Twee dimensies van contractsvrijheid - jaaphage.nl

1 Inleiding
TWEE DIMENSIES VAN CONTRACTSVRIJHEID
Een bijdrage aan de algemene leer der overeenkomsten
Jaap Hage
Universiteit Maastricht en Universiteit Hasselt
e-mail: jaap.hage@maastrichtuniversity.nl
Wat is dus de tijd? Wanneer maar niemand het me vraagt, weet ik het;
wil ik het echter uitleggen aan iemand die het vraagt, dan weet ik het niet. 1
Er wordt regelmatig gesteld dat de contractsvrijheid geleidelijk aan kleiner wordt. 2 Als dat zo
is, betreft het een belangrijke ontwikkeling binnen het contractenrecht. Maar alvorens te
constateren dat deze ontwikkeling inderdaad plaats vindt, is het goed om helder voor ogen te
hebben wat de contractsvrijheid precies inhoudt. Daar bestaat namelijk geen duidelijkheid
over. Zo schrijft Hartkamp over het beginsel van de contractsvrijheid:
Dit beginsel komt hier op neer dat men in het algemeen naar vrije verkiezing
overeenkomsten mag aangaan. Dit kan omvatten dat het een ieder vrij staat, al dan niet een
overeenkomst aan te gaan; een overeenkomst aan te gaan met wie men wil; de inhoud,
werking en de voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen, deze al
1 ‘quid est ergo tempus? si nemo ex me quaerat, scio; si quaerenti explicare velim, nescio.’ Augustinus,
Confessiones, 11.14.17.
2 Vgl. bijvoorbeeld J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Kluwer, Deventer 1979, blz. 6, die
blijkbaar instemmend Rutten aanhaalt. Hartlief duidt het verschijnsel dat er in toenemende mate aan de
contractvrijheid wordt getornd aan als een van de belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de
contractvrijheid. Zie T. Hartlief, ‘Contractvrijheid: een inleiding’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.),
Contractvrijheid. Kluwer, Deventer 1999, blz. 1-20. Ook Hartkamp ziet een tendens sinds de tweede helft
van de 19 e eeuw tot het enger maken van de kring van de contractsvrijheid. Vgl. A.S. Hartkamp,
Verbintenissenrecht deel II. Algemene leer der overeenkomsten, 10 e druk, Tjeenk Willink, Deventer 1997
(Asser-Hartkamp 4-II), blz. 39.
- 1 -

dan niet aan een vorm te binden en aan de bepalingen van een gekozen wetgeving te
onderwerpen. 3
Deze omschrijving van de contractsvrijheid suggereert sterk dat het gaat om iets dat
rechtssubjecten mogen doen, om de permissie om al dan niet te contracteren.
Overeenkomsten mogen worden aangegaan naar vrije verkiezing. Het staat bovendien vrij
een overeenkomst aan te gaan met wie men wil en dit betekent dat contractsdwang, de
verplichting met een ander de door deze gewenste contractuele rechtsbetrekking aan te gaan 4 ,
een aantasting van de contractsvrijheid zou zijn. Maar het lijkt ook te gaan om een kunnen,
want contractsvrijheid omvat ook de vrijheid om de inhoud en de voorwaarden van een
overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen.
Als dit enkel zou betekenen dat het niet verboden is om overeenkomsten met een bepaalde
inhoud te sluiten, is dit niet interessant. Immers, uit het enkele feit dat het verboden is om een
bepaald soort overeenkomst te sluiten volgt nog niet dat een dergelijke overeenkomst niet tot
stand zou kunnen komen, of zelfs maar dat daaruit geen verbintenissen zouden voortvloeien.
Zo laat art. 3:40 lid 3 van het Nederlandse BW heel nadrukkelijk de mogelijkheid open dat
overeenkomsten waarvan het sluiten in strijd is met een dwingende wetsbepaling, geldig zijn.
En meer in het algemeen geldt dat het enkel zin heeft om gedrag te verbieden dat
mogelijkerwijs verricht zou kunnen worden.
Waar het bij contractsvrijheid om gaat is dat als een overeenkomst wordt gesloten met een
door partijen zelf gekozen inhoud, deze inhoud de partijen ook bindt. Het moet, om het
verschijnsel te omschrijven met een term waarvan de technische betekenis later (in paragraaf
5) zal worden geïntroduceerd, gaan om het vermogen om overeenkomsten met een vrij
gekozen inhoud tot stand te brengen. En daarmee wordt niet alleen bedoeld dat het mogelijk is
om de betreffende overeenkomst te sluiten, maar vooral ook dat de met de overeenkomst
beoogde verbintenissen tot stand kunnen komen. Met andere woorden, het gaat bij de
contractsvrijheid niet om overeenkomsten in de zin van gebeurtenissen, maar om
overeenkomsten in de zin van samenhangende en door middel van een bepaalde gebeurtenis
(de overeenkomst in de gebeurtenis-betekenis) tot stand gebrachte verbintenissen
3 Asser-Hartkamp 4-II, blz. 32.
4 P. Klik, Contractsdwang, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Koninklijke Vermande,
Lelystad 1992, blz. 2.
- 2 -

Nieuwenhuis belicht, naast de reeds genoemde permissie om te contracteren, iets meer het
vermogen om rechtsgevolgen in het leven te roepen. Hij onderscheidt twee aspecten aan de
contractsvrijheid. Enerzijds is er de vrijheid, door Nieuwenhuis verder gekarakteriseerd als de
afwezigheid van knechtschap. Dit wijst weer sterk in de richting van het mogen sluiten van
contracten en – zoals Nieuwenhuis benadrukt en waarin hij wordt bijgevallen door de Draft
Common Frame of Reference 5 - de vrijheid om niet te contracteren. 6 Anderzijds is er de
aanwezigheid van de mogelijkheid tot zelfontplooiing. Hier ligt de nadruk niet op een mogen,
maar op een kunnen, op de mogelijkheid om iets te doen.
In beide karakteriseringen van de contractsvrijheid ontbreekt evenwel een aanduiding van de
vrijheid van de wil waarmee contracten worden aangegaan. Daar gaat Nieuwenhuis in zijn
artikel over contractsvrijheid weliswaar uitvoerig op in, maar in zijn omschrijving van
contractsvrijheid als ‘de vrijheid om desverkiezend verbintenissen aan te gaan, maar ook, en
even belangrijk, de vrijheid om géén verbintenissen aan te gaan’ komt de vrijheid van de wil
zelf niet terug.
Het heeft er veel van weg dat de contractsvrijheid een begrip is waarvan men intuïtief meent
de inhoud te kennen, maar waarover als het puntje bij het paaltje komt minder duidelijkheid
bestaat dan men aanvankelijk zou menen. Het is met de contractsvrijheid net als met de tijd,
waarvan Augustinus in het hierboven aangehaalde fragment verzuchtte dat we eigenlijk niet
precies weten wat die inhoudt. We hebben wel een vaag idee, maar helderheid ontbreekt. Dit
betekent dat de claim dat de contractsvrijheid al sinds geruime tijd aan het afnemen is niet zo
eenvoudig hard te maken valt. Het moet eerst duidelijk zijn wat precies al dan niet afneemt.
In deze bijdrage zal getracht worden om op dit punt wat meer duidelijkheid te scheppen, door
te komen tot een nauwkeuriger omschrijving van wat contractsvrijheid inhoudt. Het gaat er
hierbij niet om een beschrijving te geven van het recht van een bepaald land, of om te pleiten
voor een bepaalde regeling van de contractsvrijheid. Het gaat er zelfs niet om de claim dat de
contractsvrijheid afneemt op zijn waarheid te beoordelen. Het doel van deze bijdrage is in de
eerste plaats om helderheid te scheppen omtrent de aard van de contractsvrijheid, zodat het
inzicht in een centraal onderdeel van het verbintenissenrecht, namelijk de algemene leer der
5 Ch. von Bar, E. Clive en H. Schulte-Nölke (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European
Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Sellier European Law Publishers, München 2009,
blz. 62.
6 H. Nieuwenhuis, ‘Contractvrijheid, een weerbarstig beginsel’, in Hartlief en Stolker, Contractvrijheid, blz.
23-32. Ook in H. Nieuwenhuis, Waartoe is het recht op aarde?, BJu, Den Haag 2006, blz. 87-103.
- 3 -

overeenkomsten, groter kan worden. Dit toegenomen inzicht moet het eenvoudiger maken om
de claim dat de contractsvrijheid afneemt op zijn waarde te beoordelen. Maar die beoordeling
zelf, die rechtshistorisch onderzoek verlangt, valt buiten het bestek van deze bijdrage, die toch
vooral rechtstheoretisch van aard is.
Toch is het doel van deze bijdrage minder bescheiden dan men uit het bovenstaande zou
kunnen opmaken. Begripsmatige analyse, zoals die in deze bijdrage plaats vindt, kan
vergaande invloed hebben op de manier waarop een bepaald onderwerp in het recht wordt
geregeld. De aard van de contractsvrijheid zal hieronder worden besproken in het licht van
het algemenere leerstuk van de private autonomie in het privaatrecht en de aard van
(privaatrechtelijke) rechtshandelingen. In dit kader zal ook een aantal onderscheidingen
worden gemaakt, tussen de rechtshandeling als doctrinair en als intern-juridisch begrip, tussen
het mogen en het kunnen verrrichten van een rechtshandeling en tussen de bevoegdheid en het
vermogen om rechtshandelingen te verrichten. Al deze onderscheidingen kunnen aanleiding
zijn om concrete regels aan te passen. In mijn oratie 7 heb ik voorbeelden gegeven van hoe dat
zou kunnen.
De bevindingen omtrent private autonomie in het algemeen en contractsvrijheid in het
bijzonder zullen luiden dat contractsvrijheid op zijn minst twee dimensies heeft. De ene
dimensie is het vermogen om door middel van een overeenkomst rechtsgevolgen tot stand te
brengen. De andere dimensie is de afwezigheid van onwenselijke invloeden bij het vormen
van de bedoeling om door middel van een contract rechtsgevolgen tot stand te brengen. Van
minder groot belang dan deze twee dimensies is de vrijheid in de zin van permissie om
contracten te sluiten met wie men wil en met de inhoud die men wil. De permissie om te
contracteren zal eigenlijk slechts van belang blijken te zijn voor zover deze van invloed is op
het vermogen om te contracteren.
2 Privateautonomieencontractsvrijheid
Het publiekrecht en het privaatrecht zijn moeilijk om scherp te onderscheiden. Als men
desondanks toch een scheidslijn wil trekken, zou die lijn geïnspireerd kunnen worden door de
gedachte dat het publiekrecht de wijze regelt waarop de overheid of staat fungeert binnen de
samenleving met het oog op het algemeen belang, terwijl het privaatrecht voor
rechtssubjecten en wel met name voor individuele mensen, de ruimte en gelegenheid schept
7 J.C. Hage, De wondere wereld van het recht, inaugurele rede Maastricht 2007.
- 4 -

om hun eigen belangen te behartigen. 8 Het is deze visie op het privaatrecht, namelijk dat het
een kader verschaft waarbinnen rechtssubjecten hun privébelangen kunnen behartigen, die
verklaart waarom autonomie zo’n belangrijke rol speelt binnen het privaatrecht. Op het eerste
gezicht bestaat deze autonomie uit niets anders dan een sfeer van vrijheid en kansen die het
privaatrecht voor de burgers schept en die dezen naar believen kunnen benutten.
Rechtshandelingen vormen de meest karakteristieke uitdrukking van de private autonomie. 9
Door middel van rechtshandelingen kunnen rechtssubjecten opzettelijk rechtsrelaties tussen
henzelf en andere rechtssubjecten scheppen, veranderen en opheffen. 10 Het recht verbindt
rechtsgevolgen aan rechtshandelingen omdat en voor zover de ‘rechtshandelenden’ deze
rechtsgevolgen tot stand wilden brengen. Dit maakt het voor rechtssubjecten mogelijk om hun
juridische zaken te regelen zoals hen goed dunkt, zij het dat er grenzen zijn aan wat mogelijk
is. 11
Overeenkomsten zijn de meest prominente vorm van rechtshandelingen in het privaatrecht.
De autonomie van rechtssubjecten is voor een belangrijk deel belichaamd in hun vermogen
om verplichtingen jegens hun contractspartners op zich te nemen, gewoonlijk teneinde van
hen een voordeel terug te ontvangen. Op deze manier maakt het recht een zekere
arbeidsdeling mogelijk, die essentieel is voor samenlevingen met enige complexiteit. 12
8 Een betoog in deze zin is te vinden in W. Lucy, Philosophy of Private Law, Oxford University Press, Oxford
2007, blz. 14-21. Heel expliciet is ook K. Larenz and M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,
Verlag C.H. Beck, München 2004, blz. 1, waar het regelen van de private autonomie zelfs genoemd wordt
als deel van een definitie van het privaatrecht. Zie ook F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 7 e
druk, Parijs 2006, blz. 85.
9 Ik prefereer de wat Duits aandoende uitdrukking ‘private autonomie’ boven het in oren van wie Nederlands
gewend is wat plezieriger klinkende ‘partijautonomie’. De reden hiervoor is dat de laatste uitdrukking sterk
de induk wekt dat het zou gaan om de autonomie van contractspartijen, terwijl het me er bij de private
autonomie juist om te doen is aan te geven dat het om een autonomie gaat die een bredere functie heeft dan
enkel in het kader van het contracteren.
10 Ook in het publiekrecht zijn er rechtshandelingen, maar de bespreking daarvan valt buiten het bestek van
deze bijdrage. Een oude, maar nog steeds relevante studie over rechtshandelingen in het publiekrecht is
J.G. Steenbeek, Rechtshandeling en rechtsgevolg in het staat- en het administratief recht, Vuga, Arnhem
1958.
11 Deze karakterisering van rechtshandelingen zal worden toegelicht en verfijnd in paragraaf 4.
12 Vgl. J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Kluwer, Deventer 1979, blz. 43-47 en – onder
verwijzing naar Aristoteles - Asser-Hartkamp 4-II, blz. 35.
- 5 -

Contractsvrijheid is de verschijningsvorm die private autonomie aanneemt bij
overeenkomsten. Volgens Flume worden de uitdrukkingen ‘private autonomie’
(Privatautonomie) en ‘contractsvrijheid’ (Vertragsfreiheit) vaak als synoniemen gebruikt. Hij
verklaart dit uit het feit dat overeenkomsten de voornaamste vorm zijn waarin privépersonen
hun autonomie tot uitdrukking brengen. Flume benadrukt dat de autonomie van de partijen bij
een overeenkomst een speciaal geval is van de autonomie van rechtssubjecten om door middel
van rechtshandelingen gestalte te geven aan hun rechtsrelaties. 13 In dezelfde geest schrijft
Stolker dat contractsvrijheid de voorwaarden schept waaronder mensen zich vrijelijk kunnen
ontwikkelen. 14
Waar Flume en Stolker de contractsvrijheid zien als een speciaal geval van de private
autonomie, stelt Nieuwenhuis de twee naast elkaar. Hij omschrijft de contractsvrijheid als de
bevoegdheid (in de zin van ‘vrijheid’) van partijen om te contracteren met de personen van
hun eigen keuze. Autonomie zou daarentegen geen kwestie van bevoegdheid zijn, maar
veeleer de grond die de gebondenheid van partijen aan hun overeenkomst rechtvaardigt: zij
wilden de gebondenheid zelf. 15 Bij autonomie gaat het om een moeten, namelijk het moeten
doen van wat bij contract is afgesproken; bij contractsvrijheid gaat het om een mogen,
namelijk het mogen sluiten van een overeenkomst. De opvatting van Nieuwenhuis dat het bij
private autonomie gaat om een moeten wordt gedeeld door Zweigert en Kötz, die de
autonomie, naast utilistische overwegingen, beschouwen als een van de twee hoofdgronden
voor de verbindende kracht van overeenkomsten. 16
Hieronder zal blijken dat private autonomie twee dimensies heeft. De ene dimensie heeft
betrekking op de zuiver psychologische bedoeling van rechtssubjecten om rechtsgevolgen tot
stand te brengen en op de gelegenheid die het recht biedt om deze bedoelingen te realiseren.
De andere dimensie heeft betrekking op de vrijheid van individuen om hun eigen zaken te
regelen en de mogelijkheden die het recht biedt om deze vrijheid waar te maken. Teneinde het
verschil tussen deze twee dimensies van de private autonomie, die – het zij toegegeven – op
het eerste gezicht erg veel op elkaar lijken, duidelijk te krijgen, moeten we een omweg maken
langs de aard van rechtshandelingen.
13 W. Flume, Das Rechtsgeschäft, 3 e druk., Springer, Berlijn 1979, blz. 12.
14 C.J.J.M. Stolker, ‘Woord vooraf’, in Hartlief and Stolker, Contractvrijheid, blz. ix.
15 Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, blz. 6.
16 Vgl. K. Zweigert en H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3 e druk, Clarendon Press, Oxford 1998,
blz. 325.
- 6 -

3 ‘Rechtshandeling’alsdoctrinairenalsinternjuridischbegrip
Private autonomie heeft alles te maken met rechtshandelingen en inzicht in de aard van deze
autonomie veronderstelt daarom inzicht in de aard van rechtshandelingen. Het juridische
leerstuk ‘rechtshandelingen’ is evenwel niet erg eenvoudig en dat komt ondermeer door een
dubbelzinnigheid.
Aan de ene kant zijn rechtshandelingen een bepaald soort rechtsfeiten. Rechtsfeiten zijn
gebeurtenissen waaraan door het recht gevolgen, zogenaamde ‘rechtsgevolgen’, worden
verbonden. Rechtshandelingen zijn handelingen waarmee de handelende personen beogen
rechtsgevolgen tot stand te brengen en waaraan het recht de beoogde rechtsgevolgen verbindt
omdat ze werden beoogd. Deze laatste toevoeging is belangrijk, want het is mogelijk dat
iemand beoogt om door middel van een handeling rechtsgevolgen te bewerkstelligen en dat
deze rechtsgevolgen inderdaad intreden, maar dat het toch niet om een rechtshandeling ging.
Een voorbeeld is dat iemand verhuist naar een andere gemeente teneinde minder onroerende
zaakbelasting te hoeven betalen. De enkele feiten dat de verhuizer beoogde minder
belastingen te betalen en dat het recht dit rechtsgevolg inderdaad aan de verhuizing verbindt,
maken de verhuizing nog niet tot een rechtshandeling. De idee achter rechtshandelingen is
juist dat het instrumenten zijn waarmee rechtssubjecten opzettelijk rechtsgevolgen tot stand
kunnen brengen en dat het recht nadrukkelijk aan rechtssubjecten de mogelijk biedt om aldus
rechtsgevolgen tot stand te brengen. Men zou zelfs zover kunnen gaan om te stellen dat een
bepaald rechtssysteem het verschijnsel ‘rechtshandeling’ kent, dan en slechts dan als het aan
rechtssubjecten de mogelijkheid biedt om door handelingen de met deze handelingen beoogde
rechtsgevolgen tot stand te brengen. In het fiscale voorbeeld verbindt het belastingrecht
gevolgen aan de verhuizing, maar deze gevolgen worden niet aan de verhuizing verbonden
omdat ze beoogd waren. Bovendien zijn de verschillende hoogtes van onroerende
zaakbelasting in diverse gemeentes niet bedoeld om inwoners de mogelijkheid te bieden om
door middel van verhuizing de hoogte van hun belastingplicht aan te passen.
De karakterisering van rechtshandelingen als handelingen waarmee de handelende personen
beogen rechtsgevolgen tot stand te brengen en waaraan het recht de beoogde rechtsgevolgen
verbindt omdat ze werden beoogd, is niet gebonden aan een concreet rechtssysteem. Sterker
nog, hij abstraheert juist van rechtssystemen door de mogelijkheid te bieden om te beoordelen
of een bepaald concreet rechtssysteem het verschijnsel rechtshandelingen kent. De notie
‘rechtshandeling’ waar het hier om gaat is een doctrinaire notie, een begrip ontwikkeld in de
- 7 -

echtsgeleerdheid om bepaalde verschijnselen die relevante kenmerken gemeenschappelijk
hebben te kunnen aanduiden.
Daar staat tegenover het begrip ‘rechtshandeling’ zoals dat voorkomt in rechtsregels. In het
Nederlandse recht is het bijvoorbeeld zo dat de wetgever een aantal regels heeft geformuleerd
die betrekking hebben op de totstandkoming, de nietigheid en de vernietigbaarheid van
rechtshandelingen. 17 Deze regels geven ondermeer de voorwaarden waaronder een bepaalde
gebeurtenis in het Nederlandse recht geldt als een rechtshandeling. Het zijn van een geldige
rechtshandeling is een juridische status waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden. 18 Het recht
regelt niet alleen deze rechtsgevolgen, maar bevat ook regels die aangeven hoe de status
wordt verworven en regels die aangeven hoe deze status weer eindigt. 19 Het begrip
‘rechtshandeling’ dat door al deze regels wordt beheerst en gedefinieerd, is een intern-
juridisch begrip, een begrip dat voorkomt in rechtsregels en waaraan het recht in beginsel elke
mogelijke inhoud kan geven. 20
Het onderscheid tussen ‘rechtshandeling’ als doctrinair en als intern-juridisch begrip 21 kan
verklaren waarom rechtshandelingen tot stand kunnen komen, ook waar de intentie om
bepaalde rechtsgevolgen tot stand te brengen ontbrak. De meeste rechtssystemen laten
bijvoorbeeld toe dat overeenkomsten tot stand komen als de bedoeling daartoe bij de ene
partij ontbrak, maar de andere partij er redelijkerwijs op vertrouwde dat die bedoeling wel
aanwezig was. 22 Deze regeling dient de belangen van het handelsverkeer, maar past minder
goed bij de doctrinaire notie van een rechtshandeling. We zien hier dus een discrepantie
17 Boek 3, titel 2 van het Burgerlijk Wetboek.
18 Juridische status komt uitvoeriger aan de orde in J.C. Hage, ‘De betekenis van juridische statuswoorden’, in
Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 37, nr.1 (2008), blz. 13-28.
19 Meer hierover in J.C. Hage, ‘Statische en dynamische rechtsfeiten’, in Ars Aequi 58 (2009), blz. 91-98 en in
J.C. Hage, ‘What is a legal transaction?’, in M. del Mar and Z. Bankowski (red.), Law as Institutional
Normative Order, Ashgate, Londen 2009, blz. 103-124.
20 Als het recht een heel ‘vreemde’ regeling van rechtshandelingen zou geven, die in het geheel niet aansluit bij
het doctrinaire begrip ‘rechtshandeling’, dan is de regeling niet meer te beschouwen als een regeling van
rechtshandelingen, zelfs niet als het woord ‘rechtshandeling’ in de regelingen zou voorkomen.
21 Dit onderscheid is ontleend aan de analyses van Å. Frändberg, ‘An Essay on Legal Concept Formation’ in
J.C. Hage en D. von der Pfordten (red.), Concepts in Law, Springer, Dordrecht 2009, blz. 1-16.
22 Vergelijk bijvoorbeeld art. 2:102 van de Principles of European Contract Law, dat stelt dat de bedoeling van
een contractspartij om juridisch gebonden te zijn moet worden opgemaakt uit diens verklaring of gedrag
zoals die redelijkerwijs moesten worden opgevat door de wederpartij. De artikelen 4:102 en 4:302 van de
Draft Common Frame of Reference hebben dezelfde strekking.
- 8 -

tussen het doctrinaire begrip rechtshandeling en de status van rechtshandeling zoals die
intern-juridisch wordt gedefinieerd. 23 Dat een dergelijke discrepantie kan bestaan betekent dat
het niet steeds mogelijk is om een analyse van rechtshandelingen in doctrinaire zin te
kritiseren omdat die niet geheel in overeenstemming is met de wijze waarop het intern-
juridische begrip ‘rechtshandeling’ is geregeld in concrete rechtssystemen.
Deze bijdrage gaat over private autonomie en contractsvrijheid in het algemeen en hoe die
moeten worden beschouwd in het licht van de aard van rechtshandelingen in het algemeen.
We zullen het daarom in het vervolg hebben over rechtshandelingen als doctrinair begrip en
niet over rechtshandelingen zoals deze in een concreet rechtssysteem worden geregeld.
4 Rechtshandelingenenautonomie
Rechtshandelingen in doctrinaire zin zijn handelingen van rechtssubjecten, waarmee deze
beogen rechtsgevolgen tot stand te brengen en waarbij geldt dat deze rechtsgevolgen in
beginsel de beoogde zijn en dat ze afhankelijk zijn van de intentie om deze rechtsgevolgen tot
stand te brengen. Sommige auteurs laten deze laatste clausule achterwege 24 , maar we hebben
gezien uit het voorbeeld van de verhuizing omwille van de fiscale effecten, dat het voor een
rechtshandeling cruciaal is dat de rechtsgevolgen afhankelijk zijn van het beoogd zijn.
Van Dunné is nog een stap verder gegaan en heeft zelfs de voorwaarde weggelaten dat de
rechtshandelende persoon de bedoeling heeft om rechtsgevolgen in het leven te roepen. In zijn
opvatting worden de gevolgen van rechtshandelingen primair bepaald door het recht en de
bedoelingen van rechtshandelenden zijn slechts één factor bij het bepalen van deze
rechtsgevolgen. Daarom is een rechtshandeling in de ogen van Van Dunné niet anders dan een
handeling met rechtsgevolgen. 25 Als beschrijving van het positieve (Nederlandse) recht kan
23 Eigenlijk liggen de zaken ingewikkelder, omdat de meeste rechtsssystemen het abstracte begrip
‘rechtshandeling’ niet als intern-juridisch begrip kennen. Maar dan kennen ze wel het intern-juridische begrip
‘overeenkomst’ en de doctrine dat overeenkomsten rechtshandelingen zijn.
24 Een voorbeeld is W. van Gerven, Beginselen van Belgisch privaatrecht I, Algemeen Deel, E.Story-Scientia,
Brussel 1987, blz. 282. Uit het feit dat Van Gerven de clausule niet noemt, kan natuurlijk niet worden
opgemaakt dat hij de noodzaak ervan verwerpt.
25 Vgl. J.M. van Dunné, Normatieve uitleg van rechtshandelingen, Kluwer, Deventer 1971, en zijn latere werk
over verbintenissenrecht, Verbintenissenrecht , deel 1: Contractenrecht, 5 e druk., Kluwer, Deventer 2004,
blz. 133e.v.. De interessante opvattingen vanVan Dunné komen uitvoeriger aan de orde in Hage, De wondere
wereld van het recht, blz. 24-25.
- 9 -

Van Dunné’s karakterisering van rechtshandelingen juist of onjuist zijn, maar als hij juist is
wil dit niets zeggen over de juistheid van het doctrinaire begrip rechtshandeling, maar enkel
iets over de adequatie van dit begrip om de (Nederlandse) rechtspraktijk te beschrijven. Als
Van Dunné gelijk heeft, werkt het Nederlandse recht niet met rechtshandelingen in doctrinaire
zin.
Er bestaat een nauwe samenhang tussen het bestaan van rechtshandelingen (in doctrinaire zin)
en de autonomie van rechtssubjecten. 26 Door de rechtsgevolgen van bepaalde handelingen
afhankelijk te maken van de bedoeling van de handelende partij om deze rechtsgevolgen te
bewerkstelligen, maakt het recht het eenvoudiger voor de rechtssubjecten om hun
rechtsposities en rechtsrelaties opzettelijk te beïnvloeden. Enkel maar eenvoudiger, want de
mogelijkheid om rechtsposities en rechtsrelaties opzettelijk te beïnvloeden bestaat ook als er
geen rechtshandelingen zijn. Dit blijkt uit het al vaker genoemde voorbeeld van de fiscaal
gemotiveerde verhuizing. Laten we handelingen waarvan de rechtsgevolgen niet afhankelijk
zijn van het beoogd zijn juridische handelingen noemen. 27 Het grote verschil tussen juridische
handelingen en rechtshandelingen is dat iemand die een juridische handeling verricht niet zelf
de rechtsgevolgen kiest – al kiest hij mogelijk wel de handeling met het oog op de
rechtsgevolgen waar die toe leidt – terwijl iemand die een rechtshandeling verricht wel zelf de
rechtsgevolgen kiest. Daarom zijn rechtshandelingen een schoolvoorbeeld van autonomie. Of,
en in welke mate, de partijen bij een overeenkomst autonoom zijn, hangt af van de mate
waarin een rechtssysteem overeenkomsten behandelt als rechtshandelingen in doctrinaire zin.
Dat dit volledig gebeurt is niet vanzelfsprekend. Sterker nog, het is wel betoogd – zij het met
gebruikmaking van andere terminologie – dat het (Amerikaanse) recht een ontwikkeling heeft
meegemaakt waarin contracten zijn verschoven van rechtshandelingen naar juridische
handelingen. 28 Van Dunné’s benadering van rechtshandelingen wijst, indien toegepast op
overeenkomsten, in dezelfde richting.
26 Zie ook J.H. Merryman, The civil law tradition, 2 e druk, Stanford University Press, Stanford 1985, blz. 75.
27 Dit zou de Duitse praktijk volgen, waarin wordt onderscheiden tussen Rechtsgeschäfte (rechtshandelingen)
en Rechtshandlungen (juridische handelingen). Vgl. Flume, Das Rechtsgeschäft, blz. 104 e.v.. Zie ook
Larenz en Wolf, Allgemeiner Teil, blz. 396 e.v.
28 Ik doel op G. Gilmore, The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus 1974.
- 10 -

5 Permissie,bevoegdheidenvermogen
Letterlijk vertaald betekent autonomie ‘zelfwetgeving’. Dit suggereert dat wie autonoom is
zichzelf het gedrag voorschrijft. De letterlijke vertaling geeft daarmee een verkeerde indruk
van wat autonomie in het privaatrecht inhoudt. Autonomie betreft namelijk niet wat iemand
moet of mag, welke permissies er zijn, of wie gedragsvoorschriften oplegt. Autonomie in het
privaatrecht betreft de vraag wat iemand kan. Wie autonoom is, is vrij in de zin dat hij kan
doen wat hij wil.
Dit kunnen moet goed worden onderscheiden van het mogen verrichten van
rechtshandelingen. Het verschil tussen mogen en kunnen werd in dit verband al benadrukt
door Hohfeld in zijn onderscheid tussen duties en powers. 29 Als men een rechtsplicht schendt,
heeft men in strijd met een ‘duty’ gehandeld. Het primaire rechtsgevolg hiervan is dat men
onrechtmatig of wederrechtelijk heeft gehandeld. Daaraan wordt dan eventueel weer een
sanctie in de vorm van schadevergoeding of straf verbonden. Deze sanctie is echter een
indirect gevolg van de schending van een rechtsplicht; het primaire gevolg is enkel dat er
onrechtmatig of wederrechtelijk werd gehandeld.
De sanctie op het ‘doen’ van wat men niet kan, op het ‘overtreden’ van een ‘power’, is dat de
beoogde handeling niet lukt. Hier is de sanctie direct; het niet kunnen verrichten van een
bepaald soort rechtshandeling bestaat er juist in dat de sanctie van het niet-slagen intreedt. Bij
rechtshandelingen gaat het dan met name om de sanctie nietigheid; de beoogde
rechtsgevolgen treden niet in. Als een rechtshandeling ‘enkel maar’ vernietigbaar is, is de
rechtshandeling in wezen geslaagd, zij het mogelijk niet volmaakt. Vernietigbare
rechtshandelingen kunnen worden verricht; het recht maakt het verrichten daarvan
nadrukkelijk mogelijk.
Private autonomie in het overeenkomstenrecht heeft met name te maken met de
rechtsgevolgen die contractanten kunnen bewerkstelligen door het sluiten van
overeenkomsten. 30 Des te groter de autonomie, des te meer (soorten) rechtsgevolgen
29 Vgl. W.N. Hohfeld, Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, Greenwood Press,
Westport 1978, blz. 35 e.v.
30 Overigens geldt ook buiten de sfeer van het recht dat vrijheid meer te maken heeft met wat men kan doen,
dan met wat men mag doen. De onvrijheid van de gevangene bestaat er juist in dat hij niet kan ontsnappen.
De neiging om onvrijheid ook te verbinden met het niet mogen doen van bepaalde dingen valt te verklaren uit
het feit dat de sancties op het schenden van plichten vaak bestaan uit het onmogelijk maken van de
- 11 -

ewerkstelligd kunnen worden. Vandaar ook het verband tussen private autonomie en
contractsvrijheid, want net als private autonomie betreft contractsvrijheid de kwestie welke
rechtsgevolgen tot stand gebracht kunnen worden. 31
In de inleidende paragraaf hebben we al gezien dat het onderscheid tussen mogen en kunnen
niet altijd even scherp wordt gemaakt en dat het daarom niet altijd duidelijk is of de
omschrijving die rechtsgeleerde auteurs geven van de contractsvrijheid betrekking hebben op
het mogen contracteren, of op het kunnen bewerkstelligen van rechtsgevolgen door middel
van een contract. Dat het bij contractsvrijheid om een kunnen gaat en niet om een permissie
wordt duidelijk als men probeert na te gaan wat de sanctie zou zijn op de overtreding van de
plicht om te contracteren. Een dergelijke plicht bestaat bijvoorbeeld voor notarissen, die
dienen te contracteren met iedereen die van hun diensten gebruik wil maken. 32 Stel nu dat een
notaris zonder goede gronden weigert om een transportakte te passeren. Mijns inziens pleegt
hij dan tekortkoming en dat zou betekenen dat er toch sprake is van een verbintenis uit
overeenkomst. Dit zou betekenen dat de notaris niet het vermogen heeft om niet te
contracteren en dat de contractsdwang hier niet in de eerste plaats een verplichting tot
contracteren is, maar veeleer een onmogelijkheid om het contract te vermijden. 33
Ten aanzien van het kunnen bewerkstelligen van rechtsgevolgen door middel van een
overeenkomst is het nuttig onderscheid te maken tussen de bevoegdheid om rechtsgevolgen
tot stand te brengen en het vermogen om dat te doen. Het begrip ‘bevoegdheid’ wordt door
juristen op vele verschillende manieren gebruikt en het moet daarom zorgvuldig worden
normschending. Dit kan een psychische onmogelikheid betreffen: de angst voor de sanctie belemmert verdere
normschending.
31 Het is gebruikelijk om onder contractsvrijheid ook te laten vallen de vrijheid om te contracteren met wie men
wil. Deze laatste vrijheid zou men kunnen zien als een speciaal geval van de vrijheid om de inhoud van de
contractuele verbintenissen te bepalen. Zo zal een contract tussen A en B gewoonlijk meebrengen dat er
verplichtingen voor zowel A als B ontstaan. Dat de verplichtingen A en B betreffen maakt deel uit van de
inhoud van de ontstane verbintenissen.
32 Artikel 21 van de Wet op het notarisambt bepaalt bijvoorbeeld dat de notaris verplicht is de hem bij of
krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten …. Het gaat dus
om een verplichting om het werk te doen en niet primair om een verplichting om een overeenkomst te
sluiten, al bepaalt art. 16 van dezelfde wet ook dat de wettelijke werkzaamheden van de notaris berusten op
een overeenkomst tussen notaris en cliënt.
33 Dat dit niet de enig mogelijke interpretatie van de situatie is, blijkt uit de korte discussie hierover die Klik in
zijn al eerder genoemde preadvies voert met Nagelkerke. Zie, Klik, Contractsdwang, blz. 1-2.
- 12 -

gedefinieerd. Soms zeggen we dat iemand bevoegd is om iets te doen als we daarmee
bedoelen dat deze persoon iets mag doen.
Zo bepaalt artikel 35 lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering:
Het gerecht dat tot eenige beslissing in de zaak is geroepen, is bevoegd den verdachte in
de gelegenheid te stellen om te worden gehoord.
Als een gerecht een verdachte in de gelegenheid stelt om te worden gehoord, is dat een
feitelijke handeling, geen rechtshandeling. De bevoegdheid om dit te doen is niet de
bevoegdheid om een bepaald soort rechtshandeling te verrichten, maar niet anders dan de
permissie om de verdachte in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Een dergelijke
permissie is het tegendeel van een verbod.
Heel anders is het in artikel 3:84 lid 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, dat luidt:
Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht
door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.
De bevoegdheid waar het hier over gaat is de bevoegdheid om over een goed te beschikken.
Beschikken is een verzamelnaam voor rechtshandelingen waarbij de goederenrechtelijke
status van een goed wordt veranderd. Het overdragen van het goed door de ene rechthebbende
aan de andere is daar een prominent voorbeeld van. Om te kunnen beschikken, dat wil zeggen
om een rechtshandeling van het type beschikken te kunnen verrichten, is het nodig om
bevoegd te zijn. Wie niet bevoegd is, kan dergelijke rechtshandelingen in beginsel niet
verrichten. De bevoegdheid staat hier voor het kunnen verrichten van bepaalde soorten
rechtshandelingen. In het vervolg zullen we de woorden ‘bevoegd’ en ‘bevoegdheid’
gebruiken voor dit kunnen verrichten van bepaalde rechtshandelingen. Bevoegdheid is dan
een juridische status, een status die men moet hebben wil men in staat zijn de betreffende
soorten rechtshandelingen te verrichten. Voor het kunnen verrichten van ‘gewone’, feitelijke
handelingen hoeft men niet bevoegd te zijn.
Deze bevoegdheid om bepaalde soorten rechtshandelingen te verrichten moet worden
onderscheiden van wat we het vermogen zullen noemen om bepaalde handelingen te
verrichten, of bepaalde gevolgen te bewerkstelligen. Als iemand het vermogen heeft om iets
te doen of te bewerkstelligen, wil dit zeggen dat het van de wil van deze persoon af hangt of
hij de handeling verricht of het gevolg bewerkstelligt. Dit kan iets te maken hebben met het
tot stand brengen van rechtsgevolgen, of zelfs met rechtshandelingen, maar dat hoeft niet. Zo
hebben goede schaatsers het vermogen om 500 meter te schaatsen in minder dan 40 seconden,
- 13 -

heeft een zuinige auto het vermogen om op een tank van 60 liter diesel van Maastricht naar
Lyon te rijden, of heeft een politicus het vermogen om 50.000 voorkeursstemmen te behalen
bij de verkiezingen. Iemand die ouder is dan 12 jaar heeft (in Nederland) het vermogen om
door middel van een onrechtmatige daad voor zichzelf een verplichting tot schadevergoeding
in het leven te roepen. En de eigenaar van een zaak heeft tenslotte het vermogen om door
middel van overdracht iemand anders eigenaar te maken.
Alleen dit laatste geval betreft een rechtshandeling. Teneinde het vermogen te hebben om
deze rechtshandeling te verrichten, heeft men een bepaalde juridische status, een bevoegdheid
nodig, namelijk beschikkingsbevoegdheid. Men zou een bevoegdheid daarom kunnen
omschrijven als een juridische status die nodig is voor het vermogen om een bepaald soort
rechtshandeling geldig te verrichten. Een bevoegdheid is daarom nodig voor het vermogen om
door middel van een rechtshandeling bepaalde rechtsgevolgen tot stand te brengen, maar niet
perse voor het vermogen om die rechtsgevolgen op een andere wijze tot stand te brengen.
Men kan iemand van zijn contractuele verplichtingen ontheffen door die kwijt te schelden.
Dat is een rechtshandeling en daarvoor moet men bevoegd zijn. Deze bevoegdheid ligt
normaal gesproken bij de crediteur van de verbintenis. Maar het is ook mogelijk om de
debiteur van diens verplichtingen te ontheffen door feitelijk gedrag dat rechtsverwerking
oplevert. Dat is geen rechtshandeling en daarom hoeft men daar ook niet bevoegd voor te
zijn. 34
Private autonomie in het privaatrecht en meer in het bijzonder de contractsvrijheid betreft het
vermogen van rechtssubjecten om door middel van rechtshandelingen rechtsgevolgen in het
leven te roepen. 35 De autonomie van een rechtssubject is groter naarmate hij of zij meer
soorten rechtshandelingen kan verrichten. Aangezien vermogen niet een juridisch begrip is, is
private autonomie dat ook niet. Het recht is niet de enige factor die bepaalt welke
rechtsgevolgen iemand tot stand kan brengen. Iemand die fysiek niet in staat is om
gedragingen te verrichten die als rechtshandelingen kunnen gelden, heeft niet het vermogen
om door middel van rechtshandelingen rechtsgevolgen in het leven te roepen. De autonomie
34 Daarmee is overigens niet gezegd dat iedereen elke rechtsplicht kan laten verdwijnen door rechtsverwerking.
Om een recht te kunnen verwerken hoeft men niet een speciale bevoegdheid te hebben, maar wel een andere
status, namelijk die van rechthebbende op dat recht.
35 Een niet-mogen is slechts dan een inbreuk op de vrijheid als aan de overtreding van een verbod een sanctie
wordt verbonden die het gedrag bemoeilijkt of onmogelijk maakt. In het Nederlandse recht vindt dit ten dele
plaats in art. 3:40 lid 2 BW.
- 14 -

van zo iemand is ernstig beperkt, maar deze beperking is niet juridisch van aard. Dit gezegd
hebbend geldt ook dat het recht wel een belangrijke bepalende factor is voor de vragen of, en
in welke mate, iemand in staat is om rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Belangrijk in dit
verband is de bevoegdheid om bepaalde soorten rechtshandelingen te verrichten. Bevoegdheid
tot rechtshandelen is geen garantie dat het vermogen bestaat om deze rechtshandelingen te
verrichten, maar het is wel een belangrijke voorwaarde. Als de bevoegdheid ontbreekt,
ontbreekt ook het vermogen om de rechtshandeling (in doctrinaire zin) te verrichten. Maar er
zijn ook andere door het recht bepaalde factoren die medebepalend zijn voor het vermogen
om rechtshandelingen te verrichten en daarmee voor de autonomie van rechtssubjecten.
6 Debestaansvoorwaardenvoorrechtshandelingen
Een rechtshandeling is een handeling waarmee de handelende persoon beoogt bepaalde
rechtsgevolgen te bewerkstelligen en waaraan het recht in beginsel deze rechtsgevolgen
verbindt omdat ze werden beoogd. Een rechtssysteem erkent een bepaald soort
rechtshandelingen als het regels bevat die aangeven hoe deze rechtshandelingen verricht
moeten worden, welke randvoorwaarden er zijn willen deze rechtshandelingen geldig zijn, dat
wil zeggen de beoogde gevolgen hebben, en die bepalen dat de beoogde gevolgen inderdaad
(in beginsel) intreden omdat ze werden beoogd.
We zullen het hier verder hebben over een bepaald soort rechtshandelingen, te weten de
overeenkomsten. Overeenkomsten zijn zogenaamde ‘meerzijdige’ rechtshandelingen. Dit wil
zeggen dat ze door twee of meer personen tezamen worden verricht, met de intentie om
gezamenlijk bepaalde rechtsgevolgen te bewerkstelligen. 36 Het recht geeft aan:
1. hoe overeenkomsten kunnen worden gesloten, dat wil zeggen welke gedragingen
gelden als het sluiten van een overeenkomst (vormvereisten);
2. welke rechtssubjecten in staat zijn om door middel van een overeenkomst welke
rechtsgevolgen tot stand te brengen (bevoegdheid);
36 De momenteel in het Nederlandse recht bestaande constructie om het sluiten van een overeenkomst (als
intern-juridisch begrip) als het ware ‘op te knippen’ in twee rechtshandelingen, aanbod en aanvaarding,
waarbij het aanbod als rechtsgevolg heeft dat de wederpartij het vermogen krijgt om door middel van
aanvaarding de rechtsgevolgen tot stand te brengen, is daarom een minder geslaagd voorbeeld van wat een
overeenkomst (als doctrinair begrip) is. Daarmee wil overigens niets gezegd zijn over de aantrekkelijkheid
van de in Nederland gebruikelijke constructie.
- 15 -

3. aan welke randvoorwaarden verder nog voldaan moet zijn, wil er sprake zijn van een
geldige overeenkomst (ondermeer bekwaamheid); en
4. welke rechtsgevolgen aan de overeenkomst zijn verbonden (ondermeer beperkingen
op grond van geschreven en ongeschreven recht).
Hetcommunicatievereiste
Over de vormvereisten zullen we hier kort zijn. Er is een minimum vereiste dat voor elke
rechtshandeling geldt en dat is dat uit de handeling kan worden opgemaakt welke
rechtsgevolgen ermee werden beoogd te bewerkstelligen. Dit vereiste, dat ook wel wordt
aangeduid met de wat misleidende term ‘wilsverklaring’ 37 is zo minimaal dat het nauwelijks
gerekend kan worden als een inperking op de private autonomie en de contractsvrijheid. We
zullen het het communicatievereiste noemen, omdat de tot stand te brengen rechtsgevolgen
moeten worden gecommuniceerd aan de rechtsgemeenschap. 38 Naast het
communicatievereiste kunnen door het recht allerlei extra eisen worden gesteld aan de wijze
waarop de rechtshandeling wordt verricht, zoals bijvoorbeeld de eis dat bepaalde soorten
overeenkomsten of bepalingen in overeenkomsten schriftelijk zijn. Dergelijke vereisten
maken het soms onmogelijk om een bepaalde overeenkomst te sluiten 39 , en in ieder geval
maken ze het (iets) moeilijker. Vormvereisten, of ze het verrichten van bepaalde
rechtshandelingen nu onmogelijk of ‘enkel maar’ moeilijker maken, zijn soms inperkingen
van de private autonomie en de contractsvrijheid. Soms, maar niet altijd, want vormvereisten
dienen vaak ter bescherming van de wilsvrijheid en in dat geval zijn ze een inperking van één
dimensie van de private autonomie ter bescherming van een andere dimensie. We komen daar
nog op terug in paragraaf 7.
37 De term is misleidend omdat hij suggereert dat het gaat om een verklaring van welke rechtsgevolgen een
rechtssubject wil. In werkelijkheid gaat om om niet meer dan de eis dat uit de handeling duidelijk wordt
welke rechtsgevolgen tot stand gebracht worden.
38 Vaak – en bij overeenkomsten steeds - zal er een wederpartij zijn aan wie ook moet worden gecommuniceerd
welke rechtsgevolgen worden beoogd. Maar wil het om juridische afdwingbare rechtsgevolgen gaan, dan
moet het mogelijk zijn dat buiten de contractspartijen ook anderen, waaronder met name een rechter, kennis
kunnen nemen van de beoogde rechtsgevolgen.
39 Zo maakt het vereiste dat een bepaald soort overeenkomst schriftelijk wordt gesloten het in beginsel
onmogelijk voor analfabeten om dergelijke overeenkomsten te sluiten.
- 16 -

Bevoegdheid
De belangrijkste beperking van de private autonomie en de contractsvrijheid ligt in het
vereiste dat wie een rechtshandeling met een bepaalde inhoud wil kunnen verrichten, daartoe
bevoegd moet zijn. Op het eerste gezicht lijkt dit vereiste niet veel voor te stellen. Zo bepaalt
artikel 3:32 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek dat iedere natuurlijke persoon bevoegd
is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt. Het lijkt
dus dat de bevoegdheid slechts in uitzonderlijke gevallen ontbreekt. Het tegendeel is echter
het geval. Weliswaar is iedere natuurlijke persoon in beginsel bevoegd om in het algemeen
rechtshandelingen te verrichten, maar waar het bij de bevoegdheidskwestie primair om draait
is wie bevoegd is om welke rechtsgevolgen door middel van een rechtshandeling tot stand te
brengen.
We hoeven niet lang te zoeken om voorbeelden te vinden van rechtshandelingen die wegens
een gebrek aan bevoegdheid niet kunnen worden verricht, zonder dat de wet daar iets over
zegt. Zo kunnen twee contractanten – we beperken ons nu maar tot overeenkomsten - A en B
normaliter niet bewerkstelligen dat C ieder van hen geld moet betalen, dat een auto waarvan
D eigenaar is zal overgaan in de eigendom van E, of dat er in Nederland nieuwe regels zullen
gaan gelden met betrekking tot de erkenning van kinderen. Anders dan artikel 3:32 van het
Nederlandse Burgerlijk Wetboek lijkt te stellen, geldt in Nederland – en ook in andere landen
– de regel dat iemand niet bevoegd is tot het verrichten van enige concrete rechtshandeling 40 ,
tenzij het recht – en dat kan ook ongeschreven recht zijn – daartoe de bevoegdheid verleent.
Ten aanzien van overeenkomsten wordt wel aangenomen dat contractspartijen enkel zichzelf
kunnen verbinden. 41 Als daarmee wordt bedoeld dat ze enkel het vermogen hebben om
verplichtingen voor zichzelf in het leven te roepen is dat evident onjuist. Het ongeschreven
recht verbindt onder omstandigheden rechtsplichten voor derden (niet perse verbintenissen,
dat wil zeggen rechtsplichten met daaraan gekoppelde vorderingsrechten) aan het bestaan van
een overeenkomst. Zo kan er een rechtsplicht bestaan om een contractspartij niet te verleiden
tot het plegen van wanprestatie. 42 Maar dergelijke rechtsplichten zijn niet tot stand gebracht
door de overeenkomst als rechtshandeling, maar worden door het recht verbonden aan het
bestaan van een overeenkomst als juridische handeling. Of partijen bij een overeenkomst
40 Dit geldt dus ook voor publiekrechtelijke rechtshandelingen.
41 Dat stond ook in art. 1376 van het oude Nederlandse BW.
42 Het bestaan van een dergelijke rechtsplicht was de inzet van het in Nederland klassieke arrest
Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, W 10365).
- 17 -

onder omstandigheden in staat zijn om door middel van de overeenkomst rechtsplichten op te
leggen aan anderen dan zichzelf is een vraag die te ver voert om hier te worden behandeld. De
constatering moet volstaan dat als die mogelijkheid bestaat, dit een uitzondering betreft, die
speciale rechtsregels veronderstelt. Er ligt hier dus een serieuze beperking van de
contractsvrijheid.
Daar staat tegenover dat de stelling dat contractspartijen enkel zichzelf kunnen verbinden
misleidend eng is. De term ‘verbinden’ suggereert dat het bij overeenkomsten steeds zou gaan
om het scheppen van plichten. Dat is niet het geval. Heel prominent komt dit naar voren in het
gegeven dat obligatoire overeenkomsten niet slechts leiden tot rechtsplichten, maar tot
verbintenissen en verbintenissen omvatten naast een rechtsplicht een corresponderend
vorderingsrecht. Er worden naast plichten dus ook subjectieve rechten in het leven geroepen
en dat houdt ondermeer in dat er bevoegdheden in het leven worden geroepen. Het gaat dus
om meer dan enkel ‘verbinden’. Bovendien kunnen er ook bevoegdheden in het leven worden
geroepen die meer zijn dan enkel de keerzijde van contractuele verplichtingen. Als een van de
partijen de bevoegdheid (eigenlijk: het vermogen) krijgt om eenzijdig veranderingen in
bepaalde voorwaarden tot stand te brengen, dan gaat het om een vermogen dat meer is dan
enkel de keerzijde van een rechtsplicht. Bovendien is het mogelijk om bij contract
bevoegdheden toe te kennen aan anderen dan de contractspartijen, zoals bijvoorbeeld de
bevoegdheid om te arbitreren. En dan hebben we het nog niet eens gehad over derdebedingen
en over het verdelen van de risicosfeer voor het geval er bij de nakoming van de
overeenkomst tekort zal worden gekomen.
Kortom, de mogelijkheden om door middel van een obligatoire overeenkomst rechtsgevolgen
in het leven te roepen gaat veel verder dan enkel het scheppen van rechtsplichten voor de
contractspartijen. Hoever die mogelijkheden precies reiken is voor wat Nederland betreft niet
in de wet te vinden. 43 Zeker is evenwel dat er niet alleen mogelijkheden zijn om door middel
van een overeenkomst rechtsgevolgen te bewerkstelligen, maar ook dat al deze mogelijkheden
beperkt zijn. En deze bevoegdheidsbeperkingen – want daar hebben we het over - zullen in
het algemeen tevens beperkingen van de contractsvrijheid en daarmee ook van de private
autonomie zijn.
43 Sterker nog, volgens Hartkamp (Asser-Hartkamp 4-II, blz. 385) kunnen ook uit de jurisprudentie geen
algemene regels worden afgeleid die aangeven wanneer overeenkomsten doorwerken jegens derden. Het
ontbreken van een dergelijke doorwerking naar derden is misschien wel de belangrijkste beperking van de
contractsvrijheid.
- 18 -

Het verdient overigens opmerking dat het heel goed mogelijk is dat de vermogens van
contractspartijen om rechtsgevolgen voor derden in het leven te roepen in de loop der jaren
zijn toegenomen. Als dit inderdaad het geval is, dan zou dit een tendens betreffen die een
uitbreiding van de contractsvrijheid inhoudt en dat zou haaks staan op het breed gedeelde
gevoelen dat de contractsvrijheid in de loop der jaren enkel maar afneemt.
Opvallend is dat de beperking van de contractsvrijheid in de vorm van het vereiste dat men
bevoegd moet zijn om bepaalde rechtsgevolgen in het leven te roepen zelden wordt
genoemd. 44 Mogelijk valt dit te verklaren uit het feit dat veel auteurs de contractsvrijheid
opvatten als een soort permissie. Het bevoegdheidsvereiste is inderdaad geen inperking van de
permissie om te contracteren.
Inhoudelijkebeperkingen
Contractsvrijheid houdt in dat het mogelijk is om door middel van een overeenkomst
rechtsgevolgen te bewerkstelligen. Het vermogen om dergelijke veranderingen teweeg te
brengen wordt aan de ene kant in abstracto beperkt doordat niet iedereen in staat is om elk
soort rechtsgevolg te bewerkstelligen. Zo is een niet-eigenaar normaal gesproken niet
bevoegd om de eigendom van een zaak over te dragen en zijn contractanten normaal
gesproken niet bevoegd om verbintenissen te scheppen voor anderen dan henzelf. Als iemand
wel bevoegd is om een bepaalde soort rechtsgevolgen te bewerkstelligen, dan zullen concrete
rechtshandelingen waarmee wordt beoogd rechtsgevolgen van dat soort tot stand te brengen
normaal gesproken de beoogde rechtsgevolgen hebben. Maar dat kan in een concreet geval
anders zijn namelijk als:
1. het beoogde rechtsgevolg in strijd is met de bestaande juridische stand van zaken, en
2. de bestaande stand van zaken voorrang heeft boven de beoogde stand van zaken.
Dit is een ongebruikelijke, maar wel verhelderende, manier om een bekend verschijnsel aan te
duiden, namelijk dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet, of met het ongeschreven
recht (veelal aangeduid als ‘goede zeden’, of ‘openbare orde’), op deze grond nietig kunnen
zijn. Zo is bijvoorbeeld de overeenkomst nietig, waarin de ene partij zich jegens de andere
verplicht om in opdracht een kunstvoorwerp te stelen. 45 Er bestond een rechtsplicht om het
44 Schrijver dezes is zelfs geen enkel geval bekend waarin het bevoegdheidsvereiste wordt genoemd als
beperking op de contractsvrijheid.
45 In Nederland zou het gaan om nietigheid wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).
- 19 -

voorwerp niet te stelen. Het beoogde rechtsgevolg is dat er een rechtsplicht ontstaat om het
wel te stelen. Deze rechtsplichten zijn niet verenigbaar (voorwaarde 1) en de rechtsplicht om
niet te stelen gaat voor op de rechtsplicht om wel te stelen (voorwaarde 2). Dit conflict van
‘plichten’ zou opgelost kunnen worden door middel van een voorrangsregel, zoals de regel
dat de plicht met de hogere herkomst (bijvoorbeeld de wet, die boven de overeenkomst gaat)
het wint van de lagere plicht. Dan zou de geldigheid van de overeenkomst in stand gelaten
kunnen worden. 46 De andere oplossing, waarvoor in de Nederlandse praktijk werd gekozen, is
om te zorgen dat de conflicterende rechtsplicht niet eens tot stand komt door de overeenkomst
nietig te doen zijn. 47
Het verschil tussen de twee oplossingen wordt relevant indien het recht dat gold voorafgaand
aan de overeenkomst zodanig verandert dat het conflict dat er aanvankelijk was, komt te
vervallen. Als de overeenkomst als nietig wordt beschouwd, kan de contractuele plicht niet
herleven. Als de overeenkomst als geldig wordt beschouwd, maar de contractuele plicht het
aflegt tegen de conflicterende reeds bestaande plicht, herleeft de contractuele plicht zodra de
andere plicht vervalt. Stel bijvoorbeeld dat het momenteel verboden is om hasjiesj
voorhanden te hebben. Een overeenkomst om over drie jaar een hoeveelheid hasjiesj te zullen
leveren dreigt te leiden tot een plicht die met dit verbod in strijd is. Als de overeenkomst
nietig zou zijn, zou de plicht niet herleven als het verbod om hasjiesj voorhanden te hebben
over een jaar wordt afgeschaft. Als het conflict zou worden opgelost door de wettelijke plicht
voorrang te geven boven de contractuele plicht, zou het opheffen van de wettelijke plicht de
contractuele plicht doen herleven. Die laatste variant lijkt aantrekkelijker, omdat er geen
goede reden lijkt te zijn waarom de contractuele plicht niet zou bestaan als hij niet meer in
strijd is met (de rest van) het recht. 48
46 Deze oplossing wordt gekozen bij sommige conflicten van rechtsregels. Meer hierover in J.C. Hage, ‘Het
harmonisatiewetarrest’, in R. Janse e.a (red.), Rechtsfilosofische annotaties, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2007,
blz. 14-16.
47 Juristen zouden geen juristen zijn als ze dreigende conflicten niet zouden proberen weg te werken door
middel van ‘interpretatie’ van het reeds bestaande recht en/of de overeenkomst. Het valt te verdedigen dat
een interpretatie van een overeenkomst die afwijkt van wat partijen beoogden onder omstandigheden een
inbreuk is op de contractsvrijheid. Op deze mogelijke beperking van de contractsvrijheid zal ik hier niet
verder ingaan.
48 Lijkt aantrekkelijker, want het bestaan van rechtsplichten die tijdelijk zijn opgeschort wegens strijd met pre-
existent recht kan leiden tot rechtsonzekerheid.
- 20 -

Soms wordt de strijd tussen het pre-existente recht en een contractueel rechtsgevolg opgelost
door het contractuele rechtsgevolg voor te laten gaan. In een dergelijk geval zegt men dan dat
het pre-existente recht ‘aanvullend recht’ was 49 , of dat het pre-existente recht niet de goede
zeden of de openbare orde betrof 50 , of iets vergelijkbaars met de strekking dat de contractuele
plicht voor mag gaan op het pre-existente recht. Er bestaat in dit verband overigens nog een
heel scala van tussenmogelijkheden, waarbij de prioriteit tussen het reeds bestaande recht en
de contractuele bepaling(en) afhankelijk wordt gemaakt van bijvoorbeeld de vorm van de
overeenkomst. 51
In het algemeen zullen inhoudelijke beperkingen tevens beperkingen van de contractsvrijheid
en de private autonomie zijn. Dat wordt een meer genuanceerde kwestie als de inhoudelijke
beperkingen er toe strekken de ene partij tegen de andere te beschermen. Het is dan heel wel
mogelijk dat het dan gaat om een concessie wat betreft één dimensie van de contractsvrijheid
ten behoeve van de andere dimensie.
Net zoals het opmerkelijk is dat het bevoegdheidsvereiste zelden wordt genoemd als
inperking van de contractsvrijheid, is het opmerkelijk dat de inhoudelijke beperking
gewoonlijk wordt opgevat als de inperking van de contractsvrijheid. Dit laatst is opmerkelijk
omdat de inhoudelijke beperking gewoonlijk maakt dat bepaalde rechtsgevolgen niet kunnen
worden bewerkstelligd, terwijl contractsvrijheid veelal wordt omschreven als een permissie.
Het is, zou men zeggen, van tweeën één: of contractsvrijheid betreft een mogen en dan zijn
noch het bevoegdheidsvereiste, noch de inhoudelijke beperking inperkingen van de
contractsvrijheid, of contractsvrijheid betreft een kunnen en dan zijn zowel
bevoegdheidsvereiste als inhoudelijke beperking inperkingen van de contractsvrijheid. 52
7 Wilsvrijheidenprivateautonomie
Contractsvrijheid is het vermogen om door middel van overeenkomsten de rechtsgevolgen tot
stand te brengen die men maar wil.
49 Uitvoerig over aanvullend recht in contrast met ‘dwingend recht’ is M.A. Loth, Dwingend en aanvullend
recht, 2 e druk, Kluwer, Deventer 2009 (Mon. BW A19 (Loth) ).
50 Vgl. art. 3:40 van het Nederlandse BW.
51 Voor een opsomming van een aantal mogelijkheden, zie H.J. Snijders, ‘Maten van dwingend recht’, in
Hartlief en Stolker, Contractvrijheid, blz. 153-168.
52 Als de contractsvrijheid zowel een mogen als een kunnen zou inhouden, zou het bevoegdheidsvereiste als een
inperking moeten gelden.
- 21 -

Zo omschreven is het duidelijk dat er nooit volledige contractsvrijheid is geweest, zelfs in de
hoogtijdagen van het laissez faire kapitalisme. Er zijn altijd beperkingen geweest op de
rechtsgevolgen die iemand tot stand kan brengen. We hebben hierboven dan ook een tweetal
mogelijke beperkingen op de contractsvrijheid besproken. Zowel gebrek aan bevoegdheid als
inhoudelijke beperkingen stellen grenzen aan de rechtsgevolgen die contractspartijen tot stand
kunnen brengen en zullen daarom vaak inperkingen zijn op de contractsvrijheid en daarmee
op de private autonomie.
Vaak, maar niet altijd, want sommige beperkingen ten aanzien van wat partijen kunnen
bewerkstelligen zijn bedoeld om de wilsvrijheid te beschermen. Als de wil om door middel
van een rechtshandeling rechtsgevolgen tot stand te brengen niet vrij is, is de handelende
persoon niet autonoom en is er reden om geen rechtsgevolgen aan de handeling te
verbinden. 53 Dit kan dan de vorm krijgen van de nietigheid van de rechtshandeling, of van de
vernietigbaarheid daarvan. De laatste vorm komt meestal voor bij overeenkomsten, omdat
normaal gesproken slechts de wil van één van de contractspartijen onvrij zal zijn geweest en
omdat de onvrijheid het best kan worden gecompenseerd door deze partij het vermogen te
geven om de overeenkomst te laten vervallen.
De wilsvrijheid is de tweede dimensie van de contractsvrijheid, die staat naast het vermogen
om zoveel mogelijk rechtsgevolgen tot stand te kunnen brengen. 54 Nu zou men kunnen stellen
dat de wilsvrijheid weliswaar belangrijk is, maar dat het toch om iets anders gaat dan bij de
contractsvrijheid. Tot op zekere hoogte is dit een woordenkwestie, want natuurlijk kan men
afspreken dat het bij de contractsvrijheid enkel gaat om het vermogen om opzettelijk
rechtsgevolgen te bewerkstelligen, zodat het bij de wilsvrijheid dus om iets anders dan
53 Soms verwijzen auteurs die schrijven over het belang van de wil voor rechtshandelingen naar het werk van
de Duitse filosoof Immanuel Kant. Zie bijvoorbeeld H. Beale, A. Hartkamp, H. Kötz en D. Tallon (red.)
Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, Oxford 2002, blz. 333 noot 43 en Asser-
Hartkamp 4-II, blz. 37. In dit verband is het belangrijk te onderkennen dat Kant een speciale, technische
betekenis toekende aan de term ‘Wille’. Volgens deze technische betekenis is de wil zuiver rationeel en niet
beïnvloed door irrationele drijfveren, zoals toevallige verlangens (‘Neigungen’). Vgl. I. Kant, Die
Metaphysik der Sitten, vele edities, paragraaf 19. De wil die Kant voor ogen had is daarom te vergelijken
met de rationele wil die hand in hand gaat met de vrijheid die in de hoofdtekst aan de orde komt. Deze
rationele wil valt noch samen met de bedoeling waarmee de rechtshandeling werd verricht, noch met het
psychische verlangen dat de beoogde rechtsgevolgen zullen intreden.
54 Nieuwenhuis heeft dit ‘dubbele gelaat’ van de contractvrijheid al benadrukt in zijn Contractvrijheid, een
weerbarstig beginsel.
- 22 -

contractsvrijheid moet gaan. Maar het lijkt beter om dit niet zo af te spreken, want zoals we
hebben gezien hangt de contractsvrijheid nauw samen met de private autonomie, waarvan het
een uitwerking in de sfeer van het contractuele is. Juist in het licht van deze autonomie is het
van belang dat de wil die wordt uitgeoefend bij het tot stand brengen van rechtsgevolgen vrij
is. Het zou bijvoorbeeld vreemd zijn dat iemand die een overeenkomst onder dwang sluit,
daarmee zijn private autonomie uitoefent. Kortom, er valt veel voor te zeggen om de
wilsvrijheid op te vatten als een tweede dimensie van de contractsvrijheid.
Deze wilsvrijheid heeft in wijsgerige kring veel aandacht gekregen 55 en het is niet
ongebruikelijk om de kwestie van de wilsvrijheid in verband te brengen met de vraag of alle
menselijk gedrag gedetermineerd is, en of een dergelijk determinisme met wilsvrijheid te
verenigen zou zijn. Voor juristen is dit verband tussen wilsvrijheid en determinisme niet de
meest vruchtbare aanpak. De vrijheid van de contractuele wil wordt door hen bijvoorbeeld
geïdentificeerd met het vrijwillige karakter van de transactie die heeft plaatsgevonden. 56 Als
de transactie vrijwillig was, wordt aangenomen dat de wil vrij was. Maar dit verplaatst de
problematiek van de vrijheid van de wil naar de vrijwilligheid van de transactie.
Als we nagaan waarom overeenkomsten als nietig of vernietigbaar worden beschouwd
vanwege ‘problemen’ met de wil, dan vinden we niet alleen factoren die duidelijk te maken
hebben met het vrijwillige karakter van de transactie, zoals fysiek geweld, bedreigingen en
misbruik van omstandigheden, maar ook factoren die maken dat de wil onder ‘verkeerde’
omstandigheden werd gevormd, zoals bedrog, dwaling, geestelijke stoornis en
handelingsonbekwaamheid. Men zou zich kunnen afvragen of al deze factoren, die juridisch
op dezelfde, of tenminste op sterk verwante wijzen, worden afgehandeld alle onder de noemer
van de contractsvrijheid gebracht kunnen worden. Maar dat is een kwestie die ik hier zal laten
rusten, om te volstaan met de constatering dat er in ieder geval een aantal van deze factoren
zijn die daar wel ondergebracht kunnen worden en die daarmee rechtvaardigen dat er een
tweede dimensie van de contractsvrijheid wordt onderscheiden.
Voor de meeste van deze factoren geldt dat ze enkel juridisch relevant zijn als ze de wil
causaal hebben beïnvloed. Dat ligt anders met betrekking tot de handelingsonbekwaamheid,
want de belemmerende gevolgen van handelingsonbekwaamheid worden door het recht als
het ware voorondersteld. Ook als de wil door bijvoorbeeld de jeugdigheid niet ten nadele
55 Zie bijvoorbeeld R. Kane (red.), The Oxford Handbook of Free Will, Oxford University Press, Oxford 2002.
56 Vgl. T. Hartlief, ‘Iustum pretium: op weg naar een rechterlijke toetsing van de rechtvaardigheid van het
contractuele evenwicht?’ in Hartlief en Stolker, Contractvrijheid, blz. 239-253.
- 23 -

werd beïnvloed, wordt omwille van de rechtszekerheid toch aangenomen dat dezelfde
rechtsgevolgen optreden die zich zouden hebben voorgedaan als wel nadelige beïnvloeding
zou hebben plaatsgevonden. Het enige dat de genoemde factoren gemeen hebben is dat ze
werkelijke of veronderstelde verkeerde invloeden zijn op de vorming van de wil om een
overeenkomst aan te gaan. Deze verkeerde invloeden 57 worden geacht het vrijwillige karakter
van de overeenkomst en daarmee van de autonomie van de contractspartijen weg te nemen.
Het recht hoeft geen gevolgen te verbinden aan al deze vormen van onvrijheid, maar alle
genoemde factoren zijn redenen om tenminste de mogelijkheid te overwegen dat een ‘echte’
wil om te contracteren ontbrak en dat de overeenkomst daarom nietig zou moeten zijn, of
vernietigbaar of welk ander rechtsgevolg juridisch bezien wenselijk wordt geacht. Tussen
verschillende jurisdicties bestaan er verschillen met betrekking tot welke invloeden op de
vorming van de contractuele wil gelden als verkeerd en in de manier waarop met deze
verkeerde invloeden wordt omgegaan. 58 Het algemene beeld is echter dat een overeenkomst
die tot stand kwam ten gevolge van een verkeerde invloed ongedaan kan worden gemaakt.
Nu zou men kunnen denken dat deze mogelijkheid om een contract waarover partijen het eens
waren teniet te doen een inbreuk vormt op de private autonomie. Dit is echter slechts
betrekkelijk, want een partij die een overeenkomst sluit onder een verkeerde invloed boet in
op de tweede dimensie van de contractsvrijheid, namelijk dat partijen hun wil vrij moeten
vormen. Het vermogen dat aan zulke contractspartijen wordt toegekend om de overeenkomst
teniet te doen biedt hen de mogelijkheid om de rechtsgevolgen tot stand te brengen die in
overeenstemming zijn met hun ‘echte’ wil, of – waarschijnlijker nog – om rechtsgevolgen die
niet in overeenstemming waren met hun ‘echte’ wil teniet te doen. Op vergelijkbare wijze zijn
de mogelijkheden die soms aan rechters worden toegekend om de inhoud van een
overeenkomst aan te passen aan onverwachte of veranderde omstandigheden 59 niet perse een
beperking van de contractsvrijheid. Ze kunnen net zo goed worden opgevat als middelen om
57 Anders dan bij de zogenaamde ‘undue influence’ gaat het bij deze verkeerde invloeden dus om een ruimere
groep gevallen dan enkel die waarin de ene contractspartij, al dan niet in de kaart gespeeld door ongelukkige
omstandigheden, ongeoorloofde druk uitoefent op de andere contractspartij. Vgl. G.H. Treitel, The Law of
Contract, 11 e druk., Sweet and Maxwell, Londen 2003, blz. 408 e.v.
58 Een kort overzicht is te vinden in Beale, Contract Law, blz. 333 e.v.
59 De exacte juridische technieken om dit te bewerkstelligen verschillen van jurisditie tot jurisdictie, hoewel de
‘interpretatie’ van de overeenkomst een gemene deler lijkt te zijn. Vgl. Beale, Contract Law, hoofdstuk 4 en
5 en N. Kornet, Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives,
Intersentia, Antwerpen 2006.
- 24 -

de tweede dimensie van de contractsvrijheid te waarborgen. Hetzelfde geldt voor de plicht om
adequate informatie te geven tijdens de onderhandelingen die leiden tot het sluiten van een
overeenkomst 60 en het vereiste dat sommige overeenkomsten of contractsbepalingen aan
vormvereisten moeten voldoen.
We zien dat de twee dimensies van de contractsvrjheid niet in elkaars verlengde liggen. Het
vermogen om opzettelijk rechtsgevolgen tot stand te brengen kan op gespannen voet staan
met het vereiste dat enkel die rechtsgevolgen tot stand worden gebracht die men ‘echt’ wil.
Hierbij geldt dat de ‘echte’ wil evenzeer een juridisch verschijnsel is, gedefinieerd door regels
die aangeven welke invloeden op de psychische wil ongewenst zijn, als een psychisch
verschijnsel. Dit brengt mee dat bescherming van de vrije wil kan leiden tot inperking van het
vermogen om rechtsgevolgen tot stand te brengen en omgekeerd. De eenvoudige redenering
vanuit de premisse dat er steeds meer inperkingen komen op het vermogen om rechtsgevolgen
te bewerkstelligen, bijvoorbeeld om dat er steeds meer (semi)dwingend recht komt, naar de
conclusie dat de contractsvrijheid in de loop der jaren afneemt, is daarom te eenvoudig. Als
het vermogen om rechtsgevolgen te bewerkstelligen wordt ingeperkt ten behoeve van de
wilsvrijheid is dat niet perse een inperking van de contractsvrijheid.
8 Afsluiting
We hebben in het voorafgaande twee dimensies van de contractsvrijheid onderscheiden. Aan
de ene kant houdt contractsvrijheid het vermogen in om door middel van overeenkomsten
rechtsgevolgen tot stand te brengen. Hierbij geldt dat de contractsvrijheid groter is naarmate
er meer soorten rechtsgevolgen tot stand gebracht kunnen worden. De belangrijkste beperking
van deze dimensie van de contractsvrijheid is dat men slechts die rechtsgevolgen tot stand kan
brengen waartoe men bevoegd is. Een tweede belangrijke beperking is dat pre-existent recht
soms voor gaat op de contractuele rechtsgevolgen. Het gevoelen dat de contractsvrijheid in de
loop der jaren afneemt is gebaseerd op de toenemende hoeveelheid dwingend recht, die maakt
dat beoogde contractuele verplichtingen steeds vaker de strijd zullen verliezen tegen pre-
existent recht. Mogelijk staat daar een tendens tegenover dat overeenkomsten steeds vaker
derdenwerking wordt toegekend. Dat zou een tendens richting meer contractsvrijheid zijn.
Aan de andere kant houdt contractsvrijheid ook in dat contracterende partijen rechtsgevolgen
tot stand kunnen brengen omdat en voor zover ze dit willen. In het kader van de
60 Vgl. Beale, Contract Law, blz. 287.
- 25 -

contractsvrijheid houdt dit de eis in dat de wil vrij werd gevormd en ‘vrij’ wil in dit verband
zeggen ‘zonder te zijn beïnvloed door verkeerde factoren’. Wat ‘verkeerde’ factoren zijn is
geen feitelijke, psychologische kwestie, maar een kwestie van recht. Traditionele verkeerde
factoren zijn jeugdige onbezonnenheid, geestelijke stoornis en de verschillende vormen van
wilsgebreken.
In het licht van deze twee dimensies zou men contractsvrijheid kunnen omschrijven als het
vermogen om door middel van overeenkomsten die rechtsgevolgen tot stand te brengen, die
men wil. Soms komen de twee dimensies met elkaar in strijd, zoals wanneer
handelingsonbekwaamheid het onmogelijk maakt om die rechtsgevolgen te bewerkstelligen
die men zou ‘willen’. Een gevolg hiervan is dat winst op de ene dimensie van de
contractsvrijheid gepaard kan gaan met verlies op de andere dimensie. Daarom is de
eenvoudige redenering dat de introductie van meer dwingend recht leidt tot een afname van
de contractsvrijheid te eenvoudig. Een deugdelijke analyse van de ontwikkeling van de
contractsvrijheid veronderstelt dat de twee dimensies scherp worden onderscheiden en dat
binnen elk van deze dimensies een inventarisatie wordt gemaakt van de factoren die bijdragen
tot, of juist afdoen aan, de betreffende dimensie van de contractsvrijheid. Enkel op basis van
een dergelijke multidimensionale en multifactorale analyse is het mogelijk om gefundeerde
uitspraken te doen over de ontwikkeling van de contractsvrijheid.
Tenslotte verdient het opmerking dat in de hier gegeven analyse van contractsvrijheid geen
plaats meer lijkt te zijn voor het mogen sluiten van overeenkomsten en – als aanvulling daarop
– het mogen nalaten een overeenkomst te sluiten. In het licht van de omschrijvingen van de
contractsvrijheid door Hartkamp en Nieuwenhuis waarmee deze bijdrage werd begonnen en
waarin voor de permissie om al dan niet te contracteren een belangrijke plaats werd
ingeruimd, is dit een opvallend resultaat. Theoretisch gaat het om een belangrijk verschil in
inzicht, maar de praktische betekenis daarvan wordt, althans voor het Nederlandse recht,
beperkt door het gegeven dat als iemand een bepaalde rechtshandeling niet mag verrichten,
een eventuele overtreding van dit verbod vaak wordt bestraft met nietigheid. En dan leidt een
niet-mogen tevens tot een niet-kunnen.
- 26 -