november/december 1 9 9 7 vn-vrouwen verdrag roniek ... - Aletta

NOVEMBER/DECEMBER 1997
SEXUEEL MISBRUIK
VERSTANDELIJK GEHANDICAPTEN
VN-VROUWEN VERDRAG
RONIEK FAMILIERECHT
KRONIEK EG-RECHT

Verschijnt zes maal per jaar
Redactie:
Els van Blokland, Marjolein van den
Brink, Janny Dierx, Ite van Dijk,
Jet Tigchelaar, Albertine Veldman,
Mies Westerveld.
Medewerksters:
Margriet Adema, Susanne Burri, Eva
Cremers, Karin van Elderen, Nora
Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie
Ketelaars, Renée Kool, Liesbeth
Lijnzaad, Mies Monster, Louise
Mulder, Linda Senden, Selma
Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van
Walsum, Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Els van Blokland - redactiesecretaris
Ambonplein 73
1094 PW Amsterdam
tel. 020-6684069
fax 020-6684371
Nemesis:
Nemesis is een uitgave van
W.E.J. Tjeenk Willink b.v.
De stichting Nemesis is één van de
deelnemende organisaties in het
Clara Wichmann Instituut, het
Wetenschappelijk Instituut Vrouwen
en Recht.
Abonnementen:
ƒ 132,-per jaar inclusief opbergband,
losse nummers ƒ 30,-,
opbergbanden ƒ31,-.
Abonnementen-administratie:
Libresso b.v., Distributie van
vakinformatie, postbus 23,
7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333.
Abonnementen kunnen schriftelijk tot
uiterlijk 1 december van het lopende
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij
niet tijdig opzeggen wordt het
abonnement automatisch met een jaar
verlengd.
Reprorecht:
Het overnemen, evenals het
vermenigvuldigen van artikelen en
illustraties is slechts geoorloofd na
schriftelijke toestemming van de
redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 1997 nr. 1, p....
Omslagontwerp en lay-out:
DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO
Amsterdam.
Advertentie-exploitatie:
Bureau Van Vliet b.v.,
Postbus 20248,7302 HE Apeldoorn,
tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178
"Üïi'geversverbond
Groep vaktijdschriften
ISSN 0922-0801
MEMESIS
M M JAARGANG 13, NOVEMBER/DECEMBER 1997, NUMMER 6

Bestrijding
sexueel geweld
verstandelijk
gehandicapten
De wettelijke strafmaat is lager
als daders verstandelijk
gehandicapten sexueel misbruiken.
Waarom is dit minder
erg dan ander misbruik?
Waarom wordt er nog steeds
geen degelijk onderzoek gedaan
naar de afhandeling van
zedenzaken? En waarom is er
nog zo weinig regelgeving gericht
op de instellingen onder
wiens dak het misbruik (ook)
plaatsvindt?
REDACTIONEEL
JANNY DIERX
Ziekelijke stoornis
Mijn verhouding tot het strafrecht is wat eigenaardig. Als jonge advocaat in
strafzaken - het is inmiddels alweer ruim tien jaar geleden - was mij goed bijgebracht
alles uit de juridische kast te halen dat de belangen van mijn cliënt kon
dienen. Toch knaagde het soms aan mijn geweten. Zozeer zelfs dat ik wel eens
naast mijn cliënt stond te hopen dat de rechter hem in weerwil van mijn pleidooi,
een straf zou opleggen van enige betekenis. Toch is het niet diezelfde burgerzin
die mij weerzin ingeeft tegen de wettelijke strafmaat in zedenzaken, maar een
gevoel dat er iets goed scheef zit.
In combinatie zenden de artikelen 242 tot en met 249 Sr namelijk de boodschap
uit dat sexueel misbruik van onmachtigen en mensen met een verstandelijke
handicap minder erg is dan misbruik van volledig wilsbekwamen en dat het
onschuldigste van deze reeks delicten het misbruik is door de professionele
zorgverlener die zich met zijn volle verstand vergrijpt aan zijn verstandelijk gehandicapte
pupil. Artikel 243 Sr bedreigt verkrachting van bewusteloze en
onmachtige personen alsmede van degene 'die aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling
of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of
onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of
daartegen weerstand te bieden' met ten hoogste acht jaar gevangenisstraf. Zowel
dit artikel als artikel 247 Sr, dat aanranding van diezelfde personen strafbaar stelt
met een maximum van zes jaren, gaat uit van het ontbreken van geweld. Dat laatste
wordt vereist in de artikelen 242 en 246 die zijn gericht op 'normaal begaafde'
slachtoffers, waarbij de maximumstraffen twaalf jaar (voor verkrachting) en
acht jaar (aanranding) zijn. Artikel 249 Sr, ondermeer van toepassing op hulpverleners,
stelt een maximumstraf van zes jaar op alle 'beroepsmatige' ontucht.
In de parlementaire toelichting op de herziening van de zedelijkheidswetgeving
die eind 1991 van kracht werd, is over de strafmaat niets te vinden. De wetgever
was er alleen maar zeer tevreden over dat deze categorie slachtoffers onder
de nieuwe wetgeving volledig bescherming zou gaan genieten (tot de herziening
waren bepaalde groepen verstandelijk gehandicapten afhankelijk van hun leeftijd
en de persoon van de dader niet volledig beschermd door het strafrecht, TK
20930, nr. 3, p. 6-7). Ook uit de toelichting op de Wet indeling geldboetecategorieën
is weinig méér af te leiden dan dat misdrijven waarop een straf tot zes
jaar wordt gesteld beschouwd kunnen worden als de lichtere tot middelzware
misdrijven en de misdrijven waarop méér straf staat als zware delicten (TK
17524, nr. 3, p. 30-32).
Erg, erger, ergst
De belangrijkste achtergrond van het verschil in strafmaat lijkt als het om verstandelijk
gehandicapten gaat, te zijn het (veronderstelde) ontbreken van dan
wel het als irrelevant beschouwen van dwang en/of geweld. Het feit dat dwang
niet bewezen hoeft te worden draagt kennelijk bij aan de strafvermindering. Uit
onderzoek blijkt dat dwang wel degelijk een rol speelt (Van Berlo 1995). De
dwang die de verstandelijk gehandicapte voelt, kan zich vertalen in allerlei lichamelijke
signalen en wanhoopsgedrag, dat niet meteen wordt gerelateerd aan
1997 nr 6 183

sexueel misbruik (zoals huilbuien, agressiviteit, in
uitersten reageren, deuren barricaderen, schaamstreek
kapot krabben, slaapproblemen, extreem vermageren).
Verrijn Stuart heeft er al eerder op gewezen dat ook
een systeem denkbaar is waarin uitsluitend wordt
gekeken naar het (dwingende) gedrag van de verdachte:
'Een man die een vrouw in haar slaap verkracht of
een oudere man die een heel jong meisje hoorbaar in
zijn auto insluit, moeten wel van goeden huize komen
willen zij redelijke gronden aantonen waarop zij de
gedachte konden baseren dat de vrouw instemde' (Verrijn
Stuart 1997, zie ook Tigchelaar 1988). Ook bij
strafzaken over sexueel misbruik van verstandelijk
gehandicapten zou niet de ziekelijke stoornis van het
slachtoffer, maar die van de verdachte centraal moeten
staan.
Aan een systeem dat geheel uitgaat van de intentie(s)
van de dader zitten ook haken en ogen, aangezien het
OM de opzet van de verdachte moet bewijzen. En daarbij
speelt onvermijdelijk ook een rol wat de dader
dacht dat het slachtoffer 'wilde'. Dit bezwaar staat
evenwel niet in de weg aan het inperken van de vergaande
differentiatie in de zedelijkheidswetgeving ten
aanzien van de persoon van het slachtoffer. De maximumstraf
- die in zedenzaken vaak niet wordt opgelegd
- symboliseert immers vooral de ernst van het
delict. De overtreffende trap van erg (erger, ergst) die
nu in de strafmaat is aangebracht, is geen symbool van
rechtvaardigheid maar van onnadenkendheid uit.
Hulp en preventie
Bij misbruik van verstandelijk gehandicapten is uiteraard
bij lange na niet alleen de strafrechtelijke reactie
van belang. Op het gebied van de hulpverlening is er
de afgelopen jaren sprake van een inhaalslag, zowel
voor gehandicapten met een lichamelijke als met een
verstandelijke handicap. In 1991 schreef minister
d'Ancona (WVC) nog aan de Tweede Kamer dat het
niet duidelijk was of sexueel misbruik van mensen met
een verstandelijke handicap incidenteel was of niet
(Werkprogramma WVC-beleid 1991-1995 inzake de
bestrijding van seksueel geweld). Een belangrijke
impuls voor de beleidsontwikkeling was het NISSOonderzoek
uit 1995, waarin voor het eerst een schets
werd gegeven van de mogelijke omvang van het verschijnsel
(Van Berlo 1995). Sindsdien gaat men er vanuit
dat in de periode 1992-1994 ongeveer 2,5 procent
van de ongeveer 120.000 mensen met een verstandelijke
handicap slachtoffer werden van sexueel misbruik.
De Federatie van ouderverenigingen heeft daarop
in samenwerking met vele anderen een Actieplan
opgesteld (Ter Haar 1995). In 1996 kondigde minister
Borst (VWS) de Tweede Kamer aan dat er specifieke
aandacht nodig is voor hulpverlening aan deze groep
(TK 25102, nr.1).
Het beleid van VWS is nog niet zo ver als dat van sommige
andere departementen. Staatssecretaris Netelenbos
kondigt allerlei plannen aan in het kader van het
voorkomen van sexuele intimidatie en sexueel geweld
in het onderwijs, waaronder bijvoorbeeld een meldingsplicht
bij vermoedens. De instellingen voor verzorging
van gehandicapten hebben in beginsel een grote
vrijheid bij de wijze waarop zij met meldingen van
misbruik omgaan. Men kan een kennelijk gegronde
ZIEKELIJKE STOORNIS JANNY DIERX
melding geheel via het arbeidsrecht afdoen (ontslag).
De goede bedoelingen van de instellingen hoeven niet
in twijfel te worden getrokken. Toch is de vraag legitiem
of zij hun invloed op de beslissingen over de
vraag of en zo ja wanneer ouders dan wel vertrouwenspersonen
of de politie worden ingelicht, niet meer
met derden zouden moeten delen. Wel gaan steeds
meer instellingen ertoe over om hierover protocollen
op te stellen. De rol van de Inspecties Gezondheidszorg,
die al over wettelijke bevoegdheden beschikken,
zou kunnen worden uitgebreid.
Uit het evaluatierapport van de Landelijke Coördinatiecommissie
blijkt dat er wel veel in gang gezet en uitgevoerd
is op het gebied van deskundigheidsbevordering,
voorlichting en samenwerking (VWS 1997). In
een toenemend aantal regio's worden consultatieteams
opgezet die instellingen behulpzaam zijn bij het opstellen
van preventiebeleid, protocollen voor de behandeling
van klachten en advies bij concrete problemen met
sexsueel misbruik van verstandelijk gehandicapten.
Justitieel onderzoek
De inhaalslag in de hulpverlening loopt dus. Dat zou
bij Justitie ook gevolgen moeten hebben. Het OM
maakte onlangs bekend dat in 1996 het aantal aangiften
van sexueel misbruik met betrekking tot alle strafbaar
gestelde zedenmisdrijven is gestegen (Opportuun,
september 1997). Het is echter de vraag of de toename
van aangiften van misbruik van verstandelijk gehandicapten,
gelet op de schatting van de omvang van het
misbruik, evenredig te noemen valt. Zaken die betrekking
hadden op artikel 243 Sr (sexueel binnendringen
van een 'bewusteloze, onmachtige of gestoorde', de
categorie zoals aangeduid in Opportuun) kwamen in
1996 37 maal voor, tegenover 27 maal in 1994. 'Ontucht
met een bewusteloze onmachtige, gestoorde of
kind' steeg van 513 gevallen in 1994 naar 699 zaken in
1996. Van deze zaken belandden er 444 voor de rechter
(dat waren er 232). Ook strafzaken die betrekking
hadden op artikel 249 Sr (onder meer beroepshalve
misbruik van gezag of vertrouwen) stegen van 376 in
1994 naar 455 vorig jaar. Het uiteindelijke aantal
rechtszaken steeg van 153 naar 294.
Nadere informatie over deze ontwikkeling heeft het
voorlichtingsbureau van het OM overigens niet. Wie
meer wil weten over de telasteleggingen, de straftoemeting
of over de vraag wat de redenen voor het grote
aantal sepots zijn, krijgt van de voorlichter het advies
daarover 'eens wat parketten te bellen'. Ook op het
ministerie van Justitie is geen recente informatie voorhanden.
Wel is recent de Zedenalmanak verschenen,
die gericht is op de samenwerking tussen politie en
hulpverlening bij 'gewoon' sexueel geweld. In 1995
verscheen het evaluatierapport van de nieuwe zedelijkheidswetgeving
van het Verwey-Jonker instituut
(De Savornin Lohman, 1995). Dit was vooral een
inventarisatie van opvattingen van een aantal betrokkenen
bij het strafproces in zedenzaken. Toen en ook
nu nog is er nog steeds geen dossieronderzoek verricht.
Gelet op het aantal zedenzaken dat het OM bereikt,
moet dossieronderzoek goed mogelijk worden geacht.
Minister Korthals Altes deelde in 1989 aan de Tweede
Kamer mee dat de herziening van de zedelijkheidswetgeving
niet in de weg hoefde te staan aan een even-
184 NEMESIS

I ARTIKEL
tuele algehele herziening van de zedelijkheidswetgeving
(TK 20930, nr. 5, p. 3 en 6). Hij heeft ongeljk
gekregen. Zijn opvolger, minister Hirsch Ballin, liet
weten dat hij niet voornemens was een algehele herziening
te bevorderen (TK 20930, nr. 8, p. 3). En dat is
het gangbare beleid gebleven.
Bij de evaluatie door de Commissie De Savornin Lohman
was eigenlijk nog nauwelijks duidelijk wat de
effecten zouden zijn. De wetgeving was nog maar net
in werking getreden. Er zijn daarna in de literatuur verscheidene
redenen aangevoerd voor heroverweging
(Van der Neut en Wedzinga, 1995; Verrijn Stuart,
1995,1996,1997). De commentaren zijn geïnspireerd
op het ene na het andere incident. De eind jaren tachtig
als f ace-lift bedoelde herziening, staat inmiddels
dus wel degelijk in de weg aan een fundamentele discussie
over de hervorming van de zedelijkheidswetgeving.
De onderliggende normen van de zedelijkheidswetgeving
vinden derhalve nog steeds hun grondslag
in de normen en waarden van de periode waarin zij tot
stand kwam: het begin van deze eeuw. Zo langzamerhand
moet het er dus maar eens van komen: een echte
evaluatie. Met degelijk onderzoek naar zowel het verloop
van de zaken, de straftoemeting als naar de oorzaken
van de vele sepots. Alleen al uit een oogpunt van
beleidsontwikkeling met betrekking tot sexueel misbruik
van verstandelijk gehandicapten is dat relevant.
Dergelijk onderzoek kan op dit terrein ook nog specifieke
problemen met betrekking tot bewijs en verjaring
aan het licht brengen. Zo'n onderzoek zal ongetwijfeld
ook aantonen dat er behoefte is aan meer deskundigheid,
overal in het apparaat alsook in de advocatuur.
Het móet er dus van komen. Juist omdat het strafrecht
is ingezet als middel op dit terrein, moet het deugen.
De discussie over de strafmaat mag wat mij betreft niet
worden overgeslagen. De strafmaat lijkt mij een stoornis
in de wetgeving die wel te genezen valt.
Literatuurverwijzingen
JANNY DIERX
Seksueel misbruik bij mensen met een verstandelijke handicap, Willy
van Berlo, NISSO-Studies, nr 16, Uitgeverij Eburon, Delft 1995.
Actieplan Preventie seksueel misbruik mensen met een verstandelijke
handicap, J. J.A. ter Haar (red.), Federatie van Ouderverenigingen
in samenwerking met anderen, Utrecht, 1995 alsmede het Overzicht
stand van zaken na twee jaar, Landelijke Coördinatiecommisse
Bestrijding Seksueel Misbruik Gehandicapten, Ministerie VWS,
augustus 1997.
Het eeuwige getob, J.L. van der Neut en W. Wedzinga, Nemesis,
1995, nr 5.
Evaluatieonderzoek naar de effecten en de doelbereiking van de
nieuwe zedelijkheidswetgeving, J. de Savornin Lohman e.a., Verwey-Jonker
Instituut, Utrecht 1995.
Vrijage of verkrachting, Inzicht in dwang, Jet Tigchelaar, Nemesis
1988, nr 3.
Tijgers op de weg, Evolutie zedelijkheidswetgeving is slordige
inventarisatie, Heikelien M. Verrijn Stuart, Nemesis 1995, nr 2.
Verkrachting op het breukvlak van twee eeuwen, Heikelien Verrijn
Stuart, Nemesis, 1996, nr 4.
Seksueel geweld en strafrecht: de obsceniteit van de macht, Heikelien
Verrijn Stuart, in: Sociale problemen in Nederland, C. Schuyt
(red.), Uitgeverij de Balie, Amsterdam, 1997.
Zedenalmanak, Ministerie van Justitie, Den Haag, 28 oktober 1997,
verkrijgbaar zolang de voorraad strekt via tel. 070-3738473.
1997 nr 6 185

Nieuwe tijden,
goede tijden?
Het familierecht moet hoognodig
worden aangepast aan
jurisprudentie en tijdgeest. In
de afgelopen jaren zijn daartoe
wetsvoorstellen gedaan,
waarvan de belangrijkste nu
bij de Eerste Kamer liggen.
Formeel gelijke behandeling
van mannen en vrouwen is zoveel
mogelijk gerealiseerd,
materieel blijven de verschillen
groot. Enerzijds gelijke
gezagsrechten na scheiding en
opheffing van het vetorecht
van de moeder bij erkenning,
maar anderzijds is zorg geen
genererend criterium voor de
toekenning van rechten.
Hoewel het afstammingsrecht
op fictie gestoeld blijft, is de
stap om homosexueel ouderschap
te erkennen te groot gebleken.
* Het promotieonderzoek
van Annelies Henstra ligt op
het terrein van het familierecht
en richt zich op het
doordenken van de grondslagen
van juridisch ouderschap.
KRONIEK ANNEL1ES HENSTRA
Assistent in opleiding juridische vrouwenstudies, Universiteit Utrecht*
Kroniek van
het personen- en
familierecht
Er breken nieuwe tijden aan voor het familierecht. Twee jaar geleden nog wijdde
De Boer zijn kroniek geheel aan de jurisprudentie, om klaarheid te brengen
in de overstelpende hoeveelheid EVRM-rechtspraak die moest worden geraadpleegd
om delen van het familierecht te kennen. 1 Tot dan toe had de wetgever
wel pogingen ondernomen om het familierecht aan te passen aan jurisprudentie
en tijdgeest, maar op een aantal belangrijke onderdelen was dit nog steeds niet
gelukt. Ons 'paarse' kabinet pakt echter door. Een essentieel deel van boek 1
BW ligt op de snijtafel en de operatie is bijna klaar. Op het gebied van de jurisprudentie
zijn de ontwikkelingen wat minder spectaculair. Alleen de Hoge-
Raaduitspraak inzake duomoederschap springt in het oog.
In deze kroniek wordt veel aandacht besteed aan de nieuwe wetgeving. Hierbij
beperk ik mij tot de onderwerpen die in de notitie Leefvormen worden behandeld.
2 Daarnaast wordt apart ingegaan op een uitspraak van het Europese Hof
voor de rechten van de mens (X, Y en Z) en een aantal uitspraken op het gebied
van omgangsrecht. Tenslotte komt echtscheidingsbemiddeling aan de orde,
aangezien deze als nieuwe ontwikkeling volop in de belangstelling staat. 3
Notitie Leefvormen & de homosexuele leefvorm
De notitie Leefvormen in het familierecht werd op 7 september 1995 door de
regering ingediend bij de Tweede Kamer. 4 Een van de uitgangspunten van deze
kaderstellende notitie is, dat de homosexuele leefvorm niet wordt geïntegreerd
in het huwelijks- en afstammingsrecht, maar een 'eigen plaats' krijgt in het familierecht.
Het huwelijk blijft daarmee voorbehouden aan één vrouw en één man
tezamen en in het afstammings- en adoptierecht blijft de 'aansluiting bij de
natuurlijke afstamming' bewaard. 5 Met andere woorden, ook in het nieuwe recht
kan een kind maximaal één juridische moeder en één juridische vader hebben en
kunnen homosexuele ouders dus nooit beiden juridische ouder zijn. Voor het
homosexuele (ouder)paar heeft de regering twee nieuwe familierechtelijke figuren
in de aanbieding: partnerschapsregistratie, ook wel het margarinebriefje
genoemd, en medegezag (voorheen: medevoogdij). Overigens zijn beide figuren
ook opengesteld voor heterosexuele (ouder)paren.
De Tweede Kamer is het op dit punt duidelijk niet eens met de visie van de rege-
1. Boer, J. de, EVRM-rechtspraak personen- en familierecht. Bijlage bij NJB 1995, nr 33, p. 26-31.
2. Dit zijn: afstammings- en adoptierecht, gezagsrecht, naamrecht en partnerschapsregistratie. Zie
voor een recent wetgevingsoverzicht op het gehele terrein van het PFJ-recht Scheij, L., Wetgeving,
FJR 1997, nr 7/8, p. 186-188. Zie tevens Gras, E., Kroniek van het personen, familie en erfrecht,
NJB 1997, nr 31, p. 1484-1489 en Mourik, M.J.A. van, Turbulentie in het familierecht, WPNR 1997,
p. 397 e.v.
3. Zie voor een wellicht toekomstige nieuwe ontwikkeling Boele Woelki, K., De weg naar een Europees
familierecht, FJR 1997, nr 1, p. 2-9.
4. TK, vergaderjaar 1994-1995, 22 700, nr 5.
5. Zie voor een kritische bespreking van de notitie Leefvormen: E. Boor, Leefvormen in het familierecht,
Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, veronderstelde of desnoods niet bestaande
bloedbanden, Nemesis 1996, p. 68-75.
186 NEMESIS

ing in deze notitie. De motie Van der Burg/Dittrich 6 ,
inhoudende dat het huwelijk moet worden opengesteld
voor homosexuele paren, heeft geleid tot de instelling
van de Commissie-Kortmann. Deze commissie onderzoekt
de verschillende aspecten van de openstelling
van het huwelijk en besteedt tevens aandacht aan de
gevolgen voor afstamming en adoptie. Het advies van
de Commissie wordt dit najaar verwacht. Tot die tijd
heeft staatsecretaris Schmitz de discussie over het
homohuwelijk en homosexueel ouderschap opgeschort.
Bij de behandeling van de afzonderlijke wetsvoorstellen
is daarom vooralsnog vastgehouden aan
het uitgangspunt van de regering. Intussen is de discussie
over het homohuwelijk en homosexueel ouderschap
in de literatuur in alle hevigheid ontvlamd. Wat
Nuytinck betreft is de dag waarop de motie, inhoudende
dat het huwelijk moet worden opengesteld voor
homoparen, werd aangenomen 'een zwarte dag in de
geschiedenis van het Nederlandse personen- en familierecht'.
7 Ook Pessers liet zich niet onbetuigd. In haar
artikel Liefde is niet genoeg betwijfelt zij of in geval
van niet-biologisch ouderschap liefde en nestwarmte
voldoende zijn om de symbolische orde van de bloedverwantschap
te vervangen. 8
Afstammingsrecht
Het afstammingsrecht is ongetwijfeld het heetste hangijzer
van het familierecht. Dit onderwerp kan bogen op
een grote, soms verhitte belangstelling in de literatuur.
9 Het verbaast dan ook niet dat het afstammingsrecht
voor de wetgever een flinke kluif is gebleken en
dat het huidige wetsvoorstel een lange voorgeschiedenis
kent. Inmiddels ligt het wetsvoorstel afstammingsrecht
bij de Eerste Kamer. 10 Het beoogt aanpassing van
het klassieke afstammingsrecht aan de eisen van deze
tijd. Er is meer dan voorheen 'aansluiting gezocht bij
de natuurlijke afstamming'. 11
Belangrijke wijzigingen 12
a. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
wordt als nieuwe figuur geïntroduceerd (art. 207 Wv).
Op verzoek van moeder of kind kan de rechtbank het
vaderschap van een man vaststellen op de grond dat
6. TK 1995-1996, 22 700, nr 18, aangenomen met 81 tegen zestig
stemmen.
7. Nuytinck, A.J.M, Het hete hangijzer van het homohuwelijk, FJR
1996, nr 6, p. 125 (editorial). Zie verder o.a. Burg, W. van der, Het
huwelijk - een omstreden instituut, NJB 1997, nr 29, p. 1321-1325;
Het homohuwelijk de rechtsorde int redactioneel NJCM-bulletin
1996, jrg. 21-4, p. 491-494; Schutte-Heide-Jorgensen, L., Recht op
homohuwelijk! Ars Aequi 1997, nr 2, p. 86-92; Waaldijk, C, Naar
een gelijkgeslachtelijk huwelijk, FJR 1995, nr 10, p. 229-231.
8. Pessers, D.W.J.M., Liefde is niet genoeg, De betekenis van het
verwantschapssysteem, Justitiële Verkenningen 1996, nr 8, p. 46-54.
Dit nummer van JV is geheel gewijd aan het thema 'wenskinderen'.
Zie ook de reactie hierop van A. Veldman, Heeft een nicht geen verwanten}
Het verwantschapssysteem en homosexueel ouderschap,
Nemesis 1997, p. 1-3. Zie verder o.a. Waaldijk, C, Van volle adoptie
naar eenvoudige aanneming van juridisch ouderschap, FJR
1996, nr 5, p. 98-102.
9. Zie bijv. FJR 1996, nr 4, Themanummer over de herziening van
het afstammingsrecht; Wortmann, S., Het derde wetsvoorstel herziening
van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, nr 6, p.
126-131; Wamelen, C. van, Het tekort in het familierecht, in het bijzonder
het afstammingsrecht, NJB 1996, nr 28, p. 1093-1102.
10. Kamerstukken 24 649.
KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT ANNELIES HENSTRA
deze de verwekker is van het kind of op de grond dat
de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd
met een daad die de verwekking van een kind tot
gevolg kan hebben gehad. Door de gerechtelijke vaststelling
ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen
vader en kind. 13
b. Het verbod van erkenning door de gehuwde man
vervalt.
c. De voor erkenning vereiste toestemming van de
moeder kan worden vervangen door die van de rechter,
indien de man die wil erkennen de verwekker is van het
kind en de erkenning de belangen van het kind of de
belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding
met het kind niet schaden (art. 204 Wv).
d. De mogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk
ontstane vaderschap worden voor de vader en moeder
gelijk getrokken. Ook het kind krijgt de mogelijkheid
het door huwelijk ontstane vaderschap te
ontkennen. Grond voor de ontkenning is het feit dat de
vader niet de biologische vader is van het kind (art. 200
Wv).
Voorts kan nog worden gewezen op de afschaffing van
de verjaring van de vaderschapsactie. De hoofdregels
met betrekking tot het ontstaan van het juridisch
ouderschap blijven overigens ongewijzigd. 14
Ad c. Erkenning tegen de wil van de moeder
De huidige regeling van erkenning tegen de wil van de
moeder is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge
Raad. 15 In deze jurisprudentie wordt een onderscheid
gemaakt tusen de 'gebruikelijke' en de 'niet-gebruikelijke'
situatie. In de gebruikelijke situatie dat de moeder
het gezag heeft over het kind, daarmee in gezinsverband
samenleeft en het kind verzorgt en opvoedt,
wordt haar toestemming slechts door die van de rechter
vervangen indien de moeder geen enkel te respecteren
belang heeft bij haar weigering. Een belangenafweging
vindt dan niet plaats. Dit wordt pas anders
indien (ondermeer) de verwekker meer dan gebruikelijk
heeft gezorgd. Uit de jurisprudentie van de Hoge
Raad kan een vrij duidelijke lijn richting honorering
van zorg worden gedistilleerd. 16
De mogelijkheid voor de verwekker 17 om het kind
11. TK 1995-1996, 24 649, nr 6, p. 2.
12. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel
o.m.: Smits, V.M., Waar komen de kinderen straks vandaan! Het
nieuwe afstammings- en adoptierecht, Nemesis 1997, p. 27 en I. de
Hondt en N. Holtrust, Met het afstammingsrecht naar de eenentwintigste
eeuw, NJB 1996, nr 20, p. 749-754.
13. Zie voor een bespreking van deze figuur: Heida, A., De gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap, FJR 1997, nr 5, p. 115-
118.
14. Dit tot verdriet van Van Wamelen (a.w). In haar optiek moet het
juridisch vaderschap afhankelijk worden gesteld van een bij de
geboorte-aangifte te overleggen medische verklaring, zodat juridisch
vaderschap naadloos aansluit bij biologisch vaderschap. Zie
ook de reactie van C.J. Forder, Biologisch ouderschap: vaders met
of zonder keurmerk, NJB 1997, nr 1, p. 19-21. Voor 'tekorten' in de
regeling van juridisch moederschap zij verwezen naar: Sutorius,
E.Ph.R en H.L.J.M. Kersten, Het gezag van draagmoeders, NJB
1997,nr25,p. 1116-1120.
15. Zie uitsprakenreeks van de HR vanaf 8 april 1988, NJ 1989,170.
16. Zie E. lx>eb en A. Henstra, Moet erkenning zorgen baren? De rol
van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder, Nemesis 1996,
p. 83-86.
17. Volgens de MvT is de verwekker de man die samen met de moe-
1997 nr 6 187

I KRONIEK
tegen de wil van de moeder te erkennen, is in het wetsvoorstel
aanzienlijk uitgebreid. De rechter treedt reeds
op grond van het enkele feit van verwekkerschap in
een belangenafweging. Daarbij is de bloedband de enige
doorslaggevende factor, er hoeft geen sprake te zijn
van family life. De memorie van toelichting en de tekst
van de wet zwijgen hierover althans in alle toonaarden.
Zorg speelt überhaupt geen enkele rol. Bij de belangen'afweging'
staat het belang van de verwekker bij de
totstandkoming van een familierechtelijke betrekking
'primair'. 18 Slechts indien de erkenning de belangen
van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het
kind of de belangen van het kind zou schaden, wordt
vervangende toestemming geweigerd. De voorbeelden
die de memorie van toelichting noemt zijn niet bepaald
geruststellend: van schade is bijvoorbeeld sprake
indien een verkrachter zijn kind zou willen erkennen.
De bloedband is de enige
doorslaggevende factor, er hoeft geen
sprake te zijn van 'family life'.
Aangezien er blijkbaar alleen in extreme gevallen
rekening gehouden gaat worden met de belangen van
moeder en kind, is er mijns inziens helemaal geen sprake
van een (evenwichtige) belangenafweging. De hele
regeling komt erop neer dat de verwekker in principe
recht heeft op erkenning, ongeacht de vraag of hij in
een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
Men heeft alleen niet zover willen gaan het toestemmingsvereiste
van de moeder formeel af te schaffen.
Materieel dreigt het echter een lege huls te worden. 19
Daarmee wordt de moeder een belangrijke bescherming
tegen ongewenste inmenging in haar privé- en
gezinsleven ontnomen. Aan erkenning kleven immers
ingrijpende gevolgen, zoals een omgangsrecht en de
bevoegdheid een verzoek tot gezagswijziging in te dienen.
Het valt mijns inziens niet te rechtvaardigen -
mede in het licht van artikel 8 EVRM dat ook voor de
moeder een recht op respect voor haar privé- en gezinsleven
zou moeten inhouden - dat aan het belang van de
zorgende ouder in een conflictsituatie als erkenning
tegen de wil van de moeder zo weinig gewicht wordt
toegekend.
Overigens is volgens het wetsvoorstel óók vervangende
toestemming voor erkenning vereist, indien de moeder
is overleden. In het huidige recht geldt het toestemmingsvereiste
enkel tijdens het leven van de
moeder, aldus uitdrukkelijk de Hoge Raad in zijn uit-
der het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan (dus niet de
donor).
18. MvT p. 11.
19. Zie Blokland, E. van, Zorg, gezag en ouderschap, Nemesis 1997,
p. 85-87.
20. NJ 1996,405 m.nt. JdB. In het wetsvoorstel zijn de woorden 'bij
het leven van de moeder' van art. 1:224 onder d BW geschrapt.
21. HR 3 januari 1997, RvdW 1997,13c.
22. Pres. Rb 's-Hertogenbosch 27 maart 1997, KG 1997, 147.
23. Sinds de invoering van de DNA-test zes jaar geleden, is het aan-
VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT ANNELIES HENSTRA
spraak van 8 december 1995. 20 De onwenselijke consequentie
hiervan is, dat niemand de erkenning van het
kind door de verwekker tegen kan houden indien de
moeder is overleden. Ook het kind niet. Het wetsvoorstel
ondervangt dit bezwaar door ook in deze situatie
rechterlijke toestemming te eisen.
Ad d. Ontkenning door het kind
De figuur van ontkenning van het huwelijksvaderschap
is in het wetsvoorstel fors uitgebreid. Ook het kind
heeft deze ingrijpende mogelijkheid gekregen. Ontkenning
door het kind past naadloos bij het biologische
determinisme, een stroming die niet alleen in de
afstammingswetgeving maar ook in de rechtspraak
zienderogen terrein wint. Tot welke extremen dit denken
kan leiden illustreren de twee onderstaande uitspraken.
Recent liet de Hoge Raad een uitspraak van
het hof in stand waarin een moeder op vordering van
de dochter was veroordeeld de identiteit van de biologische
vader te onthullen. In hoger beroep had de moeder
gesteld dat zij deze informatie niet kon verschaffen,
aangezien haar dochter was verwekt tijdens een
groepsverkrachting door onbekenden. Volgens de
Hoge Raad mocht het hof dit verweer terzijde schuiven,
nu de moeder had nagelaten ook aannemelijk te
maken dat zij de gevraagde informatie niet kon
geven. 21 In een kort geding dat onlangs diende eiste
een wettige dochter dat haar ouders zich aan een DNAen
bloedgroeponderzoek zouden onderwerpen, omdat
zij ernstig aan haar afstamming twijfelt. 22 Het Salomonsoordeel
van de DNA-test zal naar het zich laat
aanzien in de toekomst steeds vaker voor de rechter
worden ingeroepen. 23
EHRM-rechtspraak
Recent deed het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens (hierna: EHRM) uitspraak in de zaak X, Y en Z
tegen het Verenigd Koninkrijk. 24 Het gaat in deze zaak
om een vrouw-naar-man transsexueel (X) die sinds
1979 samen leeft met Y. Middels KID krijgen zij in
1992 een kind. De klacht heeft betrekking op het feit
dat X onmogelijk juridische vader kan worden van Y.
(De Engelse wet erkent namelijk geen geslachtsverandering).
De uitspraak van de ECRM was destijds
spraakmakend, omdat de commissie de betrekkingen
tussen een vrouw-naar-man transsexueel, een vrouw
en hun KID-kind wél als family life kwalificeerde, terwijl
zij tegelijkertijd op het standpunt bleef staan dat er
tussen een lesbisch ouderpaar en hun KID-kind géén
sprake is van family life. 25 Een fraaier voorbeeld van de
enorme waarde die in de context van ouderschap vaak
wordt toegekend aan geslachtsverschil en sexerollen,
lijkt mij nauwelijks denkbaar. De ECRM concludeerde
tot schending van artikel 8 EVRM, nu aan X niet het
tal afgenomen testen al enorm toegenomen, zie NRC Handelsblad
van 8 februari 1997: 'In 1996 bereikte het aantal bij het CLB afgenomen
testen een recordhoogte: ruim 250 tegen zeventig in 1987.'
Zie over het recht op afstammingsgegevens D. Wolfhagen, Wat niet
weet, wat niet deert, Nemesis 1997, p. 98-103.
24. EHRM 22 april 1997, RN 1997,778.
25. ECRM 27 juni 1995, RN 1996, 537, m.nt. NH en IdH. Zie m.n.
paragraaf 53-55 van de ECRM-uitspraak. Wat betreft het lesbisch
ouderpaar wordt gedoeld op de Kerkhovenzaak, ECRM 19 mei
1992, RN 1992,291.
188 NEMESIS

I KRONIEK
VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT
volledige juridische vaderschap werd toegekend. De
mogelijkheid van gezag hield volgens de ECRM
onvoldoende juridische erkenning in van de ouderrol
van X. 26 Dit oordeel wordt door het EHRM niet bevestigd:
er is weliswaar sprake van family life tussen Y, X
en Z, maar een schending van art. 8 EVRM wordt niet
aanwezig geacht. Overigens is dit de eerste uitspraak
van het EHRM over een sociale (transsexuele) ouder
en kind en hun recht op respect voor familie- en gezinsleven.
Voorheen betrof het steeds biologische ouders
en hun nageslacht.
Een fraaier voorbeeld van de enorme
waarde die vaak wordt toegekend aan
geslachtsverschil en sexerollen, lijkt mij
nauwelijks denkbaar.
Family life
In tegenstelling tot de ECRM doet het EHRM bij zijn
beslissing dat er tussen X, Y en Zfamily life aanwezig
is, geen uitspraak over de situatie van een vrouwenpaar
met kind. De algemene bewoordingen die het EHRM
hanteert om aan te geven wanneer er sprake kan zijn
van family life, sluiten de aanname van family life in
bovengenoemde situatie echter niet uit:
'When deciding whether a relationship can be said to
amount to "family life", a number of factors can be
relevant, including wether the couple live together, the
length of their relationship and wether they have
demonstrated their commitment to each other by
having children together or by any other means'.
Geen schending van artikel 8 EVRM
Het EHRM is van mening dat artikel 8, in de context
van een transsexuele sociale (niet-biologische) vader,
geen positieve verplichting voor de staat impliceert om
deze persoon ook als juridische vader te erkennen.
Transsexualiteit en niet-biologisch ouderschap (KID)
roepen namelijk ingewikkelde kwesties op waarover
onder de lidstaten geen consensus bestaat en ten aanzien
waarvan de wet zich in een overgangsfase lijkt te
bevinden. Waarschijnlijk struikelt het EHRM vooral
over de transsexualiteit. De indruk die door het Hof
wordt gewekt dat er geen overeenstemming bestaat
over de regeling van het juridisch ouderschap van
KID-kinderen in het algemeen, lijkt mij namelijk niet
juist. In ieder geval in Engeland, maar ook in Nederland
kan de niet-biologische vader van een middels
26. Zie paragraaf 65.
27. Adoptie en afstamming worden tezamen behandeld in één wetsvoorstel,
zie kamerstukken 24 649. Zie voor een bespreking Smits
(a.w.).
28. Overigens is de staatssecretaris van plan om interlandelijke
adoptie ook mogelijk te maken voor één persoon alleen, TK 1996-
1997, 22 700, nr 22.
29. Bij 'stiefouder' of 'partner'adoptie worden de familierechtelijke
betrekkingen met de ouder-partner niet verbroken. Dit i.t.t. eenouderadoptie.
Zie over stiefouderadoptie K. Blankespoor, Stiefouderadoptie,
wonderlijk of monsterlijk construct? FJR 1997, nr 2, p. 37-
44.
ANNELIES HENSTRA
KID verwekt kind zonder problemen juridische vader
worden.
Adoptie 27
Belangrijkste wijzigingen
a. Adoptie door een ongehuwd paar van verschillend
geslacht gaat tot de mogelijkheden behoren, evenals
eenouderadoptie (art. 227 Wv). Dit voorstel heeft
alleen betrekking op de binnenlandse adoptie. De buitenlandse
adoptie blijft dus beperkt tot een echtpaar. 28
b. De positie van de oorspronkelijke juridische ouder
wordt versterkt. Aan tegenspraak van deze ouder kan
nog slechts onder bepaalde, zeer beperkt omschreven
omstandigheden worden voorbijgegaan (art. 228 lid 2
Wv).
Ad a. Adoptie door homosexueel paar
Voor partners van hetzelfde geslacht blijft het vooralsnog
onmogelijk samen een kind te adopteren. Op 5
september jongstleden wees de Hoge Raad een verzoek
tot adoptie door de vrouwelijke partner van de
moeder - een soort stiefouderadoptie 29 - af. De Hoge
Raad bepaalde in navolging van het hof dat voorzien in
een dergelijk verzoek de rechtsvormende taak van de
rechter te buiten zou gaan. Daarbij liet de Hoge Raad
in het midden of de Nederlandse wetgeving op dit punt
in strijd is met het EVRM. Moltmaker daarentegen
constateerde in zijn conclusie dat de huidige wetgeving
in dit opzicht niet in overeenstemming lijkt te zijn met
het EVRM. Opmerkelijk (en ergerlijk) is de overweging
van de Hoge Raad dat onder ogen zal moeten
worden gezien of de 'bijzondere aard' van deze adoptievorm
waarbij de gedachte aan een vorm van afstamming
wordt losgelaten, wellicht behoort mee te brengen
dat niet elke band met de biologische vader door
de adoptie wordt verbroken. 30 Hiermee wordt - mijns
inziens geheel ten onrechte - gesuggereerd dat er tussen
adoptie door heterosexuelen en homosexuelen een
wezenlijk onderscheid bestaat dat een verschil in
behandeling kan rechtvaardigen. Ook in geval van
adoptie door heterosexuelen geldt immers dat er geen
sprake is van een 'vorm van (natuurlijke) afstamming'.
Het instituut adoptie beoogt juist de bevestiging van
een opvoedingsrelatie tussen een kind en een volwassene
die niet de biologische ouder is. 31
Gezagsrecht
Het wetsvoorstel Gezamenlijk gezag voor een ouder en
zijn partner (voorheen: medevoogdij) en gezamenlijke
voogdij ligt inmiddels bij de Eerste Kamer. 32 Het
beoogt juridische bescherming te bieden aan feitelijk
30. Hiermee verwijst de HR overigens naar een zwakke vorm van
adoptie, een onderwerp waarvoor veel aandacht bestaat in de literatuur.
Zie de recent verschenen proefschriften van M. Meijdam-Slappendel,
Adoptie in Nederland, en G. Schmidt, Sterke en zwakke
adopties: een rechtsvergelijkend onderzoek, T.M.C. Asser Instituut
Den Haag 1996.
31. Zie in gelijke zin C. Forder, NJCM-Bulletin 1997, nr. 1, p. 30-
34, noot bij Rechtbank Haarlem (adoptie door biologische vader), 30
juli 1996 en Rechtbank Amsterdam, 1 mei 1996 (adoptie door meemoeder).
32. Kamerstukken 23 714.
1997 nr 6 189

I KRONIEK
bestaand gezinsleven tussen kinderen en volwassenen
die niet (allebei) de juridische ouders van deze kinderen
zijn.
De belangrijkste wijzigingen
a. Voor gezamenlijk gezag is niet langer vereist dat
beide ouders in familierechtelijke betrekkingen staan
tot het kind. Een juridische ouder en een 'niet-ouder'
kunnen eveneens met gezamenlijk gezag worden
bekleed (art. 253t Wv). Ook een partner van hetzelfde
geslacht als de ouder komt voor medegezag in aanmerking.
Gezamenlijke uitoefening van de voogdij
door de voogd en een 'ander', gaat eveneens tot de
mogelijkheden behoren (art. 282 Wv).
b. Na echtscheiding wordt de gezamenlijke uitoefening
van het gezag automatisch voortgezet, tenzij de
ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het
belang van het kind te bepalen dat het gezag over een
kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt
(art. 251 Wv). 33
Ad a. Gezamenlijk gezag van ouder en partner
(voorheen: medevoogdij).
In het wetsvoorstel is gezamenlijk gezag losgekoppeld
van familierechtelijke betrekkingen. Hiermee wordt
een belangrijke en principiële stap in het familierecht
gemaakt. Vooral voor sociale ouder en kind in een
homosexuele leefvorm houdt deze mogelijkheid een
verbetering in. Toch blijft medegezag vergeleken met
juridisch ouderschap (dat voor hen is uitgesloten) een
mager instituut dat onvoldoende bescherming biedt. 34
Een belangrijk bezwaar is dat medegezag geen onherroepelijke
band vestigt tussen sociale ouder en kind en
geen familiebanden tussen het kind en de familie van
de sociale ouder in het leven roept.
Ad b. Gezamenlijk gezag na echtscheiding
Deze omdraaiing van de huidige regel heeft tot doel
gezamenlijk gezag na echtscheiding tot norm te verheffen.
De ouder die toch het eenhoofdige gezag wenst
zal moeten aantonen dat het belang van het kind daarmee
beter is gediend. 35 Aangezien kinderen na echtscheiding
meestal aan de moeder worden toegewezen,
zijn het vooral vrouwen die op die manier in de verdediging
worden gedwongen. Gezamenlijk gezag na
echtscheiding is voor de wetgever kennelijk een ideaalbeeld,
maar het getuigt van weinig realiteitszin deze
'idylle' te willen opdringen aan twee personen tussen
wie het in de regel niet (meer) botert. In de situatie dat
33. Deze bepaald niet onbelangrijke wijziging is een beetje stiekem
het wetsvoorstel ingeslopen, namelijk bij Nota van Wijziging, TK
1995-1996,23 714, nr 7.
34. Zie o.a. de commentaren van het Clara Wichmann Instituut, mei
1995, alsmede van de Nederlandse Gezinsraad, Den Haag 1995.
35. TK 1996-1997, 23 714, nr 11, p. 12.
36. Als bv. de niet-zorgende ouder het kind niet terugbrengt, kan de
politie niet meewerken aan het thuisbrengen van het kind, zie Janssen,
1. Nieuwe wetgeving ouderlijk gezag, Algemeen Politieblad
1996,nrlO,p. 10-12.
37. Zie voor een zorgethische benadering van gezamenlijk gezag na
echtscheiding: Sevenhuijsen, S., Oordelen met zorg, Feministische
beschouwingen over recht, moraal en politiek, Amsterdam Meppel
1996, p. 114e.v.
38. De Savornin Lohman (hoogleraar orthopedagogiek) meent dat
het voorstel niets met het belang van het kind van doen heeft. Er is
immers niets bekend over het welzijn van kinderen bij gezamenlijk
VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT ANNELIES HENSTRA
een goede verstandhouding ontbreekt, kan gezamenlijk
gezag een bron zijn van conflicten en (dan) gemakkelijk
als machtsmiddel worden misbruikt. 36 Zeker in
geval van een conflictsituatie ligt het voor de hand dat
de ouder die dagelijks voor het kind zorgt, ook de
beslissingsbevoegdheid toekomt. Niet alleen kan deze
persoon het best de belangen van het kind behartigen,
de beslissingen die moeten worden genomen hangen
daarnaast sterk samen met de inrichting van diens
eigen leven (denk aan schoolkeuze, woonplaatskeuze).
37 Bovendien is het nog maar de vraag of gezamenlijk
gezag ook in het belang is van kinderen. 38
Mogelijk is een kind meer gebaat bij de duidelijkheid
en stabiliteit die het eenhoofdig gezag biedt.
Hiermee wordt gesuggereerd dat
er tussen adoptie door heterosexuelen
en homosexuelen een wezenlijk
onderscheid bestaat.
Omgangsrecht
De titel die handelt over omgang en informatie 39 is
betrekkelijk kort geleden in het Burgerlijk Wetboek
ingevoerd. Op wetgevingsgebied zijn dan ook geen
nieuwe ontwikkelingen gaande met betrekking tot het
omgangsrecht. Wel kunnen enkele uitspraken over het
nieuwe recht worden gemeld. 40
Het omgangsrecht maakt onderscheid tussen juridische
niet-gezagsouders en anderen die in een nauwe
persoonlijke betrekking staan tot het kind. Alleen een
juridische niet-gezagsouder heeft in principe récht op
omgang met het kind. 41 Voor de tweede categorie is
bepaald dat de rechter desgevraagd een omgangsregeling
kan vaststellen. 42 Dit is een wezenlijk verschil.
Onlangs bevestigde de Hoge Raad dat een verwekker
die zijn kind niet heeft erkend in de tweede categorie
valt. 43 Hetzelfde geldt voor een sociale ouder. 44 Bij de
beoordeling van de ontvankelijkheid van een sociale
ouder, gelden echter strengere eisen dan voor een
(enkel) biologische vader wat betreft de aan te voeren
concrete omstandigheden met betrekking tot het
bestaan van family life met het kind. 45
gezag en van enige belangstelling voor dit onderwerp is tot dusverre
niets gebleken. 'Op dit moment is kennelijk harmonie - het poldermodel
na echtscheiding — bon ton. Laten wij dat dan zeggen, en
niet net doen alsof dat in het belang van kinderen is.' De Volkskrant
8 september 1997.
39. Titel 15, artt. l:377a-377h BW.
40. Zie verder L. van der Elburg en H. te Grotenhuis, De praktijk van
het omgangsrecht, Den Haag 1996. Dit rapport doet verslag van
onderzoek naar ervaringen met omgangsrecht. Het onderzoek werd
in opdracht van het ministerie van Justitie verricht.
41. Overigens kan de rechter ook bij gezamenlijk gezag een
omgangsregeling vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het
kind zijn gewone verblijfsplaats niet heeft, vgl. art. 1: 377h BW.
42. Vgl. art. 1:377a en f BW.
43. HR 15 november 1996, RvdW 1996, 223.
44. D. w.z. een ouder die niet de biologische noch de juridische ouder
190 NEMESIS

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT
uil
De juridische niet-gezagsouder heeft tevens een informatie-
en consultatierecht, naast het omgangsrecht. Op
verzoek van de gezagsouder kan hem dit recht door de
rechter worden ontzegd. 46 Recent speelde een dergelijke
zaak bij het Gerechtshof Amsterdam. 47 De man in
casu was veroordeeld voor het sexueel misbruiken van
kinderen. Hij had dit misbruik op film vastgelegd en
verspreid. De rechtbank had de informatieplicht buiten
toepassing verklaard. De moeder moest echter wel
eens per jaar een recente foto aan de vader sturen. Hiertegen
gaat de moeder in hoger beroep. Zij staat op het
standpunt dat het sturen van een foto ook een vorm van
informatieverstrekking is en derhalve onverenigbaar
met de ontzegging van de informatieplicht. Zonder
nader op dit punt in te gaan oordeelt het hof dat het
belang van het kind zich verzet tegen het sturen van
een foto.
Tot slot wil ik nog een uitspraak noemen als (schokkend)
voorbeeld van de disciplinerende wijze waarop
het omgangsrecht wordt gehanteerd. Een moeder gaat
in hoger beroep tegen de verlenging van een ondertoezichtstelling,
omdat deze alleen wordt gebruikt voor
het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen
vader en kind. Het hof overweegt dat het achterwege
blijven van contacten tussen vader en kind tot gevolg
kan hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke
belangen van dat kind ernstig worden bedreigd.
Derhalve kan onder bepaalde omstandigheden het niet
tot stand komen van een omgangsregeling zo ingrijpend
zijn dat daarin voldoende gronden voor een
45. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt JdB.
46. Art. 1:377b BW.
47. 5 juni 1997, RN 1997, nr 779.
48. Hof Leeuwarden 9 oktober 1996, RN 1997, 780. Ook in de literatuur
wordt al gepleit voor een dergelijk (m.i. oneigenlijk) gebruik
van de o.t.s., zie Ringeling-Bellaart, M., Recht op omgang: lust of
last, IUST 1996, nr 3, p. 71-74. Andere uitspraken over omgangsrecht:
HR 24 januari 1997, RN 1997, 781 (Verrekening dwangsom
verbeurd voor niet nakomen omgangsregeling) en HR 25 april 1997,
NJB 1997, HOC (Omgangsrecht, verbreking/ami7y life).
ANNEUIES HENSTRA
ondertoezichtstelling aanwezig kunnen worden
geacht. 48
Naamrecht
Vorig jaar nog verzuchtte Loeb dat het naamrecht 'een
niet te nemen bastion' lijkt. 49 Na een slepende wets- en
discussiegeschiedenis is het nieuwe naamrecht inmiddels
een feit. 50 De wet zal vermoedelijk op 1 januari
1998 in werking treden. 51
Belangrijkste wijzigingen
a. De ouders kunnen kiezen tussen de geslachtsnaam
van moeder of vader, indien beiden in familierechtelijke
betrekkingen staan tot het kind. Indien er geen juridische
vader in het spel is, krijgt het kind nog steeds
automatisch de geslachtsnaam van de moeder. De keuze
moet geschieden op het moment dat er familierechtelijke
betrekkingen met beide ouders ontstaan, dus bij
de geboorte-aangifte in geval van huwelijk of ter gelegenheid
van de erkenning. Blijft een eensluidende keuze
uit dan krijgt het binnen huwelijk geboren kind
automatisch de geslachtsnaam van de vader. Buiten
huwelijk is de naam van de moeder doorslaggevend.
De keuze voor de geslachtsnaam blijft beperkt tot het
eerste gezamenlijke kind. Alle volgende kinderen hebben
dezelfde geslachtsnaam als het eerste kind.
b. Een man die gehuwd is (of gehuwd is geweest)
wordt bevoegd de naam van zijn vrouw te voeren.
Binnen het huwelijk wordt in de nieuwe wet vastgehouden
aan het primaat van de naam van de vader. Eer-
49. Loeb, E., Van 'Vaders naam is wet' naar 'Moeders wil is wet' ?
Onderweg naar het naamrecht van morgen, FJR 1996, nr 5, p. 108-
114.
50. Wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van
Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmede van enige
andere artikelen van dit Wetboek, Staatsblad 1997, 161.
51. Zie voor een bespeking van het nieuwe naamrecht Wortmann, S.,
Voor wie ik liefheb wil ik heten, Wijziging van het naamrecht, Ars
Aequi 1997, nr 7/8, p. 507-512.
1997 nr 6 191

dere plannen om de naam van de moeder ook binnen
huwelijk te laten prevaleren waren kennelijk niet haalbaar.
52 De rapportagecommissie van het VN-vrouwenverdrag
acht het nieuwe naamrecht in strijd met het
verdrag. 53 Intussen lijken de voorwaarden waaronder
een wijziging van de achternaam van kinderen in die
van hun moeder plaatsvindt, door de administratieve
rechter enigszins te zijn versoepeld. 54 Naar verluidt
wordt gewerkt aan een nieuwe richtlijn voor geslachtsnaamswijziging.
Overigens is niet iedereen van plan
zich bij het nieuwe naamrecht neer te leggen. Volgens
Van Dijk past er maar één antwoord op het nieuwe
naamrecht: 'See you in court'. 55 Ik ben benieuwd.
Partnerschapsregistratie
Naast het huwelijk zal op 1 januari 1998 een nieuwe
burgerlijke staat zijn intrede in Nederland doen: geregistreerd
partnerschap. Althans, als de streefdatum van
inwerkingtreding van de wet Geregistreerd partnerschap
wordt gehaald. Deze wet werd op 1 juli 1997
aangenomen door de Eerste Kamer en is inmiddels
gepubliceerd in het Staatsblad. 56
Volgens de nieuwe wet kunnen twee personen hun
'partnerschap' laten registreren bij de burgerlijke
stand. Geregistreerd parnerschap is bedoeld als alternatief
voor het huwelijk. De registratiemogelijkheid
zal zowel aan homosexuele als aan heterosexuele
paren worden geboden. Een vereiste voor het aangaan
van geregistreerd partnerschap is dat partner(s) die de
Nederlandse nationaliteit niet bezitten over een
(rechts)geldige verblijfstitel beschikken. 57 Anders dan
het huwelijk heeft de partnerschapsregistratie alléén
rechtsgevolgen voor de relatie tussen twee volwassenen
onderling. De bepalingen terzake van de rechten
en plichten tussen de echtgenoten zijn van overeenkomstige
toepassing verklaard op de geregistreerde
partners. De rechtsgevolgen die het huwelijk heeft
voor de verhouding met de staande huwelijk geboren
kinderen, zijn uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing
uitgesloten. Er onstaan dus geen familierechtelijke
betrekkingen met de eventuele kinderen van de
partner. De beëindiging van geregistreerd partnerschap
kan bij onderlinge overeenstemming buiten de rechter
om geschieden. 58
52. Voor een blik over de grens waar de naam van de moeder wel
prevaleert zie: Heide-Jorgensen, L., Het naamrecht in Denemarken,
FJR 1997, nr 3, p. 62-63.
53. Groenman, L. e.a., Het Vrouwenverdrag in Nederland anno
1997, SZW/VUGA 1997, p. 53-54 en 112.
54. Raad van State, 14 maart 1996 en Besluit staatssecr. 23 september
1996, Rechtshulp 1997, nr 6/7, p. 44-49, m.nt. IdH en NH.
55. Het nieuwe naamrecht: eenfalende wetgever, Nemesis 1997, p.
122-123.
56. Wet van 5 juli 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met
opneming daarin van bepalingen voor het geregistreerd partnerschap,
Staatsblad 1997, 324 (wetsvoorstel 23 761). Op 18 juni 1997
is wetsvoorstel 25 407 (Aanpassingswet geregistreerd partnerschap)
bij de TK ingediend.
57. Vergelijk art. 80a lid 1 en 2 van de nieuwe wet.
58. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel:
Hoevenaars, P.P.M., Het wetsvoorstel partnerschapsregistratie,
WPNR 1997, nr 4, p. 226-232.
59. Merkwaardig genoeg is het instituut later eveneens voor hetero-
KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT ANNELIES HENSTRA
Het is positief te noemen dat er eindelijk iets is geregeld
voor homosexuele paren. 59 Van een volwaardig
substituut voor het huwelijk is echter geen sprake.
Terecht spreekt Jessurun d'Oliveira van een gecastreerd
huwelijk nu de gevolgen voor kinderen van de
registratie zijn afgesneden. 60 Kenmerkend voor het
huwelijk is nu juist dat het de driehoeksrelatie tussen
twee volwassenen en hun kind(eren) regelt. Een ander
belangrijk en niet te rechtvaardigen verschil met het
huwelijk is het vereiste van een geldige verblijfstitel bij
gebreke van de Nederlandse nationaliteit. 61 Om in aanmerking
te komen voor een verblijfstitel moet een
ongehuwd paar aan scherpere inkomens- en huisvestingseisen
voldoen dan een gehuwd paar. Homosexuelen
blijven dus op dit punt in een nadeliger positie verkeren
dan heterosexuelen omdat zij niet kunnen
trouwen.
De rapportagecommissie van het VNvrouwenverdrag
acht het nieuwe
naamrecht in strijd met het verdrag.
Echtscheidingsrecht
Vorig najaar verscheen het rapport Anders scheiden
van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure. 62
De voorstellen van de zogenoemde Commissie-De
Ruiter zijn gericht op de totstandkoming van een eenvoudige
scheidingsprocedure en het bevorderen van
echtscheidings- (en omgangsbemiddeling. Echtscheidingsbemiddeling
wordt vrij algemeen gezien als succesvolle
methode van conflictoplossing. 63 De gedachte
is dat een soepel verlopend scheidingsproces waarin
tegenstellingen eerder worden verzoend dan aangescherpt,
toekomstige conflicten over met name de
gezags- en omgangsregeling kan voorkomen en aldus
bijdraagt aan een duurzame oplossing van scheidingsproblemen.
De Commisie-De Ruiter stelt voor om scheiden zonder
rechter mogelijk te maken indien partijen door bemid-
sexuele paren opengesteld, zie o.a. M.J.A. Mourik, Geregistreerd
partnerschap'. WPNR 1997, nr. 4, p. 225-226.
60. Jessurun d'Oliveira, H.U., Geregistreerd partnerschap en de
Europese Unie, Kanttekeningen over de internationale reikwijdte
vanhetwetsvoorstel,NJB 1995,nr.43,p. 1566-1570. Overigens zijn
de kanttekeningen deels achterhaald door latere wijzigingen.
61. In haar advies wijst de Commissie-Kortmann deze eis af. Zij acht
de eis niet gerechtvaardigd, mede in aanmerking genomen het feit
dat het aangaan van een geregistreerd partnerschap in zeer veel
opzichten gelijkt op het aangaan van een huwelijk. De eis wordt echter
vooralsnog gehandhaafd. De staatssecretaris wil eerst de evaluatie
van de schijnhuwelijkenregeling afwachten maar is daarna wel
bereid eenzelfde regeling (met het oogmerk schijnhuwelijken of -
registraties tegen te gaan) voor beide instituten te gaan invoeren, zie
EK 1996-1997, 23 761, nr 157d, p. 2. Het advies van de Commissie
is als bijlage bij deze nadere memorie gevoegd.
62. Den Haag, 2 oktober 1996.
63. Lees over bemiddeling bijvoorbeeld: Gijbels, L.J.H., De reden
van het succes van (scheidings)bemiddeling, FJR 1996, nr. 2, p. 31-
34.
192 NEMESIS

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT
deling van een advocaat of notaris tot overeenstemming
zijn gekomen over de gevolgen van hun scheiding.
De overeenkomst moet worden vastgelegd in een
convenant. Het rapport bevat een opsomming van
onderwerpen waarover een regeling niet mag ontbreken
en stelt als voorwaarde dat het gezamenlijk gezag
blijft gehandhaafd. Uit de verplichte mede-ondertekening
van een advocaat of notaris blijkt (alleen) dat het
convenant aan de gestelde vormvereisten voldoet. De
ambtenaar van de burgerlijke stand kan vervolgens de
echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten tot
stand brengen. De huidige echtscheidingsprocedure
met verplichte procesvertegenwoordiging wordt daarnaast
gehandhaafd als keuzemogelijkheid. 64
Op het rapport van de Commissie-De Ruiter is wisselend
gereageerd. 65 Alhoewel de methode van
echtscheidingsbemiddeling op zich positief wordt
benaderd, is een voornaam punt van zorg in de commentaren
het ontbreken van (rechterlijk) toezicht op
het resultaat van de bemiddeling. Dit is met name problematisch
indien er sprake is van ongelijkwaardigheid
van de partijen en indien er kinderen aanwezig zijn. Zo
is het nog maar de vraag of de bemiddelaar oog zal
hebben voor de maatschappelijke ongelijkheid tussen
mannen en vrouwen die onder andere kan bestaan uit
financiële afhankelijkheid van de vrouw in verband
64. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de inhoud van het rapport:
Oldenborgh, J.W.D. van, Anders scheiden, Het rapport van de
Commissie De Ruiter, Echtscheidingsbulletin 1996, nr. 10, p. 1-6.
65. Terwijl de Emancipatieraad ook positieve kanten ziet aan
'Anders scheiden' (zie adviesbrief d.d. 25 februari 1997), toont Von
Brucken Fock zich kritisch: Is anders scheiden ook behoorlijk scheiden!
FJR 1996, nr. 11, p. 229-239.
66. Marijke Meindersma wijst erop dat het belangrijk kan zijn voor
ANNEL1ES HENSTRA
met de zorg voor kinderen. Te denken valt ook aan
ongelijkwaardigheid door verschillen in conflictbenadering
tussen vrouwen en mannen. 66 De Emancipatieraad
adviseert onder meer een toetsingscommissie
voor convenanten in te stellen. De Bruijn-Lückers,
Von Brucken Fock alsook de Emancipatieraad zijn van
mening dat de voorgestelde procedure onvoldoende
waarborgen biedt voor een behoorlijke belangenbehartiging
van de kinderen. 67 Intussen heeft de staatssecretaris
te kennen gegeven de tijd nog niet rijp te achten
voor een wetsvoorstel dat scheiden zonder rechter
mogelijk maakt. Middels lokale experimenten wil zij
eerst onderzoeken hoe buitengerechtelijk scheiden in
de praktijk gestalte moet krijgen. 68
Tot slot
Het huidige kabinet heeft zich ontpopt als een voortvarende
wetgever op het terrein van het familierecht.
Bij het resultaat van deze wetgevingsoperatie kunnen
met het oog op de positie van vrouwen op zijn minst
een aantal vraagtekens worden gezet. Hopelijk wordt
de doortastende aanpak ook aangewend om nog voor
het einde van de kabinetsperiode tenminste adoptie
voor homoparen te realiseren. Het wachten is nu op het
rapport van de Commissie-Kortmann. Maar daarover
meer in een volgende kroniek.
vrouwen een eigen advocaat in de arm te nemen die uitsluitend haar
belangen behartigt en die haar er zo nodig op wijst dat zij rechten
prijsgeeft 'om de lieve vrede', Buitengerechtelijk scheiden: goed
voor vrouwen?, Nemesis 1997, nr 2 (Actualiteitenkatem) p. 33-35.
67. De Bruijn-Lückers, M.L.C.C, De zwakke partij bij 'anders
scheiden' (editorial), FJR 1996, nr. 10, p. 193.
68. TK, vergaderjaar 1996-1997, 25 451, nr. 1 (reactie op de voorstellen
van de Commissie-De Ruiter).
1997 nr 6 193

Reculer pour
mieux sauter?
Het aantal gelijke-behandelingszaken
dat aanhangig is
bij het Hof neemt snel toe.
Pre-judiciële verzoeken komen
uit meer landen en er is
een uitbreiding van het aantal
issues. Transsexualiteit en homosexualiteit
zijn nieuwe onderwerpen
aan het Europees
front. Discriminatie op grond
van transsexualiteit wordt zodanig
uitgelegd dat het onder
het verbod op sexediscriminatie
valt (Cornwall). Of dit ten
aanzien van homosexualiteit
ook zo wordt gezien, moet nog
worden afgewacht (Grant).
De ontwikkelingen op het gebied
van EG-regelgeving zijn
grotendeels terug te voeren op
het Vierde Actieprogramma
inzake gelijke kansen voor
vrouwen en mannen (1996-
2000). Het gaat daarbij niet
om wetgevende activiteiten
maar om uitbreiding van bestaande
initiatieven en - juridisch
niet bindende - beleidsmaatregelen.
Vrouwelijke rechters ontbreken
bij het hoogste Europese
rechtsorgaan, noch zijn
er vrouwelijke AG's. Een
Zweedse rechter vordert in ieder
geval schadevergoeding
omdat zij is gepasseerd bij de
benoeming.
KRONIEK
LINDA SENDEN
Universitair docent Europees recht Katholieke Universiteit Brabant
Kroniek van
het EG-recht
Een inherente eigenschap van het communautaire (gelijke-behandelings)recht is
dat het doorwerkt op een veelvoud van nationale rechtsgebieden. Sommige communautaire
ontwikkelingen zijn dan ook reeds aan de orde geweest in eerdere
kronieken. Daar zal ik mij in deze bijdrage rekenschap van proberen te geven.
De besproken periode zal lopen van begin 1996 tot en met augustus 1997.'
Allereerst ga ik in op de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie, waarbij
een indeling naar onderwerp zal worden gehanteerd naar analogie van artikel
119 en de verschillende gelijke-behandelingsrichtlijnen. In zijn algemeenheid
kan worden opgemerkt dat de ontwikkelingen op het gebied van wet- en
regelgeving grotendeels terug te voeren zijn op het Vierde Actie Programma
inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen (1996-2000). 2 Vervolgens zal
enige aandacht worden geschonken aan de handhaving van het (communautaire)
gelijke-behandelingsrecht en andere, meer algemene ontwikkelingen. Tot
slot zullen enkele concluderende opmerkingen worden gemaakt. Aan deze cocktail
van onderwerpen zal een smaakmakertje vooraf gaan, namelijk de wijzigingen
van het EG-verdrag naar aanleiding van het recente Verdrag van Amsterdam.
3
Het Verdrag van Amsterdam
De wijzigingen van het EG-verdrag terzake van gelijke behandeling van mannen
en vrouwen door het Verdrag van Amsterdam zijn reeds eerder in Nemesis
besproken. 4 Terwille van de volledigheid van deze kroniek echter de volgende
korte opmerkingen hierover.
Het nieuwe artikel 6A van het EG-verdrag behelst het beginsel van non-discriminatie
op grond van onder andere geslacht. 5 Dit artikel heeft echter een beperkte
reikwijdte gekregen. Het vormt enkel een grondslag voor vast te stellen maatregelen
inzake discriminatie en kan niet door burgers die zich gediscrimineerd
voelen voor de nationale rechter worden ingeroepen, omdat het directe werking
ontbeert. Ten tweede kunnen deze maatregelen slechts met unanimiteit door de
Raad worden vastgesteld, na de enkele raadpleging van het Europees Parlement
(EP). Voorts is discriminatie niet verboden 'op welke grond dan ook', maar
staan de gronden van discriminatie uitputtend opgesomd.
In de artikelen 117 tot en met 120 heeft de integratie van het Sociaal Protocol in
1. Voor wat de besproken jurisprudentie betreft, zijn dat de zaken die gewezen zijn in deze periode.
2. Aangenomen op 30 december 1995, L 335/37.
3. Bij de voorbereiding van deze kroniek is veelvuldig gebruik gemaakt van Equality Quarterly
News (EQN), An internal document of the legal experts group on European Community sex discrimination
law. Deze vierjaarlijkse uitgave geeft de stand van zaken van wetgeving, jurisprudentie en
andere communautaire ontwikkelingen weer en signaleert tevens relevante nationale ontwikkelingen
op het terrein van gelijke behandeling m/v. Te verkrijgen bij: ANIMA, t.a.v. mw. M. Jouffe,
Rue de Spa 61, 1000 Brussel.
4. F. ten Velde en A. Koopman, Gelijke kansen voor mannen en vrouwen tijdens het Nederlands
voorzitterschap, Nemesis, 1997, nr 5, p. 28-30.
5. Zie voor een voorbeschouwing M. Bell/L. Waddington, The 1996 Intergovernmental Conference
and the Prospects of a Non-Discrimination Treaty Article, Industrial Law Journal, vol. 25, no 4,
december 1996, p. 320-336.
194 NEMESIS

ACTUAUTEITENKATERN Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars
ACTUAUTEITENKATERN
NOVEMBER/DECEMBER 1997, N?. 6 I N H
ARBEID
Deeltijd
Positieve actie
Nachtarbeid
BELASTINGEN
PENSIOEN
RELATIERECHT
Adoptie
Gezag
Gezinsleven
Omgang
Vaderschapsactie
SEXUEEL GEWELD
Incest
Ontucht
Sextoerisme
Verjaring
Verkrachting
SOCIALE ZEKERHEID
WWV
VREEMDELINGEN
VROUWENHANDEL
RECHTSPRAAK
2 Nr 790 Cgb 28 april 1997, (RN-kort)
Laborante borstkanderonderzoek; geslachtsbepaaldheid van de functie.
2 Nr 791 Ktg 's-Gravenhage 28 februari 1996
Verkorting arbeidstijd fulltime 55-plussers, geen discriminatie.
3 Nr 792 Ktg Delft 5 juni 1997 (RN-kort)
Geen recht op deeltijdarbeid voor werkneemster met kind.
3 Nr 793 Cgb 18 juni 1997
Geen overwerkvergoeding voor deeltijders, niet ism de wet.
5 Nr 794 Cgb 11 juni 1997, (RN-kort)
Kinderopvangregeling niet tot doel opheffen feitelijke achterstanden, strijd met de wet.
5 Nr 795 Cgb 25 juni 1997, (RN-kort)
Kinderopvangregeling, vrouwen hebben voorrang, niet ism de wet.
6 Nr 796 HvJ EG 13 maart 1997 (Franse Republiek), (RN-kort)
Verbod op nachtarbeid voor vrouwen, ism EG-richtlijn.
6 Nr 797 Hof 's-Gravenhage 28 februari 1997
Kosten au pair zijn als kosten kinderopvang aftrekbaar. .
7 Nr 798 Rb's-Gravenhage 20 december 1996, (RN-kort)
Wet VPS, VN-vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking.
7 Nr 799 Rb Utrecht 19 maart 1997, m.nt. Albertine Veldman
Toelating tot pensioenregeling, deeltijd, geen verjaring of rechtsverwerking.
9 Nr 800 Rb 's-Gravenhage 16 april 1997, m.nt. Albertine Veldman
Toelating tot pensioenregeling, deeltijd, verjaringstermijn van vijfjaar.
11 Nr 801 HvJ EG 17 april 1997 (Evrenopoulos), (RN-kort)
Pensioen, beloning, terugwerkende kracht.
12 Nr 802 Rb Haarlem 30 juni 1996
Eenouderadoptie door biologische vader.
12 Nr 803 Hof 's-Gravenhage 18 juli 1997, (RN-kort)
Gezamenlijk gezag wordt omgezet naar eenhoofdig gezag.
12 Nr 804 Hof Arnhem 15 oktober 1996, (RN-kort)
Opmaken geboorte-akte door abs, hoeft niet via de rechter.
13 Nr 805 Rb Assen 27 mei 1997, (RN-kort)
Niet nakoming omgangsregeling, dwangsom wordt verrekend met kinderalimentatie.
13 Nr 806 Hof 's-Gravenhage 31 mei 1996
Biologische vader weigert bloedonderzoek.
14 Nr 807 Rb Rotterdam 17april 1997, (RN-kort)
Schadevergoeding voor manuele ontmaagding minderjarige.
14 Nr 808 Hof Amsterdam 18 juli 1996
Voldoende bewijs om ƒ 7.500 schadevergoeding toe te kennen.
15 Nr 809 Rb Zwolle 26 juni 1997
Voorschot van ƒ 5.000 voor ontuchtige handelingen met minderjarige jongen.
17 Nr 810 Hof 's-Gravenhage 16 februari 1997, m.nt. Bart Swier
Hof veroordeelt verdachte tot vijfjaar.
22 Nr 811 Rb Assen 3 december 1996
Mogelijk civielrechtelijk verjaard en daarom geen uitspraak in kort geding.
23 Nr 812 Rb Amsterdam 14 mei 1997, (RN-kort)
Onvoldoende bewijs dat slachtoffer valse aangifte heeft gedaan van verkrachting.
23 Nr 813 Rb Utrecht 21 oktober 1996
Aan art. 1637i BW wordt geen absolute betekenis toegekend.
24 Nr 814 CRvB 26 november 1996, (RN-kort)
Termijn van zes maanden voor aanvragen WWV niet in strijd met derde EG-richtlijn.
24 Nr 815 Rb 's-Gravenhage 24 oktober 1996
Onvoldoende getoetst aan de klemmende redenen van humanitaire aard.
26 Nr 816 Rb 's-Gravenhage 1 juli 1997, m.nt. Roelof Haveman
Prostitutie kan worden gezien als zelfstandige arbeid.
29 Nr 817 Rb Almelo 27 februari 1997, m.nt. Roelof Haveman
Is geweld, misleiding of misbruik van overwicht noodzakelijk bestanddeel.
GEVING
31 Voortgezet verblijf na scheiding, Els van Blokland
33 Kamervragen en antwoorden voortgezet verblijf na scheiding
34 Voortgezet verblijf na verbroken huwelijk/relatie
LITERATUUR
35 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

ARBEID
Nr 790 (RN-kort)
Commissie gelijke behandeling
28 april 1997
Nr 97-53
Mrs Goldschmidt, Van der Sluis, Van
Veen
Verzoekster
Geslacht, geslachtsbepaaldheid van
de functie
Art. 3 lid 2,5 lid 2 WGB, art. 7A: 1637ij
lid 2 BW, art. 1 sub e en f Besluit beroepsactiviteiten
Verzoekster is belast met de organisatie
van het landelijk bevolkingsonderzoek
borstkanker. De organisatie
wil voor de functie van laborant een
man aanstellen in een functie waarvoor
zij tot dusver alleen vrouwen in
dienst heeft, gezien de aard van haar
werk. Verzoekster wil voor de man
een verlengde proeftijd om te kunnen
bezien of de functie toch geslachtsbepaald
is. De Commissie
overweegt dat de functie als een geslachtsbepaalde
beroepsactiviteit is
te beschouwen. De Commissie overweegt
dat uit de voorkeur van vrouwelijke
patiënten voor vrouwelijke
huisartsen, in het bijzonder bij grondig
fysiek onderzoek gepaard gaand
met complete ontkleding, waaronder
borstonderzoek, kan worden afgeleid
dat een mannelijke laborant een
negatief effect zou kunnen hebben op
de bereidheid van vrouwen om mee
te werken aan het vrijwillige onderzoek
naar borstkanker.
Over de verlengde proeftijd oordeelt
De integrale teksten en de literatuur
zijn opgenomen op de CD-ROM
Vrouwen en Recht van het Clara
Wichmann Instituut (CWI).
Kopieën van integrale teksten zijn
tevens tegen vergoeding te bestellen
bij het CWI.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op
prijs.
Toezending van scripties graag met
informatie over de wijze waarop de
scriptie besteld kan worden.
Adres: Ambonplein 73
1094 PW Amsterdam
Telefoon: 020-6684069
Fax:020-6684371
RECHTSPRAAK
de Commissie, dat deze mogelijkheid
in strijd zou komen met het absolute
verbod (BW) om een proeftijd overeen
te komen van langer dan twee
maanden. Het is wel toegestaan om
de mannelijke laborant eerst een
contract voor bepaalde tijd aan te
bieden.
Deeltijd
Nr791
Kantongerecht 's-Gravenhage
28 februari 1996
Nr 95/07769
Mr Van der Graaf
V, eiser, gemachtigde mr M. Vetkamp
tegen Stichting thuiszorg Den Haag,
gedaagde, gemachtigde mr C.J. Hagen
Deeltijdarbeid, verkorting arbeidstijd
55-plussers
Art. 7A:1637ijBW
In de Cao Thuiszorg is een regeling
opgenomen die werknemers vanaf
de leeftijd van 55 jaar met een volledig
dienstverband toestaat de wekelijkse
arbeidsduur met behoud van
salaris te verkorten tot vier uur per
week. Verzoekster werkt in deeltijd
en wil evenredige vermindering van
haar arbeidsduur. De Cgb heeft in
haar oordeel 30 oktober 1995 (95-44)
uitgesproken dat de Cao-regeling
een ongerechtvaardigd onderscheid
naar geslacht maakt en in strijd is
met art. 7A:1637ij BW. De kantonrechter
volgt dit oordeel niet.
(...)
Beoordeling van het geschil:
1.1. De Regeling Arbeidsvermindering
is destijds in dé C.A.O. gekomen naar
aanleiding van een voorstel van de (paritaire)
Commissie Oudere Werknemers
om werknemers van 55 jaar en
ouder met een volledige werkweek toe
te staan de arbeidsduur te bekorten,
zulks in verband met de geringere belastbaarheid
van deze groep werknemers.
De overweging dat de mogelijk (te)
zware belasting slechts optreedt bij een
volledige werkweek leidde ertoe om de
regeling uitsluitend toe te passen in geval
van een volledig dienstverband.
Het is dus de uitdrukkelijke bedoeling
geweest van de bij de totstandkoming
van de C.A.O. betrokken partijen om
de Regeling Arbeidsvermindering te
beperken tot werknemers met een volledig
dienstverband.
1.2. Krachtens artikel 3 lid 1 en 2 van
de C.A.O. mogen de werkgever en de
werknemer van de bepalingen van de
C.A.O. niet afwijken, noch in voor de
werknemer gunstige zin, noch in voor
de werknemer ongunstige zin, zulks op
straffe van nietigheid.
1.3. De voorgaande overwegingen en
het feit dat de beide C.A.O. 's algemeen
verbindend zijn verklaard, leiden tot de
conclusie dat de met V gemaakte afspraak
over vermindering van de arbeidsduur
in beginsel nietig is.
Dit brengt met zich mee dat STZ in beginsel
niet alleen gerechtigd doch zelfs
verplicht is om de met V in strijd met
de C.A.O. gemaakte afspraak ongedaan
te maken en dat de billijkheid van
artikel 7A:1638-z B.W. daartoe geen
beletsel is.
(...)
2.1. De nietigheid van de door partijen
overeengekomen beperking van de arbeidsduur
kan wellicht worden doorkruist,
indien de regeling arbeidsvermindering
een niet geoorloofd
(indirect) onderscheid tussen mannen
en vrouwen, zoals bedoeld in artikel
7A:1637ij B.W., tot gevolg zou hebben.
2.2. Partijen zijn het er over eens dat
eind 1993 van alle onder de C.A.O. vallende
werknemers van 55 jaar en ouder
71,7% van de mannen en 97,3% van de
vrouwen in deeltijd werkten.
De uitsluiting van werknemers in deeltijd
van de Regeling Arbeidsvermindering
trof dus niet in overwegende mate
personen van enig geslacht. De regeling
arbeidsvermindering was aldus
niet strijdig met het bepaalde in artikel
7A:1637ijB.W.
2.3. Ingevolge de overdracht op 1 juni
1993 van alle activa en passiva van de
Stichting Haags Kruiswerk aan STZ
werd STZ op grond van artikel
7A:1639-bb B.W. op dezelfde datum
de opvolgend werkgeefster van V.
2.4. Onweersproken heeft STZ gesteld
dat op 1 september 1993 van haar medewerkers
van 55 jaar of ouder, in deeltijd
werkten 75% van de mannen en
93% van de vrouwen. Dit betekent een
over-vertegenwoordiging van de vrouwelijke
werknemers - 1.2 maal zoveel
- ten opzichte van de mannelijke.
Uit de cijfers kan echter geen discriminatoir
effect worden afgeleid, mede gelet
op het feit dat het absolute aantal
mannen van 55 jaar en ouder in deeltijd
(6) aanzienlijk geringer was dan dezelfde
categorie vrouwen (323), waardoor
een relatief kleine wijziging of
verschuiving in het bestand van mannelijke
werknemers de verhouding
aanzienlijk zou kunnen veranderen.
NEMESIS

2.5. Verworpen moet worden de opvatting
dat de Regeling Arbeidsvermindering
strijdig is met het discriminatieverbod
van artikel 7A:1637-ij B.W.,
daar op grond van de samenstelling van
de totale C.A.O.-populatie en het totale
personeelsbestand van STZ de verwachting
gerechtvaardigd zou zijn dat
in de toekomst relatief een groter nadeel
voor vrouwen zal ontstaan.
Niet op grond van onzekere toekomstverwachtingen,
doch slechts op grond
van concrete gegevens kan een eventuele
strijdigheid worden vastgesteld.
Het ligt bovendien in de rede dat een
dergelijke ontwikkeling de bij de totstandkoming
van de C.A.O. betrokken
partijen aanleiding zal geven om de
C.A.O. aan te passen.
3. Uit voorgaande overwegingen volgt
dat geen van de vorderingen van V
voor toewijzing in aanmerking komt en
dat proceskosten dienen te komen voor
rekening van haar als de in het ongelijk
gestelde partij.
(...)
Nr 792 (RN-kort)
Kantongerecht Delft
5 juni 1997
Nr 97/80.782
Mr Puite
P, verzoekende partij, gemachtigde mr
R.P. Gasseling, tegen de Stichting
Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering
(SRK), kantoorhoudende
te Zoetermeer, verwerende
partij, gemachtigde mr CE. Dingemans
Ontbinding arbeidsovereenkomst,
ouderschapsverlof, zwangerschap,
deeltijdarbeid
Art. 7:685 BW, art. 6:258 BW
Verzoekster is sinds 1993 in dienst
bij SRK als juridisch medewerkster.
Zij heeft in juni 1995 een kind gekregen.
Sinds september 1995 werkt zij
24 uur per week met gebruikmaking
van ouderschapsverlof. Dit verlof is
door SRK met een jaar verlengd. Na
afloop hiervan heeft verzoekster gevraagd
24 uur te kunnen blijven
werken. Dit verzoek is afgewezen
omdat het beleid van SRK is dat
werknemers minstens 32 uur moeten
werken, verspreid over vier of vijf
dagen.
Verzoekster wil dat haar arbeidsovereenkomst
gedeeltelijk wordt
ontbonden en daarbij beroept zij
zich op de CAO, die voorschrijft dat
de werkgever deeltijdarbeid zal be-
RECHTSPRAAK
vorderen en verzoeken daartoe zal
toetsen aan de economische en organisatorische
mogelijkheden binnen
het bedrijf. Een ander argument van
verzoekster is dat zij gedurende geruime
tijd 24 uur heeft gewerkt en
dat dit voor de organisatie geen enkel
probleem heeft opgeleverd.
De kantonrechter wijst het verzoek
af omdat SRK zich voldoende heeft
ingespannen om deeltijdarbeid te bevorderen.
Bovendien heeft zij voldoende
aangetoond dat het economisch
en organisatorisch onmogelijk
is om minder dan 32 uur te werken.
Het feit dat verzoekster geruime tijd
probleemloos 24 uur heeft gewerkt
kan SRK niet worden tegengeworpen.
Het beroep op art. 6:258 BW
wordt verworpen omdat de geboorte
van een kind niet als een onvoorziene
omstandigheid kan worden gezien.
Deze omstandigheid ligt volgens
de kantonrechter binnen de
risicosfeer van verzoekster zelf en
dient uitsluitend voor haar rekening
te komen.
Nr 793
Commissie gelijke behandeling
18 juni 1997
Nr 97-72
Mrs Goldschmidt, Dierx, NicOlai
Verzoeker, te Dalfsen, wederpartij, te
's-Hertogenbosch
Deeltijdarbeid, overwerkvergoeding,
pensioen
Art. 1637ij a/7:648 BW
Verzoeker werkt in deeltijd en krijgt
alleen overwerkvergoeding betaald
voor extra gewerkte uren die de normale
arbeidstijd overschrijden. Hij
is van mening dat deze regeling in
strijd is met het verbod op onderscheid
tussen werknemers naar arbeidsduur.
De Commissie oordeelt
dat gelet op de EG-jurisprudentie
een dergelijke regeling niet in strijd
met de wet is.
De Commissie heeft wel bekeken of
de totale beloning die aan deeltijden
voltijdwerkers bij hetzelfde aantal
uren wordt betaald op grond van
de CAO gelijk is. Dit was niet het geval
bij de pensioenopbouw. De wederpartij
draagt bij overwerk door
deeltijders niet automatisch premie
af, terwijl dat bij dezelfde uren voor
een voltijdwerker wel wordt gedaan.
Het bruto uurloon valt hierdoor bij
hetzelfde aantal gewerkte uren voor
de deeltijdwerker lager uit. Strijd
1997 nr 6
met de wet. Zie verder in dit nummer
Klaartje Wentholt, Over de potentie
van rechtsbeginselen.
(...)
4.Overwegingen van de Commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij
jegens verzoeker onderscheid
naar arbeidsduur maakt dat niet objectief
gerechtvaardigd is, als bedoeld in
artikel 7A:1637ij a van het BW, door
toepassing van de overwerkregeling
van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer
over de weg.
Met ingang van 1 april 1997 is het betreffende
verbod op onderscheid op
grond van een verschil in arbeidsduur
vervat in artikel 7:648 BW.
4.2. Vóór 1 november 1996 kon een
onderscheid naar arbeidsduur indirect
onderscheid naar geslacht opleveren,
zoals verboden in artikel 7A:1637ij
BW, indien een dergelijk onderscheid
in overwegende mate personen van een
bepaald geslacht trof.
Per 1 november 1996 is het verbod op
onderscheid naar arbeidsduur opgenomen
in artikel 7A:1637ij a/7:648 BW
waarin onder andere is bepaald dat een
werkgever geen onderscheid mag maken
tussen werknemers op grond van
een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden
waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet
dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.
4.3. De systematiek die volgens de Memorie
van Toelichting (MvT) gevolgd
moet worden bij toetsing of een regeling
in strijd is met de norm van artikel
7A:1637ija/7:648 BW, is als volgt. 1
Eerst moet worden gekeken of sprake
is van bevoordeling of benadeling op
grond van arbeidsduur. Indien deze
vraag bevestigend wordt beantwoord,
moet bekeken worden of het onderscheid
gerechtvaardigd is. Voor de objectieve
rechtvaardigingstoets geldt dat
aangetoond moet kunnen worden dat
een handelwijze verklaard kan worden
door factoren die niets van doen hebben
met ongerechtvaardigd onderscheid.
De wetgever heeft hiermee beoogd
aan te sluiten bij de criteria die
met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging
bij indirect onderscheid tussen
mannen en vrouwen door het HvJ
zijn ontwikkeld.
Deze criteria worden in de MvT als
volgt weergegeven:
- de ter bereiking van het doel gekozen
middelen dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de
onderneming) (legitimiteit);

- moeten geschikt zijn om dat doel te
bereiken (doelmatigheid);
- en daarvoor ook noodzakelijk zijn
(proportionaliteit).
De regering Sprak hierbij de verwachting
uit dat de rechter, ter voorkoming
van een dubbele rechtsgang, bij de beoordeling
of een onderscheid op grond
van arbeidsduur objectief gerechtvaardigd
is deze factoren in zijn beoordeling
betrekt. 2
4.4. Bij de totstandkoming van deze
wet is van de zijde van de regering uitdrukkelijk
aangegeven dat de norm van
deze wet met betrekking tot overwerkvergoeding
voor deeltijdwerkers conform
de uitspraak van het HvJ in de
zaak Helmig moet worden uitgelegd. 3
De zaak Helmig betrof een mogelijk
verboden onderscheid op grond van geslacht.
4 Het HvJ gaf een prejudiciële
beslissing over de vraag of een CAO
die alleen recht geeft op een overwerkvergoeding
indien het aantal gewerkte
uren de volgens de CAO normale arbeidstijd
overschrijdt, in strijd is met de
in artikel 119 EG-Verdrag en de Richtlijn
75/117 EG vervatte discriminatieverboden.
Deze CAO-bepaling zou indirect
onderscheid naar geslacht tot
gevolg kunnen hebben omdat in overwegende
mate vrouwen erdoor benadeeld
zouden worden. Het HvJ oordeelde
dat moet worden nagegaan of de
behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers
ongelijkheid meebrengt. Volgens
het Hof is sprake van ongelijke
behandeling telkens wanneer de totale
beloning die aan voltijdwerkers wordt
betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit
hoofde van de dienstbetrekking is gewerkt,
hoger is dan de aan deeltijdwerkers
betaalde totale beloning. Het Hof
komt op basis van die overweging tot
de conclusie dat van ongelijke behandeling
geen sprake is, nu de deeltijdwerkers
bij een gelijk aantal arbeidsuren
dezelfde totale beloning
ontvangen als voltijdwerkers. Van discriminatie
in de zin van artikel 119 EG-
Verdrag en artikel 1 van de Richtlijn
75/11/EG is dan ook geen sprake.
Ondanks het feit dat bij deze benadering
zowel in de Tweede als in de Eerste
Kamer vraagtekens zijn gezet 5 , is de
regering bij de door haar gekozen benadering
gebleven. 6 De Commissie
constateert dat met de door de regering
gekozen interpretatie door de wetgever
is afgeweken van de uitgangspunten
van de (nieuwe) wet Arbeidsduur, namelijk
dat de norm van de normale voltijdse
werknemer moet worden losgelaten
en dat werknemers gelijk
behandeld moeten worden in evenre-
RECHTSPRAAK
digheid met de omvang van hun dienstbetrekking.
Op grond van deze wetsgeschiedenis
kan de Commissie geen andere conclusie
trekken, dan dat het onthouden van
een overwerkvergoeding aan deeltijdwerkers
over extra gewerkte uren die
de normale arbeidstijd niet overschrijden,
betekent dat geen sprake is van
een benadeling van deeltijdwerkers in
strijd met het verbod van onderscheid
op grond van arbeidsduur, zoals neergelegd
in artikel 7A:1637ija/7:648
BW. 7
Verzoeker kan derhalve geen aanspraak
maken op een overwerkvergoeding
indien het door hem gewerkte
aantal uren de volgens de CAO normale
arbeidstijd niet overschrijdt.
4.5. De vraag die vervolgens voorligt,
is of er sprake is van gelijke beloning
van voltijdwerkers en deeltijdwerkers.
Uit het hierboven genoemde arrest van
het HvJ in de zaak Helmig vloeit immers
eveneens voort, dat de totale beloning
die aan voltijdwerkers wordt betaald
bij hetzelfde aantal uren dezelfde
moet zijn voor deeltijdwerkers. Uren
die een deeltijdwerker overwerkt maar
die nog binnen de normale arbeidstijd
vallen, dienen ten aanzien van alle elementen
en voorwaarden op gelijke wijze
beloond te worden als de gewerkte
uren van een voltijdwerker, ongeacht
of deze buiten de contractuele arbeidsduur
van de deeltijdwerker vallen.
Dat betekent dat naast de betaling van
het geldende uurloon ook gelijke toekenning
van vakantierechten en -toeslag,
pensioenrechten en dergelijke
dient te geschieden aan de deeltijdwerker
over de extra gewerkte uren. 8 Is dat
niet het geval dan is ten aanzien van dat
onderdeel sprake van onderscheid op
grond van arbeidsduur en moet beoordeeld
worden of het onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.
Over de extra uren die een deeltijdwerker
werkt en die niet als overuren worden
aangemerkt, worden op grond van
de vigerende CAO wel vakantierechten
en vakantietoeslag opgebouwd (artikel
35 jo. 9 onderdeel B lid 4a en 4c). Voor
de vraag of de extra gewerkte uren
meetellen als basis voor de uitkering
bij ziekte bepaalt artikel 12 onderdeel
A lid 1 sub e van de CAO dat de uitkering
bij arbeidsongeschiktheid wordt
gebaseerd op het gemiddelde loon van
de laatste dertien weken voorafgaand
aan de arbeidsongeschiktheid.
Dat betekent dat de wederpartij bij de
berekening rekening houdt met de werkelijke
gewerkte arbeidsuren. Wanneer
dit tot een onredelijke uitkomst leidt,
kan een werkgever/werknemer verzoeken
om een referteperiode van 52 weken
aan te houden.
In het Pensioenreglement is geen regeling
opgenomen voor de opbouw van
pensioenrechten voor deeltijdwerkers
over de extra gewerkte uren, niet zijnde
overuren in de zin van de CAO.
Dat betekent dat deeltijdwerkers, over
de door hen gewerkte extra uren, anders
dan voltijdwerkers die dezelfde
uren werken, in principe geen pensioenaanspraken
opbouwen.
Hierover draagt de werkgever geen
werkgeverspremie af, hetgeen betekent
dat het bruto uurloon voor de extra gewerkte
uren voor een deeltijdwerker in
verhouding lager uit valt dan voor een
voltijdwerker bij hetzelfde aantal gewerkte
uren. Daarmee ontstaat er een
onderscheid in het totale uurloon van
de deeltijdwerker ten opzichte van de
voltijdwerker.
Hieraan doet niet af, dat de betrokken
medewerker desgewenst bij het pensioenfonds
een verzoek in kan dienen
om over deze uren wel pensioen op te
bouwen, en dat de wederpartij in dat
geval bereid is het werkgeversdeel van
de premie voor zijn rekening te nemen.
Het feit dat de werknemer zelf het initiatief
moet nemen en dat de werkgever
de keuze heeft om al dan niet de werkgeverspremie
te betalen over de gewerkte
extra uren, maken deze regeling
niet tot een gelijkwaardig alternatief.
Een gelijke behandeling zou in kunnen
houden dat, analoog aan de regeling die
op grond van de CAO geldt bij arbeidsongeschiktheid,
de pensioenaanspraken
worden opgebouwd op basis
van het werkelijk gewerkte aantal arbeidsuren
gedurende een bepaalde referteperiode.
De Commissie stelt op grond van het
voorgaande vast dat er bij de berekening
van de pensioenopbouw over gewerkte
uren sprake is van onderscheid
op grond van arbeidsduur.
Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is,
heeft de wederpartij aangegeven dat zij
gehouden is de geldende pensioenreglementen
toe te passen.
Het feit dat de wederpartij gehouden is
de CAO te volgen, en haar werknemers
bij het bedrijfspensioenfonds aan te
melden, ontslaat haar evenwel niet van
de verplichting tot naleving van artikel
1637ij a BW/ 7:648 BW. 9 Deze verplichting
.richt zich tot iedere werkgever,
en kan niet ontlopen worden door
een verwijzing naar collectieve afspraken.
Het gemaakte onderscheid is derhalve
niet objectief gerechtvaardigd.
NEMESIS

5. Het oordeel van de Commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel
uit dat .... te 's-Hertogenbosch jegens
de heer .... te Dalfsen
I. geen onderscheid heeft gemaakt naar
arbeidsduur als bedoeld in artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek/7:648
Burgerlijk Wetboek door deeltijdwerkers
geen overwerkvergoeding toe te
kennen voor extra gewerkte uren voor
zover die de voltijdse arbeidsduur niet
te boven gaan.
II. onderscheid naar arbeidsduur heeft
gemaakt als verboden in artikel
7A:1637ija Burgerlijk Wetboek/7:648
Burgerlijk Wetboek door voor deeltijdwerkers
niet automatisch pensioenpremies
af te dragen over gewerkte extra
uren.
Noten
1. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3,
p.9.
2. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3,
p. 13.
3. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3,
p. 10-11.
4. HvJ EG, 15 december 1994, Stadt Lengerich
e.a. versus Helmig e.a., c-399/92 e.a.,
JAR 1995, 36.
5. Tweede Kamer, 1995-1996,24498, nr. 4,
p. 6 e.v., Eerste Kamer, 1995-1996, 24498,
nr. 232a, p. 2.
6. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498; nr. 5.
p. 10 en Eerste Kamer, 1995-1996, 24498,
nr. 232b, p. 3.
7. De voorganger van de Commissie, de
Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, had in oordelen
die dateerden voor de uitspraak van het HvJ
in de zaak Helmig beslist, dat er wel sprake
was van indirect onderscheid naar geslacht
in strijd met artikel 7A:1637ij BW wanneer
hierdoor in overwegende mate vrouwen getroffen
waren, aangezien ook voor deeltijders
werken buiten de overeengekomen
uren een extra belasting met zich mee kon
brengen.
8. Eerste Kamer, 1995-1996, 22498, nr.
232b, p. 2.
Vergelijk L.A.J. Schut, Deeltijdarbeid en
ongelijkheidscompensatie, in: Ongelijkheidscompensatie
als roode draad in het
recht, Kluwer, Deventer 1997.
9. Vergelijk oordeel Commissie gelijke behandeling,
19 december 1996, oordeel 96-
117.
RECHTSPRAAK
Positieve actie
Nr 794 (RN-kort)
Commissie gelijke behandeling
11 juni 1997
Nr 97-67
Mrs Goldschmidt, Van der Heijden,
Mulder
Verzoeker, te Nijmegen, wederpartij,
Georganiseerd overleg voor de Vleesgroothandel
en Exportslachterijen te
Den Haag
Kinderopvang, positieve actie
Art. 2 lid 3, 5 lid 1 onderdeel d AWGB
Verzoeker klaagt over de CAO in
zijn bedrijfstak. Op grond van de
CAO geldt een kinderopvangregeling
die alleen aan vrouwelijke werknemers
een tegemoetkoming in de
kosten voor kinderopvang biedt. Het
uitsluiten van mannelijke werknemers
is volgens hem onderscheid op
grond van geslacht.
Eén van de voorwaarden voor de
wettelijk toegestane voorkeursbehandeling
van vrouwen is de feitelijke
achterstandspositie van vrouwen.
In het voorliggende geval vormt
evenwel niet de (eventuele) feitelijke
ongelijkheid van vrouwen in (delen
van) de betreffende sector de grond,
maar de vrees voor onvoldoende
aanbod van personeel.
De Commissie stelt vast dat er in dit
geval geen sprake is van een onderscheid
dat tot doel heeft om vrouwen
een bevoorrechte positie toe te kennen
teneinde feitelijke ongelijkheden
op te heffen. Derhalve is de uitzondering
van artikel 2 lid 3 Awgb hier
niet van toepassing. De Commissie
oordeelt dat er sprake is van strijd
met de wet. De regeling heeft namelijk
niet tot doel om feitelijke achterstanden
voor vrouwen op te heffen.
Nr 795 (RN-kort)
Commissie gelijke behandeling
25 juni 1997
Nr 97-76
Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai
Verzoeker, de Staatssecretaris van Financiën,
te Den Haag
Kinderopvang, positieve actie
Art. 5 lid 1 WGB
De Staatssecretaris van Financiën
heeft de Commissie verzocht om
haar kinderopvangregeling te toetsen
aan de wet. De regeling houdt in
1997 nr 6
dat wanneer het budget niet toereikend
is om aan alle vraag te voldoen,
kinderen van mannelijke medewerkers
niet in aanmerking komen voor
de regeling. De Commissie concludeert
dat cijfers erop duiden dat er
sprake is van feitelijke achterstand
voor vrouwen.
De Commissie is van mening dat het
Kalanke-arrest betrekking heeft op
een specifieke vorm van voorkeursbeleid,
zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor
vrouwen totdat er sprake is van een
• vijftig/vijftig verdeling.
Dat betekent dat het arrest naar de
opvatting van de Commissie niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid
ter invulling van gelijke kansen van
mannen en vrouwen wat betreft de
deelname op de arbeidsmarkt, maar
eisen stelt aan de gestelde doelen, de
zorgvuldigheid en proportionaliteit
van de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking
tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan
bepaalde criteria, die betrekking
hebben op het vereiste van een aantoonbare
relatieve achterstand, gerelateerd
aan het beschikbare arbeidsaanbod,
en op de geschiktheid
en kenbaarheid van de toegepaste
voorkeursbehandeling.
Voor wat betreft voorkeursbeleid bij
arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang
is de Commissie van oordeel
dat aan de volgende criteria moet
worden voldaan
1) de achterstand moet in het concrete
geval aannemelijk worden gemaakt;
'
2) vervolgens moet worden vastgesteld
of voorkeursbehandeling bij
kinderopvang een geschikt middel is
om die achterstand op te heffen en
voldoet aan eisen van proportionaliteit.
Hierbij betrekt de Commissie tevens
de wijze waarop de financiële kaders
worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient
duidelijk kenbaar gemaakt te worden.
De Commissie wijst erop, dat een regelmatige
evaluatie noodzakelijk
blijft, om te bezien of in het licht van
de feitelijke situatie en de feitelijke
mogelijkheden om het budget te verruimen
een voorrangsbeleid van
vrouwen bij kinderopvang nog gerechtvaardigd
is.
In casu is het voorkeursbeleid niet in
strijd met de wet.

Nachtarbeid
Nr 796 (RN-kort)
Hof van Justitie EG
13 maart 1997 (Franse Republiek)
NrC-197/96
Mrs Moitinho de Almeida, Sevón, Edward,
Puissochet, Jann.
Commissie EG tegen de Franse Republiek
Nachtarbeid
Art. 5 lid 1 EG-richtlijn 76/207
Het Hof van Justitie (Vijfde Kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Door in artikel L 213-1 van de Code
du travail een verbod op nachtarbeid
door vrouwen in de industrie te
handhaven, terwijl voor mannen een
dergelijk verbod niet geldt, is de
Franse Republiek de verplichtingen
niet nagekomen die op haar rusten
krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang
tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden.
2) De Franse Republiek wordt verwezen
in de kosten.
BELASTINGEN
Nr 797
Hof 's-Gravenhage
28 februari 1997
Nr 94/0525
Mrs Van Gorkum
X tegen de uitspraak van de Inspecteur
van de Belastingdienst op het bezwaarschrift
van belanghebbende betreffende
na te noemen aanslag
Au pair als kosten kinderopvang aftrekbaar
De kosten voor een au pair zijn als
kosten kinderopvang aftrekbaar. De
au pair verzorgt de kinderen en verricht
geen huishoudelijk werk. Zij
heeft als beloning een toelage en kost
en inwoning genoten. Verder heeft
de belastingplichtige vader een aantal
kosten voor zijn rekening genomen,
zoals de kosten voor de vliegreis,
de ziektenkostenverzekering en
dergelijke. Tenslotte is er nog een
brief van de au pair waarin zij dit bevestigt.
Onder deze omstandigheden
komt de rechter tot de conclusie dat
I RECHTSPRAAK
de kosten kunnen worden afgetrokken.
(...)
4. Omschrijving geschil en standpunten
van partijen
AA. In geschil is het antwoord op de
vraag of, en zo ja tot welk bedrag, belanghebbende
recht heeft op aftrek van
de onder 3.4. genoemde kosten.
4.2. Belanghebbende stelt zich op het
standpunt dat de hierboven genoemde
kosten voor kinderopvang als beroepskosten
zijn aan te merken en derhalve
volledig aftrekbaar zijn tot een bedrag
van ƒ 15.012 minus een niet-aftrekbaar
bedrag van ƒ 7.832 is ƒ 7.180. Hij doet
daarbij mede een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
4.3. De Inspecteur stelt zich primair op
het standpunt dat belanghebbende geen
recht heeft op aftrek van de kosten voor
kinderopvang omdat belanghebbende
naar zijn mening niet aan de voorwaarden,
door de staatssecretaris gesteld in
de resolutie van 31 oktober 1991, nr.
DB91/1259, BNB 1992/19, heeft voldaan
omdat belanghebbende geen gedagtekende
rekeningen voor kinderopvang
heeft overgelegd. Subsidiair stelt
de Inspecteur zich op het standpunt dat
belanghebbende niet aannemelijk heeft
gemaakt dat de kosten die hij heeft gemaakt
voor kinderopvang meer bedragen
dan de niet aftrekbare drempel als
bedoeld in de resolutie, in casu ƒ 7.832.
Meer subsidiair neemt de Inspecteur
het standpunt in dat de totale kosten
voor kinderopvang beneden het in aftrek
toegelaten forfaitaire bedrag van
ƒ 1.036 blijven.
4.4. Partijen doen hun vorenomschreven
standpunten steunen op de gronden
welke daartoe door hen zijn aangevoerd
in de stukken, waaronder de eerder
vermelde pleitnota's. Zij hebben
hun standpunten ter zitting toegelicht,
doch aldaar aan hun in de stukken gegeven
uiteenzettingen geen grieven of
weren toegevoegd.
(...)
6. Overwegingen omtrent het geschil
(...)
6.2. Met betrekking tot het subsidiaire
standpunt van de Inspecteur overweegt
het Hof op de verschillende onderdelen
als volgt:
Kosten vliegreis:
Ter zitting heeft belanghebbende zich
kunnen verenigen met het door de Inspecteur
opgevoerde bedrag: ƒ 887,50.
Ziektekostenverzekering:
Ter zitting heeft belanghebbende zich
kunnen verenigen met het door de Inspecteur
opgevoerde bedrag: ƒ 947,02.
Advertentiekosten:
In casu kon niet zonder deze kosten in
kinderopvang worden voorzien; zij
kunnen derhalve in aanmerking worden
genomen.
Kost en inwoning:
Het is in strijd met de Nederlandse opvattingen
aangaande de verzorging van
iemand die in kinderopvang voorziet,
deze aan het lot over te laten waar het
voeding en onderdak betreft. De daarmede
samenhangende kosten, voor de
bepaling waarvan de regels voor de
loonbelasting tot uitgangspunt hebben
gediend, kunnen naar eenparig oordeel
van partijen op ƒ 4103 worden gesteld.
Kosten cursus Nederlands:
De overeengekomen toezegging dat
voor een bedrag van ƒ 170 een cursus
Nederlands voor buitenlanders mag
worden gevolgd, komt het Hof uitermate
verstandig voor. Het is immers bij
kinderopvang van groot belang dat degenen
die zich daarmede belasten en,
zoals in het onderhavige geval, uit het
buitenland afkomstig zijn, de Nederlandse
taal enigermate beheersen, opdat
zij de kinderen die onder hun toezicht
vallen, niet slechts kunnen
begrijpen waar het hun wensen betreft,
doch evenzeer hun ongerechtvaardigde
verlangens kunnen weerstreven.
De cursus is, blijkens het daaraan te besteden
bedrag, zo beperkt, dat niet van
een daardoor ontstane persoonlijke
verrijking kan worden gesproken.
De kosten acht het hof derhalve in aanmerking
te nemen.
6.3. De totale kosten van kinderopvang
kunnen met inachtneming van het vorenoverwogene
worden gesteld op;
kosten vliegreis ƒ 887,50
telefoonkosten ƒ 500,00
ziektekostenverzekering ƒ 947,02
zakgeld ƒ 5400,00
advertentiekosten ƒ 395,28
kost en inwoning ƒ 4103,00
drempel
ƒ 12232,80
ƒ 7832,00
in aanmerking te nemen ƒ 4400,80
6.4. Het belastbare inkomen dient
derhalve te worden verminderd tot
ƒ 100.640.
(...)
NEMESIS

PENSIOEN
Nr 798 (RN-kort)
Rechtbank 's-Gravenhage
20 december 1996
Nr AWB 96/2432 ABP en AWB
96/4484 ABP
Mrs Poustochkine, Blok-Bitter, Miedema
N, eiseres, gemachtigde mr R.K. van
der Brugge tegen het bestuur vari de
Stichting Pensioenfonds ABP, verweerder,
gemachtigden mrs R.J.A. van
Liessum en J.H.L. Rademakers
Wet Vps
Art. 26 BuPo-verdrag, VN-vrouwenverdrag,
art. 119 EEG-verdrag, EGrichtlijn
86/378
Volgens de Wet verevening pensioenrechten
heeft de vrouw, omdat
zij voor 1981 is gescheiden, recht op
een kwart van het pensioen. De
vrouw wil aanspraak maken op de
helft van het pensioen. De rechtbank
wijst deze vordering af.
Volgens de rechtbank komt aan het
door eiseres ingeroepen VN-vrouwenverdrag
geen rechtstreekse werking
toe. Ook het discriminatieverbod
van art. 26 BuPo-verdrag is hier
niet van toepassing omdat volgens de
rechtbank voor het onderscheid redelijke
en objectieve gronden aanwijsbaar
zijn. Blijkens de parlementaire
geschiedenis is gestreefd naar
een evenwichtige verdeling van de
rechten en plichten van de vereveningsgerechtigde
en vereveningsplichtige.
Met name de door de Wet
Vps gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid
van laatstgenoemde groep
is aanleiding geweest voor matiging
van de pensioenverdeling en het stellen
van eisen aan de huwelijksduur
en de aanwezigheid van minderjarige
kinderen tijdens het huwelijk.
De zaak is in hoger beroep.
Deze zaak is gegarandeerd door het
Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.
Nr799
Rechtbank Utrecht
19 maart 1997
nr. 55964/HA ZA 96-594; PJ 1997, 22
Mrs Kranenburg, Pinckaers, Ebeling
Vroege, appellante, procureur mr M.
Greebe, tegen NCIV en Stichting Pensioenfonds
NCIV, geïntimeerden, procureur
mr E. Lutjens
Toelating tot pensioenregeling, deel-
RECHTSPRAAK
tijd, geen verjaring of rechtsverwerking
Art. 119 EEG-verdrag, art. 2004 Oud
BW
Appellante eist aansluiting bij een
pensioenregeling met terugwerkende
kracht, nadat zij als deeltijder in
het verleden uitgesloten is geweest.
Na de beantwoording van vragen
door het HvJ EG (RN 1994, 424),
werd in eerste aanleg een verjaringstermijn
van vijfjaar (art. 3:307 BW)
toepasselijk geacht (RN 1995, 525,
m.nt. Margriet Adema). In hoger beroep
worden de grieven gehonoreerd
en acht de rechtbank op grond van
artikel 2004 Oud BW een verjaringstermijn
van dertig jaar toepasselijk.
Beroep op strijd met de redelijkheid
en billijkheid omdat appellante haar
vordering vijftien jaar na indiensttreding
heeft ingesteld (rechtsverwerking),
wordt afgewezen. Volgt
veroordeling tot opname in de pensioenregeling
vanaf 8 april 1976 onder
toewijzing van pro rata pensioenaanspraken.
(...)
3. Beoordeling van het hoger beroep
3.1. De grieven I en II richten zich tegen
het oordeel van de kantonrechter
dat de vordering van Vroege ingevolge
het bepaalde in art. 3:307 BW is verjaard
voorzover de vordering betrekking
heeft op de periode van 8 april
1976 tot 11 november 1986.
3.2. De grieven slagen.
Vroege vordert zowel in het verzoekschrift
in de eerste aanleg als (primair)
in hoger beroep - zij het in iets andere
bewoordingen - aansluiting bij de pensioenregeling
van NCIV c.s. met terugwerkende
kracht vanaf 8 april 1976, de
datum van het arrest Defrenne II van
het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen. Vroege heeft bij
pleidooi terecht aangevoerd dat de verjaring
van deze vordering tijdig is gestuit
door het verzoekschrift van 8 november
1991, ingekomen ter griffie
van het kantongerecht op 11 november
1991. Het huidig Burgerlijk Wetboek
is immers pas nadien, op 1 januari
1992, in werking getreden. In november
1991 gold voor de vordering van
Vroege nog een verjaringstermijn van
30 jaar (ingevolge het bepaalde in art.
2004 oud BW). Haar vordering was in
november 1991 dus nog niet verjaard
en is door indiening van het verzoekschrift
tijdig gestuit (vgl. art. 120 Overgangswet
NBW).
3.3. NCIV c.s. stellen zich op het stand-
1997 nr 6
punt dat Vroege eerst bij pleidooi hééft
gegriefd tegen het oordeel van de
kantonrechter dat de bepalingen betreffende
verjaring van het huidig, na
1 januari 1992 in werking getreden,
Burgerlijk Wetboek op de vordering
van Vroege van toepassing zijn. Zij
stellen dat dit in strijd is met de goede
procesorde en daarom ontoelaatbaar.
NCIV c.s. menen dat de rechtbank gebonden
is aan het oordeel van de kantonrechter
nu art. 48 Ry niet noopt tot
het ambtshalve aanvullen van de
rechtsgronden en bovendien de regels
omtrent verjaring niet van openbare orde
zijn.
3.4. Dit betoog gaat niet op. Vroege
heeft met de grieven I en II immers duidelijk
en tijdig gegriefd tegen het oordeel
van de kantonrechter dat haar vordering
voor een groot deel was
verjaard. Het enkele feit dat zij bij memorie
van grieven ten onrechte heeft
verwezen naar artikelen uit het huidig
Burgerlijk Wetboek betekent niet dat
de rechtbank niet gehouden is, op
grond van het bepaalde in art. 48 Rv,
ambtshalve te onderzoeken of de feiten
die Vroege aan haar verweer tegen het
beroep op verjaring ten grondslag heeft
gelegd dat verweer kunnen dragen
(vlg. HR 1 februari 1991 NJ 1991,
598). Dit zou slechts anders zijn indien
zou moeten worden aangenomen dat
Vroege haar vordering, en haar verweer
tegen het beroep op verjaring, uitsluitend
beoordeeld wenste te zien naar
de bepalingen van het huidig Burgerlijk
Wetboek. Dat blijkt echter niet uit
de gedingstukken. Vroege heeft in eerste
aanleg, bij akte van 20 september
1995 onder punt 6, gesteld dat NCIV
c.s. in rechte zijn betrokken vóór de inwerkingtreding
van het huidig Burgerlijk
Wetboek en zij heeft onder verwijzing
naar art. 120 van de Overgangswet
aangevoerd dat daardoor de verjaring
was gestuit. Bij memorie van grieven
heeft Vroege naar haar stellingen in
eerste aanleg ten aanzien van de toepasselijke
verjaringstermijn verwezen.
Bovendien heeft Vroege bij pleidooi
uitdrukkelijk gesteld dat de verjaringstermijnen
van het huidig Burgerlijk
Wetboek niet op haar vordering van
toepassing zijn en dat zij haar verweer
tegen het beroep op verjaring beoordeeld
wenst te zien naar de bepalingen
van het oude, tot 1 januari 1992, geldende
Burgerlijk Wetboek.
3.5. Nu de grieven I en II slagen behoeft
grief III geen bespreking meer.
3.6. NCIV en het Pensioenfonds hebben
tevergeefs als verweer gevoerd dat
Vroege haar recht om met terugwer-

kende kracht tot 8 april 1976 te mogen
deelnemen in het pensioenfonds heeft
verwerkt, dan wel dat zij in strijd met
redelijkheid en billijkheid handelt door
alsnog deelname te vorderen. Het enkele
feit dat Vroege haar vordering
eerst ongeveer vijftien jaar na indiensttreding
heeft ingesteld is onvoldoende
om rechtsverwerking aan te nemen
(vgl. HR 29 september 1995 NJ 96,
89). Bijzondere omstandigheden als
gevolg waarvan bij NCIV c.s. het gerechtvaardigd
vertrouwen zou zijn gewekt
dat Vroege haar aanspraak op
aansluiting bij het pensioenfonds niet
meer geldend zou maken zijn gesteld
noch gebleken. De rechtbank verwerpt
het verweer van NCIV c.s. dat zij onredelijk
zouden worden benadeeld in het
geval Vroege haar aanspraak op aansluiting
geldend kan maken. Welis-.
waar hebben NCIV c.s. gesteld dat toewijzing
van de vordering voor hen
enorme financiële gevolgen zou hebben
waarmee zij geen rekening hebben
kunnen houden, maar niet valt in te
zien dat zij hierdoor onredelijk worden
benadeeld.
3.7. NCIV c.s. hebben bij pleidooi,
daarnaar gevraagd door de rechtbank,
uitdrukkelijk medegedeeld dat zij geen
bewaar hebben tegen het vonnis waarvan
beroep, ook niet tegen de formulering
van het dictum, en dat zij tegen dit
vonnis dus geen incidenteel appel hebben
willen instellen. Volgens NCIV
c.s. behoeft hetgeen zij onder punt 27
van de memorie van antwoord hebben
gesteld niet tot vernietiging van het
vonnis van de kantonrechter te leiden
nu in het dictum is verwezen naar de
bepalingen van het pensioenreglement.
NCIV c.s. hebben verder aangevoerd
dat hetgeen zij onder punt 4 en gedeeltelijk
onder punt 6 van de pleitaantekeningen
hebben vermeld buiten beschouwing
kan blijven nu Vroege in dit
geding geen betaling van uitkeringen
vordert.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat de
primaire vordering van Vroege alsnog
kan worden toegewezen in voege als na
te melden. Hetgeen partijen verder
over en weer hebben aangevoerd kan
niet tot een ander oordeel leiden en behoeft
derhalve geen bespreking.
3.9. NCIV en het Pensioenfonds dienen
als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde
partijen te worden veroordeeld
in de kosten van het geding, zowel in
eerste aanleg als in hoger beroep.
4. De beslissing
De rechtbank: vernietigt het vonnis
waarvan beroep, en opnieuw recht-
I RECHTSPRAAK
doende: veroordeelt NCIV en het Pensioenfonds
tot opname van Vroege in
de pensioenregeling en toekenning aan
Vroege van pensioenaanspraken met
terugwerkende kracht tot 8 april 1976,
waarbij de omvang van die aanspraken
naar evenredigheid van het deeltijddienstverband
van Vroege ten opzichte
van bij een voltijd-dienstverband op te
bouwen aanspraken moet worden berekend
op basis van de bepalingen van
het NCIV-pensioenreglement; verklaart
dit vonnis tot zover uitvoerbaar
bij voorraad; wijst af hetgeen meer of
anders is gevorderd.
Noot
Na Rechtbank Alkmaar 26 september
1996 (RN 1997, 714) volgt hier het
tweede hoger beroep over de toepasselijke,
nationale verjaringstermijnen, ingeval
met een beroep op artikel 119
EEG-verdrag met terugwerkende
kracht aansluiting bij een pensioenregeling
wordt gezocht. Waar de Rechtbank
Alkmaar voor de korte termijn
van vijf jaar koos (o.g.v. art. 3:308 BW,
verjaring van vorderingen van periodiek
verschuldigde rente/termijnen) en
ook in deze zaak, zij het in eerste aanleg,
tot vijf jaar was besloten (o.g.v. art.
3:307 BW, verjaring van vordering tot
nakoming van verbintenis tot geven of
doen), komt de Rechtbank Utrecht met
een verrassende ontknoping. Het oud
BW is nog van toepassing omdat de
vordering voor 1 januari 1992 is ingediend.
Op grond van artikel 2004 oud
BW wordt een termijn van dertig jaar
toepasselijk geacht, waarmee de vordering
vanaf 8 april 1976 ruimschoots
kan worden toegewezen. In de meeste,
nog lopende zaken zal het NB W echter
van toepassing zijn. Omdat in deze
zaak in eerste aanleg prejudiciële vragen
zijn gesteld (Vroege, RN 1994,
424) heeft de zaak wat vertraging opgelopen.
Hoewel de zaak derhalve niet
richtinggevend lijkt te kunnen zijn voor
de overige nog lopende zaken, moeten
hierbij twee kanttekeningen worden
geplaatst.
Ten eerste vallen niet alleen vorderingen
ingediend voor 1 januari 1992,
maar ook vorderingen ingediend voor 1
januari 1993, althans voor wat betreft
de toepasselijke verjaringstermijn, onder
het oud BW (art. 73 Overgangswet
NBW, zie Rechtbank Den Haag 16
april 1997, RN 1997, 800). De tweede
opmerking betreft de vraag of het eigenlijk
wat uitmaakt of oud dan wel
nieuw BW van toepassing is. Artikel
2004 oud BW komt overeen met artikel
3:306 NBW. In het laatste wordt bepaald
dat als de wet niet anders bepaalt,
rechtsvorderingen verjaren na twintig
jaar (was dertig jaar in het oud BW)~
Dit betekent dat alleen voor zeer laat
ingediende vorderingen (na 8 april
1996) het NBW ongunstiger uitpakt,
wat betreft dit type van verjaring. In die
gevallen kan immers de gevraagde aansluiting
niet helemaal tot 8 april 1976
terugwerken.
Het oud BW kent echter, evenals het
NBW, meerdere verjaringstermijnen
(art. 2005-2008 en 2012). Artikel 2012
BW komt overeen met artikel 3:308
NBW. In beide artikelen wordt bepaald
dat vorderingen van renten of andere
periodiek verschuldigde termijnen verjaren
na vijf jaar. De al eerder aangehaalde
Rechtbank Alkmaar achtte onder
het NBW deze verjaringstermijn
toepasselijk, omdat de vordering tot
aansluiting juridisch werd gekarakteriseerd
als een vordering tot nakoming
van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder
de verbintenis van de werkgever
te voldoen aari de periodieke
pensioenstortingsplicht. Ook de Recht 1
bank Utrecht had in de bovenstaande
uitspraak deze redenering kunnen volgen
door 2012 oud BW toe te passen
(vgl. Rechtbank Den Haag 16 april
1997, RN 1997, 800). Dat is niet gebeurd.
De rechtbank vond de verjaringstermijnen
uit het oud BW blijkbaar
niet van toepassing en kwam zo
uit op het 'rest-artikel' van 2004 oud
BW. Helaas moeten we de onderbouwing
daarvan missen, waardoor onduidelijk
blijft hoe de rechtbank de vordering
tot aansluiting nu precies
karakteriseert. In ieder geval niet als de
voldoening aan periodiek verschuldigde
pensioenpremies door de werkgever,
maar of de rechtbank het ook niet
ziet als een vordering tot nakoming van
een verbintenis tot geven of doen, blijft
in het midden. Dit laatste zou onder het
oud BW irrelevant zijn, maar niet
onder het NBW. In dat geval zou het
nieuwe artikel 3:307 van toepassing
zijn, waardoor de verjaring toch weer
beperkt is tot vijf jaar. Met andere
woorden, deze uitspraak heeft een verheugende
uitkomst, maar lijkt onvoldoende
precedent te kunnen scheppen
voor de nog lopende NB W-zaken. Dit,
zoals gezegd, omdat onder het oud BW
de rol van art. 3:307 NBW niet duidelijk
kan worden. De zaak is wel interessant
op het punt van de onderlinge
behandeling van deeltijders die in het
verleden gediscrimineerd zijn bij het
toewijzen van pensioenrechten. Indien
we de uitkomst van deze zaak vergelij-
NEMESIS

ken met die van Rechtbank Amsterdam
26 maart 1997, blijkt dat deeltijddiscriminatie
die in het verleden leidde tot
geen enkele pensioenaanspraak hersteld
kan worden vanaf 1976, terwijl
deeltijddiscriminatie die in het verleden
leidde tot lagere pensioenaanspraken
slechts hersteld kan worden vanaf
1991 (zie verder noot bij Rb Amsterdam
26 maart 1997, RN 1997, 777).
Wat tot slot nog vermeldenswaard is, is
de afwijzing van het beroep op rechtsverwerking.
Rechtsverwerking gaat
veel verder dan verjaring. Het stilzitten
van de wederpartij (terwijl de verjaringstermijn
nog niet is afgelopen!)
moet een gerechtvaardigd vertrouwen
oproepen bij de wederpartij dat deze
claim niet meer gelegd zal worden. Bovendien
moet sprake zijn van een onredelijke
bezwaring van de positie van de
wederpartij, wanneer de vordering alsnog
wordt toegewezen. Terecht wijst
de rechtbank dit af. Het aanmerken van
de (grote) financiële gevolgen als onredelijk
bezwarend voor de wederpartij,
zou ook wel erg zuur zijn. Immers, de
wederpartij geniet reeds op verschillende
wijzen rechtsbescherming op dit
punt door toedoen van het HvJ EG. Ten
eerste staat het Hof de toepassing van
nationale verjaringstermijnen toe en
ten tweede is er voor verschillende andere
typen van pensioendiscriminatie
ook nog een beperking in de tijd gegeven
in het Barber-arrest.
Albertine Veldman
Nr 800
Rechtbank 's-Gravenhage
16 april 1997
Nr 96.305; PJ 1997, 39
Mrs Von Maltzahn, De Rijke Maas,
' Urbanus
Stichting X, appellante in principaal
appel en geïntimeerde in incidenteel
appel, procureur mr J. Regeling, tegen
Y, geïntimeerde in principaal appel en
appellante in incidenteel appel, procureur
mr L. de Korte (advocaat mr M.
Greebe)
Toelating tot pensioenregeling, deeltijd,
verjaringstermijn van vijfjaar
Art. 119 EEG-verdrag, art. 2004 en
2012 Oud BW, art. 3:308 NBW
Appellante eist aansluiting bij een
pensioenregeling vanaf 1978, nadat
zij als deeltijder in het verleden uitgesloten
is geweest. In eerste aanleg
is vervangende schadevergoeding
(art. 3:310 BW) toegewezen. In ho-
RECHTSPRAAK
ger beroep acht de rechtbank op
grond van art. 2012 oud BW (art.
3:308 NBW) een vijfjarige verjaringstermijn
van toepassing op de
plicht tot premiebetaling door werkgever
en werknemer, die volgt uit de
vordering tot aansluiting. Aansluiting
zuiver op werkgeverskosten verzet
zich tegen het gemeenschapsrecht,
omdat de werknemer niet kan
verlangen gunstiger te worden behandeld
dan wanneer hij regelmatig
aangesloten was geweest.
(...)
5. De feiten
5.1. Y is van 1 september 1978 tot 1 november
1993 op arbeidsovereenkomst
voor halve dagen als administratief medewerkster
in dienst bij X geweest.
Het pensioenreglement d.d. 1 januari
1978 bepaalde voor zover thans nog
van belang dat men tenminste 2 jaar in
dienst van de werkgever diende te zijn
alvorens te kunnen worden opgenomen
in de pensioenregeling.
Tot 1 januari 1992 kwam Y op grond
van de destijds geldende pensioenreglementen
niet in aanmerking voor opbouw
van pensioen.
5.2. Vanaf 1 januari 1992 heeft voor Y
een pensioenvoorziening gegolden,
waarbij de pensioen-franchise is berekend
naar rato van de gewerkte arbeidstijd.
6. Beoordeling van de grieven in het
principale en in het incidentele appel
6.1. De grieven in het principale appel
met nummers I, II, V en VI en grief 1
in het incidentele appel zien op vragen
betreffende de verjaring. Grief III in
het principale appel en grief I in het incidentele
appel klagen erover dat de
kantonrechter niet heeft beslist op de
primaire vordering van Y.
Grief IV komt op tegen de beslissing
van de kantonrechter ten aanzien van
de subsidiaire vordering van Y.
6.2. In het Vroege-arrest van het EG-
Hof van 28 september 1994 is onder
meer het volgende beslist: Het recht op
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling
valt binnen de werkingssfeer
van artikel 119 van het EEG-Verdrag
en wordt dus bestreken door het in dat
artikel geformuleerde discriminatieverbod.
De beperking in de tijd van de
werking van het Barber-arrest van 17
mei 1990 van het EG-Hof geldt niet
voor het recht op aansluiting. Het protocol
ad artikel 119 van het EEG-Verdrag,
dat als tweede protocol aan het
Verdrag betreffende de Europese Unie
is gehecht (Verdrag van Maastricht)
1997 nr 6
heeft geen invloed op het recht op aansluiting
(in gelijke zin het hierna te vermelden
Fisscher-arrest).
In het Fisscher-arrest van het EG-hof
d.d. 28 september 1994 is onder meer
beslist dat een werknemer zich niet op
grond van het feit dat hij met terugwerkende
kracht aanspraak kan maken op
aansluiting bij een pensioenregeling,
kan onttrekken aan de betaling van de
op de betrokken periode van aansluiting
betrekking hebbende premie.
Nationale regels betreffende de in het
nationale recht geldende 'beroepstermijnen'
kunnen worden tegengeworpen
aan werknemers die hun recht op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling
doen gelden, mits deze regels
voor dit soort vorderingen niet ongunstiger
zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk
niet onmogelijk maken om het aan
het gemeenschapsrecht ontleende recht
uit te oefenen.
6.3. De rechtbank zal eerst grief 1 van
het incidentele appel behandelen. Y
heeft in de toelichting op deze grief
aangevoerd dat voor haar primaire vordering
onder het tot 1 januari 1992 geldende
recht een verjaringstermijn van
30 jaar gold en dat deze verjaring met
de dagvaarding van 15 oktober 1992 in
verband met art. 73 Ow is gestuit.
6.4. X beoogt dat art. 73 Ow in dit geval
buiten toepassing dient te blijven
op grond van art. 119 EEG-Verdrag
en/of op grond van art. 75, lid 2, Ow.
6.5. De rechtbank overweegt als volgt.
Van het recht op aansluiting dient volgens
het gemeenschaprecht te worden
onderscheiden het recht op pensioenuitkeringen,
waarop het tweede protocol
van artikel 118 van het EEG-Verdrag
wel van toepassing is.
6.6. Tussen partijen staat in hoger beroep
vast dat de in de pensioenreglementen
van X van vóór 1 januari 1992
vervatte uitsluiting van deeltijd-werknemers
strijdig is met art. 119 EEG-
Verdrag. Deze discriminatie kan niet
los gedacht worden van de arbeidsrelatie
tussen partijen. Derhalve kan - anders
dan Y kennelijk'meent - haar primaire
vordering niet gegrond zijn op
onrechtmatig nalaten. Aangezien de
vordering strekt tot het met terugwerkende
kracht opnemen van Y in de ondernemingspensioenregeling,
ligt het
voor de hand deze aan te merken als
een vordering tot nakoming.
6.7. Aangenomen moet worden dat X
op grond van het gemeenschapsrecht
jegens Y gehouden was een pensioentoezegging
te doen als welke zij eerst
met ingang van 1 januari 1992 jegens Y

heeft gedaan door middel van invoering
van het pensioenreglement van die
datum. De verjaringstermijn van de
rechtsvordering tot nakoming van deze
verplichting is op grond van art. 2004
BW (oud) 30 jaar. Deze termijn liep op
grond van art. 73 Ow door na 1 januari
1992 en is door Y met het op 15 okt.
1992 uitbrengen van de dagvaarding in
de onderhavige zaak gestuit.
6.8. Het recht op aansluiting houdt in
het recht van Y om van X aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling te eisen.
Dit recht komt Y gelet op de tijdige
stuiting van de verjaringstermijn,
thans nog toe. Daar moet echter de volgende
kanttekening bij gemaakt worden.
Zoals in het Fisscher-arrest is beslist,
kan een werknemer zich niet op
het grond van het feit, dat hij met terugwerkende
kracht aanspraak kan
maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling,
onttrekken aan de
betaling van de op de betrokken periode
van aansluiting betrekking hebbende,premie
(overweging nr. 37 en onderdeel
4 van het dictum in het Fisscher
arrest van het EG-Hof).
6.9 Nu in 1978 voor werknemers van X
een wachttijd van twee jaar gold kan Y
in beginsel vorderen dat X gehouden is
Y met terugwerkende kracht tot 1 september
1980 op te nemen in haar pensioenregeling.
X voert in haar memorie
van grieven onder nr 24 terecht aan dat
de verplichting van X om Y aan te sluiten
bij de pensioenregeling zich vertaalt
in een verplichting tot betaling
van premies door werkgever en werknemer
en dat deze verplichting er een is
bij het jaar of een kortere termijn.
Zowel onder het oude recht (art. 2012
BW) als onder het nieuwe recht (art.
3:308 BW) geldt voor de vordering tot
betaling bij het jaar of korter een verjaringstermijn
van 5 jaar. Naar het oordeel
van de rechtbank doet X derhalve
terecht een beroep op verjaring. Dit
brengt mee dat X niet verplicht is tot
het betalen van premies ten aanzien
van de periode liggend vóór 15 oktober
1987. De toepassing van deze verjaringsregels
op de op het gemeenschapsrecht
gebaseerde vorderingen
van Y is naar het oordeel van de rechtbank
niet ongunstiger dan voor soortgelijke
vorderingen terzake achterstallig
salaris en maakt het evenmin in de
praktijk onmogelijk voor Y om het aan
het gemeenschapsrecht ontleende recht
uit te oefenen.
6.10. Gelet op de vordering van Y, zoals
die na wijziging luidt, wenst Y haar
pensioen met terugwerkende kracht op
te bouwen uitsluitend op basis van de
RECHTSPRAAK
werkgeverspremies. Naar het voorlopig
oordeel van de rechtbank staat het
bovenvermelde Fisscher-arrest aan deze
wens niet in de weg. Het EG-Hof
heeft in dat arrest tot uitdrukking
gebracht dat de werknemer, die met terugwerkende
kracht aanspraak kan maken
op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling,
zich niet kan onttrekken
aan betaling van over de periode van
aansluiting betrekking hebbende premie,
aangezien deze werknemer niet
kan verlangen dat hij 'in het bijzonder
op het financiële vlak, gunstiger wordt
behandeld, dan wanneer hij regelmatig
bij de regeling aangesloten was geweest'.
Tegemoetkoming aan de wens
van Y zal derhalve in ieder geval niet
kunnen leiden tot aanspraken op pensioen
die vergelijkbaar zijn met die van
andere bij de pensioenverzekeraar aangesloten
werknemers.
6.11. Het is de rechtbank echter nog
niet duidelijk of deze wens van Y daadwerkelijk
zonder problemen en/of
extra kosten voor X en/of haar pensioenverzekeraar
te realiseren valt. De
rechtbank wenst hieromtrent door partijen,
in de eerste plaats door X geïnformeerd
te worden en zij zal daartoe
een comparitie van partijen bepalen.
6.12 Iedere verdere beslissing wordt
aangehouden.
Beslissing
De rechtbank in het principale en in het
incidentele hoger beroep: Houdt iedere
verder beslissing aan.
Noot
Naar aanleiding van een vordering ex
artikel 119 EEG-verdrag tot herstel van
pensioenrechten wegens deeltijddiscriminatie,
komt de Rechtbank Den Haag
uiteindelijk uit op een verjaringstermijn
van vijfjaar. Dat maakt de stand
tot nu toe 2-1. 'Den Haag' wordt bijgevallen
in de vijfjaar door 'Alkmaar',
terwijl 'Utrecht' tot nu toe alleen staat
met dertig jaar (oud BW). Alle rechtbanken
volgen verschillende redeneringen,
evenals de kantonrechters deden.
'Gelukkig hebben we maar één
Hoge Raad', verzucht Breuker (noot
bij PJ 1997, 39).
De motiveringen van de Rechtbank
Den Haag zijn vrij extensief en daarom,
lijkt mij, leerzaam. Het staat er niet
heel duidelijk, maar ik lees de uitspraak
zo dat de rechtbank in eerste instantie
de vordering tot aansluiting karakteriseert
als de plicht van de werkgever om
op grond van de arbeidsovereenkomst
een pensioentoezegging te doen. Op
deze nakoming van een verbintenis
acht de rechtbank onder het oud BW
een dertigjarige termijn van toepassing
(art. 2004 BW). Vervolgens gaat de
rechtbank echter verder en constateert
dat nakoming met zich meebrengt dat
premies betaald moeten worden door
werkgever en werknemer. Omdat dit
periodieke vorderingen zijn, wordt
hierop een vijfjarige termijn (art. 2012
oud BW en art. 3:308 NBW) van toepassing
geacht. Vervolgens wordt deze
termijn getoetst aan het gemeenschapsrecht
dat stelt dat op vorderingen die
primair rusten in het gemeenschapsrecht
geen naar nationaal recht ongunstige
beroepstermijnen mogen worden
toegepast in vergelijking met zuiver
nationale vorderingen. De rechtbank
meent dat hieraan voldaan is, omdat op
zuivere, nationale vorderingen van
achterstallig salaris ook een verjaring
van vijfjaar wordt toegepast. De vraag
is uiteraard of afdracht van pensioenpremie
in alle gevallen vergeleken mag
worden met achterstallig salaris. Ik
kom hierop terug. De rechtbank overweegt
dan nog ten overvloede dat Y in
wezen vordert om vanaf 1978 (wordt
1980 wegens een wachtstand van twee
jaar in het pensioenreglement) te worden
opgenomen op kosten van de
werkgever, omdat de premieplicht van
Y zelf is verjaard. Hiertegen verzet
zich het Fisscher-arrest van het HvJ
EG, aldus de rechtbank, omdat de
werknemer niet kan verlangen gunstiger
behandeld te worden dan wanneer
van regelmatige aansluiting sprake was
geweest.
De rechtbank lijkt het met bovenstaande
redenering nog ingewikkelder te
maken dan het al is. Als de vordering in
wezen de nakoming van een verbintenis
tot geven of doen behelst (namelijk
nakoming van de plicht een pensioentoezegging
te doen op basis van de arbeidsovereenkomst),
die na dertig jaar
verjaart onder het oud BW, ligt het niet
voor de hand om de onderliggende
plichten die moeten leiden tot deze
pensioentoezegging vervolgens weer
als een zelfstandige vordering te behandelen
die, ook weer, hun eigen verjaringstermijnen
kennen. Op deze wijze
zijn de verschillende wettelijke
verjaringstermijnen die afhankelijk
zijn van de aard van de rechtsvordering
als het ware ad random te gebruiken,
doordat de meeste vorderingen wel
subverplichtingen kennen, die dan ook
weer naar hun aard beoordeeld mogen
worden. Dat lijkt me niet helemaal de
bedoeling van het wettelijk stelsel van
verjaring. Het behandelen van de pen-
10 NEMESIS

sioenstortingsplicht als zelfstandige
vordering lijkt alleen aangewezen,
wanneer de pensioentoezegging wel tot
stand is gekomen maar er ten onrechte
geen premie is afgedragen. Bovendien,
zelfs al zou de pensioenstortingsplicht
verjaard zijn, dat maakt niet automatisch
dat de plicht tot het doen van een
pensioentoezegging verjaard is. Dit
laatste lijkt overigens alleen onder het
oud BW relevant, omdat onder het
NB W een verbintenis tot geven of doen
op grond van art. 3:307 BW ook na vijf
jaar verjaart (dertig jaar onder het oud
BW). Met andere woorden de plicht tot
het doen van een pensioentoezegging
en de plicht tot premiebetaling verjaren
onder het NBW op hetzelfde moment.
De rechtbank lijkt er echter vanuit te
gaan dat zelfs al zou de vordering tot
het doen van een pensioentoezegging
niet verjaard zijn, deze toch niet kan
worden toegewezen omdat zonder premieplicht
(die volgens de rechtbank
wel verjaard is) Y in dat geval in een
gunstiger positie terecht komt dan wanneer
zij regelmatig aangesloten was geweest.
Maar afgezien van bovenstaande problematiek,
lijkt het ook als we meegaan
met de rechtbank - en de plicht tot de
storting van pensioenpremie als zelfstandige
nevenvordering behandelen -
nog niet zeker welke verjaring daarop
staat. Volgens de rechtbank is dit vijf
jaar ex art. 2012 oud BW dan wel art.
3:308 NBW. De storting van premie is
in beginsel een periodieke verplichting
en lijkt derhalve inderdaad onder deze
artikelen te vallen. De HR heeft evenwel,
onder vigeur van het oud BW, artikel
2012 ten voordele van de werknemer
doorbroken in een geval waar wel
een pensioentoezegging was gedaan
aan de werknemer, maar nooit daadwerkelijk
premie was afgedragen door
de werkgever a#n het pensioenfonds
(HR 10 september 1993, NJ 1993/736,
zie ook mijn noot bij RN 1997, 714).
Het lijkt mij verdedigbaar, nu de rechtbank
de plicht tot het doen van een pensioentoezegging
pas na dertig jaar laat
verjaren, dat hier van een vergelijkbare
situatie sprake is. Indien in beginsel
een pensioentoezegging afgedwongen
kan worden omdat deze nog niet is verjaard
en er is derhalve op onrechtmatige
wijze geen premie afgedragen, lijkt
ook hier te gelden dat de werkgever
niet vervolgens aan de werknemer de
verjaringstermijn van art. 2012 mag tegenwerpen.
Dat laat weer wel de vraag
open of de werknemer dezelfde verjaringstermijn
mag tegenwerpen als het
om zijn eigen pensioenpremieplicht
RECHTSPRAAK
gaat. Op grond van Fisscher kan men
zeggen van niet, hoewel ook verdedigd
kan worden dat Fisscher uitsluitend het
evenwicht tussen pensioenrechten en
premieplichten op basis van artikel 119
EEG-verdrag uitlegt en derhalve niet
doorgetrokken kan worden naar de wijze
waarop deze rechten en plichten
naar nationaal recht verjaren.
Wel moet wederom aangetekend worden
dat bovenstaande alinea in beginsel
alleen relevant is onder het oud BW,
oftewel ingeval van vorderingen ingediend
voor 1 januari 1993. Weliswaar
is art. 3:308 vergelijkbaar met art.
2012, waardoor de genoemde jurisprudentie
van de HR is door te trekken
naar het NBW. Probleem is evenwel,
zoals eerder gezegd, dat onder het
NBW de plicht tot pensioentoezegging
na vijfjaar al zou kunnen verjaren ex
art. 3:307 BW. Indien er geen pensioentoezegging
meer afgedwongen
kan worden, lijkt men ook weinig te
hebben aan een langere verjaringstermijn
van de plicht tot betaling van pensioenpremie.
Tenzij men weer, zoals
verschillende kantonrechters en rechtbanken,
de stap van pensioentoezegging
volledig overslaat en de vordering
tot aansluiting rechtstreeks vertaalt in
nakoming van verschuldigde pensioenpremies.
Een andere mogelijkheid zou
nog zijn, om te stellen dat de HR in NJ
1993/736 de lange verjaringstermijn
uit het BW van toepassing acht, wanneer
op onrechtmatige wijze geen pensioenpremie
is afgedragen door de
werkgever. Aangezien de toepasselijke
nationale beroepstermijnen bij de
handhaving van gemeenschapsrecht
niet ongunstiger mogen zijn, dan die
worden toegepast op vergelijkbare, nationale
vorderingen, zou de nationale
rechter bij de handhaving van artikel
119 eveneens de lange verjaringstermijn
moeten toepassen als het gaat om
het op onrechtmatige wijze niet afdragen
van pensioenpremie. Het voorafgaande
toont wel aan dat er vele juridische
wegen te volgen zijn, zolang de
primaire vraag, namelijk wat is de aard
van de vordering, nog steeds niet eenduidig
beantwoord is. De Rechtbank
Den Haag helpt ons hiermee niet verder.
Integendeel misschien, omdat de
rechtbank de plicht tot aansluiting karakteriseert
als een plicht tot pensioentoezegging
én als een plicht tot premiebetaling,
die ieder bovendien, in ieder
geval onder het oud BW, verschillende
verjaringstermijnen kennen.
Albertine Veldman
Nr 801 (RN-kort)
Hof van Justitie EG
17 april 1997 (Evrenopoulos)
Nr C 147/95
Mrs Mancini, Murray, Kakouris, Kapteyn,
Ragnemalm
Dimossia Epicheirissi Ilektrismou
(DEI) en Evrenopolous
Pensioen, beloning, terugwerkende
kracht
Art. 119 EEG-verdrag, EG-richtlijn
79/7
1) De uitkeringen die uit hoofde van
een pensioenregeling als de verzekeringsregeling
van Dimossia Epicheirissi
Ilektrismou worden toegekend,
daaronder begrepen de overlevingspensioenen,
vallen binnen de werkingssfeer
van artikel 119 EG-Verdrag.
2) Artikel 119 EG-Verdrag verzet
zich tegen de toepassing van een nationale
bepaling die de toekenning
van een weduwnaarspensioen dat
onder het begrip beloning in de zin
van dat artikel valt, afhankelijk stelt
van bijzondere voorwaarden die niet
voor weduwen gelden; geen regel
van gemeenschapsrecht kan de
handhaving van die bepaling rechtvaardigen.
3) Het protocol ad artikel 119 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap moet aldus worden
uitgelegd, dat in het kader van
een vóór 17 mei 1990 ingestelde
rechtsvordering ter verkrijging van
uitkeringen krachtens een ondernemingsregeling
inzake sociale zekerheid
een beroep kan worden gedaan
op artikel 119, ook al is die vordering
niet-ontvankelijk verklaard omdat
de betrokkene niet tevoren een bezwaarschrift
had ingediend, wanneer
de nationale rechter hem een
nieuwe termijn voor de indiening
van een dergelijk bezwaarschrift
heeft gegund.
4) Artikel 119 EG-Verdrag vereist,,
dat weduwnaars die het slachtoffer
zijn van een door deze bepaling verboden
discriminatie, een pensioen of
een andere uitkering voor nabestaanden
verkrijgen onder dezelfde
voorwaarden als weduwen.
1997 nr 6 11

RELATIERECHT
Adoptie
Nr 802
Rechtbank Haarlem
30 juni 1996
NrNJ 1997,351
Mr Diender
A, verzoeker, advocaat E. van den Bogaard
Eenouderadoptie, biologische vader
Art. 8 EVRM, art. 1:227 BW
Het kind is binnen huwelijk geboren.
Na enige jaren scheiden de wettige
ouders. De moeder overlijdt. Het
kind heeft vanaf zijn geboorte altijd
bij zijn biologische (niet-wettige) vader
gewoond. De rechter anticipeert
op het nieuwe wetsvoorstel afstammingsrecht
waarin het vereiste is opgenomen
dat de persoon het kind
tenminste drie aaneengesloten jaren
moet hebben verzorgd en opgevoed,
wil iemand voor eenouderadoptie in
aanmerking komen. Nu de wettige
vader heeft verklaard dat hij niet de
biologische vader is van het kind, is
het in het belang van het kind dat
zijn juridische afstammingsrelatie
wordt gewijzigd in een afstammingsrelatie
met zijn biologische vader.
(...)
4. Beoordeling
4.1. Uit de overgelegde stukken alsmede
uit hetgeen ter zitting naar voren is
gekomen, is aannemelijk geworden dat
de minderjarige feitelijk sinds zijn geboorte
in het gezin van verzoeker verblijft,
dat verzoeker de verwekker is
van de minderjarige, dat deze door verzoeker
als een vader is verzorgd en opgevoed
en dat de minderjarige geen enkel
contact met zijn wettige vader heeft
gehad.
Tussen verzoeker en de minderjarige
bestaat dan ook een zodanig nauwe betrekking,
dat deze aangemerkt moet
worden als 'family-life' in de zin van
artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM).
4.2. Onder omstandigheden behoort
ook een recht op of een vrijheid ter zake
van (stiefouder)adoptie tot de rechten
en vrijheden die door het EVRM
worden-beschermd.
In casu is van belang dat de minderjarige
reeds vanaf zijn geboorte volledig
door verzoeker wordt verzorgd en opgevoed,
dat verzoeker de biologische
vader is van de minderjarige en dat de-
RECHTSPRAAK
ze geen enkel contact heeft met zijn
wettige vader.
Onder deze omstandigheden is de mogelijkheid
om tot adoptie over te gaan
een wezenlijk element van het 'family
life' van verzoeker en de minderjarige.
4.3. De adoptie van de minderjarige
door verzoeker wordt in de weg gestaan
door het voorschrift van artikel
1:227 Lid 1 BW, dat bepaalt dat adoptie
(slechts) op verzoek van een echtpaar
kan worden uitgesproken.
Gelet op de feiten en omstandigheden
die hierboven zijn vermeld en op hetgeen
hiervoor is overwogen, maakt dit
wettelijk voorschrift inbreuk op het
recht van verzoeker en X op eerbiediging
van hun gezinsleven, nu ter bescherming
van dat gezinsleven van
groot belang is dat X door verzoeker
geadopteerd kan worden.
4.4. De rechtbank beantwoordt de
vraag of deze inbreuk binnen de
grenzen van art. 8 lid 2 EVRM blijft,
ontkennend. Deze inbreuk is in een
democratische samenleving niet noodzakelijk
ter bescherming van de onder
die bepaling vallende belangen.
Hoewel art. 1:227 lid 1 BW in beginsel
ten doel heeft om, ter bescherming van
het belang van het kind, te waarborgen
dat het opgroeit in een goed ouderlijk
milieu en in zoverre een gerechtvaardigd
doel nastreeft, kan in de huidige
maatschappelijke verhoudingen niet
meer worden volgehouden dat van een
goed ouderlijk milieu in zijn algemeenheid
slechts sprake kan zijn bij een
echtpaar.
Ook vele ongehuwde ouders en pleegouders,
al dan niet alleenstaand, bieden
een zorgzaam en stabiel opvoedings-
- klimaat aan de kinderen die onder hun
hoede staan. In dat opzicht gaat de eis
dat adoptie slechts op verzoek van een
echtpaar kan geschieden, verder dan
door het nagestreefde doel wordt gerechtvaardigd.
De daaruit voortvloeiende inbreuk op
het 'family-life' is dan ook in een democratische
samenleving niet noodzakelijk
ter bescherming van het belang
van het kind.
In dit verband wijst de rechtbank op het
in maart 1995 ingediende voorstel ter
herziening van het afstammings- en adoptierecht
(Kamerstukken II, 24 649),
waarin onder meer wordt voorgesteld
bij adoptie de eis van het huwelijk te laten
vervallen en waarbij de eenper -
soonsadoptie wordt ingevoerd. Een
persoon alleen moet het kind ten minste
drie aaneengesloten jaren hebben
verzorgd en opgevoed.
Nu is komen vast te staan dat verzoe-
ker, X de moeder en de minderjarige
van december 1991 tot 17 januari 1995
met elkaar hebben samengewoond ,
zou - anticiperend op genoemd wetsvoorstel
- aan deze nieuwe voorwaarde
voor adoptie zijn voldaan.
4.5. Nu de heer B heeft verklaard dat
niet hij de vader van de minderjarige is,
moet het in het belang van X worden
geacht dat zijn juridische afstammingsrelatie
wordt gewijzigd in een afstammingsrelatie
met zijn biologische vader.
4.6. Op grond van de bovenstaande
overwegingen zal de rechtbank het
voorschrift van art. 1:227 lid 1 BW wegens
strijd met art. 8 EVRM buiten toepassing
laten.
Nu voor het overige aan alle eisen voor
de adoptie van de minderjarige door
verzoeker is voldaan en de adoptie ook
in het kennelijk belang is van X, zal de
rechtbank de adoptie zoals verzocht
uitspreken.
(...)
Gezag
Nr 803 (RN-kort)
Hof's-Gravenhage
18 juli 1997
Nrlll-H-96enl20-H-96
MTS Von Brucken Fock, Simonis, Van
Leuven
H, de vrouw, procureur mr H. Bouman
tegen P, de man, procureur mr C.M.T.
Stolwijk-Vlek
Gezamenlijk gezag, eenhoofdig gezag
Beide ouders hebben na scheiding
het gezag. De moeder vraagt wijziging
aan. De ouders hebben een uiteenlopende
visie op de opvoeding
van de kinderen en respecteren elkaars
wijze van opvoeding niet. Het
hof acht beide ouders geschikt, echter
gezien het feit dat de moeder altijd
voor de kinderen heeft gezorgd
en praktisch meer beschikbaar is,
wordt de moeder met het eenhoofdig
gezag belast. Ook de omgangsregeling
wordt verminderd naar een
weekend in de veertien dagen.
Gezinsleven
Nr 804 (RN-kort)
Hof Arnhem
15 oktober 1996
NrNJ 1997, 414
Mrs Pel, Katz-Soeterbeek, Van Ginkel
12 NEMESIS

De ambtenaar van de burgerlijke stand,
appellant, procureur mr J.M.J. Huver
tegen 1. X, 2. Y, geïntimeerde, procureur
mr B. Peek
Biologisch ouderschap, family life,
opmaken geboorte-akte
Art. 8 EVRM, art. 1:20, 198, Besluit
Burgerlijke Stand 1994 art. 39 lid 2
De ouders zijn gescheiden, binnen
306 dagen wordt een kind geboren.
De moeder woont samen met de biologische
vader. De moeder en de biologische
vader willen dat in de geboorteakte
het kind direct de naam
krijgt van de biologische vader zonder
enige vermelding van de naam
van de ex-echtgenoot of van het kort
geding vonnis. Dit verzoek wordt gehonoreerd.
Uit de tussen partijen vaststaande
feiten kan niet anders worden geconcludeerd
dan dat de relatie tussen de
man en het kind moet worden gekwalificeerd
als family life, zodat een
rechterlijke uitspraak daarvan niet
nodig was. In die gevallen doet de
rechter immers niets anders dan
naar aanleiding van een - door de
ambtenaar niet weersproken - verklaring
van de verzoekers dat zij samenleven,
concluderen dat er sprake
is van family life, welke conclusie de
ambtenaar ook zelf had kunnen en
behoren te trekken.
Omgang
Nr 805 (RN-kort)
Rechtbank Assen
27 mei 1997
Nr 14625, KG 1997, 204
MrMünzebrock
X, de vrouw, eiseres, advocaat mr M.
Verheul tegen Y, de man, gedaagde,
advocaat mr J.A. Kamphuis
Omgangsregeling, dwangsom, verrekening
alimentatie
Bij vonnis in kort geding (d.d. 12 december
1995) is de vrouw veroordeeld
tot naleving van de omgangsregeling
met oplegging van een
dwangsom van ƒ 250,- en schorsing
van de verplichting van de man om
alimentatie te betalen voor de kinderen
voor één maand voor iedere
keer, dat de omgangsregeling niet zal
worden nageleefd. De vrouw verzoekt
nogmaals de omgangsregeling
te stoppen en de dwangsom op te heffen.
De vrouw heeft hiertoe aange-
RECHTSPRAAK
voerd dat zij het vermoeden heeft
dat er bij de man dingen zijn gebeurd
die niet door de beugel kunnen.
Zij kan dit echter niet bewijzen.
De raad van de kinderbescherming
krijgt opdracht het onderzoek snel
uit te voeren.
De rechter is 'met de man van oordeel
dat er gelet op de houding van
de vrouw aanleiding bestaat af te
wijken van de gebruikelijke compensatie
van proceskosten bij ex-echtelieden.
De vrouw zal als de in het ongelijk
te stellen partij in de kosten
van het geding worden veroordeeld.'
Zie ook: Hoge Raad 24 januari 1997,
RN 1997, 781.
Vaderschapsactie
Nr806
Hof 's-Gravenhage
31 mei 1996
Nr851R95
Mrs Pieters, Van Oldenborgh, Van
Teeffelen
F, appellante, de vrouw, procureur mr
E.H. van Staden ten Brink tegen L, verweerder,
de man, procureur mr E. Grabandt
Vaderschapsactie, verjaring
Art. 8 EVRM, art. 1:405 lid 2 BW
Er is sprake van een ernstig vermoeden
dat de man de vader is, doch met
het bestaan van dit ernstig vermoeden,
bezien in samenhang met de
weigering van de man om aan bloedonderzoek
mee te werken, kan niet
gelijk worden gesteld de situatie dat
door de man het biologisch vaderschap
daadwerkelijk is erkend (HR 5
januari 1996, RN 1996, 572, m.nt.
Ineke de Hondt). Artikel 1:405 lid 2
BW kan daarom niet buiten toepassing
blijven.
(...)
Beoordeling van de zaak in hoger beroep
1. De man heeft niet ontkend dat hij de
vader van B kan zijn. maar volgens
hem kan ook een ander dan hij de vader
zijn. Ter terechtzitting in hoger beroep
heeft zijn raadsman verklaard dat de
man daaromtrent geen zekerheid wenst
en dus niet bereid is mee te werken aan
een bloedonderzoek. Mocht het hof tot
inwilliging van het verzoek van de
vrouw komen, dan betaalt de man liever
voor een kind dat mogelijk van een
ander is dan zekerheid te hebben omtrent
het vaderschap van het kind.
1997 nr 6
2. De man heeft in hoger beroep gewezen
op de uitspraak van de Hoge Raad
van 20 januari 1995, NJ 1995, 326 en
op die grond de juistheid van de nietontvankelijkverklaring
van de vrouw
door de rechtbank verdedigd.
3. Het hof overweegt als volgt.
3.1. Uit de rechtspraak van de Hoge
Raad (laatstelijk HR 5 januari 1996, nr.
15.849) blijkt dat artikel 1:405 lid 2
BW niet van toepassing is indien tussen
partijen zou vaststaan dat de man
de biologische vader is van B.
3.2. De vrouw heeft ook ter terechtzitting
in hoger beroep volhard bij haar
standpunt dat de man de vader van B is.
Zij heeft daarbij een schriftelijk verklaring
d.d. 14 februari 1996 overgelegd
van mevrouw H., die in 1987 apothekersassistente
was in apotheek H-N te
V. Uit deze verklaring blijkt dat de man
in het voorjaar van 1987 een zwangerschapstest
heeft gekocht bij de betreffende
apotheek. Ter toelichting
heeft de vrouw ter zitting verklaard dat
zij zelf al eerder gebruik had gemaakt
van een zwangerschapstest en dat de
uitslag van deze test positief was, zodat
zij wist dat zij in verwachting was. Nadat
deze test was herhaald met het door
de man aangeschafte exemplaar en de
uitslag wederom positief was, heeft
volgens de lezing van de vrouw de man
aan haar voorgesteld om tot abortus
over te gaan, waartoe de vrouw niet bereid
was.
3.3. Deze gang van zaken is ter zitting
in hoger beroep van de zijde van de
man niet, althans onvoldoende gemotiveerd
weersproken.
3.4. De man heeft evenwel ook doen
aanvoeren dat de vrouw in het in artikel
1:394 lid 3 BW bedoelde tijdvak ook
met een ander gemeenschap heeft gehad.
De vrouw op haar beurt heeft ontkend
in het conceptietijdvak gemeenschap
te hebben gehad met een andere
man. Zij heeft wel toegegeven dat zij in
een relatief vroeg stadium (voor de
kennismaking met de man) al vakantieplannen
had gemaakt met een andere
vriend en dat zij aan die vakantie ook
een begin van uitvoering heeft gegeven,
maar zij heeft daaraan toegevoegd
dat zij deze vakantie kort na het begin
daarvan heeft gestaakt gelet op haar relatie
met de man.
3.5. Ook deze gang van zaken is ter zitting
in hoger beroep van de zijde van de
man niet, althans onvoldoende gemotiveerd
weersproken.
4. Uit het vorenoverwogene blijkt weliswaar
dat er sprake is van een ernstig
vermoeden dat de man de vader van B
is doch het bestaan van dit ernstig ver-
13

moeden, bezien in samenhang met de
weigering van de man om aan het
bloedonderzoek mee te werken, kan
niet gelijk gesteld worden met de situatie
dat door de man het vaderschap
van B daadwerkelijk is erkend, zoals de
Hoge Raad blijkens zijn arrest van 5 januari
1996, nr. 15.849 vereist, wil artikel
1:405, tweede lid, BW buiten toepassing
blijven.
5. Nu het inleidend verzoekschrift niet
binnen de door de wet voorgeschreven
termijn van vijf jaren na de geboorte
van het kind is ingediend, heeft de
rechtbank de vrouw derhalve terecht
niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek
en dient die beschikking te worden
bekrachtigd.
(...)
SEXUEEL GEWELD
Nr 807 (RN-kort)
Rechtbank Rotterdam
17 april 1997
Nr 92-HA ZA 6740, zaaknummer 7439
Mr Fransen
R, eiseres, procureur (thans) mr D.
Glaudemans tegen C, gedaagde, procureur
mr H.W.R: Beerling
Sexueel geweld, materiële en immateriële
schadevergoeding
Eiseres werd op vijftienjarige leeftijd
op verzoek van haar moeder
door een huisvriend manueel ontmaagd.
De moeder vond dit nodig
omdat zij zulke nare herinneringen
aan die gebeurtenis had. De rechtbank
oordeelt dat deze handelingen
niet leiden tot sexueel misbruik omdat
het niet met lustgevoelens gepaard
ging, maar een technische
handeling was. De handeling op zich
heeft wel inbreuk gemaakt op de lichamelijke
en psychische integriteit
van eiseres en daarom wijst de rechtbank
het verzoek om immateriële
schadevergoeding toe tot een bedrag
van ƒ 2.400,-. De rechtbank oordeelt
dat de handeling weliswaar betrekking
had op een sexueel orgaan van
eiseres, maar werd - naar bij gebreke
van in andere richting wijzende
omstandigheden moet worden aangenomen
- niet ingegeven door sexuele
lustgevoelens bij gedaagde. De
rechtbank verwerpt dan ook de door
eiseres voor de handelwijze van gedaagde
gebezigde kwalificatie 'sexueel
misbruik' voorzover eiseres
daarin het bijvoeglijk naamwoord
RECHTSPRAAK
'sexueel' niet in de hierboven aangeduide
neutrale betekenis van: betrekking
hebbend op een sexueel orgaan
bezigt. Verder is naar het
oordeel van de rechtbank van 'gebruik'
in eigenlijke zin van de vagina
door gedaagde geen sprake en kan er
om die reden ook geen sprake van
'misbruik' zijn.
Gedaagde heeft voorts de manuele
ontmaagding met opzet verricht,
zonder dat er echter zijnerzijds van
kwade bedoelingen jegens eiseres
sprake was. Het was een misplaatste
vorm van hulpverlening, die aan eiseres
geschiedde terwijl de moeder
van eiseres er veeleer behoefte aan
had. Gedaagde heeft gelijk als hij in
dit verband van een beoordelingsfout
zijnerzijds spreekt.
De rechtbank wijst ook het betoog
dat hier een veiligheidsnorm is overschreden
af.
Deze procedure is gegarandeerd door
het proefprocessenfonds Rechten-
Incest
Nr 808
Hof Amsterdam
18 juli 1996
Mrs Willems, Coeterier en Goslings
J, appellante na verwijzing, procureur
mr G. van Driem, tegen B, geïntimeerde
na verwijzing, procureur mr. M.R.
Oranje.
Incest, bewijs, schadevergoeding
Het betreft hier een vrouw die van
haar broer een schadevergoeding
vordert op grond van sexueel misbruik
tijdens haar jeugd. De Hoge
Raad (RN 1996, 542) wijst in haar
uitspraak op het specifieke karakter
van procedures met betrekking tot
sexueel geweld. De feiten waar het
ook hier om draait spelen zich in de
regel slechts in aanwezigheid van
partijen zelf af. Daarom, zo stelt de
Hoge Raad, moet het in dergelijke
gevallen in principe mogelijk zijn dat
een deskundigenbericht en de verklaring
van de betrokken partij als
getuige samen voldoende bewijs van
de gestelde feiten oplevert. De rechter
kan een dergelijk deskundigenbericht
niet zonder meer terzijde
schuiven zoals in deze zaak is gebeurd.
De Hoge Raad (RN 1996,542,
m.nt. Renée Kool) vernietigt het arrest
van het Gerechtshof Leeuwar-
den en verwijst de zaak naar het Gerechtshof
Amsterdam.
Het hof oordeelt dat het rapport van
de deskundige wordt ondersteund
door de verklaring van de psychiater
waar de vrouw in dagbehandeling
was. Op grond van het thans beschikbare
bewijsmateriaal wordt de
vrouw een schadevergoeding toegekend
van ƒ 7.500,-.
(...)
2. Beoordeling van het geschil na verwijzing
2.1, De vrouw heeft in dit kort geding
gesteld dat de man, die haar jongere
broer is, haar in haar jeugd thuis regelmatig
sexueel heeft misbruikt, onder
meer door haar te verkrachten, en op
grond daarvan een voorschot gevorderd
op de schadevergoeding waarop
zij heeft gesteld recht te hebben.
Na afwijzing van deze vordering door
de president van de rechtbank te Assen
op de grond, kort gezegd, dat het gepresenteerde
bewijsmateriaal niet voldoende
is om aan te nemen dat sexueel
misbruik door de man heeft plaatsgevonden,
heeft de vrouw tegen dit vonnis
hoger beroep ingesteld bij het hof te
Leeuwarden. Tevens heeft zij bij dit
hof een verzoekschrift ingediend om
een deskundige te benoemen die zowel
de vrouw als de man onderzoekt, ten
einde diens onderzoeksrapport tot bewijsvoering
te laten dienen in de tussen
partijen aanhangige hoger beroepsprocedure.
2.2. Het hof te Leeuwarden heeft bedoeld
verzoek bij beschikking van 14
juli 1993 toegewezen, dr R. Bullens,
orthopedagoog, benoemd tot deskundige
en een zevental door de deskundige
te beantwoorden vragen geformuleerd.
Vervolgens heeft genoemd hof bij arrest
van 10 augustus 1993 overwogen,
dat de vrouw ter staving van haar stelling,
dat de man haar sexueel heeft
misbruikt, (onder meer) heeft overgelegd
de door haar bij de politie gedane
aangifte tegen de man, alsmede
verklaringen van huisarts Verbon, psychiater
Jansen Heijtmajer, haptonome
Roozenburg, VHV-therapeute Sigling
en psychiater/psychotherapeute De
Vreese, en zich voorts heeft beroepen
, op het onderzoeksverslag d.d. 22 december
1993 van de door het hof tot
deskundige benoemde psychotherapeut
Bullens. Aansluitend heeft het hof
te Leeuwarden overwogen, kort gezegd,
dat nu voormelde behandelaars
en de deskundige hun wetenschap enkel
ontlenen aan wat hun door de
vrouw zelf is medegedeeld, terwijl ook
14 NEMESIS

het overige bewijsmateriaal louter berust
op uitlatingen van de vrouw zelf,
het voorshands van oordeel is, dat de
rechter ten gronde op basis van het gepresenteerde
bewijsmateriaal noch tot
de vaststelling zal komen dat de man de
vrouw sexueel heeft misbruikt noch
zulks zo aannemelijk zal achten dat dit
misbruik, bij gebreke van tegenbewijs
door de man, voor waar moet worden
gehouden.
2.3. De Hoge Raad Der Nederlanden
heeft de zaak naar dit hof verwezen ten
einde het beschikbare bewijsmateriaal
na verwijzing met het oog op hetgeen
in dit kort geding wordt gevorderd opnieuw
te beoordelen, waarbij de Hoge
Raad nog heeft opgemerkt, dat de
waardering van dergelijk bewijsmateriaal
zal dienen te geschieden met een
bijzondere, op de delicate aard van dit
materiaal afgestemde behoedzaamheid.
2.4. Blijkens het vooroverwogene staat
vast dat de vrouw het hof te Leeuwarden
heeft verzocht een deskundige te
benoemen teneinde diens onderzoeksrapport
tot bewijsvoering in het onderhavige
kort geding te laten dienen,
welk verzoek door dat hof na het horen
van de man en - gezien de desbetreffende
beschikking - met diens instemming
is gehonoreerd. De aan de
deskundige in het kader van bedoeld
onderzoek te stellen vragen zijn door
het hof te Leeuwarden geformuleerd.
De eerste vraag luidt alsvolgt:
'Zijn bij de vrouw al dan niet blijvende
psychische beschadigingen en/of trauma's
te constateren waarvan de oorzaak,
naar kan worden aangenomen,
ligt in sexueel misbruik in haar jeugd?'
Deze vraag is door de deskundige, zonder
enig voorbehoud, in positieve zin
beantwoord.
De derde vraag luidt: 'Valt aan te nemen
dat de stelling van de vrouw betreffende
sexueel misbruik door de
man (haar broer) op objectieve gebeurtenissen
is gegrond of, en zo ja in hoeverre,
moet worden aangenomen dat
die stelling van de vrouw slechts of mede
is gegrond op haar subjectieve belevingswereld?'
De deskundige acht met deze vraag een
kennelijke tegenstelling gecreëerd die
zijns inziens de facto niet behoeft te bestaan
en stelt dat indien deze vraag zou
luiden: 'Valt aan te nemen dat de stelling
van de vrouw betreffende sexueel
misbruik door de man (haar broer) aannemelijk
is' het antwoord bevestigend
luidt. De deskundige merkt in dit verband
op dat het verhaal van de vrouw
RECHTSPRAAK
als 'zeer geloofwaardig' is te kenschetsen.
2.5. De man heeft naar aanleiding van
evenvermeld rapport van dr Bullens
slechts opgemerkt (pleitnota terechtzitting
hof Leeuwarden d.d. 18 mei 1994,
blz 6) dat hier sprake is van een de-auditu
situatie. Voorts heeft hij gesteld
dat rekening gehouden moet worden
met het effect van 'false memories'.
Dat het hier evenwel zou gaan om 'false
memories' is voorshands niet komen
vaststaan. In ieder geval is ten aanzien
yan het gestelde in vraag 1, als hiervoor
weergegeven, geen sprake van een deauditu
situatie. De deskundige heeft
vanuit zijn discipline geconstateerd,
dat bij de vrouw sprake is van blijvende
psychische beschadigingen, terug te
voeren tot sexueel misbruik in haar
jeugd.
De man stelt niet, laat staan dat hij
zulks aannemelijk maakt, dat de deskundige
ten onrechte tot het oordeel is
gekomen dat bij de vrouw sprake is van
psychische beschadigingen als vorenbedoeld.
In de memorie na verwijzing verwijst
de man voor wat betreft (zijn commentaar
op) het rapport van dr Bullens
slechts naar het gestelde ter terechtzitting
van het Hof te Leeuwarden d.d. 18
mei 1994 en herhaalt hij zijn daar weergegeven
standpunt.
2.6. Het rapport van de deskundige
wordt ondersteund door de verklaring
van O.A. Jansen Heijtmajer, als psychiater
verbonden aan het Dercksen
Centrum te Amsterdam, waar de vrouw
ten tijde van de verklaring (9 oktober
1991) in dagbehandeling was, alsmede
door de brief d.d. 6 februari 1992 aan
de huisarts van de vrouw van drs J. van
Manen, directeur van het Prins Hendriksoord,
waar de vrouw na de behandeling
in het Dercksen Centrum werd
opgenomen.
Tegenover deze deskundigenverklaringen
zijn van de zijde van de man
slechts in het geding gebracht een verklaring
van zijn jongere zuster M, alsmede
een verklaring van de moeder
van partijen. De man heeft weliswaar
geheel in het algemeen bewijs van zijn
stellingen aangeboden maar voor bewijslevering
is in dit kort geding geen
plaats.
Hoewel het hof onderkent dat de man
als 'ontkenner' in een moeilijke bewijspositie
verkeert moet op grond van
het thans beschikbare bewijsmateriaal
voorshands worden uitgegaan van de
juistheid van dé stelling van de vrouw,
dat zij door de man in haar jeugd sexu-
eel is misbruikt en dat zij hierdoor
schade heeft geleden.
2.7. Het vooroverwogene brengt mee
dat de grieven slagen en het vonnis van
de president van de rechtbank te Assen
mitsdien dient te worden vernietigd.
Nu de hoogte van het gevorderde voorschot
op zichzelf niet is bestreden,
evenmin als de verschuldigdheid van
de aangezegde wettelijke rente kan de
vordering van de vrouw alsvolgt worden
toegewezen. Gelet op de tussen
partijen bestaande familierelatie zullen
de proceskosten worden gecompenseerd.
3. Beslissing
Het hof: vernietigt het vonnis van de
president van de rechtbank te Assen
van 26 januari 1993 en, opnieuw rechtdoende,
veroordeelt de man tot betaling
aan de vrouw van een bedrag van
ƒ 7.500,-, met de wettelijke rente over
dat bedrag vanaf 2 juli 1992 tot aan de
dag van de algehele voldoening.
(...)
Deze procedure is gegarandeerd door
het proefprocessenfonds Rechtenvrouw
Ontucht
Nr 809
Rechtbank Zwolle
26 juni 1997
Mr Lebens
X, als wettelijk vertegenwoordigster
van de minderjarige Y, eiseres, tegen
Z, gedaagde
Ontucht met minderjarigen, sexueel
geweld door hulpverlener, schadevergoeding
Eiseres vordert als wettelijk vertegenwoordigster
van haar minderjarige
zoon een voorschot tot schadevergoeding
van ƒ 15.000,- wegens
ontuchtige handelingen door gedaagde,
groepsleider in het orthopedagogische
centrum waar de zoon
verbleef. De zaak is strafrechtelijk
aangehouden omdat verweerder in
behandeling is bij de RIAGG voor
daders van sexuele delicten. De
rechtbank is in haar tussenvonnis tot
het oordeel gekomen dat tot enige
bewezenverklaring van de tenlastegelegde
gedragingen kan worden gekomen.
De rechtbank kent eiseres
een voorschot toe van ƒ 5.000,-.
1997 nr 6 15

(...)
2. Beoordeling van het geschil
2.1. Z. heeft in de eerste plaats aangevoerd
dat X. niet ontvankelijk is in haar
vordering, nu zij met dit kort geding —
blijkens onder meer haar stellingen in
de dagvaarding - niet beoogt dat een
voorlopige voorziening wordt getroffen,
maar definitieve vaststelling beoogt
van de gevorderde schadevergoeding.
Hieromtrent overweegt de president
dat, ook als juist is hetgeen Z. stelt (X.
heeft het gestelde betwist), dit aan ontvankelijkheid
van X. in haar vordering
in kort geding niet in de weg staat.
Daargelaten wat X. met het onderhavige
kort geding beoogt brengt de aard
van de kort geding procedure mee dat
de president slechts een voorlopig oordeel
kan uitspreken, zonder definitief
de rechten en verplichtingen van partijen
vast te stellen. Van een definitieve
vaststelling van de beweerdelijk door
Y. geleden schade kan in dit kort geding
dan ook geen sprake zijn. Het
voorgaande brengt mee dat X. in haar
vordering kan worden ontvangen.
2.2. De gevraagde voorziening strekt
tot betaling van een geldsom. Voor de
vraag of plaats is voor toewijzing bij
voorraad van een geldvordering in kort
geding zal niet alleen onderzocht moeten
worden of het bestaan van de vordering
voldoende aannemelijk is, maar
ook of daarnaast sprake is van feiten en
omstandigheden, die meebrengen dat
uit hoofde van onverwijlde spoed een
onmiddellijke voorziening is vereist,
terwijl in de afweging van belangen
mede moet worden betrokken de vraag
naar het risico van onmogelijkheid van
terugbetaling, welk risico kan bijdragen
tot weigering van de gevraagde
voorziening.
Geoordeeld wordt dat X., naar zij heeft
aangevoerd, naast een veroordeling tot
betaling van (een voorschot op) immateriële
schadevergoeding, met het onderhavige
kort geding ook (impliciet)
beoogt erkenning van het leed te verkrijgen,
dat Y. (en X.) is aangedaan.
Daarin is naar het oordeel van de president
voldoende spoedeisend belang gelegen
bij de gevraagde voorziening.
Overigens leent een zaak als de onderhavige
zich in beginsel ook goed voor
behandeling in een bodemprocedure
onder het versneld regime, waar in de
regel binnen een redelijk korte termijn
een (eind-)vonnis volgt.
2.3. Aan het gevorderde legt X. ten
grondslag dat Z. onrechtmatig jegens
Y. heeft gehandeld, ten gevolge waarvan
Y. immateriële schade heeft gele-
RECHTSPRAAK
den. Als voorschot op die schade vordert
X. in dit kort geding ƒ 15.000,-. X.
heeft er in dit verband, mede aan de
hand van een rapportage van het Zorg
Centrum te A. d.d. 14 maart 1997 en
rapportages van de Stichting Jeugd €n
Gezin van 10 april 1996 en 17 maart
1997 op gewezen dat de reeds bij Y.
aanwezige problematiek als ADHDkind,
na het sexueel misbruik door Z.,
sterk is geïntensiveerd. Onder meer
bleek Y. het vertrouwen in de hulpverlening
kwijt te zijn en met veel moeite
lukt het nu op het 'Groot E.', waar Y.
thans verblijft, het vertrouwen te herstellen.
De gehele gang van zaken en de
gang van Y. langs diverse instellingen
heeft volgens X. een sterke wissel getrokken
op Y. zelf, maar ook op X. en
haar gezin.
Overwogen wordt dat Z. heeft erkend
dat hij Y. op een avond in februari 1996
tweemaal onzedelijk heeft betast,
waarmee hij onrechtmatig jegens Y.
heeft gehandeld. Ook uit het tussenvonnis
van de rechtbank van 18 september
1996 blijkt dat voorlopig tot
enige (strafrechtelijke) bewezenverklaring
kan worden gekomen van hetgeen
Z. ten laste is gelegd. Over de aard
van de ontuchtige handelingen laat het
vonnis zich niet uit. In het onderhavige
kort geding is daaromtrent alleen komen
vast te staan dat Z. bij zijn handelen
het geslachtsdeel van Y. heeft betast.
Verder staat vast dat het handelen
van Z. hem kan worden toegerekend.
2.4. Z. betwist evenwel dat in een geval
als het onderhavige een bedrag aan
ƒ 15.000,- aan immateriële schadevergoeding
redelijk en billijk is, waartoe
hij heeft verwezen naar jurisprudentie
in vergelijkbare zaken. Voorts
betwist Z. het causaal verband tussen
zijn handelingen en de gestelde schade.
Uit de door X. overgelegde rapportages
komt volgens Z. naar voren dat de ontuchtige
handelingen de situatie niet bepaald
positief beïnvloed hebben, maar
dat de aard van de problematiek van Y.
op zich niet is veranderd. Het is volgens
Z. zeer de vraag of er geen andere
aspecten zijn dan zijn onrechtmatig
handelen, die nadien hebben geleid tot
de problemen bij Y. en daarmee verband
houdend de diverse (mislukte)
plaatsingen bij instellingen. Volgens Z.
was al in december 1995 bekend dat
'De B.' geen geschikte plaats voor Y.
was.
Verder is er volgens Z. reden, gezien
zijn inkomenspositie en de verwachting
dat hij eind van dit jaar in de bijstand
zal belanden, de schadevergoeding
te matigen. Tenslotte is door Z.
nog gewezen op het restitutierisico aan
de zijde van X.
Geoordeeld wordt dat niet valt uit te
sluiten dat de problemen, die Y. heeft
ondervonden na de door Z. gepleegde
ontucht niet rechtstreeks en uitsluitend
het gevolg zijn van het onrechtmatig
handelen van Z.
Zo staat vast dat bij Y. als ADHD-kind
reeds voor de door Z. gepleegde ontucht
sprake was van problematiek.
Voorts staat vast dat reeds in december
1995 bekend was dat Y. op 'De B.' niet
op de juiste plek was (blijkens de overgelegde
rapportage van het Zorg Centrum
te A. was men bij 'De B.' in december
1995 tot de conclusie gekomen
dat zowel het klimaat als de populatie
een contra-indicatie vormde voor verder
verblijf van Y. aldaar).
Een en ander vormt naar het voorlopig
oordeel van de president geen reden
om het bestaan van enig causaal verband
tussen enerzijds het onrechtmatig
handelen van Z. en anderzijds de nadien
door Y. ondervonden problemen
in twijfel te trekken. In de eerste plaats
is algemeen bekend dat het plegen van
ontucht met minderjarigen psychisch
leed voor de minderjarige met zich
brengt. Voorts is, gezien de door X.
overgelegde rapportages van het Zorg
Centrum te A. en de Stichting Jeugd en
Gezin, aannemelijk dat de door Z. bij
Y. gepleegde ontucht de problematiek
bij Y. heeft geïntensiveerd. Ook moet
in aanmerking worden genomen dat Z.
als groepsleider bekend mag worden
verondersteld met de reeds aanwezige
problematiek bij Y. hetgeen voor hem
een reden te meer had moeten zijn zich
van ontuchtige handelingen jegens Y.,
die zich als pupil in een kwetsbare en
afhankelijke positie bevond, te onthouden.
Er bestaat naar het voorlopig oordeel
van de president voldoende aanleiding
de problemen die Y. na de door
Z. gepleegde ontucht heeft ondervonden
mede aan het onrechtmatig handelen
van Z. toe te schrijven.
2.5. In een geval als het onderhavige,
waar (een voorschot op) vergoeding
van immateriële schade wordt gevorderd,
dient de hoogte van de schade
naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid (voorlopig) te worden vastgesteld,
rekening houdend met de omstandigheden
van het concrete geval.
Voor wat betreft die omstandigheden is
enerzijds van belang dat de ontuchtige
handelingen door Z. bij Y., op één
avond tweemaal hebben plaatsgevonden.
Daarbij is geen geweld door Z. gebruikt,
terwijl door X. geen omstandigheden
zijn gesteld, waaruit volgt dat
16 NEMESIS

het aan Y. toegebrachte leed uitzonderlijk
groot is, zonder daarbij afbreuk te
doen aan de ernst en het verwerpelijk
karakter van het handelen van Z. Anderzijds
weegt mee dat Z. aanvankelijk
heeft ontkend Y. onzedelijk te hebben
betast, welk feit hij later heeft bekend,
toen nog een aangifte van ontuchtig
handelen was gevolgd van een andere
pupil van 'De B.'. Aangenomen kan
worden dat deze aanvankelijke ontkenning
door Z. mede tot gevolg heeft gehad
dat Y. door de leiding van 'De B.'
eerst niet werd geloofd en Y. (en X.) na
de gebeurtenis op 'De B.' van die zijde
geen opvang en steun heeft verkregen.
Aannemelijk is dat een en ander de verwerking
door Y. van het gebeuren zal
hebben bemoeilijkt.
Alle omstandigheden in onderlinge samenhang
bezien acht de president een
voorschot van ƒ 5.000,- op vergoeding
van door Y. geleden immateriële schade
redelijk en billijk. Nu het hier een
naar billijkheid vastgesteld bedrag betreft,
is in zoverre geen plaats meer
voor matiging van schadevergoeding.
Dit geldt in dit kort geding nog te meer,
nu slechts sprake is van een voorschot
op de schadevergoeding. Aannemelijk
is dat genoemd bedrag van ƒ 5.000,ook
in een eventuele bodemprocedure
toewijsbaar zal zijn. Gelet hierop legt
het restitutierisico niet een zodanig
zwaar gewicht in de schaal, dat dit aan
toewijzing van genoemd bedrag (zonder
nadere voorwaarden) in de weg
staat.
2.6. Nu X., voor wat betreft het door
haar gevorderde voorschot, slechts
deels in het gelijk wordt gesteld, bestaat
aanleiding de kosten van het geding
als na te melden te compenseren.
(...)
Sextoerisme
Nr 810
Hof 's-Gravenhage
26 februari 1997
Mrs De Savornin Lohman, Harms,
Gerritzen
OM tegen van de,r S, advocaat mr D.
van der Landen
Ontucht, sexuele kindermishandeling
in buitenland, verkrachting
Art. 6 EVRM, art. 261 Sy, art. 27, 36b,
36c, 36d, 47, 57, 240b, 242, 243, 245,
247 WvSr.
Van der S wordt ervan beschuldigd
dat hij: kinderporno in voorraad
heeft gehad en hiervan een gewoonte
RECHTSPRAAK
heeft gemaakt, (meermalen) ontucht
heeft gepleegd met een vrouw van
wie hij weet dat zij in staat van lichamelijke
onmacht verkeert, samen
met iemand anders een vrouw
verkracht heeft en in de Filipijnen
sexueel binnengedrongen is bij een
meisje jonger dan twaalf jaar dan
wel ontuchtige handelingen heeft gepleegd,
mede bestaand uit het sexueel
binnendringen van het lichaam,
met een meisje tussen de twaalf en
zestien jaar. In hoger beroep eiste de
Procureur-Generaal een straf van
zes jaar en veroordeelde het hof de
verdachte tot vijf jaar.
(...)
Het vonnis waarvan beroep
De arrondissementsrechtbank te 's-
Gravenhage heeft de verdachte bij
voormeld vonnis op tegenspraak wegens
misdrijven veroordeeld tot vijf
jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
De officier had 8 jaar onvoorwaardelijke
gevangenisstraf gevorderd.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof komt na opnieuw gehouden
onderzoek tot een andere bewezenverklaring
dan de eerste rechter in het vonnis,
waarvan beroep. Daarom wordt het
vonnis vernietigd en wordt opnieuw
recht gedaan.
De toepasselijkheid van de Nederlandse
strafwet
Op de onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde
feiten, die in Manilla op de Filippijnen
zijn begaan, is door de Filippijnse wet
straf gesteld, terwijl die feiten in Nederland
als misdrijven worden beschouwd.
Ten aanzien van genoemde
feiten is derhalve de Nederlandse strafwet
van toepassing.
Geldigheid van de dagvaarding ten
aanzien van de dagvaarding
De verdediging heeft aangevoerd dat
de inleidende dagvaarding op een aantal
onderdelen nietig moet worden verklaard.
Ten eerste had er geen foto- en
videomateriaal in de tenlastelegging
opgenomen mogen worden, omdat
door deze opname in de tenlastelegging
de foto's en video's ook bewezen moeten
worden verklaard, hetgeen onmogelijk
is.
Het hof overweegt hierover hieromtrent,
dat opname van foto- en/of videomateriaal
als geïntegreerd, en mitsdien
te bewijzen, onderdeel van de
tenlastelegging niet mogelijk is. Als in
de tenlastelegging slechts wordt ver-
wezen naar dit materiaal en het de individualisering
van de aan de verdachte
verweten gedraging ten goede komt is
het wel mogelijk. En in deze zin moet
de betreffende tenlastelegging begrepen
worden.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd
dat de tenlastelegging strijdig is met de
informatiefunctie als bedoeld in artikel
6 lid 3, sub a EVRM. In de tenlastelegging
zijn tellerstanden opgenomen ,
welke verwijzen naar onderdelen van
videobanden. Daar tellerstanden per
videorecorder kunnen verschillen,
weet verdachte niet naar welk onderdeel
van de band de tenlastelegging
verwijst.
Het hof verwerpt dit verweer. Weliswaar
kan de tellerstand per videorecorder
enige geringe afwijking vertonen,
maar zowel bij de behandeling ter terechtzitting
in eerste aanleg als die in
hoger beroep is gebleken dat de in de
tenlastelegging bedoelde passages op
de band snel en zonder enig probleem
te vinden waren en er geen enkele discussie
bestond over de bedoelde lengte
en inhoud. Voor verdachte is derhalve
steeds voldoende duidelijk geweest
waartegen hij zich had te verdedigen.
Geldigheid van de inleidende dagvaarding
ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
De raadsman heeft aangevoerd dat het
onder 1 tenlastegelegde feit niet voldoet
aan de eisen van art. 261 Sv nu die
tenlastelegging onbegrijpelijk is aangezien
verdachte wordt tenlastegelegd
(ex art. 240b Sr) dat hij ... materiaal
'heeft vervaardigd en/of ingevoerd
en/of in voorraad heeft gehad'... 'immers
is bij verdachte "materiaal aangetroffen".'
Het hof is het hiermee eens en vernietigt
de tenlastelegging partieel en wel
het onderdeel waarin verdachte wordt
verweten: heeft vervaardigd en/of heeft
ingevoerd.
Voorts is verdachte tenlastegelegd dat
hij kinderporno 'in voorraad heeft
gehad' hetgeen zou moeten blijken uit
het feit dat bij verdachte als zodanig
te kwalificeren 'afbeeldingen zijn aangetroffen'.
De raadsman stelt hieromtrent
dat het aantreffen van materiaal
bij de verdachte niets zegt over het bezit
daarvan en "zelfs als dat zo zou zijn,
dan sluit het begrip 'in voorraad hebben'
niet aan bij de in de tenlastelegging
opgenomen feitelijke omschrijving.
Het hof verwerpt dit verweer
aangezien het aantreffen van materiaal
het in voorraad hebben daarvan kan
impliceren, zodat niet valt in te zien dat
1997 nr 6 17

de tenlastelegging in zoverre onduidelijk
is.
Vrijspraak
Het hof acht het onder 2 en 6 primair
tenlastegelegde niet bewezen. Onder 2
werd verdachte beschuldigd van het
gewoonte maken van... het in voorraad
hebben van kinderporno. Gelet op het
uitzonderlijk vele onder de verdachte
in beslag genomen foto- én videomateriaal
waarop kinderporno te zien is, is
het hof van oordeel dat in de onderha- -
vige zaak wel te bewijzen zou zijn dat
de verdachte zich schuldig heeft gemaakt
aan het misdrijf als omschreven
in art. 240b lid 3 Sr. Het hof zal echter,
omdat het onder 2 tenlastegelegde uitdrukkelijk
betrekking heeft op slechts
een beperkt aantal foto's en filmmateriaal
en dan ook nog foto's en films die
niet alle betrekking hebben op seksuele
gedragingen met jonge kinderen als bedoeld
in voormeld artikel, de verdachte
van dit feit vrijspreken.
Bewijsverweer m.b.t. het onder 1 tenlastegelegde
De raadsman heeft ten aanzien van het
onder 1 tenlastegelegde feit aangevoerd
dat het delictsbestanddeel 'in
voorraad hebben' in art. 240b Sr niet
dezelfde betekenis heeft als 'in bezit
hebben', in casu het louter privébezit.
De raadsman verwijst daarbij naar hetgeen
minister Sorgdrager heeft gesteld
op bladzijde 17 van de Nota naar aanleiding
(Tweede Kamer, vergaderjaar
1994-1995, 23 683, nr. 5) en naar de
handleiding van het college van procureurs-generaal
'Opsporing en vervolging
kinderpornografie' (art. 240b Sr)
en komt tot de conclusie dat nu van pluraliteit
noch van externe gerichtheid
sprake is, de verdachte van het onder 1
tenlastegelegde 'in voorraad hebben'
van kinderpornografie moet worden
vrijgesproken.
Het hof verwerpt dit verweer en is, anders
dan de raadsman, van oordeel dat
aan de handleiding van het college van
procureurs-generaal voor de rechter
geen bindende en beslissende beteken
nis toekomt en dat de stelling voor het
overige geen steun vindt in de wetsgeschiedenis,
voorzover die betrekking
heeft op de wijziging van art. 240b Sr,
zoals die is gerealiseerd met ingang
van 1 februari 1996. Blijkens de Nota
naar aanleiding van het Eindverslag
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-
1995, 23 682, nr. 5) stelt de minister
immers met zoveel woorden: (bladzijde
16)' ik ben van oordeel dat ook in de
gevallen dat niet hard kan worden ge-
RECHTSPRAAK
maakt dat een voorraad kinderporno
(mede) bestemd is voor verdere verspreiding,
strafrechtelijk optreden mogelijk
moet zijn' en (bladzijde 17, iets
verder dan het door de raadsman geciteerde
gedeelte)'... Bij art. 240b Sr ligt
dat wat anders. De strekking van dat artikel
is de bescherming van kinderen
tegen seksueel misbruik. De vervaardiging
van kinderpornografie op zich is
reeds afkeurenswaardig. Het schadelijke
effect en de impuls tot vervaardiging
worden alleen vergroot, indien
kinderpornografie verder wordt verspreid
of openlijk tentoongesteld. Maar
ook het vervaardigen van kinderpornografie
voor eigen gebruik, en het in
voorraad hebben daarvan, impliceren
een profiteren van het schadelijk misbruik
van kinderen'.
Het in voorraad hebben van dergelijk
materiaal voor eigen gebruik is mitsdien
strafbaar. Gebleken is dat verdachte
dat materiaal bezat en daarmee
in voorraad had.
Bewijsverweer m.b.t. de onder 3 en primair
en 4 primair tenlastegelegde feiten,
in het algemeen
De raadsman heeft aangevoerd dat niet
bewezen kan worden dat de slachtoffers
verkeerden 'in staat van onmacht'
als genoemd in de feiten 3
primair en 4 primair van de tenlastelegging.
Het hof is van oordeel dat onder 'onmacht'
moet worden verstaan een toestand
van fysieke weerloosheid die
haar oorzaak vindt in een bij het slachtoffer
zelf bestaand lichamelijk onvermogen
tot handelen. De strekking van
de artikelen 247 (oud) en 243 Sr is onmachtigen
te beschermen tegen ongewilde
seksuele handelingen en beide
feiten hebben betrekking op slachtoffers
die fysiek buiten machte waren
tot tegenweer op een moment dat zij
niet (meer) zouden willen meewerken.
De machteloosheid is het hof bij afwezigheid
van ook maar de geringste
spier- of reflex-beweging tijdens de
seksuele handelingen van de betrokken
vrouwen gebleken. Het hof verwijst
daarbij nog naar zijn eigen waarneming
van de betreffende gedeelten van de
videobanden ter terechtzitting en naar
de verklaring van de anesthesioloog
Stienstra, als bewijsmiddelen bij dit arrest
gevoegd.
Bewijsverweer m.b.t. het onder 3 primair
tenlastegelegde feit, in het bijzonder
Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen
in onderling verband en sa-
menhang beschouwd af dat de stelling
van verdachte en zijn raadsman, volgens
welke de verweten handelingen
zij het ongevraagd toch met instemming
van de vrouw aangeduid als X
moeten hebben plaatsgevonden, aangezien
zij al vele jaren een relatie met
hem had, als onjuist moet hebben verworpen.
Het hof is, anders dan de verdachte en
zijn raadsman, van oordeel dat een jarenlange
relatie met het slachtoffer
geen enkele rechtvaardiging vormt
voor het bij haar verrichten van de verweten
handelingen, ook niet als zij te
veel alcohol zou hebben genuttigd. Zij
was hoe dan ook fysiek buiten machte
tot tegenweer en de verdachte had daardoor
niet de hem verweten handelingen
die een inbreuk maakten op de lichamelijke
integriteit van de betrokken
vrouw mogen verrichten.
Bewijsverweer m.b.t. het onder 4 primair
tenlastegelegde feit, in het bijzonder
Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen
in onderling verband en samenhang
beschouwd af dat de stelling
van verdachte, volgens welke de verweten
handelingen met instemming
van de vrouw, wier foto is aangeduidals
E, hebben plaatsgevonden die zou
hebben gezegd 'do something', als
onjuist moet worden verworpen. Dat
de vrouw met die woorden alle handelingen
bedoeld heeft, die verdachte
vervolgens met haar verrichte, is niet
aannemelijk geworden, te minder nu
zij zelf blijkens de film in geen enkel
opzicht bewust heeft willen meemaken
hetgeen zij volgens verdachte
dan willen laten doen. Voorts doet de
oorzaak waardoor zij fysiek buiten
machte was tot tegenweer er niet toe.
Het gaat er om dat de verdachte desondanks
de hem verweten handelingen
verrichtte.
Bewijsverweer m.b.t. het onder 5 primair
tenlastegelegde feit
De raadsman heeft aangevoerd dat de
verdachte niet als medepleger van het
onder 5 primair tenlastegelegde feit
kan worden beschouwd aangezien hij
zelf geen van de handelingen betrekking
hebbend op een delictsbestanddeel
van art. 242 Sr (verkrachting BS)
heeft verricht en uit de door de rechtbank
gebezigde bewijsmiddelen evenmin
kan volgen dat de verdachte ter uitvoering
van een gezamenlijk plan met
de ander zo nauw en volledig heeft samengewerkt
dat op grond daarvan kan
worden aangenomen dat zij verkrach-
18 NEMESIS

ting als medeplegers voor hun rekening
hebben genomen.
Het hof heeft dienaangaande het volgende
ter terechtzitting, zoals ook tot
het bewijs is gebezigd, waargenomen.
De verdachte bevindt zich ten tijde van
het begaan van het delict samen met de
hem bekende D., en een vrouw... in één
kamer. D. is naakt en laat zich door de
verdachte op videoband filmen. De
verdachte streelt met de vinger de vagina
van de vrouw. D. verricht diverse
seksuele handelingen met de vrouw en
D. verkracht de vrouw vervolgens in
aanwezigheid van de verdachte. De
verdachte legt dit alles op video vast.
De verdachte ziet wat er gebeurt maar
grijpt niet in als D. hoewel de vrouw
duidelijk meermalen tegenstribbelt en
weerstand biedt, gemeenschap met
haar afdwingt. Integendeel, verdachte
blijft de scènes volgen en opnamen
maken en bevredigt daarmee volgens
eigen zeggen zijn seksuele behoefte.
Voorts heeft de verdachte ook nog
foto's van D en de vrouw gemaakt,
welke film en foto's hij vervolgens
voor eigen genoegen mee naar huis
neemt.
Het hof is van oordeel dat onder deze
omstandigheden sprake is van een bewuste
samenwerking en een gezamenlijke
uitvoering en derhalve van medeplegen
van verkrachting.
Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen
in onderling verband en samenhang
beschouwd, af dat de stelling
van de verdachte en diens raadsman,
volgens welke de verweten handelingen
met instemming van de vrouw ...
als niet op de feiten gebaseerd moet
worden verworpen.
Die instemming volgt niet vanzelfsprekend,
zoals verdachte wil doen geloven,
uit het feit dat de mannen voor
haar seksuele diensten hebben betaald.
Ter terechtzitting heeft verdachte toegegeven
dat ook een prostituee niet gedwongen
mag worden tot door haar
niet gewenste handelingen. In dit geval
blijkt uit de film overduidelijk dat de
vrouw niet verder wilde,gaan, hetgeen
behalve uit haar lichamelijk verzet ook
bleek uit haar angstige kreetjes. Toch
ging D met volledige instemming van
verdachte door. De dwang en de feitelijkheden
volgen uit het fysieke overwicht
van D en de aanwezigheid daarbij
van verdachte, die bovendien van
zijn seksuele belangstelling had doen
blijken door de streling van haar vagi-
(...)
Strafmotivering
RECHTSPRAAK
(...)
Het hof stelt voorop dat het absoluut
verwerpelijk is dat mensen als verdachte,
vanuit hun welvarende samenleving
in landen, waarin de economische
achterstand zelfs kinderen dwingt
zich te prostitueren, seks met die kinderen
bedrijven. Dergelijk sekstoerisme
getuigt van een ernstige verloedering
van de in onze samenleving
beleden normen van bescherming van
kinderen tegen seksueel misbruik. Bovendien
vormt dat toerisme een ernstige
bedreiging voor de volksgezondheid
in die landen, door de levensbedreigende
besmetting met het HlV-virus. Van
dat seksuele misbruik dient ieder zich
ook op de Filippijnen, waar dat evenzeer
strafbaar is, te onthouden. Verdachte
kon en behoorde zich dat te realiseren.
In dit geval is meer dan 'slechts' sekstoerisme
aan de orde. De bijzondere
ernst van zijn handelen ligt in de bewezenverklaarde
seksuele handelingen
met twee onmachtige vrouwen en in
het medeplegen van een verkrachting.
Dit één en ander rekent het hof hem
zwaar aan. Ten aanzien van dit laatste
feit houdt het hof enerzijds rekening
met het gegeven dat de verdachte niet
zelf geweld jegens het slachtoffer heeft
gebruikt en anderzijds met het gegeven
dat verdachte heeft nagelaten in te
grijpen waar dit geboden was. (...)
Ten aanzien van een derde Filippijns
meisje - twaalf jaar oud - pleegde verdachte
ontuchtige handelingen, waarbij
hij, hoewel zij daarvan duidelijk
zichtbaar een enorme afkeer had, zich
door het meisje met de mond liet bevredigen.
(...)
Bij de bewezenverklaarde handelingen
is het niet gebleven, zo is ter terechtzitting
gebleken. Dat niet meer feiten zijn
bewezenverklaard vindt ten dele zijn
oorzaak in technisch-juridische beperkingen,
die met name een gevolg zijn
van het feit dat van enkele zichtbaar
jonge slachtoffers op de Filippijnen de
identiteit en daarmee de exacte leeftijd
niet kon worden vastgesteld. Met name
kon niet worden vastgesteld of deze
meisjes jonger waren dan twaalf jaar,
dan wel tussen de twaalf en zestien
jaar.
Noot
In deze zaak voor het hof te 's-Gravenhage
speelde in hoger beroep een strafzaak
tegen een man die, kort gezegd,
werd beschuldigd van sextoerisme. Het
was voor het eerst dat er in Nederland
iemand werd veroordeeld die in het
buitenland, in casu de Filippijnen, sex
had gehad met minderjarige prostituees.
De Rechtbank 's-Gravenhage had
hem in oktober 1996 veroordeeld tot
een gevangenisstraf van vijf jaar (zie
RN 1997, 689, m.nt. Stan Meuwese,
zie voor een andere 'sekstoerisme'zaak,
RN 1997,754).
Deze zaak is bijzonder. Niet alleen
vanwege het feit dat hier de eerste veroordeling
van een 'sextoerist' volgde,
maar ook omdat er een aantal juridische
problemen speelt dat nauw verband
houdt met het feit dat het hier gaat
om sexueel misbruik van kindprostituees
in de Filippijnen. Dergelijk misbruik
is moeilijk bewijsbaar, enerzijds
omdat het zich in het buitenland afspeelt,
anderzijds omdat het slachtoffer
geen aangifte doet. Door economische
omstandigheden gedwongen moeten
deze jeugdige slachtoffers zich immers
in een land als de Filippijnen door prostitutie
in leven houden. Dat betekent
dat ze niet snel naar de politie zullen
gaan om melding te maken van het feit
dat een toerist sex met ze heeft gehad.
En zedenzaken, waar het bewijs voornamelijk
berust op de verklaring van
het slachtoffer, zijn moeilijk hard te
maken als deze ontbreekt. Daar komt
nog bij dat als het om sex met jeugdigen
tussen de twaalf en zestien jaar
gaat, een aangifte, in de vorm van een
klacht, zelfs vereist is ex art. 245 lid 2
Sr.
Dat deze zaak toch tot een veroordeling
leidde was te danken aan een foto-ontwikkelcentrale
die de politie had getipt
over kinderpornografische foto's. Naar
aanleiding van deze tip hield de politie
een huiszoeking bij de eigenaar van de
foto's. Bij hem thuis vond de politie
talloze foto's en filmmateriaal waarop
zijn sexuele activiteiten met kinderen
te zien waren. Onder meer is te zien dat
de verdachte sex heeft met een jong Filippijns
meisje dat gedrogeerd is en zodoende
buiten bewustzijn, dat hij sexuele
handelingen verricht met een
volwassen, bewusteloze Nederlandse
vrouw en er is te zien hoe de verdachte
Van der S. een jonge Filippijnse prostituee
filmt die verkracht wordt door ene
D. Naar aanleiding van dit beeldmateriaal
reizen twee agenten naar de Filippijnen
om de minderjarige meisjes te
traceren die op de video's te zien zijn.
Uiteindelijk vinden ze een dertienjarig
meisje dat een verklaring aflegt.
Op basis van de verklaring van het
meisje en het beeldmateriaal wordt de
verdachte van zes feiten beschuldigd,
kort samengevat: 1. het in voorraad
hebben van kinderporno; 2. een ge-
1997 nr 6 19

woonte maken van het in voorraad hebben
van kinderporno; 3. het plegen van
ontucht met een bewusteloze (Nederlandse)
vrouw; 4. het plegen van ontucht
met een bewusteloos (Filippijns)
meisje; 5. medeplegen van verkrachting
van een Filippijns meisje; 6. primair:
sexueel binnendringen bij een
meisje jonger dan twaalf jaar; subsidiair:
het plegen van ontucht met een
meisje jonger dan zestien jaar. <
Van de feiten 2 en 6 primair wordt de
man vrijgesproken. Hierbij geeft het
hof het OM een sneer door op te merken
dat voor feit 2 gemakkelijk een
veroordeling had kunnen volgen, ware
het niet dat het OM te weinig kinderpornografie
in de tenlastelegging had
opgenomen om daar een gewoonte uit
te kunnen herleiden, daar waar het materiaal
toch overvloedig aanwezig was.
Bij feit 6 primair wreekt zich het feit
dat er slechts één aangifte van een
slachtoffer ligt. Uit het beeldmateriaal
kan niet blijken of de meisjes jonger of
ouder dan twaalf jaar zijn, hetgeen van
belang is voor de tenlastelegging: moet
deze, bij het sexueel binnendringen van
het lichaam, gebaseerd zijn op het artikel
betreffende kinderen jonger dan
twaalf jaar (art. 244 Sr) of op het artikel
betreffende kinderen tussen de
twaalf en zestien jaar (art. 245 Sr)? Bij
een vervolging ex art. 245 Sr is een
klacht vereist. Op dit klachtvereiste wil
ik dieper ingaan aangezien de minister
van Justitie een wetsvoorstel (Opheffing
bordeelverbod, TK 1996-1997,
25 437) heeft uitgebracht waarin dit
vereiste vervalt voorzover het gaat om
jeugdprostitutie.
Het klachtvereiste houdt in dat het
slachtoffer, de wettelijk vertegenwoordiger
of de Raad voor de Kinderbescherming
uitdrukkelijk aangeeft dat
hij of zij een vervolging van de dader
wenst (art. 164 Sv jo. art. 245 lid 3 Sr).
Zonder deze klacht mag iemand die
ontuchtige handelingen pleegt, al dan
niet bestaande uit het sexueel binnendringen
van het lichaam, met kinderen
ouder dan elf maar jonger dan zestien
jaar, niet ambtshalve vervolgd worden
(art. 245, 247 en 248ter Sr). Het verdient
hierbij opmerking dat niet elk
sexueel contact met een minderjarige
uit die leeftijdscategorie strafbaar is.
De minister van Justitie stelt in het
hierna te bespreken wetsvoorstel enigszins
misleidend: 'Degene die - kort gezegd
- seks heeft met een persoon tussen
twaalf en zestien is strafbaar, zij het
dat zulks alleen op klachte vervolgbaar
is'. Dit is, ook kort gezegd, onjuist. In
RECHTSPRAAK
de artikelen 245 en 247 Sr wordt gesproken
van ontuchtige handelingen.
Ontuchtig betekent in strijd met 'de sociaal-ethische
norm'(zie Noyon-Langemeijer-Remmelink,
aant. 3 bij art.
246 Wetboek van Strafrecht). Volgens,
onze normen kan een minderjarige in
vrijheid oordelen over het plegen van
sexuele handelingen met een leeftijdsgenoot.
Ook bij een gering verschil in
leeftijd is er geen sprake van ontucht,
aldus de minister van Justitie in 1990
(Bijl. Hand. II, 1990-1991, 20930, nr.
13, p. 4). Sex met een minderjarige is
dus alleen ontuchtig en strafbaar als de
dader een stuk (?) ouder is dan het
slachtoffer.
Hoe het ook zij, er wordt gezegd dat het
klachtvereiste de bescherming van kinderen
tegen sexueel misbruik zou belemmeren
(zie Rapport Verwey- Jonker
Instituut, Evaluatie van de zedelijkheidswetgeving,
1994, p. 95). En wel in
het bijzonder als het gaat om sextoerisme:
sex met jeugdige prostituees in het
buitenland. Zoals gezegd, dienen deze
kinderen zelf geen klacht in. En zonder
klacht mag er niet ambtshalve vervolgd
worden (zie art. 245 lid 2 Sr). Het sextoerisme
zou zodoende onvoldoende
bestreden kunnen worden. Naar aanleiding
van het genoemde Verwey-Jonker
rapport en onder druk van onder meer
de vereniging Defence for Children
heeft de minister in 1994 hetzelfde
Verwey-jonker instituut opdracht
gegeven onderzoek te doen naar het
functioneren van het klachtvereiste. Inmiddels
is er een vertrouwelijke tussenrapportage
uitgekomen (Verwey-
Jonker Instituut, Het functioneren van
het klachtvereiste in de z-edelijkheidswetgeving,
Utrecht, april 1997). Ondanks
dat dit onderzoek expliciet mede
betrekking heeft op jeugdprostitutie
wil de minister niet wachten op de definitieve
uitkomsten hiervan. Ze heeft
voorgesteld om het klachtvereiste niet
te laten gelden als het gaat om jeugdprostitutie.
Ze stelt 'dat het niet verstandig
is - en in het kader van dit
wetsvoorstel (opheffing algemeen bordeelverbod,
BS) ook niet opportuun -
om vooruitlopend op de eindresultaten
van het gehele onderzoek nu te bezien
of de regeling van het klachtvereiste in
algemene zin wijziging behoeft. Wel is
er aanleiding om in het belang van de
bestrijding van kinderprostitutie en
sekstoerisme het klachtvereiste te doen
vervallen voor de gevallen dat een persoon
sexuele handelingen pleegt met
een minderjarige tussen de twaalf en
zestien jaren die zich beschikbaar stelt
tot het tegen betaling verrichten van die
handelingen'. Artikel 245 lid 2 Sr
wordt gewijzigd, na '249' wordt ingevoegd:
'en de gevallen waarin degene
ten aanzien van wie het feit is gepleegd
zich beschikbaar stelt tot het verrichten
van seksuele handelingen tegen betaling'.
De minister motiveert deze wijziging
als volgt: een reden om het
klachtvereiste te laten vervallen zou
zijn dat 'jeugdprostitutie geen gewone
seks is, en derhalve ambtshalve vervolging
daarvan mogelijk zou moeten
zijn. Voordeel daarvan zou bovendien
kunnen zijn dat hierdoor wellicht beter
kan worden opgetreden tegen sekstoerisme,
omdat alsdan voor de vervolg*
baarheid van een Nederlander die in
den vreemde seks heeft met een jeugdige
prostitué(e), niet behoeft te worden
nagegaan of in het betrokken land
een uitdrukkelijke wens tot vervolging
door of ten behoeve van het slachtoffer
is gedaan'.
Deze motivering lijkt mij zeer gebrekkig:
dat 'jeugdprostitutie geen gewone
sex is' zegt niets. Dat iets ongewoon is,
zegt nog niets over bijvoorbeeld
schadelijkheid. Het enkele Ongewone
mag daarom geen argument zijn voor
het partieel laten vervallen van het
klachtvereiste. Erger is het dat de minister
helemaal niet in gaat op de ratio
van dit vereiste en klakkeloos stelt dat
opheffing daarvan de bestrijding van
sextoerisme eventueel ten goede zou
komen. In het kader van deze annotatie
zal ik me beperken tot het laatste. Het
is zeer de vraag of het sextoerisme
beter bestreden kan worden als het
wetsvoorstel aangenomen wordt. Het
probleem is hier namelijk dat de slachtoffers
geen aangifte doen, bijvoorbeeld
omdat ze in sommige landen zelf strafbaar
zijn. En daarmee is er in de meeste
gevallen geen bewijs. Dit speelt ook
in de onderhavige zaak. Het hof geeft
in zijn strafmotivering aan dat 'van enkele
zichtbaar jonge slachtoffers op de
Filippijnen de identiteit en daarmee de
exacte leeftijd niet kon worden vastgesteld.
Met name kon niet worden vastgesteld
of deze meisjes jonger waren
dan twaalf jaar, dan wel tussen de
twaalf en zestien jaar', bij gebrek aan
aangifte. Na de mogelijke wetswijziging
zal nog steeds moeten worden bewezen
of 'de leeftijd van twaalf jaren
maar nog niet van zestien jaren heeft
bereikt' met het oog op het verschil tussen
artikel 244 Sr en 245 Sr. Maar, zo
kan gesteld worden, het bewijs is gemakkelijker
te vergaren als de politie
ambtshalve mag opsporen, hetgeen
niet toegestaan is bij klachtdelicten (zie
HR 3 mei 1977, NJ 1978, 692, de ver-.
20 NEMESIS

volging neemt een aanvang vanaf het
moment dat een rechter bij een zaak betrokken
wordt). Het antwoord hierop is
tweeledig. Ten eerste zal de politie
eerst een aanwijzing nodig hebben om
de opsporing te starten, hetgeen in de
meeste gevallen wederom een aangifte
zal zijn. Krijgt de politie ander bewijs
in handen, zoals in casu het beeldmateriaal,
dan zijn er andere wettelijke bases
aanwezig om de opsporing en/of
vervolging op te baseren. In deze zaak
bijvoorbeeld gaan twee politieagenten
naar de Filippijnen om de slachtoffers
te traceren. Als deze opsporingsactiviteit
gebaseerd is op grond van art. 245
Sr, dan is dit onrechtmatig (zie conclusie
AG Fokkens bij HR 17 december
1996, NJ 1997, 474). De verdachte
wordt echter ook beschuldigd van' seks
met een bewusteloze' (art, 243 Sr) en
medeplegen van verkrachting (art. 242
Sr) en op grond van deze artikelen mag
er wel ambtshalve opgespoord en vervolgd
worden. Ook is, zoals aangegeven,
in casu (en in meer dan een geval)
de leeftijd van de slachtoffers onduidelijk.
Dat betekent dat ook art. 244 Sr
een redelijke 'klachtloze' grond oplevert
voor de opsporing. Tenslotte is -
kort gezegd - het teweegbrengen of bevorderen
van het plegen van ontucht
door een minderjarige (artikel 250 Sr)
nog een basis om ambtshalve de opsporing
te kunnen starten (zie HR 17
december 1996, NJ 1997, 474).
Behalve de vervolgbaarheid zou het
klachtvereiste nog voor andere belemmeringen
zorgen bij de bestrijding van
sextoerisme, bijvoorbeeld het vereiste
van de dubbele strafbaarheid (art. 5 lid
1 sub 2 Sr), maar dit is onzin. Het OM
kan alleen in Nederland iemand vervolgen
voor een door hem in het buitenland
gepleegd feit als dit feit ook in
het buitenland strafbaar is. In de meeste
landen is sex met minderjarigen
strafbaar gesteld. Het klachtdelict levert
slechts een vervolgingsbeletsel op,
het vereiste van de dubbele strafbaarheid
heeft derhalve niets te maken met
het feit of een delict een klachtdelict is
of niet. Tenslotte wordt wel als bezwaar
aangegeven dat menin het buitenland
geen klachtdelicten kent. Het
enkele verschil tussen een aangifte en
een klacht is dat bij de laatste uitdrukkelijk
de wens tot vervolging moet zijn
gegeven. Als er al een aangifte volgt in
het buitenland tegen een Nederlandse
sextoerist en deze wordt doorgestuurd
naar Nederland, dan zal in ieder geval
de raadsman van de verdachte er op
staan de aangeefster te horen. In het ka-
RECHTSPRAAK
der van een rogatoire commissie kan
dat, en bij een aanwezige (hulp-)officier
van justitie kan alsdan de uitdrukkelijke
wens tot vervolging ingediend
worden.
Mijn conclusie is dat de belemmeringen
die de bestrijding van sextoerisme
moeilijk maken, voor het grootste deel
samen hangen met het feit dat de jeugdige
prostitué(e)s geen aangifte willen
doen. Het praktische nut van het ten dele
laten vervallen van het klachtvereiste
is daarom zeer gering. Ook in de onderhavige
zaak had het geen verschil
gemaakt.
Maar zou het klachtvereiste dan ook bij
jeugdprostitutie moeten blijven gelden?
Dat hangt mijns inziens af van
hoe je dit waardeert. Als je het klachtvereiste
ziet als een vertaling van het
zelfbeschikkingsrecht van een jeugdige
om sex te hebben met wie hij of zij
wil, dan doet het-wetsvoorstel vreemd
aan. De consequentie zou immers zijn
dat een jeugdige alleen mag beslissen
over het hebben van sex als hij of zij
hier niet voor betaald wordt. De andere
kant hiervan is dat misschien niet van
sexuele zelfbepaling gesproken mag
worden, nu kinderen in de Filippijnen
bijvoorbeeld door economische omstandigheden
gedwongen worden tot
prostitutie. Als de zin van het klachtvereiste
is te voorkomen dat 'overheidsoptreden
meer kwaad dan goed
doet' bij de mensen die betrokken zijn
bij het sexuele voorval (conclusie AG
van Dorst bij HR NJ 1997, 426), dan
kan ik niet beoordelen of het klachtvereiste
moet vervallen. Naast deze meer
principiële kanten speelt nog een procedureel
aspect. Stel nu dat het wetsvoorstel
is aangenomen. De zaak tegen
Van der S. komt voor de rechter. Het
bewijs bestaat slechts uit videobeelden
en de verklaring van de verdachte dat
hij sex heeft gehad met een minderjarig
meisje in de Filippijnen. Wat nu als de
advocaat tijdens een rechtszaak aannemelijk
maakt dat zijn cliënt helemaal
niet betaald heeft voor de tenlastegelegde
ontucht? Dan is alsnog een klacht
nodig anders is het OM niet-ontvankelijk,
tenzij de officier kan bewijzen dat
de verdachte wel geld heeft betaald.
Maar daarvoor zal hij meestal de verklaring
van het slachtoffer nodig hebben.
Als hij haar niet kan vinden, loopt
de zaak stuk. Als hij dat wel kan, kan ze
net zo goed een klacht indienen.
Hoe het ook zij, dit zijn aspecten die bij
de behandeling in het parlement van dit
wetsvoorstel aan de orde moeten komen.
Want de minister baseert zich
slechts op een voorlopig rapport van
het Verwey-Jonker Instituut waar nog
veel op aan te merken valt. Dit is ook
niet vreemd, want het is nog lang niet
af. Het lijken dan ook vooral politieke
redenen die ten grondslag liggen aan
dit aspect van het wetsvoorstel.
Terug naar de uitspraak van het hof. Juridisch
relevant is nog de veroordeling
wegens medeplegen van verkrachting.
Als bewijsmiddelen hiervoor worden
gebezigd een proces-verbaal waarin
twee verbalisanten de inhoud van een
videoband samenvatten, dè verklaring
van de verdachte, en de waarneming
van het hof. Uit de videobeelden blijkt
dat D. bij een jonge Filippijnse vrouw
sexueel binnendringt terwijl zij dat niet
wil. Door op haar te gaan zitten en zo
zijn fysieke overwicht te gebruiken
dwingt hij haar tot het dulden van
sexuele handelingen. De verdachte
Van der S. filmt dit en maakt foto's.
Zelf wrijft hij eenmaal met zijn vingers
over haar vagina. Op het eerste gezicht
lijkt het alsof hier geen medeplegen
van verkrachting door Van der S uit
kan volgen. Hij pleegt immers geen enkele
'verkrachtingshandeling'. Evenmin
zou uit de bewijsmiddelen kunnen
worden herleid dat hij ter uitvoering
van een gezamenlijk plan met een ander
handelt, aldus de raadsman, zie het
bewijsverweer m.b.t. feit 5. Heeft het
hof terecht medeplegen bewezen geacht?
Vereist hiervoor is dat er sprake
is van bewuste samenwerking en gezamenlijke
uitvoering. Zoals gezegd vervult
de verdachte geen enkel delictsbestanddeel
van art. 242 Sr: hij dringt niet
sexueel binnen en hij gebruikt geen
dwangmiddel. Er lijkt zo geen sprake
van een gezamenlijke uitvoering. De
Hoge Raad stelt hier echter geen hoge
eisen aan. Zo hoeft een medepleger niet
eens lijfelijk aanwezig te zijn tijdens de
uitvoering van het delict (zie bijv. HR
15 april 1986, NJ 1986,740), zolang de
samenwerking maar nauw en volledig
is, zie het aloude Wormerveerse brandstichtingsarrest
(HR 29 oktober 1934,
NJ 1934,1673). En om dit laatste draait
het in casu, want 'hoe sterker uit een
gezamenlijk plan het gezamenlijk initiatief
en de gelijkgerichtheid van de
(dubbele) opzet van de medeplegers
naar voren komt, hoe meer concessies
eventueel gedaan kunnen worden aan
het andere vereiste van medeplegen, de
gezamenlijke uitvoering' (Kelk, studieboek
materieel strafrecht, Utrecht,
1997, p. 284). Kan uit de bewijsmiddelen
een gezamenlijk gemaakte afspraak
herleid worden, een wederzijds begrip
op het moment van handelen? Ja, ik
1997 nr 6 21

denk het wel. Deze afspraak blijkt uit
het feit dat ze de prostituee geld hadden
gegeven zodat D. sexuele handelingen
met haar zou verrichten en Van der S
dit zou filmen, hij had niet toevallig al
zijn filmmateriaal meegenomen. Misschien
hadden de rollen net zo goed
omgekeerd kunnen zijn: D. filmt en
Van der S 'sext'. Maar was hun opzet
ook gelijk gericht? Hadden ze afgesproken
om het meisje te verkrachten?
In ieder geval kan men uit de beelden
afleiden dat hun beider opzet gericht
was op 'het plegen van ontuchtige handelingen'
(art. 245/247 Sr). Maar op
het moment zelve blijkt het meisje bepaalde
sexuele handelingen niet te willen.
D. dwingt haar dan tot gemeenschap.
S. legt dit alles op video vast. Hij
ziet wat er gebeurt maar grijpt niet in
terwijl de vrouw meermalen tegenstribbelt
en weerstand biedt. Integendeel,
hij blijft de scènes volgen en opnamen
maken en bevredigt daarmee
volgens eigen zeggen zijn sexuele behoefte.
Hij gaat akkoord met wat D..
doet, hij neemt het in ieder geval voor
lief. D neemt het initiatief en Van der
S. stemt in. Hieruit volgt mijns inziens
duidelijk dat er sprake is van bewuste
samenwerking en daarmee van medeplegen
van verkrachting.
Tenslotte wil ik nog aandacht schenken
aan de veroordeling wegens het in
voorraad hebben van kinderpornografie
(art. 240b Sr). Het artikel over kinderporno
is in februarr 1996 nog ingrijpend
gewijzigd. Behalve dat de
strafmaat van drie maanden naar vier
jaar is verhoogd, is de zinsnede geschrapt
dat het oogmerk van de verspreider
van kinderporno gericht moet
zijn op de openlijke tentoonstelling van
kinderporno.
Zonder deze wetswijziging had in er in
deze zaak geen veroordeling kunnen
volgen wegens schending van art. 240b
Sr. Uit niets blijkt namelijk dat de verdachte
zijn grote voorraad kinderporno
wilde verspreiden. Hij had de kinderporno
bij zich thuis voor privé-doelëinden.
En hierop spitst de discussie tussen
de raadsman en het hof zich toe. Hij
voert aan dat zijn cliënt de kinderporno
slechts in bezit had. Dit is van belang
omdat de minister destijds uitdrukkelijk
het bezit van kinderporno niet
strafbaar heeft willen stellen. Maar wat
is dan nog het verschil? 'Het begrip "in
voorraad" heeft niet dezelfde betekenis
als het begrip "in bezit". Voorraad
wijst op pluraliteit en een naar buiten
gerichte connotatie', aldus de minister.
Even later stelt ze echter: 'strafrechte-
RECHTSPRAAK
lijk optreden is mogelijk tegen het in
voorraad hebben van kinderpornografie
voor eigen gebruik' (Bijl. Hand. II,
1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 17). Die
externe gerichtheid hoeft kennelijk
toch geen kenmerk te zijn van het 'in
voorraad hebben'. Volgens de handleiding
van het college van procureursgeneraal
inzake de opsporing en vervolging
(uit: Tekst en Commentaar,
Wetboek van Strafrecht, 2e druk,
p. 1741 e.v.) moet die externe gerichtheid
er wel zijn, maar aan deze handleiding
'komt geen bindende en beslissende
betekenis toe', aldus het hof.
'Gebleken is dat verdachte dat materiaal
bezat en daarmee in voorraad
had'. Hiermee zegt het hof dat bezitten
dus hetzelfde inhoudt als het in voorraad
hebberi. Dit klopt niet. En de reden
voor deze misvatting ligt in de uitleg
die de minister geeft aan het begrip
voorraad. Deze is strijdig met de taalkundige
betekenis daarvan. Deze term
kent nu eenmaal een externe gerichtheid.
Misken je deze, dan vervaagt het
verschil tussen bezit en voorraad, en
dan ontstaat er een niet werkbare situatie.
Maar de minister houdt vol dat er
een verschil is tussen beide termen. Zo
heeft zij zich in 1996 bij gelegenheid
van een wereldcongres in Stockholm
tegen commerciële exploitatie van kinderen
niet voor niets afgevraagd of het
bezit van kinderporno niet ook strafbaar
gesteld moest worden. Volgens
haar uitleg kan het juridische verschil
tussen voorraad en bezit alleen nog
maar liggen in de hoeveelheid. Slechts
een zeer beperkt aantal foto's of videobanden
kan als bezit gezien worden en
niet als voorraad. Een grotere hoeveelheid
levert een voorraad op. Grammaticaal
lijkt mij deze uitleg onjuist. Dat
betekent mijns inziens dat of het bezit
van kinderporno strafbaar wordt gesteld
of men houdt vast aan de juiste
betekenis van de term voorraad, zoals
het college van procureurs-generaal dat
doet. Kinderporno voor eigen gebruik
is dan niet strafbaar, ongeacht de grootte
van de aangetroffen hoeveelheid
beeldmateriaal.
Bart Swier
Verjaring
Nr811(RN-kort)
Rechtbank Assen
3 december 1996
Nr12359
Mr Meijeringh
X, eiseres, advocaat mr drs E. Bish,
procureur mr A.H. de Hilster, tegen Y,
gedaagde, advocaat mr C.P. Robben.
Sexueel geweld, schadevergoeding,
verjaring
Art. 3:310 BW
Eiseres is van haar negende tot haar
veertiende veelvuldig sexueel misbruikt
door gedaagde, die toen haar
buurman was.
In 1984, eiseres was toen twintig
jaar, heeft zij het aan haar toenmalige
voogdes verteld en zij heeft toen
een verklaring bij de politie afgelegd.
Gedaagde is toen gehoord en het is
niet tot een strafzaak gekomen.
Eiseres vordert een voorschot op de
schadevergoeding van ƒ 10.000,-.
De totale schade is begroot op
ƒ 120.000,-.
De president van de rechtbank overweegt
dat de civielrechtelijke verjaringstermijn
op 1 september 1994 is
gewijzigd in die zin dat ten behoeve
van (jeugdige) slachtoffers van zedenmisdrijven
de civielrechtelijke
verjaringstermijn niet eerder zal
eindigen dan de strafrechtelijke verjaringstermijn.
De strafrechtelijke
verjaringstermijn van een ten aanzien
van een minderjarige gepleegd
zedendelict is eveneens op 1 september
1994 verlengd in die zin dat deze
in beginsel wordt gerekend vanaf de
dag na die waarop het slachtoffer
achttien jaren is geworden. Krachtens
overgangsrecht geldt echter deze
verlenging van de nieuwe verjaringstermijn
niet voor misdrijven
die op 1 september 1994 volgens het
oude recht reeds waren verjaard. In
het onderhavige geval is het laatste
sexueel misbruik in het najaar van
1978 gepleegd. Voor dat delict gold
een verjaringstermijn van twaalf jaren.
Het recht tot strafvordering was
derhalve in het najaar van 1990 en in
ieder geval op 1 september 1994 verjaard,
zodat artikel 3:310 lid 4 BW
niet aan de orde is.
Eiseres stelt hiertegenover dat zij pas
in 1996 met de schade bekend is geworden,
het moment dat haar duidelijk
werd dat er een mogelijkheid
was om schadevergoeding te eisen.
Gedaagde meent dat de verjaring
reeds in 1984 is aangevangen.
De president staat niet geheel afwijzend
tegenover de redenering van eisères,
maar wijst de vordering desondanks
af omdat het twijfelachtig is
of de vordering tot schadevergoeding
niet reeds is verjaard.
22 NEMESIS

Verkrachting
Nr812(RN-kort)
Rechtbank Amsterdam
14 mei 1997
NrH 95.1900
MrC. Uriot
T, eiser, procureur mr E.A.P. Engels,
tegen, E, gedaagde, procureur mr K.
Spaargaren
Verkrachting, aangifte, materiële en
immaterile schadevergoeding
Gedaagde heeft aangifte gedaan van
verkrachting door J en van bedreiging
met verkrachting door eiser
(vriend van J). De zaak tegen eiser is
geseponeerd omdat gedaagde een gedeelte
van haar verklaring heeft ingetrokken.
Eiser vordert een schadevergoeding
(ƒ 10.000,- immaterieel en ƒ 4.095,19)
omdat gedaagde een valse aangifte
heeft gedaan.
Gedaagde blijft erbij dat eiser haar
wel degelijk tweemaal heeft bedreigd
met verkrachting en dat haar verklaring
daarover correct was. Zij
overlegt een brief van de officier van
justitie.
Omdat eiser een 'onvoldoende aanbod
doet om te bewijzen dat er sprake
is van een valse aangifte wordt de
vordering afgewezen en wordt eiser
veroordeeld in de kosten van het geding.
SOCIALE ZEKERHEID
Nr813
Rechtbank Utrecht
21 oktober 1996
Nr 92/896 WW
Mrs Nihot, Corbey, Van Laar
M, eiseres, advocaat Stegeman-Kragting
tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging
voor de Hout- en Meubelindustrie
en Groothandel in Hout,
verweerder, gemachtigde mr M.H.J.
van Kuilenburg
Verbod arbeidsovereenkomst tussen
echtgenoten, Ww, werknemer
Art. 3 Ww, 1637i BW
Eiseres is vanaf 1987 in dienst bij E.
Sinds februari 1986 woonden zij samen.
Op 19 oktober 1990 zijn ze getrouwd.
Na faillissement van het bedrijf
van E, haar echtgenoot, heeft
zij Ww aangevraagd. De bedrijfsvereniging
heeft de uitkering geweigerd.
Ter beantwoording van de vraag of
RECHTSPRAAK
er sprake is van een dienstbetrekking
dient de arbeidsovereenkomst
te worden getoetst aan de gangbare
materiële maatstaven voor een arbeidsovereenkomst.
Het huwelijk
tussen partijen had materieel gezien
geen gevolgen voor de arbeidsverhouding.
Aan de huwelijkse relatie
(art. 1637i BW-verbod arbeidsovereenkomst
tussen echtgenoten) wordt
in dit kader geen absolute betekenis
toegekend. Eiseres voldoet aan de
voorwaarden voor het aannemen
van een dienstbetrekking in de zin
van art. 3 Ww. Verweerder dient
met inachtneming van deze uitspraak
opnieuw een beslissing te nemen.
(...)
Feiten
Eiseres is ingaande 1 februari 1987 als
knipster/naaister in dienst getreden bij
E te C. E had een eenmansbedrijf dat
volgens het uittreksel uit het handelsregister
van de Kamer van Koophandel
en Fabrieken voor Zuid-West-Gelderland
van 4 juni 1991 gedreven werd
voor rekening van S. Eiseres en S
woonden sinds februari 1986 samen.
Op 19 oktober 1990 zijn eiseres en S
getrouwd. Gedurende de periode van
15 november 1990 tot 6 juli 1991 heeft
eiseres in verband met ziekte, zwangerschap
en bevalling een uitkering ingevolge
de Ziektewet ontvangen.
Bij brief van 16 maart 1995 is namens
eiseres een verklaring overgelegd van
een oud-collega van eiseres Z onder
meer inhoudende 'dat Mevr. M dezelfde
werktijden had van 7.00 uur tot
16.30 maar dan als meubelstikster.'
Volgens een arbeidsovereenkomst van
december 1990 is S op 1 januari 1991
als produktiemedewerker in dienst getreden
bij R gevestigd te C. Op 29 mei
1991 is S handelende onder de naam E
failliet verklaard. In verband met het
faillissement is eiseres door de curator
bij brief van 5 juli 1991 ontslag aangezegd
met ingang van 8 juli 1991. Eiseres
heeft vervolgens bij formulier, gedateerd
31 juli 1991, bij verweerders
bedrijfsvereniging een uitkering ingevolge
de WW aangevraagd. Volgens
de op dat formulier ingevulde gegevens
werkte zij bij E 40 uur per week tegen
een loon van ƒ 2.067,- bruto per maand.
Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder
eiseres met ingang van 8 juli 1991
uitkering ingevolge de WW geweigerd
omdat zij naar het oordeel van verweerder
geen werknemer was in de zin
1997 nr 6
van de WW vanaf het moment waarop
zij met S in het huwelijk is getreden.
Verweerder verwees naar artikel 1637i
van het burgerlijk Wetboek (BW),
waarin is bepaald dat een tussen echtgenoten
aangegane arbeidsovereenkomst
nietig is. Voorts stelde verweerder
dat, nu deze situatie langer dan 3
maanden heeft voortgeduurd, de bedrijfsvereniging
eiseres het werknemerschap
niet meer kon hergeven.
Standpunt van eiseres
Eiseres heeft in beroep - samengevat -
de volgende, schriftelijk en mondeling
geformuleerde gronden aangevoerd:
1. Artikel 8 lid 4 WW
S is per 1 januari 1991 in dienst getreden
bij een ander bedrijf en vanaf die
datum berustte de feitelijke leiding van
het bedrijf E bij zijn vader C.J. van S.
Daarom bestond er vanaf 1 januari
1991 weer een gezagsverhouding tussen
E en eiseres. Zij heeft dan ook minder
dan 3 maanden onder het gezag van
haar echtgenoot gestaan, zodat verweerder
haar het werknemerschap onder
toepassing van artikel 8 lid 4 WW
dient te hergeven.
2. Onderscheid gehuwden - ongehuwden
Er wordt ten onrechte onderscheid gemaakt
tussen gehuwden en ongehuwden.
Tussen samenwonenden bestaat
immers geen belemmering om een arbeidsovereenkomst
te sluiten. Dit
onderscheid is in strijd met artikel 26
van het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten
(IVBPR) en met artikel 14 van het
Europees Verdrag tot bescherming van
de rechten van de mens eri de fundamentele
vrijheden (EVRM).
3. Indirecte discriminatie op grond van
geslacht
De toepassing van artikel 1637i BW
treft in hoofdzaak vrouwen nu mannen
zelden werkzaam zijn voor hun vrouwen
en in verreweg de meeste gevallen
vrouwen werkzaam zullen zijn in het
bedrijf van hun echtgenoot. Dit blijkt
bijvoorbeeld uit cijfers van het Centraal
Bureau voor de Statistiek die laten
zien dat in 1994 van de meewerkende
zelfstandigen tegenover 55.000 vrouwen
die in het bedrijf van hun partner
werkten, 4.000 mannen stonden die in
het bedrijf van hun partner werkten. Dit
heeft onder meer tot gevolg dat meer
vrouwen dan mannen niet verzekerd
zijn ingevolge de sociale verzekeringswetten.
Het bestreden besluit is daarom
23

in strijd met een aantal met name genoemde
bepalingen van nationaal, Europees
en internationaal recht. Er is
geen rechtvaardigingsgrond voor de
benadeling van deze groep vrouwen.
De wetgever is al doende artikel 1637i
BW te schrappen omdat geen van de
motieven die destijds bij de totstandkoming
van de wet op de arbeidsovereenkomst
zijn aangevoerd nu nog valide
zijn. Daarop dient nu reeds geanticipeerd
te worden. *
Verweerder heeft de stellingen van eiseres
gemotiveerd bestreden.
Beoordeling van het geschil
Verzekerd ingevolge artikel 3 van de
WW is de werknemer die in privaatrechtelijke
dienstbetrekking staat. Ter
beantwoording van de vraag of er sprake
is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking
in het kader van de toepassing
van het sociale verzekeringsrecht
dient de arbeidsverhouding tussen eiseres
en S te worden getoetst aan de
gangbare materiële maatstaven voor
een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht. Blijkens de jurisprudentie
van de Centrale Raad van Beroep zijn
de begrippen dienstbetrekking in de zin
van de WW en dienstbetrekking in civielrechtelijke
zin echter niet identiek.
Ook in de onderhavige situatie ziet de
rechtbank aanleiding om aan de hand
van de bovenbedoelde materiële maatstaven
te toetsen of er sprake is van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking als
bedoeld in de WW. Dat is het geval indien
aan de in het algemeen voor het
aannemen van een arbeidsovereenkomst
geldende vereisten is voldaan, te
weten de persoonlijke arbeidsverrichting,
de verplichting tot loonbetaling en
de gezagsverhouding. Daarbij komt
naar het oordeel van de rechtbank aan
de huwelijksrelatie materiële betekenis
toe in het geheel van de feitelijke omstandigheden.
In dit verband acht de rechtbank het,
gelet op de hierboven weergegeven feiten
en op hetgeen eiseres daaromtrent
in de beide zittingen heeft verklaard,
aannemelijk dat eiseres vanaf 1 februari
1987 tot aan haar uitval op 15 november
1990 onafgebroken in dienst is
geweest van E voor 40 uur per week op
dezelfde of vergelijkbare condities wat
betreft arbeidsvoorwaarden en aard en
inhoud van het werk als andere werknemers
in het bedrijf. Al voordat zij bij
het bedrijf in dienst trad, had zij een
persoonlijke relatie met de eigenaar
van het bedrijf, welke echter niet in de
weg stond aan haar positie als werknemer.
Dat er sprake was van een ver-
RECHTSPRAAK
plichting tot persoonlijke dienstverrichting
en een verplichting tot loonbetaling
is niet in geschil.
Evenmin is in geschil dat er tot 19 oktober
1990 sprake was van een gezagsverhouding.
Op die datum ontstaat er in
zoverre een nieuwe situatie dat eiseres
en S in het huwelijk treden. Naar zij ter
zitting hebben toegelicht was die stap
op dat moment vooral ingegeven door
de zwangerschap van eiseres. In het kader
van de onderhavige beoordeling
trad er materieel bezien als gevolg van
het huwelijk op 19 oktober 1990 geen
wijziging op in hun onderlinge verhouding
als werkgever en werknemer,
noch in de positie van eiseres als werknemer
in het bedrijf. Na 15 november
1990 heeft eiseres in verband met ziekte
niet meer gewerkt.
Gelet op al deze feiten en omstandigheden,
is de rechtbank niet tot de overtuiging
kunnen komen dat per 19 oktober
de gezagsverhouding tussen eiseres
als werknemer enerzijds en S als werkgever
anderzijds is komen te vervallen,
slechts door het enkele feit van hun huwelijkssluiting.
Aan de huwelijksrelatie
- en daarmee aan artikel 1637i BW
- komt in dit geval in het kader van de
beoordeling van de dienstbetrekking in
de zin van de Werkloosheidswet naar
het oordeel van de rechtbank niet die
absolute betekenis toe die verweerder
daaraan gehecht wil zien. Bovendien
heeft de wetgever na een jarenlange
voorbereiding besloten genoemd artikel
1637i BW te schrappen, zoals blijkt
uit de Wet van 6 juni 1996, houdende
vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst)
van het nieuw Burgerlijk
Wetboek, Staatsblad 1996, 406, van 1
augustus 1996. Bezien in het geheel
van de feitelijke omstandigheden kan
in het onderhavige geval niet gezegd
worden dat de arbeidsverhouding per
19 oktober 1990 - ineens - wordt beheerst
door die huwelijksrelatie.
De rechtbank komt gelet op het vorenoverwogene
dan ook tot het oordeel dat
in het onderhavige geval ook op en na
19 oktober 1990 voldaan was aan de
voorwaarden voor het aannemen van
een dienstbetrekking in de zin van artikel
3 WW.
Het bestreden besluit komt derhalve
wegens strijd met artikel 3 WW voor
vernietiging in aanmerking. Verweerder
zal alsnog met inachtneming van de
overige bepalingen van de WW dienen
te beslissen op eiseresses aanvraag om
een WW-uitkering met ingang van 8
juli 1991.
(...)
WWV
Nr814(RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
26 november 1996
Nr 95/1739 WWV
B&W Gemeente Boxmeer, appellant
en H,gedaagde
Wwv, EG-richtlijn
Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7, Invoeringswet
Stelselherziening art. 3 lid 2
De vraag is aan de orde of de nieuwe
overgangsregeling, die een termijn
stelt van een halfjaar voor vrouwen
om alsnog een WWV-uitkering aan
te vragen, in strijd is met EG-richtlijn
79/7. Een termijn van zes maanden
acht de Raad niet te kort om de
uit de derde richtlijn voortvloeiende
rechten alsnog te effectueren. De
Raad stelt daarbij geen vragen over
de kenbaarheid van de regeling voor
de vrouwen met een Wwv-recht.
VREEMDELINGEN
Nr815
Rechtbank 's-Gravenhage
24 oktober 1996
Nr Awb 94/6175 Vrwet
Mr De Jong-van Dooijeweert
P, verzoekster, advocaat A.C.M, tegen
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde D.H. van der
Vlier
Klemmende redenen humanitaire
aard, mishandeling, gezinsleven
Vc Bl/2.3, art. 32 lid 1 aanhef en onder
bVw
Een Turkse vrouw is binnen de termijn
(van drie jaar getrouwd waarvan
het laatste legaal in Nederland)
gescheiden; Voortgezet verblijf is
haar geweigerd, zij dreigt binnenkort
uitgezet te worden. Zij verzoekt
om schorsing van de beslissing tot
uitzetting.
De vrouw werd binnen haar huwelijk
ernstig mishandeld en is gevlucht
naar een Blijf-van-mijn-Lijf-huis.
Tijdens het huwelijk is een kind geboren.
Na scheiding heeft zij het gezag
over het kind en is er een omgangsregeling
getroffen met de
vader.
De president is van oordeel dat haar
verzoek kans van slagen heeft en
schorst de uitzetting. Verweerder
heeft niet doen blijken dat hij de beslissing
heeft getoetst aan de klem-
24 NEMESIS

mende redenen van humanitaire
aard ten aanzien van de situatie van
gescheiden vrouwen bij terugkeer
naar het land van herkomst. Er is onvoldoende
gebleken dat er opvang in
Turkije aanwezig is. Niet meegewogen
is het verblijf in een Blijf-vanmijn-lijf-huis.
Als algemeen bekend
mag worden verondersteld dat een
zeer jeugdig kind er belang bij heeft
contact te hebben met zijn vader.
Ook dit belang is onvoldoende meegewogen.
(...)
II Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding
bestaat de uitzettingsbeslissing te
schorsen en een daartoe strekkende
voorlopige voorziening te treffen. In
artikel 32 lid 1 aanhef en onder b Vw is
bepaald dat uitzetting achterwege blijft
indien er aanleiding bestaat om aan te
nemen dat het bezwaar gericht tegen
het besluit dat strekt tot weigering van
de toelating, een redelijke kans van slagen
heeft. De beslissing uitzetting niet
achterwege te laten dient te worden geschorst
indien verweerder heeft gehandeld
in strijd met bovengenoemde wettelijke
bepaling. Voorts dient uitzetting
vooralsnog achterwege te blijven indien
verweerder in de gegeven omstandigheden
anderszins heeft gehandeld in
strijd met rechtsregels, waaronder de
algemene beginselen van behoorlijk
bestuur.
2. De president gaat uit van de volgende
feiten. Op 15 januari 1992 is verzoekster
Nederland ingereisd. Op 10
juni 1993 is zij in het huwelijk getreden
met D., met de Nederlandse nationaliteit.
Verzoekster heeft vervolgens op
16 juni 1993 een aanvraag ingediend
tot verlening van een vergunning tot
verblijf bij echtgenoot. Deze aanvraag
is ingewilligd en laatstelijk verlengd tot
28 april 1996. In 1994 is uit het huwelijk
een zoon, F.D., geboren. Verzoekster
is gedurende haar huwelijk regelmatig
ernstig mishandeld hetgeen in
juni 1995 heeft geleid tot een noodverblijf
in het 'blijf-van-mijn-lijf-huis' de
Roggeveen te Amsterdam. Eenmaal
heeft zij aangifte gedaan van de mishandeling.
Op 8 juni 1995 heeft de
echtgenoot van verzoekster een verzoek
voorlopige voorzieningen voorafgaand
aan de echtscheiding ingediend.
Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank
te Amsterdam van 12
juli 1995 is bepaald dat verzoekster
voorlopig haar minderjarige zoon
kreeg toevertrouwd. Tevens is een
voorlopige omgangsregeling getroffen
RECHTSPRAAK
tussen F en zijn vader. Verzoekster
kreeg het gebruik van de echtelijke woning
toegewezen. Met ingang van 12
juli 1995 bestaat er. tussen verzoekster
en haar echtgenoot geen duurzame samenleving
meer. De echtscheiding tussen
hen is op 8 mei 1996 uitgesproken.
Bij diezelfde uitspraak heeft de rechtbank
verzoekster belast met de uitoefening
van het gezag over haar minderjarige
zoon. Tevens heeft de rechtbank
bepaald dat de bij voorlo'pige voorziening
vastgestelde omgangsregeling
zal blijven voortduren en dat de behandeling
omtrent de definitieve, uitgebreidere
omgangsregeling zal worden
aangehouden totdat verzoeksters voormalige
echtgenoot over een eigen woning
beschikt.
3. Verzoekster meent dat klemmende
redenen van humanitaire aard tot toelating
nopen. Het feit dat verzoekster in
haar huwelijk met een man die voorheen
de Turkse nationaliteit bezat,
werd mishandeld leidt bij haar terugkeer
naar Turkije tot onrechtvaardig
grote problemen. Daarbij komt dat verzoekster
als een gescheiden vrouw met
een zoon welke zoon niet de Turkse nationaliteit
heeft, terugkeert. Bovendien
heeft verzoekster in Turkije jaren geleden
een mislukt huwelijk gehad, welk
uitmondde in een echtscheiding. Vanwege
dit schandaal had verzoekster in
Turkije geen (sociaal) leven meer. Nu
ook haar huwelijk in Nederland is mislukt
en haar familieleden in Turkije op
de hoogte zijn gebracht van haar aangifte
terzake van mishandeling tegen D
zou de situatie voor Verzoekster een
kennelijk onredelijke hardheid opleveren
indien zij zou dienen terug te keren
naar Turkije. Ter ondersteuning van
bovenstaande dient de brief die verzoekster
van haar vader ontving. Uit
deze (ongedateerde) brief blijkt dat
verzoekster in Turkije niet meer door
haar familie wordt geaccepteerd daar
zij tot tweemaal toe haar familie te
schande heeft gemaakt. Uit een brief
van 29 februari 1996 afkomstig van de
vereniging voor vrouwen uit Turkije in
Amsterdam blijkt dat verzoekster als
gescheiden vrouw met een kind in Turkije
geen gebruik zal kunnen maken
van de sociale voorzieningen en maatschappelijke
hulp aldaar. Zij zal om te
kunnen leven een baan en een huis dienen
te vinden hetgeen heel moeilijk zal
worden daar zij de zorg heeft voor haar
kind en niet kan rekenen op enige hulp
van familie of vrienden. Zij voert tevens
aan dat zij het in het belang van
haar kind acht dat hij contact heeft met
zijn vader in Nederland.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt
dat verzoekster niet meer voldoet
aan de beperking waaronder haar verblijf
hier te lande werd toegestaan. Niet
is gebleken dat het onverantwoord zou
zijn om verzoekster naar het land van
herkomst te laten terugkeren. Van verregaande
inburgering is geen sprake.
Tevens is niet gebleken dat verzoekster
zich niet meer in het land van herkomst
staande zou kunnen houden. Mitsdien
kan aan verzoekster verblijf worden
geweigerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden
op grond waarvan verzoekster
om andere klemmende redenen
van humanitaire aard verblijf voor
het door verzoekster beoogde doel
dient te worden toegestaan. De weigering
om verzoekster voorgezet verblijf
toe te staan betekent geen schending
van art. 8 EVRM. Er is sprake van gezinsleven
tussen verzoekster en haar
kind en tussen de vader en het kind.
Aangezien het kind is toegewezen aan
verzoekster is er sprake van inmenging
in het recht op eerbiediging van het gezinsleven
tussen de vader en het kind.
Deze inmenging is gerechtvaardigd in
het belang van het economisch welzijn
van Nederland en de bescherming van
rechten en vrijheden van anderen. Gelet
op de zeer jeugdige leeftijd kan van
het kind worden gevergd dat hij zijn
moeder volgt. Niet is gebleken dat de
vader een frequent en regelmatig contact
met zijn kind heeft. De bestaande
omgangsregeling is niet bestendig en
de vader levert ook geen bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding
van zijn kind. Bijzondere feiten of omstandigheden
waaruit een positieve
verplichting voortvloeit hier te lande
verblijf toe te staan doen zich niet voor.
De president overweegt het volgende.
5. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het
verlenen van een vergunning tot verblijf,
evenals de verlenging van een
dergelijke vergunning, aan een vreemdeling
worden geweigerd op gronden
aan het algemeen belang ontleend.
Hiervan kan, gelet op het bepaalde in
artikel 12, aanhef en onder d Vw, sprake
zijn, indien - voor zover hier van belang
- niet meer wordt voldaan aan de
beperking die aari de reeds verleende
vergunning verbonden is.
6. Verweerder voert bij de toepassing
van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen
niet voor toelating in aanmerking
komen, tenzij met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk
Nederlands belang is gediend, dan wel
klemmende redenen van humanitaire
aard of verplichtingen voortvloeiende
1997 nr 6 25

uit internationale overeenkomsten tot
toelating nopen. Dit beleid is neergelegd
in de Vreemdelingencirculaire
(Vc).
7. Ingevolge het ten tijde van de aanvraag
gevoerde beleid inzake voortgezet
verblijf na verbreking huwelijk,
neergelegd in hoofdstuk Bl/2. 1 Vc
1994, komt de echtgenoot, indien het
huwelijk minder dan drie jaar heeft bestaan,
in beginsel niet in aanmerking
voor voortgezet verblijf. In hoofdstuk
B 1/2.3 Vc is echter bepaald dat klemmende
redenen van humanitaire aard
kunnen leiden tot voortgezet verblijf
bijvoorbeeld:
a. omdat de vreemdeling nauwe banden
heeft met Nederland of in Nederland
wonende personen; of
b. omdat terugkeer naar het land van
herkomst redelijkerwijs niet verlangd
kan worden.
In geval het gaat om gescheiden vrouwen,
wordt dit onder andere getoetst
aan:
- de situatie van alleenstaande vrouwen
in het land van herkomst;
- de maatschappelijke positie van de
betrokken in het land van herkomst:
- de vraag of in het land van herkomst
een naar maatstaven van dat land aanvaardbaar
te achten opvang aanwezig
is;
- de zorg die de betrokken vreemdeling
heeft voor kinderen die hier te lande
zijn geboren en/of een opleiding
volgen.
8. Vaststaat dat verzoekster eerst op 23
juni 1993 op grond van haar huwelijk
met D in het bezit is gesteld van een
vergunning tot verblijf. Gebleken is dat
het huwelijk sedert 12 juli 1995 feitelijk
is verbroken, derhalve binnen 3
jaar na verlening van voornoemde verblijfsvergunning.
Op die grond kan aan
verzoekster voortgezet verblijf worden
geweigerd.
9. Thans is derhalve de vraag aan de orde
of er sprake is van klemmende redenen
van humanitaire aard op grond
waarvan aan verzoekster voortgezet
verblijf zou moeten worden toegestaan.
10. De president is voorhands van oordeel
dat deze vraag niet zonder meer
ontkennend kan worden beantwoord.
In dit verband acht de president van belang
dat verweerder in de primaire beschikking
en ter zitting niet ervan heeft
doen blijken het ingenomen standpunt
te hebben getoetst aan de in hoofdstuk
B 1/2.3 Vc 1994 neergelegde aandachtspunten
ten aanzien van de situatie
van gescheiden vrouwen bij terugkeer
naar het land van herkomst.
RECHTSPRAAK
Verweerder heeft in elk geval niet meegewogen
dat verzoekster heeft verbleven
in een 'blijf-van-mijn-lijf'-huis.
Evenmin is gebleken dat overigens is
getoetst aan de hiervoor weergegeven
beleidscriteria. Ter zitting is gebleken
dat verzoekster redelijk is ingeburgerd
in de Nederlandse samenleving alsmede
dat zij hier te lande Nederlandse les
volgt. Voorts is onvoldoende gebleken
dat er voor verzoekster in Turkije opvang
aanwezig is. Gelet op de door verzoekster
overgelegde brieven kan niet
zonder meer worden aangenomen dat
zij en haar kind kunnen terugvallen op
steun van haar familie. Het kind is toegewezen
aan verzoekster. Vaststaat dat
er tussen het kind en zijn vader een omgangsregeling
bestaat. Ter zitting is
aannemelijk geworden dat deze omgangsregeling
ook daadwerkelijk
wordt nageleefd. Als algemeen bekend
mag worden verondersteld dat een zeer
jeugdig kind er belang bij heeft contact
te hebben met zijn vader. Verweerder
heeft het belang van het kind op contact
met de vader onvoldoende meegewogen.
Gelet op het voorgaande is geenszins
uit te sluiten dat het terugzenden
van verzoekster naar Turkije voor haar
een onevenredige hardheid zou betekenen.
11. Op grond van hetgeen hiervoor onder
10 is overwogen dient te worden
geoordeeld dat van verzoekster in redelijkheid
niet kan worden gevergd dat
zij terugkeert naar het land van herkomst.
Door verzoekster uit te willen
zetten heeft verweerder onvoldoende
rekening gehouden met haar belangen.
12. Op grond van het voorgaande moet
worden geoordeeld dat het bewaar een
redelijke kans van slagen heeft. Derhalve
dient de gevraagde voorziening
te worden toegewezen.
(...)
Nr816
Rechtbank 's-Gravenhage
1 juli 1997
Nr AWB 97/1016 VRWET
Mrs Kist, Schoots, De Ridder
Eiseres, advocaat G.J.K. van Andel tegen
de Staatssecretaris van Justitie,
verweerder
Prostitutie, arbeid
Art. 45 lid 3 en 4 Europa-overeenkomst
Een Tsjechische vrouw heeft een vergunning
gevraagd tót verblijf met als
doel het verrichten van arbeid als
zelfstandig prostituee en wegens
klemmende redenen van humanitai-
re aard. Dit verzoek is op 7 juli 1996
afgewezen. Hiertegen heeft zij be- *
zwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij
besluit van 24 december 1996 ongegrond
verklaard. Hiertegen heeft zij
beroep ingesteld bij de rechtbank
waarbij zij zich onder andere op de
Europa-Overeenkomst en het gedoogbeleid
beroept.
Volgens de rechtbank heeft verweerder
terecht getoetst aan het door
hem gevoerde beleid ten aanzien van
vreemdelingen die een zelfstandig
beroep of bedrijf willen uitoefenen.
Verweerder stelt zich op het standpunt
dat prostitutie geen maatschappelijk
geaccepteerde vorm van
beroepsuitoefening is en niet kan
worden beschouwd als reguliere arbeid
noch als vrij beroep in het gangbaar
juridisch spraakgebruik. De
rechtbank meent dat dit strijdig is
met de beslissing die verweerder in
1988 (RN 1989, nr. 48) hieromtrent
heeft genomen en mede daarom
wordt het bestreden besluit niet gedragen
door de daaraan ten grondslag
gelegde motivering.
(...)
II Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of het bestreden
besluit in rechte stand kan houden.
2. Eiseres meent dat zij op grond van de
bepalingen in de Europa-Overeenkomst
waarbij een associatie tot stand
wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen
en hun Lid-Staten,
enerzijds, en de Tsjechische Republiek,
anderzijds, van 4 oktober 1993
(Trb 1994, 73), hierna: de Overeenkomst,
recht op toelating heeft als zelfstandig
prostituee. Eiseres wijst, onder
verwijzing naar rechtspraak van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
daarbij op artikel 45 lid
3 en 4 van de Overeenkomst waar het
recht op vestiging is omschreven. Aan
het begrip 'vestiging' zoals gebezigd in
de Overeenkomst komt naar het oordeel
van eiseres dezelfde betekenis toe
als die van artikel 52 EG-verdrag, nu
het Gemeenschapsrecht eveneens de
toepassing van de Overeenkomst beheerst.
Het begrip 'vestiging' impliceert
hier dan ook toelating. Eiseres
verwijst in dit verband tevens naar de
beschikking van de Staatssecretaris
van Justitie van 24 november 1988, no.
8609.02.005 Hz, gepubliceerd in Migrantenrecht
1989, no 22, waarbij aan
een zelfstandig werkende Italiaanse
prostituee een vergunning tot verblijf
geldig voor vijf jaren is verleend. Dit
26 NEMESIS

duidt er op dat de werkzaamheden van
een prostituee aangemerkt worden als
werk in de zin van het Gemeenschaprecht
op grond waarvan verblijfsrecht
ontstaat. Eiseres beroept zich daarnaast
op het terzake geldende beleid van verweerder,
neergelegd in hoofdstuk B12
4.2.3. van de Vreemdelingencirculaire
1994. Eiseres maakt hieruit op, dat uit
de bepalingen van de Overeenkomst
volgt dat zelfstandigen die zich in Nederland
willen vestigen, aanspraak maken
op een behandeling die niet minder
gunstig is dan de behandeling van Nederlanders,
indien zij economische activiteiten
anders dan in loondienst gaan
verrichten. De vraag of met haar activiteiten
een wezenlijk Nederlands economisch
belang is gediend, komt in dit
kader niet aan de orde. Eiseres is van
oordeel dat zij voldoet aan de voorwaarden
zoals neergelegd in hoofdstuk
B12 onder 2 van de Vreemdelingencirculaire
1994, nu zij beschikt over voldoende
middelen van bestaan en geen
sprake is van gevaar voor openbare orde,
openbare rust of nationale veiligheid.
Voorts is eiseres van oordeel dat klemmende
reden van humanitaire aard tot
toelating nopen. Daartoe wijst eiseres
op het feit dat haar aanwezigheid jarenlang
is gedoogd. Haar illegale verblijf
was bij de autoriteiten bekend. De
politie controleerde haar en registreerde
haar persoonlijke gegevens. Eiseres
is sedert april 1994 werkzaam geweest
in de Amsterdamse raamprostitutie. Eiseres
heeft aldus in Nederland verbleven
en met het verdiende geld in haar
eigen onderhoud kunnen voorzien.
Eiseres heeft haar verzoek om vergoeding
van kosten van verleende rechtsbijstand
in de bezwaarfase ter zitting
ingetrokken.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt
dat eiseres zich niet kan beroepen
op de Overeenkomst omdat de reikwijdte
van deze Overeenkomst niet zo
ver strekt als de bepalingen in het EGverdrag.
Daarnaast is verweerder van
oordeel dat de reikwijdte van de Overeenkomst
niet zo ver strekt dat de activiteiten
van eiseres als zelfstandig
prostituee als economische activiteiten
in de zin van deze Overeenkomst zijn
aan te merken. Daartoe voert verweerder
aan dat prostitutie geen maatschappelijk
geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening
is en niet kan worden
beschouwd als reguliere arbeid noch
als vrij beroep in het gangbaar juridisch
spraakgebruik. Verweerder is voorts
van oordeel dat, indien het de bedoeling
zou zijn geweest om werkzaamhe-
RECHTSPRAAK
den als prostituee onder de werking
van de Overeenkomst te laten vallen,
dit uitdrukkelijk uit de tekst zou zijn
gebleken. Nu gebleken is dat het nimmer
de bedoeling is geweest om de
werkzaamheden als zelfstandig prostituee
onder de werking van de Overeenkomst
te brengen, volgt hieruit dat voor
verweerder geen verplichting bestond
om eiseres op deze grond toe te laten.
Zo de activiteiten van eiseres al zijn
aan te merken als economische activiteiten,
kan een beroep op de Overeenkomst
niet slagen omdat de werkzaamheden
als raamprostituee strijd
opleveren met de openbare orde. Verweerder
is van oordeel dat met de aanwezigheid
van eiseres als zelfstandig
prostituee geen Nederlands economisch
belang is gediend. Evenmin is
gebleken van klemmende redenen van
humanitaire aard die tot toelating nopen.
4. De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het
verlenen van een vergunning tot verblijf
aan een vreemdeling worden geweigerd
op gronden aan het algemeen
belang ontleend.
5. Verweerder voert bij de toepassing
van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen
niet voor toelating in aanmerking
komen, tenzij met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk
Nederlands belang is gediend, dan wel
klemmende redenen van humanitaire
aard of verplichtingen voortvloeiende
uit internationale overeenkomsten tot
toelating nopen. Dit beleid is neergelegd
in de Vreemdelingencirculaire
(Vc) 1994.
6. Voorzover eiseres een beroep doet
op het feit dat haar aanwezigheid hier
te lande jarenlang is gedoogd, kan dit
naar het oordeel van de rechtbank niet
slagen. Daartoe merkt de rechtbank op
dat niet aannemelijk is geworden dat er
sprake is geweest van een gedoogbeleid.
Uit de registratie van prostituees
door het zogenaamde 'prostiteam' kan
zulks niet worden afgeleid reeds omdat
deze registratie met een ander doel geschiedde.
Naar het oordeel van de
rechtbank is - voorzover derhalve al
gesproken kan worden van geen gedoogbeleid
- niet gebleken dat het gedogen
van een zodanige aard en duur
was, dat geconcludeerd kan worden dat
verweerder jegens eiseres rechtens relevante
verwachtingen heeft gewekt,
dat in haar illegale verblijf zou worden
berust. Ook ter zitting zijn omtrent de
aard en duur van het gedogen geen relevante
omstandigheden aangevoerd.
7. Ten aanzien van de overige naar voren
gebrachte stellingen overweegt de
rechtbank het volgende. Op 1 februari
1995 is de Overeenkomst in werking
getreden. Krachtens artikel 45, derde
lid van de Overeenkomst, voor zover
hier van belang, verleent elke Lid-Staat
vanaf de inwerkingtreding van de
Overeenkomst voor de vestiging van
Tsjechische onderdanen een behandeling
die niet minder gunstig is dan die
welke aan de eigen onderdanen wordt
verleend. Ingevolge het vierde lid van
dit artikel wordt onder 'vestiging' verstaan
het recht op toegang tot en uitoefening
van economische activiteiten
anders dan in loondienst.
8. De rechtbank deelt niet de opvatting
van eiseres dat verweerder op grond
van artikel 45 van de Overeenkomst
zonder meer is gehouden haar in het
bezit te stellen van een vergunning tot
verblijf.
Waar onderdanen van de lidstaten van
de EG het recht op toelating en verblijf
als zelfstandigen niet rechtstreeks ontlenen
aan de in artikel 52 van het EGverdrag
neergelegde en naar strekking
met artikel 45 van de Overeenkomst
overeenkomende anti-discriminatieclausule
ten aanzien van de toegang tot
en uitoefening van economische activiteiten,
maar aan de uitvoeringsrichtlijn
73/148, ligt het voor de hand te oordelen
dat evenmin rechtstreeks aan artikel
45 van de Overeenkomst aanspraak op
toelating en verblijf kan worden ontleend,
terwijl voorts moet worden vastgesteld
dat een nadere overeenkomst
tussen de partijen bij de Overeenkomst
met betrekking tot het recht op toelating
en verblijf van zelfstandigen ontbreekt.
Dit oordeel houdt stand tegen de verwijzing
door eiseres naar de rechtspraak
van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen ten aanzien
van Besluit no 1/80 van 19 september
1980 van de Associatieraad, die
bij de Associatie-overeenkomst tussen
de Europese Economische Gemeenschap
en Turkije in het leven is geroepen.
Dit besluit heeft betrekking op de
vrije toegang tot arbeid ten behoeve
van Turkse werknemers na een periode
van legale arbeid en van hun gezinsleden
na een periode van legaal verblijf
en is dus naar inhoud en strekking niet
vergelijkbaar met artikel 45 van de
Overeenkomst. Dat voornoemd Hof uit
dat besluit een recht op voortgezet verblijf
heeft afgeleid, heeft dan ook geen
betekenis voor de vraag of aan artikel
45 van de Overeenkomst enig recht op
toelating en verblijf kan worden ontleend.
1997 nr 6 27

Naar het oordeel van de rechtbank kan
over de beantwoording van de door eiseres
opgeworpen vraag naar het aan
artikel 45 van de Overeenkomst te ontlenen
recht op toelating en verblijf in
redelijkheid geen twijfel bestaan. De
rechtbank ziet dan ook geen aanleiding
om op dit punt vragen te stellen aan het
Hof van Justitie.
Verweerder heeft de aanvraag van eiseres
dus terecht getoetst aan het door
hem gevoerde beleid ten aanzien van
vreemdelingen die een zelfstandig beroep
of bedrijf willen uitoefenen.
9. Dit beleid van verweerder is omschreven
in hoofdstuk B12 van de Vc
1994. Ten aanzien van vreemdelingen
die onderdaan zijn van één der landen
waarmee de Europese Gemeenschappen
en hun Lidstaten een Associatieovereenkomst
hebben gesloten, zoals
het geval is met Tsjechië, voert verweerder
het beleid neergelegd in
hoofdstuk B 12/4.2.3. Vc 1994. In dit
beleid is bepaald dat de vreemdeling
dient te voldoen aan de algemene voorwaarden
die gelden voor toelating als
zelfstandige, te weten dat de vreemdeling
a) voldoet aan de algemene vereisten
die voor de uitoefening van het bedrijf
gelden, b) door de uitoefening van
het bedrijf over voldoende middelen
van bestaan kan beschikken, en c) geen
gevaar voor de openbare rust, openbare
orde of nationale veiligheid vormt.
De aanvraag om toelating als zelfstandige
wordt niet ingewilligd indien het -
kort gezegd - tevens arbeid betreft die
gewoonlijk in loondienst wordt verricht.
10. Verweerder stelt zich in dit verband
primair op het standpunt dat prostitutie
geen maatschappelijk geaccepteerde
vorm van beroepsuitoefening is en niet
kan worden beschouwd als reguliere
arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar
juridisch spraakgebruik. Op deze
grond kan eiseres zich dan ook volgens
verweerder niet beroepen op de Overeenkomst
en - naar de rechtbank begrijpt
- evenmin op het vorenomschreven
beleid.
De rechtbank kan verweerder in dit
standpunt niet volgen. Onweersproken
staat in dit geding vast dat verweerder
in 1988 aan een vreemdelinge met de
Italiaanse nationaliteit, die om een vergunning
tot verblijf als zelfstandige
had verzocht en in haar levensonderhoud
voorzag door prostitutie, als begunstigd
EEG-onderdaan een vergunning
tot verblijf voor het verrichten van
arbeid heeft verleend. De rechtbank
kan hieruit niet anders begrijpen, en
verweerder heeft zulks ter zitting niet
RECHTSPRAAK
bestreden, dan dat verweerder in die
beslissing prostitutie als economische
activiteit heeft aangemerkt. Ter zitting
heeft verweerder hieromtrent gesteld
dat de reikwijdte van de Overeenkomst
aanmerkelijk minder ver strekt dan die
van het EG-verdrag, zodat de omstandigheid
dat prostitutie onder het EGverdrag
als economische activiteit
wordt aangemerkt niet betekent dat
prostitutie ook onder de Overeenkomst
als zodanig móet worden aangemerkt.
Verweerder heeft deze stelling, evenmin
als de ACV naar wier advies in de
bestreden beslissing wordt verwezen,
op geen enkele wijze onderbouwd. Uit
de preambule van de Overeenkomst
volgt het gestelde verschil niet. Blijkens
de preambule erkennen de verdragsluitende
partijen dat het lidmaatschap
van Tsjechië van de Europese
Gemeenschap het einddoel is van
Tsjechië en dat de Overeenkomst naar
het oordeel van de partijen ertoe zal bijdragen
dit doel te verwezenlijken.
Voorts kan noch uit de tekst van de
Overeenkomst noch uit de Memorie
van Toelichting bij het voorstel van
wet houdende goedkeuring van de
Overeenkomst worden afgeleid dat de
verdragsluitende partijen aan het begrip
'economische activiteiten anders
dan in loondienst' uit artikel 45 van de
Overeenkomst een andere betekenis
hebben willen toekennen dan aan het
begrip 'werkzaamheden anders dan in
loondienst' zoals dat in artikel 52 van
het EG-verdrag voorkomt. Het vorenstaande
leidt de rechtbank tot de conclusie
dat verweerder niet aannemelijk
heeft gemaakt dat prostitutie niet als
economische activiteit in de zin van de
Overeenkomst is aan te merken. De
door verweerder opgeworpen vraag of
prostitutie een maatschappelijk geaccepteerde
vorm van beroepsuitoefening
is en kan worden beschouwd als
reguliere arbeid of als vrij beroep in het
gangbaar juridisch spraakgebruik, kan
dan ook verder buiten beschouwing
blijven.
11. Verweerder heeft voorts betoogd
dat de door eiseres voorgenomen prostitutie
een verboden activiteit is. Dit betoog
faalt. Op grond van artikel 6.1 eerste
en tweede lid, van de Algemene
plaatselijke verordening van de gemeente
Amsterdam is - kort gezegd -
raamprostitutie weliswaar verboden,
maar blijkens het derde lid van dit artikel
kunnen Burgemeester en Wethouders
plaatsen aanwijzen waar dit verbod
niet van toepassing is. Daarbij
kunnen regels in het belang van de
openbare rust etc. worden gesteld. Bur-
gemeester en Wethouders van de gemeente
Amsterdam hebben van deze
bepaling gebruik gemaakt om een prostitutiebeleid
te voeren waarbij raamprostitutie
op bepaalde locaties onder
bepaalde voorwaarden en voorschriften
wordt toegestaan. Uit de stukken en
het onderzoek ter zitting is de rechtbank
gebleken dat eiseres voornemens
is als raamprostituee werkzaam te zijn
op een locatie binnen een door de gemeente
aangewezen zone waar raamprostitutie
wórdt toegestaan. Gesteld
noch gebleken is dat eiseres, die overigens
al enige tijd op die wijze als raamprostituee
werkzaam is, niet zal voldoen
aan de door de gemeente gegeven
voorschriften of zich overigens niet zal
houden aan die voorschriften. Aldus
bedreven, vormt de door eiseres^voorgenomen
- en thans reeds uitgeoefende
- raamprostitutie geen (verboden) gedraging
waartegen door de Nederlandse
overheid wordt opgetreden.
12. De rechtbank komt op grond van
het hiervoor overwogene tot het oordeel
dat het bestreden besluit niet
wordt gedragen door de daaraan ten
grondslag gelegde motivering. Hierbij
komt dat niet is gesteld dat eiseres niet
voldoet aan de (overige) voorwaarden
van het hiervoor weergegeven beleid,
zodat het beroep, onder vernietiging
van het bestreden besluit, gegrond
dient te worden verklaard.
(...) . .
Noot
Prostitutie door buitenlandse vrouwen,
in het bijzonder die van buiten de EU,
blijft de overheid bezighouden. Eerst
was er de Wet arbeid vreemdelingen
(Wav) voor arbeid door een vreemdeling
in dienst van een ander. Om
een vreemdeling voor zich te laten werken
is een tewerkstellingsvergunning
nodig. Zonder dat werkt (en dus verblijft)
de vreemdeling illegaal in Nederland.
De Wav is ook op prostitutie
van toepassing; voor arbeid door een
vreemdeling in de prostitutie in dienstverband
is dan ook een tewerkstellingsvergunning
nodig. Maar de minister
van Justitie bepaalde bij Amvb dat
ten behoeve van prostitutie geen tewerkstellingsvergunningen
worden
verleend. Een vreemdeling van buiten
de EU die geen andere voor arbeid geldige
verblijfstitel heeft, werkt en verblijft
dus illegaal in Nederland vanaf
het moment dat zij - zonder de noodzakelijke
maar niet te verkrijgen tewerkstellingsvergunning
- in dienst
van een ander in de prostitutie werkt.
28 NEMESIS

Voor vrouwen die als zelfstandigen in
Nederland in de prostitutie willen werken,
lijkt de situatie iets anders, in het
bijzonder voor degenen die afkomstig
zijn uit landen die per overeenkomst
met de EU zijn geassocieerd. Dat zijn
enkele Oosteuropese landen, zoals Polen,
Tsjechië, Slowakije, Bulgarije,
Roemenië, Hongarije, en de Baltische
staten. In deze associatie-overeenkomsten
is de mogelijkheid tot vrije vestiging
als zelfstandige geopend. Onderdanen
van deze geassocieerde landen
hebben bij vestiging binnen de EU
recht op een behandeling 'die niet minder
gunstig is dan die welke aan de eigen
onderdanen wordt verleend'; onder
'vestiging' wordt daarbij verstaan het
recht op toegang tot en uitoefening van
economische activiteiten anders dan in
loondienst.
Het ministerie van Justitie tracht echter
vrije vestiging van prostituees te voorkomen
door te beschikken dat prostitutie
geen 'economische activiteit' is in
de zin van de overeenkomsten. Prostitutie
is 'geen maatschappelijk geaccepteerde
vorm van beroepsuitoefening'
en kan niet worden beschouwd als 'reguliere
arbeid noch als vrij beroep in
het gangbaar juridisch spraakgebruik'.
Een prostituee die hiertegen in beroep
gaat voert aan dat prostitutie wel degelijk
een economische activiteit in de zin
van het verdrag is, en wijst daarbij onder
andere op een beschikking van de
staatssecretaris van Justitie bijna tien
jaar geleden waarin aan een Italiaanse
vrouw, die als zelfstandig werkende
prostituee in haar onderhoud voorzag
een verblijfsvergunning 'voor het verrichten
van arbeid' is verleend (dd. 24
november 1988, nr. 8609.02.005 Hz,
MR 1989, 22). Als voor EU-onderdanen
prostitutie arbeid is, is het dat ook
op zijn minst voor onderdanen uit met
de EU geassocieerde landen; in ieder
geval dat vereisen de associatieovereenkomsten.
Gewezen had ook nog kunnen worden
op een andere inconsequentie in het
Nederlandse vreemdelingenbeleid: als
het om tewerkstelling en verblijf in Nederland
gaat is prostitutie arbeid, waarvoor
dan ook volgens de Wav een (zij
het per definitie niet te verkrijgen) tewerkstellingsvergunning
en een voor
arbeid geldige verblijfstitel noodzakelijk
zijn; maar als het vrije vestiging als
zelfstandige betreft zou prostitutie
plotseling geen arbeid meer zijn.
In de gepubliceerde uitspraak, in casu
een Tsjechische vrouw, vernietigt de
rechter deze beschikking op grond van
een motiveringsgebrek. Het ministerie
RECHTSPRAAK
heeft onvoldoende duidelijk gemaakt
waarom prostitutie geen economische
activiteit in de zin van de associatieovereenkomsten
is. Het ministerie
moet zijn motivering herzien. Wordt
dus vervolgd.
In een ding blijkt het Nederlandse prostitutiebeleid
ondertussen wel degelijk
consequent: prostituees van buiten de
EU worden met alle mogelijke en -
naar het zich in deze zaak laat aanzien
- onmogelijke middelen geweerd.
Roelof Haveman
VROUWENHANDEL
Nr817
Rechtbank Almelo
27 februari 1997
NJ 1997, 432
Mr Breitbarth
OM tegen P.A.H.
Vrouwenhandel, mensenhandel
Art. 250ter Sr
Is geweld, misleiding of misbruik
van overwicht een noodzakelijk bestanddeel
voor mensenhandel als het
om minderjarigen gaat? De verdachte
wordt ontslagen van rechtsvervolging
omdat in de tenlastelegging het
bestanddeel geweld, misleiding of
misbruik van overwicht niet is opgenomen
en derhalve hetgeen is tenlastegelegd
niet valt onder artikel
250ter Wetboek van Strafrecht.
De politierechter is door de inhoud van
vorenstaande bewijsmiddelen, waarop
na te melden beslissing steunt, tot de
overtuiging gekomen en acht wettig
bewezen dat verdachte (P.A.H.; red.)
het tenlastegelegde heeft begaan, met
dien verstande dat: hij, in de periode
van 15 juli 1995 tot 9 augustus 1995, te
Hengelo (O) en/öf elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander,
ten aanzien van een persoon, genaamd
V.C.M, (geboren op 16 maart
1981), die de leeftijd van 16 jaren nog
niet had bereikt, enige handeling heeft
ondernomen waarvan hij en zijn mededader
wisten of redelijkerwijs moesten
vermoeden dat die V.C.M, daardoor in
de prostitutie zou belanden, immers
hebben verdachte en zijn mededader
een advertentie geplaatst waarin hij/zij
vrouwen uitnodigden zich beschikbaar
te stellen tot het tegen betaling verrichten
van sexuele handelingen met derden
en hebben verdachte en zijn mededader
die V.C.M, op een lijst geplaatst
met daarop de namen van vrouwen die
beschikbaar waren tot het tegen betaling
verrichten van sexuele handelingen
met derden.
Tot deze beslissing geven reden de in
die bewijsmiddelen voorkomende feiten
en omstandigheden.
De politierechter acht niet bewezen
hetgeen verdachte meer of anders is
tenlastegelegd, zodat hij daarvan behoort
te worden vrijgesproken.
Het bewezene levert naar het oordeel
van de politierechter geen strafbaar gesteld
feit op.
Dit behoeft de volgende toelichting:
De politierechter acht weliswaar wettig
en overtuigend bewezen dat het 'feitencomplex'
dat aan verdachte tenlaste
is gelegd door verdachte is begaan.
Hij is echter tevens van oordeel dat dit
'feitencomplex' niet valt onder het bereik
van een der leden van artikel
250ter Sr, maar - met de verdediging -
dat dit valt onder het bereik van artikel
247 Sr en dat is niet tenlastegelegd. In
de huidige redactie van artikel 250ter,
eerste lid, Sr vormt het gebruikmaken
van enigerlei vorm van dwang of een
ander ongeoorloofd middel - waaronder
begrepen het misbruik maken van
uit feitelijke omstandigheden voortvloeiende
beperkingen van de mogelijkheid
van de ander om in vrijwilligheid
een keus te maken of hij/zij zich al
dan niet wenst te prostitueren - immers
een (blijkens de MvT daarin te lezen)
bestanddeel van het misdrijf.
Tot die omstandigheden behoort ook
het gebrek aan rijpheid van die ander
om in staat te zijn de gevolgen van
zijn/haar handelen te overzien en vervolgens
zelfstandig een beslissing te
nemen.
In het onderhavige geval staat vast dat
de ander een meisje dat de leeftijd van
zestien jaar nog niet bereikt had was.
De politierechter gaat er derhalve van
uit dat zij de vorenbedoelde rijpheid
nog niet had.
Tevens staat in het onderhavige geval
vast dat dit meisje zich eigener beweging
telefonisch bij verdachte heeft gemeld
naar aanleiding van een advertentie
waarin vrouwen/meisjes werden
gevraagd voor activiteiten die onder
het hoofdstuk prostitutie gerangschikt
moeten worden en dat zij desgevraagd
heeft medegedeeld ouder dan achttien
jaar te zijn, waarna zij door verdachte
op een lijst is geplaatst waarop de namen
van vrouwen die beschikbaar waren
voor het tegen betaling verrichten
van seksuele handelingen met derden
zijn geplaatst.
1997 nr 6 29

Niet zijn echter het plaatsen van een
advertentie in een dagblad waarin
zogenaamde escortdames, verwenmeisjes,
masseuses en hoe zij ook verder
genoemd mogen worden, worden
gevraagd en het vervolgens plaatsen
van degenen die zich vervolgens - al
dan niet onder valse voorwendselen -
telefonisch hebben aangemeld op een
lijst van voor het beoogde doel beschikbare
personen aan te merken als
ongeoorloofde beïnvloeding van die
personen in de zin als hierboven weergegeven.
Het brengen in of houden in de prostitutie
van zeer jeugdige minderjarigen -
jonger dan zestien jaar - zonder zulk
een ongeoorloofde beïnvloeding valt
onder het bereik van artikel 247 Sr.
Verdachte wordt dan ook ontslagen
van rechtsvervolging, nu in de tenlastegelegde
delictsomschrijving een (daarin
te lezen) bestanddeel van het strafbare
feit ontbreekt.
Noot
In deze zaak draait het om de vraag of
geweld, misleiding of misbruik van
overwicht een noodzakelijk bestanddeel
van mensenhandel is, ook als het
om minderjarigen gaat.
Tenlastegelegd wordt dat verdachte
een advertentie heeft geplaatst waarin
hij vrouwen uitnodigde zich beschikbaar
te stellen tot het tegen betaling
verrichten van sexuele handelingen
met derden; daarop heeft een meisje,
jonger dan zestien jaar, gereageerd; dat
meisje is door verdachte op een lijst geplaatst
met daarop de namen van vrouwen
die beschikbaar waren tot het tegen
betaling verrichten van sexuele
handelingen met derden. Daarmee
heeft hij, aldus de tenlastelegging, ten
aanzien van een minderjarige jonger
dan zestien jaar enige handeling ondernomen
waarvan hij wist of redelijkerwijs
moest vermoeden dat die minderjarige
erdoor in de prostitutie zou
belanden. Daarmee wordt mensenhandel
ten aanzien van een minderjarige
tenlastegelegd.
De politierechter acht het tenlastegelegde
wettig en overtuigend bewezen.
Vast staat dat het meisje nog
geen zestien is. Zij heeft zich eigener
beweging telefonisch bij verdachte gemeld
naar aanleiding van de advertentie
en desgevraagd heeft zij meegedeeld
ouder dan achttien jaar te zijn,
waarna zij door verdachte op zijn lijst
is geplaatst.
Maar conform het door de verdediging
gevoerde verweer besluit de rechter dat
I RECHTSPRAAK
verdachte moet worden ontslagen van
rechtsvervolging nu dit feitencomplex
niet strafbaar is, althans niet ex artikel
250ter Sr. 'Niet zijn (...) het plaatsen
van een advertentie in een dagblad
waarin zogenaamde escortdames, verwenmeisjes,
masseuses (...) worden gevraagd
en het vervolgens plaatsen van
degenen die zich vervolgens - al dan
niet onder valse voorwendselen - telefonisch
hebben aangemeld op een lijst
van voor het beoogde doel beschikbare
personen aan te merken als ongeoorloofde
beïnvloeding van die personen
(...)'. (curs. uit de NJ) Met die ongeoorloofde
beïnvloeding doelt de rechter
op geweld, misleiding of misbruik
van overwicht. Het in de prostitutie
brengen van minderjarigen, jonger dan
zestien jaar, zonder zo'n ongeoorloofde
beïnvloeding valt onder het bereik
van artikel 247 Sr.
Kennelijk gaat de rechter ervan uit dat
ook bij minderjarigen er sprake moet
zijn van geweld, misleiding of misbruik
van overwicht. Hetgeen tenlaste
is gelegd en hij wettig en overtuigend
bewezen acht, is zijns inziens niet te
kwalificeren als mensenhandel.
Dat is opmerkelijk. In het derde sublid
van lid 1 van artikel 250ter wordt als
'mensenhandel' genoemd: een minderjarige
tot prostitutie brengen, dan wel
ten aanzien van een minderjarige enige
handeling ondernemen waarvan verdachte
weet of redelijkerwijs moet vermoeden
dat die minderjarige daardoor
in de prostitutie belandt. In het tweede
lid sub 2 wordt de strafmaat verhoogd
voor mensenhandel ten aanzien van
een persoon die de leeftijd van zestien
jaren nog niet heeft bereikt. Juist ten
aanzien van minderjarigen is de ongeoorloofde
beïnvloeding geen noodzakelijk
bestanddeel. Anders dan de
rechter meent, valt het brengen of houden
in de prostitutie van zeer jeugdige
personen zonder ongeoorloofde beïnvloeding
wel degelijk onder het bereik
van artikel 250ter Sr, zelfs als gekwalificeerd
feit. Althans: naar de letter van
de wet.
Blijkens onder andere de zinsnede
waarin de rechter tot ontslag van
rechtsvervolging concludeert, is hij
zich er weliswaar van bewust dat in de
delictsomschrijving de ongeoorloofde
beïnvloeding met zoveel woorden ontbreekt,
maar meent hij dat het daarin
'ingelezen' moet worden. En dat 'in te
lezen' bestanddeel had dan in ieder geval
tenlastegelegd moeten zijn.
Dat zou een boeiende interpretatie van
de wetsgeschiedenis zijn. Boeiend
maar tegelijkertijd met het oog op die,
recente, wetsgeschiedenis moeilijk vol
te houden.
Toegegeven moet worden dat de verschillende
memories van toelichting,
antwoord en wat dies meer zij bij dit
wetsvoorstel zonder meer niet uitblinken
door helderheid. Deels komt dat
door verschillende, vrij fundamentele
wijzigingen die op het voorstel zijn ingediend.
Ook wat minderjarigen betreft
is in de loop van de behandeling
van het wetsvoorstel in het parlement
een belangrijke wijziging aangebracht.
In de memorie van toelichting valt te
lezen: 'Het in de prostitutie brengen of
als prostituee exploiteren van een persoon
die de leeftijd van zestien jaren
nog niet heeft bereikt, zonder daarbij
dwang of een ander ongeoorloofd middel
aan te wenden, valt onder het bereik
van art. 247 Sr'. Naar aanleiding daarvan
worden nogal wat woorden besteed
aan de samenloop tussen de art. 247,
250, 250bis en 250ter Sr (zie bv. Kamerstukken
II1988/89, 21 027, nr 3, p.
3, 8/9;nr4,p. 11).
Heeft de rechter dus toch gelijk? Nee,
want dit betreft het oorspronkelijke
wetsvoorstel, waarin mensenhandel
werd omschreven als het met geweld,
misleiding of misbruik van overwicht
een ander in de prostitutie brengen;
daarbij was het feit dat die ander
een minderjarige is een strafverzwarende
omstandigheid. In de Tweede
Kamer rees twijfel of hiermee minderjarigen
strafrechtelijk wel voldoende
beschermd zouden zijn. Immers, het
is bij die redactie van het delict niet
ondenkbaar dat in een concreet geval
met succes het verweer wordt gevoerd
dat van enig geweld, misleiding of
misbruik van overwicht geen sprake is
geweest. Met het oog daarop is bij nota
van wijziging dit wetsvoorstel aangevuld,
'ertoe strekkende dat (...) het
tot prostitutie brengen of het ondernemen
van enige handeling waarvan de
dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden
dat de ander daardoor in de
prostitutie belandt, ten aanzien van een
minderjarige zonder meer als ongeoorloofde
(...) mensenhandel wordt aangemerkt'.
Een en ander betekent dat
zo'n gedraging 'zonder meer gekwalificeerd
wordt als mensenhandel, indien
die ander minderjarig is. De wil van de
betrokkene is niet relevant' (Kamerstukken
II 1990/91, 21 027, nr 6, met
een toelichting in nr 5, p. 4, 11/12). En
dat heeft geresulteerd in de huidige
redactie van art. 250ter lid 1 sub 3.
Minderjarigheid is daarin een geobjectiveerd
bestanddeel. Bovendien
wordt nog gesteld dat deze bepaling
30 NEMESIS

een specialis is ten opzichte van art.
247 Sr.
Precies het verweer dat in de Tweede
Kamer werd gevreesd is dus in deze
zaak gevoerd; en met succes, zij het,
gegeven de juist met het oog daarop gewijzigde
redactie van het delict mensenhandel,
ten onrechte.
Roelof Haveman
WETGEVING
Voortgezet verblijf na scheiding
Vlak voor het zomerreces zijn de nieuwe
beleidsregels voor gescheiden buitenlandse
mannen en vrouwen in de
staatscourant gepubliceerd. 1 De inkomenseis
bij zelfstandig verblijf na
scheiding is verscherpt.
Korte historie
In 1979 is het beleid inzake voortgezet
verblijf na scheiding ingevoerd. 2 De inkomenseis
gold niet voor vrouwen met
jonge kinderen. De argumentatie daarvoor
was dat na een periode van drie
jaar ononderbroken verblijf een dermate
nauwe band met de samenleving
aanwezig werd geacht, dat het afhankelijk
karakter van de vergunning tot
verblijf diende te worden opgeheven in
daartoe strekkende gevallen. In 1985 is
de desbetreffende bepaling uit de
Vreemdelingencirculaire geschrapt,
maar volgens de Rechtbank Zwolle (19
december 1988, RVR 1992,193, m.nt.
Sarah van Walsum) zou die nog moeten
gelden zolang Justitie niet uitdrukkelijk
afstand had genomen van het oude
beleid.
Het nieuwe beleid - dat vrouwen met
jonge kinderen aan de inkomenseis dienen
te voldoen - wordt desondanks
meer en meer gecontinueerd, maar van
een vaste beleidslijn in deze is geen
sprake. 3
De Adviescommissie vreemdelingenzaken
gaat er - in 1995 - nog van uit
dat de oude gedragslijn bestaat. Zij
dringt aan op verwerking van de (geheime)
gedragslijn dat voortgezet verblijf
aan alleenstaande vrouwen wordt
toegestaan bij aanwezigheid van een
kind. Het beleid dient kenbaar te zijn en
moet daartoe worden opgenomen in de
Vreemdelingencirculaire (Staatssecretaris
van Justitie beschikking 7 augustus
1995, MR 1996,1). Desalniettemin
blijkt in de praktijk dat ook vrouwen
met jonge kinderen met de inkomenseis
worden geconfronteerd. 4
WETGEVING
Hoe ziet de regeling er nu uit
Verbreking van de relatie - na drie jaar
huwelijk waarvan het laatste jaar legaal
in Nederland - hetzij door overlijden
van de man hetzij door feitelijke of juridische
scheiding, leidt niet automatisch
tot uitzetting van de vrouw. De
overheid zal moeten kijken of er reden
is tot voortgezet verblijf op andere
gronden dan waarvoor de verblijfstitel
aanvankelijk was verleend (zie Vc B
1/2). Verbreking van de relatie is op
zichzelf geen grond voor verblijfsbeèindiging.
In dergelijke gevallen zal
de vrouw een vergunning tot verblijf
krijgen onder de beperking 'voor het
verrichten van arbeid al dan niet in
loondienst', ook al heeft zij op dat moment
geen werk, (Vc B 1/2.2). Na een
jaar wordt deze vergunning verlengd
alleen als de vrouw voor nog ten minste
één jaar beschikt over werk dat een
inkomen oplevert ter hoogte van het
minimumloon. Werken in deeltijd,
flexibele arbeidscontracten, tijdelijke
functies, uitzendwerk, dé arbeidsmogelijkheden
juist voor deze groep vrouwen,
voldoen niet aan deze strenge criteria.
Vrouwen, meestal laag geschoold
en weinig Nederlands sprekend, zullen
ieder aanbod aannemen, ongeacht
werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden
en ongeacht bijvoorbeeld een
discriminerende en/of sexistische sfeer
op de werkvloer. Van een totale afhankelijkheid
van de partner gedurende de
eerste jaren van hun verblijf, is hun zogenaamde
zelfstandige verblijfstitel nu
volledig afhankelijk van hun werkgever.
5 Ook bij verdere verlengingen van
de verblijfsvergunning zal worden gekeken
naar haar inkomenspositie (Vc
Bl/2.2joVcBl/l).
Zorg voor kinderen
Zoals gezegd houdt deze regelgeving
geen rekening meer met de zorg voor
kinderen. Dit is opmerkelijk.
Bij het verzoek om toelating van de
partner (gezinshereniging) worden wel
uitzonderingen gemaakt voor de alleenstaande
ouder met kinderen onder
de vijf jaar. 6 (Het betreft hier een verzoek
om voortgezet verblijf en bij gezinshereniging
gaat om een eerste toelating.)
Terwijl na langer legaal verblijf
juist minder stringente voorwaarden
passen. 7
In alle recente nota's over emancipatiebeleid
wordt de nadruk gelegd op de
mogelijkheden tot het combineren van
arbeids- en zorgtaken. Er dient ruimte
te zijn om arbeids- en zorgtaken te kun- .
nen combineren, zo wordt gesteld in de
laatst verschenen Emancipatienota. 8 In
een eerdere nota kondigde het kabinet
aan de mogelijkheden te onderzoeken
voor het versterken van het zogenaamde
zelfstandige verblijfsrecht. 9 Het
tegenovergestelde echter gebeurt. Er
gelden steeds strengere inkomenseisen
bij de toelating en - nu dus - bij de
voortzetting van het verblijf. In het
rapport van de Commissie Groenman
wordt .daarom ook de aanbeveling
gedaan om emancipatie-effectrapportages
uit te voeren ten aanzien van het
bestaande gezinsherenigings- en gezinsvormingsbeleid
en hierbij de departementale
voorstellen tot versoepeling
van de inkomenseis te betrekken. 10
De centrale doelstelling van het VNvrouwenverdrag
is immers de verplichting
voor de staten om discriminatie te
bestrijden.
Verschillen tussen de ministeries
De ministeries van Justitie ën Sociale
Zaken verschillen van mening over de
vraag of allochtone vrouwen met een
niet-Nederlandse nationaliteit na een
echtscheiding verplicht zijn een baan te
zoeken. 11 In de Abw wordt een ieder
verplicht om werk naar vermogen te
zoeken. Een uitzondering wordt gemaakt
voor alleenstaande ouders met
kinderen jonger dan vijf jaar (art. 107
Abw). De minister (SZW) licht dit beleid
toe met het argument: 'dat als de
kinderen zo jong zijn, het oordeel van
de ouder zelf dat de verzorgingstaak
niet kan worden gecombineerd met arbeidsverplichtingen,
moet worden gerespecteerd.'
12 Volgens het ministerie
van Sociale Zaken hebben ook allochtone
vrouwen met kinderen onder de
vijf na echtscheiding recht op een bijstandsuitkering.
De Bijstandswet kent
geen uitzonderingen en maakt geen onderscheid
tussen autochtonen en allochtonen.
13
Het vreemdelingenbeleid is daarentegen
niet consistent. Bij de ene wijziging
volgt het vreemdelingenbeleid
wel de regels van de algemene bijstandswet.
14 Bij de aanscherping van
de inkomenseis na scheiding gebeurt
het tegenovergestelde en laat de staatssecretaris
zich niets gelegen liggen aan
de regels van de bijstand en aan de
wens tot een geïntegreerd vreemdelingenbeleid.
Deelname aan de arbeidsmarkt:
integratie
Integratie is één van de doelen van de
regeling. 15 Alleen door deel te nemen
aan het arbeidsproces kan men geuite- ,
greèrd raken in de Nederlandse samenleving.
Zorg voor kinderen, contacten
1997 nr 6 31

met scholen, het draaiende houden van
de huishouding en al wat hierbij hoort,
draagt daar kennelijk niet aan bij.
Dit is een zeer eenzijdige en nogal gender-geladen
invulling van integratie
waarbij het belang van zorg wordt genegeerd.
Ook deeltijdarbeid (onvoldoende
inkomsten) en flexibele arbeid
(geen vaste band met de werkgever) lijken
in het algemeen te getuigen van het
onvoldoende geïntegreerd zijn. Alleen
door middel van een duurzame band
met de werkgever, ook al is dat het
schoonmaken van kantoorgebouwen in
de avonduren, kan die plek in de Nederlandse
samenleving worden verworven.
Kan zo'n eis nog worden gesteld
bij een steeds meer flexibel
wordende arbeidsmarkt?
Indirecte discriminatie inkomenseis
Bij de verscherping van de inkomenseis
bij gezinshereniging is betoogd dat
hier sprake zou zijn van indirecte discriminatie
van vrouwen ten opzichte
van mannen. 16 Het Clara Wichmann
Instituut heeft daarom de Staatssecretaris
verzocht om nader onderzoek. 17 Het
ministerie van Justitie is op zoek gegaan
naar cijfers over de groep alleenstaanden
en eenoudergezinnen, omdat
dit de groepen zijn die in aanmerking
kunnen komen voor gezinshereniging/vorming.
Volgens Plantenga hadden de cijfers
betrekking op een te kleine groep en
zijn de gepresenteerde cijfers daarom
niet geschikt om over een eventuele
discriminatie te oordelen. 18 Daarentegen
kan ook op basis van algemene -
inkomens- cijfers geen uitspraak worden
gedaan over het eventuele indirect
discriminerende effect van deze regeling.
Er moet dan gebruik worden gemaakt
van te grote statistische categoriën,
teveel vervuiling sluipt binnen. 19
Daarna zijn nieuwe cijfers door het
WODC gepresenteerd, die door het
Clara Wichmann Instituut van kanttekeningen
zijn voorzien, zoals uit welke
inkomensbestanddelen bestaat het getelde
inkomen, onverklaarbare verschillen
tussen de diverse tabellen, cijfers
niet gerangschikt naar mannen en
vrouwen, om enkele te noemen. Ook
met deze cijfers kan volgens het Clara
Wichmann instituut het vermoeden van
indirecte discriminatie in ieder geval
niet worden weerlegd. Daarnaast worden
door een eenzijdige focus op cijfers
alle verdere verschillen tussen
mannen en vrouwen in het vreemdelingenrecht
buiten beschouwing gelaten.
Bij de inkomenseis bij gezinshereni-
WETGEVING
ging wordt nog rekening gehouden met
een aantal factoren die van belang zijn
voor vrouwen - zoals het hebben van
kinderen onder de vijf jaar - en flexibele
arbeid. Uitzendwerk en eigen vermogen
worden, als het aan bepaalde
voorwaarden voldoet, meegerekend bij
het inkomen.
Zoals hierboven gemeld, is dit anders
bij de inkomenseis na een jaar zelfstandig
verblijf. Ook hier ligt er dus een -
nog scherper - vermoeden van indirecte
discriminatie. Het is de vraag of deze
verzwaring van de inkomenseis bij
voortgezet verblijf de rechterlijk toets
kan doorstaan.
Verdere ontwikkelingen
Van de zijde van GroenLinks zijn direct
kamervragen over de verscherping
van de inkomenseis na scheiding gesteld.
20 De antwoorden leveren weinig
nieuws op. Volgens de staatsecretaris
van Justitie is het niet meer dan een toelichting
op bestaande beleidsregels.
Het gaat alleen om een vaststelling van
bestaand beleid en houdt geen verscherping
in. Het dient om de IND en
rechterlijke macht weer bij de les te
houden. 'Uit jurisprudentie is inmiddels
gebleken dat in de uitvoeringspraktijk
op grond van deze onjuiste interpretatie
(nl. vrijlating voor ouders
met kinderen, EvB) een gedragslijn is
ontstaan.' De historie van de regeling
vanaf 1979, zoals hierboven beschreven,
doet zij hiermee als niet bestaand
af.
Nauwe banden en family life
Als er geen nauwe banden meer zijn
met Nederland, is het niet onredelijk of
ongerechtvaardigd iemand verder verblijf
te weigeren, zo meldt de Staatssecretaris.
v
Het hangt er maar net van af hoe nauw
de nauwe banden worden genomen. In
de meeste gevallen is er contact tussen
de vader en de kinderen en is er sprake
van family life. Door uitzetting wordt
inbreuk gemaakt op hét gezinsleven. 21
Volgens de Rechtbank 's-Gravenhage
mag als algemeen bekend worden verondersteld
dat een zeer jeugdig kind er
belang bij heeft contact te hebben met
zijn vader, zeker ih een geval waarin de
omgang ook daadwerkelijk plaatsvond.
22 Het beleid van Justitie geeft
hierover vooraf geen duidelijkheid.
Het bestaan van een omgangsregeling
met de vader is in ieder geval geen garantie
voor het aanwezig achten van
nauwe banden. 23
De regeling voortgezet verblijf na
scheiding is ingevoerd met het oog op
het scheppen van een verblijfsrecht
voor een categorie vreemdelingen
waarvan de duurzame band met Nederland
als een gegeven werd beschouwd.
24 Boeles zegt in zijn kroniek
in het NJB 'Na de inkomenseisen bij
gezinshereniging en de witte illegalenregels
is nu ook het beleid inzake
voortgezet verblijf na verbroken huwelijk
of relatie 'verduidelijkt', en wel zodanig
dat de oorspronkelijke gedachte
dat men na drie jaar een vreemdeling
niet met goed fatsoen nog voortgezet
verblijf kan weigeren, weer minder
herkenbaar is.' 25
De duurzaamheid lijkt met deze wetswijziging
niet afhankelijk van de nauwe
band met in Nederland wonende
personen maar meer van het Nederlands
klimaat.
Het is te hopen dat deze kwestie opnieuw
aan de orde wordt gesteld bij de
behandeling van de begroting 1998 van
Justitie in november aanstaande.
Het vermoeden van indirecte discriminatie
op grond van inkomensverschillen
bij mannen en vrouwen èn het niet
vooraf toetsen op emancipatie-effecten
van deze regeling zijn ook twee belangrijke
issues die bij de bespreking
van het rapport van de Commissie
Groenman in de Tweede kamer aan de
orde dienen te worden gesteld.
De denktank ZMV-vrouwen die onder
leiding van DCE zal functioneren moet
zich najaar 1997 gaan buigen over diversiteit
als bron van kwaliteit voor de
samenleving. 26 Deze verscherping van
het beleid komt die kwaliteit in ieder
geval niet ten goede.
Els van Blokland
Noten
1. TBV 1997/5, 24 juni 1997/nr
1614927/97/IND, Staatscourant 1 juli 1997.
De tekst is opgenomen in dit nummer.
2. Notitie inzake het Nederlandse Vreemdelingenbeleid
dd 28 juni 1979 (Bijlage Hand.
TK 1978-1979,15 649, nr. 2 , p. 17).
3. Els van Blokland, Miranda de Vries, De
afhankelijke verblijfsstatus van migrantenvrouwen,
Wetenschapswinkel Nijmegen,
1992.
4. Zie verder: Voortgezet verblijf na verbreking
huwelijk!relatie, De Lange en Reurs,
Migrantehrecht 97/7, p. 152.
5. Dit geldt natuurlijk ook voor mannen.
6. Els van Blokland, Onverantwoord
(vreemdelingenbeleid), Evaluatie gezinshereniging
getoetst, Nemesis, 1995, p. 109.
7. Deze lijn wordt ook gevolgd bij de andere
regelgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht.
32 NEMESIS

8. Voortgangsbrief emancipatiebeleid
1997/1998, augustus 1997, DCE, ministerie
van SZW, p. 15.
9. Beleidsbrief Emancipatie 1997.
10. Het Vrouwenverdrag in Nederland anno
1997, verslag van de Rapportagecommissie
Internationaal Verdrag tegen Discriminatie
van Vrouwen, Ministerie van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid, 1997, p. 144. Het rapport
toetst de uitvoeringspraktijk van Nederland
aan de verplichtingen die voortvloeien
uit het VN-vrouwenverdrag.
11. De Volkskrant 31 juli 1997
12. MvT, TK 22 545.
13. De Volkskrant 31 juli 1997
14. De leeftijd van de kinderen - in het kader
van de ontheffing van de inkomenseis
bij de toelating bij gezinshereniging — werd
mitsdien verlaagd van zes naar vijfjaar omdat
dit ook in de Abw zo was geregeld. TK
1995-1996,24 401, nr 6, p. 4.
15. Tekst is opgenomen in dit nummer.
16. Sarah van Walsum, Het VN-vrouwenverdrag
en het Nederlands vreemdelingenrecht,
onderzoek uitgevoerd in opdracht van
het Clara Wichmann Instituut, Els van Blokland,
Onverantwoord (Vreemdelingen) beleid,
Evaluatie gezinshereniging getoetst,
Nemesis 1995, p. 109.
17. Brief dd 3 november 1995.
18. J. Plantenga, Rapport inkomenseis bij
gezinshereniging, 1996.
19. Plantenga, a.w.
20. Kamervragen Sipkes en Oedayray Singh
Varma, Groen Links over de eisen voor verwerving
van een verblijfsvergunning. (Ingezonden
5 augustus 1997) en antwoord van
staatssecretaris Schmitz (Justitie)(ontvangen
29 augustus 1997), TK aanhangsel,
1996-1997, Aanhangsel, p. 3607. Kamervragen
en antwoorden zijn gepubliceerd in
dit nummer.
21. De vraag in hoeverre deze inbreuk gerechtvaardigd
is, is afhankelijk van meerdere
factoren. Zie verder in het binnenkort bij
Arse Aequi te verschijnen boek Inleiding
Vrouw en Recht, hoofdstuk 11, Verblijf van
buitenlandse vrouwen en vluchtelingen in
Nederland, Els van Blokland.
22. Rb 's-Gravenhage 24 oktober 1996, RN
1997, 815.
23. Rb 's-Gravenhage 24'oktober 1996, RN
1997,815.
24. De Lange en Reurs, a.w., p. 154.
25. Kroniek van het migratierecht, NJB,
1997, p. 1476.
26. Voortgangsbrief Emancipatiebeleid
1997/1998, augustus 1997, p. 14.
LITERATUUR
Kamervragen en antwoorden
voortgezet verblijf na scheiding
Van de leden Sipkes en Oedayraj Singh
Varma (beiden GroenLinks) aan de
staatssecretaris van Justitie:
1. Is het juist, dat u van mening bent,
dat de eisen om een verblijfsvergunning
te verwerven strenger moeten
worden nageleefd?
Zo ja, wat is de reden van deze aanscherping?
2. Is het juist, dat allochtone vrouwen
zonder eigen verblijfsvergunning het
land worden uitgezet wanneer ze niet
in staat zijn om binnen een jaar een betaalde
baan te vinden, ook indien zij
kinderen hebben jonger dan vijfjaar?
3. Acht u het gerechtvaardigd, dat er bij
de toepassing van de nieuwe Algemene
bijstandswet een onderscheid gemaakt
wordt tussen allochtone vrouwen
met jonge kinderen zonder eigen
verblijfsvergunning, die een jaar na
hun scheiding het recht op een bijstandsuitkering
verliezen, en autochtone
vrouwen met jonge kinderen, die
niet verplicht worden te solliciteren en
recht blijven houden op bijstand? Zo ja,
waarom?
4. Hoe beoordeelt u de verwachting
van juristen, hulpverleners en de Divosa
dat bij stringente toepassing van deze
regel problemen ontstaan omdat
veel gescheiden allochtone vrouwen,
gezien een taal- en scholingsachterstand,
niet in staat zullen zijn om binnen
een jaar een baan te vinden?
5. Bent u bereid het beleid op dit punt
nader te overwegen? Zo nee, waarom
niet?
Antwoord
Antwoord van staatssecretaris Schmitz
(Justitie). (Ontvangen 29 augustus
1997)
1. Ik ben van mening dat bestaande eisen
om een verblijfsvergunning te verkrijgen
na verbreking van een huwelijk
of relatie zoals neergelegd in hoofdstuk
B01/2.2 en B01/4.2 van de Vreemdingencirculaire
1994, dienen te worden
nageleefd. Aangezien er in de praktijk
onduidelijkheid bestond over de toepassing
van deze beleidsregel op de situatie
van vrouwen met jonge kinderen,
heb ik om de uniformiteit in de
uitvoering te waarborgen voornoemde
beleidsregel opnieuw toegelicht.
2. Een vreemdeling die is toegelaten in
het kader van een huwelijk of niet-huwelijkse
relatie krijgt een afhankelijk
verblijfsrecht. Dit betekent dat als het
huwelijk of de relatie wordt verbroken
betrokkene dit verblijfsrecht verliest.
Indien het huwelijk of de relatie drie
jaar heeft geduurd, kan betrokkene in
aanmerking komen voor èen zelfstandig
verblijfsrecht (Vc B 1/2.2 en 4.2).
Allereerst wordt getoetst of de vreemdeling
in aanmerking komt voor een
vergunning tot vestiging of een vergunning
om klemmende redenen van
humanitaire aard of een vergunning
voor een ander doel dan het verrichten
van arbeid in loondienst. Komt de
vreemdeling niet' in aanmerking voor
een van deze vergunningen, wordt een
vergunning tot verblijf verleend onder
beperking 'arbeid al dan niet in loondienst'.
Deze vergunning wordt verleend
voor een periode van één jaar.
Het is de bedoeling dat de vreemdeling,
ook als hij de zorg heeft voor kinderen
jonger dan vijf jaar, in dat jaar werk
gaat zoeken, voorzover hij niet reeds
arbeid verricht. Na het jaar wordt getoetst
of de vreemdeling over werk
voor nog ten minste één jaar beschikt.
Is dat het geval dan wordt de vergunning
verlengd en wordt de beperking
gewijzigd in 'arbeid in loondienst c.q.
arbeid als zelfstandige'. Is dat niet het
geval, dan zal de vreemdeling Nederland
alsnog moeten verlaten, tenzij er
alsnog sprake is van klemmende redenen
van humanitaire aard. In het kader
van de toets aan klemmende reden van
humanitaire aard wordt rekening gehouden
met de maatschappelijke positie
van de vreemdeling bij eventuele terugkeer
in het land van herkomst, de
redenen van de verbreking van de (huwelijkse)
relatie en het bestaan van een
omgangsregeling met hier te lande verblijvende
kinderen. Voornoemde factoren
kunnen een grond opleveren om
toelating om humanitaire redenen toe
te staan.
3. De in de Algemene Bijstandswet opgenomen
vrijstelling van de sollicitatieplicht
geldt in beginsel voor iedere
Nederlandse dan wel tot Nederland
toegelaten alleenstaande ouder met de
zorg voor kinderen beneden de leeftijd
van vijf jaar. Wanneer voortgezet verblijf
na verbreking van de (huwelijkse)
relatie wordt toegestaan op grond van
klemmende reden van humanitaire
aard of op grond van artikel 3 of 8
EVRM, terwijl de vreemdeling niet in
eigen onderhoud kan voorzien, komt
de vreemdeling op grond van de Alge-
1997 nr 6 33

mene Bijstandswet in aanmerking voor
een bijstandsuitkering.
Indien een vreemdeling niet op voornoemde
gronden in aanmerking komt
voor een verblijfsvergunning, kan in
het kader van het restrictieve toelatingsbeleid,
een zelfstandig verblijfsrecht
na verlies van een afhankelijke
verblijfstitel slechts ontstaan als wordt
voldaan aan de voorwaarden yoor een
ander doel, in dit geval arbeid. Het uitgangspunt
daarbij is dat een vreemdeling
het recht op verblijf - dat is verkregen
op basis van een duurzame
band met een in Nederland verblijvende
(huwelijks)partner - uitsluitend behoudt
op grond van een duurzame band
met een werkgever of bedrijf, waarmee
de kosten van het verblijf in Nederland
zelfstandig worden gedragen. Om aan
voornoemd vereiste te kunnen voldoen,
is voor deze categorie vreemdelingen
het reeds hiervoor uiteengezette
zoekjaar geïntroduceerd. Ik ben van
mening dat de eis die wordt gesteld aan
het verkrijgen van een zelfstandig verblijfsrecht
- in het licht van het restrictieve
toelatingsbeleid - gerechtvaardigd
is.
4. Ik heb vooralsnog geen reden aan te
nemen dat deze verwachting gegrond
is, al zal de ontstane situatie niet altijd
even gemakkelijk zijn. Gezien de diversiteit
in achtergrond en opleiding
van allochtone vrouwen kan mijns inziens
niet in zijn algemeenheid worden
gesteld dat allochtone vrouwen niet in
staat zullen zijn om binnen eenjaar een
baan te vinden.
5. Nee. Het onderhavige beleid heeft
betrekking op een situatie waarin het
afhankelijke verblijfsrecht dat bestond
op grond van banden met Nederland,
via de in Nederland wonende (huwelijkspartner
verloren is gegaan, terwijl
de vreemdelinge en de minderjarige
kinderen, met wier zorg zij is belast, op
geen enkele ander wijze nauwe banden
met Nederland of in Nederland verblijvende
personen onderhouden. De eisen
die in dat geval gesteld worden aan het
verkrijgen van een zelfstandige verblijfstitel
zijn mijns inziens niet onredelijk
of ongerechtvaardigd.
I LITERATUUR
Voortgezet verblijf na
verbroken huwelijk/relatie
Staatscourant 1 juli 1997
Vreemdelingencirculaire
24 juni 1997/Nr. 1614927/97/IND
Stafafdeling Uitvoeringsbeleid en Documentatie
Aan: de Korpschefs Politieregio's en
de Staf van de Koninklijke Marechaussee
i.a.a. de Procureurs-Generaal
Code: TBV 1997/5
Aard: verduidelijking beleid
Juridische achtergrond: Vreemdelingencirculaire
1994, hoofdstuk Bl/2.2
en B 1/4.2
Geldig van: 1 juli 1997 tot 1 juli 2001
Onderwerp: voortgezet verblijf na verbreking
huwelijk/relatie
1. Inleiding
De uitvoeringpraktijk leert dat het beleid
inzake het inkomensvereiste bij
voortgezet verblijf van vreemdelingen
na verbreking van een huwelijk of relatie
niet in alle gevallen Conform het gestelde
in hoofdstuk B01/2.2 en B01/4.2
Vc. wordt uitgevoerd.
Regelmatig wordt in afwijking van de
geschreven beleidsregels voortgezet
verblijf toegestaan aan categorieën
vreemdelingen die na het zogenaamde
zoekjaar niet over werk voor ten minste
één jaar beschikken. Uit jurisprudentie
is inmiddels gebleken dat in de
uivoeringspraktijk op grond van deze
onjuiste interpretatie een gedragslijn is
ontstaan.
De Staatssecretaris heeft besloten dat
de tekst van Vc. Bl/2.2 en B 1/4.2 onverkort
gehandhaafd dient te worden.
Ter voorkoming van verdere afwijkingen
van het beleid, worden in deze
TBV de beleidsregels nader toegelicht.
2. Beleidsregels
Een vreemdeling, die tot Nederland is
toegelaten in het kader van een huwelijk
of een niet-huwelijkse relatie, kan
na de verbreking of ontwrichting hiervan
op grond van hoofdstuk B01/2.2 én
B01/4.2 Vc. in aanmerking komen
voor een zelfstandige verblijfstitel. De
vreemdeling is verplicht om onverwijld
mededeling te doen van de verbreking
van de (huwelijkse) relatie aan
de korpschef der gemeente waar hij
verblijft (artikel 63 Vb).
Klemmende redenen van humanitaire
aard
In individuele gevallen, waarin niet aan
de voorwaarden voor voortgezet verblijf
wordt voldaan, zal altijd bezien
worden of het verblijf hier te lande als-
nog voortgezet zal moeten worden op
grond van klemmende redenen van humanitaire
aard (hoofdstuk B01/2.3 en
B01/4.3 Vc).
Schrijnende gevallen komen direct na
de feitelijke verbreking van de (huwelijkse)
relatie in aanmerking voor zelfstandig
voortgezet verblijf om klemmende
redenen van humanitaire aard.
Hierbij kan worden gedacht aan vrouwen,
die na verbreking van een (huwelijkse)
relatie bij terugkeer in het land
van herkomst in een maatschappelijk
onaanvaardbare positie terecht komen
(hoofdstuk B01/2.3 en B01/4.3 Vc). De
IND kan in deze gevallen besluiten om
een vergunning tot verblijf zonder beperking
te verlenen.
Zoekjaar
Vanaf het moment van de feitelijke
verbreking of ontwrichting wordt de
vreemdeling één jaar verblijf toegestaan
onder de beperking: 'het verrichten
van arbeid al dan niet in loondienst'.
De vreemdeling wordt in dit
jaar geacht om te zoeken naar arbeid
waarmee hij in zijn eigen levensonderhoud
kan voorzien, het zogenoemde
zoekjaar. Het is mogelijk dat die vergunning
geruime tijd na afloop van de
geldigheidsduur van de afhankelijke
vergunning tot verblijf wordt verleend.
Wanneer dit voortvloeit uit het feit dat
de vreemdeling niet onverwijld melding
heeft gemaakt van de verbreking
van de (huwelijkse) relatie bij de
korpschef der gemeente waar hij verblijft,
is dat voor rekening van de
vreemdeling.
Peildatum
Bij de aanvraag om de verlening van de
geldigheidsduur van de verleende vergunning
tot verblijf - dit is normaliter
één jaar na de feitelijke verbreking of
ontwrichting van het huwelijk of de relatie
- dient te worden getoetst of de
vreemdeling over werk voor nog ten
minste één jaar beschikt. Hij kan hiertoe
arbeid in loondienst, danwei arbeid
als zelfstandige verrichten, zolang
daarmee ten minste het bestaansminimum
in de zin van de Algemene Bijstandswet
volgens de norm voor de betreffende
categorie (alleenstaande of
een-oudergezin) wordt verdiend. Uitzendwerk
wordt, gelet op het onzekere
karakter dat werken op uitzendbasis
kenmerkt, niet aangemerkt als arbeid
voor tenminste één jaar.
Indien de vreemdeling op de peildatum
niet over werk voor ten minste één jaar
beschikt, zal voortgezet verblijf worden
geweigerd. Wanneer de vreemde-
34 NEMËSIS

ling op enig moment later in de procedure
toch beschikt over werk, waarmee
aan de voorwaarden wordt voldaan,
wordt de aanvraag niet ingewilligd,
danwei niet alsnog ingewilligd. Wanneer
de vreemdeling gedurende het
zoekjaar een arbeidsovereenkomst is
aangegaan voor ten minste één jaar,
komt hij in aanmerking voor voorgezet
verblijf. De geldigheidsduur van de
vergunning tot verblijf wordt dan na
het zoekjaar verlengd voor de resterende
duur van de arbeidsovereenkomst.
Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst
dient de vreemdeling echter opnieuw
te beschikken over werk voor
ten minste één jaar.
EVRM 8
Recht op voortgezet verblijf kan ook
ontstaan als aangetoond is, dat de onvrijwillige
terugkeer inmenging tot gevolg
heeft op bestaand gezinsleven met
hier te lande (achter)blijvende kinderen.
In de gevallen dat deze inmenging
niet gerechtvaardigd is, kan voorgezet
verblijf worden toegestaan op grond
van artikel 8 EVRM (hoofdstuk
B01/11.2Vc.)
Een-oudergezinnen met kinderen beneden
de leeftijd van vijfjaar
In de uitvoeringspraktijk is op grond
van onjuiste interpretatie van de beleidsregels
een gedragslijn ontstaan
over de vrijstelling van het middelenvereiste
voor een alleenstaande ouder
die na verbreking van de (huwelijks)
relatie de zorg heeft over een kind beneden
de leeftijd van vijf jaar. Deze
grond voor vrijstelling van het inkomensvereiste
bij eerste toelating geldt
niet bij voortgezet verblijf.
Evenmin gelden de overige in hoofdstuk
Bl/1.2.3. onder c vrijstellingsgronden,
terwijl er voorts geen reden is
om reeds op grond van het zijn van een
eenoudergezin, belast met de zorg voor
kinderen beneden de leeftijd van vijf
jaar, a priori hoofdstuk B01.2.3 of
B01/4.3 Vc. toe te passen. Het gaat hier
immers om een situatie waarbij het afhankelijk
verblijfsrecht dat bestond op
grond van banden met Nederland via
de in Nederland wonende (huwelijkspartner
verloren is gegaan. Voortzetting
van het verblijf, nadat niet meer
aan de voorwaarden wordt voldaan,
past in beginsel niet in het restrictieve
toelatingsbeleid.
3. Toelichting
In het kader van het restrictieve toelatingsbeleid
ligt besloten dat - onder
strikte voorwaarden - zelfstandig ver-
RECHTSPRAAK
blijfsrecht na verlies van een afhankelijke
verblijfstitel mogelijk moet kunnen
ontstaan. Voor het verkrijgen van
een zelfstandig verblijfsrecht moet
eerst voldaan worden aan de voorwaarden
voor een ander doel, in dit geval arbeid.
Uitgaande van de situatie dat niet iedere
vreemdeling gedurende zijn afhankelijk
verblijf gewerkt heeft, wordt de
vreemdeling eenjaar de tijd gegund om
arbeid te vinden. Al het werkaanbod
dat in Nederland beschikbaar is, staat
open voor de vreemdeling. Voor het
verrichten van arbeid in loondienst is
geen tewerkstellingsvergunning vereist.
Duurzame band
Het uitgangspunt van het beleid is dat
een vreemdeling het recht op verblijf
dat hij heeft verkregen op basis van een
duurzame band met een in Nederland
verblijvende (huwelijks)partner uitsluitend
behoudt op grond van een
duurzame band met een werkgever of
bedrijf, waarmee hij de kosten van zijn
verblijf zelfstandig draagt. Hierbij is
mede van belang dat de vreemdeling,
door deelname aan het arbeidsproces,
aantoont (in zekere mate) te zijn geïntegreerd
in de Nederlandse samenleving.
Dit is de reden dat inkomsten uit bijvoorbeeld
een uitkering, alimentatie of
rente niet leiden tot een voortgezet verblijfsrecht,
aangezien de vreemdeling
dient te beschikken over werk en niet
slechts over inkomsten.
4. Afdoening
Alle aanvragen om voortgezet verblijf
na verbreking van de (huwelijks)relatie
dienen conform deze bestaande beleidsregels
te worden afgedaan. Een
uitzondering wordt gemaakt voor de
lopende zaken (aanvragen van vóór 1
juli 1997, inclusief bij de rechtbanken
aanhangige beroepen) van een-ouder
gezinnen met kinderen jonger dan 5
jaar. Op grond van de afwijkende gedragslijn
die is ontstaan, kunnen deze
zaken ingewilligd worden.
Den Haag, 24 juni 1997.
de Staatssecretaris van Justitie, Namens
de Staatssecretaris, Het Hoofd
van de Immigratie- en naturalisatiedienst,
L. Elting.
LITERATUUR
Marjolein van den Brink e.a. (red.)
Een stuk zeep in de badkuip: Hoe
zorg tot haar recht komt
Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink,
1997, 161 p., ISBN 9027147132
Deze bundel, samengesteld door de
Emancipatieraad en het Clara Wichmann
Instituut, gaat over de vraag of en
hoe het recht zou kunnen bijdragen aan
opwaardering van zorg zonder in de
valkuil van stigmatisering en rolbevestiging
te trappen. Verschillende auteurs
laten vanuit diverse invalshoeken hun
licht schijnen over de vragen die samenhangen
met juridisering van zorg.
Het juridiseren van zorg kan positieve
gevolgen hebben, zoals het zichtbaar
maken, opwaarderen en beschermen
van onbetaalde zorg door wettelijke regels.
De bundel bevat drie concrete
wetsvoorstellen, die laten zien dat het
mogelijk is om onbetaalde zorg een
duidelijke plaats te geven in de Grondwet,
in het familierecht en in het arbeidsrecht.
P.J. van Koppen, DJ. Hessing en
H.F.M. Crombag (red.)
Het hart van de zaak: Psychologie
van het recht
Deventer, Gouda Quint, 1997, 806 p.,
ISBN 9038705255
Hoe betrouwbaar zijn getuigen? Waarom
voelt iemand die verkracht is zichzelf
schuldig? Hoe ontstaan valse bekentenissen?
Hoe moeten kinderen
verhoord worden? Verschillende bijdragen
op het gebied van de rechtspsychologie.
Jo Bridgeman and Susan Millns (ed.)
Law and body politics: Regulating
the female body
Aldershot, Dartmouth, 1995, 304 p„
ISBN 1855215152
This book examines the legal control
exercised over the female body and
the motivation behind: that control.
Through an exploration of the concept
of 'body politics', the book examines
the way in which law interacts with
women's bodies in areas of reproduction
such as abortion, sterilisation and
reproductive technologies, in the treatment
of disordered eating, in the practice
of female circumcision and in the
field of employment. Consideration is
further given to areas in which the law
is more wary of engaging with the female
body, notably in the area of rape,
violence perpetrated on women and in
the field of international human rights.
1997 nr 6 35

Andrew Byrnes and Jarie Connors
Enforcing the hu man rights of women:
a complaints procedure for the
women's convention?
In: Brooklyn Joumal of International
Law. Jrg. 21 (1996) nr. 3, p. 679-797
In this article, the authors examine the
background to demands for an optional
protocol and its desirability and feasibility.
They consider the major legal
issues that might arise in the elaboration
of such a protocol and the form it
might take. They also review current
proposals for such a protocol.
Liesbeth Timmers
De Commissie Gelijke Behandeling
geeft haar oordeel en dan ???: Effectiviteit
van uitspraken inzake homoseksualiteit
van de Commissie Gelijke
Behandeling
1997, 27 p.
Onderzocht wordt wat het effect is geweest
van oordelen van de Commissie
in zaken waarin zij zich heeft uitgesproken
over - direct of indirect - onderscheid
op grond van homo- of heterosexuele
gerichtheid en/of burgerlijke
staat.
Uma Narayan en Andrew von
Hirsch
Three conceptions of provocation
In: Criminal Justice Ethics. Jrg. 15
(1996)nr.l,p. 15-24
Er wordt gekeken naar de toepasbaarheid
van drie verschillende provocatietheorieën.
Een provocatie die een extreme
emotie oproept, gevolgd door
een onmiddellijke reactie heeft als nadeel
dat niet alle gevallen van provocatie
hier onder te brengen zijn. Een
vrouw die na jarenlange mishandeling
haar man doodt, reageert niet onmiddellijk
op de provocatie en zou dus
geen recht op strafvermindering hebben.
De auteurs geven de voorkeur aan
het moral conflict-model dat uitgaat
van een geprovoceerde reactie die (gedeeltelijk)
verexcuseerd wordt. De reactie
is niet gerechtvaardigd maar begrijpelijk.
Leo Flynn
Europe on its way towards a general
non-discrimination clause
Maastricht, 2 may 1996, 28 p.
Conference paper for the position of
women in the European Union in the
21st century: a legal and economie perspective
The adoption of a general prohibition
on discrimination into the Treaties
must be understood as part of the ongoing
constitutional creation/reform
RECHTSPRAAK
process that the European Union is undergoing.
C.W. Maris, E. Lissenberg en
D.W.J.M. Pessers (red.)
Recht en Liefde: Bundel naar aanleiding
van de conferentie gehouden op
28 juni 1996
Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1996, 119
p., ISBN 9069162458
Negen bijdragen geschreven door juristen,
sociale wetenschappers en filosofen.
De centrale vraag is in hoeverre
sterk gevoelsmatige verhoudingen als
die van de liefde zich door het recht laten
regelen. Verschillende thema's komen
aan bod. Het Europese recht eerbiedigt
ieders privé- en liefdesleven,
tenzij dat de rechten of vrijheden van
anderen of de democratische rechtsorde
bedreigt. Hoe los je liefdesconflicten
op: is de crime passionnel na overspel
gerechtvaardigd? Of is het beter
haat/liefdepassies te ontladen via echtscheiding
en echtscheidingsbemiddeling?
Kinderrechtencollectief (Dutch
NGO Coalition for Children's
Rights)
Children's rights as a mirror of
Dutch society: NGO report on the
implementation of the UN-Convention
on the Child in the Netherlands
Amsterdam, Defence for Children International
Section the Netherlands,
1997, 49 p.
Beoordeling door het Kinderrechtencollectief
van de stand van zaken op het
gebied van kinderrechten in Nederland.
Zij tonen zich bezorgd over de
omstandigheden van enkele kwetsbare
groepen, zoals de juridische positie van
kinderen in alternatieve gezinsvormen
en de sociale situatie van allochtone en
vluchtelingenkinderen.
Tijdschriften
Social & Legal Studies. Jrg. 6 (1997)
nr. 2 (June)
- Tony Jefferson, The Tyson rape
trial: the law, feminism and emotional
'truth'
- Julie Wallbank, The campaign for
change of the child support act 1991:
reconstituting the 'absent' father
- Austin Sarat, Vengeance, victims
and the identities of law
The American University Journal of
Gender & the Law. Jrg. 5 (1996)
(Fall)
- Wendy J. Kisch, From the couch to
the bench: how should the legal system
respond to recovered memories of
childhood sexual abuse?
- Bridget J. Crawford, Gay does not
necessarily mean good: a critique of
Jeffrey Sherman's 'Love speech: the
social utility of pornography'
- Heather Hodges, Dean v. the district
of Columbia: Goin' to the chapel and
we're gonna get married
- Elizabeth A. Reilly, The rhetoric of
disrespect: uncovering the faulty premises
ihfecting reproductive rights
36 NEMESIS

het EG-verdrag plaatsgevonden. Het nieuwe artikel
118 vormt een expliciete rechtsgrondslag voor het
vaststellen van minimummaatregelen inzake gelijkheid
van mannen en vrouwen voor wat betreft kansen
op de arbeidsmarkt en behandeling op het werk. In lid
1 van artikel 119 is uitdrukkelijk het gelijke-beloningsbeginsel
voor gelijkwaardige arbeid vastgelegd,
hetgeen neerkomt op codificatie van de rechtspraak.
Voorts beperkt dit artikel zich niet meer tot beloning.
Zo maakt het nieuwe lid 3 het mogelijk maatregelen te
treffen ten aanzien van gelijke kansen en gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid
en beroep, met inbegrip van gelijke beloning voor
gelijke of gelijkwaardige arbeid. De vraag is wat dit lid
precies toevoegt aan artikel 118; bestrijkt artikel 118
niet beloning en gaat het nemen van 'maatregelen'
onder artikel 119(3) verder dan het vaststellen van
minimumvoorschriften op grond van artikel 118 of
juist niet? In lid 4 heeft artikel 6(3) van het Sociaal Protocol
inzake positieve discriminatie zijn weerslag
gevonden. De tekst daarvan is echter in zoverre aangepast
dat positieve discriminatie ten aanzien van
de ondervertegenwoordigde sexe mogelijk wordt
gemaakt. 6 Ook deze bepaling heeft een verdere reikwijdte
gekregen dan alleen beloning. De gekozen formulering
laat echter ruimte voor een beperkte uitleg a
la Kalanke?
Beloning
Artikel 119 en richtlijn 751117
Het gelijke-beloningsbeginsel en met name het 'gelijke
waarde criterium' van artikel 119 en richtlijn 75/117
hebben een nadere uitwerking gekregen in de Gedragscode
voor de Toepassing van Gelijke Beloning voor
Arbeid van Gelijke Waarde. 8 De gedragscode bevat
met name aanwijzingen voor de analyse van de beloningsstructuur
en voor vervolgactie ter bestrijding van
discriminatie. Deze richtsnoeren voor non-discriminatoire
functiewaardering kunnen wellicht een bijdrage
leveren aan realisering van het gelijke-beloningsbeginsel.
Alles valt of staat echter met de bekendheid van
de Code en de bereidheid tot tenuitvoerlegging daarvan
door betrokken partijen zoals werkgevers, nu een
dergelijke code geen juridisch bindend instrument is. 9
De door het Hof gewezen zaken hebben betrekking op
gelijke behandeling van deeltijdwerknemers terzake
van deelname aan vormingscursussen voor onderne-
6. Er is wel een verklaring aan toegevoegd dat allereerst gestreefd
moet worden naar verbetering van de positie van vrouwen. Een dergelijke
verklaring is echter niet juridisch bindend.
7. Zie A. Veldman, Een Marschall-plan voor artikel 119 EG-verdrag,
NJB, 20 juni 1997, afl. 25, p. 1124-1125.
8. COM(96)366 def., Brussel, 17 juli 1996. In aansluiting op het
Memorandum inzake Gelijke Beloning, COM(94)6 def., Brussel, 23
juni 1994.
9. Zie voor een meer gedetailleerde bespreking van deze instrumenten
mijn bijdrage Instrumenten voor functiewaardering in het EGrecht
in M. Brouns, L. Halsema, J. de Bruijn (red.), 'Waardering van
werk. Opstellen over functiewaardering en sekse', VU Uitgeverij,
Amsterdam, 1996, p. 103-121.
10. Zaak C-278/93 (Freers en Speckmann), RN-kort 1996, nr 600, p.
3 en zaak C-457/93 (Lewark), RN-kort 1996, nr 599, p. 4.
11. Zaak C-360/90, Jur. 1992, p. 1-3589.
12. Deze terughoudendheid zou kunnen zijn ingegeven door het feit
dat AG Darmon in Freers en Speckmann niet aan de voorwaarden
KRONIEK VAN HET EG-RECHT LINDA SENDEN
mingsraadleden. 10 Conform de Bóïe/-uitspraak heeft
het Hof geconcludeerd dat compensatie voor deelname
aan dergelijke cursussen als beloning moet worden
aangemerkt. 1 x De arresten zijn met name interessant op
het punt van de rechtvaardigingstoets terzake van indirecte
discriminatie. Hoewel het in beginsel de nationale
rechter is die deze toets moet uitvoeren, stelt het Hof
wel aanwijzingen daarvoor te kunnen geven op basis
van de verstrekte inlichtingen en documenten. Dit illustreert
het belang van een zorgvuldig voorbereide
prejudiciële verwijzing. In casu erkent het Hof dat het
streven naar onafhankelijkheid van ondernemingsraadsleden
een legitieme doelstelling van sociaal
beleid kan vormen, maar dat de gekozen manier, i.e.
onbezoldigdheid, wellicht niet aan de eisen van
geschiktheid en noodzakelijkheid voldoet. De uiteindelijke
beoordeling laat het echter aan de nationale
rechter over. 12
Artikel 119 en richtlijn 861378
Aan de stormachtige ontwikkelingen inzake de aanvullende
sociale zekerheid lijkt (voor het moment
althans) een einde te zijn gekomen. De stroom jurisprudentie
droogt langzaam op en de aanpassing van
richtlijn 86/378 is eindelijk een feit. Deze gaat nu verder
door het leven als richtlijn 96/97. 13 Ingevolge de
considerans van de richtlijn beperkt deze zich tot het
vastleggen van de jurisprudentie, maar daar valt het
een en ander op af te dingen. Teneinde niet in herhalingen
te vervallen, verwijs ik naar een eerdere bijdrage
hierover in Nemesis. 14
De rechtspraak van het Hof betreft slechts twee uitspraken,
waarvan één wederom betrekking heeft op
deeltijdwerknemers en geheel in het verlengde ligt van
de Barber-, Ten Oever- en F/xsc/zer-problematiek en
feitelijk weinig nieuws heeft opgeleverd. 15 De andere
zaak betrof een Griekse prejudiciële verwijzing, met
name over het onderscheid tussen wettelijke stelsels
van sociale zekerheid en aanvullende stelsels. Het Hof
heeft geheel in de lijn van de Bewne-uitspraak een ruime
uitleg gegeven en gesteld dat enkel het criterium
beslissend is dat het pensioen op grond van de arbeidsverhouding
tussen de werknemer en de (voormalige)
werkgever wordt uitgekeerd. In tegenstelling tot de
heersende Griekse opinie kwam het dan ook tot de conclusie
dat het stelsel in kwestie als een aanvullend stelsel
moest worden beschouwd, met alle gevolgen van
dien. 16
voor objectieve rechtvaardiging voldaan achtte, terwijl in Lewark
AG Jacobs tot de tegenovergestelde conclusie kwam. Zie Jo Shaw,
Works Councils in German Enterprises andArticle 119 EC, (1997)
22 E.L.Rev. juni, p. 256-262.
13. Aangenomen op 20 december 1996, PB. 1992 L 46/20.
14. L. Senden, Aanpassing van richtlijn 86/378/EEG en andere communautaire
beleidsinitiatieven, Nemesis, 1996, nr 1, p. 22-27 (actualiteitenkatem).
Hoewel het daar besproken voorstel naderhand nog
enkele kleine wijzigingen heeft ondergaan, is het op de bekritiseerde
punten gelijk gebleven. Opmerkelijk is wel dat nu, in de Nederlandse
versie althans, de begrippen beroepstermijn en verjaringstermijn
als synoniemen worden gebruikt (overweging 5 van de
preambule en artikel 2, lid 2). Zie voorts ook het advies van het EP,
PB. 1996 C 362 en van het ESC, PB. 1996 C 18/132.
15. Zaak C-435/93 (Dietz), RN-kort 1997, nr 747, p. 15.
16. Zaak C-147/95 (Evrenopoulos), arrest van 17 april 1997, RN
1997, 801, RN-kort.
1997 nr 6 195

Wettelijke sociale zekerheid
Richtlijn 7917
De ontwikkelingen terzake van de wettelijke sociale
zekerheid zijn turbulenter, getuige het aantal gewezen
zaken. Uit deze jurisprudentie komt allereerst naar
voren dat het Hof de materiële en personele werkingssfeer
van richtlijn 79/7 eng uitlegt.
Ten aanzien van de materiële werkingssfeer heeft het
Hof bevestigd dat een uitkering rechtstreeks en daadwerkelijk
verband dient te houden met de bescherming
tegen een van de eventualiteiten genoemd in artikel 3,
lid 1 (ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongeval of
beroepsziekte, werkeloosheid) of een vorm van sociale
bijstand is met hetzelfde doel. Tariefreducties voor
openbaar vervoer (Atkins) en gezinsbijslagen/ouderschapsuitkeringen
als zodanig (Hoever en Zachow)
voldoen niet aan die voorwaarden. 17
Ten aanzien van de personele werkingssfeer blijkt uit
het Züchner-arrest ls dat een gezinslid dat onbezoldigd
een activiteit verricht ten behoeve van een ander lid
van het gezin (in casu de verzorging van de gehandicapte
echtgenoot), niet onder de richtlijn valt op grond
van de overweging dat die activiteit een zekere
bekwaamheid vergt, een bepaalde omvang heeft, dan
wel tegen beloning zou moeten worden verricht door
een derde indien dit gezinslid haar niet zou verrichten.
Doorslaggevend blijft dat men een economische activiteit
verricht (i.e. tegen vergoeding), dan wel de
beroepsactiviteit heeft gestaakt of het zoeken naar
werk heeft onderbroken in verband met een van de
eventualiteiten van artikel 3, lid 1.
Voorts heeft een aantal zaken gemeen dat ze een versoepeling
laten zien van de rechrvaardigingstoets ten
aanzien van indirect discriminerende regelingen, zoals
de uitsluiting van werknemers met kleine dienstverbanden
van onder andere pensioen- en ziekteverzekering
(Nolte en Megner), 19 een inkomenseis (AAW;
Posthuma-Van Damme) 20 en leeftijds- en arbeidsduurvoorwaarden
(IOAW; Laperre) 21 terzake van het recht
op een sociale-zekerheidsuitkering. 22 Het Hof laat de
lidstaten een grote beleidsvrijheid door te stellen dat
het sociaal beleid van de lidstaten dergelijke maatregelen
noodzakelijk kan maken en dat sociaal beleid
grotendeels tot de bevoegdheden van de lidstaten
behoort. 23
Completering gelijke behandeling in sociale
zekerheid
Meer in het algemeen kan men constateren dat er niets
is veranderd terzake van het nogal arbitraire onder-
17. Zaak C-228/94 (Atkins), RN-kort 1997, nr 664 en SEW 7/8
(1997), p. 299-300, m.nt. E. Steyger en zaken C-245/94 en C-312/94
(Hoever en Zachow), Jur. 1996, p. 1-4895, RN-kort 1997, nr 693, p.
23. Zie ook zaak C-137/94 (Richardson), Jur. 1995, p. 1-3407.
18. Zaak C-77/95, RN-kort 1997, nr 758, p. 26.
19. Zaak C-317/93 (Nolte) RN 1996, nr 594, p. 19 en C-444/93
(Megner), RN 1996, nr 595, m.nt. I. Piso, p. 21.
20. Zaak C-280/94, RN 1996, nr 633, m.nt. J. Bol, p. 25.
21. Zaak C-8/94, Jur. 1996, p. 1-273.
22. Deze kritiek is geenszins nieuw; zie bv. I. Piso, o.c. noot 18, S.
Burri/Y. Konijn in Kroniek Arbeidsrecht, Nemesis, 1997, nr. 4, p.
139, W.S.E. Stoter, Rechtvaardigingsgronden voor ongelijke behandeling
van vrouwen en mannen in het gemeenschapsrecht, NJB 1996
KRONIEK VAN HET EG-RECHT LlNDA SENDEN
scheid tussen de door de verschillende sociale-zekerheidsrichtlijnen
bestreken categorieën; afhankelijk van
het feit of men onder een aanvullende dan wel een wettelijke
sociale-zekerheidsregeling valt, werknemer dan
wel zelfstandige is, heeft men 'meer of minder' recht
op gelijke behandeling. Ook de nieuwe richtlijn 96/97
doet daar niets aan af, integendeel. Artikel 9 bevestigt
dat onder andere met betrekking tot de vaststelling van
de pensioenleeftijd en daarvan afgeleide prestaties
gelijke behandeling van zelfstandigen mag worden uitgesteld,
hetzij tot gelijke behandeling in wettelijke
stelsels is gerealiseerd, hetzij tot dit bij richtlijn wordt
voorgeschreven.
Afhankelijk van het feit of men onder een
aanvullende dan wel een wettelijke
sociale-zekerheidsregeling valt,
werknemer dan wel zelfstandige is, heeft
men 'meer of minder' recht op gelijke
behandeling.
Actie ter verbetering van deze situatie komt maar
moeizaam van de grond. Zo beraadt de Commissie
zich nog steeds over de mogelijkheid van een nieuw
voorstel ter complementering van gelijke behandeling
in sociale zekerheid (het derde richtlijnvoorstel zoals
dat al tien jaar op de agenda staat!). Terzake van de herziening
van richtlijn 86/613 inzake zelfstandigen hebben
wel rondetafel-discussies plaatsgevonden in februari
en juni jl., maar zijn er geen amendementen
voorgesteld. Positief is wel dat de Commissie een vergelijkende
studie in de vijftien lidstaten heeft gelast
terzake van de individualisering van sociale en fiscale
rechten en gelijke kansen voor mannen en vrouwen. 24
Arbeidsvoorwaarden
Veel onderwerpen ressorteren onder deze noemer en
onder richtlijn 76/207. De navolgende indeling is overwegend
ingegeven door de rechtspraak van het Hof. 25
Deeltijdarbeid
Over dit onderwerp is in het voorgaande reeds het een
en ander opgemerkt. Wat de ontwikkelingen op het
gebied van wetgeving inzake 'atypische arbeid' aangaat,
zij met name verwezen naar de Kroniek Arbeids-
afl.43,p. 1811-1815.
23. Daarnaast is nog arrest gewezen in de Sutton-zaak (zie 'Handhaving')
en de Balestra-zaak (C-139/95, RN-kort 1997, nr 776, p. 10),
waarin is bevestigd dat wanneer een lidstaat gebruik heeft gemaakt
van de uitzonderingsbepaling 7(l)a inzake verschillende pensioenleeftijden,
dit onderscheid ook mag worden gemaakt terzake van
daarmee verband houdende rechten (i.c. een aanvullende pensioenbijdrage).
24. Jaarverslag van de Commissie inzake Gelijke Kansen voor vrouwen
en mannen in de EU 1996, COM 96(650)def, p. 65.
25. Terzake van het onderwerp van nachtarbeid wordt hier volstaan
met verwijzing naar de zaak Commissie v. Frankrijk, arrest van 13
maart 1997.
196 NEMESIS

echt. 26 Ter aanvulling daarop kan worden vermeld dat
de tussen de sociale partners gesloten raamovereenkomst
op 6 juni jl. is aangenomen en dat deze via een
richtlijn van de Raad ten uitvoer zal worden gelegd. 27
Positieve actie
Het Kalanke-srrest is voor de Commissie aanleiding
geweest om eerst een bekendmaking en vervolgens een
voorstel tot wijziging van richtlijn 76/207 aan te
nemen, teneinde duidelijk te maken dat het Hof positieve
actie niet in zijn geheel heeft uitgesloten. Op dit
voorstel is kritiek geuit en overeenstemming tussen de
lidstaten is tot op heden niet bereikt. 28 Het wachten is
nu op de uitleg van het Hof in twee nieuwe zaken, Marschall
en Mackel, 29 die zich in die zin van Kalanke
onderscheiden dat het gaat om positieve actie-regelingen
die een expliciete hardheidsclausule bevatten. De
conclusie van AG Jacobs in Marschall doet echter het
ergste vermoeden; deze volgt het spoor van AG Tesauro
in Kalanke en de hardheidsclausule verandert in
zijn visie niets aan de zaak. 30 Ook veegt hij het VNvrouwenverdrag
nogal cru van tafel (zie punt 55 en 56
van de conclusie).
Zwangerschap/moederschap/ouderschap
Hier kan allereerst worden herinnerd aan de ouderschapsverlofrichtlijn
die door de Raad is aangenomen.
31 De richtlijn zelf omvat slechts drie bepalingen,
waarvan de eerste aangeeft dat de richtlijn gericht is op
de tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst (zoals
die door de sociale partners is gesloten op grond van
artikel 3 en 4 van het Sociaal Protocol). Deze is opgenomen
in een bijlage van de richtlijn. De richtlijn legt
een individueel, in beginsel niet overdraagbaar, recht
op ouderschapsverlof van minimaal drie maanden vast
voor zowel vrouwelijke als mannelijke werknemers.
Dit geldt ook ingeval van adoptie van een kind. Voorts
moeten de nodige maatregelen worden getroffen om
werknemers in staat te stellen te verzuimen in geval
van overmacht door onvoorziene gezinsomstandigheden
samenhangende met ziekte of ongeval. Aangetekend
zij echter dat de richtlijn slechts minimumeisen
vastlegt en dat de lidstaten en/of de sociale partners
nog redelijk wat beleidsvrijheid is gelaten. Zo staat de
richtlijn er niet aan in de weg om het recht op verlof
afhankelijk te stellen van een werk- en/of anciënniteitsperiode
van maximaal één jaar. De UEAPME
(overkoepelende Europese organisatie voor het Midden-
en Kleinbedrijf) heeft een beroep tot nietigverklaring
van deze richtlijn ingesteld bij het HvJ, 32 op
grond van het feit dat zij niet mee heeft mogen onderhandelen.
Zij weigert daarom het resultaat te aanvaarden.
26. S. Burri/Y. Konijn, o.c. noot 22, p. 139.
27. Rapid Text File, 23 juli 1997. Zie ook EQN, Summer 1997, no
3, p. 26-28.
28. Zie EQN, No 2, Spring 1997. p. 6. Zie ook het ESC-advies,
1086/96, 25-26 september 1996.
29. Respectievelijk zaak C-409/95, PB. 1996 C 46/21 en zaak C-
334/96, PB. 1996 C 370/11.
30. Zie nader de bijdrage van A. Veldman in het NJB, o.c. noot 7, en
haar bespreking van de conclusie in Marschall brengt geen hulp,
Nemesis, 1997, nr 4, p. 125-127.
31. Richtlijn 96/34, PB. 1996 L 145/4.
32. PB. 1996 C 318/38, EQN, no 1, Winter 1997, p. 6.
KRONIEK VAN HET EG-RECHT LINDA SENDEN
Voorts is de Commissie bezig met het opstellen van
een rapport terzake van de implementatie van de zwangerschapsrichtlijn
in de lidstaten (implementatie-deadline
19 oktober 1994). 33 Het Hof heeft in enkele arresten
het belang onderstreept van deze richtlijn en daar
ook enigszins op geanticipeerd. In de Larsson-zaak
heeft het een (negatief uitgevallen) nuancering gegeven
van de //er?z-uitspraak. 34 Afwezigheid wegens
ziekte die zijn oorsprong vindt in zwangerschap of
bevalling is gelijk aan afwezigheid wegens elke andere
ziekte, ongeacht het moment van openbaring daarvan,
en is derhalve een met richtlijn 76/207 verenigbare
grond voor ontslag. Het argument dat de ziekte van
mw. Larsson (bekkeninstabiliteit) reeds tijdens de
zwangerschap was ingetreden, heeft het Hof aldus als
niet terzake doende terzijde geschoven. Voor de toekomst
biedt artikel 10 van richtlijn 92/85 echter een
belangrijke meerwaarde, zoals reeds uit de interpretatie
daarvan in dit arrest valt op te maken; afwezigheid
van een werkneemster gedurende de beschermde
periode (i.e. begin zwangerschap tot einde zwangerschapsverlof)
kan geen rechtvaardigingsgrond opleveren
voor een later ontslag, tenzij dit ontslag niet samenhangt
met de toestand van betrokkene.
Ook het Gillespie-ancst is teleurstellend. 35 Uit artikel
119 en richtlijn 76/207 valt volgens het Hof geen recht
op honderd procent looncompensatie tijdens het zwangerschapsverlof
af te leiden (het VN-vrouwenverdrag
voorziet daar wel in). Deze compensatie mag echter
niet zo laag zijn dat het doel van het verlof op de helling
komt te staan. Het is niet geheel duidelijk aan de
hand waarvan bepaald kan worden dat aan die voorwaarde
is voldaan en of deze wezenlijk verschilt van
de voorwaarde in richtlijn 92/85 dat de vergoeding
'adequaat' moet zijn (waarvan het Hof stelt dat die i.c.
nog niet van toepassing kan zijn).
TranssexualiteitlHomosexualiteit
Dit is een nieuw onderwerp aan het Europese front.
Boven de verwachting van sommigen, heeft het Hof in
de Cornwall-zaak het verbod van sexe-discriminatie in
richtlijn 76/207 zo ruim uitgelegd dat daar ook discriminatie
op grond van transsexualiteit onder valt. 36 Een
andere vraag, momenteel aanhangig, is of dit ook geldt
voor discriminatie op grond van sexuele geaardheid. 37
Deze zaak betreft in het bijzonder de reikwijdte van
artikel 119 met betrekking tot het geval van een werknemer
die geen reisfaciliteiten krijgt voor zijn partner
van hetzelfde geslacht met wie hij ongehuwd samenwoont,
terwijl deze wel worden toegekend aan de echtgenoot
of ongehuwd samenwonende partner van het
andere geslacht van een werknemer. Terzijde zij hier
nog gewezen op het belang dat artikel 6A EG-verdrag
33. Zie voor een eerste verkenning S. Prechal/L. Senden, Implementation
ofDirective 92/85 (Pregnant Workers). Special Report 1995
of the Network of Experts on the Implementation of the Equality
Directives, Brussel, oktober 1996, V/1717/96-EN.
34. Respectievelijk zaak C-400/95, arrest van 29 mei 1997 en zaak
C-179/88, RVR 1992, nr. 150, p. 507-509.
35. Zaak C-342/93, RN 1996, nr 4, nr 583, m.nt. M. Monster, p. 4-
11 en C. McGlynn, Equality, Maternity and Questions of Pay,
(1996) 21 E.L.Rev. aug., p. 327-332.
36. C-13/94, JUT. 1996, p. 1-2143, RN-kort, 1997, 641.
37. Zaak C-249/96 (Grant), PB. 1996 C 269/36.
1997 nr 6 197

KRONIEK VAN HET EG-RECHT
in de toekomst zal kunnen spelen, als rechtsgrondslag
voor maatregelen ter bestrijding van dit soort discriminatie.
38
Handhaving
Drie ontwikkelingen zijn van belang. Allereerst de
bewijslastrichtlijn. Hoewel in een vergevorderd stadium,
laat de aanname van deze richtlijn nog steeds op
zich wachten. Er bestaan gemengde gevoelens over het
huidige voorstel, met name met betrekking tot de verhouding
daarvan ten opzichte van de bestaande jurisprudentie
en de uitsluiting van sociale zekerheid van
haar werkingssfeer. 39
Voorts is gebleken dat de voorwaarden voor aansprakelijkheid
van de staat voor onjuiste implementatie van
het EG-recht (dus ook van het communautaire gelijkebehandelingsrecht)
aanzienlijk zwaarder zijn dan aanvankelijk
gedacht. 40 Recente jurisprudentie heeft hier
onder meer aan toegevoegd dat een lidstaat ingeval van
te late omzetting van een richtlijn een vervaltermijn
van eenjaar mag stellen om een schadevergoedingsactie
in te stellen, te rekenen vanaf de datum van omzetting,
mits die termijn niet ongunstiger is dan voor
soortgelijke nationale vorderingen. 41
Ook veegt Jacobs het VNvrouwenverdrag
nogal cru van tafel.
Het beginsel van effectieve rechtsbescherming heeft
voorts een minder verstrekkende betekenis gekregen
door de uitspraak in de Draehmpaehl-zaak, betreffende
het stellen van een maximum aan schadevergoeding
terzake van discriminatie bij toegang tot de arbeid. 42
Het Hof heeft de Marshall //-rechtspraak in zoverre
ingeperkt door een dergelijk maximum toe te staan
voor die gevallen waarin wel sprake is van discriminatie,
maar men in geval van non-discriminatie de baan
evenmin zou hebben gekregen. Tevens is gebleken dat
de Marshall //-rechtspraak voor wat betreft het recht
op rentevergoeding over schadevergoedingsvorderingen,
zich niet uitstrekt tot rentevergoeding over achterstallige
sociale-zekerheidsuitkeringen. 43
38. Zie voor een uitvoerigere bespreking van deze problematiek K.
Waaldijk, Onderscheid wegens geslachtsgelijkheid. Burgerlijke
staat, sexuele gerichtheid of geslacht als grond?, Nemesis, 1997, nr
3, p. 117-120, A. Campbell/H. Lardy, Discrimination against Transsexuals
in Employment, (1996) 21 E.L.Rev. okt, p. 412-418, P.
Skidmore, Sex, Gender and Comparators in Employment Discrimination,
Industrial Law Journal, vol. 26, nr 1, maart 1997, p. 51-61.
39. Zie voor een samenvatting van die kritiek D. Curtin/S. Prechal,
Fata morgana voor het Nederlands voorzitterschap, NJB 28 februari
1997 afl. 9, p. 378-379 en EQN, Summer 1997, no 3, p. 23-26
voor een korte update met betrekking tot de standpunten van het EP
en de Raad.
40. Zie nader mijn annotatie bij het arrest Brasserie de Pêcheur, RN
1996, nr 609, p. 15-23.
41. Onder andere zaak C-261/95 (Palmisani), arrest van 10 juli 1997.
Zie Ster. 148,6 augustus 1997, p. 2.
Andere ontwikkelingen
LINDA SENDEN
De Raad heeft een Resolutie aangenomen betreffende
mainstreaming en structuurfondsen 44 en een Aanbeveling
terzake van de evenwichtige deelname van vrouwen
en mannen in besluitvorming. 45
De Commissie heeft een Mededeling gericht aan de
Raad en het EP over vrouwenhandel voor sexuele
exploitatie 46 en de Bekendmaking 'Modernisering en
verbetering van sociale bescherming in de EU' aangenomen.
47 Voorts heeft ze, wederom op basis van het
Sociaal Protocol, het initiatief genomen voor een bindend
instrument ter bestrijding van sexuele intimidatie
op de werkplek. Inmiddels is de tweede consultatieronde
aan de gang (zie artikel 3(2) SP), maar er wordt
maar weinig vooruitgang geboekt. Ook heeft de Commissie
haar eerste Jaarverslag inzake gelijke kansen
voor vrouwen en mannen in de EU (1996) aangenomen.
48 Hoewel op dit rapport het nodige valt af te dingen,
49 geeft het een algemeen inzicht in de belangrijkste
ontwikkelingen op EG-niveau en in de lidstaten en
van de vooruitgang die al dan niet is geboekt op afzonderlijke
terreinen.
Een laatste blik kan worden geworpen op de EG-instellingen
zelf. Met betrekking tot de samenstelling van
het Hof van Justitie is het triest te moeten constateren
dat geen enkele vrouw de functie van rechter of AG
bekleedt. Vermeldenswaard is dat een vrouwelijke
Zweedse rechter een schadevergoedingsprocedure is
begonnen tegen de Zweedse staat, waarin ze claimt ten
onrechte te zijn gepasseerd (want beter gekwalificeerd)
voor de functie van rechter bij het Hof van Justitie. 50
Voor het Europees Parlement zijn de cijfers iets gunstiger;
27,6 procent van het aantal zetels wordt bezet
door vrouwen. Een soortgelijk percentage geldt voor
het college van EG-commissarissen. 51
Literatuur
In aanvulling op de verwijzingen in de voetnoten, zij
hier nog gewezen op enkele publicaties die vanuit verschillende
invalshoeken kijken naar de manier waarop
het Hof omgaat met het gelijkheidsbeginsel op het terrein
van gelijke behandeling m/v. Zeer lezenswaardig
is, in het bijzonder vanwege de parallellen die worden
getrokken met de toepassing van het non-discriminatiebeginsel
door het Hof op andere terreinen van het
gemeenschapsrecht, het preadvies van B.J. Drijber en
S. Prechal voor de Nederlandse Vereniging voor Europees
Recht, Gelijke behandeling van mannen en vrou-
42. Zaak C-180/95, RN 1997, nr 730, p. 2, m.nt. A. Veldman.
43. Zaak C-66/95 (Sutton), arrest van 22 april 1997.
44. PB. 1996 C 386/1.
45. No. 96/694/EG, PB. 1996 L 319/11.
46. COM(96)567 def., Brussel, 20 november 1996.
47. COM(97)102, Brussel, 12 maart 1997.
48. O.c. noot 24.
49. Zie bv. het advies van het Economisch en Sociaal Comité,
770/97, 9-10 juli 1997.
50. Zie Law Network Newsletter (nu EQN), Winter 1996, no. 1, p.
55.
51. Zie Het Verslag van de Commissie inzake gelijke kansen, o.c.
noot 24, p. 73 en 74. Over het percentage vrouwen bij de Commissie
als geheel is de statistiek in het verslag niet echt duidelijk, zie p.
84.
198 NEMESIS

wen in horizontaal perspectief, SEW 4 (1997) april.
Ook het artikel van H. Fenwick en T.K. Hervey, Sex
equality in the Single Market: New Directions for the
European Court ofJustice, 32 CMLRev., (1995) 443
is interessant, vanwege de link die gelegd wordt met
het interne-marktstreven. Voor het terrein van de
sociale zekerheid zij gewezen op S. Fredman, The
Poverty of Equality: Pensions and the ECJ, Industrial
Law Journal vol. 25, no. 2, June 1996, p. 91-109. Voor
een meer algemene benadering van de gelijke-behandelingsproblematiek
in de EU kan nog genoemd worden
het boek van C. Hoskins, Integrating Gender,
Women, Law and Politics in the European Union, London,
Verso, 1996 en de bijdrage van S. Duncan, Obstacles
to a Successful Equal Opportunities Policy in the
European Union, The European Journal of Women's
Studies, vol 3,1996, p. 399-422.
Tot slot kunnen de volgende Websites wellicht van
enig nut zijn:
;
;
;
en .
Enkele concluderende opmerkingen
Nationale rechters vinden in toenemende mate de weg
naar het Hof van Justitie. In zijn totaliteit zijn er om en
nabij de 125 gelijke-behandelingszaken aanhangig
gemaakt bij het Hof, waarvan in 1995 twaalf zaken en
52. Zie voor een recent overzicht het voornoemde preadvies van B.
Drijber en S. Prechal.
KRONIEK VAN HET EG-RECHT LINDA SENDEN
in 1996 vijftien zaken! 52 Niet alleen is er nu sprake van
een grotere verscheidenheid naar herkomst - voor het
eerst prejudiciële vragen uit Griekenland, Italië en
Frankrijk - maar eveneens naar onderwerp (trans- en
homosexualiteit, positieve actie, meer zwangerschapszaken).
EG-regelgeving laat eveneens een verbreding zien, een
ontwikkeling die met het Vierde Actie Programma is
ingezet (mainstreaming, vrouwenhandel, structuurfondsen)
en die nu ook in het EG-verdrag terug is te
vinden (o.a. artikel 6A EG-verdrag). Daar moet men
echter bij aantekenen dat het niet zozeer om nieuwe
wetgevende activiteiten gaat, doch veeleer om reeds
bestaande initiatieven en (juridisch niet bindende)
beleidsmaatregelen.
Verdieping lijkt echter vooralsnog op een laag pitje te
staan, zoals de ontwikkelingen ten aanzien van de
sociale zekerheid illustreren. De jurisprudentie op dit
terrein wijst eerder op het tegenovergestelde. Ook wat
handhaving aangaat is het Hof duidelijk terughoudender
geworden. Op verschillende plaatsen wijst het Hof
op de taak van de wetgever om een ruimere invulling
te geven aan het gelijke-behandelingsbeginsel, bijvoorbeeld
op het terrein van positieve actie en zwangerschapsdiscriminatie.
De vraag is in hoeverre de
communautaire wetgever bereid zal zijn deze handschoen
op te nemen. De ontwikkelingen met betrekking
tot de bestrijding van andere met het geslacht
samenhangende vormen van discriminatie en de nieuwe
non-discriminatiebepaling in het verdrag zijn in elk
geval (voorzichtige) stappen in de goede richting.
1997 nr 6 199

Het discriminatieverbod en artikel 5 VNvrouwenverdrag
dwingen tot het rekening houden
met zorgtaken.'
Inmiddels kent het arbeidsrecht een aantal specifieke
regelingen voor werknemers met zorgtaken, zoals het
recht op ouderschapsverlof en kort zorgverlof (7:629b
BW). De Arbeidstijdenwet verplicht de werkgever in zijn
arbeids- en rusttijdenregeling rekening te houden met
persoonlijke omstandigheden van zijn werknemers en ook
aan het goed werkgeverschap zijn redeneringen te ontlenen
dat de werkgever rekening moet houden met zorgtaken
van zijn werkneemsters. 2 En onlangs is het wetsvoorstel
financiering loopbaanonderbreking ingediend; een
voorstel waarin de verlofganger, onder voorwaarden, een
financiële vergoeding krijgt tijdens afwezigheid in verband
met - ondermeer - zorgtaken. 3
Uit met name de oordelen van de Commissie gelijke
behandeling (Cgb) blijkt dat de werknemer met zorgtaken
ook aanspraken kan ontlenen aan het verbod om onderscheid
te maken naar geslacht, zoals neergelegd in de
Awgb, de Wgb en artikel 7:646 BW. Welke aanspraken
dat zijn, wil ik in het onderstaande behandelen. Ik betrek
daarbij het verbod onderscheid te maken naar arbeidsduur,
neergelegd in artikel 7:648 BW. De bespreking is
beperkt tot twee thema's:
1 Hebben deeltijdwerkers op grond van het verbod
onderscheid te maken naar arbeidsduur recht op een
overwerkvergoeding zodra hun individuele arbeidsduur is
verstreken?
2 Vloeit uit het verbod onderscheid te maken naar
geslacht voor werknemers een aanspraak voort tot aanpassing
van hun werktijden?
Voordat ik op deze thema's inga, zal ik uiteenzetten waarom
ik de problematiek van 'arbeid en zorg' plaats in het
perspectief van het verbod om onderscheid te maken.
Arbeid en zorg als vrouwenprobleem
Een eerste argument om de problematiek van de combinatie
van arbeid en zorg te plaatsen in het perspectief van
het verbod om onderscheid naar geslacht te maken is van
praktische aard: voegt het verbod om onderscheid te
maken wellicht iets toe aan de specifieke verlofregelingen?
Daarnaast is er een meer principieel belang: de combinatie
van arbeid en zorg is vooral een vrouwenprobleem en
moet daarom ook in het licht gezien worden van het verbod
om onderscheid te maken naar geslacht. Dit verband
dreigt steeds meer naar de achtergrond verdrongen te
worden. Dit is te illustreren aan de gedachtenvorming van
de Stichting van de Arbeid, zoals die blijkt uit zijn advies
Arbeid en Zorg. 4 Ongetwijfeld positief bedoeld stelt de
1. Deze bijdrage is een uitwerking van een gedeelte van mijn lezing voor
de Werkgroep Vrouw en Recht d.d. 12 september 1997, Utrecht.
2. Voor een actueel overzicht Ad Geers, Zorgen in het arbeidsrecht, in:
Een stuk zeep in de badkuip, W.EJ.Tjeenk Willink Deventer 1997, p.
107-120.
3. TK 1996-1997,25 477.
AANHANGIGE ZAKEN
OVER DE POTENTIE VAN RECHTSBEGINSELEN
Stichting dat het onderwerp 'arbeid en zorg' niet automatisch
moet worden gekoppeld aan vrouwelijke werknemers,
aangezien het combineren van arbeid en zorgtaken
in toenemende mate zowel voor mannen als voor vrouwen
daadwerkelijk aan de orde is. Dit willen ontkoppelen
miskent niet alleen het gegeven dat het toch vooral vrouwen
zijn die worstelen met de combinatie van arbeid en
zorg, maar met name ook dat alle verbeteringen op dit
gebied tot doel moeten hebben dat de betaalde en onbetaalde
arbeid beter worden verdeeld tussen mannen en
vrouwen. En dat laatste is absoluut een voorwaarde ten
behoeve van de verbetering van de arbeidspositie van
vrouwen.
Ook uit het VN-vrouwenverdrag blijkt een verband tussen
de positieverbetering van vrouwen en een betere
combinatie van arbeid en zorg. Artikel 5, aanhef en sub a
van het VN-vrouwenverdrag verplicht de lidstaten om alle
passende maatregelen te nemen 'om het sociale en culturele
gedragspatroon van de man en de vrouw te veranderen
ten einde te komen tot de uitbanning van vooroordelen,
van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn
gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid of
meerderwaardigheid van één van beide geslachten of op
de stereotiepe rollen van mannen en vrouwen'.
In het rapport van de Commissie Groenman wordt op de
relatie tussen artikel 5 VN-vrouwenverdrag en de verbetering
van de (arbeids)positie van vrouwen ingegaan. 5
Artikel 5 VN-vrouwenverdrag dwingt tot de bestrijding
van de dominante genderideologie en geeft daarmee een
(sub)doelstelling van het verdrag, naast het realiseren van
volledige gelijkheid en de positieverbetering van vrouwen.
Het verband tussen deze drie subdoelstellingen wordt
door de Commissie Groenman aldus verwoord: 'Het
realiseren van volledige gelijkheid voor de wet en het voeren
van een beleid ter verbetering van de positie van vrouwen,
kunnen niet effectief bijdragen aan de bestrijding van
alle vormen van discriminatie van vrouwen, wanneer
vrouw-onderdrukkende en -uitsluitende ideologieën over
mannelijkheid en vrouwelijkheid en over de rol van mannen
en vrouwen niet ter discussie worden gesteld. Wanneer
deze subdoelstelling wordt veronachtzaamd, zullen
uitsluitingsmechanismen ten aanzien van vrouwen blijven
bestaan'. 6
In die zin hangt het verbeteren van mogelijkheden arbeid
en zorg te combineren dus regelrecht samen met het streven
naar een gelijkwaardige participatie van vrouwen op
de arbeidsmarkt en daarmee ook met het gelijkheidsbeginsel.
Reden genoeg dus om te kijken naar de wijze waarop
het verbod om onderscheid te maken ingevuld kan
worden op een wijze waarmee recht wordt gedaan aan
werknemers met zorgtaken.
4. Advies van 18 maart 1997, Publikatienr. 1/97, p. 14-15. Met dank aan
Mies Westerveld die me op deze passage wees.
5. Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997. Verslag van de Rapportagecommissie
Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen,
februari 1997.
6. Idem, p. 26.
200 NEMESIS

Overwerkvergoeding voor deeltijders
Onlangs heeft de Cgb geoordeeld dat een regeling die
deeltijdwerkers pas recht geeft op overwerkvergoeding na
overschrijding van de 'normale', zijnde de voltijdse,
arbeidsduur, géén verboden onderscheid in strijd met
artikel 7:648 BW tot gevolg heeft. 7 De Cgb wijst in het
oordeel op haar eerdere en vooral andere oordeelsvorming
in dit soort kwesties, maar zegt niet anders te kunnen
oordelen sinds de inwerkingtreding van het verbod
om onderscheid te maken naar arbeidsduur. Het is interessant
te kijken wat er aan deze oordeelsvorming vooraf
is gegaan. In (tenminste) drie gremia was al eerder de
vraag aan de orde geweest of bovenbedoelde problematiek
viel onder de werking van het verbod om onderscheid
te maken. Ik bespreek de standpunten van achtereenvolgens
de Cgb, het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) en
de regering. Daarna kom ik terug op bovenbedoelde
recente uitspraak van de Cgb.
In 1990 sprak de Cgb zich voor het eerst uit over de vraag
of een Cao die slechts voorziet in betaling van overwerkvergoeding
na overschrijding van de normale, zijnde de
voltijdse, arbeidsduur, een verboden indirect onderscheid
naar geslacht oplevert. 8 Er was volgens de Cgb sprake van
nadeel voor deeltijders (en gezien de man/vrouw verdeling
binnen de arbeidsorganisatie dus van indirect onderscheid)
dat niet objectief gerechtvaardigd kon worden. De
rechtvaardiging van de werkgever - de regeling is gerechtvaardigd
omdat overwerk extra belasting geeft voor voltijdwerkers
die gecompenseerd moet worden - accepteerde
de Cgb niet. Volgens de Cgb is in zijn algemeenheid
niet vol te houden dat alleen voltijdwerkers extra belasting
ervaren van het werken in voltijd omdat de extra
belasting afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke
omstandigheden van degene die overwerk verricht.
Ook deeltijders kunnen extra belasting door overwerk
ervaren bijvoorbeeld als zij hun deeltijdbaan met een
andere baan of met een studie combineren, of als ze zorgtaken
moeten verrichten. De Commissie heeft dus zeer
veel oog voor het feit dat mensen (onder meer) zorgtaken
kunnen hebben en het is juist door deze erkenning van de
arbeid- en zorgproblematiek dat ze tot een ander oordeel
komt dan waartoe later het HvJ Eg zou komen in het Helm/g-arrest.
9
Het Hof bekijkt het probleem namelijk totaal anders. Een
regeling die overwerk van deeltijders pas vergoedt na
overschrijding van de voltijdse arbeidsduur is niet in strijd
met het verbod om onderscheid te maken tussen mannen
en vrouwen. In deze kwestie is geen sprake van ongelijke
behandeling, aldus het Hof, want deeltijders krijgen dezelfde
totale beloning als voltijders. Beiden krijgen geen overwerkvergoeding
tot het 41e arbeidsuur. Daarna krijgen
beiden het wel.
Deze benadering van het HvJ Eg werd door de regering tot
de hare gemaakt bij de uitleg van het verbod op onderscheid
naar arbeidsduur. In de memorie van toelichting op
het desbetreffende wetsvoorstel stelt de regering uitdrukkelijk
dat de verbodsnorm conform het He/m/g-arrest
7. Cgb 18 juni 1997, oordeel 97-72, RN 1997, 793.
8. Cgb S maart 1990, oordeel 1-9-10, oordelenbundel 1989/1990, blz.
64.
9. HvJ Eg 15 december 1994, Stadt Lengerich versus Helmig, RN 1995,
483, m.nt. Elies Steijger.
10. TK 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 10-11.
11. Vgl. De noot van Elies Steijger bij RN 1995, 483 en Rikki Holtmaat,
AANHANGIGE ZAKEN KLAARTJE WENTHOLT
moest worden uitgelegd, dat wil zeggen dat er ook volgens
de regering geen sprake is van een verboden onderscheid
als het uitbetalen van een overwerkvergoeding pas na
overschrijding van de voltijdse arbeidsduur wordt gerealiseerd.
10
Als de Cgb na inwerkingtreding (op I november 1996) van
het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur
weer moet oordelen over de vraag of een Cao die recht
geeft op een overwerkvergoeding na overschrijding van de
voltijdse arbeidsduur in strijd is met artikel 7:648 BW, kan
ze, zo stelt ze in het oordeel, niet anders dan de conclusie
trekken dat ook in het geval dat voorligt géén sprake
is van onderscheid. (Alleen waar de werkgever voor deeltijdwerkers
niet automatisch pensioenpremies afdraagt
over de extra gewerkte uren is dat wel in strijd met het
verbod van onderscheid omdat hierdoor verschil in de
bruto beloning tussen deeltijders en voltijders ontstaat.)
Haar eerdere benadering waarin de norm van voltijdse
arbeidsduur ter discussie stond wordt dus kennelijk door
de Cgb niet meer mogelijk geacht.
Het is de vraag is of het juist is die eerdere benadering te
laten vallen. Het He/m/g-arrest is in de juridische literatuur
ruimschoots bekritiseerd, juist omdat het Hof geen enkel
begrip toont voor de gedachte dat een deeltijder geredeneerd
vanuit zijn individuele arbeidsduur wel degelijk
'overwerkt' in de zin dat ook voor deeltijders het meer
moeten werken dan contractueel is vastgelegd, extra last
meebrengt die gecompenseerd zou moeten worden."
Het Hof gaat kritiekloos uit van de norm van de voltijdse
arbeidsduur, waarmee de benadering van het Hof haaks
staat op de gedachte dat de gelijke-behandelingsnorm zou
dwingen tot het opnieuw doordenken van gevestigde
begrippen. 12
Het is met name deze potentie van het gelijkheidsbeginsel
die maakt dat ik meen dat de Cgb haar eerdere oordeelsvorming
over de overwerkvergoeding niet had moeten
verlaten. Nu stuit dit op twee problemen: het HvJ Eg vindt
het anders en heel uitdrukkelijk ook de regering.
Wat betreft het eerste probleem, wat moet je met het
gegeven dat het een arrest van het Hof van Justitie is?
Zoals bekend is, is de interpretatie van het Hof maatgevend
voor de interpretatie van het EG-recht en moet vervolgens
de gelijke behandelingswetgeving EG-rechtsconform
worden uitgelegd. Maar artikel 7:648 BW is geen
direct uitvloeisel van het EG-recht. Aan de ene kant is er
natuurlijk een verband tussen de gelijke behandeling van
mannen en vrouwen en de gelijke behandeling naar
arbeidsduur. Artikel 7:648 BW komt mede voort uit het
verbod van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.
De voorbode van artikel 7:648 is dan ook te vinden
in de vele (pseudo)-rechtspraak over onderscheid tussen
deeltijders (vaak vrouwen) en voltijders (vaak mannen).
De wijze waarop getoetst wordt of er sprake is van een
verboden onderscheid naar arbeidsduur is dan ook gelijk
aan de indirecte discriminatietoets zoals ontwikkeld in de
EG-jurisprudentie. Een van de redenen daarvoor is het
voorkómen van een dubbele rechtsgang, een via de
Deeltijdwerk gelijkheid en gender, Nemesis 1996, p. 5-17.
12. Dit roept vervolgens de vraag op of de idee van zo'n 'veranderings-
gerichte' invulling van het gelijkheidsbeginsel wellicht toch niet wat te
hoog gegrepen is. Zie het in de vorige noot genoemde artikel van Holt-
maat en de reactie van Loenen (met reactie Holtmaat) in Nemesis 1996,
p. 123-131.
1997 nr 6 201

AANHANGIGE ZAKEN
Wgb/7:646 BW en een via 7:648 BW. Aan de andere kant
maakt het ontbreken van de formele relatie tussen 6:748
en het EG-recht het mogelijk de benadering van het HvJ
EG niet te volgen. Omdat er ook inhoudelijk veel is af te
dingen op de uitspraak van het Hof heb ik er geen problemen
mee om in deze een formeel-juridische redenering te
volgen.
Hiermee komt het tweede probleem op: wat te doen met
het uitdrukkelijke standpunt van de regering? Tijdens de
parlementaire behandeling zijn vanuit de Tweede en Eerste
Kamer bij herhaling vraagtekens gezet bij de juistheid
van de 'He/m/g-benadering'. De regering volhardde echter
in haar uitleg. Betekent dit nu ook dat deze uitleg een
onaantastbaar onderdeel van de wet is geworden? Dit is
een aloude vraag: werkt het standpunt van de regering in
deze door in de wetgeving zoals die door het parlement is
aanvaard, ook als dit standpunt niet in de wettekst zelf is
neergelegd? 13 Cruciaal hierbij is natuurlijk of het parlement
de mening van de regering in deze onderdeel heeft
gemaakt van haar uitleg van de wet. Het is de wetgever
immers die de wet maakt en het is ook zijn mening die van
belang is bij de uitleg van de wet. Als je de parlementaire
behandeling naleest op het standpunt van enkele partijen
(D66, PvdA en GroenLinks) dan zijn de parlementariërs
helemaal niet zo geporteerd van het He/m/g-arrest en vinden
zij dat deeltijders wel al na overschrijding van hun individuele
arbeidsduur recht op overwerkvergoeding zouden
moeten krijgen. Daarnaast kan ook de regering en zelfs de
wetgever zich vergissen; ook een legist is niet ontslagen
van de verplichting om zelf na te denken. 14
Hiermee kom ik op een ander en belangrijker punt: hanteert
de regering niet een onjuiste uitleg, namelijk een uitleg
die strijdig is met artikel 5 van het VN-vrouwenverdrag?
Zoals hiervoor al is uiteengezet, dwingt deze
bepaling tot de bestrijding van de dominante genderideologie
en hierin zit de link naar het onderwerp van de overwerkvergoeding.
De kritiek op het He/m/g-arrest is
immers vooral dat de dominante norm van de voltijdse
arbeidsduur niet ter discussie wordt gesteld. Een regering
die het He/m/g-arrest vervolgens overneemt maakt zich
schuldig aan hetzelfde en handelt daarmee derhalve in
strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 5
van het VN-vrouwenverdrag. Een wetgever die een verdrag
ratificeert is gehouden (overigens al na ondertekening)
de verdragsverplichtingen na te komen. Dit rechtvaardigt
naar mijn mening een uitleg van artikel 7:648 BW
in de zin van de oudere oordeelsvorming van de Cgb. De
erkenning dat deeltijders ook zorgtaken kunnen hebben
en dat overwerk dus een extra belasting betekent breekt
met de heersende norm van de voltijdse arbeidsduur en
daarmee wordt de dominante genderideologie bestreden,
conform artikel 5 VN-vrouwenverdrag. Het is ook aan de
rechter om deze verplichting tot het doorbreken van de
dominante norm 'in te lezen' in het discriminatieverbod.
Recht op het werken in deeltijd
Nog steeds ligt het initiatiefvoorstel Rosenmöller, waarin
13. Vgl. C.J.H. Brunner in zijn rede voor de jaarvergadering van de NJV
1989, Verslag 1989-11, Tjeenk Willink Zwolle, 1989, p. I e.v.
14. Aldus wederom Brunner, idem, p. 5.
15. EK 1995-1996,23 216.
16. Titia Loenen, Overzicht oordelen Commissie gelijke behandeling april
1994-april 1996, NJCM-Bulletin 1996, p. 838-850.
KLAARTJE WENTHOLT
het recht op vermindering van de arbeidsduur wordt geregeld,
bij de Eerste Kamer. 15 De Cgb heeft inmiddels meerdere
oordelen gewezen waarin een dergelijk recht wordt
afgeleid uit het verbod om (indirect) onderscheid naar
geslacht te maken. 16 De redenering van de Cgb gaat ervan
uit dat met name vrouwen nadeel ondervinden van een
afwijzende reactie op een verzoek tot werktijdvermindering.
Vooral vrouwen immers willen na de geboorte van
een kind hun werktijd terugbrengen. Als je accepteert dat
een afwijzing met name vrouwen benadeelt, en de manvrouw
ratio in een onderneming zodanig is dat dit een
indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft, dan
moet de werkgever voor het aldus ontstane indirecte
onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond kunnen
aandragen. Bij de beoordeling hiervan toetst de Cgb kritisch
of er echt geen mogelijkheden waren voor de werkgever
om het verzoek in deeltijd te kunnen werken in te
willigen. De Commissie toetst de argumenten van de
werkgever streng. Behalve als er gebleken is van een
'daadwerkelijke feitelijke onmogelijkheid' voor de werkgever
om het verzoek tot werktijdvermindering te honoreren,
handelt hij in strijd met het discriminatieverbod. 17
Het lijkt er op dat de Cgb de werkgever nog minder ruimte
biedt om een verzoek om werktijdreductie af te wijzen,
dan in het wetsvoorstel Rosenmöller is voorzien. Het
wetsvoorstel geeft een recht op deeltijdarbeid tenzij de
werkgever aantoont dat zwaarwegende bedrijfsorganisatorische
belangen zich tegen een vermindering van de
werktijd verzetten. Als er zich ondanks zwaarwegende
bedrijfsorganisatorische belangen geen feitelijke belemmering
voordoet, is de werkgever in de optiek van de Cgb
immers nog gehouden aan het verzoek tot werktijdvermindering
gehoor te geven. 18
Rechtspraak laat zien dat deze redenering niet uitluitend
gestoeld hoeft te worden op het verbod van onderscheid
naar geslacht. Artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap,
kan ook worden ingeroepen evenals de norm van
de redelijkheid en de billijkheid. Zo toetst bijvoorbeeld de
kantonrechter Apeldoorn een verzoek in deeltijd te gaan
werken aan de redelijkheid en de billijkheid en het goed
werkgeverschap. 19 Dat deze toets niet altijd effectief is
blijkt onder meer uit de 'Mc Donaldszaak', waarin het probleem
aan de orde was dat de werktijden van een werkneemster
bij Mc Donalds niet aansloten bij de crèche-tijden
van haar kind. 20 De werkgever kan kinderopvang
regelen tot 22.00 uur en biedt de werkneemster aan dat
ze maar tot 22.00 uur hoeft te werken, in plaats van tot
24.00 uur. Zij accepteert dat echter niet. De kantonrechter
is van mening dat van de werkgever niet méér verwacht
hoeft te worden. De werkneemster moet zelf verdere
problemen oplossen, waarbij ook van de ex-partner
een oppas-bijdrage gevraagd kan worden.
Slot
Wat dit alles laat zien is dat er met behulp van het verbod
van onderscheid weliswaar rekening gehouden kan worden
met zorg, maar dat dit er niet dwingend uit volgt. Vol-
17. Bijv. Cgb 9 mei 1996, oordeel 96/32.
18. De redenering van de Cgb kan uiteraard ook in andere situaties worden
gehanteerd, bijvoorbeeld als een werkneemster verlof op wil nemen
in verband met ziekte van haar kind.
19. Ktr Apeldoorn 16 december 1996, Prg 1997/4724.
20. Ktr Utrecht 26 maart 1997, RN 1997,729.
202 NEMESIS

gens mij biedt het karakteriseren van de arbeid en zorgproblematiek
als vrouwenprobleem (en ik heb in de inleiding
gezegd dat juist dit aspect naar de achtergrond wordt
verdrongen) een mogelijkheid tot het wél rekening houden
met zorg. Ik wil dit illustreren aan het verbod om
onderscheid te maken naar arbeidsduur. Hoe komt het
dat deze norm 'zorgonvriendelijk', dat wil zeggen zonder
rekening te houden met zorg, wordt uitgelegd? Deze
norm breekt toch, zou je zeggen, met een werknemersmodel
van de mannelijke werknemer die voltijds werkt.
Hiervoor in de plaats komt een nieuw werknemersmodel
van een deeltijd werkende werknemer met tijd voor zorgtaken.
En dan komt een regeringsstandpunt waarin toch
weer de norm van de voltijdse arbeidsduur centraal staat.
Hoe komt dat nou? Een voor de hand liggende verklaring
is dat niet alle juristen het nieuwe werknemersmodel
accepteren. De gelijke behandeling naar arbeidsduur kan
ook heel goed worden geplaatst in het kader van de flexibilisering
van de arbeidsmarkt. Het kan met andere woorden
heel goed niet worden gezien als een vrouwenprobleem
maar als een gewone zaak, waarbij de ene
werknemer minder werkt dan de ander, die geen negatieve
arbeidsrechtelijke consequenties zou moeten hebben.
En daarmee kom je dus weer op de constatering dat het
recht als geheel gendered is, gestructureerd rond starre
21. Hierover Rikki Holtmaat, Zorg als subjectief recht of als rechtsbeginsel?,
in: Een stuk zeep in de badkuip, W.E.J.Tjeenk Willink Deventer 1997,
p.77-94; en in dezelfde bundel, Marjet Gunning, Naar een zorgend burgerschap,
p. 121-139.
AANHANGIGE ZAKEN KLAARTJE WENTHOLT
beelden en symbolen van mannelijkheid en vrouwelijkheid.
In deze starre structuren past niet een problematiseren
van begrippen als zorg en tijd. 21
Maar nogmaals, het kan wel en zoals ik heb gezegd, dwingt
artikel 5 VN-vrouwenverdrag tot het ter discussie stellen
van deze dominante genderideologie. Een invulling van het
discriminatieverbod (en van andere beginselen zoals het
goed werkgeverschap) die hiermee in overeenstemming is
kan niet anders dan zorg als volwaardig te beschermen
aspect meenemen.
Uit het verbod om onderscheid te maken naar geslacht
moet zeggenschap van werknemers met zorgtaken over
hun arbeidstijden worden afgeleid. En uit het verbod om
onderscheid te maken naar arbeidsduur moet worden
afgeleid dat deeltijders na overschrijding van hun individuele
arbeidsduur een overwerkvergoeding horen te krijgen.
Voor zo'n 'zorgvriendelijke' invulling is vereist dat er
steeds kritisch wordt nagedacht over de positie van mannen
en vrouwen ten opzichte van de regeling die ter discussie
staat. Starre vooronderstellingen in het recht moeten
worden zichtbaar gemaakt zodat er ruimte komt voor
het daadwerkelijk rekening houden met zorg.
Klaartje Wentholt
1997 nr 6 203

RECHT UIT 'T HART
VERBAZINGWEKKENDE WETENSCHAP
Een hoogleraar burgerlijk recht, in het bijzonder het per- - nergens wordt ook maar gerefereerd aan het bestaan
sonen- en familierecht, die een oratie schrijft over gelijke van een levendige discussie in de juridische literatuur over
behandeling van man en vrouw in het personen- en fami- gelijke behandeling in het familierecht, en dan met name
lierecht: wat goed, denk je dan als wetenschapster op het over de vraag wat gelijke behandeling inhoudt. Wie de
gebied van juridische vrouwenstudies, iemand uit een laatste jaargangen van Nemesis doorbladert, kan die dis-
'regulier' wetenschapsgebied die zich met een onderwerp cussie niet missen. Maar ook wie de moeite neemt het NJB
wil profileren waarover ook binnen juridische vrouwen- ter hand te nemen of de adviezen van de Emancipatieraad
studies de afgelopen jaren het nodige is geschreven. (Zie met betrekking tot het terrein van het familierecht, kan er
A.J.M. Nuytinck, Gelijke behandeling van man en vrouw in het toch nauwelijks omheen. En wat te denken van het proef-
personen- en familierecht, oratie, Deventer 1996.) schrift van Holtrust uit 1993 over de juridische afstam-
En dan de verbazing.
mingsrelatie tussen moeder en kind en de daarin vermelde
literatuur? Uiteraard mag Nuytinck het met de
strekking van die discussies hartgrondig oneens zijn, hij
mag ze kritiseren en ook, mits beargumenteerd, de grond
in boren, maar volledig negeren van relevante literatuur
waarmee men bekend kan zijn behoort nog steeds tot de
wetenschappelijke doodzonden.
Nuytinck geeft in zijn oratie aan te onderzoeken op welke
gebieden van het personen- en familierecht de ongelijkheden
tussen man en vrouw zijn verdwenen en op welke
gebieden nog niet. Daartoe neemt hij ons mee langs
onder andere het huwelijksvermogensrecht, het recht
omtrent gezag, het naamrecht en het afstammingsrecht.
Keurig geeft hij telkens aan waar man en vrouw hetzelfde
behandeld worden en waar niet. Maar daar blijft het verder
ook bij. Je mond valt er om verschillende redenen van
open:
- behalve in één passage wordt nergens onderzocht of
formeel gelijke behandeling ook betekent dat er sprake is
van materieel gelijke behandeling. Die uitzondering betreft
de bestuursregeling van artikel 1:97 BW: elk der echtgenoten
bestuurt in beginsel de goederen die van diens zijde
in de gemeenschap zijn gevallen. De auteur onderkent
dat er in dit geval formeel weliswaar sprake is van gelijke
behandeling, maar materieel niet doordat in Nederland
nog steeds de man over het algemeen het grootste deel
van het inkomen binnenbrengt (p. 4). Het onderscheid
tussen formeel en materieel gelijke behandeling is dus
bekend, maar wordt verrassend genoeg bij de andere
onderwerpen niet meer geproblematiseerd of zelfs maar
genoemd.
Wat een gemiste kans dus, deze oratie. Wat knaagt is het
waarom. Waaróm problematiseert Nuytinck het onderscheid
tussen formeel en materieel gelijke behandeling
niet, ook al is hij bekend met het onderscheid en is hij blijkens
het gegeven voorbeeld zelfs bereid aan materieel
gelijke behandeling een grotere betekenis toe te kennen
dan aan een formeel gelijke behandeling? Waaróm gaat hij
niet in op de literatuur waarin de gelijke behandeling van
man en vrouw in het familierecht wèl wordt geproblematiseerd?
Is het onwil? Ongeïnteresseerdheid? Onwetendheid
door tijdgebrek? (Nuytinck geeft in zijn slotwoorden
aan deze oratie in enkele weken tijd te hebben afgerond.)
Wat het ook is, de verbazing blijft.
prof. mr. Titia Loenen
bijzonder hoogleraar juridische Vrouwenstudies, UU
204 NEMESIS

WOMEN'S LEGAL STUDIES
First Announcement
International Conference on Comparative
Non-Discrimination Law
BERICHTEN
22-24 June 1998, Utrecht, the Netherlands
Organization: Utrecht University (Dep. of Women's Legal
Studies)
Dutch Equal Treatment Commission
School of Human Rights Research
Target group: experts from both the academie world and
legal practice
Period: 22-24 June 1998
Official Language: English
Compositon Scientific Organization Committee:
- prof.dr. P. Baehr (Director School of Human Rights
Research)
- prof.dr. J.E. Goldschmidt (Chair Dutch Equal Treatment
Commission)
- prof. dr. H.R.B.M. Kummeling (Professor of law,
Utrecht University)
- prof.dr. T. Loenen (Professor of women's legal studies,
Utrecht University)
- prof. dr. C. McCrudden (Lincoln College)
- prof dr. M. Minow (Harvard Law School)
- dr. K. O'Regan (Justice South African Constitutional
Court)
The Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences
(KNAW) is supporting this conference by designating it a
'STAR' conference (Science, Technology and Art Recognition).
This means the conference is considered to be of
great importance for scholars and practitioners in the field
of law.
Information:
Congress Secretariat ICCNDL
Loes Donkers, FBU Congress Bureau, Utrecht University
PO Box 80.125, NL-3508 TC Utrecht.
Phone: +31.30.253.5044; Fax: +31.30.253.5851
E-mail: LDO@FBU.RUU.NL
Internet: http://www.ruu.nl/fbu/cb
DE TOEKOMST VAN HET RECHT IN EEN
MULTICULTURELE SAMENLEVING
Het Paul Scholten Instituut organiseert in samenwerking
met het Eggens Instituut (PAO/UvA) op 9 januari 1998 een
conferentie onder de titel De onvermijdelijkheid van Rechtspluralisme.
De toekomst van het recht in een multiculturele
samenleving.
Pluriformiteit kenmerkt veel samenlevingen, omdat distincte
culturen naast elkaar bestaan. Te denken is aan etnische
minderheden, geloofsgemeenschappen, inheemse
volken en duidelijk onderscheidbare leeftijdsgroepen.
Komen distincte culturen naast elkaar voor, dan kan men
dit een multiculturele samenleving noemen.
Indien het nationale recht ruimte biedt voor de opvattingen
die in andere culturen over het recht bestaan, is er van
rechtspluralisme sprake. Deze term heeft een historie: ooit
werd daarmee in niet-Westerse samenlevingen het naast
elkaar bestaan van een lokaal en een koloniaal recht aangeduid.
Tegenwoordig wordt deze term ook voor Westerse,
multiculture samenlevingen gebruikt, als het nationale
recht voor de niet-dominante culturen ruimte schept.
De multiculturaliteit en pluriformiteit stellen vragen aan
het recht. Op welke wijze moet het recht met deze verschillende
culturen rekening houden? Is dat denkbaar wanneer
het recht niet geheel boven of buiten de cultuur
staat, onder meer als gevolg van in de maatschappij levende
opvattingen waarnaar het recht verwijst?
De conferentie zal aan deze en verwante vragen aandacht
besteden, waarbij de Nederlandse, de Australische en de
Amerikaanse samenlevingen aan de orde zullen komen.
Sprekers op deze conferentie zijn:
- Prof. mr F. Strijbos (Institute for Folklaw/FdR/KUN)
- Mw mr L. Mulder (staatsrecht/FdR/UvA)
- Mw mr S. Bloemink (privatissimum studente/FdR/UvA)
- Mr W.M. van Rossum (rechtssociologie/FdR/UvA)
- Mw mr A.T.M. Schreiner (rechtssociologie/FdR/UvA)
- Mr G. Anders (privatissimum student/FdR/UvA)
- Prof. J. Griffiths (rechtssociologie/FdR/RUG)
- Prof. mr H.U. Jessurun D'Oliveira (bestuursrecht/FdR/
UvA)
Van de inleidingen zal in de loop van 1998 een boek verschijnen.
Datum: 9 januari 1998, de hele dag
Plaats: Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Oudemanhuispoort 4-6, Amsterdam.
Informatie: mw. drs. M. Hupe-Guimaraes, Paul Scholten
Instituut, Postbus 1030, 1000 BA Amsterdam, telefoon en
fax: 020 -525 3929
E-mail: hupe@jur.uva.nl
MARIA ELENA MOYANO LEZING
IN AMSTERDAM
Op 12 februari 1998 organiseert Novib voor de zesde
maal een lezing ter nagedachtenis aan Maria Elena Moyano,
de door het Lichtend Pad vermoorde Peruaanse volksleidster.
Zij werd een symbool van de strijd voor democratie
en mensenrechten voor vouwen. Dit keer spreekt
Asma Jahangir van Novib's partnerorganisatie AGHS-
DASTAK (Pakistan) over vrouwen en mensenrechten.
Wilt u de lezing bijwonen? Belt u dan met Vesna Jutte of
Clara Venema, 070 - 342 1603.
Het programma krijgt u begin februari thuisgestuurd.
1997 nr 6 205

•';»••
Een stuk zeep in de badkuip
Hoe zorg tot haar recht komt
M. van den Brink, E. van Blokland, L. Lousberg, F. van Vliet en
J. Biesheuvel-Vermeijden
Het juridisch debat over zorg is nog jong en lijkt vooralsnog een typisch Nederlandse discussie.
Internationaal is er onder juristen nog weinig beweging te bespeuren rond het thema. Mogelijk
hangt dit samen met de historische en in Europa uitzonderlijke positie van vrouwen op de
Nederlandse arbeidsmarkt en de kracht van de burgerlijke moraal over zorg die daarmee is
verbonden.
Deze bundel behandelt de glibberige vraag van het stuk zeep in de badkuip, of en hoe het recht
zou kunnen bijdragen aan opwaardering van zorg zonder in de valkuil van stigmatisering en
rolbevestiging te trappen.
Pe/c veelzijdige en inspiiereiide bümlil m.iakt duidelijk tlai lui dilur mer /.org en ntlu
bi langrijke .MiiLiiopingspumcn biedl urn nit-uwe richtingen in ie sl.un. Nieuw Heiningen in
de discussie uver hei inuiu ipaliebeleid. nu.11 ouk in hol debat u\cr juridi.seting. /org,
em.iiuipalie. juridisering \;in ili- samenleving en MICMIC' o>ht-.si(. /i|ti onlosnulveli|k niet tlkur
verbonden.
Bestellen?
Bel of fax distributiecentrum Libresso:
telefoon 0570-633155, fax 0570-633834.
De Raad van State
een stand van zaken
Mr. J.A. Botman e.a.
Zoals de ondertitel al belooft, biedt dit boek u een beeld van de plaats en de bezigheden van de Raad van State anno
1997. Het geeft u een representatieve doorsnede van het roerige bedrijf dat de Raad meer en meer is geworden. De adviezen
van de Raad over wetgeving zijn openbaar, zo ook de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de
Raad. Over het functioneren van het college is voor de rest echter weinig gepubliceerd. Het boek beoogt de Raad van
State uit deze betrekkelijke onbekendheid te halen. Daarbij komen ook minder klassieke onderwerpen naar voren zoals
bijvoorbeeld de herkomst van staatsraden, het optreden als Raad van State van het Koninkrijk (de Raad in het Statuut)
en de reacties van departementen op de wetgevingsadviezen van de Raad. Ook de kwesties waarvoor de nieuwe hogerberoeps-taak
de Afdeling bestuursrechtspraak stelde krijgen aandacht.
Dii hoogst jetuele boek i.s gesjiilu vnoi journalisten, politici, besruurders, ambtenaren, advocaten, universitair personeel
'juiidi^h en bcïruuiskundig) en sriuknten mei publiekrechtelijke spainlis.iik.
Orniang l'ó p.igin.is. f32,50 (mei. BTW). IS13N 90 2"1 464.5 8.
Bestellen?
Bel nf f.ix Jan naar ons distributiecentrum I„ibn.w):
reWooit 0S7O-«31'i ! ). automatische k-«cllijn 0570-M7S6Ï, lax0570-621 «>().
1
-g
2
i

Seks en sport
(...) Verkrachting is juridisch vaak moeilijk
bewijsbaar, want hoe kan een rechter
weten waar vrijwilligheid over gaat in geweldpleging
als er geen andere getuigen
zijn dan de direct betrokkenen? Het blijft
altijd mogelijk - zie ook de affaires van
Clinton met Paula Jones en Jennifer
Flowers — dat een vrouw met opzet aanstuurt
op een seksueel avontuur met een
bekende persoon en daaruit later een publicitaire
of financiële slag probeert te
slaan. Dat kan ook in de zaak-'Sandra' het
geval zijn.
Maar dat is op zijn minst een diepgaand
onderzoek waard. Er is in Nederland jurisprudentie
die vrouwen enigszins tegemoetkomt
als het om de bewijsbaarheid
van verkrachtingszaken gaat. In Amsterdam
heeft de politie het meisje aangeraden
om geen klacht in te^dienen en vervolgens
het dossier met het 'sporenonderzoek'
weggegooid. Opmerkelijk is ook dat
de betrokken jongens eerst ontkenden dat
er iets was gebeurd en later op hun verklaring
zijn teruggekomen. Ja, er is sprake
geweest van seksueel contact, maar het
meisje heeft vrijwillig meegedaan. Dat ze
daar later spijt van heeft gekregen en beweert
dat ze machteloos was, ach.
In Amerika is de vrouwenbeweging er van
beticht geen belangstelling voor de zaak-
Jones te hebben omdat zij dan door rechtse
Republikeinen zou worden gebruikt om
de reputatie van de Democraat Clinton te
schaden. De Nederlandse vrouwenbeweging
heeft, voorzover bekend, in de zaak-
'Sandra' nog niets van zich laten horen.
Alsof het de gewoonste zaak van de wereld
wordt gevonden dat een meisje na een
nachtje stappen in de disco door vier sportieve
jongens seksueel wordt gebruikt -
wat de exacte omstandigheden ook geweest
mogen zijn. (NRC 8 juli 1997)
RECHT UIT DE KRANT
Paula Jones verdient steun, geen kritiek
Als een Republikeinse president zou zijn
beticht van de vermeende zonden van
Clinton, zou men daar — zeker in het correcte
Nederland - over zijn gevallen.
Frans Verhagen verbaast zich over de
mildheid die de president ten deel valt.
Er is iets vreemds aan de hand met de zaak
Paula Jones versus Bill Clinton. Niet in
Amerika, maar in Nederland. Als de commentaren
in de media een maatstaf zijn,
blijkt progressief Nederland - en dan
vooral het vrouwelijk gedeelte ervan - namelijk
zeer vergoelijkend te oordelen over
Clintons escapades.
Men acht de aanstaande rechtszaak vooral
een storm in een glas water, aangejaagd
door de roddelpers. So what als Clinton,
toen hij nog gouverneur was, een employee
van de staat Arkansas op zijn kamer
noodde en haar met de broek op schoenen
verzocht om seksuele handelingen? Het is
al zo lang geleden. Mevrouw Jones is alleen
maar uit op het grote geld.
Wat heeft het te maken met zijn presi-
dentschap? Waarom wachtte Jones zo
lang met een aanklacht? En bovendien: er
was toch niets gebeurd? Clinton had om
seks gevraagd en het niet gekregen. That's
life, niets aan de hand. In de Amerikaanse
klaagcultuur daagt iedereen iedereen maar
voor de rechter, en daar was dit ook een
voorbeeld van.
Ik keek en kijk daar van op. Je zou verwachten
dat Clintons vermeende optreden,
mocht het bewezen worden (en de feitelijke
toedracht werd - veelzeggend genoeg
voor de reputatie van Clinton -
zelden in twijfel getrokken), juist in ons
feministisch correct opgevoede landje als
bijzonder 'vrouwonvriendelijk' zou worden
ervaren.
Seksuele intimidatie in de werksfeer en in
ongelijke verhoudingen zou juist bij uitstek
tot veroordeling moeten leiden. Maar
nee hoor. De zaak werd gebagatelliseerd
en neergezet als weer zo'n oprisping van
Amerikaans puriteins denken. (...)
(Volkskrant 5 juni 1997)
Wat is het postbusnummer
van de vrouwenbeweging?
Vrouwen zijn nergens veilig,
zelfs thuis niet
Amsterdam - De Zuid-Afrikaanse Mmatshilo
Motsei is naar Amsterdam gekomen
om, passend in de traditie van de
Afrikaanse orale geschiedenis een verhaal
te vertellen. Op de openingsdag van het internationale
symposium over victomologie
spreekt ze over het schrikbarende geweld
tegen vrouwen.
(...)
Wat het geweld tegen vrouwen betreft,
waarschuwt Van Dijk (de Leidse hoogleraar
criminologie) tegen al te veel westers
optimisme. De percentages kunnen dan
wel niet tegen die van ontwikkelingslanden
op, vrouwen die slachtoffer zijn van
geweld worden in geïndustrialiseerde landen
ook veelal met weinig begrip tegemoet
getreden. Minder dan 10 procent van
westerse vrouwen die aangifte doen van
een gewelddadig misdrijf krijgt adequate
hulp.
'In Nederland is opvallend weinig aandacht
voor vrouwenmishandeling', zegt
Van Dijk. 'De vrouwenbeweging richtte
zich vooral op het arbeidsfront. Er was een
enorme achterstand weg te werken. De
slachtofferrol paste daar niet bij.' Geweld
tegen vrouwen verdient volgens hem een
hogere plaats op de politieke agenda.
(De Volkskrant 27 augustus 1997)

REDACTIONEEL
JANNY DlERX, ZIEKELIJKE STOORNIS, BESTRIJDING SEXUEEL
GEWELD VERSTANDELIJK GEHANDICAPTEN
KRONIEK
ANNELIES HENSTRA, KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN
FAMILIERECHT, NIEUWE TIJDEN, GOEDE TIJDEN?
LINDA SENDEN, KRONIEK VAN HET EG-RECHT, RECULER POUR
MIEUX SAUTER?
AANHANGIGE ZAKEN
KLAARTJE WENTHOLT, OVER DE POTENTIE VAN
RECHTSBEGINSELEN, HET DISCRIMINATIEVERBOD EN ART. 5 VN-
VROUWENVERDRAG DWINGEN TOT REKENING HOUDEN MET ZORGTAKEN
RECHT UIT HET HART
TlTlA LOENEN, VERBAZINGWEKKENDE WETENSCHAP
ACTUALITEITEN KATERN
RECHTSPRAAK
ALBERTINE VELDMAN, PENSIOEN EN VERJARING,
RB UTRECHT EN RB 'S-GRAVENHAGE
BART SWIER, SEXTOERISME
ROELOF HAVEMAN, VROUWENHANDEL, MISBRUIK
VAN OVERWICHT
ROELOF HAVEMAN, PROSTITUTIE, ARBEID ALS ZELFSTANDIGE
WETGEVING
VOORTGEZET VERBLIJF NA SCHEIDING, ELS VAN BLOKLAND
LITERATUUR
SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL
W.E.J. Tjeenk Willink