Nieuwsbrief Onzakelijke Lening

Nieuwsbrief – Hoge Raad: geen afwaarderingsverlies op onzakelijke lening
Datum: 29 februari 2012
Recent heeft de Hoge Raad in drie arresten over de zogenoemde onzakelijke lening uitspraak gedaan.
Dit zijn voor de praktijk zeer belangrijke uitspraken over de fiscale gevolgen van het uitlenen van
gelden in gelieerde verhoudingen. Samengevat komt het er op neer dat afwaarderingen van deze
leningen onder omstandigheden niet ten laste van de winst van de schuldeiser gebracht kunnen
worden. De Hoge Raad heeft in de arresten verduidelijkt wanneer dit het geval is. De arresten bieden
belangrijke aanknopingspunten voor de praktijk. Dit omdat de Belastingdienst zeer kritisch kijkt naar
iedere afwaardering van een lening die binnen concern is verstrekt.
Wanneer kan een lening niet worden afgewaardeerd?
In 2008 heeft de Hoge Raad al een arrest gewezen over dit onderwerp, maar dit arrest veroorzaakte
veel onduidelijkheid. De recente arresten leiden tot de volgende conclusies over het afwaarderen
van leningen in gelieerde verhoudingen:
1. Bekend was al dat indien civielrechtelijk sprake is van een lening (waarvoor een
terugbetalingsverplichting cruciaal is), fiscaalrechtelijk in beginsel ook sprake is van een lening.
Deze regel leidt uitzondering in drie gevallen: schijnlening, bodemlozeputlening of
deelnemerschapslening. Dergelijke leningen worden fiscaal gezien als kapitaalverstrekking en
kunnen pas fiscaal worden afgewaardeerd bij liquidatie van de schuldenaar;
2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming is met het
at arm’s lenght-beginsel (niet zakelijk is), zal de rente aangepast moeten worden, zodat deze wel
aan dit criterium voldoet. Op die manier is sprake van een zakelijke lening met een zakelijke
rente. De lening kan dan (indien deze minder waard is geworden) afgewaardeerd worden ten
laste van de fiscale winst. De rente-correctie mag niet leiden tot een in wezen winstdelende
lening;
3. Indien een dergelijke onafhankelijke of zakelijke rente niet kan worden bepaald, moet worden
verondersteld dat sprake is van een lening met onzakelijk debiteurenrisico. Dat risico wordt
gelopen op grond van de aandeelhoudersrelatie. Er is dan sprake van een onzakelijke lening. Er
kan geen afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening fiscaal ten laste van de winst worden
gebracht;
4. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld op het moment van het
aangaan van de lening. Een zakelijke lening kan gedurende de looptijd alsnog onzakelijk worden
door onzakelijk handelen van de crediteur of door het wijzigen van de leningsovereenkomst;
5. Er kan sprake zijn van een onzakelijk lening tussen een moedermaatschappij en haar
dochtermaatschappij, tussen een dochtermaatschappij en haar moedermaatschappij en tussen
zustermaatschappijen.
6. Het bij de liquidatie van een deelneming/schuldenaar geleden verlies op een onzakelijke lening
maakt deel uit van het voor die deelneming opgeofferde bedrag. Het niet-aftrekbare
afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening wordt op die manier omgezet in een (potentieel)
aftrekbaar liquidatieverlies op een deelneming. Het verlies valt daarmee niet tussen wal en schip.

Welke rente moet op een onzakelijke lening in aanmerking worden genomen?
De rente op een onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou
moeten vergoeden, indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens
gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. In de praktijk kan dit een ingewikkelde exercitie zijn.
De berekende rente geldt zowel voor de crediteur als de debiteur. Bijgeschreven rente op een
onzakelijke lening kan evenmin worden afgewaardeerd.
Directeur grootaandeelhouder
Verder blijkt dat ook een directeur groot aandeelhouder een onzakelijke lening kan verstrekken. Hij
kan deze lening dan niet afwaarderen in box 1. Een afwaarderingen van een onzakelijke TBS-lening
leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijk belang-aandelen voor de
nominale waarde. Ook hiervoor geldt dus dat het verlies niet tussen wal en schip valt. Het leidt
uiteindelijk tot een verlies uit aanmerkelijk belang dan wel op termijn tot een lagere aanmerkelijk
belang-winst.
Wat kunt u doen?
Op grond van het arrest is het van belang om het verstrekken van leningen vanuit de BV of privé aan
een eigen (andere) BV nauwkeurig vorm te geven. Dit om te voorkomen dat een eventueel
afwaarderingsverlies niet wordt toegelaten, maar ook om discussies over de hoogte van de juiste
rente voor te zijn. Te denken valt aan het zorgvuldig opstellen van een leningsovereenkomst, het zo
mogelijk onderbouwen van de juiste rente of het vooroverleggen met de inspecteur. Graag zijn wij u
hiermee van dienst.
Indien u vragen heeft, kunt u contact opnemen met Wilbert van Vliet (tel. 06 12 22 66 34 /
w.vanvliet@hvk-advies.com) of Sander van der Horst (06 12 13 32 50 / s.vanderhorst@hvkadvies.com).
***