Arbeidsconflicten: hoe vrijwillig schuift men aan ... - Reuling - Schutte

echt& mediation
Arbeidsconflicten: hoe
vrijwillig schuift men aan
bij de mediator?
In deze rubriek behandelen Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk – auteurs van het boek Juridische aspecten van
mediation – rechterlijke uitspraken die van belang zijn voor mediation en mediators. Dit keer behandelen zij
uitspraken over het niet-meewerken aan mediation door werknemers of werkgevers.
Door Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk
Een van de uitgangspunten van mediation is het vrijwillige
karakter ervan. Bij mediation in arbeidsconflicten
kunnen hierbij weleens vraagtekens worden gezet. Zo zal
een zieke werknemer die door de arboarts naar mediation
wordt verwezen, zich min of meer gedwongen kunnen voelen
hieraan mee te werken. Ook de werkgever schuift niet altijd
even vrijwillig aan de mediationtafel aan. Een werkgever die is
verwikkeld in een arbeidsconflict met een werknemer zal zich
verplicht kunnen voelen om op een voorstel van die werknemer
tot mediation in te gaan, uitsluitend om een ongunstige
uitspraak in een mogelijk te voeren ontbindingsprocedure te
voorkomen. Werkgevers, maar ook werknemers, zijn door de
rechter namelijk nogal eens terechtgewezen als zij geen serieuze
poging ondernamen om het arbeidsconflict tussen hen door
middel van mediation op te lossen. Het verwijt van de rechter
luidt dan dat de partij die mediation afwijst niet alles in het
werk heeft gesteld om re­integratie mogelijk te maken. Ook
het afgelopen jaar hebben rechters zich in die zin uitgelaten. In
deze bijdrage bespreken we die uitspraken.
Jurisprudentie
De Rechtbank ’s Hertogenbosch, sector kanton, locatie
Eindhoven oordeelde op 24 mei 2012 (LJN BW6702) dat er
tussen een werkgever en een werknemer die een conflict
hadden gekregen nadat de werknemer in een lagere functie was
geplaatst, bemiddeling door een derde had moeten plaatsvinden.
Dit had de bedrijfsarts ook geadviseerd. De werkgever was
bereid hieraan mee te werken. Voor de werknemer was het
punt bereikt dat hij geen vertrouwen meer had in een oplossing
van het conflict. Voor hem was alleen beëindiging van de
arbeidsovereenkomst nog aan de orde. De kantonrechter
overweegt dan: ‘Van de werknemer had mogen worden
verwacht dat hij zijn medewerking aan mediation zou hebben
verleend om te bezien of het vertrouwen tussen partijen
zodanig hersteld had kunnen worden dat verdere re­integratie
mogelijk was.’ Volgens de kantonrechter had de werknemer in
een te vroeg stadium op beëindiging van de arbeidsovereenkomst
aangestuurd. Het ontbindingsverzoek van de werknemer
wordt vervolgens afgewezen.
In de zaak die leidde tot de uitspraak van het Hof Amsterdam
van 10 juli 2012 (LJN BX3176) was het de werkgever, die,
naar het oordeel van het hof, ‘zonder toereikende grond
geweigerd (had) het advies tot mediation/conflictbemiddeling
‒ zoals besloten lag in het verslag van de bedrijfsarts en welk
advies de arbeidsdeskundige van het UWV onderschreef ‒ op
te volgen.’ Dat de werkgever een uitgebreide correspondentie
met de werknemer had gevoerd en er diverse besprekingen
tussen partijen hadden plaatsgehad, deed hieraan niet af. Deze
kunnen volgens het hof niet op één lijn worden gesteld met de
voorgestelde mediation/conflictbemiddeling.
Een werkgever die ten onrechte aanvoerde dat het door hem
voorgestelde mediationtraject niet van de grond was gekomen
door de weinig constructieve opstelling van de werknemer,
werd afgestraft door de Rechtbank Alkmaar, sector bestuursrecht
in haar uitspraak van 8 november 2012 (LJN BY2810).
De rechtbank oordeelde dat de beëindiging van de mediation
door de werkgever was gebaseerd op een onjuiste lezing van
een brief van de gemachtigde van de werknemer. Uit die brief
bleek volgens de rechtbank dat de werknemer nog steeds bereid
was tot mediation onder leiding van een erkend NMI­mediator.
De rechtbank vond het besluit van de werkgever dat
terugkeer van de werknemer in de eigen functie niet meer
mogelijk was, bij gebreke van een beproefde mediation, dan
ook voorbarig en daarom onhoudbaar. Het beroep van de
48 NMI TIJDSCHRIFT CONFLICTHANTERING Nummer 2, 2013

werknemer hiertegen werd gegrond verklaard, en de werkgever
kreeg de opdracht een nieuw besluit op het bezwaar te nemen
met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank gaf
partijen nog mee om ‘via mediation te proberen de impasse op
te lossen en daarbij alle mogelijke oplossingen te beproeven;
derhalve niet alleen de terugkeer van de werknemer naar de
eigen of een andere, passende functie.’
Recht& mediAtion
van partijen het commitment volledig ontbreekt, met als
gevolg dat wordt besloten de mediation niet voort te zetten,
dan zal de mediator slechts mogen vermelden dat de mediation
niet is geslaagd. Dit brengt de vertrouwelijkheid van mediation
immers mee. In een daarop volgende procedure kan de ‘ritueel
dansende partij’ voordoen alsof hij werkelijk mediation wilde,
dit om een mogelijke afstraffing van de rechter te voorkomen.
Het risico bestaat dat mediation wordt gebruikt als ‘rituele dans’
Het niet meewerken aan mediation wil nog niet zeggen dat het
herstel wordt tegengewerkt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de
uitspraak van de Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam
van 22 mei 2012 (JAR 2012/161). Toen een (nieuwe)
leidinggevende kritiek uitte op het functioneren van een
werkneemster en voorstelde dat zij een lagere functie zou
vervullen, meldde de werkneemster zich ziek. Vervolgens
vonden op verzoek van de werkgever intakegesprekken plaats
met een mediator. De werkneemster liet daarna weten niet in
staat te zijn gesprekken te voeren met een mediator. Hierop
zette de werkgever de loonbetaling stop, onder meer omdat de
werkneemster haar eigen herstel zou belemmeren. De kantonrechter
hechtte waarde aan de verklaring van de behandelend
psycholoog van de werkneemster dat zij in die periode een
ontredderde indruk maakte. Dat zij niet mee wilde werken aan
mediation wordt haar dan ook niet verweten. Dit leidde tot
toewijzing van de vordering van de werkneemster tot doorbetaling
van het loon.
Leerpunt
De les uit deze jurisprudentie is voor de advocaten: weiger niet
zomaar om mee te werken aan mediation. Het kan immers
vergaande consequenties voor de cliënt hebben. Aldus ontstaat
wel het risico dat mediation wordt gebruikt als ‘rituele dans’.
Dat is dan weer een les voor de mediators. Blijkt dat bij een
Een mediator kan hiertegen weinig ondernemen. Als hij voor
of tijdens de mediation merkt dat bij een van partijen de
vrijwilligheid ontbreekt, kan hij slechts trachten toch het
commitment van de betreffende partij te krijgen met gebruikmaking
van zijn technieken. Mogelijk dat ook deze partij dan
overtuigd raakt van het nut van de mediation.
over de auteurs
Eva Schutte is oprichter en partner van ReulingSchutte,
een advocatennichekantoor dat zich richt op zakelijke
mediation. Daarvoor was zij jarenlang advocaat-partner
in de procespraktijk bij Van Doorne Advocaten. Zij
publiceert regelmatig over mediation. Zo schreef zij met
Jacqueline Spierdijk het boek De advocaat in mediation.
Zij is lid van het college van beroep van de Stichting
Tuchtrechtspraak Mediators en van het Hof van
Discipline.
Jacqueline Spierdijk begeleidt sinds 2001 als (advocaat-)
mediator partijen in commerciële en bestuursrechtelijke
geschillen. Zij geeft daarnaast trainingen op het gebied
van schriftelijke communicatie en conflictoplossing aan
juristen en mediators. Zij publiceert regelmatig, zo
schreef ze onder andere met Eva Schutte Juridische
aspecten van mediation en met Lisette Sloots Zakboek
voor de mediator.
TIJDSCHRIFT CONFLICTHANTERING Nummer 2, 2013 Sdu Uitgevers 49