beginselen van een goede procesorde 1. Wil het causaliteitsoordeel

STELLINGEN
behorende bij het proefschrift van C.P.M. Cleiren:
beginselen van een goede procesorde
1. Wil het causaliteitsoordeel bij toepassing van de leer van de redelijke
toerekening in geval van materieel omschreven culpoze delicten
(bijvoorbeeld art. 307 WvSr) niet onredelijk zijn, dan dient daarbij
uitdrukkelijk te worden vastgesteld dat de - niet in de strafbepaling
omschreven - geschonden norm (mede) strekt ter voorkoming van het
in de wettelijke strafbepaling omschreven gevolg.
2. De in de rechtspraak en doctrine zichtbare tendens om de vraag
naar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mede te beantwoorden
aan de hand van de aanwezigheid van een verzekering, is zowel
vanuit verzekeringseconomisch als vanuit rechtvaardigheidsoogpunt
aanvechtbaar.
3. Gezien de verschillen in aard en omvang van processuele consequenties
is het onjuist indien de wetgever, bij het in een rechtsgebied
onderbrengen van materiële nonnen op schending waarvan een
sanctie wordt gesteld, de keuze tussen het strafrecht, het adminstratief
recht of het fiscaal recht, louter baseert op beleidsmatige
overwegingen.
4. De functie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging brengt
mee, dat de voor de verdachte nadelige gevolgen van de voorgestelde
afschaffing van diverse vormvoorschriften uit het WvSv, door de
rechter niet alleen kunnen, maar ook behoren te worden tenietgedaan.
5. Binnen het huidig tijdsgewricht dient de financiering van universitaire
culturele studentenvoorzieningen gelijke tred te houden met de
ledenaanwas van studentencorpora. L>
f i j \ i x
6. Het zou onterecht zijn Baudelaires beeld van de albatros toe te
passen op de rechtsfilosoof.
7. Dat volgens Nietzsche de waarheid een vrouw is, mag niet worden
aangevoerd ter rechtvaardiging van de geringe bijdrage van vrouwen
aan wetenschappelijk onderzoek.

Beginselen van een
goede procesorde
Een analyse van rechtspraak in strafzaken
Proefschrift ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Rijksuniversiteit
te Leiden, op gezag van de Rector Magnificus Dr. J.J.M. Beenakker,
hoogleraar in de faculteit der wiskunde en natuurwetenschappen, volgens
besluit van het college van dekanen te verdedigen op dinsdag 24 januari
1989 te klokke 15.15 uur
door
Christina Petronella Maria Cleiren
geboren te Bergen op Zoom in 1955
GOUDA QUINT BV
(S. Gouda Quint - D. Brouwer en Zoon)
Arnhem
1989

Promotiecommissie
promotor Prof.mr. A.L. Melai
referent Prof.mr. A.C. 't Hart
overige leden Prof.mr. F.H. van der Bur£
Prof.mr. H. Franken
Prof.dr. D. Schaffmeister

Inhoudsopgave
HOOFDSTUK I INLEIDING
1. Inleiding l
2. Beperkingen binnen het onderzoek 11
HOOFDSTUK H ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1. Analysekader rechtspraak 15
1.1. Inleiding 15
1.2. De taak van de rechter en de wettelijke normen waaraan
deze bij toetsing/controle is gebonden 20
1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie 20
1.2.2. De toetsing/controle in cassatie 24
] .2.3. De 'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader 28
1.3. Conclusies voor het analysekader 29
2. De relatie tussen de toetsende rechter en de 'aard'
van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting 32
2.1. Inleiding 32
2.2. Discretionaire bevoegdheden van 'handelende' justitiële
organen 34
2.3. Consequenties van discretionaire bevoegdheden van
'handelende' justitiële organen voor de toetsende/
controlerende rechter 40
2.4. De 'aard' van de strafvorderlijke bevoegdheid of
verplichting 42
2.4.1. Strafvordering als gesloten systeem van publieke
bevoegdheidverlenende normen 42
2.4.2. Bevoegdheidverlenende normen 45
2.4.3. Bevoegdheidverlenende normen in het Wetboek van
Strafvordering 50
2.4.4. Conclusies voor de categorisering en beschrijving van
de rechtspraak 53

VI
HOOFDSTUK m CATEGORISERING EN BESCHRIJVING
RECHTSPRAAK
1. Inleiding 57
2. Opsporingsambtenaren 60
2.1. Inleiding 60
2.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 62
2.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 64
2.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 65
3. Openbaar Ministerie/Officier van Justitie 68
3.1. Inleiding 68
3.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 69
3.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 74
3.4. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 77
3.4.1. Inleiding 77
3.4.2. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de totstandkoming van het besluit 88
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 88
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 92
3.4.3. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de 'vormgeving' van het besluit . 100
3.4.4. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de inhoud van het besluit 103
3.4.4.1. Schending van opgewekte verwachtingen 104
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 105
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 110
3.4.4.2. Schending van gelijkheid 116
3.4.4.3. Onzuiverheid van oogmerk 123
3.4.4.4. Schending van evenredige belangenafweging/willekeur 127
3.5. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 130
3.5.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 131
3.5.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 132
4. Griffier 134
4.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 134
5. Rechter-Commissaris 137
5.1. Inleiding 137
5.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 139
5.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 142

5.3.1. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
rechterlijke functie 142
5.3.2. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
onderzoeksfunctie 145
6. Raadkamer 146
6.1. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 146
6.2. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 147
7. De rechter in feitelijke instantie 149
7.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 149
7.1.1. Inleiding 149
7.1.2. Substantiële vormen 155
7.1.3. Relativering nietigheden 159
7.2. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 164
7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 164
7.3.1. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen in het
kader van de onderzoeksfunctie van de rechter ter
terechtzitting 165
7.3.2. Rechtspraak met betrekking tot wettelijke bepalingen
in het kader van de beslisfunctie van de rechter ter
terechtzitting 169
7.3.3. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen die niet of
niet direct verband houden met het doel van de terechtzitting
zelf 175
7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 176
7.4.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 176
7.4.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 179
8. Hoge Raad 181
9. Raadsman/verdachte 182
HOOFDSTUK IV SAMENVATTING VAN EN CONCLUSIES NAAR
AANLEIDING VAN DE RECHTSPRAAK
1. Inleiding 185
2. De inhoud van de norm 188
2.1. Inleiding 188
2.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 190
2.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 191
2.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 194
2.5. Samenvatting 195
Vil

Vlll
3. Functie 197
3.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 197
3.2. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 198
3.3. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 199
3.4. Samenvatting 199
4. Aard van de norm en de toetsing 200
4.1. Gedragsnorm/sanctienorm 201
4.2. Gebod, verbod of toestaan 208
4.3. Abstract 210
4.4. Generaliteit 210
4.5. Het bereik van de norm 211
4.6. Relativiteit 214
4.7. Marginale toetsing? 220
4.7.1. Inleiding 220
4.7.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 224
4.7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 225
4.7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 226
4.8. Het rechtskarakter van de norm 227
4.8.1. Inleiding 227
4.8.2. Regels en beginselen 228
4.8.3. Rechtsnormen 232
HOOFDSTUK V EEN NIEUWE TERMINOLOGIE VOOR EN SPECI-
FICATIES VAN BEGINSELEN VAN EEN GOEDE
PROCESORDE IN HET STRAFPROCES
1. Inleiding 237
2. Overeenkomsten en verschillen met het burgerlijk recht 238
2.1. Inleiding 238
2.2. Terminologie goede procesorde 239
2.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en normen uit het
burgerlijk recht 241
2.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 243
2.3.2. Criteria voor vaststelling van misbruik van
recht/bevoegdheid 245
2.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van
de bevoegdheid 248
2.3.4. Marginale toetsing 249
2.4. Samenvatting 249
3. Overeenkomsten en verschillen met het bestuursrecht 250
3.1. Inleiding 250
3.2. Terminologie goede procesorde 251

3.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en normen uit
het bestuursrecht 252
3.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 254
3.3.2. Criteria voor vaststelling van schending van algemene
beginselen van behoorlijk bestuur 255
3.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van de
bevoegdheid 257
3.3.4. Marginale toetsing 258
3.4. Samenvatting 258
4. Begripsomschrijving van beginselen van een goede
procesorde in het strafproces 260
4.1. Inleiding 260
4.2. Samenvattende omschrijving van beginselen van een
goede procesorde 263
4.3. Een nieuwe terminologie voor beginselen van een
goede procesorde? 267
5. Specificatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
271
5.1. Inleiding 271
5.2. Specificatie op grond van de aard van de bevoegdheid 273
5.3. Specificaties 276
5.3.1. Opsporings- en vervolgingsorganen 276
5.3.2. Rechterlijke organen 280
HOOFDSTUK: vi STRAFPROCESSUELE CONSEQUENTIES
1. Inleiding 285
2. Het geldingsaspect 287
2.1. Inleiding 287
2.2. Aspecten van de huidige rechtspraktijk 290
2.3. Opvattingen over sancties in de literatuur 293
2.4. Sanctiemogelijkheden voor de rechter in feitelijke
instantie 295
2.5. Sancties bij schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 301
3. Verweren over schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 306
3.1. Verwerping van verweren 306
3.2. Processuele voorwaarden voor een succesvol verweer 309
4. Consequenties voor de 'proceshouding' van de Officier
van Justitie ter terechtzitting 310
IX

HOOFDSTUK VH SLOTBESCHOUWINGEN
1. Inleiding 313
2. De relatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging
tot bepalingen van het Wetboek van Strafvordering
en het EVRM en IVBP 316
2.1. De onzelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 316
2.2. De zelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 317
2.2.1. Inleiding 317
2.2.2. Wetboek van Strafvordering 319
2.2.3. Verdragen 320
2.3. Tegen-wettelijk? 325
2.4. Binnen-wettelijk? 330
3. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en
art. l Sv 331
3.1. Art. l Sv 331
3.2. Toetsing van de resultaten van het onderzoek aan
art. l Sv 335
4. Codificatie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging?
339
5. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en de
Trias 342
Samenvatting 347
Resumé 353
Zakenregister 359
Rechtspraakregister 365
Aangehaalde literatuur 373
Personenregister 383

Hoofdstuk I
Inleiding
1. INLEIDING
Het recht heeft - zo oud als het is - altijd wel van doen gehad of in
een polaire relatie gefunctioneerd met 'eisen van behoorlijkheid'. Zo kan
men in alle heden ten dage in Nederland te onderscheiden rechtsgebieden
de neerslag herkennen van het op die terreinen historisch gegroeide
besef van een behoorlijke behandeling. Daarbij is van belang te
onderkennen dat 'eisen van behoorlijkheid' niet alleen hun uitdrukking
hebben gevonden in het ontstaan of vervallen van normen van materieel
recht, zoals bijvoorbeeld strafbaarstelling van schending van de goede
zeden, kiesrecht voor vrouwen, de afschaffing van de slavernij en het
verbod op kinderarbeid, maar ook in regels van procesrecht zoals
openbaarheid van procedures, een onafhankelijke rechterlijke macht enz.
Omdat opvattingen van behoorlijkheid nauw samenhangen met de moraal
en de sociale-, politieke- en economische verhoudingen binnen een
bepaald tijdsgewricht zullen zij in het recht geen absolute stand van
geldigheid bereiken, tenzij zij zo abstract worden geformuleerd dat hun
inhoud binnen een rechtspolitiek discours steeds opnieuw kan worden
gedefinieerd. De inhoud van de 'eisen van behoorlijkheid' staat derhalve
niet vast. Dit gegeven vormt weliswaar geen verklaring, maar wel een
conditie sine qua non voor het ontstaan van discussies en theorieën
omtrent de in de rechtsvorming te hanteren behoorlijkheidsnormen.
Zonder op deze plaats ook maar een verklaring te willen of kunnen
geven, kan worden geconstateerd dat gedurende de laatste decennia een
grote opleving heeft plaatsgevonden van interesse in en verwerking van
behoorlijkheidsnormen in juridische procedures.
De idee dat een proces aan bepaalde eisen van behoorlijkheid moet
voldoen staat in de theorie over en de praktijk van de rechtspleging in
Nederland dan ook niet meer ter discussie. Aan waarborgen als onpartijdigheid
van de rechter, openbaarheid in procedures en het motiveren
van beslissingen wordt een waarde toegekend die rechtstreeks is
gerelateerd aan de sterke ontwikkeling in opvattingen over de zelfstandige
functie en waarde van het proces. Vele 'waardebepalende' elementen
waaraan een proces moet voldoen, liggen inmiddels besloten in ons
positieve recht. Ons rechtsstelsel kent op de onderscheiden procedures
toegespitste proceswetten zoals het Wetboek van Strafvordering voor het
strafrecht, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor het civiele

echt en de Beroepswet, de Ambtenarenwet, de Wet op de Raad van
State, de Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie en de Wet
Administratieve Rechtspraak Belastingzaken voor de administratieve
rechtspraak. Naast deze nationale wetgeving op de onderscheiden
rechtsgebieden bevatten artikel 6 van het Europese Verdrag voor de
rechten van de mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationale
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) voorwaarden
voor een behoorlijke procedure bij het vaststellen van burgerlijke
rechten en verplichtingen en bij het bepalen van de gegrondheid van een
ingestelde strafvervolging. Deze artikelen hebben een vaste en belangrijke
plaats gekregen in het positieve recht, niet alleen omdat beide
verdragen door Nederland zijn geratificeerd, maar vooral omdat het
merendeel van de artikelen direct werkend is, zodat justitiabelen ei
rechten aan kunnen ontlenen.
In de rechtspraak ligt evenwel niet vast en in de rechtsliteratuur staat
nog ter discussie welke procedures en/of delen van procedures aan welke
'abstracte' behoorlijkheidscriteria zijn gebonden, welke normen daarin
zijn te onderscheiden en hoe ze dienen te worden benoemd, hoe de
verhouding is tussen de wel en niet in wetten of verdragen gepositiveerde
behoorlijkheidseisen en wat de consequenties dienen te zijn van het
niet nakomen ervan. Als voorbeeld voor de discussie welke procedures
aan welke eisen dienen te voldoen kan worden verwezen naar de vraag
of er, en zo ja welke, behoorlijkheidseisen gelden voor tuchtrechtspraak
of (andere) vormen van pseudo-rechtspraak en of het handelen van het
Openbaar Ministerie in strafzaken dient te geschieden overeenkomstig de
beginselen van behoorlijk bestuur. 1 Voorbeelden van de eisen die
kunnen worden onderscheiden vindt men bijvoorbeeld bij besprekingen
over de vraag of het vertrouwensbeginsel onderdeel is van het zorgvuldigheidsbeginsel
en bij discussies over de omvang van de begrippen
beginselen van behoorlijke rechtspraak, -behoorlijk handelen, -behoorlijk
bestuur en behoorlijke procesorde. 2 De verhouding tussen wel en niet in
wetten of verdragen gepositiveerde behoorlijkheidseisen en de vraag naar
de processuele consequenties van toetsing aan deze eisen komt bijvoorbeeld
in belastingzaken regelmatig aan de orde. 3
Vraagstukken rondom de behoorlijkheid van procedures blijken zich op
zo goed als alle Nederlandse rechtsgebieden voor te doen. Met name in
het strafprocesrecht, waarin met het oog op de doelstellingen van het
strafrecht inbreuk kan worden gemaakt op grondrechten en op individuele
integriteit en vrijheid van handelen van burgers, is het noodzake-
Zie bijvoorbeeld P.F. van der Heyden, Een eerlijk proces in het sociaal recht? diss.
Leiden, Deventer 1984 en J.A. Borman, Openbaar Ministerie en beginselen van
behoorlijk bestuur, Trema 1981, p. 103 e.v.
H. van Maarseveen, H. Stout, Algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, NJB
1979, p. 193 e.v.
J.P. Schellens, Wet en rechtsbeginselen, NJB 1978, p. 717 e.v.

lijk dat de wijze waarop het strafrecht zijn doelstellingen tracht te
verwezenlijken nader wordt getoetst aan de toelaatbaarheid van de
daarbij te hanteren middelen en aan de aanvaardbaarheid van de
omstandigheden waaronder het strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt. De
wetgever van 1914 heeft zich deze precaire rol van het strafproces
blijkbaar terdege gerealiseerd. De Memorie van Toelichting op het
ontwerp voor het huidige Wetboek van Strafvordering geeft reeds
overwegingen waarop de behoorlijkheid van procedures kan berusten:
"Een goed ingericht strafproces moet zooveel mogelijk bevorderen de
toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de
veroordeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar
vermogen verhinderen. Aan politie en justitie moeten dus de middelen
worden in handen gegeven, die zij behoeven om misdrijven en schuldigen
op te sporen, om zich met bekwamen spoed van de beschikbare bewijzen
te verzekeren, om alle maatregelen te treffen, noodig om den vermoedelijk
schuldige zoo spoedig mogelijk voor den rechter te kunnen brengen
(...). Met het doel den vermoedelijk schuldige te vatten en gevangen te
houden kunnen maatregelen worden getroffen, welke de belangen van
niet-schuldigen, van derden, zeer ernstig kunnen schaden. Bij elke
regeling van het strafproces vertoont zich een zoodanig conflict en moet
dus naar eene verzoening tusschen tegenstrijdige belangen worden
gestreefd. Die verzoening kan op tweeërlei wijze worden verkregen. Men
kan aan de vervolgende Overheid hare rechten zoo zuinig mogelijk
toebedeelen, haar niet meer macht toekennen dan streng noodzakelijk,
ten einde op die wijze de belangen van de individuen zoo min mogelijk
te treffen, en dan daartegenover ook de rechten van het individu bij hè*,
optreden van die Overheid aan zeer beperkende maatregelen binden,
d.w.z. men kan uit wantrouwen tegenover beide partijen, aan beide niet
meer bevoegdheden toekennen dat even noodzakelijk is. Of wel men kan,
vertrouwende op het beleid der personen, die met de vervolgingstaak zijn
belast, hun ook tegenover de bijzondere personen alle bevoegdheden
verleenen, welke zij naar de omstandigheden kunnen behoeven, doch dan
tevens aan alle bij het onderzoek betrokkenen zooveel rechten verleenen
als met het belang van het onderzoek slechts even bestaanbaar is. Men
kan ruime rechten toekennen aan politie en justitie, doch de uitoefening
ervan, voorzover dit mogelijk is, stellen onder de controle van den
onafhankelijken rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep
openstellen op den hoogeren rechter, er voor zorgen, dat iedere
betrokkene in zijne belangen door den rechter kan worden gehoord, hem
voor de behartiging van die belangen toestaan zich ten alle tijde met
een raadsman te beraden. M.a.w. men kan beproeven het noodzakelijke
compromis op zoodanige wijze te vinden, dat aan de vervolging alle
rechten worden gegeven, die zij voor hare taak behoeft, aan de

verdachten en aan de verdediging alle bevoegdheden, welke met het doel
van het strafproces niet onvoorwaardelijk in strijd komen". 4
De wetgever heeft uitdrukkelijk voor de laatst beschreven werkwijze
gekozen. "De voordeelen van eene regeling in laatstbedoelden geest
liggen voor de hand en bij de samenstelling van het Ontwerp is er dan
ook naar gestreefd, de wederzijdsche bevoegdheden te omschrijven naar
het in de tweede plaats aangegeven beginsel". 5
Het is, mede op grond van deze overwegingen van de wetgever,
aannemelijk te stellen dat het Wetboek van Strafvordering de neerslag
bevat van de waardering van de rechten en bevoegdheden en de grenzen
daarvan in het strafproces, ofwel een grondpatroon voor een in de ogen
van de toenmalige wetgever behoorlijk proces. Desalniettemin lijkt in de
strafvorderlijke praktijk in toenemende mate te worden verwezen naar
- niet (expliciet) in de wet geformuleerde - behoorlijkheidseisen en wel
geformuleerd in de vorm van beginselen van goede of behoorlijke
procesorde, fair proces, beginselen van behoorlijk bestuur enz. Deze
tendens kan op het eerste gezicht vanzelfsprekend lijken gezien de
strafprocessuele ontwikkelingen in het buitenland (met name de
Amerikaanse due-process jurisprudentie) en soortgelijke tendenzen in
andere rechtsgebieden. Zo zijn grof gezegd na de tweede wereldoorlog
algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol gaan
spelen in de beoordeling van handelen van overheidsorganen en heeft de
toetsing aan niet gepositiveerde normen van behoorlijkheid naast
toetsing aan wettelijke normen in bijna alle rechtsgebieden zijn intrede
gedaan. 6
Voor het strafprocesrecht rijst vrij snel de vraag wat de inhoud en
welke de rol van dergelijke beginselen kunnen zijn nu het Wetboek van
Strafvordering reeds zeer gedetailleerde behoorlijkheidseisen voor de
procedure bevat en vele bepalingen waarin behoorlijkheidseisen zijn
verwerkt. Zo is bijvoorbeeld de verdachte te allen tijde bevoegd een
raadsman te kiezen (art. 38 Sv), zijn de termijnen waarbinnen de
verdachte van zijn vrijheid beroofd kan worden gehouden strikt
gelimiteerd (artt. 61, 64 en 66 Sv), dienen rechterlijke beslissingen in
alle fasen van het proces te worden gemotiveerd (artt. 86, 254 en 359
4. MvT, TK1913-1914,286.3, p. 55.
5. Idem.
6. G.J. Wiarda gaf in 1952 een eerste overzicht van de in het bestuursrecht gehanteerde
normen in Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, preadvies Geschriften voor de
Vereniging voor Administratief recht, XXIV, Haarlem 1952. Zie voor een recenter
overzicht van de hantering van ongeschreven normen van behoorlijkheid in diverse
rechtsgebieden onder andere: J. Ten Berg-Koolen, De goede procesorde in het
burgerlijk procesrecht, NJB 1986, p. 113 e.v.; W. van Gerven, Beginselen van
behoorlijk handelen, Zwolle 1983; P.F. van der Heyden, a.w.; B.W.N, de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht,
diss. Utrecht, Zwolle 1987.

Sv) en wordt justitiële organen op diverse manieren verboden pressie uit
te oefenen op de verdachte (artt. 29, 173, 274 lid 2 Sv). Bovendien rijst
de vraag of de genoemde verwijzingen in termen van goede of behoorlijke
procesorde wel duiden op eisen van behoorlijkheid en niet op
bijvoorbeeld eisen van doelmatigheid of proceseconomie.
De strafrechtelijke literatuur levert tot nu toe geen overzicht van de
aard en de inhoud van beginselen van een goede procesorde en de basis
daarvan in het geldende recht. In strafrechtelijke procedures wordt
onduidelijkheid en vaagheid omtrent de rol en inhoud van deze beginselen
zichtbaar in een inconsistente hantering van de termen en in het
toenemend aantal gevallen waarin, op zeer uiteenlopende terreinen, door
de verdediging een beroep wordt gedaan op doorgaans ongespecificeerde
beginselen van een behoorlijke procesorde, waarvan er vele door de
rechter worden verworpen. Leyten geeft zijn bezwaar tegen deze tendens
weer waar hij schrijft: "Nu zijn die beginselen mij dierbaar, maar ik heb
er grote moeite mee als ze zonder enige concreetheid als algemene
slogans (die het altijd wel zullen doen) ter tafel worden gebracht". 7
De geschetste ontwikkeling brengt door de genoemde onduidelijkheden en
vaagheden een onwenselijke rechtsonzekerheid met zich mee en daarmee
een risico van rechtsongelijkheid. Daarnaast roept deze ontwikkeling
vragen op naar verschuivingen in rechtsontwikkeling, bijvoorbeeld naar
een verschuiving in de onderlinge verhouding van de componenten van de
trias-leer. Deze overwegingen vormen voldoende aanleiding te zoeken
naar een opheldering van de beginselen die in de rechtspraak klaarblijkelijk
onder beginselen van een goede of behoorlijke procesorde (moeten)
worden begrepen en om vervolgens te bezien of deze beginselen geldend
(kunnen) worden geacht. Met andere woorden, er is aanleiding over te
gaan tot een analyse van de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt
van beginselen van een goede of behoorlijke procesorde om te bepalen
welke beginselen daaronder worden begrepen, deze te beschrijven, te
bezien of deze geldend worden geacht en te trachten deze te onderscheiden
en te specificeren. Met het oog op de rechtsgrond voor
toepassing van deze beginselen zal moeten worden achterhaald of en in
hoeverre ze in relatie kunnen worden gebracht met regelingen in het
Wetboek van Strafvordering en in andere voor strafvordering relevante
wetgeving (Grondwet, RO, ECRM, IVBP).
Deze doelstelling blijkt zelfs reeds in haar abstracte formulering veel
haken en ogen te bevatten. Een aantal daarvan kan eenvoudig worden
geïllustreerd aan de hand van enkele, niet op het strafrecht toegespitste
ideeën over beginselen van goede procesorde die door Van Maarseveen,
Stout en De Waard naar voren zijn gebracht. 8 Van Maarseveen en Stout
HR 2 mrt. 1982, NJ 1982,460, p. 1628.
H. van Maarseveen, H. Stout a.w.; B.W.N, de Waard, Een eerlijk proces (I), Algemene
beginselen van behoorlijk procesrecht, TvO 1983, p. 143 e.v., idem in a.w. Beginselen
van behoorlijke rechtspleging, Hoofdstuk 3.

zijn van mening dat de term goede procesorde beter zo snel mogelijk uit
de jurisprudentie kan verdwijnen en dient te worden vervangen door de
term beginselen van behoorlijke rechtspraak. De Waard geeft er de
voorkeur aan alleen dan van goede procesorde te spreken, als er sprake
is van gevallen die niet kunnen worden begrepen onder beginselen van
behoorlijk procesrecht.^ Ook ten aanzien van de functie van die
beginselen huldigen genoemde schrijvers een andere opvatting. Volgens
Van Maarseveen en Stout werken procedurele behoorlijkheidsbeginselen
slechts negatief, namelijk om te bepalen wat onbehoorlijk is, en hebben
zij daarom een beperkte betekenis. Tegen deze visie verzet De Waard
zich uitdrukkelijk. Als toetsingsnorm voor de rechter werken zij volgens
hem inderdaad als een negatieve controle-maatstaf, maar aan die
beginselen kleeft ook een positieve inhoud. Zo stelt hij: "De algemene
beginselen van behoorlijk bestuur richten zich in de eerste plaats tot de
rechter, maar over diens hoofd tot het bestuur zelf. De beginselen van
behoorlijk bestuur zijn niet zo concreet, dat daaruit rechtstreeks
aanwijzingen voortvloeien voor hetgeen een bestuursorgaan in een
bepaald geval dient te doen of te laten, maar indirect geven deze
beginselen die aanwijzingen wél". 10 Van Maarseveen en Stout concluderen
tenslotte dat beginselen van behoorlijke rechtspraak, die bij hen
beginselen van goede procesorde impliceren, niet uit het positieve recht
kunnen worden gedestilleerd, maar moeten worden gewonnen uit
maatschappelijke opvattingen omtrent rechtspraak en machtsuitoefening
in het algemeen. De Waard denkt echter de algemene beginselen van
behoorlijk procesrecht wel uit het geldende recht te kunnen afleiden.
Mede aan de hand van de door deze opvattingen opgeworpen vragen kan
de hierboven omschreven doelstelling van het onderzoek nader worden
gespecificeerd.
De reeds genoemde abstracte verwijzingen naar beginselen van een goede
of behoorlijke procesorde in de strafrechtspraak vervullen de rol van
toetsingscriteria in handen van de rechter. De rechter toetst namelijk,
blijkens de rechtspraak, of een concrete stand van zaken al dan niet
wordt verboden, geboden of toegestaan door die beginselen. De gedragingen
die aan beginselen van een goede of behoorlijke procesorde
worden getoetst zijn, in ieder geval bij globale beschouwing, zeer divers.
We komen verwijzingen naar deze beginselen onder andere tegen bij de
toetsing van de uitoefening van opsporingsbevoegdheden, de beslissing
tot vervolgen, de wijze van vervolgen en de naleving van voorschriften
tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
9. In zijn dissertatie geeft de Waard er zelf de voorkeur aan de door hem gehanteerde
term beginselen van behoorlijk procesrecht te vervangen door beginselen van
behoorlijke rechtspleging, B.W.N, de Waard, a.w., Hoofdstuk 3.
10. B.W.N, de Waard, a.w. in TvO, p. 146 en a.w. Beginselen van behoorlijke rechtspleging,
p. 119-120.

De strafrechtelijke rechtspraak spreidt op het door ons gekozen gebied
bovendien een veelheid aan termen ten toon, waaronder: een goede
procesorde, eisen van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen
van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen van een behoorlijke
procesorde, beginselen van een behoorlijke procesvoering, beginselen van
een behoorlijk vervolgingsbeleid of een behoorlijke strafrechtsbedeling,
deugdelijke procesvoering, fair play en (algemene) beginselen van
behoorlijk bestuur.
De literatuur over toetsing aan deze beginselen is grotendeels toegespitst
op rechterlijke controle op het beleid van het Openbaar Ministerie en
ook daarin treft men een grote verscheidenheid in gekozen termen
aan. 11 Zo kiest Enschedé voor de rechterlijke toetsing van het optreden
van het Openbaar Ministerie voor het criterium van een goed of
behoorlijk vervolgingsbeleid, een visie waar Schalken zich bij aan lijkt
te sluiten. Hoogenboom spreekt zich uitdrukkelijk uit voor hantering van
het criterium beginselen van behoorlijk bestuur. Een andere naamgeving
acht hij niet functioneel nu toepassing van die beginselen in het
strafproces functioneel niet afwijkt van die in het gewone bestuursrecht.
Remmelink is van mening dat de beginselen van behoorlijk bestuur
strafvorderlijk moeten worden ingevuld en bepleit op grond van de
eigenaardigheden die deze 'bestuurlijke' beginselen op dit gebied
vertonen te spreken van processuele beginselen. Borman sluit zich aan
bij Remmelink's opvatting dat de te hanteren beginselen strafvorderlijk
moeten worden ingevuld, 't Hart geeft de voorkeur aan de term
beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Hij vindt de door Van
Maarseveen en Stout voorgestelde term algemene beginselen van
behoorlijke rechtspraak niet helemaal zuiver, omdat het niet (alleen) gaat
om de behoorlijkheid van de wijze waarop het proces wordt gevoerd of
recht wordt gesproken, maar (ook) om de behoorlijkheid van de
(beleids)beslissing om een proces te gaan voeren en zelfs al om de
eerdere beslissingen betreffende de opsporing. De term beginselen van
behoorlijke strafrechtsbedeling zou al deze fasen van een strafprocedure
omvatten. Van Veen is van mening dat het vervolgingsbeleid niet
'gevangen' kan worden in beginselen van behoorlijk bestuur alleen, omdat
de bestrijding van strafbare wetsovertreding een soepelheid en verrassende
wendbaarheid, een inventiviteit en vasthoudendheid vereist die
naast bestuurlijke deugden als betrouwbaarheid en bedachtzaamheid een
belangrijke rol spelen bij het bepalen van de taktiek en de strategie van
het vervolgingsbeleid. Het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie
zal daarom aan regels en beginselen van strafprocesrecht moeten
worden getoetst. Corstens vindt de term beginselen van behoorlijk
procesrecht verkieslijk omdat het gaat om in het algemeen rechtsbewust-
11. In het Menten-arrest van 29 mei 1978, NJ 1978, 358 toetste de Hoge Raad voor het
eerste maal het optreden van het OM expliciet aan behoorlijkheidseisen en wel met
behulp van de termen 'beginselen van een goede procesorde' en 'goede procesorde'.

zijn levende beginselen van behoorlijk bestuur, zonder dat de strafrechter
aan de in het administratief recht concreet gegeven interpretaties
daarvan gebonden is. De term dekt bovendien zowel de fase van
opsporing als van vervolging en geeft aan dat het om rechtsbeginselen
gaat. 12
Opvallend is dat in de literatuur geen aandacht wordt besteed aan de
sedert 1949 door de Hoge Raad gehanteerde term goede of behoorlijke
procesorde in gevallen van schending van voorschriften tijdens het
onderzoek ter terechtzitting. 13 Op dit terrein komen we in de rechtspraak
termen tegen als (beginselen van) goede procesorde, (beginselen
van) behoorlijke procesorde en wezenlijke vormen van het strafproces.
Alleen in de hierboven weergegeven motivering van 't Hart voor de
keuze van de term beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling ligt
besloten dat deze toetsing ook daaronder is te rekenen.
Daar de keuze voor het hanteren van (een) bepaalde term(en) eerder
resultaat dan uitgangspunt van het onderhavige onderzoek dient te zijn
zal een waardering van en keuze voor een bepaalde terminologie pas
kunnen plaatsvulden na de beschrijving en analyse van de rechtspraak.
Tot op die plaats zal - op niet-principiële gronden - in het vervolg van
de tekst ter aanduiding van de bedoelde beginselen de term beginselen
van een goede procesorde worden gebruikt.
Zowel uit de verscheidenheid in termen als uit de verscheidenheid in de
door de rechter met behulp van de bedoelde criteria getoetste situaties
vloeit voor de wetenschap de taak voort om datgene te onderscheiden
wat vanuit theoretisch, systematisch en praktisch oogpunt zinvol kan
worden onderscheiden.
Het feit dat de rechtspraktijk in de keuze van de termen niet steeds
volstaat met de term goede procesorde, maar deze soms 'opdient' als
beginselen en vaak zelfs als fundamentele beginselen kan de verwachting
12. Ch. Enschedé, Wetten en rechters in: Non sine causa, Zwolle 1979, p. 68; J. Remmelink,
Actuele stromingen in het Nederlandse strafrecht in: Strafrecht in perspectief,
Arnhem 1980, p. 31; T. Hoogenboom, De macht van het Openbaar Ministerie en de
grenzen van het bestuursrecht in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p. 116; J.A.
Borman, a.w. p. 104; A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht in:
Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 251; Th.W.v. Veen bij HR 4 dec. 1979,
NJ 1980, 356; A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van
Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit en Tegenspraak p. 153; G.J.M. Corstens,
Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 173 e.v.
13. Reeds in 1949 maakte de Hoge Raad bij toetsing op naleving van voorschriften
tijdens het onderzoek ter terechtzitting gebruik van de term goede procesorde (HR
21 juni 1949, NJ 1949, 687). Een analyse van de bedoelde jurisprudentie wordt, hoewel
niet in het licht van de term beginselen van een goede procesorde, gegeven door
A. Heijder in De wederrechtelijkheid is betrekkelijk in: Beginselen, Arnhem 1981,
p. 89 e.v.

wekken dat dit onderzoek als gevolg van haar object rechtstheoretisch
en/of rechtsfilosofisch van aard zal zijn. Op onderstaande gronden zal
echter een andere keuze worden gemaakt. Zonder op deze plaats in te
gaan op theoretische en filosofische beschouwingen over de rol van en
de verhouding tussen beginselen, rechtsbeginselen, grondslagen en
rechtsnormen kunnen uit wetgeving, rechtspraak en literatuur globaal
genomen twee niveau's worden gedistilleerd van waaruit over beginselen
wordt gedacht en gesproken.
1. Basisnormen voor de wetgever en de rechter die pas betekenis
krijgen in onderlinge concurrentie in een concreet rechtsstelsel. Een
beginsel in deze betekenis fungeert als een referentiepunt waarop men
zich bij het formuleren van concrete rechtseisen kan oriënteren. Men
kan hierbij denken aan globale noties als: omdat alle mensen gelijk
zijn dienen zij ook als gelijken te worden behandeld.
2. Toetsingsnormen ten behoeve van de rechtspraak waarmee in concreto
gedrag of handelswijzen (kunnen) worden gewaardeerd, of van de
andere kant bezien richtlijnen of aanwijzingen voor het handelen van
een omlijnde kring van personen of organen, waarvan de inhoud in
rechtspraak of in wetgeving is bepaald. Hiervoor kan men denken aan
de eis dat beslissingen moeten worden gemotiveerd.
Met behulp van theoretische en filosofische beschouwingen zou een
poging kunnen worden gedaan om de aan het Nederlands strafprocesrecht
ten grondslag liggende beginselen te beschrijven. Het ligt echter niet in
de verwachting dat zo'n werkwijze volledige opheldering kan verschaffen
over wat in de rechtspraak klaarblijkelijk onder de term beginselen van
een goede procesorde wordt begrepen, omdat in de rechtspraak met de
verwijzing naar goede procesorde niet expliciet naar bepaalde aan het
strafprocesrecht ten grondslag liggende "beginselen wordt verwezen.
Bovendien mag niet bij voorbaat worden aangenomen dat datgene wat
wordt aangeduid met beginselen van een goede procesorde staat voor een
aan het strafproces ten grondslag liggend beginsel. Behalve dat een
dergelijke aanpak zeer pretentieus zou zijn brengt deze het risico met
zich mee te vervallen m een normatieve beschrijving van karakteristieken
waaraan het Nederlandse strafprocesrecht zou moeten voldoen. 14
Deze overwegingen leiden ertoe dat ik niet zal trachten de in het
Nederlands strafprocesrecht geldende basisnormen voor de wetgever en
de rechter, zoals bedoeld onder l te formuleren. Zoals gezegd bestaat
een deel van de doelstelling van het onderzoek erin vast te stellen welke
beginselen of normen in de rechtspraak worden begrepen onder het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Dit criterium is
14. Een dergelijk onderzoek kan immers niet, of slechts ten dele, worden gebaseerd op
empirisch materiaal. Met de genoemde overweging wil ik niet uitsluiten dat het in
een later stadium wenselijk en voor een systematische ontwikkeling van beginselen
van een goede procesorde in het strafproces zelfs noodzakelijk kan zijn tot een
dergelijke aanpak over te gaan.

10
echter van zodanig abstracte aard, dat het niet zonder meer duidelijk is
welke maatstaven of normen de rechter met een dergelijke toetsing
hanteert. Er zal dus moeten worden onderzocht welke maatstaven of
normen bepalend zijn voor de vraag of een concrete stand van zaken
voldoet aan beginselen van een goede procesorde. Het onderzoek is
derhalve gericht op de door de rechter in concreto gehanteerde
toetsingsnormen of -maatstaven als bedoeld onder 2. In het vervolg van
deze tekst zullen deze toetsingsnormen worden aangeduid als 'de inhoud'
van beginselen van een goede procesorde. Door middel van analyse van
rechtspraak waarin van het abstracte toetsingscriterium beginselen van
een goede procesorde gebruik wordt gemaakt, zal ik trachten de
toetsingsnormen (de inhoud) te beschrijven en te categoriseren (Hoofdstuk
III en Hoofdstuk IV, par 2). Deze beschrijving zal onder andere
inzicht kunnen geven in de vraag of het criterium beginselen van een
goede procesorde altijd een negatieve, grensbepalende inhoud heeft, of in
bepaalde gevallen ook een positieve inhoud, de vraag of het criterium
steeds ten voordele van de verdachte werkt, of het verwijst naar
beginselen of regels en de vraag of de daaronder begrepen toetsingsnormen
als eisen van behoorlijkheid, dan wel van doelmatigheid of procesecomie
kunnen worden beschouwd. Deze - en overige - mogelijke
kenmerkende eigenschappen van beginselen van een goede procesorde
worden in het vervolg van deze tekst aangeduid met de term 'de aard'
van beginselen van een goede procesorde (Hoofdstuk IV, par. 4).
De beschrijving en categorisering van de toetsingsnormen kunnen een
basis vormen voor specificatie van het toetsingscriterium beginselen van
een goede procesorde (Hoofdstuk V), terwijl bovendien op basis van de
categorisering kan worden gezocht naar een consistent systeem van
rechtsgevolgen dat aan de schending van de onderscheiden toetsingsnormen
kan of dient te worden verbonden (bijvoorbeeld bewijsuitsluiting,
niet-ontvankelijkheid, (partiële) nietigheid enz.) (Hoofdstuk VI).
Toetsing met behulp van niet in de wetgeving gepositiveerde criteria als
beginselen van een goede procesorde doet vermoeden dat in een dergelijk
geval de eisen van legaliteit worden aangevuld met of genuanceerd door
de eisen van legitimiteit en/of maatschappelijke aanvaardbaarheid.
Allereerst rijst daarom de vraag welke vrijheid de strafrechter heeft om
zijn beslissingen te baseren op niet-gepositiveerde beginselen, dan wel
gepositiveerde beginselen niet toe te passen of zijn wetsinterpretatie te
baseren op beginselen die aan een bepaling ten grondslag zouden liggen.
Deze vraag mondt uit in de vraag welke de relatie is tussen de toetsende
rechter en de op basis van de wet uitgeoefende bevoegdheid of
verplichting die aan de toets van beginselen van een goede procesorde
wordt onderworpen. Uit die relatie kan worden afgeleid welke rol
15. Het is niet uitgesloten dat eisen van behoorlijkheid - ten dele - bestaan in eisen van
doelmatigheid. Men kan denken aan afdoening binnen redelijk termijn.

eginselen van een goede procesorde spelen naast de bepalingen uit het
Wetboek van Strafvordering en de Verdragen. Deze problematiek wordt in
het vervolg van deze tekst besproken onder 'de functie' van beginselen
van een goede procesorde (Hoofdstuk III en Hoofdstuk IV, par. 3).
Van de op basis van de rechtspraak beschreven toetsingsnormen zal
worden nagegaan of en in hoeverre zij zijn gebaseerd op het Wetboek
van Strafvordering of op andere voor strafvordering relevante wetgeving
zoals het Europese Verdrag voor de rechten van de mens, het Internationale
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en de Wet op
de Rechterlijke Organisatie. Voor zover de normen niet op wetgeving
blijken te zijn gebaseerd zal moeten worden nagegaan welke rechtsgronden
aan deze toetsingsnormen ten grondslag (kunnen) liggen. De vraag
naar de rechtsgrond van het toetsingscriterium goede procesorde dringt
met name in het licht van de tekst van art. l Sv: "Strafvordering heeft
alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien" (Hoofdstuk VII, par 2 en
3).
Met de verkregen inzichten kan worden beoordeeld of het toenemend
gebruik van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde
een aanduiding of illustratie vormt van een verhoogde rechtsbescherming
voor de verdachte en van de reeds vaak geschetste verschuivingen in de
onderlinge verhoudingen tussen de componenten van de trias (Hoofdstuk
VII, par. 5). 16
2. BEPERKINGEN BINNEN HET ONDERZOEK
Uit de in paragraaf l ontwikkelde probleemstelling vloeit voort dat dit
onderzoek voor een belangrijk deel is gericht op de opheldering van de
aard, de inhoud en de functie van het in de rechtspraak gehanteerde
abstracte toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Het is
wenselijk op deze plaats kort stil te staan bij enkele beperkingen die
deze doelstelling met zich meebrengt.
Bij de gemaakte keuze voor de door de rechter gehanteerde toetsing aan
beginselen van een goede procesorde dient men zich allereerst te
realiseren dat andere vormen van behoorlijkheidscontrole op justitiële
organen zoals de bestuurlijke/hiërarchische controle binnen het Openbaar
Ministerie en parlementaire controle buiten het onderzoek zullen blijven.
Daarnaast leidt de primaire gerichtheid van het onderzoek op rechtspraak
noodzakelijkerwijs tot een zekere beperking. Het beschrijving en
categoriseren van rechtspraak als een van de hoofddoelstellingen van het
16. T. Koopmans, De rol van de wetgever in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle 1970.
Idem, De polsstok van de rechter in: Regel en praktijk, Zwolle 1979; A.C. 't Hart,
a.w., p. 71-76.
11

12
onderzoek brengt met zich mee dat de in die rechtspraak verwerkte
normen en neergelegde oordelen in dat deel van het boek niet of
nauwelijks aan een kritische beschouwing worden onderworpen en 'zonder
meer' als geldend naar voor lijken te worden gebracht. Dit aspect van
het onderzoek is mijns inziens echter onmisbaar, omdat bij de huidige
stand van zaken een overzicht over de omvang van het gebruik van het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en inzicht in de
elementaire voorwaarden voor toetsing daaraan een minimale voorwaarde
is voor een mogelijke kritische benadering van de problematiek van de
beginselen van een goede procesorde.
Bij globale inventarisatie van rechtspraak bleek een grote verscheidenheid
van aan het 'gewone strafproces' gelieerde typen van procedures
waarin gebruik wordt gemaakt van beginselen van een goede procesorde.
Zo komt de terminologie voor in rechtspraak behorend tot het kinderstrafrecht,
het militair strafrecht, het Antilliaans recht en het penitentiair
recht, maar ook in veel kort-gedingrechtspraak en in rechtspraak
betreffende de toepassing van de krankzinnigenwetgeving en de
uitleveringswetgeving. Zowel het verzamelen als het categoriseren en
beschrijven van rechtspraak uit al deze rechtsgebieden zou een tamelijk
groot overzicht en inzicht, en daarmee diepgaande bestudering van de
betreffende rechtsgebieden vergen. Omwille van de uitvoerbaarheid van
het onderzoek en de omvang van het boek heb ik me daarom beperkt tot
de strafrechter en het 'gewone strafproces'.
Naast deze, niet direct uit de probleemstelling voortvloeiende, beperking
heb ik om pragmatische redenen een beperking moeten aanbrengen bij
het verzamelen van rechtspraak behorend tot het 'gewone strafproces'.
Ik heb me beperkt tot die uitspraken van de strafrechter die zijn
gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie en die welke zijn vermeld
in Delikt en Delinkwent. Deze keuze impliceert dat de nadruk ligt op de
uitspraken van de Hoge Raad, maar tevens dat uitspraken van lagere
rechters niet volledig ontbreken. De laatstbedoelde uitspraken vervullen
binnen het onderzoek een onmisbare functie in verband met het inzicht
in de precedentwerking van door de Hoge Raad 'omlijnde' vormen van
schending van beginselen van een goede procesorde.
Binnen de grenzen van de zojuist aangegeven beperking heb ik getracht
een volledige verzameling aan te leggen van uitspraken waarin gebruik
wordt gemaakt van het criterium beginselen van een goede procesorde.
In de inleiding heb ik al gewezen op de verscheidenheid aan termen die
in de rechtspraak ten toon wordt gespreid. Bij de selectie van de
uitspraken heb ik me beperkt tot die termen die of nauwe overeenkomst
vertonen met het criterium beginselen van een goede procesorde, ofwel
regelmatig als synoniem of als specificatie van dat criterium lijken te
worden gebruikt. Dit betekent dat in de te categoriseren en te bespreken
rechtspraak gebruik wordt gemaakt van de volgende terminologie: een
goede procesorde, een behoorlijke procesorde, eisen van goede procesorde,
eisen van een behoorlijke procesorde, beginselen van een goede

procesorde, beginselen van een behoorlijke procesorde, fundamentele
beginselen van een goede procesorde, fundamentele beginselen van een
behoorlijke procesorde, beginselen van een behoorlijk vervolgingsbeleid,
beginselen van een behoorlijke strafrechtsbedeling, algemene beginselen
van behoorlijk bestuur en beginselen van behoorlijk bestuur.
Buiten beschouwing blijven uitspraken waarbij sprake is van een ge- of
verbod van een helder omlijnde handeling binnen de context van de
procesvoering, welke wordt aangeduid met de terminologie deugdelijke of
behoorlijke procesvoering. Hetzelfde geldt voor uitspraken waarin
gebruik wordt gemaakt van het fair play beginsel. In beide gevallen is
immers veelal duidelijk dat het handelt om tamelijk concrete strafprocessuele
behoorlijkheidseisen die nauw verbonden zijn met de aan het WvSv
en het EVRM ten grondslag liggende beginselen van behoorlijkheid. De in
dit onderzoek opgeworpen vraag naar de inhoud van een abstract
toetsingscriterium speelt in deze gevallen dus meestal niet in dezelfde
mate als bij de wél gekozen termen.
Niet alleen de uitspraken waarin de rechter gebruik maakt van de
genoemde termen, maar ook die waar deze 'slechts' wordt gebruikt door
de verdachte/raadsman, het OM of de annotator zijn verwerkt. Voor
deze werkwijze is gekozen omdat hetgeen zij in termen van schending
van beginselen van een goede procesorde naar voor brengen door de
Hoge Raad vaak wel wordt beoordeeld op houdbaarheid, maar dan
bijvoorbeeld in termen van schending van recht. Een dergelijke
beoordeling kan van betekenis zijn voor de opheldering van de inhoud en
de gelding van het criterium beginselen van een goede procesorde.
De selectie van de rechtspraak is, wat betreft de rechtspraak die in de
Nederlandse Jurisprudentie is gepubliceerd vanaf 1965, uitgevoerd met
behulp van een juridische databank. Voor het achterhalen van de oudere
rechtspraak en de niet in de Nederlandse Jurisprudentie gepubliceerde
uitspraken is gebruik gemaakt van trefwoordenregisters in de Nederlandse
Jurisprudentie en strafrechteh'jke tijdschriften en boeken, verwijzingen in
literatuur, annotaties etc., met andere woorden, van de 'sneeuwbal'
methode.
Rest nog te vermelden dat de rechtspraak is verwerkt tot augustus 1987.
13

Hoofdstuk II
Analysekader rechtspraak
1. ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1.1. INLEIDING
Uit de inleiding blijkt dat er drie hoofdvragen zijn die me interesseren.
1. Wat is de aard, de inhoud en de functie van het abstracte toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan
verwante terminologie?
2. Zijn de in concreto gehanteerde toetsingsnormen te categoriseren en
is op grond daarvan specificatie van beginselen van een goede
procesorde mogelijk en zinvol?
3. Wat is de verhouding tussen beginselen van goede procesorde en de
voor strafvordering relevante wetgeving?
Voor het beantwoorden van deze vragen is gekozen voor een analyse van
de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt van het toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan verwante
terminologie. Het zal duidelijk zijn dat we er met deze keuze niet zijn.
Het kader of de optiek van waaruit de rechtspraak wordt geanalyseerd
zal goeddeels bepalend zijn voor de beantwoording van de gestelde
vragen, een besef dat dwingt tot grote zorgvuldigheid.
De te kiezen optiek zal de basis moeten vormen voor de categorisering
van de toetsingsnormen en voor de specificatie van de beginselen.
Daarnaast zal die optiek een ondersteunende functie moeten hebben bij
de beschrijving van de in concreto gehanteerde toetsingsnormen. Daarbij
verdient aantekening dat concrete toetsingsnormen zelden expliciet
worden gehanteerd en daarom veelal uit de strekking van de beslissing
zullen moeten worden afgeleid. Bovendien zal de relatie tussen beginselen
van een goede procesorde en de voor strafvordering relevante wetgeving
door de gekozen optiek aan het licht moeten komen.
In het navolgende wordt volstaan met een korte aanduiding van drie
benaderingen die op het eerste gezicht bruikbaar lijken, maar die in
verband met de gestelde doeleinden worden afgewezen. Vervolgens wordt
overgegaan tot de gekozen optiek.
Geïnspireerd door de veelvuldig gebruikte term goede procesorde zou een
aanknopingspunt kunnen worden gezocht in het begrip procesorde. Voor
het strafproces zouden we dit begrip nader kunnen verdiepen met behulp
van onderscheidingen als due process - crime control, inquisitoir-

16
accusatoir, proces-procedure. 1 De met het toetsingscriterium beginselen
van een goede procesorde tot gelding gebrachte normen kunnen dan
vervolgens worden beoordeeld op overeenkomsten met en afwijkingen van
hetgeen onder procesorde moet worden begrepen. Er vallen enkele
bedenkingen te maken tegen een analyse vanuit deze optiek. Allereerst is
deze gebaseerd op de - hooggegrepen - veronderstelling dat de realia en
idealia van het strafproces kunnen worden afgebakend en beschreven,
maar bovendien staat of valt de waarde van de op basis van een
dergeh'jke aanpak verkregen categorisering van beginselen van een goede
procesorde met de aanvaarding van het op die wijze verkregen, deels
normatieve en momentane concept van 'strafprocesorde'. 2 Er is een
ander, meer trendgevoelig uitgangspunt mogelijk. De rechtspraak zou
kunnen worden geanalyseerd vanuit de optiek van de rechtsbescherming,
een methode die in de lijn zou liggen van de in de literatuur gesuggereerde
verhoogde rechtsbescherming dankzij de hantering van beginselen
van een goede procesorde. 3 Ook aan deze benadering kleven voor mijn
doelstelling nadelen. Indien, zoals in de inleiding aangegeven, het
onderzoek wordt beperkt tot de bestudering van hetgeen wordt aangeduid
met de terminologie beginselen van een goede procesorde, komt slechts
één 'instrument' waarmee verhoogde rechtsbescherming wordt bewerkstelligd
aan bod, te weten dat van ongeschreven beginselen. 4 De categorisering
van gevallen zou waarschijnlijk blijven steken in een onderscheiding
naar de mate van rechtsbescherming, waaruit, als andere middelen tot
verhoging van rechtsbescherming buiten beschouwing bh'jven, weinig
aanknopingspunten zijn te lichten voor een zinvolle specificatie van
beginselen van een goede procesorde. Bovendien sluit de optiek van de
rechtsbescherming, welke in ieder geval ten dele is gebaseerd op de
veronderstelling dat toetsing met behulp van beginselen van een goede
procesorde steeds plaatsvindt ter bescherming van of in het belang van
de verdachte, bij voorbaat de mogelijkheid uit dat handelingen van
Zie voor deze onderscheidingen onder andere, H.L. Packer, The limits of the criminal
sanction, Stanford California, 1968; P. van Heijnsbergen, Het inquisitoire proces,
Groningen 1927; J.W. Fokkens, G.E. Mulder, Tussen crime control and due process of
law, Beschouwingen over de rechtsbescherming van de verdachte, Calv. Jur. Ver.,
Enschedé 1984 en A.A.G. Peters, Individuele vrijheid en de positie van verdachten in
het strafproces, in: Praesidium Libertatis, Deventer 1975.
De begrippen realia en idealia worden hier gebruikt in het voetspoor van J.H.
Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer 1979.
Bijvoorbeeld J.W. Fokkens, G.E. Mulder, a.w.; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een
beslissende fase, Arnhem 1985 en A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht,
in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983.
Voor andere 'instrumenten' kan men bijvoorbeeld denken aan de rechtspraak inzake
het instellen van rechtsmiddelen, het doorbreken van de 'papieren muur', en aan
schorsing van de vervolging in geval de taal van de dagvaarding voor de verdachte
niet is te begrijpen.

verdachte of raadsman aan die beginselen worden getoetst. 5 In recente
studies naar beginselen van behoorlijke rechtspleging en rechtspraak in
andere rechtsgebieden is voor het bepalen van geldende beginselen zowel
aansluiting gezocht bij een formeel als een materieel rechtspraakbegrip. 6
Met een dergelijke benadering zou ik mijn doel voorbijschieten. Immers,
bij een dergelijke methode worden beginselen van een goede procesorde
bij voorbaat gedacht als beginselen van rechtspraak of daaruit af te
leiden beginselen, terwijl deze bij eerste inventarisatie van de rechtspraak
niet slechts normen mee lijken te brengen voor het optreden van
rechters, maar ook voor bijvoorbeeld voor opsporingsambtenaren en
Officieren van Justitie.
Het afwijzen van de bruikbaarheid van een bepaalde benadering is
redeh'jk eenvoudig. Lastiger is het de keuze voor een bepaalde optiek te
motiveren. Ik zal de poging wagen.
Door het onderzoek te richten op het door de rechter gehanteerde
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en derhalve op
de door de rechter gebruikte toetsingsnorm is het al ten dele vastgelegd
op de toetsende/controlerende rol van de rechter in het strafproces.
Voor een zinvolle analyse van de jurisprudentie zal dan ook een
bezinning op de taak van de strafrechter moeten plaatsvinden. De taak
van de strafrechter is voor een zeer groot deel in de wet geregeld,
hetgeen doet vermoeden dat bij toetsing in een concreet geval de
toegepaste toetsingsnormen voor een aanzienlijk deel wettelijke
toetsingsnormen zullen zijn. Omdat beginselen van een goede procesorde
veelal worden gebruikt als toetsingscriterium ten behoeve van controle
door de rechter, zal de inhoud van dat criterium nader kunnen worden
bepaald indien ons de gepositiveerde normen waaraan de rechter in zijn
toetsing is gebonden duidelijk voor ogen staan. Deze helderheid is
bovendien gewenst in het licht van de gestelde vraag naar de relatie
tussen beginselen van een goede procesorde en de voor strafvordering
relevante wetgeving. De optiek zal dus primair worden bepaald door de
taak van de strafrechter in relatie tot die beginselen. Deze globale
omschrijving zal echter nader moeten worden uitgewerkt.
Wat is de taak van de strafrechter, waarop is zijn toetsende/controlerende
rol gegrond en aan welke wettelijke normen is hij in zijn
toetsing/controle gebonden? Deze vragen zullen in de hiernavolgende
paragraaf 1.2. worden besproken. Daaraan voorafgaand dient echter het
kader waarin deze vragen kunnen worden geplaatst nader te worden
5. A.A.G. Peters gaat uit van een eenzijdige gerichtheid van rechtsbeginselen in het
strafrecht, namelijk van hun beschermingsfunctie tegen de staat, Het rechtskarakter
van het strafrecht, Deventer 1972, welke opvatting bijvoorbeeld uitdrukkelijk door
G.E. Mulder wordt verworpen in Recht en orde, DD 1977, p. 493 e.v.
6. B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het
administratief procesrecht, diss. Utrecht, Zwolle 1987; P.F. van der Heyden, Een
eerlijk proces in het sociaal recht? diss. Leiden, Deventer 1984.
17

18
aangeduid. Het antwoord op de vragen zal namelijk goeddeels worden
bepaald door de functie die men toekent aan de wet in het strafproces.
Teneinde de rol van de wet voor de rechterlijke toetsing in het
strafproces te kunnen vaststellen is het daarom noodzakelijk de
betekenis van art. l Sv aan een 'voorlopige' korte beschouwing te
onderwerpen. Daarnaast is het voor de vaststelling van voor strafvordering
relevante wettelijke bepalingen noodzakelijk de functie van de
'mensenrechten'-verdragen te bespreken.
Art. l Wetboek van Strafvordering
Art. l Sv luidt: "Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien".
Ook vóór de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering
bevatte het wetboek een bepaling van soortgelijke strekking: "Niemand
mag tot straf vervolgd of veroordeeld worden dan op de wijze en in de
gevallen bij de wet voorzien" (art. l Sv oud).
Het begrip 'strafvordering' in het huidige artikel dient blijkens de
wetsgeschiedenis zeer ruim te worden opgevat. Het omvat de gehele
procedure in strafzaken, dat wil zeggen opsporing, vervolging en
executie. Het artikel handelt dus niet alleen over voorschriften betreffende
de handelingen van opsporings- of vervolgingsorganen, maar ook
over die, betreffende de uitoefening van de rechterlijke functie. 7 Aan
het voorschrift van art. l Sv worden meer betekenissen toegekend. Als
eerste betekenis wordt veelal genoemd dat strafvordering dient te
worden geregeld bij wet in formele zin. 8 Met deze bepaling wordt om
uiteenlopende redenen de lagere wetgever de bevoegdheid tot wetgeving
op het terrein van het strafprocesrecht onthouden. Daarnaast drukt
art. l Sv een beginsel uit dat in de loop van de geschiedenis op diverse
manieren is geïnterpreteerd. Zo leest bijvoorbeeld de Pïnto het (oude)
artikel als een bevel aan de rechter de wet te gehoorzamen. 9 Anderen
MvT, TK1913-1914,286.3, p. 64 en bijlagen TK1917-1918, 77.1, p. 20.
A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aantekening l tot en met 15 op art. l Sv.
Zie onder andere A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van
Strafvordering, Arnhem, losbladig, aantekening 16 tot en met 24 op art. l Sv; G.E.
Mulder, Geen strafproces zonder wet, in: Strafrechtspleging onder spanning, Arnhem
1981; G.J.M. Corstens, De wet als bron van strafprocesrecht, De betekenis van art. l
Sv, in: Naar Eer en Geweten, Arnhem 1987, p. 93 e.v.; J.B.H.M. Simmelink, De
rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten over de betekenis van art. l Sv voor
het handelen van de overheid in de opsporingsfase, Arnhem 1987.
Deze betekenis dient blijkens de aanvaarding van b.v. Bloedproefbesluit- en beschikking
te worden uitgebreid met: krachtens wet in formele zin.
A. de Pinto (Bewerkt door A.A. de Pinto), Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering,
aantekeningen, 2e druk, Zwolle 1882.

lezen artikel l Sv steeds vanuit de optiek van de grondrechten. 10 De
Bosch Kemper stelt dat het moet worden uitgelegd met betrekking tot de
grondwettelijke bepalingen, waardoor de individuele vrijheid wordt
gewaarborgd. 11 In deze betekenis benadrukt het artikel dat inbreuken op
grondrechten slechts geoorloofd zijn indien deze plaatsvinden op basis
van in de wet neergelegde bevoegdheden en volgens de daarbij gestelde
voorwaarden. Op deze wijze geformuleerd is het in het Wetboek van
Strafvordering neergelegde systeem in ieder geval aan één kant gesloten,
in die zin dat verdergaande inbreuken op grondrechten dan in de wet
geformuleerd niet geoorloofd zijn.
Rechterlijke controle op overschrijding van die grenzen volgt rechtstreeks
uit art. l Sv. Deze opvatting is ook volledig in overeenstemming
met de in de MvT op het huidige Wetboek van Strafvordering neergelegde
grondbeginselen. De vraag of de rechter in zijn controle is gerechtigd
aanvullende regels te stellen om de positie van de burger of de
verdachte te waarborgen, wordt met deze interpretatie evenmin
beantwoord als de vraag of van strikte voorschriften kan worden
afgeweken indien de verdachte geen belang heeft bij de naleving van het
voorschrift. De MvT geeft naar mijn mening nauwelijks overwegingen die
rechtsstreeks tot de oplossing van deze vragen kunnen leiden, daar zij
voornamelijk spreekt over de toekenning van bevoegdheden en de
voorwaarden waaronder deze mogen worden uitgeoefend in relatie tot de
noodzaak van het vinden van de waarheid en niet in relatie tot het
toetsingsrecht voor de rechter. Een strafprocessuele controlebevoegdheid
verdergaand dan de tekst van de wet valt uit deze overwegingen
derhalve niet zonder meer af te leiden, evenmin als de bevoegdheid van
voorschriften af te wijken of deze niet toe te passen.
De verdragen
De 'mensenrechten'-verdragen, het Europese Verdrag voor de rechten van
de mens (EVRM) en het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (IVBP) staan in de hiërarchie van wetgeving boven
wetten in formele zin. Wanneer binnen het koninkrijk geldende voorschriften
in strijd komen met de een ieder verbindende bepalingen van
verdragen dienen de nationale voorschriften zelfs buiten toepassing te
blijven (artt. 93, 94 Grondwet). De meeste van de in deze verdragen
opgenomen bepalingen inzake de rechten en vrijheden van burgers zijn
'self-executing', hetgeen betekent dat de burger zich voor de nationale
rechter op deze bepalingen kan beroepen. De nationale rechter is in zijn
controle dan ook gehouden deze bepalingen uit de verdragen toe te
10 J de Bosch Kemper, Wetboek van Strafvoi dering I, Amsterdam 1838, D H de Jong,
Bewijsuitsluiting kent meer dan één rechtsgrond, in Liber Amicorum, Arnhem 1985 en
in Rechtsbescherming in een beslissende fase, Arnhem 1985, J B H M Simmelmk, a w
11 J de Bosch Kemper, a w p 3
19

20
passen, hetgeen impliceert dat de strafrechter het optreden van
opsporings- en vervolgingsinstanties niet slechts aan het Wetboek van
Strafvordering maar ook aan deze 'mensenrechten'-verdragen dient te
toetsen. Dat wil zeggen dat de betekenis van art. l Sv dus dient te
worden aangepast aan - dan wel de enge uitleg van het begrip 'wet' in
art. l Sv dient te worden uitgebreid met - de 'self-executing'-bepalingen
van het EVRM en het IVBP.
1.2. DE TAAK VAN DE RECHTER EN DE WETTELIJKE NORMEN
WAARAAN DEZE BIJ TOETSING/CONTROLE IS GEBONDEN
In de inleiding op deze paragraaf (par. 1.1.) is gekozen om het onderzoek
op te zetten vanuit de taak van de strafrechter. Deze paragraaf wordt
daarom gewijd aan een bespreking van die taak en aan de vraag waarop
de toetsende/controlerende rol van de rechter volgens de wet kan
worden gefundeerd en aan welke wettelijke normen hij in zijn toetsing/controle
is gebonden. Vooropgesteld dient te worden dat de taak
van de rechter allereerst wordt begrensd door de wettelijke bepalingen
betreffende de bevoegdheid van de rechter (artt. 44, 56, 68, 92 RO) en
dat de omvang van de bevoegdheid mede afhankelijk is van het type
rechtspraak dat in concreto wordt uitgeoefend, namelijk rechtspraak in
feitelijke instantie of in cassatie. In het navolgende zal daarom eerst de
rechtspraak in feitelijke instantie, vervolgens die in cassatie worden
besproken.
1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie
De rol van de strafrechter is in eerste instantie een afwachtende. Hij
kan zich slechts over een zaak buigen indien deze door het Openbaar
Ministerie (voortaan OM) aan hem is voorgelegd. Met het vervolgingsmonopolie
beheerst het OM de toegang tot de strafrechter. In de telastelegging
bepaalt en beperkt het OM de omvang van zijn werkterrein (artt.
167, 242, 348 en 350 Sv).
De rol van de strafrechter is in de zin van Montesquieu's trias-leer ook
een onafhankelijke. Dit wil zeggen dat de rechter, voor zover hij is
gehouden tot het toepassen van wetten, deel heeft aan de uitoefening
van het staatsgezag en tegelijkertijd toch van dat gezag onafhankelijk
is. De strafrechter is geen verantwoording of gehoorzaamheid verschuldigd
aan de regering of aan een hogere rechterlijke instantie, noch
gebonden aan de vordering van het OM. Wel is hij gehouden de wet toe
te passen (art. 11 en 13 A.B.), hetgeen voor het strafrecht uitdrukkelijk
tot uiting komt in art. l Sr en in art. l Sv en eveneens is hij verplicht
de self-executing verdragsbepalingen toe te passen. Dit betekent dat als
de zaak eenmaal ter zitting is aangebracht de rechter voor de bepaling
van zijn gedragslijn in beginsel op de wet en de verdragen is aangewe-

zen. De rechter is derhalve ingeklemd tussen de beslissing van het OM
en de wet/verdrag. De structuur waarbinnen de rechter kan exploreren is
dwingend vastgelegd in de vragen van art. 348 en 350 Sv. De taak van
de rechter ter terechtzitting wordt daarmee in belangrijke mate
gekenmerkt door de hem opgelegde verplichting in het door hem geleide
onderzoek te controleren en vast te stellen of de uitkomst van het
onderzoek in relatie met de telastelegging een bevestigende beantwoording
van de in de artt. 348 en 350 Sv aan hem voorgehouden vragen
moet meebrengen.
Uit het bovenstaande mag niet worden geconcludeerd dat de strafrechter,
wanneer een zaak eenmaal ter terechtzitting is uitgeroepen, een
lijdelijke rechter is. Hij is belast met de leiding en de voortgang van het
eindonderzoek (art. 274 S v). 12
Als gevolg van de gekozen optiek zijn voor deze studie van belang de
kwesties waarin de rechter, los van de inhoudelijke beoordeling van de
feitelijke en juridische gegrondheid van de strafvervolging in concreto
en de aard en de omvang van de straf, binnen deze structuur van
strafvordering een controlerende of toetsende taak heeft. Een korte
toelichting.
In de strafprocessuele wetgeving worden bevoegdheden gecreëerd voor
opsporings-, vervolgings- en rechterlijke instanties, vaak aangeduid als
politiële, justitiële en judiciële bevoegdheden. Deze bevoegdheden
bestaan, omdat zij mogelijkheden bieden tot het maken van inbreuken op
vrijheden en privacy van burgers, op grond van art. l Sv slechts bij
gratie van wettelijke regelingen en dienen als maximumbevoegdheden te
worden beschouwd. Blijkens de MvT op het WvSv heeft de wetgever er
voor gekozen de justitiële organen ruim omschreven bevoegdheden toe te
kennen, hetgeen impliceert dat de wettelijke bepalingen afhankelijk van
de 'aard' van de bevoegdheid of de functie van het bevoegdverklaarde
orgaan gradaties van beoordelings- of interpretatievrijheid bevatten. 13
Daar tegenover staat dat de bevoegdheden in verband met het ingrijpende
karakter veelal strak zijn genormeerd zodat er ook uitdrukkelijke
verplichtingen voor de bedoelde functionarissen of organen uit voortvloeien.
Deze verplichtingen vormen derhalve voorwaarden voor een
rechtmatige uitoefening van de justitiële bevoegdheden. In de aard,
draagwijdte en strekking van die voorwaarden wordt de afweging
zichtbaar van de belangen die bij de inperking van de bevoegdheden in
het strafrechtelijk onderzoek in het geding zijn. Deze verplichtingen
kunnen daarom ten dele worden gekarakteriseerd als behoorlijkheidseisen.
(Zie hiervoor bijvoorbeeld de artt. 57 tot en met 61 Sv betreffende de
12. Zie voor een nadere beschouwing over de rol van de rechter A.L. Melai, Artikelsgewijs
commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit in
Tegenspraak, aant. 6.
13. MvT, Tk 1913-1914,286.3, p. 55.
21

22
inverzekeringstelling). Daarnaast bevat het Wetboek van Strafvordering
verplichtingen voor de bedoelde instanties die de uitoefening van rechten
en bevoegdheden van de verdachte en diens raadsman moeten garanderen.
Ook uit het Europese verdrag voor de rechten van de mens vloeien voor
hen verplichtingen voort. Zowel de opsporings- en vervolgingsorganen als
de rechterlijke colleges zijn dus in de uitoefening van hun bevoegdheden
op grond van art. l Sv gebonden aan de wet en daarnaast aan de
verdragen. Waar het gaat om de bedoelde bevoegdheidsuitoefening zal ik
deze organen in het vervolg van de tekst aanduiden als 'handelende'
justitiële organen.
De rol van de toetsende/controlerende rechter hangt ten nauwste samen
met de bevoegdheden die aan de 'handelende' justitiële organen zijn
toegekend. De bedoelde strafprocessuele toetsings/controlefunctie van de
strafrechter bestaat namelijk in het toetsen van de uitoefening van de
gecreëerde bevoegdheden aan de daaraan in de wet gestelde voorwaarden.
Het toetsingsrecht voor de rechter met betrekking tot de opsporing en
vervolging vloeit voort uit de verdeling van bevoegdheden in de
strafrechtspleging over een onafhankelijke rechter en een afhankelijk
OM. Het OM is niet onafhankelijk, hetgeen in onze wetgeving onder
andere blijkt uit het feit dat de leden van het OM, met uitzondering van
de procureur-generaal bij de Hoge Raad, niet voor het leven worden
benoemd. 14 Door deze bevoegdheidsverdeling kan de regering haar
invloed doen gelden op het door het OM gevoerde strafrechtelijk beleid.
Die verdeling waarborgt voor de justitiabelen dat niet alleen het
algemeen belang maar ook de rechten en belangen van de burger tegen
de bevoegdheden en dwangmiddelen van de overheid worden beschermd.
In de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering van
1921 ligt deze bevoegdheidsverdeling besloten. "Men kan ruime bevoegdheden
toekennen aan politie en justitie, doch de uitoefening ervan, voor
zover dit mogelijk is, stellen onder controle van den onafhankelijken
rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep openstellen op den
hoogeren rechter, (...). De voordelen van eene regeling in laatstbedoelde
geest liggen voor de hand (...)". 15
Dit systeem impliceert dat de rechter toetst/controleert of de betrokken
functionarissen of organen de bevoegdheid hadden op te treden en of zij
de bevoegdheid hebben uitgeoefend volgens de daaraan gestelde regels.
Daarbij zal de rechter de door de wetgever aan de organen toegekende
beoordelings- of interpretatievrijheid dienen te respecteren. Dat wil
zeggen dat de omvang van zijn toetsings/controle-bevoegdheid onder
andere wordt bepaald door de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid.
14. Zie art. 84 RO. Zie ook G. Duisterwinkel, Vereisen de functies van het Openbaar
Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies Handelingen van de Nederlandse
Juristenvereniging 1968, Deel I, p. 199-200.
15. Memorie van Toelichting op het ontwerp Wetboek van Strafvordering 1914, TK 1913-
1914, 286.3.

Deze beperking vindt zijn uitdrukking in de wettelijke bepalingen
waaraan de rechter in zijn taakvervulling is gebonden. De toetsing/controle
van de uitoefening van bevoegdheden door de justitiële organen
door de rechter dient, voor zover het optreden tot aan de terechtzitting
betreft, plaats te vinden binnen het vragenschema van de artt. 348 en
350 Sv. Zo wordt het optreden van opsporings- en vervolgingsorganen
getoetst bij de behandeling van de vraag naar de ontvankelijkheid van
het OM in zijn vervolging en soms bij de vraag naar de geldigheid van
de dagvaarding of de bewijsvraag.
De wet beperkt echter de toetsingsruimte voor de rechter weer. Nietnaleving
van vormen in het vooronderzoek wordt krachtens de wettelijke
regeling van art. 256 Sv namelijk gedekt, zodat toetsing daarvan door de
rechter in feitelijke aanleg na aanvang van de zitting is uitgesloten.
Over de omvang en reikwijdte van een dergelijke dekking en de rol die
de 'mensen-rechten' verdragen in dit verband spelen zijn de meningen
verdeeld. 16
Naast de zojuist weergegeven rechterlijke controle in eerste aanleg staat
nóg een controle in feitelijke aanleg. De rechter in tweede feitelijke
instantie, de appelrechter, wordt geconfronteerd met produkten van de
rechter in eerste aanleg (proces-verbaal ter terechtzitting, vonnis) en
dient de door middel van deze produkten kenbare handelwijzen van deze
rechter te toetsen. Zo toetst de appelrechter onder andere de wijze
waarop de rechter in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt van de
controlefunctie met betrekking tot opsporings- en vervolgingsdaden, maar
ook de handelwijze van deze rechter in relatie tot de wettelijke
vormvoorschriften betreffende de behandeling ter terechtzitting. Op
grond van de artt. 423 en 425 Sv kan deze toetsing hetzij tot verbetering,
hetzij tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis
leiden. Daarnaast heeft de appelrechter een beperkte mogelijkheid tot
controle door middel van de vraag naar de ontvankelijkheid van het
hoger beroep. Een andere vorm van rechterlijke controle in feitelijke
aanleg doet zich voor met betrekking tot handelingen van de rechtercommissaris.
Zijn bijzondere positie, tussen executieve en rechterlijke
macht in, zal van invloed zijn op de aard en de omvang van de
rechterlijke toetsing. 17
Men dient er dus voor het navolgende op bedacht te zijn dat de rechter
met betrekking tot het hier besprokene niet alleen als toetser/controleur
16. Zie A. Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze
stand van zaken, Arnhem 198; D.H. de Jong, a.w. in: Liber Amicorum, Arnhem 1985;
E. Myjer, Bewijs uitgesloten, Preadvies Handelingen 1982 der Nederlandse Juristen-
Vereniging Deel I, tweede stuk, Zwolle 1982, p. 109-131.
Zie over deze problematiek hoofdstuk III, par. 7.3.
17. Zie hierover A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen
rechtspraak en beleid, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983 en Hoofdstuk III,
par. 5.1.
23

24
fungeert, maar in de naleving van de voor hem gestelde zittingsvoorschriften
ook als 'handelend' justitieel orgaan, dat op zijn beurt weer
door een rechter in tweede instantie kan worden gecontroleerd. Hoewel
deze beide functies van de rechter kunnen worden onderscheiden, zijn
zij zeer nauw met elkaar verweven. Zo zijn de verplichtingen waaraan de
rechter als 'handelend' justitieel orgaan is gebonden voor een belangrijk
deel neergelegd en ingebed in de aan rechter voorgehouden vragen en
structuur van de artt. 348 en 350 Sv. Uit de zojuist gegeven bespreking
over de toetsende/controlerende rol van de rechter blijkt echter dat ook
de mogelijkheden om als toetser/controleur op te treden - ten dele
impliciet - liggen besloten in de vragen en structuur van de artt. 348 en
350 Sv. Hiervoor kan men denken aan de mogelijkheid van toetsing van
de geldigheid van de dagvaarding en de ontvankelijkheid van het OM.
1.2.2. De toetsing/controle in cassatie
In de Wet op de Rechterlijke Organisatie zijn de artikelen 83 tot en met
107 gewijd aan de taak van de cassatierechter. De taak van de cassatierechter
is, zo zou men kunnen zeggen, naar haar object en naar haar
aard voor een aanzienlijk deel een controlerende. 18 Het object van de
controle wordt afgebakend door art. 95 RO en wordt gevormd door de
handelswijze en het produkt van de rechter (hoven, arrondissementsrechtbanken
en kantongerechten). De aard van de cassatierechtspraak
wordt bepaald door de in art. 99 RO gecreëerde bevoegdheid tot
vernietiging en beperkt door de daarin omschreven cassatiegronden, te
weten
- verzuim van vormen, voor zover de niet-inachtneming daarvan
uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid
voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm (zie hierna
onder a.);
18. Hoewel art. 179 eerste lid van de oude Grondwet luidde: "De Hoge Raad heeft het
toezicht op de geregelde loop en de afdoening van rechtsgedingen, alsmede op het
nakomen der wetten door de leden der rechterlijke macht en door de personen,
bedoeld aan het slot van artikel 169", gaat het te ver te stellen dat de Hoge Raad
louter een controlerende taak heeft. Voor deze gedachte kan allereerst steun worden
gevonden in art. 118, tweede lid, grondwet (van 1983) en in art. 99 RO, maar
daarnaast in de opvatting van de cassatie-rechter dat zijn taak 'niet zozeer is om te
controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing maar
veeleer om ervoor te waken, dat in het geding tussen partijen, waarin hij de hoogste
rechter is voor wat de door het cassatieberoep opgeworpen rechtsvragen betreft, de
beslissing met de wet in overeenstemming is".
Vergelijk HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en A.L. Melai, Het gezag van norm en feit in
strafzaken, Arnhem 1968, p. 55 e.v.

schending van recht met uitzondering van het recht van vreemde
staten (zie hierna onder b.). 19
Beide cassatiegronden leiden ertoe dat de waardering van gegevens van
feitelijke aard aan het oordeel van de cassatierechter is onttrokken. De
door de Hoge Raad te verrichten toetsing is in zoverre altijd een
beperkte toetsing en wordt regelmatig aangeduid als marginale toetsing. 20
De Hoge Raad beschikt voor zijn oordeelsvorming in de regel alleen over
de gedingstukken die hem door middel van de laatst oordelende
feitenrechter ter beschikking zijn gesteld. Sinds de doorbreking van de
'papieren muur' is de Hoge Raad echter in enkele gevallen bereid feiten
en omstandigheden die in de stukken voorkomen, maar waaromtrent door
de rechter in zijn vonnis niets wordt gezegd, in aanmerking te nemen. 21
Deze gang van zaken leidt ertoe dat de bestanddelen, die het object van
controle voor de Hoge Raad inhoudelijk vormen, zijn toegenomen.
Ook bij de Hoge Raad dient men erop bedacht te zijn dat hij niet alleen
als toetsend/controlerend orgaan optreedt, maar voor zover het
procedureregels voor de cassatieprocedure betreft ook een 'handelend'
orgaan is.
a. Verzuim van vormen
Het Wetboek van Strafvordering bevat vele vormvoorschriften. Allereerst
zijn er vormvoorschriften voor justitiële organen in het vooronderzoek.
Deze voorschriften vormen vaak de condities voor de uitoefening van een
bevoegdheid. Daarnaast zijn er zeer veel vormvoorschriften voor het
eindonderzoek. Vormvoorschriften waaraan de wet zelf nietigheid heeft
verbonden worden formele nietigheden genoemd (bijvoorbeeld de artt. 358
S v en 345 lid 2 Sv), terwijl vormverzuimen die met bij de wet met
nietigheid zijn bedreigd, doch die zozeer behoren tot het wezen van het
strafproces dat de rechtspraak daaraan wel nietigheid verbindt worden
aangeduid als substantiële of essentiële nietigheden (bijvoorbeeld art. 345
lid l en 3 Sv). Daarnaast zijn er voorschriften die bij niet niet-naleving
volgens de wet niet tot nietigheid leiden en aan verzuim waarvan door
19 Zie over de betekenis van beide cassatiegronden AL Melai, a w, Arnhem 1968, p 55
e v, idem, Twee cassatiegronden een spel met woorden 9 , m Naar Eer en Geweten,
Arnhem 1987, p 335 e v, J Bms, Cassatie m strafzaken, m Strafrecht m perspectief,
Amhem 1980, p 263 e v, D H de Jong, J L van der Neut, Rechtsschendmg
versus vormverzuim en de afdoening ervan door de cassatierechter, DD 1983, p 390
e v en B M Kortenhorst, Rechtsschendmg versus vormverzuim en afdoening ervan
door de rechtei een reactie, DD 1983, p 909 e v
20 P Borst neemt m Problemen en perspectieven van de Marginale toetsing in WPNR
1969 no 5024-5027, p 37 e v stelling tegen een dergelijk ongediffeientieerd gebruik
van de term marginale toetsing De problematiek van de marginale toetsing wordt
besproken in Hoofdstuk II, par l 3 en in Hoofdstuk IV, par 4 8
21 Zie o a Th W v Veen, De papieien muur breekt door, NJB 1975, p 645 e v
25

26
de rechtspraak geen nietigheid wordt verbonden (bijvoorbeeld de artt.
357 lid !Sven364Sv).
Vormverzuimen op straffe van nietigheid voorgeschreven leveren volgens
art. 431 Sv grond tot vernietiging door de Hoge Raad, zowel indien het
verzuim heeft plaatsgehad in het vonnis of het arrest zelf, alsook
wanneer het heeft plaatsgehad in de loop van het rechtsgeding. Dat wil
zeggen dat het WvSv een formele nietigheid als grond voor cassatie
aanwijst.
Verzuim van vormen in het vooronderzoek
Als gevolg van de bepaling van art. 431 Sv in relatie met art. 256 Sv
kan de Hoge Raad niet casseren wegens verzuim van vormen bij het
voorbereidend onderzoek of verzuim of nietigheid van een wettelijk
voorgeschreven betekening. Blijkens de jurisprudentie is de omvang en
reikwijdte van deze 'afscherming' echter beperkt. 22 Ook bij cassatieberoep
tegen kantongerechtsvonnissen is cassatie wegens verzuim van
vormen door de wet beperkt in art. 101 RO.
Formele nietigheden
Krachtens art. l Sv heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de
wet voorzien. De wettelijke grond voor controle op de naleving van
formele nietigheden vindt de Hoge Raad zowel in art. 99 RO als in
art. 431 Sv. Afhankelijk van de opvatting over art. l Sv kan men deze
wettelijke bepalingen beschouwen als een richtlijn of als een bevel. In
de jurisprudentie van de Hoge Raad is een tendens naar deze eerste
opvatting zichtbaar, omdat de leer van de formele nietigheden niet
steeds in de strikte zin wordt toegepast. De sanctionering van een
formele nietigheid blijft soms achterwege omdat de verdachte door het
verzuim niet in zijn belangen is geschaad of omdat verdachte geen
belang heeft bij cassatie wegens vormverzuim. Vat men art. l Sv op als
een bevel dan staat deze praktijk op gespannen voet met dit artikel.
Deze situatie verandert indien het aanhangig wetsvoorstel tot wijziging
van art. 431 Sv wordt aanvaard. In dat voorstel wordt aan art. 431 Sv
een nieuw lid toegevoegd dat luidt: verzuim van vormen, behoudens die
genoemd in artikel 121 van de grondwet, behoeft evenwel geen grond tot
vernietiging te geven, indien door het verzuim redelijkerwijs, noch het
Openbaar Ministerie in de vervolging noch de verdachte in de verdediging
kan zijn geschaad, of, indien dit wel het geval is, door vernietiging
die schade niet meer ongedaan kan worden gemaakt. 23
22. Zie de in noot 16 aangegeven literatuur en Van Bemmelen, Van Veen, strafprocesrecht,
Ons strafrecht 4,8e druk, Alphen aan den Rijn 1984, par. 110.
23. Wetsontwerp 19488, Tweede Kamer 1985-1986.
De voorgestelde wijziging vertoont grote overeenkomst met art. 57 van de Wet
Economische Delicten en art. 10 lid l, B.B.G. D 62 na wijziging van 27 juni 1947, H 206.

Substantiële nietigheden
Art. 431 Sv biedt de Hoge Raad in strafzaken slechts de mogelijkheid tot
vernietiging op grond van verzuim van op straffe van nietigheid
voorgeschreven vormen.
Bij de herziening van de Wet op de Rechterlijke Organisatie bij wet van
20 juni 1963 (Stb. 272) is de mogelijkheid tot vernietiging op grond van
de aard van de niet in acht genomen vorm opgenomen in de tekst van
art. 99 RO. Deze herziening werd blijkens de MvT ingegeven door een
meer algemene herziening van het burgerlijk procesrecht en was dus niet
gericht op het dekken van een reeds lang bestaande jurisprudentiële
praktijk op het gebied van strafprocessuele substantiële nietigheden. 24
Desondanks biedt de regeling in de wet RO ook de cassatierechter in
strafzaken een wettelijke grond voor de sanctie op verzuim van
substantiële vormen en laat daarbij de Hoge Raad een ruime discretionaire
bevoegdheid omdat geen criteria worden gegeven op basis waarvan de
Hoge Raad deze bijzondere status aan vormvoorschriften moet verlenen.
Een aanpassing van art. 431 Sv ten behoeve van vormen die niet op
straffe van nietigheid zijn voorgeschreven heeft niet plaatsgevonden. Ook
de genoemde voorgestelde wetswijziging van art. 431 Sv komt niet aan
deze leemte tegemoet.
b. Schending van recht
Bij de herziening van de Wet op de Rechterlijke Organisatie in 1963
(Stb. 272) is de cassatiegrond schending van de wet verruimd tot
schending van het recht. Art. 99 RO biedt de Hoge Raad dus de
bevoegdheid niet alleen te controleren op basis van de wet, maar ook op
basis van het recht. Dat wil zeggen dat zij haar beslissing niet louter op
wettelijke of verdragsnormen dient te baseren, maar ook buitenwettelijke
normen, waaronder ongeschreven recht in aanmerking mag nemen. De
Hoge Raad heeft op dit punt, zo zou men kunnen zeggen, een grote
beoordelingsvrijheid. De wijziging in art. 99 RO heeft niet tot gevolg dat
art. l Sv zijn betekenis volledig heeft verloren. De waarborgfunctie die
volgens de meeste schrijvers met dit artikel wordt uitgedrukt blijft zich
verzetten tegen hantering van buitenwettelijke normen op grond waarvan
een verder dan door de wet toegestane aantasting van grondrechten zou
worden gerechtvaardigd. De ruimte voor nadere rechtsvorming door de
rechter wordt in die opvatting van art. l Sv beperkt tot normen of
interpretatie daarvan die de positie van de burger of de verdachte ten
opzichte van de overheid waarborgen.
24. Bijlage Handelingen II, 1950-1951, 2079, MvT, p. 7-9.
27

28
1.23. De 'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader
Hoewel de autonomie in de taakuitoefening van de strafrechter door de
wettelijke structuur van het strafvorderingsproces niet erg groot is, is
blijkens de inleiding op dit boek met name de laatste jaren een tendens
tot grotere vrijheid in het optreden van de toetsende/controlerende
rechter te constateren. De verdergaande toetsing wordt in een aantal
gevallen gemotiveerd met beginselen van een goede procesorde. De deels
in het bovenstaande summier aangestipte, door de strafrechter verworven
vrijheden, kunnen niet in alle gevallen tot wettelijke regelingen worden
herleid en lijken daarmee soms zelfs op gespannen voet te staan. In
verband met de gestelde vraag naar de verhouding tussen beginselen van
een goede procesorde en voor strafvordering relevante wetgeving
verdient het daarom de voorkeur dergelijke vrijheden niet te verwerken
in de optiek van waaruit deze studie wordt opgezet. De effecten van de
doorbreking van de 'papieren muur' worden wél in de optiek betrokken
omdat daarmee slechts een verruiming van de bestanddelen die het object
van controle inhoudelijk vormen, doch niet van toetsingsnormen wordt
teweeggebracht.
Met in het achterhoofd de regels die de wetgever aan de rechter heeft
gesteld keren we terug naar het door mij gestelde probleem van de
optiek. Wil ik de inhoud van het abstracte toetsingscriterium beginselen
van een goede procesorde vaststellen en beschrijven, dan ben ik
aangewezen op de controlemaatstaven waarmee de rechter in concrete
gevallen heeft bepaald dat er al dan niet sprake was van strijd met het
criterium. Gezien de boven weergegeven structuur en de toetsende rol
van de rechter daarin zullen de rechterlijke toetsingscriteria voor een
groot deel zijn bepaald door de wijze waarop de uitgeoefende bevoegdheid
of verplichting in de wet is omschreven. De rechter kan in zijn
toetsing namelijk rechtstreeks aansluiten bij de in de wet omschreven
bevoegdheden en verplichtingen omdat de 'handelende' justitiële organen
krachtens art. l Sv verplicht zijn te handelen op de bij de wet
voorgeschreven wijze. We hebben echter gezien dat de bevoegdheden en
verplichtingen van opsporings- en vervolgingsinstanties in de wet soms
zeer gedetailleerd, soms zeer vaag en ruim omschreven zijn. Bij de
gedetailleerd omschreven bevoegdheden, die volgens de wet slechts onder
gedetailleerd omschreven voorwaarden mogen worden uitgeoefend, zal de
rechter in de wet een controlemaatstaf kunnen vinden. In die gevallen
heeft de rechter beginselen van een goede procesorde waarschijnlijk niet
nodig, tenzij hij met behulp daarvan van zo'n wettelijk voorschrift zou
willen afwijken. Bij de ruim omschreven bevoegdheden rijzen de vragen.
Blijkbaar heeft de wetgever de betrokken instanties op die punten een
zekere oordeelsvrijheid willen geven om de geoorloofdheid van de wijze
van handelen te bepalen. In dit verband bevat de MvT op het wetboek
de volgende overweging: "De met opsporing en vervolging belaste
autoriteiten moeten snel en krachtig kunnen optreden, kunnen doen wat
de omstandigheden vereischen, niet belemmerd worden door enge, te zeer

indende voorschriften. Aan hun oordeel en inzicht moet veel worden
overgelaten". De bedoelde vrijheid wordt in de literatuur veelal aangeduid
met de term beleidsvrijheid. 25 De grenzen van de beleidsvrijheid worden
bepaald door de wettelijke regelingen zodat de rechter voor vaststelling
van overschrijding daarvan controlemaatstaven in de wet vindt.
Wat betreft de bevoegdheden en verplichtingen van 'handelende'
rechterlijke instanties doet zich hetzelfde voor. De rechter ter terechtzitting
heeft vaak enige vrijheid in de wijze waarop hij aan een
vormvoorschrift kan voldoen. Hij heeft echter krachtens art. l Sv geen
vrijheid de vorm niet na te leven. De cassatierechter heeft op basis van
art. 99 RO de vrijheid aan substantiële nietigheden een sanctie te
verbinden op basis van de aard van de vorm. De omvang van de vrijheid
tot het al dan niet sanctioneren van vormen op straffe van nietigheid
voorgeschreven is afhankelijk van de opvatting over de functie van
art. ISv. 26
1.3. CONCLUSIES VOOR HET ANALYSEKADER
De taak van de rechter en de wettelijke bepalingen waaraan hij in zijn
toetsing/controle is gebonden zouden de optiek vormen van waaruit de
rechtspraak zou worden geanalyseerd. Met het oog daarop is in het
bovenstaande de taak van de strafrechter en zijn toetsende/controlerende
rol belicht vanuit de wettelijke normen waaraan hij is gebonden. Naar
aanleiding van die bespreking rijst echter de vraag op welke wijze dit
wettelijk kader de basis kan vormen voor de analyse van de rechtspraak.
Immers, niet beantwoord is de vraag of de rechter ook de bevoegdheid
heeft het optreden van bedoelde instanties binnen de grenzen van hun
beleidsvrijheid te toetsen. Deze vraag richt zich niet op de wettelijke
normen waaraan de rechter is gebonden, maar op zijn vrijheid om
'vrijheid' te toetsen. Evenmin beantwoord is de vraag of de rechter
bevoegd is van 'handelende' organen gedragingen te eisen die niet
expliciet in de wet staan beschreven, of - zo deze zijn gesteld - 'af te
straffen'. We zijn er dus nog niet.
Het Wetboek van Strafvordering bevat geen grond en geen maatstaven
voor een rechterlijke controle in feitelijke instantie op het optreden van
opsporings- en vervolgingsinstanties binnen de grenzen van hun
beleidsvrijheid. Voor rechterlijke controle in cassatie op dit optreden kan
een grond worden gevonden in de schending van recht, maar hierbij
25. Zie voor een algemene beschouwing over beleidsvrijheid in het recht onder andere
P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht,
WPNR 1962, nr. 4735-4737. p. 377 e.v.; P. Borst in a.w. 1969 en J.H. van Kreveld,
Beleidsregels in het recht, diss. Groningen, Deventer 1983. Op de wenselijkheid van
het gebruik van een bepaalde terminologie wordt in het navolgende nog ingegaan.
26. Zie hierover Hoofdstuk VII, par. 3.1.
29

30
ontbreekt de specificatie van toetsingsmaatstaven. Voor rechterlijke
controle in cassatie op naleving van vormvoorschriften door de rechter
in feitelijke aanleg kan de grond worden gevonden in art. 99 RO en ten
dele in art. 431 Sv. De enige maatstaf die hierbij gegeven is, is de
maatstaf voor de sanctionering van de substantiële nietigheden, de aard
van de vorm.
Uit de rechtspraak blijkt, dat ook wanneer de wetgeving geen grond
en/of geen maatstaven voor rechterlijke toetsing bevat, toch van
rechterlijke toetsing sprake is, onder andere met behulp van het
criterium beginselen van een goede procesorde. In bepaalde gevallen zal
zo'n toetsing zijn gebaseerd of kunnen worden gebaseerd op het EVRM
en wel met name op art. 6. Maar, op welke gronden kan een niet op de
wet of verdrag gegrond toetsingsrecht worden gebaseerd en van welke
toetsingsnormen kan de rechter gebruik maken indien de wet of verdrag
geen grond en/of geen toetsingsmaatstaven bevat?
[ Uit de bovenstaande beschrijving van de taak van de toetsende/controle-
\ rende rechter blijkt dat de wettelijke geregelde toetsingsbevoegdheid en
l -ruimte is gegrond op de relatie tussen het type rechtspraak (feitelijke
l of cassatierechtspraak) en de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of
j verplichting. Dit hangt rechtstreeks samen met de, mede op de trias-leer
georiënteerde, voor het strafprocesrecht geldende bevoegdheidsverdeling
tussen de organen. Daar waar de wetgever de rechter geen toetsingsruimte
heeft gelaten of toegewezen, heeft de wetgever op basis van de
voor het strafproces gewenste bevoegdheidsverdeling tussen organen de
rechter de mogelijkheid onthouden of niet de bevoegdheid geschapen
inbreuk te maken op de vrijheid van organen bij het uitoefenen van
bepaalde functies. De rechter is gehouden deze beleidsvrijheid van die
organen te eerbiedigen. Een dergelijke eerbiediging houdt voor de meeste
rechtsgebieden niet in dat de rechter geen enkele vorm van controle is
toegestaan. Een marginale controle wordt vaak wel geoorloofd geacht. 27
Ter illustratie van de aard van marginale toetsing kan hier goed dienst
doen een omschrijving van Van Gerven: "De rechterlijke controle blijft
dus marginaal in die zin dat zij ook nu niet treedt in het opportuniteitsoordeel
van de overheid omtrent de manier waarop die overheid de haar
toevertrouwde doelstellingen van algemeen belang wenst te verwezenlijken,
en dat zij het overheidshandelen ook nu slechts aan de grens
beoordeelt, nl. aan de hand van geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen
die men a.b.b.b. (algemene beginselen van behoorlijk bestuur, C)
pleegt te noemen. Marginaal betekent evenwel ook dat de rechter het
overheidshandelen wel degelijk beoordeelt op de grens waar doelmatig-
27. H.D. van Wijk introduceerde de term 'marginale toetsing' in 1959 om aan te geven
dat daar waar de overheid beleidsvrijheid toekomt slechts voor een beperkte
beoordeling van het overheidshandelen door de rechter plaats is. H.D. van Wijk,
Voortgaande terugtred, inaugurele rede Vrije Universiteit Amsterdam 1959, in:
Besturen met recht, 's-Gravenhage 1974, p. 99-115.

heids- en rechtsmatigheidsoverwegingen elkaar ontmoeten. De toetsing
aan het hiervoor genoemde evenwichtigheidsbeginsel is daarvan een mooie
illustratie: de rechter zal het overheidshandelen wraken als moet worden
aangenomen dat het bestuur bij afweging van alle in aanmerking
komende belangen in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen
komen. Niet elke beslissing waarmee de rechter het niet eens kan zijn,
wordt gewraakt; alleen die beslissing waarmee geen redelijk mens zich
kan verenigen". 28 De geoorloofdheid van een dergelijke toetsing heeft
wel ter discussie gestaan, maar wordt met name sinds de groei van overheidstaken
bijna als vanzelfsprekend aanvaard en zelfs in het civiele
recht ten opzichte van de gerechtigde burger gehanteerd. 29 Ook deze
laatste controle wordt veelal marginaal genoemd omdat het optreden van
de gerechtigde burger tot op zekere hoogte moet worden gerespecteerd.
30 De mate van toegestane vrijheid is bepalend voor de marginaliteit
vari de toetsing: hoe meer vrijheid, hoe marginaler de toetsing. Maar
ook: de marginaliteit van de toetsing is bepalend voor de mate van
vrijheid. 31
Binnen het strafrecht lijken eveneens vormen van marginale controle op
optreden van organen binnen de grenzen van beleidsvrijheid en op
optreden van organen zonder gepositiveerde grondslag te worden
geaccepteerd. Ook deze, niet op de wet of verdrag gebaseerde toetsing
zal - evenals de wettelijk 'geregelde' toetsingsmogelijkheden - in
overeenstemming dienen te zijn met de in het strafproces op de triasleer
georiënteerde geldende bevoegdheidsverdeling en derhalve moeten
worden gegrond op de relatie van de toetsende/controlerende rechter tot
de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting. Deze relatie zal, naast de
door de reeds besproken wettelijke bevoegdheid van de rechter, worden
bepaald door de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting.
Het bovenstaande brengt met zich mee dat zowel de grond als de
maatstaven voor toetsing of controle door de rechter in het strafproces
gevonden dienen te worden in de wettelijke bepalingen en voor zover
28. W. v. Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Zwolle 1983, p. 5.
29. W. v. Gerven, a.w. p. 6-15; P. Borst, a.w. 1962, met name p. 377-378; W.C.L. v.d.
Grinten, Marginale toetsing, in: Op de grenzen van komend recht, Zwolle 1969, p. 109
e.v.
30. Zie onder andere W. v. Gerven, a.w. p. 6-15; P. Borst, a.w. 1962, met name nr. 4736;
W.C.L. v.d. Grinten, a.w. p. 115-116; P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, diss.
Amsterdam, Deventer 1985, p. 50. Anders: H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en
privaatrecht, Een interne rechtsvergelijking, Deventer 1984.
31. P. Borst, a.w. 1969, met name no. 5025, par. 5. De marginale toetsing komt hierna
nog ter sprake in Hoofdstuk IV, par. 4.7.
31

32
deze het 'handelend' orgaan een 'beleidsvrijheid' laten of toekennen in
de relatie van de rechter tot de 'aard' van de gegeven bevoegdheid. 32
Ik wil hier dan ook de hypothese opwerpen dat de relatie van de
toetsende/controlerende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting bepalend is voor de inhoud van de toegepaste
toetsingsmaatstaven en derhalve voor de inhoud van het toetsingscriterium
beginselen van een goede procesorde. Daarbij verdient aantekening
dat deze hypothese niet is gebaseerd op de vooronderstelling dat
toetsing aan beginselen van een goede procesorde ten alle tijde is
gekoppeld aan de uitoefening van bevoegdheden op basis van een vrije
'beleidsruimte', wél op de veronderstelling dat de mate van vrije
beleidsruimte van invloed is op de inhoud van de toegepaste toetsingsmaatstaven.
Deze relatie wordt daarom als uitgangspunt genomen voor de
analyse van de jurisprudentie en de beschrijving daarvan, alsmede voor
de categorisering van de gevonden normen.
In paragraaf 2 van dit hoofdstuk zal voor de analyse van de 'aard' van
de te toetsen bevoegdheid aansluiting worden gezocht bij de wettelijke
bepalingen, omdat de in de wet geformuleerde bevoegdheidstoedelingen
- juist door al hun marges van vrije 'beleidsruimte' - de 'aard' van de
uit te oefenen bevoegdheden tot uitdrukking brengen.
2. DE RELATIE TUSSEN DE TOETSENDE/CONTROLERENDE
RECHTER EN DE 'AARD' VAN DE UITGEOEFENDE BE-
VOEGDHEID OF VERPLICHTING
2.1. INLEIDING
In de voorgaande paragraaf heb ik ervoor gekozen, om vast te stellen
wat de inhoud en de functie van het criterium beginselen van een goede
procesorde is, de jurisprudentie te analyseren vanuit de relatie tussen de
toetsende/controlerende rechter en de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting. Deze relatie wordt - zoals al bleek - voor
een belangrijk deel bepaald door de in de wet neergelegde regels voor
zowel de toetsende/controlerende rechter, als voor 'handelende' justitiële
organen. Daartoe is een overzicht gegeven van de wettelijke bepalingen
die de taak en de bevoegdheden van de toetsende/controlerende rechter
bepalen en begrenzen en aangestipt dat deze bepalingen de rechter vaak
een zekere vrijheid laten in zijn beslissingen en beoordelingen.
32. Deze gedachtengang wordt voor de cassatierechter bevestigd door de in art. 99 lid l
RO genoemde cassatiegrond. De aard van de vorm kan op basis van dat artikel voor
de Hoge Raad namelijk grond opleveren tot het sanctioneren van substantiële vormen.
Met andere woorden, ook op het niveau van de cassatierechter blijkt de aard van de
bevoegdheid of verplichting een maatstaf te zijn voor de toetsing.

Nu door de keuze voor een jurisprudentieonderzoek het criterium
beginselen van een goede procesorde als toetsingscriterium in handen van
de rechter centraal staat, impliceert dat, dat het onderzoek ten dele zou
kunnen worden gekwalificeerd als een onderzoek naar de vrije beslissings-
of beoordelingsruimte van de toetsende/controlerende rechter.
Deze gedachte stelt ons voor een probleem. Het vooraf nader bepalen
van deze 'discretionaire' bevoegdheid zou veronderstellen dat de inhoud
van het abstracte criterium beginselen van een goede procesorde al
bekend is, dan wel dat we deze impliciet 'normatief vastleggen.
Bovendien komen we waarschijnlijk niet veel verder dan, zoals zo vaak
gebeurt, te constateren dat de rechter slechts bevoegd is de rechtmatigheid
en nooit de doelmatigheid te beoordelen van het handelen van
een orgaan binnen zijn 'vrije beleidsruimte'. En, dan weten we nog niet
op welke wijze de rechter blijk geeft van het respecteren van de
discretionaire bevoegdheid van het 'handelend orgaan', met andere
woorden welke normen de rechter ter beschikking staan voor toetsing
van organen die handelen binnen een discretionaire bevoegdheid.
De gekozen optiek van waaruit de jurisprudentie zou moeten worden
geanalyseerd, bevat echter naast de rol van de toetsende/controlerende
rechter nog een zijde: de 'aard' van de te toetsen bevoegdheid of
verplichting. Het ligt dan ook voor de hand te trachten deze 'aard' op te
helderen en nader te bepalen om vervolgens de bovengenoemde vragen in
relatie daarmee op te lossen. Daartoe zou aansluiting kunnen worden
gezocht bij, voor diverse rechtsgebieden gebruikte onderscheidingen van
bevoegdheden en verplichtingen, zoals dwingend en regelend recht, vrije
en gebonden bevoegdheden, constitutieve en regulatieve regels, procesen
procedureregels, waarborgnormen en instructienormen. 33 Wil ik echter
het risico ontlopen vooraf de diverse bevoegdheden en verplichtingen van
de 'handelende' justitiële organen met teveel 'discretie' te waarderen,
dan kan ik ook hier, evenals bij de toetsende/controlerende taak van de
rechter, beter aansluiting zoeken bij de in de wet gegeven omschrijving
daarvan. Dit laatste is ook niet zonder risico, omdat het criterium
beginselen van een goede procesorde zowel als toetsingscriterium voor de
rechter als als richtlijn voor de 'handelende' justitiële organen kan
functioneren, dat wil zeggen als twee zijden van één medaille. Dit
impliceert dat bepaling of begrenzing van de vrije beoordelings- of
beslissingsruimte van deze organen eveneens het risico met zich
33. Zie voor het onderscheid constitutieve en regulatieve regels prof. mr HJ. Hommes,
De betekenis van de algemene rechtsbeginselen voor de rechtspraktijk, Calv. Jur.Ver.,
1967; voor het onderscheid proces- en procedureregels, A.A.G. Peters, a.w. in
Praesidium Libertatis, Deventer 1975; voor het onderscheid instructie- en waarborgnormen
o.a. J. in 't Veld, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1979, p. 4; P. de
Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2,
Deventer 1986, p. 303 e.v.; P.C.E. van Wijmen, (Waarborg)norm en instructie(norm),
in: Bestuur en norm, Deventer 1986.
33

34
meebrengt, dat de inhoud van het criterium vooraf impliciet 'normatief
wordt bepaald.
Desalniettemin is er aanleiding om voor de bepaling van de 'aard' van de
bevoegdheid of de verplichting toch van deze wettelijke beoordelings- of
beslissingsruimte van de 'handelende' justitiële organen uit te gaan. Het
merendeel van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering bevat
bevoegdheden, verplichtingen of condities voor de uitoefening daarvan
voor de 'handelende' justitiële organen. Dat wil zeggen dat deze
bevoegdheden, verplichtingen en condities veel vaker en gedetailleerder
zijn omschreven dan die voor de toetsende/controlerende rechter. Men
kan hiervoor bijvoorbeeld denken aan de omschrijving van de bevoegdheden
tot toepassing van dwangmiddelen en de daarin opgenomen voorwaarden
voor de uitoefening daarvan in de artt. 52-125 h Sv. Als gevolg
daarvan is de keerzijde van deze uitvoerige en gedetailleerde regelingen,
de vrije beslissings- of beoordelingsruimte, ook beter te bepalen.
Omdat de relatie van de toetsende/controlerende rechter tot de 'aard'
van de bevoegdheid als uitgangspunt van de analyse is gekozen, zal ter
voorkoming van verwarring in het vervolg van de tekst steeds worden
uitgegaan van een onderscheid tussen 'handelende' justitiële organen en
de toetsende/controlerende rechter. Daarbij dient men erop bedacht te
zijn dat ook de rechter in de uitoefening van bepaalde taken als een
'handelend' justitieel orgaan wordt beschouwd.
2.2. DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEDEN VAN 'HANDELENDE'
JUSTITIËLE ORGANEN
Evenals bij de bepalingen voor de toetsende/controlerende rechter zal de
wet niet alle duidelijkheid verschaffen over de precieze aard en omvang
van de vrije beslissings- of beoordelingsruimte van de 'handelende'
justitiële organen. Het Wetboek van Strafvordering bevat namelijk
- evenals andere wetten - omschrijvingen met vage termen, die
interpretatie door de 'handelende' organen vereist. Men kan bijvoorbeeld
denken aan bevoegdheden, uit te oefenen onder de conditie van 'ernstige
bezwaren' of 'dringende noodzakelijkheid' (bv. artt. 56 en 58 Sv). Met
betrekking tot dit type vage termen, wordt in bestuursrechtelijke
literatuur wel gesteld, dat het in haar algemeenheid te ver gaat te
stellen dat dergelijke termen automatisch een zekere 'vrijheid' voor het
bestuur impliceren, omdat daarmee wel terdege bedoeld zou zijn een
objectief, zij het vaag criterium te geven. 34 Dat brengt voor toepassing
van de bevoegdheid van bijvoorbeeld art. 56 Sv mee dat de betrokkenen
wel tot de conclusie moeten komen dat er sprake is van 'ernstige
bezwaren', maar dat de interpretatie daarvan een zekere waarderingsvrij-
34. Zie bijvoorbeeld A.M. Donner, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, Alphen a/d
Rijn, 1974, p. 229 e.v.

heid met betrekking tot feiten en omstandigheden open laat. Men zou
hier kunnen spreken van een interpretatie- of beoordelingsbevoegdheid.
Daarnaast heeft de wetgever met betrekking tot bepaalde handelingen en
beslissingen het 'handelend' justitieel orgaan uitdrukkelijk een eigen
beslissings- of beoordelingsmarge willen laten, ten dele gebaseerd op de
trias-gedachte, ten dele op de onmacht van de wetgever voldoende
concrete normen te stellen. 35 Als voorbeeld uit het Wetboek van
Strafvordering kan dienen de bevoegdheid van de OvJ in art. 57 lid l Sv
om de verdachte al of niet in verzekering te stellen. Men zou voor deze
gevallen kunnen spreken van een beslissings- of aanvullingsbevoegdheid
voor de justitiële organen.
In ieder geval kunnen we vaststellen, dat voor het strafproces - evenals
voor bijvoorbeeld het bestuursrecht - geldt, dat justitiële organen
bevoegdheden of verplichtingen hebben, die niet of slechts ten dele door
de wetgever zijn genormeerd, welke vrijheid in de literatuur veelal naar
voren wordt gebracht in termen van "Freies Ermessen", discretionaire
bevoegdheid of vrije beoordelings- of beleidsruimte. Dworkin onderscheidt
de beide genoemde vormen van keuzeruimte voor de 'handelende' organen
met de termen 'zwakke' en 'sterke' discretionaire bevoegdheden. 36
Vooralsnog zal ik de term 'discretionaire bevoegdheid' gebruiken en wel
voor al die vrije beoordelingsruimte die de wet biedt, dat wil zeggen
zowel voor de zojuist genoemde interpretatiebevoegdheid als voor de
aanvullingsbevoegdheid met betrekking tot de tekst van de wet. Het gaat
bij deze vrijheden niet om een vrijheid van de wet, want aan de
wettelijke voorschriften blijven de organen steeds gebonden, maar om de
waardering van belangen, condities of omstandigheden die de wetgever >
aan de organen heeft overgelaten. Men zou dus een onvolledig beeld i
krijgen van de 'aard' van de bevoegdheden en verplichtingen van de j
justitiële organen in het strafproces, indien deze alleen zouden worden j
besproken aan de hand van de desbetreffende wettelijke bepalingen. Zij ;
zullen moeten worden begrepen en geïnterpreteerd in relatie tot deze '
bewust door de wetgever toegekende of door de tekst van de wet
ontstane discretionaire bevoegdheden.
Maar ook dan zijn we er nog niet, want het handelend orgaan is ook
binnen het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheden nooit
helemaal vrij. Discretionaire bevoegdheden worden nameüjk toegekend of /
gelaten om bepaalde taken te kunnen uitoefenen, dat wil zeggen met een
35. Zie hiervoor onder andere H.D. van Wijk, Voortgaande terugtred, inaugurele rede
Vrije Universiteit Amsterdam, in: Besturen met recht, 's-Gravenhage 1974; GJ.
Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Zwolle, 1980; R.M. Dworkin, The Model of
Rules I, in: Taking Rights Seriously, London 1977.
36. R.M. Dworkin, The Model of Rules I, in: a.w. p. 31 e.v.
35

36
bepaald doel. 37 Omdat het in het strafproces, voorzover we spreken over
de bevoegdheden en verplichtingen van de 'handelende' justitiële
organen, gaat om de toekenning van publiekrechtelijke bevoegdheden, ligt
op dit punt vergelijking met bestuurlijke bevoegdheden voor de hand. 8
Binnen het bestuursrecht, waar veel discretionaire bevoegdheden bestaan,
gaat men ervan uit dat kenmerkend voor deze bevoegdheden is, dat ze
dienen ter verwezenlijking, ontwikkeling en verdere vormgeving van
bestaande rechtsbetrekkingen.^ 9 Dat wil zeggen dat het administratieve
orgaan de vrijheid, voortvloeiend uit de discretionaire bevoegdheid steeds
moet uitoefenen in overeenstemming met de taak uit hoofde waarvan hij
de discretionaire bevoegdheid uitoefent. Van der Hoeven omschrijft deze
vrijheid als volgt: "De vrijheid van de burger is, althans in onze
samenleving, in belangrijke mate een 'vrijheid van'; vrijheid van het
bestuur is altijd een 'vrijheid tot'. Wanneer het bestuur niet in strikte
voorschriften een te volgen gedragslijn omschreven vindt, maar daarin
beroep wordt gedaan op zelfstandige oordeelsvorming door het betrokken
ambt, moet die oordeelsvorming toch gaan in de richting van een
optimale taakvervulling, dat wil zeggen, niet alleen blijven binnen het
kader van de opgedragen taak, maar ook aan de vervulling van die taak
optimaal dienstig zijn. Het maakt daarbij nog verschil, of het bestuursorgaan
een - soms vage - wettelijke norm interpreteert, of dat het gebruik
maakt van een uitdrukkelijk toegekende vrijheid van oordeel (al dan niet
met de plicht rekening te houden met bepaalde criteria) dan wel zich
beweegt op een terrein, waar het vrije initiatieven kan ontplooien. Maar
in al deze gevallen heeft het bestuursorgaan de plicht het openbaar
belang te dienen, zoals dat in zijn taakopdracht begrepen moet worden
37. Zie voor het belang van dit 'meer' onder andere B.M.H. Hirsch Ballin, Bespreking van
W. v. Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie
1984, p. 177 e.v. en mijn bespreking van hetzelfde boekje in Recht en Kritiek 1984,
p. 237 e.v.
38. Het verdient om diverse redenen aanbeveling de vergelijking tussen strafprocesrecht
en bestuursrecht niet zonder meer op alle elementen van die rechtsgebieden toe te
passen. Zie hierover bijvoorbeeld A.C. 't Hart: Naar een strafprocessueel beleidsrecht
m: Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 276 en H. Nijboer, Is strafvordering
'eigenlijk' bestuur?, Recht en Kritiek 1986, p. 288 e.v.
39. Zie o.a. E.M.H. Hirsch Ballin, Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak in het
Nederlandse administratieve recht, Preadvies Handeling NJV 1983, deel I, tweede stuk,
Zwolle 1983, p. 58 e.v.; H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief
recht, 5e druk, 's-Gravenhage 1984, p. 210 e.v.; R.J. Jue, Rechterlijke terugtred
bij de beoordeling van bestuurlijke beslissingen, R.M.Th. 1985, p. 452.

en in het besef, dat goed bestuur mede betekent goed gecoördineerd
bestuur". 40
De toegekende of door de tekst van de wet ontstane vrijheid van
oordelen zal dus met andere woorden moeten worden uitgeoefend in
overeenstemming met de in de wet tot uitdrukking gebrachte taakvervulling
en ter behartiging van de daarmee beoogde belangen. Deze
gerichtheid van de discretionaire bevoegdheid wordt in de bestuursrechtelijke
literatuur op diverse wijzen aangeduid. Zo hanteert men hiervoor
onder andere het begrip drqits-fpnction, vrijheid binnen het verband,
doelgebonden, functioneel, publieke taakvervulling etc. 41
Voor het strafprocesrecht, waar eveneens sprake is van toegekende of
door de tekst van de wet ontstane vrijheid van oordelen voor de
'handelende' justitiële organen, zal ook moeten worden aangenomen dat
er sprake is van bevoegdheidstoekenning aan die organen met het oog op
een bepaald doel, een algemeen belang. Dat wil zeggen dat uitoefening
van justitiële taken in het strafproces binnen de discretionaire ruimte
dient te geschieden met het oog op de taak die het betreffende justitiële
orgaan binnen en met betrekking tot het 'doel' van het strafproces
heeft. Voor het strafproces zullen de discretionaire bevoegdheden worden
bepaald door het 'doel' van het strafproces en de rol en/of taak van het
betrokken justitieel orgaan daarbinnen. Voor zover we het 'abstracte'
doel van het strafproces zoals geformuleerd in de Memorie van Toelichting
als aanknopingspunt nemen, zullen we daarbij meteen in aanmerking
moeten nemen dat het doel, als algemeen belang, naar zijn inhoud
afhankelijk zal zijn van tijd, plaats en omstandigheden. De publieke
taakvervulling is derhalve de vervulling van de krachtens de 'huidige'
rechtsorde opgedragen taak ter behartiging van het abstracte doel van
het strafproces. Melai drukt deze 'begrenzing' van de discretionaire
bevoegdheid van de handelende organen binnen het strafproces als volgt
uit: "De leden van het OM en de rechter hebben uitsluitend een
functionele relatie met de rechtspleging voor zover hun rol daarin alleen
valt te omschrijven in de termen van een functie in een publiekrechte-
40. J. van der Hoeven, De grenzen van de rechterlijke functie in de administratieve
rechtspraak, R.M.Th. 1974, p. 671 e.v. Eveneens E.M.H. Kirsch Baliin, a.w. par. 2.6.
Van der Hoeven stelt mijns inziens terecht niet dat de vrijheid van de burger ten
alle tijde een vrijheid Van' is. Zo is ook in het burgerlijk recht misbruik van
bevoegdheid uit den boze. Zie hierover o.a. W. van Gerven, a.w. en E.M. Meijers in
de Inleidende titel op Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, 's-Gravenhage
1954, art. 8 en de daarop gegeven toelichting en artikel 3.1.1.14 N.B.W.; P. Rodenburg,
a.w. en Hoofdstuk V, par. 2.
41. Het begrip 'droits-fonction' stamt van J. Dabin, Le droit subjectif, Parijs, 1952,
p. 221 e.v. en wordt in de Nederlandse literatuur als omschrijving van deze gerichtheid
o.a. gebruikt door S.F.L. Van Wijnbergen, in Vrijheid en gebondenheid van het
Openbaar Bestuur, Nijmegen 1955, p. 7 en A.M. Donner, a.w. p. 221. Zie voor het
gebruik van het begrip Verband' o.a. P. Borst, a.w. in WPNR1969, p. 33 e.v.
37

38
lijk stelsel. Deze stand van zaken is bepalend voor wat deze ambtenaren
bij de vervulling van hun functie onder ogen hebben te zien. Hun
subjectiviteit valt niet op te heffen, maar die dient wel te worden
onderworpen aan de objectiverende en regulerende werking van de
bovenpersoonlijke normen van het betrokken stelsel. De omstandigheid
dat die opdracht nauwelijks heelhuids valt te vervullen doet daaraan niet
af' 42
Concluderend kan dus worden gesteld, dat de 'aard' van de bevoegdheid
of verplichting van de justitiële organen in het strafproces nooit volledig
uit de wetstekst kan worden afgeleid, omdat die mede wordt bepaald
door de discretionaire bevoegdheid van het orgaan, die op haar beurt
weer wordt bepaald door het doel waarvoor die discretionaire bevoegdheid
aan dat orgaan is gegeven, welk doel naar zijn inhoud ten dele
afhankelijk zal zijn van de 'huidige' rechtsorde.
Hoewel in het bovenstaande de beschouwing is gericht op alle 'handelende'
justitiële organen, kan door de vergelijking met bestuursrechtelijk
handelen de indruk ontstaan dat deze geen betrekking heeft op
'handelende' rechterlijke organen. Dat ook daarvoor geldt dat het
'handelend' orgaan een zekere discretionaire bevoegdheid heeft kan onder
andere blijken uit de beperkte toetsing van dat handelen door de
cassatierechter, waarbij het onderscheid tussen rechtsvragen en feitelijke
vragen functioneert als taakverdeling tussen cassatierechter en lagere
rechtspraak. Met de cassatierechtspraak worden de grenzen van de
oordeelsvrijheid van de feitenrechter getrokken. Illustratief om de
discretionaire bevoegdheid van de lagere rechter aan te tonen is de
overeenkomst die Koopmans signaleert tussen de cassatierechter en de
administratieve rechter, die in beide gevallen een eigen verantwoordelijkheid
voor het 'handelende' orgaan impliceert (dit i.t.t. administratief
beroep). 43 Voor de strafrechter geldt - misschien zelfs sterker dan in
het administratief recht - dat hij met betrekking tot bepaalde beslissingen
een zekere waarderingsvrijheid heeft. Dit gaat met name op voor de
materiële vragen van art. 350 Sv. Een rechterlijke discretionaire
bevoegdheid blijkt bijvoorbeeld uit de vrijheid van de rechter een straf
op te leggen waarvan de soort en de maat in concreto door hem wordt
42. A.L. Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvoidenng, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant. 3.9.
43. T. Koopmans, Juridische dialectiek, Mededelingen der Koninklijke Nederlandse
Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, nieuwe reeks, deel 45, no. 3,
Amsterdam/Oxford/New York, 1982.

epaald. 44 Het doel waarvoor de rechter als 'handelend' orgaan een
discretionaire bevoegdheid is toegekend wijkt natuurlijk wel af van dat
van de andere 'handelende' justitiële organen. Op de vraag of men voor
de rechter als 'handelend' orgaan ook kan spreken van een droitsfonction
wordt in het navolgende bij bespreking van de toetsende/controlerende
rechter ingegaan. 45
Het is op deze plaats bovendien nog van belang ons te realiseren dat als
gevolg van de toespitsing op de in het Wetboek van Strafvordering
omschreven bevoegdheden en verplichtingen van justitiële organen, de
verdachte als 'handelende' binnen het strafproces uit het oog dreigt te
worden verloren. De positie van de verdachte wijkt in ieder geval in
zoverre af van die van de justitiële organen, dat zijn deelname volgens
de wet niet mede bestaat in verplichtingen, maar uitsluitend in rechten
of bevoegdheden. Zijn positie wordt bepaald door zijn verklarensvrijheid
(art. 29 Sv) en aan de zijde van de rechter door diens verplichting zich
te onthouden van elke blijk van enige overtuiging omtrent schuld of
onschuld van de verdachte (art. 302 Sv). Deze positie wordt bovendien
nog versterkt door art. 6 tweede lid van het Europees Verdrag. De
verdachte heeft dus in tegenstelling tot de overige 'handelenden' in het
strafproces geen enkele publiekrechtelijke verplichting of taak binnen
dat proces. Integendeel, het staat hem vrij zijn belangen te behartigen
naar zijn eigen keus. Indien hij er bijvoorbeeld voor kiest niet mee te
werken, is hij daarin vrij: hij hoeft het handelen van justitiële organen
slechts te gedogen. Een verplichte rol als coöperatieve partij van de
justitiële organen kan hem niet worden opgedrongen. Dit leidt ertoe dat,
hoewel het gedrag van de verdachte de inzet vormt van het geding, het
gedrag van de verdachte gedurende het strafgeding niet of nauwelijks
voorwerp van beoordeling voor de toetsende rechter kan zijn. Hoogstens
kan men met Melai zeggen: "Zijn proceshouding is aan geen andere
regels gebonden, dan aan die van zekere orde in verband met de
gedingvoering". 46
44 Zie bijvoorbeeld B H J Bruns, Das Recht der Strafzumessung, Eme systematische
Daistellung fur die Praxis, Koln/Berhn/Bonn/Munchen, 1985 en BWN de Waard,
Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name m het administratief piocesrecht,
diss Utrecht, Zwolle 1987, p 15 en 21, J G Steenbeek, Rechtmatigheid en doelmatigheid,
R M Th 1961, p 154 e v
45 Zie dit hoofdstuk onder par 2 3
46. AL Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant 7 7
39

40
2.3. CONSEQUENTIES VAN DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEDEN
VAN 'HANDELENDE' JUSTITIËLE ORGANEN VOOR DE
TOETSENDE/CONTROLERENDE RECHTER
Het bovenstaande heeft ook consequenties voor de taak van de toetsende/controlerende
rechter. In paragraaf 1.2. zijn de wettelijke bepalingen
waaraan de toetsende/controlerende rechter is gebonden besproken. De
'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader is echter ook van invloed op
zijn functioneren. Bij de beoordeling van handelingen of beslissingen van
de justitiële organen zal hij zijn oordeel mede moeten laten bepalen door
de taak en de functie van het desbetreffende orgaan in het licht van het
'doel' van het strafproces. Dat wil zeggen dat de rechter de discretionaire
bevoegdheden die de wetgever aan de 'handelende' organen heeft
toegekend of gelaten, en die zijn gebaseerd op de functie die deze
organen in het kader van de strafvordering dienen uit te oefenen, zal
dienen te respecteren. Ofwel, met andere woorden, de rechter mag niet
zonder meer 'oprukken' waar de wetgever is 'teruggetreden'.
Dit betekent echter niet dat de rechter helemaal geen ruimte heeft om
te toetsen. Of de organen een discretionaire bevoegdheid hadden en de
wijze waarop ze daarvan gebruik hebben gemaakt, kan door de rechter
worden getoetst aan de tekst van de wet en aan het doel waarvoor de
discretie met betrekking tot de desbetreffende bevoegdheid was
toegekend. De mate van discretionaire bevoegdheid kan variëren van zeer
groot tot nihil. De rechter zal in ieder concreet geval moeten beoordelen
welke ruimte de handelende organen volgens de wet dient te worden
gelaten.
De toetsende/controlerende rechter zal daarnaast echter ook rekening
dienen te houden met zijn eigen taak en functie binnen het strafproces.
Deze taak en functie kunnen mede bepalend zijn voor de mate waarin de
rechter zich kan en mag uitlaten over de wijze waarop de 'handelende'
organen hun discretionaire bevoegdheden uitoefenen. Zoals gezegd is in
het strafproces voor de toetsende/controlerende rechter slechts een
beperkte rol weggelegd. 47 Bovendien lijkt het gezien de in het Nederlandse
staatsbestel bijzondere positie van de rechterlijke macht, namelijk
als een onafhankelijke macht, verdedigbaar dat het te ver gaat ook voor
de taakvervulling van zowel de toetsende als de 'handelende' rechter
- evenals bij de overige 'handelende' organen - te spreken van een
publieke taakvervulling, een 'droits-fonction'.
Desalniettemin kan ook voor de rechter in het strafproces een richtlijn
voor het optreden gevonden worden. De Memorie van Toelichting op het
Ontwerp Wetboek van Strafvordering geeft op onmiskenbaar duidelijke
wijze aan welke de belangrijkste beginselen zijn die het in 1926 tot wet
verheven ontwerp beheersen. 48 Aan de ene kant dient het strafproces de
47. Zie hiervoor de vorige paragraaf 1.2.
48. Memorie van Toelichting, TK1913-1914, 286.3.

toepassing van de strafwet op de werkelijk schuldige te bevorderen, welk
doel ook wel wordt omschreven in termen van waarheidsvinding of het
tot gelding brengen van het materiële strafrecht. Aan de andere kant
mogen de rechten en vrijheden van het individu, niet alleen van de
verdachte maar ook van anderen niet in het gedrang komen en meer dan
nodig worden prijsgegeven. Het Wetboek van Strafvordering bevat een
verzoening van deze beide - in hun concretisering vaak tegenstrijdige -
belangen.
Uit de doelstellingen van het materiële strafrecht en de weergegeven
beginselen die aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen
zou men kunnen afleiden dat, in ieder geval in eerste instantie, het
telastegelegde feit en de persoon van de verdachte inzet is van het
strafgeding. Deze vaststelling levert met betrekking tot het onderwerp
van dit onderzoek een probleem op. De rechterlijke toetsing van
handelingen met behulp van het criterium beginselen van een goede
procesorde betreft in het algemeen niet handelingen of gedrag van de
verdachte, maar handelingen van justitiële organen zoals de politie, het
OM en de rechter in eerste of tweede feitelijke aanleg. Indien men het
eerstgenoemde beginsel uit de Memorie van Toelichting centraal stelt zal
men inderdaad moeten vaststellen dat de rechter zich dient te richten op
het gedrag van de verdachte en dat bijvoorbeeld de mogelijkheden van
de rechter om zich uit te laten over het gedrag van de opsporings- en
vervolgingsorganen zijn begrensd door de door de rechter te beantwoorden
vragen uit de artt. 348 en 350 Sv en het beleid en optreden van
deze organen alleen expliciet aan bod kunnen komen bij toetsing van de
naleving van processuele voorschriften op grond van art. 256 Sv. Immers
vanuit deze gezichtshoek gaat het om de vaststelling van de vraag of
hetgeen het OM in de telastelegging aan de verdachte toeschrijft juist
kan worden geacht. Echter, mede op grond van het tweede, aan ons
strafproces ten grondslag liggende beginsel, moeten we vaststellen dat de
rol van de strafrechter een meer "bedrijvende" kan worden genoemd. De
rechter heeft, in gebondenheid aan de telastelegging, de leiding van het
onderzoek ter terechtzitting hetgeen onder andere blijkt uit de artt. 97,
284, 296, 298, 315, 316, 346 en 347 Sv. Dit impliceert dat de rechter de
rechten en belangen van de verdachte, het tweede in de Memorie van
Toelichting genoemde beginsel, ook daadwerkelijk in het eindonderzoek
kan behartigen en beschermen. Deze mogelijkheid heeft dankzij de
accusatoire opbouw van het eindonderzoek in het Wetboek van Strafvordering
inderdaad handen en voeten gekregen. Immers, het strafgeding
wordt gebonden aan wettelijke en verdragsrechtelijke voorwaarden,
waarin niet alleen uiteenlopende bevoegdheden, rechten en verplichtingen
liggen opgesloten van politiële, justitiële en judiciële organen, maar ook
voor de verdediging (de verdachte en zijn raadsman). Die bevoegdheden,
rechten en verplichtingen, respectievelijk de uitoefening of nakoming
daarvan, zijn bepalend voor de rechtmatigheid van het strafrechtelijk
onderzoek. Het is vanuit deze gezichtshoek dan ook zuiverder te stellen,
dat de strafrechter "bedrijvend" moet zijn, ofwel zoals Melai het
41

42
omschrijft: "... moet de rechter - vanuit normatief gezichtspunt - in de
eerste plaats worden aangemerkt als de hoeder van de belangen van de
verdachte die bij zijn vervolging in het geding zijn". 49
l Indien we derhalve beide beginselen die aan ons strafproces ten
• grondslag zijn gelegd een gelijke waarde toekennen, zal in die beginse-
. len, en met name in het tweede beginsel, de grond en de richting
moeten worden gevonden voor rechterlijke toetsing/controle van
handelingen van justitiële organen.
Uiteindelijk kan de in de vorige paragraaf naar voren gebrachte
hypothese dus als volgt nader worden gespecificeerd: indien de rechter
bij de beoordeling van handelingen en beslissingen van 'handelende'
justitiële organen gebruik maakt van het criterium beginselen van een
van goede procesorde, beoordeelt hij, vanuit zijn wettelijke controlefunctie,
die een beoordelingsvrijheid impliceert, en met inachtneming van
de belangen van de verdachte, de concrete waardering van belangen en
omstandigheden door het 'handelende' orgaan binnen de hem wettelijke
toegekende - al dan niet een discretionaire ruimte bevattende -
bevoegdheden, met het oog op en begrensd door de functie van die
handeling of beslissing binnen het 'doel' van het strafproces.
2.4. DE 'AARD' VAN DE STRAFVORDERLIJKE BEVOEGDHEID OF
VERPLICHTING
2.4.1. Strafvordering als gesloten systeem van publieke bevoegdheidverlenende
normen
De regeling van het strafprocesrecht strekt er in de eerste plaats toe om
handhaving van het materiële strafrecht mogelijk te maken, dat wil
zeggen om te kunnen komen tot een deugdelijke vaststelling of er in een
concreet geval sprake is van een menselijke gedraging die strafoplegging
rechtvaardigt. 50 In het strafprocesrecht worden daartoe bevoegdheden
toegekend aan justitiële organen, te weten opsporing-, vervolgings- en
49. A.L. Melai, Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem,
losbladig, Polariteit en tegenspraak, aant. 6.4. In de lijn van dit betoog ligt de
opvatting van Koopmans wanneer hij stelt dat terughoudendheid van de rechter
onjuist is zodra inbreuken op grondrechten in het geding zijn. T. Koopmans, De rol
van de wetgever, in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle 1970, p. 233. Zie ook A.A.G.
Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, oratie Utrecht, Deventer 1972.
50. Deze stelling kan worden herleid tot een keuze over waarden binnen het strafproces.
Uitwerking van diverse opvattingen op dit punt gaat het bestek van dit boek te
buiten. Voor een samenvattend overzicht van die opvattingen kan worden verwezen
naar J.T.K. Bos, Stelselmatige rechtspraak, Een theorie over de beschrijving van
rechtspraak, uitgewerkt voor de jurisprudentie op art. 29 Sv, diss. Leiden, Arnhem
1986, p. 153-166.

erechtende organen. Deze bevoegdheden bieden gezien hun functie
veelal de mogelijkheid inbreuk te maken op grondrechten van de burger.
Dergelijke inbreuken mogen gezien hun ingrijpend karakter krachtens de
grondwet slechts worden gemaakt indien de mogelijkheid daartoe bij of,
zoals voor de meeste van die grondrechten ook mogelijk is, krachtens de
wet wordt geregeld (zie bijvoorbeeld de artt. 11, 12, 13 en 15 Grondwet).
51 Voor het strafprocesrecht blijkt de beperking nog eens uitdrukkelijk
uit de tekst van art. l Sv: "Strafvordering heeft alleen plaats op
de wijze bij de wet voorzien", waarbij 'wet' duidt op wet in formele zin.
De betekenis van art. l Sv hangt dus rechtstreeks samen met de aard
van de strafvorderlijke doelstellingen en de daarop te baseren handelingen,
die in uiteenlopende gevallen inbreuk kunnen maken op grondrechten
van de burger. Het artikel benadrukt als het ware een legaliteitsprincipe
dat deel uitmaakt van een meer omvattend geheel van beginselen
van een rechtsstaat. Als eerste en belangrijkste betekenis van deze
bepaling geldt dan ook dat strafvordering dient te worden geregeld bij
wet in formele zin. Dit vereiste strekt er niet alleen toe te bereiken dat
aan het uitoefenen van de bevoegdheden een wet ten grondslag moet
liggen die volgens een bepaalde wettelijke procedure wordt vastgesteld.
Het maakt bovendien het bestaan van de bevoegdheid afhankelijk van
een bepaling waarin duidelijk is omschreven welk justitieel orgaan of
welke persoon exclusief bevoegd is, tot welk soort handelingen of
besluiten deze bevoegd is en binnen welke grenzen de besluiten of
handelingen dienen te blijven. Dit neemt overigens niet weg dat justitiële
organen binnen de omlijning en in overeenstemming met het doel van de
hun bij de wet gegeven bevoegdheden naar eigen inzicht kunnen
optreden. 52
'i Men zou het stelsel van strafvordering dan ook kunnen beschrijven als
j een gesloten systeem van publieke bevoegdheidverlenende normen: indien
in het strafvorderlijk systeem geen wettelijke rechtsnorm bestaat waarin
aan een justitieel orgaan bevoegdheid wordt gegeven een bepaalde
strafvorderlijke handeling te verrichten dan is dat justitieel orgaan
onbevoegd die handeling te verrichten. 53 Deze opvatting impliceert dat
een strafvorderlijke bevoegdheid van de overheid om repressief op te
51. Aldus ook J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten
over de betekenis van art. l Sv voor het handelen van de overheid in de opsporingsfase,
Arnhem 1987, p. 41.
52. Deze opvatting volgt rechtstreeks uit de voorafgaande paragrafen. Zie ook G.E.
Mulder, a.w. p. 12-13.
53. Zie over geslotenheid van rechtssystemen P.W. Brouwer, Openheid van en in
rechtsordes, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1979, p. 128 e.v., RJ. Jue, Notabeleid en
recht, Een rechtstheoretisch onderzoek naar het rechtskarakter van beleidsnota's in
het bijzonder de planalogische kernbeslissing, diss., Deventer 1982, p. 150 e.v.
Zie over geslotenheid van het strafvorderlijk rechtssysteem o.a. D.H. de Jong,
Rechtsbescherming in een beslissende fase, inaug. rede Groningen, Arnhem, 1985.
43

44
treden tegen burgers slechts bestaat indien en voor zover een strafvorderlijke
bepaling een dergelijke bevoegdheid creëert of erkent. 54
Het kan op het eerste gezicht bevreemding wekken het stelsel van
strafvordering louter te karakteriseren als een stelsel van publieke
bevoegdheidverlenende normen. Immers, aan de justitiële organen worden
niet slechts bevoegdheden toegekend, maar ook verplichtingen opgelegd.
Bovendien worden ook aan niet-publieke organen zoals de verdachte, de
raadsman en getuigen in het strafproces rechten en bevoegdheden
toegekend. 55 Bezien vanuit de doelstelling van deze paragraaf, een
nadere bepaling van de 'aard' van de bevoegdheden en verplichtingen van
'handelende' justitiële organen in het licht van hun discretionaire
bevoegdheden, is het wenselijk de bepalingen van strafvordering te
bekijken vanuit de beslissings- en handelingsruimte van de desbetreffende
justitiële organen en dus niet primair vanuit verplichtingen, maar vanuit
bevoegdheden. De als verplichtingen geformuleerde bepalingen kunnen
vanuit dit gezichtspunt worden begrepen als condities waaronder de
'handelende' justitiële organen de hun bij de wet toegekende bevoegdheden
mogen uitoefenen. 56 De vraag naar de normadressaat van de
strafvorderlijke bepalingen zou - hoewel in minder sterke vorm dan ten
aanzien van het materiële strafrecht - tot uitvoerige beschouwingen
aanleiding kunnen geven. 57 Indien we echter het strafprocesrecht blijven
beschouwen vanuit haar eerste taak, de handhaving van het materiële
strafrecht, impliceert dit dat we het stelsel moeten bezien als een stelsel
van publieke bevoegdheidverlenende normen. Dit brengt met zich mee dat
de bepalingen van strafvordering worden begrepen als primair gericht op
de justitiële organen. De rechten en bevoegdheden van verdachte,
raadsman en derden kunnen binnen dat stelsel worden beschouwd in het
54. Deze opvatting leidt geen rustig bestaan, hetgeen mede kan worden toegeschreven
aan discussies over de betekenis van art. 27 Sv. Zie voor deze problematiek met
name A.C. 't Hart, Opsporing en handhaving van de openbare orde, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 157; J.B.H.M. Simmelink, a.w., Hoofdstuk 5.
55. Een enkele maal bevat het wetboek voor hen verplichtingen, b.v. in de artt. 106 en
160 Sv.
56. Zo ook J.M. van Bemmelen, Strafvordering, Leerboek van het Nederlandsche
strafprocesrecht, 's-Gravenhage 1940, Tweede Vermeerderde Druk, p. 6.
57. Men kan hierbij denken aan de theoretische strijd tussen degenen die van mening
zijn dat de burgers de primaire adressaten van rechtsnormen zijn (o.a. Hart) en
diegenen die rechtsnormen primair beschouwen als sanctienormen (o.a. Kelsen en
Ross). Zie voor een beknopt overzicht van deze problematiek R.J. Jue, a.w. p. 124
e.v. Ook in het strafrecht zelf wordt discussie gevoerd over de normadressoort van
wettelijke bepalingen. Zie hiervoor bijvoorbeeld Van Bemmelen in reactie op de
theorie van Enschedé, zoals neergelegd in diens studieboek Beginselen van strafrecht.
J.M. van Bemmelen, Tot wie richt zich de wet, TvS 1970, pp. 185-192.

licht van hun spiegelbeeld: de justitiële organen hebben verplichtingen
opgelegd gekregen ten opzichte van verdachte, raadsman en derden. 38
2.4.2. Bevoegdheidverlenende normen
Op zoek naar de discretionaire bevoegdheden van 'handelende' justitiële
organen binnen het stelsel van strafvordering bleek dat er buiten de
wettelijke regels voor de justitiële organen geen strafvorderlijke
bevoegdheden bestaan. De discretionaire bevoegdheden liggen dus
besloten in de gebondenheid aan de geregelde bevoegdheden. Om de
omvang van de gebondenheid en daarmee de discretionaire bevoegdheden
te kunnen bepalen zullen we tot een korte schets van de kenmerken van
bevoegdheidverlenende normen moeten overgaan.
In rechtstheoretische literatuur komt men diverse opvattingen tegen over
de aard van bevoegdheidverlenende normen, hun status binnen het
rechtssysteem en hun relatie tot normen die geboden, verboden of
toestemmingen expliciteren. Nu de doelstelling van dit onderzoek in ieder
geval niet bij voorbaat is gericht op een analyse van de strafvorderlijke
bepalingen en de struktuur en kenmerken van bevoegdheidverlenende
normen slechts een rol zullen spelen als middel om inzicht te krijgen in
de discretionaire bevoegdheden van justitiële organen binnen het stelsel
van strafvordering, is een zelfstandige studie naar deze problematiek niet
opportuun. Ik zal me daarom voor dit onderzoek baseren op de door
R.J. Jue in zijn dissertatie weergegeven analyses en opvatting over
(publieke) bevoegdheidverlenende normen om deze vervolgens toe te
passen op de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. 59 Op basis
van o.a. analyses van Von Wright, Ross, Kelsen en Adomeit komt Jue tot
een opvatting over bevoegdheidverlenende normen die goed lijkt aan te
sluiten op het stelsel van strafvordering. Zijn visie op bevoegdheidverlenende
normen voor publieke organen vooronderstelt namelijk de idee
dat indien het wettelijk systeem geen bevoegdheid verleent voor een
bepaalde beslissing of handeling aan een orgaan, dat orgaan niet bevoegd
is een dergelijke beslissing te nemen of handeling te verrichten. Publieke
bevoegdheden zijn zijns inziens bovendien geconditioneerd in die zin dat
zij aan overheidsambten zijn toebedeeld om dienstbaar te zijn ten
58. Deze voorstelling van zaken berust op de fundamentele gedachte dat het rechtssysteem
niet slechts de juridische positie van enkelingen regelt, maar rechtsbetrekkingen.
Zie over de relatie tussen bevoegdheden/verplichtingen en aanspraken (rechten
en bevoegdheden) R.J. Jue, a.w. p. 164 e.v.
59. Zie R.J. Jue, a.w. p. 134 e.v. en p. 195 e.v. Hierbij dient te worden opgemerkt dat
een volledige en correcte weergave van de door Jue gegeven analyse binnen dit werk
tot een te grote 'uitstap' zou leiden. Ik volsta daarom met een beknopte weergave
van de punten die als hulpmiddel voor de analyse van de strafvorderlijke bevoegdheden
kunnen dienen.
45

46
behoeve van de gemeenschappelijke belangen van een samenleving
waarvoor zij gelden. Publieke bevoegdheden hebben derhalve een
plichtkarakter. Jue's analyse sluit dus aan bij een stelsel van publieke
bevoegdheden als een gesloten systeem en dus op grond van het
hierboven gestelde met betrekking tot de grondrechten en art. l Sv, bij
het stelsel van strafvordering. Maar ook de in het bovenstaande
beschreven gedachte, dat de justitiële organen hun bevoegdheden dienen
uit te oefenen met het oog op de taak die zij hebben binnen en met
inachtneming van het doel van het strafproces, heeft een plaats in de
door Jue gegeven analyse.
De meeste bepalingen van strafvordering waarover ons onderwerp handelt
zijn in de termen van Jue zelfstandige rechtsnormen. In zelfstandige
rechtsnormen zijn volgens hem een vijftal elementen te onderscheiden:
1. de omschrijving van een normobject, dat wil zeggen van een
feitelijke- of rechtshandeling;
2. de omschrijving van een normsubject dat aangeeft wiens handelen
wordt genormeerd;
3. een normkarakter dat het normatief perspectief van de handeling
aangeeft, waardoor de bevoegdheid ontstaat rechtsgeldige rechtsnormen
te stellen. Dit normkarakter wordt aangegeven door middel
van de termen 'moeten', 'mogen' of 'kunnen', die een behorensmodaliteit
ten aanzien van de handeling en het subject tot uitdrukking
brengen;
4. de normcondities die aangeven onder welke voorwaarden de voorgenoemde
3 elementen van toepassing worden;
5. volzinsconnectief. Deze verbindt de condities met de elementaire
normzin (l, 2 en 3). 60
De elementen l, 2 en 3 tezamen vormen de elementaire normzin. Zij
bevat als het ware de juridische consequenties gespecificeerd naar
normobject, normsubject en modaliteit en wordt daarom in de juridische
literatuur veelal aangeduid met de term rechtsgevolgenbepaling. Element
4 wordt in juridische literatuur veelal aangeduid met de term rechtsfeitomschrijving.
In de rechtsfeitomschrijving wordt in abstracto beschreven
aan welke feiten juridische consequenties worden of kunnen worden
verbonden.
Bevoegdheidverlenende normen moeten volgens Jue worden opgevat als
samengestelde zelfstandige normen in die zin dat zij zowel gedrags- als
geldingsaspecten bevatten. 61 Dit geldt ook voor publieke bevoegdheidverlenende
normen. Zo stelt hij bij de bespreking daarvan: "De bevoegheidsnorm
kan niet uitsluitend worden gekarakteriseerd door te verwijzen
naar haar kenmerken als gedragsnorm, noch uitsluitend door te wijzen op
60. R.J. Jue, a.w. p. 115 e.v.
61. Met deze visie ondervangt bij de bezwaren die hij heeft tegen opvattingen die
bevoegdheden ofwel primair beschouwen vanuit het gedragsaspect ofwel primair vanuit
het geldingsaspect, R.J. Jue, a.w. p. 134 e.v.

haar kenmerken als norm die de rechtsgelding van andere normen
fundeert. Voor haar typering zijn beide verzamelingen van kenmerken
noodzakelijk. Zowel een gedragsaspect als een geldingsaspect zijn aan
haar te onderscheiden". 62 Het gedragsaspect van de norm schrijft voor in
welke gevallen door de bevoegdverklaarde al dan niet van zijn bevoegdheid
gebruik mag of moet worden gemaakt. Men kan dit weergeven in de
volgende formule:
'indien ...., dan moet/mag ambt x een normatief besluit nemen of
handeling stellen'.
Waar een verplichting betrekking heeft op het nemen van individuele
normatieve besluiten correspondeert deze met het subjectieve recht van
het individu op een bevoegdheidsuitoefening overeenkomstig de rechtsnorm.
In dit subjectieve recht vindt materieel de rechtspositie van het
individu bescherming tegenover de genormeerde machtspositie van het
bevoegde overheidsambt. Deze bescherming kan worden gerealiseerd als
gevolg van de afdwingbaarheid van de rechten en bevoegdheden van het
individu, de burger. Deze afdwingbaarheid vindt haar grondslag onder
meer in het bestaan van rechterlijke ambten die zijn bevoegd verklaard
over schending van die rechten na een klacht van de burger te oordelen.
Er is met andere woorden sprake van een genormeerde rechtsbeschermingsprocedure.
Dit door Jue onderscheiden aspect is in vele bepalingen
van strafvordering duidelijk te herkennen. Als voorbeeld kan dienen de
regeling van het bevelen van voorlopige hechtenis. Om tot een bevel tot
voorlopige hechtenis, een normatief besluit, te kunnen overgaan (artt. 63
en 65 Sv), dient er sprake te zijn van een geval waarin voorlopige
hechtenis mogelijk is (art. 67 Sv), maar ook van de in de wet genoemde
gronden (art. 67 a Sv). Het met dit normatieve besluit corresponderende
subjectieve recht van de verdachte blijkt onder andere in de bevoegdheid
zich bij het verhoor omtrent de vordering te laten bijstaan door een
raadsman (art. 63 lid 4 Sv), de gelegenheid over de vordering tot
verlenging van de bewaring te worden gehoord (art. 64 lid 3 Sv) en de
mogelijkheid in beroep te komen tegen een afwijzende beslissing op een
verzoek tot schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis (art. 87
Sv). Daarnaast kan men denken aan de vele formele en substantiële
vormen. De wet biedt de rechter in hoger beroep of cassatie middelen
om schending van de vormen te sanctioneren met nietigheid. De
verdachte kan door middel van hoger beroep of cassatie derhalve zijn
aanspraak op naleving van de gedragsnormen geldend maken.
Het geldingsaspect van de norm duidt op het vermogen om beoogde
juridische effecten teweeg te brengen, dat wil zeggen door rechtsgeldige
rechtshandelingen rechtsnormen in het leven te kunnen roepen. In
formule weergegeven komt dit neer op:
'indien ambt x een besluit neemt of handeling stelt met als inhoud
normen van het type y, dan gelden deze normen'.
62. R.J. Jue, a.w. p. 197.
47

48
of 'indien ambt x een besluit heeft genomen of handeling heeft
gesteld dat normen van type y inhoudt, dan moeten de normsubjecten
van dat besluit of die handeling deze normen gehoorzamen'.
Ook dit door Jue onderscheiden geldingsaspect is in zijn consequenties in
de strafrechtelijke wetgeving op diverse punten te herkennen. De
justitiële organen blijken inderdaad rechtsgeldige rechtsnormen in het
leven te kunnen roepen. Zo leveren bijvoorbeeld het opleggen van een
straf of het uitvaardigen van een bevel tot medebrenging van een
verdachte executoriale titels op voor de uitvoerende macht en is het
geldingsaspect van strafvorderlijke rechtsnormen herkenbaar in de
strafbaarstelling van verzet tegen ambtenaren in de rechtmatige
uitoefening hunner bediening (artt. 180 en 184 Sr). Daarnaast blijkt uit
de beschreven afdwingbaarheid van subjectieve rechten dat de rechter
een bevoegdheid tot 'sanctioneren' van schending gedragsnormen
toekomt.
Volgens Jue is kenmerkend voor bevoegdheidverlenende normen dat
elementen die bezien vanuit het geldingsaspect normcondities zijn (zie 4
bij zelfstandige normen), bezien vanuit het gedragsaspect het normsubject,
normobject en normkarakter zijn van de bepaling (zie l, 2 en 3 bij
zelfstandige normen). Deze samenloop maakt het volgens hem moeilijk om
inzicht te krijgen in de vraag welke voorwaarden ten opzichte van welk
aspect (het geldings- of gedragsaspect) in het geding zijn. 63 Voor het
strafproces wordt deze samenloop mijns inziens zichtbaar in het feit dat
> de aanspraak van de verdachte op naleving van de normcondities
samenvalt met de mogelijkheid van de toetsende/controlerende rechter
om niet-naleving van normcondities te sanctioneren. 64 Omdat beginselen
, van een goede procesorde niet alleen functioneren als een toetsingsmaatstaf
voor de rechter, maar eveneens als gedragsnorm voor handelende
organen zullen de gemaakte onderscheidingen voor het vervolg van dit
• boek een rol blijven spelen.
Diverse normcondities zijn volgens Jue onzelfstandige normen die het
raamwerk van bevoegdheidverlenende normen completeren. Zo zou men in
het voetspoor van de door hem aangebrachte onderscheidingen in de voor
strafvordering relevante bepalingen taakstellende organisatienormen
kunnen onderscheiden. Hier kunnen we denken aan de functiebepalingen
in de grondwet, de artt. 81 en 116, bepalingen van rechtelijke
competentie in de wet RO en bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering
zoals de artt. 140, 141, 142, 148 Sv. De taakomschrijvende normen
zijn juridisch pas zinvol indien zij vergezeld gaan van de bovenbedoelde
63. R.J. Jue, a.w. p. 164 e.v. 197, 198, 208. Of een conditie betrekking heeft op het
geldings- dan wel gedragsaspect, kan van belang zijn voor de sanctie die op nietnaleving
van de conditie dient te volgen.
64. Zie hierover onder andere Hoofdstuk VI.
65. RJ. Jue, a.w. p. 200 e.v.

evoegdheidverlenende normen op grondslag waarvan de organen hun
taken kunnen uitoefenen door het nemen van geldige besluiten of stellen
van geldige handelingen. Zij zijn met andere woorden niet van invloed
op de omvang van de discretionaire bevoegdheid en daarom voor de
doelstelling van deze paragraaf van minder belang. 66
Daarnaast kan men in de bepalingen van strafvordering de door Jue
onderscheiden besluitvormings- en procedurenormen onderkennen. 67 Dit
zijn normen die bepalen op welke wijze een bevoegd ambt besluiten moet
nemen en welke procedure doorlopen moet worden. Onder deze categorie
zou men bijvoorbeeld de vormvoorschriften voor de 'handelende' rechter
ter terechtzitting kunnen rekenen. Als voorbeeld kan dienen de in art.
280 lid 4 Sv aan de rechtbank opgelegde verplichting te bevelen dat de
getuige, wiens dagvaarding of oproeping is verzuimd of geweigerd, tegen
een door haar te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard
of schriftelijk opgeroepen en de in art. 280 lid 7 opgelegde
verplichting om alle op de lijst gebrachte getuigen te horen, tenzij de
rechtbank met toestemming van de officier van justitie en de verdachte
van hun verhoor afziet. Men kan echter in dit type strafvorderlijke
bepaling zeer duidelijk gedragsaspecten van bevoegdheidverlenende
normen onderkennen omdat de daarin geregelde verplichtingen corresponderen
met een subjectief recht van de burger - een aanspraak - op een
bevoegdheidsuitoefening overeenkomstig deze norm. 68 Deze aanspraak
blijkt voor de gegeven voorbeelden door de sanctie die op niet-naleving
van die vormen ten behoeve van de verdachte wordt gesteld in art. 280
lid 8 Sv, nietigheid. Daarmee is in zo'n geval naast een gedragsaspect
ook een geldigheidsaspect zichtbaar, namelijk in de vernietigbaarheid
van het onderzoek of vonnis door de rechter in tweede instantie. Vanuit
de opzet van deze studie dient dit aspect echter te worden geplaatst bij
de toetsende/controlerende instantie in plaats van bij het 'handelend'
orgaan. Immers, nu het stelsel van strafvordering als gesloten moet
worden beschouwd in die zin dat zonder wettelijke bevoegdheidtoekenning
geen bevoegdheid bestaat, dienen de besluitvormings- en procedurenormen
binnen dit stelsel mijns inziens te worden beschouwd als
normcondities van de bevoegdheidverlenende normen voor de 'handelende'
justitiële organen. Dit leidt ertoe dat de als verplichting geformuleerde
bepalingen in het WvSv, evenals de normcondities die in bevoegdheidverlenende
bepalingen in het WvSv zijn opgenomen - primair - moeten
66. Het is niet uitgesloten dat de taakstellende organisatienormen een belangrijke rol
spelen of kunnen spelen bij de bepaling van de 'droits-fonction' van de gegeven
discretionaire bevoegdheid.
67. R.J. Jue, a.w. p. 204.
68. Deze aanspraak van de burger op naleving van de bedoelde voorschriften blijkt
onmiddellijk uit de cassatiegrond schending van vormen zoals geformuleerd in art. 99
RO.
49

50
worden beschouwd als gedragsnormen voor de uitoefening van bevoegdheden
door 'handelende' organen.
2.43. Bevoegdheidverlenende normen in het wetboek van strafvordering
Terugkerende naar de doelstelling van deze uitweiding kom ik weer op
de vraag welke discretionaire bevoegdheden de wetgever binnen het
stelsel van strafvordering uitdrukkelijk voor de 'handelende' justitiële
organen heeft gecreëerd, dan wel als gevolg van de tekst van de wet
zijn ontstaan. Nu we in Jue's analyse zijn geconfronteerd met de te
onderscheiden elementen van rechtsnormzinnen kan hier worden getracht
nader aan te geven in welke elementen van de bepalingen van strafvordering
een discretionaire bevoegdheid kan schuilen en van welke aard en
omvang deze bevoegdheid is. Ik zal de door Jue gegeven onderscheidingen
hier volgen en trachten deze ter concretisering toe te passen op
enkele bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. Hierbij dringt het
besef dat het interpreteren van wettelijke bepalingen uit het Wetboek
van Strafvordering binnen deze onderscheidingen een hachelijke
onderneming is. Immers, in de praktijk van de rechtsvorming bh'jkt juist
de interpretatie van de reikwijdte van de bevoegdheden niet onafhankelijk
te zijn van waardebepalende oriëntatiepunten, die hun oorsprong
vinden buiten het Wetboek van Strafvordering zelf.
Volgens Jue kunnen, afhankelijk van de toegepaste wetgevingstechniek,
keuzeruimten worden verleend, dan wel gelaten in de
a. rechtsfeitomschrijving en/of in de
b. rechtsgevolgenbepaling en/of in de
c. volzinsconnectief. 69
a. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving
In de rechtsfeitomschrijving wordt in abstracto beschreven aan welke
feiten juridische consequenties worden of kunnen worden verbonden. Er
is sprake van een keuzeruimte indien de condities in de rechtsfeitomschrijving
zodanig zijn dat de toepassing ervan een beroep doet op het
beoordelings- of interpretatievermogen van de beslissingsbevoegde. De
condities behelzen 'open' of vage termen. De keuzevrijheid is dus
gelegen in de elementen binnen de omlijning van de wet, maar deze
moeten door nadere interpretatie voor toepassing geschikt worden
gemaakt. Men zou deze keuzevrijheid ook kunnen omschrijven als een
vaag begrensde bevoegdheid. Voor de bevoegdheidstoepasser correspondeert
de wettelijke keuzeruimte met een interpretatiebevoegdheid. Deze
interpretatiebevoegdheid kan men in de terminologie van Dworkin een
zwakke discretionaire bevoegdheid noemen: de condities waarop de
69. R.J. Jue, a.w. p. 206 e.v.

eslissing dient te zijn gebaseerd kunnen niet mechanisch worden
toegepast. 70 Voor het strafprocesrecht kan men hier denken aan
wettelijke normcondities als 'ernstige bezwaren' in art. 56 Sv, 'dringende
noodzakelijkheid' in art. 97 Sv en 'algemeen belang' in de art. 167 en
242 Sv. Voor toepassing van de bevoegdheden in de genoemde artt. 56,
97, 167 en 242 Sv is vereist dat aan de daarbij genoemde - vaag
omschreven - wettelijke normcondities is voldaan. Maar juist de
'openheid' daarvan laat de mogelijkheid van waardering van feiten en
omstandigheden door het bevoegdverklaarde orgaan open.
Hoewel de condities veelal het gedragsaspect zullen conditioneren kan
niet worden uitgesloten dat sommige condities ook betrekking hebben op
het geldingsaspect. Zo zou men dit kunnen verdedigen met betrekking tot
de conditie 'algemeen belang' uit de artt. 167 en 242 Sv. De inhoudsbepaling
van deze normconditie, die wordt gebaseerd op de interpretatievrijheid
die de omschrijving biedt, heeft of kan namelijk consequenties
hebben voor de inhoud van de te nemen vervolgingsbeslissing. De
inhoudsbepaling leidt dan tevens tot een bepaling van de rechtsgeldige
norminhoud van de te nemen beslissing (het geldingsaspect). De
interpretatie van de term 'algemeen belang' kan immers mede de inhoud
van de vervolgingsbeslissing, dat wil in dit geval zeggen de bepaling tot
een of meer bepaalde strafbare feiten, beïnvloeden of bepalen. Zo kan de
OvJ op basis van de interpretatie van 'algemeen belang' bijvoorbeeld
- besluiten een feit te vervolgen zonder daarbij de voor dat geval
mogelijke strafverzwarende omstandigheden te laste te leggen.
b. Keuzeruimte in de rechtsgevolgenbepaling
De rechtsgevolgenbepaling bevat de juridische consequenties van de
normzin, gespecificeerd naar de feitelijke- of rechtshandeling, het
normsubject en de modaliteit. De in de rechtsgevolgenbepaling geprogrammeerde
handeling of beslissing kan zodanig zijn omschreven met
vage of 'open' termen dat een keuzeruimte aanwezig is om de inhoud en
de reikwijdte van de norminhoud van de te nemen beslissing nader te
bepalen. Voor de bevoegdheidstoepasser correspondeert deze wettelijke
keuzeruimte met een interpretatiebevoegdheid. Ook deze interpretatiebevoegdheid
kan men in de terminologie van Dworkin een zwakke
discretionaire bevoegdheid noemen. De toegepaste interpretatie zal
- indien de term niet mede beoogt het gedrag te conditioneren - van
invloed zijn op de rechtsgevolgenbepaling.
Voor het strafprocesrecht kan men ter illustratie van deze keuzeruimte
bijvoorbeeld denken aan de in art. 29 Sv als 'verhoren' omschreven
handeling, waarvan de reikwijdte in de rechtspraak regelmatig ter sprake
kwam. 71 Zo ook aan de als 'staande houden' omschreven handeling in
70. R.M. Dworkin, a.w., p. 31 e.v.
71. Zie bijvoorbeeld HR 7 okt. 1980, NJ 1981,61 en HR 29 sept. 1981, NJ 1982,258.
51

52
art. 52 Sv en de als 'huiszoeking doen' omschreven handeling in art. 97
Sv. 72
c. Keuzeruimte in de volzinsconnectief
Een belangrijke keuzeruimte voor de bevoegdheidstoepasser kan
voortvloeien uit de wijze waarop de verbinding tussen normconditie en
rechtsgevolgenbepaling gestalte is gegeven. Deze verbinding kan volgens
Jue een implikatie, een replikatie of een equivalentie vormen. 73 Hij
omschrijft deze drie verbindingen - helaas zeer beknopt - als volgt. Er
is sprake van een implikatie indien de vervulling van de condities
toereikend is om het rechtsgevolg, zoals het in de nazin is beschreven,
in het leven te roepen (in formule gesteld: steeds indien ... dan). Het
rechtsgevolg kan echter ook door vervulling van andere condities
ontstaan. Van replikatie kan worden gesproken wanneer de condities
noodzakelijk zijn gesteld voor het bereiken van het rechtsgevolg, maar
niet toereikend zijn (in formule gesteld: alleen indien ..., dan ...). Van
equivalentie is sprake indien de vervulling van de voorgeschreven
condities én toereikend én noodzakelijk zijn (in formule gesteld: steeds
en alleen indien .., dan ...).
In geval van equivalentie blijkt uit de wettelijke bepaling duidelijk dat
de bevoegdheidstoepasser geen keuzeruimte toekomt. Bij een implikatie
ligt dit - soms - anders. Allereerst bestaat er voor de bevoegdheidstoepasser
de keuze of de volzinsconnectief een implikatie dan wel een
replikatie bevat. Vaak wordt aangenomen dat het begrip 'kunnen' op een
replikatie duidt. Theoretisch is het echter denkbaar dat ook de implicatie
met het begrip 'kunnen' wordt weergegeven. De bedoelde keuze heeft
betrekking op de vraag of de wettelijk voorgeschreven condities
compleet zijn, met andere woorden of de wet een leemte in de condities
vertoont welke door de bevoegdheidstoepasser zouden mogen of moeten
worden aangevuld, of juist niet. Met name ten aanzien van deze keuze is
het niet uitgesloten dat een rechterlijk orgaan een andere opvatting
huldigt dan de bevoegdheidstoepasser en dan als het ware een ontbreken
van een conditie aanneemt, deze voor de toekomst vastlegt en de inhoud
specificeert.
Gezien de beschreven geslotenheid van het strafvorderlijk systeem ligt
de bedoelde theoretische mogelijkheid - dat kunnen op een implikatie
duidt - bij de wettelijke bepalingen van strafvordering niet erg in de
rede. Met andere woorden, indien in het Wetboek van Strafvordering
gebruik wordt gemaakt van 'kunnen', is aannemelijk dat er sprake is van
een replikatie. Bij een replikatie ontstaat een tamelijk grote keuzevrijheid
voor het betrokken orgaan of de betrokken persoon, omdat ook als
72. De interpretatie van de handeling 'huiszoeking doen' kwam bijvoorbeeld ter sprake in
HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822.
73. Zie hierover R.J. Jue, a.w. p. 174 e.v.

alle wettelijke condities zijn vervuld, de toepasser van de bepaling nog
steeds staat voor de keuze om de bevoegdheid te gebruiken. 74 Dat wil
zeggen dat de wettelijke bepaling geen of niet volledige aanwijzing
verschaft of hij de beslissing zal nemen en/of welke beslissing hij uit
aangereikte alternatieven zal kiezen en/of welke normatieve inhoud en
reikwijdte de beslissing zal hebben. De beslissing is dus in een of meer
bepaalde opzichten niet geconditioneerd. De 'leemte' in de wet correspondeert
met een beslissingsvrijheid voor de toepasser, die men zou
kunnen aanduiden als een aanvullingsbevoegdheid. In de terminologie van
Dworkin is er in geval van replikatie sprake van een sterke discretionaire
bevoegdheid. De hier bedoelde vrijheid wordt veelal in de wet
uitgedrukt; met het begrip 'kunnen' en kan zowel betrekking hebben op
het gedragsaspect (een plicht of een vrijheid: 'moet' of 'mag'), als op
het geldingsaspect (een toestemming: 'kan'). 75
Als voorbeelden uit het strafproces kunnen hier dienen de bevoegdheden
van de OvJ om onder de in de wettelijke bepaling aangegeven normcondities
al dan niet te besluiten om de verdachte in verzekering te stellen
(art. 57 lid l Sv), de verdachte aan lichaam of kleding te onderzoeken
(art. 56 Sv) of een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen (art. 181 Sv).
Daarenboven kan men aannemen dat de bevoegdheid tot het instellen of
voortzetten van een strafvervolging ex art. 167 of 242 Sv, zeker indien
men uitgaat van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel, de
hierbedoelde replikatie bevat. 76
2.4.4. Conclusies voor de categorisering en beschrijving van de rechtspraak
Uit de bovenstaande theoretische mogelijkheden van keuzeruimte binnen
wettelijke rechtsnormen kan worden afgeleid dat een discretionaire
bevoegdheid voor justitiële organen kan bestaan indien in de wet
argumenten of condities ontbreken (c) of niet voldoende gespecificeerd
zijn (b, a), die het gebruik van de bevoegdheid zouden moeten kunnen
rechtvaardigen. Men zou de discretionaire bevoegdheid, indien men deze
beschouwt vanuit een handelingsconceptie, dan ook kunnen aanduiden als
een bevoegdheid tot het toevoegen van argumenten of condities die in de
wet ontbreken en het specificeren van die, welke onvoldoende in de wet
zijn gespecificeerd. Door het aanvullen van ontbrekende wettelijke
argumenten en het interpreteren van vage of 'open' wettelijke argumenten
en deze te preciseren treedt de bevoegdheidstoepasser aan waar de
74. Zie hierover R.J. Jue, a.w. p. 208 en R.J. Jue, Rechterlijke terugtred bij de beoordelingvan
bestuurlijke beslissingen, in R.M.Th. 1985, p. 449.
75. Zoals al eerder is gesteld is het bij publieke bevoegdheidverlenende normen niet
eenvoudig vast te stellen op welk aspect de bedoele vrijheid betrekking heeft.
76. Zie voor een uitvoerige beschouwing op dit punt Hoofdstuk III, par. 3.4.1.
53

54
wetgever is teruggetreden en waar, zoals al eerder is gesteld, ook de
rechter niet zonder meer mag 'oprukken'.
In theorie zou het mogelijk zijn met behulp van de weergegeven
struktuur van bevoegdheidverlenende normen de bepalingen van het
Wetboek van Strafvordering te analyseren op de aanwezige keuzeruimten
voor de bevoegdheidstoepasser en daarmee op de omvang van de
discretionaire bevoegdheden. Hiermee zou echter het doel van dit
onderzoek voorbijgestreefd worden. Voor dit onderzoek is van belang of
de weergegeven structuur, met de daarbij gemaakte onderscheidingen
naar keuzeruimten, kan dienen als hulpmiddel om de rechtspraak
betreffende de goede procesorde te beschrijven en categoriseren. In de
vorige paragraaf is betoogd dat voor dit doel de relatie tussen de
toetsende/controlerende rechter en de 'aard' van de bevoegdheid zou
moeten worden bepaald.
Echter, de gegeven onderscheidingen geven weliswaar aan op welke wijze
de te onderscheiden discretionaire bevoegdheden uit de rechtsnormzinnen
kunnen blijken, maar zij geven nog geen inzicht in de 'aard' van de
bevoegdheid, noch in de rol van de rechter ten opzichte van de
uitoefening daarvan. Toch kan toepassing van de onderscheidingen van
nut zijn. Uit de beschrijving van de mogelijke keuzeruimten in publieke
bevoegdheidverlenende normen blijkt dat er gradaties van discretionaire
bevoegdheden zijn vast te stellen. Zeer beperkt zijn de discretionaire
bevoegdheden die ontstaan als gevolg van de keuzeruimten uitgewerkt
onder a en b, die slechts een bevoegdheid tot interpretatie of beoordeling
impliceren. Velen zullen in dergelijke gevallen dan ook de term
discretionaire bevoegdheid niet gebruiken. 77 Veel ruimer zijn de
discretionaire bevoegdheden die bestaan in een vrijheid te bepalen of
een beslissing zal worden genomen en/of welke beslissing zal worden
genomen en/of welke normatieve inhoud of reikwijdte de beslissing zal
hebben (c). Deze bevoegdheden bestaan indien de volzinsconnectief een
replikatie vormt. Het betreffende orgaan heeft hier een beslissings- of
aanvullingsbevoegdheid. Deze discretionaire bevoegdheid onderscheidt zich
van de eerder genoemde bevoegdheid daarin, dat deze een beslissingsruimte
bevat waarbinnen de bevoegdverklaarde naar eigen goeddunken
kan handelen. Met het creëeren van deze laatste discretionaire bevoegdheden
heeft de wetgever blijkbaar het betreffende orgaan met uitsluiting
van anderen een bepaalde bevoegdheid willen geven. De wetgever heeft
er als het ware voor gekozen de waardering van de belangen in concreto
aan de bevoegdheidstoepasser over te laten. Men zou kunnen zeggen dat
de wetgever van oordeel was dat de desbetreffende bevoegdheid van
zodanige aard is dat het niet zijn taak is zich over het al of niet
uitoefenen daarvan of met de wijze waarop in te laten. Karl Engisch
77. Zie bijv. A.M. Donner, a.w.; K. Engisch, Einführung in das Juristische Denken,
Stuttgart 1977, p. 116 maakt eveneens een principieel onderscheid tussen bevoegdheid
tot interpretatie of beoordeling van vage of normatieve begrippen en 'Freies Ermessen'.

formuleert het in zijn uiteenzetting over discretionaire bevoegdheden
aldus: "Eigentliches Ermessen" wird von Recht und Gesetz dort eingeraumt,
wo die letzte Entscheidung über das im konkreten Fall Richtige
(Gerechte, Zweckmassige, Angemessene) der individuellen Überzeugung
(Insbesonderheid: Wertung) der zur Einzelentscheidung berufenen
(eventuell durch Abstimmung innerhalb eines Gremiums sich "artikulierenden")
Persönlichkeit anvertraut und überantwortet wird, und zwar nicht
nur, weil man einen "Rest" von Unsicherheit auch durch noch so genaue
Regeln nicht beseitigen kann, sondern weil man es für das Beste halt,
wenn innerhalb gewisser Spielraume ein als verantwortungsbewusst
gedachter Mensch seine eigene "Ausicht" zur Geltung bringt". 78 Indien
een orgaan een dergelijke ruime discretionaire bevoegdheid krijgt
toegekend is dan ook aannemelijk dat de desbetreffende handelingen of
beslissingen naar hun 'aard' horen bij de functie van dat specifieke
orgaan binnen het stelsel van bevoegdheidverlenende normen. De 'aard'
van de rechtshandeling zal dan dus moeten worden begrepen vanuit de
specifieke functie van het bevoegde orgaan.
Indien deze gedachte wordt toegepast op de onderscheiden elementen van
de publieke bevoegdheidverlenende normen stelt men vast dat er in die
gevallen een nauwe relatie zal bestaan tussen de met de volzinconnectief
ontstane interpretatieruimte en het bevoegde orgaan - het normsubject -,
maar ook tussen deze beide en de betreffende rechtshandeling - het
normobject. De 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting
ligt besloten in deze relatie.
Voor het vervolg van deze tekst zal het gebruik van de termen
discretionaire bevoegdheid en beleidsvrijheid worden beperkt tot de
onder c. genoemde beslissings- of aanvullingsbevoegdheid. De onder a. en
b. bedoelde bevoegdheden zullen worden aangeduid als een interpretatieof
beoordelingsbevoegdheid.
De in de voorafgaande paragrafen gegeven analyse was erop gericht vast
te stellen op welke wijze de door Jue weergegeven structuur van
rechtsnormzinnen, met de daarbij gemaakte onderscheidingen van nut kan
zijn voor de beschrijving en categorisering van de rechtspraak betreffende
de goede procesorde. Welnu, voor die beschrijving en categorisering
op basis van de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting
zullen we moeten uitgaan van min of meer constante of vaste elementen
van de rechtsnormen.
De normcondities in strafvorderlijke bepalingen zijn dermate divers dat
deze geen basis kunnen vormen voor een categorisering. De 'aard' van de
rechtshandeling (d.w.z. van de bevoegdheid of verplichting) laat zich niet
zonder meer op basis van de omschrijving van de rechtshandelingen
78. K. Engisch, a.w., p. 116.
79. Van Kreveld spreekt m gevallen die behoren onder a. en b. van beoordelingsruimte,
bij c. van beoordelingsvrijheid, J.H. van Kreveld, a.w.
55

56
vaststellen. Categorisering van de rechtshandelingen zelf levert een
evengroot aantal categorieën als rechtshandelingen op en helpt ons dus
voor ons doel ook weinig verder. Constanter en beter vast te stellen zijn
de normsubjecten binnen de strafvorderlijke bepalingen. De bevoegdverklaarde
organen of personen zijn beperkt in aantal en in hiërarchische
en/of functionele organisatie in te delen. Indien de rechtspraak zou
kunnen worden ingedeeld op basis van de bevoegdverklaarde organen en
deze bovendien onderscheiden naar de mate van keuzeruimte van het
betreffende orgaan in de betreffende bepaling, hetgeen neerkomt op de
beschrijving en categorisering van het normsubject in relatie tot de
volzinsconnectief, zal op grond van het hiervoor betoogde de relatie van
de toetsende/controlerende rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende
bevoegdheid of verplichting impliciet aan de beschrijving en categorisering
van de rechtspraak ten grondslag liggen. Deze aanpak sluit derhalve
aan bij de in de vorige paragraaf verantwoorde keuze voor beschrijving
van de rechtspraak op basis van de relatie van de toetsende/controlerende
rechter tot de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting.
80 De beschrijving van rechtspraak op basis van deze indeling
impliceert dat inzichtelijk kan worden of de rechter als toetser/controleur
de discretionaire bevoegdheid en/of de beoordelings- of interpretatiebevoegdheid
van het 'handelende' orgaan al dan niet respecteert en
op welke wijze dit respect blijkt uit de inhoud van de gehanteerde
toetsingsnormen.
Helemaal zonder problemen zal deze methode niet zijn. Het vaststellen
van aanwezigheid of van de graad van discretionaire bevoegdheid op
basis van de volzinsconnectief komt neer op het beantwoorden van de
vraag of de wet interpretatie behoeft, of deze een keuzeruimte bevat en
hoe groot, dan wel een 'leemte' vertoont en hoe omvangrijk deze
'leemte' is. En, zoals al eerder gesteld blijkt deze beantwoording in de
praktijk van de rechtsvorming niet onafhankelijk te zijn van waardebepalende
oriëntatiepunten, die hun oorsprong vinden buiten het Wetboek
van Strafvordering zelf. Een duidelijk voorbeeld hiervan vindt men in de
consequenties voor de beoordeling van de omvang van de bevoegdheid tot
vervolgen als gevolg van de verschuiving van de negatieve visie naar de
positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 81
80. Zie par. 1.3. van dit hoofdstuk
81. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.1.

Hoofdstuk III
Categorisering en beschrijving rechtspraak
1. INLEIDING
In hoofdstuk II, paragraaf 2.4.4. ben ik tot de conclusie gekomen dat het
zinvol is de rechtspraak betreffende beginselen van een goede procesorde
te beschrijven en categoriseren op basis van de in de wet bevoegdverklaarde
'handelende' organen (de normsubjecten) en de mate van
keuzeruimte binnen de desbetreffende bepaling. De bespreking van de
rechtspraak in deze paragraaf zal daarom op deze elementen worden
gebaseerd.
De onderscheiden paragrafen zijn gebaseerd op overeenkomst in het
bevoegdverklaarde 'handelend' orgaan (het normsubject) Er wordt
onderscheid gemaakt tussen de volgende normsubjecten: opsporingsambtenaren,
openbaar ministerie of officier van justitie, griffier, rechtercommissaris,
raadkamer, rechter in feitelijke aanleg, rechter in cassatie.
Hoewel de verdachte en raadsman geen deel uit maken van justitiële
organen en ik de hen toegekende bevoegdheden zou benaderen als
verplichtingen voor de 'handelende' justitiële organen ten opzichte van
hen, blijkt in de rechtspraak toetsing van gedrag van verdachte en
raadsman aan beginselen van goede procesorde ter sprake te komen. Zo
staat in HR 17 jan. 1984, NJ 1984, 475 en HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6
ter discussie of de verdachte op grond van beginselen van een goede
procesorde verplicht is verweren betreffende de bevoegdheid van de
rechter of de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
onmiddellijk na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting te voeren.
Hoewel volgens de Hoge Raad dergelijke verplichtingen voor de
verdachte niet uit beginselen van een goede procesorde voortvloeien
zullen in verband met de volledigheid van het rechtspraakonderzoek ook
de verdachte en diens raadsman als normsubject worden besproken. Bij
deze onderscheidingen verdient aantekening dat in één arrest, vonnis of
beschikking sprake kan zijn van toetsing van gedragingen van meer dan
één normsubject aan beginselen van goede procesorde, als gevolg
waarvan een arrest in meer paragrafen zal worden besproken. De
verdeling binnen de deelparagrafen is gebaseerd op de wettelijke
toekenning van bevoegdheden en de keuzeruimte daarbinnen van het
'handelend' orgaan. Hierbij wordt uitgegaan van de in de vorige
paragraaf beschreven gradaties van keuzeruimten.
Er zullen 5 categorieën worden onderscheiden:

58
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan geen keuzeruimte,
maar geeft een verplichting tot handelen. Dat wil zeggen de
bepaling vormt een normconditie waaronder in andere wettelijke
bepalingen omschreven bevoegdheden mogen of moeten worden
uitgeoefend.
Duidelijke voorbeelden hiervan vindt men in de wettelijke vormvoorschriften
voor de rechter ter terechtzitting die voor het grootste
deel als formele en substantiële nietigheden kunnen worden aangemerkt.
Zie bijvoorbeeld art. 358 Sv voor een formele nietigheid, art.
314 Sv voor een substantiële nietigheid;
de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een beperkte
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving
hetgeen neerkomt op een interpretatiebevoegdheid met betrekking tot
normcondities.
Voorbeelden hiervan zijn, zoals eerder gezegd, art. 56 Sv met de
normconditie 'ernstige bezwaren', art. 97 Sv met de normconditie
'dringende noodzakelijkheid' en art. 167 Sv met de normconditie
'algemeen belang';
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een beperkte
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de rechtsgevolgenbepaling
hetgeen neerkomt op een interpretatiebevoegdheid met betrekking tot
de rechtshandeling.
Voorbeelden hiervan zagen we in art. 29 Sv met de handeling
'verhoren' en in art. 52 Sv met de handeling 'staande houden';
- de wettelijke bepaling biedt het 'handelend' orgaan een ruime
keuzeruimte, namelijk een keuzeruimte in de volzinsconnectief op
basis van een replikatie, hetgeen neerkomt op een aanvullingsbevoegdheid.
Als voorbeeld kunnen hier dienen de bevoegheden van de OvJ in art.
57 lid l Sv, om al dan niet in verzekering te stellen, in art. 56 Sv
om al dan niet de verdachte aan lichaam of kleding te onderzoeken
en in art. 167 Sv om al dan niet te vervolgen;
- de wet bevat geen expliciete bepaling waaraan een bevoegdheid tot
het betreffende handelen van het orgaan kan worden ontleend, noch
expliciete normcondities die het desbetreffende handelen zouden
normeren.
Deze categorie bevat een aantal niet systematisch te ordenen
handelingen. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de in de
rechtspraak gerezen vraag of de rechter de verdachte die niet op de
terechtzitting aanwezig is en tegen wie verstek wordt verleend het
recht moet doen toekomen een raadsman voor zich te laten optreden.
Bij deze categorisering moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid
dat een bepaling meerdere van de in de onderscheiden categorieën
bedoelde keuzeruimten bevat. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat er sprake
is van een replikatie, maar tevens van een normconditie die interpretatie
behoeft. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan art. 167 lid 2 Sv "van

vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang
ontleend". Deze bepaling bevat in relatie met art. 167 lid l Sv een
replikatie en daarnaast de normconditie algemeen belang.
De uitspraken worden besproken onder die categorie waarvan de
keuzeruimte of verplichting in dat betreffende arrest in het geding is.
Ook deze werkwijze kan ertoe leiden dat een arrest onder meer dan één
categorie ter sprake komt. Anderzijds blijken niet bij ieder te bespreken
normsubject uitspraken voorhanden te zijn van elk der vijf categorieën,
zodat de bespreking beperkt blijft tot drie of vier categorieën.
Daarnaast dient men zich te realiseren dat arresten en de daarin
opgeworpen rechtsvragen die in de literatuur veelal onder dezelfde
noemer worden gebracht als gevolg van de gekozen werkwijze niet onder
hetzelfde normsubject of onder dezelfde categorie zullen worden
besproken. Zo wordt in de rechtspraak over onrechtmatigheden in de
opsporing soms het optreden van een opsporingsambtenaar, soms van een
OvJ maar ook soms van een rechter aan (beginselen van) een goede
procesorde getoetst, hetgeen betekent dat deze 3 gevallen onder 3
verschillende paragrafen aan bod zullen komen. (Zie bijvoorbeeld HR 12
dec. 1978, NJ 1979,142 en Hof Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48).
In de beschrijving zal allereerst de inhoud van de met het criterium
beginselen van een goede procesorde gehanteerde norm aan het licht
moeten komen. Bovendien zal de relatie van de toetsende rechter tot de
bevoegdheid of verplichting van het 'handelend' orgaan moeten blijken.
Dit komt ten dele neer op de beantwoording van de vraag of de rechter
als hij gebruik maakt van het criterium beginselen van een goede
procesorde, de wet in de daar voorgeschreven verplichtingen, maar ook
de wet in haar bevoegdheidstoekenningen, dat wil zeggen de keuzeruimten
van de 'handelende' organen, respecteert. Daarmee zal kunnen
blijken welke functies beginselen van een goede procesorde in de
rechtspraak blijkbaar hebben. Daarnaast zullen ook (andere) kenmerkende
eigenschappen van beginselen van een goede procesorde aan het licht
dienen te komen. Deze eigenschappen worden besproken onder de titel
'de aard' van beginselen van een goede procesorde.
Voor de beschrijving van de rechtspraak volg ik met het oog hierop de
volgende werkwijze. Voor zover het in verband met de gekozen methode
van categoriseren van belang is een toelichting te geven op de gemaakte
indeling, gaat deze vooraf aan de beschrijving van de rechtspraak zelf.
Na die beschrijving wordt getracht de inhoud van de norm beginselen
van een goede procesorde zoals gehanteerd in de beschreven rechtspraak
meer systematisch te beschrijven. Vervolgens wordt de functie van het
criterium in het licht van het gehanteerde analysekader vastgesteld. De
aard van het criterium lijkt in de eerste instantie sterk verweven met de
inhoud en de functie van de norm. Bij de bespreking van de rechtspraak
wordt die daarom ten dele bij de inhoud, ten dele bij de functie
behandeld. In Hoofdstuk IV zullen de met betrekking tot de aard van het
criterium te trekken conclusies wel afzonderlijk aan bod komen.
59

60
Uitspraken waarbij door de rechter, dan wel door het OM, de verdachte
of de annotator de term beginselen van een goede procesorde, of een
van de andere voor dit onderzoek gekozen termen, wordt gebruikt zullen
voor zover van enige betekenis, in verband met een streven naar een
volledig overzicht van het gebruik van beginselen van een goede
procesorde, ten dele in de tekst, ten dele in de noten worden vermeld.
Dit impliceert dat met de vermelding niet steeds een nieuw element
wordt toegevoegd aan de reeds gegeven analyse.
2. OPSPORINGSAMBTENAREN
2.1. INLEIDING
Het opsporingsonderzoek is geregeld in het Tweede Boek, Titel I van het
WvSv (artt. 140-167 Sv). Het wetboek geeft geen omschrijving van het
begrip opsporing, maar men kan onder andere uit art. 167 Sv afleiden
dat de wetgever duidelijk heeft willen onderscheiden tussen de fase van
opsporing en die van vervolging. Daarnaast wordt het begrip opsporing
gebruikt om opsporingshandelingen aan te duiden. Het doel van deze
handelingen kan - zeer grof - worden omschreven als het achterhalen of
een strafbaar feit is begaan en het achterhalen wie de dader was.
Sommigen zijn van mening dat een opsporingsonderzoek slechts mag
plaatsvinden indien er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld
aan een strafbaar feit, volgens anderen kan dit vermoeden slechts
voortvloeien uit het opsporingsonderzoek. 1 Hoewel art. 4 RO het niet
uitdrukkelijk vermeldt wordt algemeen aangenomen dat het OM, naast de
wel in dit artikel vermelde taken, de zorg draagt voor de opsporing van
strafbare feiten. 2 Het WvSv wijst in de artt. 141 en 142 Sv aan wie een
opsporingsbevoegdheid hebben. Blijkens art. 148 Sv is de officier van
justitie belast met de leiding van het opsporingsonderzoek.
De onder deze titel te bespreken rechtspraak is niet omvangrijk, hetgeen
kan worden herleid tot twee oorzaken. De eerste oorzaak ligt in het
zojuist genoemde feit dat het OM verantwoordelijk is voor de opsporing.
Dit gegeven heeft er in de rechtspraak toe geleid dat veelal niet de
Zie Th.W. v. Veen bij Gerecht in Eerste Aanleg Aruba, 10 mei 1979, NJ 1980, 260;
A.C. 't Hart, Opsporing en handhaving van de openbare orde, in: Strafrecht en beleid,
Leuven/Zwolle 1983, p. 157; J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l
Sv, Gedachten over de betekenis van art. l Sv voor liet handelen van de overheid in
de opsporingsfase, Arnhem 1987, Hoofdstuk 5.
G. Duisterwinkel, Enkele facetten van de taak van het Openbaar Ministerie naar
Nederlands recht, Deventer 1965; idem in: Vereisen de functies van het Openbaar
Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies NJV, Handelingen Nederlandse
Juristen Vereniging 1968, Dl. I, Zwolle 1968.

handelingen van opsporingsambtenaren zelf aan beginselen van een goede
procesorde worden getoetst, maar de op die handelingen gebaseerde
vervolgingsbeslissing van de OvJ. Deze rechtspraak, waaraan het al dan
niet 'incorrect' handelen van de opsporingsambtenaren ten grondslag ligt
wordt - als gevolg van de gehanteerde methode - in het hiernavolgende
besproken bij de toetsing van het OM in handelingen waarin hem een
keuzeruimte in de volzinsconnectief toekomt. 3 De andere oorzaak ligt in
het feit dat de rechter aan het al dan niet 'incorrecte' handelen van
opsporingsambtenaren niet steeds de consequentie verbindt dat de
opsporingsambtenaar of de OvJ heeft gehandeld in strijd met beginselen
van een goede procesorde, maar soms ook dat het voor het bewijs
gebruik maken van het op die handeling gebaseerde proces-verbaal
daarmee in strijd zou zijn. Deze rechtspraak wordt in het hiernavolgende
besproken bij de toetsing van de rechter van handelingen waarin
hem een keuzeruimte in de volzinsconnectief toekomt. 4
Omdat alle bevoegdheden die in het kader van de opsporing aan 'gewone'
opsporingsambtenaren zijn toebedeeld ook toekomen aan Officieren van
Justitie zou men kunnen overwegen de bespreking van rechtspraak
betreffende 'gewone' opsporingsambtenaren samen te voegen met die van
Officieren van Justitie. De belangrijkste reden om niet voor die methode
te kiezen ligt in de volgende overwegingen.
In de rechtspraak waarin toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen van een goede procesorde ter sprake komt wordt zowel de
inhoud van de vervolgingsbeslissing als de totstandkoming daarvan
getoetst. Dit zal niet verbazen nu art. 167 Sv aangeeft dat de vervolgingsbeslissing
genomen zal moeten worden naar aanleiding van het
ingestelde opsporingsonderzoek. Dientengevolge komt de toetsing van de
uitoefening van zowel de opsporings- als de vervolgingstaak van het OM,
waaronder begrepen die door de 'gewone' opsporingsambtenaren, bij de
toetsing van de vervolgingsbeslissing aan bod. Echter, daarnaast blijkt de
wijze van opsporen door opsporingsambtenaren ook zelfstandig aan
toetsing aan beginselen van een goede procesorde te worden onderworpen.
Nu de lijn waarlangs opsporingshandelingen kunnen worden getoetst
ook zou kunnen worden gerelateerd aan de op schending van beginselen
van goede procesorde te verbinden sanctie (niet-ontvankelijkheid of
bewijsuitsluiting) lijkt vooraf samenvoegen van die twee groepen
rechtspraak de analyse en daaruit te trekken conclusies niet te
verhelderen.
Voor de onder deze titel te bespreken rechtspraak is van belang dat
opsporingshandelingen onder bepaalde, in de wet omschreven voorwaarden
gepaard mogen gaan met de toepassing van dwangmiddelen (artt. 52-125
h Sv). Het belangrijkste kenmerk van dwangmiddelen is dat zij een
strafprocesrechtelijke bevoegdheid bevatten om - anders dan door
3. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.
4. Zie Hoofdstuk III, par. 7.3.
61

62
tenuitvoerlegging van straf - inbreuk te maken op rechten en vrijheden
van personen. Deze bevoegdheden zijn vanwege hun ingrijpend karakter
veelal strak genormeerd. Maar, zoals al eerder bleek heeft de wetgever
aan de regeling van de dwangmiddelen de gedachte ten grondslag gelegd
van een noodzakelijk compromis tussen de rechten die de vervolging
voor haar taak behoeft en de bevoegdheden voor verdachten en
verdediging. 5 Als gevolg van dit compromis bevat het WvSv bij de
bevoegdheden tot het toepassen van dwangmiddelen niet alleen veel
normcondities, maar ook keuzeruimten. De aard en de omvang van de
dwangmiddelen blijken onder andere afhankelijk te zijn gesteld van de
ernst van het feit en van de 'hiërarchische' functie van de bevoegdverklaarde
functionaris binnen het opsporingsonderzoek. Dit laatste
impliceert dat de wettelijke bepalingen waarin de bevoegdheden tot het
toepassen van dwangmiddelen zijn omschreven - in het algemeen -
grotere keuzeruimten bevatten naar gelang de bevoegdverklaarde
functionaris een 'hogere' functie heeft binnen het stelsel van strafvordering.
2.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
In de op deze plaats te bespreken rechtspraak, waar het handelt om
wettelijke bepalingen die de opsporingsambtenaar geen keuzeruimte laten,
blijkt de beperking van de handelingsvrijheid zijn oorzaak voornamelijk
te vinden in de artt. 120-123 Sv. Deze artikelen bevatten normcondities
voor de uitoefening van de bevoegdheid tot het binnentreden in
woningen, zoals omschreven in de artt. 55, 97, 98 en 99 Sv, teneinde het
grondwettelijk recht van huisvrede te waarborgen (art. 12 GW).
In HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 trad een opsporingsambtenaar een huis
binnen door een van de ruiten van de tuindeur in te drukken en door
het ontstane gat naar binnen te gaan. Naar aanleiding van deze wijze
van binnentreden overweegt de Hoge Raad ambtshalve: "dat een
opsporingsambtenaar, ook indien hij in een bij de wet bepaald geval en
voorzien van een bijzondere of algemene last van een door de wet
aangewezen macht bevoegd is om tegen de wil van de bewoner een
woning binnen te treden en bij de uitoefening van die bevoegdheid de
vormen in acht neemt door de wet daaraan verbonden, niet onder alle
omstandigheden gerechtigd is zich de toegang tot die woning te
verschaffen door middel van braak; dat immers bij de beantwoording van
de vraag of een opsporingsambtenaar als evenbedoeld een ruit opzettelijk
mag vernielen, rekening moet worden gehouden met de beginselen van
een goede procesorde welke onder meer meebrengen dat indien het
belang van het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede
noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaar gehouden is er zorg voor te
Zie hiervoor de MvT, TK1913-1914, 268, 3, p. 55

dragen dat die inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de
omstandigheden". Indien de grenzen van hetgeen voor een rechtmatige
inbreuk op het recht op huisvrede noodzakelijk was zouden zijn
overschreden, zou volgens de Hoge Raad het proces-verbaal opgemaakt
door die opsporingsambtenaar in zoverre niet mogen meewerken voor het
bewijs. Zich beroepend op het door de cassatierechter gegeven criterium
komt het Hof Leeuwarden in de casus van HR 2 nov. 1982, NJ 1983, 282
tot een vrijspraak. In de casus van 26 juni 1984, NJ 1985, 154 is het Hof
Amsterdam van mening dat de inbreuk op het recht van huisvrede door
het inslaan van een ruit niet groter is geweest dan gerechtvaardigd
onder die omstandigheden. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van
een verweer dat zich keert tegen deze waardering door het Hof, dat het
Hof er geen blijk van heeft gegeven te miskennen dat rekening moet
worden gehouden met beginselen van een goede procesorde. (Zie ook HR
4 sept. 1984, DD 85.008).
De inhoud van de norm
In het arrest van HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 geeft de Hoge Raad een
uitdrukkelijk niet limitatief bedoelde omschrijving van eisen die worden
meegebracht door beginselen van een goede procesorde. Hij overweegt:
"(-..) met de beginselen van een goede procesorde welke onder meer
meebrengen dat indien het belang van het onderzoek een inbreuk op het
recht van huisvrede noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaar
gehouden is er zorg voor te dragen dat die inbreuk niet groter is dan
wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden". Met deze overweging
wordt de inhoud van het criterium beginselen van een goede procesorde
expliciet, maar tevens abstract geformuleerd. Op grond hiervan kan één
van de in het strafproces gehanteerde beginselen van een goede
procesorde worden omschreven als een processueel evenredigheidsbeginsel,
dat mijns inziens in het onderhavige geval op de proportionaliteit
van de wijze van binnentreden betrekking heeft. Immers, de subsidiariteit
van het middel, de noodzaak tot het inbreuk maken op het recht van
huisvrede wordt door de Hoge Raad met de woorden "indien het belang
van het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk
maakt" als vooronderstelling aanvaard. 6 De abstractheid van het beginsel
Corstens stelt dat de formulering "indien het belang van het onderzoek een inbreuk
op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt" doet vermoeden dat volgens de Hoge
Raad een toetsing aan beginselen van een goede procesorde ook moet worden
uitgevoerd ten aanzien van de vraag of de autoriteit gebruik mag maken van zijn
bevoegdheid tot binnentreden (mijns inziens de subsidiariteit). G.J.M. Corstens,
Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, 175-176. Deze conclusie naar
aanleiding van de formulering gaat mijns inziens te ver omdat de subsidiariteit van
het middel in de formulering van de Hoge Raad juist dient als vooronderstelling.
Deze opvatting rechtvaardigt de bespreking van dit arrest onder deze titel. Desalniet-
63

64
is gegeven met het feit dat de evenredigheid tussen doel en middel zo
zeer afhankelijk is van concrete omstandigheden, dat de inhoud van
beginselen van een goede procesorde slechts nader kan worden bepaald
op basis van en uitsluitend gerelateerd aan de operationele hantering
daarvan in een concrete casus. Dit heeft tot gevolg dat de Hoge Raad in
cassatie, zoals al bleek in HR 26 juni 1984, NJ 1985, 154, weinig
mogelijkheden heeft tot vernietiging van een uitspraak wegens schending
van de beginselen van een goede procesorde in de hier bedoelde zin.
Immers, indien de rechter in feitelijke instantie de rol van die beginselen
heeft onderkend, is dat gegeven - ongeacht het oordeel van de
cassatierechter over de feitelijke waardering daarvan - op zich voldoende
voor een (op dit punt) niet-cassabele uitspraak.
In de overige genoemde uitspraken worden beginselen van een goede
procesorde op dezelfde wijze gehanteerd als in het arrest van HR 12
dec. 1978, NJ 1979, 142 en blijkt de inhoud overeen te komen met het in
dat arrest geformuleerde abstracte beginsel.
Functie
In deze rechtspraak staat de naleving van de bij de bevoegdheid tot
binnentreden geldende normcondities niet ter discussie. De Hoge Raad
baseert het in HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142 geformuleerde criterium
immers op de vooronderstelling dat er sprake is van een geval waarvoor
de wet de bevoegdheid tot binnentreden bepaalt en bovendien dat aan
één van de in art. 120 Sv alternatief gestelde normcondities is voldaan.
Het criterium wordt bovendien niet gehanteerd om de inhoud van de
wettelijke normcondities te interpreteren.
Beginselen van een goede procesorde blijken dus een rol te kunnen
spelen indien de opsporingsambtenaren hebben gehandeld binnen de
omlijning van de wettelijke bevoegdheid en functioneren in deze
rechtspraak dus als een aanvullende normconditie voor de, met de artt.
120-123 Sv al zwaar geconditioneerde, bevoegdheid tot binnentreden.
2.3. KEUZERUIMTE IN DE RECHTSFEITOMSCHRIJVING
In HR 11 okt. 1983, NJ 1984, 152 gaat het, voor zover binnen dit
onderzoek van belang, om de keuzeruimte die de justitiële organen
toekomt ten aanzien van de normcondities waaronder de bevoegdheid tot
inbeslagneming ex. art. 99 lid l Sv dient te worden uitgeoefend. Het
temin lijkt het mij niet uitgesloten dat de Hoge Raad de door Corstens genoemde
toetsing in een concreet geval toepast. Omdat het in zo'n geval gaat om de
interpretatie van een wettelijke voorwaarde ligt het, gezien de jurisprudentie, niet
voor de hand dat die toetsing zal plaatsvinden met behulp van het criterium
beginselen van een goede procesorde. Zie daarvoor Hoofdstuk IV, par. 4.5.

handelt In de onderhavige casus met name om de normconditie "nadat de
bewoner (...) is gehoord en vruchteloos is uitgenodigd het voorwerp
vrijwillig af te geven ter inbeslagneming" en om de normconditie "tenzij
het belang van het onderzoek dit vordert", die de toepassingsmogelijkheid
van de bevoegdheid aanmerkelijk vergroot. De politierechter is van
oordeel dat de politie door het niet mededelen van het doel van
binnentreden, noch het tonen van de last daartoe, wegens niet-naleving
van de eerstgenoemde normconditie beginselen van een goede procesorde
heeft geschonden. In het door de OvJ ingestelde hoger beroep verwerpt
het Hof deze opvatting omdat de verdachte - hoewel thuis - op het
aanbellen van de politie niet opendeed en de politie in de woning iets
zag bewegen, zodat zij redelijkerwijs kon veronderstellen dat verdachte
niet van zins was enige medewerking te verlenen en bovendien omdat
het belang van het onderzoek - de tweede genoemde normconditie uit
art. 99 lid l Sv - deze wijze van optreden rechtvaardigde. De Hoge Raad
verwerpt het door verdachtes raadsman in cassatie gevoerd verweer
wegens schending van beginselen van een goede procesorde, omdat het
Hof zonder miskenning van het recht aldus heeft kunnen oordelen.
Met enige voorzichtigheid kan men uit de uitspraak van het Hof afleiden
dat beginselen van een goede procesorde niet worden geschonden zolang
de opsporingsambtenaar handelt binnen de grenzen van de in de
wettelijke normcondities neergelegde beoordelingsvrijheid. De inhoud van
het door het Hof gebruikte criterium kan niet in positieve zin worden
omschreven, nu niet vaststaat of hij handelen buiten de grenzen van die
beoordelingsvrijheid wél in strijd zou achten met beginselen van een
goede procesorde. Uit de uitspraak van de Hoge Raad valt slechts af te
leiden dat 's-Hofs feitelijk oordeel, dat de betreffende wijze van
binnentreden binnen de grenzen van de in art. 99 lid l Sv geformuleerde
normcondities valt, onder de in concreto aanwezige omstandigheden niet
in strijd is met het recht. Als gevolg van deze marginale toetsing kan
ook de functie van beginselen van een goede procesorde niet eenvoudig
worden vastgesteld.
2.4. GEEN BEVOEGDHEID OF VERPLICHTING IN DE WET
GEREGELD
In de voorafgaande paragrafen kwam de rol van beginselen van een
goede procesorde met betrekking tot in wettelijke bepalingen neergelegde
bevoegdheden en verplichtingen ter sprake. Naast deze gevallen handelt
de rechtspraak over het stellen of nalaten van handelingen van
opsporingsambtenaren, waartoe de wet niet, of niet uitdrukkelijk bevoegd
of verplicht verklaart. Juist omdat deze uitspraken niet op basis van in
wettelijke bepalingen geformuleerde bevoegdheden of verplichtingen zijn
te categoriseren, zijn deze niet eenvoudig systematisch te bespreken.
Onder deze titel kan in principe een niet-eindige reeks van handelen of
nalaten worden ondergebracht. Ik zal volstaan met een korte aanduiding
65

66
van de gevallen die in de rechtspraak al ter sprake zijn geweest. Daarbij
valt op dat de Hoge Raad in geen van die gevallen beginselen van een
goede procesorde geschonden acht.
In de casus van HR 28 okt. 1980, NJ 1981, 123 (onder andere voorafgegaan
door Arr.Rb. Rotterdam 30 mei 1979, NJ 1979, 407) stelt de
verdediging dat de opsporingsambtenaar bij het vergaren van de
bewijsmiddelen beginselen van een goede procesorde heeft geschonden,
omdat hij een vriendschappelijke relatie had met een mede-verdachte die
tevens getuige was. De cassatierechter deelt de overtuiging van het Hof
dat deze gang van zaken voor de rechter geen beletsel hoeft te vormen
om de p-v's waaraan deze ambtenaar heeft meegewerkt tot het bewijs te
bezigen, mits hij daarbij de omzichtigheid betracht die bij de waardering
van de overtuigende kracht van zodanige bewijsmiddelen is geboden.
Daarmee geeft echter noch het Hof, noch de Hoge Raad een oordeel over
de vraag of de betreffende handelingen van de opsporingsambtenaren zelf
in strijd zouden zijn met beginselen van een goede procesorde. Een
soortgelijke benadering ziet men in HR 21 januari 1986, NJ 1986, 444 en
HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650.
Dat volgens de Hoge Raad toetsing van niet in de wet geregelde
handelingen van opsporingsambtenaren aan beginselen van een goede
procesorde in principe wél tot de mogelijkheden behoort blijkt duidelijk
uit HR 22 nov. 1983, NJ 1984, 805. In de betreffende casus had de RC
tijdens het gerechtelijk vooronderzoek aan de politie een verhoor
opgedragen. De politie heeft de raadsman niet uitgenodigd bij dat
verhoor aanwezig te zijn. De Hoge Raad is van mening dat de regeling
van art. 186 Sv, gegeven voor het verhoor door de RC niet van
toepassing is indien de RC een verhoor aan de politie opdraagt, maar
voegt daaraan toe: "Indien de politie in opdracht van de rechtercommissaris
de verdachte verhoort zonder daarbij de raadsman te
hebben uitgenodigd kan zulks in strijd zijn met beginselen van een goede
procesorde. Bijzondere omstandigheden daargelaten zal zulks met name
het geval zijn indien de raadsman, bijvoorbeeld door een afspraak
dienaangaande, erop mag rekenen te zullen worden uitgenodigd tot
bijwonen van een verhoor". Deze overweging vertoont in zijn explicaties
duidelijk verwantschap met het in het navolgende te bespreken Mentencriterium.
7 Van belang voor de betekenis van beginselen van een goede
procesorde is echter ook de hierop volgende overweging: "In 's-Hofs
oordeel ligt besloten, dat ook indien zulks zou betekenen dat in het
onderhavige geval de raadsman - en dus de verdachte - erop aanspraak
konden maken dat de raadsman tot bijwonen van het verhoor zou worden
uitgenodigd, door het achterwege blijven van zulk een uitnodiging de
belangen van de verdediging niet zijn geschaad in een mate dat van
schending van de beginselen van een goede procesorde sprake is. Dat het
Hof lot dit oordeel is gekomen is niet onbegrijpelijk, in aanmerking
7. Zie Hoofdstuk III, par. 3.4.4.

genomen (...). Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het Hof het
onder 5 weergegeven verweer heeft verworpen zonder schending van
enige rechtsregel". In HR l febr. 1983, NJ 1983, 337 heeft de cassatierechter
met betrekking tot een soortgelijk verweer ook een doorslaggevende
rol toegekend aan de schending van de belangen van de verdediging.
Het Hof 's-Hertogenbosch volgt de door de Hoge Raad uitgezette
lijn in Hof 's-Hertogenbosch 19 april 1984, NJ 1985, 80. Ook uit de
overwegingen in HR l maart 1983, NJ 1983, 517 en Arr.Rb. Alkmaar 12
maart 1985, NJ 1985, 677 valt af te leiden dat opsporingsambtenaren in
principe in strijd kunnen handelen met beginselen van een goede
procesorde. In HR 21 mei 1985, NJ 1986, 26 blijft een inhoudelijk
oordeel over strijd met beginselen van een goede procesorde achterwege,
met de overweging: "dat beroep faalt, reeds aangezien in geen der
feitelijke instanties een beroep is gedaan op omstandigheden die
grondslag kunnen opleveren voor zodanige schending". Deze overweging
geeft weliswaar geen opheldering over de inhoud en functie van die
beginselen, maar wél een indicatie van de processuele status van een
'goede procesorde-verweer'. 8
De inhoud van de norm
Met betrekking tot de inhoud van het in de genoemde uitspraken
gehanteerde criterium beginselen van een goede procesorde kan niet
eenvoudig een algemene lijn worden geschetst als gevolg van de geringe
hoeveelheid en diversiteit van uitspraken en de aard van de cassatierechtspraak.
Een indicatie voor de inhoud van de norm kan worden
gevonden in HR 22 nov. 1983, NJ 1984, 805. Men kan uit de eerstgenoemde
overweging in dit arrest afleiden dat uit beginselen van een
goede procesorde eisen voortvloeien, die met name dienen te worden
nageleefd indien daaromtrent verwachtingen zijn gewekt. Het criterium is
echter een relatief criterium, hetgeen blijkt uit de door de Hoge Raad
toegevoegde woorden "Bijzondere omstandigheden daargelaten". Deze
bijzondere omstandigheden worden volgens de Hoge Raad door het Hof
aanwezig geacht en geconcretiseerd met de overweging: "... door het
achterwege blijven van zulk een uitnodiging de belangen van de
verdediging niet zijn geschaad in een mate dat van schending van de
beginselen van een behoorlijke procesorde sprake is". Deze relativering
geeft aanleiding te veronderstellen dat beginselen van een goede
procesorde nauw verwant zijn aan een bepaalde mate van bescherming
van de belangen van de verdediging. De te beschermen belangen kunnen,
zeker nu het in deze titel handelt om handelingen of nalaten waartoe de
wet niet verplicht of bevoegd verklaart, niet zonder meer worden
vastgesteld. Een nadere concretisering van de inhoud van beginselen van
een goede procesorde kan dus slechts worden gegeven op basis van en
8. Zie hierover Hoofdstuk VI, par. 3.
67

68
uitsluitend gerelateerd aan de operationele hantering daarvan in een
concrete casus.
Functie
Uit de genoemde uitspraken kan worden afgeleid dat beginselen van een
goede procesorde verplichtingen voor de opsporingsambtenaren kunnen
meebrengen, die niet of niet rechtsstreeks uit een wettelijke bepaling
voortvloeien. Beginselen van een goede procesorde functioneren derhalve
als een criterium voor de uitbreiding - of zo men wil 'creatie' - van
normen. Het is niet onaannemelijk te veronderstellen dat een bepaalde
mate van schending van de belangen van de verdediging een minimale
voorwaarde is voor de conclusie dat beginselen van een goede procesorde
zijn geschonden.
3. OPENBAAR MINISTERIE/OFFICIER VAN JUSTITDE
3.1. INLEIDING
Met betrekking tot de taken en bevoegdheden van het OM zijn vele
discussies gevoerd die, hoewel de daaruit te trekken conclusies zeker van
invloed zijn op dit onderzoek, hier niet zullen worden herhaald. 9 Ik zal
me voor de bespreking van de rechtspraak beperken tot enige opmerkingen
die rechtstreeks in verband staan met de gekozen methode van
indeling van rechtspraak naar de mate van keuzeruimte van de betreffende
organen.
Krachtens art. 4 RO is het OM bijzonderlijk belast met de handhaving
der wetten, met de vervolging van alle strafbare feiten en het doen
uitvoeren van alle strafvonnissen. Het Wetboek van Strafvordering deelt
echter daarnaast het OM bevoegdheden en verplichtingen toe met
betrekking tot de opsporing van strafbare feiten met als centrale
bepalingen de artt. 140, 141 en 148 Sv. 10 In het algemeen wordt daarom
9. Zie hierover met name A.C. 't Hart in Om het OM. Een verkenning van enkele
aspecten van taak en functioneren van het Openbaar Ministerie in Nederland, Zwolle
1976 en de daar aangehaalde literatuur. Deze tekst is eveneens gepubliceerd in de
bundel Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983.
10. A.C. 't Hart, a.w., in het bijzonder in: Opsporing en handhaving van de openbare
orde, De zeggenschap van het OM over de opsporing, in: Strafrecht en beleid,
Leuven/Zwolle 1983, p. 149 e.v.

aangenomen dat art. 4 RO geen limitatieve opsomming bevat. 11 Blijkens
art. 141 Sv hebben onder andere de Officieren van Justitie, naast de
'gewone' opsporingsambtenaren, zelf ook opsporingsbevoegdheid. Zij
hebben zelfs de leiding van het opsporingsonderzoek, hetgeen onder
andere tot uitdrukking komt in hun bevoegdheid bevelen te geven aan
overige opsporingsambtenaren (art. 148 lid 2 S v). De Officier van Justitie
draagt derhalve uiteindelijk de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek,
de vervolging en de tenuitvoerlegging. Als gevolg van deze
onderscheiden taken wekt het geen verbazing dat de aan het OM of de
OvJ toegekende bevoegdheden afhankelijk van de betreffende taak
gradaties van keuzeruimte bevatten.
Waar het bevoegdheden met betrekking tot opsporing betreft zullen deze
ten dele een overlap vormen met de bevoegdheden van overige opsporingsambtenaren.
In die gevallen zullen de bevoegdheden - als gevolg van
de toedeling van de leiding van het opsporingsonderzoek aan de
Officieren van Justitie - voor de overige opsporingsambtenaren weinig
keuzeruimte bevatten. Dientengevolge bevatten de specifieke wettelijke
'toekenningen van opsporingsbevoegdheid' ook voor de OvJ zelf weinig
keuzeruimte. Daarnaast kent het Wetboek van Strafvordering aan
Officieren van Justitie echter ruimere bevoegdheden toe dan aan de
overige opsporingsambtenaren, hetgeen eveneens samenhangt met hun
verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek, maar ook met de
'ingrijpender' aard van die bevoegdheden. Men kan hiervoor denken aan
het stelsel van de dwangmiddelen. Bij deze bevoegdheden komt de OvJ
regelmatig keuzeruimte toe met betrekking tot de rechtsfeitomschrijving.
De bevoegdheid tot vervolgen biedt het OM een nog grotere keuzeruimte
namelijk in de vorm van een replikatie in de volzinsconnectief. De
bevoegdheden in verband met de tenuitvoerlegging blijven in dit
onderzoek buiten beschouwing.
3.2. GEEN KEUZERUIMTE/VERPLICHTING TOT HANDELEN
Bij de onder deze titel te bespreken rechtspraak handelt het om
wettelijke bepalingen die het OM/de OvJ geen keuzevrijheid of interpretatieruimte
laten. De betreffende bepalingen blijken steeds betrekking te
hebben op voorschriften die nauw zijn gelieerd aan het onderzoek ter
terechtzitting.
De plaats van de OvJ in het onderzoek ter terechtzitting vloeit voort uit
de hem in art. 4 RO opgedragen taak zorg te dragen voor de vervolging
11. G. Duisterwinkel, Enkele facetten van de taak van het Openbaar Ministerie naar
Nederlands recht, Deventer 1965 en Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie
nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies NJV, Handelingen der Nederlandse
Juristen-Vereniging, dl. l, Deventer 1968, p. 245-246 en A.C. 't Hart, a.w., in het
bijzonder in Om het OM.
69

70
van strafbare feiten. Als gevolg daarvan wordt zijn optreden in relatie
met dat onderzoek beheerst door voorschriften die erop zijn gericht de
gronden waar te maken waarop de vervolgingsbeslissing berust. Hoewel
die voorschriften zeer divers zijn van aard, zijn ze alle gebaseerd op de
plicht van de OvJ om bij te dragen aan een deugdelijk en aanvaardbaar
onderzoek ter terechtzitting. Men kan hier denken aan de zorg voor het
dagvaarden van de verdachte (art. 258 Sv), het dagvaarden of oproepen
van getuigen en deskundigen (artt. 260 en 263 Sv), het op een lijst
plaatsen van gedagvaarde en opgeroepen getuigen en deskundigen (art.
263 lid 5 Sv). De bedoelde wettelijke voorschriften bevatten weinig of
geen keuze- of interpretatievrijheid voor de OvJ, hetgeen ten dele kan
worden verklaard uit het feit dat niet hij, maar de rechter is belast met
de leiding van het onderzoek ter terechtzitting (art. 274 Sv), daarnaast
uit de met die voorschriften te beschermen belangen. Met het oog daarop
ontleent de verdachte aan dergelijke voorschriften een zeker 'subjectief
recht, hetgeen het duidelijkst tot uitdrukking komt indien de nietnaleving
van het voorschrift in de wet met nietigheid wordt bedreigd
(bijvoorbeeld de artt. 588-590 Sv, art. 261 Sv). De bedoelde voorschriften
worden vaak aangeduid als vormvoorschriften. 12
Voor een goed begrip van de te bespreken rechtspraak is het van belang
te beseffen dat de vraag of er sprake is van schending van een
vormvoorschrift door de Hoge Raad wordt beantwoord op basis van het
p.v. ter terechtzitting. Het niet-vermeld zijn van die naleving van een
vorm wordt beschouwd als het niet-in acht genomen hebben van de
vorm. 13
In de hier te bespreken rechtspraak blijken beginselen van een goede
procesorde ter sprake te komen als een criterium voor het beantwoorden
van de vraag of de niet-naleving van voorschriften waarop de wet geen
nietigheid heeft gesteld desondanks tot nietigheid zou moeten leiden. Zo
bleek in de casus van HR 24 juni 1980, NJ 1980, 602 uit het p.-v. van de
terechtzitting niet dat de OvJ een lijst van getuigen had overlegd, zoals
art. 280 lid 2 Sv voorschrijft. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding
van het verweer van de verdachte hierover: "Tegen het niet in acht
nemen van het voorgeschrevene in het tweede lid van art. 280 Sv is
door de wet niet uitdrukkelijk nietigheid bedreigd. Nu de stukken niets
12. Zie voor een uitgebreide beschouwing over vormvoorschriften in het strafprocesrecht
J.M. Polak, Vorm en vormloosheid in het Nederlandse strafprocesrecht, Tijdschrift
voor Strafrecht 1950, p. 98 e.v.; F.C. Kist, Nietigheden in het Nederlandse strafprocesrecht,
R.M.Th. 1971, p. 343 e.v. en P.S. de Gruyter, Nietigheden in het strafproces
en techniek der appelrechtspraak in strafzaken, 's-Gravenhage 1976. Zie bovendien
Hoofdstuk III, par. 7.1.
13. Zie voor een uitgebreide beschouwing over de rol van de tekst met betrekking tot
vormvoorschriften CJ. Bax, De geslotenheid van het recht, Een onderzoek naar de
struktuur van het juridisch discours aan de hand van conversie van rechtshandelingen,
Leuven 1986, Hoofdstuk 6.

inhouden waaruit zou kunnen volgen dat het gepleegde verzuim er toe
heeft geleid dat ten onrechte het horen van een getuige of het geven
van een bevel als bedoeld in art. 282 van genoemd wetboek achterwege
is gebleven, kan het verzuim evenmin geacht worden zodanig in strijd te
zijn met een goede procesorde, dat het de nietigheid van het onderzoek
ten gevolge moet hebben". Strijd met een goede procesorde zou dus
onder omstandigheden wél tot nietigheid kunnen leiden. In de rechtspraak
over niet-nakoming van het voorschrift van art. 588 lid 4 Sv
(thans lid 6) blijkt deze principiële mogelijkheid zich wel eens te hebben
gerealiseerd. Krachtens dit artikel dient het OM, in het geval de
verdachte een bekende woon- en of verblijfplaats heeft in het buitenland,
een afschrift van de dagvaarding bij aangetekende brief aan de
verdachte toe te zenden. De Hoge Raad is van mening dat niet naleving
van dit voorschrift, in de gevallen waarin de verdachte evenmin op een
andere wijze van de inhoud van de dagvaarding in kennis is gesteld, zo
zeer indruist tegen de bij een goede procesorde te eerbiedigen belangen
van de verdachte dat het tot nietigheid van de dagvaarding moet leiden
(HR l nov. 1983, NJ 1984, 275, waarbij men eveneens HR l nov. 1983, NJ
1984, 235 in ogenschouw kan nemen en HR 6 nov. 1984, DD 85.122). 14
Dat blijkens de rechtspraak, zoals al volgt uit de bovenstaande beslissingen,
slechts sprake zal zijn van schending van een goede procesorde
indien de verdachte in zijn verdediging is geschaad, blijkt duidelijk uit
HR 9 okt. 1984, NJ 1985, 217. 15 De PG had geweigerd om volgens art.
263 lid 4 (oud) Sv de getuigen é décharge op te roepen, welk verzuim
volgens de verdediging in strijd was met een goede procesorde als gevolg
waarvan de OvJ niet-ontvankelijk geacht zou moeten worden. De Hoge
Raad wees - zonder gebruik te maken van de terminologie goede
procesorde - het verweer af omdat uit de uitspraak van het Hof bleek
dat de verdachte door de weigering van de PG niet in zijn verdediging
was geschaad.
De inhoud van de norm
In de genoemde rechtspraak wordt geen gebruik gemaakt van het
toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde, maar van een
goede procesorde. Dit criterium wordt in de besproken en aangehaalde
rechtspraak gebruikt om te bepalen of in geval van schending van een
niet in de wet met nietigheid bedreigde vorm op deze schending in
concreto nietigheid dient te volgen. Een dergelijk gebruik van het
criterium goede procesorde treft men ook - al sinds veel langer en op
veel grotere schaal - aan in de in het navolgende nog te bespreken
rechtspraak over diverse substantiële vormvoorschriften voor de rechter
ter terechtzitting. Voor een overzicht van zowel de praktische als de
14. Zie ook HR 28 okt. 1986, NJ 1987,446.
15. Impliciet ook in HR 29 mei 1984, NJ 1985,234.
71

72
theoretische problemen die over en rondom vormvoorschriften kunnen
rijzen volsta ik daarom hier met een verwijzing naar de inleiding op
par. 7.1. van dit hoofdstuk. In tegenstelling tot in de daar te bespreken
rechtspraak wordt in de hier besproken gevallen door de rechter niet
uitdrukkelijk vastgesteld dat er sprake is van een substantiële vorm
alvorens de vraag naar sanctionering van het verzuim met behulp van
het criterium goede procesorde te beantwoorden.
Uit de rechtspraak blijkt dat de aanwezigheid van bepaalde omstandigheden
bepalend is voor het al dan niet aannemen van schending van een
goede procesorde. In HR 24 juni 1980, NJ 1980, 602 bijvoorbeeld, waar
het voorschrift van het tweede lid van art. 280 Sv niet was nageleefd,
blijkt het verzuim niet in strijd met een goede procesorde omdat: "Nu de
stukken niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat het gepleegde
verzuim er toe heeft geleid dat ten onrechte het horen van een getuige
of het geven van een bevel als bedoeld in art. 282 van genoemd wetboek
achterwege is gebleven, ...". De strekking van het bepaalde in art. 280
lid 2 Sv ligt in de garantie dat de getuige in het onderzoek daadwerkelijk
zal worden ondervraagd, welke garantie wordt versterkt door het
met dit artikel samenhangende art. 282 Sv. 16 De voor een goede
procesorde relevante omstandigheid dat het horen van de getuige niet
achterwege is gebleven ligt dus als het ware opgesloten in de strekking
van de beide voorschriften. Eenzelfde relatie tussen de voor een goede
procesorde relevante omstandigheden en de strekking van de geschonden
vorm kan worden geconstateerd in HR l nov. 1983, NJ 1984, 275 en HR
6 nov. 1984, DD 85.122. De Hoge Raad stelt dat het in die casus
geschonden voorschrift, art. 588 lid 4 Sv, ertoe strekt "dat de geadresseerde
van de inhoud van het gerechtelijk schrijven kennis zal kunnen
nemen". Ook de hier voor een goede procesorde aangegeven relevante
omstandigheid, dat de verdachte evenmin op een andere wijze van de
inhoud van de dagvaarding in kennis is gesteld, vloeit dus rechtstreeks
uit de strekking van art. 588 lid 4 Sv voort. Er vindt met andere
woorden slechts sanctionering van het verzuim plaats indien de aan het
voorschrift ten grondslag liggende strekking, de bescherming van
bepaalde belangen, door het verzuim in concreto is geschaad.
De betekenis van het gebruik van het criterium goede procesorde ligt
dus in de verwijzing naar en toetsing van het verzuim aan de strekking
van het vormvoorschrift. De strekking van de diverse vormvoorschriften
is niet gelijk. In sommige gevallen, zoals met betrekking tot art. 588 lid
4 Sv blijkt de Hoge Raad zelf aan te geven welke strekking aan een
bepaald vormvoorschrift toekomt, in andere gevallen niet. Het vaststellen
van de strekking van de betrokken norm is een interpretatiekwestie
waarbij onder andere de wetshistorie, de beginselen die krachtens de
16. Zie A.L. Melai, c.s, Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aant. 4,5 en 6 op art. 280 Sv en aant. l op art. 282 Sv.

MvT aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggen, maar ook
de rol van de cassatierechter zelf een rol kunnen spelen. Een nadere
concretisering van de inhoud van het criterium goede procesorde zal
derhalve moeten berusten op de interpretatie van de strekking van het
voorschrift in een concreet geval.
Functie
In deze rechtspraak staat de strijdigheid van het handelen van de OvJ
met de wettelijke normconditie vast, omdat hij heeft nagelaten een
wettelijk voorgeschreven verplichting na te komen. Het criterium van
een goede procesorde functioneert dan ook niet om de naleving van die
verplichting te toetsen. Het criterium wordt bovendien niet gehanteerd
om de inhoud van de wettelijke normconditie voor de OvJ te interpreteren,
aan te vullen of te beperken, maar om de strijdigheid van het
handelen ia concreto te toetsen aan de strekking van de wettelijke
normconditie, en wel om te kunnen bepalen of het verzuim met
nietigheid zou moeten worden gesanctioneerd.
Het criterium fungeert daarmee als een criterium voor de cassatiebevoegdheid
van de Hoge Raad. Als gevolg van de rechtspraak inzake de
substantiële nietigheden heeft de Hoge Raad voor zichzelf een 'plicht'
geschapen om schending van een substantiële vorm met nietigheid te
sanctioneren, die in 1963 bij wijziging van art. 99 RO in de wet als
cassatiegrond is opgenomen. 17 Deze 'plicht' wordt met het criterium
goede procesorde gerelativeerd: nietigheid behoeft niet te worden
uitgesproken indien schending van die vorm niet in strijd is met de
strekking van het voorschrift. Het criterium reguleert dus de taakvervulling
van de Hoge Raad zelf. Deze rechtspraak blijkt dus, hoewel het
handelen van de OvJ wordt getoetst, 'functioneel' te passen binnen de
cassatietaak van de Hoge Raad.
Een vraag die naar aanleiding van het gestelde kan rijzen is in hoeverre
de OvJ zelf de bevoegdheid heeft de reikwijdte van het tot hem gericht
voorschrift te beperken tot de strekking daarvan. Afgezien van het feit
dat veelal pas na het door hem gepleegde verzuim de omstandigheden
voor een mogelijke relativering van de nietigheid zullen ontstaan of
kunnen worden vastgesteld, mag een dergelijke consequentie niet zonder
meer worden getrokken, omdat het beschreven, op deze wijze gehanteerde
criterium van een goede procesorde de werking van de tot de OvJ
gerichte normconditie krachtens art. l Sv onverlet laat. 18
17. Zie voor een uitwerking hiervan ook de inleiding op Hoofdstuk III, par. 7.1.
18. Zie hierover Hoofdstuk IV, par. 4.1. en Hoofdstuk VII, par. 2.3. en par. 3.
73

74
3.3. KEUZERUIMTE IN DE RECHTSFEITOMSCHRIJVING
Bij de onder deze titel te bespreken rechtspraak zou het moeten gaan
om handelingen waarbij het OM op grond van de betreffende wettelijke
bepaling een beoordelings- of interpretatievrijheid ten aanzien van in de
wet omschreven normcondities toekomt. Er blijkt echter weinig rechtspraak
te bestaan waarin beginselen van een goede procesorde ter sprake
komen in relatie met deze, aan het OM toekomende keuzeruimte in de
rechtsfeitomschrijving. De belangrijkste oorzaak hiervan ligt in de
consequenties die ik in het navolgende zal verbinden aan de 'aanvaarding'
van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 1 Deze
'aanvaarding' heeft onder andere tot gevolg dat de uitspraken waarin de
vervolgingsbeslissing én de daarbij te hanteren normcondities ter
discussie staan wegens mogelijke strijd met beginselen van een goede
procesorde niet worden behandeld als gevallen waarin de naleving van de
- de vervolgingsbevoegdheid beperkende - normconditie 'aan het
algemeen belang ontleend' wordt getoetst, maar als uitspraken waarin de
bevoegdheid tot vervolgen zelf wordt getoetst. Die bevoegdheid kan als
gevolg van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel worden
beschouwd als een discretionaire bevoegdheid (een replikatie), hetgeen er
toe leidt dat die rechtspraak binnen de in dit onderzoek gehanteerde
methode van categoriseren dient te worden besproken bij de keuzeruimte
in de volzinsconnectief. 20
Desondanks kan onder deze titel een enkele uitspraak worden vermeld. In
de interessante zaak van HR l juli 1982, NJ 1983, 67 gaat het om de
naleving van de, bij de beslissing van de OvJ een verdachte voor de
politierechter te vervolgen, in acht te nemen wettelijke normconditie
"indien, naar het aanvankelijk oordeel van den vervolgenden ambtenaar
de zaak van eenvoudige aard is, bepaaldelijk ook ten aanzien van het
bewijs en de toepassing der wet, en daarin geen zwaardere hoofdstraf
dan gevangenisstraf van een door den Koning te bepalen aantal maanden,
ten hoogste zes, dient te worden opgelegd" (art. 369 Sv). In de
betreffende casus, die volstrekt niet van eenvoudige aard was, had de
OvJ op het dagvaardingsformulier vermeld dat hij voornemens was "ter
zitting te vorderen, dat de Pol. r. overeenkomstig het bepaalde in art.
376 sub 2 Sv deze zaak zal verwijzen naar de meervoudige Kamer dezer
Rb., en wel (...)". Doel van deze handelwijze, waar de Hoge Raad in
cassatie ook van uit gaat, was, het onderzoek ter terechtzitting nog
juist te doen aanvangen voor het verstrijken van de termijn waarvoor
het bevel gevangenhouding als bedoeld in art. 66 lid 3 Sv ten tweede
male was verlengd, welke termijn zou zijn overschreden voor de aanvang
van het onderzoek ter terechtzitting, wanneer de OvJ op dat tijdstip de
zaak bij de Meervoudige Kamer had uitgebracht. De raadsman van
19 Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 3.4.
20 Zie hiervoor Hoofdstuk III, par. 3.4.

verdachte in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat het OM nietontvankelijk
zou moeten worden verklaard "omdat het OM bewust in
strijd heeft gehandeld met de letter en de geest van art. 369 Sv en
mitsdien met beginselen van behoorlijk bestuur, (...)". Het Hof overweegt
dat het verweer geen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van het
OM, maar op de geldigheid van de dagvaarding. Naar aanleiding van deze
overweging stelt de raadsman in cassatie: "Naar de mening van requirant
miskent het Hof, dat de wijze van dagvaarden niet slechts de geldigheid
van de dagvaarding regardeert, doch tevens van dien aard kan zijn, dat
beginselen van een goede procesorde geschonden kunnen worden, in welk
geval de ontvankelijkheid van het OM aan de orde is". In een zeer
lezenswaardige conclusie bepleit ook AG Leyten een niet-ontvankelijkheidsverklaring
van het OM. De Hoge Raad overweegt ambtshalve: "Art.
369 Sv stelt als voorwaarde voor het aanbrengen van een zaak bij de
Pol.r. dat naar het aanvankelijk oordeel van de vervolgende ambtenaar
deze zaak van eenvoudige aard is en daarin geen zwaardere hoofdstraf
dient te worden opgelegd dan gevangenisstraf van de in dat artikel
bedoelde duur. Indien de Pol. r. niettemin oordeelt dat een zodanige zaak
door een Meervoudige Kamer der Rb. moet worden behandeld verwijst hij
de zaak daarheen. Indien een zaak bij de Pol. r. wordt aangebracht
zonder dat is voldaan aan de in 6.2 genoemde voorwaarde (de genoemde
in art. 369 Sv omschreven normconditie, C), behoort de Pol. r. zich
onbevoegd te verklaren om van die zaak kennis te nemen". De cassatierechter
maakt in zijn overwegingen geen gebruik van beginselen van een
goede procesorde.
In Arr.Rb. Breda 13 juni 1986, NJ 1986, 759 gaat het ook om een vorm
van misbruik van bevoegdheid, maar dan van de uit art. 255 lid 4 Sv
voor de OvJ blijkende bevoegdheid om verlenging van de dagvaardingstermijn
te vragen onder de in de wet genoemde voorwaarde "indien het
algemeen belang dat dringend eist". De OvJ had in deze casus de termijn
zoals bedoeld in art. 244 Sv opzettelijk laten verstrijken, ervan
uitgaande dat de zaak zo ernstig was dat in een later stadium alsnog op
grond van art. 255 lid 4 Sv een nieuwe termijn aan de rechtbank zou
kunnen worden gevraagd. De rechtbank acht deze handelwijze "niet in
overeenstemming met de fundamentele beginselen van een behoorlijke
procesvoering nu daardoor het belang van de verdachte om zo snel
mogelijk zekerheid te verkrijgen over de afloop van zijn zaak onnodig
op grond van een welbewuste keuze van het OM wordt gefrustreerd". De
zekerheid van verdachte over wat hem te wachten staat komt ook aan
de orde in HR 12 nov. 1986, NJ 1987, 609 waar de naleving van de
verplichting van de OvJ om de verdachte duidelijkheid te verschaffen
omtrent feiten waartoe het gerechtelijk vooronderzoek was uitgebreid ter
discussie staat. Het bepalen van het tijdstip daartoe is krachtens de
normconditie in art. 182 (j° 184 lid 4) Sv aan de OvJ ter beoordeling
overgelaten. Nu de verdachte heeft kunnen weten van welke feiten hem
een verwijt zou worden gemaakt en niet aannemelijk is dat hij in zijn
belangen is geschaad kan niet worden gezegd dat het nog niet-naleven
75

76
van de verplichting zo zeer in strijd is met fundamentele beginselen van
een goede procesorde. In HR 20 juni 1950, NJ 1951, 349 en HR 14 juni
1955, NJ 1956, 4 wordt door de AG, respectievelijk de annotator het
criterium beginselen van een goede procesorde gehanteerd ter toetsing
van de wijze waarop de OvJ zijn bevoegdheid tot vervolgen in de
telastelegging gestalte heeft gegeven (art. 258 j° 261 Sv).
De inhoud van de norm
In HR l juli 1982, NJ 1983, 67 kan men de inhoud van het door de
raadsman gebruikte criterium beginselen van een goede procesorde
omschrijven als de verplichting de in de wet neergelegde bevoegdheid én
de aan de uitoefening daarvan te stellen normcondities uit te oefenen
overeenkomstig de strekking van de gegeven normcondities, in casu het
recht zoals bedoeld in art. 6 lid 3 sub b EVRM (te beschikken over
voldoende tijd en faciliteiten welke nodig zijn voor de voorbereiding van
de verdediging). In HR 12 nov. 1986, NJ 1987, 609 legt de cassatierechter
zelf de relatie tussen beginselen van een goede procesorde en de
strekking van de artt. 182 en 185 lid 4 Sv en ook de inhoud van het
door de Arr.Rb. Breda gebruikte criterium is nauw verwant met de
strekking van de gegeven bevoegdheid en aan de uitoefening daarvan
gestelde normcondities.
Functie
In de gevallen van HR l juli 1982, NJ 1983, 67 en Arr.Rb. Breda 13 juni
1986, NJ 1986, 759 wordt het niet-naleven van de wettelijke normconditie
door de raadsman en de rechtbank betrokken binnen de waardering van
de uitoefening van de bevoegdheid zelf. Zo ook in HR 12 nov. 1986, NJ
1987, 609, door de Hoge Raad zelf. Het is aannemelijk te veronderstellen
dat beginselen van een goede procesorde slechts geschonden worden
geacht indien de strekking van de bevoegdheid is geschonden.
In HR l juli 1982, NJ 1983, 67 doet de cassatierechter het zelf anders.
Een belangrijk verschil met de opvatting van de raadsman in NJ 1983, 67
ligt daarin dat de Hoge Raad het niet naleven van de wettelijke
normconditie niet betrekt op de uitoefening van de bevoegdheid, maar
'op zichzelf beoordeelt. Zo is het mijns inziens niet onaannemelijk om,
weliswaar met grote voorzichtigheid, uit de uitspraak van de Hoge Raad
van l juli 1982, NJ 1983, 67, af te leiden dat de Hoge Raad strikte
naleving eist van de in de wet genoemde normconditie. Niet-naleving
daarvan levert in die opvatting rechtstreeks strijd op met de wet, zodat
aan beginselen van een goede procesorde nauwelijks een rol kan
toekomen. Maar het genoemde verschil heeft vooral consequenties voor
de toe te passen sancties. Immers, de raadsman interpreteert de nietnaleving
van de wettelijke normconditie als een misbruik van de
bevoegdheid van art. 369 Sv, als gevolg waarvan de bevoegdheid tot
vervolgen zelf als verloren moet worden beschouwd. De Hoge Raad laat

met zijn redenering de bevoegdheid tot vervolgen in stand en geeft de
rechter de sanctie van onbevoegdheid in handen. Deze oplossing 'aan de
rechter zelf ligt mijns inziens in de lijn van de in de wet eveneens 'aan
de rechter' toegekende bevoegdheid ingeval het OM wel aan de
normconditie heeft voldaan, maar de rechter het met de waardering
daarvan niet eens is: verwijzen naar de Meervoudige Kamer krachtens
art. 376 lid 2 Sv. En - hoewel zoals Leyten betoogt een sanctie gericht
op de ontvankelijkheid van het OM uit rechtsstatelijk oogpunt misschien
wenselijker is - wordt met de door de Hoge Raad gekozen oplossing de
strekking van de ter discussie staande normconditie in relatie met de
regeling van de verkorte dagvaardingstermijn voor de politierechter,
namelijk het recht op voldoende tijd voor voorbereiding van de
verdediging, niet geschonden. Nu het in deze deelparagraaf handelt om
toetsing van de beslissing aan beginselen van een goede procesorde in
geval van een keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving, vormt deze
uitspraak een illustratie van de relatie tussen de 'aard' van de te toetsen
bevoegdheid en de bij schending van die beginselen op te leggen sanctie.
3.4. KEUZERUIMTE IN DE VOLZINSCONNECTIEF
3.4.1. Inleiding
De belangrijkste bevoegdheid waarbij het OM een keuzeruimte in de
volzinsconnectief toekomt is de bevoegdheid tot het instellen van een
vervolging. Voortvloeiend uit en/of samenhangend met deze 'algemene'
bevoegdheid komt het OM ook op andere gebieden dan de vervolgingsbeslissing
in 'enge' zin een keuzeruimte in de volzinsconnectief toe. Hier
kan men bijvoorbeeld denken aan de bevoegdheid tot verder vervolgen
(art. 242 Sv), tot het instellen van hoger beroep (art. 404 Sv), en tot
het bepalen van de aard en omvang van het strafrechtelijk verwijt (art.
258j°261Sv).
Voor de rechtspraak die onder deze titel zal worden besproken zijn van
de reeds vermelde discussies over taken en bevoegdheden van het OM
vooral die omtrent het opportuniteitsbeginsel relevant, omdat de
interpretatie daarvan bepalend is voor de vraag of en zo ja welke
keuzeruimte het OM krachtens de artt. 167 en 242 Sv (de beslissing tot
vervolgen of verder vervolgen) toekomt. De bedoelde discussies spitsen
zich toe op de vraag of het opportuniteitsbeginsel negatief moet worden
toegepast - dat wil zeggen als een uitzondering op een algemene plicht
tot vervolging - dan wel positief - dat wil zeggen als een verplichting
om slechts tot vervolging over te gaan als dat, naast gegrond op de wet,
ook noodzakelijk is La het algemeen belang (art. 167 lid 2 Sv). Indien we
de wetsgeschiedenis en de MvT op art. 167 Sv (art. 170 ORO) bij de
77

78
interpretatie betrekken dan blijkt zowel de positieve als de negatieve
visie op daaraan ontleende argumenten te kunnen worden gebaseerd. 21
Indien ik - onder verwijzing naar de door Jue onderscheiden aspecten
van bevoegdheidverlenende rechtsnormzinnen - louter naar de tekst van
art. 167 Sv kijk, is niet onaannemelijk daaruit te concluderen dat het
OM een keuzeruimte toekomt in de vorm van een replikatie, die in het
eerste lid wordt begrensd door de normcondities " naar aanleiding van
het ingestelde opsporingsonderzoek" en "zo spoedig mogelijk". 22 Het
tweede lid van art. 167 Sv "Van vervolging kan worden afgezien op
gronden aan het algemeen belang ontleend" behoeft niet slechts te
worden begrepen als normconditie voor de beslissing tot niet-vervolgen,
maar kan gezien het eerste lid met evenveel recht worden opgevat als
een conditie voor de wijze waarop het OM zijn oordeel dat wel
vervolging moet plaats hebben, kan vormen.
Hoewel op grond van het bovenstaande geen van beide visies als
onvolprezen overwinnaar het podium zal betreden is het mijns inziens
raadzaam de rechtspraakanalyse in dit onderzoek te baseren op de sedert
1970 door het OM zelf als uitgangspunt aanvaarde positieve visie. 23 Het
is namelijk aannemelijk te veronderstellen dat de door de rechter in de
te bespreken rechtspraak getoetste handelwijzen van het OM sinds die
tijd zijn gebaseerd op de positieve visie en de te bespreken rechtspraak
heeft ook betrekking op handelingen die na die datum hebben plaatsgevonden.
24 Het uitgangspunt van de positieve visie blijkt de plaatsing van
21. Zie voor de verdediging van de negatieve visie met name A.J. Blok en L.Ch. Besier,
Het Nederlandsche strafproces, Haarlem 1925, Deel I, p. 72 en T.J. Noyon, Het
Wetboek van Strafvordering, aant. 2 op art. 167 Sv, Arnhem 1926; voor de verdediging
van de positieve visie met name J.M.A.V. Moons, Het opportuniteitsbeginsel.
Enige notities over zijn inhoud en omvang, NJB 1969, pp. 485-495, 521-529. Zie voor
een overzicht A.C. 't Hart, Om het OM, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983.
22. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par. 2.4.3.
23. Zie Jaarverslag Openbaar Ministerie 1970, Bijlage Handelingen II 1971/ 1972,
Begroting TK 11500 Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage IV, p. 8 en Jaarverslag Openbaar
Ministerie 1972, Bijlage Handelingen II 1973/1974, Begroting TK 12600 Hoofdstuk VI,
Bijlage IV, p. 13.
Ook de interpretatie van 'wetshandhaving' in 4 RO als 'rechtshandhaving' is door het
OM overgenomen, zie Bijlage Handelingen II, 1980-1981, Begroting TK 16400,
Hoofdstuk VI, nr. 2, p. 3-4 en Bijlage Handelingen II, 1981-1982, Begroting TK 17100,
Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage VIII, p. 4.
De oorzaken van deze omslag van negatieve naar positieve visie kunnen in deze
bespreking buiten beschouwing blijven. Men kan hiervoor bijvoorbeeld denken aan de
veranderde houding ten opzichte van de rol van het materiële strafrecht, strafrecht
als beleidsinstrument, wenselijkheid en ongewenste onontkoombaarheid.
24. Afwijzing van de positieve visie door de rechter zal met name aan het licht kunnen
komen in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op schending van gelijkheid of
rechtszekerheid.

de rechtspraak waarin de beslissing tot vervolging ter discussie staat
onder deze paragraaf te rechtvaardigen.
De veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel brengt niet
alleen vergaande consequenties mee voor de bevoegdheden van het OM,
maar eveneens voor de bevoegdheden van bijvoorbeeld opsporingsambtenaren,
de rechter en voor de bescherming van de belangen van de
verdachte. Zo wordt bijvoorbeeld de mogelijkheid van het politie-sepot
gelegitimeerd vanuit de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel. 25
Zoals gezegd is er in de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel een
verschuiving opgetreden van de negatieve naar de positieve visie en
wordt deze laatste sedert 1970 ook door het Openbaar Ministerie zelf als
uitgangspunt aanvaard. Deze interpretatie heeft tot gevolg dat de
normconditie "van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het
algemeen belang ontleend" kan worden opgevat als een conditie voor de
wijze waarop het OM zijn oordeel dat wél vervolging moet plaats hebben
moet vormen. In deze opvatting vormt de genoemde conditie derhalve een
richtlijn voor de uitoefening van de in art. 167 en 242 Sv neergelegde
bevoegdheid, hetgeen impliceert dat de bevoegdheid tot vervolgen slechts
mag worden toegepast indien dit strafrechtelijk optreden, naast dat het
moet zijn gegrond op de wet, ertoe strekt het algemeen belang te
dienen. Deze voorwaarde moet volgens 't Hart worden begrepen als 'het
belang van de rechtsorde', omdat zijns inziens de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel ten nauwste verband houdt met de interpretatie
van 'handhaving der wetten' in art. 4 RO als 'handhaving van het
recht'. 26 Bovendien is hieraan blijkens het Jaarverslag van het OM over
1981 het vereiste van prioriteit binnen het beleid toegevoegd. 27 Met de
positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel is dus, zo zou men
kunnen stellen, het doel waartoe het OM de bevoegdheid tot opsporen en
vervolgen dient uit te oefenen, de droits-fonction van de discretionaire
bevoegdheid, ingrijpend gewijzigd. 28
Bezien we de verschuiving in de visie op het opportuniteitsbeginsel in
het licht van de te onderscheiden marges in keuzeruimte voor 'handelende'
organen, dan kan worden gesteld dat er voor het OM met betrekking
25. H. de Doelder, A.C. 't Hart, Verbaliseringsbeleid en opportuniteitsbeginsel, in:
Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 135-147; idem, De zeggenschap van het
OM over de opsporing en het politiesepot, in: Redenen van Wetenschap, Opstellen
over de politie veertig jaar na het politiebesluit 1948, Arnhem 1985, p. 1-9.
26. A.C. 't Hart, a.w. Om het OM. De waardebepalende elementen van het begrip
'rechtsorde' blijven daarmee echter nog in het midden.
27. Jaarverslag Openbaar Ministerie 1981, Bijlage Handelingen II, 1982-1983, Begroting TK
17600, Hoofdstuk VI, nr, 3, VIII. Zie ook het Jaarverslag van het OM 1984, Bijlage
Handelingen II, 1985-1986, Begroting TK 19200, Hoofdstuk VI, nr. 3, Bijlage X, p. 70-
71.
28. Zie hiervoor Hoofdstuk II, par. 2.2.
79

80
tot de vervolgingsbeslissing sprake is van een verschuiving van beoordelingsvrijheid
naar een discretionaire bevoegdheid. Immers, in de negatieve
visie was de keuzeruimte van het OM beperkt tot een waardering van
feiten en omstandigheden volgens de wettelijke normconditie algemeen
belang. Bij de positieve visie bestaat de keuzeruimte in een vrijheid te
bepalen of het algemeen belang vervolging eist. 29 Zoals eerder bleek
staat, noch de wetsgeschiedenis, noch de tekst van de artt. 167 en 242
Sv uitdrukkelijk aan de positieve interpretatie in de weg. Onvermijdelijk
echter heeft een verschuiving van negatieve naar positieve visie,
belangrijke consequenties voor zowel het 'handelend' als het 'toetsend'
orgaan.
Een uitstapje naar het bestuursrecht kan hier verhelderend werken. Zo
stelt Duk met betrekking tot beleidsvrijheid van bestuursorganen: "Voor
zover op grond van de gebleken of te veronderstellen bedoeling van het
bevoegde legislatieve of administratieve gezag moet worden geconcludeerd,
dat vrijheid tot het voeren van beleid is gegeven, moet ook een
rechtsplicht daartoe worden aangenomen. Deze laatste imperatieve
uitdrukking vindt haar grond niet in het dubieuze adagium 'publiek recht
is publieke plicht', maar in wat bekend is van hedendaagse maatschappelijke
behoeften en verwachtingen. Van elk bestuursorgaan wordt thans,
naar ik meen, door een normaal mens geëist en verwacht, dat het een
stelselmatig, dus niet door gril of toeval ingegeven, gebruik van zijn
bevoegdheden maakt (...). De eis van stelselmatigheid, het verbod van
willekeur, zie ik overigens niet als een zacht beginsel, maar als een
harde regel van behoorlijk bestuur". 30 Hoewel deze eis in het bestuursrecht
niet steeds met hardheid wordt gehanteerd, ligt het gezien de
algemeenheid van het vereiste voor de hand dat ook binnen het OM
criteria zijn ontwikkeld op basis waarvan het in concrete gevallen kan
beslissen of een vervolging het algemeen belang zou dienen op grond
waarvan tot vervolging zou kunnen worden overgegaan. In de praktijk
blijken naast positief werkende criteria ook negatief werkende criteria te
functioneren. Zowel door het OM als door het Ministerie van Justitie
worden (ten dele gebaseerd op politieke keuzes) in onderling overleg
plannen ontwikkeld en afspraken gemaakt over doeleinden en prioriteiten
29. 't Hart spreekt in dit verband van de ontkoppeling van wettelijke bevoegdheid en
wettelijke verplichting, A.C. 't Hart, De positie van de Rechter-Commissaris in
strafzaken tussen rechtspraak in beleid, in Strafrecht en Beleid, Leuven/Zwolle 1983,
p. 286.
30. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th. 1978, p. 575-576; Eveneens in
Maatstaven voor beoordeling van sancties, Ars Aequi 1981, p. 232 en in Beoordelingsvrijheid
en beleidsvrijheid, R.M.Th. 1988, pp. 156-169. Zie ook E.M.H. Kirsch Ballin in
annotatie Ars Aequi 1986, p. 496 e.v.; J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht,
diss. Groningen, Deventer 1983, p. 42-56; toespitst op het strafproces A.A.G. Peters,
Rechtmatigheid van strafvervolging, in: Bij deze stand van zaken, Arnhem 1983, p. 380.

van het strafrechtelijk optreden. 31 Zo zijn bijvoorbeeld door het OM
lijsten opgesteld met transactie- en sepotgronden. Het ontbreken van
zo'n grond kan de basis vormen voor een opsporings- of vervolgingshandeling.
Daarnaast komen positieve criteria voor opsporing en vervolging
tot stand, bijvoorbeeld door prioriteitenstelling met betrekking tot
bepaalde vormen van criminaliteit. Het geheel van de hier bedoelde
prioriteitenstellingen, afspraken, richtlijnen, pseudowetgeving enzovoorts,
wordt in de strafrechtelijke literatuur, hoewel niet consistent en niet
door iedereen, veelal aangeduid met de term strafrechtelijk beleid. 32 In
deze opvatting van het opportuniteitsbeginsel kan iedere individuele
sepot- of vervolgingsbeslissing worden beschouwd als een uitvloeisel van
het strafrechtelijk beleid.
Het doel en de inhoud van de discretionaire bevoegdheid van het OM bij
zijn vervolgingsbeslissing wordt dus als gevolg van de positieve visie op
het opportuniteitsbeginsel niet meer slechts bepaald door de wet, maar
mede door dit strafrechtelijke beleid. Voor de gerichtheid van de
discretionaire bevoegdheid van het OM in zijn vervolgingsbeslissing
behoeft men derhalve niet slechts te rade te gaan bij het 'abstracte'
doel van het strafproces, maar kan men zich mede oriënteren op het
concrete doel van die bevoegdheid binnen de huidige rechtsorde: de
uitvoering van het strafrechtelijk beleid. Dit concrete doel kan derhalve
worden beschouwd als een aanvullende normconditie voor de krachtens
de artt 167 en 242 Sv uit te oefenen discretionaire bevoegdheid. Hierbij
dient echter te worden aangetekend dat niet voor alle gevallen een
beleid is ontwikkeld of geformuleerd, hetgeen ten dele kan worden
gerechtvaardigd door het feit dat strafrechtelijk beleid ten aanzien van
criminaliteit soms een soepelheid en wendbaarheid, soms locale wisselingen
en op de actualiteit toegesneden strategieën vereist. Men kan m
ieder geval stellen dat de uitoefening van de discretoinaire bevoegdheid
door het OM mede zou moeten worden bepaald door het strafrechtelijk
beleid.
Uit het voorgaande volgt reeds dat strafrechtelijk beleid niet 'op
zichzelf staat. Het dient ertoe om het recht te handhaven. De 'invulling'
van het begrip 'rechtshandhaving' is derhalve bepalend voor de wijze
waarop het OM de discretionaire bevoegdheid bij de vervolgingsbeslissing
inhoud dient te geven. Met andere woorden, 'rechtshandhaving'
31 Men kan hierbij onder andere denken aan Samenleving en Criminaliteit, Een
beleidsplan voor de komende jaren, 's-Giavenhage 1985, de Jaarverslagen van het
Openbaar Ministerie en de vergaderingen van de PG's Zie hierover G J M Corstens,
P J P Tak, Het Openbaar Ministerie, Zwolle 1982, Hoofdstuk l en 5 en A C 't Hart,
a w
32 Zie onder andeie P Mostert, Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie
nieuwe wettelijke voorzieningen 9 , Preadvies NJV 1968, deel I, met name hoofdstuk 4,
ChJ Enschedé, Wetten en rechters, m Non sme causa, Zwolle 1979 en AC 't Hart,
a w, A Heijder, Beleid en Openbaar Ministerie, Trema 1986, p 349 e v
81

82
vormt de droits-fonction van die bevoegdheid. 33 't Hart stelt met
betrekking tot 'rechtshandhaving' als doelstelling van strafrechtelijk
beleid: "Handhaving van het recht in de zin van handhaving van de
rechtsorde, is dan ook niet (puur instrumenteel) het met strafrechtelijke
middelen afdwingen van een door de politieke overheid gewenste orde.
Die kritische lading van het rechtshandhavingsbegrip, die verder gaat dan
alleen de eisen van legaliteit en gehoudenheid aan ongeschreven regels
van goede procesorde, is naar diverse kanten uitgewerkt: zoals de
relatieve onafhankelijkheid van het OM als zelfstandig bestuursorgaan om
ten opzichte van het bestuur de eigen verantwoordelijkheid voor het
beschermingsaspect te kunnen waarmaken, met de daaraan verbonden
verplichting om dat dan ook daadwerkelijk te doen, het vereiste van
openbaarheid van richtlijnen om daardoor vormen van controle zoals
rechterlijke toetsing mogelijk te maken, het gezagsdualisme over de
politie en de specifieke verantwoordelijkheid van het OM voor de
opsporing, de eisen die aan het OM als procespartij kunnen worden
gesteld en die strenger zijn dan die welke de raadsman betreffen, en
dergelijke". 34 Met andere woorden 'rechtshandhaving' bevat zowel een
instrumenteel als een machtskritisch aspect. 35
Als een orgaan eenmaal vaste beleidslijnen voor de uitvoering van haar
taak heeft ingevoerd, dient zij zich daar in beginsel ook aan te houden.
Van Kreveld baseert deze gebondenheid van een orgaan aan haar eigen
regels voor het bestuursrecht op het consistentiebeginsel. Zo stelt hij:
"Dat beginsel vormt een goede verklaring voor en rechtvaardiging van de
gebondenheid aan beleidsregels vanaf het moment van invoering, of deze
regels nu naar buiten bekend geworden zijn of niet en of het nu gaat
om gebondenheid ten voordele dan wel ten nadele van de burger. Immers
het consistentiebeginsel eist onder meer dat de bestuursinstantie
konsekwent handelt; inkonsekwent handelen levert een sterk vermoeden
van willekeur op. Dit brengt dan weer met zich mee, dat wanneer een
bestuursinstantie welbewust een - al of niet gepubliceerde - beleidsregel
invoert, zij ook vanaf het moment van invoering verplicht is deze toe te
passen: de regelgevende daad, waarbij een bepaalde lijn wordt uitgestippeld,
verplicht in beginsel aan die lijn de hand te houden. Kortom:
beleidsregelgeving is 'zelf-binding', zowel ten voordele als ten nadele van
de burger". 36
De consequenties van de veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel
kunnen in het licht van de voor dit onderzoek gekozen methode
als volgt worden samengevat. De keuzeruimte van hel OM met betrekking
33. Zie voor de betekenis van dit begrip droits-fonction Hoofdstuk II, par. 2.2.
34. A.C. 't Hart, Instrumentalisme en strafrechtelijk beleid, in: Rechtsstaat en sturing,
Zwolle 1987, p. 68.
35. Idern; zie ook A.C. 't Hart, Art. 25 WVW en het legaliteitsbeginsel, in: Strafrecht en
beleid, Leuven/Zwolle 1983.
36. J.H. van Kreveld, a.w. p. 186-189.

tot de vervolgingsbeslissing is aanmerkelijk vergroot. Zij is omgeslagen
van een beoordelingsruimte naar een discretionaire bevoegdheid. De
discretionaire bevoegdheid wordt echter meteen beperkt door de
aanvullende normconditie: - in beginsel - uitvoering van het strafrechtelijk
beleid.
De veranderde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel brengt, zoals
gezegd, ook consequenties mee voor de bevoegdheden van de rechter. De
bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing door de rechter is
gegeven met de ontvankelijkheidsvraag van art. 348 Sv. De rechter is in
de beantwoording van deze vraag in zoverre gebonden dat het onderzoek
naar de ontvankelijkheid wordt bepaald door de vraag of het OM al dan
niet het recht tot strafvordering heeft. De Memorie van Toelichting op
art. 348 Sv (art. 341 ORO) zegt daarover: "De vraag wanneer de O.vJ.
niet ontvankelijk is, wordt in het artikel niet met zoveele woorden
beslist. Het is intusschen duidelijk dat dit moet worden aangenomen,
indien het recht tot strafvervolging of nimmer heeft bestaan (indien bij
misdrijven, alleen op klachte vervolgbaar, geen klacht is gedaan), of
indien het feit in verband met de plaats waar en het tijdstip waarop het
werd gepleegd, niet onder de werking van de strafwet valt (artt. 1-8
WvSr) èf sedert is vervallen (zie de artt. 68-74 WvSr)". Er zijn dan ook
diverse bepalingen waaruit blijkt dat het OM niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard in zijn vervolging omdat het recht tot strafvordering
nooit heeft bestaan (o.a. art. 77 a Sr, art. 316 lid l Sr en art. 71
Grondwet). Daarnaast bevat onder andere het WvSr gevallen waarin de
uitoefening van het recht tot strafvordering afhankelijk is gesteld van
uiteenlopende voorwaarden (o.a. de artt. 269-271 Sr en art. 245 Sr). Het
recht tot strafvervolging vervalt in de gevallen van de artt. 68-74 Sr.
Het wettelijk stelsel geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of de
genoemde wettelijke niet-ontvankelijkheidsgronden een limitatieve
opsomming vormen, in welk geval de rechter geen of nauwelijks
discretionaire bevoegdheid zou hebben in de beantwoording van de
ontvankelijkheidsvraag. In ieder geval acht de rechter de nationale wet
op het punt van de ontvankelijkheidsgronden aangevuld door het EVRM
en het IVBP: schending van de artt. 6 lid l EVRM en 14 lid 3 IVBP leidt
onder omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Uit de
rechtspraak blijkt dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter
echter, ook zonder dat een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan op
verdragsrechtelijke bepalingen, groter wordt geacht. In HR 22 december
1981, NJ 1982, 233 wordt uitdrukkelijk door de Hoge Raad aanvaardt "dat
de niet-ontvankelijkheid van het OM ook kan berusten op regels van
ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht".
Naast de toetsing van de vervolgingsbeslissing op grond van art. 348 Sv
heeft de rechter de mogelijkheid zich over de vervolgingsbeslissing uit te
laten ingeval gebruik wordt gemaakt van in de art. 12 Sv neergelegde
beklagmogelijkheid tegen een beslissing om niet te vervolgen en van het
in art. 250 en 262 Sv gegeven rechtsmiddel tegen de beslissing om wel te
83

84
vervolgen. Hoewel de aard en de omvang van de art. 12 Sv procedure
een rechterlijke toetsing aan ongeschreven beginselen niet uitsluit zal in
dit onderzoek bespreking van die mogelijkheid achterwege blijven omdat
geen rechtspraak is gevonden waarin binnen dat kader blijkt te worden
getoetst aan die beginselen in termen van beginselen van een goede
procesorde. 37 In procedures op grond van art. 250 Sv blijkt toetsing aan
beginselen van een goede procesorde wél aan de orde te zijn en
schending daarvan in principe te zijn erkend als grond voor buitenvervolgingstelling.
3 ^ Uit de rechtspraak valt niet af te leiden dat de
inhoud en de functie van het in die procedure gehanteerde criterium van
beginselen van een goede procesorde afwijkt van die van het door de
rechter ter terechtzitting toegepaste criterium. Indien binnen het kader
van de bezwaarschrift-procedure een 'goede procesorde-verweer' wordt
gevoerd, kan het evenwel - in gevallen waarin de beoordeling daarvan is
verweven met een waardering van feitelijke aard - tot gevolg hebben dat
het verweer in die stand van het geding dient te worden verworpen. 3 ^
De rechter heeft dus als gevolg van de op de trias-leer georiënteerde
wettelijke taakverdeling tussen het OM en de strafrechter noch bij de
behandeling van een bezwaarschrift ex art. 250 en 262 Sv, noch in
feitelijke instantie een wettelijk instrument om zich uit te spreken over
de gewijzigde taakopvatting van het OM. Wél kan hij de ontvankelijkheid
van een concreet aan hem voorgelegde vervolging beoordelen. Bij die
beoordeling dient de rechter de eigen taak en functie van het OM te
respecteren. Deze eis ligt voor de rechter onder meer besloten in de
keuzeruimte voor het OM bij de vervolgingsbeslissing en het wettelijk
spiegelbeeld daarvan, de beperkte wettelijke niet-ontvankelijkheidsgronden.
Zo bevat de in artt. 167 en 242 Sv genoemde normconditie 'van
vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang
ontleent', zelfs in de negatieve visie op het opportuniteitsbeginsel, een
grote beoordelings- of interpretatieruimte voor het OM (keuzeruimte in
de rechtsfeitomschrijving). En hoewel de rechter bevoegd is de naleving
van deze normconditie bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van
het OM te toetsen, zal die toetsing naar zijn aard zijn beperkt als
37. Zie hiervoor o.a. G.J.M. Corstens, Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985,
p. 173 e.v.; P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in: Recht op scherp, Beschouwingen
over handhaving van publiekrecht, Zwolle 1984, p. 39 e.v.; A.C. 't Hart, De
positie van de Rechter-Commissaris in strafzaken tussen rechtspraak en beleid, in
a.w. p. 292.
38. Zie hiervoor HR 17 juni 1982, DD 82.385, Arr.Rb. 's-Gravenhage l juli 1982, NJ 1982,
597, Arr.Rb. Zutphen 31 jan. 1984, NJ 1984, 291, HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450 en
met name de daarbij behorende noot van 't Hart, HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125, HR
19 nov. 1985, NJ 1986 126, HR 30 sept. 1986, NJ 1987, 486 en Arr.Rb. Alkmaar 16
dec. 1986,1987, 397.
39. Zie hiervoor onder andere HR 30 sept. 1986, NJ 1987, 486 en de daarbij behorende
noot van Corstens, en 't Hart bij HR 15 jan. 1985, NJ 1985,450.

gevolg van de keuzeruimte die krachtens de wet aan het OM toekomt. In
de rechtspraak waarin beginselen van een goede procesorde ter sprake
komen wordt deze veronderstelling in zoverre bevestigd, dat nergens
expliciet toetsing van de vervolgingsbeslissing op grond van niet-naleving
van deze normconditie aan de orde is. 40
Echter, de inhoud van deze wettelijke toetsingsmaatstaf voor de
beoordeling van een concrete vervolgingsbeslissing heeft als gevolg van
de aanvaarding van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel een
grote wijziging ondergaan. Immers, de omvang van het werkterrein van
de strafrechter wordt bepaald door de concreet aan hem voorgelegde
telastelegging. De rechter kan zich dus slechts uitspreken over de vraag
of deze concrete vervolging is ingesteld onder de voorwaarden die aan
de uitoefening van die bevoegdheid worden gesteld. Nu, zoals in het
voorafgaande werd betoogd, discretionaire bevoegdheden dienen te
worden uitgeoefend in overeenstemming met de taak uit hoofde waarvan
de bevoegdheid werd toegekend, zal de uitoefening van de bevoegdheid
tot vervolgen ook aan die voorwaarde moeten voldoen. De rechter zal
dus bij de beoordeling van de concrete vervolgingsbeslissing het doel
waartoe het OM deze bevoegdheid tot vervolgen dient uit te oefenen
moeten respecteren, maar ook de naleving daarvan kunnen toetsen. Nu de
uitoefening van deze bevoegdheid - bij aanvaarding van de positieve
visie - mede dient te zijn gericht op uitvoering van het strafrechtelijk
beleid, maakt dit beleid deel uit van de door de rechter bij de vervolgingsbeslissing
te toetsen voorwaarden. Met andere woorden, bij de
beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM is de rechter genoodzaakt
de door het OM te hanteren criteria om tot vervolging over te
gaan, dat wil zeggen het strafrechtelijk beleid, mede in zijn beoordeling
te betrekken. Indien het OM met een concrete vervolging afwijkt van
het strafvorderlijk beleid, staat het de rechter dan ook, bezien vanuit
zijn functie, vrij te toetsen of het OM zijn discretionaire bevoegdheid
tot vervolgen naar behoren, dat wil zeggen mede volgens de eisen van
het strafrechtelijk beleid heeft uitgeoefend. Hij kan derhalve een oordeel
geven over de vraag of het OM in het licht van het strafrechtelijk
beleid tot vervolging heeft kunnen overgaan, dat wil bijvoorbeeld
zeggen: verenigbaar is met dat beleid, dan wel dat naleving van het
beleid zou moeten wijken in verband met hogere belangen. Want zelfs als
een concrete vervolging 'past' in het strafrechtelijk beleid kan de
rechter van mening zijn dat het OM in redelijkheid niet tot vervolging
had kunnen overgaan. De grond voor deze wijze van toetsen kan de
rechter afleiden uit de algemene doelstelling van het strafrechtelijk
beleid: rechtshandhaving. Nu rechtshandhaving zowel een instrumenteel
als een machtskritisch aspect bevat kan de rechter met name in dat
40. Annotator J.A. Borman wijst op de mogelijkheid van een dergelijke toetsing bij HR
24 juni 1980, NJ 1981, 659.
85

86
laatste aspect aanleiding vinden tot een kritische toets van hetgeen uit
het strafrechtelijk beleid voortvloeit.
Ook met betrekking tot de taak en bevoegdheden van de rechter wordt
met het bovenstaande een overeenkomst zichtbaar met het bestuursrecht.
Daar wordt eveneens aanvaard dat de rechter een bestuursorgaan, dat
eenmaal een bepaald beleid heeft gekozen, ook aan dat beleid mag
houden. Van Rreveld baseert deze bevoegdheid op het genoemde
consistentiebeginsel. Zo overweegt hij: "De rechter vindt het waarschijnlijk
voldoende da"t er een beleid bestaat. Hij probeert te achterhalen
welk beleid de bestuursinstantie heeft gekozen en nagelt deze daar
vervolgens op vast. Dat ondersteunt nog eens de gedachte dat het juist
het consistentiebeginsel is dat de grondslag voor de binding aan de
beleidsregels vormt". 41 De gebondenheid aan de beleidsregels is echter
- evenals zojuist voor het strafproces betoogd - ook niet zonder meer
volledig.
Voor de bestuursrechtelijke beleidsvrijheid stelt Duk in dit verband: "Een
beleid, ook voor zover rechtens correct, vormt geen onwrikbaar gegeven.
Afweging van belangen in concreto kan resulteren in een rechtsplicht tot
incidentele afwijking. Schending van die plicht is te kwalificeren als een
inbreuk op de eis van evenwichtigheid. Rechterlijke toetsing aan deze eis
zal meestal 'marginaal' moeten blijven, want ook hier is een deel van de
gewichten politiek geijkt (...). Niet alleen het resultaat van de afweging
van belangen in concreto kan verplichten tot incidentele afwijking van
gevoerd beleid. Als bijvoorbeeld toezeggingen aan belanghebbenden zijn
gedaan, die bij hen gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt (...)
behoren die, voor zover mogelijk te worden gehonoreerd krachtens het
beginsel van vertrouwen of ('subjectieve') rechtszekerheid (...)". 42
Kortom, in plaats van aan de wettelijk gegeven maatstaf 'algemeen
belang' zal de rechter een concrete vervolging nu dus mede kunnen
toetsen aan het strafrechtelijk beleid waarmee het OM zijn discretionaire
bevoegdheid zelf inhoud geeft en normeert. Maar tegelijkertijd mag de
rechter de op de trias-leer gebaseerde taakverdeling tussen strafrechter
en OM niet veronachtzamen. Het daaruit voortvloeiende rechterlijk
respect voor de discretionaire bevoegdheid van het OM vindt zijn
uitdrukking in het feit dat bij de beoordeling van de concrete vervolgingsbeslissing,
geen oordeel wordt uitgesproken over het in het
algemeen gevoerde vervolgingsbeleid in dit soort zaken en een beoordeling
van afwijking van het beleid 'marginaal' zal zijn.
Ondanks de terughoudendheid van de rechter ten opzichte van het
strafrechtelijk beleid zelf, heeft hij een - zij het beperkte - mogelijkheid
zijn oordeel daarover in de concrete beoordeling van de vervolgingsbeslissing
te betrekken. Het 'abstracte' doel waarvoor hem de
bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing is gegeven, het
41. J.H. van Kreveld, a.w. p. 189-190.
42. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, R.M.Th. 1978, p. 567-577.

doel van strafproces, geeft hem namelijk de mogelijkheid om naast het
'concrete' door het OM gehanteerde doel in een concreet geval, dit
abstracte doel in zijn beoordeling te betrekken. Een belangrijke richtlijn
voor die toets ligt in het doel van het strafrechtelijk beleid, de
'rechtshandhaving', en wel met name in het machtskritische aspect
daarvan.
De te bespreken rechtspraak betreffende de vervolgingsbeslissing blijkt
te kunnen worden onderscheiden naar toetsing van de totstandkoming
van de beslissing (par. 3.4.2.) respectievelijk toetsing van de 'vormgeving'
van de beslissing (par. 3.4.3.) en toetsing van de inhoud van de beslissing
(par. 3.4.4.). Dit wekt geen verbazing omdat dezelfde onderscheidingen
bij toetsing van bestuursorganen worden gehanteerd. Zonder op deze
plaats een uitspraak te doen of het OM als bestuursorgaan moet worden
aangeduid en derhalve aan bestuurlijke beginselen dient te worden
getoetst kan men de vervolgingsbeslissing als een van de meest
'bestuurlijke' handelingen van het OM karakteriseren. 43 Dit uit zich
onder andere in de - beschreven - grote keuzeruimte met betrekking tot
het toepassen van de bevoegdheid, maar ook in het feit dat de beslissing
tot al dan niet vervolging op dezelfde wijze functioneert als een
bestuurüjke beschikking (zie hiervoor bijvoorbeeld de beklag- en
bezwaarschriftprocedure van art. 12 en 250 Sv).
Als consequentie van een dergelijke indeling van de te beschrijven
rechtspraak wordt de toepassing van beginselen van goede procesorde
feitelijk uiteengetrokken in toepassing van processuele of formele
beginselen (par. 3.4.2. en par. 3.4.3.) en materiele beginselen (par.
3.4.4.), een onderscheid dat ook in het bestuursrecht bij beginselen van
behoorlijk bestuur handzaam is gebleken. 44
43 Een dergelijke visie wordt ondei andere verdedigd door J A Borman, Openbaar
Ministerie en beginselen van behoorlijk bestuur, Trema 1981, p 103 e v, T Hoogenboom,
De macht van het openbaar ministerie en de grenzen van het bestuursrecht, in
De macht van het OM, Nijmegen 1983, p 100 e v en P Nicolai, Het tandvlees van
het recht, in a w p 32 e v
44 Zie P J J van Buuren, De hantering van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
door de administratieve rechter, in Bestuurswetenschappen 1979, p 143 e v en
P Nicolai, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m W Duk, RWL Loeb,
P Nicolai, Bestuursrecht, Amsterdam 1981, met name pp 45-51, J m 't Veld, NS J
Koeman, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle 1985, p 33-34 Niet iedereen is
overtuigd van de bruikbaarheid en/of juistheid van dit onderscheid Zie bijvoorbeeld
F H van der Burg, GJM Cartigny, O Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming tegen
de overheid, Nijmegen 1985, p 106 De daar genoemde bezwaren zijn echter
verbonden met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel als gevolg
waarvan ze binnen dit onderzoek met relevant zijn
87

3.4.2. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de
totstandkoming van het besluit
Voorafgaande aan de vervolgingsbeslissing van het OM zijn in het
algemeen al diverse handelingen ten opzichte van de te vervolgen
persoon gesteld, zowel door het OM zelf als door andere organen en/of
personen. Veel van deze handelingen worden door de rechter getoetst
aan beginselen van een goede procesorde. 45
De vraag die echter met de hier te bespreken rechtspraak rijst is, welke
handelingen van welke personen en/of organen door de rechter - gelet
op beginselen van een goede procesorde - betrokken worden en kunnen
worden in de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn
vervolging. Het ligt in de verwachting dat 'incorrecte' handelingen die
door het OM zelf zijn gesteld eerder kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid
dan andere. Maar, er zijn ook handelingen die niet worden
gesteld door, maar wel onder verantwoordelijkheid van het OM. Zo is
het OM verantwoordelijk voor het opsporingsonderzoek en juist op grond
van die verantwoordelijkheid kan de rechter de wijze van opsporen door
opsporingsambtenaren - niet zijnde lid van het OM - toch in de
beoordeling van de ontvankelijkheid betrekken.
Naast handelingen die geschieden door of onder verantwoordelijkheid van
het OM speelt de vraag naar de gevolgen voor de ontvankelijkheid van
het OM ook ten aanzien van handelingen van organen en/of personen die
niet onder de taak of verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie
vallen. Deze situatie doet zich onder andere voor met betrekking tot
handelingen gesteld door politieambtenaren bij de handhaving van de
openbare orde.
Teneinde de functie van beginselen van een goede procesorde in de
relatie tussen de bevoegdheid van de toetsende rechter tot de vervolgingsbeslissing
en de bevoegdheid van het handelend orgaan te kunnen
belichten wordt op grond van het bovenstaande in deze deelparagraaf
onderscheiden in handelingen die wel en handelingen die niet binnen de
taak en/of verantwoordelijkheid van het OM vallen.
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
Het OM is voor de totstandkoming van de vervolgingsbeslissing uit
hoofde van art. 167 Sv afhankelijk van de resultaten van het onder zijn
verantwoordelijkheid gevoerde opsporingsonderzoek. De wijze van
opsporen dient evenals andere strafvorderlijke handelingen krachtens
45. Zie voor handelingen van de OvJ bijvoorbeeld par. 3.2., voor 'gewone' opsporingsambtenaren
par. 2.2. van dit hoofdstuk.

art. l Sv te voldoen aan de in de wet geformuleerde normcondities. 46
Dit neemt natuurlijk niet weg dat in de dagelijkse strafvorderlijke
praktijk handelingen worden gesteld die niet uitdrukkelijk in de wet zijn
geformuleerd of genormeerd, maar die geacht worden te vallen binnen de
omlijning van de bij de wet gegeven bevoegdheden. Met name ten
aanzien van dit soort handelingen ligt, nu een duidelijke wettelijke
normering ontbreekt, toetsing aan ongeschreven rechtsnormen in de rede.
Deze verwachting blijkt in de rechtspraak betreffende beginselen van een
goede procesorde te worden bevestigd, onder andere bij de toetsing van
het OM in verband met handelingen van de agent provocateur/infiltrant.
47
In Hoge Raad 29 mei 1979, NJ 1979, 495 overweegt de Hoge Raad naar
aanleiding van een in cassatie gevoerd verweer: "anders dan het middel
betoogt, doen de gebezigde bewijsmiddelen niet blijken van een zodanige
wijze van opsporing dat de vervolging te deze geacht moet worden in
strijd te zijn met fundamentele beginselen van een goede procesorde. Het
middel mist derhalve feitelijke grondslag voorzover het berust op de
stelling dat de uit die bewijsmiddelen blijkende wijze van opsporing voor
de Pol.r. en het Hof aanleiding had behoren te zijn de OvJ nietontvankelijk
te verklaren". Uit deze woorden zou men - met Van Veen
in zijn annotatie bij de uitspraak - kunnen afleiden dat de Hoge Raad
het in principe voor mogelijk houdt het OM niet-ontvankelijk te
verklaren wegens schending van fundamentele beginselen van een goede
procesorde indien gebezigde bewijsmiddelen op een ontoelaatbare wijze
zijn verkregen. In het bekende Tallon-arrest (HR 4 dec. 1979, NJ 1980,
356, voorafgegaan door Arr.Rb. Amsterdam 20 sept. 1978, NJ 1978, 651 en
Hof Amsterdam 2 febr. 1979, NJ 1979, 211) lijkt de Hoge Raad te
tenderen in de richting dat onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal
slechts consequenties heeft voor het bewijs en niet voor de
ontvankelijkheid van het OM. De cassatierechter overweegt dat de
stelling dat, indien opsporingsambtenaren, gedekt door het OM, het
strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd uitlokken en medeplegen, het OM
in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht - in
haar algemeenheid - geen steun vindt in het recht. Vervolgens formuleert
de Hoge Raad het "Tallon"-criterium - dat de verdachte niet tot
andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was
gericht - om in concreto te bepalen of er grond is voor bewijsuitsluiting.
Door het gebruik van de woorden "in haar algemeenheid" blijft nietontvankelijkverklaring
wegens schending van beginselen van een goede
46. Het begrip 'strafvordering' in art. l Sv omvat de gehele procedure in strafzaken. Zie
A.L. Melai, c.s. Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering,
Arnhem, losbladig, aantt. op art. i Sv.
47. Hierbij moet worden aangetekend dat zeker niet in alle gevallen van optreden van
een agent provocateur/infiltrant kan worden gesproken van handelingen binnen de
omlijning van bij de wet gegeven bevoegdheden.
89

90
procesorde naar aanleiding van onrechtmatige bewijsgaring onder andere
omstandigheden tot de principiële mogelijkheden behoren. Een doorwerking
van deze laatste uitspraak wordt zichtbaar in de opeenvolgende
uitspraken Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, NJ 1978, 650, Hof
Amsterdam 22 okt. 1980 (niet gepubliceerd) en HR 14 sept. 1981, NJ
1981, 643 en daarnaast in Arr.Rb. Amsterdam 28 mei 1980, NJ 1981, 217
en HR 15 juli 1983, NJ 1984, 95. Ook uit HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460
blijkt dat de cassatierechter geen steun vindt in het recht voor de
opvatting dat, indien in de opsporingsfase bewijs op onrechtmatige wijze
is vergaard, deze omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid van het OM
moeten leiden. AG Leyten verdedigt bij dit arrest dat niet-ontvankelijkheid
uitzondering dient te blijven en acht het als onrechtmatig buiten
beschouwing laten van bewijs een veel 'verfijnder' middel om op
onbehoorlijkheden in de opsporingsfase te reageren. Belangrijkste
argument is dat het object van de rechtsstrijd het aan de verdachte
telastegelegde feit is en niet de moraliteit van de manier waarop wordt
aangevallen en verdedigd. De uitzondering zou volgens hem moeten
gelden voor gevallen waarin de vervolging is gebaseerd op pure
willekeur, waar men Kafka-achtige toestanden ontmoet.
In HR l nov. 1983, NJ 1984, 586 heeft het Hof "gelet op de beginselen
van een behoorlijke strafrechtsbedeling" voor de verwerping van een
beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM - wegens het inzetten van
een actief handelende infiltrant die geen opsporingsambtenaar was en die
bovendien buiten zijn instructie om het feit zou hebben uitgelokt - in
aanmerking genomen dat het om een ernstige zaak ging, te weten de
opsporing van een crimineel element binnen de eigen gelederen van de
politie. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof door deze omstandigheid
mede aan de verwerping ten grondslag te leggen geen blijk gegeven van
een verkeerde rechtsopvatting. Uit deze overweging zou, weliswaar met
uiterste voorzichtigheid, kunnen worden afgeleid dat proportionaliteit
en/of subsidiariteit van het gebruikte opsporingsmiddel een rol kan
spelen bij de beoordeling of de vervolgingsbeslissing al dan niet in strijd
is met beginselen van een goede procesorde/behoorlijke strafrechtsbedeling.
(zie ook Arr.Rb. Rotterdam 19 okt. 1982, NJ 1983, 207). In HR 9
okt. 1984, DD 85.059, HR 9 okt. 1984, NJ 1986, 675, Arr.Rb. Amsterdam
16 dec. 1985, NJ 1986, 302 en HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 444 blijken ook
opsporingshandelingen gesteld door anderen dan de agent-provocateur/infiltrant
bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing ter sprake te
komen.
Bovendien blijken niet alleen opsporingshandelingen, maar ook andere
handelingen door of onder verantwoordelijkheid van het OM gesteld, van
invloed te zijn op de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM.
Men kan hier bijvoorbeeld denken aan handelingen die de verdedigingsrechten
of -mogelijkheden van de verdachte schenden, zoals belemmering

van het vrije verkeer tussen raadsman en verdachte. 48 Maar van groter
belang is dat de gehele rechtspraak waarin schending van de redelijke
termijn aan de orde is misschien onder deze noemer kan worden
gebracht. In HR 23 sept. 1980, NJ 1981, 116 overweegt de Hoge Raad
voor het eerst dat bij schending van art. 14 lid 3 aanhef en onder c
IVBP de vervolging geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele
beginselen van een goede procesorde. Nog stelliger is de uitspraak
in HR 18 nov. 1980, NJ 1981, 118, dat de opvatting dat inbreuk op
art. 6 lid l EVRM niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van
het OM in zijn (verdere) vervolging, dient te worden afgewezen
aangezien bij een dergelijke inbreuk de vervolging zo zeer in strijd is
met fundamentele beginselen van een goede procesorde, dat het recht tot
verdere vervolging aan het OM moet komen te ontvallen.
De Hoge Raad is echter, evenals voordien, nadien ook blijven casseren
wegens schending van de redelijke termijn zonder gebruikmaking van de
terminologie beginselen van een goede procesorde. Het principe van nietontvankelijkverklaring
wegens strijd met beginselen van een goede
procesorde wordt sinds deze uitspraken van de Hoge Raad ook in de
lagere rechtspraak regelmatig gebruikt in gevallen van (mogelijke)
schending van de redelijke termijn. 49 of beginselen van een goede
procesorde in concreto worden geschonden blijkt in enkele van deze
uitspraken op gelijke voet te worden gesteld met de vraag of de
redelijke termijn in concreto was geschonden. Dit impliceert dat
beginselen van een goede procesorde, evenals de redelijke termijn, onder
omstandigheden niet geschonden worden geacht. De bedoelde omstandig-
48 Zie HR 13 jan 1981, NJ 1981, 79, HR l juli 1981, NJ 1981, 618, HR 22 dec. 1981, NJ
1982, 459, Arr Rb Breda 15 febr. 1982, NJ 1983, 6, Hof Leeuwarden l maart 1983, NJ
1983, 461, HR 11 okt 1983, NJ 1984, 260, HR 9 okt 1984, NJ 1985, 217 en HR 19
nov 1985, NJ 1986, 126, en zijdelings HR 18 febr 1986, NJ 1986, 695 en HR 30 sept
1986, NJ 1987,486
49 Zie An Rb Dordrecht 27 febr 1981, NJ 1981, 609, Arr Rb Amsterdam 13 mei 1982,
NJ 1982, 526, AirRb Rotteidam 29 maart 1983, NJ 1983, 540, ArrRb Leeuwarden 23
aug 1983, NJ 1984, 289, ArrRb Zutphen 31 jan 1984, NJ 1984, 291, ArrRb Zutphen
12 maait 1984, NJ 1985, 129, Gerecht m eerste aanleg Curapio 13 sept 1985, NJ 1986,
134, Gerecht m eerste aanleg Curapao l nov 1985, NJ 1986, 135 Zie ook HR 15 juli
1983, NJ 1984, 171 en HR 25 okt 1983, NJ 1984, 515 Ook m annotaties wordt
gebruik gemaakt van de terminologie goede procesorde in geval van schending van de
redelijke termijn zie HR 9 maart 1982, NJ 1982, 409, HR 11 mei 1982, NJ 1983, 280
en HR 10 sept 1985, NJ 1986,494
De Hoge Raad heeft overigens inmiddels een aantal malen geoorloofd geoordeeld dat
het Hof een beroep op overschrijding van de redelijke termijn had weerlegd met de
overweging dat het Hof kon oordelen dat het aangevoerde geen bijzondere omstandigheden
opleverde, maar wel aanleiding gaf tot een tegemoetkoming in de sfeer van
de strafoplegging (HR 29 jan 1985, NJ 1985, 690, HR 16 sept 1985, NJ 1986, 250, HR
7apnll987, NJ 1987,587)
91

92
heden blijken gelijk te zijn aan die in de overige rechtspraak met
betrekking tot de redelijke termijn, dat wil zeggen: de ingewikkeldheid
van de zaak, de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich van hun
taak hebben gekweten en het gedrag van de klager.
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
In de rechtspraak is onder andere aan de orde geweest of handelingen
verricht door politieambtenaren in de uitoefening van hun taak in het
kader van de handhaving van de openbare orde van invloed kunnen zijn
op de beoordeling of de vervolgingsbeslissing van het OM in strijd is
met beginselen van een goede procesorde. In tegenstelling tot de
opsporingstaak van de politieambtenaren valt deze taak niet onder de
verantwoordelijkheid van het OM, zodat de relatie tussen handelingen in
het kader van de handhaving van de openbare orde en de vervolgingsbeslissing
minder 'hard' is. Een dergelijke toetsing kwam ter sprake bij de
vervolging van een verdachte betrokken bij geweldplegingen tijdens de
ontruiming van het kraakpand 'd Vogelstruys op 3 juli 1980 (Hof
Amsterdam 9 juni 1983, NJ 1984, 278 en HR 26 juni 1984, NJ 1985, 138)
en, veel duidelijker, naar aanleiding van de vervolging van een Dodewaard-demonstrant
(Arr.Rb. Arnhem 4 jan. 1982, NJ 1982, 117 en HR 8
mei 1984, NJ 1984, 741) . 50 In de laatste uitspraak worden naar aanleiding
van het verweer van requirant, dat het Hof beginselen van behoorlijk
procesrecht zou hebben geschonden, door de Hoge Raad twee belangrijke
overwegingen gegeven: 1. "(...) heeft het Hof, vooropstellend dat het OM
een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft welke het justitieel beleid
betreft en niet de wijze waarop de openbare orde wordt gehandhaafd,
niet doen blijken van een verkeerde rechtsopvatting. Dit geldt ook voor
's-Hofs oordeel dat deelneming door het OM aan het zgn. driehoeksoverleg
niet tot een andere opvatting zou moeten leiden". 2. "De (...)
aangehaalde overweging van het Hof is niet onbegrijpelijk. Daarin wordt
immers door het Hof tot uitdrukking gebracht - zakelijk weergegeven -
dat indien de overheid, voor zover deze verantwoordelijk is voor de
handhaving van de openbare orde, wat betreft het gebruik van geweld en
het gebruik van traangas in het bijzonder verder zou zijn gegaan dan
door de omstandigheden was geboden, zulks niet leidt tot de gevolgtrekking
dat het OM in redelijkheid niet kon komen tot vervolging van de
onderhavige strafbare feiten".
50. Zie voor een algemene beschouwing over de taak en mogelijkheden van rechterlijke
toetsing in dit soort gevallen A. Mulder, De grenzen van het toelaatbare, Trema 1982,
p. 128-139 en voor een uitvoerige kritische beschouwing van de d'Vogelstruysrechtspraak,
J. Silvis, d'Vogelstruys en recht dat kraakt, Recht en kritiek 1985,
p. 377 e.v.

Met betrekking tot de al dan niet-ontvankelijkheid is de uitspraak van
HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650 (nogmaals gepubliceerd onder NJ 1987,
273) nog duidelijker. De Hoge Raad overweegt: "Het Hof heeft in zijn
oordeel dat het OM een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft welke
het justitieel beleid betreft en niet de wijze waarop de openbare orde
wordt gehandhaafd, niet doen blijken van een verkeerde rechtsopvatting.
Dit geldt ook voor 's-Hofs oordeel dat de vraag of het politieoptreden in
strijd is geweest met beginselen van behoorlijk bestuur de ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie niet raakt".
In zijn noot onder HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741 stelt 't Hart dat het in
een bepaalde constellatie niet ondenkbaar is "dat het openbare ordebeleid
en het strafrechtelijk beleid, vastgesteld in onderling overleg
tussen bestuur, OM en politie, feitelijk zozeer verweven zijn geraakt,
dat bij toetsing aan ongeschreven beginselen van behoorüjkheid het
vervolgingsbeleid van het OM in redelijkheid niet meer kan worden
losgedacht van het opsporingsbeleid en van het openbare orde-beleid
.... Remmelink kan zich medeverantwoordelijkheid van het OM slechts
voorstellen in gevallen waarin de bestuurlijke overheid op welhaast
misdadige wijze te werk is gegaan (HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650/NJ
1987, 273). Van Veen oppert een op het eerste gezicht werkbaarder
criterium - analoog aan het Tallon-criterium - om de toerekening van
dergelijk handelen aan het OM te begrenzen: als de bestuurder bij de
handhaving van de openbare orde zo onoordeelkundig te werk gaat dat
personen worden uitgelokt tot het plegen van feiten, die zij uit zichzelf
"nooit" zouden hebben begaan (zie NJ 1987, 273) , 52
De hier beschreven problemen spelen echter niet alleen ten aanzien van
handelingen van politieambtenaren bij de handhaving van de openbare
orde, maar ook ten aanzien van handelingen van bijvoorbeeld een
burgemeester, een gemeente of andere organen en/of personen waarvoor
het OM geen verantwoordelijkheid draagt. Zij komen onder andere ter
sprake in de Menten-zaak (HR 13 jan. 1981, NJ 1981, 79, voorafgegaan
door Rb. Rotterdam 9 juli 1980, NJ 1980, 373), waar wordt gesteld dat de
rijksoverheid door publicatie van het rapport van de commissie Schöffer
de onafhankelijkheid van de rechter kan hebben beïnvloed zodat het OM
op die grond niet-ontvankelijk moet worden geacht. De Hoge Raad wees
dit middel af. 53 Maar ook op dit punt dient de vraag zich dus aan met
51. Zie ook A.C. 't Hart, De Amsterdamse straatmuzikant, in: NJ 1913-1988, annotatoren
kijken terug, Beschouwingen van de huidige annotatoren naar aanleiding van 75 jaar
Nederlandse Jurisprudentie, Zwolle 1988, p. 69-79.
52. Zie met betrekking tot deze problematiek o.a. ook T. Hoogenboom, a.w. p. 113.
53. Zie ook Arr.Rb. Dordrecht 30 dec. 1983, NJ 1984, 377, HR 17 april 1984, NJ 1984,
655, Hof Amsterdam 27 nov. 1984, NJ 1985, 256, HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110 en Van
Veen bij Arr.Rb. Dordrecht 29 maart 1983, NJ 1983,540.
In dit verband dient ook te worden beschouwd de annotatie van A.C. 't Hart bij HR
11 juni 1985, NJ 1986,41,
93

94
behulp van welk criterium valt te bepalen of de betreffende gedragingen
van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de vervolgingsbeslissing.
Zo overweegt Leyten bij HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110, waar het
gemeentelijk 'tippel'-beleid bij de vervolgingsbeslissing aan de orde is:
"slechts in zoverre als dat bestuursbeleid van de gemeente in het
vervolgingsbeleid van het OM zich manifesteert, wordt het indirect mede
bepalend voor de vraag of het OM kan vervolgen."
De uitspraak van HR 17 april 1984, NJ 1984, 655 zou twijfel kunnen doen
oproepen over de vraag of de verantwoordelijkheid van het OM voor
bepaalde gedragingen wel een rol speelt bij de beoordeling van de
ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging. Er was in die casus
sprake van een inbeslaggenomen auto, waarvan teruggave aan de
verdachte was bevolen. Dit bevel kon niet worden ten uitvoer gelegd
omdat de auto door een mogelijke tekortkoming van de bewaarder was
vermeld en uitgebrand. De verdachte beriep zich op niet-ontvankelijkheid
van het OM terzake van het feit waarvoor de inbeslagneming plaatsvond,
omdat het verantwoordelijk zou zijn voor de aanstelling en de daden van
de bewaarder. De rechtbank stelt: "zulks rechtvaardigt geenszins de
gevolgtrekking dat het OM, dat geen verantwoording draagt voor de
daden van de bewaarder, deswege geen recht tot strafvervolging meer
zou hebben." De Hoge Raad overweegt dienaangaande "Ten aanzien van
het (...) ten laste gelegde in het bijzonder hebben Rb. en Hof terecht
beslist - wat er zij van de motiverende bijzin in die beslissing hiervoor
(...) weergegeven - dat de in het verweer gemelde omstandigheden niet
de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het OM deswege geen recht tot
strafvervolging meer zou hebben". Uit deze overweging zou men kunnen
afleiden dat de grond voor de afwijzing van het niet-ontvankelijkheidsverweer,
los van de verantwoordelijkheid van het OM voor de betreffende
gedragingen, kan liggen in de omstandigheden.
De inhoud van de norm
De inhoud van het op boven beschreven wijze gebruikte criterium
beginselen van een goede procesorde kan niet eenvoudig worden
opgehelderd. Dit wordt ten dele veroorzaakt door het feit dat in de
genoemde arresten - met uitzondering van de arresten over schending
van de redelijke termijn - geen schending van beginselen van een goede
procesorde werd aangenomen. Een andere oorzaak ligt in het feit dat
volgens de Hoge Raad de vervolging weliswaar in principe in strijd kan
zijn met beginselen van een goede procesorde, bijvoorbeeld als gevolg
van de wijze van opsporen, maar dat de relatie tussen de 'incorrecte'
handelingen en de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM niet
nader wordt uitgewerkt. In HR 29 mei 1979, NJ 1979, 495 wordt
bijvoorbeeld overwogen "(...) doen de gebezigde bewijsmiddelen niet
blijken van een zodanige wijze van opsporing dat de vervolging te dezen
geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele beginselen van
een goede procesorde".

Ook de belangrijke principiële uitspraak HR 22 december 1981, NJ 1982,
233, waarin uitdrukkelijk wordt aanvaard dat de niet-ontvankelijkheid
van het OM ook kan berusten op regels van ongeschreven recht of
beginselen van behoorlijk procesrecht, geeft geen enkele indicatie
omtrent de inhoud van de regels of beginselen waarop de cassatierechter
doelt. Nu deze abstracte uitspraak werd gegeven als antwoord op de
uiterst algemeen geformuleerde stelling dat niet-ontvankelijkheid slechts
kan worden uitgesproken indien geen recht tot strafvervolging aanwezig
is en dit moet zijn opgesloten in een daartoe strekkend wettelijk
voorschrift, kan niet met zekerheid worden vastgesteld of deze uitspraak
is te plaatsen onder deze titel. Het ligt in de rede deze uitspraak in
ieder geval te behandelen onder par. 3.4.4. - toetsing van de vervolgingsbeslissing
aan beginselen die op de inhoud van de beslissing
betrekking hebben -, omdat reeds in het eerste Menten-arrest (HR 29
mei 1978, NJ 1978, 358) door de Hoge Raad op grond van schending van
een 'materieel' beginsel werd gesteld dat het instellen van een strafvervolging
onder omstandigheden onverenigbaar kan zijn met een goede
procesorde.
Maar ook ten aanzien van de overige besproken en aangehaalde arresten
kan men de vraag stellen of de vervolgingsbeslissing van het OM in
strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde op grond van de
aan die beslissing voorafgegane fouten zelf, dan wel omdat het OM als
gevolg van de aan die beslissing voorafgegane fouten bij een redelijke
belangenafweging niet tot vervolging had kunnen besluiten. 54 In dit
laatste geval zouden deze arresten eveneens dienen te worden geplaatst
onder par. 3.4.4., omdat een redelijke belangenafweging de inhoud van de
vervolgingsbeslissing raakt. De door de Hoge Raad gebruikte formuleringen
geven echter geen aanleiding de rechtspraak op deze wijze te
interpreteren. Zelfs als in de cassatiemiddelen het niet-ontvankelijkheidsverweer
op een meer 'materieel' beginsel wordt gebaseerd (zie bijvoorbeeld
HR 29 mei 1979, NJ 1979, 495 en HR l nov. 1983, NJ 1984, 586)
blijven de overwegingen van de Hoge Raad veelal gebaseerd op procedurele
elementen.
Uit de rechtspraak over schending van de redelijke termijn valt iets
meer over de inhoud van het daar gebruikte criterium beginselen van een
goede procesorde af te leiden. De hantering van die beginselen in de
rechtspraak over de schending van de redelijke termijn lijkt niet van
hele principiële betekenis aangezien schending van de redelijke termijn
ook tot niet-ontvankelijkheid blijkt te leiden zonder dat de rechter zich
van deze terminologie bedient. Veelal wordt de niet-ontvankelijkheid
rechtsstreeks gebaseerd op schending van art. 6 lid l EVRM en/of art.
14 lid 3 aanhef en onder c IVBP.
54. /.ie voor zo'n redenering bijvoorbeeld Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, NJ 1978,
650, maar ook HR 8 rnei 1984, NJ 1984,741.
95

96
In HR 23 sept. 1980, NJ 1981, 116 en HR 18 nov. 1980, NJ 1981, 118
wordt bij schending van deze verdragsartikelen de vervolging zozeer in
strijd geacht met fundamentele beginselen van een goede procesorde, dat
het recht tot strafvervolging aan het OM komt te ontvallen. In de
formulering van de Hoge Raad wordt de schending van de verdragsartikelen
niet zelf in strijd geacht met die beginselen, maar de vervolging.
Schending van beginselen van een goede procesorde is derhalve niet
identiek aan schending van de verdragsartikelen. De schending van de
verdragsartikelen wordt aangevoerd als fout in de procedure, de
schending van beginselen van een goede procesorde als grond om de
inhoud van de vervolgingsbeslissing, namelijk desondanks vervolgen, te
kunnen beoordelen. Schending van beginselen van een goede procesorde
raakt derhalve de inhoud van de vervolgingsbeslissing en fungeert
daarmee voor de rechter als grond om de niet-ontvankelijkheid, als
sanctie op de schending van de verdragsartikelen, te funderen. Hoewel de
kern van de belangenafweging om te vervolgen, hetzij in abstracto,
hetzij in concreto, hier niet in het geding is, komt de vervolgingsbeslissing
als zodanig toch ter discussie te staan. Door schending van de
verdragsartikelen is voor de verdachte een zo belastende procedure
gevolgd dat de afweging om te vervolgen in strijd met beginselen van
een goede procesorde moet worden geacht. De inhoud van dat criterium
zal dientengevolge een meer 'materieel' criterium zijn. Hoewel de inhoud
van dit 'materiële' criterium ook in deze rechtspraak niet wordt
gespecificeerd kan men bijvoorbeeld denken aan het criterium van
redelijke belangenafweging of aan het criterium van opgewekte verwachtingen
als gevolg van het tijdsverloop, op grond waarvan het OM niet
meer tot (verdere) vervolging zou mogen overgaan. Hoewel daar bij de
indeling van de rechtspraak op basis van de tekst weinig aanleiding toe
was, dient de rechtspraak over schending van de redelijke termijn
waarbij tevens sprake is van beginselen van een goede procesorde vanuit
dit gezichtspunt te worden behandeld onder par. 3.4.4., toetsing van de
vervolgingsbeslissing aan beginselen die op de inhoud van de beslissing
betrekking hebben. 55 Hierbij dient echter te worden aangetekend dat in
de lagere rechtspraak en in annotaties in gevallen van schending van de
redelijke termijn het criterium beginselen van een goede procesorde niet
steeds op deze zelfde wijze wordt gebruikt. Soms wordt het identiek
geacht aan de schending van de verdragsbepalingen zelf, in andere
gevallen wordt het in een nevenbeschikking aan de verdragsbepalingen
gehanteerd.
55. Aan het door De Waard gemaakte onderscheid van gevallen van schending van
redelijke termijn, waarbij het recht op behandeling zonder onredelijke vertraging
voor één groep van gevallen werkt als een beginsel van behoorlijk bestuur, ligt m.i.
impliciet deze zelfde gedachte ten grondslag, B.W.N, de Waard, Beginselen van
behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht, diss. Utrecht,
Zwolle 1987, p. 231.

Functie
In de bovenstaande bespreking van de rechtspraak bleken diverse
handelingen, van te onderscheiden organen en personen, die aan de
vervolgingsbeslissing voorafgaan bij de beoordeling van de ontvankelijkheid
van het OM door de rechter ter sprake te komen.
De rechtspraak waarin de vervolgingsbeslissing ter discussie staat als
gevolg van 'incorrecte' opsporingshandelingen, heeft - hoewel de Hoge
Raad deze mogelijkheid niet principieel heeft uitgesloten - in geen enkel
geval geleid tot niet-ontvankelijkheid. Hieruit valt, in relatie met de
rechtspraak over bewijsuitsluiting, slechts voorzichtig af te leiden dat de
cassatierechter er een zekere voorkeur aan lijkt te geven toetsing van
de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde niet
toe te passen in gevallen waarin andere vormen van toetsing van
'incorrecte' opsporingshandelingen mogelijk zijn. Bovendien blijkt in deze
rechtspraak de vraag of het OM zelf was betrokken bij de opsporingshandelingen,
dan wel opsporingshandelingen daadwerkelijk heeft gedekt,
nauwelijks een rol te spelen. Want hoewel de overweging van de Hoge
Raad in het Tallon-arrest de woorden bevat "indien opsporingsambtenaren,
gedekt door het OM (...)" kan ik met Leyten in zijn conclusie bij
HR 14 sept. 1981, NJ 1981, 643 instemmen, dat deze passage niet dient te
worden opgevat als een clausulering van de uitspraak in die zin, dat
zonder die dekking wel van niet-ontvankelijkheid sprake zou kunnen
zijn (dit in tegenstelling tot Van Veen bij het Tallon-arrest). Ook in de
andere genoemde arresten blijkt niet van invloed van het feit dat de
handelingen zijn gesteld door, dan wel onder verantwoordelijkheid van
het OM. 56
Uit deze beide punten zou men de conclusie kunnen trekken dat de Hoge
Raad van mening is dat de rechterlijke bevoegdheid tot het beoordelen
van de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolgingsbeslissing niet te
snel moet worden uitgebreid tot een impliciete toetsing van opsporingshandelingen.
Hoewel nergens uitdrukkelijk wordt aangeduid op welke
gronden hij deze keuze maakt, kan men onder andere uit het Tallonarrest
afleiden dat hij bewijsuitsluiting in de bedoelde gevallen als
oplossing verkiest. Juist omdat de bevoegdheid tot het nemen van de
vervolgingsbeslissing voor het OM zo'n ruime keuzeruimte bevat, is het
mijns inziens niet onaannemelijk te veronderstellen dat de Hoge Raad
van mening is dat de rechterlijke bevoegdheid van art. 348 j° 349 Sv
slechts mag worden gehanteerd met het oog op het doel waarvoor deze
bevoegdheid wordt gegeven, namelijk het toetsen van de vervolgingsbeslissing
zelf. 57 Dit impliceert dat de rechter, indien bij -de opsporing
56. Alleen in HR 7 april 1981, NJ 1981, 443 en HR 29 jan. 1985, NJ 1985, 514 blijft dit
in het midden.
57. Zie hierover Hoofdstuk H, par. 2.2. en Hoofdstuk III, par. 3.4.1.
97

98
'incorrecte' handelingen hebben plaatsgevonden, in de andere vragen van
de artt. 348 en 350 Sv een bevoegdheid zal moeten vinden om zijn
oordeel daarover in de uitspraak te verwerken. Nu bovendien blijkt dat
de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen gevallen waarin opsporingshandelingen
van het OM zelf, dan wel van opsporingsambtenaren onder
verantwoordelijkheid van het OM worden getoetst, kan men eveneens
aannemen dat schending van beginselen van een goede procesorde bij de
vervolgingsbeslissing door de cassatierechter niet wordt gekoppeld aan
het orgaan, maar aan de functie die het orgaan uitoefent. 5 Het staat de
rechter dus zowel op grond van zijn eigen bevoegdheid ex art. 348 j°
349 Sv als op grond van de aard van de te toetsen functie niet zonder
meer vrij handelingen voortvloeiend uit één bepaalde strafvorderlijke
functie (opsporingshandeling) toe te rekenen bij de beoordeling van eeii
andere strafvorderlijke functie (vervolgingshandeling).
De rechtspraak geeft met andere woorden aanleiding te veronderstellen
dat de rechter slechts kan concluderen tot schending van beginselen van
een goede procesorde binnen de grenzen van het doel waarvoor de
bevoegdheid tot toetsing hem is gegeven, maar bovendien met respect
voor het doel waarvoor het 'handelend' orgaan de betreffende bevoegdheid
heeft gekregen, de eigen functie(s) van dat orgaan. Het ligt mijns
inziens in de lijn van deze rechtspraak dat de Hoge Raad het beslissende
criterium, of de hier bedoelde opsporingshandelingen van organen en/of
personen, niet zijnde lid van het OM, tot schending van beginselen van
een goede procesorde bij de vervolgingsbeslissing kunnen leiden, legt bij
de vraag of het OM gezien het doel van de vervolgingsbeslissing en de
daarbij te hanteren condities ondanks de gemaakte fouten in redelijkheid
tot die beslissing heeft kunnen komen. Met dit criterium wordt immers
wél getoetst of het OM zijn 'eigen' functie overeenkomstig het recht
heeft uitgeoefend. In dat geval is er sprake van een meer 'materieel'
gebruik van het criterium, zodat men eigenlijk bij par. 3.4.4., toetsing
van de vervolgingbeslissing aan beginselen die op de inhoud van de
beslissing betrekking hebben, terecht komt. De hierboven genoemde, door
't Hart en Leyten gegeven, criteria passen in de lijn van deze gedachte.
De door Van Veen en Remmelink geformuleerde criteria zouden dan
echter slechts een aanvullende rol kunnen spelen, omdat zij geen relatie
leggen tussen de ernst van de gemaakte fout en de redelijkheid van de
vervolgingsbeslissing.
In het licht van deze conclusie wekt het geen verbazing dat blijkens de
rechtspraak wel sprake kan zijn van schending van beginselen van een
58. Een dergelijke wijze van denken vindt men impliciet in de noot van J.R. Stellinga bij
Arr.Rb. Amsterdam 22 maart 1978, AB 1979,129 (ook gepubliceerd in NJ 1978,650).
59. Zie over deze mogelijkheid Hoofdstuk III, par. 3.4.4.4., voor een illustratie van de
mogelijkheden van een toetsing aan het criterium van evenredige belangenafweging
Hoofdstuk VII, par. 2.2.3.

goede procesorde indien de waarborg van behandeling van een strafzaak
binnen redelijke termijn in het gedrang is geraakt. Immers, nu het OM
bij de afweging of het zal gaan vervolgen uitdrukkelijk kan afwegen of
de verdachte niet reeds te lang aan de onzekerheid van een eventueel te
voeren strafzaak is blootgesteld, kan de vervolgingsbeslissing onder
omstandigheden zelf 'onredelijk' zijn. Bovendien wordt de bevoegdheid
tot (verder) vervolgen krachtens de artt. 167 en 242 Sv genormeerd door
de normconditie 'zo spoedig mogelijk'. Het doel waarvoor en de condities
waaronder de bevoegdheid tot vervolging aan het OM zijn gegeven
rechtvaardigen daarom dat de rechter de behandeling binnen redelijke
termijn bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn
vervolging betrekt. Dus ook vanuit dit gezichtspunt zou de rechtspraak
betreffende de redelijke termijn met evenveel recht kunnen worden
behandeld onder par. 3.4.4. toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen die op de inhoud van de beslissing betrekking hebben.
De boven weergegeven gedachtengang over de 'functionele' beperkingen
voor het aanvaarden van schending van beginselen van een goede
procesorde blijkt ook te gelden voor de rechtspraak waarin toetsing van
handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het OM aan de orde is. Ook in deze rechtspraak geeft de Hoge Raad
blijk van de mening dat niet-ontvankelijkheid van het OM niet het
geïndiceerde middel is voor de rechter om 'incorrect' optreden van
andere organen en/of personen te sanctioneren. Met name in HR 8 mei
1984, NJ 1984, 741 en HR 18 maart 1986, NJ 1986, 650/NJ 1987, 273
wordt uitdrukkelijk een rol toegekend aan het feit dat het OM een eigen
taak en verantwoordelijkheid heeft voor het justitieel beleid, in
tegenstelling tot de handhaving van de openbare orde. De functie van
het 'handelend' orgaan bij de betreffende handeling lijkt ook hier weer
bepalend voor het al dan niet accepteren van schending van beginselen
van een goede procesorde.
In het licht van het doel waarvoor de bevoegdheid tot niet-ontvankelijkverklaring
in art. 348 j° 349 Sv aan de rechter is gegeven heeft de
rechter weinig vrijheid handelingen van andere organen en/of personen
in de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vervolging van het
OM te betrekken. Bovendien staan de rechter gezien de vragen van de
artt. 348 en 350 Sv niet veel andere mogelijkheden ter beschikking zich
in te laten met gedragingen van andere organen en/of personen dan die
in het kader van strafvordering een opdracht of bevoegdheid hebben
gekregen. Het beslissende criterium voor de beoordeling of de hier
bedoelde handelingen tot schending van beginselen van een goede
procesorde bij de vervolgingsbeslissing kan leiden zal mijns inziens
daarom ook voor deze gevallen moeten komen te liggen bij de vraag of
het OM gezien het doel van de vervolgingsbeslissing en de daarbij te
hanteren condities ondanks de gemaakte fouten in redelijkheid tot die
beslissing heeft kunnen komen.
99

100
3.4.3. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de
'vormgeving" van het besluit
Vooraf dient te worden opgemerkt dat de hier gecreëerde categorie niet
erg zuiver is benoemd. De onder deze titel te bespreken uitspraken zijn
echter noch onder par. 3.4.2., noch onder par. 3.4.4. 'thuis' te brengen,
zodat afzonderlijke bespreking gewenst lijkt.
Een strafrechtelijke vervolging vangt aan indien het OM de rechter in
een zaak betrekt. Dit impliceert dat de vervolging kan aanvangen door
het vorderen van voorlopige hechtenis, het vorderen van een gerechtelijk
vooronderzoek en door het uitbrengen van een dagvaarding. De rechtspraak
waarin binnen dit kader toetsing van de vervolgingsbeslissing aan
beginselen van een goede procesorde ter sprake komt handelt over het
uitbrengen van de dagvaarding. In deze gevallen blijken meerdere
functies van de dagvaarding een rol te spelen, zoals het verschaffen
van zekerheid aan een verdachte wat hem precies wordt verweten, maar
ook de mogelijkheid om met behulp van een dagvaarding onredelijke
vertraging in de (verdere) vervolging te voorkomen.
De eerste functie speelt een rol in het bekende Inhaaldagvaarding-arrest
(HR 15 febr. 1949, NJ 1949, 305) waarbij door AG Langemeijer gebruik
wordt gemaakt van de terminologie beginselen van een goede procesorde.
In die casus bemerkt de OvJ na het requisitoir dat de in de telastelegging
genoemde plaats onjuist is. De rechtbank schorst het onderzoek ter
terechtzitting voor nader onderzoek naar de plaats van het misdrijf. Nog
voordat de terechtzitting is heropend brengt het OM een nieuwe
verbeterde dagvaarding uit. De rechtbank en het Hof verklaren op
verschillende gronden de OvJ niet-ontvankelijk in zijn vervolging ter
zake van deze verbeterde dagvaarding. AG Langemeijer overweegt "(...)
dat de beslissing in dat geval, welke omgekeerd was aan die in deze
zaak, geen enkel wetsartikel schond. Ik zie echter niet, dat een
beslissing waarbij in een geval als dit het OM niet-ontvankelijk
verklaard zou worden omdat zijn vervolging met de beginselen van een
juiste procesorde strijdt (dit is in wezen de redenering van de rechtbank)
wel een wetsvoorschrift schenden zou (...) Immers het kan van
feitelijke schakeringen afhangen wat een goede procesorde eist". De
Hoge Raad acht het met de procesgang, vastgelegd in de voorschriften
van art. 266, 313 en 311 Sv onverenigbaar dat alvorens over de eerste
dagvaarding door de rechter onherroepelijk was beslist een tweede,
verbeterde dagvaarding uitging. De Hoge Raad maakt dus zelf geen
gebruik van de terminologie beginselen van een goede procesorde. Deze
uitspraak vormt een belangrijke wending in de rechtspraak van de Hoge
Raad. Deze wees immers tot die tijd in soortgelijke gevallen de nietontvankelijkverklaring
van het OM af, op grond van de overweging dat
de basis daarvoor opgesloten moet liggen in een bijzonder, daartoe

101
strekkend voorschrift. 60 Een ander voorbeeld vindt men in HR 21 jan.
1986, NJ 1986, 535, waarbij het verweer wordt geconcretiseerd in
termen van schending van opgewekte verwachtingen. De Hoge Raad is
van mening dat een dagvaarding voor de politierechter niet de gerechtvaardigde
verwachting kan wekken dat het OM geen hogere gevangenisstraf
zal vorderen dan de politierechter bevoegd is op te leggen.
In HR 7 mei 1985, NJ 1985, 842 en HR 21 mei 1985, NJ 1986, 676, waar
de tweede genoemde functie van de dagvaarding aan de orde is, maakt
de cassatierechter wél gebruik van de terminologie beginselen van een
goede procesorde. In deze casus van volledig gelijke strekking handelt
het om de vraag of het OM een vervolging ter zake van hetzelfde
strafbare feit in hoger beroep mag voortzetten op een nieuwe dagvaarding.
De Hoge Raad overweegt daaromtrent bijvoorbeeld in het laatste
arrest: "(•••)• Deze rechtsregel (analoog aan het Inhaaldagvaarding-arrest,
C) vindt echter geen toepassing indien een dagvaarding in hoger beroep
door de rechter wordt nietig verklaard omdat de betekening niet op de
bij de wet voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. Met betrekking
tot een zodanige niet bij verstek gewezen uitspraak, ten aanzien waarvan
voor het OM geen verplichting tot betekening bestaat als bedoeld in het
eerste lid van art. 366 Sv, zal aan het OM in het algemeen niet kunnen
blijken of, dan wel op welk tijdstip, de - niet ter terechtzitting
verschenen - verdachte bekend is geworden met die uitspraak, zodat het
OM in het ongewisse blijft of, dan wel wanneer, bedoelde beslissing
kracht van gewijsde verkrijgt. In een zodanig geval moet worden
aangenomen dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder
inachtneming van het recht van verdachte op vervolging binnen redelijke
termijn en berechting zonder onredelijke vertraging, zich niet verzetten
tegen voortzetting van de vervolging op een nieuwe dagvaarding in hoger"
beroep ter zake van het zelfde feit. In dat geval brengen beginselen van
een behoorlijke procesorde integendeel mee dat het OM niet-ontvankelijk
zou zijn in zijn vervolging op de eerste dagvaarding, indien de rechtsgang
naar aanleiding van die eerste dagvaarding in hoger beroep ooit zou
worden voortgezet".
De inhoud van de norm
Bij het Inhaaldagvaarding-arrest is het niet onaannemelijk te veronderstellen
dat de inhoud van het criterium beginselen van een goede
procesorde overeenkomt met de inhoud van de door de Hoge Raad
toegepaste maatstaf: de procesgang zoals neergelegd in de artikelen van
het Wetboek van Strafvordering. In de twee andere arresten blijkt de
Hoge Raad naleving van de waarborg van behandeling van de strafzaak
60. Zie onder andere HR 24 juni 1940, NJ 1940, 802 en HR 28 okt. 1947, NJ 1948, 42. In
deze laatste casus gebruikt de kantonrechter zelfs de terminologie goede strafprocesorde
om de niet-ontvankelijkheid te funderen.

102
binnen een redelijke termijn en zonder onredelijke vertraging - in
tegenstelling tot de boven onder par. 3.4.2. weergegeven analyse van het
gebruik van het criterium beginselen van een goede procesorde in geval
van schending van de redelijke termijn - wel synoniem te achten met de
eisen voortvloeiend uit beginselen van een goede procesorde. Die
beginselen brengen echter blijkens deze arresten nog meer mee. Zij
verzetten zich niet tegen voorzetting van de vervolging op een nieuwe
dagvaarding in hoger beroep ter zake van hetzelfde feit, maar brengen
wel mee dat het OM niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in
zijn vervolging op de eerste dagvaarding, indien deze vervolging - naast
de vervolging op de nieuwe dagvaarding - zou worden voortgezet. De
inhoud van beginselen van een goede procesorde komt op deze wijze
overeen met de strekking van het ne bis in idem beginsel zoals
neergelegd in art. 68 WvSr. Indien de vervolging op nieuwe dagvaarding
reeds tot een onherroepelijke einduitspraak zou hebben geleid, behoeft
de rechter zich voor niet-ontvankelijkverklaring niet op de beginselen
van een goede procesorde te beroepen, omdat die in dat geval rechtstreeks
kan worden gebaseerd op art. 68 WvSr.
Functie
Uit de genoemde uitspraken blijkt dat de OvJ zijn bevoegdheid tot
vervolging dient uit te oefenen zonder in strijd te komen met beginselen
van een goede procesorde, hetgeen in deze gevallen betekent dat de
wijze waarop hij deze beslissing uitvoert dient te geschieden overeenkomstig
de strekking van (diverse) bepalingen uit de Wetboeken van
Strafvordering en Strafrecht, met name van art. 68 WvSr. Beginselen van
een goede procesorde functioneren in deze rechtspraak dus als een
conditionering van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ bij zijn
vervolgingsbeslissing en vormen dus een aanvullende normconditie voor
de discretionaire bevoegdheid van de artt. 167 en 242 Sv. De bevoegdheid
van de rechter om de in deze gevallen gestelde handelingen van het OM
bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM te betrekken is
dus, hoewel niet wettelijke geregeld, nauw gelieerd aan de in art. 68 Sr
besloten niet-ontvankelijkheidsgrond. Het verschil met de onder par.
3.4,2. behandelde gevallen is dat de hier besproken handelingen wel tot
de vervolgingsfunctie van het OM kunnen worden gerekend. De toetsende
rechter heeft derhalve, in het licht van de onder par. 3.4.2. beschreven
'functionele' benadering door de Hoge Raad, meer ruimte om deze
handelingen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid te betrekken. 61
De hier besproken rechtspraak vormt - nu in deze gevallen wel
schending van beginselen van een goede procesorde werd aangenomen -
een bevestiging van die 'functionele' benadering door de Hoge Raad.
61. Een uitzondering hierop vormt Hof 's-Gravenhage 21 nov. 1983, N.J 1984, 213/376,
waar het Hof dan ook geen schending van beginselen van een goede procesorde aannam.

103
De besproken rechtspraak blijkt, meer dan de hier gehanteerde indeling
op basis van de 'vormgeving' deed veronderstellen, voornamelijk te zijn
gerelateerd aan de gevolgen van een eenmaal vormgegeven vervolgingsbeslissing.
Gezien de inhoud die in deze rechtspraak aan beginselen van
een goede procesorde toekomt zou niet onaannemelijk zijn de besproken
arresten in te delen bij de in het navolgende onder par. 3.4.4.1. te
besprekingen schending van opgewekte verwachtingen (zie bijvoorbeeld
HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 535), dan wel bij onzuiverheid van oogmerk.
Men kan immers deze gevallen, evenals de rechtspraak over ad informandum
gevoegde zaken, plaatsen in het kader van het fenomeen 'rechtsverwerking'
dat bij toepassing van het vertrouwensbeginsel aan bod kan
komen, maar ook bij het stellen van handelingen met een ander doel dan
waarvoor de bevoegdheid tot handelen is gegeven. De terminologie in de
besproken rechtspraak geeft daartoe echter geen aanleiding. De hier
besproken functie van beginselen van goede procesorde wijkt overigens
niet af van de bij par. 3.4.4. gevonden functie.
3.4.4. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht van de inhoud
van het besluit
In de onder deze titel te bespreken rechtspraak blijkt de inhoud van de
vervolgingsbeslissing ter discussie te staan als gevolg van toetsing aan
beginselen van een goede procesorde. Bij deze toetsing gaat het om de
kern van de belangenafweging die aan de vervolgingsbeslissing ten
grondslag ligt en daarmee om de vervolgingsbeslissing zelf. De beginselen
van een goede procesorde blijken derhalve te kunnen functioneren als
een aanvulling op de wettelijke normcondities van de artt. 167 en 242
Sv. Zij vormen het instrument voor de rechter om de uitoefening van de
bevoegdheid tot vervolgen binnen de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel
te toetsen.
De inhoud van de met het criterium beginsel van een goede procesorde
gehanteerde norm komt, in tegenstelling tot de overige te bespreken
rechtspraak, in de onder deze titel te behandelen rechtspraak tamelijk
expliciet naar voren en vertoont bij eerste beschouwing grote overeenkomst
met de inhoud van enkele in het bestuursrecht geldende materiële
beginselen: het beginsel van zuiverheid van oogmerk (détournement de
pouvoir), het vertrouwensbeginsel, het beginsel van evenredige belangenafweging
en het gelijkheidsbeginsel. Juist omdat de inhoud van de
gehanteerde norm in deze rechtspraak wel wordt geëxpliciteerd is
groepering van de te bespreken rechtspraak naar die inhoud verhelderend.
Nu deze zo sterk overeenkomt met de inhoud van de bestuursrechtelijke
beginselen en de vervolgingsbeslissing zelf ook een sterk
bestuurlijk karakter draagt zal de te bespreken rechtspraak worden
ingedeeld naar schending van opgewekte verwachtingen, schending van
gelijkheid, onzuiverheid van oogmerk en schending van evenredige
belangenafweging. Op deze wijze kan tevens aan het licht komen of en

104
in hoeverre de inhoud van beginselen van een goede procesorde in deze
rechtspraak identiek kan worden geacht aan de bedoelde bestuursrechtelijke
beginselen.
3.4.4.1. Schending van opgewekte verwachtingen
De belangenafwegingen die met de beslissing tot vervolgen tot uitdrukking
komt, blijkt in strijd te kunnen komen met een beginsel van goede
procesorde, indien bij de verdachte de verwachting is gewekt dat het
OM van (verdere) vervolging zou afzien. Evenals in het bestuursrecht
blijkt ook in het strafprocesrecht de vraag te spelen in welke gevallen
en onder welke voorwaarden opgewekte verwachtingen tot juridische
consequenties kunnen leiden. Alvorens de rechtspraak te bespreken
worden ter oriëntatie twee mogelijke ontstaansgronden van verwachtingen
onderscheiden en enkele, voor het verbinden van consequenties,
relevante omstandigheden genoemd.
Vooropgesteld dient te worden dat de verwachtingen op tweeërlei wijze
kunnen ontstaan, door tijdsverloop en door een handeling. De verwachting
niet of niet verder te worden vervolgd, gewekt door tijdsverloop,
blijkt in de rechtspraak niet als zelfstandige grond voor het toepassen
van strafprocessuele consequenties te worden aanvaard. In het tweede
Menten-arrest (HR 22 mei 1979, NJ 1979, 301) speelt de vraag of de
verdachte aan tijdsverloop een gerechtvaardigd vertrouwen om niet te
zullen worden vervolgd kan ontlenen. De Hoge Raad acht een aldus
gewekt en gegroeid vertrouwen slechts gerechtvaardigd indien dit
vertrouwen tevens was gebaseerd op een handeling, in casu een
uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging van de minister van
Justitie dat geen strafvervolging zou worden ingesteld (zie ook Arr.Rb.
Dordrecht 27 febr. 1981, NJ 1981, 609). Wél zou het verdedigbaar zijn de
rechtspraak over toetsing aan beginselen van een goede procesorde in
geval van schending van de redelijke termijn bij schending van
opgewekte verwachtingen onder te brengen, temeer omdat, zoals gezegd
bij de bespreking van de rechtspraak over de redelijke termijn onder
par. 3.4.2., het in de rede ligt beginselen van een goede procesorde in
die gevallen te beschouwen als materiële beginselen.^ Maar omdat noch
de verweren, noch de niet-ontvankelijkheidsgronden in die rechtspraak
worden geformuleerd in termen van opgewekte verwachtingen of
geschonden vertrouwen, wordt bespreking op deze plaats achterwege
gelaten.
De te bespreken rechtspraak handelt dus alleen over verwachtingen die
zijn opgewekt door handelingen (inclusief het nalaten van handelingen
dat niet zuiver als tijdsverloop kan worden aangeduid). Voor de vraag
62. Zie ook A. Heijder, Ars Aequi 1977, p. 74, naar aanleiding van HR 5 dec. 1972, NJ
1973,112.

105
onder welke voorwaarden de daardoor opgewekte verwachtingen tot
consequenties kunnen leiden kan men - geïnspireerd op het bestuursrecht
- onder andere denken aan de aard van de handeling of het besluit
waardoor bij de verdachte verwachtingen zijn gewekt, de persoon of het
orgaan dat de handeling heeft verricht, de gronden die het OM heeft om
de gewekte verwachtingen niet te honoreren, de mate waarin de belangen
van de verdachte door vervolging worden geschonden en de mate waarin
het algemeen belang door niet-vervolging zal worden geschonden. Wat
betreft de aard van de handeling of het besluit dat verwachtingen
opwekt, kan men twee hoofdgroepen onderscheiden. Alleerst de handelingen
of besluiten die in meerdere of mindere mate gelden ten opzichte
van iedere burger, zoals een criminaliteitsbestrijdings-plan van de
overheid of opsporings- en vervolgingsrichtlijnen voor het OM. Daarnaast
zijn er handelingen of besluiten die slechts gelden voor of gericht zijn
tot een individuele burger, de verdachte. Hierbij kan men denken aan
een belofte, een sepotmededeling of aan een toezegging om niet te
vervolgen indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Een dergelijke
individueel gerichte handeling kan sterker ter discussie komen te staan
indien - in dat concrete geval - wordt afgeweken van het 'beleid'.
Bovendien kan voor de vraag of aan de opgewekte verwachting consequenties
dienen te worden verbonden van belang zijn of de verwachting
'gerechtvaardigd' was. Voor de beoordeling daarvan kan een rol spelen of
de handeling of het besluit tot uiting kwam in een al dan niet openbaar
gemaakte en/of schriftelijke mededeling, dan wel in een eenvoudige
mondelinge uitlating en door welke personen en/of organen de verwachtingen
zijn gewekt, bijvoorbeeld door de politie, het OM, de overheid, de
minister van Justitie etc. 63
Op grond van de bovengenoemde, mogelijke relevante, omstandigheden
zal voor de bespreking van de rechtspraak - evenals bij de bespreking
van de vervolgingsbeslissing onder par. 3.4.2. - onderscheid worden
gemaakt tussen handelingen die wél en handelingen die niet vallen
binnen de taak en/of verantwoordelijkheid van het OM.
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
De rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van
goede procesorde in verband met opgewekte verwachtingen werd voor het
eerst ter sprake gebracht door AG Remmelink en annotator Mulder bij
HR 18 okt. 1977, NJ 1978, 128. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad in
strijd met het betoog van de AG het bezwaar, dat ondanks een aan de
63. Terzijde kan worden opgemerkt dat opgewekte verwachtingen niet slechts consequenties
nebben voor het strafprocesrecht, maar ook voor de toepassing van het materiële
strafrecht. Zie hiervoor bijvoorbeeld de jurisprudentie over feitelijke en juridische
dwaling (AVAS).

106
verdachte meegedeeld voorwaardelijk sepot toch was vervolgd, zonder
redengeving verworpen (overeenkomstig HR 2 juni 1964, NJ 1964, 419).
Na deze uitspraak treedt in het eerste Menten-arrest (HR 29 mei 1978,
NJ 1978, 358) een onverwachte wending op. Menten beroept zich op een
in een persoonlijk gesprek in 1952 door Minister van Justitie Donker
gedane mededeling 'dat hij mij niet zou vervolgen'. In het cassatiemiddel
wordt geen gebruik gemaakt van de terminologie beginselen van een
goede procesorde. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van dit
verweer: "dat inderdaad de wet aan andere dan de in de Vierde Titel van
het Tweede Boek Sv bedoelde mededelingen aan een verdachte, dat hij
niet zal worden vervolgd, geen rechtsgevolgen heeft verbonden en met
name niet het rechtsgevolg dat het OM is verstoken van het recht
alsnog tot vervolging over te gaan; dat zulks evenwel niet zonder meer
medebrengt, dat het OM ondanks een dergelijke door de minister van
Justitie aan de verdachte gedane mededeling - welke (anders dan i.v.m.
het bepaalde in art. 5 Wet RO moet worden aangenomen wanneer
zodanige mededeling door een ambtenaar bij het OM wordt gedaan) niet
noodwendig een voorlopig karakter heeft - alsnog te allen tijde tot
vervolging kan overgaan zolang het desbetreffende feit niet is verjaard;
dat toch bij de beantwoording van de vraag of zulks mogelijk is,
rekening moet worden gehouden met de beginselen van een goede
procesorde, welke o.m. medebrengen dat de voor het justitiële beleid
verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, doch - tenzij
zwaarwichtige belangen zich daartegen zouden verzetten - in gebondenheid
jegens de verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde
gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt;"
Uit het eerste deel van de overweging kan worden afgeleid dat de
cassatierechter het principe, dat aan de uitspraken van HR 2 juni 1964,
NJ 1964, 419 en HR 18 okt. 1977, NJ 1978, 128 ten grondslag ligt, niet
heeft verlaten. Op dit principe is echter een uitzondering mogelijk,
namelijk indien de minister van Justitie aan de verdachte een toezegging
heeft gedaan niet te zullen vervolgen. Voor de bepaling van de inhoud
en de functie van beginselen van een goede procesorde is het mogelijk
en verhelderend de discussies over bevoegdheden van de minister van
Justitie en de vraag of een dergelijke uitzondering niet tevens, of met
name zou moeten gelden voor handelingen, gesteld door leden van het
OM, buiten beschouwing te laten. 64 Wel van belang is de notie dat de
64. Zie hiervoor onder andere de noot van Van Veen onder het arrest; en voor een
kritische noot ook A.A.G. Peters, Rechtmatigheid van strafvervolging, in: Bij deze
stand van zaken, Arnhem 1983, p. 371. De in het Menten-arrest genoemde beperking
tot een toezegging van de Minister van Justitie blijkt in nog te bespreken rechtspraak
te zijn verlaten. Mede op die grond en naar aanleiding van het latere
rechtspraak gebruikte criterium "voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk
overheidsorgaan" (zie bijv. HR 17 dec. 1985, NJ 1986, 591)is bespreking onder deze
titel, en niet onder handelingen die niet vallen onder de verantwoordelijkheid van het

107
Hoge Raad de geformuleerde uitzondering clausuleert met de eisen die uit
de beginselen van een goede procesorde voortvloeien en bovendien
formuleert wat deze beginselen onder meer met zich meebrengen. Ten
aanzien van dit laatste is van bijzondere betekenis dat de Hoge Raad het
verbod van willekeur en de gebondenheid aan toezeggingen jegens de
verdachte, welke bij deze gerechtvaardigde verwachtingen hebben
opgewekt, niet slechts betrekt op de minister van Justitie, maar op de
'voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen'. Bij de toetsing van
de concrete situatie in de Menten-casus aan het abstract geformuleerde
criterium blijkt de Hoge Raad van mening te zijn dat Mentens verwachting
een 'gerechtvaardigde' is, zodat een strafvervolging slechts dan
verenigbaar zou zijn met een goede procesorde, indien zulks door
zwaarder wegende belangen wordt geëist. Voor de beoordeling daarvan
blijkt, naast de grond voor de gegeven toezegging, de ernst van de
feiten waarop de strafvervolging betrekking heeft van doorslaggevende
betekenis te kunnen zijn: "dat dit laatste zich i.c. zou voordoen, indien
zou moeten worden aangenomen dat de beweerdelijk door de minister van
Justitie aan Menten gedane toezegging louter zou hebben berust op de
misvatting dat art. 68 Sr aan het instellen van een strafvervolging ter
zake van feiten als thans zijn ten laste gelegd in de weg zou staan; dat
toch het belang, dat bij verdenking van zo ernstige feiten als de
onderhavige een strafvervolging kan worden ingesteld, zwaarder weegt
dan de eerbiediging van een verwachting bij de verdachte gewekt door
een toezegging van een minister van Justitie uitsluitend tot stand
gekomen als gevolg van een misvatting als vorenvermeld".
Het Menten-arrest heeft vergaande consequenties gehad voor de latere
rechtspraak over opgewekte verwachtingen. In een deel daarvan wordt
eveneens expliciet een beroep gedaan op beginselen van een goede
procesorde. Daarbij handelt het niet steeds om verwachtingen opgewekt
door een (sepot)mededeling, maar bijvoorbeeld ook door gepubliceerde
vervolgingsrichtlijnen, gevoerd overheidsbeleid en toezeggingen niet
afzonderlijk te vervolgen in geval van ad mformandum gevoegde zaken.
De rechter in feitelijke aanleg volgt in geval van (sepot)mededelingen
steeds het door de Hoge Raad geformuleerde criterium (zie Arr.Rb.
Dordrecht 27 febr. 1981, NJ 1981, 609, Hof Amsterdam 21 maart 1983, NJ
1983, 301, Arr.Rb. Maastricht 20 mei 1983, NJ 1983, 624, Hof Leeuwarden
6 september 1984, NJ 1985, 143 en Arr.Rb. Haarlem 26 september 1984,
NJ 1985, 329). In HR 26 juni 1984, NJ 1985, 41 acht de Hoge Raad
's-Hofs oordeel dat de OvJ niet-ontvankelijk diende te worden verklaard
wegens schending van de regels van een behoorlijk procesvoering en
behoorlijk bestuur voldoende gemotiveerd met het feitelijk oordeel dat de
raadsman de door de OvJ gegeven mededeling mocht begrijpen als een
sepot dat betrekking had op het gehele strafrechtelijke gebeuren. De
OM, wenselijk. Zie ook noot 67.

108
ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging in het licht van het
'meewegen' van ad informandum gevoegde zaken wordt sinds HR 13
febr. 1979, NJ 1979, 243 ook gerelateerd aan beginselen van een goede
procesorde. Deze stand van zaken is niet verwonderlijk omdat ook in het
bestuursrecht het fenomeen van de 'rechtsverwerking' bij de toepassing
van het vertrouwensbeginsel aan de orde kan komen. Ook Nicolaï is op
die grond van mening dat de rechtspraak over de ad informandum
gevoegde zaken in dit kader kan worden geplaatst. 65 De Hoge Raad heeft
deze problematiek echter zelf nooit geformuleerd in termen van deze
beginselen. In de genoemde casus bekent de verdachte een aantal niet
telastegelegde feiten ter terechtzitting en verzocht om ook met deze
door hem bedoelde feiten rekening te houden in die zin, dat ze dan als
afgedaan zouden worden beschouwd. Nu uit het p-v van de terechtzitting
van het Hof niet blijkt dat daartegen door de PG bij het Hof bezwaar is
gemaakt, mag het Hof er volgens de Hoge Raad van uitgaan dat ter
zake van die andere feiten geen vervolging meer tegen de verdachte zal
worden ingesteld en staat het aan het Hof vrij om ook die andere
gevallen in aanmerking te nemen bij het bepalen van de straf. Van Veen
juicht deze uitspraak in zijn annotatie toe omdat deze het voornaamste
bezwaar tegen het rekening houden met ad informandum genoemde feiten
wegneemt. "Nu het OM, als het daarmee instemt niet meer mag
vervolgen, zijn zij inderdaad afgedaan, al is art. 68 Sr niet van
toepassing. De uitspraak past goed in de tendentie, die valt te bespeuren,
hel vervolgingsrecht van het OM meer dan vroeger door de rechter te
laten toetsen aan algemene beginselen van procesrecht". (Zie ook HR 24
okt. 1970, NJ 1971, 108, HR 22 dec. 1981, NJ 1982, 233. HR 15 juni 1982,
NJ 1983, 216, HR 4 febr. 1986, NJ 1986, 497, Arr.Rb. Alkmaar 16 dec.
1986, NJ 1987, 397 en HR 20 mei 1986, NJ 1987, 192). In HR 19 febr.
1985, NJ 1985, 565 worden op soortgelijke wijze de opgewekte verwachtingen
als gevolg van een dienstverleningsaanbod aan de orde gesteld.
Daarnaast kunnen bij de verdachte verwachtingen zijn gewekt als gevolg
van nalaten van handelingen door de justitiële organen, in plaats van
door toezeggingen of mededelingen. In deze zin HR 21 jan. 1986, NJ
1986, 444, waar de enkele grond dat de politie niet heeft gereageerd op
een voorstel van de verdachte tot overleg omtrent het al dan niet legaal
zijn van diens gedragingen volgens het Hof niet een gerechtvaardigde
verwachting heeft kunnen wekken dat niet tot vervolging zou worden
overgegaan. De Hoge Raad was van mening dat het Hof met deze
overweging geen blijk gaf van een verkeerde rechtsopvatting. 66
Verwachtingen worden echter niet slechts gewekt ten opzichte van de
individuele burger, de verdachte. Zo worden door voor het justitiële
beleid verantwoordelijke organen onder andere met de publicatie van
65. P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in a.w. p. 36, noot 113.
66. Zie voor een nalaten dat niet is gericht op de individuele verdachte HR 16 okt. 1984,
NJ 1985, 94.

109
richtlijnen voor het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid
stelselmatig en op grote schaal bij vele burgers verwachtingen gewekt
over het optreden van het OM in concrete gevallen. Ook bij schending
van deze verwachtingen worden beginselen van een goede procesorde ten
tonele gevoerd. In HR 9 sept. 1980, NJ 1981, 53 doet de verdachte bij de
kantonrechter een beroep op het niet-naleven van de blikschadecirculaire
door de politie, welk verweer door AG Haak wordt 'vertaald' in een
beroep op opgewekt vertrouwen. Nu deze circulaire het opmaken van een
proces-verbaal niet verbiedt heeft de kantonrechter volgens de Hoge
Raad geen onjuiste maatstaf aangelegd door de OvJ in zijn vervolging te
ontvangen. Zo brengt de enkele omstandigheid dat het beleid van politie
en justitie in de gemeente Utrecht geen prioriteit zou geven aan
vervolging van rijden onder invloed op de fiets niet mee dat een
vervolging in strijd zou zijn met fundamentele beginselen van een
behoorlijke procesorde (HR 17 juni 1982, DD 82.385, Arr.Rb. Zwolle 17
dec. 1985, NJ 1986, 151). In HR 13 sept. 1983, NJ 1984, 151 heeft de
rechtbank de OvJ niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging omdat de
verdachte in verband met het telastegelegde feit een door de OvJ
aanvaard dienstverleningsvoorstel naar behoren had volbracht, welke
beschikking door het Hof wordt bevestigd. Bij de aanvaarding van het
dienstverleningsvoorstel heeft de OvJ zich verplicht bij het slagen van
de dienstverlening geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf te vorderen,
maar was wel uitdrukkelijk aan de verdachte gezegd dat in ieder geval
een strafvervolging zou volgen. Het Hof heeft in zijn beschikking tot
uitdrukking gebracht dat het ne bis in idem beginsel is geschonden en
dat de verdachte het volbrengen van de alternatieve straf zal hebben
ervaren als het ondergaan van een straf. Daarnaast heeft het Hof zijn
beslissing mede doen steunen op het feit dat de OvJ was afgeweken van
het rapport 'Dienstverlening' van de Cie alternatieve strafrechtelijke
sancties én op een rondschrijven van de minister van Justitie, gericht
aan de hoofdofficieren van Justitie, reclasseringsraden en -instellingen.
De Hoge Raad acht de twee eerstgenoemde gronden ontoereikend voor de
niet-ontvankelijkheid op grond van hetzelfde criterium als hij in het
eerste Menten-arrest formuleerde. Met betrekking tot de derde door het
Hof genoemde grond overweegt de Hoge Raad: "De aan het OM en de
Reclasseringsinstellingen gerichte brief van de minister van Justitie met
de door hem gegeven beleidslijnen inzake het dienstverleningsexperiment
zal in het algemeen bij betrokkenen - reclasseringsinstellingen en haar
cliënten - de verwachting wekken dat de OvJ overeenkomstig het in die
brief voorgestelde model zal handelen behoudens bijzondere omstandigheden
welke een afwijking rechtvaardigen". Deze bijzondere omstandigheid
doet zich volgens de Hoge Raad voor als gevolg van de mededeling aan
verdachte dat niet van vervolging zou worden afgezien. De door het Hof
in deze gegeven overweging wordt derhalve ook ontoereikend geacht. Uit
de door de Hoge Raad gegeven overweging kan men, in tegenstelling tot
de twee daarvoor genoemde uitspraken, afleiden dat - bijzondere
omstandigheden daargelaten - niet wordt uitgesloten dat consequenties

110
worden verbonden aan verwachtingen gewekt door niet op de verdachte
gerichte handelingen van de voor het justitiële beleid verantwoordelijke
organen (zie ook HR 5 febr. 1985, NJ 1985, 841, m.n. • de noot van
't Hart).
b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of verantwoordelijkheid
van het Openbaar Ministerie
In HR 28 juni 1983, NJ 1984, 77 heeft de strafgriffie van de rechtbank
Amsterdam na het verstrijken van de appeltermijn abusievelijk aan een
kantoorgenoot van de raadsman van verdachte medegedeeld dat de OvJ
niet in hoger beroep zou gaan. Verdachte beroept zich erop dat daardoor
bij hem het vertrouwen is gewekt dat het vonnis van de politierechter
onherroepelijk was geworden. Het Hof wijst het beroep op niet-ontvankelijkheid
van de OvJ af omdat het rechtsmiddel voor de OvJ niet
verloren kan gaan door een onjuiste mededeling van een ambtenaar van
de griffie, wiens gedragingen niet aan de OvJ kunnen worden tegengeworpen.
De Hoge Raad acht 's-Hofs verwerping van het verweer terecht.
In zijn redengeving benadrukt hij uitdrukkelijk het verband tussen de
ontvankelijkheid en het door de OvJ zelf op correcte wijze ingestelde
appel: "(...) aangezien een OvJ in een door hem tijdig en regelmatig
ingesteld hoger beroep niet niet-ontvankelijk kan worden door de enkele
omstandigheid dat na afloop van de appeltermijn een ambtenaar ter
griffie abusievelijk aan verdachte of een vertegenwoordiger van deze
mededeelt dat de OvJ geen hoger beroep heeft ingesteld". Ook in de
overige te bespreken rechtspraak blijkt - ten dele impliciet - een nauwe
relatie te bestaan tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid en de
wijze waarop de vervolgingsfunctie zelf is uitgeoefend.
Hoewel in HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450 slechts wordt gesproken van
enig beginsel van behoorlijk procesrecht kan deze beslissing gezien de
inhoud van de met het criterium gehanteerde norm en de verwantschap
met de andere onder deze titel te bespreken uitspraak worden ingedeeld
bij schending van opgewekte verwachtingen. 67 Een advocaat die zich zou
hebben schuldig gemaakt aan oplichting werd bij beoordeling van dat feit
door de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten geen straf
opgelegd omdat niet was gebleken dat hem een zodanig verwijt viel te
maken dat het opleggen van een straf gerechtvaardigd was. Nadien
wordt hij voor hetzelfde feitencomplex vervolgd voor de strafrechter. Bij
bezwaarschrift tegen de dagvaarding beroept hij zich op strijd met
beginselen van behoorlijk procesrecht, met name het ne bis in idem
beginsel. Het Hof verwerpt het beroep met de overweging dat noch art.
68 Sr, nog enig beginsel van behoorlijk procesrecht aan de ontvankelijkheid
van de OvJ in de weg staat. De Hoge Raad overweegt: "Het Hof
67. Het is eveneens verdedigbaar deze uitspraak te brengen onder de noemer van de
evenredige belangenafweging.

111
heeft dit verweer terecht verworpen. Bij de strafrechtelijke beoordeling
van een gedraging, waarvan wordt vermoed dat deze strijdig is met een
wettelijk, van een strafrechtelijke sanctie voorzien, verbod of gebod,
behoort - ook indien de gedraging heeft plaatsgehad in de uitoefening
van de advocatenpraktijk - niet de maatstaf te worden aangelegd welke
voor de tuchtrechtspraak ten aanzien van advocaten is neergelegd in het
eerste lid van art. 46 Advocatenwet, terwijl bovendien de functie van
het strafproces - de beoordeling als evenbedoeld uitsluitend door de met
strafrechtspraak belaste rechterlijke macht, op grond van een onderzoek
dat in beginsel plaats vindt op een openbare terechtzitting - een andere
is dan die van een tuchtprocedure als voorzien in par. 4 Advocatenwet.
Reeds op grond van het zojuist overwogene kan niet worden gezegd, dat
het OM handelt in strijd met enig beginsel van een behoorlijke
procesorde, wanneer het tot vervolging overgaat (...)". De mogelijkerwijs
door de Raad van Toezicht bij verdachte gewekte verwachtingen kunnen
dus als gevolg van deze 'functionele' redenering van de Hoge Raad niet
bij de beoordeling van de ontvankelijkheid aan het OM worden toegerekend.
Eenzelfde benadering ligt ten grondslag aan de beschikking van HR
17 dec. 1985, NJ 1986, 591, met noot ThWvV (eveneens gepubliceerd in
AB 1986, 264, met noot FHvdB). In die casus was sprake van een
toezegging door de minister of staatssecretaris van Volksgezondheid en
Milieuhygiëne aan de verdachte, dat terzake van bepaalde feiten geen
strafvervolging zou worden ingesteld. Het Hof heeft verdachte buiten
vervolging gesteld wegens onverenigbaarheid van de vervolging met
beginselen van een behoorlijke procesorde, inhoudende dat een gerechtvaardigd
bij de verdachte gewekt vertrouwen dat zij ter zake van die
feiten niet in rechte zal worden betrokken, niet wordt beschaamd. AG
Remmelink concludeert in dit verband tot vernietiging van de beschikking,
omdat het Hof miskent dat het OM een van de bestuurlijke
overheid onafhankelijke justitiële instantie is. De Hoge Raad is ook van
mening dat de door het Hof gegeven grond de beslissing niet kan dragen:
"Immers, ook indien moet worden aangenomen, gelijk het Hof klaarblijkelijk
doet, dat in vorenbedoelde toezegging van de minister of staatssecretaris
van Volksgezondheid of Milieuhygiëne een belofte besloten ligt
dat tegen de verdachte ter zake geen strafvervolging zal worden
ingesteld, gaat het Hof uit van de onjuiste opvatting dat een dergelijke
toezegging van een niet voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk
overheidsorgaan het vertrouwen zou vermogen te rechtvaardigen dat het
OM zou zijn verstoken van het recht om ter zake alsnog tot strafvervolging
tegen de verdachte over te gaan". In deze overweging ligt een
verwijzing naar het in het eerste Menten-arrest door de Hoge Raad

112
geformuleerde criterium besloten. V.d. Burg wijst in zijn annotatie mijn
inziens terecht op een onderscheid in de redengeving van de AG en van
de Hoge Raad. De AG baseert zijn conclusie op een institutionele
benadering, de onafhankelijke positie van het OM. De Hoge Raad baseert
zich daartegen op een politiek-functioneel argument, de verantwoordelijkheid
van het OM voor het vervolgingsbeleid.
De inhoud van de norm
In het eerste Menten-arrest (HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358) geeft de
Hoge Raad een uitdrukkelijk niet limitatief bedoelde omschrijving van
eisen die worden meegebracht door beginselen van een goede procesorde.
Hij overweegt: "(...) met de beginselen van een goede procesorde, welke
o.m. medebrengen dat de voor het justitiële beleid verantwoordelijke
organen niet handelen naar willekeur, doch - tenzij zwaarwichtige
belangen zich daartegen zouden verzetten - in gebondenheid jegens de
verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde
verwachtingen hebben 'opgewekt". Met deze overwegingen is de inhoud
van het criterium beginselen van een goede procesorde expliciet, maar
tevens abstract geformuleerd. Op grond hiervan kan één van de in het
strafproces gehanteerde beginselen van een goede procesorde worden
omschreven als het vertrouwensbeginsel. De relativiteit van dit beginsel
wordt benadrukt door de overweging dat beginselen van een goede
procesorde medebrengen dat van opgewekt vertrouwen kan worden
afgeweken indien zwaarwichtige belangen zich tegen gebondenheid aan de
toezeggingen zouden verzetten. Dit beginsel van een goede procesorde is
dus door zijn inhoud geen absoluut werkend beginsel. Immers, hoewel het
OM zich in principe niet aan de honorering van de gewekte verwachtingen
kan onttrekken, kunnen er overwegende bezwaren bestaan die de
gebondenheid aan het voorafgaand handelen door de minister van Justitie
opheffen. Nicolaï duidt deze bezwaren voor het bestuursrecht aan in
termen van rechtvaardigingsgronden voor de administratie. 6 ^ Omdat de
68. HR 29 mei 1978, N.I 1978, 358. Echter, hoewel de Hoge Raad hier gebruik maakt van
een formulering analoog aan het Menten-arrest, namelijk met de woorden: voor het
strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan, is de betekenis daarvan in
casu volstrekt anders. In deze casus dienen de woorden: voor het strafvervolgingsbeleid
verantwoordelijk orgaan als criterium voor de beantwoording van de vraag
of het betreffende orgaan geacht kan worden gerechtvaardigde verwachtingen op te
wekken, welke vraag in het Menten-arrest draait rondom de bevoegdheid van de
Minister van Justitie. De in het Menten-arrest voorkomende formulering: voor het
justitieel beleid verantwoordelijke orgaan, wordt daar gebruikt teneinde te beantwoorden
welke organen aan de gerechtvaardigde gewekte verwachtingen zijn gebonden.
69. P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in a.w., p. 117 e.v. Ook G.J.
Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Nederlands recht, in
Tijdschrift voor bestuurs- en publiekrecht 1970, p. 377.

113
aard en het gewicht van deze bezwaren sterk zal verschillen kan de
inhoud van het bedoelde beginsel van een goede procesorde slechts nader
worden bepaald op basis van en uitsluitend gerelateerd aan de operationele
hantering daarvan in een concrete casus. Als voorbeeld kan dienen
de in het Menten-arrest toegepaste afweging tussen het belang van
eerbiediging van opgewekte verwachtingen en het belang van een
strafvervolging bij zo ernstige feiten en de door de Arr.Rb. Haarlem 26
sept. 1984, NJ 1985, 329 toegepaste afweging tussen het belang van
eerbiediging van opgewekte verwachtingen en aanwezigheid van bijzondere
redenen op grond waarvan wél tot vervolging zou dienen te worden
overgegaan. Het in abstracto geformuleerde beginsel zal zijn betekenis,
beperkingen en implicaties dus pas tonen in de verwerkelijking binnen
een concreet rechtsstelsel.
In de overige besproken en aangehaalde rechtspraak worden beginselen
van een goede procesorde op dezelfde wijze gehanteerd als in het
Menten-arrest en blijkt de inhoud volledig gelijk te zijn aan het in dat
arrest geformuleerde abstracte beginsel. Weliswaar worden in die
uitspraken rechtsvragen opgeworpen over de concrete toepassing van het
vertrouwensbeginsel, doch deze hebben slechts betrekking op de
interpretatie van de overige in het Menten-criterium genoemde voorwaarden.
Zo komt de interpretatie van het element 'gerechtvaardigd'
niet alleen aan de orde in het Menten-arrest, maar bijvoorbeeld ook in
Hof Amsterdam 21 maart 1983, NJ 1983, 301, HR 21 jan. 1986, NJ 1986,
444. Hoewel in de verwante bestuursrechtelijke literatuur een dergelijk
onderscheid niet wordt gemaakt, is mijns inziens de status van deze
overige in het Menten-arrest genoemde voorwaarden een volstrekt andere
dan die van de zojuist beschreven 'rechtvaardigingsgrond'. De vervulling
van die voorwaarden vormt namelijk een minimale conditie voor
toepassing van het vertrouwensbeginsel. Dat ook met betrekking tot de
inhoud van deze voorwaarden niet eenvoudig een algemene lijn valt te
schetsen vindt zijn grond in de variatie aan te beoordelen omstandigheden,
de geringe hoeveelheid uitspraken en het feit dat deze omstandigheden
van zo feitelijke aard zijn dat uit de cassatierechtspraak nauwelijks
indicaties en grenzen voor de interpretatieruimte van de toetsende
rechter kunnen worden gedestilleerd.
De overeenkomst tussen het strafvorderlijk criterium beginselen van een
goede procesorde in deze rechtspraak en het bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel
is evident. In de bestuursrechtelijke rechtspraak worden
voor het toepassen van consequenties in geval van door de administratie
gewekte verwachtingen dezelfde, of in ieder geval soortgelijke, voor-

114
waarden gesteld als de Hoge Raad in het Menten-arrest formuleert. 70
Met deze conclusie ligt de hachelijke discussie over toepasselijkheid van
beginselen van behoorlijk bestuur in het strafproces op de loer. 71 Zonder
op deze plaats vooruit te willen lopen op de in het vervolg van dit
onderzoek te trekken conclusies, kan naar aanleiding van het bovenstaande
worden gesteld dat de abstracte inhoud van het strafvorderlijk
criterium beginselen van een goede procesorde in de hier besproken
rechtspraak synoniem is met de abstracte inhoud van het bestuursrechtelijk
vertrouwensbeginsel. In zoverre kan men stellen dat het OM is
gehouden de resultaten van de door dit beginsel vereiste belangenafweging
in zijn beslissing tot vervolgen te betrekken en de rechter bevoegd
de naleving van dit beginsel bij de beoordeling van de ontvankelijkheid
te toetsen. Echter, in het bovenstaande bleek al dat het in abstracto
geformuleerde beginsel zijn betekenis, beperkingen en implicaties pas zou
tonen in de verwerkelijking binnen een concreet rechtsstelsel. Zo brengt
het strafvorderlijk rechtsstelsel blijkens de besproken rechtspraak zijn
eigen eisen mee. Immers, zowel bij de concretisering van de gegeven
voorwaarden voor toepassing van het vertrouwensbeginsel als bij
concretisering van de 'rechtvaardigingsgrond' blijkt de functie van het te
toetsen orgaan, het OM en de eigen functie van het strafproces van
doorslaggevende betekenis te zijn. Zo wordt schending van het vertrouwensbeginsel
door de Hoge Raad niet aangenomen indien de verwachtingen
waren gewekt door een niet voor het justitiële beleid verantwoordelijk
orgaan. In HR 17 dec. 1985, NJ 1986, 591/AB 1986, 264 geschiedt dit
op basis van het politiek-functioneel argument dat het OM de verantwoordelijkheid
draagt voor het vervolgingsbeleid, in HR 15 jan. 1985, NJ
1985, 450 op basis van de eigen - specifieke - functie van het strafproces.
Daarnaast blijken bij de concretisering van de 'rechtvaardigingsgrond'
in het Menten-arrest en in Arr.Rb. Haarlem 26 sept. 1984, NJ
1985, 329, de zwaarwichtige belangen die de gebondenheid aan opgewekt
vertrouwen zouden kunnen opheffen te zijn gelegen in het bijzondere
belang van strafvervolging (bijvoorbeeld op grond van de ernst van de
feiten).
Met andere woorden, in geval van ten opzichte van een verdachte
gewekte verwachtingen, zijn de normen waaraan het OM bij de
uitoefening van de vervolgingsbeslissing moet voldoen dezelfde als die
waaraan een bestuursambt krachtens het bestuursrechtelijk vertrouwens-
70. Zie bijvoorbeeld P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in a.w.,
p. 111 e.v.; M. Scheltema, Gebondenheid van overheid en burgers aan eigen voorafgaand
handelen (Rechtsverwerking), Preadvies Geschriften Vereniging voor Administratief
recht LXXIV, Groningen 1975 en W. Konijnenbelt, Rechtsverwerking door
het bestuur: het vertrouwensbeginsel in het administratieve recht, Preadvies
Geschriften Vereniging voor Administratief recht LXXIV, Groningen 1975.
71. Zie hiervoor o.a. P. Nicolaï, Het tandvlees van het recht, in a.w., p, 32 e.v. en
T. Hoogenboom, a.w. met name p. 113-116.

115
beginsel moet voldoen. Maar de beoordeling van het concrete geval wordt
bepaald door de onderliggende rechtsbetrekkingen en de daarin spelende
belangen, als gevolg waarvan de eigen aard en functie van het strafproces
zijn stempel op de beslissing drukt.
Het gebruik van de terminologie beginselen van een goede procesorde op
de hierbedoelde wijze lijkt niet van hele principiële betekenis aangezien
eenzelfde toetsing in andere gevallen wordt uitgevoerd met het 'vertrouwensbeginsel'.
72
Functie
Uit de genoemde uitspraken blijkt dat de OvJ zijn bevoegdheid tot
vervolging dient uit te oefenen zonder in strijd te komen met beginselen
van een goede procesorde in de betekenis van het vertrouwensbeginsel.
Die beginselen functioneren in deze rechtspraak dus als een conditionering
van de discretionaire bevoegdheid van de OvJ bij zijn vervolgingsbeslissing
en vormen dus een aanvullende normconditie voor de discretionaire
bevoegdheid van de artt. 167 en 242 Sv.
Evenals bij de bespreking van toetsing van de vervolgingsbeslissing onder
par. 3.4.2. bleken diverse handelingen van te onderscheiden organen en
personen, die aan de vervolgingsbeslissing voorafgaan, bij de beoordeling
van de ontvankelijkheid van het OM door de rechter ter sprake te
komen. En ook in de hier besproken rechtspraak blijkt sprake te zijn
van een 'functionele' beperking voor het aanvaarden van schending van
beginselen van een goede procesorde. Immers, schending van het
vertrouwensbeginsel wordt door de Hoge Raad niet aangenomen indien de
verwachtingen zijn gewekt door een niet voor het justitiële beleid
verantwoordelijk orgaan. Deze opvatting wordt gebaseerd op de eigen
- specifieke - functie van het strafproces én op de functie van het OM
als verantwoordelijk voor het vervolgingsbeleid. Het staat de rechter dus
op grond van de aard van de te toetsen functie niet vrij handelingen
van niet voor die functie verantwoordelijke organen of personen toe te
rekenen aan het OM bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing. De
handeling die door de rechter aan het vertrouwensbeginsel wordt
getoetst is bovendien niet het (ten onrechte) wekken van vertrouwen
niet of niet verder te worden vervolgd door een voor het justitiële
beleid verantwoordelijk orgaan, maar de belangenafweging door het OM
die aan het desondanks vervolgen ten grondslag ligt. Het is derhalve niet
onaannemelijk te veronderstellen dat de Hoge Raad van mening is dat de
rechterlijke bevoegdheid tot niet-ontvankelijkheidsverklaring ex art. 348
j° 349 Sv slechts mag worden gehanteerd met het oog op het doel
waarvoor deze bevoegdheid wordt gegeven, namelijk het toetsen van de
72. Zie hierover o.a. J.C.M. Leyten, Vertrouwen en vertrouwensbeginsel in het strafrecht:
een paar verkenningen, R.M.Th. 1984, p. 520-537 en P. Nicolaï, Het tandvlees van het
recht, a.w., p. 32 e.v.

116
vervolgingsbeslissing zelf. Evenals de onder par. 3.4.2. behandelde
rechtspraak geeft ook deze aanleiding voor de conclusie dat de rechter
slechts kan concluderen tot schending van beginselen van een goede
procesorde binnen de grenzen van het doel waarvoor de bevoegdheid tot
toetsing hem is gegeven. Hij dient daarbij bovendien het doel waarvoor
het 'handelend' orgaan de betreffende bevoegdheid heeft verkregen - de
eigen functie van het orgaan - te respecteren. Deze conclusie vormt een
bevestiging van de in de inleiding op de hier besproken rechtspraak
gegeven beschouwing over de consequenties van de positieve visie op het
opportuniteitsbeginsel. 73
Uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat met de toetsing aan beginselen
van een goede procesorde geen oordeel wordt uitgesproken over het
gevoerde vervolgingsbeleid in het algemeen, doch slechts over de
concrete vervolgingsbeslissing in relatie tot het vervolgingsbeleid. Maar,
ik heb reeds aangegeven dat de rechter op basis van het 'abstracte' doel
waarvoor hem de bevoegdheid tot toetsing van de vervolgingsbeslissing is
gegeven, het doel van het strafproces, een beperkte mogelijkheid heeft
zijn oordeel over het strafrechtelijk beleid in de concrete beoordeling
van de vervolgingsbeslissing te betrekken 74 . De in de hier besproken
rechtspraak gehanteerde 'rechtvaardigingsgrond' vormt daarvan een
illustratie. Immers, daar wordt een beroep van de verdachte op de door
de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen gewekte
verwachtingen niet alleen getoetst aan het door het OM gevoerde
strafrechtelijk beleid, maar tevens aan het algemeen belang van een
strafvervolging in dat concrete geval.
3.4.4.2. Schending van gelijkheid
Het gelijkheidsprincipe vormt een belangrijk fundament van onze
rechtsstaat, hetgeen onder andere blijkt uit de neerslag van dit principe
in art. l Grondwet "Allen die zich in Nederland bevinden, worden in
gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond
dan ook, is niet toegestaan". Dit beginsel richt zich zich tot alle
overheidsorganen, dus eveneens tot het OM.
Ook in verband met de hier te bespreken rechtspraak zullen enkele
uitstapjes naar het bestuursrecht worden gemaakt. In het algemeen kan
men bij de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel onderscheiden
tussen eisen die worden gesteld aan de inhoud van wettelijke bepalingen
en beleidsregels - een afweging in 'abstracto' - en eisen die worden
73. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.
74. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.

117
gesteld aan de toepassing daarvan. 75 De eerstgenoemde eisen zijn er,
eenvoudig gezegd, op gericht gelijke gevallen gelijk te behandelen en
ongelijke gevallen ongelijk. De strafrechter zal zich als gevolg van de op
de trias-leer georiënteerde taakverdeling tussen de strafrechtelijke
justitiële organen en de functie van art. l Sr en l Sv van toetsing aan
deze eerstgenoemde eisen onthouden. In het licht van die taakverdeling
en functie biedt de wettelijke regeling van strafvordering hem zelfs geen
enkel instrument op basis waarvan hij de beleidsregels zelf op hun
inhoud zou kunnen beoordelen. Vanuit deze achtergrond ligt het voor de
hand dat de te bespreken rechtspraak slechts handelt over toepassing
van wettelijke bepalingen of beleidsregels in concrete gevallen. De
inhoud van het gelijkheidsbeginsel in deze zin is van veel beperktere
aard. Duk stelt: " Wordt - ten nadele van een belanghebbende -
onverplicht afgeweken van het beleid, dan schendt die afwijking het zgn.
gelijkheidsbeginsel. Dat 'beginsel' is niet anders dan de consequentie van
de eis, dat beleid (niet slechts op papier, maar metterdaad) moet worden
gevoerd. De gebruikelijke formulering - volgens welke 'gelijke gevallen
gelijk behandeld' (en 'ongelijke gevallen ongelijk behandeld') moeten
worden - verdoezelt waar het om gaat. Als twee gevallen 'gelijk' zijn,
dan zijn zij dat hetzij voor de wet, hetzij voor het (wettige) beleid.
Worden zij toch ongelijk behandeld, dan levert dat strijd met de wet,
resp. verloochening van beleid op". 76
Het gaat met andere woorden niet om toetsing van het beleid, maar om
toetsing van de beslissing aan het beleid, oftewel om de vraag of de
verschillende gevallen naar de aan te leggen maatstaf gelijk zijn. 77 Deze
door Duk weergegeven gedachte impliceert dat de rechter niet wordt
genoodzaakt de toepassing van wet of beleid in concrete gevallen met
elkaar te vergelijken, maar slechts afwijking van de wet of het beleid in
het voorliggende geval te beoordelen. Deze implicatie vormt zelfs een
conditio sine qua non voor het hanteren van het gelijkheidsbeginsel in
het strafrecht. De omvang van het werkterrein van de strafrechter wordt
namelijk bepaald en beperkt door hetgeen hem door het Openbaar
Ministerie wordt voorgelegd, dat wil zeggen door een concrete telastelegging.
Dit principe leidt ertoe dat de strafrechter zich slechts kan
uitspreken over de concreet aan hem voorgelegde vervolging en tevens
75. Dit, voor een zinvolle analyse van de rechtspraak onmisbare onderscheid wordt niet
steeds helder onder ogen gezien. Zie bijvoorbeeld GJ.M. Corstens, Beginselen van
behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 183-184.
76. W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, RMTh 1978, p. 577.
Zo ook P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale
rechtsstaat, deel l, Deventer 1986, p. 74.
77. Deze maatstaf wordt in het bestuursrecht soms aangeduid als relevantie-criterium,
soms als referentiekader of referentiepunt. Zie F.H. van der Burg, GJ.M. Cartigny, G.
Overkleeft-Verburg, a.w. p. 132; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, a.w.
p. 75; P. Nicolaï, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, a.w. p. 139.

118
dat hem voor de beoordeling daarvan geen of weinig gegevens ter
beschikking staan op grond waarvan hij kan overgaan tot een vergelijking
met mogelijk gelijksoortige gevallen waarin niet wordt vervolgd. 78
Men moet bovendien bedacht zijn op de mogelijkheid dat de rechter de
gegevens over soortelijke zaken niet alleen niet ter beschikking staan,
maar dat deze gegevens überhaupt niet een voldoende basis zouden
vormen om tot vervolging over te gaan, bijvoorbeeld omdat het
opsporingsonderzoek vroegtijdig is beëindigd, ofwel omdat het onderzoek
te weinig bewijsmateriaal heeft opgeleverd (bewijssepot).
Voor toepassing op de vervolgingsbeslissing in het strafrechtelijk stelsel
dient de door Duk geformuleerde gedachte wel enigszins te worden
aangepast. Op grond van de krachtens de artt. 167 en 242 Sv aan het
OM toekomende keuzevrijheid kan er - zeker in de positieve visie op
het opportuniteitsbeginsel - in geval van een individuele vervolging geen
sprake zijn van strijd met de wet. Schending van het gelijkheidsbeginsel
zou zich in het strafrecht dus slechts kunnen voordoen bij 'onverplicht'
afwijken van het beleid, dat wil zeggen zonder juridisch geldige reden
afwijken van de aan te leggen maatstaf. Nu, zoals hierboven bleek, als
gevolg van de positieve visie op het opportuniteitsbeginsel ook in het
strafrecht van beleid kan en moet worden gesproken is daarmee de
principiële mogelijkheid van schending van het gelijkheidsbeginsel
geïntroduceerd. 79 Van schending van beginselen van een goede procesorde
in de betekenis van schending van gelijkheid kan dus sprake zijn
indien ten nadele van de betrokkene 'onverplicht' wordt afgeweken van
het strafrechtelijk beleid.
Afgezien van de genoemde beperking zal de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel
in het strafrecht beperkt zijn als gevolg van het feit dat niet
voor alle gevallen een beleid is ontwikkeld of geformuleerd. Dit neemt
echter niet weg dat de rechter achteraf, bijvoorbeeld op basis van de
positieve criteria voor vervolging die zijn te destilleren uit de in
concreto aan hem voorgelegde vervolging of met behulp van 'vergelijkbare'
gevallen, het beleid kan 'construeren'. Dit 'geconstrueerde' beleid kan
vervolgens de basis vormen voor de beantwoording van de vraag of de
vervolging in concreto afwijkt van de aan te leggen maatstaf. Met
andere woorden, om te kunnen concluderen tot schending van het
gelijkheidsbeginsel zal wel sprake moeten zijn van een afwijking van
sterk met het betrokken geval overeenkomende gevallen van nietvervolging.
Immers, men kan pas van beleid spreken indien bijvoorbeeld
typen of gradaties van gedragingen of daders in de visie van het OM op
soortgelijke wijze dienen te worden of worden behandeld.
In vele gevallen zal een beroep op het naleven van beleid in termen van
gelijkheid ook kunnen worden gebaseerd op het beginsel van rechtszekerheid
of gewekte verwachtingen. Zo zal een beroep op niet-ontvanke-
78. Zie bijvoorbeeld Leyten in zijn conclusie bij HR 26 juni 1984, NJ 1985,75.
79. Zie par. 3.4.1. van dit hoofdstuk.

119
lijkheid van de vervolging op grond van afwijking van een transactierichtlijn
zowel vanuit het oogpunt van de gelijkheid als vanuit het
oogpunt van gewekte verwachtingen te verdedigen zijn. Succesvoller zal
waarschijnlijk zijn een verweer in dit soort gevallen te baseren op het
in par. 3.4.4.4. te bespreken beginsel van evenredige belangenafweging.
Dit geldt zeker voor de gevallen waarin de beleidscriteria zelf nog een
beoordelingsruimte voor het OM bevatten.
Rechtspraak
In de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt al wij zelden strijd met het
gelijkheidsbeginsel geconstateerd, de Hoge Raad heeft binnen het
strafrecht nog nooit een beroep op schending daarvan gehonoreerd. Dit
gegeven blijkt zijn oorzaak te vinden in onvoldoende feitelijk onderbouwde
verweren en in de boven weergegeven beperkingen die de taak
en bevoegdheden van de strafrechter voor een toetsing aan het
gelijkheidsbeginsel met zich meebrengen.
In geen van de uitspraken waarin schending van het gelijkheidsbeginsel
ter sprake wordt gebracht in termen van beginselen van een goede
procesorde wordt getracht het beleid zelf aan het gelijkheidsbeginsel te
laten toetsen. Alleen in HR 24 juni 1980, NJ 1981, 659 en HR 22 mei
1984, NJ 1985, 24 wordt in de verweren niet duidelijk onderscheiden
tussen deze toetsing van het beleid in 'abstracto' en toetsing van de
toepassing daarvan in concreto. In het eerstgenoemde arrest acht de
rechtbank zich niet bevoegd tot toetsing van het vervolgingsbeleid van
de OvJ omdat "rekenschap van het beleid van het OM in dit opzicht
- afgezien van het geval van art. 12 Sv - slechts kan worden verkregen
via de weg van de ministeriële verantwoordelijkheid". De cassatierechter
overweegt met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer: "De
blijkens de gegeven toelichting aan het middel ten grondslag liggende
opvatting, volgens welke het tot de bevoegdheid van de rechter behoort
om de OvJ niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolgin