Stoornis en straf 2004 - Ivoren Toga

Rinus Otte 1
Stoornis en straf. Over verbanden tussen wilsvrijheid, schuld en terbeschikkingstelling
1. Inleiding
De reformator Calvijn is de grondlegger van het protestantse geloof dat in onze contreien vaste grond
heeft verworven. De protestant belijdt dat de mens van nature geneigd en gedetermineerd is tot het
kwaad. 2 Een grote spanning is dat ondanks het gepredestineerde uiteinde wordt opgeroepen tot inkeer
en bekering. Het gedetermineerde levenslot tegenover de vrije wil die de mens tot een goede
gedragskeuze noopt. De twijfelaar zal opwerpen dat de vaststaande eindbestemming haaks staat op de
vrije wil die de mens tot heerser over zijn lot maakt. Op deze twijfel wordt met een brede waaier aan
nuances gerespondeerd dat de mens, onkundig van zijn eindbestemming, verantwoordelijk is voor zijn
gedragskeuze. Theologisch is determinatie dus niet synoniem aan predestinatie.
Dit aloude theologische vraagstuk van de vrije menselijke wil, waarbij Calvijn ook maar figureerde als
tussenpaus, staat niet op zichzelf maar keert onder meer terug in het filosofische debat. Ook het
strafrechtelijk en het jongere psychiatrisch debat zijn van dezelfde dogmatische lap gescheurd. Het
strafrechtelijk debat over de spanning tussen causale verbanden tussen gebeurtenissen,
ontwikkelingen, aanleg en menselijk gedrag enerzijds en de keuzevrijheid anderzijds is oud en was
vaak scherp van toon. 3
Wil de mens aansprakelijk gesteld kunnen worden voor zijn gedrag dan is een vrije gedragskeuze een
onontkoombare premisse. Is die vrijheid sterk verminderd of zelfs afwezig dan ontvalt de
rechtvaardiging aan de straf. Het recht tot straffen hangt dus af van zelfinzicht en beschikkingsmacht
over het handelen. Zonder beide kan geen of minder verantwoordelijkheid voor strafbaar gedrag
toebedeeld worden aan de dader. 4 Met Antoine Mooij meen ik dat het Nederlandse strafrecht uitgaat
van de vrije mens die vrij kiest, zodat hij zich verwijtbaar schuldig maakt aan een criminele
gedragskeuze en gestraft kan worden. 5 De discussie ging en gaat over de vraag naar de reikwijdte van
de uitzondering, waarin geen straf wordt opgelegd.
Bij het Groningse afscheid van Antoine Mooij en van zijn Groningse invulling van de forensische
psychiatrie, ligt het voor de hand terug te blikken op zijn opvattingen over TBS en recht. 6 Ik zal dat
doen aan de hand van enkele sterk samenhangende thema's. Achtereenvolgens sta ik stil bij de
wilsvrijheid, het strafrechtelijk en psychiatrisch schuldbegrip en de betekenis van beide thema's voor
de maatregel van terbeschikkingstelling. Bestaansrecht en voortbestaan van de TBS worden vaak
gekritiseerd vanuit de gebreken die aan de tenuitvoerlegging van de TBS kleven. De legitimiteit wordt
echter zelden besproken vanuit de strafoplegging in het algemeen en vanuit de klassieke grond van de
wilsvrijheid in het bijzonder. Met inachtneming van mijn beperkte juridische blikveld wil ik de laatste
invalshoek beproeven.
1
Vice-president gerechtshof Arnhem en bijz. hoogleraar vakgroep strafrecht RUG. Dit artikel is verschenen in
de jaargang van Delikt en Delinkwent in 2004, blz. 1027-1049.
2
Zie het bekende boek van Calvijn uit 1559, De institutie, vertaling 1979, deel 1, p. 256-257: "dat de wil van den
mensch ….. niet vrij is en slechts door de genade wordt opgericht".
3
De langdurige en grondige discussie tussen de klassieke en de moderne richting in het strafrecht mag bekend
verondersteld worden.
4
In de Memorie van Toelichting bij art. 37 Sr werd opgemerkt: "Geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid
zonder toerekenbaarheid van het feit aan de dader, en geen zodanige toerekenbaarheid waar hetzij de vrijheid
van handelen, de keuze tussen doen of laten van hetgeen de wet verbiedt of gebiedt is uitgesloten, hetzij de dader
in zodanige toestand verkeert, dat hij het ongeoorloofde van zijn handelen niet kan beseffen en haar gevolgen
niet kan berekenen". H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, Haarlem 1891, deel II, p. 364.
Een grondige en genuanceerde beschouwing van de rechterlijke toerekeningsvragen vindt men bij C. Kelk, De
menselijke verantwoordelijkheid in het strafrecht, hoofdstuk 4, Gouda Quint 1994.
5
Zie J. Ter Heide, Vrijheid. Over de zin van de straf, dissertatie RUL, Bert Bakker/Daamen 1965, p. 27.
6
Zie Op het grensvlak van psychiatrie en recht, oratie RUG 1989; Schuld in strafrecht en psychiatrie, oratie
RUU 1997; Psychiatrie, recht en de menselijke maat. Over verantwoordelijkheid, Amsterdam/Meppel 1998;
Wilsvrijheid, Delict en Delinquent 2003, pp. 493 e.v. en Toerekeningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid,
Amsterdam 2004.
1

2. Determinisme en wilsvrijheid van de delinquente en gestoorde mens
Ik begin met het determinisme en de wilsvrijheid van de delinquente mens. Antoine Mooij heeft in
zijn wetenschappelijk werk veel aandacht gevraagd voor de vooronderstelde wilsvrijheid van de mens
en de bijbehorende spanning met het determinisme en het hedendaags naturalisme. Het mensbeeld van
het recht zet hij tegenover het naturalisme. De grond voor een vruchtbare bejegening en behandeling
van de delinquente gestoorde mens is niet die van oorzakelijkheid maar die van relationaliteit,
intentionaliteit en reflectie. Het Nederlandse strafrecht zou sterk indeterministisch zijn: aanvaardt men
het indeterminisme niet, dan is bestraffing niet verdedigbaar. 7
Wellicht kan de argumentatie rond de betekenis van de strafrechtelijke wilsvrijheid verder
geproblematiseerd worden. Ik zie enkele lijnen waarlangs het debat mogelijk verdiept kan worden. 8
1. De eerste lijn gaat over de kenbaarheid van de menselijke psyche. De mens is een en ondeelbaar in
zijn uniciteit en kan zichzelf en de ander moeilijk doorgronden en kennen. Dat gegeven heeft in het
strafrecht Peters tot de idee gebracht dat de strafrechtelijke intentie slechts gekend kan worden door de
waarneming van het gedrag in zijn uiterlijke verschijningsvorm. 9 Het normatieve kader waarbinnen de
juridische betekenisverlening plaatsvindt verklaart het selectieve karakter van de kennisname van de
mens – en de hem vergezellende determinanten – als strafrechtelijk object. De psychische
werkelijkheid is maar ten dele en bovendien slechts contextueel kenbaar. Aansluitend bij Nieboer: het
is de jurist alleen te doen om de feiten die nodig zijn voor het strafrechtelijke selectieproces. 10 Dit
mechanisme domineert het bewijsrecht maar steekt ook dieper waar het gaat om de fundamenten van
het recht. Slechts via de optiek van het recht komen wijsgerige begrippen in het blikveld van de jurist.
De jurist hoort zich hiervan bewust te zijn. Het recht moet nu eenmaal een selectief antwoord bieden,
waarbij de graad van dominantie vanzelfsprekend varieert: door de fixatie op dat ene aspect treedt een
verarming, een vereenzijdiging op. Dit is de onvermijdelijke keerzijde van elke abstractie.
Deze benadering heeft ook betekenis voor de forensische psychiatrie. De mens is niet slechts
fragmentarisch kenbaar maar deze kennis is bovendien afhankelijk van het gekozen onderzoekskader.
Gedragskundig onderzoek heeft geen betrekking op een van het onderzoek onafhankelijke
persoonlijkheid maar op een persoon die afhankelijk is van het onderzoek. De doorwerking van deze
opvatting is radicaal: als de persoon van de verdachte wordt onderzocht vanuit psycho-analytisch
perspectief dan is een biologisch-psychiatrische waarneming minder aan de orde en vice versa. De
werkelijkheid van de forensische psychiatrie lijkt daarmee sterk contextgebonden en slechts geldige
onderzoeksresultaten te genereren binnen de gekozen specifieke onderzoekskaders. 11 Waar velen
verzet aantekenen tegen een te grote causale mechanisering van het fysieke wereldbeeld moet
eveneens gewaakt worden tegen een te grote mechanisering van de menselijke psyche, die nu eenmaal
niet optimaal te vatten is in tijdgebonden psychiatrische diagnosticeringen, in het bijzonder niet van de
vele persoonlijkheidsstoornissen die in de verschillende tijdsgewrichten in de mode zijn. 12
2. In een tweede zienswijze sluiten determinisme en wilsvrijheid elkaar niet uit.
7
A.W.M. Mooij, Toerekeningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid, Boom 2004, onder anderen pp. 17, 65, 71,
74-76 en 101.
8
De verschillende filosofische varianten van het determinisme laat ik buiten beschouwing. Ik vraag wel
aandacht voor de all round deterministische benadering, waarbij alle menselijk gedrag causaal bepaald is, en er
dus nooit sprake kan zijn van verwijt (een soort mechanistische robot-causaliteit), en het psychiatrische
determinisme waarbij alle ernstige delicten á priori worden toegeschreven aan een psychische stoornis.
9
A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, dissertatie UvL, Tjeenk Willink 1966.
10
W. Nieboer, Schets materieel strafrecht, Arnhem 1990, p. 60. Op pagina 59 merkt Nieboer op dat de
strafrechtelijke norm de feiten met een strafrechtelijke betekenis schept. Zie nader M. Otte, De strafrechtelijke
realiteit, Delict en Delinquent 1993, p. 748 e.v.
11
Zie in gelijke zin M.S. Groenhuijsen, Een verhaal over strafrecht en grondslagentheorie, in: Symposium
strafrecht, Arnhem 1993, pp. 158-159: Een visie waarin een werkelijkheid buiten het kennend subject wordt
aangenomen is namelijk geheel verenigbaar met het standpunt dat het onmogelijk is om de werkelijkheid
volledig (dat wil zeggen: hetzij in volle omvang, hetzij in essentie) in taaluitingen te vangen. Met andere
woorden: het vooronderstellen van een objectieve werkelijkheid prejudicieert geenszins op de vraag naar
mogelijkheden om betrouwbare uitspraken daarover te doen.
12
Vergelijk over het eerste type mechanisering, E.J. Dijksterhuis, De machanisering van het wereldbeeld,
Meulenhof Amsterdam, vierde druk 1980.
2

Vaak wordt gewezen op neurologische defecten en beperkingen die het menselijk gedrag en de
gedragskeuze beïnvloeden. 13 In het menselijk bestaan doen zich inderdaad vele factoren voor die niet
bijdragen aan de ontwikkeling van een geestelijk gezond mens. Reeds vanaf de geboorte kan een
ADHD-hersenstoornis grote invloed uitoefenen op het dagelijks bestaan. Zogeheten ADHD-kinderen
volgen vaak speciaal aangepast onderwijs. Afgebroken schoolopleidingen en een kwetsbare – soms
criminogene – leefomgeving van vrienden en relaties zijn relatief vaak aan de orde. Bij de behandeling
van strafzaken zijn er veel verdachten, en wellicht nog vaker reclassering en andere adviserende
instellingen, die de lichte hersenbeschadigingen, de schoolkeuze en latere relatienetwerken logisch
aaneenschakelen tot een verklarend en soms billijkend levensverhaal. Deze levens kunnen echter ook
anders verhaald worden waardoor een andere uitkomst ontstaat. Als volgt.
Gebeurtenissen kunnen door een causale wet aan een oorzaak gekoppeld worden, maar een
opeenvolging van enkele min of meer causaal verbonden gebeurtenissen verloopt niet volgens een
bepaalde causale wetmatigheid. Een voorbeeld. De val van de appel van een boom wordt bepaald door
zwaartekracht, mechanische, aërodynamische en chemische wetmatigheden. Meerdere processen die
elk op zich geldingskracht toekomen maar niet samenkomen in een alomvattend en eenduidig
verklaringsmodel. Analoog geredeneerd doen zich ook in het menselijk gedrag historisch bepaalde
wetmatigheden voor, maar er is geen wetmatigheid voor de opeenvolging van al die onderdelen van
dat gebeuren. Onderdelen lijken dus causaal verklaard te kunnen worden uit wat er aan vooraf ging,
maar er zijn geen wetmatigheden om opeenvolgende reeksen van gebeurtenissen binnen het complex
van de totale mens te voorspellen. 14
Deze gedachte is niet verbazend. Vanuit het heden blikken we terug en in de hoop dan wel uit de
behoefte om een – op zijn minst verklarende – greep te krijgen op het verleden brengen we een
regelmaat aan tussen opeenvolgende gebeurtenissen. Díe ordening, die constructie van ons verleden, is
echter ingegeven door projecties.
Bij het vorige punt is reeds de beperkte gelding beschreven van het eenzijdige waarnemersperspectief
op grond waarvan we onszelf en de ander, maar zo voeg ik op deze plaats toe, ook onze persoonlijke
geschiedenis, niet optimaal kunnen doorgronden. Niettemin verklaart de drang om onszelf, de ander,
de verdachte, de geschiedenis te begrijpen, de neiging om de onvermijdelijke losse – minder goed te
verklaren – eindjes narratief te retoucheren. Een aangebrachte regelmaat tussen opeenvolgende
gebeurtenissen wijst daarom veeleer op een achteraf geprojecteerde volgorde vanuit het heden dan op
een daadwerkelijke voorspelbaarheid of onontkoombaarheid van delinquent gedrag. Geprojecteerde of
terugblikkende determinatie is dus te simpel en staat niet gelijk aan predestinatie. Deze stelling is voor
de verhouding tussen determinatie en wilsvrijheid niet zonder betekenis.
Per definitie vormt elk keuzemoment een caesuur tussen verleden en toekomst. Het verleden heeft de
mens gemaakt tot wat hij is maar niet tot wat hij worden zal. Oftewel, het verleden zal de toekomst
nimmer raken maar scheert er in het heden als een wiskundige asymptoot langs. De mens verzamelt
vele determinanten in zijn bestaan, maar de onderlinge verhouding en het totaalgewicht voor zijn
persoonlijkheid en toekomst zijn ook voor hem onmeetbaar. Bij de afweging om al dan niet een
strafbaar feit te begaan is er dus een mogelijke opeenstapeling van losse historische determinanten
opgebouwd die echter niet onontkoombaar dwingen tot het overwogen delict. 15 Kortom, de mens blijft
13 Mooij situeert zijn zorgen rond het naturalisme in ontwikkelingen van de laatste kwart eeuw. Ik wijs er op dat
de moderne richting honderd jaar geleden eveneens defecten in bredere zin voluit in beeld bracht om een
andersoortige – meer sociaal getoonzette – verantwoordelijkheid te introduceren. Er is niets nieuws onder de
zon.
14 Aansluiting zoekend bij Popper, aldus de Groningse hoogleraar in de theoretische en intellectuele geschiedenis
F.R. Ankersmit, Denken over geschiedenis. Moderne geschiedfilosofische opvattingen, Wolters Noordhoff 1984,
p. 262. Voor het recht heeft G.E. Langemeijer betoogd dat ook een objectief vaststaande en onontkoombare
uitkomst de vrije wil en gedragskeuze onverlet laat (Inleiding tot de studie van de wijsbegeerte des rechts,
Tjeenk Willink 1973, p. 287).
15 Het probleem is dat er meestal geen bewuste afweging is. Het raakt wel de kern van het debat. Veel verdachten
ervaren een gebeurtenis waarover ze achteraf in reconstructie verantwoording moeten afleggen. Zelden ontkent
iemand zijn verantwoordelijkheid, maar hij zal ook vinden dat het vrije afwegingsmoment tamelijk onoplettend
is gepasseerd. Hier vinden we ook de begrijpelijkheid van iemands handelen, zijn relatieve onvrijheid of
machteloosheid. Het maakt de kern van onze beschouwing uiteindelijk niet anders, maar geeft wel een
menselijke kleur aan onze bejegening van de verdachte.
3

vrij in zijn keuze omdat de losse determinanten in zijn bestaan onvoldoende voorspellende kracht
toekomen.
3. Misschien is nog een verdergaande stap mogelijk en staat determinisme niet tegenover wilsvrijheid
maar verleent deze juist extra reliëf aan de vrijheid en onze zedelijke verantwoordelijkheid voor ons
handelen. 16 Binnen en buiten het strafrecht zijn eenvoudig voorbeelden te traceren waarin
opeenvolgende handelingen even zovele keuzemomenten behelzen die onafwendbaar naar een kwade
afloop tenderen. Wanneer de kwade afloop is voltrokken worden vaak persoonlijkheidskenmerken en
ingrijpende gebeurtenissen aangevoerd die aan het doorbreken van de causale keten in de weg stonden.
Maar elke stap die als nieuwe tussenschakel de causale keten langer en dwingender maakte houdt een
keuzemoment in tot omkeer of tot voortzetting van het gedrag. De determinanten, bestaande uit het
keer op keer niet doorbreken van de keten maar het oude gedrag continueren, maken de
opeenvolgende gedragskeuzen en bijbehorende vrijheid moreel gewichtiger en groter.
Een treffend voorbeeld zou dat van de verdachte kunnen zijn die terecht staat voor incest bij
zijn dochter tewijl hij zelf vele jaren is misbruikt door zijn eigen vader. De moeilijk te
loochenen misvorming als gevolg van het ondergane misbruik maakt ogenschijnlijk de latere
keuzevrijheid geringer. Daartegenover kan gesteld worden dat juist de herinnering aan het
eigen leed tot het vermijden en het stopzetten van het leed bij de dochter noopt.
Deze positionering staat haaks op de bekende opvatting dat het regelmatig toegeven aan kwade
neigingen, waardoor bijkans een verslavingspatroon ontstaat, de vrije wil inperkt.
Klassiek zijn de korte discussies in de rechtszaal met verslaafde of recidiverende verdachten
waarin deze overweging kan worden samengevat: “ik wil wel veranderen maar ik kan niet. Het
antwoord: U kunt wel veranderen maar u wilt niet”. 17
Vanzelfsprekend wordt de koers van de discussie bepaald door de dogmatische plaats van de
deelnemer aan het debat. Het overeind houden van de stelling dat determinisme de vrije wil fundeert
en scherpt is afhankelijk van de ethische opvatting dat de mens, "met rede begiftigd en gekomen tot de
jaren des onderscheids", in staat is tot reflectie op en uitstijgt boven dat verleden. In de kern komen
deze redeneringen hier op neer dat de mens vanuit ethisch perspectief vrijheid en heerschappij over
zijn werkelijkheid wordt toegerekend. 18 Terug naar de openingszin van dit punt. Ik meen dat een te
naturalistisch en biologisch gedetermineerd mensbeeld de eigenheid van de mens aantast. De mens
ontstijgt aan andere creaturen door met moraal begiftigd te zijn. Deze klassieke sociaal-ethische
gedachte staat haaks op enig neurologisch dan wel biologisch model dat de mens devalueert tot volger
van in plaats van leider over zijn constitutie. Morele vrijheid zou hier in kunnen bestaan dat de mens,
als individu beschouwd, in staat is een morele orde te handhaven zowel tegenover de ‘lagere’
impulsen in hemzelf als tegenover de belastende handicaps die in het leven zijn opgebouwd. Daarbij is
een interessante vraag of deze benadering niet dwingt tot een vrijheidsbegrip dat binnen het
determinisme moet worden ontwikkeld. 19
16 Aldus Ankersmit, vorige noot, p. 269.
17 Als de herschrijving van de verhouding tussen determinatie en wilsvrijheid veel van doen heeft met een
normatief en juridisch vrijheidsbegrip, dan wordt de vraag prangend waaraan de juridische moraal en normen
worden afgemeten en aan de hand van welke criteria en maatstaven bijvoorbeeld de rechter zijn rechtsbegrip
vormt. Vergelijk in dat verband het recente WRR-rapport Waarden, normen en de last van het gedrag,
Amsterdam university press 2004 en daarover Paul de Hoed en Kees Schuyt in het zojuist verschenen artikel
Instituties als werkplaatsen van waarden en normen, in de Sociologische Gids 2004, pp. 196-214.
18 De Leidse rechtsfilosoof Arent van Haersolte zegt het zo: Dit "oordeel des onderscheids" is heel letterlijk
datgene, wat in de filosofie van onze eigen tijd veelal "kritiek" (krinein is oordelen) genoemd wordt en met
menselijke "vrijheid" in verband wordt gebracht. Wie oordeelt is actief en neemt afstand, manifesteert dus zijn
vrijheid (De mens en het zijne, Tjeenk Willink, p. 128). De bekende Franse filosoof Pierre Hadot merkt op dat de
rede, die de mens eigen is, de macht heeft om in haar oordelen en haar beschouwingen over de werkelijkheid zin
te geven aan de gebeurtenissen en aan de handelingen de produceert. In dit geheel van betekenissen zetelen
zowel de menselijke hartstochten als de moraal (Filosofie als een manier van leven, Amsterdam 2003, p. 137).
Mooij zou hier spreken van het menselijk vermogen tot reflectie.
19 H. Philipse, De vrijheid der filosofen, in: Flores debitorum, Opstellen over ethiek en recht, liber amicorum
R.A.V. Van Haersolte, Tjeenk Willink 1984, pp. 47-48. In zijn betoog maken de ongelijkwaardigheid en
daarmee onvergelijkbaarheid dat determinisme de wilsvrijheid intact laat. Bij een deterministische visie
verliezen we het zicht op de vrije mens en omgekeerd. Vrijheid wordt daarmee gerelateerd aan de medemens die
4

Hiermee neem ik evenals Mooij afstand van het gesloten causaal determinisme, dat echter naar mijn
smaak in het recht, mogelijk anders dan hij meent of lijkt te vrezen, niet of nauwelijks zal worden
onderschreven.
In mijn gecomprimeerde weergave van debatten over de wilsvrijheid verhullen de geschetste lijnen
gecompliceerde en omvangrijke filosofische debatten. Deze lijnen dienen daarom meer als
inspiratiebron teneinde tot mijn bijbehorende stellingen te komen. Daarenboven zijn mijn
stellingnames niet logisch geketend maar sterk normatief van aard.
Het normatieve karakter van het recht brengt mee dat het vrijheidsbegrip in het recht normatief en
ethisch wordt ingekleurd, met dien verstande dat vrijheid een axioma is voor toerekening. 20 Ondanks
niet te miskennen sociale, psychische en neurobiologische beperkingen wordt de mens gehouden in
weerwil van zijn oorzakelijk bepaalde handicaps een optimale keuze tussen gedragsalternatieven te
maken. Nota bene: een keuze die overeenkomt met algemeen geldende normen. Vanuit juridisch
perspectief is de wilsvrijheid dus sterk gekoppeld aan waarden. 21 Op grond van maatschappelijke en
ethische opvattingen moet de mens een goede omgang vinden met zijn gegroeide beperkingen. Min of
meer causale (deel)verbanden leiden dus niet tot een onontkoombare bestemming (predestinatie zo
men wil). Integendeel. Bij meer kennis, bijvoorbeeld van de eigen gemaakte fouten, wordt de druk van
een morele verantwoordelijkheid voor een andere gedragskeuze groter. Deterministische verbanden in
het menselijk bestaan verminderen niet de toe te delen verantwoordelijkheid en bijbehorende
aansprakelijkheid voor strafwaardig gedrag. 22 De mens bezit als ethisch rechtssubject en drager van
plichten een grotere vrije wil dan vaak wordt voorondersteld. 23
Deze normatieve noties over een grote wilsvrijheid werken door in de exceptie van de (beperkte)
toerekeningsvatbaarheid. Bij de andere excepties – overmacht of noodtoestand – zijn geen
gedragskundige of psychiatrische aannames of oordelen nodig over de mate van vrijheid. Daar
overheerst het normatief rechterlijk oordeel dat gefundeerd wordt in algemene ervarings- en
redelijkheidsopvattingen.
Of mijn noties van vrijheid als premisse gelden voor de strafrechtelijke schuld in de zin van
verwijtbaarheid, hangt af van de keuze die in de wijsgerige doolhof van het vrijheidsbegrip wordt
gemaakt.
3. Synthese of kloof tussen de strafrechtelijke en de forensische schuld
Ik zal nu eerst stilstaan bij de synthese of de kloof tussen de strafrechtelijke en de forensische schuld.
Een interdisciplinaire wetenschapsbeoefening slaagt zelden vanwege de eigenaardigheden van de
verschillende begrippen. Zou dit bij het recht en de gedragswetenschappen anders zijn? Op het eerste
gezicht heeft een pleidooi voor een verklonken strafrechtelijke en forensische schuld een zekere
charme.
Antoine Mooij kiest voor een wetenschapsmodel van uitleggen, interpreteren en vertolken dat streeft
naar de uitleg of interpretatie van zinsverbanden en dat onverenigbaar is met een model van oorzaak
en werking en waarin de handelings- en belevingswerkelijkheid niet kan worden gevat. Het spreken
over toerekenen en het maken van een schuldverwijt en het spreken over een psychische stoornis
in zijn relatie tot ons onvoorzienbaar en onvoorspelbaar is. Indien we de ander beschrijven in alle determinanten,
huiselijk oude koeien genaamd, die een mens nu eenmaal als hypotheek op zijn leven meesleept, dan wordt aan
die vrijheid afbreuk gedaan.
20
Vergelijk H. Philipse, De vrijheid der filosofen, in: Flores debitorum, liber amicorum R.A.V. van Haersolte,
Tjeenk Willink 1984, p. 35.
21
In deze zin uitvoerig de Amerikaanse hoogleraar Robert Nozick, Philosophical Explanations, Harvard
University Press 1981, het vierde hoofdstuk over waarden en de vrije wil.
22
Naar mijn smaak is Mooij iets te stellig waar hij poneert dat er in het geval van een ‘verenigingstheorie’ wel
ruimte is voor vrijheid maar een zodanige afzwakking of herschrijving plaatsvindt dat de traditionele
omschrijving van vrijheid, als het vermogen anders te kiezen, wijkt. Mooij: “om het even of onverenigbaarheid
dan wel verenigbaarheid wordt bepleit, blijft het deterministische schema intact” (A.W.M. Mooij, Wilsvrijheid,
Delict en Delinquent 2003, p. 499).
23
De softe of de zogeheten “verzoenende” variant van het determinisme: de geclaimde determinanten in
menselijk gedrag staan niet tegenover de menselijke vrijheid indien deze vrijheid moreel bepaald wordt geacht.
5

vooronderstelt een mensbeeld dat ruimte laat en moet laten voor de eigenheid van de mens. 24 Het
schuldbegrip in het strafrecht en in de forensische psychiatrie zou dermate samenhangen dat een
gemeenschappelijk denkkader ontstaat waarbinnen een interdisciplinaire benadering meerwaarde
toekomt. Het gemeenschappelijk begrip zou dat van de verantwoordelijkheid kunnen zijn die een mens
qualitate qua toekomt. 25 Aansluiting zoekend bij Levinas legt Antoine Mooij een verband met het
fundamenteel niveau van de schuld als een van de kenmerken van het mens zijn. 26
Antoine Mooij staat in zijn sterk op de psycho-analyse georiënteerde beschouwingen niet alleen. In het
strafrecht zag onder andere Bronkhorst het als een verdienste dat de psycho-analyse en de existentiefilosofie
een wereld van heldere begrippen en duidelijke tegenstellingen had doen ineenstorten. 27
Vanuit de strafrechtelijke overkant wil ik bezien of Antoine Mooij mij bereikt. Mijn eindoordeel geef
ik alvast prijs. Dat is maar ten dele het geval. Ik zie de strafschuld als een ander fenomeen dan de
schuld vanuit het psychiatrisch perspectief. De argumenten daarvoor heb ik in het begin al geprobeerd
te benoemen, maar ik heb ook, vanuit ‘empirische’ ervaring als strafrechter, in het bijzonder vanuit de
penitentiaire kamer van het Arnhemse gerechtshof, argumenten voor het handhaven van het
onderscheid.
Bij veel verlengingszittingen blijkt dat de terbeschikkinggestelde het misdrijf steeds minder wenst te
benoemen en zo snel mogelijk de ‘straf’ van de terbeschikkingstelling beëindigd wil zien om buiten de
inrichtingsmuren een nieuw en inrichtingsvrij bestaan op te bouwen. De frustratie is groot indien met
regelmaat wordt teruggegrepen op het misdrijf. In dit licht is een van de grootste problemen binnen de
behandeling van terbeschikkinggestelden te komen tot schuldbesef, lijdensdruk, schaamte over de
schande, zonder dat deze neergedrukt of geknecht wordt. Schuld bindt, maar moet uiteindelijk tot
bevrijding leiden wil er herstel tussen dader en samenleving ontstaan. Schuld, schaamte en schroom
zijn gerelateerd aan bevrijding, kwijtschelding en vergeving. Behandeling van terbeschikkinggestelden
wordt kansrijker door vervulling van twee tegengestelde voorwaarden. Met de Nijmeegse hoogleraar
in de wijsgerige ethiek Van Tongeren meen ik dat enerzijds daad en dader moeten worden
gedissocieerd: de dader moet zijn daad veroordelen. Anderzijds heeft het geen zin om een dader die
niets met zijn daad van doen wil hebben zijn daad te vergeven. Vergeving – voor zover dat
publiekrechtelijk mogelijk is – is niet vrijblijvend. Berouw kan niet voorwaardelijk zijn, bijvoorbeeld
in afwachting van vergeving, maar moet uit iemand zelf komen. Spijt, berouw en inkeer moeten
aanwezig zijn zonder dat er een beloning tegenover staat. 28 Van Tongeren zegt het met een morele
lading: "het is de genade van de schaamte die iemand overkomt en hem ontvankelijk maakt voor
verandering". 29
De moeite van een klinische behandeling is dus een ingang bij de terbeschikkinggestelde te vinden. In
de verscheidenheid van aanleg en neigingen, in de uniciteit van elke mens, ligt de mogelijkheid tot
verandering. Daarvoor is veelal een eigensoortige behandeling aangewezen en geen
gestandaardiseerde aanpak. De terbeschikkinggestelde moet (leren) inzien dat veel uiterlijke
problemen van werk, inkomen, wonen en relaties frequent te herleiden zijn tot innerlijke conflicten.
Bij het overwinnen van díe conflicten wordt een nieuwe verstandhouding tot zijn omgeving en
medemensen denkbaar.
In dat verband merk ik op dat het eigensoortige van de dader gezocht noch gevonden moet worden in
het “ik” van het egocentrische zelf maar in de diepere grond van de aan de samenleving deelhebbende
24 A.W.M. Mooij, Toerekeningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid, Boom 2004, pp 31-32 en 37.
25 A.W.M. Mooij, Psychiatrie, recht en de menselijke maat, Boom 1998, onder meer pp. 109-117, 227. Deze
integratiegedachte is op andere gronden en met een ander doel eveneens bepleit door de psychiaterstrafrechtjurist
Nieboer in zijn proefschrift Aegroto suum. Hij staat daarin de integratie van de forensische
psychiatrie in het strafrecht voor (W. Nieboer, Aegroto suum, dissertatie RUG, Boom 1970).
26 Vergelijk Th.W. van Veen, boekbespreking van de Utrechtse inaugurele rede van Mooij, Schuld in strafrecht
en psychiatrie, Gouda Quint 1997, Sancties 1997, p. 243.
27 C. Bronkhorst, Nood en noodzaak van het strafrecht, inaugurele rede UvT 1964, Tjeenk Willink 1964, p. 7.
28 P. van Tongeren, Deugdelijk leven. Een inleiding in de deugdethiek, Sun 2003, hoofdstuk VI.4.
29 P. van Tongeren (zie vorige noot), p. 146.
6

mens. 30 Bij veel zittingen blijkt dat de dader, ondanks het veelvuldig sociaal wenselijke karakter van
de uitlatingen, zichzelf zoekt en niet zichzelf in relatie tot de medemens. 31 Het besef dat de eigen
psyche slechts kan groeien in de verbondenheid met de persoon van de medemens kan de veroordeelde
dienstig zijn bij het hervinden van zijn verantwoordelijkheid.
Ik wijs er op dat in deze benadering het delict een abstracte of concretere gevaarzetting inhoudt jegens
medeburgers. Vrijwel elk delict (zelfs inzake verkeersregels, fraude of milieu) is te herleiden tot een
(al dan niet abstracte) aantasting van een leefbare samenleving. Wetten beschermen in directe of
indirecte zin het menselijk bestaan. Afgezien van theologische, wijsgerige en antropologische
duidingen van het schuldbegrip meen ik dat ook de juridische positionering van strafwetten als
beschermende barrières rond de medemens, de strafrechtelijke schuld in een dieper menselijk tekort
transformeert. Opnieuw merk ik op dat dit niet om een schuld gaat die moet neerdrukken of
vernederen maar om een schuld die eigen is aan het menselijk bestaan en die de dader oproept tot een
andere omgang met zijn omgeving en zichzelf. 32 De strafwet vat ik daarmee op als een zedelijk appèl
aan de mens om via de wet zijn medemens en diens omgeving te respecteren. 33 Deze gedachten vinden
mede hun grond in de opvatting dat de sanctie tot gelding komt indien de publieke waarden, normen
en richtsnoeren van medemenselijkheid, die ten dele aan het Wetboek van Strafrecht ten grondslag
liggen, door de dader worden erkend en verinnerlijkt. Het delict introduceert een morele schuld van de
dader jegens de samenleving. 34 Met deze omschrijving plaats ik schuld en boete in de sleutel van de
vergelding en moraal, waarbij de boete(doening) zich richt op het hervinden van
verantwoordelijkheden en “omkeer” van de dader. 35
Deze duiding van de schuld afsluitend merk ik nog op dat gewaakt moet worden tegen een verkeerde
inbedding van de moraal. De delinkwent die geen morele schuld ervaart dan wel daarvoor niet wil
uitkomen, is niet a-moreel en dient niet als zodanig te worden bejegend. 36 In zijn Utrechtse oratie zegt
Mooij het scherp: "De omgang met schuld is en blijft een gevaarlijke zaak, voor alle partijen, alleen al
30 M. Buber, De weg van de mens, ’s-Gravenhage 1953, p. 38 ("niet het vanzelfsprekende "ik" van het
egocentrische individu, maar het diepe "zelf" van den aan de samenleving deelhebbende mens") waar hij
bovendien wijst op vele verkeerde vormen van inkeer.
31 Zie over toepassing van ideeën van Levinas in recht en psychiatrie, A.W.M. Mooij, Psychiatrie, recht en de
menselijke maat. Over verantwoordelijkheid, Boom 1998, hoofdstuk 15; J.J. Loeff, Geen rust voor het recht, in:
Rechtsvinding, liber amicorum J.M. Pieters, Kluwer 1970, p. 194 e.v.; J.J. Loeff, Vergelding als gave, in: Recht
als instrument van behoud en verandering, liber amicorum J.J.M. van der Ven, Kluwer 1972, p. 128 e.v.
32 Een van de betekenissen die Mooij aan de schuld toedicht is die van de verevening. Door de daad, in de zin
van een meer of minder ernstig feit staat een schuld die vergolden moet worden door middel van straf. De schuld
is hier een vereveningsschuld jegens de ander met een grote A, die symbool staat voor de samenleving (oratie
1977, p. 14).
33 Ik laat hier de driedeling die Mooij aanbrengt, macht, recht en onmacht, en waarmee hij het tweepolige denken
van Levinas compliceert en aanvult, buiten beschouwing (Psychiatrie, recht en de menselijke maat, Boom 1998,
p. 201).
34 In dat verband heeft de sanctie de strekking om de wettelijke norm tot gelding te brengen en die mede te
verinnerlijken bij de veroordeelde. Het is nog niet zo lang geleden dat het vergeldingsbegrip sterk negatief werd
geduid, waarbij de straf als zijnde leedtoevoeging werd gediskwalificeerd. Vergelijk willekeurig C.J.B.J.
Trimbos, Misdaad zonder straf? Spectrum 1962, pp. 9-32; W.H. Nagel, De funkties van de vrijheidsstraf,
Samsom 1977, pp. 143-168; H. Bianchi, Basismodellen in de kriminologie, Van Loghum Slaterus 1980.
35 G.Th. Kempe, De dader en zijn daad, Nederlands Tijdschrift voor Criminologie 1959, pp. 3-10; W.P.J. Pompe,
Het strafrecht en vertrouwen in de medemens, in: Vijf opstellen van Willem Pompe, 1975.
36 In een van zijn publicaties zegt Mooij fijntjes dat we nogal eens vergeten dat niet alleen de samenleving
complex is geworden maar dat samenleven als zodanig ook complex is. Bij het aanhoren van verdachten,
veroordeelden en terbeschikkinggestelden merk ik frequent hoe ze zich plooien om hun beleving en
ontwikkeling te verwoorden, en hoe hun woordkeuze vaak weer aanleiding is tot verdere moralisering van hun
nog steeds niet wenselijke opstelling. Ik denk wel eens aan een gedicht van Tsoeang-Tse dat Hans Andreus liet
voorafgaan aan zijn “sonnetten van de kleine waanzin”: “Om vissen te vangen gebruikt men aas. Heeft men de
vissen gevangen, dan kan men het aas vergeten. Om konijnen te vangen, gebruikt men een strik. Heeft men de
konijnen gevangen, dan kan men de strik vergeten. Men gebruikt woorden om hun betekenis uit te drukken.
Wordt de betekenis verstaan, dan kunnen de woorden vergeten worden. Waar vind ik een mens die woorden
vergeet, opdat ik met hem praten kan?” Het recht wordt in hoge en bepalende mate vormgegeven door het woord
dat een doorslaggevend vervoermiddel tussen mensen vormt. Niettemin breken woorden vaker meer af dan dat
ze opbouwen en overbruggen. Zie op dit punt eveneens Antoine Mooij in zijn Utrechtse oratie, p. 23.
7

vanwege de agressieve hantering ervan. Schuldhantering is immers ook een subtiele vorm van
agressiehantering, waarbij men hoog in de zedelijke boom gezeten neerziet op de ander of zichzelf, en
zegt: “jij bent schuldig” (p. 33).
Ondanks de voorgaande duiding van het schuldthema en de ogenschijnlijke verwantschap tussen beide
disciplines vrees ik dat de tegenstelling tussen strafrecht en gedragsleer mogelijk te veel wordt
verdoezeld. Verschillen zijn dat de schuld in het strafrecht mee bepaald kan worden door tijdsverloop
en door de noodzaak een voorbeeld te stellen. Verder dient de vergelding als strafgrond, als strafdoel
maar evenzeer als mitigerende kracht. 37 Wezenlijk is ook dat bij de strafrechtelijke schuld de
boventoon wordt gevoerd door de verevening en de vergelding die via de ernst van de feiten de
zwaarte van de straf bepalen.
Mijn eerdere positionering van de wilsvrijheid, binnen of naast maar in ieder geval niet tegenover het
determinisme, biedt evenmin veel houvast voor een samenloop van beide schuldtypen. De aanname
dat de menselijke psyche niet of nauwelijks fundamenteel kenbaar is, billijkte mee de opvatting dat het
recht slechts kennis neemt van díe feiten die nodig zijn voor het strafrechtelijke selectieproces. Daarin
verschilt het recht op cruciale wijze van de psychiatrie. Dit reductionisme is rechtvaardig omdat in het
strafrecht de verdachte niet alleen op zijn persoon maar vooral op zijn daden wordt aangesproken.
Deze selectiviteit heeft opnieuw met de onkenbaarheid van de persoon te maken. Daarom is er – in
tegenstelling tot de geestelijke zorg – in het strafrecht minder dialoog met de verdachte denkbaar maar
volgt veeleer een serie van normatieve vaststellingen, waarvoor nu eenmaal geen optimale
kenbaarheid van de persoon van de verdachte en diens psyche is vereist.
Naast een gebrek aan noodzaak doet zich ook een onmogelijkheid voor. Het strafrecht kán maar een
bepaald facet van de mens belichten en beoordelen. In het strafproces staat niet de totale mens ter
discussie maar de mens zoals hij functioneerde in de (beperkte) optiek van het terrein van de overheid
en dat bovendien nog ingeperkt door het terrein van het strafrecht (met onder andere zijn legaliteits- en
gelijkheidsbeginsel). Het is derhalve voor de strafrechter onmogelijk de mens in al zijn facetten te
betrekken bij zijn oordeel. We moeten daarbij mee aandacht hebben voor het gelijkheidsbeginsel
waarvan de toepassing ook nog eens wordt gecompliceerd door de talrijke buitenlanders die voor de
rechter komen en die soms een aan ons vreemd normenstelsel hanteren, een levensgeschiedenis
kennen die we vaak niet kunnen achterhalen enz.
Het strafrechtelijk schuldbegrip is dan ook anders geaard dan het bredere wijsgerige schuldbegrip waar
Antoine Mooij op doelt. Zowel de formeelrechtelijke als de materieelrechtelijke inhoud van de schuld
is minder veelzijdig en doet minder recht aan de dader dan deze vaak zelf ervaart. Waar bij de
bejegening van de strafbare mens een grondig wijsgerig en ethisch perspectief bestaat, aanvaardt de
strafrechter dat er vele onkenbare en fragmentarische oorzaken van het delict zijn die toch de
toerekening van aansprakelijkheid niet verstoren. Het interpreterend zingevingsmodel van Antoine
Mooij heeft geen bepalende betekenis voor de “hardere” strafrechtelijke bewijsvragen en evenmin
voor de materiële inhoud van het strafrechtelijke schuldbegrip.
Het raakvlak tussen Antoine Mooij en mij kan echter liggen in de tenuitvoerlegging van de sanctie. In
de executie zou het strafrechtelijke systeem ruimte aan de veroordeelde kunnen bieden om de ontstane
schuld “uit te boeten” en zijn verantwoordelijkheid te hervinden. Binnen de executie biedt het
mensbeeld, althans zoals Antoine Mooij die voorstaat, een grond voor een zinvolle bejegening van de
veroordeelde. In de huidige strafrechtswetenschap heeft Kelk als een van de zeer weinigen aan de orde
gesteld dat tijdens de vrijheidsbeneming de verbinding tussen daad en straf én de rechtszitting uit
beeld is verdwenen: “Berouw komt altijd te laat luidt het gezegde, maar in de gevangenis zou aan dit
te laat komende berouw een ‘vruchtbaar’ gevolg moeten worden gegeven teneinde ook in de
existentiële schuldbeleving de gedetineerde over zijn daad heen te helpen. Eerst wanneer dit wordt
37 Vergelijk Th.W. van Veen, boekbespreking van de Utrechtse inaugurele rede van Mooij, Schuld in strafrecht
en psychiatrie, Gouda Quint 1997, Sancties 1997, p. 243; C. Bronkhorst, Nood en noodzaak van het strafrecht,
inaugurele rede UvT 1964, Tjeenk Willink 1964, pp. 10-11; W. Nieboer, Vergelding, Delict en Delinquent 1977,
pp. 681-683; M. Otte 2002, Reële kansen en kansloze verwachtingen van de straf in een veranderende
samenleving. Schuld en boete in de sleutel van een ruim vergeldingsbegrip, Delict en Delinquent 2002, p.p. 348-
349.
8

doorvoeld kan een proces van herstel een aanvang nemen en kan er eventueel nog iets van de
resocialisatie terecht komen”. 38 In datzelfde verband wijs ik op de bekende Engelse hoogleraar Duff
die hierover het volgende opmerkt:
"Imprisonment must not be mere exclusion. It must itself, even while excluding the offender
from normal community, be a way of reconciling him with the community. By this I mean, not
just that prisoners must be offered help during their prison term to equip them for life on their
release, but that their imprisonment itself, as imprisonment, must be understood and
administered as a way of reconciling them with those they have wronged. How could
imprisonment serve such a purpose? It could do so if it serves as a penance, rather than merely
as exclusion: if its meaning is that the offender has, by his crime, made the maintenance of
normal community with him impossible but that community can be restored if he undergoes
this penance. His imprisonment then gives material form to this implication of his crime. It
seeks to bring him to recognize that his crime has rendered the maintenance of normal
community impossible. But it also constitutes the penitential burden through which he can, if
he does repent, express his repentant and apologetic understanding of crime, or by which, even
if he does not repent, he is restored to normal community as if he had repented….If
punishment is to serve as a penance, it is anyway apropriate that de offender should be
imprisoned rather than exiled: the prison should provide a regime that is suitable to that
penitential purpose". 39
Tegen deze achtergrond dient de schuld van de veroordeelde niet primair evenredig in de straf 40 maar
veeleer in de tenuitvoerlegging, in het bijzonder in het vrijheidsbenemende regiem, vertaald te worden,
waarbij gedifferentieerd wordt naar type detentie en gedetineerde. De vermoedelijke samenloop tussen
schuldvormen in de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf wil ik van twee kanttekeningen voorzien.
In de eerste plaats is het strafrechtelijk vatten van strafwaardig gedrag in een context waarin de
eigenheid van de dader overheerst, onnodig en onhaalbaar. Het recht biedt per definitie een selectief en
normatief antwoord op de zinsbeleving van de verdachte. Ik hoop dat de burger zijn persoonlijke
rechtsbegrip aanpast aan het juridische wetsbegrip, ik respecteer diens afwijkende keuze maar ik
weiger een omgekeerde volgorde als uitgangspunt voor ons strafrechtelijk stelsel te aanvaarden.
Anders gezegd, maatwerk op leest van de individuele psyche is onmogelijk. De vrijheidsstraf moet
zijn strafkarakter niet verliezen, wat onder meer meebrengt dat niet het strafsysteem zich moet buigen
naar de veroordeelde maar dat het uitboeten ten dele bestaat uit het zich overgeven aan de straf en aan
de ten uitvoer leggende functionarissen.
Er is nog een tweede belangrijke reserve bij het genoemde gemeenschappelijk kader. Of de opgelegde
sanctie en de executerende instanties de ruimte voor die potentiële effening van de ontstane schuld
bieden is voor een deel een systeemkwestie maar kan niet leiden tot een dwangmatig kader.
Afgedwongen inkeer leidt tot lippendienst. Op het gevaar af van schijnaanpassingen dient inkeer van
binnenuit te komen. Het strafrechtelijke systeem dient de gestrafte ruimte te bieden voor het werken
aan de eigen deviaties maar die werkzaamheid niet af dwingen.
Ik wil de tegendraadse opvatting verdedigen dat het houden van een zekere afstand tot de zinsbeleving
van de verdachte ook meerwaarde kan hebben. In de afstandname zit respect en een vrije keuze voor
de veroordeelde om de straf al dan niet te benutten voor verandering. Een onderbenutting van de
mogelijkheden door de veroordeelde diskwalificeert het systeem en daarmee de straf echter niet.
Kortom, tussen schuldgrond voor de straf en de doorwerking van de schuld in de boete zit een
onmiskenbaar en niet te loochenen verschil dat niet weggepoetst of interdisciplinair geïntegreerd kan
38 C. Kelk, De menselijke verantwoordelijkheid in het strafrecht, Arnhem 1994, pp. 141-142.
39 R.A. Duff, Punishment, communication and community, Oxford university press 2001, pp. 149-150.
40 Het is een beetje een zijspoor maar ik hecht er aan op te merken dat doorsnee kennis van raadkamerdiscussies
alsmede van strafmotiveringen leert dat de straf niet bepaald wordt door de mate van schuld. In sommige
rechtsgeleerde beschouwingen wordt nog steeds gepleit voor een evenredige vertaling van de schuld in de boete.
De rechtspraktijk is anders. Het moeizame en weinig evenredige verband tussen schuld en boete in het kader van
de straftoemeting gaat het bestek van deze bijdrage te buiten.
9

worden. Schuldbegrippen en bijbehorende verantwoordelijkheidsconcepten als aanjager voor de boete
lijken elkaar daarentegen in de tenuitvoerlegging van de sanctie te raken. Dit raakpunt is echter
onvoldoende om van een synthese tussen het algemene strafrechtelijke en psychiatrische schuldbegrip
te spreken. 41 De duiding van Mooij, "schuld aan de schuld of faalschuld" valt wel strafrechtelijk te
duiden maar daarvoor is geen psychiatrische hulp nodig. Misschien is de vraag wel geïndiceerd of een
synthese niet geforceerd is en of het niet beter is om met wederkerig respect binnen de eigen discipline
een eigenstandig schuldbegrip en toerekeningsmodel te bouwen.
4. Toepassing van voorgaande beschouwingen over de vrije en schuldige dader op de TBS
Het bestaansrecht van de terbeschikkingstelling wordt regelmatig betwijfeld vanuit de kosten van de
behandeling, vanuit de lange wachttijd voordat de behandeling een aanvang kan nemen, het niet altijd
grote succes van de behandeling of op grond van het type behandeling. Deze op zich continue en
consequente kritiek laat ik hier buiten beschouwing. Het gaat mij om de consequenties van de in deze
bijdrage ontvouwde lijnen.
Veel van mijn overwegingen duiden op geschonden waarden en verwerving van deugden waarin het
strafrechtelijk systeem maar ten dele het antwoord kan bieden. Het is daarom de vraag of hier niet
meer sprake is van moraalfilosofie, van pastoraal werk, van geestelijke gezondheidszorg. Juridischer
geformuleerd is de vraag of het strafbegrip niet aan herijking toe is en of er geen definitie denkbaar is
waarin de maatregel in ruil voor een verruimd strafbegrip wordt afgeschaft. Recht ziet op menselijke
betrekkingen en daarop is eerder een moreel, normatief oordeel van toepassing dan in de gedragsleer.
Los van de – soms – overtuigende wijze waarop een ommekeer in het gedrag van de delinquente mens
kan worden gerealiseerd dwingt de continue dogmatische en praktische crisis in het sanctiebestel tot
het doordenken van de mogelijkheid om een behandeling binnen de gevangenis te realiseren. Enkele
kanttekeningen vergezellen dat streven.
1. Wanneer mijn overwegingen over de wilsvrijheid worden gedeeld is een (al dan niet gedeeltelijke)
ontoerekeningsvatbaarheid minder opportuun. De dader heeft, zo is mijn stelling, meer inzicht in wat
hij (mis)deed dan binnen de reguliere psychiatrische kaders wordt aangenomen. Daardoor valt meer
strafrechtelijke verantwoordelijkheid toe te rekenen en de dader beter te vatten binnen het reguliere
strafbegrip. 42 Zonder toepasbare exceptie wordt de dader gelijkgesteld aan de overige strafbare
rechtsgenoten. 43 Anders gezegd, bij een geringere invloed van een psychisch defect op de
toerekeningsvatbaarheid van de dader is deze meer aanspreekbaar door het “normale” sanctiepatroon
van de vrijheidsstraf. In dit verband wijs ik er op dat de dader zich vaak meer vrije wil "toerekent" dan
de gedragskundige doet. Deze zelf ervaren wilsvrijheid zou de toerekening mee kunnen bepalen. 44 Als
de determinanten in het menselijk gedrag niet of moeizaam zijn af te bakenen kan de invloed daarvan
ook moeilijk worden vastgesteld. Als dit gegeven geldt voor de naturalistische benaderingen waar
Antoine Mooij navoelbaar grote moeite mee heeft, dan geldt dit mutatis mutandis evenzeer voor de
invloed van de stoornis op het gedrag. Dat betekent voor de strafrechter dat niet alleen de stoornis
moeilijk vast te stellen is maar eveneens de invloed van de vaststelbare stoornis op de vrije wil.
41 Dat de verantwoordelijkheid als afgebakend begrip mogelijk te vrijblijvend is, wijst het parlementair debat
over het verschil tussen straf en maatregel uit: “De opgelegde straf markeert (de) verantwoordelijkheid (van
delinquenten). Deze functie – het manifest maken van de verwijtbaarheid, het verantwoordelijk stellen voor de
bewezen feiten – kan niet door een maatregel als de terbeschikkingstelling worden overgenomen” (Handelingen
der Staten-Generaal 1971-1972, 11932, no. 3, p. 10. Een fraai en aansprekend begrip als Verantwoordelijkheid
kan duidelijk in vele richtingen worden uitgelegd. Ontleend aan D. van der Landen, Straf en maatregel,
dissertatie UvT, Gouda Quint 1992, p. 427).
42 M. Zeegers, Toerekenen, in: Psychiatrie en recht (redactie: Goudsmit, Nieboer en Reicher), Van Loghum
Slaterus 1977, p. 66. Aan de verscheidene varianten tussen toerekenbaarheid en toerekeningsvatbaarheid heb ik
in deze bijdrage geen aandacht besteed. Vergelijk verder G.E. Mulder, Vrijheidsstraf en terbeschikkingstelling,
in: Om het recht, Gouda Quint 1984, p. 68.
43 In de woorden van Nieboer: De toerekening is de dader gelijkstellen aan de rechtsgenoten (W. Nieboer,
Aegroto suum, dissertatie RUG, Boom 1970, p. 193).
44 Vergelijk J.M. Reijntjes, boekbespreking C. Kelk, Studieboek Materieel strafrecht, in: R.M. Themis 2000,
pp.36-37.
10

Het spreekt bijna vanzelf dat er verschillende gevallen zijn waarin – zelfs voor een niet psychiatrisch
geschoold rechter – evident is dat de dader ten tijde van het misdrijf in een (acute) psychose verkeerde
of aan zeer ernstige wanen leed. Het betreft hier een beperkt aantal delinquenten waarbij tot
ontoerekeningsvatbaarheid of tot sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid wordt geconcludeerd.
Het onderschrijven van mijn betoog over de wilsvrijheid laat de exceptie van
ontoerekeningsvatbaarheid intact maar doorkruist de combinatie van een (lange) vrijheidsstraf met een
terbeschikkingstelling bij (sterk) verminderd toerekeningsvatbare daders. Daarmee lijk ik op één lijn
met Antoine Mooij te verkeren 45 , maar dan in het bijzonder vanuit de gedachte dat lichtere stoornissen
maar ook persoonlijkheidsstoornissen vanuit de eerder geformuleerde kenbaarheidsgedachte minder
aannemelijk zijn te traceren.
2. Bij een geringere openstelling van de terbeschikkingstelling zouden de muren tussen de
penitentiaire inrichting en de behandelinrichting kunnen worden geslecht waardoor een behandeling
binnen de gevangenis denkbaar wordt. Een tegenwerping is dat in een penitentiaire inrichting geen
leefmilieu geschapen kan worden waarbinnen “geoefend” wordt in het aangaan en onderhouden van
relaties. Afgezien van het gegeven dat bij een volledige ontoerekeningsvatbaarheid geestelijke zorg
aangewezen is in plaats van een vrijheidsbenemende sanctie, is deze tegenwerping niet valide. Binnen
de penitentiaire inrichtingen functioneren sinds jaren zorgafdelingen voor psychisch gestoorde
gevangenen die in de kern niet zouden hoeven af te wijken van het zorgklimaat in de tbs-klinieken en
waarin in verschillende opzichten een leefklimaat kan worden geschapen dat afwijkt van de doorsnee
vrijheidsbeneming binnen de gevangenis. In enkele – uitzonderlijke – gevallen bestaan die afdelingen
al. Bovendien staat bij een keuze voor een toereikend behandelaanbod binnen de gevangenis niets in
de weg aan het uitbreiden van het voorzieningenniveau, waarbij meer behandelaars en begeleiders aan
het personeelsbestand van de penitentiaire inrichting worden toegevoegd. Daarmee wordt het normale
sanctiepatroon geschikt gemaakt voor gevangenen met een psychisch defect.
Wel is de tegenwerping juist dat met deze verandering het dualisme tussen straf en maatregel wordt
opgeheven. 46 De vrijheidsstraf krijgt meer speciaal-preventieve aspecten toegedicht, maar zal voor de
meeste veroordeelden het kenmerk houden dat in hun beleving thans de terbeschikkingstelling ook
kenmerkt, namelijk die van straf. Een bijkomend voordeel is de limitering van de penitentiaire
behandel- en begeleidingsduur. Indien de behandeling binnen de straf geen of onvoldoende garantie op
een veilige terugkeer naar de samenleving biedt, is een betere wettelijke aansluiting op de geestelijke
gezondheidszorg noodzakelijk. 47
Tegen deze achtergrond deel ik verschillende pleidooien zoals die van Vegter en De Hullu om meer te
gaan behandelen in de gevangenis en daaraan een betere theoretische, personele en budgettaire
grondslag te verlenen dan nu voorhanden is. 48 Na integratie van de terbeschikkingstelling in een
zorgzame detentie dan wel in de geestelijke gezondheidszorg, kan de vastgestelde stoornis een rol
krijgen bij de bepaling van de straf en diens hoogte. Voor het behandelen in de gevangenis is wel een
zorgzamer detentie nodig dan zich in de laatste jaren heeft ontwikkeld en die de huidige
beleidsvoornemens van de minister van justitie mogelijk lijken te maken. 49
5. Nawoord
In deze bijdrage heb ik de terbeschikkingstelling onder de loep van de straftoemeting gelegd. Vanuit
juridisch perspectief heb ik stilgestaan bij de verhouding tussen determinatie en wilsvrijheid. Langs
45 A.W.M. Mooij, Schuld in strafrecht en psychiatrie, oratie RUU, Gouda Quint 1997, pp. 29-30.
46 A.W.M. Mooij, Schuld in strafrecht en psychiatrie, inaugurele rede RUU, Gouda Quint 1997, p. 32;
Psychiatrie, recht en de menselijke maat, Boom 1998, p. 146.
47 Vaak komt nog het argument om de hoek kijken dat bij het opgaan van de terbeschikkingstelling in de
vrijheidsstraf een gestoorde delinquent na afloop van de straf nog steeds gestoord – en daarmee gevaarlijk –
vrijgelaten wordt. Van Veen schreef daarover dat in ons stelsel van tijdelijke vrijheidsstraffen ook een
gevaarlijke gevangene, die echter niet gestoord is verklaard, eveneens vrij komt (Th.W. van Veen, De TBS onder
het vergrootglas, Delict en Delinquent 1992, p. 562).
48 J. de Hullu, Enkele suggesties voor herziening van het strafrechtelijk sanctiestelsel, pre-advies Nederlandse
juristenvereniging 2001, pp. 35-42. Enkele jaren geleden liet Th.W. van Veen zich eveneens zeer kritisch uit
over het bestaansrecht van de TBS (zie vorige noot).
49 P.C. Vegter, Behandelen in de gevangenis, inaugurele rede KUN, Gouda Quint 1999.
11

verschillende lijnen is verdedigd dat de vrije wil groter is dan in de psychiatrie wordt aangenomen.
Verder is uitvoerig stilgestaan bij het juridische en het psychiatrische schuldbegrip. De juridische
vaststelling van de schuld verloopt langs kortere en meer selectieve lijnen dan in de psychiatrie.
De verwantschap tussen Antoine Mooij en mij ontstaat in de opvatting dat de schuld, geboren uit het
misdrijf, doorwerking moet krijgen in de bejegening van de dader. Naar mijn smaak dient dat niet
plaats te vinden door de rechter maar dient de tenuitvoerlegging daartoe ruimte te bieden, zonder dat
daarbij enige dwang op de veroordeelde wordt uitgeoefend. Verandering van gezindheid kan niet
worden afgedwongen. De afwijkende opvatting over de wilsvrijheid is gepaard aan een verruimd
strafbegrip waarin de terbeschikkingstelling kan opgaan.
Vanzelfsprekend luidt dit standpunt niet het einde van de forensische psychiatrie in. Het oordeel van
de forensisch gedragsdeskundige is nodig teneinde de stoornis te bepalen die tot de conclusie van
ontoerekeningsvatbaarheid en sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid leidt. Ook de lichtere
stoornisvarianten vergen een forensisch psychiatrisch advies teneinde een adequate straf te kunnen
bepalen.
Het zal duidelijk zijn dat ik, in tegenstelling tot klassieke opvattingen over het tweesporentraject in het
Nederlandse sanctiestelsel en de verstoorde wilsvrijheid van de delinquente mens, meen dat de mens
beangstigend vrij is in zijn gedragskeuze en dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de
gemaakte gedragskeuze veel sterker mag worden toebedeeld dan de huidige gedragskunde
veronderstelt. 50 De deelnemers aan dit debat realiseren zich dat zowel het vrijheids- als het
schuldbegrip een doolhof aan vragen en antwoorden opleveren die met het grootste gemak – op grond
van andere postulaten en axioma's – een andere uitkomst oplevert dan de weg zoals hierboven is
bewandeld. Ik heb piketpalen geslagen langs normatieve paden van het recht, die – toegegeven,
smaller dan de bredere weg van de psychiatrie – in een grotere juridische toerekening van vrijheid
uitmondt.
Vlak voordat op 11 juni 2001 de executie aan hem werd voltrokken citeerde de Amerikaanse
bommenlegger Timothy McVeigh de grote schrijver Huxley: "Ik ben meester over mijn lot. Ik ben
heerser over mijn ziel". Die woordkeuze luidde een man uit die zijn jeugd of andere determinanten
niet gebruikte om zijn verantwoordelijkheid te externaliseren.
Ter afsluiting had ik ook kunnen terugkeren naar de theologie. De grote Joodse psycho-analyticus
Erich Fromm legde het verhaal van de Farao die het Joodse volk niet uit Gosen wilde laten vertrekken
als volgt uit. De God uit het Oude Testament verhardde het hart van Farao. Hoe kan dit? Is dit de
predestinatie waar ook ik in mijn bijdrage zijdelings tegenaan gelopen ben en op grond waarvan de
heerser niet meer kon kiezen? Nee, het kan namelijk zo zijn dat een mens een opeenvolgende reeks
van kwade keuzen maakt die op een gegeven moment een omkeer ten goede onmogelijk maken. Dan
is de rij van wetmatigheden zo dwingend dat de mens zijn vermogen tot kiezen verloren lijkt te
hebben. Niettemin valt aan niemand anders de verantwoordelijkheid voor de uitkomst alsmede voor de
daaropvolgende straf toe te delen dan aan deze Farao. Binnen de straf is vervolgens ruimte om tot
omkeer te komen. 51 Dat is de strekking van mijn verhaal.
Ik sluit nu echt af. De rijke gedachten van Antoine Mooij hebben te weinig weerklank gekregen. Dat
betreur ik omdat zijn denken een diepgang vertoont die het denken over het strafrecht grote
meerwaarde heeft verleend. Vaak en helaas komt iemand eer toe na zijn afscheid. Ik eindig met de
hoop en de wens dat het vertrek uit Groningen het begin van een nieuw debat inluidt.
50 Ik reken me rijk met het volgende citaat van Mooij uit zijn Utrechtse oratie: “Bij het centraal stellen van de
schuld en van de eigen verantwoordelijkheid past evenzeer een zekere terughoudendheid in het concluderen tot
verminderde toerekeningsvatbaarheid” (A.W.M. Mooij, Schuld in strafrecht en psychiatrie, inaugurele rede
RUU, Gouda Quint 1997, p. 29).
51 E. Fromm, You shall be as Gods, New York 1966, hoofdstuk 5.
12