que
pour l'analyse de la jurisprudence on peut se conformer aux dispositions
légales du Code de procédure pénale qui attribuent ces pouvoirs.
Cependant Ie caractère des pouvoirs en question ne se laisse jamais
déduire complètement du texte de la loi, parce que ce caractère est
entre autres déterminé par la marge d'appréciation que la loi attribue
aux organes. Comme il s'agit de pouvoirs publiés, ceux-ci doivent être
exercés en outre conformément au but poursuivi par Ie législateur en

355
attribuant ces pouvoirs. Il n'est pas facile non plus de déduire ce but
(droits-fonction) du texte de la loi. Néanmoins je prendrai comme point
de départ pour l'analyse de la jurisprudence les dispositions légales qui
attribuent des pouvoirs, parce que les pouvoirs, les obligations et les
conditions mentionnés dans ces dispositions ont été décrits beaucoup plus
souvent et d'une facon beaucoup plus détaillée pour les organes
judiciaires qui exercent ces pouvoirs que pour Ie juge qui les controle.
A l'aide d'études théoriques relatives au droit concernant les éléments
des normes juridiques attribuant des pouvoirs, j'ai formule 5 catégories
au moyen desquelles il est possible de distinguer des dispositions du Code
de procédure pénale en fonction de la présence et de l'étendue de la
marge d'appréciation qu'elles contiennent. En ce qui concerne la
jurisprudence a analyser j'ai déterminé la disposition legale du Code de
procédure pénale dont il s'agit dans chaque cas particulier. Ensuite la
décision en question sera commentée sous la categorie oü cette
disposition legale - d'après l'étendue de la marge d'appréciation qu'elle
attribue aux organes - doit être rangée. Cette methode implique Ie
respect des restrictions textuelles citées ci-dessus.
Or, que résulte-t-il de l'analyse de la jurisprudence en ce qui concerne
Ie contenu, la fonction et Ie caractère du critère abstrait 'principes de
bonne procédure'? (Chapitre IV).
Le contenu de la norme
II apparait que Ie critère 'principes de bonne procédure' est une norme
assez abstraite dont Ie contenu n'est pas ou a peine explicité dans la
jurisprudence. Mais la jurisprudence rend acceptable que Ie critère renvoie
a une norme générale qu'on pourrait formuler de la facon suivante:
agir conformément au but du pouvoir ou de l'obligation en question. On
déduit ce but de la portee de la disposition legale ou de l'ensemble des
dispositions du Code de procédure pénale ou des traites (Schutz-norm),
ou bien de la portee du pouvoir a l'intérieur de l'ordre juridique en
vigueur (droits-fonction).
Bien que cette norme générale elle-même soit assez abstraite aussi, il est
possible de déduire de son application dans la jurisprudence des normes
plus spécifiques. Le contenu de ces normes est déterminé par Ie
caractère du pouvoir controle et par conséquent correspond souvent aux
principes relatifs aux droits de l'accusé qui ont été a la base du Code de
procédure pénale et de la CEDH et du PIDCP. En d'autres cas il apparait
que ce contenu consiste en certains principes juridiques d'ordre matériel
développés spécifiquement dans Ie cadre de la fonction du proces pénal:
la proportionnalité, la protection de la confiance incitée, la prohibition
de détournement de pouvoir, Ie principe de Pégalité et la prohibition
d'appréciation manifestement déraisonnable.
La fonction
La jurisprudence rend acceptable la conclusion que Ie critère 'principes
de bonne procédure' remplit deux fonctions différentes. Premièrement en
tant que norme de conduite pour les organes 'd'action' dans l'exercice de

356
leurs pouvoirs. Les principes de bonne procédure limitent la possibilité
d'exercer des pouvoirs attribués par la loi et ainsi ils constituent des
conditions supplémentaires auxquelles doit satisfaire l'exercice des
pouvoirs juridiciaires: si ces conditions ne sont pas remplies l'exercice
des pouvoirs concernés ne peut pas être légitime.
Pour la Cour de cassation Ie critère a une autre fonction. Elle apprécie
dans quelle mesure il est important que les organes judiciaires observent
une obligation legale et détermine ensuite si la non-observation d'une
telle régie mérite d'être sanctionnée de nullité dans Ie cas particulier. Se
basant sur ces principes la Cour de cassation se crée donc pour ainsi
dire un pouvoir de casser un jugement et en se servant de ces mêmes
principes elle limite ensuite l'exercice du pouvoir en question dans un
cas particulier.
Le caractère de la norme et Ie controle
II est possible de déduire de la jurisprudence plusieurs caractéristiques
des principes de bonne procédure.
L'analyse fait ressortir trois restrictions tres importantes en ce qui
concerne la portee de ces principes. Tout d'abord la jurisprudence revele
que la Cour de cassation ne les considère pas applicables a l'exercice de
pouvoirs et de droits par l'accusé et elle montre également que la Cour
limite explicitement la portee de ces principes è l'exercice de pouvoirs et
d'obligations par les organes judiciaires. Mais la mesure dans laquelle les
principes de bonne procédure s'appliquent vis-a-vis de ces organes judiciaires
est limitée aussi, a savoir a deux egards. Le juge ne se sert pas
de ces principes au cas oü il examine si dans l'exercice de leurs pouvoirs
les organes en question ont interprété un terme vague ou 'ouvert' de la
loi conformément a la conception de la Cour (controle normal). En outre
la portee des principes de bonne procédure se revele limitée 'fonctionellement'.
Dans la jurisprudence cette limitation se manifeste par Ie
fait que Ie juge en appréciant l'exercice d'un pouvoir n'est pas libre
d'attribuer 'automatiquement' a l'organe è contröler les actions d'organes
ou de personnes qui ne sont pas responsables de la fonction concernée.
En d'autres termes, les actions d'organes ou de personnes qui ne sont
pas responsables du pouvoir concerne ne peuvent mener è une infraction
aux principes de bonne procédure qu'au cas oü Ie juge, en appréciant la
conduite de l'organe auquel la loi a attribué ce pouvoir, est capable de
rapporter ces actions a l'exercice de la fonction de eet organe-ci.
Une autre conclusion importante qui s'impose est que l'effet des principes
en question n'est pas absolu, mais relatif, ce qui veut dire qu'en se
basant sur des circonstances justifiantes l'on peut nuancer ce qu'ils
exigent en principe. Il est également possible d'élucider Ie caractère de
l'appréciation par Ie juge: l'appréciation au moyen des principes de bonne
procédure se trouve être un controle minimum.
A mon avis l'étude du caractère juridique des principes de bonne
procédure mène a la conclusion que ces principes doivent être considérés
comme des normes de droit en vigueur, ce qui implique qu'il s'agit de
normes juridiques ayant force de loi, de sorte que tant les organes

357
judiciaires (organes 'd'action') que Ie juge qui controle leurs actions
doivent s'orienter vers ces principes. La signification des principes de
bonne procédure ne se limite donc point a la jurisprudence analysée, ce
qui justifie une étude de rapplicabilité du terme 'principes de bonne
procédure', des spécifications de ces principes et des conséquences dans
la procédure pénale (Chapitres V et VI).
En résumant ce qui précède on peut affirmer que les principes de bonne
procédure obligent les organes judiciaires a se servir des pouvoirs publiés
qui leur ont été attribués, conformément a la portee des pouvoirs
différents. Du point de vue des effets pour Ie citoyen (et l'accusé) ces
principes peuvent être décrits comme un instrument augmentant la
protection juridique (Chapitre V, paragraphe 4).
Le deuxième objectif de cette étude est d'examiner si Ie terme 'principes
de bonne procédure' est adéquat pour designer les normes que ces
principes comprennent. De plus je tacherai de préciser les principes de
bonne procédure, parce que l'examen du contenu et de la fonction de ce
critère montre que celui-ci comprend des normes spécifiques qui se
distinguent l'un de l'autre (Chapitre V).
Tant Ie premier que Ie deuxième aspect de eet objectif gagnent en
intérêt, si leur résultat - Ie terme a choisir et les précisions a faire -
ne permet pas seulement de faire des distinctions a l'intérieur de la
procédure pénale, mais aussi a l'égard de normes dans d'autres domaines
de juridiction. C'est pourquoi d'une part on recherchera une analogie
matérielle entre les normes comprises dans les principes de bonne
procédure et les normes du droit civil et administratif (principes
généraux d'une bonne administration et la theorie de l'abus ou du
détournement de pouvoir), d'autre part on comparera l'emploi du terme
'principes de bonne procédure' avec les termes dont on se sert dans les
deux autres domaines de droit (Ie droit de la procédure administrative et
civile).
La recherche mène a la conclusion qu'il a des différences et des
analogies tant matérielles que terminologiques entre les principes de
bonne procédure et les normes des deux autres domaines juridiques.
Pour faire droit a ces conclusions j'estime indiqué d'introduire un
nouveau terme, capable de faire fonction de collectif et de désignation
générale pour toutes les normes englobées par Ie critère 'principes de
bonne procédure': principes d'une bonne administration de justice. Tenant
compte de l'intérêt revele du caractère du pouvoir a apprécier, ces
principes ont été précisés selon ce caractère: les principes d'une bonne
recherche, d'une bonne politique de recherche, d'une bonne accusation,
d'une bonne politique d'accusation et les principes d'une bonne juridiction
pénale. En conséquence de la restriction 'fonctionelle' qui s'est
révélée un système consistant de sanctions prévues a Pinfraction de ces
principes ne peut être fondé que sur Ie pouvoir enfreint. La liberté de
choisir de telles sanctions est limitée par les questions et la structure
des articles 348 en 350 C.P.P. (Chapitre VI).

358
Le troisième objectif tend a discerner la relation entre les principes
d'une bonne administration de justice et les dispositions insérées dans la
loi et les traites et ensuite a déterminer la relation entre la jurisprudence
analysée et l'article l C.P.P. (Chapitre VII).
L'on peut déduire de la jurisprudence que les principes d'une bonne
administration de justice jouent un röle indépendant a cöté des normes
du Code de procédure pénale et des traites. C'est que Ie contenu des
normes qu'ils contiennent consiste dans la portee de la disposition legale
ou du pouvoir attribué par Ie législateur. Par conséquent la protection de
l'accusé est plus large que celle prescrite par la lettre de la loi. L'on
peut constater également que les principes d'une bonne administration
de justice ont une fonction a l'intérieur de la loi, d'une part parce qu'il
apparaït que Ie contenu de la norme est lié directement aux dispositions
du Code de procédure pénale et des traites, d'autre part parce que leur
fonction est la limitation de la possibilité d'exercer les pouvoirs décrits
dans la loi. En me basant entre autres sur ces constatations j'arrive a la
conclusion que l'application des principes d'une bonne administration de
justice dans la signification qui leur a été donnée par la jurisprudence
ne constitue pas une infraction de l'article l C.P.P.

Zakenregister
aanspraak 47-49, 66, 202, 205-207, 286, 308, 316, 322, 325, 333, 335
aanvullingsbevoegdheid 35, 53-55, 58,187, 212
'aard' van de bevoegdheid 21, 22, 30, 31, 33, 34, 35, 38, 42, 44, 54, 55,
56, 77, 138,185,189,195, 201, 243, 245, 248, 250, 254, 263, 275
absoluut (werkend criterium) 112, 215, 217, 230
administratief proces(recht) 4, 17, 39, 96, 223, 250-253, 258, 259, 270,
295, 319
administratief beroep(sorgaan) 38, 222, 223, 250
administratieve rechtspraak/rechter 38, 222, 223, 259, 340, 250, 251, 254,
256
algemeen belang 22, 30, 37, 51, 58, 59, 74, 75, 77-80, 84, 86, 105, 116,
127, 255, 258
algemene norm 188, 189, 191-196, 210, 237, 245, 255, 259, 271-273, 339,
342
(beginselen van)
-behoorlijk bestuur 2, 4, 6-8, 13, 30, 33, 75, 80, 87, 93, 96, 107, 112,
114, 117, 121, 123, 125, 127-129, 194, 203, 215, 217, 220-222, 226,
233, 234, 237, 238, 247, 248, 251, 252-259, 261-263, 266, 270, 271,
273, 299, 316, 325, 340, 341, 343, 344
-behoorlijk handelen 2, 4, 31, 36, 222, 241, 243, 249, 258, 269
-behoorlijke opsporing 276, 277, 293, 301, 303, 306, 307, 308
-behoorlijk opsporingsbeleid 277-280, 301, 302, 308
-behoorlijke procesorde 2, 4-8, 12, 13, 67, 101, 109, 111, 123-125, 132,
148,160,166,171,174,177,182, 267, 309, 314, 320
-behoorlijk procesrecht, 5-8, 63, 83, 84, 92, 95, 110, 117, 148, 169,
251, 261, 267-269, 297, 342
-behoorlijke procesvoering 7,13, 75
-behoorlijke rechtspleging 4-6, 17, 39, 96, 223, 228, 230, 251-253, 261,
262, 267-270, 281, 283, 299, 319
-behoorlijke rechtspraak 2, 6, 7, 36,180, 261, 279, 281, 282
-behoorlijke strafrechtsbedeling 7, 8 13, 90,121,125,164, 268
-behoorlijke strafrechtspraak 281, 282, 293, 302, 305
-behoorlijke strafrechtspleging 125, 271-277, 279-282, 284-293, 295,
296, 298-301, 304-306, 308-311, 314, 315-322, 324-328, 330, 331,
334-338, 340-344,346
-behoorlijke vervolging 278-280, 282, 293, 302, 308

360
-behoorlijk vervolgingsbeleid 7,13, 121, 279, 280, 282, 302-304
behoorlijkheidsnormen l, 195
belangen van de verdachte/verdediging 26, 41, 42, 71, 79, 105, 133-136,
148, 150, 162, 168, 178, 179, 190, 193, 195, 216, 217, 218, 220, 286,
298, 311, 317, 322, 332, 335, 337, 346
beleid 3, 7, 8, 16, 22, 23, 36, 41, 44, 60, 68, 78-87, 92, 93, 99, 105, 106,
107, 108-110, 112, 114-123, 128, 129, 138, 139, 143, 144, 188, 189, 192-
194, 215, 220, 221, 224-226, 248, 255, 256, 259, 268, 276-280, 282, 301,
303, 310-312, 329, 337, 343, 344, 345, 346
beleidsvrijheid 29-32, 55, 80, 86,128,141, 222, 246, 256,157, 278
beslissingsbevoegdheid 35, 55
beslissings- of aanvullingsbevoegdheid 35, 55,187
beslissingsruimte 33, 34, 54
bestuursrecht(elijk) 4, 7, 8, 31, 33-37, 38, 80, 82, 86, 87, 103-105, 108,
112-114, 116, 117, 119, 121-123, 125, 127-129, 186, 189, 194, 210, 212,
215, 217, 223, 226, 238, 244, 251-262, 267, 271, 273-275, 282, 298, 299,
312, 314, 316, 325, 340
beoordelingsbevoegdheid, 35
beoordelingsruimte 33-35, 55, 83,119,185, 212, 264, 275, 276
bevoegdheidsverdeling 22, 30, 31
bevoegdheidverlenende norm 42-46, 48-50, 53-55, 153, 185, 201-203, 205,
206, 209, 213, 239, 262, 263, 275, 287, 288, 293, 295, 316, 317, 332-
335
bewijsuitsluiting 10, 19, 23, 61, 89, 97, 170-174, 202, 206, 283, 292, 294,
295-300, 302, 303, 305-308, 319, 335, 336
bewijsuitsluitingsregel 172,173
binnen-wettelijk 315, 330, 331
buiten-wettelijk 27, 315, 317, 331
burgerlijk recht(er) 186, 194, 215, 222, 238, 239, 241, 243-249, 251, 260,
261, 263-265, 267, 275, 314, 342
burgerlijk proces(recht) 27, 155, 238-240, 249, 251
consistentiebeginsel 82, 86
constitutieve regels 33,152,153
contra legem 248, 315, 325
détournement de pouvoir 103, 123-125, 127, 175, 246, 254, 256, 259, 264,
269, 278, 280, 281
deugdelijke procesvoering 7,131
discretionair 27, 33-40, 42, 44, 45, 49-51, 53-56, 74, 79-81, 83, 85, 86,
102, 115, 122, 123, 126-128, 134, 139, 140, 142, 144, 145, 147, 164-166,
168, 169, 172, 174, 187, 188, 191, 192, 198, 212, 221, 223, 225, 227,
229, 233, 243-249, 252, 254, 255-259, 263, 274, 276-279, 281, 282, 292,
310, 324, 330, 331, 343, 345
doel (van de toegekende bevoegdheid) 37, 39, 40, 43, 46, 86, 87, 98, 99,
103, 115, 116, 126, 127, 162, 163, 168, 176, 188, 189, 193, 195, 210,
213, 217, 225, 227, 241, 245, 255, 265, 271, 272, 297, 334, 341, 342

doelmatigheid 5,10, 30,168,196, 221, 222, 223, 224, 283, 329
droits-fonction 37, 79, 82,122,176,189,195, 264, 283, 297, 330, 334, 345
due-process 4,15,171,175
361
equivalentie 52
ernst
-van het feit 107,114, 214, 216, 300, 301
-van de schending 98, 219, 298, 299, 300
evenredige belangenafweging 95, 96, 98, 99, 103, 119, 120, 127-130, 144,
145, 193, 194, 213, 225, 226, 240, 246-248, 254, 256, 258, 259, 262,
265, 277, 279-281, 300, 303, 305, 306, 322, 324
evenredigheid 63, 64,145,191-193, 224, 245, 246
EVRM 2, 5, 13, 19, 20, 30, 76, 83, 91, 95, 147, 167, 173, 180, 190, 191,
195, 286, 292, 297, 314, 318, 320, 322
fair proces 4
fair play 7,13
formeel-wettelijke grenzen 191,192,197-199, 326
formele beginselen 87, 281, 282
Freies Ermessen 35
'functioneel' 137,164
'functionele' beperking 98, 99,115,130,144,189, 213, 214, 290
'functionele' redenering 102,111,114
gebonden bevoegdheden 33, 201, 225,243, 244, 255, 269
gedragsaspect 46-49, 51, 53, 201, 203, 205, 206, 213, 260, 262, 284, 285,
287, 290, 295, 296, 301, 302, 316, 332-334, 336, 338
gedragsnorm 46, 47, 201-209, 211, 213, 215, 224, 234, 241, 244, 261-266,
269, 272, 275, 276, 279-282, 284, 285, 287-296, 298, 300-306, 316, 320,
322, 324-326, 328, 330, 331, 333, 335, 338, 339
geldingsaspect 46-49, 51, 53, 202, 205, 206, 213, 260, 263, 266, 284-290,
296, 302, 303, 305, 316-318, 321, 332-334, 336, 338, 339
gelijkheidsbeginsel 103, 116-122, 125-127, 144, 193, 219, 225, 247, 254,
256, 259, 278, 280, 311
gerechtvaardigde verwachtingen 101,104-108,111-113,193, 215,216
geschaad in belangen/verdediging 26, 67, 68, 71, 72, 150, 161, 162, 168,
178,179,190, 214, 216, 217, 317
gesloten systeem 19, 42, 43, 46, 52, 201, 209, 262, 316, 332
gewekte verwachtingen 86, 96,101,103-116,118,119,193, 215-217, 232
grondrechten 2,19, 42, 331, 332
handhaving van recht 79, 81, 82, 85, 87,188,192, 345
implikatie 52
inrichtingseis 228, 283, 319, 341
instructienorm 33, 215
instrumenteel 82, 85

362
interpretatievrijheid 21, 22, 51, 70,149
interpretatiebevoegdheid 35, 50, 51, 58
interpretatie- of beoordelingsruimte/bevoegdheid 35, 55, 56, 74, 84, 113,
185,187, 212, 276
IVBP 2, 5, 19, 20, 83, 91, 95, 147, 173, 190, 195, 286, 292, 297, 314, 318,
320
machtskritisch 82, 85, 87,192
marginale toetsing 25, 30, 31, 65, 86, 127-130, 141, 220-225, 247, 249,
258, 259, 345
marginaal 30, 31, 86,128
materiële (rechts)beginselen 87, 95, 96, 98, 103, 104, 144, 192-196, 225,
226, 232, 245, 247, 249, 252, 254, 256, 257, 259, 263, 265, 277-281,
287, 298, 299, 311, 321, 345
Memorie van Toelichting (WvSv) 3, 4, 19, 21, 40, 73, 77, 83, 149, 168,
190,191, 217, 272, 318, 332,335, 341
misbruik van bevoegdheid 76,125,193, 242-247, 249, 250, 264, 265, 269
misbruik van recht 241-245, 248-250
motiveringsbeginsel/verplichting 87, 256, 257, 270, 282, 286, 287, 306,
307, 311, 312
negatieve visie (op het opportuniteitsbeginsel) 56, 77-80, 84
nietigheid dagvaarding 296, 302, 308, 309, 336
nietigheden/nietigheid
-substantiële 25, 27, 29, 30, 58, 136, 149-152, 154-156, 159, 161, 163,
177, 179,182, 214, 216, 327, 328, 338
-essentiële 25,150
-formele 25, 26, 58,136,149,151,153-155, 214, 333, 334, 338
normadressaat 44, 201, 203, 209, 239, 291, 293, 296, 300, 306, 332
normconditie 46, 52, 53, 55, 58, 59, 62, 64, 73-81, 83-85, 89, 99, 102, 103,
115, 126, 137, 140, 142, 145, 147, 158, 163, 164, 169, 172, 174, 175,
188,191,197-199, 201-204, 209, 276, 317, 318, 326, 332
normkarakter 46
normobject 46, 55
normsubject 46, 51, 55-58,134,139,183, 201
normzin 50, 51, 55, 78, 208
onrechtmatige overheidsdaad 129,194, 222, 241, 244-246, 248
ontvankelijkheid(sgrond) (niet-) 83, 84, 89-91, 93-97, 99, 100, 102, 110,
111,115,119-121, 169, 294-300, 302-304, 306, 309, 321-324, 335, 336
opportuniteitsbeginsel 77, 79, 81-83
optimaliseringsgebod 231, 232
plichtkarakter 46, 203, 209
positieve visie (op het opportuniteitsbeginsel) 53, 56, 74, 77-80, 85, 103,
116,118,122,138, 276, 277, 279, 301-304, 345
proceseconomie 5,10,183,196

proportionaliteit 63, 90,145,170,194, 224, 257, 277
363
rechtmatig(heid) 31, 41,142,172,199, 221-224, 226, 249, 266, 329
rechtsbescherming 11, 16, 47, 202, 220, 250, 253, 266, 287, 313, 314, 316
rechtsfeitomschrijving 46, 50, 58, 64, 69, 74, 77, 84,186,187, 212, 213
rechtsgevolgenbepaling 46, 50-52, 58,186, 212
rechtskarakter 227, 228, 313
rechtsnorm 9, 43, 46, 48, 49, 55, 209, 228, 229, 233-235, 237, 268, 285,
286, 313, 314, 316, 317
rechtsorde (huidige) 37, 38, 79, 81, 82,126,127,185,188,192,193, 272,
313
rechtvaardigingsgrond 112-114,116, 217-220, 300, 311, 322-324
redelijke termijn 91, 92, 94-96, 99, 102, 104, 129, 216, 223, 240, 247, 280,
292, 295, 303, 304, 318, 321-324
regulatieve regels 33,152,153
relatief (werkend criterium) 67, 230
relativiteit van beginselen 112,122, 216, 313, 325
relativiteitsleer 189, 215
replikatie 52, 53, 58, 59, 69, 74, 78,144,165,169
sanctie/sanctionering 77, 137, 149-154, 156, 158, 159, 161-163, 173, 178,
198, 199, 202, 204-207, 211, 213-216, 219, 260, 261, 263, 265, 266, 283,
285-302, 304-306, 310, 321, 327, 331, 333-337, 339
sanctienorm 201, 203-209, 211, 216, 224, 264, 266, 272, 284, 287, 288, 292,
326, 328, 330, 331, 338
Schutznorm 188,189,195, 215, 264, 283, 330
specifieke norm 188-193,195,196,210, 237, 238, 240, 250, 272
strafrechtelijk beleid 81-83, 85-87, 93,116,117,122, 256, 276, 345
strekking (van de wettelijke bepaling) 72, 73, 76, 133, 136, 146, 147, 162-
164, 167, 168, 178, 188-190, 192, 195, 196, 213, 225, 227, 231, 234,
245, 246, 248, 255, 259, 263-265, 277, 284, 313, 317, 327, 330, 335
subjectieve rechten 242, 243, 248
subjectief recht 47, 48, 70, 191, 192, 205-207, 209, 266, 286, 287, 316,
335
subsidiariteit 63, 90,170
substantiële vormen 47, 71, 151-153, 156-159, 161, 178, 179, 197, 198,
207, 216, 284, 339
tegen-wettelijk 315, 327, 328, 331
toetsing
-indirecte 129,130, 247-249, 303, 322, 323
-rechtstreekse 130, 247-249, 323
-ambtshalve 286, 310, 311
trias 5,11, 20, 30, 31, 35, 84, 86,130, 218, 299, 316, 342-345
vage termen 34, 50, 51, 53,164, 212, 325, 326
verdragen 2,11,18-23, 39, 96,174,180, 200, 228, 318-324, 327, 330

364
vertrouwensbeginsel 12, 86, 103, 111-115, 122, 125, 126, 129, 193, 210,
215, 217, 219, 225, 232, 240, 254, 256, 259, 277, 280
volzinsconnectief 46, 50, 55, 56, 58, 61, 69, 74,144,165,185,187
waarborgnorm 33, 215
willekeur 106, 107, 112, 127, 129, 144, 193, 194, 215, 246, 247, 254, 256,
258, 259, 262, 265, 266, 277, 280, 281
zuiverheid van oogmerk 103, 123-127, 144, 145, 193, 225, 254, 256, 259,
264, 278, 281

Rechtspraakregister
Het register bevat de in de rechtspraakanalyse betrokken uitspraken
waarin of waarbij door de rechter, het OM, de verdachte/raadsman of de
annotator gebruik wordt gemaakt van de terminologie beginselen van een
goede procesorde of een daaraan verwante terminologie. Het verwijst
naar de paragrafen van Hoofdstuk III waarin - in tekst en/of notendeze
rechterlijke uitspraken aan de orde worden gesteld.
HR 3 juni 1929 NJ1979, blz. 1399 7.1
HR 18 mei 1932 NJ 1932, blz.1651 7.1
HR 18 mei 1936 NJ 1936,976 7.1
HR 27 juni 1938 NJ 1939,137 7.1
HR 27 februari 1939 NJ 1939,864 7.1
HR 24 juni 1940 NJ 1940,802 3.4.3
HR 28 oktober 1947 NJ 1948,42 3.4.3
HR 13 januari 1948 NJ 1948,155 7.1
HR 15 februari 1949 NJ 1949,305 3.4.3
HR 21 juni 1949 NJ 1949,687 7.4.2
HR 28 juni 1949 NJ 1950,249 7.1
HR 20 juni 1950 NJ 1951,349 3.3
HR 06 november 1951 NJ 1952, 41 7.1
HR 19 januari 1954 NJ 1954,348 7.1
HR 23 februari 1954 NJ 1954,365 3.5.1,7.1,7.4.1
HR 03 mei 1955 NJ 1955,684 7.1
HR 14 juni 1955 NJ 1956,4 3.3
HR 13 mei 1958 NJ 1958,325 7.1
HR 13 oktober 1959 NJ 1960,206 7.1
HR 26 juni 1962 NJ 1962,470 7.3.2
HR 02 juni 1964 NJ 1964,419 3.4.4.1
HR 02 maart 1965 NJ 1965,182 8
HR 23 maart 1965 NJ 1965,302 7.1
HR 22 november 1966 NJ 1967,100 7.1
HR 21 maart 1967 NJ 1968,19 7.1
HR 30 augustus 1967 NJ 1968,41 7.1
Arr.rb Alkmaar
21 mei 1968 NJ 1970,17 7.1,7.4.1
HR 13 oktober 1970 NJ 1971,31 7.1

366
HR 24 oktober 1970 NJ1971,108 3.4.4.1
HR 23 november 1971 NJ 1972,293 7.4.2
HR 30 mei 1972 NJ 1973,501 7.1
HR 5 december 1972 NJ 1973,112 3.4.4.1
HR 6 februari 1973 NJ 1973,136 7.1
HR 14 mei 1974 NJ 1974,468 9
HR 11 juni 1974 NJ 1974,482 7.4.1
HR 29 oktober 1974 NJ 1975,184 7.1
HR 12 november 1974 NJ 1975,82 7.1
HR 15 april 1975 NJ 1975,336 7.1
HR 15 september 1975 NJ 1975,497 7.1
HR 21 oktober 1975 NJ 1976,191 6.2
HR 16 december 1975 NJ 1976,491 7.3.2
HR 15 juni 1976 NJ 1976,562 4.1
HR 15 juni 1976 NJ 1976,541 7.4.2
HR l februari 1977 NJ 1977,560 3.5.1
HR 28 juni 1977 NJ 1977,507 7.4
HR 18 oktober 1977 NJ 1978,128 3.4.4.1
HR 8 november 1977 NJ 1978,147 7.1
Arr.rb Amsterdam
22 maart 1978 NJ 1978,650 3.4.2., 3.5
HR 18 april 1978 NJ 1978,365 7.3.2
HR 29 mei 1978 NJ 1978,358 3.4.2,3.4.4.1
HR 13 juni 1978 NJ 1979,40 7.4.2
HR 27 juni 1978 NJ 1979,306 7.4.1
Arr.rb.Amsterdam
20 september 1978 NJ 1978,651 3.4.2
HR 26 september 1978 NJ 1979,61 5.2
HR 28 november 1978 NJ 1979,150 7.1
HR 12 december 1978 NJ 1979,142 2.2,5.2
Arr.rb Breda
15 december 1978 NJ 1980,183 5.3.1
Hof Amsterdam
2 februari 1979 NJ 1979,211 3.4.2
HR 13 februari 1979 NJ 1979,243 3.4.4.1
HR 13 maart 1979 NJ 1979,268 7.1
HR 27 maart 1979 NJ 1979,431 7.3.2
Hof Amsterdam
4 mei 1979 NJ 1980,48 7.3.2
HR 22 mei 1979 NJ 1979,301 3.4.4.1
HR 29 mei 1979 NJ 1979,495 3.4.2,3.5
Arr.rb Rotterdam
30 mei 1979 NJ 1979,407 2.4
HR 19 juni 1979 NJ 1979,588 7.4.2
Arr.rb Den Bosch
8 augustus 1979 NJ 1980,208 6.1
HR 4 december 1979 NJ 1980,356 3.4.2

HR 18 december 1979
HR 8 januari 1980
HR 5 februari 1980
HR 5 februari 1980
HR 26 februari 1980
Arr.rb Amsterdam
28 mei 1980
HR 17 juni 1980
HR 24 juni 1980
Hr 24 juni 1980
Arr.rb Rotterdam
9 juli 1980
HR 09 september 1980
HR 23 september 1980
Hof Amsterdam
22 oktober 1980
HR 28 oktober 1980
HR 18 november 1980
HR 18 november 1980
HR 13 januari 1981
Arr.rb Dordrecht
27 februari 1981
Arr.rb.Zutphen
19 maart 1981
HR 7 april 1981
Hof Den Haag
22 april 1981
HR 4 mei 1981
HR 9 juni 1981
HR 9 juni 1981
HR l juli 1981
Hof Arnhem
22 juli 1981
HR 14 september 1981
HR 14 september 1981
Gerecht Aruba
2 oktober 1981
HR 24 november 1981
Arr.rb Dordrecht
7 december 1981
HR 22 december 1981
HR 22 december 1981
Arr.rb Arnhem
4 januari 1982
NJ 1980, 206
NJ 1980, 201
NJ 1980, 319
NJ 1980, 322
NJ 1980, 246
NJ 1981, 217
NJ 1980, 575
NJ 1980, 602
NJ 1980, 659
NJ 1980, 373
NJ 1981, 53
NJ 1981,116
niet gepubliceerd
NJ 1981,123
NJ 1981,118
NJ 1981,125
NJ 1981, 79
NJ 1981, 609
NJ 1981, 545
NJ 1981, 443
NJ 1981, 387
NJ 1982, 268
NJ 1981, 571
NJ 1983, 235
NJ 1981, 618
NJ 1981, 577
NJ 1981, 643
NJ 1981, 647
NJ 1982,172
NJ 1982, 210
NJ 1982,169
NJ 1982, 233
NJ 1982, 459
NJ 1982,117
7.1, 7.4.1
7.3.2
5.2
7.4.2
7.4.2
3.4.2, 3.5
7.1, 7.4.1
3.2
3.4.1. 3.4.4.2
3.4.2
3.4.4.1
3.4.2
3.4.2
2.4
3.4.2
7.3.2
3.4.2, 3.5, 7.1,
7.4.2
3.4.2, 3.4.4.1
6.1
3.4.2
5.3.1
5.2
7.1
7.1, 7.4.1
3.4.2
5.3.1
3.4.2, 3.5
7.1
7.3.2
7.1
7.3.2
3.4.2, 3.4.4.1,
7.3.2
3.4.2, 3.4.4.2,
3.5
3.4.2, 3.4.4.1
367

368
Arr.rb Breda
15 februari 1982 NJ1983,6
HR 2 maart 1982 NJ 1982,460
HR 2 maart 1982 NJ 1982,478
HR 9 maart 1982 NJ 1982,409
HR 4 mei 1982 NJ 1982,650
HR 11 mei 1982 NJ 1983,280
Arr.rb Amsterdam
13 mei 1982 NJ 1982,526
HR 15 juni 1982 NJ 1983,216
HR 17 juni 1982 DD 82.385
HR 22 juni 1982 NJ 1983,73
HR 22 juni 1982 NJ 1983,104
HR l juli 1982 NJ 1983,67
Arr.rb Den Haag
l juli 1982 NJ 1982,597
Arr.rb Den Haag
23 september
HR 5 oktober
HR 12 oktober
Arr.rb Breda
18 oktober
Arr.rb Rotterdam
19 oktober
Hof Arnhem
28 oktober
HR 2 november
HR 21 december
Arr.rb Haarlem
13 januari
HR 18 januari
HR l februari
HR 8 februari
Hof Leeuwarden
l maart
HR l maart
Hof Amsterdam
21 maart
HR 29 maart
Rb Rotterdam
29 maart
HR 3 mei
Arr.rb Maastricht
1982
1982
1982
1982
1982
1982
1982
1982
1983
1983
1983
1983
1983
1983
1983
1983
1983
1983
NJ 1982, 656
NJ 1983, 297
NJ 1983, 763
NJ 1983, 677
NJ 1983, 207
NJ 1983, 286
NJ 1983, 282
NJ 1983, 469
NJ 1984, 665
NJ 1983, 300
NJ 1983, 337
NJ 1983, 339
NJ 1983, 461
NJ 1983, 517
NJ 1983, 301
NJ 1983, 482
NJ 1983, 540
NJ 1983, 591
20 mei 1983 NJ 1983,624
3.4.2, 3.4.4.1,
3.5
3.4.2, 3.5, 7.3.1,
7.4.2
7.1
3.4.2
3.5, 7.3.1
3.4.2
3.4.2
3.4.4.1
3.4.1, 3.4.4.1
3.4.4.3
7.1
3.3
3.4.1, 3.4.4.4
6.1
7.3.1
4.1
5.3.1
3.4.2, 3.5
3.4.4.2, 3.5.2
2.2
3.5
3.5.2
2.4
7.1, 7.4.1
3.4.2, 5.1
2.4
3.4.4.1
3.4.4.3, 3.5.2
3.4.2
7.4.2
3.4.4.1

Hof Amsterdam
9 juni 1983 NJ1984,278 3.4.2,3.4.4.2
HR 14 juni 1983 NJ 1983,704 7.1
HR 28 juni 1983 NJ 1984,77 3.4.4.1
HR 28 juni 1983 NJ 1983,798/ 7.3.1
NJ 1984, 236/
NJ 1984, 274
HR 15 juli 1983 NJ 1984,95 3.4.2
HR 15 juli 1983 NJ 1984,171 3.4.2
Arr.rb Leeuwarden
23 augustus 1983 NJ 1984,289 3.4.2
Arr.rb Amsterdam
9 september 1983 NJ 1984,15 3.5.1
HR 13 september 1983 NJ 1984,151 3.4.4.1
HR 27 september 1983 NJ 1984,76 7.3.2
HR 27 september 1983 NJ 1984,189 3.5,7.3.1
HR 11 oktober 1983 NJ 1984,152 2.3
HR 11 oktober 1983 NJ 1984,260 3.4.2
HR l november 1983 NJ 1984,235 3.2
HR l november 1983 NJ 1984,275 3.2
HR l november 1983 NJ 1984,586 3.4.2
HR 22 november 1983 NJ 1984,805 2.4
Arr.rb Amsterdam
20 december 1983/
7 februari 1984 NJ 1984,242 5.3.1
Arr.rb Dordrecht
30 december 1983 NJ 1984,377 3.4.2
HR 3 januari 1984 NJ 1984,528 9
HR 10 januari 1984 NJ 1984,421 7.3
HR 17 januari 1984 NJ 1984,475 9
HR 17 januari 1984 NJ 1984,405 3.5
HR 24 januari 1984 NJ 1984,538 3.4.4.3
Hof Leeuwarden
20 januari 1984 NJ 1984,381 7.4.1
Arr.rb Zutphen
31 januari 1984 NJ 1984,291 3.4.1.3.4.2
HR 7 februari 1984 NJ 1984,518 3.5.1
Arr.rb Amsterdam
7 februari 1984 NJ 1984,242 5.3
Arr.rb Den Haag
7 februari 1984 NJ 1984,469 5.3.1
Hof Den Haag
28 februari 1984 NJ 1984,773 7.4.1
HR 28 februari 1984 NJ 1985,449 7.3.1
Arr.rb Zutphen
12 maart 1984 NJ 1985,129 3.4.2
369

370
HR 10 april
HR 17 april
Hof Den Bosch
19 april
HR 1 mei
HR 8 mei
HR 22 mei
HR 29 mei
HR 29 mei
HR 12 juni
HR 26 juni
HR 26 juni
HR 26 juni
HR 26 juni
HR 26 juni
HR 26 juni
HR 4 september
Hof Leeuwarden
6 september
Arr.rb Haarlem
26 september
HR 9 oktober
HR 9 oktober
HR 9 oktober
HR 16 oktober
HR 30 oktober
HR 6 november
HR 6 november
Hof Amsterdam
27 november
HR 27 november
HR 4 december
HR 15 januari
HR 15 januari
HR 22 januari
HR 29 januari
HR 29 januari
HR 5 februari
HR 19 februari
Hof Den Haag
19 februari
HR 26 februari
Arr.rb Alkmaar
12 maart
HR 26 maart
HR 26 maart
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1984
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
NJ 1984, 612
NJ 1984, 655
NJ 1985, 80
NJ 1984, 791
NJ 1984, 741
NJ 1985, 24
NJ 1985, 6
NJ 1985, 234
DD 84.473
NJ 1985, 41
NJ 1985, 55
NJ 1985, 75
NJ 1985, 136
NJ 1985, 138
NJ 1985, 154
DD 85.008
NJ 1985, 143
NJ 1985, 329
NJ 1985, 217
DD 85.059
NJ 1986, 675
NJ 1985, 94
NJ 1985, 316
DD 85.122
DD 85.123
NJ 1985, 256
NJ 1985, 497
NJ 1985, 380
NJ 1985, 407
NJ 1985, 450
NJ 1985, 720
NJ 1985, 514
NJ 1985, 690
NJ 1985, 841
NJ 1985, 565
NJ 1985, 653
NJ 1985, 567
NJ 1985, 677
NJ 1985, 634
NJ 1985, 692
3.4.4.3
3.4.2
2.4
3.5.2
3.4.2
3.4.4.2
9
2.4
7.4.2
3.4.4.1
3.5.2
3.4.4.2, 7.1
7.3.3, 7.4.2
3.4.2
2.2
2.2
3.4.4.1
3.4.4.1
3.2, 3.4.2
3.4.2
3.4.2
3.4.4.1
7.4.2
3.2
3.5.1
3.4.2
3.5
8
3.4.4.3, 7.4.2
3.4.1, 3.4.4.1,
3.4.4.4
7.4.1
3.4.2
3.4.2
3.4.4.1
3.4.4.1
3.5.1
7.4.2
2.4
7.4.2
6.2

HR 9 april
HR 7 mei
HR 7 mei
HR 7 mei
HR 7 mei
HR 21 mei
HR 21 mei
HR 28 mei
Rb.Assen
29 mei
HR 4 juni
HR 11 juni
HR 25 juni
HR 25 juni
HR l juli
HR l juli
HR 10 september
Ger.le aanl.Curacao
13 september
HR 16 september
HR 16 september
Hof Amsterdam
17 september
HR 24 september
HR l oktober
HR 8 oktober
Ger.le aanl. Curacao
l november
HR 12 november
HR 19 november
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
1985
HR 19 november 1985
HR 3 december 1985
Arr.rb.Amsterdam
16 december 1985
Arr.rb Zwolle
17 december 1985
HR 17 december 1985
HR 17 december 1985
HR 17 december 1985
HR 14 januari 1986
HR 14 januari 1986
HR 14 januari 1986
HR 21 januari 1986
HR 21 januari 1986
NJ 1985, 776
NJ 1985, 842
DD 85.397
NJ 1986, 110
NJ 1986, 829
NJ 1986, 26
NJ 1986, 676
DD 86.001
NJ 1986, 640
NJ 1986, 93
NJ 1986, 41
DD 85.505
NJ 1986, 124
DD 86.002
NJ 1986, 161
NJ 1986, 494
NJ 1986, 134
NJ 1986, 384
NJ 1986, 250
NJ 1987, 240
NJ 1986, 611
NJ 1986, 349
NJ 1986, 214
NJ 1986, 135
NJ 1986, 409
NJ 1986, 125
NJ 1986,126
NJ 1986, 424
NJ 1986, 302
NJ 1986,151
NJ 1986, 370
NJ 1986, 591
DD 86.199
NJ 1986, 481
NJ 1986, 576
NJ 1986, 660
NJ 1986, 444
NJ 1986, 535
3.4.4.3
3.4.3
7.4.2
3.4.2
3.4.4.2
2.4, 5.2
3.4.3
7.3.1
5.2
6.2
3.4.2
3.4.4.2
4.1
8
7.4.2
3.4.2
3.4.2
6.2
3.4.2
5.2
7.2
7.4.2
5.3.2
3.4.2
7.3.2
3.4.1, 3.4.4.2,
3.5
3.4.1, 3.4.2,
3.4.4.2, 3.5
7.1
3.4.2
3.4.4.1
3.5.1
3.4.4.1
4.1
7.3.2
7.4.1
7.3
2.4, 3.4.2,
3.4.4.1
3.4.3
371

372
HR 21 januari 1986 NJ1987,663 3.4.4.4
HR 4 februari 1986 NJ 1986,497 3.4.4.1
HR 18 februari 1986 NJ 1986,695 3.4.2
HR 18 maart 1986 NJ 1986,273 3.4.2
HR 18 maart 1986 NJ 1986,650 2.4,3.4.2,3.5
HR 18 maart 1986 NJ 1986,705 7.4.2
HR 15 april 1986 NJ 1986,738 7.1,7.4.1
Rb.Rotterdam
18 april 1986 NJ 1986,666 3.4.4.2
HR 6 mei 1986 NJ 1986,800 7.3.2
HR 6 mei 1986 NJ 1986,814 7.2
HR 6 mei 1986 NJ 1987,59 7.1
HR 20 mei 1986 NJ 1987,192 3.4.4.1
HR 27 mei 1986 NJ 1987,29 3.4.4.2
HR 10 juni 1986 NJ 1987,61 3.5.2
Rb.Breda
13 juni 1986 NJ 1986,759 3.3
Rb.Amsterdam
21 juni 1986 NJ 1987,49 3.5.1
HR 24 juni 1986 NJ 1987,196 7.3.1
HR 30 september 1986 NJ 1987,486 3.4.1,3.4.2,
3.4.4.4
HR 7 oktober 1986 NJ 1987,360 6.2
HR 14 oktober 1986 NJ 1987,390 7.4.1
HR 21 oktober 1986 NJ 1987,443 7.1
HR 28 oktober 1986 NJ 1987,446 3.2
HR 4 november 1986 NJ 1987,384 8
HR 11 november 1986 NJ 1987,566 5.3.2
HR 12 november 1986 NJ 1987,609 3.3
HR 25 november 1986 NJ 1987,419 7.1
Rb. Alkmaar
16 december 1986 NJ 1987,397 3.4.1,3.4.4.1

Aangehaalde literatuur
Abas, P., Beperkende werking van de goede trouw, diss. Amsterdam,
Deventer 1972.
Achterberg, N., Theorie und Dogmatik des offentlichen Rechts, Berlijn
1980.
Alexy, R., Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in Conditions of validity
and cognition in modern legal thought, Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, Beiheft 25, Stuttgart 1985.
Asser-Rutten, C., Verbintenissenrecht deel III, De verbintenis uit de wet,
Zwolle 1983.
Baars, J. van, Point d'intérêt, point d'action, diss. Amsterdam, 1971.
Bax, G.J., De geslotenheid van het recht, Een onderzoek naar de
struktuur van het juridisch discours aan de hand van konversie van
rechtshandelingen, diss. Leiden, Leuven 1986.
Bemmelen, J.M. van, Strafvordering, Leerboek van het Nederlandsche
Strafprocesrecht, 's Gravenhage 1940, Tweede Vermeerderde Druk.
Bemmelen, J.M. van, Tot wie richt zich de wet, TvS 1970, p. 185-192.
Bemmelen, J.M. van, Veen, Th.W. van, Strafprocesrecht, Ons strafrecht 4,
8e druk, Alphen aan den Rijn 1984.
Berg-Koolen, J. ten, De goede procesorde in het burgerlijk procesrecht,
NJB 1986, p. 113-119.
Berg-Koolen, J. ten, Wat doen we met het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering? NJB speciaal 1988, De codificatiegedachte, p. 690-
694.
Bins, J., Cassatie in strafzaken, in: Strafrecht en perspectief, Arnhem
1980, p. 263-288.
Blok, A.J., Besier, L.Ch., Het Nederlandsche strafproces, Haarlem 1925,
Deel I.
Botman, J.A., Openbaar Ministerie en beginselen van behoorlijk bestuur,
Trema 1981, p. 103-112.
Borst, P., Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en
privaatrecht, WPNR 1962, nr. 4735-4737.
Borst, P., Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR
1969, nr. 5024-5027.
Bos, J.T.K., Stelselmatige rechtspraak, Een theorie over de beschrijving
van rechtspraak, uitgewerkt voor de jurisprudentie op art. 29 Sv, diss.
Leiden, Arnhem 1986.

374
Bos, J.T.K., De strafrechter als dictator, in: De rechter als dictator? :
dynamiek in de trias. Verschuivingen in de verhouding regelgeving,
bestuur en rechtspraak, Lochem 1987, p. 45-50.
Bosch Kemper, J, de., Wetboek van Strafvordering I, Amsterdam 1838.
Bossers, G.F.M., Codificatie en strafrecht, in NJB speciaal 1988, De
codificatiegedachte, p. 699-702.
Brouwer, P.W., Openheid van en in rechtsordes, Rechtsfilosofie en
Rechtstheorie 1979, p. 128 e.v.
Bruns, B.H.J., Das Recht der Strafzumessung, Eine systematische
Darstellung für die Praxis, Kölri/Berlin/Bonn/München 1985.
Burg, F.H. van der, Cartigny, G.J.M., Overkleeft-Verburg, G., Rechtsbescherming
tegen de overheid, Nijmegen 1985.
Buuren, P.J.J. van, De hantering van algemene beginselen van behoorlijk
bestuur door de administratieve rechter, in Bestuurswetenschappen
1979, p. 143-153.
Buuren, P.J.J., Codificatie van administratief recht in de Algemene wet
bestuursrecht, NJB speciaal 1988, De codificatiegedachte, p. 703-707.
Cleiren, C.P.M., Boekbespreking van W. van Gerven, Beginselen van
behoorlijk handelen, in Recht en Kritiek 1984, p. 237-239.
Corstens, G.J.M., Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p.
173-190.
Corstens, G.J.M., De verhouding rechter-openbaar ministerie, een latrelatie
in het strafrecht, oratie, Arnhem 1983.
Corstens, G.J.M., Beantwoording rechtsvraag (161) strafprocesrecht, Ars
Aequi 1986, p. 388-392.
Corstens, G.J.M., De wet als bron van strafprocesrecht, De betekenis van
art. l Sv, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987, p. 93-104.
Corstens, G.J.M., Tak, P.J.P., Het Openbaar ministerie, Zwolle 1982.
Dabin, J., Le droit subjectif, Parijs 1952.
Dijk, P. van, De houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake
de rechten van de mens, in: De Hoge Raad der Nederlanden, De plaats
van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle 1988, p. 173-209.
Doelder, H. de, Het OM in positie, Arnhem 1988, p. 12-13.
Doelder, H. de, Hart, A.C.'t, Verbaliseringsbeleid en opportuniteitsbeginsel,
in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 135-147.
Doelder, H. de, Hart, A.C.'t, De zeggenschap van het OM over de
opsporing en het politiesepot, in: Redenen van Wetenschap, Opstellen
over de politie veertig jaar na het Pohtiebesluit 1945, Arnhem 1985,
p. 1-9.
Donner, A.M., Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, Alphen aan den
Rijn 1974.
Dorhout, L., Relativiteit van de onrechtmatigheid, ook iets voor de
administratieve rechter?, in: Non ex regula, Deventer 1985, p. 33-43.
Duisterwinkel, G., Enkele facetten van de taak van het openbaar
Ministerie naar Nederlands recht, Deventer 1965.
Duisterwinkel, G., Vereisen de functies van het openbaar ministerie

375
nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies Handelingen van de NJV
1968, Deel I.
Duk, W., De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th 1978, p. 564-
576.
Duk, W., Tanden van het recht, oratie, Zwolle 1973.
Duk, W., Maatstaven voor beoordeling van sancties, Ars Aequi 1981, p.
231-238.
Duk, W., Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, R.M.Th 1988, p. 156-169.
Dupont, L., Beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Bijdrag tot
het grondslagenonderzoek van het strafrecht, Antwerpen/Arnhem 1979.
Dworkin, R.M., The model of rules I, in: Taking Rights Seriously, Londen
1977, p. 14 e.v.
Dworkin, R.M., Hard Cases, in: Taking rights seriously, Londen 1977, p.
81 e.v.
Eggens, J., Over het wezen van het misbruik van recht, WPNR 1947,
3989-3991.
Rijkeren, W.J. van, Aanzet tot een evaluatie van onze strafvordering, in:
Recht op scherp, Beschouwingen over handhaving van publiekrecht,
Zwolle 1984, p. 123-135.
Engisch, K., Einführung in das Juristische Denken, Stuttgart 1977.
Enschedé, ChJ. Wetten en rechters, in: Non sine causa, Zwolle 1979, p.
51-69.
Fokkens, J.W., Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (8), Advocatenblad
1980, p. 265-269.
Fokkens, J.W., Mulder, G.E., Tussen crime control and due proces of law,
Beschouwingen over de rechtsbescherming van de verdachte, Calv. Jur.
Ver., Enschede 1984.
Gerbrandy, S., Gebruik en misbruik van procesrecht, Advocatenblad 1959,
Bijlage, p. 371 e.v.
Gerven, W. van, Variaties op het thema misbruik, WPNR 1980, 5504.
Gerven, W. van, Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983.
Gerven, W. van, Algemeen Deel, Beginselen van Belgisch Privaatrecht I,
Antwerpen/Utrecht 1973, p. 175,
Grinten, W.C.L. van der, Marginale toetsing, in: Op de grenzen van
komend recht, Zwolle 1969, p. 109-123.
Gruyter, P.S. de, Nietigheden in het strafproces en de techniek der
appelrechtspraak in strafzaken, 's Gravenhage 1976.
Haak, W.E., De sanctie op overschrijding van de redelijke termijn, in:
Naar eer en geweten, Arnhem 1987, p. 151-163.
Haan, P. de, Drupsteen, Th.G., Femhout, R., Bestuursrecht in de sociale
rechtsstaat, deel l en 2, Deventer 1986.
Hart, A.C. 't, Om het OM, in: Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983,
p.21-73.
Hart, A.C.'t, Opsporing en handhaving van de openbare orde, in:
Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 149-188.
Hart, A.C.'t, Artikel 25 WVW en het legaliteitsbeginsel, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 189-208.

376
Hart, A.C.'t, Het nulla-poenabeginsel, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle
1983, p. 209-231.
Hart, A.C.'t, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 251-280.
Hart, A.C.'t, De positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen
rechtspraak en beleid, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p.
281-303.
Hart, A.C.'t, Boekbespreking van De macht van het Openbaar Ministerie
en de grenzen van het bestuursrecht, in Recht en Kritiek 1984, p.
218-221.
Hart, A.C.'t, Instrumentalisme en strafrechtelijk beleid, in: Rechtsstaat
en sturing, Zwolle 1987.
Hart, A.C.'t, De Amsterdamse straatmuzikant, in: NJ 1913-1988, annotatoren
kijken terug, Beschouwingen van de huidige annotatoren naar
aanleiding van 75 jaar Nederlandse Jurisprudentie, Zwolle 1988, p. 69-
79.
Hart, H.L.A., The concept of law, Oxford 1961, p. 121-132.
Harteveld, A.E., De R-C en de anonieme getuige, NJB 1987, p. 435-438.
Heijder, A., De wederrechtelijkheid is betrekkelijk. Enkele kanttekeningen
bij nietigheden en onrechtmatig verkregen bewijs. In: Beginselen,
Arnhem 1981, p. 89-105.
Heijder, A., Beleid en Openbaar ministerie, Trema 1986, p. 349 e.v.
Heijnsbergen, P.van, Het inquisitoire proces, Groningen 1927.
Helmich, W.B., De theorie van het rechtsmisbruik in het Romeinsche,
Fransche en Nederlandsche recht, diss. Nijmegen 1945.
Hennekes, H.P.J.A.M., De openbare weg en het privaatrecht, Zwolle 1977.
Heyden, P.F. van der, Een eerlijk proces in het sociaal recht? diss.
Leiden, Deventer 1984.
Hijma, J., Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss.
Leiden, Deventer 1988.
Hirsch Ballin, E.M.H., Rechtsbeginselen en algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1982, p. 105-111.
Hirsch Ballin, E.M.H., Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak in het
Nederlande administratieve recht, Preadvies Handelingen NJV 1983,
Deel I, Tweede stuk, Zwolle 1983.
Hirsch Ballin, E.M.H., Boekbespreking van W. van Gerven, Beginselen van
behoorlijk handelen, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1984, p. 177 e.v.
Hirsch Ballin, E.M.H., annotatie Ars Aequi 1986, p. 496.
Hoeven, J. van der, De grenzen van de rechterlijke functie in de
administratieve rechtspraak, in R.M.Th. 1974, p. 658-678.
Hoeven, J. van der, De magische lijn, Verkenningen op de grens van
publiek- en privaatrecht, in: Honderd jaar rechtsleven, De Nederlandse
Juristenvereniging 1870-1970, Zwolle 1970, p. 201-219.
Hommes, H.J., De betekenis van de algemene rechtsbeginselen voor de
rechtspraktijk, Calv. Jur. Ver. 1967.
Hoogenboom, T., De macht van het Openbaar Ministerie en de grenzen

377
van het bestuursrecht, in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p.
110-117.
Horst, M. van der, "Automatisch" mee-appelleren en de beginselen van
een behoorlijke procesorde, in Militair Rechtelijk Tijdschrift 1985, p.
201 e.v.
Jansen, F.M.J., Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, diss. Nijmegen,
Zwolle 1955.
Jong, D.H. de, Rechtsbescherming in een beslissende fase, oratie
Groningen, Arnhem 1985.
Jong, D.H. de, Bewijsuitsluiting kent meer dan één rechtsgrond, in: Liber
amicorum, Arnhem 1985, p. 97-111.
Jong, D.H. de, Neut, J.L. van der, Rechtsschending versus vormverzuim
en de afdoening ervan door de cassatierechter, DD 1983, p. 390-409.
Josserand, L., De l'esprit des droits et de leur relativité; theorie dite de
l'abus des droits, 2e ed., Parijs 1939.
Jue, R.J., Notabeleid en recht, Een rechtstheoretisch onderzoek naar het
rechtskarakter van beleidsnota's, in het bijzonder de planologische
kernbeslissing, diss., Deventer 1982.
Jue, R.J., Rechterlijke terugtred bij de beoordeling van bestuurlijke
beslissingen, R.M.Th. 1985, p.440-465.
Kist, F.C., Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht, R.M.Th. 1971,
p. 3439-365.
Knigge, G., Beslissen en motiveren, de artt. 348, 350 358 en 359 Sv,
Alphen aan den Rijn 1980.
Konijnenbelt, W., Rechtsverwerking door het bestuur: het vertrouwensbeginsel
in het administratieve recht, Preadvies Geschriften Vereniging
voor Administratief recht LXXIV, Groningen 1975.
Koopmans, T., De rol van de wetgever, in: Honder jaar rechtsleven,
Zwolle 1970, p. 221-235.
Koopmans, T., De polsstok van de rechter, in: Regel en praktijk, Zwolle
1979, p. 101-112.
Koopmans, T., Juridische dialectiek, Mededelingen der koninklijke
Nederlandes Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, nieuwe
reeks, deel 45, no. 3, Amsterdam/Oxford/New York 1982.
Kortenhorst, B.M., Rechtsschending versus vormverzuim en de afdoening
ervan door de rechter: een reactie, DD 1983, p. 909-917.
Kottenhagen, R.J.P., Van precedent tot precedent, diss. Rotterdam,
Arnhem 1986.
Koster, H.K., Ars Aequi 1970, p. 542 e.v.
Kreveld, J.H. van, Beleidsregels in het recht, diss Groningen, Deventer
1983
Krikke, A, Behandeling van strafuitsluitingsgronden door de rechter, DD
1975, p. 413-432.
Krikke, A., De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij
deze stand van zaken, Arnhem 1983, p. 273-294.
Langen, W.J. de, De bruikbaarheid van de zogenoemde empirische
analytische methode voor de rechtswetenschap, Handelingen van de

378
Vereniging voor wijbegeerte des Rechts, XXXXIV, Eerste gedeelte,
Zwolle 1959.
Leyten, J.C.M., Vertrouwen en vertrouwensbeginsel in het strafrecht: een
paar verkenningen, R.M.Th 1984, p. 520-537.
Loeb, R.W.L., Van administratief beroep en administratieve rechtspraak;
algemene opmerkingen, in W.Duk, R.W.L. Loeb, P. Nicolaï, Bestuursrecht,
Amsterdam 1981.
Loeb, R.W.L., Onrechtmatige Overheidsdaad, in W.Duk, R.W.L. Loeb, P.
Nicolaï, Bestuursrecht, Amsterdam 1981.
Maarseveen, H. van, Stout, H., Algemene beginselen van behoorlijke
rechtspraak, NJB 1979, p. 193 e.v.
MacCormick, N., Legal reasoning and legal theory, Oxford 1978.
Meijers, E.M., Misbruik van recht en wetsontduiking, in: Verzamelde
Privaatrechtelijke Opstellen, I, Leiden 1954, p. 62-81.
Meijers, E.M., Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting,
Eerste gedeelte (Boek 1-4), 's Gravenhage 1954, p. 29-32.
Meijers, L.C.M., Politie, Openbaar Ministerie en bewijsverkrijging,
preadvies NJV 1982, deel I, Tweede stuk, Zwolle 1982.
Meijers, L.C.M., Het Openbaar Ministerie binnen de Trias Politica, in: De
rechter als dictator? : dynamiek in de trias. Verschuivingen in de
verhouding regelgeving, bestuur en rechtspraak, Lochem 1987, p. 123-
132.
Melai, A.L., Het gezag van norm en feit in strafzaken, Arnhem 1968.
Melai, A.L., Getuigen en deskundigen als exclusieve informanten van de
rechter, DD 1974, p. 176-182.
Melai, A.L., Twee cassatiegronden: een spel met woorden? In: Naar Eer
en Geweten, Arnhem 1987, p. 335-352.
Melai, A.L., c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van
Strafvordering, Arnhem, losbladig.
Mols, G., De niet-verschenen getuige: enkele gedachten n.a.v. recente
jurisprudentie, Advocatenblad 1987, p. 237-241.
Moons, J.M.A.V., Het opportuniteitsbeginsel. Enige noties over zijn
inhoud en omvang. NJB 1969, p. 485-495, 521-529.
Mostert, P., Vereisen de funties van het Openbaar Ministerie nieuwe
wettelijke voorzieningen? Preadvies NJV 1968, Deel I.
Mulder, A., De grenzen van het toelaatbare, Trema 1982, p. 128-139.
Mulder, A., Bestuurlijke elementen van strafrecht, in: Naar eer en
geweten, Arnhem 1987, p. 393-408.
Mulder, G.E., Recht en orde, DD 1977, p. 493 e.v.
Mulder, G.E., Geen strafproces zonder wet, in: Strafrechtspleging onder
spanning, Arnhem 1981.
Mulder, G.E., Iets over rechtsnormen en rechtsbeginselen, in: Liber
Amicorum, Arnhem 1985, p. 219-241.
Muskens, M.E.W., Undue Delay: tussen onwenselijkheid en onmenselijkheid,
DD 1987, p. 238-256.
Myjer, E., Bewijs uitgesloten, preadvies Handelingen NJV 1982, deel I,
Tweede stuk, Zwolle 1982.

379
Naeyé, J., Afzien van verhoor ex. art. 280 lid 7 Sv, NJB 1987, p. 1388.
Nicolaï, P., Het tandvlees van het recht, Oriënterende beschouwingen
over handhaving van ongeschreven recht, in: Recht op scherp,
Beschouwingen over handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, p. 3-
54.
Nicolaï,P., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in W. Duk, R.W.L.
Loep, P. Nicolaï, Bestuursrecht, Amsterdam 1981,
Nieuwenhuis, J.H., Drie beginselen van contractenrecht, diss. Leiden,
Deventer 1975.
Nijboer, J.F., De anonieme informant als getuige in het strafproces, in
Recht en Kritiek 1980, p. 411-430.
Nijboer, J.F., Algemene grondslagen van de bewijsbeslissing in het
Nederlandse strafprocesrecht, diss. Leiden, Arnhem 1982.
Nijboer, J.F., Is strafvordering 'eigenlijk' bestuur?, in Recht en Kritiek
1986, p. 288-291.
Nijboer, J.F., De doolhof van de Nederlandse strafwetgeving, Groningen
1987.
NJB speciaal 1988, De codificatiegedachte, p.657-714.
Noyon, T.J., Het Wetboek van Strafvordering, Arnhem 1926.
Noyon, T.J., Langemeijer, G.E., Remmelink, J., Het Wetboek van
Strafrecht, Arnhem, losbladig.
Okma, N., Misbruik van recht, diss. Amsterdam, Wageningen 1945.
Packer, H.L., The limits of the criminal sanction, Stanford California,
1968.
Peters, A.A.G., Het rechtskarakter van het strafrecht, Oratie, Deventer
1972.
Peters, A.A.G., Maatschappelijke verandering en rechtsontwikkeling, De
veranderende rol van rechter, wet en proces, in: Recht als instrument
van behoud en verandering, Deventer 1972, p. 143-156.
Peters, A.A.G., noot bij HR 7 dec. 1971, AA 1973, p. 236-253 (illegale
radiozender 'de Marconist').
Peters, A.A.G., Individuele vrijheid en de positie van verdachten in het
strafproces, in: Praesidium Libertatis, Deventer 1975.
Peters, A.A.G., Rechtmatigheid van strafvervolging, in: Bij deze stand
van zaken, Arnhem 1983, p. 363-404.
Pinto, A. de, Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering, aantekeningen,
2e druk (bewerkt door A.A. de Pinto), Zwolle 1882.
Pinto, A.A. de, Het herziene Wetboek van strafvordering, Tweede deel,
Zwolle 1886.
Polak, J.M., Vorm en vomloosheid in het Nederlandse strafprocesrecht,
TvS 1950, p. 98-130.
Polak, J.M., Algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, NJB 1968,
p. 417-422.
Polak, J.M., Vormen en beginselen van rechtspraak in het algemeen,
preadvies Vereniging voor Bouwrecht, Deventer 1976.
Polak, J.E.M., Boekbespreking B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlij-

380
ke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht, NJB
1988, p. 736-737.
Pompe, W.P.J., Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?, TvS, 1959, p.
141-151.
Prakke, L., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en marginale
toetsing, Ars Aequi 1966, p. 278-288.
Raio-congresbundel 1987, De rechter als dictator?: dynamiek in de trias.
Verschuivingen in de verhouding regelgeving, bestuur en rechtspraak,
Lochem 1987.
Remmelink, J. Actuele stromingen in het Nederlandse strafrecht, in:
Strafrecht in perspectief, Arnhem 1980, p. 31-64.
Rodenburg, P., Misbruik van bevoegdheid, diss. Amsterdam, Deventer
1985.
Samenleving en criminaliteit, Een beleidsplan voor de komende jaren,
's-Gravenhage 1985.
Schaffmeister, D., Immanente grenzen van de grondslagleer, in: Naar eer
en geweten, Arnhem 1987, p. 517-548.
Schaffmeister, D., De rol van de Hoge Raad en de ontwikkeling van het
cassatierecht in strafzaken, in: De Hoge Raad der Nederlanden, De
plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle 1988, p.
65-122.
Schalken, T.M., Zelfkant van de rechtshandhaving, Over onrechtmatig
verkregen bewijs in strafzaken, Arnhem 1981.
Scheltema, F.G., Misbruik van recht, WPNR 1935, nr. 3417-3420.
Scheltema, M., Gebondenheid van overheid en burgers aan eigen
voorafgaand handelen (rechtsverwerking), Preadvies Geschriften
Vereniging voor Administratief recht LXXIV, Groningen 1975.
Schellens, J.P., Wet en rechtsbeginselen, NJB 1978, p. 717-729.
Schoordijk, H.C.F., Bestuursrecht en privaatrecht, Een interne rechtsvergelijking,
Deventer 1984.
Searle, J.R., Speech Acts, Cambridge 1970.
Silvis, J., d'Vogelstruys en recht dat kraakt, Recht en Kritiek 1985, p.
377 e.v.
Simmelink, J.B.H.M., De rechtsstaatgedachte achter art. 1. Sv, Gedachten
over de betekenis van art. l Sv voor het handelen van de overheid in
de opsporingsfase, Arnhem 1987.
Sjöcrona, J.M., Van onwenselijk naar onredelijk; over rechtvaardiging van
de vervolgingsduur, DD 1986, p. 238-257.
Soeteman, A., Norm en logica, Opmerkingen over logica en rationaliteit
in het normatief redeneren met name in het recht, diss. Leiden,
Zwolle 1981.
Steenbeek, J.G., Rechtmatigheid en doelmatigheid, in: R.M.Th. 1961, p.
150-176.
Telders, B.M., Wetsontduiking, WPNR 1934, nr. 3360-3363.
TK 286.3, MvT op het Ontwerp Wetboek van Strafvordering 1914, 1913-
1914.
7X77.1,1917-1918.

381
TK 2079, Ontwerp van Wet tot wijziging van de regelen met betrekking
tot het geding in cassatie, Bijl. Hand. II 1950-1951, nr. 5, Bijl. Hand.
II 1956-1957, 2079, 4 en Bijl. Hand. II 1962-1963, 2079, 5, 6 en 7. en
Herziening Wet op de Rechterlijke Organisatie in 1963, Stb. 272.
TK 11500, Bijl. Hand. II 1971-1972, Jaarverslag Openbaar Ministerie 1970,
Hoofdstuk VI, nr. 3 Bijlage IV.
TK 12600, Bijl. Hand. II 1973-1973, Jaarverslag Openbaar Ministerie 1972,
Hoofdstuk VI, Bijlage IV.
TK 16400, Bijl. Hand. II1980-1981, Hoofdstuk VI, nr. 2
TK 16652, 1980-1981, Wijzigingen van enige bepalingen van het Wetboek
vanStrafvordering inzake het dagvaarden en horen van getuigen en
deskundigen ter terechtzitting; Wet van 5 juli 1984, Stb. 332.
TK 17100, Bijl. Hand. II1981-1982, Hoofdstuk VI, nr. 3. Bijlage VIII.
TK 17600, Bijl. Hand. II1982-1983, Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage VIII.
TK 19200, Bijl .Hand. II1985-1986, Hoofdstuk VI, nr. 3., Bijlage X.
TK 19488, Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering,
MvT, TK 1985-1986.TAT 15300, Zitting 1978-1979, Hoofdstuk VI, nr.
3.TK 3766, Voorlopig Verslag, Handelingen TK 1954-1955, nr. 4, p. 9,
MvA, Handelingen nr. 5, p. 10.
TK 17496, MvT op art. 3.1.1.14 NEW, Handelingen 1981-1982.
Veen, Th.W. van, De papieren muur breekt door, NJB 1975, p. 645 e.v.
Veen, Th.W. van, Het nieuwe artikel 280 Sv: doen alsof onze neus
bloedt? NJB 1984, p. 1420 e.v.
Veld, J. in 't, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1979.
Veld, J. in 't, Koeman, N.S.J., Beginselen van behoorlijk bestuur,
Zwolle 1985.
Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht, Eerste deel 's Gravenhage
1987.
Vriesendorp, J.J., Een 'goede procesorde', NJB 1979, p. 763-765.
Waard, B.W.N, de, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in
het administratief procesrecht, diss. Utrecht, Zwolle 1987.
Waard, B.W.N, de, Een eerlijk proces. Algemene beginselen van behoorlijk
procesrecht, TvO 1983, p. 143 e.v.
Wlarda, G.J., Algemene beginselen van behoorh'jk bestuur, Geschriften
van de Vereniging voor Administratief Recht XXIV, Pre-advies,
Haarlem 1952.
Wlarda, G.J., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het
Nederlands recht, in Tijdschrift voor bestuurs- en publiekrecht 1970,
p. 365-378.
Wlarda, G.J., Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980.
Wijk, H.D. van, Voortgaande terugtred, inaugurele rede Amsterdam 1959,
in: Besturen met recht, 's Gravenhage 1974, p. 99-115.
Wijk, H.D. van, Konijnenbelt, W., Hoofdstukken van administratief recht,
's-Gravenhage 1984.
Wijmen, P.C.E. van, (Waarborg)norm en instructie(norm), in: Bestuur en
norm, Deventer 1986, p. 309-327.

382
Wïjnbergen, S.F.L. van, Vrijheid en gebondenheid van het Openbaar
Bestuur, inaugurele rede, Nijmegen 1955.
Wijnstroom, J.J., Een onderzoek naar het begrip misbruik van recht, diss.
Amsterdam, Amsterdam 1921.
Witteveen, W.J., De retoriek in het recht, Over retorica en interpretatie,
staatsrecht en democratie, diss. Leiden, Zwolle 1988.

Personenregister
Abas, P., 240, 241, 242, 244, 325
Achterberg, N., 233, 273
Adomeit, K., 45
Alexy, R., 200, 211, 229, 231, 232
Asser, C., 189, 244
Baars, J. van, 215
Bax, G.J., 70,151,153,155
Bemmelen, J.M. van, 26, 44, 57,
173
Berg Kooien, J. ten, 4, 239, 240,
267, 342
Besier, L.Ch., 78,173
Bins, J., 25
Blok, A.J., 78,173
Borman, J.A., 2, 7, 8, 85, 87, 222
Borst, P., 25, 29, 31, 37, 220,
222, 225
Bos, J.T.K., 42, 343
Bosch Kemper, J. de, 19, 332
Bossers, G.F.M., 339
Brouwer, P.W., 43
Bruns, B.H J., 39, 223, 281
Burg, F.H. van der, 87, 112, 117,
129, 212, 215, 244, 247, 254, 257,
312, 325
Buuren, P.J.J. van, 87, 128, 129,
254, 299, 340
Cartigny, G.J.M., 87, 117, 129,
212, 215, 244, 247, 254, 257, 312,
325
Cleiren, C.P.M., 36
Corstens, G.J.M., 7, 8, 18, 63, 64,
81, 84, 117, 129, 267, 268, 274,
323, 343, 344, 345, 346
Dabin, J., 37, 241, 242
Dijk, P. van, 321, 323
Doelder, H. de, 79, 220, 273, 301,
344
Donner, A.M., 34, 37, 54
Dorhout, R., 215
Drupsteen, Th.G., 33, 117, 129,
215, 244, 246, 247, 249, 250, 299,
325
Duisterwinkel, G., 22, 60, 69
Duk, W., 80, 86, 87, 117, 129,
217, 223, 244, 246, 247, 254, 256,
299
Dupont, L., 268
Dworkin, R.M., 35, 51, 215, 228,
229, 230, 233
Eek, van, 151
Eggens, J., 241, 242
Eijkeren, W.J. van, 274
Engisch, K., 54, 55
Enschedé, Ch.J.7, 8, 44, 81, 280
Fernhout, R., 33, 117, 129, 215,
244, 246, 247, 249, 250, 299, 325
Fokkens, J.W., 16, 294
Gerbrandy, S., 239, 240, 241, 244,
246, 250
Gerven, W. van, 4, 30, 31, 36, 37,
222, 241, 243, 249, 258, 269
Grinten, W.C.L. v.d., 31, 220, 221,
222
Gruyter, P.S. de, 70, 149, 150,
157,161
Haak, W.E., 288, 321,109
Haan, P. de, 33, 117, 129, 215,
244, 246, 247, 249, 250, 299, 325
Hart, A.C. 't, 7, 8, 11, 16, 23, 36,
44, 60, 68, 69, 78, 79, 80, 81, 82,
84, 93, 98, 129, 138, 139, 140,

384
220, 268, 273, 274, 278, 280, 301,
329, 337, 342, 343, 344, 345
Hart, H.L.A., 228, 233
Harteveld, A.E., 140
Heijder, A., 8, 81, 104, 152, 153,
172,189
Helmich, A., 241, 242, 248
Hennekens, H.P.J.A.M., 215
Heyden, P.F. van der, 2, 4,17
Heijnsbergen, P. van, 16
Hijma, J., 155, 287
Hirsch Ballin, E.M.H., 36, 37, 80,
233,234,316,325 fi
Hoeven, J. van der}/37, 221, 222,
255
Hommes, H.J., 33
Hoogenboom, T., 8, 87, 93, 114,
261, 274
Horst, M. van der, 124,126
Jansen, F.M.J., 154, 155, 157, 198,
287
Jong, D.H. de, 16, 19, 23, 25, 43,
173, 274, 288, 289, 294, 296, 319,
332, 343
Josserand, L., 241, 242
Jue, R.J., 36, 43, 44, 45, 46, 47,
48, 49, 50, 52, 53, 201, 202, 203,
208, 209, 212, 222, 258, 334
Kelsen, H., 44, 45, 203
Kist, F.C., 70, 149, 150, 158, 162,
287, 337
Knigge, G., 308
Koeman, N.J.S., 127, 128, 222,
226, 254, 258
Konijnenbelt, W., 36, 114, 212,
261, 262
Koopmans, T., 11, 38, 42, 342,
345
Kortenhorst, B.M., 25, 289
Kottenhagen, R.J.P., 154
Koster, H.K., 244
Kreveld, J.H. van, 29, 55, 80, 82,
86, 212, 315
Krikke, A., 23, 173, 283, 294, 296,
307, 319
Langen, W.J. de, 238
Langemeijer, G.E., 337,100,151
Leyten, J.C.M., 5, 75, 77, 90, 94,
97, 98, 115, 118, 156, 175, 219,
295, 300
Loeb, R.W.L., 87, 129, 217, 223,
244, 246, 247, 254
Maarseveen, H. van, 2, 5, 6, 7,
261, 267
MacCormick, N., 229, 230, 233,
234, 318
Meijers, E.M., 37, 241, 242, 244,
265, 294
Meijers, L.C.M., 343
Melai, A.L., 8, 18, 21, 24, 25, 37,
38, 39, 42, 72, 89, 137, 140, 154,
157, 166, 173, 198, 219, 255, 271,
288, 289, 304, 310, 330
Mols, G., 328
Moons, J.M.A.V., 78
Mostert, P., 81
Mulder, A., 92, 274
Mulder, G.E., 16, 17, 18, 43, 233,
274,105
Muskens, M.E.W., 323
Myjer, E., 23, 293
Naeyé, J., 328
Neut, J.L. van der, 25, 289
Nicolaï, P., 84, 87, 108, 112, 114,
115, 117, 121, 127, 128, 129, 213,
217, 223, 226, 244, 246, 247, 254,
261, 274, 288, 299
Niemeijer, H., 137
Nieuwenhuis, J.H., 16
Nijboer, J.F., 36, 140, 141, 169,
173, 271, 339
Noyon, T.J., 78, 337
Okma, N., 241, 242, 245
Overkleeft-Verburg, G., 87, 117,
129, 212, 215, 244, 247, 254, 257,
312, 325
Packer, H.L., 16
Peters, A.A.G., 16, 17, 33, 42, 80,
106, 266, 294, 342, 343
Pinto, A. de, 18
Pinto, A.A. de, 18,158
Polak, J.M., 70, 149, 154, 270,
281, 337
Pompe, W.P.J., 152,154, 271, 337

Prakke, L., 220, 222, 258
Remmelink, J., 7, 8, 93, 98, 105,
120,171, 280, 337
Rodenburg, P., 31, 37, 127, 241,
242, 243, 244, 245, 264, 265, 269,
341
Röling, B.V.A., 150,152,177
Ross, A., 44, 45, 203
Rutten, L.E.H., 189, 244
Schaffmeister, D, 121, 330, 337
Schalken, T.M., 7, 171, 293, 294,
336
Scheltema, M., 114, 241, 316
Schellens, J.P., 2, 238
Schoordijk, H.C.F., 31, 316
Searle, J.R., 152
Silvis, J., 92
Simmelink, J.B.H.M., 18, 19, 43,
44, 60, 294, 332
Sjöcrona, J.M., 323
Soeteman, A., 208, 209
Steenbeek, J.G., 39, 221, 223, 281
Stellinga, J.R., 98
Stout, H., 2, 5, 6, 7, 261, 267
Tak, P.J.P., 81
Telders, B.M., 241
Veen, Th.W. van, 7, 8, 25, 26, 60,
93, 98,106,140,141,173, 330
Veld, J. in 't., 33, 87, 127, 128,
129, 215, 220, 222, 226, 247, 248,
249, 253, 254, 258
Vriesendorp, J.J., 239, 240, 268
Waard, B.W.N, de, 4, 6, 17, 39,
96, 223, 228, 230, 251, 252, 253,
261, 262, 267, 268, 269, 270, 281,
283, 295, 299, 319
Wiarda, G.J., 4, 35, 112, 122, 123,
126, 220, 222, 253, 258, 342
Wright, G.H. von, 45
Wijk, H.D. van, 30, 35, 36, 212,
220, 221, 222, 225, 261, 262
Wijmen, P.C.E. van, 33, 215
Wijnbergen, S.F.L. van, 37, 221
Wijnstroom, J.J., 241, 242
Witteveen, W.J., 128, 222, 226,
258, 343, 346
385

Curriculum vitae
Christina Petronella Maria Cleiren werd geboren op 29 april 1955 te
Bergen op Zoom.
In 1972 behaalde zij het diploma HBS-A aan het Mollerlyceum te Bergen
op Zoom. Van 1972-1978 studeerde zij Nederlands Recht aan de
Katholieke Universiteit Nijmegen (de rechtstheoretische afstudeerrichting).
In 1977 rondde zij de opleiding Algemene Didactiek en de opleiding
vakdidactiek Maatschappijleer af aan de Faculteit der Sociale Wetenschappen
van de Katholieke Universiteit Nijmegen.
Van 1978-1979 was zij docente maatschappijleer aan de scholengemeenschap
Canisiuscollege - Mater Dei te Nijmegen. Van 1979-1982 was zij
(deels parttime) werkzaam als junior wetenschappelijk medewerker strafen
strafprocesrecht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen. Sinds 1982
is zij verbonden als wetenschappelijk medewerker c.q. universitair
docent straf- en strafprocesrecht aan de Rijksuniversiteit Leiden. Van
1983-1985 was zij tevens werkzaam als waarnemend griffier bij de
arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage.