pagina 1 van 12 Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 13-2-2013 http ...
pagina 1 van 12 Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 13-2-2013 http ...
pagina 1 van 12 Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 13-2-2013 http ...
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
<strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong>, Rechtbank Arnhem , 2088<strong>12</strong><br />
Datum<br />
16-01-20<strong>13</strong><br />
uitspraak:<br />
Datum<br />
04-02-20<strong>13</strong><br />
publicatie:<br />
Rechtsgebied: Handelszaak<br />
Soort procedure: Eerste aa<strong>nl</strong>eg - meervoudig<br />
Inhoudsindicatie:Europees recht:- De EC veroordeelt een rechtspersoon voor kartelafspraken in de tijd<br />
dat zij nog niet bestond. De nationale rechter moet de EC hierin volgen en die rp<br />
veroordelen tot schadevergoeding ogv een OD die zij niet zelf kan hebben gepleegd.-<br />
Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek nationaal<br />
project onderzocht te hebben, kan (volgens ons) behoudens aanwijzingen voor het<br />
tegendeel er<strong>van</strong> worden uitgegaan dat ook dat lokale project is beheerst door het<br />
kartel. Verzwaarde stelplicht bij de inbreukmaker.- In het Europees recht wordt<br />
geschermd met economische eenheden. In het nationaal sv-recht kan dat niet<br />
volgens ons. Hier moet de verschillende rechtspersonen een eigen OD kunnen<br />
worden aangerekend en een zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt.- Passingon<br />
verweer. In Europees recht gangbaar, wordt beschreven in zgnd Witboek <strong>van</strong> EC<br />
maar weinig (of geen) duidelijke jurisprudentie gevonden. Wij gaan daar niet in mee.<br />
Nationaal sv-recht: schade geleden toen teveel betaalde, later doorberekenen aan<br />
klanten doet daar niet aan af. Wel eventueel voordeelverrekening, maar dat struikelt<br />
op de redelijkheidseis. Verder: Wetenschap enig aandeelhouder wordt toegerekend<br />
aan de vennootschap. Van een gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat<br />
over zijn eigen wetenschap of onwetendheid. De partij wordt op dit punt opgehangen<br />
aan zijn niet-persoo<strong>nl</strong>ijke verschijning ter cvp. Hoofdelijke aansprakelijkheid<br />
rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband), criteria. Rechtsovergang bij<br />
fusie/inbreng: vordering uit nog niet bekende OD hoeft niet geconcretiseerd in<br />
2:334f-beschrijving. Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht. Uitgebreide<br />
overwegingen mbt schadeom<strong>van</strong>g ondanks verwijzing naar schadestaat (ter<br />
voorbereiding).<br />
Vindplaats(en): <strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong><br />
Uitspraak<br />
vonnis<br />
RECHTBANK OOST-NEDERLAND<br />
Team kanton en handelsrecht<br />
zittingsplaats Arnhem<br />
zaaknummer / rolnummer: 2088<strong>12</strong> / HA ZA 10-2411<br />
Vonnis <strong>van</strong> 16 januari 20<strong>13</strong><br />
in de zaak <strong>van</strong><br />
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid<br />
TENNET TSO B.V.,<br />
gevestigd te Arnhem,<br />
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid<br />
SARANNE B.V.,<br />
gevestigd te Arnhem,<br />
eiseressen,<br />
advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,<br />
tegen<br />
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid<br />
ABB B.V.,<br />
gevestigd te Rotterdam,<br />
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>pagina</strong> 1 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
ABB HOLDINGS B.V.,<br />
gevestigd te Amsterdam,<br />
3. de rechtspersoon naar buite<strong>nl</strong>ands recht<br />
ABB LTD.,<br />
gevestigd te Zürich, Zwitserland,<br />
gedaagden,<br />
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.<br />
Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de procespartijen<br />
aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd.<br />
1. De procedure<br />
1.1. Het verloop <strong>van</strong> de procedure blijkt uit:<br />
- het tussenvonnis <strong>van</strong> 1 augustus 20<strong>12</strong><br />
- het proces-verbaal <strong>van</strong> comparitie <strong>van</strong> 4 december 20<strong>12</strong>, in welk proces-verbaal is verzuimd om ook<br />
op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw D.A.C. Speekenbrink namens ABB<br />
Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd.<br />
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.<br />
<strong>pagina</strong> 2 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
2. De feiten<br />
2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB<br />
Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (verder: de Overeenkomst)<br />
gesloten, op grond waar<strong>van</strong> ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie<br />
heeft verkocht en geleverd ten behoeve <strong>van</strong> het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst<br />
vermelde prijs <strong>van</strong> het werk was NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige<br />
oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen<br />
betaald.<br />
2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear).<br />
De gepubliceerde samenvatting <strong>van</strong> na te melden beschikking <strong>van</strong> de Europese Commissie <strong>van</strong> 24<br />
januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 <strong>van</strong> TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt<br />
om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat<br />
als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het<br />
product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78) dat<br />
wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten <strong>van</strong> ondernemingen wordt<br />
aangeboden en door een beperkte kring <strong>van</strong> afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q.<br />
publieke nutsbedrijven.<br />
2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger <strong>van</strong> ABB T&D.<br />
ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister <strong>van</strong> het kanton<br />
Zürich (productie 4 <strong>van</strong> ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving<br />
is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen. Daarnaast bestaat, volgens een ander door<br />
ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op<br />
hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De<br />
doelomschrijving <strong>van</strong> deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in<br />
ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan<br />
verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.<br />
ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V. Tegenwoordig is<br />
ABB Holdings die tusse<strong>nl</strong>iggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s.<br />
overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december<br />
1998 alle aandelen in ABB B.V.<br />
Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tusse<strong>nl</strong>iggende houdstermaatschappij waren<br />
<strong>van</strong> de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.<br />
2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit <strong>van</strong> het hoogspanningsnet,<br />
waar<strong>van</strong> Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.<br />
Op grond <strong>van</strong> de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer <strong>van</strong> het<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
<strong>pagina</strong> 3 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT<br />
(aan<strong>van</strong>kelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij<br />
akte <strong>van</strong> inbreng de economische eigendom <strong>van</strong> een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de<br />
akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te<br />
bepalen datum. Dit is niet gebeurd.<br />
Bij akte <strong>van</strong> splitsing <strong>van</strong> 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit<br />
Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom <strong>van</strong> een aantal<br />
vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.<br />
Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle<br />
aandelen in TenneT.<br />
2.5. De akte <strong>van</strong> inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding <strong>van</strong> belang:<br />
Artikel 1<br />
Definities<br />
…<br />
Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico <strong>van</strong> Sep<br />
komen en zoals in artikel 3.1 omschreven<br />
…<br />
Onderneming: alle activiteiten <strong>van</strong> Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer <strong>van</strong> het<br />
Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet<br />
begrepen:<br />
(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten <strong>van</strong> Sep voor<br />
aankoop en verkoop <strong>van</strong> gas, de import <strong>van</strong> elektriciteit en de levering aan grootverbruikers en de<br />
aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)<br />
…<br />
Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport <strong>van</strong> elektriciteit op een<br />
spanningsniveau <strong>van</strong> 220 kV of hoger…<br />
Artikel 3<br />
Inbreng Activa en Overname Passiva<br />
Ter uitvoering <strong>van</strong> hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa door Sep in<br />
economische zin overgedragen aan TenneT…<br />
3.1. Activa<br />
De Activa bestaan uit:<br />
…<br />
B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…<br />
…<br />
H. Overige Activa:<br />
…<br />
10. De rechten <strong>van</strong> de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.<br />
…<br />
15. Alle overige rechten, <strong>van</strong> zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de onderneming<br />
Artikel 9<br />
Overdracht<br />
9.1. Economische overdracht<br />
…<br />
c. TenneT is, met uitsluiting <strong>van</strong> ieder ander, bevoegd <strong>van</strong>af 1 oktober 1998 alle beheers- en<br />
beschikkingshandelingen of andere handelingen, <strong>van</strong> welke aard ook, met betrekking tot de Activa te<br />
verrichten.<br />
Sep zal zich <strong>van</strong> iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.<br />
d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht <strong>van</strong> substitutie, die TenneT<br />
bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en beschikkingshandelingen of<br />
andere handelingen, <strong>van</strong> welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen verrichten indien zij de<br />
juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben…<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt onder de<br />
bepaling dat Sep in de boeken <strong>van</strong> TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met<br />
achterstelling <strong>van</strong> de vordering.<br />
2.6. Bij de akte <strong>van</strong> splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin <strong>van</strong><br />
artikel 2:334f lid 2 sub d <strong>van</strong> het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding <strong>van</strong><br />
belang:<br />
Definities<br />
Artikel I<br />
Onderneming:<br />
alle activiteiten <strong>van</strong> TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer <strong>van</strong> het Landelijk<br />
Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen:<br />
(hier volgen dezelfde zeven items als die <strong>van</strong> de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)<br />
…<br />
Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap<br />
Artikel II<br />
II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen <strong>van</strong> de Splitsende Vennootschap zullen<br />
in het kader <strong>van</strong> de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het<br />
economisch belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is<br />
na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT.<br />
II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de<br />
volgende activa:<br />
…<br />
b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een<br />
onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende<br />
Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober negentienhonderd achtennegentig.<br />
…<br />
j. Overige Activa:<br />
…<br />
10. De rechten <strong>van</strong> de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.<br />
...<br />
15. Alle overige rechten, <strong>van</strong> zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,<br />
behorende tot de Onderneming.<br />
In artikel II.3. is de waarde <strong>van</strong> de activa <strong>van</strong> II.2 vermeld.<br />
2.7. Bij de Beschikking <strong>van</strong> de Europese Commissie <strong>van</strong> 24 januari 2007 is beslist dat een aantal<br />
ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 <strong>van</strong> het EG Verdrag (thans<br />
artikel 101 VwEU) en artikel 53 <strong>van</strong> de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking<br />
aangeduide periodes deel te nemen in een complex <strong>van</strong> overeenkomsten en onderling afgestemde<br />
feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de<br />
periode <strong>van</strong> de deelname in het kartel ten aanzien <strong>van</strong> ABB Ltd. vastgesteld op: <strong>van</strong> 15 april 1988 tot<br />
2 maart 2004.<br />
De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete <strong>van</strong> €<br />
215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond <strong>van</strong> de aan ABB Ltd. als zelfmelder gegunde<br />
immuniteit.<br />
ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.<br />
2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven <strong>van</strong> 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade<br />
die zij hebben geleden als gevolg <strong>van</strong> de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog<br />
begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op de uitnodiging <strong>van</strong> TenneT c.s. om ter<br />
zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden<br />
zijn tot schadevergoeding.<br />
3. Het geschil<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>pagina</strong> 4 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer vermindering <strong>van</strong> eis<br />
dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk<br />
veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. <strong>van</strong> een schadevergoeding op te maken bij staat en te<br />
vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling <strong>van</strong> ABB c.s. in de kosten <strong>van</strong> het geding, te<br />
vermeerderen met de wettelijke rente <strong>van</strong> artikel 6:119 BW <strong>van</strong>af veertien dagen na de datum <strong>van</strong><br />
het vonnis.<br />
3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan Sep<br />
schade is berokkend. De juridische grondslagen <strong>van</strong> de vordering zijn:<br />
(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;<br />
(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid <strong>van</strong> rechtswege <strong>van</strong> de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend<br />
een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;<br />
(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde <strong>van</strong> een tekortkoming in de verplichtingen uit de<br />
Overeenkomst;<br />
(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.<br />
3.3. ABB c.s. voeren verweer.<br />
3.4. Op de stellingen <strong>van</strong> partijen wordt hierna, voor zover <strong>van</strong> belang, nader ingegaan.<br />
4. De beoordeling<br />
De inbreuk op het mededingingsrecht<br />
<strong>pagina</strong> 5 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek <strong>van</strong> 17 juli 1992 (productie 17-I/II <strong>van</strong> TenneT c.s.),<br />
de brief <strong>van</strong> Sep aan ABB T&D <strong>van</strong> 9 november 1992 (productie 17-III, 2de tabblad) en het op dit<br />
onderdeel niet weersproken rapport <strong>van</strong> Lexonomics (productie 19 <strong>van</strong> TenneT c.s.) volgt dat de<br />
tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde uit een aanbesteding. In deze<br />
aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede helft <strong>van</strong> 1992 aanbiedingen aangevraagd bij<br />
vier bedrijven, te weten ABB, Alstom, Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in<br />
aanmerking komende entiteiten, waren alle vier adressaat <strong>van</strong> de Beschikking (Nei Reyrolle onder<br />
haar nieuwe naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde<br />
<strong>van</strong> de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond <strong>van</strong> de<br />
zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement <strong>van</strong> 15 april 1988 (zie § 144).<br />
Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de economisch<br />
meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander schakelstation, Meeden,<br />
waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.<br />
4.2. Ten aanzien <strong>van</strong> ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden Beschikking<br />
onweerlegbaar vast dat zij ten tijde <strong>van</strong> de aanbesteding deel nam in een wereldwijd kartel, waarin<br />
tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de<br />
onderlinge verdeling <strong>van</strong> opdrachten en vaststelling <strong>van</strong> prijzen op de GGS-markt. Op grond <strong>van</strong> het<br />
Europees recht kan de nationale rechter hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij<br />
gaan aan de (met een uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling <strong>van</strong> ABB c.s. dat ABB<br />
Ltd. pas is opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in<br />
ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd. (die wel<br />
reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf commerciële activiteiten<br />
ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het mededingingsrecht in de periode <strong>van</strong><br />
15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking ABB Ltd., naar moet worden aangenomen,<br />
vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die<br />
periode aan het hoofd stond <strong>van</strong> de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)<br />
dochtervennootschappen en die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die (klein)<br />
dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie hierin te volgen.<br />
4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers,<br />
waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de partijen geregeld bijeen<br />
kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te<br />
maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te<br />
komen die de leden <strong>van</strong> het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden<br />
om de indruk te wekken dat er werkelijk <strong>van</strong> concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het<br />
er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.<br />
4.4. Uit het gepubliceerde deel <strong>van</strong> de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de onderhavige<br />
Nederlandse GGS-projecten <strong>van</strong> 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek <strong>van</strong> de Commissie. De<br />
Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het<br />
bijzonder gelding hadden (en onderling afgedwongen werden) voor de landen <strong>van</strong> de EER. Dit betrof<br />
dan dus ook de landen die destijds deel uitmaakten <strong>van</strong> de EEG en de EU, waaronder Nederland.<br />
Daarmee kan er<strong>van</strong> worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel<br />
belangwekkende aanbesteding <strong>van</strong> Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door<br />
multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers verbonden ondernemingen, werd<br />
bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken die de kartelleden onderling hadden gemaakt<br />
inzake de quotering en de prijsstelling, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde<br />
aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs<br />
deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren,<br />
zodat het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschij<strong>nl</strong>ijkheid aan die eerste<br />
aanbieder zou worden gegund. In dit verband is <strong>van</strong> belang dat ABB T&D, die de aanbieding heeft<br />
gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen adressaat was <strong>van</strong> de Beschikking<br />
(evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in<br />
Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar<br />
die prijs. Daarmee kan als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding <strong>van</strong> ABB T&D op<br />
essentialia werd gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde,<br />
met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft<br />
gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, minst genomen<br />
ten aanzien <strong>van</strong> de prijsbepaling.<br />
4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de rechtbank<br />
nader met de overweging dat in de omstandigheden <strong>van</strong> dit geval, na de onherroepelijke veroordeling<br />
door de Europese Commissie, <strong>van</strong> ABB Ltd. en ABB B.V. kan worden gevergd dat zij, als<br />
respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft<br />
bepaald, begrijpelijke en realistische indicaties aa<strong>nl</strong>everen en feiten en omstandigheden stellen (en bij<br />
betwisting bewijzen), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de<br />
gehele EEG geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in<br />
Nederland.<br />
ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse project niet<br />
zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken. Zij hebben volstaan<br />
met een betwisting <strong>van</strong> de stellingen <strong>van</strong> TenneT c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is<br />
weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract.<br />
Hiermee hebben ABB c.s. niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden <strong>van</strong> dit<br />
geval op hen rust.<br />
4.6. De stelling <strong>van</strong> TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is beïnvloed door de<br />
verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist en dit moet daarom als<br />
vaststaand worden aangenomen op grond <strong>van</strong> artikel 149, lid 1, tweede zin, <strong>van</strong> het Wetboek <strong>van</strong><br />
Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.<br />
Aansprakelijke entiteiten<br />
<strong>pagina</strong> 6 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten<br />
worden naar Nederlands recht. Het samenstel <strong>van</strong> de verboden kartelafspraken <strong>van</strong> ABB Ltd. en de<br />
implementatie daar<strong>van</strong> op de Nederlandse markt via de aanbieding <strong>van</strong> ABB T&D kwalificeert als een<br />
onrechtmatige daad in de zin <strong>van</strong> het Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie <strong>van</strong> ABB c.s.<br />
aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is<br />
beslissend aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.<br />
4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die<br />
afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.<br />
4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade in haar<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
<strong>pagina</strong> 7 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
hoedanigheid <strong>van</strong> rechtsopvolger <strong>van</strong> ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en<br />
de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het Eemshaven project. Ter zake treft haar<br />
voldoende verwijt om de schade ook aan ABB B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit<br />
als volgt.<br />
4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd<br />
voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd door een<br />
dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die<br />
dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die<br />
dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is <strong>van</strong> die<br />
verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de<br />
nationale wetgever en rechter bij schending <strong>van</strong> artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve <strong>van</strong> de<br />
gelaedeerden de volle werking <strong>van</strong> het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te<br />
verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder<br />
aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de<br />
vermogensbestanddelen <strong>van</strong> de dochter.<br />
Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap<br />
ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat<br />
die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan <strong>van</strong><br />
het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken<br />
te implementeren.<br />
In de stellingname <strong>van</strong> TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het geval was en<br />
de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.<br />
4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun uitgebreide<br />
conclusie <strong>van</strong> antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet aangevoerd. ABB c.s. hebben<br />
daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen adressaat is <strong>van</strong> de Beschikking en dat het in<br />
het Europees recht gehanteerde concept ‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse<br />
civiele aansprakelijkheidsrecht.<br />
Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde doorbraak <strong>van</strong><br />
aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een<br />
tekortkoming of onrechtmatige daad <strong>van</strong> een andere, bijvoorbeeld door hem bestuurde, (rechts)<br />
persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk handelende entiteit in een samenstel <strong>van</strong><br />
handelingen, die tezamen een concrete onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig<br />
zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich<br />
bewust te zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn <strong>van</strong> de onrechtmatigheid <strong>van</strong> het gezame<strong>nl</strong>ijk<br />
handelen.<br />
4.<strong>12</strong>. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding en de<br />
totstandkoming <strong>van</strong> Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het bestaan <strong>van</strong> het kartel,<br />
doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden<br />
vergaande maatregelen troffen om hun kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik <strong>van</strong><br />
codenamen en (privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook<br />
voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan<br />
ABB T&D kan worden toegerekend.<br />
En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar (indirect)<br />
enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.<br />
4.<strong>13</strong>. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die wetenschap<br />
ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair bestuur <strong>van</strong> ABB T&D. De<br />
rechtbank motiveert dit als volgt.<br />
4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie <strong>van</strong> antwoord hebben de advocaten <strong>van</strong> ABB c.s. voor<br />
het eerst op de comparitie <strong>van</strong> partijen betwist dat ABB B.V. bekend was met het bestaan <strong>van</strong> het<br />
kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie heeft ABB B.V. zich laten<br />
vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht in het comparitievonnis is voor ABB<br />
B.V. niemand verschenen die persoo<strong>nl</strong>ijk <strong>van</strong> de zaak op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan<br />
verklaren over de feitelijke gang <strong>van</strong> zaken en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was<br />
daar namens ABB Ltd.).<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
Op de, na die betwisting <strong>van</strong> haar bekendheid, voor de hand liggende vraag <strong>van</strong> de rechter wie dan<br />
eige<strong>nl</strong>ijk destijds de bestuurder was <strong>van</strong> ABB T&D, hebben de advocaten geen uitsluitsel kunnen<br />
geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel uit het Handelsregister is met<br />
betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten (veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de<br />
bestuurder was, omdat deze persoon de Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ <strong>van</strong> ABB T&D.<br />
De rechtbank echter overweegt dat het gebruik <strong>van</strong> deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den<br />
Hoek ook (lid <strong>van</strong>) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de<br />
Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur <strong>van</strong> Asea Brown<br />
Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet zelfstandig<br />
tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn plaats Asea Brown Boveri<br />
B.V. formeel de bestuurder was <strong>van</strong> ABB T&D (zijnde niet duidelijk geworden of Asea Brown Boveri<br />
B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).<br />
Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een<br />
getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten <strong>van</strong> ABB c.s. verklaard dat Van den Hoek niet<br />
meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een getuigenverhoor.<br />
Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop <strong>van</strong> dit geding niet bij Van den Hoek hebben<br />
geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.<br />
4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende partij, die<br />
haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg dat <strong>van</strong> een<br />
procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zich met<br />
stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet. De betwisting bij gebrek aan<br />
wetenschap <strong>van</strong> de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen wetenschap <strong>van</strong> ABB B.V., voor het eerst<br />
gedaan op de i<strong>nl</strong>ichtingencomparitie ex artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot<br />
persoo<strong>nl</strong>ijke verschijning zich niet heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is <strong>van</strong><br />
de zaak, beschouwt de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan<br />
deze betwisting voorbij en gaat er<strong>van</strong> uit dat het bestuur <strong>van</strong> ABB B.V. weldegelijk bekend was of<br />
bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.<br />
4.16. Op grond <strong>van</strong> het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor de schade<br />
<strong>van</strong> Sep die het gevolg is <strong>van</strong> hun gezame<strong>nl</strong>ijk gepleegde onrechtmatige daad. Het betreft op grond<br />
<strong>van</strong> de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank<br />
verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2010, <strong>LJN</strong> BN42<strong>13</strong>. Aan de vereisten voor<br />
hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een bewust gezame<strong>nl</strong>ijk optreden <strong>van</strong> de verschillende<br />
deelnemers die ieder een bijdrage hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade<br />
hebben doen ontstaan, (ii) beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen <strong>van</strong> de schade<br />
behoren te voorzien en dit had hen <strong>van</strong> het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan<br />
beide deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake <strong>van</strong> onrechtmatig handelen jegens de<br />
gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.<br />
4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat <strong>van</strong> de Beschikking en ABB<br />
Holdings bestond nog niet ten tijde <strong>van</strong> het onrechtmatig handelen jegens Sep. ABB Holdings kan<br />
daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB<br />
B.V. heeft verkregen biedt naar Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen medeaansprakelijkheid.<br />
Rechthebbenden<br />
<strong>pagina</strong> 8 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake schadevergoeding te<br />
vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT en/of Saranne. Gevraagd naar hun<br />
belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat, hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te<br />
sluiten dat ABB c.s. nog zullen worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij<br />
de feiten geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d <strong>van</strong> de akte <strong>van</strong> inbreng, maar dit laat onverlet<br />
dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht toekomt.<br />
4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte <strong>van</strong> inbreng en omschrijving<br />
ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake <strong>van</strong> deze onrechtmatige daad<br />
schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op<br />
Saranne.<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten<br />
omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeenkomst. De<br />
Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderneming behorende,<br />
recht op een schadevergoedingsactie kan geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel<br />
3.1.onder H sub 15 en artikel II.2 onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie <strong>van</strong><br />
de artikelen 3.1.H.10 en II.2.j.10.<br />
4.20. Omtrent de verweren <strong>van</strong> ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om een<br />
vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming <strong>van</strong> de Overeenkomst,<br />
ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is niet <strong>van</strong> toepassing en de<br />
medewerking <strong>van</strong> ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist.<br />
Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving <strong>van</strong> artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is<br />
bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet bekend<br />
ten tijde <strong>van</strong> de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad<br />
kon en behoefde daarom niet concreet beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten<br />
behorende tot de Onderneming’. De wens <strong>van</strong> ABB c.s. om alle bijlagen <strong>van</strong> de beschrijving in te zien<br />
hoeft dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang, aangezien kan<br />
worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt vermeld.<br />
4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en Saranne de<br />
volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezame<strong>nl</strong>ijk als eisers optreden en<br />
(zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte <strong>van</strong> de ander, kunnen<br />
TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding worden ont<strong>van</strong>gen. Het desbetreffende verweer<br />
<strong>van</strong> ABB c.s. wordt verworpen.<br />
Beroep op verjaring<br />
<strong>pagina</strong> 9 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.22. Het volgende onderwerp is het beroep <strong>van</strong> ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen dat de voor de<br />
vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn <strong>van</strong> vijf jaren <strong>van</strong> artikel 3:310 BW is<br />
aange<strong>van</strong>gen op de dag na de publicatie <strong>van</strong> het persbericht <strong>van</strong> de Europese Commissie <strong>van</strong> <strong>13</strong> mei<br />
2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar het GGS-kartel en <strong>van</strong> een eigen bericht <strong>van</strong> het<br />
ABB-concern <strong>van</strong> diezelfde datum op haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een<br />
intern compliance audit was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in<br />
mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook melding<br />
gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad <strong>van</strong> 15 juni 2004.<br />
Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging <strong>van</strong> de punten <strong>van</strong> bezwaar in de inbreukprocedure door de<br />
Commissie in april 2006 en op de publicatie daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.<br />
ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s. stellen dat de<br />
daarmee aange<strong>van</strong>gen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in<br />
de brief <strong>van</strong> 24 juni 2010.<br />
4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing worden<br />
gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn verstreken. Dit geldt wel<br />
voor de publicaties op <strong>13</strong> mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze publicaties hebben, nog daargelaten<br />
dat niet vast staat dat TenneT c.s. <strong>van</strong> die publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de<br />
verjaringstermijn niet laten aan<strong>van</strong>gen.<br />
4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging <strong>van</strong> een onderzoek en het enkele feit dat<br />
wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar mededingingsbeperkende<br />
activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben moeten onderkennen dat hun<br />
rechtsvoorganger daar<strong>van</strong> slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door ABB Ltd. en<br />
ABB T&D, noch dat <strong>van</strong> TenneT c.s. rechtens werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig<br />
onderzoek zouden doen.<br />
Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke entiteiten<br />
wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen standpunt dat de GGS-projecten <strong>van</strong><br />
Sep bij de Commissie geen voorwerp <strong>van</strong> onderzoek zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in<br />
1993 en niet in verband kon worden gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na<br />
de Beschikking) en dat ABB T&D geen adressaat is <strong>van</strong> de Beschikking.<br />
Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht <strong>van</strong> TenneT c.s. geldt dat deze plicht niet<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden<br />
moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten<br />
ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke om<strong>van</strong>g dat was<br />
gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen <strong>van</strong> de Commissie dat de kartelleden<br />
vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.<br />
ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak <strong>van</strong> de rechtbank Rotterdam <strong>van</strong> 7<br />
maart 2007, <strong>LJN</strong> BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de<br />
onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie.<br />
4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij<br />
haar nader te noemen offerte <strong>van</strong> 8 juni 2005 voor de uitbreiding <strong>van</strong> de installatie had gemeld dat<br />
deze offerte aanzie<strong>nl</strong>ijk lager kon zijn dan de eerdere offerte <strong>van</strong> ABB Energie B.V. <strong>van</strong> 21 mei 1999,<br />
omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten. Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet<br />
gesteld of gebleken.<br />
Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat<br />
<strong>pagina</strong> 10 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk<br />
kunnen worden gesteld voor de schade <strong>van</strong> Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten<br />
vergoeden.<br />
Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s.<br />
aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer<br />
aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.<br />
4.27. De aard en de strekking <strong>van</strong> de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie,<br />
afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij<br />
vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft<br />
betaald is beïnvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten<br />
onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling <strong>van</strong> die<br />
prijs, hetgeen in de omstandigheden <strong>van</strong> dit geval wel <strong>van</strong> hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet<br />
worden volstaan met een vergelijking <strong>van</strong> de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-projecten uit<br />
diezelfde tijd (1993/1995), omdat er<strong>van</strong> uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle vergelijkbare<br />
GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst. ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke<br />
componenten <strong>van</strong> de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals<br />
bijvoorbeeld ontwerp- en engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of<br />
onvoldoende gedaan.<br />
4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed <strong>van</strong> de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst<br />
overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De om<strong>van</strong>g <strong>van</strong> de schade <strong>van</strong> Sep<br />
zal dan ook op grond <strong>van</strong> artikel 6:97 BW op passende wijze moeten worden geschat. In deze zaak is<br />
bij uitstek een passend meetinstrument de vergelijking <strong>van</strong> de offerte <strong>van</strong> een aan ABB B.V. gelieerde<br />
entiteit voor de uitbreiding <strong>van</strong> de installatie in 1999 ten tijde <strong>van</strong> het kartel en een latere offerte <strong>van</strong><br />
ABB B.V. zelf in 2005, na afloop <strong>van</strong> het kartel. In de optiek <strong>van</strong> TenneT, de opdrachtgever, betrof het<br />
hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB c.s.<br />
betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen,<br />
hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.<br />
4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald onderdeel <strong>van</strong> deze<br />
uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking <strong>van</strong> de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005<br />
een price overcharge berekend <strong>van</strong> 54%. Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00<br />
te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een<br />
deugdelijke en passende berekening <strong>van</strong> de schade <strong>van</strong> Sep. ABB c.s. zullen deze berekening<br />
gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de<br />
gelegenheid in de schadestaatprocedure.<br />
4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben<br />
geleden, omdat zij de kosten <strong>van</strong> de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun<br />
afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts<br />
gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
afschrijvingstermijn <strong>van</strong> 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding <strong>van</strong><br />
de transportkosten <strong>van</strong> TenneT op basis <strong>van</strong> NMA-besluiten wordt genormeerd middels een<br />
efficiencyparameter en het hanteren <strong>van</strong> andere factoren. Maar wat daar<strong>van</strong> zij, dit verweer faalt in<br />
elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting <strong>van</strong> de schade <strong>van</strong> Sep maatgevend is hoeveel zij<br />
destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling<br />
<strong>van</strong> de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal<br />
doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te<br />
verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep<br />
destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade<br />
heeft geleden.<br />
4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de<br />
voordeelverrekening <strong>van</strong> artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel<br />
is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende<br />
causaal verband het gevolg moet zijn <strong>van</strong> dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat<br />
bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken <strong>van</strong> de door ABB Ltd. en ABB B.V. te<br />
betalen schadevergoeding.<br />
4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de<br />
schadestaatprocedure kan worden gedaan.<br />
Over die redelijkheid <strong>van</strong> de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel <strong>van</strong> Sep en<br />
TenneT niet ten koste <strong>van</strong> ABB c.s. is behaald, maar ten koste <strong>van</strong> hun afnemers <strong>van</strong> de elektriciteit.<br />
Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd.<br />
en AAB T&D.<br />
In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek <strong>van</strong> de Europese Commissie <strong>van</strong> 2 april 2008 wordt<br />
gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de<br />
inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade <strong>van</strong> de afnemers zou worden afgetrokken <strong>van</strong> de<br />
schade <strong>van</strong> Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor<br />
hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit<br />
zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB<br />
Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze<br />
vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door<br />
afboeking <strong>van</strong> deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering <strong>van</strong> de<br />
toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).<br />
Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste <strong>van</strong> ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek<br />
moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.<br />
Slotsom<br />
<strong>pagina</strong> 11 <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde<br />
veroordeling tot vergoeding <strong>van</strong> die schade, op te maken bij staat, kan worden toegewezen jegens<br />
ABB Ltd. en ABB B.V.<br />
4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden<br />
veroordeeld. Het betreft de kosten <strong>van</strong> de hoofdzaak en de kosten <strong>van</strong> het bevoegdheidsincident. In<br />
het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten. De thans nog voor vergoeding in aanmerking<br />
komende kosten aan de zijde <strong>van</strong> TenneT c.s. worden begroot op:<br />
- dagvaarding € 147,78<br />
- griffierecht 3.490,00<br />
- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)<br />
Totaal € 19.692,78<br />
4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten <strong>van</strong><br />
ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze kosten worden begroot op 1/3de<br />
<strong>van</strong> het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de <strong>van</strong> het voor vergoeding in aanmerking komende<br />
advocatensalaris. Deze kosten worden aan de zijde <strong>van</strong> ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33<br />
voor griffierecht en € 5.351,66 voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>
<strong>Rechtspraak</strong>.<strong>nl</strong> - <strong>LJN</strong>: <strong>BZ0403</strong><br />
5. De beslissing<br />
De rechtbank<br />
5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de<br />
ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling <strong>van</strong> een bedrag aan de één<br />
voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte <strong>van</strong> de ander, <strong>van</strong> een schadevergoeding, op te<br />
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,<br />
5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de<br />
ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde <strong>van</strong> TenneT c.s. tot op heden begroot op €<br />
19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met<br />
ingang <strong>van</strong> de vijftiende dag na de datum <strong>van</strong> dit vonnis tot de dag <strong>van</strong> volledige betaling,<br />
5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde <strong>van</strong> ABB Holdings tot op heden begroot<br />
op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag<br />
met ingang <strong>van</strong> de vijftiende dag na de datum <strong>van</strong> dit vonnis tot de dag <strong>van</strong> volledige betaling,<br />
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,<br />
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.<br />
<strong>pagina</strong> <strong>12</strong> <strong>van</strong> <strong>12</strong><br />
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en in het<br />
openbaar uitgesproken op 16 januari 20<strong>13</strong>.<br />
<strong>http</strong>://zoeken.rechtspraak.<strong>nl</strong>/default.aspx<br />
<strong>13</strong>-2-20<strong>13</strong>